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Verlag von VEIT amp; COMP, in Leipzig.

ÜBÜNGEN IM BÜBGERLiCHEN RECHT

FÜE ANFANGER

zum akademischen Gebrauche und zum Selbststudium von

Dr. Rudolf Stammler,

Professor an der UniversitSt HaEe a. S.

Erster Teil: Einleitung. Allgemeiner Teil. Eecht der Scbuldverhiiltnisse. Mit einer Karte des im Deutschren Reiche geitenden Privatrechtes.

8. nbsp;nbsp;nbsp;1898. gebunden in Ganzleinen 8 J!,.

Der zweite Teil befindet sich in Vorbereitung und umfaBt die Ab-schnitte: Sachenrecht, Familienrecbt, Erbrecht.

PRAKT1KÜM DES BÜRGERL1CHEN RECHTES

FÜR VORGERÜCKTERE

zum akademischen Gebrauche und zum Selbststudium von

Dr. Rudolf Stamruler.

8. nbsp;nbsp;nbsp;1898. gebunden in Ganzleinen 5 J! 60

PRAKTISCHE INSTITÜTTONENÜRÜNGEK

FÜR ANFANGER

zum akademischen Gebrauche und zum Selbststudium

von

Dr. Rudolf Stammler.

Mit acht Figuren im Text und zwei Eechtskarten: 1) Ubersichtskarte des im Deutschen Reiche geitenden Privatrechts; 2) Ubersichtskarte der Cteriehtsorga-nisation im Deutschen Reiche.

8: nbsp;nbsp;nbsp;1896.‘' gebunden in Ganzleinen 5 M.

PRAKTISCHE PANDEKTENÜRÜNGEN

FÜR ANFANGER

zum akademischen Gebrauche und zum Selbststudium

von

Dr. Rudolf Stammler.

Zweite, verbesserte Auflage.

8. nbsp;nbsp;nbsp;1896. gebunden in Ganzleinen 8nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;60

RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT

1196 2911

V o r w o r t.

Die vorliegende Schrift ist, was die auBere Veranlassung betriiït, von mir zum Zwecke meiner Habilitation an der Uni-versitat Leipzig verfaBt worden. Ihr AbschluB fallt in den Mainbsp;1898 und dieser Zeitpunkt ist in der Hauptsache für den Kreisnbsp;der in Betracht gezogenen Literatur maBgebend. Die spater er-schienene Literatur konnte nur noch beilaufig und mit Auswahlnbsp;herangezogen werden. So muBte auch die Berücksichtigung dernbsp;kleinen Schrift von Sachs: „Die Wirkungen der Konfusion nachnbsp;römischem Recht und dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs“nbsp;unterbleiben, da bei ihrem Erscheinen der Druck der vorliegendennbsp;Arbeit schon zu weit vorgeschritten war.

Der Eifer, mit dem neuerdings das Confusionsthema bearbeitet ¦wird, ist ein Anzeichen dafür, daB allgemein das MiBverhaltnisnbsp;zwischen der theoretischen und praktischen Wichtigkeit der Lehrenbsp;einerseits, ihrer nicht gleichmaBigen wissenschaftlichen Durch-bildung andererseits empfunden wird.

DaB diese Erkenntnis zu einer literarischen Überproduktion in dieser Lehre führen werde, ist trotzdem so bald nicht zunbsp;fürchten. lm Gegenteil wird noch manche Arbeit gethan werdennbsp;mussen, ehe die Lehre auch nur annahernd die Ausbildung er-langt, die eine Reihe angrenzender Gebiete (z. B. die Kompensation)nbsp;infolge der darauf verwandten eindringenden wissenschaftlichennbsp;Arbeit erreicht haben. Wer hierzu beizutragen wünscht, wirdnbsp;vor allem bestrebt sein mussen, aus den Quellen in reicheremnbsp;MaBe, als bisher geschehen ist, zu schöpfen; darauf ist daher innbsp;der vorliegenden Arbeit besondere Mühe verwandt worden; doch

V orwort.

ist der Verfasser sich wohl bewuBt, daB es ihm nicht im entfern-testeu gelungen ist, das vorhandene reiche Material erschöpfend zu verwerten.

Als ich die Arbeit in Angriff nahm, batte ich noch das Glück des Gedankenaustausches mitmeinem nun dahingeschiedenennbsp;Vater, Professor Dr. Gustav Kretschmae, und es ist mir einenbsp;teure Pflicht, an dieser Stelle zu bekennen, wieviel Anregung undnbsp;reiclie Belehrung mir von ihm zu Teil geworden ist. In treuemnbsp;und dankbaren Gedenken an den Verewigten und an jene Stun-den ist seinem Andenken die vorliegende Schrift gewidmet.

Leipzig, im Februar 1899.

Paul Xretschiuar.

I n h a 11.

Seite

................................ ^

Erster Teil.

(xrundlageii.

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen 6 Terminologie 7. — Einheitlichkeit des Confusionsprincips?

7, — Einwirknng des Satzes: „Ea quae initio recte con-stiterunt, resolvuntur, cum in eum casum reciderunt, a qu.0 non potuissent incipere 8. — Civile Natur der con-fnsio 13. — Arten der confusio 17. — Schulgegensatznbsp;der Proculianer und Sabinianer in der Confusionslehre 23.

— Gharakter der Confusionswirkung 26.

Grundzüge der modernen Confusionslehre:

§ 2. Begriff und Arten der Confusion. Das Confusionsprincip. Perem-torische, absorbierende Confusion.........

% 3. Die Obligationsoonfusion...............

§ 4. Die Confusion dinglicher Rechte............

§ 5. Die Bürgschaftseonfusion..............

Zweiter Teil.

Die Confusion im Einzelnen.

§ 6. I. Der Thatbestand der Confusion...........

II. Die Wirkung der Confusion;

§ 7. nbsp;nbsp;nbsp;1. Der Charakter der Confusionswirkung im Allgemeinen .nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;105

2. Die Wirkung der Confusion im Einzelnen:

§ 8. a) Die recbtsvernichtende Wirkung der Confusion.....107

^ 9. b) Wirkung der Confusion auf das Recht als Vermögens-bestandteil.................

X nbsp;nbsp;nbsp;Inhalt.

Seite

§ 10. c) Wesen, Bedeutung und Begrenzung der Befriedigungswirkung

der Confusion................147

3. Der Umfang der Confusionswirkung:

lt;5 11. a) Wirkung des nichtvollstandigen Zusammentreffens der inkom-patibelen rechtlichen Eigenschaften bei teilharen und bei

unteilbaren Kechten..............104

§ nbsp;nbsp;nbsp;12.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;b) Die Confusion bei der Correalobligation.......168

§ nbsp;nbsp;nbsp;13.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;c) Die peremtorische Confusion bei der Bürgschaft.....176

§ nbsp;nbsp;nbsp;14.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;d) Die Relativitat der Confusion...........180

§ nbsp;nbsp;nbsp;15.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;4. Modifikation der Confusionswirkung infolge relativernbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Selbstan-

digkeit der confundierten Vermogensmassen.....195

§ nbsp;nbsp;nbsp;16.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5. Zeitpunkt des Eintritts der Confusionswirkung.....204

§ nbsp;nbsp;nbsp;17.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;III. Griinde, welche die rechtsvernichtende Wirkungnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;der Ver-

einigung aussoblieBen.............208

§ nbsp;nbsp;nbsp;18.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;IV. Wiederaufhebung der Confusionswirkung. Anwendung des

Gedankens der Riickwirkung und Pendenz auf die Confusion ...................218

Anbang.

Die Confusionslehre des Biirgerliclien Gresetzbuehs.

§ nbsp;nbsp;nbsp;19.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Grundlagen...................221

§ nbsp;nbsp;nbsp;20.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Thatbestaud und Charakter der Confusionswirkungnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;....nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;236

§ nbsp;nbsp;nbsp;21.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Umfang der Confusionswirkung............243

§ nbsp;nbsp;nbsp;22.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Modifikation der Confusionswirkung infolge relativernbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Selbstan-

digkeit der confundierten Vermogensmassen.....251

§ nbsp;nbsp;nbsp;23.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;EinfluB suceessiver Berechtigung...........254

Sachregister....................256

Quellenregister...................259

Abkürzungen und Bemerkungen über die benutzten

Ausgaben.

Altere Literatur.

•A.20 (gest. nach 1220), Summa in Codicem. Lugduni 1564,

Cinus (gest. 1336), Commentaria in Codicem. Frcf. ad Moen. 1578.

Alberious de Kosate (gest. l454), in primam Digesti veteris partem Commentaria. Venet. 1585.

Bartolus a Saxoferrato, Opera, 11 Tomi. Venet. 1590.

Baldus (gest. 1400), In primam et secundam Infortiati partem Commentaria. Aug, Taur. 1576.

Bartholomaeus de Saliceto (gest. 1412), Lectura super VII, VIII, IX, Codicis. Venet. 1483.

Kaph. Fulgosius (gest. 1427), in primam Digesti veteris partem Commeu-taria. Venet. 1585.

Paulus de Castro (gest.' 1441), Praeleotiones. Lugduni 1553.

Alexander Tartagnus (gest. 1477), Consiliorum libri VII. Frcf. 1610.

Jason de Mayno (gest. 1519), Commentaria. Venet. 1598.

Pliilippus Decius (gest. 1535 oder bald darauf), In Tit. ff. de regulis iuris. Venet. 1585. —

Cuiacius ist regelmSBig nach der Ed. Venet. et Mut. citiert. Wo die Fabuot-sche Ausgabe benutzt ist, ist dies angegeben.

Der S. 3 Note 2 aufgefiihrten Schrift Lauteebachs ist hinzuzufügen: de confusione (1660).

Von den Pandektenlehrbüchern und Systemen sind Bekeee (Bd. I, II), Hombr (Bd. I) und Keöeisbeeöee (Bd. IV) in erster, Bkiïiz in zweiter, Dere-burg in fünfter, Windscheid und Vangerow in siebenter Auflage, von dennbsp;Gresamtdarstellungen des neuen Bürgeriichen Rechts Cosacks Lehrbuch(Bd.I)nbsp;in zweiter, DERNBURas Bürgerliches Recht des Deutschen Reichs und PreuBensnbsp;(Bd. III) in erster, Endemanns Einführung in das Studium des B.Gr.B. (Bd. Inbsp;nnd II, 1) in fünfter, bez. vierter, Planoks Commentar zum B.Gr.B. (Lie-ferung i—5) in zweiter Auflage citiert. Die Citate von Jheeikgs G-eist desnbsp;lömisclien Rechts verstehen sich nach der fünften bez. vierten Auflage.

XII Abkürzungen und Bemerkungen über die benutzten Ausgaben.

Stobbe-Lehmann = Stobbe, Deutsches Privatrecht, Bd. 2, 3. 3. Aufl., herausgegeben von H. Lehmann.

Die S. 39 Note 7 erwahnte Schrift Labbês konnte ioh mir vor Be-endigung des Druckes nicht mehr verschatFen, Das Citat ist nach Beünetti a. a. O. gegeben.

Die Abkürzungen: Motive und Komm. Prot. beziehen sich auf die Motive zum Entwurf eines B.G.B. für das Deutsche Eeich, Berlin undnbsp;Leipzig 1888 und die Protokolle der Kommission für die 2. Lesung der Ent-wurfs des B.G.G. (metallographiert).

Eeatz = Keatz, die 2. Lesung des Entwurfs eines Bürgerlicben Gesetz-buchs für das Deutsche Eeich unter Gegenüberstellung der 1. Lesung, Berlin 1894.

Als Abkürzungen für Zeitschriften und Entscheidungssammlungen sind angewendet für das

Archiv für die civilistische Praxis: C.A. oder Arch. f. d. civ. Prax. Archivio giuridico: Arch. giur.

Beitrage zur Erlauterung des Deutschen Eechts (begründet von Geuchot): Geuchot.

Jheeings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen Privatrechts: Jahrb. f. Dogm.

Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Eechtswissenschaft: Krit. V.J.Schr.

Zeitschrift für das Privat- und öifentliche Eecht der Gegenwart, herausge-gebon von Geünhüt: Geünhüt.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht: Ztschr. f. H.E.

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Eechtsgeschichte, Eomanistische Ab-teilung: Ztschr. d. Sav. St. f. EG.

Entscheidungen des Eeichsgerichts in Civilsachen: E.E.G. oder E.G.E. Seufpeets Archiv für die Entscheidungen der obersten Gerichte: Seufp. Arcb.

Einleitung.

Bei der Revision ihrer dogmatischen Grundbegriffe ist die lïioderne Privatrechtstbeorie in den letzten Jahrzehnten immernbsp;haufiger auf ein Problem gestoBen, dem die altere Literatur nurnbsp;ein sebr bescbranktes Interesse abgewonnen bat. Es handelt sicbnbsp;um die Confusionslebre und ibre Bedeutung für die allgemeinenbsp;Privatrecbtstbeorie. Wabrend bis zu den 70 er Jabrennur Ausscbnittenbsp;aus ibr eingebender behandelt worden sind — bei der Obligations-confusion besonders die Wirkung auf die Correalobligation undnbsp;das Problem ihrer Befriedigungswirkung, bei der Confusion ding-licber Rechte hauptsachlich die Vereinigung von Pfandreoht undnbsp;Bigentum in einer Hand im Zusammenhange mit der Frage dernbsp;Bigentümerhypothek — haben zwei in den 70 er Jahren erschie-Qene hochbedeutende Abhandlungen die Aufmerksamkeit auf dienbsp;^Bgemeinere Bedeutung des Confusionsthemas gelenkt. Die einenbsp;ihnen, Jhebings „Passive Wirkungen der Rechtequot; in seinennbsp;Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen undnbsp;deutschen Privatrechts Bd. X S. 387 f. zeigte zuerst die Confusionnbsp;in Verbindung mit eigentümlichen Erscheinungen im Leben desnbsp;siibjektiven Rechts, die andere, Hartmanns Programm über dienbsp;«Rechte an eigener Sachequot; (wiederabgedruckt in den Jahrbüchernnbsp;für Dogmatik Bd. XVII S. 67 f.) befreite durch den generellennbsp;Nachweis der Möglichkeit des Bestekens von Rechten an eigenernbsp;Sache die Lehre von der Confusion dinglicher Rechte von demnbsp;Vorurteile der absoluten ünvereinbarkeit der Coexistenz von Eigen-fiiiïi und dinglicher Berechtigung in einer Hand.

Seitdem ist die Confusion besonders in zwei Richtungen ^ehrfach der Erörterung unterzogen worden. Die eine steht imnbsp;usammenhang mit der in der neuesten Literatur besonders regen

Krbtschmas, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;1

2 nbsp;nbsp;nbsp;Eiuleitung.

üntersuchung des Begriffs des subjektiven Rechts und seiner dog-matischen Brauchbarkeit. Sie wird auf das Confusionsthema hin-gewiesen wegen der engen Beziehung, in welcher nach der modernen Anschauung die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion zu dernbsp;Natur des subjektiven Rechts steht.

1st das subjektive Recht eine von der Rechtsordnung ver-liebene Willensberrschaft, so muB das ZusammenüieBen von herr-schendem und beherrschtem Subjekt seinen üntergang berbei-führen. Da nun aber anei’kanntermafsen Ausnabmen von der rechtsvernichtenden Wirkung der Confusion bestehen, so verlangennbsp;diese nach einer Erklarung. In diesem Sinne bat sicb in dernbsp;neueren Literatur namentlich Püntschaet (Moderne Theorie desnbsp;Privatrechts und ihre grundbegrifflichen Mangel) der Confusions-lehre bemachtigt und die Ausnabmen von der rechtsvernichtendennbsp;Wirkung in origineller, aber freilich mitunter angreifbarer Weisenbsp;zur Begründung seiner „Rechtsverbandstheorie“ herangezogen.

Die andere Richtung knüpft daran an, daB die Erscheinung der Confusion am letzten Ende auf einer lediglich die formalenbsp;Seite des Rechts berücksichtigenden logischen Erwagung beruht.nbsp;Da nun das Wesen des Rechts sich nicht in seiner Eigenschaft,nbsp;eine Willensherrschaft zu gewahren, erschöpft, insofern, als ihninbsp;die wesentliche Zweckbestimmung innewohnt, die Herrschaft übernbsp;ein menschliches Gut zu sichern, so führt die auf rein formelleninbsp;Grunde ruhende Selbstvernichtung des Rechts in der confusio zunbsp;charakteristischen Eigentümlichkeiten der Wirkung, für die esnbsp;eine Pormel zu suchen gilt. In dieses Gebiet schlagen die Er-örterungen des verewigten Vaters des Verfassers, G. Kebtschmae,nbsp;Secum pensare, S. 40—57, ein.

Trotz der erhöhten Würdigung der Bedeutung des Con-fusionsthemas, wie sie in der haufigeren Erörterung einschlagiger Fragen zu Tage tritt — ich nenne aus der modernen Literaturnbsp;noch Gietannees Begründung der Solutionstheorie ^ und Fittings in gewisser Hinsicht grundlegende Ausführungen in seiner

’ Die Bürgscliaft nach gemeinem Civilrecht, Jena 1850, S. 550 f. Aus der neueren auslandischen Literatur ist besonders der anregende und interessante Aufsatz Beünettis, la legge 21 § 5 D. de fideiuss. 46, 1 (im Archivionbsp;giuridico Bd. 48, 8. 135 f.), zu nennen.

Einleitung. nbsp;nbsp;nbsp;3

„Natur der Correalobligationenquot; S. 103—129 —, entspricht die Ausbildung der Confusionslebre keiiieswegs ihrer dogmatischennbsp;und praktiscben Bedeutung. Es ist dies verstandlicli, wenn mannbsp;in Betracht zieht, dafi alle die genannten Schriftsteller von ganznbsp;verschiedenen Punkten aus an das Confusionsthema herangetretennbsp;sind. Für die allseitige Beleuchtung der zu berücksichtigendennbsp;Fragen ist dies vielleicht ein Vorteil, für die Bildung einer ein-heitlichen Lehre aber sicher ein Hindernis, da jede Erörterungnbsp;eines wissenschaftlichen Themas, welche nicht vom Centrum aus-geht, sondern anlaBlich der Bearbeitung eines benachbarten Ge-biets unternommen wird, der Gefahr der Einseitigkeit ausgesetztnbsp;ist, weil sie nur die an das eigene Thema nachstangrenzendennbsp;Gehiete hehandeln kann. Die Dissertationenliteratur aber, welchenbsp;sich die Confusion, hald im vollen Umfange, bald in der Be-schrankung auf die Confusion der Forderungen zur Aufgabenbsp;steilte, hat, von einigen Ausnahmen abgesehen,^ so viel wie nichtsnbsp;zur besseren Erkenntnis beigetragen.

Der Hauptgrund für die Kückstandigkeit der Confusionslebre dürfte aber darin liegen, da6 die Prüfung ihrer Satze vom histo-rischen Standpunkte aus völlig vernachlassigt worden ist. Augen-scheinlich ist man von der Annahme ausgegangen, da6 die Con-fusionsgrundsatze, weil aus dem Wesen des Eechts geschöpft,nbsp;ewig und unveranderlich seien. Man imputiert der römischennbsp;Jurisprudenz der Republik, in deren Zeit sich die Confusions-grundsatze niedergeschlagen haben, dieselbe vergeistigte Auffassungnbsp;des Rechts, wie sie die moderne Theorie besitzt, und laBt die altennbsp;Juristen frischweg mit der Theorie des Rechts als einer Willensmacht operieren, gleich als oh sie als Schüler zu Hegbls FüBen

® Von alteren Dissertationen ist zu nennen; Lauteebach, in den Diss. acad. Tom. 1 No. 56 (Tub. 1728), vgl. Stintzino, Geschichte der deutsch.nbsp;Eechtswissensehaft II, S. 139 f. Von neueren: Witkowski, De confusionenbsp;obligationis, BeroL 1861; Lefebvee, De la confusion, tbèse pour Ie doctorat,nbsp;Versailles 1871; Feiedmann, Die Wirkungen der confnsio naob römisohemnbsp;Recht, Greifswalder Inauguraldissertation, Berlin 1884, und neuestens:nbsp;ScHWEDLEE, Das Erlöschen der Schuldverhaltnisse durch Vereinigung von Rechtnbsp;Und Verbindlichkeit nach bürgerlichem Recht, Halle 1897, sowie Moslee, Zurnbsp;Lehre von der Konfusion etc., Berliner Inauguraldissertation von 1897.

1*

4 nbsp;nbsp;nbsp;Einleitung.

gesessen batten. Die Folge dieser unbistorischen Auffassung ist ein MiBverstandnis des römischen Confusionsprinzips und, Handnbsp;in Hand damit gehend, eine falsche Vorstellung über das Ver-baltnis der verscbiedenen Confusionsarten zu einander. Dasnbsp;römiscbe Recbt faBt unter dem Begriffe der confusio die Ver-einigung von Forderung und Scbuld, von dinglicbem Recbt undnbsp;Eigentum, von Bürgscbaft und Hauptscbuld zusammen. Jedesnbsp;Paar dieser Eigenschaften ist ibm recbtlicb unvereinbar, weil esnbsp;nicbt von vornberein in einer Person begründet werden kann.nbsp;Auf dieser in erster Linie auBerlicb formalen Auffassung berubtnbsp;der ScbluB auf die Vernicbtung des Recbtsverbaltnisses, wenn dienbsp;recbtlicb inkompatibelen Eigenschaften sicb nacbtraglich in einnbsp;und derselben Person vereinigen.

Den Nachweis hierfür zu liefern und die Consequenzen für die moderne Theorie daraus.zu ziehen, ist das eine Hauptzielnbsp;der vorliegenden Arbeit. lm Übrigen gilt es, das Verhaltnis dernbsp;verscbiedenen Confusionsarten zu einander zu bestimmen, einenbsp;feste Ansicht über das eingangs berührte Endproblem zu gewinnen und die Eigenart der Confusionswirkung zu erklaren.

Aus den dargelegten Gründen muBte der historischen Be-trachtungsweise ein breiter Spielraum eingeraumt werden. Gerade weil infolge der eigentümlichen Natur der Confusion die Gefahrnbsp;so nahe liegt, die überlieferten Satze mit dem Scheine logischernbsp;Notwendigkeit zu umkleiden und darüber die mitbildnerischenbsp;Tbatigkeit des positiven Rechts zu überseben, ist darauf bin-gearbeitet worden, den Anteil, den die spezifiscb römiscbe Begriffs-bildung durch das Medium der logischen Bearbeitung auf dienbsp;Confusionslebre ausgeübt bat, klarzustellen. Hierdurch ist freilichnbsp;eine Anordnung des Stoffes nötig geworden, die ich an sicbnbsp;gern vermieden batte und für die ein Wort der Entschuldigungnbsp;einzulegen gestattet sein mag. Da namlicb das stabile Elementnbsp;über das im Flusse der historischen Entwickelung umgebildetenbsp;bedeutend überwiegt, der Fortscbritt überdies nicht gleichmaBig,nbsp;sondern hie und da an einzelnen Punkten stattgefunden bat, sonbsp;würde die Durcbführung der historischen Betrachtungsweise innbsp;der Gesamtdarstellung zu endlosen Wiederbolungen führen. Umnbsp;dies zu vermeiden, werden in einem einleitenden Abschnitte ledig-

Einleitung. nbsp;nbsp;nbsp;5

Hch die historischen Grundlagen der Confusionslehre und die Consequenzen, die sich daraus für die Auffassung der verschie-denen Confusionsarten ergeben, dargestellt. Bei dieser Anordnungnbsp;¦wird es allerdings notwendig, in den der dogmatischen Darstellungnbsp;gewidmeten Hauptabschnitt stellenweise historische Erörterungennbsp;einzuschiehen. Was die Ahgrenzung des Themas anlangt, sonbsp;bringt die Arbeit prinzipiell das gemeine Recht zur Darstellung.nbsp;Doch sind auch einige nicht gemeinrechtliche Institute (besondersnbsp;das moderne Hypothekenrecht) insoweit in den Kreis der Darstellung gezogen worden, als sich in den bei ihnen einscblagendennbsp;Rechtssatzen charakteristische Eigentümlichkeiten der modernennbsp;Anschauung über die Wirkung der Confusion offenbaren. Mehrnbsp;anhangsweise sind die Grundzüge der Confusionstheorie des Bürger-lichen Gesetzbuchs behandelt worden. Hierbei konnte noch dienbsp;mir erst kurz vor dem Ahschlusse der vorliegenden Arbeit be-kannt gewordene, einen Absohnitt des hier behandelten Themas,nbsp;namlich die Confusion der Forderungen gut und gründlich erör-ternde Abhandlung Schwedlbbs (s. Note 2), deren Schwerpunkt,nbsp;in dem das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs behandelndennbsp;Abschnitte liegt, berücksichtigt werden. In dem bereits fertig-gestellten Hauptteile war dies nur in beschranktem ümfange nochnbsp;möglich, auch la,g hierzu wenig Bedürfnis vor, da Schwedleenbsp;in dem ersten, das römische Recht behandelnden Teile seinernbsp;Schrift sich in der Hauptsache auf die ausführliche Wiedergabenbsp;der verschiedenen in der Literatur aufgestellten Ansichten undnbsp;auf deren nicht immer einwandfreie Kritisierung beschrankt.

I. Teil.

Gruiidlagen.

§ 1-

Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen.

Der prinzipiellen Erörterung der spezifisch römischen Con-fusionslehre ist eine Bemerkung über den Sprachgebrauch der Quellen vorauszuschicken. Die römischen Juristen bedienen sichnbsp;des Ausdrucks „con/Msm“ in einem doppelten Sinne; er bezeichnetnbsp;znnachst den Thatbestand der Vereinigung solcher rechtlicher Eigenschaften in einer Person, deren Getrenntheit begriffliche Voraus-setzung fiir die Existenz eines Rechtsverhaltnisses ist und deren Zu-sammentreffen in einer Person daher den üntergang des hetreffen-den Rechtsverhaltnisses nach sich zieht. In diesem Sinne reden dienbsp;römischen Juristen von „conf usio dominii“ „confusio hereditatis“’ etc.nbsp;Er bedeutet aber weiter, und zwar haufiger, die infolge der Vei’-einigung solcher einander widerstreitenden Eigenschaften in einernbsp;Person eintretende Wirkung formeller Rechtsvernichtung. So wirdnbsp;der Ausdruck „servitus, obligatio confunditur‘^ parallel gebrauchtnbsp;mit „extinguitur“.^ ^

‘ 1. 116 § 4 D. de leg. I (30) „licet eonfusione dominii servitus ex-tincia sit“.

^ 1. 75 D. de solut. 46, 3: confusio hereditatis perimit petitionis actio-nem‘''. — Wo die Vereinigung nicht oder nicht ausschliefilich hinsichtlich ihrer rechtsvernichtenden Wirkung in Frage kommt, nennen die Quellennbsp;meist den die Vereinigung herbeifiihrenden Akt {aditio hereditatis in 1. 95nbsp;§ 2 D. de solut. 46, 3, cf. 1. 93 D. eod., 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1; „adi-tione hereditatis eonfusione obligationis eximi persona'mt‘). Nur ganz ver-einzelt und in uneigentlichem Sinne wird der Ausdruck „confusio^' auch fiirnbsp;die Vereinigung, welche eine rechtsvernichtende Wirkung nicht nach sichnbsp;zieht, gebraucht (1. 43 D. de solut. 46, 3).

* 1. 29 § 1 D. de iure fisci 49, 14: „obligationes, quas adeundo con-fudH“. 1. 5 C. de hered. act. 4, 16: „debiti petitionem extingui per eonfu-sionem^‘. 1. 1 D. quemadm. serv. amitt. 8, 6: „Servitutes praediorum con-

§ 1. Die i’ömische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. 7

Da die Rechtsvernichtung zwar die wichtigste, nicht aber die einzige Rechtsfolge der Vereinigung ist, so müssen beide Bedeu-tungen scharf auseinander gehalten werden.

An die Terminologie der Quellen kniipft sich aber ferner eine Frage von grundlegender Bedeutung. Die Quellen fassennbsp;unter dem Ausdrucke „confusio“ Erscheinungen zusammen, welchenbsp;an drei verscliiedenen Stellen des Systems auftreten, namlich:

1. nbsp;nbsp;nbsp;Das Zusammentreffen von Eigentum und dinglicher Be-rechtigung (speziell der Servitut).

2. nbsp;nbsp;nbsp;Das Zusammentreffen von Forderung und Schuld,

3. nbsp;nbsp;nbsp;Das Zusammentreffen von Hauptschuld und Biirgschaft innbsp;einer Person.

Diese Gleichheit der Terminologie fiir scheinbar weit aus-einanderliegende Erscheinungen ist nichts Zufalliges, sondern, wie unten naher darzulegen ist, der sprachliche Ausdruck dafiir,nbsp;daB in alien drei Fallen dasselbe Grrundprincip wirksam ist. Esnbsp;ist wichtig, dies schon an dieser Stelle nachdriicklich hervorzu-heben, weil die moderne Literatur diese Gemeinsamkeit desnbsp;Ausgangspunktes durchweg verkannt hat. Nur zwischen dernbsp;Obligationsconfusion und der Confusion dinglicher Rechte wirdnbsp;vielfach eine nahere Vewandtschaft statuiert, ja Identitat desnbsp;Princips behauptet. ® Dagegen wird das Zusammentreffen vonnbsp;Biirgschaft und Hauptschuld überhaupt nicht als ein Fall dernbsp;funduntur“ vgl. mit 1. 10 D. comm, praed. 8, 4: „extingui serritutem'''.nbsp;Wegen der Confusion der Biirgschaft infolge ihres Zusammentreffens mitnbsp;der Hauptschuld: 1. 93 § 2 D. de solut. 46, 3: „Sed si reus heredem fide-iussorem seripserit, confunditur ohligatio“ jet. 1. 5 D. de fideiuss. 46, 1.

* Die Vereinigung von NieBbrauch und Eigentum in einer Hand wird in den Quellen regelraaBig als consolidatio hezeichnet. Nachweise s. in § 6nbsp;Note 9. Vgl. auch Friedmann, Wirkungen der eonfusio S. 3 Note 5. Ihrernbsp;rechtlichen Natur nach unterscheidet sich die Consolidation von der Confusion nicht, die Consolidation ist rechtlich Confusion, und so kommt auchnbsp;der Ausdruck eonfusio fiir die Vereinigung von Eigentum und NieBbrauchnbsp;vor: 1. 4 D. usufr. quemadm. cav. 7, 9: „Si fruetuarius proprietatem ad-seeutus fuerii, desinit . . . usus fructus ad eum pertinere propter con fusion em“ rel.

® So nach dem Vorgange von Fittins , Natur der Correalobligationen S. 123, Note 17; Windsoheid, Pand. H § 352, Note 3; Friedmann, Wirkungennbsp;der eonfusio S. 3, Sohwedler, Das Erlöschen der Schuldverhiiltnisse'S. 92.

8 nbsp;nbsp;nbsp;I. Teil. Grundlagen.

Confusion anerkannt, sondern als „uneigentliche, unechte Confusion“ ausgeschieden.®

Diese Einschrankung des Gebiets der Confusion berubt auf der Idee, daB die eigentlicbe Confusion sicb auf die Falie redu-ciere, in denen Recbt und Verpflicbtung in einer Person zu-sammenkomme. Die rechtsvernichtende Wirkung der Confusionnbsp;wird zurückgeführt auf die Evanescenz der als Substanz des Eecbtsnbsp;gedachten Willensberrscbaft.

Diese Formulierung des Confusionsprincips tragt in die Zeit, in der die Confusionsgrundsatze sicb bildeten, Anscbauungeii undnbsp;Begriffe binein, die erst in einem viel weiter vorgescbrittenennbsp;Recbtszustande auftreten können, well sie eine Verinnerlicbungnbsp;der juristiscben Metbode und eine Verfeinerung des Abstraktions-vermögens voraussetzen, die erst in langer Entwicklung errungennbsp;werden. Demgegeniiber soil im folgenden der Nachweis zunbsp;liefern versucht werden, daB die grundlegenden, dem Civilrechtnbsp;angehörigen Satze der Confusionslehre durchaus im Einklang mitnbsp;der Methode der alten Jurisprudenz (der interpretatie) aus auBer-licb formalen Regeln entwickelt worden sind.

Im altrömischen Civilrechte spielt ein Satz eine groBe RoUe, dessen sicb die Jurisprudenz namentlich da bedient, wo es sicbnbsp;um die Beurteilung der Wirkung von spater eintretenden Ver-anderungen auf den Bestand eines Rechtsverbaltnisses handelt.nbsp;Es ist die Regel: Ea, quae initio recte consliterunt, resolvuntur,nbsp;cum in eum castim reciderunt, a quo non potuissent consisterenbsp;(incipere). Sie ist uns in fast gleicblautender Fassung in einernbsp;ganzen Reihe von Digestenstellen, sowie im Gains iiberliefert.’’nbsp;Es wird darin der Grundsatz aufgestellt, daB ein Rechtsverhalt-nis untergehen miisse, wenn es in eine Lage gerate, in der esnbsp;nicht batte begründet werden können. Diese Regel ist, wie nun-mehr darzulegen, von bestimmendem Einfiusse auf die Gestaltungnbsp;der Confusionslehre gewesen. Als rechtlicb unvereinbar erscheinen

® Hasenbalq, Bürgschaft S. 657; Friedmann, Wirkungen der confusio S. 1, 71 f.; Moslee, Zur Lehre von der Confusion S. 63; Motive zum B.G.B.nbsp;§ 678 (II S. 678).

’’ Gai. Inst. IV. 78, 1. 3 § 2 D. de his quae pro non scriptis 34, 8, 1. 98 ’pr. D. de V.0. 45, 1 und anderwarts.

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. 9

solche Eigenschaften, welche bei Begründung eines Eechtsver-baltnisses auf verschiedene Personen verteilt sein müssen, damit jenes zur Entstehung gelange. Dies trifft bei allen drei Confu-sionsfallen zu. Denn Niemand kann für sich gegen sich selbstnbsp;eine Eorderung begründen, Niemand sich an seiner eigenen Sachenbsp;eine Servitut oder ein Pfandrecht bestellen,® Niemand für sichnbsp;selbst eine Bürgschaft übernehmen.® Vereinigen sich diese disparaten Rollen in einer Person, so folgt aus der Anwendung dernbsp;obigen Regel der Eintritt der der confusio eigentümlichen Rechts-folge, der üntergang des Rechtsverhaltnisses. Aus dieser Ein-heitlichkeit des rechtlichen Gesichtspunkt erklart sich in zufrieden-stellender Weise die Einheitlichkeit der Terminologie.

Es mangelt aber auch nicht an direkten Beweisen für den inneren Zusammenhang der erwahnten Regel mit der Confusions-lehre. In erster Linie gehort hierher die Begründung der innbsp;den Digesten recipierten Lehre der Sabinianer, daB die Noxalklagenbsp;durch Confusion endgiltig erlischt, wenn der Beschadigte dennbsp;schadenstiftenden Sklaven erwirbt und also nach dem Satze;nbsp;„noxa caput sequitur“ zugleich die Passivlegitimation für dienbsp;Noxalklage auf sich zieht. Denn der entscheidende Grund fürnbsp;die völligeVernichtung, die es ausschlieBt, dafs dieKlage bei Weiter-verauBerung des Sklaven wieder auflebt, war für die Sabinianer,nbsp;wie uns Gaius in den Institutionen IV. 78 berichtet, daB durchnbsp;den Erwerb des Sklaven seitens des Beschadigten eine rechtlichenbsp;Lage herbeigeführt worden sei, in der die actio nicht hatte ent-stehen können.^®

® 1. 45 D. de reg. iur. 50, 17: Neque pignus neque depositum neque pre-carium neque emtio neque loeatio rei suae eonsistere potest.

° Non enim intellegi posse, ut quis pro se ftdeiubendo obligetur, 1. 21 § 2 D. de fideiuss. 46, 1.

„Nostri praeeeptores intercidere putant, quia in eum oasum de-fiueta sit, in quo eonsistere non poiueriV‘ „Consistere“ hat hier, wie der Vergleich mit 1. 98 pr. D. de V.0. 45, 1 zeigt, nicht den Sinn vonnbsp;nhestehenquot;, sondern von „zu stande kommeii“, vgl. auch 1. 11 D. de iud.

1: quoniam nee ab initio inter nos potuit eonsistere. — Nicht eine ab-strakte Spekulation über die Natur des Rechts als Willensmaoht, sondern 6in auËerlicher, an die Voraussetzungen der Entstehung des Anspruchs an-knüpfender Satz giebt also die Entscheidungsnorm ab. Diese Stelle ist von

I. Teil. Grundlagen.

Dieselbe Begründung finden wir in der 1. 11 D. de iud. 5, 1 Ulpian lib. XII ad edict.:

„Si a me fuerit adrogatus, qui mecum erat litem contestatus, vel cum quo ego; solvi iudicium. Martellus libro tertio digestorum scribit,nbsp;quoniam nec ab initio inter nos potuit consisterey

Durch die Arrogation der einen Partei durcb die andere ist eine juristische Personeneinheit der Litiganten herbeigefiihrtnbsp;worden; aus der hierdurch geschaffenen Unmöglicbkeit, daB einnbsp;ProzeBrechtsverhaltnis zwischen ihnen begriindet werden könnte,nbsp;deduciert der Jurist die Notwendigkeit des Untergangs des be-stebenden.

Endlich fiihlt die römische Jnrisprudenz iiberall da, wo sie eine Ansnahme von der rechtsvernichtenden Wirkung der Confusion statuiert, auch die Verpdichtung, sich mit jener Regel aus-einanderzusetzen. AnlaB hierzn gab besonders der spater nochnbsp;naher ins Auge zn fassende Satz, daB die Servitut besteken bleibt,nbsp;wenn der Eigentlimer des herrschenden Grundstücks Miteigen-tiimer des dienenden Grundstücks wird, oder umgekehrt dernbsp;Eigentümer des dienenden Miteigentümer des herrschenden. Annbsp;sich liegt ja auch hier insoweit eine Vereinigung rechtlich dis-parater Eigenschaften vor, als das Eigentum am herrschendennbsp;und am dienenden Grundstück in einer Hand zusammentrifft.nbsp;Streng genommen müBte also nach jener Regel die Dienstbarkeitnbsp;erlöschen, und wenh die rechtsvernichtende Wirkung nicht eintritt,nbsp;so schlieBt dies nicht nur eine Ansnahme von der gewöhnlichennbsp;Rechtsfolge der Confusion, sondern zugleich eine Ansnahme vonnbsp;der Regel in sich, nach der ein Rechtsverhaltnis untergehen muB,nbsp;wenn es in eine Lage gerat, in der es nicht hatte begründetnbsp;werden können; auf Letzteres macht Paulus in der 1. 140 § 2 D.nbsp;de V. O. 45, 1 ausdrücklich aufmerksam.^^

Lefebre, dem Einzigen, der meines Wissens die Prage nach dem Zusammen-hang unserer Eegel mit der Confusionslehre streift (speziell im Hinblick auf die Eegel der 1. 140 g 2 D. de V.0. 45, 1: „placet extingui obligationem, sinbsp;in eum oasum ineiderit, a quo incipere non potest') und sie mit meines Er-achtens nicht durchschlagenden Gründen in verneinendem Sinne entscheidetnbsp;(De la confusion S. 23), nicht beachtet worden.

“ 1. 140 § 2 D. de V.0. 45, 1: „Etsi placeat extingui obligationem, si

fe 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. H

Gegen den hier behaupteten Zusammenhang der obigen Regel mit der Entwicklung der Confusionslehre könnte j edochnbsp;ein Einwand erhoben werden, der noch beseitigt werden muB.

Wie uns Gaiüs in den Institutionen IV. 78 berichtet, war namlicb die obige Regel nicht unbestritten, sondern Gegenstandnbsp;eines Scbulstreits zwischen Sabinianern und Proculianern.^^ Nunnbsp;könnte eingebalten werden, dafs die bestrittene Regel „ea quaenbsp;initio‘'‘ nicht wohl die Quelle der unbestrittenen Confusionsgrund-satze gewesen sein könne. Hierauf ist Eolgendes zu erwiedern:nbsp;Die Eegel „ea quae initio“ etc. weist in ihrer formelhaften Fassungnbsp;auf ein bohes Alter hin,^® und tragt auBerdem insofern die Sig-natur der republikaniscben Jurisprudenz an sicb, als sie das diesernbsp;eigene Bestreben zeigt, Begründung und Aufhebung eines Eechts-¦ferbaltnisses in organische Beziehung zu bringen. Dieselbe sinn-liche Anschauung, welcbe sicb besonders in dem von Iheeing,nbsp;Geist des römiscben Eechts II S. 625 f. in kiassischer Weisenbsp;entwickelten Prinzip der Korrespondenz der Form des Begrün-dungs- und Ausbebungsaktes zeigt, findet sicb hier angewendetnbsp;auf die materiellen Existenzbedingungen des Eechtsverbaltnisses.^^nbsp;in ewm casum ineiderit, a quo inevpere non potest, non tarnen hoc in omnibus verum est. ecee siipulari viam iter actum ad fundum communem soeiusnbsp;non potest, et tarnen si is, qui stipulatus fuerat, duos heredes reliquerit, nonnbsp;extinguitur- stipulatio. et per partem dom,inorum servitus adquirinbsp;non potest, adquisita tarnen eonservatur et per partem domini\nbsp;hoc evenit, si pars praedii servientis vel cui servitur alterius domini esse ^nbsp;coeperit}^

Gaius Institutionen IV, 78: . . . „nostripraeceptores intercidereputant, quia in eum casum deducta sit, in quo eonsistere non potuerit, ideoque, licetnbsp;exierit de mea potesto.te, agere me non posse; diversae scholae auctores, quam-diu in mea poiestate sit, quiesoere actionem putant, quia ipse mecum agerenbsp;non possum, cum igt;ero exierit de mea poiestate, tunc earn resuscitari.“

Uber Eechtsregeln und Eegulaq'urisprudenz vgl. Joes, Eom. Eechts-wissenschaft z. Zt. d. Eepublik Bd. I S. 289—313.

Jherino freilich will a. a. 0. (s. aucb Note 862a daselbst) die Kor-respondenz zwischen Entstehung und Untergang des Eechts auf das for-tnelle Gebiet beschranken und bezeichnet es als einen miBgliickten Versuch spaterer Juristen, dem erwahnten Gedanken eine „materielle Wahrheitquot;nbsp;zu vindicieren. Jedooh ist zu beachten, daB er hierbei nicht unsere, sondern die weit speciellere und allerdings schon nach ihrer Eassung in erster

I. Teil. Grundlagen.

Hiernach ist es in hohem Grade wahrscheinlich, daB die Sabinianer nicht den Satz neu aufgebracht haben, sondern seine früher un-bestrittene Geltung den Proculianern gegeniiber verteidigten.nbsp;Auch handelte es sich bei den Proculianern nicht um die Ver-werfung der Regel schlechthin; sie erkannten ihr nur nicht, wienbsp;die Sabinianer, den Rang eines unverbriichlichen Axioms zu undnbsp;trugen deshalb kein Bedenken, ihr die Anerkennung iiberall danbsp;zu versagen, wo sie zu praktisch unbrauchbaren Resultaten fiihrte.^®nbsp;1st dies richtig, so batten die Proculianer keinen AnlaB, an dennbsp;Grundlagen der Confusionslehre zu riitteln. Dagegen lafit sichnbsp;von vornherein vermuten, daB sie infolge ihrer freieren Stellungnbsp;der erwahnten Regel gegeniiber in höherem Grade geneigt seinnbsp;mochten, Ausnahmen von der rechtsvernichtenden Wirkung dernbsp;Confusion anzunehmen. Wie unten darzulegen, war dies in dernbsp;That der Pall, womit zugleich ein neuer Beleg für den innerennbsp;Zusammenhang unserer Regel mit der Entwicklung der Confusionslehre beigebracht ist.

Linie auf die formellen Voraussetzungen der Begriindung und Aufbebung der Rechte zugeschnittene Regel „Nihil tarn naturale est quam eo generenbsp;quidque dissolvere, quo colligatum esf‘ (1. 35 D. de R. I. 50, 17) im Augenbsp;hat. Ferner aber dürfte für die Anwendung dieser Regel auf die mate-riellen Existenzbedingungen des Rechts doch nicht aussohlieBlich die spa-tere Jurisprudenz verantwortlich sein, denn eine solche Anwendung des 6e-dankens findet sich schon in der von Jheeing a. 0. nicht beachteten 1. 31 D. denbsp;S. P. R. 8, 3 (Julian ex Minioio). Wie dem auch sein mag, jedenfalls beziehtnbsp;sich die hier in Betracht kommende Regel „ea, quae initio^' etc., welchenbsp;Jheeing nicht erwahnt, gerade auf die materiellen Existenzbedingungen dernbsp;Rechtsverhaltnisse.

Einige Beispiele mogen dies beweisen. Nach dem Satze „ea quae initio“ etc. würde der Burge frei werdenwenn der Hauptschuldner stirbt,nbsp;ohne einen Erben zu finden. Denn die Hauptsohuld exisfiert nicht mehrnbsp;und ohne solche kann die Burgschaft nicht begründet werden. Gleichwohlnbsp;wird die Fortdauer der Bürgschaft angenommen. Diese Entscheidung gehtnbsp;auf Labeo zurück (cf. 1. 1 § 14 D. depos. 16, 3 am Ende.) Ferner: Dasnbsp;peculium, welches einem Sklaven überlassen worden ist, hesteht fort, trotz-dem der Herr in Wahnsinn verfallt, oder mit Hinterlassung eines Un-mundigen als Erben stirbt, wahrend in diesen Fallen das peculium nichtnbsp;hatte eingeraumt werden können. Urheber dieses Satzes ist ein anderesnbsp;Haupt der procnlianischen Schule: Celsus, s. 1. 7 pr. § 1 D. de peculionbsp;15, 1. Auf der gleichen Ignorierung der sabinianischen Regel beruht die

V

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grrundlagen, 13^

Aus den vorstehenden Ausfiihrungen ergiebt sich vor allem die Einheitlicbkeit des die drei Confusionsarten beherrschendennbsp;Grundprinzips. Hierdurch wird natiirlich nicht ausgeschlossen,nbsp;da6 die einzelnen Confusionsarten daneben der Einwirkung ihnennbsp;eigentiimlicher Eechtsgedanken unterliegen, ja infolge des Waltensnbsp;des historischen Gesetzes der Differenzierung tritt dies geradezunbsp;mit Notwendigkeit ein. Die Gemeinsamkeit des Ausgangspunktesnbsp;bleiht trotzdem unverkennbar und zeigt sich vor allem in dernbsp;Gleichartigkeit der in den Quellen herrschenden Auffassung Tibernbsp;die Natur der confusio als Rechtstilgungsaktes.

Die confusio gehort nach der Auffassung der römischen Juristen dem Civilrechte an, denn ihre Quelle ist das Civilrechtnbsp;im engsten Sinne, die interpretatio der republikanischen Juris-prudenzD® Es folgt daraus vor allem, da6 sie auf die demnbsp;Civilrecht angehörigen Rechtsverhaltnisse unmittelbare Anwendungnbsp;findet, sie ipso iure tilgtA^ Hiermit hangt es zusammen, daB dienbsp;Erörterungen über die Wirkung der confusio in den Quellen durch-gangig in Verbindung mit der. Darstellung altcivilrechtlicher Institute auftreten. Besonders auffallig ist dies bei den dinglichennbsp;Rechten. Dort finden sich die in die Confusionslehre einschlagen-den Satze in kompakten Massen in den die Pradialservituten undnbsp;den Ususfrukt betretfenden Titeln, wahrend bei der Erörterungnbsp;des Pfandrechts der Ausdruck „confusio“ ftir die Vereinigung vonnbsp;Pfandrecht und Eigentum in einer Hand geflissentlich vermiedennbsp;wird.

Denn das Pfandrecht ist als dingliches Recht (nicht als Besitz-pfand), pratorische Schöpfung und flir die Frage, ob es als ding-

in 1. 98 § 8 D. de solut. 46, 3 referierte Meinung des Celsus, daB ein den Gtegenstand einer Obligation bildender Sklave, weloher von seinem Herrnnbsp;freigelassen worden ist, fiir den Fall, daB er in die Sklaverei zuriickfallt,nbsp;Wieder kraft der urspriinglichen Forderung in Anspruoh genommen werdennbsp;kann.

” 1. 2 §§ 5, 12 D. de orig. jur. 1, 2.

” Servituten: 1. 30 pr. D. S. P. Ü. 8, 2, 1. 27 D. S. P. R. 8, 3, 1. 1 D. quemadm. serv. amitt. 8, 6, speciell Ususfrukt: 1. 78 pr. de iure dot. 23, 3,nbsp;b 4 D. usufr. quemadm. cav. 7, 9, Obligatio: 1. 21 § 1 D. de lib. leg. 34, 3,nbsp;b 50 D. de fideiuss, 46, 1, Biirgschaft: 1. 93 § 2 D. de solut. 46, 3.

Vgl. iibrigens auch Jhebing, Geist II. § 39 S. 341.

I. Teil. Grundlagen.

liches Recht beim Zusammentreffen mit dem Eigentume in einer Hand erlischt, ist nicht jener civilrechtliche Formalsatz, sondernnbsp;die Frage entscheidend, oh noch ein berechtigtes Interesse desnbsp;Eigentümers an der Gewahrung der Pfandklage yorhanden ist.

Ein ausdrückliches Zeugnis für die civile Natur der confusio enthalt die 1. 107 D. de solut. 46,3:

„Verbormn obligatio aut naturaliter resolvitur, out civiliter: naturaliter veluti solutione, aut cum res in stipulationem deductanbsp;sine culpa promissoris in rebus humanis esse desiit: civiliter velutinbsp;acceptilatione, vel cum in eandem personam ius stipulantis promit-tentisque devenit.“

Man hat oft daran AnstoB genommen, daB hier die confusio als civile Tilgungsart der Verbalobligation mit der acceptilationbsp;zusammengestellt wird^® nnd um das unbequeme Zeugnis unserernbsp;Stelle zu heseitigen, selbst zu einer Emendation seine ZuÜucht

Dahei- wirft Paulus in der bekannten 1. 30 § 1 D. de exc. rei iud. 44, 2 zwar die Frage auf: numqidd pignoris ius extinctum sit dominio ad-quisito? und spielt auf den nach Civilrecht vorliegenden Erlöschungsgrundnbsp;an: „Neque enim potest pignus perseverare domino eonstituto creditore“ (seil.nbsp;quia nee ab initio potuit oonsistere) er geht aber dariiber einfach hinweg,nbsp;weil nicht der Pfandbesitz, sondern das dingliche Eecht in Frage steht undnbsp;dieses auf dem’ pratoriscben Schütz, der Gewahrung der Pfandklage beruht.nbsp;In dieser ünterscheidung berührt sich die hier vertretene Auffassung dernbsp;Stelle mit Bachofens bekannter Erklarung derselben (Das römische Pfand-recht S. 86), die wohl mehr Anklang gefunden haben würde, wenn der ge-nannte hervorragende Schriftsteller sich mit der Betonuug der entscheiden-den Bedeutung der Pfandklage für den Inhalt des Pfandrechts begnügt hattenbsp;und nicht darüber hinweg zu einem nicht haltbaren Angriffe auf die Auffassung des Pfandrechts als ius in re überhaupt vorgeschritten ware. Vgl.nbsp;auch die Erörterung des Fragments in § 4.

Vgl. Erhan, Zur Geschichte der römischen Quittungen und Solu-tionsakte S. 76, Note 1 am Ende; Friedmann, Wirkungen der confusio S. 38; SoHWANERT, Naturalobligation S. 403, Note 38: „Die Wirkung der confusionbsp;gründet sich nicht, wie v. Savigny Syst. V, S. 393 sagt, auf das subtilenbsp;Civilrecht, sondern folgt aus dem Wesen der obligatio, selbst der klaglosen“.nbsp;Dagegen wird die civile Natur der confusio (übrigens durchgehends ohnenbsp;nahere Begründung) anerkannt von v. Savigny , Syst. V S. 393, Fitting,nbsp;Natur d. C.0. S. 122. Brinz, Pand. 11, § 289 Note 25, Fuohs, Arch f d. civ.nbsp;Prax. Bd. 34, S. 118 und neuestens von Kaelowa, Eöm. E.-G. II, S. 825.

§ 1. Die römisclie Confusionstheorie und ilire historischeu Grundlagen. 15

genommen, fur die es an jeder Grundlage fehlt.^^ In Wahrheit ist der Einteilungsgrund des Juristen ziemlich durchsichtig undnbsp;auf Grund der vorstehenden Erörterungen leicht verstandlich. Esnbsp;cnipfiehlt sich daraufhin die Stelle im Zusammenliang zu betrachten.

BloB naturaler Tilgungsgrund der Verbalobligation ist die Zahlung um deswillen, well die Verbalobligation ursprünglich nachnbsp;Bivilrecht zufolge dem Gesetz des contrarius actus nur durch dasnbsp;Widerspiel der stipulatio, die acceptilatio gelost werden konnte.^^nbsp;Nachdem dann die Zahlung vom Civilrecht auch der Verbal-^^ligation gegeniiber mit ipso hire Wirkung ausgestattet wordennbsp;bleibt ihr die Bezeichnung natural mit Rücksicht darauf,nbsp;claB das Civilrecht bloB die durch die natürliche Bestimmung dernbsp;Zahlung gebotene Eechtsfolge anerkannt, nicht selbstschöpferischnbsp;sie hervorgebracht hat. Ahnlich beruht die Bezeichnung „naturalnbsp;tei dem Untergange des Leistungsgegenstandes ohne Schuld desnbsp;^^erpfiichteten auf der Vorstellung, daB hierin die rechtlichenbsp;Wirksamkeit bereits soweit vorgebildet ist, daB die Rechtsordnungnbsp;iiichts weiter zu thun braucht, als sie als natürliche Folge zunbsp;sanktonieren.

Umgekehrt beweist die Einreihung der confusio in die Kate-gorie der civilen Rechtsaufhebungsgründe, daB noch die classische

~___ ___ ?

Pbiedmann, a, a. 0. Note 2, welcher lesen will; naturaliter, veluti cum in ectudem persofium ius stipuluntis promitteuti-si^ue devenit aut cumnbsp;‘‘'Bs .. etc.: civiliter, veluti solutione vel acceptilatio ne.

Yg], iiierzu besonders die Ausfiibrungen von Fitting, a. a. 0. S. 44 Note 50, femer Jheeing, Geist des röm. R. II, § 47 b, S. 627, Hartmann,nbsp;Bie Obligation S. 29 Note 9, Erman, a. a. O,, Peese, Zur Geschielite dernbsp;Quittung in der Zeitschr. d. Sav.-Stiftung fiir R.G. Bd. 18, S. 242.

Spraeblich und sachlich parallel mit dieser Erscheinung geht es, Wenn eine Reihe von Obligationen, die nach Beinz, Pandekten II, § 219nbsp;S. 41 „wenig ius aber viel Natur an sich haben'‘ (wie mutuum emtio ven-ditio etc.) auch nach ihrer Reception im Civilrecht, iiacbdem sie also mitnbsp;einer actio ausgestattet worden sind, die Bezeichnung „naturale Obligationquot;nbsp;beibehalten; so wird z. B. in 1. 126 § 2 D. de VO. 45, 1 die durch Zahlungnbsp;hegriindete Dahrlehnsobligation als „naturalisquot; der regelmiiBig dariiber ge-schlossenen Stipulation als „civilisquot; entgegengesetzt. Vgl. auch 1. 16 § 4 D.nbsp;fideiuss. 46, 1, 1. 15 D. de cond. ind. 12, 6.

Vgl. Leist, naturalis ratio S. 13 f. 16 f., Rbgelsbeegbe Pand. I § 12 68 f., ferner das „natura interciderequot; in 1. 14 § 1 D. depos. 16, 3.

I. Teil. Grundlagen.

Jurisprudenz die Steigerung der infolge des Zusammentreffens. heterogener rechtlicher Eigenschaften in einer Person naturgemaBnbsp;sich herausstellenden Wirkungslosigkeit des Eechts zu völligernbsp;Eechtsvernichtung nicht als das schlechthin Natürliche, sondernnbsp;als positive Disposition des Civilrechts auffaBt.^^'*

Fiir die moderne Auffassung ist dies nur deshalb befremd-lich, weil wir gewohnt sind, mit dem erst der neuesten Zeit an-gehörigen Begriffe des subjektiven Eechts als einer Willensmacht zu operieren und somit die rechtsvernichtende Wirkung der Ver-einigung als etwas von der naturalis ratio Gefordertes anzusehen.nbsp;Denken wir uns einen derartig vergeistigten Eechtsbegriff hinweg,nbsp;so bedarf es, um der Vereinigung einen direkten EinfiuB auf dienbsp;civilrechtlichen Eechtsverbaltnisse zu verschaffen (namlich dienbsp;Wirkung der Eechtsvernichtung, nicht hloB thatsachlicher Un-raöglichkeit der Ausiibung) einer besonderen That des Civilrechts, die in der Anwendung der altcivilen Eechtsregel; „ea,nbsp;quae initio recte constiterunt, resolvuntiir, cum in eum casuin reci-derunt, a quo non potuissent incipere“ auf den Fall der Vereinigungnbsp;rechtlich incompatibeler Eigenschaften in einer Person gefundennbsp;worden ist. Überdies lag gerade bei der Confusion noch ein be-sonderer Grund vor, ihre civile Natur besonders hervorzuheben.nbsp;Es zeigte sich namlich sehr bald, daB gerade bei ihr die Aequitasnbsp;in weitem Umfange die Ausgleichung der rechtsvernichtendennbsp;Wirkung (mittelst Eestitution, Gewahrung einer exceptio doli,nbsp;Supposition einer anderen Klage an Stelle der confundierten)nbsp;verlangte.quot;® Diese permanente korrektorische Thatigkeit dernbsp;Aequitas erscheint verstandlich einem auf dem rigor iuris be-ruhenden Eechtsinstitute gegeniiber, nicht aber einem solchennbsp;gegeniiher, dessen Satze aus der Natur der Sache entspringennbsp;sollen. Insofern ist die erwahnte Auffassung der confusio alsnbsp;civilrechtlichen Eechtsinstituts von nicht zu unterschatzender Be-deutung fiir die Ausgestaltung der Confusionslehre gewesen.^®

24» Ygp aueJi § 5 Note 1 am Ende.

Im Einzelnen vgl. den SchluB des § und den § 9.

Hierauf beruht eine bemerkenswerte Verschiedenheit desjenigen Be-freiungsgrundes, der von der modernen Litteratur gern mit der confusio zu-sammengesteilt wird, der unverscbuldeten Unmögliohkeit der Leistung. Sie

§ 1- Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen.

Die vorstehend erörterten Grrundgedaiiken sind nunmehr den einzelnen Arten der Confusion zu verfolgen. Hierbeinbsp;wird sich zugleicli lierausstellen, wieweit die einzelnen Confu-sionsarten yon besonderen Rechtsgedanken beherrscht werden.

I. DieObligationsconfusion. DieWirkung der Obligations-confusion wird von der spateren römischen Jurisprudenz mit Vor-liebe mit der Zahlung verglichen.^'' Dies enthalt keinen Wider-sprucb mit der obigen Darstellung über den Grund der Confusionswirkung, denn mit den erwahnten Vergleiche soilnbsp;keineswegs Identitat der wirkenden ürsacbe bei beiden Rechts-^ufhebungsgründen behauptet werden; im Gegenteil. Da beidenbsp;hinsichtlich ihrer Wirkungen nur verglichen werden, da diesenbsp;sich überdies anerkanntermaBen nicht durchgehends decken,^®nbsp;da endlicb infolge der Confusion eine Zahlung im Rechtssinnenbsp;sogar unmöglich wird,^® so erbellt, daB die Vernichtung dernbsp;Obligation bei der Confusion auf einem anderenGrunde beruhen muB,nbsp;^Is bei der Zahlung. Es ist das Zusammentreffen rechtlich unver-cinbarer Eigenschaften in einer'Person, deren Unvereinbarkeitfrei-lich, wie oben dargelegt, von der alten Jurisprudenz auf dennbsp;kuBerlichen Grund gestellt wird, daB Niemand gegen sich selbstnbsp;due Forderung begründen kann.®®'‘

Übrigens ist noch ein anderes historisches Moment als wichtiger I’aktor für die Ausbildung der rechtsvernichtenden Wirkung dernbsp;Confusion anzusehen: die Unübertragbarkeit der Obligation unternbsp;Lebenden. Denn hiernach war die einmal durch Erbgang herbei-befreit stets und unbedingt, wahrend mit der formellen Kechtsvernichtung,nbsp;¦quot;'elche die confusio im Gefolge hat, die Verpflichtung zur Wiederherstellungnbsp;•les Rechts verbunden sein kann. Vgl. auch Brinz, Pand. II, § 289, S. 438,nbsp;Note 25.

„confusione perinde extinguitur obligatio ao solufdone“ (1. 21 § 1 D. lib. leg. 34, 3), „pro soluUone cedif' (1. 95 S 2 D. de solut. 46, 3), „solutionis potestate‘^ (1. 50 D. de fideiuss. 46, 1), vgl- auch das ..prius solvo“ innbsp;Quintilians declamatio 273 (Bibliotheca classica Latina Tom. VI, p. 127).

1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1, 1. 61/59 pr. D. ad SC. Treb. 36, 1, 1. 95 S 8 D. de solut. 46, 3.

'•*® Vgl. hierüber unten i 10.

29a g\ „quoniam ex persona sua sibi films obliqari non potesP^ '‘er 1. 11 D. de leg. I (30).

Keetsohmae, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;2

I. Teil. Grundlagen.

geführte Vereinigung der Glaubiger- und Schuldnerrolle in einer Person unloslich. Die Frage aber, ob die Obligation trotz Vereinigungnbsp;von Forderung und Schuld in einer Person in ruhendem Zustandenbsp;fortzudauern fahig ist, gewinnt ein erheblicheres praktischesnbsp;Interesse erst dann, wenn an sich die Möglichkeit einer Successionnbsp;in das Obligationsverhaltnis und damit des spateren Wiederaus-einandertretensder Rollen desGlaubigersund des Schuldners vorliegt.

Nur eine Gruppe von Fallen gab es, in denen schon nach römischem Rechte infolge der Eigenart des obligatorischen Rechts-verhaltnisses solches Wiederauseinandertreten von berechtigtemnbsp;und verpüichtetem Subjekt nach geschehener Vereinigung statt-finden konnte: Die Falie der Noxalklage, wo der Satz: „noxanbsp;caput sequitur“ die Passivlegitimation gegeniiber der Noxalklagenbsp;(solange die Litiskontestation nicht vollzogen ist, s. 1. 37 D. denbsp;nox. act. 9, 4), auf den jeweiligen Erwerber des schadenstiftendennbsp;Sklaven iibertragt. Denn hier stellt sich, wenn der Beschadigtenbsp;selbst den Sklaven erwirbt und ihn spater wieder verauBert, dienbsp;Frage ein, ob die Noxalklage mit der Wirkung wieder auflebt,nbsp;daB der neue Erwerber in Anspruch genommen werden kann.nbsp;Daher ist es kein Zufall, daB gerade hier die oben bei Notenbsp;10 (S. 9) erörterte Differenz der Juristenschulen liber die Art dernbsp;Confusionswirkung zu Tage tritt.

II. Die Confusion dinglicher Rechte. Wie schon oben hervorgehoben, erortern die Quellen die Confusionsgrundsatzenbsp;speciell in Verbindung mit der Servitutenlehre. Hier, wo esnbsp;ausschlieBlich auf die Erkenntnis der römischrechtlichen Grundlagen der Confusionslehre ankommt, werden daher die daraufnbsp;bezüglichen Satze in erster Linie ins Auge gefaBt werden. Dienbsp;Quellen griinden die rechtsvernichtende Wirkung der Vereinigungnbsp;von Eigentum und Servitutberechtigung in einer Person auf dennbsp;Satz: „Nulli res sua servif' (1. 26 D. S. P. U. 8, 2, vgl. 1. 31 D.nbsp;S. P. R. 8, 3), der auch in der Fassung: „Nemo sibi ipse servitutemnbsp;debet‘ (1.10 D. comm, praed. 8,4) vorkommt. Wir haben es auchnbsp;hier mit einer aus dem mehrerwahnten altcivilen Formalsatz „eanbsp;quae initio recte constiterunt, resolvuntur, si in eum casum recideruntnbsp;a quo non potuissent incipere“ gezogenen Consequenz zu thun.nbsp;Denn Niemand kann fiir sich an seiner eigenen Sache eine Servi-

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. 19 tut begründen, und folglich muB nach jener Regel die begründetenbsp;Bei der Vereinigung mit dem Eigentum in einer Hand erlöschen.nbsp;Aber die bei der Obligationsconfusion ertraglicbe Alleinheri schaftnbsp;jenes Satzes ist bei der Confusion dinglicher Rechte ausgeschlossen.nbsp;Hierin tritt ein tiefgreifender ünterschied zwischen beiden Con-fusionsarten zu Tage.

Wahrend bei der Obligationsconfusion in der Person des Glaubigers und Schuldners direkt gegensatzliche Qualitaten auf-einandertreffen, besteht zwischen der Eigenschaft des Eigentümersnbsp;und des dinglich Berechtigten ein Oegensatz von dieser Scharfenbsp;nicht. Abstrahiert man hier von dem Gedanken, die genanntennbsp;Eigenschaften um deswillen für rechtlich unvereinbar anzusehen,nbsp;weil sie in einer Person nicht von vorn herein begründet werdennbsp;können, so erscheint der Untergang der dinglichen Berechtigungnbsp;beim Zusammentreffen mit dem Eigentume nur soweit gerecht-fertigt, als ihr Inhalt im Eigentum ohne Rest aufgeht, der Eigen-tümer also als solcher alle Befugnisse hat, die ihm kraft desnbsp;erworbenen dinglichen Rechts zustehen würden, Dies ist keines-wegs immer der Fall.®®

Dann spricht das Interesse des Eigentümers dafür, das ding-liche Recht im Widerspruch mit dem civilrechtlichen Formal-prinzip (ich bezeichne es als Prinzip der Initialrückziehung), auf-recht zu erhalten. In der That hat das römische Recht kein Bedenken getragen, im Interesse des Eigentümers das formalenbsp;Confusionsprincip an einzelnen Punkten zu durchbrechen. Diesnbsp;geschieht aber keineswegs in der Weise, dafi das Interessenbsp;des Eigentümers an der Erhaltung des dinglichen Rechts alsnbsp;allgemeiner Grund für den AusschluB der Confusionswirkung auf-gestellt würde. Vielmehr setzt die Entwicklung zunachst nur annbsp;einem einzigen Punkte ein, wo ein Interesse des Eigentümers be-sonders stark hervortrat, und die Einschrankung kleidet sich ihrer-seits, bezeichnend für die Methode der alten Jurisprudenz, innbsp;eine Rechtsregel, die, nicht minder einseitig und formal gefaBt,nbsp;als das Princip der Initialrückziehung, letzterem entgegentritt:nbsp;Hs ist der Satz: „Servitus per partes retmetur“’.

Die nahere Ausführung dieses Satzes gehort in den § i.

I. Teil. Gruiidlagen.

Die strikte Durchfiihrung des die Confusion beherrschenden Grundprincips wiirde zu der Konsequenz fiihren, da6 jede Serritutnbsp;dadurch verloren ginge, da6 der Eigentümer des herrschenden Grund-stiicks zu einem Teile, und sei es selbst zum kleinsten, MiteigentUmernbsp;des dienenden Grundstiicks, oder umgekehrt, der des dienenden,nbsp;Miteigentümer des herrschenden Grundstiicks wiirde.®^ Nun ge-wahrt aber die Servitut dem Miteigentümer unter Umstanden einnbsp;weiter gehendes Eecht der körperlichen Einwirkung auf die ge-meinsame Sache, als sein Miteigentum. Vermoge der Dienstbarkeitnbsp;kann der Eigentümer des herrschenden Grundstücks bei der Be-nutzung des nur in seinem Miteigentum stehenden dienendennbsp;Grundstücks sein Interesse innerhalb der durch die Servitutnbsp;bestimmten Schranken voll walten lassen, wahrend er als Miteigentümer mit der actio commurd dividundo nnr solche Verande-rungen des Grundstücks erzwingen kann, welche nicht nur innbsp;seinem, sondern zugleich im Interesse des Miteigentümers gelegennbsp;sind. Es liegt daher ein erhebliches praktisches Interesse vor,nbsp;die Servitut beim Zusammentreffen mit dem Miteigentum zu er-halten. Diesem Interesse zu dienen ist der Satz: „Servitus pronbsp;parte [per partes) retinetur“ bestimmt. Er bedeutet, daB der Inhabernbsp;der Servitut sie dadurch, daB er einen ideellen Teil des dienenden Grundstücks, oder umgekehrt, der Eigentümer des dienendennbsp;Grundstücks einen ideellen Teil des herrschenden Grundstücksnbsp;erwirbt, nicht verliert. Hieraus ergiebt sich zugleich eine demnbsp;Satze anhaftende Beschrankung. Er greift nur dann durch, wennnbsp;der Eigentumserwerb der Miteigentümer zeitlich auseinanderfallt,nbsp;weil nur in diesem Falie dem einen Miteigentümer eine Servitutnbsp;schon vor der Begründung des Miteigentums gegen den anderennbsp;Miteigentümer zustehen und also „retiniert^^ werden kann. Er greiftnbsp;nicht dnrch bei gleichzeitigem Erwerbe des Miteigentums. Hier-durch lost sich die scheinbare Antinomie zwischen 1. 30 § 1. D.nbsp;S. P. U. 8, 2 und 1. 34 pr. D. S. P. R. 8, 3 einerseits und 1. 27 D.nbsp;S. P. R. 8, 3 andererseits.

1. 30 § 1 D. S. P. ü. 8, 2. Paulus lib. XV. ad Sabinum:

Auf diese Konsequenz hat zuerst Haetmann, Jahrbücher f. Dogmatik XVII, S. 93, hingewiesen.

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. 21

amp; 'partem praedii nactus sim, quod mihi aut cui ego serviam, non confundi servitutem placet, quia pro parte servitus retinetur. itaquenbsp;si praedia mea praediis tuis serviant et tuorum partem mihi et egonbsp;meorum partem tibi tradidero, manebit servitus. item usus f'ructusnbsp;in alterutris praediis adquisitus non interrumpit servitutem.

1. 34 pr. D. S. P. K. 8, 3. Papinianus lib. VII quaestionum: Unus ex sociis fundi communis permittendo ius esse ire agere nihilnbsp;ugit: et ideo si duo praedia, quae mutuo serviebant, inter eosdemnbsp;fuerint communicata, quoniam servitutes pro parte retineri placet,nbsp;ah alter0 servitus alteri remitti non potest', quamvis enim unusquis-que sociorum solus sit, cui servitus debetur, tarnen quoniam nonnbsp;personae, sed praedia deberent, neque adquiri libertas neque remittinbsp;servitus per partem poterit.

1. 27 D. S. P. R. 8, 3. Julianus lib. VII. dig.; Si communi fnndo meo et tuo serviat fundus Sempronianus et eundem in communenbsp;redemerimus, servitus extinguitur, quia par utriusque domini ius innbsp;utroque furido esse incipit. at si proprio meo fundo et proprio tuonbsp;idem serviat, manebit servitus, quia proprio fundo per communemnbsp;servitus deberi potest,

In den beiden ersten’ Fragmenten hat jedes der beiden durch Servituten verbundenen G-rundstücke zuerst im Alleineigen-tum der spateren Miteigentiimer gestanden, vor dem Eintritte dernbsp;Eigentumsverschiebung stand daher jedem der spateren Miteigentiimer eine Dienstbarkeit gegen den andern bereits zu und konntenbsp;folglich ihm gegeniiber durch den verbleibenden Anted am herr-schenden Grundstiick retiniert werden. Dagegen faBt der erstenbsp;Satz des PV. 27 S. P. E,. einen Fall ins Auge, in dem die bestedende Servitut nicht den Miteigentiimern gegen einander zustand, sondern einem Dritten gegen beide, und in dem beide dasnbsp;Eigentum des herrschenden Grundstücks gleichzeitig erwerben, folglich keiner im Verhaltnis zum anderen frilher servitutberechtigt war.

Es ergiebt sich hieraus, daB die Wirksamkeit des Satzes: „Servitus pro parte retineturquot; hinter dem oben entwickelten

Vgl. liber die verschiedenen Ansichten; Hartmann, Jahrb. f. Dogm. XVII, S. 92 f., ScHEURL, Beitrage I, S. 61 f., Steinlechnee, Wesen der iurisnbsp;eommunio II, § 42, S. 232 f., Rümelin, Teilung der Rechte, S. 136.

I. Teil. Grrundlagen.

materielleii Eechtsgedariken zuriickbleibt. Er halt keineswegs in. alien Fallen, in denen im Servitutenverbande stehende Glrundstiickenbsp;zu ideellen Teilen in die Hande der namlichen Eigentümer ge-raten, die Dienstbarkeit aufrecht; er verhindert vielmehr nur, dabnbsp;derjenige, welcher im Besitze einer Servitnt war, sie dadurcbnbsp;verliert, da6 er zu demjenigen, gegen welchen sicb die Servitutnbsp;richtete, in das Verbaltnis eines Miteigentiimers tritt.®®

III. Biirgschaftsconfusion. Eine ahnliche Funktion wie der Satz . „Servitus pro parte retinetu,r“ fiir die Servitutenconfusionnbsp;versieht beim Zusammentreffen von Bilrgscbaft und Hauptschuldnbsp;die Regel, daB die Biirgschaftsobligation nicht untergeht, wennnbsp;sie „plenior“ ist als die Hauptschuld. Bilrgscbaft und Eigenschuldnbsp;sind an sicb unvertraglich, denn „non intelligi potest, ut quis pronbsp;se fideiubendo nhligetnr^.^*

Der obige Satz schrankt dieses Princip ein, aber infolge einer streng auf rechtlichem Boden sicb baltenden Deutung des Aus-drucks „plenior“ ist auch diese Regel nicht entfernt im stande,nbsp;die Bilrgscbaft in alien Fallen, wo es dem Aquitatsstandpunktnbsp;entsprache, vor dem Untergange durch Confusion zu schiltzen;nbsp;bezeicbnend fiir die engen Schranken, in welche der Begriff dernbsp;Plenioritat gebannt ist, ist der Umstand, daB der einzige sicbernbsp;nachweisbare Fall, in dem die Quellen die Bilrgscbaft als pleniornbsp;auffassen, die Konkurrenz einer civilrechtlich giltigen Bilrgscbaftnbsp;mit einer bloB naturalen Hauptschuld ist.®® In jedem andernnbsp;Falie geht die Bilrgscbaft nach Civilrecht selbst dann durchnbsp;Confusion zu Grunde, wenn sie, etwa dadurcb, daB sie durchnbsp;Pfandrecht oder Afterbürgschaft gesichert ist, oder dadurcb, daBnbsp;der Hauptschuldner, nicht aber der Bilrge, restitutio in integrumnbsp;erlangen kann, dem Glaubiger rechtliche Vorteile bietet, welche

Auf einem ahnlichen Princip beruht die Entscheidung der 1. 31 D. S. P. K., 8, 3, cf. Buchka, Hypothek des Eigtr. S. 26 f., Jeering, Jahrb. f.nbsp;Dogmatik. X, S. 4.50, Friedmann, Wirkungen der confusio S. 7, 8, wahreiidnbsp;die Begriindung der 1. 15 D. qu. serv. amitt. 8, 6 mit der Betonung desnbsp;materiellen Gesichtspunktes fiir den Portbestand der Servitut auf eine vor-geschrittenere Stufe der Entwickelung hinweist.nbsp;cf. 1. 21 § 2 D. de fideiuss. 46. 1.

1. 21 § 2 D. de fideiuss. 46, 1, 1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3.

1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. 23

ihm die Hauptsclmld nicht gewahrt.®® Um so mehr greift natiir-lich das formale Confusionsprincip durch, wenn die Vorteile, die sich im Vergleiche mit der Hauptschuld fiir den Glaubiger annbsp;die Biirgschaft kniipfen, faktischer, nicht rechtlicher Natur sind,nbsp;etwa höhere Solvenz des Biirgen.®^ Nach allem ist die Anschauungnbsp;abzuweisen, als habe die Aufgabe der römischen Juristen dernbsp;Confusion gegenüber nur darin bestanden, die durch die Naturnbsp;der Sache gegebenen Satze zu sanktionieren. Die Confusionslehrenbsp;des ius civile ist vielmehr ein ziemlich kompliziertes Werk dernbsp;römischen Jurisprudenz und enthalt weit mehr positivrechtlicbenbsp;Bestandteile, als man angesicbts des Umstandes, daB der letztenbsp;Grand fiir die rechtsvernichtende Wirkung der confusio in einernbsp;an die formale Seite des Rechts anknilpfenden logischen Erwagungnbsp;zu suchen ist, vermuten sollte.

Einen fern eren Beleg fiir diese Auffassung liefert dasj enige, was uns liber einen Schulgegensatz zwischen Sabinianern undnbsp;Proculianern in der Confusionslehre liberliefert wird.

So wenig dies aucb ist, -so reicht es doch bin, um uns erkennen zu lassen, daB die einzelnen Differenzen auf einer ver-schiedenen Wertung des formalen Confusionsprincips durch beide Schulen beruben. Wie bereits oben ausgefübrt, suchen dienbsp;Sabinianer auf dem Gebiete des Civilrecbts den Satz; „Ba, quaenbsp;initio recte comtiterunt, resolvuntur, cum in eum casum reciderunt,nbsp;a quo non potuissent incipere“ als durchgreifendes Axiom zurnbsp;Geltung zu bringen, wahrend die Proculianer ihm gegenüber einenbsp;freiere Stellung einnehmen und sich nicht schenen, ihm die An-wendung überall da zu versagen, wo höhere Interessen den Port-bestand des Rechtsverhaltnisses fordern.®® Hierauf ist zunachst

Arg. 1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3. African, lib. VII quaest.: Qui pro te apjud Titium fideiusserat, pignus in suam ohligationem dedit: postnbsp;idem heredem te instituit. quamvis ex fideivssoria causa non tenearis, nihilo-minus tarnen pignus obligatum manebit. at si idem alium fideiussorem de-derit aique ita heredem te instituerit, reetius existimari ait sublata obliga-tione eius, pro quo fideiussum sit, eum quoque qui fideiusserit liberari.nbsp;1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3. Naheres dariiber s. in § 5.

Vgl. aber auch unten S. 26.

Belege s. in Note 15.

I. Teil. Grrundlagen.

die schon erwahute verschiedene Stellung beider Schillen in der Frage zurilckzufiihren, ob die actio noxalis dadurch, da6 der Be-schadigte das Eigentum des schadenstiftenden Sklaven erwirbt,nbsp;definitiv erlischt, oder ob sie nur ruht, und daher wieder auflebt,nbsp;wenn das Eigentum in die Hand eines Dritten iibergeht. Dienbsp;Sabinianer vertreten die einschneidendere Wirkung der confusio,nbsp;indem sie dauernde Vernichtung annehmen, wahrend die Procu-lianer fiir das Wiederaufleben der Noxalklage sind, wenn dernbsp;Klagberechtigte den Sklaven seinerseits weiter verauBert.®®

In ahnlicher Weise ergiebt sich eine freiere Stellung der Proculianer dem formalen Confusionsprinzip gegeniiber aus dennbsp;Fragm. Vaticana § 83: Non solum autem si duobus do Lego ususnbsp;fructus legetur, erit ius adcrescendi, verum et si alteri usus fructus,nbsp;alteri proprietas; nam arnittente usum fructum altero, cui eratnbsp;legatus, magis iure adcrescendi ad alterum pertinet, quam redit adnbsp;proprietatem. nec novum; nam et si duobus usus fructus legetur etnbsp;apud alterum sit consolidatus, ius adcrescendi non perit nec ei, apudnbsp;quern consolidatus est, neque ab eo, et ipse, quibus modis amitteretnbsp;ante consolidationem, iisdem et nunc ipso quidum iure non amittet,^nbsp;sed praetor, secutus exemplum iuris civilis utilem actionem dahitnbsp;fructuario; et item Neratio et Aristoni videtur et Pomponius probat.nbsp;quamquarn Julianus libro XXXV digestorum scribal ipsi quidem iusnbsp;adcrescendi competere, non vero fructuario ab eo. Als Gewahrsmannnbsp;fur die dort referierte und in die Digesten (1. 3 § 2 D. de usufr.nbsp;adcresc. 1, 2) iibergegangene Meinung, daB das Accrescenzrechtnbsp;des Kollegatars hinsichtlich des vermachten NieBbrauchs aufrecht

Tiber die adminikulierende Wii’kung, welche die Auffassung, der Sklave sei an sich der Nachste zur Haftung fiir das von ihm begangenenbsp;Delikt, auf die prooulianische Entscheidung ausiiben mochte s. Pernice Labeo Inbsp;S. 117. — Sollte eine ahnliche Divergenz der Anschauungen nicht beim Zu-sammentreflFen von herrschendem und dienenden Grundstück in einer Handnbsp;und nachmaliger VerauBerung eines der im Servitutenverbande steheudeunbsp;Grundstiicke hervorgetreten sein? Die Quellen melden hieriiber nichts; esnbsp;ist aber wohl kaum ein Zufall, daB die Fragmente, welche die definitivnbsp;rechtsvernichtende Wirkung solcher Vereinigung betonen (1. 30 pr. D. d.nbsp;S. P. U.' 8, 3, 1. 10 D. comm, praed. 8, 4) beide Schriften zu Sabinus ent-stammen.

§ 1. Die römische Confusioiistheorie und ihre historischen Grundlagen. 25

zu erhalten sei, auch wenn sicli vor dem Accrescenzfall die NieB-brauchshalfte in der Hand des anderen Kollegatars mit dem Eigentume konsolidiert habe, werden Neratius und Aristo ange-führt. Neratius aber war Proculianer,'''® und Aristo neigte nacbnbsp;der neueren Forschung,^i wenn er nicht selbst Proculianer war,nbsp;doch mehr zu ihnen, als zu den Sabinianern. Im Lager dernbsp;Sabinianer ist diese xlnsicht erst durch Pomponius rezipiertnbsp;Worden, der bier, wie auch sonst oft/^ dem Aristo folgt, wahrendnbsp;sein Zeitgenosse Julian noch an der strengeren Sabinianischennbsp;Meinung festhaltJ®

Vor alien aber findet hierdurch eine bisher unerklart ge-bliebene Meinungsverschiedenheit der Schulen bei der Biirgschafts-confusion ihre einfache Erklarung. Wie uns Scaevola berichtet, nahmen die Proculianer beim Zusammentreffen Ton Biirgschaftnbsp;und Hauptschuld Confusion nur an, wenn der Biirge den Haupt-schuldner beerbt hatte, nicht aber im umgekehrten Ealle, wennnbsp;der Hauptschuldner den Biirgen beerbte, wahrend die Sabinianernbsp;beide Falie gleich behandeltenJ'* Man hat sich vergeblich be-milht, einen inneren Grand fiir die Unterscheidung der Proculianer aufzufindenJ® Berilcksichtigt man indessen die verschiedene

Kaelowa, Eom. R.-Gesch. I. S. 704, Kruger, Gesohichte der Quellen und Literatur des Romischen Rechts S. 170.

Karlowa, Rom. R.-Gesch. I. S. 699.

Kaelowa, Rom. R.-Gesch. I. S. 700, 716.

Wie auch durch die Entscheidung der 1. 17 D. quib. mod. ususfr. amitt, 7, 4. lulian. lib. XXXV. dig.: „Si tibi usus frmtm pure, proprietasnbsp;autem sub condicione Titio legata fuerit, pendente condicione dorndnium, pro-prietatis adquisieris, deinde eondioio extiterit, plena iure fundum Titiusnbsp;habebit neque interest, quod detraeto usufruetu proprietas legata sit: dumnbsp;enim proprietatem, adquiris, ius omne legati ususfructus a'misisti“ bewiesennbsp;wird. Vgl. dariiber Kohler in den Gesammelten Abhandlungen S. 314.

1. 93. § 3 D. de solut. 46, 3. Scaevola libro singulari quaestionum publice tractatarum: „Quid ergo, si fideiussor reum heredem scripserit? eon-fundetur ohligatio secundum. Sabini sententiam, licet Proculus dissentiatP

Dariiber, daB der mechanische Erklarungsversuch des Cujaz (ad Afric. tract. VII Ed. Venet. Tom. I. p. 1238: „Videntur moti subiili et acutanbsp;ra.tione volde; cum fideiussor reo heres extitit, fideiussoriae obligationi super-venit principalis et superventu suo excludit fideiussoriam quasi minoreni.nbsp;Cum vero reus fideiussori heres extitit, principali supervenit fideiussoria.

I. Teil. Grundlageii.

Stellung der Schulen dem formalen Confusionsprincip gegenüber, so liegt die Losung ziemlich nahe. Der Grund, welcher dienbsp;Proculiaiier zu einer verschiedenen Behandlung beider Falie ver-anlafite, war ein rein praktischer. Die Biirgschaft kann, ohnenbsp;dem Glaubiger gröBere rechtliche Vorteile zu bieten, doch fak-tisch fiir ihn wertvoller sein als die Hauptobligation. Namentlichnbsp;tritt dies ein in dem sehr haufig vorkommenden Falie, das zwarnbsp;der Biirge, nicht aber der Hauptschuldner solvent ist. Setzennbsp;wir nun den Fall, daB der Biirge stirbt und vom Hauptschuldnernbsp;beerbt wird, so fiihrt die Anwendung des formalen Confusions-princips zu einer Schwierigkeit; •plenior ist die Biirgschaft nicht;nbsp;sie geht also unter; womit aher soil dann der Glaubiger an dernbsp;Erbschaft des Burgen das beneficium separationis geltend machen?nbsp;Die Schwierigkeit verschwindet sofort, wenn hier das formalenbsp;Confusionsprincip auBer Wirksamkeit gesetzt wird; die Procu-lianer haben kein Bedenken getragen, dies dem erwahnten prak-tischen Gesichtspunkt zu Liebe zu thun; die Sabinianer haltennbsp;auch hier an dem Eintritt der confusio fest, aber um den Preisnbsp;der Anomalie, daB der Prator auf die confundierte, also recht-lich vernichtete Biirgschaftsohligation hin doch das beneficmmnbsp;separationis gewahrt; das praktische Bediirfnis war zu zwingend,nbsp;als daB der logische Gesichtspunkt ihm gegenüber die Allein-herrschaft hatte behaupten können.^® Im umgekehrten Falie, dernbsp;quae superventu suo non potest exoludere maiorem, minor infirma, imbeoilla,nbsp;sed neque ipsa potest exoludi, cum non superveniatur a .maiore, sed super-veniat“) eine annehmbare Losung nicht bietet, ist man in der Literatur ein-verstanden; im übrigen haben sich samtliehe Bearbeiter der Lehre auBernbsp;Stande erklart, einen plausiblen Grund fiir die Unterscheidung aufzufinden,nbsp;cf. Hasemalg, Bürgschaft S. 666, Friedmann, Wirkungen der confusio S. 78,nbsp;Mosler, Zur Lehre von der Konfusion S. 67, Accaeias, Précis du droit remainnbsp;Tome II, § 712a, S. 737: „Mats on n’aperfoit pas de raison de distinguernbsp;entre ce eas et celui ou le fidejusseur hérite du debiteur “

1. 3 D. de separ. 42, 6. Papinian. lib. XXVII quaest.: „Debitor fide-iussori heres extitit eiusque bona venierunt: quamvis obligatio fideiussoria extincta sit, nihilominus separatio impetrabitur petente eo, cui fideiussornbsp;fuerat-obligatus, sive solus sit hereditarius creditor, site plures. neque enimnbsp;ratio iuris, quae causam fidemssionis propter prineipalem obligationem, quaenbsp;maior fuit, exelusit, damno debet adficere creditorem, qui sibi diligenter pro-spexeraii^.

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historisolien Grundlagen. 27

Beerbung des Hauptschuldners durch den Biirgen, batten die Proculianer keinen AnlaB, vom Princip abzugehen. In diesemnbsp;Palle wird namlich die Lage des Glaubigers durch die Ver-nichtung der Bürgscbaftsobligation nicht verschlechtert. Warnbsp;bier der Erblasser (der Hauptschulder) in höherem MaBe zahlungs-fahig, als der Bilrge, so gewahrte dem Glaubiger die Hauptklagenbsp;das Mittel, Separation zu erlangen. War dies nicht der Fall, sonbsp;haftete ja der Bürge als Erbe des Hauptschuldners auch dernbsp;Hauptklage direkt.^^

Durch die vorstehenden Ausfiihrungen dürfte nachgewiesen sein, daB die positivrechtlichen Satze des ius civile sich nichtnbsp;ohne Kampf zwischen zwei verschiedenen, durch die beiden Schulennbsp;vertretenen Grundanschauungen festgestellt haben, die sich dahinnbsp;charakterisieren lassen, daB die Proculianer schon auf dem Ge-biete des Civilrechts neben dem logischen Elemente praktischennbsp;Rücksichten einen EinduB auf die Ausgestaltung der Confusions-lehre einraumten, wahrend die Sabinianer fur das ius civile annbsp;dem formalen Confusionsprincip streng festhielten. Wenn trotz-dem in den Digesten die Sabinianische Auffassung die Oberhandnbsp;gewonnen hat, so wird dies dadurch verstandlicher, daB die Con-fusionsgrundsatze des ius civile in der praktischen Anwendungnbsp;durch das Eingreifen des Prators erhehlich modificirt werden

1st die hier gegebene Lösung richtig, so findet sie eine interessante Bestatigung durch eine Paralleierscheinung, welche erst infolge des durchnbsp;Justinian geschaffenen Eechtszustandes hervortreten konnte und sich alsnbsp;Umkehrung unseres Falies darstellt. Seitdem namlich durch das beneficiumnbsp;inventarii dem Erheu die Möglichkeit geboten war, seine Haftung auf dennbsp;Betrag des Nachlasses zu beschranken, ergab sich aus der Anwendung desnbsp;Grundsatzes, dafi die Biirgschaft beim Zusammentreffen mit der Hauptschuldnbsp;untergehe, eine Gefahr fiir den Glaubiger dann, wenn der Bürge die Erb-schaft des Hauptschuldners erwarb und ein Inventar errichtete. Denn zu-folge des beneficium inventarii haftete der Burge der Hauptklage nur bisnbsp;zum Belange der Erbschaft, die Bürgschaftsklage aber war, wenn sie nichtnbsp;plenior war, confundiert, so dafi dem Glaubiger bei strenger Durchführungnbsp;des Confusionsprincips die Heranziehung des Burgen mit dessen eigenemnbsp;Vermogen auch im Falie der Insolvenz des Vermogens des Hauptschnld-ners hatte versagt werden müssen. Das Nahere darüber, wie die mittel-alterliche Jurisprudenz mit dieser Schwierigkeit sich abfand, s. unten § 5nbsp;bei Note 18.

I. Teil. Gmndlagen.

konnten, und die Sabinianer daher in der Lage waren, den prak-tischen Eücksichten, welchen sie den EinfluB anf die Gestaltung des Civilrechts versagten, anf einem Umwege, namlich durch dennbsp;Prater, dennoch Geltung zu verschaiFen. Ein Beispiel hierfürnbsp;ist bereits oben erwahnt worden; Die Gewahrung des beneficiumnbsp;separationis anf die confundierte Biirgschaftsklage bin. Die Confusion wird hierdurch nicht aufgehoben. In jeder anderen Be-ziehung, mit der alleinigen Ausnahme, daB sie den Anspruch anfnbsp;Befriedigung aus der Erbmasse des Bürgen gewahrt, ist dienbsp;Biirgschaft vernichtet, insbesondere rettet dem Glaubiger das Ein-greifen des Praters nicht etwa eine an die Biirgschaft sich an-schlieBende Afterbiirgschaft. Immerhin ist dem dringendstennbsp;praktischen Bediirfnisse, daB dem Glaubiger die Möglichkeit, sichnbsp;aus dem Vermogen des Bürgen zu befriedigen, nicht aus demnbsp;formalen Grunde des Eintritts der confusio abgeschnitten werde,nbsp;ohne Beeintrachtigung der konsequenten Ausgestaltung des Civilrechts Genüge geleistet.

Das Mittel hierzu bietet das Ineinandergreifen von Civil-und Honorarrecht; aus ihm erklart sich ungezwungen, daB ein Eecht vermöge Confusion erlöschen und doch in vereinzelter Be-ziehung zur Geltung gebracht werden kann. Das moderne Eechtnbsp;vermag diese, durch das Ineinandergreifen verschiedener Eechts-kreise geschaffene Eelation nur unvollkommen wiederzugebennbsp;durch den Gedanken einer nur relativen Vernichtung des Eechts.nbsp;Hierauf beruht die Hauptschwierigkeit, der die Gründung dernbsp;modernen Confusionslehre auf die römischen Quellen begegnet.nbsp;Sie muB dasj enige, was das Eesultat zweier kombiniert miteinandernbsp;das Eechtsleben beherrschender Gewalten war, darstellen als dienbsp;Disposition einer in sich homogenen Eechtsordnung.

Die Wirkung der confusio ist bei alien ihren Erscheinungsformen gleichmaBig Untergang des confundierten Eechts ipso iure. Nahernbsp;betrachtet nimmt aber die confusio den anderen ipso iure wirksamennbsp;Aufhebungsgründen gegeniiber eine besondere Stellung ein, dienbsp;sich, vorbehaltlich naherer Erlauterung, einstweilen dahin charak-terisieren laBt, daB die Confusion nur die juristische Erscheinungs-1. 3 pr. D. de separ. 42, 6, 1, 1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischeu Grundlagen. 29

form lies Eechts zerstört, nicht aber die Beziehung vernichtet, in welcher es als Bestandteil zu einer bestimmten Verinögens-masse steht. Der römischen Jurisprudenz ist diese Sonderstellungnbsp;der confusio nicbt entgangen: es scbeint aber, daB sie sicb dennbsp;inneren Grrund des Unterscbiedes nicht immer mit gleicher Deut-liobkeit zum BewuBtsein gebracht hat. Den römischen Juristennbsp;genügt die Bemerkung, daB in gewissen Fallen eine völlig gleichenbsp;Behandlung der confusio mit den anderen Rechtsaufhebungsgriindennbsp;zur Unbilligkeit fiihren wilrde; und so werden unter Berufungnbsp;auf die Aquitas^^ die aus der strikten Anwendung des Confusions-princips hervorgehenden allzu rigorosen Folgen unschadlich ge-macht. Hiermit ist dem Ausgleiche der Confusionsfolgen von

** Cf. besonders 1. 70 pr. D. de leg. 1(30), 1. 82 D. ad S.C. Treb. 36,1.

So erzwingt z. B. bei den pratorischen Stipulationen der Prator die erneute Cautionsbestellung seitens des Beklagten, wenn infolge Confusionnbsp;zwischen Klager und Biirgen die Biirgschaft erlosohen ist, 1. 8 § 3 D. quinbsp;satisd. cog. 2, 8, oder er giebt gbgen denjenigen, welchem durch die eon-fusio ein ungerechtfertigter Vorteil zukommt und der sicb nicbt zur Wieder-berstellung des confundierten Eechts verstehen will, die exc. doli, 1. 18 D.nbsp;de serv. 8, 1, 1. 116 § 4 D. de leg. I (30), 1. 67 §§ 3, 4 D. de leg. II (31).nbsp;Instruktiv ist auoh die 1. 4 D. usufruct, quemadm. cav. 7, 9: „Si fruotuariusnbsp;proprietatem adsecutus fuerit, desinit quidem usus fructus ad eum pertinerenbsp;propter eonfusionem: sed si ex stipulatu cum eo agatur, aut ipso iure in-utiliter agi dicendum est, si arbitrium boni viri hue usque porrigitur, aut innbsp;factum excipere debebit.“ Unter ümstiinden entfaltet der Prator eine vor-beugende Thatigkeit, um eine Schadigung der Partei durch Confusion zunbsp;verbijten. So soli nacb 1. 61/59 pr. D. ad S. C. Treb. 36, 1 der Fiduciar,nbsp;um ihn gegen die Nachteile, welohe ihm aus der Confusion droben, zunbsp;schtttzen, nur dann ex S. C. Pegasiano zum Antritte gezwungen werden, wennnbsp;ihm der Fideiconimissar wegen jener Nachteile Sicherheit leistet. — Beinbsp;den erbrechtlicben Eecbtsverhaltnissen konkurriert übrigens, was die Besei-tigung der Confusionsfolgen angeht, mit dem Gesiohtspunkte der Aquitasnbsp;der der Eücksicbtnahme auf den Willen des Erblassers. So lassen sicb dienbsp;Entsebeidungen der oben angefiihrten Stellen (1. 18 D. de serv. 8, 1 f.) auchnbsp;von dem letzteren Gesichtspunkte aus erkliiren. Hervorzuheben ist jedochnbsp;angesichts der 1. 17 D. quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4 und der 1. 21 § 1 D.nbsp;de lib. leg. 34, 3, da6 die Eliminierung der Confusionswirkung durch dienbsp;Annahme des hierauf geriebteten Willens des Testators nur da moglich ist,nbsp;wo die Confusion durch die letztwillige Verfügung selbst herbeigefiihrtnbsp;worden ist, nicbt aber da, wo sie auf Grund einer neuen Tbatsacbe erfolgt,nbsp;deren Eintritt der Testator bei seiner letztwilligen Verfügung nicht voraus-

I. Teil. Grundlagen.

vomherein eiae Schranke gezogen, die von der modernen Rechts-auffassung mitunter als ungerechtfertigte Beschrankung empfunden wird. Denn da die Aiilegung des Gesichtspunktes der Aquitasnbsp;voraussetzt, daB zwischen den Personen, deren VerhaltniB unternbsp;diesem Gesichtswinkel betrachtet werden soli, eine rechtliche Be-ziehung besteht, welche sie zum Handeln auf Tren und Glaubennbsp;gegeneinander verpfliclitet, so ist die Ausgleichung der eingetretenennbsp;Confusionsfolgen in der Hauptsache auf den Fall beschrankt, daBnbsp;die Parteien in einem kontraktlichen oder quasikontraktlichennbsp;Rechtsverhaltnisse stehen.®^ Daher kann z. B. der Erbe, dessennbsp;Grundstiicke ein vermachtes erbschaftliches Grundstiick diente,nbsp;Wiederherstellung der durch den Erbschaftsantritt confundiertennbsp;Servitut vom Legatar verlangen,und umgekehrt der Bedachtenbsp;vom Erben, wenn die Servitutenconfusion ein erbschaftlichesnbsp;Grundstiick betroffen hatte,®® denn sie stehen zu einander innbsp;einem quasikontraktlichen Rechtsverhaltnisse, welches es als un-billig erscheinen lieB, wenn der eine auf Kosten des anderen vonnbsp;der infolge des Erbschaftsantritts eingetretenen confusio profitierennbsp;wollte. Wo aber eine solche Beziehung nicht besteht, da trifftnbsp;die Anlegung des Billigkeitsgesichtspunktes auf Schwierigkeiten.

sehen konnte. Auf einer solchen, auBer Zusammenhang mit der letztwilligen Verfügung stehenden Thatsache beruht die Confusion sowohl in der 1 17 cit.nbsp;(Eigentumserwerb durch den NieBbraucbslegatar nach Eintritt des Erbfalls)nbsp;wie in der 1. 21 § 1 cit. (Eintritt eines die erste Disposition durchkreuzen-den Erbfalls).

Mit Recht hebt dies Lefebee, De la confusion S. 40, hervor.

1. 18 D. de serv. 8, 1, 1. 70 § 1 D. de leg. I (30), 1. 116 § 4 D. de leg. I (30).

1. 116 D. § 4 D. eod., 1. 84 § 4 D. eod. Schadloshaltung fiir die confundierte Noxalklage: 1. 70 pr. D. de leg. I (30): Si servus Titiinbsp;furtum mild fecerit, deinde Titius herede me institute servum tibi legaverit,.nbsp;non est iniquum, talem servum tibi tradi, qualis apud Titmm fuit, id est,nbsp;ut me indem.nem praestes furti nomine, quod is fecerit apud Titium.

Auf dem gleichen Gesichtspunkte beruht die Wiederherstellung der confundierten Klagen bei der restitutio ex. S. C. Trebelliano, (1. 60 [58]) D.nbsp;ad S. C. Treb. 36, 1, und umsomehr ist der Ausgleich der Confusionsfolgennbsp;geboten, wo ein von den Grundsatzen von Treu und Glauben beherrsohtesnbsp;kontraktliches Verhaltnis vorliegt (Confusion beim Erbschaftskaufe, 1. 2 § 15,nbsp;§ 18, 19, 1. 20 pr. § 1, 1. 24 D. de hered. 18, 4).

§ 1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. 31

Hierdurch erklart sich die fiir die moderne Anschauung so be-frenidliche Entscheidung Julians in der 1. 17 D. quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4. tihi fundi usus fructus pure, proprietas autemnbsp;sub condicione Titio legata fuerit, pendente condicione dominium pro-prietatis adquisieris, deinde condido extiterit, plena iure fundum Titiusnbsp;habebil, neque interest, quod detracto usu fructu proprietas legata sit:nbsp;dum enim proprietatem adquiris, ius omne legati usus fructus amisistidnbsp;Zu beriicksichtigen ist, daB die Voraussetzung, von welcbernbsp;Julian bei seiner Entscheidung ausgeht: Volliger Untergang desnbsp;^^ieBbrauchs infolge Confusion, schon nach dem spateren klas-sischen Eeclite (Fragm. Vat. § 83) und sicker nach justinia-nischem nicht mehr zutrifft, 1. 3 § 2 D. de usufr. accresc. 7, 2,nbsp;vgl. unten § 14 bei Note 9. Gehen wir aber von der Voraussetzung Julians aus, so bleibt immer noch die Frage übrig,nbsp;weshalb der NieBbrauchslegatar nicht, wie die in den vorstehendnbsp;erörterten Fallen von der Confusion Betroffenen Wiederherstellungnbsp;des konfolidierten NieBbrauchs verlangen kann. Offenbar deshalbnbsp;nicht, weil Julian zwischen Collegataren der erwahnten Art keinnbsp;obligatorisches Verhaltnis kennt, welches es gestattete, durch An-legung des Gesichtspunktes der Aquitas die strikten Confusions-folgen im Verhaltnisse der Parteien zu einander zii mildern.®®nbsp;Auf noch erheblichere Bedenken muBte die Verwen dung desnbsp;Gesichtspunktes der Aquitas da stossen, wo es sich überhauptnbsp;nicht um den obligatorischen Ausgleich der Confusionsfolgen unternbsp;den Parteien, sondern um ihre Paralysierung dritten Personennbsp;gegenüber, (also mit dinglichem Effekte) handelte. Biierauf be-ruht die Meinungsverschiedenheit der romischen Juristen in der

Spiiter allerdings wurde angenommen, da6 der Usufructuar nicht nur dem Erben, sondern auch deni Legatar, welchem das Eigentum dernbsp;EieBbrauchssache unter einer Bedingung vermaoht worden war, kautions-pfliohtig sei. Aus dem hierauf beziiglichen Fragments, welches von Paulusnbsp;herriihrt (1. 8 D. usufr. quemadm. cav. 7, 9), geht aber mit ziemlicher Sicher-heit hervor, daB zu Julians Zeit die Meinung, daB in diesem Falie nur demnbsp;Erben, nicht auch dem bedingt berechtigten Legatar Sicherheit zu leistennbsp;sei, die durchaus herrschende war; nicht nur waren die Verteidiger dernbsp;doppelten Kautionspflicht noch zu Paulus Zeit in der Minderheit („quidamnbsp;et Maroianus putant‘'), sondern Paulus weiB auch als Gewahrsmann nurnbsp;den wenig friiheren Marcian anzufiihren.

I. Teil. Grundlagen.

Frage, ob das Anwachsungsrecht des einen coniunciim bedachten NieBbrauchslegatars durch die in der Person des Anderen ein-tretende Konsolidation ausgeschlossen werde.®® Denn hier sindnbsp;nicht allein die Interessen der Kollegatare, sondern auch dienbsp;dritter Personen, (die etwa, nachdem sich die NieBbrauchshalftenbsp;des einen Vermachtnisnehmers mit dem Eigentum konsolidiertnbsp;hat, von diesem das Eigentum der Sache erworben haben), innbsp;Betracht zu ziehen. Noch mehr, als in dem vorher erörtertennbsp;Falie muBte Julian von seinem Standpunkt aus hier einer Modi-fikation der strikten Confusionsfolgen aus Aquitatsgriinden ab-geneigt sein. DaB es sich wirklich so verhielt, zeigt der SchluBsatznbsp;•des § 83 der Fragm. Vaticana.®^ Die Proculianer setzten sich, wienbsp;wir oben gesehen haben, iiber das erwahnte Bedenken hinweg.

Endlich hangt es mit dem Gedanken, daB die Ausgleichung der strikten Confusionsfolgen ausschlieBlich auf Rücksichten dernbsp;Billigkeit beruht, zusammen, daB sie da unterbleibt, wo ander-weite Billigkeitserwagungen entgegenstehen.

Hierauf beruht die êigentümliche Begriindung, welche in 1. 61/59 D. ad. S. C. Treb. 36, 1: „Debitor sub pignnre credi-torem heredem instituit eumque rogavit, restituere hereditatem filiaenbsp;suae, id est testatoris: cum nollet adire nt suspectam, coactus iussunbsp;praetoris adiit et restituit'. cum emptorem pignoris non inveniret,nbsp;desiderabat permitti sibi iure dominii id possidere. rospondi:nbsp;aditione quidem hereditatis confusa obligatio est: videamus autem,nbsp;ne et pignus liberatum sit sublata naturali obligatione. aiquin sivenbsp;possidet creditor actor idemque heres rem sive non possidet videamusnbsp;de effectu rei. et si possidet, nulla actione a fideicommissario con-veniri potest, neque pigneraticia, quoniam liercdituria est actio, nequenbsp;fideicommissum, quasi minus restituerit, recte petetur: quod eveniret,nbsp;si nullum pignus intercessisset: possidet enim earn rem quasi creditor'’ rel.

dafiir gegeben wird, daB der besitzende Fiduciar auf keine Weise zur Herausgabe des Pfandes gezwungen werden kann: „neque

Fragm. Vat. § 83.

„Quamquani Julianus lib. XXXV Dig. scribal, ipsi quidem ius ad-orescendi [eompetere, non vero fructuario ab eo)“. (Der eingeklammerte ¦ Satzteil nach der Erganzung Beihmann-Hollwegs.)

1. Die römische Confusionstheorie und ihre historischen Grundlagen. 33

pigneraticia, quoniam hereditaria est actio“. BegelmaBig stöBt man sich an dieser Begriindung, weil die actio gerade dann, wenn sienbsp;zur Erbschaft gehore, nach der Eestitution dem Fideikommissarnbsp;zustehen milsse; auf dieser Erwagung beruhen alle Emendations-

versuche, die liinter „hereditaria^‘ ein „how“ einscbieben,

Cuiacius (Comm, in lib. IV. Quaest. Pauli) angefangen, bis zuni neuesten bei Puntschaet (Moderne Theorie des Privatrechts etc.nbsp;S. 236 f). Nach der bier vertretenen Meinung ist der Gedanken-gang des Paulus viebnehr der, da6 die a. pigneraticia directa, dienbsp;wegen Untergangs der durcb das Pfand gesicherten Fordernngnbsp;in Frage kommen könnte, als Erbschaftsforderung durcb Confusion erloschen sei, und daB die sonst eintretende Eestitution biernbsp;unterbleiben miisse, weil sie zu einer auf der Hand liegendennbsp;Unbilligkeit dem Fiduciar gegeniiber führen würde.

Aus Eücksichten der Billigkeit wird umgekehrt dem Fiduciar die Eestitution der confundierten Forderung versagt, wenn er beinbsp;einem p.deicommissnm eius, quod supererit einen unverhaltnismaBignbsp;groBen Teil der Erbschaft verbraucht hat.®®

Vor Allem aber unterbleibt die Wiederherstellung der unter-gegangenen Eechte dann, wenn der von der Confusion betroffene Erbe die Erbschaft wegen Unredlichkeit verliert, mit Ausnahmenbsp;des Falies, daB er sich den Verlust durch bloBe Nachlassigkeitnbsp;zugezogen hat.®®

Arg. 1. 82 (80) D. ad S. C. Treb. 36, 1. Genau genommen handelt es sich um die Prage, oh die Erhen des Fiduciars den Betrag der heinbsp;der Restitution nicht in Ahzug gebrachten Forderung vom Pideicommissarnbsp;condicieren können; hierfiir ist aher die Prage prajudiciell, oh die Pidu-oiare bei der Eestitution Wiederherstellung Hirer confundierten Forderungnbsp;vom Pideicommissar batten verlangen können. Für das Verstandnis desnbsp;Thatbestandes ist es wichtig, daB die Stelle dem 5. Buch von Scavolasnbsp;Digesten mit Koten des Claudius Tryphoninus entnommen ist, welches übernbsp;die Condiktionen handelte (vgl. Cuiacius Comm. ad h. 1. Ed. Venet. Tom. VII,nbsp;p. 470, Lenel, Palingenesia II, p. 220 Nr. 15).

1. 21 § 1 D. de S. C. Silan. 29, 5. Papinian. lib. VI respons.: Neptis, quae possessionem aviae petierat, mortem eius interfeetam seiens non defen-derat. fideioommissum, quod avia ex alio testamento nepti debuit, in resti-tuendis fisco bonis non esse dedueendum placuit: dolus enim heredis punitusnbsp;est. si autem neglegentia rnulier emolumentum bonorum amiserit, fideicom-Kretschmar, Confusion.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3

I. Teil. Grundlagen.

§ 2.

BegrifT und Arten der Confusion. Das Confusionsprincip. Peremtorische, absorbierende Confusion.

Im vorigen Paragraphen ist dargelegt worden, daB die romischen Grundsaize liber die Confusion in hohem Grade unternbsp;dem EintluBe auBerlich formaler Regeln entstanden sind. Es istnbsp;wichtig, sich dies gegenwartig zu halten; denn die moderne ge-meinrechtliche Theorie ist in direktem Gegensatze dazu bestrebt,nbsp;die Wirkung der Confusion aus dem inneren Wesen des Rechtsnbsp;abzuleiten, und, da sie unwillkiirlich geneigt ist, dieselbe Tendenznbsp;in die Quellen hineinzutragen, so lauft sie vielfach Gefahr, dienbsp;rechtsvernichtende Wirkung da als unabwendbare Folgerung ausnbsp;der Natur des Rechts hinzunehmen, wo die römische Jurisprudenznbsp;in der That nur dem Drucke der starren auBerlichen Regelnbsp;unterlag. Hierunter hat namentlich die Theorie der Confusionnbsp;dinglicher Rechte, trotzdem Hartmanns Aufsatz manches Vorurteilnbsp;beseitigt hat, bis in die neueste Zeit zu leiden gehabt.

Die Verinnerlichung des Confusionsprincips hat aber eine weitere systematisch wichtige Frage im Gefolge. Es fragt sichnbsp;namlich, ob nicht durch die Verschiebung des maBgebendennbsp;Gesichtspunkts der einheitliche Confusionsbegriff gesprengtnbsp;worden ist.

Ftir die römische Jurisprudenz war es natilrlich, die ver-schiedenen Arten der Confusion begrifflich zusammenzufassen; waren sie ihr doch samtlich Anwendungen des Satzes „ea, quaenbsp;initio recte constiterunt, resolvuntur, cum in eum casum reciderunt, anbsp;quo non potuissent inciper^^ auf einen besonderen Fall, namlich aufnbsp;den des Zusammentreffens solcher rechtlicher Eigenschaften innbsp;einer Person, die bei Begriindung des Rechtsverhaltnisses getrenntnbsp;sein muBten. Fiir die moderne Betrachtung erhalten die einzel-nen Erscheinungsformen der confusio eine weit gröBere Selbstan-digkeit, weil sie nicht von der mechanischen Anwendung jenernbsp;missum esse retinendum integrato iure debiti rationis est. Cf. 1. It, L 18 § 1nbsp;D. de his quae ut indign. 34, 9, 1. 29 § 1 D. de I. F. 49, 14.

§ 2. Begriff und Arten der Confusion etc.

Regel ausgeht, sondern aus inneren Gründen Eintritt und Grenzen der rechtsverniclitenden Wirkung zu bestimmen sucht.

Bei dieser Methode treten aber besonders die jede einzelne Erscheinungsform individualisierenden Momente hervor, machtnbsp;sich die Verschiedenheit des Rechtsverhaltnisses (Obligation, ding-liches Recht oder Biirgschaft), welches zur Confusion gelangt,nbsp;geltend. So ist die Frage wohl berechtigt, ob die verschiedenennbsp;Erscheinungen, die wir im AnschluB an die römische Terminologienbsp;als Arten der Confusion zu bezeichnen pflegen, noch insoweitnbsp;eine gemeinsame rechtliche Grundlage liaben, daB ihre gemein-saine Behandlung ein dogmatisches Interesse bietet.

Überwiegende Gründe sprechen für ihre Bejahung. Soweit namlich bei der Vereinigung von Forderung und Schuld, Tonnbsp;Eigentum und dinglicher Berechtigung, von Biirgschaft undnbsp;Hauptschuld die Wirkung der Rechtsvernichtung eintritt, beruhtnbsp;sie überall auf dem Gedanken, daB rechtlich unvereinbare Eigenschaften in einer Person zusammengetroffen sind. Nur der MaB-stab, der an die ünvereinbarkeit angelegt wird, hat sich verandert,nbsp;nicht aber ihre causale Bedeutung für die, durch die Vereinigungnbsp;herbeigeführte Wirkung der Rechtsvernichtung, und dement-sprechend nicht der Charakter der Confusionswirkung. Noch jetztnbsp;wird samtlichen Erscheinungsformen der Confusion die Definitionnbsp;gerecht:

Die Confusion ist der ipso iure wirksame, formelle Rechts-aufhebungsgrund, welcher in der Vereinigung einander wider-streitender Eigenschaften in einer Person besteht.^

Die herrschende Meinung steht auf eineni anderen Stand-punkte. Sie reduciert die confusio im eigentlichen Sinne auf diejeinigen Falie, in den en Recht und Verpflichtung in einernbsp;Person zusammentreffen und subsumiert hierunter gleichmaBig dienbsp;Obligationsconfusion, wie die Confusion dinglicher Rechte (danbsp;auch bei letzteren Recht und Verpflichtung, namlich die demnbsp;dinglichen Rechte korrespondierende Verpflichtung des Eigen-

' Ahnlicli definiert Lefebvkb, de la confusion p. 1: nbsp;nbsp;nbsp;produit

par la reunion dans'une personne de qualitês juridiques, qui n'ont pu prendre vahiblenient naissanee que sur des têtes distinotes, paree qu'elles sont ineom-patibles entre elles^‘.

3*

I. Teil. Grundlagen.

tümers) in einer Person zusammenkame. Dagegen scheidet sie die Btirgschaftsconfusion als „unechte Confusion^{1 2}' aus; denn hiernbsp;handle es sich nicht um das Zusammentreffen von Eecht undnbsp;Verpflichtung, sondern um die Vereinigung zweier (verschiedennbsp;starker) Verpflichtungen.^

Nun soil keineswegs in Abrede gestellt werden, daB diese Eigentiimlichkeit der Biirgschaftsconfusion allerdings eine gewissenbsp;Sonderstellung anweist. Aber die herrschende Meinung geht ent-schieden zu weit, wenn sie die trotzdem bestehende Gemeinsam-keit des Gesichtspunkts verkennt, unter dem alle drei Erschein-ungsformen der Confusion anzusehen sind. Berechtiguug undnbsp;Verpflichtung sind nur ein Paar solche Eigenschaften, welche beinbsp;ihrem Zusammentreffen in einer Person sich gegenseitig aufheben.nbsp;Vom logischen Standpunkte aus sind Biirgschaft und Eigenschuldnbsp;nicht weniger unvertraglich mit einander: denn das Wesen dernbsp;Biirgschaft ist Verhaftung fiir fremde fides? Daher ist die Biirgschaftsconfusion nicht weniger ein echter Confusionsfall, als esnbsp;die beiden andern Arten sind.

Bedenklicher als diese Absplitterung der Biirgschaftsconfusion ist es, daB die herrschende Anschauung nicht nur die Obligations-confusion, sondern ahch die Confusion dinglicher Rechte aus-schlieBlich unter dem Gesichtspunkte des Zusammentreffens vonnbsp;Recht und Verpflichtung betrachtet. So ungezwungen die Er-scheinung der Obligationsconfusion hierdurch erklart wird, sonbsp;wenig können die Grundsatze, welche liber die Confusion dinglicher Rechte geiten, aus ihm allein abgeleitet werden. In manchernbsp;Hinsicht zeigt vielmehr die Confusion dinglicher Rechte eine

ik

1

^ Hasenbalg, Biirgschaft S. 657: ,,Von eigentlicher Confusion kann hier keine Rede sein; denn es treffen nicht Recht und Verhindlichkeit zu-sammen, sondern zur Verhindlichkeit tritt Verhindlichkeitquot;. Ehenso Friedmann, Wirkungen der confusio S. 1, 71 f., Motive zum Entwurf eines B.G.B.nbsp;f. d. Deutsche Reich II, S. 678, Sohwedler, Erlöschen der Schuldverhalt-nisse etc. S. 4; Mosler, Zur Lehre von der Confusion S. 8.

2

Vgl. Geib , Zur Dogmatik des röm. Biirgschaftsrechts S. 4; Bekker, Pand. I § 40, S. 134, Beil. I.: ,,Unmöglich fiir uns, die Haftung des Schuld-ners fiir die eigene Schuld als eine accessorische zu denkenquot;; 1. 21 § 2 D.nbsp;de fideiuss. 46, 1; „Non enim intellegi posse, ut quis pro se fideiubendonbsp;obligetur^‘.

3. Die Obligationsconfusion.

entschiedene Verwandtschaft mit der Biirgschaftsconfusion. Bei beiden handelt es sich im Gegensatz zur Obligationsconfusion, beinbsp;der direkt gegensatzliche rechtliche Eigenschaften aufeinandertreffennbsp;um ein Aufgehen, bier des minder umfanglichen Eechts, dort dernbsp;schwacheren Verpflichtnng in einem umfanglicheren Recht, einernbsp;starkeren Verpflichtung. Man kann daher diese beiden Falie alsnbsp;„absorb!ei’ende Confusion*' zu derjenigen Confusion, welche aus-schlieBlich auf dein Gedanken des Zusammentreffens von Rechtnbsp;und Verbindlichkeit beruht, als „peremtorischerquot; in Gegensatznbsp;stellen. Dieser Gegensatz ist insofern von Bedeutung, als beinbsp;der absorbierenden Confusion das Recht der Rechtsvernichtung innbsp;höhei'em Grade Widerstand leistet, als bei der peremtorischen.

§ 3.

Die Obligationsconfusion.

Der letzte Grund fiir die Tilgung der Obligation durch Confusion wird regelmaBig aus dem Begriffe der Obligation abge-leitet. So fiihrt Dernbueg, Pfandrecht II, S. 588 aus; „Die Obligation setzt ein besonderes Subjekt voraus, das zu Ibrdern, ein anderes, das zu leisten hat. Sie kann nicht inehr fortexistieren,nbsp;wenn die Trager dieses Eechtsverhaltnisses zu einer Personnbsp;werdenquot;, denn mit dieser Reduktion sei eine begrifflich notwen-dige Voraussetzung der Obligation weggefallen. ^ Eine besonderenbsp;Farbung erhalt die Begrilndung da, wo die Definition der Obligation auf die Willensherrschaft des Glaubigers iiber den Schuld-ner gestellt wird,^ indem argumentiert wird, daB dieses Essentialenbsp;durch Vereinigung beider Obligationssubjekte in einer Personnbsp;und die damit Hand in Hand gehende Vereinheitlichung desnbsp;Willens zerstört werde. Interessant ware es angesichts des ori-ginalen Obligationsbegriffs, den Beinz aufgestellt hat, wenn von

‘ Ahnlich Pittins, Natur der Correalobligationen S. 122, G. Kretschmak, Secum pensare S. 46, Mosleb, Zur Lehre vou der Konfusion S. 4.

® Wie dies Friedmann a. a. O. S. 22 im AnschluB an Windscheid (Pandekten II § 352) thut. Ebenso Schwedler, Erlöscben der Sehuldver-haltnisse durch Vereinigung von Reeht und Verbindlichkeit S. 60—61.

I. Teil. Grundlagen.

ilim eine Entwickelung der rechtsvernichtenden Wirkung der con-fusio auf der Grrundlage seines Obligationsbegriffes existierte. Leider ist eine solche nicht verhanden, Beinz verweist wegennbsp;des Grundes der Confusionswirkung auf Fitting, Windscheidnbsp;und Baeon,^ die von einem völlig anderen Obligationsbegriffenbsp;ausgehen. Namentlich Windscheids vorstehends an zweiter Stellenbsp;aufgeführte Ansicht wilrde kaum mit Beinz’ Grundauffassung zu-sammenstimmen. Deun nacli Beinz erscheint die Bindung desnbsp;Willens des Schuldners durchaus nicht als primares Begriffsele-ment der Obligation, sondern sinkt zu einer bloBen Retiexwirkungnbsp;aus dem den Obligationsbegriff in erster Linie konstituierendennbsp;Elemente der Haftung herab. Gegenüber diesem entscheidendennbsp;Merkmale spielt der Wille des Schuldners nur insofern eine Bolle,nbsp;als auf den Schuldner durch die Aussicht, im Falie der Nicht-leistung dem Glaubiger als Satisfaktionsobjekt dienen zu müssennbsp;(worin eben die Haftung besteht),^ ein Druck ausgeübt wird.nbsp;Eher scheint die Confusionswirkung vom BsiNzschen Standpunktnbsp;aus damit begründet werden zu können, daB auch der Begriffnbsp;der Haftung die Getrenntheit der in Betracht kommenden Personen, des Haftenden und desj enigen, dem gehaftet wird, voraus-setzt. Unterstützend hierfür dürfte namentlich die speziell durchnbsp;die Haftungsvorstellung vermittelte Idee Beinz’ in Betrachtnbsp;kommen, daB die Exekution etwas begrifflich zum Wesen dernbsp;Obligation Gehöriges sei.® Denn sie wird durch den Eintritt dernbsp;Confusion zweifellos ausgeschlossen. Dann würde sich die Auf-fassung von Beinz in Wahrheit ganz nahe mit einer dritten Ansicht berühren, die den Grund für die Vernichtung der Obligationnbsp;in dem Wegfalle der Möglichkeit eines von der Kechtsordnungnbsp;ausgehenden Erfüllungszwanges sieht.®

^ Beinz, Pandekten II § 289, Note 11, 8. 436.

* Beinz, Pandekten II § 210 8. 9 vgl. § 207 8. 3, § 214 8. 21. 8. auch desselben „Obligation und Haftungquot; im Arch. f. d. oiv. Praxis Bd. 70 8. 377.

quot; a. a. O. 8. 32.

® 8o Lepebvee, de la confusion p. 3; vgl. auch Accaeias, précis de droit romain 8. 735, welcher als Prinzip aufstellt, daB die Confusion nurnbsp;in den Fallen und in dem MaBe erlöschend wirke: oü elle rend la sanctionnbsp;du droit impossible ou inutile. Hiergegen liiBt sich jedenfalls einwenden,nbsp;daB damit nichts weiter bewiesen ware, als ein Herabsinken der Obligation

dl

§ 3. Die Obligationsconfusion.

Alle die hier aufgefiihrteii Ansichten hah en das Gemeinsame, da6 sie als Wirkung der Confusion die rechtliche Vernichtungnbsp;der Obligation annehmen.

Dieser herrschenden Meinung entgegen hat sich aber sowohl in der deutschen wie in der auslandischen Jurisprudenz einenbsp;andere Auffassung geltend gemacht, welche leugnet, daB sich dienbsp;Vernichtung der Obligation beim Eintritte der confusio mit logischer Notwendigkeit aus dem Begrifi'e der Obligation ergebenbsp;und nicht mehr zugesteht, als eine durch die Vereinigung herbei-. gefiihrte faktische Unmöglichkeit der Ausiibung;^ die Hauptstiitzenbsp;dieser Auffassung ist die Gestaltung der Confusionswirkuiig beinbsp;der Correalobligation, wo bloBe exemtio personae, keine Zerstörungnbsp;der Gesamtobligation stattfinde.

Bei der Prüfung dieser Ansichten sind zwei Gesicbtspunkte streng auseinanderzuhalten: Der logische und der historische.

Fiir das positive romische Recht trifit zweifellos die herr-schende Ansicht allein das Richtige. Es laBt sich mit unbedingter GewiBheit nachweisen, daB die Wirkung der Obligationsconfusionnbsp;im römischen Rechte niemals bloBe Unmöglichkeit der Ausiibung,nbsp;in naturalen Zustand, und daB die in den Quellen bezeugte Confusion auchnbsp;der Naturalobligation (1. 21 § 3 D. de fideiuss. 46, 1) völlig unerklart bliebe.

' Vangeeow, Pand. Ill § 573 Lit II, 1. Frankreieb: Labbe, De la confusion consideree comme cause d^extinction des obligations § 132; „Lanbsp;confusion n’est pas une cause diextinction. Mile eree parfois une impossi-bilité de fait a Vexeroice d’un droit, elle doit, autant quc possible, laissernbsp;subsister Vétat juridique antêrieur; et ses effets doivent se restreindre dansnbsp;les limites de I’impossibilitês de fait qu’elle produif''. Derselbe in seinemnbsp;Système Num. 162 —164, 193, cf. dazu Lefebvee, de la confusion p. 69.nbsp;In Italien wird dieselbe Auffassung besonders von Bbunetti im Archivionbsp;giuridico Bd. 48 S. 141 f. 146 verteidigt: „Secondo noi I’errors fondamentale,nbsp;in oui, a questo proposito si cade da molti, si è di immaginare che, quandonbsp;un subietto attivo ed un passivo della medesima ohbligaxione si riuniseono,nbsp;debba necessariamente sparire qualche cosa“. Wenn freilioh der genanutenbsp;Schriftsteller im AnschluB daran sich zur Unterstiitzung seiner Meinungnbsp;darauf beruft, dafi zwei in entgegengesetzter Kichtung auf einen Körpernbsp;einwirkende gleichstarke Krafte nicht verschwanden, sonderii nur neutrali-siert würden und daher bei ihrer Trennung ihre Thatigkeit von neuemnbsp;entfalten konnten (a. a. O. S. 146, 147), so wird man diese physikalisohe Be-trachtung wohl als Bild, nicht aber als Beweis acceptieren können.

I. Teil. Grundlagen.

sondern, und zwar völlig ausnahmslos, Vernichtung der Obligation ihrem rechtlichen Bestande nach ist.® Auch bei der Correal-obligation erleidet nicht der Charakter der Confusionswirkungnbsp;eine Anderung, sondern nur ihr Umfang eine Einschrankung.nbsp;Beweis dafiir ist, dab mit Bezug auf die confundierte personlichenbsp;Beziehung dieselben Eechtsfolgen eintreten, welche die Confusionswirkung bei der einfachen Obligation ausmachen, also namentlichnbsp;die Vernichtung der Accessionen. ® Indessen laBt sich nicht verkennen — und hierauf ist schon im § 1 bei der Darlegung dernbsp;spezilisch römischrechtlichen Grundlagen der Confusionslehre bin-,nbsp;gewiesen worden, — da6 die Vernichtung der Obligation nichtnbsp;eine absolut voraussetzungslose Folgerung aus der Natur dernbsp;Sache ist, sondern als Deduktion aus römischrechtlichen Begriffennbsp;beeinfluBt von positivrechtlichen Elementen. Hierher gehort vornbsp;allem die begriffliche Untrennbarkeit der römischen Obligationnbsp;von ihren Subjekten; denn hierdurch (in Verbindung mit demnbsp;Satze: „semel heres semper heres^‘) ist es ausgeschlossen, daB dienbsp;einmal confundierte Obligation durch den Eintritt neuer Subjektenbsp;neue, gesonderte Trager finde; im modernen Rechte besteht diesenbsp;Untrennbarkeit nicht; ja, dieses besitzt im Inhaberpapiere undnbsp;Wechsel Institute, bei denen ein und derselbe Obligationsinhaltnbsp;bestimmt ist, nacheinander die obligatorischen Beziehungen meh-rerer Subjekte zu erfiillen; hierdurch hat sich in höherem Gradenbsp;als im römischen Rechte das Bedürfnis herausgestellt, das obli-gatorische Rechtsverhaltnis von den subjektiven Beziehungen seiner

® Hierdurch allein wird die Zerstörung der Accessionen als Folge der Confusion der Hauptobligation (l- 21 § 3 1. Tl pr. D. de fideiuss. 46, 1,nbsp;1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3) und der Ausschlufi der Cession confuudierternbsp;Forderungen (1. 20 pr. D. de hered. vend. 18, 4, 1. 33 D. solut. matr. 24, 3,nbsp;vgl. zu letzterer Stelle G. Kketsohmak, Secum pensare p. 41) verstandlich.

® „Sed et aecessiones ex eius persona liherari propter illam rationem, quia non possunt pro eodem apud eundem obligati esse“, vgl. hierzu untennbsp;§ 8. Dies wird vielfach nicht genügeud beachtet. So betont Jherikgnbsp;(Jahrb. X S. 44T f) infolge seiner Idee, daB bei nicht vollstündiger Neutra-lisierung des EechtsverhSltnisses (wegen eines Überschusses rechtlicher Beziehungen zu dritten Personen) das Recht selbst fortdauere, zu einseitignbsp;den Fortbestand des Rechts des von der Confusion nicht betroifenen

§ 3. Die Obligationsconfusion.

jeweiligen Trager begrifflich zu trennen; und so erhebt sich in den erwahnten Fallen die Frage, ob die in der Person des zeit-weiligen Tragers eintretende Vereinigung der Eollen des Glau-bigers und Schuldners zur Vernichtung des ganzen Eechtsver-haltnisses fiihren diirfe.

Die moderne Literatur und Eechtssprechung verneint sie bezuglich des Inhaberpapiers und des Wechsels einstimmig^® undnbsp;gesteht der Confusion in diesen Fallen nur episodische Bedeutungnbsp;zu. Über die rechtliche Erklarung des durch die Vereinigungnbsp;geschaffenen Zustandes ist man aber keineswegs einig, ja, selbstnbsp;in sicb sind die Ansichten der einzelnen Schriftsteller nicht freinbsp;von Widersprüchen.

Allerdings sind die Schwierigkeiten wegen der Bestrittenheit der Fragen, in welcher Weise einmal die Verknüpfung des Papiersnbsp;mit der Forderung, sodann die Stellung der verschiedenen Glau-biger zu derselben zu denken ist, wozu noch der Streit iiher dienbsp;Natur des Entstehungsgrundes (Kreations-, Emissions-, Vertrags-theorie) kommt, sehr bedeutend. Um die Darstellung nicht nochnbsp;unnötig zu komplizieren, wird hier die oben aufgeworfene Fragenbsp;speziell mit Bezug auf das Inhaberpapier erörtert. Die fiir dennbsp;Wechsel in Betracht kommenden Gesichtspunkte sind im wesent-lichen identisch.

Die -Annahme der Continuitat des Eechtsverhaltnisses trotz der mitten inne liegenden Vereinigung der Personen des Glau-bigers und Schuldners ergiebt sich am ungezwungendsten aus dernbsp;Creationstheorie. Denn da sie das erste Stadium des Entstehungs-prozesses der Inhaberobligation in den Moment der Ausstellungnbsp;des Papiers verlegt, so kann die Zuriickkunft des begehenennbsp;Papiers in die Hande des Ansstellers höchstens die Wirkungnbsp;haben, die rechtliche ^ntensitat der Obligation auf den jenem

Kuntze, Lehre von den Inhaberpapieren S. 561, Jhebing, Jahrb. f. Dogmatik Bd. X S. 454 f., Geebee, Deutsch. Privatrecht § 161 Note 32,nbsp;Stobbe, Handbuch d. deutsch. Privatrechts Bd. Ill § 180 Num. 6 S. 210,nbsp;PtwTSCHAET, Moderne Theorie des Privatrechts S. 331 f., Urteil des Keichs-gerichts v. 22./6. 1886 E.R.G. Bd. 18 S. 6 f. Hinsichtlich des Wechsels vgl.nbsp;W.0. Art. 10.

I. Teil. Grundlagen.

ersten Entwickelungsstadium entsprechenden Stand zu reduzieren. DemgemaB spricht denn auch Kttntzb aus, daB das Zurilckge-langen des Inhaberpapiers in die Hande des Ausstellers „bloBnbsp;denjenigen Recbtsumstand paralysiert, durcb welcben das Inbaber-papier geboren {natum, perfectum) ward, obne den Creationsaktnbsp;anzugreifen, durcb welcben das Papier vorbereitet ward,“^^ undnbsp;ziebt bieraus die Folgerung, daB das von neuem in Umlauf kom-mende Papier nocb kraft der ursprünglichen Creation gilt, alsonbsp;rechtlicb dasselbe Individuum bleibt.

Schwieriger laBt sicb die Identitat des rechtlicben Verbalt-nisses vor und nach der Vereinigung vom Standpunkte der Emissions- und Vertragstheorie aus verteidigen. Unmoglich ist sie, wie unten darzuthun, auch bier nicht. Ein Vertreter der Emis-sionstheorie hat denn auch ausdriicklicb die Coiitinuitat des recht-lichen Verhaltnisses anerkannt, indem er im Falie der Riick-gelangung des Papiers an den Aussteller diesen auch dadurchnbsp;verpllichtet werden laBt, daB ihm das Papier gegen seinen Willennbsp;abhanden kommt, wahrend fur die erste Inkurssetzung ihm dernbsp;darauf gerichtete Wille des Ausstellers wesentlicb ist.

Vielfacb bleibt j edoch dunkel, worauf die rechtlicbe Conti-nuitat des Verhaltnisses vor und nach der Vereinigung gegriindet wird. Der beliebte Hinweis auf den Verkebrszweck des Inhaberpapiers geniigt nicht, denn er giebt zwar AufschluB über dasnbsp;Motiv, welches die Eechtsordnung zur AusschlieBung der rechts-vernichtenden Wirkung der Vereinigung beim Inhaberpapier be-stimmt, aber keinen über das Mittel, durch das dieses Resultatnbsp;erreicht wird.

Wo aber eine wirkliche Sacherklarung versucht wird, wird mitunter nicht recht deutlich, ob der Grund fur die nach Auf-hebung der Vereinigung wieder hervortretgnde Identitat des Rechts

quot; Inhaberpapiere, S. 561. Offenbar ein bloBes Verseben ist es, wenn auf S. 560 in der Eiickgelangung des Papiers an den Aussteller ein con-trarius actus, wodurcb die Ausstellung paralysiert werde, erblickt wird.

Stobbe, Deutsch. Privatrecht III S. 210 Note 13. Vgl. auch (vom Standpunkte der Vertragstheorie aus und mit Bezug auf den Wechsel) Lehmann, Zur Theorie der Wertpapiere S. 15.

' 3. Die Obligationscoiifusiou.

darin erblickt wird, daB das mit dem Papier verkniipfte obliga-torische Eechtsverhaltnis wahrend der Vereinigung, wenn auch in ruhendem Zustande erhalten bleibt, oder ob dafiir ausschlieBlichnbsp;„die eigentiimliche, dem Papier gegebene rechtliche Qualifikation“,nbsp;vermöge deren es jeden Besitzer, in dessen Hande es gelangt,nbsp;zum Glaubiger macht als causal angesehen wird. Besondersnbsp;macht sich hier bei Küntze eine gewisse ünbestimmtheit be-merklich. Denn einmal ist ihm die Obligation bei der Aussellungnbsp;bereits, wenn auch in unentwickeltem Zustande vorhanden {„obli-gatio concepta^ Inhaberpapiere S. 285 Note 2), andererseits betontnbsp;er auf das Entschiedenste, daB die Obligation durch die Rück-gelangung an den Aussteller vernichtet wird, da niemand seinnbsp;eigener Glaubiger sein könne. Wiederum aber soil ihr „numeir‘nbsp;erhalten bleiben, weniger mystisch ausgedrückt, ihr Vermögensstoff.nbsp;Da aber diesem „numen‘- effenbar keinerlei juristisch formalenbsp;Qualitat zukommt,^* so laBt sich nicht recht einsehen, wie ihmnbsp;die rechtszeugende Kraft zukommen soil, bei der Wiederausgabenbsp;des Papiers eine der vernichteten Obligation inhaltlich völlignbsp;gleiche herzustellen.

Jhering legt effenbar das Hauptgewicht auf die dem Papier gegebene rechtliche Qualifikation. Daneben aber verwertet ernbsp;seinen Begriff der „rechtlichen Gebundenheit“ auch in Ansehungnbsp;des obligatorischen Rechtsverhaltnisses. 'Der Schuldner bleibenbsp;auch wahrend der Zeit, wo ihm ein Glaubiger noch nicht gegeu-überstehe, dem künftigen Glaubiger gehunden.^® Da nun seinnbsp;Begriff der rechtlichen Gebundenheit identisch ist mit dem be-schrankenden Einflusse, den das Eechtsverhaltnis auf die AuBen-welt ausübt,^'’’ so bleibt doch auch bei ihm ein Residuum desnbsp;obligatorischen Rechtsverhaltnisses zurück, trotzdem er auf das

Jhering, Jahrb. X S. 454.

** Wenigstens aus der von Kuntze a. a. O. S. 232 gegebenen Erkla-rung; „Ich nannte die causa ohliyationis ihren Geist {numen), denn sie durcliwaltet, bewegt und regiert die species obligationis, ist ihr Lebensele-ment und Agens und demonstriert ihren Stil“, dürfte sich solche kaum her-leiten lassen.

Jahrb. f. Dogm. X S. 454 f.

Jahrb. f. Dogm. X S. 393 f. 402 f.

I. Teil. Grundlagen.

Scharfste hervorhebt, daB von einer begrifflichen Fortdauer der Obligation nicbt die Rede sein könne. i’’

Dagegen spricbt Stobbe klar und deutlicb aus, daB bei Zurückerwerbung des Inbaberpapiers durcb den Aussteller dienbsp;Obligation nicbt durcb Confusion untergebe, sondern in rubendemnbsp;Zustande fortdaure.^®

Fiir unsere Frage ist ein Problem von allgemeinerer Bedeu-tung prajudiciell.

Die Folgerung namlicb, daB ein RecbtsverbaltniB infolge der Vereinigung -von Recbt und Verpflicbtung in einer Person mitnbsp;logischer Notwendigkeit untergebeb müsse, bat, wie man sicbnbsp;vor Angen balten muB, die stillscbweigende Pramisse, daB dienbsp;Existenz des Recbtsverbaltnisses überall an die des subjektivennbsp;Recbts gekniipft ist. Decken sicb nun die Existenzbedingungennbsp;des snbjektiven Recbts und des Recbtsverbaltnisses wirklicb durcb-gebends? Dieses Problem, eng verknüpft mit der Frage nacb demnbsp;Wesen des subjektiven Recbts einerseits, nacb der recbtlicbennbsp;Form, in welcber das Oesamtinteresse im Privatrecbte znr Geltungnbsp;kommt, andererseits, ist von der modernen Literatur mebrfacbnbsp;ins Auge gefaBt worden, ohne daB dariiber scbon das letzte Wortnbsp;gesprocben worden ware. Bei seiner centralen Bedeutung fiirnbsp;unsere Frage muB kurz zu ihm Stellung genommen werden. Ichnbsp;schicke eine Skizzieruüg der bauptsacblichsten der anfgestelltennbsp;Ansichten voraus. In FluB gebracht worden ist die Erörterungnbsp;durcb Jhbbings bekannten Aufsatz iiber die passiven Wirkungennbsp;der Rechte in seinen Jahrbüchern fiir Dogmatik Bd. 10 S. 357 f.

Dies wird noch klarer durch die Charakterisierung des Rechtsverhalt-nisses nach dem Wiederaustritt des Papiers aus dem Besitz des Schulduers; die Obligation soil dann (selbst im Palle der Entwendung) ihre voile Kraftnbsp;zuriickerlangen, „und zwar nicbt etwa so, als ob sie jetzt erst vonnbsp;neuem entstiinde, sondern ihr jetziges Dasein ist nur eine Portsetzungnbsp;ihres friiheren, mit anderen Worten, die Zwischenzeit ist vollstiindig iiber-wunden“.

Stobbe, Handbucb des deutscb. Privatreohts Bd. 3 S. 210 Num. 6; vgl. aucb § 175 S. 169 (bei Stobbe-Lehmann § 222 S. 213 f.). Ahnlich dasnbsp;Reichsgericht (Entscheid. Bd. 18 S. 6 f.); „Allerdings muB so lange, als dasnbsp;Papier in den Handen des Ausstellers sicb befindet, weil nun kein Glaubigernbsp;verhanden ist, das Obligationsverhaltnis ruhen“.

§ 3. Die Obligationsconfusion.

Der dort ausgeführte Grundgedanke laBt sich dahin zusammen-fassen, daB es Falie giebt, in denen zwar nicht das Recht selhst, ,,wohl aber der Zustand rechtliclier Gebundenheit oder Beschrankt-heit, in den die Sacbe oder Person durch das Recht versetztnbsp;Avird, auch ohne gegenwartiges berecbtigtes Subjekt“ fortdauert.

Dieser Idee liegt die Unterscheidung einer aktiven und einer passiven Seite des Rechts zu Grunde, wobei unter der aktivennbsp;Seite die rechtliche Stellung verstanden Avird, Avelche das Rechtnbsp;für den Berechtigten zur Folge hat, unter der passiven der be-schrankende EinüuB, den das Recht durch das Medium des Rechts-verhaltnisses auf die AuBenwelt ausübtP®

Unbeschadet der hohen Anerkennung, welche die tief ein-dringende und glanzende Darstellung Jheeings gefunden hat, ist doch mit Recht gegen ihn geltend gemacht Avorden, daB dienbsp;Charakterisierung desjenigen Etivas, Avelches die individuelle Exis-tenz des subjektiven Rechts überdauert, als eine Seite oder alsnbsp;residuare Wirkungen eben dieses Rechts keine Lösung des Problems enthalt, Aveil die separate Existenz einer Seite des Rechtsnbsp;nicht Avohl denkbar erscheint, und die Annahme rechtlicher Wirkungen (für Avelche das untergegangene Recht selbst doch nichtnbsp;mehr causal sein kann) mit NotAvendigkeit zu der Frage drangt,nbsp;auf Avelcher rechtlichen Grundlage sie beruhen, einer Frage, dienbsp;bei Jheeing ungelöst bleibt.^®

Es ist besonders das Verdienst Bekkbes, den selbstandigen Wert jener übrig bleibenden Beziehungen im Verhaltnis zumnbsp;subjektiven Recht betont, ihre Existenz begrifflich vom Boden

Welche Anwendung Jheeing von diesem Gedanken speoiell bei unserer Frage macht, ist oben berührt worden.

Vgl. hierzu besonders Haetmann, dessen im Grunde ablehnende Stellung zu Jheeings Theorie aus seiner Bemerkung in den Jahrb. f. Dogm.nbsp;XVII S. 113 hervorgeht; „Die Unterscheidung zwischen einer objektivennbsp;oder passiven und einer subjektiven oder aktiven Seite des Kechts, welchenbsp;im reinen Begriff durchaus möglich und nützlich ist, liiBt sie sich überhauptnbsp;bis zu einer wirklichen faktischen Trennung beider Seiten durchgeführtnbsp;denken? Die notwendig verneinende Antwort etc.“ Ahnlich Bekkee, Pand.nbsp;I § 18 Beil. III S. 51, 52, Ennbocbeus, Rechtsgeschaft etc. S. 413, Puntschakt,nbsp;Moderne Theorie des Privatrechts 8. 7.

I. ïeil. Grundlagen.

des subjektiven Rechts abgelöst zu haben. Bewirkt wird dies durcli die Aufstellung des Begrifi'es des „objektiven Rechtsbe-standesquot; unter dem die Falie zusammengefaBt werden, in denennbsp;trotz des Wandels, ja trotz des Fehlens eines Subjektes und damitnbsp;trotz Nichtexistenz eines subjektiven Rechts ein konkret nor-niiertes rechtliches Verhaltnis mit genau bestimmten rechtlichennbsp;Wirkiingen bestehtA*

Noch weiter, und wie mir scheint, zu weit, ist in neuester Zeit PüNTSCHABT gegaugen, indem er dem Begriff des subjektivennbsp;Rechts die dogmatische Brauchbarkeit, als Glrundbegriff des Privat-rechts zu dienen, überhaupt abspricht und an seine Stelle dennbsp;„Rechtsverband“, die rechtliche Beziehung, in welche durch An-wendung des objektiven Rechts die davon betroffenen Personennbsp;oder Sachen treten, setzen willA^

Der bleibende Gewinn der hier ins Auge gefaBten Erörte-rungen liegt in der Erkenntnis, daB die Existenz eines konkret normierten rechtlichen Verhaltnisses nicht mit Notwendigkeitnbsp;durch die Existenz eines subjektiven Rechts bedingt ist. Wienbsp;weit reicht aber das Bedingungsverhaltnis ? Dies kann nur durchnbsp;die eingehende üntersuchung der einzelnen Falie festgesetzt werden.

Hiermit lenken wir wieder in die oben aufgeworfene Frage ein. Die Folgerung, daB ein Rechtsverhaltnis bei Vereinigungnbsp;der Rollen des Berechtigten und des Verpflichteten in einer Personnbsp;untergehen müsse, ist richtig, soweit sein Inhalt mit dem Individual-interesse seiner Subjekte sich deckt. Denn in diesem Falie hatnbsp;die Rechtsordnung kein Interesse, die Schutzform nach der Eva-neszenz der subjektiven Beziehungen seiner Trager aufreclit zunbsp;erhalten. Sie ist nicht unbedingt richtig, wenn sich an die Existenz des Rechtsverhaltnisses ein über das seiner Trager hinaus-

Pand. I § 18 Beil. Ill S. 51, 52: Hand in Hand damit geilt eine eigenartige Auffassung des subjektiven Eeclits, die dem historischen Ele-mente einen gröBeren EinfluB auf die Begriffsbildung einraumt, als sonstnbsp;üblich ist, vgl. a. a. O. § 18 Beil. I.

Moderne Theorie des Privatrechts etc. Leipzig 1893; vgl. dazu die Rezension von Hellmann in der Krit. Viertelj.-Schr. Bd. 37 S. 582 — 596.nbsp;Die Grondidee ist übrigens bereits ausgesproehen in .der Schrift „Die fun-damentalen Rechtsverhaltnisse des röm. Privatrechtsquot; desselben Verfassersnbsp;(Innsbruck 1885).

1 3. Die Obligationsconfusion.

gehendes Interesse knüpft, well es hier in der Hand der Rechts-ordnung steht, die Schutzform fiir den Eintritt neuer Subjekte aufrecht zu erhalten. Ob sie biervon Gebrauch machen, d. b.nbsp;dcm Eechtsverhaltnisse ein von der Existenz des subjektivennbsp;Rechts unabhangiges Dasein einraumen will, entscbeidet lediglichnbsp;die Erwagung, ob das überscbieBende Interesse eine solche Disposition lobnt. Hiernacb kann die Entscbeidung verscbieden aus-fallen, und hierdurcb erklart sicb z. B. die verscbiedene Stellungnbsp;des römischen und modernen Rechts zur Frage der Obligationsconfusion bei successiver Berecbtigung. Wahrend das modernenbsp;Recht geneigt ist, der in der Person des ersten Successors ein-tretenden Vereinigung der Glaubiger- und Scbuldnerrolle dienbsp;rechtsvernicbtende Wirkung mit Riicksicbt auf das Interesse desnbsp;Anwarters zu versagen (beispielsweise sollen im Falie der Nach-erbschaft die Forderungen des Erblassers gegen den Erben un-beschadet der Vereinigung auf den Nacberben direkt libergeben),nbsp;hat sicb das römiscbe Recht zu solcher Einscbrankung der Con-fusionswirkung nicht verstanden, hilft vielmehr nur indirekt durchnbsp;die Verpflichtung des Fiduciars zur Neubestellung der confun-dierten Forderung.

Beim Inhaberpapier und Wechsel ist es das Interesse des Verkehrs, welcher die Aufrechterhaltung des obligatorischen Rechts-verbaltnisses trotz zeitweiliger Vereinigung von Berecbtigung undnbsp;Verpflichtung in einer Person verlangt, und zwar auf solange,nbsp;als ihnen die 'spezifisclie Bestimmung, Zirkulationsmittel zu sein,nbsp;auf welcher jenes Verkebrsinteresse beruht, innewohnt, beimnbsp;Wechsel also bis zu seinem VerfallA® Es kommt daher nichtnbsp;darauf an, ob das in den Besitz seines Ausstellers zurückgelangtenbsp;Inhaberpapier^* mit oder ohne Willen des Ausstellers wieder innbsp;den Verkehr gelangt.

Arg. Art. 10 i. V. mit Art. 16 WO. Wird jedooh der Wechsel nach Ablaut der Protestfrist weiter indossiert (Art. 16 Abs. 1), so ist

fiir das durch Nachindossament geschaflfene wechselrechtliche Verhaltnis die Confusion wieder nach Analogie des fiir den Sichtwechsel (Art. 31) Geitenden ausgescblossen.

Bez. der durch Blanko- oder Vollindossament an den Aussteller, Acceptanten oder friiheren Indossanten zuriickgelangten Wechsel (Art. 10 WO.).

I. Teil. G-rundlagen.

Denn die von neuem hervortretende Verpflichtung des Aus-stellers beruht nicht auf Neubegriindung eines niit dem friiheren inhaltlich identischen Rechtszustandes, sondern auf der Conti-nuitat des urspriinglichen Eechtsverhaltnisses.^® Praktisch ergiebtnbsp;sich hieraus die wichtige Folgerung, dali das nach der Emissionnbsp;in den Besitz seines Ausstellers zuriickgelangte Inhaberpapiernbsp;diesem wider seinem Willen abgepfandet werden kann, was ohnenbsp;Annahme der Continuitat des Eechtsverhaltnisses nur vom Stand-punkte der Creationstheorie, nicht von dem der Emissions- odernbsp;Vertragstheorie aus zu rechtfertigen ware.

Das eigentiimliche Verhaltnis, welches sich hier zwischen der subjektiven Beziehung des derzeitigen Tragers und dem kon-kret normierten Rechtsverhaltnisse herausstellt, bedarfj edoch nochnbsp;naherer Betrachtung und eingehenderer Begriindung vom princi-piellen Standpunkte aus. Die Möglichkeit der Continuitat desnbsp;Eechtsverhaltnisses konnte mit Berufung darauf in Zweifel gezogen werden, da6 die Obligation begrifflich Willensherrschaft desnbsp;Glaubigers liber den Schuldner sei, ihre Zerstörung infolge dernbsp;Vereinigung der disparaten Eollen also auf logischer, keine Aus-nahme duldender Notwendigkeit beruhe.^® Zur Widerlegungnbsp;dieses Einwandes ist es erforderlich, kurz darauf einzugehen, innbsp;welchem Sinne die Substanz der Obligation bezw. die des subjektiven Eechts überhaupt in die Willensherrschaft gesetzt werden

Dagegen nimmt Schwedlee (Erloachen der Scliuldverhaltnisse S. 68, 69) Erlosehen der Obligation durcb Confusion und bei Wiederausgabe des In-haberpapiers erneuten Begebungsvertrag, bei Weiterindossierung des Wecli-sels Ubernahme einer neuen Wechselverpflichtung an. Er wird also dienbsp;nachstehends im Text beriihrte Frage im entgegengesetzten Sinne ent-scheiden miissen.

Wenn ich recht verstehe, ist letzteres die Meinung Bieelings, Jurist. Prinzipienlehre Bd. II S. 32. Denn er zieht aus dem daselbst aufgestelltennbsp;Satze, daB naeh dem Begriflfe des Eechtsverhaltnisses zu einem solehen min-destens ein berechtigtes und ein verpflichtetes Subjekt und mindestens einenbsp;selbstandige Eechtsnorm, die das Verhalten der Subjekte zu eiuander be-stimmt, gehore, die Folgerung (S. 33), daB jjedes wirkliche Verschwindennbsp;eines solehen wesentlichen Merkmals notwendig den Untergang des bishernbsp;bestehenden Eechtsverhaltnisses bedeutet und jede spatere ,Wiedererweckung‘nbsp;der fehlenden Merkmale in Wahrheit eine Neugründung sei“.

§ 3. Die Obligationsconfusion.

kann. Es kann einmal gemeint sein, dafi die Macht, welche die Eechtsordnung iiber die ihr unterworfenen Personen als Willens-subjekte ausiibt, in einem konkreten Eechtsverhaltnisse bestimmtnbsp;und begrenzt, dem Berechtigten zu eigen gegeben sei; es kannnbsp;aber aucb dariiber hinaus dem Willen des Berechtigten eine selb-standige, konstitutive Bedeutung fiir das subjektive Eecht zuge-scbrieben werden, dergestalt, da6 dem subjektiven Eechte seinenbsp;Individualitat ausschlieBlich durcb den Willen des Berechtigtennbsp;aufgepragt wiirde. Nur von diesem zweiten Standpunkt ausnbsp;könnte die Unmöglicbkeit der Portexistenz des obligatorischennbsp;Eechtsverhaltnisses nacb der Vereinigung seiner zeitweiligen Tragernbsp;in einer Person als logisch notwendig dednziert werden. Dennnbsp;da hiernach ein Eechtsverhaltnis überhaupt nur auf die indivi-duellen Willen seiner Trager gebaut sein könnte, so liefie sichnbsp;nicht absehen, wie dieses nach Verschmelzung derselben in irgendnbsp;einer Eichtung fortdauern könnte.

Diese Hypostasierung des Individual willens ist jedoch nicht haltbar. Es braucht gar nicht auf die landlaufigen Einwande,nbsp;daB hiernach unerklart bliebe, inwiefern willensunfahigen Personennbsp;Eechte zustehen könnten, zurückgegriffen zu werden. Die Über-treibung der Bedeutung des Individualwillens führt überall da zunbsp;Unzutraglichkeiten, wo die dem Verkehr zugewandte Seite desnbsp;Eechts in Betracht kommt. Es sei bier nur auf die unüberwind-lichen Schwierigkeiten, auf welche die erwahnte Auffassung desnbsp;subjektiven Eechts bei der Succession stöBt, hingewiesen.

Mit der ersten Auffassung ist die Portexistenz des Eechtsverhaltnisses trotz zeitweiser Identitat seiner Trager nicht un-vereinbar, nur muB mehr, als bisher in diesem Zusammenhange

Vgl. zum Polgenden nameatlioh Windscheid, Pand. I § 37, Note 3, Holder, Pand. I § 18 S. 90 f., Thon, Kechtsnorm u. subj. E. S. I3l f.,nbsp;ScHUPPE, Subj. E. S. 16 f.

Ohne die Annahme einer Piktion erscheint es bier unmöglieh, die Identitat des Eechts des Successors mit dem des Auktors zu rechtfertigen.nbsp;Vgl. PüNTSOHAET, Modeme Theorie des Privatrechts S. 10, v. Blume, Novation, Delegation und Schuldiibertragung S. 78 f. Andererseits Holder, Pan-dekten I § 36 Note 1 S. 185, Fischer, Problem der Identitat und Neuheitnbsp;S. 21 f., SoHuppE, BegrifiF des subj. Eechts S. 149 f.

Kbetschmak, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;4

I. TeiL Grundlagen.

geschehen, die indiTidualisierende Bedeutung des Rechtsbegriin-dungsaktes hervorgehoben werden. Dnrcb ibn wird ein konkretes Eechtsverhaltnis geschaffen, aus dem aufdem Wege der Abstraktionnbsp;das subjektive Recbt, als die in dem Recbtsverbaltnisse zu Grunstennbsp;des Berechtigten niedergelegte, ihm zustandige Macbt ausgesondertnbsp;wird. Auf dieser Genesis des Begriffes berubt es, daB fiir dienbsp;Individualitat des subjektiven Rechts nicht ausscblieBlicb dienbsp;Person seines Inhabers, sondern das Recbtsverhaltnis, Yon dessennbsp;Boden es dnrcb Abstraktion losgelöst ist, maBgebend ist.

Hiermit schwindet die begriffliche Scbwierigkeit, das in den oben besprochenen Fallen nach bloB zeitweiliger Vereinigung vonnbsp;Berechtigung und Verpflicbtung wieder bervortretende Recbt alsnbsp;nicht nur inbaltlich, sondern aucb formell mit dem vor der Vereinigung bestehenden identiscb anzusehen; Die Identitat beidernbsp;berubt auf der Identitat des konkreten, für die rechtliche Bestimmt-heit des subjektiven Rechts maBgebenden Rechtsverbaltnisses.

Aus den vorstehenden Ausfiibrungen ergiebt sicb, daB die römischen Confusionsgrundsatze insofern eine wesentlicbe Modi-fikation erfahren haben, als Falie denkbar geworden sind, innbsp;denen die Confusion nicht zur Zerstörung, sondern nur zur zeit-weiligen Unmöglicbkeit der Ausubung des obligatoriscben Rechtsverbaltnisses fiilirt. Es könnte die Frage aufgeworfen werden,nbsp;ob durch diese Ausnahmen nicht das Princip aufgehoben wordennbsp;ist. Wenn es Falie giebt, in denen die Obligation durch Confusion nicht zerstört wird; kann dann der Untergang der Obligation infolge Confusion noch logisch gefordert sein? Die Antwortnbsp;daranf lautet, daB der AusscbluB der recbtsvernicbtenden Wirkungnbsp;der Vereinigung in den erwahnten Fallen ledigbcb darauf berubt,nbsp;daB ein positiver AnlaB dazu vorliegt, das obbgatoriscbe Rechts-verhaltnis trotz der Vereinigung der Rollen des Glaubigers undnbsp;des Schuldners mit Riicksicbt darauf aufrecbt zu erbalten, daBnbsp;es neue Subjekte gewinnen kann. Wo ein solcber AnlaB nichtnbsp;vorliegt, die Obligation sicb in den Beziebungen ihrer Tragernbsp;erschöpft, wie es normaler Weise der Fall ist, da ware es sinnlos,nbsp;nacb Verllüchtigung des substanziellen Elements, der Willens-berrschaft des Glaubigers über den Scbuldner, die Form desnbsp;obligatoriscben Rechtsverbaltnisses als leere Schale aufrecbt zu

§ 3. Die Obligationsconfusion.

erhalten; hier erscheint also ‘die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion als verniinftige Konsequenz aus dem Wesen dernbsp;Obligation.

Auf verwandter Grondlage mit der Obligationsconfusion berubt die Confusion der aus der Verletzung dinglicber Rechte bervor-gegangenen Anspriicbe; denn aucb bei ihnen handelt es sich umnbsp;das Zusammentreffen Ton Berechtigung und Verpflicbtung in einernbsp;Person.^® Darilber diirfen jedocb die erheblichen Besonderheiten,nbsp;die sich ans der Natur des dinglicben Anspruchs ergeben undnbsp;die ibn trotz der Eigenschaft der Relativitat, die er mit der Obligation teilt, sebr bestimmt von dieser unterscbeiden, nicht iiber-sehen werden.®* Insbesondere kann man nicht behaupten, da6nbsp;die Beerbung des Anspruchsberechtigten durch den Verpflichtetennbsp;als solche die Confusion herbeiführe. Denn da der dingliche An-spruch gegen den Erben nicht schon um deswillen ubergeht, wellnbsp;er Rechtsnachfolger des Verstorbenen ist, sondern nur, weil undnbsp;insoweit, als die Voraussetzungen des Anspruchs auch in seinernbsp;Person zutreffen,®^ so ist es streng genommen das originarenbsp;Entstehen jener Voraussetzungen in der Person des erbendennbsp;Berechtigten (beispielsweise die Besitzergreifung der der rei vindi-catio unterliegenden Sache), welches die Confusion herbeifiihrt.nbsp;Hieraus ergeben sich wichtige praktische Conséquenzen.

Der hier in Kede stekende Fall ist durch den römischen Sprach-gebrauoh insofern mit gedeckt, als von der Confusion der „acfo'o“ oder „petitio'^ gesprochen wird; denn der erstere Ausdruck begreift auch dienbsp;dinglichen Ansprüche mit, der letztere dieselben sogar vorzugsweise.

Zu stark tritt die nivellierende Tendenz bei G. Rümehn, Obligation u. Haftung im C. A. Bd. 68 hervor, vgl. naraentlich S. 186, 203. Gegen ihn,nbsp;der unter einseitiger Betonung des Kriteriums der KelativitSt der dinglichennbsp;Ansprüche diese geradezu unter den Obligationsbegrilf subsumieren will,nbsp;vgl. Beinz, Archiv f. d. civ. Prax. Bd. 70 S. 400 f., Beoelsbeegee, Pandektennbsp;I § 52, VI S. 218 f. und Note 25, sowie die treffende Hervorhebung desnbsp;Abhangigkeitsverhaltnisses der dinglichen Ansprüche von dem zu Grundenbsp;liegenden Eecht durch Kohlee (Geünhuts Ztschr. Bd. 14 S. 10).

Schon Donell hebt diese Differeuz hervor (Comm. lib. XX cap. Ill 1 f.), neuerdings hat auf ihre principielle Bedeutung besonders Sohm bei Geünhutnbsp;Bd. rV S. 458 hingewiesen. Eine eigentümliche Wendung bei Windscheid,nbsp;Actio § 5 S. 30.

i

4*

I. Teil. Grundlagen.

Wahrend die Obligation bei Teilerbschaft teilweise confundiert wird, geht die rei vindicatio arg. 1. 55'D. de rei vind. 6, 1 ent-weder ganz (wenn der Ansprucbsberecbtigte den Besitz der Sachenbsp;«rlangt hat) oder gamicbt unter (wenn der Miterbe den Besitznbsp;erlangte.)

Ferner stellt sich die Aussonderung der im Besitz des Erb-lassers gewesenen, im Eigentum des Erben stehenden Sache aus der Erbschaft als Konsequenz des Eigentumsrecbts des Erben,nbsp;nicht als Befriedigung des Eigentumsanspruches dar und dienbsp;Folge hiervon ist, dafi der Erbe diese Befugnis auch da hat, wonbsp;ihm nach Lage der Sache das Recht, sich wegen der confun-dierten Forderung zn befriedigen, nicht zustehen wiirde.®^ Allenbsp;die möglichen Differenzen ins Einzelne zu verfolgen wiirde hiernbsp;zu weit führen. Zu erklaren sind sie samtlich aus der Sonder-natur des dinglichen Anspruchs, die auf der engen Verbindungnbsp;beruht, in der er mit dem dinglichen Recht, aus dem er hervor-gegangen ist, steht.

§ 4.

Die Confusion dinglicher Rechte^

Als Ausgangspunkt fiir die Confusion der dinglichen Rechte ist im § 1 der Satz nachgewiesen worden, daB der Eigentiimernbsp;flir sich an der eigenen Sache keine Rechte begründen kann,nbsp;woraus dann unter Anwendung der Regel:- ,,lSa, quae initio rectenbsp;constiterunt, resolvuntur, cum in eum casum reciderunt^ a quo nonnbsp;potuissent incipere^^ die Vemichtung des dinglichen Rechts, wennnbsp;es nachtraglich in die Hand des Eigentiimers gelangte, gefolgertnbsp;wurde. Es ist aber weiter dargethan worden, daB die Confusionnbsp;dinglicher Rechte schon im ius civile nicht ausschlieBlich unternbsp;der Herrschaft dieses Formalprincips geblieben ist, sondern daBnbsp;sich daneben in einzelnen Anwendungen der materielle Rechts-gedanke Bahn gebrochen hat, das an sich schwachere Rechtnbsp;müsse neben dem, seiner absoluten Kraft nach gemessen starkeren

Also bei Überachuldung der Erbschaft, wenn der Erbe die Inven-tarerrichtung unterlassen hat, vgl. dazu unten § 10.

4. Die Confusion dinglicher Rechte.

da fortbestehen bleiben, wo es infolge indmdueller Umstande sicb im konkreten Falie als starker erweise.

Mit anderen Worten: Der abstrakte MaBstab, welcben das erwahnte Formalprincip anlegt, wird durch einen der individuellennbsp;Gestalt des Falies Eechnung tragenden ersetzt; an die Stelle desnbsp;Formalprincips tritt das materielle Absorptionsprincip. ^ Hiermitnbsp;ist zugleich der grundlegende Unterschied der Confusion dinglicher Eechte von der Obligationsconfusion bezeicbnet: - Bei ersterernbsp;ist die Eecbtsvernicbtung yerbunden mit dem Aufgeben des ding-lichen Eechts im Eigentnme, die Obligationsconfusion dagegennbsp;ziebt die pure Vernichtung des confundierten Ansprucbs nachnbsp;sicb. Hierauf gründet sicb eine Eeihe praktischer Unterschiedenbsp;zwiscben beiden Confusionsarten, namentlicb die gröBere Wider-standsfabigkeit des dinglichen Eechts der Confusion gegenüber.^nbsp;Es ist daber irreführend, wenn die moderne Literatur vielfachnbsp;diesen principiellen Unterschied durch einseitige Betonung dernbsp;Eichtung des dinglichen Eechts gegen den Eigentümer verdeckt;®nbsp;die Besonderbeiten der Confusion dinglicher Eechte beruhen ge-rade darauf, da6 der Inhalt des dinglichen Eechts sicb nicht innbsp;dem Anspruche gegen den Eigentümer erscböpft, sondern sicbnbsp;gegen jeden Dritten, vor allem gegen konkurrierende dingbcbnbsp;Berechtigte wendet; denn hieraus folgt, da6 ein Interesse bestekennbsp;kann, das dingliche Eecht in diesen, möglicberweise rein poten-tiellen Befugnissen fortdauern zu lassen, nachdem der aktüelle,nbsp;gegen den Eigentümer sicb richtende Anspruch durch die Ver-* Letzteres findet sich bewufit formuliert in dem interessanten Indexnbsp;des Stephanos zur 1. 5 § 1 D. si ususfr. pet. 7, 6 (Zach. a Linoenthals

Supplement zur HEiMBAcn’schen Ausgahe der Basiliken S. 112, 113), wo als hauptsachlichster Grund für den Untergang des NieBbrauchs durch Confusion angeführt wird: „on axsTiexai ja nlaxei rijg dB(TnotEiag“ („quia oh-tegitur amplitudine dominn“).

® Siehe unten S. 56 £, 64 f., 67.

^ Vgl. besonders Peiedmakn, Wirkungen der confusio S. 3, der die Anlegung dieses Gesichtspunktes für nötig halt, weil gerade um seinetwillennbsp;„sich für beide Gebiete die Wirkung der confusio als völlig einheitlioh dar-stellt“. Dagegen tritt Bekkee in der Zeitschrift für vergleichende Eechts-wissenschaft Bd. II S. 46 f. energisch für die Verschiedenheit des Confusions-princips bei dinglichen und obligatorischen Rechten ein.

i

I. Teil. Grrundlagen.

einigung des Eigentums mit dem dinglichen Eechte vernichtet worden ist, Mit anderen Worten: Der Grund fiir die Confusion desnbsp;dinglichen Rechts liegt nicht in seiner Richtung gegen den Eigen-tiimer, sondem in der Natur des Eigentums, die an einer Sachenbsp;denkbaren Rechte in dem denkbar gröBten Umfange zu gewahren. ¹nbsp;Eine wichtige Differenz herrscht aber betreifs der Frage,nbsp;in welchem Umfange die dinglichen Rechte im Palle der Ver-einigung mit dem Eigentum der Vernichtung durch Confusionnbsp;Widerstand leisten. Wahrend die eine Meinung dem oben alsnbsp;„materiellen Ahsorptionsprincip“ hezeichneten Gedanken dienbsp;Herrschaft üher den ganzen Kreis der dinglichen Rechte vin-diziert,® fiigt eine andere, von Hartmann in dem mehrfach er-wahnten Aufsatze vertretene,® eine Einschrankung bei. Nachnbsp;Hartmann ist vor allem darauf zu sehen, oh es sich um ein solchesnbsp;dingliches Recht handelt, welches an eigener Sache denkbar ist.nbsp;Das Kriterium hierfiir soli das Verhaltnis des dem dinglichennbsp;Rechte eigentiimlichen Zweckes zum Eigentume bilden. Wo diesernbsp;neben dem Eigentume bestehen könne, sei das betreffende dinglichenbsp;Recht auch an eigener Sache möglich; wo nicht, nicht; so seiennbsp;insbesondere Emphyteuse und Superficies hegriffswesentlich Rechtenbsp;an fremder Sache, die ilhrigen iura in re dagegen nicht.^ Weiternbsp;aber wird von Hartmann in Abrede gesteUt, daB die Regel, dasnbsp;dingliche Recht dauere insoweit fort, als es dem Berechtigten imnbsp;konkreten Falie eine starkere Position verleihe, denn das Eigentum, durchgreifende Geltung erlangt babe. Er bemerkt in diesernbsp;Richtung:® „Kein Zweifel, daB der Gedanke einer so Umitierten

1

Der hierin begründeten Consolidationskraft des Eigentums thut es keinen Abbruch, daB gewisse im Interesse der Gemeinschaft bestedendenbsp;Schranken dem Eigentum immanent sind, was namentlich Haktmann in dennbsp;Jahrbiichern f. Dogmatik XVII S. 130 f. hervorhebt. Trotzdem bleibt esnbsp;wahr, daB das Eigentum „die an sicb meist umfassende oberste privat-rechtliche Macht und Herrscbaft“ ist. Vgl. auch Jhebing in den Jahrb. f.nbsp;Dogm. X S. 509.

^ Kohlee in seinen gesammelten Abhandlungen S. 304 und Exner in der Krit. Viertelj.-Schr. Bd. XX S. 408.

® „Kechte an eigener Sache“ in den Jahrb. f. Dogm. Bd. XVII S. 67 f.

' a. a. 0. S. 132.

® Im Nachtrag, a. a. 0. S. 135.

§ 4. Die, Confusion dinglicher Eechte.

Konsolidationswirkung einen fruchtbaren and von der klassischen Jurisprudenz in gewissen Grenzen auch verwerteten Eem erhalt.nbsp;Erne andere Frage aber ist es, ob jener Gedanke im römiscbennbsp;Kecht wirklich eine allgemeine Anerkennung erlangt hat und obnbsp;er überhaupt eine solche verdient, z. B. aucb in dem Falie, wonbsp;der Usufructuar nacbher die Proprietat einer Sache erwirbt, dienbsp;zuvor einem Britten verpfandet war.“

Um eine sicbere Grundlage fur die Entscbeidung dieser Frage zu gewinnen, ist es nötig, kurz darauf einzugeben, auf welchemnbsp;Grunde der höbere Wert des in abstracta schwacheren Rechtsnbsp;beruben kann. Im selteneren FaUe berubt er darauf, dab dernbsp;Inhalt des dinglichen Rechts über die im Eigentum entbalteuennbsp;Befugnisse binausgreift; der Hauptfall ist der, da6 dem Eigentum durch Gesetz oder Statut Beschrankungen auferlegt, alsonbsp;Befugnisse entzogen worden sind, wabrend das Recht doch demnbsp;Eigentümer gestattet, die ibm auf diese Weise entzogenen Befugnisse sich auf dem Wege einer Servitut wieder zu erwerben;nbsp;die gesetzlicb fur das den Inbalt des Eigentums dieses Eigen-tumers, wie für das aller Recbtsgenossen fortbestebende Beschran-kung bewirkt, daB die erworbene konkrete Befugnis nicht alsnbsp;EigentumsausüuB, sondern als LebensauBerung des erworbenennbsp;dinglichen Rechts erscheint;® das gewöhnlicb hierfür angezogenenbsp;Beispiel ist die servitus altius tollendi, welche der durch Lokal-statut bezüglicb der Höbe des Bauens beschrankte Eigentümernbsp;von den Interessenten erwirbt. Man kann bierber aucb dienbsp;Pradial-Servitut am gemeinsamen Grundstück recbnen, da dienbsp;Konkurrenz der Eigentümer als eine dem Eigentume des Ein-zelnen anbaftende Bescbrankung wirkt.

2. Die im konkreten Fall vorhandene höbere Kraft des ding-lichen Rechts kann weiter — und dies ist für die Confusions-lebre der wicbtigere Fall — darauf beruben, daB sich der Rang der dinglichen Rechte nacb der Zeitfolge ibrer Begründung ab-stuft. Denn hierdurch ist die Möglichkeit geschaffen, daB dasnbsp;dinglicbe Recht auf seinem Lebensgange durch Begründung nach-

* Vgl. hierzu Hartmann a. a. 0. S. 94 f., Bekkbb, Zeitschr. f. vergleich. Eecbtswissensch. II S. 46 f.; freilich fiuden sich auch abweichende Meinungen,nbsp;s. über sie Windscheid, Pand. I § 211a Note 11 S. 636.

I. Teil. Grundlagen.

stehender dinglicher Rechte im Verhaltnis zum Eigentum eine relative Wertsteigerung erfahrt. Es liegt auf der Hand, daB diesernbsp;G-rund fiir alle dinglichen Rechte, nicht nur fur einzelne Kategoriennbsp;zutrifft, denn er liegt nicht in der spezifischen Natur oder demnbsp;spezifischen Zwecke eines dinglichen Rechts, sondern in dem fiirnbsp;alle geitenden Prioritatsgesetze begründet.

Vergegenwartigen wir uns nunmehr die Einzelfalle, in denen das römische Recht auf Grund der hesseren Position, welche dasnbsp;'heschranktere dingliche Recht gewahrt, dasselhe neben dem Eigen-tume aufrecht erhalt. Es gehort hierher einmal das mehrerwahntenbsp;Forthestehen der Dienstbarkeit neben dem Miteigentume,i® sodannnbsp;ein verwandter, in diesem Zusammenhange schon oft^^ besprochenernbsp;Pali: Führt eine Servitut über mehrere Grundstücke, so wird sienbsp;dadurch, daB das oberste und unterste Grundstück in eine Handnbsp;kommt, nicht in ihrem Bestande getroffen, sofern nur das mitt-lere Grundstück in fremdem Eigentum hleiht. Die Consequenz,nbsp;die der Jurist hieraus zieht, ist, daB die Servitut sofort wiedernbsp;vollwirksam hervortritt, wenn beide Grundstücke wieder in ver-schiedene Hande gelangen.

Diese Falie gehören unserer ersten Kategorie an. Unter die zweite fallt die Aufrechterhaltung des mit dem Eigentum in einernbsp;Hand zusammentreffenden Pfandrechts, wenn nachstehende Hypo-

Das Nahere s. oben S. 19 f.

Jhering, Jahrb. f. Dogm. X S. 450, Buchka, Hypothek des Eigen-tümers S. 26 f., Haetmann , a. a. O. S. 94, Eeiedmann, Wirkungeu der confusie S. 7 f. Der Pali ist enthalten in 1. 31 D. de S. P. K. 8, 3. lulianus lib. II ex Minicio: „Tria praedia eordinua triwm dominorum adieeta erant:nbsp;imi praedii dominus ex summo fundo ima fundo servitutem aquae quaesi-erat et per medium fundum domino eonoedente in suum agrum ducebat:nbsp;posiea idem summum fundum emit: deinde imum fundum, in quem aquamnbsp;induxerat, vendidit. quaesitum est, num imus fundus id ius aquae amissiset,nbsp;quia, cum utraqux praedia eiusdem domini facia essent, ipsa sibi servirenbsp;non potuissent. negavit amisisse servitutem, quia praedium, per quod aquanbsp;dueebatur, alterius fuisset et quemadmodum servitus summo fundo, ut innbsp;imum fundum aqua veniret, imponi aliter non potuisset, quam ut per mediumnbsp;quoque fundum dueeretur, sic eadem servitus eiusdem fundi amitti aliternbsp;non posset, nisi eodem tempore etiam per medium fundum aqua duei inbsp;aut omnium tria sim/ul praedia unius domini faeta essent.

§ 4. Die Confusion dinglicher Kechte.

theken vorhanden sind. Die Quellen beriihren dieses Problem mehrfach,^* infolge der Lage der Falie aber meist verquickt mitnbsp;Bedenken, die sich aus der accessorischen Natur des Pfandrecbtsnbsp;ergeben. Hier, wo es sich aqsscblieBlich darum handelt, wie weitnbsp;das Pfandrecht des Eigentümers wegen des Vorhandenseins nach-stehender Hypotheken der Confusion Widerstand leistet, kann dienbsp;Erörterung sich auf das Fragment heschranken, in welchem dienbsp;erwahnte Frage, unkompliziert durch gleichzeitige Confusion odernbsp;Tilgung der durch das Pfand gesicherten Forderung, entschiedennbsp;wird. Dies ist die bekannte 1. 30 § 1 D. de exc. rei iud. 44,lt; 2.nbsp;Paulus lib. XIV quaest.: „Latinus Largus: cum de hereditate internbsp;Maevium, ad quem pertinebat, et Titium, qui controversiam mover at,nbsp;transigeretur, traditio rerum hereditariarum Maevio heredi a Titionbsp;facta est, in qua traditione etiam fundum ei suum proprium, quemnbsp;ante multas annos avo eiusdem Maevii heredis obligaverat, quemquenbsp;alii postea in obligationem deduxerat, ex causa pacti tradidit. hisnbsp;gestis posterior Titii creditor ius suum persecutus est et optinuit.nbsp;post hoe iudicium Maevius heres repperit in rebus avitis chirogra-phum eiusdem Titii ante multas annos conscriptum, per quod apparuitnbsp;eum fundum, qui in causam transactionis venerat, etiam avo suo abnbsp;eodem Titio fuisse obligatum. cum ergo constet, prius avo Maeviinbsp;heredis in obligationem eundem fundum datum, de quo Maeviusnbsp;superatus est, quaero, an ius avi sui, quod tune, cum de eodem fundonbsp;ageretur, ignorabat, nulla exceptione opposita exsequi possit. respondi:nbsp;si de proprietate fundi litigatur et secundum actorem pronuntiatumnbsp;fuisset, diceremus petenti ei, qui in priore iudicio victus est, obsta-turum rei iudicatae exceptionem, quoniam de eius quoque iure quae-situm videtur, cum actor petitionem implet. quod si possessor abso-lutus amissa possessione eundem ab eodem, qui prius non obtinuit,nbsp;peteret, non obesset ei exceptio; nihil enim in suo iudicio de iure eiusnbsp;statutum videretur. cum autem pigneraticia actum est adversusnbsp;priorem creditorem, potest fieri, ut de iure possessoris non sit quae-

de his qui in prior. 8, 19. Vgl. dazu Windscheid, Pand. I § 248 Note 27, Büchka, Hypothek des Eigentümers S. 37 f., 9 f., Hartmann, Jahrb. f. Dogm.nbsp;XVII S. 100 f.

I. Teil. Grundlagén.

situm, quia non, ut in proprietatis quaestione quod meum est, alterius non est, ita in obligatione utique consequens est, ut non sit alii obli-gatum, quod hic probabit sibi teneri. et probabilius dicitur, nonnbsp;obstare exceptionem, quoniam de iure possessoris quaesitum non est,nbsp;sed de sola obligatione. in proposita autem quaestione magis me illudnbsp;movet, numquid pignoris ius extinctum sit dominio adquisito: nequenbsp;enim potest pignus perseverare domino constituto creditore. actionbsp;tarnen pigneraticia competit; verum est enim et pigneri datum etnbsp;satisfactum non esse, quare puto non obstare rei iudicatae excep-tionem.“'

Die wesentlichen Elemente des Thatbestandes sind folgende: Maevius bat durcb Vergleicb ein Grundstück erworben, das ibmnbsp;spater von einem Hypotbekenglaubiger mit der Serviana abge-nommen wird; erst nacb Eechtskraft des Urteils erfabrt er durcbnbsp;Autfindung einer Pfandurkunde in den Papieren seines von ibmnbsp;beerbten GroBvaters, daB ibm ein besseres Pfandrecbt zustand,nbsp;da das Grundstück seinem Erblasser scbon vorlangst verpfandetnbsp;worden war.

Nacb Beseitigung des Bedenkens, daB die Recbtskraft der im Vorprocesse ergangenen Entscheidung der auf das besserenbsp;Pfandrecbt gestützten Klage entgegensteben könnte, wendet sicbnbsp;der Jurist zu der Frage, ob nicbt das Pfandrecbt infolge desnbsp;Erwerbs des Eigentums an der Pfandsacbe durcb Confusion er-loscben sei und auBert sicb darüber mit den Worten; „ïn proposita autem quaestione magis me illud movet, numquid pignorisnbsp;ius extinctum sit dominio adquisito? Neque enim potest pignus perseverare domino constituto creditore. actio tarnen pigneraticia competit; verum est enim, et pignori datum, et satisfactum non esse.“

Der springende Punkt der ganzen Erörterung ist die Frage, in welchem Verbaltnisse der im ersten Satze erhobene Ein wandnbsp;nebst der mit den Worten „neque enim etc.‘^ sicb anscblieBendennbsp;Begründung zu der im ScbluBsatze gegebenen Entscbeidung stebt;nbsp;biernacb gliedern sicb die mannigfaltigen Interpretationen innbsp;zwei Hauptgruppen: Entweder wird angenommen, im ScbluBsatze werde das Bedenken, daB das Pfandrecbt an der eigenennbsp;Sacbe nicbt fortbesteben könne, überwunden, oder aber, Paulusnbsp;entscblage sicb desselben mit dem Hinweise darauf, daB, wenn

59

§ 4. Die Confusion dinglicher Rechte.

auch das Pfandrecht untergegangen sei, doch die Pfandklage fortdauere. Meines Erachtens ist bei der ersten Auslegung in dernbsp;Gestalt, die ihr Cuiacitjs und neuerdings namentlich Haetmann undnbsp;Buchka gegeben hat, steben zu bleiben, und icb hoffe, daB dienbsp;im § 1 gegebene Analyse der treibenden Krafte in der römischennbsp;Confusionslehre geeignet ist, sie weiter zu stiitzen. Hiernachnbsp;cbarakterisiert sicb der Satz: „neque enim potest pignus perseverarenbsp;domino constituto creditore^^ als ein vom Standpunkte des formalennbsp;Confusionsprincips aus erbobener Einwand, dessen Unhaltbarkeit

Wahrend die Glosse

(Constituto i. f.: „Sed non aperit, an sit res obligata, licet competat hypotheearia‘^

zu beiden Eventualitaten noch keine bestimmte Stellung einnimmt, ist bei den Postglossatoren die erstere Auffassung bereits die durchaus herr-schende, vgl. z. B. Bartolus ad 1. 61 (59) pr. D. ad S. C. Treb. 36, 1 Num. 1nbsp;(Ed. Venet. 1590 Tom. IV Fob 142), Bartholomaus de Salileto (f 1412) adnbsp;L si potiores (3) C. de his qui succ. 8, 18 (19), und wird auch von Cuiaciusnbsp;(ad h. 1. in den Quaestionen des Paulus, Ed. Fabrot, Tom. IV p. 1168, 1169)nbsp;überzeugend vertreten. Literaturnachweise aus spSterer Zeit s. bei Bach-OFEN, Pfandrecht S. 89—93. Auch heute halt die herrsehende Meinungnbsp;trotz mancher Angriffe an dem Begriffe des Pfandrechts an eigenernbsp;Sache fest, vgl. Windsoheid, Pand. I § 238 Note 25 a, 26. Doch hat auchnbsp;die zweite Ansicht von den Basiliken an (cap. 27 Bas. 51, 2: „rj psv vnoxtrjXT]nbsp;Ivemt, rj ds nsgc tijs imoamp;yxrjg ayaiyy od^evai, èneidrj xai to své/VQOv èdóamp;rjjnbsp;xnc TO ^Qsog ov xaTs^lrjQ-rjquot;-) bis zur Gegenwart Vertreter gefunden. Unternbsp;den Postglossatoren ist besonders Albericus de Eosate ad 1. 30 § 1 D. de exc.nbsp;rei iur. 44, 2 zu nennen (Comm, in I. Dig. novi part. Ed. Venet. 1585nbsp;Pol. 151: „Item soeietas finitur et durat a pro socio. Item, in mandate utnbsp;supra mand. inter causas § 1 (1. 26 D. mand.) et 1. si praecedente (1. 58 pr. eod.).nbsp;Vielfach nimmt diese Ansicht die, wie es seheint, zuerst bei v. Jungbnfeldt,nbsp;Pfandrecht an eigener Sache S. 29 f. auftretende Gestalt an, daB das Pfandrecht zwar durch Confusion untergehe, aber doch noch gewisse Wirkungennbsp;ausübe. Auf einem ahnlichen Gedankengange beruht die DEENBURo’sehenbsp;Idee einer Transfusion der im confundierten Pfandrecht enthaltenen pfand-rechtlichen Befugnisse in das Eigentum mit der Wirkung, daB dieses dennbsp;Nachhypotheken gegenüber mit starkerer Kraft ausgestattet wird. Eine eigen-tiimliche Stellung nimmt der BAcnoPENSche Erklarungsversuch mit seinernbsp;völligen Depossedierung des pfandrechtlichen ius in re zu Gunsten dernbsp;Pfandklage ein. Vgl. dagegen Kellee in Richters und Schneiders krit. Jahrb.nbsp;Jahrg. XI, S. 990 f. und Haetmann in den Jahrb. f. Dogmatik Bd. XVIInbsp;S. 100, 101.

I. Teil. Grundlagen.

das folgende Argument darthut. 1st es doch gerade Paulus, der auch anderwarts^^ in der Confusionslehre den EinfluB des for-malen Gesichtspunktes, daB ein Eecht zu Grunde gehen müsse,nbsp;wenn es in eine Lage gerate, in der es nicht hatte begründetnbsp;werden können, bekampft. Besonders bezeichnend bierfür ist dienbsp;1. 140 § 2 D. de V. O. 45, 1 (Paulus lib. III ad Neratium), in dernbsp;der Jurist unter andern Argumenten gegen die Allgemeingiltig-keit der Regel auch vorbringt: „et per partem dominorum aervitusnbsp;adquiri non potest, adquisita tarnen conservatur et per partem domini:nbsp;hoe evenit, si pars praedii servientis vel cui servitur alterius domininbsp;esse coepeiitJ^^^

Es geht daraus hervor, daB Paulus den Gedanken in voller begrifflicher Klarheit erfaBt:

Eine Servitut an eigener Sacbe könne, wenn sie dem Eigen-tümer im konkreten Fall eine bessere Position versebaffe, als das Eigentum, besteben, zwar nicht infolge anfanglieber Begründungnbsp;durch den Eigentümer, aber doch infolge ihrer Konservierung trotznbsp;partieller Eigentumsvereinigung. Und wenn Paulus sieb in dernbsp;Servitutenlebre, wo die alte Regel: „Nemini res sua servit^‘ ent-gegenstand, zu solch vorurteilsloser theoretischer Einsicht erhebennbsp;konnte, sollte man ihm da zutrauen, daB er in dem analogennbsp;pfandrecbtlichen Falie an der ündenkbarkeit des Pfandrechts annbsp;eigener Sacbe haften geblieben sei?^®

Wenn nacb allem bebauptet werden muB, daB die Romer ein Pfandreebt an eigener Sacbe gekannt baben, so ist doch so-fort eine Einsebrankung beizufügen. Das Pfandreebt an eigenernbsp;Sacbe kann nie, wie in einzelnen modernen Hypothekengesetzennbsp;durch anfangliebe Begründung seitens des Eigentümers zur Existenznbsp;gelangen, sondem nur in der Weise, daB sich nacbtraglich dienbsp;Rollen des Eigentümers und des Pfandglaubigers in einer Person

1. 140 § 2 D. de V. O. 45, 1, I. 85 § 1 D. de R.I. 50, 17.

Vgl. auch die oben S. 21 im Wortlaute angeführte 1. 30 § 1 D. de S.P.U. 8, 2.

Über die nur scheinbar entgegenstehenden Pragmente: 1. 33 § 5 D. de usurp, et usucap. 41, 3, 1. 29 D. de pign. act. 13, 7 und 1. 45 D. denbsp;E. I. 50, 17 vgl. Bachofen, Pfandreebt S. 86 einerseits, Hartmann, a. a. O.nbsp;S. 105 Note 1 andererseits.

§ 4. Die Confusion dinglicher Kechte.

vereinigen. Der innere Grrund fiir diese Beschrankung liegt darin, da6 das praktische Interesse an der Existenz des Pfandrechtsnbsp;neben dem Eigentume am dringendsten da hervortritt, wo dasnbsp;Pfandrecht zunachst als Recht an fremder Sache begriindet, durchnbsp;Bestellung nachstehender dinglicher Rechte die oben erortertenbsp;Wertsteigerung erfahren hat und dann erst sich mit dem Eigentume in einer Hand vereinigt hat. Wenn moderne Hypotheken-rechte weitergehen und von vorn herein die Begriindung einernbsp;Hypothek oder einer G-rundschuld an eigener Sache zulassen,^’’nbsp;so schaffen sie ein Institut, dem in der Hauptsache nur pro-phylaktische Bedeutung zukommt; der Eigentiimer kann durchnbsp;Eintragung einer Hypothek oder einer Grundschuld erreichen,nbsp;da6 etwa spater an der Sache begriindete Rechte Dritter diesenbsp;nur unter AusschluB der vom dinglichen Rechte des Eigentümersnbsp;in Anspruch genommenen Wertsquote ergreifen. Vereinigen sichnbsp;dagegen Eigentum und dingliches Recht erst nachtraglich in einernbsp;Hand, so ist heim Vorhandensein nachstehender dinglich Berech-rechtigter bereits ein gegenwartiges Interesse des Eigentümers annbsp;der Erhaltung des dinglichen Rechts gegeben. Daher ist esnbsp;durchaus begreiflich, daB die Anerkennung des Satzes, die Yer-einigung des dinghchen Rechts und des Eigentums in einer Handnbsp;hebe das dingliche Recht unter gewissen Voraussetzungen nichtnbsp;auf, unabweisliches Verkehrsbedurfnis und Satz des geitendennbsp;Rechts geworden sein kann, ohne daB sich ein Interesse in dernbsp;Richtung geltend gemacht hat, dem Eigentümer die prophy-laktische Begründung von Rechten an der eigenen Sache zu ge-statten.^® Wie weit erstenfalls das dingliche Recht eine inhalt-liche Veranderung erleidet, kann erst weiter unter (§ 17) erörtertnbsp;werden. Jedenfalls schlieBt der Fortbestand des Rechtsverhalt-

Mecklenburgisohe revidierte Hypothekenordnung für Landgüter v. 18./10. 1848 § 16 Nr. 4; vgl. dazu Büchka, Hypothek des Eigentümersnbsp;S. 1—6, 89 f., V. Meibom, Mecklenburg. Hypoth.-E. S. 148 f. PreuB. Ges.nbsp;über den Eigentumserwerb an Grundstüoken v. 5./5. 1872 §§ 63 f.

Dies beweisen auch diejenigen modernen Hypothekenrechte, welche zwar die Umsohreibung erworbener Hypotheken auf den Namen des Eigentümers oder die Cession der vom Eigentümer erworbenen Hypothek, abernbsp;nicht die Eintragung einer Hypothek von vornherein auf den Namen desnbsp;Eigentümers zulassen, wie z. B. das sachs. B.G.B. §§ 442—444.

I. Teil. Grundlagen.

nisses trotz erfolgter Vereinigung mit Notwendigkeit die Folge ein, daB das dingliche Kecht mit Aufhebung der Vereinigungnbsp;sofort wieder, ohne neuen Begründungsakt, Tollwirksam hervor-tritt.

In das hellste Licht tritt aber das dynamische Gesetz, welches die Confusion der dinglichen Rechte heherrscht, da, wo der Inbaker des dinglichen Rechts das Eigentum kraft eines Titels er-wirht, der in sich selbst den Keim zum dereinstigen Verluste desnbsp;Eigentums tragt; hierher gehort z. B. der Eigentumserwerb unternbsp;einer auflösehden Bedingung, die addictio in diem, der Erwerhnbsp;des Eigentums einer Sache vermöge Erhgangs durch den Fiduciar,nbsp;dem an eben dieser Sache ein dingliches Recht zusteht. In allennbsp;diesen Fallen gewahrt das dingliche Recht dem Eigentümer zwarnbsp;für den Augenblick keine bessere Position, als das Eigentum, seinnbsp;Wert tritt aber in dem Augenblicke hervor, in dem das Eigentum kraft des dem Erwerbsakte anhaftenden Mangels sich vonnbsp;selbst von der Person des Erwerbers wieder ablöst. Überall hiernbsp;besteht also ein erhebliches Interesse des nur zeitweiligen Eigen-tümers, sein dingliches Recht aus der nur vorübergehenden Be-rührung mit dem Eigentume unversehrt hervorgehen zu sehen.nbsp;Wird diesem Rechnung getragen? lm römischen Rechte nochnbsp;nicht durchgangig. Dies wird zwar nicht bewiesen durch die ge-wöhnlich^® hierfür in Bezug genommenen Stellen 1. 18 D. de serv.

Wo dies nicht der Fall ware, könnte es nur die Folge eines auch sonst wirksamen Kechtsaufhebungsgrundes sein, beispielsweise eines vomnbsp;Eigentümer bei der VerauBerung abgegebenen Verzichtes auf sein ruhendesnbsp;dingliches Eecht. Aber ein solcher mu6 ausdrücklich abgegeben oder ausnbsp;conkludenter Handlung hervorgehen, er liegt keineswegs schon in der That-saehe, daB deq enige, in dessen Hand Eigentum und Pfandrecht vereinigtnbsp;sind, die Sache ohne Vorbehalt weiter verauBert; dies behauptet Kohleenbsp;(Ges. Abhandlungen S. 307) unter Berufung auf 1. 4 § 1, 1. 8 § 6 D. quib.nbsp;mod. pign. 20, 6 und 1. 2, 11 C. de remiss, pign. 8, 25, Stellen, die dennbsp;Untergang des Pfandrechts infolge des Consenses des Pfandglaubigers zumnbsp;Verkaufe der Pfandsache behandeln. Aber kann man sagen, daB der Eigentümer, indem er verkaufe, sich hierzu als Pfandglaubiger die Erlaubnis er-teile? 1st doch dem Eigentümer die Zustimmung des Pfandglaubigers zumnbsp;Verkaufe keineswegs notwendig! Vgl. auch Haetmann, Jahrbücher f. Dog-matik Bd. XVII S. 115 und Buchka, Hypothek des Eigentümers S. 30.nbsp;z. B. von Jheeinq in den Jahrb. f. Dogm. X S. 451.

§ 4. Die Confusion dinglicher Eechte.

8, 1 und 1. 70 § 1, 1. 116 § 4 D. de leg. I (30), denn es liegt keine Notwendigkeit vor, diese Stellen auf ein (bedingtes) Vindikations-legat zu bezieben, sie braucben nichts anderes, als ein Damnations-legat im Auge zu haben, bei welcher Annabme der Eintritt dernbsp;Confusion völlig gerecbtfertigt ist; wohl aber liefern die

1. 17 D. quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4 Julian, lib. XXXV. Dig.: „Si tihi fundi ususfructus pure, proprietas autem sub con-dicione litio legato, fuerit, pendente condicione dominium proprietatisnbsp;adquisieris, deinde condicio extiterit, plena iure fundum Titiusnbsp;habebit, neque interest, quod detracto usu fructu proprietas legatonbsp;sit; dum enim proprietatem adquiris, ius omne legati usus fructusnbsp;amisisti“nbsp;und

1. 6 D. de manum. test. 40, 4. TJlpian. lib. XVIII. ad Sab.: „Si fructuarium dominus proprietatis heredem scripserit et servonbsp;sub condicione sit libertas data; quoniam interim fit heredis con-fusione facta ususfructus, si extiterit condicio perveniet ad liber-tatem^‘

einen entscheidenden Beweis dafiir, da6 zur Zeit der klassischen Juristen der spatere, mit dinglicher Wirkung in Aussicht stehendenbsp;Wegfall des Eigentums keineswegs durchgangig die rechtsver-nichtende Kraft der Vereinigung hintanhielt.

In der ersten Stelle tritt Confusion ein, trotzdem bereits zur Zeit des Eigentumserwerbs durch den NieBbraucher die spatere,nbsp;vom Willen des Erwerbers unabhangige Loslösung des Eigentumsnbsp;Ton seiner Person infolge Eintritts der Suspensivbedingung innbsp;Aussicht steht; in der zweiten Stelle führt Ulpian den Umstand,nbsp;daB der Sclave mit Eintritt der Bedingung die Freiheit direktnbsp;erlangt, darauf zuriick, daB der in der Hand des Erben befind-liche NieBbrauch dessen Eortbestand nach classischem Eechte dernbsp;Erlangung der Freiheit im Wege stehen wiirde (cf. Ulpian. fragm.nbsp;I. 19, 1. 9 § 20 D. de hered. instit. 28, 5), durch Confusion er-loschen sei. Allerdings ist zu beachten, daB von der Confusionnbsp;abgesesehen, dem Erben jedenfalls die Verpflichtung oblage, aufnbsp;seinen NieBbrauch zu verzichten, da er ja auch,

arg. 1. 66 § 6 D. de leg. II. (31): „Fundo legato si ususfructus alienus sit nihilo minus petendus est ab herede“’ rel.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,

I. Teil. Grundlagen.

den Sklaven von einem an ihm bestehenden fremden NieBbrauche befreien milBte. Hiernach liegt ein begrilndetes Interesse des Erbennbsp;an der Erbaltung des NieBbrauchs wenigstens über den Zeitpunktnbsp;des Eintritts der Bedingung hinaus nicht vor. Aber wenn auchnbsp;diese Erwagung mitgespielt haben mag, so deutet die Entscheidungnbsp;dies doch mit keinem Worte an, sondern bezieht sich ausschlieBlichnbsp;auf den Eintritt der confusio-, und vollig parallel geht ihr dienbsp;Entscheidung der

1. 26 D. deleg. II. (31): „Is, cuius in servo proprietas erat, fruc-tuario herede instituto alicui eum servum legavit. non potest heres doli mali exceptions uti, si legatarius vindicare servum vellet nonnbsp;relicto heredi usu fructu“,

welche Untergang des NieBbrauchs infolge Confusion annimmt, wenn der Eigentiimer den NieBhraucher zum Erben einsetzt undnbsp;die dem NieBbrauch unterworfene Sache einem Dritten vermacht.^^nbsp;Aber doch findet sich schon im classischen Recht ein Fall, innbsp;dem der spatere Wegfall des Eigentums den Untergang des ding-lichen Rechts ausschlieBt: Der Fiduciar verliert sein an einernbsp;Sache des Erblassers hegriindetes dingliches Recht (Servitut, 1. 75nbsp;§ 1 D. ad S. 0. Treb. 36, 1, Pfandrecht, 1. 61/59 D. eod.) durchnbsp;den Erbantritt nicht, er ist daher nicht darauf angewiesen, beinbsp;der Restitution der Erbschaft Wiederherstellung desselben zunbsp;verlangen, sondern es tritt im Momente der Restitution ohnenbsp;neuen Begriindungsakt vollwirkam wieder hervor.^^ Aus diesemnbsp;einen Falie haben bereits die Postglossatoren verallgemeinerndnbsp;das Princip gewonnen, daB das dingliche Recht nur dann heinbsp;seiner Vereinigung-mit dem Eigentume durch confusio untergehe,nbsp;wenn der Eigentumserwerb unwiderruflich geschehe. Hierbei ver-

Vgl. hierzu Ennecceeüs, Kechtsgeschaft S. 405.

Wenn aucli das UniversalfideikommiB gleioh dem Singularfideikom-miB sich urspriinglioh auf rein obligatorischem Gebiete bewegt, so wird doch durch den Zwang des Piduciars zum Erbantritt (S. C. Pegasianum) dienbsp;Position des Fideikommissars thatsachlich der eines dinglioh Berechtigtennbsp;gleichgestellt, da sein zukünftiger Erwerb unabhangig von dem Willen desnbsp;Piduciars gemacht wird. Es ist daher unbedenklich, hier, wie in ahnlichennbsp;Pallen (vgl. Jherinu, Jahrb. f. Dogm. X S. 451, 512 f., 518 f. 570) von einemnbsp;„dinglichen Schutz“ des künftigen Eechts des Fideikommissars zu sprechen.

§ 4. Die Confusion dinglicher Rechte.

steheii sie die Widerruflichkeit im weitesten Sinne, indem sie da-runter nicht nur den Fall subsumieren, daB zur Zeit des Eigen-tumserwerbs bereits eine Eigentumsanwartscbaft fUr einen Dritten begrtindet ist, welche, aktuell geworden, das Eigentum mit direkternbsp;Wirkung ergreift und dem bisherigen Eigentbmer entzieht, sondernnbsp;auch den weiteren, daB beim Eigentumserwerb durch den ding-lich Berecbtigten nacbstebende Pfandglaubiger vorbanden waren,nbsp;welche durch Ausiibung ibres Pfandrechts den Eigentbmer mitnbsp;dem Verluste des Eigentums bedroben. 1st nun auch die Sub-sumtion dieses letzteren Falies unter den Begriff des revokabelennbsp;Eigentums nicht nachahmenswert, so zeigt sie doch lebhaft dasnbsp;schon unter den Postglossatoren vorhandene Bedbrfnis, bei dernbsp;Confusion dinglicher Eecbte das materielle Absorptionsprincipnbsp;gegenbber dem formalen Princip der Initialrbckziehung reinnbsp;durchzufbhren und dafbr eine allgemeingiltige Formel aufzu-stellen. Die nacbstehenden Belege werden das eben Gesagte imnbsp;einzelnen illustrieren:

Cinus, (t 1336) Comm, in Cod. ad 1. Si potiores (3) C. de his qui succ. 8, 18/19: „Q,uaero circa legem istam, an talis emtor, de quonbsp;leqitur hie, haheat rem istam, quam emit, obligatam? Glossa dicit,nbsp;quod non, immo habet rententionem tantum, et movetur glossa, quianbsp;pignus non potest consistere in re sua, ut in regulis iuris neque pignusnbsp;(1. 45 D. 50, 17). lacobus de Arena dicit, quod habet earn obli-gatam: et ita intellexit hanc legem. Non obstat regula iuris ,nequenbsp;pignus‘ etc.“, nam verum est illud, ubi aliquis est plene etnbsp;incornmutabiliter factus do minus: sed non est sic in casu huiusnbsp;legis. Voterat enim conveniri a sequentibus creditoribus, et eo respectu,nbsp;quo potest avelli, non videtur facta sua, et sic pignus tenet, utnbsp;ff. de exc. rei iud. 1. ex sextante § Latinus (1. 30 § 1) D. de exc.nbsp;rei iud. 44, 2.

Bartolus (t 1357) ad. 1. debitor (61/59) ad S. C. Treb. 36, 1 Nr. 2: „Quando dominium rei pervenit ad creditorem irrevocabiliter,nbsp;tunc hypothecaria perfecte et irrevocabiliter extinguitur, ut in con-trario: sed quando venit revocabiliter dominium,, tunc hypothecaria non extinguitur, ut probatur in textu in d. § Latinus.quot;

Bartbolomaeus de Saliceto (t 1412), Comm, in Codicem ad. 1. si potiores (3) C. de bis qui succ. 8, 18/19 § 1: „Quero, an iste

KRETSCnMAlt, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;5

I. Teil. Grrundlagen.

emtor haheat hanc rem obligatam. Dicit glossa quod non, quia sua, est, ergo etc. ut 1. neque pignus (45) de reg. iur. (50, 17.) non ergonbsp;succedit in liypothecaria, sed solum ei prodest, ut contra ornnes senbsp;tueri possit, nisi ei debitum offeratur. Sed la. de Are.^^ et Cynusnbsp;contra, quia tunc res sua nemini est obligata. quando estnbsp;irrevocabiliter facta sua et pleno iure; sed in casu nostro hocnbsp;non est, quia alii creditores ei possunt offerre ut sequitur in glossa,nbsp;ergo et in pignore succedit-. ut tf. de exc. rei iud. 1. ex Sextantenbsp;§ Latinus (1. 30 § 1 D. 44, 2)“.

Paulus de Castro, (t 1441) ad. 1. ex sextante § Latinus (1. 30 § 1 D. de exc. rei iud. 44, 2) Nr. 2 Tom. V. Fol. 107b: „Ultimonbsp;nota in fine, quod ius pignoris non extinguitur in effectu,nbsp;quando creditor efficitur dominus rei pigneratae, revoca-biliter tarnen: quia res erat etiam alteri pignera.ta,, et sic poteritnbsp;ab eo avocari. Nam non debet effici deterioris condicionis ex eo,nbsp;quod dominum acquisivit ut notavi in 1. 1 C. si antiquior creditornbsp;et ibi vide bonam glossam. mero tarnen iure extinguitur pignus: et ita,nbsp;innuit hie textus.“

Alexander Tartagnus (f 1477) Lib. VII. Consil. 100 Nr. 6 (Frkf. 1610) pag. 146: „Res, quae est revocabiliter mea, potest mihinbsp;obligari absque eo, quod renuntiem iuri meo, 1. in bello § si quisnbsp;servum ff. de capt. (1. 12 § 7 D. 49, 15), 1. sextante § Latinusnbsp;ff. de exc. rei iud. (1. 30 § 1 D. 44, 2), 1. debitor (1. 61/59 D. adnbsp;S. C. Treb 36, 1) etc. tarnen non posset mihi obligari, si esset irre-rwea,biliter mea, 1. neque pignus ff. de reg. iur. (1. 45 D. 50, 17).

Philippus Decius (t 1535 oder bald darauf) Comm, in tit. de reg. iuris. ad 1. neque pignus (1. 45 D. 50, 17).: „Et hoc (TJuter-gang des Pfandrechts durch Confusion) intellegitur, quando resnbsp;perfecte et irrevocabiliter acquisita sit. Secus, si revocabiliter,nbsp;quia tunc res propria iure pignoris retineri potest“.

Die neuere Jurisprudenz ist niit vollem Rechte auf diesem Wege gefolgt. Namentlich Jhering tritt in seinem mehrfaclinbsp;citierten Aufsatze liber die passiven Wirkungen der Rechte eiier-gisch fiir die Verallgemeinerung der Entscheidung der 1. 75/73

Jacobus de Arena, t um 1269, cf. v. Saviqny, Geseb. d. rotn. Rechts im M.-A V. S. 401.

§ 4. Die Confusion dingliclier Rechte.

§ 1 D. ad S. C. Treb. 36, 1 auf alle Falie dinglich gesicherten kiinf-tigen Eigentumserwerbs ein, mit der Begriindung, da6 das kiinftige dinglich gesicherte Eigentum dem gegenwartigen gegenüber ganznbsp;dieselbe Stellung einnehme, wie ein gegenwartiges ius in re demnbsp;Eigentume gegenüber (a. a. 0. S. 451, 510, 523). Von dem biernbsp;ein genommenen Standpunkte aus ist diesem Resultate durchausnbsp;beizupflichten, da es sich als Konsequenz der fortschreitendennbsp;Verdrangung des formalen Gesichtspunktes, welcher ursprünglichnbsp;die Confusion dinglicher Rechte beherrschte, durch den materiellen,nbsp;ihr Wertverhaltnis zum Eigentume in concreto ins Auge fassendennbsp;darstellt. Von hier aus wird auch klar, dal5 die Inkonsequenz,nbsp;welche darin erblickt wird, da6 das romische Recht bei der restitutionbsp;ex S. C. Trebelliano nur die dinglichen Rechte ihre Vereinigungnbsp;mit dem Eigentum, nicht aber die Obligation die Vereinigungnbsp;von Forderung und Schuld in einer Person überstehen lieB,^^ nurnbsp;scheinbar ist. Die Confusion dinglicher Rechte beruht auf demnbsp;Gedanken der Absorption des schwacheren Rechts durch dasnbsp;starkere. Sobald sich einmal die Idee Bahn gebrochen hat, dafinbsp;hierbei nicht das abstrakte, theoretische Wertverhaltnis, sondernnbsp;die Intensitat, mit welcher sich das Recht im konkreten Falie kon-kurrierenden Berechtigten gegenüber behauptet, den MaBstab abzu-geben hat, ist es nur konsequent, das dingliche Recht beim Zu-sammentreffen mit einem durch den künftigen, dinglich gesichertennbsp;Erwerb eines Dritten beschrankten Eigentume zu erhalten. Bei dernbsp;Obligationsconfusion dagegen handelt es sich nicht um die Auf-saugung eines schwacheren Rechts durch ein starker es, sondernnbsp;es kommt überhaupt nur ein Recht in Betracht, welches durchnbsp;das Aufeinandertreffen unvereinbarer rechtlicher Eigenschaften zunbsp;Grunde geht; der Schuldner ist deshalb nicht weniger Schuldner,nbsp;der Glaubiger nicht weniger Glaubiger, weil der Vermogenskom-plex, zu dem die Forderung oder die Schuld gehorte, die Be-stimmung hat, spater auf eine andere Person überzugehen. Dienbsp;gröBere Widerstandsfahigkeit, welche im römischen Rechte das

1. 60/58 pr. D. ad S. C. Treb. 36, 7: „ . . . quoniam actio eo confusa per Trebellianum. redintegrari non potest. .nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1. 61/59 D. eod., vgl. Wind-

scHEiD, Paiid. Ill § 665 ?Hote 4a, Riunz, Paiid. Ill 430 Note 50 fe. 447.

5*

I. Teil. Grundlagen.

dingliche Recht im Verbaltnis zur Obligation der Confusion gegen-iiber erweist, ist also nicbts als ein Symptom fiir die Verschieden-heit der Principien, auf denen die Confusion bei beiden beruht. Wenn das moderne Recht gleichwohl aucb die Obligation in ge-wissen Fallen unversehrt aus einer nur zeitweiligen Vereinigungnbsp;ihrer beiden Seiten hervorgeben labt, so berubt dies auf Gründen,nbsp;welche mit den bier erörterten nicbts zu thun haben und in ganznbsp;anderem Zusammenhange klarzulegen sind.^®

Beschrankt sich nun die bier dargestellte absorbierende Confusion auf das Verhaltnis von Eigentum und dinglichem Recht? Oder ist sie nicht Vielmebr eine allgemeinere gesetzliche Erschei-nung, iiberall da Platz greifend, wo ein Recht mit einem aus ihmnbsp;abgeleiteten von qualitativ anderem und bescbrankterem Inbaltnbsp;zusammentrifft? Beispielsweise bei der Vereinigung von Emphy-teuse und (vom Emphyteuta eingeraumten) NieBbrauch, von Pfand-recht und Afterpfand, NieBbrauch und (vom NieBbraucber be-stellten) Pfandrecht? Betreffs der Forderung erhebt sich dieselbenbsp;Frage, wenn an ihr ein Pfandrecht, ein NieBbrauch, kurz einesnbsp;jener Rechte bestellt ist, welche sich, an Sachen begriindet, alsnbsp;dingliche darstellen.

Zur Bejahung der Frage mussen alle diej enigen kommen, welchen ein Recht an einem Rechte in der Art denkbar ist, daBnbsp;das regierte Recht, wenn aucb in anderem und alsdann naherernbsp;Bestimmung bediirftigem Sinne als die Sache,^® als Gegenstandnbsp;des regierenden Rechts angesehen werden kann. Denn bier be-steht die gleiche Beziebung recbtlicher Abstufung zwischen vollernbsp;Zustandigkeit des Rechts, und Zustandigkeit nur innerhalb dernbsp;Grenzen des beschrankten Rechts, wie zwischen Eigentum undnbsp;dinglichem Recht hinsichtlich der Sacbe und demgemaB dieselbenbsp;Consolidationskraft.

Weniger klar ersichtlich ist die principielle Stellung der-jenigen, welche die Idee eines Rechts am Rechte verwerfen und sie durcbden Gedanken der sog.konstitutiven Succession ersetzen,^^

Hieriiber vgl. unten § 17.

“ Cf. WiNDSCHEiD, Pandekten I § 48 a. Ziff. 1.

Vgl. namentlicli Exnee, Kritik des Pfandrechtsbegriffs, S. .18 f., Mans-each, NieBbrauch an Forderungen S. 38 f.

§ 4. Die Confusion dinglicher Eechte.

wonacli in den Fallen, in denen der Sprachgebrauch von Eecbten an Rechten redet, vielmehr eine besonders geartete Successionnbsp;vorliegt, insofern als der Auktor ein von seinem Recbt qualitativnbsp;verschiedenes und nur im Zeitpunkt der Begriindung von demnbsp;seinigen materiell abhangiges Recht constituiert.

Da der Successionsgedanke es mit sich bringt, da6 das „Tochter-recht“ alsbald nacb seiner Begriindung von seinem „Mutter-recbt“ völlig getrennte Bahnen wandelt/® so kann jedenfalls ein Grund flir den Untergang des Tocbterrechts bei seiner Vereinigungnbsp;mit dem Mutterrecht nicht aus einem noch bestellenden Verbalt-nisse rechtlicher Abbangigkeit des ersteren entnommen werden.

Es fragt sich nur, ob nicht die Anwendung des Gesichts-punkts, durch welchen die Vertreter der bier ins Auge gefaBten Theorie das durch die konstitutive Succession geschaffene Rechts-verhaltnis naher zu individualisieren bestrebt sind, „der gestaltendenbsp;ökonomiscbe Zweck“, um deswillen das Tochterrecht verliehennbsp;wurde, ein ahnliches Ergebnis wie bei der ersterwabnten Auffassungnbsp;herbeifiibren könnte. Vielleicht ware in ihrem Sinne zu argu-mentieren, daB bei Vereinigung des Mutterrechts und Tochter-rechts in einer Hand die selbstandige Fortexistenz des letzterennbsp;überHüssig werde, weil die Erreichung des genannten Zwecks demnbsp;Inbaber beider Rechte durch das Mutterrecht ausreichend garan-tiert sei. Es mag dahingestellt sein, ob dies ein ausreichendernbsp;positiver Grund fiir den Untergang des Tocbterrechts ware.nbsp;Jedenfalls beruhte der Untergang bier nicht auf den der con-fusio eigentümlicben Grundsatzen, sondern auf einer rein prak-tischen, von auBen hinzutretenden Erwagung.

Welche dieser Auffassungen zutrifft, kann, da die Quellen

** Exnee S. 54, Mansbaoh, a. a. 0. S. 37.

Exnee S. 58. Das neue Recht des Successors ist zwar auch „materiell abhangig von dem Recht des Auktors, auf Grund dessen es entstand, aber es bleibt nicht in solcher Abbangigkeit; vielmehr lost es sich durchnbsp;den Snccessionsakt von seinem Stamme gleichsam ab, dergestalt, daS esnbsp;in sein neues selbstandiges Dasein allerdings jene Gebreohen mit hiniibernbsp;tragt, die ihm von Geburt anhaften (darunter auch möglicherweise Keimenbsp;der Auflösung), aber fortan nicht mehr affiziert werden kann von den spa-teren Schicksalen des Stammrechts“.

I. Teil. Grundlagen.

eine direkte Entscheidung nicht enthalten, nur durch die prin-cipielle Erörterung über die Berechtigung beider Ansichten überhaupt klargestellt werden. Diese wird j edoch zweckmahig nicht an dieser Stelle vorgenommen, sondern mit der Betrachtung dernbsp;sog. Eelativitat der Confusion verdochten, fur welche die hiernbsp;erörterte Differenz vorzugsweise in Betrachtung kommt und wonbsp;wenigstens einiges Quellenmaterial und damit ein positiver Anhaltnbsp;fiir Prüfung und Kritik vorhanden ist. Im voraus sei bemerkt,nbsp;da6 nach der im § 14 zu entwickelnden Auffassung auch einnbsp;Kecht in noch naher darzulegendem Sinne Gegenstand einesnbsp;anderen Rechtes sein kann und demnach der ersterwahnte Stand-punkt gebilligt wird, wonach eine wahre absorbierende Confusionnbsp;nicht nur zwischen Eigentums- und dinglichem Eecht, sondernnbsp;überall stattfindet, wo voile Rechtszustandigkeit und Zustandigkeitnbsp;kraft beschrankteren Rechts in einer Person zusammentreffen, so-fern nur das heschranktere Recht unmittelhar aus dem um-fanglicheren abgeleitet ist. Hiernach versteht es sich von selbst,nbsp;dad auch die Grundsatze, welche die Confusionswirkung limitieren,nbsp;nach den der absorhierenden Confusion eigentlimlichen Gesichts-punkten zu bestimmen sind.

§ 5.

Die Biirgschaftsconfusion.

Auch der Ausgangspunkt der Burgschaftsconfusion ist, wie im § 1 des Naheren dargelegt ist, ein rein formaler; aus demnbsp;Satze, dafs Niemand fiir sich selbst eine Biirgschaft übernehmennbsp;kann („how enim intellegi posse, ut quis pro se fideiubendo obUgetur“,nbsp;1. 21 § 2 D. de fideiuss. 46, 1), wird abgeleitet, dad die hestehendenbsp;fideiiissio bei ihrem Zusammentreffen mit der Hauptschuld ver-nichtet werde. Das Mittelglied bei dieser Folgerung ist die Vor-stellung, dad ein Eechtsverhaltnis zu Grunde gehen musse, wennnbsp;es in eine Lage gerate, in der es nicht batte hegründet werdennbsp;können. Indessen erleidet dieser Satz eine hedeutsame Ein-schrankung. Der üntergang der Bürgsctiaft, welcher bei durch-greifeuder Geltung der erwahnten logischen Deduktion die unter-schiedslose Folge der Vereinigung von Bürgschaft und Hauptschuld

§ 5. Die Burgschaftsconfusion.

sein müBte, soli doch nur eintreten: „Qiiotiens plenior rei pro-mütendi obligatio invenitur^‘ (1. 95 § 3 D. de solut. 46^3). Bereits oben (S. 22) ist das Verhaltnis klargelegt worden, in dem diesernbsp;Satz zu dem formalen Confusionsprincip steht: Er schrankt esnbsp;ein, aher doch nur in den festumrissenen Grenzen, die durch dienbsp;Bedeutung des „plenior“ gezogen sind. Es gilt daher zunachst,nbsp;den quellenmaBigen Begriff der Plenioritat der Hauptobligationnbsp;festzustellen. Dahinter erheht sich die Frage, oh dieser Begriffnbsp;sich mit dem modernen gemeinrechtlichen deckt.

Was den ersten Punkt hetriÖt, so belehrt uns die

1. 5 D. de fideiuss. 46, 1: Ulpian lib. XLVI. ad Sabinum in den Worten:

„Generaliter lulianus ait eum, qui her es extitit ei, pro quo intervenerat, liberari ex causa accessionis et solummodo quasinbsp;heredem rei teneri. denique scripsit, si fideiussor heres extiteritnbsp;ei, pro quo fideiussit, quasi reum esse ohligatum, ex causa fideius-sionis liberari: reum vero reo succedentem ex duabus causis esse obli-gatum. nee enim potest repperiri, quae obligatio quam peremat: at innbsp;fideiussor e et reo repperitur, qui a rei obligatio plenior est^^nbsp;in Verbindung mit der

1. 50 D. de fideiuss. 46, 1. Papinian. lib. XXXVII. quaest.; „Debitori creditor pro parte heres extitit accepto coherede fideius-sore: quod ad ipsius quidem portionem attinet, obligatio rationenbsp;confusionis intercidit, aut [quod est verius) solutionis potestate: sednbsp;pro parte coheredis obligatio salva est, non fideiussoria, sed hereditaria, quoniam maior tollit minorem“nbsp;daB die Hauptschuld ceteris paribus sebon als Principalscbuldnbsp;„maior‘'' und „plenior^^ als die bloB accessorisebe Bürgschaft ist.nbsp;Soil die Bürgschaft das Zusammentreffen mit der Hauptobligationnbsp;überstehen, so muB sie letzterer gegenüber ein Plus von recht-licher Kraft enthalten. Auf sie angewendet verlangt also der Begriff der Plenioritat ein höheres MaB von recbtlicher Intensitat.nbsp;Was nun deren nahere Bestimmung angeht, so bat es der rö-mischen Jurisprudenz durchaus fern gelegen, den Satz aufzustellen,nbsp;daB die Bürgschaft überall da plenior sei, wo der Glaubigernbsp;irgend ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Bürgschaftnbsp;babe. Sie ist vielmebr geneigt, den Plenioritatsbegriff, als Trager

I. Teil. Graiidlagen.

einer positiven Ausnahme von den Confusionsgrundsatzen, auf das Engste einzuschranken. Die Biirgschaft wird als plenior nur daiiiinbsp;anerkannt, wenn sie dem Grlaubiger aus dem Grunde gröBerenbsp;rechtliche Vorteile bietet, als die Hauptobligation, weil die recbt-liche Intensitat der letzteren unter das normale MaB herab-gesunken ist; und selbst bier ist noch eine Einschrankung zunbsp;machen, sofern in Betracht gezogen wird, auf welchem Grundenbsp;die Abschwachung der Hauptschuld heruht. Dies ist nunmehrnbsp;im einzelnen aus den Quellen zu erweisen.

Aus 1. 21 § 2 D. de fideiuss. 46, 1 folgt zunachst, daB die fideiussio nehen der naturalen Hauptschuld aufrecht erhalten wird.^nbsp;Das Eh’agment betrifft speciell den E'all der Naturalschuld einesnbsp;spater freigelassenen Sklaven. Aher auch da ist die Biirgschaftnbsp;als plenior anzusehen, wo die Hauptschuld hloB wegen einer ent-gegenstehenden exceptio natural ist. Man denke z. B. an dennbsp;Fall, daB sich demand fiir die Darlehensschuld eines Haussohnesnbsp;donandi animo^ verbiirgt hat und den Haussohn beerbt. Da dienbsp;exc. S. C. Macedoniani auf ihn als Erben iibergeht (1. 7 § 10 D.nbsp;de S. C. Maced. 14, 6), so steht auch nach der Beerbung eine in

' 1. 21 § 2 D. de fideiuss. 46, 1. African.' lib. VII quaest.: „Servo tuo pec-uniam eredidi: eum tu manumisisU: deinde eiindem fdeiussorem accepi.nbsp;si quidem in earn obligationem fideiubeat, quae adversus te in annum sit,nbsp;obligari eum ait. sin vero in naturalem suam, poiius ut nihil agatur. nonnbsp;enirn intellegi posse ut quis pro se fideiubendo ohligetur. quod si hie semisnbsp;manumissus fideiussori suo heres existat, durare causam fideiiissionis putavitnbsp;ei tarnen nihilominus naturalem obligationem mansuruni, ut, si obligationbsp;civilis pereat, solutum repetere non possit. nee his eontrarium esse, quod,nbsp;eum reus fideiussori heres existat, fideiussoria obligatio tollatur, quianbsp;tune duplex obligatio eivilis eum eodem esse non potest, retro quoque, sinbsp;fideiussor servo manumisso heres extiterit, eadem adversus eum obligationbsp;manet, quamvis el naturaliter teneatur nee pro se quis fidenibere possit.“nbsp;Die Stelle enthalt zugleich einen neuen Beleg fttr die civile Natur der con-fusio, s. oben § 1 S. 13—17: Nur wenn sie mit einer civilen Hauptschuldnbsp;zusatnnientritft, muC die Biirgschaft untergehen, „quia tune duplex obligationbsp;eivilis eum eodem esse non potest“. Neben der naturalen Hauptschuldnbsp;kann sie bestehen trotz des „nee pro se quis fideiubere potesf' und des Satzesnbsp;„ea quae initio“ etc. (S. 8 f.).

^ In diesem Falie steht nur dem Hauptschuldner, nicht dem Biirgen die exc. S. C. Maced, zu, 1. 9 § 3 D. de S. C. Maced. 14, 6.

§ 5. Die Bürgschaftscoiifusion.

reclitliclier Bezieliimg abgeschwachte Hauptobligation neben der vollkraftigen Biirgschaft, bleibt daher letztere als plenior erhalten.

Dennoch ist es möglich, daB die Hauptschuld mit einem Yerteidigungsmittel ausgestattet ist, welches dem Btirgen nichtnbsp;zusteht, und daB trotzdem die Biirgschaft bei ihrem Zusammen-treffen mit der Hauptschuld nicht als plenior aufrecht erhaltennbsp;wird. Einen solchen Pall behandelt der zweite Teil der viel-umstrittenen 1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3. Papinian. lib. XXXVIIInbsp;quaest.:

„Quod volgo iaetatur, fideiussorem, qui debitori heres extitit, ex causa fideiussionis liberari, totiens vernm esi, quotiens rei pleniornbsp;¦jiromittendi obligatio invenitur. nam si reus dumtaxat fuit obligatus,nbsp;pdeinssor lif^rabiüir. e contrario non potest did, non tolli fldeius-soris obligationem, si debitor propriam et personalent habuit defen-sionem: nam si minori XXV annis bona fide pecuniam credidi, isquenbsp;nummos acceptos perdidit et intra tempora in integrum restitutionisnbsp;decesi.it herede fidehissore, difficile est dicere causam iuris honorarii,nbsp;quae potiiit aiLxilio minori esse, retinere fideiussoris obligationem, quaenbsp;principalis fuit et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iurisnbsp;praetorii. auxilium igitur restitutionis fideiussori, qui adolesceuti heresnbsp;extitit, intra constitntum tempus salvum eritd

Ijeider ist die Stelle in ziemlich verdorbenem Zustande über-liefert. Besonders der zweite Satz (nam si reus etc.) ist effenbar unvollstandig. Lassen wir ihn und seine gewölmliche Emendationnbsp;zunacht bei Seite und halten uus an den iibrigen Teil der Stelle,nbsp;so betont der einleitende Satz, daB die Biirgschaft nicht in aliennbsp;Fallen bei ihrem Zusammentrefl’en mit der Hauptschuld unter-gehe, sondern nur, wenn letztere plenior sei, wiihrend von „c con-trario“ an davor gewarnt wird, die Anspriiche an die Plenioritatnbsp;der Hauptschuld zu hoch zu spannen, „ümgehehrt darf mannbsp;nicht sagen, die Biirgschaft werde nicht aufgehoben, wenn dernbsp;Schuldner ein eigeiitiimliches, nur ihm persönlich zustehendesnbsp;Yerteidigungsmittel babe; denn wenn ich einem Minderjahrigennbsp;gutgliiubig Geld dargeliehen und dieser die empfangenen Miinzennbsp;verloren hat, sodann innerhalb der Restitutionsfrist mit Hinter-lassung des Biirgeu als Erben gestorben ist, laBt sich schwer-licli sagen, daB das pratorische Rechtsmittel, welches dem Minder-

1. Teil. Grundlagen.

jahrigen liatte Hilfe bringen können und dessen Voraussetzungen nur bei der Hauptobligation begründet waren ^ — zu der die Ver-pflichtung des Bürgen, ohne daB das pratorische Kecht in Betracht gezogen worden ware, hinzutrat — die Bürgscbaft aufrechtnbsp;erhalte.‘‘ Bei der Interpretation giebt namentlich der Passus:nbsp;„et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iuris praetorn“ An-laB zu Meinungsverschiedenbeiten. Die gewöhnliche Ansicht^ faBtnbsp;ibn als nacbtraglicbe Pracisierung des Thatbestandes in demnbsp;Sinne, daB Papinian damit seinen Ausspruch zuguterletzt auf dennbsp;Pali einschranke, daB die Verbürgung nicht gerade zur Sicher-stellung des Glaubigers gegen die Erbittung der Restitution durchnbsp;den Minderjahrigen erfolgt sei. Weshalb diese Einschrankung?nbsp;Hierauf wird folgende Antwort gegeben: Überall da, wo der Bürgenbsp;sich nicht ausdrücklich zum Zwecke der Sicherstellung des Glau-bigers gegen die mögliche Restitution des Schuldners verbürgtnbsp;habe, komnie ihm die Restitution des Hauptschuldners zu Gute.nbsp;Ereilich nicht auf dem Wege, daB er, der Bürge, auch seinerseitsnbsp;Restitution verlangen könne, wohl aber auf dem, daB er sich demnbsp;Glaubiger gegenüber auf die Restitution des Hauptschuldners be-rufen könne. Hier sei also die Bürgschaft trotz des auBeren An-scheins nicht plenior] es sei daher nur konsequent, wenn dienbsp;Bürgschaft hier untergehe. Könne sich dagegen der Bürge aufnbsp;das Verteidigungsmittel des Hauptschuldners nicht berufen (z. B.,nbsp;wenn er sich zu dem Zwecke verbürgt habe, den Glaubiger gegennbsp;die Restitution sicherzustellen), so sei die Bürgschaft allerdingsnbsp;plenior und bleibe beim Zusammentreffen mit der Hauptschuldnbsp;aufrecht.

So sehr diese Auslegung sich durch ihre Rücksichtnahme auf das berecbtigte Interesse des Glaubigers empfiehlt, so stehennbsp;ibr doch schwerwiegende innere Bedenken entgegen; Papinian

^ Der Relativsatz „quae principalis fuU“ ist nicht auf „fideiussoris obligaiionem''^ sondern auf „öatisam iuris honorarii'^ zu heziehen. Dernbsp;Satzteil „retinere fideiussoris obligationemt^ gehort offenbar an das Ende desnbsp;Satzes, wonach die richtige Beziehung von selbst hervortritt.

* Vertreten besonders durch Girtannbb, Bürgschaft II S, 493 f., Van-GEKOW, Pand. I S. 313 f., Witkowski, De confusione obl. S. 46 f.

§ 5. Die Bürgscliaftsoonfusion.

stellt als thema itrohandi an die Spitze, da6 eine „propria et per-Konalis defensio“ des Hauptscliuldners nicht genüge, die mit ihr zusammentretfende Bürgschaft vor der Confusion zu hewahren,nbsp;und schicht sich an, diesen Satz durch das Beispiel der nur demnbsp;Hauptschuldner zustandigen restitutio in integrum zu beweisen.nbsp;Und durch eine ganz an den SchluB gestellte und rein paren-thetisch angefügte Bemerkung sollte er gerade den Fall aus-uehmen, in dem das Verteidigungsmittel des Hauptschuldnersnbsp;sich im wahrsten Sinne als ihm allein zukonimend und anfnbsp;seine Person beschrankt erweist, namlich wenn der Bürge sichnbsp;anf die Restitution des Hauptschuldners nicht berufen kann?.nbsp;Einen solchen Mangel an Pracision in der Formulierung des Be-weisthemas und an Stetigkeit der gedanklichen Entwickelungnbsp;sollte man Papinian wenigstens so lange nicht zutrauen, als nichtnbsp;jedes Mittel, einen befriedigenden Sinn in der Stelle zu linden,nbsp;erschöpft ist.

Ein anderer Schriftsteller® sucht der erwahuten Schwierigkeit dadurch zu begegnen, daB er die Worte: „sine contemplatione iurisnbsp;praetoru'‘ gerade umgekehrt dahin versteht, daB der Bürge dennbsp;Glaubiger gegen die Restitution habe sicherstellen wollen. Hier-durch wird allerdings die Harmonie mit dem Beweisthema her-gestellt, denn in diesem Falie kommt dem Bürgen die restitutionbsp;in integrum des Hauptschuldners nicht zu Gute, handelt es sichnbsp;also um ein Verteidigungsmittel, das im wahrsten Sinne desnbsp;Wortes nur dem Hauptschuldner persönlich zusteht: aber dienbsp;Auslegung der betreffen den Worte in dem erwabnten Sinne istnbsp;sprachlich unmöglich, so daB hieran die Interpretation scheitert.

Meines Erachtens ist der Passus: „(juae principalis fuit et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iuris praetorii“ eine bloBenbsp;Parenthese, grammatisch zu „causam iuris honorarii^^ gehorig undnbsp;dazu bestimmt, rasch im Vorbeigehen nachzuweisen, daB es sich beinbsp;der in integrum restitutio in allen Pallen um ein Verteidigungsmittel handle, welches streng. genommen, nur dem Schuldner zu-stehe; der supponierte Einwand ist, daB unter Umstanden der Bürge

® Burchardi, Die Lelire von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand S. 413 f., 574 f.

I. Teil. Grundlagcn.

von der Restitution des Hauptscliuldners profitiere und in diesen Fallen die Wiedereinsetzung nicht als ein dem Hauptscliuldner aus-schlieBlich zustandiges Verteidigungsmittel geiten könne; er wirdnbsp;zurückgewiesen durch die Bezugnahme darauf, da6 die rechtlichennbsp;Voraussetzungen fiir das Einschreiten des Praters auch in diesemnbsp;Falie ausschlieBlich der Hauptohligation anhaften {„causain iurisnbsp;honorarii .... quae principalis fuit‘^ und diese ausschlieBliche Be-ziehung des pratorischen Rechts auf die Hauptohligation wirdnbsp;noch hesonders durch den Fall illustriert, daB hei der Ver-ptlichtung des Burgen die Minderjahrigkeit des Schuldners überhaupt nicht zur Sprache gekommen ist, — vielleicht, weil wedernbsp;Biirge noch Glaubiger davon Kenntnis gehabt haben. Einenbsp;direkte Beziehung dieser letzteren Moglichkeit zu der Frage,nbsp;wann die dem Hauptschuldner erteilte Restitution auch demnbsp;Burgen zu Gute komme, — eine Annahme, auf welcher die üh-liche Interpretation hauptsachlich beruht — liegt überhaupt nichtnbsp;vor.® Es geht daher nicht an, die Entscheidung Papinians aufnbsp;den Fall zu heschranken, daB der Biirge eine Sicherstellung desnbsp;Glaubigers gegen die Restitution nicht übernommen hat. Sienbsp;gilt vielmehr für alle Falie, in denen der Hauptschuldner, welchernbsp;Restitution verlangen konnte, hevor diese bewilligt worden ist,nbsp;vom Blirgen beerbt worden ist, einerlei, oh Letzterem die erlangtenbsp;Wiedereinsetzung zu Gute gekommen ware, oder nicht, und oh er

® Es ist der herrschenden Meinung (Windscheid, Pand. I § 120 Note 18, Vangerow, Pand. I § 183 Anm. 1) wolil darin beizustimmen, daB der Bürgcnbsp;sioh niemals auf die dem Hauptschuldner gewahrte Restitution berufen kann,nbsp;wenn er sich dem Glaubiger speeiell in dem Sinne verbürgt hat, ihn gegennbsp;die mögliche Restitution zu schützen: 1. 13 D. de min. 4, 4, Paulus, rec. sent.nbsp;I 9 § 6. Aber keineswegs laBt sich umgekehrt behaupten, daB dem Bürgennbsp;die Restitution des Hauptschuldners stets zu Gute komme, wenn er sichnbsp;nicht mit der erwahnten MaBgabe verbürgt habe. Vielmehr kommt es hiernbsp;nach 1. 13 pr. D. de min. 4, 4 ganz auf die Lage des Falles an: „in summanbsp;perpendendum erit praetori, eui potius subveniat, utrum creditori an fideius-sori: nam minor captus neutri tenebitur^‘. Daher kann es nach 1. 1 C. denbsp;fideiuss. min. 2, 23 vorkommen, daB der MinderjShrige vermöge der erteiltennbsp;Restitution zwar vor dem Glaubiger gesichert ist, aber dem Rückgriffe seinesnbsp;— durch die Restitution nicht gesohützton — Bürgen unterliegt, falls ernbsp;nicht auch gegen diesen Restitution erlangt.

§ 5. Die Biirgschaftsconfusion,

den Glaubiger speciell gegen die Wiedereinsetzung des Minder-jahrigen gesichert hat, oder nicht. Der Grand hierfiir liegt in der Natur der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als einesnbsp;persönlichen and extraordinarenHilfsmittels. Infolgedessen er-scheint, juristisch betrachtet, die gegen eine Obligation mog-liche Eestitution nicht in dem Sinne als Abschwachung derselben,nbsp;wie eine ihr anhaftende exception sondern die Obligation steht innbsp;voller rechtlicher Geltung, bis die bewilligte Restitution sie ent-kraftet.® Hiernach ist es freilich moglich, daB die Stellung desnbsp;Glaubigers infolge der Confusion verschlechtert wird. Denn danbsp;der Burge, wie der SchluBsatz der 1. 95 § 3 D. de solut. aus-drücklich bezeugt, in seiner Eigenschaft als Erbe des Haupt-schuldners die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachsuchennbsp;kann, so wird der Glaubiger infolge der Biirgschaftsconfusion danbsp;schlechtergestellt, wo der Biirge sich ihm gegentiber auf die denanbsp;Hauptschuldner erteilte Restitution nicht hat te berufen können.nbsp;Aber dies beweist nur, daB fiir die Beantwortung der Frage,nbsp;unter welchen Umstanden die Biirgschaft als starkere Verbind-lichkeit neben der Hauptschuld aufrecht erhalten werde, dasnbsp;Interesse des Glaubigers nicht unbedingt maBgebend ist. Ganznbsp;unzweideutig geht dies auch aus 1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3

(Africanus. lib. VII. quaest.) hervor. Die Stelle lautet: nbsp;nbsp;nbsp;pro

te apud Titium. fideiusserat, pignus in suam obligationem dedit\ post

’’ „extraordinarium. auxilium“, 1. 16 pr. D. de min. 4, 4.

® Daher liegt die Annahme nicht fern, daB die „propria et personalis defensio“ im urspriinglichen Texts ihren Gegensatz in einer Bemerkungnbsp;Papinians über die Wirkung einer der Hauptobligation entgegenstehendeunbsp;exeeptio (als normalen Verteidigungsmittels) fand, in welchem Zusammen-hange immerhin auch der naturalen Hauptobligation gedacht sein mochte.nbsp;Die Compilatoren hiitten dann bei der ungliicklichen Zusammenziehung desnbsp;Satzes die Bezugnahme auf die exeeptio gestrichen. Die gewohnliche Emendation (Cuiacius lib. XI obs. cap. 34 und tract, ad Africanum in 1. 21 § 2 D.nbsp;de fideiuss. 46, 1) und Mommsen, Digesta Bd. II pag. 717) schlieBt sich be-kanntlich an die Basiliken an; ei ydq b erayb^evog (pvasi pbvov yvel/EZOf ovknbsp;(móllvxai“ (Heimbach, Tom. Ill pag. 126). Aber es fehlt hier, wie schonnbsp;Merillius (lib. Ill cap. 23 Variantium ex Cuiacio, Editio Venet. Tom. Illnbsp;pag. 889) richtig bemerkt, an dem Gegensatze, auf welchen das „e contra-rto^^ hinweist. In ganz anderem Sinne (ohne Eücksicht auf die oonfusio)nbsp;versteht Brinz, Pand. II § 255 Note 38 i. f. unsere Stelle.

T. Teil. Grundlagea.

idem heredem te instituit. qiiamvis ex fideiussoria causa non tene-aris, nihilominus tarnen jngnus ohligatum rnanebit. at si idem alium fideiussorem dederit atque ita heredem te instituerit, rectius existimarinbsp;ait, sublata ohligatione eius, pro quo fideiussum sit, eum, quoque, quinbsp;fideiusserit, liberari.^''

1st eine Bürgschaft mit Sicherheiten (Pfandern, Afterbürg-schaft) versehen, welche der Hauptschuld mangeln, so liat der Glaubiger beim Zusammentreffen von Hauptschuld und Bürgschaft ein Interesse an der Erhaltung der letzteren schon deshalb,nbsp;well sie allein die juristische ünterlage jener Accessionen ist.nbsp;Trotzdem erkennt die römische Jurisprudenz in einein solchennbsp;Falie die Bürgschaft nicht als plenior an, sondern laBt sie durchnbsp;Confusion untergehen. Konsequenz davon ist der Untergang dernbsp;Afterbürgschaft (Satz 3 cit.); und wenn umgekehrt das Pfandrechtnbsp;aufrecht erhalten wird, so geschieht dies nicht, weil die zu Grundenbsp;liegende Bürgschaft fortbesteht,® sondern trotz der Vernichtungnbsp;dieser: „quamvis ex p.deiussoria, causa non tenearis“. Noch wenigernbsp;vermogen blo6 faktische Vorteile die Bürgschaft „pleniorquot; als dienbsp;Hauptobligation erscheinen zu lassen; das Nahere hierüber ist imnbsp;§ 1 anlaBlich der Erörterung des Schulstreites zwischen Sabini-anern und Proculianern ausgeführt worden.

Das vorstehends Ausgeführte bezieht sich zunachst bloB auf die fideiussio^ inwieweit gilt es auch für die andern Bürgschafts-formen? Die Frage ist keineswegs unbestritten.Von vornnbsp;herein ist zu bemerken, daB für ihre Entscheidung die vielennbsp;allgemeinen Aussprüche, welche die Quellen über das Zusammen-

® Wie Gietanner, Bürgschaft S. 188, Deenbtjro, Pfandrecht II S. 592 und Baron, Gesammtrechtsverhaltnisse S. 360 annehmen. Dagegen Wit-KowsKi, De confusione ohl. S. 45, Friedmann S. 79—82.

Girtannbe (Bürgschaft I S. 88f.) nimmt an, daB weder das mandatum qualifieatum, noch das eonstitutum debiti alieni bei ihrem Zusammentreffen mit der Hauptschuld untergingen und nimmt gerade deshalb für die fideiussio einen eigenartigen accessorischen Charakter in Anspruch. Bezüg-lich des Mandats ist diese Ansicht, wie quellenmaBig nachweisbar (1. 24 D.nbsp;de fideiuss. 46, 1), falsch. Witkowski (S. 48, 49) dagegen laBt sowohl dasnbsp;mandatum qualifieatum, als das Constitut durch Confusion untergehen. Dienbsp;herrschende Meinung hat sich für die Anwendung der Confusionsgrundsiitzenbsp;auf das Creditmandat, nicht aber auf das Constitut entschieden.

§ 5. Die Bürgschaftsconfusion.

treffen von Obligationen von gleicher oder verschiedener Starke, oder auch von Hauptobligationen und solchen, „quae sequellaenbsp;locum ohtinenf^ enthalten, absolut unvervvertbar sind. Aussprüchenbsp;wie die der 1. 5 D. de fideiuss. 46, 1 (cf. auch 1. 13 D. de duob.nbsp;reis 45, 2) „nam ubi aliqua differentia est obligationum poiest con-stitui alteram per alteram perimi: cum vero dnae eiiisdem sint pote-statis, non potest reppteriri, cur altera potius quam altera consume-retur“ sind sogar, wie gleich zu zeigen, nicht richtig. Dienbsp;andern, welche das Princip aufstellen, da6 diejenige Obligation,nbsp;„quae sequellae locum obtinet^‘ bei ihrem Zusammentreffen mit dernbsp;Hauptschuld untergehe, enthalten keine Lösung, sondern nur einenbsp;Forniulierung des Problems, denn es ist gerade die Frage, welchenbsp;Obligationen in dem Sinne bloBe Anhange einer anderen sind,nbsp;daB sie beim Zusammentreffen mit ihr in ihr aufgehen.

Auch hier muB wieder auf den Satz zurückgegriffen werden, den wir als Grundprincip der römischen Confusionslehre kennennbsp;gelernt haben: Die ünmöglichkeit der Coexistenz der starkerennbsp;und der schwacheren Verpflichtung neben einander besteht nurnbsp;soweit, als es von vorn herein unmöglich gewesen ware, beidenbsp;Verpüichtungen in derselben Person nebeneinander zur Entstehungnbsp;zubringen; insoweit sind die zu allgemein redenden 1. 13 D. denbsp;duob. reis 45, 2 und 1. 5 D. de fideiuss. 46, 1 einzuschranken.nbsp;Beispielsweise kann zwischen mehreren correalen Beziehungennbsp;sehr wohl ein Unterschied in der rechtlichen Starke bestehen;nbsp;die eine kann mit einer exceptie behaftet sein, von der die anderenbsp;frei ist (1. 93 pr. D. de solut. 46, 3), die eine kann bedingt odernbsp;betagt sein, wahrend die andere pur ist (§ 2, I. de duob. reisnbsp;3, 16, 1. 7, 1. 9 § 3 D. de duob. reis 45, 2). Trotzdem ist, wennnbsp;hier die Beziehungen der auf derselben Seite stehenden Subjektenbsp;sich vereinigen, durch 1.93pr. cit. der Eintritt einer confusio absolutnbsp;ausgeschlossen. Ganz mit Eecht; denn die correalen Beziehungennbsp;können in dieser verschiedenen Starke schon von vorn hereinnbsp;nebeneinander begründet werden.

Prüfen wir daraufhin zunachst das Creditmandat. Tst es inöglich, daB die Klage aus dem Creditgeschaft und die actionbsp;mandati coniraria aus dem vollzogenen Auftrage zur Credit-gewahrung von vornherein gegen ein und dieselbe Person gehen?

I. Teil. Grundlagen.

Wie ist z. B. der Fall zu beurteilen, dafi .Iemand, welcher ein Darlelien aufzunehmen beabsichtigt, denjenigen, von dein er esnbsp;nehmen will, beauftragt, ihm, dem Mandanten selbst, zu cre-ditieren? Inhaltlich ist gegen ein solches Mandat, da ein Interesse des Mandanten an der Creditgewahrung vorliegt, nicbts ein-zuwenden; da aber das Ziel des Mandats in demselben Augen-blicke erreicht wird, in dem die Darlehnsvaluta gezahlt und demnbsp;Mandatar die Darlehensklage erworben wird, so erlischt das Mandat, und dem Darlehensgeber steht nicht die a. mandati contraria,nbsp;sondern nur die Darlehensklage zu. Dies wird bewiesen durchnbsp;die interessante

1. 10 § 4 D. mand. 17, 1 (ülpian. lib. XXXI ad edict.), welche zwar nicht unseren Fall direkt, wohl aber den nachnbsp;gleichen Gesichtspunkten zu behandelnden anderen Fall enthalt,nbsp;dafi der Darleiher den künftigen Schuldner beauftragt hat, sichnbsp;ein Darlehen von seinen geschaftsführenden Sklaven (Basiliken;nbsp;„TiaQU ramp;v Sioixrjrmv fiov“) auszahlen zu lassen:

„Si quis Titio mandaverit, ut ah actoribus suis mutuam pecu-niam acciperet, mandati eum non acturum Fapinianus lib. Ill re-sponsorum scribit, quia de mutua pecunia eum habet obligatum. et ideo usuras eum petere non posse quasi ex causa mandati, si innbsp;stipulationem deductae non sunt.“

Auch hier erlischt das Mandat in demselben Augenblicke, in dem die Darlehensklage entsteht, ist die Coexistenz dernbsp;Mandatsklage und der Darlehensklage ausgeschlossen. Hierausnbsp;folgt: Wird die Identitat des mit der a. mandati contraria Haftenden und des Hauptschuldners nachtraglich hergestellt, so mu6nbsp;die a. mandati contraria erlöschen; die Confusionsgrundsatze lindennbsp;also auf das mandatum qualificatum Anwendung. Ein ausdrück-liches Zeugnis hierfür findet sich in

1. 24 D. de fideiuss. 46, 1. Marcellus lib. sing, respons.:

Lucius Titius, cum pro Seio fratre suo apud Septiciurn intervenire

Beilaufig bemerkt ist diese aus den neueren Comperidien völlig ver-schwundene Stelle (zu welcher das Basilikenscholion des Cyrill [Heimbach II pag. 83, VI pag. 268) und die Glosse zu vergleicheu ist, meines Erachtensnbsp;ein schlagender Beleg dafür, daB das Mandat unter Umstauden die Punktionnbsp;eines Vorvertrags übernelimen konnte.

§ 5. Die Bürgschaftsconfusion.

vellet, epistolam ita emisit; „si petierit a te frater meus, peto des ei niimmos fide et periculo meo“: post quam epistolam Septiciusnbsp;Seio pecuniam numeravit: deinde Titius inter reliquos et Seiumnbsp;fratrem pro tertia parte reliqidt heredem. quaero, an, quia ad-versus Seium debitorem Septicii confusa sit actio pro tertia parte,nbsp;qua Idtio fratri suo heres extitit, cum coheredibus eius agere innbsp;solidum possit. Marcellus respondit cum coherede Seii non pronbsp;maiore quam hereditaria parte mandati agi posse^‘,nbsp;denn die Entscheiduiig beruht darauf, daB die Klage des Glau-bigers gegen den Creditmandanten zu dem Teile, zu dem dernbsp;Hauptschuldner diesen beerbt bat, confundiert sei.

Anders verhalt es sich init dem Constitut; denn constitutum dehiti proprii und debiti alieni sind nicht Rechtsgeschafte ver-schiedener Art, sondern unterfallen derselben rechtlichen Kategorie.nbsp;Daher unterliegt es keinem Bedenken, das constitutum debiti alieninbsp;nach der Vereinigung der- Rollen des Constituenten und desnbsp;Schuldners in einer Person aufrecht zu erhalten, als ware vonnbsp;vorn herein die eigene Schuld constituiert worden.

Nunmehr ist die Frage zu prüfen, ob der Plenioritatsbegriff im Laufe der geschichtlichen Entwickelung eine Veranderungnbsp;erfahren hat. Bei den Glossatoren ist eine solche nicht nach-weisbar; noch Azo'® nennt als einzigen Fall, in dem der Bürg-schaft starkere Kraft beigemessen wird, als der Hauptschuld, den,nbsp;daB sie vollgiltig, die Hauptobligation aber bloB natural ist;^^nbsp;ebenso die Glosse zu 1. 21 § 3 D. de fideiuss. 46, 1 und 1. 95 § 3 D.nbsp;de solut. 46, 3. Nur Rogerius'® hatte, wie Bartolus und Paulus.nbsp;de Castro übereinstimmend berichten, eine Sondermeinung, dienbsp;darauf beruhte, daB seine Digestenhandschrift in 1. 95 § 3 D. de

Infolge der im modernen Rechte erfolgten Annaherung der einzelnen Bürgschaftsformen an einander hat dieser Unterschied an praktischer Be-deutung verloren; daB er völlig beseitigt sei, möchte ich nicht annehmen.nbsp;Anders Gietannek, Bürgschaft S. 189 f.

Gest. um 1230, s. v. Savigny, Gesch. d. röm. E. im M.A. Bd. V S. 8.

Gomm. in God. lib. IV Tit. de hered. actionibus Num. 5: „Si debitor fideiussori, vel e eonverso succedat, accessoria semper tollitur: et non principalis: nisi principalis sit tantum naturalis: tune enim dural utraque: utnbsp;£F. de fideiuss. 1. heres § quod si hie servus (1. 21 § 2 D. 46, 1).

Vgl. fiber ihn v. Saviony a. a. 0. IV S. 194 f.

Kretschmar, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;6

I. Teil. Grrundlagen.

solut. 46, 3 statt der zwei Negationen {non -potest did non tolli) iiur eine hatte {„non potest did tolld). Er nahni infolgedessennbsp;an, da6 die Biirgschaft als plenior immer auch dann aufreclitnbsp;erhalten werde, wenn sie mit einer Hauptschuld zusammentreffe,nbsp;gegen die Restitution erbeten werden könne.

Schon die Postglossatoren nehmen aber den Begriff der Plenioritat in weiterem Sinne, indem sie das Princip aufstellen,nbsp;daB die Biirgschaft iiberall da erhalten bleibe, wo ibr Untergangnbsp;die Lage des Glaubigers verscblechtern wiirde. So z. B. Bartolusnbsp;ad. 1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3 (Tom. VI. Fol. 90b. Num. 2);nbsp;„Nam tu dehes scire, quod tunc dernurn successione extinguitur ohli-gatio fideiussoria, quando per hoc conditio creditoris deterior nonnbsp;fit‘^N Den Ausgangspunkt nahm diese Begriffserweiterung vonnbsp;der 1. 3 pr. D. de separ. 42, 6. Papinian. lib. XXVII. quaest.:nbsp;„Debitor fideiussori heres extitit, dusque bona venierunt: quamvisnbsp;obligatio fideiussionis extincta sit, nihilominus separatio impetrabiturnbsp;petente eo, cui fideiussor fuerat obligatus, sive solus sit hereditariusnbsp;creditor, sive plures; neque enim. ratio iuris, quae causam fideiussionisnbsp;propter principalem obligationem, quae maior fuit, exclusit, damnonbsp;debet adficere creditorem, qui sibi diligenter prospexerat.“

Wahrend die Entscheidung Papinians nur besagt, daB der Prator aus der erwahnten Billigkeitsriicksicbt der confundiertennbsp;Biirgschaftsobligation docli in den Grenzen zur Befriedigung ver-hilft, die durch die Erteilung des beneficium separationis bezeichnetnbsp;sind — womit der Eintritt der Confusion, die Wirkungslosigkeitnbsp;der Biirgschaft in jeder anderen Beziehung nicht geleugnet, son-

Bartolus zu 1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3 (Tom. VI Fol. 90b.): „Iste est diffieiUs § muliwm, et in versu ,e contrario‘ habet duplicem literam, secundum unam est ibi una tantum negatio, seaundam alium est ibi negationbsp;duplex. . . . Advertatis primam leeturam, prout est una negatio tantum, tenetnbsp;Rogerius, ex quo nota, quod propter beneficium restitutionis in integrum,nbsp;quod competit prineipali, conservatur obligatio fldeiussoris, ne extinguaturnbsp;SMCoessionequot;.

Ahulich Paulus de Castro, Comm. Tom. VI Fol. 63 ad 1. si reus pro-mittendi (13 D. de duob. reis 45, 2): Keiue Confusion „si principalis esset minus efficax^'’. Vgl. noch lason de Mayno ad 1. Debitori tuo (1. 7 C. .denbsp;pact. 2, 3) Comm. Tom. VII Fol. 61 Num. 4.

§ 5. Die Bürgschaftsconfusion.

dern bestatigt wird^® — fassen die Postglossatoren umgekehrt den erwahnten Satz als ein die Bürgschaftsconfusion beschran-kendes Princip; von diesem Standpunkte aus wurde namentlichnbsp;die Frage beantwortet, ob der Burge, welcher die uberschuldetenbsp;Erbschaft des Hauptschuldners cum beneficio inventarii angetretennbsp;babe, sich darauf berufen könne, da6 die Bürgscbaftsobligationnbsp;durcb Confusion erloschen sei? Sie wird verneint, „quia per hocnbsp;fieret conditio creditoris deterior, quod esse non debet-'’ (Bartolus adnbsp;1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3 Num. 4) oder auch mit der Begrün-dung, daB bier die Hauptobligation zwar in rechtlicher Beziehungnbsp;plenior sei, als die Bürgschaft, nicht aber in faktischerP® Danbsp;Girtanner S. 187 bis 189 über diesen Punkt die reichhaltigstennbsp;Literaturnachweise bringt, so mag es genügen, in der folgendennbsp;Note nur zwei der instruktivsten AuBerungen wiederzugeben, um

Vgl. oben § 1 S. 28.

So Dynus nach dem Referate des Paulus Castrensis im Comm, zu

I. 95 § 3 D. de solut. 46, 3, Tom. VI Fol. 102 „dieit D-ynus, qmd licet principalis esset efficax de iure, tarnen non de faeto“.

Cinus, Comm, in Cod. ad § in computatione (1. 22 § 9 C. de iure delib. 6, 30) Num. 1, Fol. 389 b: „Pone, quod fideiussor succedit reo et adiit,nbsp;et fecit inventarium. Post apparet, hereditatem esse non solvendo; nwmquidnbsp;dieetur fideiussor liberaius? Videtur quod sic,, quia cerium est, quod obli-gatio fideiussoris confunditur ut ff. de fideiuss. 1. generaliter et de solut.nbsp;1. si duo § fin. . . et sie ex ilia non potest eonveniri. Item, nee ex obli-gatione rei, quia non est solvendo, nec ultra vires hereditatis tenelur propternbsp;inventarium, ut hie. E contra videtur, quod non sit liberaius, quia quotiensnbsp;succedil fideiussor reo non obligato effioaciter, non confunditur actio, ut ff.nbsp;de fideiuss. 1. heres § quodsi. Sed patet, quod hie non est effioaciter obli-gatus, ex quo non potest solvere, ut 1. nam is etc. ff. de dolo. In contrariumnbsp;videtur, quia beneficium civile, quod facit obligationem inutilen, non facitnbsp;obligationem fideiussoris durare, ut ff. de solut. 1. Stiehum § quod volgo,nbsp;secundum unum intelleetum: ergo beneficium inventarii, quod facit heresnbsp;tenetur non ultra vires hereditarias; non debet facere obligationem fideiussoris remanere. Ista quaestio debet determinari, quod quantum ad ohliga-tionem fideiussoriam, non nocet confectio inventarii creditori, quia diligentianbsp;sua etc. ut ff. de separ. 1. debitor (1. 3 pr. D. 42, 6). pro hoc facit dictusnbsp;§ quod vulgo (1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3) secundum alium intelleetum.

Bartolus ad 1. 95 § 3 D. de solut. Num. 4 (Tom. VI, Fol. 90 b): Ultimo formo quaestionem, fideiussor succedit debitori effioaciter obligato et fecit inventarium, nunc si convenitur ut fideiussor: dieit, quod obligatio fideiussoria

6*

I. Teil. Grundlagen.

die Anschauung des Gedankenganges im einzelnen zu vermitteln. Drangte somit der Plenioritatsbegriff, indem er zu principiellernbsp;Abrundung zu gelangen suchte, iiber die römischrechtlichennbsp;Schranken hinaus, so darf doch nicht übersehen werden, dah ernbsp;zunachst auf den Fall noch nicht angewendet wurde, claB dienbsp;Bürgschaft dem Glaubiger wegen speciell mit ihr und nicht mitnbsp;der Hauptschuld verknüpfter Sicherungsmittel in hesonderer Hin-sicht Vorteile hot. So legen sowohl Bartolus^^ als Paulus denbsp;Gastro die 1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3 völlig richtig in demnbsp;Sinne aus, da6 die die Grundlage der Accessionen hildende Bürgschaft untergehe und suchen nur nach einer Erklarung dafür, wienbsp;es komme, daB das für die Bürgschaft hestellte Pfand trotzdemnbsp;fortdauere, wahrend die Afterbürgschaft zu Grunde gehe. Undnbsp;doch sollte man meinen, daB von ihrem erweiterten Plenioritats-hegriff aus zunachst die Frage hatte aufgeworfen werden müssen,nbsp;oh die Bürgschaft nicht um deswillen plenior sei, als die Hauptschuld, weil sie mit jenen nicht zustandigen Accessionen versehennbsp;sei. Gegen Ende der Postglossatorenzeit taucht indessen that-sachlich auch die letzterwahnte Betrachtungsweise auf; so nimmtnbsp;lason de Mayno im Falie der 1. 38 § 5 D. de solut. nicht ünter-gang der Bürgschaft und Fortdauer des Pfandrechts trotz ihresnbsp;Unterganges, sondern Bestehenbleiben der Bürgschaft, wenn sienbsp;durch Pfand gesichert ist, an — eine Auffassung, die sich dennbsp;unzweideutigen Worten des Textes gegenüber {„quamvis ex fideius-suria causa non tenearis^^) nur durch den Gedanken erklaren laBt,nbsp;die durch Pfandrecht gesicherte Bürgschaft sei plenior als dienbsp;Hauptohligation und bleibe deshalb beim Zusammentreffen mitnbsp;ihr erhalten.^® Der gleiche erweiterte Begriff, wie bei den Post-

est extineta, quia sueeedit principali, si convenitur ut principalis heres, dieit, hereditas est non solvendo, et feeit inventarium^ quaeritur, quid iuris? Dynusnbsp;posuit hane quaestionem supra de fideiuss. l. generaliter (1. 5 D. 46, 1). etnbsp;determinat, quod fideiussor non potest uti ista exceptions, quod eius ohligationbsp;sit extineta. Nam per hoe fieret condieio ereditoris deterior, quod esse nonnbsp;debet, d. 1. debitor de separ. (1. 3 pr. D. 42, 6) et 1. heres § quodsi bicnbsp;servus supra de fideiuss. (1. 21 § 2 D. 46, 1).

Comm. in 1. 38 § 5 D. de solut. Tom. VI Fol. 84 b.

Comm. in 1. 38 § 5 D. de solut. Tom. VI Pol. 93 b.

lason de Mayno, Comm. in 1. debitori tuo (1. 1 C. de pact. 2, 3,

§ 5. Die Bürgschaftsconfusion.

glossatoreii, findet sich bei den deutschen Praktikern. Und die moderne gemeinrechtliche Doctrin hat diesen Umfang nicht ge-schmalert, sondern im G-egenteil noch erweitert. Nicht genugnbsp;dainit, daB die Biirgschaft fiir starker angesehen wird, welchenbsp;durch Pfand gesichert, mit der pfandlosen Hauptschuld zusammen-trifft,^® herrscht eine starke Stromung, unter Beseitigung der hiernbsp;einschlagenden Entscheidung der 1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3 dienbsp;Biirgschaft auch da fiir plenior zu erklaren, wo eine Afterbiirg-schaft fiir sie besteht.^®

1st es zulassig, diesen Schritt iiber die römischen Quellen hinaus zu thun? Auf Grund der Entwickelung des Plenioritats-begriffes seit dem Mittelalter scheint mir diese Frage anstandslos

Tom. VII Fol. 61 Num, 4b: „Ultimnm easum (scil. das Erlöschen der Biirg-scliaft infolge der Confusion mit der Hauptschuld) limita, nisi fideiussor dedisset hypothecam vel pigmis.'‘ ,

Nachweise bei Gietannbe, Biirgschaft S. 180. Hinzugefiigt werden kann: Lauterbach, De confusione cap. 52: „In genamp;re obtinet, quod eonfusionbsp;ohligationiirn non inducitur, si inde damnum sensurus est creditor!^

Cf. die in Note 8 an erster Stelle angeführten Schriftsteller.

“ So zuerst Giktanner, Biirgschaft S. 512: „Auch in dem Falle, wo der Biirge einen anderen Bürgen für sich gestellt, dürfen wir wohl die Biirgschaft als maior im Verhaltnisse zur Hauptschuld betrachten und demnachnbsp;ihre Fortdauer behaupten.quot; Cf. auch S. 492. (Zu bemerken ist iibrigens,nbsp;daB die römischen Juristen den Ausdruck „maior“ in dem hier von Gie-TAKNEE angenommeuen Sinne niemals verwenden. „Maior“ ist die Haupt-obligation im Gegensatze zur bloB aocessorischen, 1. 50 D. de fideiuss. 46, 1,nbsp;1. 3 pr. D. de separ. 42, 6, „plenior'^ ist die im concreten Falle mit höherernbsp;rechtlicber Intensitat ausgestattete Obligation und dies kann auch die acces-sorische im Verbaltnis zur principalen sein.) Neuerdings ist namentlichnbsp;Deenbueo, Pfandrecht Bd. II S. 592 und Pand. II § 82 Note 6 S. 225 fiirnbsp;den weiteren PlenioritatsbegrifF eingetreten. Wenn er freilich annimmt, daBnbsp;bereits Papinian diesen weiteren Begriff aufgestellt habe, so kann ilim darinnbsp;von dem bier vertretenen Standpunkte aus nicht beigestimmt werden, s.nbsp;oben S. T1 und 1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3, 1. 3 pr. de separ. 42, 6. Fiirnbsp;die Aufrechterhaltung der von eiuer Afterbiirgschaft gefolgten Biirgschaftnbsp;beim Zusammentreffen mit der Hauptschuld wohl auch Vanoeeow, welchernbsp;sich (Pand. Ill S. 381) auf Gietannee bezieht. Dagegen halten an der Entscheidung Africans auch fiir das moderne gemeine Recht fest: Hasenbalg,nbsp;Biirgschaft S. 672, 680 f., Goldschmidt in Jherings Jahrb. f. Dogm. Bd. 26nbsp;S. 353, WiNDscHEiD, Pand. II § 480 Note 2 und Beinz, Pand. II § 255 beinbsp;und in Note 50, S. 189.

I. Teil. Grundlagen.

bejaht ¦werclen zu mussen; es unterliegt keinem Zweifel, daB der moderne Eechtsverkehr die Siclierung der Hauptschuld durchnbsp;Accessionen als Steigerung des rechtlichen Wertes der ersterennbsp;auffasst; daB die romische Jurisprudenz beziiglich der fideiussionbsp;nicht dazu gelangte, dem Eechnung zu tragen, beruht auf dernbsp;streng accessorischen Natur dieses Eechtsinstituts; fiir die modernenbsp;Bürgschaft ist die bier bezeicbnete Schwierigkeit nicht unüber-windlich.^^ Es laBt sich daher fiir das gemeine Eecht der Satznbsp;aufstellen, daB die Bürgschaft bei ihrem Zusammentreffen mitnbsp;der Hauptschuld ausnahmslos dann erhalten hleibt, wenn sie demnbsp;Glaubiger im Verhaltnis zur Hauptschuld irgend einen Vorteil,nbsp;sei er rechtlicher, oder auch bloB faktischer Natur, bietet. Imnbsp;einzelnen ergiebt sich hiernach folgendes Eesultat; Die Bürgschaft bleiht trotz ihrer Vereinigung mit der Hauptschuld he-stehen:

1. Wenn der den Bürgen beerbende Hauptschuldner insolvent ist, oder, bei Beerbung des Hauptschuldners durch den Bürgen,

Wie namentlich die modernen Gesetzgebungen beweisen, welche die Confusion der Bürgschaft beim Zusammentreffen mit der Hauptschuldnbsp;überhaupt abgeschafft haben, A.L.E. Teil I Tit. 16 § 495, Österr. Allg. B.G.B.nbsp;Teil III 6. Hauptst. § 1445, oder wenigstens ganz allgemein bestimmen, daBnbsp;die Bürgschaft infolge Confusion mit der Hauptschuld nicht erlischt, wennnbsp;sie dem Glaubiger Vorteile gewahrt, welche die Hauptforderung nicht mitnbsp;sich bringt (Sachs. B.G.B. § 1465). — Es spricht viel dafür, daB die gröBerenbsp;Widerstandsfahigkeit der Bürgschaft gegen die Confusion, wie sie sowohlnbsp;in den Bestimmungen der genannten Partikularrechte, wie in der im vor-stehenden dargelegten historischen Entwickelung zu Tage tritt, auf deutsch-rechtliche Einflüsse zurückzuführen ist; denn nach alterer deutscher Auf-fassung haftet der Bürge dem Glaubiger an erster Stelle (zufolge seinernbsp;Bestellung durch wadiatio, s. Heuslee, Institutionen des deutschen Privat-rechts II § 123 S. 241, er ist „loco tvadii“, dient, wie ein Pfand, dem Glaubiger als Ersatz des Schuldners, vgl. auch Stobbe Lehmann, Handbuch desnbsp;deutschen Pi-ivatrechts III § 120 S. 109 f.). Bei dieser Auffassung ist abernbsp;ein Grand dafür, weshalb bei dem Zusammentreffen der Eigenschaft desnbsp;Büi'gen und des Hauptschuldners die Bürgschaft untergehen sollte, nichtnbsp;einzusehen. Wie fremd die Idee der Unvereinbarkeit von Bürgschaft undnbsp;Hauptschuld dem deutschen Eechte ist, geht daraus hervor, daB man imnbsp;Falie des Mangels eines Bürgen dem zur Bürgenstellung Verpflichteten sogarnbsp;die Seibstverbürgung nachlieB, vgl. Stobbe-Lehmann HI § 238 S. 363.

1

' 5. Die Bürgschaftsconfusion.

wenn der Bürge seine Haftung wegen der Hauptschuld durch Errichtung eines Inventars beschrankt.

2. nbsp;nbsp;nbsp;Wenn die Bürgschaft durch Accessionen (Pfand, After-bürgschaft) gesichert ist, welche der Hauptschuld mangeln.

3. nbsp;nbsp;nbsp;Wenn der Hauptschuld eine Einrede anhaftet. Voraus-gesetzt ist jedoch hierbei: a) da6 die Einrede so geartet ist, da6nbsp;sie auch dem Erben des Hauptschuldners zusteht. Denn warenbsp;dies nicht der Fall, so würde die Hauptschuld in der Hand desnbsp;Erhen vollkraftig, so da6 bei Beerbung des Hauptschuldners durchnbsp;den Bürgen der Confusion der Bürgschaft nichts im Wege stande.nbsp;b) da6 die Einrede nicht auch dem Bürgen als solche zu Gutenbsp;kommt; denn wenn auch der Bürge von ihr Gebrauch machennbsp;kann, so gewahrt dem Glaubiger die Bürgschaft nicht mehr Vor-teile als die Hauptschuld.^®

4. nbsp;nbsp;nbsp;Wenn die Bürgschaft vollgiltig, die Hauptschuld nurnbsp;natural ist.

5. nbsp;nbsp;nbsp;Wenn gegen die Hauptschuld Wiedereinsetzung in dennbsp;vorigen Stand zulassig ist, vorausgesetzt, da6 der Bürge als solchernbsp;sich auf die erteilte Wiedereinsetzung nicht hatte berufen können.

6. nbsp;nbsp;nbsp;Wenn die Bürgschaft unter harteren Bedingungen über-nommen worden ist, als die Hauptschuld.^®

28 Wegen der einzelnen Falie vgl. Windscheid, Pand. II § 477 Note 15. Vgl. Gietanner, Bürgscliaft S. 492.

II. Teil.

Die Confusion im Einzelnen.

§ 6.

Der Thatbestand der Confusion.

Die Confusion beruht auf dem Zusammentreffen unverein-barer rechtlicber Eigenschaften in einer Person; ein und deni-selben Subjekte wird die Eigenschaft des Schuldners und Glau-bigers, des Eigentiimers und des dinglicb Berechtigten, des Hauptschuldners und des Biirgen aufgepragt. In den an Zahlnbsp;und Bedeutung weit überwiegenden Fallen geschieht dies durchnbsp;Succession. Nur vereinzelt laBt das Eecht beide inkompatiblenbsp;Seiten des Kechtsverhaltnisses von vorn herein in ein und der-selben Person entstehen. ^

Diese Auffassung entspricht der iiber die rechtliclie Natur des Confusionsvorganges herrschenden. Eine abweichende Ansicht

' Ein Beispiel bietet die 1. 7 § 1 D. de stip. serv. 45, 3 Ulpian. lib. XIjVIII ad Sabinum: „Si servus communis ab uno ex sociis stipulatus sit,nbsp;si quidem nominatim alteri socio, ei soli dehetur: sin aiitem sine ulla ad-iectmie pure stipulatus sit, reliquas partes is servus ceteris sociis praeternbsp;earn partem, ex qua promissor dominus esset, adquireti‘ Man darf nichtnbsp;sagen (wie dies Friedmann, Wirkungen der confusie S. 32, unter unzutrelfen-der Polemik gegen Windscheid thut), daB im zweiten Falie in der Personnbsp;des Herrn, von welchem der gemeinschaftliclie Sklave sich versprechen laBt,nbsp;Bereehtigung und Verpfliohtung überhaupt nicht zu Stande kame; ware dernbsp;Herr um deswillen auBcr Stande, zu dem auf ihn trefifenden Teile aus dernbsp;Stipulation des Sklaven zu erwerben, weil er zugleich Promittent ist, sonbsp;müËte dieser Teil den Miteigentümern des Sklaven erworben werden: „quodnbsp;enim alteri ex dominis adquirere non potest, id ad eum, qui ad obligationemnbsp;admittitur, pertinet“ (1. 9 D. de stip. serv. 45, 3, vgl. 1. 1 § 4 D. eod.).nbsp;Wenn also in unserem Fragment der Promittent den Anteil der Genossennbsp;um seinen Teil schmalert, so ist dies nur dadurch erklarlich, dafi auch er

6. Der Thatbestand der Confusion.

liat allein BAEOif (G-esamtreclitsverhaltnisse S. 336 f.) speciell für die Obligationsconfusion aufgestelit und nocli in der neuestennbsp;Auflage seiner Pan dekten (§ 270 II.) festgelialten. Nacli iliin istnbsp;die Vereinigung von Forderung und Schuld ein Ding der Un-möglichkeit, weil es undenkbar ist, daB jemand Glaubiger undnbsp;Schuldner zugleich sei; folglich könne die Confusionswirkungnbsp;nicht erklart werden durch die auf dem Wege der Successionnbsp;herbeigeführte Vereinigung der einander widerstreitenden recht-lichen Eigenschaften, sondern inüsse zurückgeführt werden aufnbsp;die Unmöglichkeit der Succession in sie. ^

zu seinem Teile Glaubiger wird und daB erst dann die Teilobligation durch ¦Confusion vernicbtet wird. S. Windscheid II § 352 Note 5, Keetschmae,nbsp;Secum pensare S. 47, 48; übereihstiminend Sohwedlee, Erlöschen d. Scliuld-verhaltnisse S. 15. Unrichtig, im AnschluB an Friedmann und mit falschernbsp;Wiedergabe der hier vertreteuen Ansicht: Moslek, Zur Lehre von der Kon-fusion S. 34. — Das ,,partem facere“ ist die Konsequenz der in den §§ 9,nbsp;10 naher zu entwickelnden Eigentümlichkeit der Confusions wirkung. Aufnbsp;wesentlich gleichen Gesichtspunkteu beruht die Entscheidung der 1. 67 § 3 D.nbsp;de leg. II, WO der Erbe des Fiduciars in demselben Augenblicke, in demnbsp;er Schuldner in der Fideicommisforderung wird, als einer der wahlweisenbsp;mit dem Fideicommis bedachten Familienmitglieder ein festes Eecht auf dasnbsp;Fideicommis erst erwirbt (arg. § 7 cit. 1.). Deun da der Erblasser die Wahlnbsp;unterlassen hat, so greift nunmehr der Satz ein: „si neminem eligat, otnnesnbsp;ad petitionem fideieommissi admitti videri^^. Folglich tritt partielle Confusion mit der Wirkung einer „tacita pensatio^^ (vgl. 1. 33 D. solut. matr.nbsp;24, 3) und der Einschrankung der Anteile der Mitberechtigten ein. Nichtnbsp;auf Confusion lassen sich dagegen die Pralegatsgrundsatze zurückführen,nbsp;wenngleich dieser Gesichtspunkt in beschranktem Umfange (besonders fürnbsp;das Damnationslegat) von Vertretern der sog. Erfolgs(Evanescenz)theorie,nbsp;z. B. Abndts bei Glück Bd. 47 S. 75, thatsachlich angelegt worden ist.nbsp;Dagegen sprechen entscheidend die Grundsatze über die sog. Accreseenz beimnbsp;Priilegat. Ware der auf den Pralegatar treffende Teil eine confundiertenbsp;Legatsportion, so müBte der Pralegatar hinsichtlich ihrer die Collegatarenbsp;einschranken {partem facere, wie in 1. 67 § 3, 4 D. de leg. II, 1. 34 § 13 D.nbsp;de leg. IJ, wahrend in Wirklichkeit die umgekehrte Folge eintritt (1. 34nbsp;§ 12 D. de leg. I). Über die ganze Frage s. Keetschmae, Natur des Pra-legats S. 254 f. ünnötige Schwierigkeiten macht sich Sohwedlee, Erlöschennbsp;der Schuldverhaltnisse S. 15, indem er die Pralegatsgrundsatze zu 1. 7 § 1 D.nbsp;de stip. serv. in einen künstlich geschaffeuen Gegensatz bringt.

^ Die Grundzüge seiner Beweisführung sind folgende:

a) Jede Forderung geht beim Tode des GJaubigers iinter, wenn kein

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Es ist mit Eecht gegen Baeon geltend gemacht worden, einmal, da6 seine Theorie mit der Entscheidung der 1. 7 § 1 D. de stip.

Universalsuccessor an seine Stelle tritt und er auBerdem zwar Aktiva, aber keine Schulden hinterlassen hat.

h) Jede Schuld geht heim Tode des Schuldners uuter, wenn kein Universalsuccessor an seine Stelle tritt und wenn er auBerdem keine Aktiva hinterlassen hat. (S. 336—340.)

Hiermit wird

c) der Satz in Verhindung gebracht, daB die vermögensreohtliche Per-sönlichkeit des Erblassers den Antritt der Erhschaft durch den Erhen nicht überdauere, sondern in der Persönlichkeit des Erhen aufgehe; Babon giehtnbsp;ihm die eigentiimliche Wendung: „Die hereditas geht durch den Erwerb dernbsp;Erhschaft unter“. (S. 340.)

Auf dieser Grundlage wird nun folgendermaBen argumentiert:

„Wenn ein Glauhiger seinen Schuldner heerbt, so ist mit dem Erb-schaftsantritt die hereditas des Schuldners untergegangen, well es gar kein Aktivvermögen desselben mehr gieht; die Fortdauer der Schuld hangt davonnbsp;ah, ob sie auf den Glauhiger iibergegangen ist. Ebenso ist, wenn ein Schuldner seinnen Glauhiger beerhst, die hereditas des Glaubigers untergegangen,nbsp;weil sie in das Vermogen des Schuldners iibergegangen ist; die Fortdauernbsp;der Forderung hangt also davon ah, ob diese auf den Schuldner iibergegangen ist. Die Frage nun aber: Kann ein Glauhiger in die Schuld, einnbsp;Schuldner in die Forderung succediereu? ist entschieden zu verneinen; dienbsp;Succession wiirde etwas Unmögliches hewirken; sie wiirde bewirken, daBnbsp;demand Glauhiger und Schuldner zugleich sei; da dies undenkhar, so er-folgt keine Succession; deshalb geht die Schuld unter (weil keine hereditasnbsp;des Schuldners und kein Successor in die Schuld vorhanden ist, es also annbsp;jedem Kechtsobjekt fehlt, deshalb die Forderung, weil keine hereditas desnbsp;Glaubigers und kein Successor in die Forderung vorhanden ist, es also annbsp;jedem Rechtssubjekt fehlt.“

Das nqUiTov ipsvöog dieser Beweisfiihrung ist die gemeinschaftliche Sub-sumtion des Falies, wo der NachlaB ohne Erhen bleibt, und desjenigen, wo er angetreten worden ist, unter den Begriff des „Untergangs der heredUas“.nbsp;Sowohl die Falie an sich, als ihre rechtlichen Consequenzen sind grundver-schieden. So bleibt bei erblosem Tode des Hauptschuldners die Biirgschaftnbsp;bestehen (1. 1 §14D. dep. 16, 3, vgl. Giktannee, Biirgschaft S.85, Jheeing, Jahrb.nbsp;f. Dogm. X S. 499 Note 71), wahrend sie bei der Confusion der Hauptschuldnbsp;ausnahmslos zu Grunde geht, so hat der im Eviktionsprocesse unterlegenenbsp;Kaufer doch dann keinen Eiickgriff gegen den Verkaufer, wenn der Siegernbsp;im Processe ohne irgend einen Successor verstorben ist (1. 57 pr. D. denbsp;evict. 21, 2 „quia rem habere ei licet''), wahrend der den Eigentiimer dernbsp;erkauften Sache beerbende Kaufer allerdings einen Regress gegen den Ver-kaufer ausiiben kann, wenn auch nicht auf Grund der Eviktionsstipulation,

§ 6. Der Thatbestand der Confusion.

serv. 45, 3 unvereinbar sei® sodann, da6 der der confusio regel-maBig beigelegte Satisfactionseffekt die Vorstellung eines vom Glaubiger vermöge seiner Succession gemachten Erwerbs invol-viere.^ Einen direkteren und völlig durchschlagenden Beweisnbsp;liefert aber folgende Erwagung: Wo es sich um die Frage handelt, was der Erbe aus der Erbschaft erhalten bat, werden nurnbsp;diejenigen Vermogensrechte in Rechnung gestellt, welche vomnbsp;Erblasser auf ihn wirklich übergegangen sind, nicht diejenigen,nbsp;welche zwar im Augenblicke des Todes des Erblassers verhanden,nbsp;aber aus irgend einem Grunde nicht in die Vermögenssphare desnbsp;Erben eingetreten sind. Hierin tritt zugleich die erhebliche praktische Bedeutung der Auffassungsverschiedenheit zu Tage. In dennbsp;Quellen findet sich das erwahnte Princip hinsichtlich der Be-rechnung der Falcidia ausdrücklich ausgesprochen in 1. 32 pr. D.nbsp;ad leg. Falc. 35, 2, Maecianus lib. IX. fideicommiss.:

„Foenales actiones sive legitimae, sive honorariae exceptis po-pularibus in bonis actoris non ideo minus computandae sunt, quia morte reorum intercidere possunt. e contrario autem eaedem actionesnbsp;nihil bonis rei defuncto eo detrahunt. sed ne in actoris quidem bonisnbsp;defuncto eo iniuriarum actio poterit computari, quia et ipse simulnbsp;cum eo intercidit, ut usus fructus et id quod in dies menses annosvenbsp;sinqulos alicui quoad vivat debeatur. etenim ea demum obli-gatio rei bonis deminutionem praestat, quae in heredemnbsp;transit, nec contrarium est, quod vivente reo eo minus in bonisnbsp;eius intellegebatuv. nam et si ita stipulatus esset, ut cum movereturnbsp;deberi ei inciperet, tarnen augerentur bona eius, quemadmodum,nbsp;si ipse sub eadem condicione promisisset, defuncto eo minuerentur}''nbsp;Hieraus folgt: Fande bei der Confusion ein Eintritt desnbsp;erbenden Glaubigers oder Schuldners in die Obligation nicht statt.

so doch mit der a. emti (1. 9, 41 § 1 D. de evict. 21, 2). Übrigens bemerkt Bakon selbst S. 355, „dafi der Fall, wo der Schuldner nichts hinterlassennbsp;hat, von dem anderen Falie, wo die hereditas blo6 deshalb nicht verhandennbsp;ist, weil sie in das Vermogen des Erben übergegangen ist, weit abliegt“.nbsp;Aber damit wird die Grundlage seiner Beweisfuhrung von ihm preisgegeben.

® WiNDSCHEiD, Pand. II § 352 Note 5, zustimmend Deenbueq, Pand. II § 67 Note 4 und Keetschmae, Secum pensare S. 48.

* Keetschmae, Secum pensare S. 47.

11. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

sondern ginge diese vorher wegen der ünmögliclikeit der Succession untei’, so könnte die confundierte Obligation bei der Bereclinungnbsp;der Falcidischen Quart überall nicht in Ansatz gebracht werden.nbsp;Geht aber thatsachlich eine Succession vor sich, nur eine solche,nbsp;die wegen des Zusammentreffens der unvereinbaren Eigenschaftennbsp;in der Person des Erben die Zerstörung der Forderung nach sichnbsp;zieht, so steht mindestens da,s oben ausgesprochene Princip nichtnbsp;im Wege, die confundierte Forderung als Erbschaftsaktivum, dienbsp;confundierte Schuld als Erbschaftspassivum einzustellen, dennnbsp;die Voraussetzung hierfür, das „transire in heredem“ ist bei diesernbsp;Auffassung des Confusionsherganges erfüllt. Thatsachlich trifftnbsp;nuii die letztere Behandlung der confundierten Forderung beinbsp;der Berechnung der Falcidia sowohl wie überall da zu, wo esnbsp;sich um die Feststellung dessen handelt, was der Erbe aus dernbsp;Erbschaft erhalten hat.® Und sie trifft weiter zu nicht nur beinbsp;der peremtorischen, sondern auch bei der absorbierenden Confusion; so ist z. B. der Erbschaftsverkaufer zur Restitution dernbsp;confundierten Dienstbarkeit verpflichtet, mit der eines seinernbsp;Grundstücke zu Gunsten eines erbschaftlichen Grundstücks be-lastet war; denn Gegenstand des Kaufs ist der Inbegriff der aufnbsp;den Erben übergegangenen Vermogensrechte des Erblassers undnbsp;unter diesen beündet sich auch die Dienstbarkeit, wenn sie auchnbsp;infolge des Übergangs und der dadurch bewirkten Confusion nichtnbsp;mehr als formell selbstandiges Recht in der Hand des Erbschafts-verkaufers existiert.

Endlich findet, was speciell die Bürgschaftsconfusion angeht, die herrschende Meinung eine direkte Stütze in der haufig fürnbsp;interpoliert gehaltenen

1. 14 D. de fldeiuss. 46, 1. lulian. lih. XLVII digest.: „Gunt reus promittendi fideiussori suo heres^extitit, ohligatio fideiussorianbsp;peremitur: quid ergo est? tamquam a reo debitum petatur et, sinbsp;exceptione fideiussori competente usus fuerit, in factum replicatio darinbsp;debebit, aut doli mali proderit.“

M. 1 § 18, 1. 56 pr. §§ 1, 2, 3, 1. 83 D. ad leg. Falc. 35, 2, 1. 15 § 3, 1. 54 D. eod., cf. unten S. 132 f. Vgl. auch die Grundsatze üher die Berech-nung beim Erbscliaftskauf (S. 136 f.).

§ 6. Der Thatbestand der Confusion.

1st der Text richtig überliefert, so rechnet die Stelle mit der Möglichkeit, da6 der Hauptschuldner, welcher den Blirgen beerbtnbsp;bat, dem Glaubiger auf die Hauptklage bin die dem Bürgen zu-standig gewesene exceptio entgegensetze. Dies befremdet auf dennbsp;ersten Bliek. Wober soil der Hauptschuldner die Befugnis nehmen,nbsp;sieb der Hauptklage gegenüber auf die mit der Bürgschaft ver-knüpfte Einrede zu berufen? 1st es doch für den Fall der Be-erbung des einen Correalschuldners durch den andern in dennbsp;Quellen direkt ausgesprochen, daB die für die eine correale Be-ziehung begründete exceptio der andern auch dann nicht zu Gutenbsp;kommt, wenn beide Beziehungen sieb in einer Hand vereinigen®;nbsp;und zwar laBt sieb aus dem gewahlten Ausdruck mit Sicherbeitnbsp;seblieBen, daB es bier zur ünschadlichmachung der exceptio keinernbsp;replicatio bedarf, sondern daB sie ohne weiteres unstatthaft ist,nbsp;überhaupt nicht berücksichtigt wird: „ut ita possis animadvertere,nbsp;exceptioni heus sit, neene.quot; Sollte derselbe Gesichtspunkt nicht auchnbsp;bei der Beerbung des Bürgen durch den Hauptschuldner zutreffen,nbsp;ja, hier noch viel mehr, weil die Bürgschaft confundiert wird?nbsp;Diese Argumentation ist unzutreffend; gerade die bei der Beerbung des Bürgen eintretende Confusion ermöglicht es demnbsp;Hauptschuldner, sich auf die dem Bürgen zustehende exceptio zunbsp;berufen; denn sie involviert die Vorstellung eines Aufgehens dernbsp;Bürgschaftsobligation in der Hauptschuld, wahrend bei der Beerbung des einen Correalschuldners durch den anderen die beidennbsp;Einzelobligationen beziehungslos nebeneinander stehen bleiben:nbsp;„duas obligationes sustinet' (1. 5 D. de fideiuss. 46, 1). Es bedarfnbsp;daher nur noch der Vorstellung, daB die exceptio als selbstandiges

® 1. 93 pr. D. de solut. 46, 3 Scaevola lib. sing, quaest. publ. tract.: „Si duo rei sint sfipulandi et alter alterum Iieredem scripsit, mdendum, annbsp;oonfundatur ohligatio. placet non confundi. quo bonum est hoc dicere?nbsp;quod, si intendat dari sibi oportere, vel ideo dari oportet ipsi, quod heresnbsp;extitif, vel ideo, quod proprio nomine ei debereiur. atquin magna est ktiiusnbsp;rei differentia: nam si alter ex reis pacti oonventi temporali exceptionenbsp;summmieri poterit, inlererit, is qui heres extitit, utrumne suo nomine annbsp;hereditaria experiatur, ui ita possis animadvertere, exceptioni locus sit, neene.nbsp;§ 1. Item si duo rei sint promittendi et aller alterum heredem scripsit nonnbsp;confunditm obligatio.“ Das „non“ fehlt im Text, ist aber unzweifelhaft zunbsp;erganzen, vgi. 1. 5 D. de fideiuss. 46, 1, 1. 13 D. de duob. reis 45, 2,

IL Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Gegenrecht von dem auf die fideiussio bezüglichen Confusions-processe nicht berührt wird, um die Annahme zu rechtfertigen, daB sie dem Hauptscbuldner nach der Beerbung des Bürgen annbsp;sich zusteht und daher, wo ihr Gebrauch der Billigkeit wider-streiten würde, durch replicatio erst entkraftet werden muB.^

’’ Zu einer völlig anderen Erklarung unseres Fragments gelangt Lenel (Zeitsohr. f. Eechtsgesch. VIII, Eom. Abt.) auf Grund eines Emendations-vorschlages, welcher darin gipfelt, die Worte „fideiussori competente'''' zunbsp;streichen und die exceptio von einer dem Hauptscbuldner zustandigen Ein-rede zu versteken. Es ergabe sich dann der Siun, daB der Glaubiger dennbsp;Schuldner mit der Hauptklage belangen und die entgegengestellte Einredenbsp;desselben durch die Berufung darauf entkraften könne, daB der Beklagtenbsp;Successor des Bürgen geworden sei, dem diese Einrede nicht zugestaudennbsp;habe. Es muB zugegeben werden, daB die von Lenel zur Eechtfertigungnbsp;der Emendation vorgebrachten Grüude sehr gewichtig sind (hierzu gehortnbsp;in erster Linie der Nachweis des Zusammeuhangs, in dem der Jurist unserenbsp;Frage erörterte). Auch stftnde der Sinn, welcher sich bei Annahme der vor-geschlagenen Emendation ergabe, insofern mit anderen Quellenentscheidungennbsp;im Einklange, als unter Umstiinden der exceptivisch geschützte Schuldner,nbsp;welcher in eine vollkraftige Schuld gleichen Inhalts succediert, nicht uur,nbsp;wie natürlich, aus letzterer belangt werden kann, sondern auch hinsichtlichnbsp;seiner ursprünglichen Schuld die exceptio verliert: 1. 95 § 2 D. de solut.:nbsp;„aliquando evenit, ut inanis obligatio aditione hereditatis confirmetur. namnbsp;si heres, qui restituerit ex Trebelliano hereditatem, fideicommissario heresnbsp;extiterit, vel mulier, quae pro Titio intereesserat, eidem heres extiterit, incipitnbsp;obligatio civilis propter hereditatem eius, qui iure tenebatur, auxiliwm ex-ceptionis amitterequot;\ ahnlich 1. 8 § 13 D. ad S. C. Veil. 16, 1: „nihil enimnbsp;eius interest, qua actione convenieturquot;. Aber die Emendation Lenel’s scheitertnbsp;an dem Umstande, daB bei dem Thatbestaude, den sie notwendig voraus-setzt: Eine dem Hauptscbuldner zustandige exceptio, welche dem Bürgennbsp;nicht zu Gute kommt, die Bürgschaft plenior ware (cf. § 5). Denn wennnbsp;dieser Umstand auch nicht hinderte, daB für den Glaubiger ein Interessenbsp;begründet sein könnte, die Haupt- und nicht die Bürgschaftsklage anzu-stellen (hierauf beruft sich Lenel a. a. O. S. 203 f.), so ware doch mit dernbsp;Plenioritat der Bürgschaft der kategorische Ausspruch des Juristen: „obligatio fideiussoria perimitur“ unvereinbar — man müBte denn annehmen,nbsp;daB zu Julians Zeit der Satz, die Bürgschaft, welche plenior sei, bleibe beimnbsp;Zusammentreffen mit der Hauptschuld bestehen, noch nicht aufgestellt ge-wesen sei. Dies behauptet indessen Lenel nicht, und es spricht gegen einenbsp;solche Annahme, daB Africans Quastionen, deren enge Beziehung zu Juliannbsp;auBer Zweifel steht (cf. Keüöek, Gesch. der Quellen und Literatur des röm.nbsp;Eechts § 23 Note 26 S. 177, Kaelowa, Eöm. Eechtsgesch. I, 713 a. E.), be-

§ 6. Der Thatbestand der Confusion.

Für die hier vertretene Interpretation fallt sehr stark die in der Note 6 mitgeteilte 1. 93 pr. D. de solut. 46, 3 ins G-ewicht; sienbsp;bezeichnet als wichtgste Konsequenz des N ichteintritts der Confusion, daB nach wie vor unterschieden wird, gegen welche dernbsp;correalen Beziehungen die exceptio statt habe: „quo bonum est hoenbsp;dicere? etc. Die unterscheidende Folge des Eintritts der confusionbsp;ware demnacb im Sinne des Juristen, daB die ursprünglicli nurnbsp;der einen correalen Beziebung anhaftende exceptio nunmebr aucbnbsp;der andern entgegengesetzt werden könnte.

Aus dem Gesagten erhellt einmal, daB bei der confusio in der That eine Vereinigung der einander widerstreitenden reebt-licben Eigenschaften stattfindet und daB dann erst, infolge dernbsp;Unmöglicbkeit der Coexistenz dieser rechtlicben Eigenschaften innbsp;einer Person das Rechtsverhaltnis zu Grunde geht; sodann, daBnbsp;gerade dieses Thatbestandselement den Schlüssel zu einer Reihenbsp;wichtige!’ ünterschiede in der Behandlung der confusio anderennbsp;Rechtsaufhebungsgründen gegenüber liefert. Es liegt daher einnbsp;gleich groBes praktisches wie theoretisches Interesse vor, von demnbsp;Begriffe der confusio alle diejenigen Vorgange auszuscheiden, beinbsp;denen es nicht zu einer Vereinigung der verschiedenen Seitennbsp;des Recbtsverhaltnisses kommt, sondern dieses schon vor erfolgternbsp;Vereinigung untergeht. Es geboren hierher Falie, die wegen dernbsp;Gleicbbeit der übrigen Bedingungen leicht zu einer Verwechslungnbsp;mit der confusio führen können, z. B. die Beerbung des NieB-brauebers durch den Eigentümer, des mit der Strafklage Belang-baren durch den Beschadigten, des Beleidigten durch den Be-leidiger; denn NieBbraucb, Strafklage und a. iniuriarum erlöschennbsp;schon durch den Tod des Berechtigten, bez. Verpflichteten, alsonbsp;vor und nicht infolge der Succession; sie haben sich demnacbnbsp;— activ oder passiv — keinen Augenblick im Vermogen desnbsp;reits die Wirkung der Plenioritat der Bürgscbaft kennen (1. 21 § 2 D. denbsp;fideiuss. 46, 1). Gegen Lenel aueh Geib, Zur Dogmatik des römischen Bürg-schaftsrechts S. 95, der aber m. E. zu weit geht, wenn er aus der Stelle dienbsp;Polgerung zieht, da6 mit der für den Normalfall aufgestellten Kegel „mehrnbsp;als die ex causa aocessionis sich ergebende vollstandige Wert- und Bedeu-tungslosigkeit der fideiussoria obligatio nicht statuiert werden sollte“; vgl.nbsp;dagegen § 5.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Successors befimden, und hierauf beruht es, da6 sie samtlich, ab-weichend vom Falie der Confusion, bei der Berechnung der Fal-cidia nicht in Ansatz kommen, (s. die oben mitgeteilte 1. 32 pr. D. ad leg. Falc. 35, 2).® Allgemein gefaBt; Wahre Confusion istnbsp;begrifflich unmöglich:

1. nbsp;nbsp;nbsp;wenn der Berechtigte dem Verpflichteten succediert innbsp;alien den Fallen, in denen die Verpflichtung nicht auf dennbsp;Successor libergeht, sondern mit dem Tode des Verpflichtetennbsp;erlischt (praktisch namentlich hinsichtlich der Strafklagen, soweitnbsp;sie auf eigentliche Strafe gerichtet sind und nicht auf Schaden-ersatz),

2. nbsp;nbsp;nbsp;wenn der Verpflichtete dem Berechtigten succediert innbsp;alien den Fallen, in denen das Eecht nicht auf den Successornbsp;iibergeht sondern mit dem Tode des Berechtigten erlischt (person-liche Servituten und unter den Forderungsrechten namentlich dienbsp;actiones vindictam spirantes).^

® Das Gleiche ist beim Erbschaftskauf zu beriicksichtigen: 1. 2 § 18 D. de hered. vend. 18, 4: „et idoirco teneri venditori hereditatis . . . ita tarnen,nbsp;si eius debiti adversus heredem actio esse poterat ne forte etiani exnbsp;his eausis, ex quihus cum lierede actio non est, cum. emptore agatud'.

^ Hiermit stimmt iiberein, daB der Ausdruck „eonsolidatio“ (oder con-fusio) in Hinsioht auf den NieBbrauch schlechthin nur dann angewendet wird, wenn der NieBbraucher das Eigentum der in seinem NieBbrauchnbsp;stehenden Sache erwirbt (§ 3 J. de usufr. 2, 4, 1. 4 D. usufr. quemadin. cav.nbsp;7, 9). Im umgekehrten Palle (Erwerb des NieBbrauchs durch den Eigen-tiimer) wird er nur angewendet, wenn der Erwerb durch Singularsuccessionnbsp;erfolgte (1. 78 § 2 D. de iure dot. 23, 3, § 3 J. de usufr. 2, 4), nicht, wennnbsp;der Eigentiimer den NieBbraucher beerbte; eine Verwechslung beider Falienbsp;liegt nahe und ist selbst von einem so scharfsinnigen Denker, wie G. Hartmann, an einer Stelle nicht vermieden worden (cf. Jahrb. für Dogm. XVIInbsp;S. 135 unten). Dagegen hat das O.L.G. Frankfurt (Beschl. v. 23./9. 92 innbsp;Seupf. Arch. Bd. 48 S. 268 f.) erkannt, daB in dem von ihm behandelten Falienbsp;trotz des auBeren Anscheins keine Confusion, sondern vorheriges Erloschennbsp;vorlag. Die Quellen scheiden richtig auch in der Terminologie, indem sienbsp;in den Fallen, in welchen der NieBbrauch nicht durch Confusion, sondernnbsp;aus einem in der Person des NieBbrauchers gelegenen Grunde erlischt, nichtnbsp;von Consolidation, sondern von „redire ususfruetus ad proprietatem‘'' sprechen.nbsp;Cf. Fragm. Vat. 83 und den Index des Stephanos zu 1. 3 § 2 D. de usufr.nbsp;aocresc. (bei Zach. a Lingenthal, Supplement zu Heimbachs Basiliken S. 96),nbsp;welcher betont, daB das „redire'^ (ènavodqoprj) vorheriges Erloschen des NieB-

6. Der Thatbestand der Confusion.

Die Vereinigung beruht auf Universal- oder Singularsucces-sion. Sie kann herbeigeführt werden entweder dadurch, dafi die Trager der inkompatibelen Eigenschaften einander direkt, odernbsp;dadurch, da6 ein und derselhe Dritte heiden succediert.^®

Wir wenden uns zunachst zur Universalsuccession; sie kann unhestritten schon im römischen Eechte und so auch im heutigennbsp;Ursache der Confusion bei allen Kategorien unvereinbarer Eigenschaften sein.Von den Einzelfallen der Universalsuccession^^nbsp;bedarf der Erbgang besonders deshalb einer naheren Betrachtung,nbsp;weil hier die hekannte Theorie von der Fortdauer der vermögens-rechtlichen Persönlichkeit des Erblassers im Erben eine für dienbsp;Confusionslehre nicht immer harmlose Eolle gespielt hat. Machtnbsp;man namlich mit dem Gedanken, daB die vermögensrechtlichenbsp;Persönlichkeit des Erblassers den Antritt der Erbschaft über-brauchs voraussetzt (speciell im Cegensatz zu „aeorescere^‘) inqoaav^rjfng):nbsp;„stbqÓv Buxiv nqoffav^qo'ig ovlt;jov(pqovKTOv xal bxbqov Bnnvaöqo^q' q fxèvnbsp;nqoaavSrjdig (xvviixiafiBvov è'xi drjXoï xbv ovaovcpqovxxov, q Sè snavaSgonij (T(?e-ad^évxa.'^

Beispiele für den letzten, in den Quellen nicht selten vorkommenden Ball enthalten: 1. 20 pr., 24 D. de hered. vend. 18, 4, 1. 41 § 2 in fine D. denbsp;evict. 21, 2, 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1, 1. 2 C. de solut. 8, 42 (Successionnbsp;des Fiscus „Koet diversie staiionibus'% 1. 24 C. de fideiuss. 8, 40.

quot; Confusion dinglicher Rechte (speciell Servituten) 1. 18 D, de serv. 8, 1, 1. 9 D. comm. praed. 8, 4 etc. Obligationsconfusion; 1. 50, 71 D. denbsp;fideiuss. 46, 1, 1. 75, 95 § 2 D. de solut. 46, 3 etc. Bürgschaftsconfusion:nbsp;1. 5 D. de fideiuss. 46, 1, 1. 95 § 3 D. de solut. 46, 3 etc.

Erbgang, Succession des Fiscus und der ihm vorgehenden Kor-porationen in die bona vacantia, vgl. Windscheid, Pand. III § 622, Bkinz, Pand. III § 431 S. 450 f. Fusion zweier Aktiengesellschaften (vgl. Arch. f.nbsp;bürgerl. Recht Bd. 9, S. 46 f., S. 51, Goldschmidts Zeitschr. f. H.R. Bd. 27nbsp;Nr. 3, bes. S. 372, 374 f., 376. Stade, Kommentar zum Handelsgesetzbuche,nbsp;3. und 4. Aufl. S. 611—616, bes. S. 614). Der im classischen Recht praktische Fall der Arrogation des Glaubigers durch den Schuldner ist in demnbsp;Augenblicke veraltet, in dem die Aktiva des Arrogierten nicht mehr pernbsp;universitatem auf den Arrogierenden übergingen, sondern dem Arrogiertennbsp;als peculium adventioium blieben.

” Gegen dieselbe neuestens Höldek in der Zeitschrift d. Savigny-Stiftg. f. R.G. Bd. XVI, bes. S. 223, 234, 244 f. Die weitverzweigte Literatur übernbsp;die Lehre s. bei Windscheid, Pand. II § 528 Note 6, Krit. Überschau Bd. Inbsp;Nr. VIII, Brinz, Pand. III § 357 Note 2.

Kkbtsohmae , Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;7

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

dauere, Ernst, so laBt sich, da nach wie vor zwei begrifflich ge-trennte Subjekte einander gegeniiberstehen, ein innerer Grund fiir die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion nicht einsehen;nbsp;dies ist denn auch den Vertretern der erwahnten Theorie vonnbsp;Anfang an entgegengehalten worden. Diese ihrerseits habennbsp;die Schwierigkeit auf die verschiedenste Art zu beseitigen ver-sucht; so ScHBUEL^® durch eine starke Abscbwacbung des Per-sönlichkeitsgedankens, indem die Selbstandigkeit der Persönlich-keit des Erblassers im Verbaltnis zum Erben im Grunde preis-gegeben wird [„he^-editas und heres baben nicht mebr gesondertenbsp;Gebiete, sondern das Recbtsgebiet der hereditas ist nunmebr aucbnbsp;nur ein Stiick des Rechtsgebiets der jetzt allein diese urspriinglichnbsp;gesonderten Rechtsgebiete beberrscbenden Persönbchkeit desnbsp;Erben“); Gietanner, indem er den Solutionsgedanken zum Con-fusionsprincip erbebt; Kuntze endlicb^® ist im völligen Wider-sprucbe mit den Quellen soweit gegangen, als Princip der Obli-gationsconfusion das Fortbestehen der Obligation anzunebmennbsp;und die recbtsvernicbtende Wirkung als eine aus praktiscbennbsp;Riicksicbten getroffene Modification der Confusionsgrundsatze zunbsp;betrachten. Alle diese Versuche sind miBlungen und sie muBtennbsp;es, weil ibre Grundlage, die Idee der Fortexistenz der vermögens-recbtlicben Persönbchkeit des Erblassers im Erben unhaltbar ist.nbsp;Durch den Erwerb der Erbscbaft werden alle Rechte des Erblassers direkt, ohne daB es eines Mittlers bedürfte, mit der Personnbsp;des Erben verknüpft und ebenso direkt geht die Vernicbtung

Zuerst von Jhemng in den Abhandlungen aus dem röm. Eecht S. 244. Cf. auch Friedmann S. 34.

** Beitrage zur Bearbeitung des röm. Eechts I. S. 43, 49.

Die Obligation und die Singularsuccession des heut. röm. Eechts S. 217 f., bes. S. 219, auf welche Darstellung er in seiner neueren Schrift:nbsp;Die Obligationen im röm. und heut. Eecht, Lpzg. 1886, S. 164 verweist.nbsp;Gegen Kuntze: Fitting, Correalobligationen S. 129 Note 160, Witkowskinbsp;S. 35, 39, Friedmann S. 35.

” lm Allgemeinen ist auf die eingehenden Ausführungen Holders a. a. O. zu verweisen (s. Note 13), durch die die genannte Theorie wohl nun end-giltig widerlegt ist. Wegen einzelner in die Lehre von der Confusions-wirkung einschlagender Fragen vgl. unten § 15.

§ 6. Der Thatbestand der Confusion.

der aufeinandertreffenden unyereinbaren rechtlichen Eigenschaften vor sich.

Was die Singularsuccession anlangt, so kann sie von jeher Ursache der Confusion dinglicher Eechte sein. Dagegen istnbsp;dem römischen Eechte die Herbeiführung der Obligationsconfusionnbsp;auf dem Wege der Singularsuccession fremd, weil die Obligationnbsp;nach römischer Auffassung mit ihrem Subjekte untrennbar ver-knüpft ist. Doch kann es infolge der Ausbildung der Cessionnbsp;zu einem praktisch sehr abnlicben Eesultate kommen; wenigstensnbsp;in einem Falie der cessio necessaria findet in den Quellen dienbsp;Cession der Forderung seitens des Glaubigers an den Schuldnernbsp;mit der Wirkung Verwen dung, dab zwar nicht die ohligatio, wohlnbsp;aber die actio confundiert und dadurch der Schuldner befreitnbsp;wird. Der hier ins Auge gefaBte Fall ist in 1. 13 D. de leg.nbsp;II. (31). Pomponius lib. VII. ex Plautio ehthalten:

duos reos eiusdem pecuniae habebat^ Titium atque Maevium, ita legavit'. Quod mihi Titius debet, Maevio heres meus dato; quodnbsp;Maevius debet, Seio dato. His verbis onerat heredem; nam cumnbsp;actiones suas Mevio praestiterit adversus Titium, videtur Maeviusnbsp;facto eius liberatus esse, et idcirco Seio heres tenebitur.‘^

Der Erblasser, welcher zwei Correalschuldner hat, vermacht, was der eine ihm schuldig ist, dem andern, und einem Dritten,nbsp;was ihm der bedachte correus schuldet. Stellt man, wie erforder-lich, auf den wahren Willen des Testators ab,^® so kann es keinemnbsp;Zweifel unterliegen, daB die correale Forderung doppelt hat ver-geben werden sollen, nicht anders, als es in der ahnlichen Ver-fügung der 1. 82 § 5 D. de leg. I. (30) der Fall ist. Dann abernbsp;hat gemaB der bekannten, für das disiunctim angeordnete Damna-tionslegat geitenden Eegel der eine Bedachte die correale Forderung (den Gegenstand des Vermachtnisses) selbst, der anderenbsp;die aestimatio zu beanspruchen. Der Erbe muB daher, wenn alsnbsp;Gegenstand des Vermachtnisses auch nur die Schuld des einennbsp;correus hezeichnet ist, dem Bedachten doch die Klagen gegen

Cf. 1. 12, 96 D. de V. S. 50, 17, 1. 24 D. de reb. dub. 34, 5.

Vgl. Bbinz, Pand. Ill S. 328 Note 68, Pitting, Natur der C.0. S. 184, 185.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

beide correi cedieren. Dieser Verpflichtung thut es keinen Ab-bruch, daB der Bedachte selbst einer der Correalschuldner ist: Dem bedachten correus wird nicht nur die gegen seinen Ge-nossen, sondern auch die gegen ihn selbst gerichtete Klage cediertnbsp;{„actiones^^)\ die Folge davon ist, daB der bedachte correus durchnbsp;Confusion der gegen ihn gerichteten Klage frei wird, wahrendnbsp;die Klage gegen seinen Mitschuldner in seine Hand iihergeht.^®nbsp;Also: Das romische Recht kennt zwar nicht die Confusion dernbsp;Obligation, wohl aber die der actio auf dem Wege der Singular-succession, und dieser Gesichtspunkt wird zur Erklarung der Be-freiung des Schuldners namentlich da angewendet, wo dieser imnbsp;Correalverhaltnis steht und gleichzeitig mit seiner Befreiung dennbsp;Anspruch gegen seinen Mitverpflichteten erwerben soli. In dernbsp;H’hat ist bier die Cession der samtlichen Klagen an den correusnbsp;dehendi der einfachste und klirzeste Weg, da ein und derselbenbsp;Akt infolge der in der Person des Cessionars eintretenden Confusion diesen von seiner Schuld befreit und zugleich die An-spriiche gegen die iibrigen Schuldner auf ihn iibertragt; einenbsp;ebenso zweckmaBige als elegante Verwendung der die covfusionbsp;im Correalverhaltnisse charakterisierenden Wirkung der „exemtionbsp;personae.

Umgekehrt nimmt BAron, Gesamtrechtsverhiiltnisse S. 341, an, daB nur die Klage gegen Titius cediert werde, und schlieBt hieraus (unter Heran-ziehung der erwahnten 1. 82 § 5 D. de leg. I) auf die Unmöglichkeit dernbsp;Cession der Klage an den Schuldner selbst. Meines Erachtens scheitertnbsp;diese Auslegung (abgesehen von dem Plural „acttones“) an den Wortennbsp;^jvidetur. Maevius facto eius liberatus esse“. Die Befreiung des bedachtennbsp;correus wird hiernach als direkte Folge der Cession aufgefaBt. Würde abernbsp;die actio gegen den bedachten correus nicht mit cediert, bliebe sie alsonbsp;beim Erben zuriick, so würde der bedachte correus vom Erben erst durchnbsp;den besonderen Eintritt eines Befreiungsgrundes (etwa AbschluB eines pactumnbsp;de non petendo oder nach classiscbem Recht durch Litiscontestation mitnbsp;dem correus) frei. Die gleiche Erwagung (daB die Befreiung des Maviusnbsp;nicht unmittelbar auf die Verfügung des Erblassers, sondern auf dasnbsp;„factum‘s des Erben zurückgeführt wird, spricht gegen die an sich nahe-liegende Erklarung Schwedlers, Erlöschen der Schuldverhaltnisse etc. S. 12,nbsp;Mavius werde kraft des auf seine Befreiung gerichteten Willens des Erblassers einfach durch exeeptio dolt frei, die Forderung gegen ihn werdenbsp;nicht mitcediert, weil der Testator dies nicht angeordnet habe.

§ 6. Der Thatbestand der Confusion.

lm modernen Rechte, welches nach richtiger Ansicht mit dem Princip der Unübertragbarkeit der Obligation gebrochen bat,nbsp;begegnet die Annahme einer durch Singularsuccession herbei-geführten Confusion der Porderung selbst keiner Schwierigkeit.nbsp;Praktisch wird dieser Confusionsfall auch hier meist da werden,nbsp;WO einer von mehreren Gesamtschuldnern befreit werden undnbsp;zugleich in die Obligation gegen die übrigen Gesamtschuldnernbsp;eintreten soil. Denn auch hier können beide verschiedene Wir-kungen vermittelst des Confusionsgedankens durch einen einheit-lichen Akt, die Cession der Gesamtobligation an den zu befreiendennbsp;Mitschuldner erreicht werden. Einen interessanten Beleg dafür,nbsp;wie natürlich sich hier der Confusionsgesichtspunkt einstellt, ge-wahrt eine in Seüffeets Archiv Bd. 17 Nr. 144 mitgeteilte Ent-scheidung des O. A. G. Jena. Dort war an einen von drei correal,nbsp;unter AusschluB des beneficium divisionis verhafteten Bürgen, nach-dem er den Glaubiger befriedigt hatte, die Forderung samt ihrennbsp;Accessionen cediert worden. Er klagt die cedierte Forderungnbsp;nach Abzug des auf ihn lallenden Anteils, also in Höhe vonnbsp;gegen einen der Mitbürgen ein. Das Gericht giebt dernbsp;Klage statt auf Grund der Erwagung, daB infolge der Cessionnbsp;zwar in der Person des Klagers Confusion eingetreten sei, dienbsp;Klagen gegen die Mitbürgen aber hiervon gemaB 1. 71 pr. D. denbsp;fideiuss. 46, 1 nicht berührt worden seien. Von gleichen Gesichts-punkten geht eine bei Bolze Bd. XIX Nr. 174 S. 109 mitgeteiltenbsp;Reichsgerichtsentscheidung v. 6./11. 1894 aus. (Vgl. auch Hell-MANN in der Krit. Vierteljahrschrift Bd. 38 S. 50.).

Auf einen andern Fall durch Singularsuccession herbeige-führter Obligationsconfusion bat Koen in der Zeitschrift für deutschen CivilproceB Bd. XI S. 302 hingewiesen. LaBt der Glaubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren eine eigene Schuld pfan-den,^^ und sich an Zahlungstatt überweisen, so geht die über-

Speciell für die preuBiscbe Praxis bezeugt Ebhbein, Entsch. d. O.Trib. Ill S. 217 in der Note, daB die Frage, ob Confusion bei Forderungen auchnbsp;durch Singularsuccession herbeigeführt werden könne, nie bezweifelt wordennbsp;sei. Ein Beispiel von (partieller) Confusion durch Singularsuccession s. innbsp;E.R.G. Bd. 29 Nr. 23 S. 80 f.

Die Zulassigkeit einer solchen Pfandung wii'd gegenüber der früher

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

wiesene Forderung durch Confusion unter, d. h. der Glaubiger im Vollstreckungsyerfahren wird in seiner Eigenschaft alsSchuldnernbsp;in der gepfandeten Forderung frei. Fiir den Glaubiger kann esnbsp;namentlich dann von Wert sein, diesen Weg einzuschlagen, wennnbsp;ibm die Möglicbkeit, mit der Klagforderung gegen die eigenenbsp;Schuld zu compensieren, verscblossen ist.^®

Auch dann kann ein Interesse des Schuldners begriindet sein, durch Cession der Forderung und nicht durch ErlaB freinbsp;zu werden, wenn die Forderung mit einem von dritter Seite be-stellten Pfande versehen ist und einer der Falie vorliegt, in denennbsp;das Pfandrecht die Confusion der versicherten Forderung iiber-dauert.

Ubrigens wird, wie Friedmann S. 28 richtig bemerkt, im modernen gemeinen Eechte die Obligationsconfusion ebensogutnbsp;wie durch Cession der Forderung an den Schuldner, so auchnbsp;durch Schuldiibernahme seitens des Glaubigers herbeigefiihrt.

Selbstverstandlich unterscheidet sich die Wirkung der durch Singularsuccession herbeigefiihrten Vereinigung von Forderungnbsp;und Schuld in einer Person in keiner Weise von der durch Uni-versalsuccession herbeigefiihrten; es tritt also die Vernichtung dernbsp;Obligation ein, falls nicht einer der in § 17 erörterten Gründe,nbsp;welche die zerstörende Wirkung der Vereinigung hindem, vorliegt.

herrschenden abweichenden Meinung iiberzeugend ausgefiibrt von Korn in der Zeitschr. f. Deutscb. Civ.-Proc. XI S. 294 f., Oertil4,nn im C.A. Bd. 81nbsp;S. 61 f. und in der Eeichsgerichtsentscheidung Bd. XX S. 365 f.

Vgl. hierzu die citierte Eeichsgericbtsentscheidung S. 372, 374 und Oertmann a. a. 0. S. 123.

Es ware überflüssig, eiue so selbstverstandlicbe Sacbe besonders hervorzuheben, wenn sich nicht in der Literatur die Meinung vertretennbsp;fande, die Zerstörung der Obligation infolge ihrer Cession an den Schuldnernbsp;berube nicbt auf Confusion, sondern unmittelbar auf Partei willen, der alsnbsp;ErlaB Oder irgend ein anderes auf Liberation des Schuldners gericbtetesnbsp;Eechtsgeschaft zu deuten sei; mitunter wird daraus die Folgerung gezogen,nbsp;die Forderung brauobe, trotzdem die Cession wirksam sei, also die Über-tragung der Forderung auf den Schuldner herbeigefiihrt habe, doch danbsp;nicht unterzugehen, wo diese Absicht den Parteien fremd gewesen sei (sonbsp;Friedmann a. a. O. S. 29). Dies ist entschieden unrichtig. 1st die Cessionnbsp;an den Schuldner erfolgt und liegt keins der objektiven Thatbestandsele-mente vor, welche die rechtsvernichtende Wirkung der Vereinigung aus-

§ 6. Der Thatbestand der Confusion.

Zum SchluB einige Worte über die Erfordernisse der Ver-einigung. Damit die Wirkung der Kechtsvernichtung eintritt, muB ein und dieselbe Person wenigstens auf einen Augenblicknbsp;Subjekt beider einander widerstreitender rechtlicber Eigenschaftennbsp;geworden sein. Das die Vereinigung berbeifübrende Eechtsge-schaft darf daber keinesfalls nicbtig sein.^® Dagegen scbadet einnbsp;solcher Mangel in der causa des zu Grunde liegenden Rechts-gescbaftes, welcher nicht die Nicbtigkeit des Übertragungsaktesnbsp;herbeiführt, principiell nichts; die infolge der Übertragung sichnbsp;vollziebende Vereinigung der inkompatibelen Eigenschaften lostnbsp;den Confusionseffekt sofort aus, so daB auch bei spaterer Trennungnbsp;der Personenrollen das Recbtsverbaltnis nicht ohne neuen Be-gründungsakt bervortreten kann. Bezeichnend hierfür ist dienbsp;Entscbeidung der 1. 70 § 2 D. de leg. I (30). Kauft demand einennbsp;Sklaveu, wegen dessen ibm die actio furti zustand und kommt esnbsp;zur Redhibition, so kann er nicht mit der a. furti gegen dennbsp;Verkaufer klagen, denn diese ist als Noxalklage infolge der Eigen-tumsübertragung an ihn durch Confusion erloschen; es bestehtnbsp;nur ein obligatorischer und durch Retentionsrecht gesicherter An-schlieBen, so kann die Tbatsacbe allein, da6 die Parteien sich den Con-fusionsefïekt nicht vergegenwartigt hahen, den Eintritt der Confusion nichtnbsp;hindern. Sie hahen sich dann eben einer Geschaftsform bedient, die sichnbsp;zur Erzielung des von ihnen vorgestellten Erfolgs als untauglich erweist.nbsp;Nur die Prage kann aufgeworfen werden, oh da, wo der Eintritt der Con-fusionswirkung in klar ersichtlichem Widerspruche zu dem von den Parteien verfolgten rechtsgeschaftlichen Zwecke steht, durch ümdeutung dernbsp;Cession in ein anderes Rechtsgeschaft, bei welchem die Forderung bestehennbsp;hleiben kann, geholfen werden darf. Diese Frage bejaht eine bei Budde,nbsp;VIII S. 124 —129, mitgeteilte Entscbeidung des O.A.G. Rostock, übrigensnbsp;von dem unrichtigen Ausgangspunkte aus, daB eine Cession der Forderungnbsp;an den Schuldner selbst undenkhar sei. Gegen letztere Auffassung s. auchnbsp;WiNDSCHEiD, Pand. II § 352 Note 5 am Ende, Deenbueo, Pand. II § 67 Note 4.

Daher keine Confusion im Falie der 1. 7 § 6 D. de donat. inter vir. et ux. 24, 1 wegen Nichtigkeit des Übertragungsaktes. Auf ahnlichem Ge-sichtspunkte beruht es, wenn im classischen Rechte die durch bonorum possessie herbeigeführte Vereinigung nur dann zur Confusion führt, wenn sienbsp;dem Civilerben gegenüber cum re, nicht wenn sie sine re ist, vgl. 1. 95nbsp;§ 8 D. de solut. 46, 3 und dazu Fitting, Natur der Correalobligationen S. 114nbsp;Note 145 gegen Ende.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

spruch des Kaufers gegen den Verkaufer, ihn wegen der eingetretenen Confusion schadlos zu halten.^® Ebensowenig wird die Confusions-wirkung dadurch ausgeschlossen, da6 schon im Augenblicke desnbsp;Eintritts der Vereinigung fiir denj enigen, in dessen Person sie sichnbsp;vollzieht, die obligatoriscbe VerpÜichtung zur Wiederaufhebungnbsp;der Vereinigung begründet ist.^^ Anders, wenn die Wiederauf-bebung der Vereinigung mit dinglicber Wirkung erfolgt, s. dar-über § 17.

Indessen giebt es eine Eeibe von Fallen, in denen trotz der Vereinigung inkompatibeler rechtlicber Eigenschaften in einernbsp;Person das betreffende Rechtsverhaltnis nicht untergeht. Die Be-

Im modernen Eeohte kann der Pall in der Wendung praktisch werden, daB demand ein Tier kauft, wegen dessen ihm die actio de pauperisnbsp;zustand und daB es zur Redhibition kommt.

” Beispiel: Damnationslegat eines Grundstiicks, welches (aktiv Oder passiv) mit Grundstiicken des Erben im Servituten verbande steht, 1. 18 D.nbsp;de serv. 8, 1, 1. 70 § 1, 1. 116 § 4, 1. 84 § 4 D. de leg I (30). Vgl. zumnbsp;Beweise des Satzes etwa noch: 1. 70 §§ 1, 2 D. de leg. I:. Obligatorische,nbsp;durch Auftrag begriindete Verpflichtung zur Weitei'iibertragung des Eigen-tums, welches sich in der Hand des Mandatars mit einem diesem zustehen-den dinglichen Eechte vereinigt bat: 1. 78 pr. D. de inre dot. 23, 3, 1. 7nbsp;§ 1 D. de fund. dot. 23, 5: Confusion infolge der Dosbestellung, trotzdemnbsp;der Ehemann nach den einschlagenden Dotalrechtssatzen (im justinianeischennbsp;Eecht auf Grund der actio ex stipulatu, 1. un. § 13 C. 5, 13) obligatorischnbsp;zur Eiickgabe der dos, also zur Wiederaufhebung der Vereinigung verbundennbsp;ist. Es kann fraglich erscheiueu (ohgleich ein Zweifel in der Literatur nochnbsp;nie hervorgetreten ist), oh die Entscheidung der letzterwahnten Stellen nochnbsp;zutrifft, nachdem Justinian der Ehefrau nehen ihrem persönlichen Anspruchnbsp;auf Herausgabe der dos woe. utilis rei vindieatio gewahrt hat; wer in diesemnbsp;Eechtsmittel eine in Wahrheit dingliche Garantie fiir die Eiickkehr der dosnbsp;an die Frau erblickt (s. iiber die verschiedenen Ansichten Wistoscheid, Pandekten II § 503 Note 4) muB meines Erachtens nach Analogie der 1. 75 (73)nbsp;§ 1 D. ad S. C. Treb. 36, 1 ein direktes Wiederhervortreten der Dienstbar-keit Oder des NieBbrauchs im Palle der Auflosung der Ehe annehmen, alsonbsp;die rechtsvernichtende Wirkung der Vereinigung leugnen, vgl. hierzu § 4nbsp;und § 17. DaB freilich die Jurisprudenz der justinianeischen und spaterennbsp;Zeit diese Konsequenz nicht gezogen hat, ergiebt sich daraus, daB nicht uurnbsp;beide Stellen in den Basilikeu Aufnahme gefunden haben, sondem auch dienbsp;beigegebenen Scholien (vgl. besouders das Scholion zu cap. 7 Bas. 29, 6, innbsp;welchem auf Thalelaus Bezug genommen wird) beide Stellen durchaus imnbsp;alten Sinne auslegen.

§ 7. Die Wirkung der Confusion im Allgemeinen.

stimmung dieser Falie ist derjenige Tell der Confusionslehre, der am meisten dem positiven Eechte angehört; es handelt sich umnbsp;die Frage, wieweit das Recht, von praktischen Riicksichten ge-leitet, die auf logischem Wege aus dem Inhalte der subjektivennbsp;Berechtigung abgeleiteten Confusionsgrundsatze einschranken will.nbsp;Es ist daher durchaus verstandlich, da6 gerade in diesem Punktenbsp;das moderne Recht am meisten vom römischen Rechte abweicht,nbsp;Der Unterschied laBt sich dahin charakterisieren, dafi das moderne gemeine Recht in der Einschrankung der Confusionswirkungnbsp;weiter geht, als das römische. Was die einzelnen Falie angeht,nbsp;so ist ein speciell der absorbierenden Confusion eigener, die Auf-rechterhaltung des inhaltlich beschrankteren Rechts nehen demnbsp;umfanghcheren, wegen seiner im konkreten Falle höheren Intensitatnbsp;bereits ohen (§ 4) ausfiihrlich besprochen worden. Andere Falie,nbsp;welche auch bei der peremtorischen Confusion vorkommen, be-ruhen darauf, da6 schon im Augenblicke der Vereinigung derennbsp;Wiederaufbebung mit dinglicber Wirkung ins Auge gefaBt istnbsp;(z. B. Eintritt der Vereinigung in der Person des Fiduciars) odernbsp;daB das Recht mit einer besonderen Form ausgestattet ist, welchenbsp;es gegen die Confusion widerstandsfabig macht (Inbaberpapier).nbsp;Die nabere Erörterung dieser Frage muB, um so mehr, als esnbsp;sich mit einer umfanglicben Literatur auseinanderzusetzen gilt,nbsp;einem besonderen § vorbehalten bleiben (s. § 17.).

§

Die Wirkung der Confusion im Allgememen.

Die Wirkung des Zusammentreffens rechtlich unvereinbarer Eigenschaften ist normalerweise (die Ausnabmen s. im § 17) dienbsp;Vernicbtung des Recbtsverbaltnisses. So erlöscben die Grunddienst-barkeiten beim Zusammentreffen des Eigentums am berrscbendennbsp;und dienenden Grundstück in einer Hand, woraus namentlicbnbsp;folgt, daB sie bei spaterer VerauBerung des einen Grundstiicksnbsp;nicht obne neuen Begriindungsakt wieder hervortreten. ^ So er-

Oder der Biirgsohaft, welche plenior ist, nehen der Hauptschuld.

‘ 1. 30 pr. D. S.P.U. 8, 2. Paulus lib. XV ad Sabinum: „Si quis aedes, quae suis aedibus servirent, cum emisset, traditas sihi aceepit, eonfusanbsp;suhlataque servitus est et si rursus umcLere vult, nominatim imponenda ser-

II. Teil. Die Confusion im Einzelneo.

lischt der NieBbrauch dadarcb, daB der NieBbrancher das Eigen-tum, oder umgekehrt der Eigentümer den NieBbrauch erwirbt.^ Wie die Grunddienstbarkeiten mussen auch Emphyteuse undnbsp;Superficies durch Vereinigung der Eollen des Emphyteuta bezw.nbsp;Superficiars mit der des Eigentümers in einer Person dauemd zunbsp;Grunde gehen. Die rechtsvernichtende Wirkung der Confusionnbsp;auf die Obligationen ist unzahligen Stellen bezeugt; besonders be-zeichnend ist, daB auch die Naturalobligationen ihr unterliegen.®nbsp;Endlich tritt auch bei der Bürgschaftsconfusion der Untergangnbsp;der Bürgschaft mit ipso hire Wirkung ein.

Mit dieser Constatierung der rechtsyernichtenden Wirkung der Confusion (mit deren naherer Entwicklung der § 8 sich zunbsp;beschaftigen hat) ist nun aber die Charakteristik der Confusions-wirkung keineswegs erschöpft. Sie enthalt vielmehr ein den andemnbsp;üntergangsgründen gegenüber durchaus eigenartiges Element,nbsp;dessen Existenz sich dadurch dokumentiert, daB zugleich mit demnbsp;formalen Untergange des Rechtsverhaltnisses unter ümstandennbsp;gewisse Nebenwirkungen ausgelöst werden, die bei andern Eechts-vernichtungsgründen nicht zu beobachten sind und die daraufnbsp;hinweisen, daB die Confusion ihnen gegenüber hinsichtlich dernbsp;Wirkung auf den yermögensrechtlichen Kern des Eechts einenbsp;Sonderstellung einnimmt. In diesen Zusammenhang gehort esnbsp;zum Beispiel, daB die confundierten Eechte und Verpfiichtungennbsp;trotz ihres formalen Untergangs doch überall da, wo der Ver-mögenscomplex, zu dem sie gehörten, als solcher in Betrachtnbsp;kommt, als Aktiva und Passiva eingestellt werden; in diesemnbsp;vitus est; alioquin liberae veniunt.^' Vgl. 1. 10 D. comm. praed. 8, 4. Ulpian.nbsp;lib. X ad Sabinum: „Quidquid venditor serviiutis nomine sibi reeipere vult,nbsp;nominatim reoipi oportet: nam illa generalis receptio ,quibus est servitusnbsp;utique est‘ ad cxtraneos pertinet, ipsi nihil prospioit venditori ad iura eiusnbsp;eonservanda: nulla enim hahuit, quia nemo ipse sibi servitutem debet.“ rel.

^ 1. 78 pr. D. de iure dot. 23, 3, 1. 5 pr. D. si usufr. pet. 7, 6, 1. 4 D. usufr. quemadm. cav. 7, 9 vgl. 1. 6 D. de manumiss. test. 40, 4.

® Arg. 1. 21 § 3 D. de fideiuss. 46, 1: „Quodsi stipulator reum here-dem instituerit, omnimodo fideimsoris obligationem peremit, sive oivilis, sive tantum naturalis in reum fuisset}‘ Vgl. auch Lefbbvrb, De la confusionnbsp;p. 22. Partielle Confusion einer Naturalobligation; 1. frater a fratre (1. 38 D.nbsp;de cond. ind. 12, 6).

§ 8. Die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion,

Sinne bleibt die Confusion bei der Berecbnung desjenigen, was der Erbe aus der Erbschaft hat, unberücksichtigt,^ woven dannnbsp;Anwendung beim Erbschaftskauf, der Berecbnung der Falcidischennbsp;Quart und in den Fallen eines zwischen den confundierten Ver-mögensmassen bestehenden Kegresses gemacht wird.® Um dennbsp;letzten Grund fiir diese Eigentiimlichkeit der Confusionswirkungnbsp;klarzustellen, ist es nötig, die Beziehungen des subjektiven Rechtsnbsp;zum Vermogen eingebend ins Auge zu fassen, und im AnschluBnbsp;daran die einzelnen Falie zu erörtern, in denen das erwahntenbsp;specifische Element der Confusionswirkung hervortritt. Geradenbsp;diese Falie haben bisber in der Confusionstheorie eine sehr stief-miitterliche Behandlung gefunden, indem man sie — vielfacb mitnbsp;ganz heterogenen Fallen vermiscbt — unter Verzicht auf dienbsp;Anlegung eines einheitlichen Gesichtspunktes aufzahlte und ihnennbsp;höchstens das Geleitwort mit auf den Weg gab, daB sie „mitnbsp;dem Principe der rechtsvernichtenden Wirkung der Confusionnbsp;nicht im Widerspruche standenquot;. ® Gelingt es, diese Falie unternbsp;einem einheitlichen Gesichtspunkte, der sich zugleich als Kriteriumnbsp;der Confusionswirkung darstellte, zusammenzufassen, so wird diesnbsp;effenbar nicht nur die Freiheit in der Behandlung etwa neunbsp;auftauchender ahnlicher Falie steigern, sondern auch die Er-kenntnis der Eigenart der Confusionswirkung den übrigen Eechts-aufhebungsgrtinden gegeniiber fördern. Dies soli im § 9 versuchtnbsp;werden.

§ 8.

Die Wirkung der Confusion im Einzelnen. a) Rechtsvernichtende Wirkung.

Die Confusion wirkt nicht als bloBer Hemmungsgrund, sondern zerstort das Recht in seiner Individualitat. Dieser Gegensatz deckt

* Ein Gedanke, dem mitunter die Wendung gegeben wird, es sei zu halten, als ware ein Anderer Erbe geworden (also keine Confusion ein-getreten, Julian 1. 2 § 15 D. de hered. vend. 18, 4), oder, beim Erbschaftskauf, als sei der Kaufer selbst Erbe geworden (Pomponius in der 1. 9 D.nbsp;comm, praed. 8, 4). Hierher gehort auch das „intelkgitur maior hereditasnbsp;ad dehitorem ‘pervenvré'' des Paulus in 1. 41 § 2 D. de evict. 21, 2.

^ Das Nahere fiber diese Falie s. im § 9.

® Friedmann, Wirkungen der confusio S. 42.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

sich zwar nicht mit dem zwischen ipso iure Wirkung und blo6 excep-tivischer Entkraftung eines Eechtes, da letzterer Gegensatz seine Pragung zum Teil specifisch römischrechtlichen Institutionen undnbsp;Rechtssatzen verdankt. Aber er stellt ein wesentliches Elementnbsp;dieses Gegensatzes dar, und in diesem Sinne ist die der confusio innbsp;den Quellen zugeschriebene ipso iure Wirkung aucb fiir das heutigenbsp;gemeine Recht von Bedeutung. Es folgt daraus vor Allem, daBnbsp;der Richter sie scbon dann zu berticksichtigen hat, wenn sie nurnbsp;aus dem thatsachlichen Anfiibren des Klagers erhellt; ^ bei bloBernbsp;rechtshemmender Wirkung der Confusion könnte er es nur, wennnbsp;der Beklagte sich auf den Eintritt der Confusion als Mittel seinernbsp;Verteidigung beriefe. Weiter kann der spatere Wegfall der Con-fusionsvoraussetzungen nicht ohne weiteres die Wiedererweckungnbsp;des Rechts zur Eolge haben; denn der in der ipso iure Wirkungnbsp;sich manifestierende Gedanke der Vemichtung des Rechts be-deutet nichts Anderes, als daB keine spatere Veranderung dienbsp;Möglichkeit gewahren soli, irgend eine rechtliche Eolge an dennbsp;urspriinglichen Rechtsbegründungsakt anzuknüpfen und damit einenbsp;Continuitat zwischen dem urspriinglichen und dem neu hervor-tretenden Rechte herzustellen, welche den Zustand der Wirkungs-losigkeit als bloB episodischen erscheinen lieBe. Umgekehrt schlieBtnbsp;der Gedanke einer bloBen Hemmung des Rechts, welche seinen

‘ Ein wichtiger Anwendungsfall dieses Satzes ist, daB ein Versaumnis-urteil gegen den Beklagten nicht erlassen werden darf, wenn sich ans den Anfiihrungen des Klagers die Thatsache der Confusion ergiebt. Man denkenbsp;an eine Biirgschaftsklage. Der Klager beantragt gegen den nicht erschie-nenen Beklagten Versaumnisurteil; aus seinem Vortrage ergiebt sich, daBnbsp;er seine Legitimation auf die Beerbung des urspriinglichen daubigersnbsp;griindet, zugleich aber auch, daB er der Hauptschuldner in der eingeklagtennbsp;Forderung ist. Die Klage ist abzuweisen, denn infolge der recbtsvernichten-den Wirkung der in der Person des Klagers eingetretenen Vereinigung istnbsp;der Biirge ipso iure befreit worden, also stellt sich der Klagantrag als nichtnbsp;gerechtfertigt dar § 296 Abs. 2 C.P.0. Wirkte die Confusion als bloBernbsp;Hemmungsgrund (wie die Verjahrung), so hinderte der Umstand, daB sie ausnbsp;den Anfiihrungen des Klagers hervorginge, den ErlaB des Verssiumnisurteilsnbsp;nicht, weil der Klagantrag so lange als gerechtfertigt erschiene, als sichnbsp;nicht der Beklagte auf die Hemmung des Rechts des Klftgers berufen hatte.nbsp;Vgl. Thon, Die rechtsverfolgende Einrede S. 47.

8. Die rechtsvemichtende Wirknng der Confusion.

Bestand unangetastet laBt, die Folgerung in sich, da6 das Recht beim Wegfall dgs Hemninisses Tollwirksam wieder hervortritt.^nbsp;Mit diesen Ausfiihrungen scheint eine rechtliche Erscheinungnbsp;in Widerspruch zu stehen, die von den Verteidigern der Ansicht,nbsp;da6 der Giegensatz zwischen der Vernichtung des Rechts undnbsp;seiner Hemmung durch peremtorische Einrede im heutigen Rechtenbsp;alle Bedeutung verloren habe, mit Vorliebe verwertet wird. Esnbsp;gieht eine Reihe von Fallen, von denen einige auch in die Con-fusionslehre einschlagen, in denen die eingetretene Rechtsvernich-tung in dem Sinne wieder aufgehohen wird, da6 das frühere Rechtnbsp;ohne Dazwischenkunft eines neuen Rechtshegriindungsaktes, alsonbsp;als ein nicht nur inhaltlich, sondern auch formell mit dem ur-spriinglichen identisches wieder in die Erscheinung tritt.®

^ Bekanntlich ist die Frage, wie weit der Gegensatz zwischen Auf-hebung ipso iure und ope exceptionis im heutigen Eechte noch praktisch sei, auBerst bestritten. Die berechtigte Reaktion gegen eine zu weit ge-triebene Differenzierung der Verteidigungsgriinde hat in der neueren Lite-ratur vielfach dazu geführt, jede principielle Verschiedenheit derselben (so-weit sie dem Gebiete des materiellen Rechts angehören) in Abrede zu stellen.nbsp;So nach dem Vorgange von Albeeoht, Die Exceptionen des gem. teutschennbsp;Civilprozesses, namentlich Beinz, Pand. I S. 369 £, IV S. 399 f., Lenel, Übernbsp;Ursprung und Wirkung der Exceptionen, bes. §§ 12, 15 f., Höldee, Pand.nbsp;§ 65 S. 365. Demgegenüber halt die herrschende Meinung mit Recht annbsp;dem Gegensatze zwischen Rechtsverniohtung und Rechtshemmung fest, vgl.nbsp;WiNDSOHEiD, Pand. I § 47 Note 1, Deknbueg, Pand. § 137, Reoelsbeeger,nbsp;Pand. § 192 Ziff. Ill und IV. Auch das Biirgerliche Gesetzhuch machtnbsp;diesen Unterschied und bringt ihn in der Terminologie zum Ausdrucke.nbsp;(„Einredequot; fiir den Umstand, welcher dem Verpflichteten nur die Moglichkeitnbsp;gewahrt, sich durch Berufung auf ihn dem Ansprache zu entziehen, wahrendnbsp;die rechtsvernichtenden Thatsachen zusammen mit den rechtshinderndennbsp;unter dem Ausdrucke „Einwendungquot; begriffen werden, cf. B.G.B. §§ 390,nbsp;813 einer-, 404, 1148 andererseits, dazu die Motive Bd. I S. 359, 360.) Prei-lich sind über den Inhalt der genannten Begriffe nach B.G.B. bereits jetztnbsp;sehr von einander abweichende Ansichten in der Literatur hervorgetreten,nbsp;vgl. die Bemerkung Fischers (Note 6 zu § 202) in seiner Handausgabe zumnbsp;B.G.B. (in der 2. Auflage übrigeus erheblich modificiert) einerseits, dienbsp;Kritik Küntzels bei Geuohot Bd. 41 S. 434 f. andererseits. Neuestensnbsp;Feiedenthai, Einwendung u. Einrede in der C.P.0. und nach dem B.G.B.,nbsp;besonders S. 34 f.

® Besonders bezeichnend ist die 1. 41 § 3 D. de fort. 47, 2: „Si quis post noxam admissam hostium servus fmrit facdus, videndum est, an ex-

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen

Wir haben uns bier besonders mit der

1. 21 § 2 D. de inoff. test. 5, 2. Paulus lib. III. resp.: „Idem respondit, evicta hereditate per inofficiosi querelam ah eo,nbsp;qui heres instifutus esset, perinde omnia observari oportere, ac sinbsp;hereditas adita non fuisset, et ideo et petitionem integram debitinbsp;heredi instituto adversus eum, qui superavit competere, et compen-sationem debiti.'^nbsp;auseinanderznsetzen. ^{1 2}

Zweifellos ist bier mit dem Antritte des Testamentserben die recbtsvernicbtende Wirkung der Vereinigung eingetreten. Erstnbsp;nacbtraglicb èreignet sicb ein Umstand, welcber den die Vereinigungnbsp;berbeifiibrenden Akt entkraftet. Der eingesetzte Erbe unterliegtnbsp;im Inofficiositatsprocesse. Bis zu dem Augenblicke, in dem durcbnbsp;den Sieg des Intestaterben das Testament entkraftet wird, warnbsp;er in Wahrbeit Erbe. In alien Eecbtsfragen, welcbe in diesernbsp;Zwiscbenzeit entsteben, ist davon auszugeben, daB die Kecbte,nbsp;welcbe zwiscben ibm und dem Erblasser bestanden, durcb Confusion erloscben sind. Kommt aber nacb der EntreiBung dernbsp;Erbscbaft ein Recbtsyerbaltnis, welcbes zwiscben dem Erblassernbsp;und dem eingesetzten Erben bestand, zur recbtlicben Beurteilung,nbsp;so ist es so anzuseben, als ware die Vereinigung und damit dienbsp;Vernicbtung des Recbts niemals eingetreten. Es zeigt sicb alsonbsp;bier eine Erscbeinung, welcbe oben als Cbaracteristicum der Ein-rede bezeicbnet worden ist, die „Wiedererweckbarkeit“ des Recbts-verbaltnisses aucb bei der recbtsvernicbtenden Confusion? Hieraufnbsp;ist zu erwidem: Hier, wie überall sonst, wo an ein an sicb er-loscbenes Recbtsverbaltnis von neuem Recbtsfolgen angekniipftnbsp;werden, wird dies vermittelt durcb die Idee der Eückwirkung.nbsp;In diesem einen Falie ist das Resultat, welcbes sicb aus demnbsp;Zusammenwirken von ipso iure wirkendem Aufbebungsakt und der

1

tinguatur aetio. et Pomponius seripsit, exUngui actionem, et si fuerit re-versus, postliminio vel quo alio iv/re renasei earn actionem dehere: et ita uti-mur‘\ vgl. auch das „interim extinguitur“ Ulpians in 1. 59 § 1 D. de condic. 35, 1 und Lbnel, Ursprung und Wirkung der Bxceptionen § 16 S. 119 f.

2

Wegen 1. 57 D. de usufr. 7, 1 und 1. 38 § 1 D. de leg. I, sowie wegen der Bedeutung des Gedankens der Pendenz und der Riiokwirkungnbsp;fiir die Confusionslehre im einzelnen vgl. unten § 18.

§ 8. Die rechtsverniclitencle Wirkung der Confusion.

kraft besonderer Rechtsvorschrift eintretenden Rückwirkung ergiebt, demj enigen gleich, welches der nachtragliche Wegfall einer perem-torischen Einrede nach sich zieht. Aber beim Wegfall der exceptionbsp;beruht dieses Resultat auf der Natur derselben als bloBen Hem-mungsgrundes, bei dem rechtsvernichtenden Akte dagegen auf dernbsp;Paralysierung seiner normalen Wirkung durch den Gedanken dernbsp;Rückwirkung. Die Gleichheit des Resultats in diesem Sonderfallenbsp;— die überdies auf diejenigen Lehren beschrankt ist, in denennbsp;mit dem Gedanken der Rückwirkung operiert wird, — darf alsonbsp;nicht als Argument für die heutige Bedeutungslosigkeit des Gegen-satzes zwischen Aufhebung ipso iure und ope exceptionis verwertetnbsp;werden.

Die Confusion vernichtet das Recht seiner juristischen Er-scheinung nach. Hieraus folgt in erster Linie: Es kann nicht mehr übertragen werden. Daher der Satz, dafi die Servitutennbsp;nach Vereinigung des herrschenden und dienenden Grundstücks innbsp;einer Hand bei spaterer VerauBerung des einen derselben nicht vonnbsp;selbst wieder hervortreten, sondern neu begründet werden müssen,nbsp;auch wenn der bisherige Eigentümer sie ganz in der der Servitutnbsp;entsprechenden Weise weiter benutzt hatte.® Daher die bezüglichnbsp;des Erbschaftskaufes geitenden Satze, nach denen der Kaufernbsp;direkt weder in die confundierten Rechte noch in die confun-dierten Verpflichtungen eintritt, sondern nur ein Anspruch aufnbsp;deren WiederhersteUung begründet wird.®

Das an die Spitze gestellte Princip ist an sich sehr durch-sichtig; praktisch ergeben sich indessen oft erhebliche Schwierig-keiten, wenn ein Ubertragungsgeschaft im Gange ist und wahrend desselben Confusion eintritt. Hier handelt es sich um den Moment,nbsp;in welchem das Recht aus dem einen Vermogen in das anderenbsp;übertritt. Hierüber herrscht namentlich in der Lehre von dernbsp;Cession und der Schuldübemahme Streit. Wenn nun auch aufnbsp;das Für und Wider in der höchst verwickelten Controverse nichtnbsp;bis ins Einzelne eingegangen werden kann, so ist doch kurz zu

® 1. 30 pr. D. S. P. U. 8, 2, 1. 10 D. comm, praed. 8, 4.

® 1. 2 §§ 6, 15, 18, 19 D. de hered. vend. 18, 4, 1. 20, 24 D. eod. 1. 9 D. comm, praed. 8, 4.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

den verschiedenen Ansichten Stellung zn nehmen, und darznlegen, zu welchen Konsequenzen sie in der Confusionsfrage fiihren. Dienbsp;Hauptdifferenz in der Cessionslehre dreht sich hekanntlich nmnbsp;den Punkt, ob die Forderung schon im Augenblicke der Uber-tragung oder erst mit der Denuntiation (wofiir andere die irgendnbsp;wie erlangte Kenntnis des Schuldners von der erfolgten tJber-tragung setzen) in das Vermogen des Oessionars eintritt. Dienbsp;Vertreter der ersten Meinung sind wieder darüber uneinig, ob dernbsp;urspriingliche Gdaubiger bis zur Denuntiation neben dem Cessionarnbsp;Glaubiger bleibt, oder sofort aufhört, es zu sein und nur faktischnbsp;(infolge seiner fortdauernden Legitimation als Glaubiger) die Mög-lichkeit besitzt. durch Annahme von Zahlung u. s. w. den Sehuldnernbsp;zu befreien.’’ Das Richtige diirfte sein, daB im entwickeltennbsp;Cessionsgeschafte der spateren Kaiserzeit der Cessionar schonnbsp;durch die Ubertragung die Forderung erwirbt. ® Zweifelhafternbsp;kann erscheinen, ob der Cedent sofort die Glaubigereigenschaftnbsp;verliert, wie nach dem Vorgang von Bahe in Jheeings Jahr-biichern f. Dogmatik Bd. I. S. 414 f. namentlich Beinz, Band. II.nbsp;S. 391—394, Deekbueg, Band. II. § 48 und Eisele, die a. utilisnbsp;des Cessionars S. 46, 50 f. annehmen, oder ob er bis zur Denuntiation (bez. erlangter Kenntnis) Glaubiger bleibt, welche Ansichtnbsp;besonders von Windschbid, Band. II. § 331 und Attbnhoeee innbsp;der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Bd. XVI—XVIIInbsp;vertreten wird.® Praktische Gründe sprechen fur die erste Meinung.’® Auf unser Thema angewendet ergiebt sich hieraus:

’’ Die neueste (annahernd vollstandige) Übersieht über die verschiedenen Meinungen s. bei Valckenbeko, Die Denuntiation bei der Cession der Forderungsreohte, GieBener Inauguraldissertation 1895, S. 10 f.

® Der Ausdruok fiir den Erwerb eines selbstandigeu Rechts ist die dem Cessionar ohne Nachweis der Denuntiation lediglich auf Grund des Uber-tragungsgeschafts gewShrte a. utilis. Im Ubrigen vgl. die classischen Aus-fiihrungen Babes in Jherinqs Jabrb. f. Dogm. Bd. I S. 414 f.

* Sie ist iibrigens keineswegs neu. Schon Donbll bat sie (Comm, ad Codicem Tit. de novationibus i. f.).

Sie schlieBt vor alien Dingen aus, daB der Cessionar nach erfolgter Cession vom Verluste der Forderung in weiterem Umfange bedroht ist, alsnbsp;dies durch die Riicksichtnahme auf das bereohtigte Interesse des Schuldnersnbsp;unbedingt geboten ist; vgl. dazu Debnbueg, Pandekten II § 48 am Ende.

§ 8. Die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion.

I. Beerbt der Cedent nach erfolgter Cession den Schuldner (oder dieser jenen), so wird das Glaubigerrecht des Cession arsnbsp;nicht beeintrachtigt, einerlei, ob die Denuntiation bereits erfolgtnbsp;ist oder noch nicht, ünd zwar nach der hier vertretenen Bahr’-schen Ansicht schon deshalh nicht, weil in der Person des Ce-denten überhaupt keine Confusion eintritt, da er die Eigenschaftnbsp;des Glaubigers bereits verloren hat.^’ Hiermit steht freilich dienbsp;aus den Quaestionen Africans entnommene

1. 20 pr. D. de hered. vend. 18,4: „Si heredüatem rnihi Lucii Titii vendideris ac post debitori eiusdem heres existas, actione ex emt.onbsp;teneberis.“

in Widerspruch. Denn trotzdem der Erbe den Schuldner seines Erblassers erst nach dem Verkaufe der Erbschaft beerbt hat,nbsp;also nach der hier angenommenen Auffassung die Confusion aus-geschlossen sein müBte, wei6 die Stelle nichts von einer Klagenbsp;aus der ursprünglichen Forderung, sondern verweist den Erwerhernbsp;auf die Klage aus dem Erbschaftskauf. Es geht nicht wohl an,nbsp;in unserem Fragment (oder ih dem Umstande, daB ihm ein Platznbsp;in der Compilation gegönnt worden ist), nur den Satz ausge-sprochen zu finden, daB der Erbschaftskaufer sich neb en dernbsp;der a, utilis, mit der er die Forderung geltend machen könne,nbsp;der Klage aus dem Erhschaftskaufe bedienen könne, um den Ver-kaufer zur Herausgabe des Vorteils, der ihm infolge der Confusionnbsp;zugellossen sei, zu zwingen.Denn beide Klagen beruhen auf

“ Vgl. Bahr, Jahrb. f. Dogmatik I S. 434. Nach Windscheids Auf-fassung bleibt das Eecbt des Cessionars gleicbfalls unberübrt, denn es tritt zwar Confusion in der Person des Cedenten ein, diese wirkt aber ebenso-wenig auf das Eecbt des Cessionars, wie bei der Correalobligation die innbsp;der Person des einen correus eintretende Confusion auf die obligatoriscbenbsp;Beziebung des andern. S. Pand. II § 331 Note 11. Dagegen kommen die-jenigen, welche das Glaubigerrecbt des Cessionars erst durob die Denuntiationnbsp;entstehen lassen, zu dem Ergebnisse, dafi der Cessionar wegen der in dernbsp;Person des Cedenten eingetretenen Confusion nicbt mebr in der Lage sei,nbsp;sicb die Forderung anzueignen, sondern aus dem obligatoriscben Eecbts-verbaltnisse zu klagen babe, welcbes der Cession zu Grunde liege. Sienbsp;steben damit auf dem Standpunkte der gleich zu besprechenden 1. 20 pr. D.nbsp;de hered. vend. 18, 4). Vgl. Valckenberg a. a. O. S. 26, 29.

So Schmid, Cession Bd. II S. 122 f., E. A. Seuffbrt in SEüprEHTS Pandektenreeht § 297 Note 4.

Kretsciimar, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;8

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

unvereinbaren Voraussetzungen. 1st die Confusion eingetreten, so kann aus der Obligation nicht mehr geklagt werden. 1st sie nichtnbsp;eingetreten, so kann der Erbe aus ihr keinen Vorteil gezogen haben,nbsp;zu dessen Herausgabe er dem Erbschaftskaufer vermöge der a. emtinbsp;verpflichtet ware. So werden wir auf die historische Yereinigungnbsp;hingewiesen, welche dahin geht, da6 die Stelle vom Standpunkt dernbsp;a. mandata aus geschrieben worden ist und lediglich infolge eines Ver-sehens der Compilatoren in den Digesten Aufnahme gefunden hat.^®nbsp;Ein Umstand bleibt j edoch hier auffallig. Sollte die ganzenbsp;Folgezeit nicht bemerkt haben, dab die vom Standpunkte dernbsp;•a. mandata aus getroffene Entscheidung nicht mehr stimme, seit-dem dem Erbschaftskaufer a. utilis gewahrt wurde?^^ Haben wirnbsp;‘doch Belege dafür, daB die classischen Juristen sich der prin-cipiellen Tragweite der Neuerung voll bewuBt waren. Vielleichtnbsp;lieBe sich eine Erklarung hierfiir in der Formelconception dernbsp;speciell dem Erbschaftskaufer zustandigen a. utilis finden. Dasnbsp;Resultat der 1. 20 wiirde auch nach Einfiihrung der a. utilis ausnbsp;einem speciell in der Formulierung derselben gelegenen Grundenbsp;noch zutreffend gewesen sein, wenn die Formel die Fiktion ent-hielt, daB der Erbschaftskaufer den Verkaufer der Erbschaft be-erbt babe. Hieriiber nun ist Folgendes zu bemerken: DaBnbsp;die Formel der dem Erbschaftskaufer gewahrten a. utilis dienbsp;Fiktion; „si heres essel“ enthielt, ist aus historischen G-riindennbsp;sehr wahrscheinlich; sie konnte dann im unmittelbaren An-schluB an die Formel der actio Serviana, mit welcher dernbsp;Kaufer einer insolventen Erbschaft gegen die NachlaBschuldnernbsp;klagen konnte, gebildet werden und von dieser ist uns bezeugt,nbsp;daB sie die erwahnte Fiktion enthielt. Aber wurde der Kaufernbsp;als Erbe des Erbschaftsverkaufers oder als der des Erblassersnbsp;fingiert? Man ist zunachst unbedingt geneigt, Letzteres anzu-

So WiNDsoHEiD, Pand. II § 331 Note 11 und wohl auch Fitting, Natur der Correalohligationen S. lOT Note 137, der zuerst auf die Bedeu-tung der Stelle aufmerksam gemacht hat.

“ Dies geschah hekanntlich dureh Antoninus Pius, also in friihclas-sisoher Zeit (1. 16 pr. D. de pact. 2, 14).

Vgl. die Einleitung von Ulpians Begriindung in 1. 16 pr. D. de pact. 2, 14: „Nam ex quo rescriptum eat a Divo Pio“ etc.

§ 8. Die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion.

nehmen, und in der That hat Eiselb, die «. utüis des Cessionars S. 15 f. bei seiner Polemik gegen die Fiktion der Erbenqualitatnbsp;des Kaufers nur diese Alternative in Betracht gezogen. Dennochnbsp;laBt sich meines Erachtens strikt nachweisen, da6 nur die Fiktion,nbsp;der Kaufer sei Erhe des Erbschaftsverkaufers geworden, in Betracht kommen kann. Die Fiktion bat durchgehends, wo sie, wienbsp;hier, in positiver Gestalt auftritt, die Funktion, dasjenige Stucknbsp;des Thathestandes zu ersetzen, welchem die civilrechtliche Geltungnbsp;mangelt; indem sie dafür ein civilrechtlich erhehliches Thatbe-standselement einschiebt, füllt sie genau die — vom Standpunktenbsp;des Civilrechts aus — bestehende Lücke aus. Es giebt keinnbsp;Beispiel, daB sie darüber hinausgreifend solcbe Elemente des That-bestandes verdrangte, welchen civilrechtliche Wirksamkeit zukommt.nbsp;So wird bei der «. Fubliciana nur dasjenige, was zum Ersitzungs-thatbestand feblt, supponiert, bei der Ausdehnung römiscber Ge-setze auf Peregrinen nur die Fiktion der Civitat eingescboben, u. s. w.nbsp;(Dasselbe gilt übrigens mutatis mutandis auch für die negativenbsp;Fiktion; beispielsweise wird bei den durch capitis deminutio unter-gegangenen Geschaftsobligationen nur die capitis deminutio weg-fingiert). Würde aber beim Erbschaftskaufe der Kaufer als Erbenbsp;des Erblassers fingiert, so würde ein nach Civilrecht erheblichesnbsp;Stück seiner Legitimation durch die Fiktion unterdrückt. Dennnbsp;er leitet seine Berecbtigung nicht vom Erblasser, sondern vomnbsp;Erben ab, auf den die Klagen des Erblassers nach Civilrechtnbsp;übergegangen sind. Die Folge der verfehlten Formelconceptionnbsp;ware, daB, bevor die Formel erteilt werden könnte, also in iure,nbsp;der gröBte Teil der Sachverhandlung erledigt werden müBte.nbsp;Nicht nur batte dem Prator eine doppelte Legitimationsprüfungnbsp;obgelegen (Erbenqualitat des Verkaufers und Eigenschaft desnbsp;Klagers als Erbschaftskaufer, cf. Eisele a. a. O.), sondern auchnbsp;die Erörterung der Frage, ob die Forderung etwa durch einenbsp;Leistung des Schuldners an den Erben getilgt sei. Alle diesenbsp;Fragen werden an ihren normalen Ort, das iudicium verwiesen,nbsp;wenn der Richter angewiesen wird:

1. nbsp;nbsp;nbsp;Die Giltigkeit des Kaufs zu prüfen.

2. nbsp;nbsp;nbsp;Falls diese feststehe, den Mangel der Legitimation desnbsp;Erbschaftskaufers durch die Fiktion zu decken, daB er die Erb-

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

schaft Yom Erben (nicht gekauft, sondern) geerbt habe. Bei solcber Conception der Fornael aber war im Falie des 1. 20 pr.nbsp;D. de hered. vend. 18,4 eine actio utilis des Erbschaftskaufers gegennbsp;den Erben wegen seiner fingierten Personenidentitat mit diesemnbsp;nicht möglich, so daB man bier ausbilfsweise zur Klage aus demnbsp;Erbschaftskaufe greifen muBte. Die moderne Theorie bat natürlichnbsp;keinen AnstoB, dieses Uberbleibsel des früberen Rechtsznstandes,nbsp;das mit der Aufhebung des Formularprocesses jede innere Be-rechtigung verloren batte, zu conservieren.

II. Wird der Schuldner nacb erfolgter Cession vom Cessionar beerbt, so geht die Forderung durcb Confusion unter, aucb wennnbsp;die Dennntiation noch nicht erfolgt war; denn der Cessionar istnbsp;bereits (alleiniger) Glaubiger. —

Aucb bei der Schuldübernahme ist fiir die Beurteilung der Confusionswirkung der Zeitpunkt des Eintritts des neuen Scbuld-ners wichtig. Dieser Zeitpunkt unterliegt keinem Zweifel, wennnbsp;sicb die Schuldübernahme durcb Vertrag des Glaubigers mit demnbsp;neu eintretenden Schuldner vollzieht. Durchaus nicht zweifellosnbsp;ist er dagegen bei der durcb Vertrag des bisherigen Scbuldnersnbsp;mit dem neu eintretenden bewirkten Schuldübernahme. Je nacb-dem das Verhaltnis als Vertrag zu Gunsten eines Dritten (desnbsp;Glaubigers) oder auf selbstandiger Grundlage construiert wird,^®nbsp;wird der Eintritt des Scbuldners in die Obligation nacb Befindennbsp;bis auf den Moment des Vertragsschlusses zwiscben Schuldner undnbsp;Schuldübernehmer vorgerückt, oder bis auf den Zeitpunkt dernbsp;Genebmigung des Vertrags durcb den Glaubiger zurückgesetzt.nbsp;Vollzieht sicb bier die Confusion zwiscben Glaubiger und ur-

Hiemaoh unterliegt die ZusammenschlieBung der oben erörterfen Elemente zur Formel keinen Scbwierigkeiten, indessen ist der Versuch einernbsp;wortgetreuen Keconstruktion derselben bei dem Mangel jedes formellen An-haltspunktes zwecklos.

Die Auffassung Windscheids fiihrt bier ebenso wie diej enige, welche den Forderungserwerb des Cessionars erst an die Dennntiation kniipft, zunbsp;dem Ergebnisse, daB der Cessionar als Erbe des Cessus vom Cedenten belangt werden kann.

** Vgl. hieriiber Windsoheid, Pand. II § 338 Note 6 und neuestens Eck in Jheeinös Jabrbüchem f. Dogm. Bd. 35 S. 299, Kipp, daselbst Bd. 36nbsp;S. 355, 356, sowie K.G.E. Bd. 32 Nr. 40, Bd. 33 Nr. 39 8. 185 f.

§ 8. Die rechtsvernichtende Wivkung der Confusion.

sprünglicliem Schuldner vor dem kritischen Zeitpunkte, so kann von einer Inanspruchnahme des Scliuldilbernehmers auf Grundnbsp;der urspriinglichen Forderung nicht die Rede sein, er haftet vieFnbsp;mehr lediglich aus dem ohligatorischen Rechtsverhaltnisse, welchesnbsp;der Schuldiihernahme zu Grunde liegt. Die spater eintretendenbsp;Confusion sohadet natiirlich nichts.^®

Durch Confusion des Rechtsverhaltnisses wind ferner die Mög-lichkeit des rechtswirksamen Beitritts eines Dritten zu demselben ausgeschlossen. Das confundierte Recht kann nicht mehr ver-letzt werden, nicht mehr durch Verjahrung oder Nichtgebrauchnbsp;verloren gehen;^^ es können keine Rechte mehr an ihm begriindetnbsp;werden. Speciell die confundierte Obligation ist weder noviert,nbsp;noch constituiert zu werden fahig.^^ Vor allem aber zieht dienbsp;Confusion des Rechts den Untergang derjenigen Nehenrechte nachnbsp;sich, welche in strengem Shine accessorisch sind. Dies sind innbsp;erster Linie die Zinsen. Der Zinsenlauf erlischt von dem Augen-blicke der Confusion des Hg,uptanspruchs an, einerlei, oh einenbsp;Verpflichtung zu spaterer Restitution desselben besteht, odernbsp;nicht.

Die Gruudsatze des romischeu Rechts sind wegen der verschiedeiien Bedeutung des romischen Schuldiibernahmevertrags unanwendbar. Da diesernbsp;niemals unmittelbar Rechte zwischen dem Glaubiger und dem neu eintreten-den Schuldner erzeugt, sondern hierzu stets die Neubegriindung einer Obligation zwischen diesen Personen erforderlich ist, so hat die Frage keinennbsp;Sinn, wieweit die Eechtsstellung des Schuldiibernehmers durch die Confusion zwischen Glaubiger und Schuldner beriihrt wird. Tritt solche Confusion ein, bevor der Schuldiibernehmer sich dem Glaubiger verpflichtetnbsp;hat, so kann unter alien Umstanden nur ein obligatorischer Anspruch desnbsp;Schuldners gegen den Schuldiibernehmer in Pruge kommen. Hierauf be-ruht die Entscheidung der 1. 24 D. de her. vend. 18, 2.

Wichtig fiir diejenigen Piille des zu Gunsten eines Dritten abge-schlossenen Vertrags, in deuen nach der Absicht der Contrahenten der Dritte ein eigenes Recht aus dem Vertrage erst durch seinen Beitritt er-werben sollte.

Eine Anwendung des Satzes auf den confundierten NieBbrauch s. in 1. 78 pr. D. de iure dot. 23, 3: „ . . nee esi, quod non utendo rnaritus amittat.^^

Vgl. Entscheidung des O.A.G. Celle v. 10./7. 1873 in Seuffeets Archiv Bd. 28 Nr. 110.

Hierauf beruht die Entscheidung der 1. 60/58 pr. D. ad S. C. Treb. 36, 1. Ein Fiduciarerbe hat nach dem Erwerbe der Erbschaft den Schuld-

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Eingehendere Betrachtung erfordert die Wirkung der Confusion der Hauptschuld auf die Biirgscliaft und das Pfandreclit.

1. Wirkung der Confusion der Hauptschuld auf die Biirg-schaft.

DaB die Bilrgschaft infolge der Confusion der Hauptschuld untergeht, ist in den Quellen in einer ganzen Reihe von Stellennbsp;bezeugt.^'’' Was aber ist der innere Grund dieser Bestimmung?nbsp;Die römische Jurisprudenz stellt nicht weniger als drei ver-schiedene Gesichtspunkte zur Auswahl. Die Bezugnahme auf dienbsp;accessorische Natur der Biirgschaft,^® auf den Satz: „Nemo potestnbsp;pro eodem apud eundum obligatus esse“ und auf die der Confusion anhaftende Wirkung der Zahlung.^’’ Wie kam die römischenbsp;Jurisprudenz zu dieser Mannigfaltigkeit der Gesichtspunkte? Dienbsp;ner in einer zinstragenden Erbschaftsforderung beerbt. Folge davon ist dienbsp;Confusion der Forderung, die nach römischer Auffassung (s. dagegen dennbsp;SchluB der Note) bei der Restitution nicht ohne weiteres zu Gunsten desnbsp;Fideicommissars wieder auflebt, sondern nur insofern auf den Umfang dernbsp;Eestitutionspflicht einwirkt, als der Fideicommissar einen entsprechendennbsp;Betrag auf Grund des Fideicommisses fordern kann. Hierbei kommen abernbsp;Zinsen nur bis zum Augenblicke der Confusion in Betracht; von der durohnbsp;Confusion vernichteten Forderung laufen keine Zinsen; die bei etwaigemnbsp;Verzuge geschuldeten sind Zinsen nicht von der ursprünglichen Forderung,nbsp;sondern von dem kraft des Fideicommisses geschuldeten Betrage. Ubrigensnbsp;ist die Prage berechtigt, ob speciell der Fall der 1. 60/58 pr. D. 36, 1 imnbsp;heutigen Rechte noch praktisch ist; sofern beim Universalvermachtnis dienbsp;Forderungen in ruhendem Zustande erhalten bleiben, liegt kein rechtlichernbsp;Grund vor, die Zinsen, die wahrend der Dauer der Vereinigung fSllig werden,nbsp;nicht in Rechnung zu stellen. Denn nur fiir die vernichtete Forderung istnbsp;der SchluB, daB sie keine Zinsen mehr tragen konne, zwingend, nicht fiirnbsp;die bloB in einen Zustand geminderter rechtlicher Wirksamkeit herabgesunkene.

1. nbsp;nbsp;nbsp;21nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;§ 3, 1 33, 1. 38nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;§ 1,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1. 50, 1. 71 pr. D. de fideiuss.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;46,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1,

1. nbsp;nbsp;nbsp;34nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;^nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;8,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1. 38 § 5 D. de solut. 46,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3, 1. 40 D. de evict. 21, 2.

1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3: „sublata obligatione'\ cf. 1. 33 D. de fideiuss. 46, 1: „stipulatio evaneseifK

1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1; „sed et aceessiones ex eius persona liberari propter illam rationem, quia non possunt pro eodem apud eundemnbsp;obligati esse, ut quemadmodum ineipere alias non possunt, ita nee remaneanf^,nbsp;1.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;34nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;§nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;8nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;D.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;de solut. 46, 3, 1.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;21 §nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3 D. de fideiuss. 46, 1.

1. nbsp;nbsp;nbsp;50nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;D. de fideiuss. 46,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1: ,,obligatio ratione confusionisnbsp;nbsp;nbsp;nbsp;intereidit,

aut {quod est verius) solutionis potestate.^^

§ 8. Die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion.

Antwort ist auf historischem Gebiete zu suchen. In der alteren Theorie herrscbt, wie oben dargelegt, der formale Satz, daB einnbsp;Rechtsverhaltnis zu Grunde geben muB, wenn es in eine Lagenbsp;gerat, in der es nicht batte begründet werden können. In einenbsp;solche Lage wird die Bürgschaft durcb die Confusion der Haupt-schuld aus zwei Griinden gebracht. Einmal wird durch die Confusion die Hauptschuld, deren Existenz Voraussetzung für dienbsp;Begründung der Bürgschaft ist, ipso iure getilgt; hier beruht dernbsp;SchluB auf den Untergang der Bürgschaft auf dem Gedanken dernbsp;Accessorietat. Sodann führt der Thatbestand der Confusion zunbsp;der Folge, daB der Bürge derjenigen Person, in der die Confusionnbsp;sich vollzieht, für ihre eigene Vertragstreue einzustehen batte.nbsp;Dies aber ist rechtlich unzulaBig, nicht, wie gewöhnlich an-genonimen wird, aus Utihtatsrücksichten, sondern aus Gründen,nbsp;welche mit dem inneren Wesen der fides zusammenhangen. Mitnbsp;dieser ist es unvereinbar, daB demand aus der Verletzung dernbsp;Vertragstreue einen Vorteil ziehen könnte, auf Kosten desj enigen,nbsp;der für diese Vertragstreue einstand. Hierauf beruht die durch-greifende Geltung des Satzes, der auch da die Vernichtung dernbsp;Bürgschaft herbeiführt, wo eine lediglich den Utilitatsstandpunktnbsp;einnehmende Betrachtung vielleicht geneigt ware, die Bürgschaftnbsp;trotz der Confusion der Hauptschuld fortbestehen zu lassen. Mannbsp;denke an den Fall, daB der Bürge sich donandi animo verbürgtnbsp;batte. —

Haben nun die beiden hier zunachst erörterten Gesichtspunkte insofern eine gemeine Grundlage, als beide auf dem Satze beruhen:nbsp;„Fa, quae initio rede constiterunt, resolvuntur, cum in eum casumnbsp;reciderunt, a quo non potuissent incipere,^‘ so decken sie sich dochnbsp;in der praktischen Anwendung nicht völlig. In einer sehr groBennbsp;Anzahl hierher gehöriger Falie ist freilich der Untergang dernbsp;Bürgschaft sowohl aus dem Gesichtspunkte der Accessorietat, wienbsp;aus dem Satze „Nemo potest pro eodem. apmd eundem obligatusnbsp;esse“ herzuleiten. Es giebt aber auch Falie, in denen nur dernbsp;eine der beiden Gesichtspunkte zutrifft. So ist die Anwendbarkeit

Piiting, Natur der Correalobligationen S. 106, Friedmann, Con-fusio S. 52.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

des Princijjs „Nemo pro eodem apud eundem“ auf den Umkreis der Falie beschrankt, in denen die Confusion der durcli Biirg-sehaft gesiclierten Forderung durch Vereinigung der Rollen desnbsp;Glaubigers und Schuldners erfolgt. Setzen wir dagegen den nachnbsp;römischem Rechte mögliohen Fall,^® daB die Confusion der ge-sicherten Forderung durcli Zusamnientreffen der Eigenschaft desnbsp;Hauptschuldners und des Bilrgen erfolgt (was dann eintreten kann,nbsp;wenn die gesicherte Forderung eine Biirgschaft ist), so ist dernbsp;Satz „Nemo pro eodem apud eundem^^ unanwendbar und der Enter-gang der Biirgschaft kann allein auf den Gesichtspunkt der Ao-cessorietat gegründet werden. Einen solchen Fall behandelt dienbsp;1. 38 § 5 D. de solut 46, 3 (vgl, unten S. 123). Andererseits er-streckt sich auch die Wirkungskraft des Satzes „Nemo potest pronbsp;eodem apud eundem ohligatus esse“ liber das voin Gedanken dernbsp;Accessorietat beherrschte Gebiet hinaus. Enter Emstanden laBtnbsp;er nanilich die Biirgschaft als unzulassig erscheinen, trotzdein einenbsp;(naturale) Hauptschuld besteht. Ein Blirge kann nicht angenommennbsp;werden fiir die Naturalschuld des Gewalthabers dem Gewaltunter-worfenen gegenliber;

1. 56 § 1 D. de fideiuss. 46, 1: „Item si fllius a patre, vel serous a domino siipuletur, nec fideiussor acceptus tenetur,nbsp;quia non potest pro eodem et eidem esse ohligatus. ex diversenbsp;ergo patre a filio, vel domino a servo stipidato, fideiussor acceptus tenetur“

und zwar lediglich deshalb nicht, weil die Biirgschaft sofort dem Gewalthaber erworben werden und dadurch die verpontenbsp;Constellation herbeigeflihrt werden wiirde, daB der Blirge demnbsp;Hauptschuldner flir dessen eigene Vertragstreue verhaftet ware.nbsp;Der umgekehrte Fall; Verbiirgung flir die Naturalschuld des Ge-waltunterworfenen ist zulassig.

Wie verhalt sich nun hierzu der Gesichtspunkt, daB die Confusion als Zahlung wirke und die Biirgschaft aus diesem Grundenbsp;untergehe? Em dies zu verstehen, ist ein doppelter Emstand zunbsp;berlicksichtigen. Einmal versagte das erwahnte Formalprincip,nbsp;auf das die soeben erörterten Gesichtspunkte zurlickweisen, in

Wegen des heutigen Kechts vgl. dagegen oben S. 87 Ziff. 2.

§ 8. Die rechtsverniohtende Wirkung der Confusion.

einer Eeihe von Fallen den Dienst. Es sei liier nur daran er-innert, da6 beim erblosen Tode des Hauptscbuldners die Biirg-schaft fortbestelit, obgleicli sie unter diesen Umstaiiden nicbt biltte begriindet werden können. Es wiederbolt sich hier die Er-scheinung, welche wir bei der Entwicklung der absorbierendeiinbsp;Confusion constatiert batten: Der Gedanke, daB das Rechtsver-haltnis zu Grunde geheu mlisse, wenn es in eine Lage gerate, innbsp;der es nicht batte begriindet werden können, ist nicht überallnbsp;durchführbar, weil wichtige Interessen des Rechtslebens ihm viel-fach entgegenstehen. Hierdurch wird das Bestreben der rö-mischen Juristen erklarlich, an Stelle des durchlöcherten Formal-princips eine andere ünterlage für die Beurteilung unserer Fragenbsp;zu gewinnen. Sodann aber wirkt die Confusion thatsacblich innbsp;einer groBen Anzahl von Fallen der Zahlung gleich;®^ in diesennbsp;kann daher das Erlöschen der Bürgschaft auf die im Gefolge dernbsp;Confusion eingetretene Wirkung der Befriedigung zurückgeführtnbsp;werden. Bezeicbnend hierfür ist die von Papinian herrührendenbsp;1. 50 D. de fideiuss. 46, 1: „Debitori creditor pro partenbsp;her es extitit accepto coherede fideiussore: quod ad ipsius portionemnbsp;attinet, ohligatio ratione confusionis intei'cidit, aut (quod est verius)nbsp;solutionis potestate; sed pro parté coheredis obligatio salva estnbsp;non fideiussoria, sed hereditaria, quoniam maior tollit minorem,‘^nbsp;WO der materielle Gesichtspunkt der Befriedigung dem formalennbsp;der Confusion gegenüber init groBer Entschiedenheit in den Vorder-grund gerückt wird. Unter diesen Uinstanden erhebt sich dienbsp;Frage: ,Hat sich der Gesichtspunkt der Befriedigung auf Kostennbsp;der beiden anderen zu ausschlieBlicher Geltung durchgerungen ?‘nbsp;Die Consequenz ware, daB der Bürge infolge der Confusion dernbsp;Hauptschuld nur dann frei würde, wenn der Confusion im kon-kreten Falie die Wirkung materieller Befriedigung zukame, nichtnbsp;aber, wenn die Confusion, ohne materielle Befriedigung mit sichnbsp;zu führen, die Obligation lediglich in formalem Sinne zerstörte.

1. 1 § 14 D. dep. 16,3, vgl. dazu oben S. 12 Note 15; im classischeii Eechte gehort die Entscheidung hierher, daB der Bürge verhaftet bleibt,nbsp;trotzdem die Hauptschuld durch oapitis deminutio des Hauptsohuldners zunbsp;Grunde gegangen ist: 1. 5 pr. D. qui satisd. cog. 2, 8.

Das Nahere übev diesen Punkt s. im § 10.

II. Teil. Die Confusion im Einzeluen.

Diese Frage ist entschieden zu Terneinen. Beweis dafiir: Die Quellen erkennen zu einer Zeit, wo ihnen das Operieren mitnbsp;dem Gesichtspunkte der Zahlung schon ganz gelaufig ist, dennbsp;Untergang der Biirgschaft wegen Confusion der Hauptschuld innbsp;einem Falie an, in dem dieser Confusion die Wirkung der Zahlungnbsp;abgesprochen wird. Dieser Fall ist in 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1nbsp;enthalten. Der Fiscus ist Rechtsnachfolger sowohl des einennbsp;von zwei Correalschuldnern, als des Glaubigers geworden. Dernbsp;von ibm belangte Biirge, welcher fiir beide Correalschuldner ein-getreten war, beruft sich auf die eingetretene Confusion. Dernbsp;Jurist verkennt nicht, dab der Beklagte beider Bürgschaftennbsp;ledig geworden ware, wenn die in der Person des einen correusnbsp;eingetretene Confusion der Zahlung gleich wirke. Er weist abernbsp;diese Idee zuriick und folgert daraus, daB der Beklagte fiir dienbsp;nicht confundierte correale Beziehung als Biirge weiter hafte.nbsp;Aber — und dies ist es, was uns bier speciell interessiert, —nbsp;er spricht • zugleich aus, daB der Beklagte von der Biirgschaft fiirnbsp;denj enigen correus, welchem der Fiscus succedirt sei, frei gewordennbsp;sei. „Et puto, aditione hereditatis confusione ohligationis eximi personam: sed et accessiones ex eius persona liberari propter illamnbsp;rationem, quia non possunt pro eodem apud eundem obligati esse,nbsp;ut quemadmodum incipere alias non possunt, ita nec remaneant.“nbsp;Mit anderen Worten: Wo der materielle Gesichtspunkt der Zahlungnbsp;unanwendbar ist, wird zur Rechtfertigung des Erlöschens dernbsp;Biirgschaft infolge Confusion der Hauptschuld nach wie vor aufnbsp;den formalen Gesichtspunkt zuriickgegriffen. Es ergiebt sich hier-aus das praktisch wichtige Resultat, daB die Verwendung des Ge-sichtspunkts der Zahlung keineswegs die Bedeutung hat, dennbsp;Untergang der Biirgschaft infolge Confusion der Hauptschuld aufnbsp;die Falie einzuschranken, in denen der Confusion wirklichnbsp;Befriedigungswirkung zukommt. Vielmehr zieht schon die formalenbsp;Zerstörung der Hauptschuld, wie sie stets Folge der Confusionnbsp;ist, den Untergang der Biirgschaft nach sich.

Von dem gleichfalls hierher gehörigen, in der 1. 38 § 5 D. de solut. enthaltenen Falie kann abgesehen werden, weil er (s. oben S. 86, 87) im

heutigen Rechte nicht mehr praktisch ist.

Im Gegensatze zu der hier vertretenen Meinung beruht Gibtanner»

§ 8. Die rechtsverniehteiide Wii'kung der Confusion.

Weit widerstandsfahiger gegen den infolge der Confusion der gesicherten Forderung drohenden Untergang erweist sich dasnbsp;Pfandrecht. In der Theorie ist dies Ton jeher richtig erkanntnbsp;worden.®* Diese gröBere Widerstandsfahigkeit zeigt sich darin,nbsp;da6 das Pfandrecht bei Confusion der Hauptschuld nicht schlecht-hin untergeht, sondern nur dann, wenn die Confusion die Wirkungnbsp;der Befriedigung in ihrem Gefolge hat. Der Beweis hierfiir er-giebt sich aus 1. 38 § 5 D. de soiut. 46, 3 verblinden mit 1. 61/59nbsp;pr. D. ad S. C. Treb. 36, 1.

In 1. 38 § 5 D. de soiut. 46, 3 tritt infolge Vereinigung von Bilrgschaft und Hauptschuld in einer Person Confusion ein.nbsp;Geht deshalb das fiir die Bilrgschaft bestellte. Pfandrecht unter?nbsp;Der Jurist verneint dies, obgleich er in dem scheinbar ganznbsp;gleichartigen Falie, daB fiir den Biirgen ein Afterbiirge eingetretennbsp;ist, Letzteren frei werden laBt. Woher kommt diese Difierenz?nbsp;Ein Grund ist nicht angegeben, er laBt sich aber leicht aus dernbsp;Vergleichung der 1. 61/59 D. ad S. C. Treb. erkennen.®® In

Darstellung (Bilrgschaft S. 501 f., 510) auf der Idee; Da der Untergang der Bilrgschaft sich auf die der Confusion immanente Wirkung der Zahlungnbsp;zurilckfiihren lasse, so falie jede Notigung fort, ihn als Konsequenz desnbsp;acoessorischen Verhaltnisses der Bilrgschaft zu betrachten. Dies ist, wienbsp;dargelegt, mit der Entscheidung der 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1 unver-einbar. Die moderne Literatur begnügt sich meist damit, zu constatieren,nbsp;dafi die Bilrgschaft infolge Confusion der Hauptschuld untergehe, ohne sichnbsp;auf eine niihere Priifung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte einzu-lassen. Vgl. etwa noch Friedmann, Wirkungen der confusio S. 50.

Vgl. z. B. Cuiacius ad 1. 33 D. soiut. mat. 24, 3 (Ad Afrioanum tractatus VII Tom. I Pol. 1222: Confusio iolUt omnem obligationem ferso-nalem, non rei tanium, sed etiam fideiussoris et mandatoris, alioquin fide-iussor eidem pro eodem ipse esset ohligatus, quod est ahsurdum; realem nonnbsp;tollit, qualis est pignoris obligatio, 1. debitor (61/59) ad Trebell.“ rel.

„Qui pro ie apud Titium fideiusserat, pignus in suam obligatmtem dedit: post idem heredem ie instituit. quamvis ex fideiussoria causa nonnbsp;tenearis, nihilominus tarnen pignus obligatum manebit. at si idem aliumnbsp;fideiussorem dederii atque ita heredem te instituerit, rectius existimari ait,nbsp;sublala obligatione eius, pro quo fideiussum sit, eiim quoque, qui fideiusserit,nbsp;liberari}''

1. 61/59 D. ad S. C. Treb. 36,1. Paulus libro IV. quaest: „Debitor sub pignore creditorem heredem instituit eumque rogavit restituere hereditatemnbsp;filiae suae, id est testatoris; cum nollet adire ut suspectam, eoactus iussu

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

diesem Fragmente handelt es sich freilich nicht um eine Blirg-schafts-, sondern um eine Obligationsconfusion. Aher hinsichtlich der formal juristischen Folge — Zerstörung des Hechts seinernbsp;juristischen Erscheinung nach — hesteht zwischen beiden Con-fusionsarten kein TJnterschied. Der in 1. 61/59 D. ad S. C. Treb.nbsp;hehandelte Fall ist folgender: Ein durch Pfand gesicherter Glau-biger ist von seinem Schuldner zum Erben eingesetzt und mitnbsp;dem FideicommiB belegt worden, die Erbschaft an die Tochternbsp;des Erblassers herauszugeben. Da dem Olaubiger die Erbschaftnbsp;der Überschuldung verdachtig ist, so tritt er sie nicht aus freiennbsp;Stücken an, sondern laBt sich auf Grund des S. C. Pegasianumnbsp;zum Antritte zwingen. Nach erfolgter Restitution der Erbschaftnbsp;wird die Frage praktisch, oh die durch den Erbantritt erfolgtenbsp;Confusion der gesicherten Forderung den Untergang des Pfand-rechts nach sich gezogen hat. Dies wird yerneint. Selbst weuunbsp;der Fiduoiar die Sache nicht mehr besitzt, sie etwa anlaBlich dernbsp;Restitution der Erbschaft an die Fideicommissarin herausgegebennbsp;hat, soil er sie dieser mit der a. Serviana wieder abnehmen können:nbsp;„Ferum est enim, non esse solutam pecuniam“. Hier ist der Grund,nbsp;welcher das Pfandrecht trotz der Confusion der Forderung auf-recht erhalt, vollkommen klar ausgesprochen. Trotzdem es sichernbsp;ist, dafi die Forderung ihrer juristischen Erscheinung nach ver-nichtet ist (daher der Fiduciar trotz erfolgter Restitution keiuenbsp;Klage aus der ursprünglichen Forderung gegen die Fideicommissarin hat, arg. 1. 60/58 D. h. t.), hat die Confusion der Forderungnbsp;praetoris adit et restituit: ctim emptorem pignoris non inveniret, desiderabatnbsp;permitti sibi iure dominii id possidere. respondi: aditione quideni heredi-tatia confusa obligatio est: videamus autem, ne et pignus liberatum sit sub-lata naturali obligatione. atquin sive possidet creditor actor idemque heresnbsp;rem, sive non possidet, videamus de effectu rei. et si possidet, nulla actionenbsp;a fideiooinniissario eonveniri potest, neque pigneratieia, quoniam hereditarianbsp;est aetio, neque fideieommissum, quasi minus restituerit, reete petetur: quodnbsp;eveniret, si nullum pignus intercessiaset: possidet enim earn rem quasi creditor. sed et si fideicommissarius rem teneat, et hic Servicma aetio tenebit:nbsp;verum est enim non esse solutam pecuniam, quemadmodum dieimus, oumnbsp;amiasa est aetio propter exceplionem. igiüir non tantum retentie, sed etiamnbsp;petitie pignoris nomine oompetit et solutum non repetetur. remanet ergonbsp;propter pignus naturalis obligatio.“

§ 8. Die rechtavemichfende Wirkung der Confusion.

den Untergang des Pfandrechts nicht zur Folge gehabt. Sie könnte diese Wirkung nur dann gehabt haben, wenn ihr im konkretennbsp;Falie die Wirkung der Befriedigung innewohnte. Weshalb abernbsp;kommt der Confusion im vorliegenden Falie diese Wirkung nichtnbsp;zu? Diese Frage kann nach ihrem inn eren Zusammhange erst imnbsp;§ 10 erörtert werden, hier mogen folgende Bemerkungen genügen.nbsp;Die Confusion an sich hindert den Glaubiger nicht, sich wegennbsp;der confundierten Forderung aus den Mitteln des Nachlasses zunbsp;decken. Dies tritt namentlich bei der solventen Erbschaft her-vor, indem der erbende Glaubiger bei der Berechnung des Nach-laBbestandes seine Forderung als Erbschaftsaktivum einstellt, undnbsp;dadurch den für Vermachtnisse zur Verfügung stekenden Betragnbsp;um ebensoviel schmalert, als ob der Erblasser ihm die Schuldnbsp;unmittelbar vor seinem Tode bezahlt hatte. Bei Überschuldungnbsp;der Erbschaft wird dieses Ergebnis nun freilich regelmaBig mo-dificirt. Denn wegen seiner über den Bestand des Nachlassesnbsp;hinausgehenden Haftung hat der erbende Glaubiger bei Con-currenz mit den Erbschaftsglaubigern das Nachsehen, weil er dennbsp;ganzen Aktivbestand der Erbschaft und oft mehr, zur Befriedigungnbsp;der anderen Glaubiger verwenden muB, so daB ihm die auch hiernbsp;theoretisch vorhandene Befugnis,®^ sich wegen seiner confundiertennbsp;Forderung aus den Mitteln des Nachlasses zu befriedigen, nichtsnbsp;nützt. Dies andert sich aber, wo der Satz von der unbeschranktennbsp;Erbenhaftung auBer Wirksamkeit tritt [beneficium inventarü), odernbsp;WO der Erbe — wie in unserem Falie — befugt ist, die un-beschrankte Haftung auf andere abzuwalzen. Hier tritt die durchnbsp;den Satz von der unbeschrankten Erbenhaftung praktisch illu-sorisch gemachte Befugnis vollwirksam wieder hervor; ein solchernbsp;Glaubiger kann sich also wegen seiner Forderung auch aus demnbsp;überschuldeten Nachlasse decken und damit ein der Zahlung in-sofern ahnliches Kesultat herbeiführen, als er dieselbe materiellenbsp;Befriedigung gewinnt, die er infolge wahrer Zahlung haben würde.nbsp;Solche Deckung hat der Fiduciar in unserem Falie versaumt. Ernbsp;hat die Erbschaft restituiert, ohne sich vorher wegen seiner Forderung befriedigt zu haben. Die Forderung ist daher zwar nach

Arg. 1. 33 D. solut. matr. 24, 3, vgl. unten § 10.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

wie vor formell zerstört, aber nicht materiell befriedigt. Unter diesen Umstanden gewahrt die Pormel der a. Serviana (vv. „nequenbsp;solutum, neque eo nomine satisfactum esse‘\ cf. Lenel, Edict, per-petum § 267 S. 397) die Handhabe, das Pfandrecht trotz desnbsp;formalen Untergangs der gesicherten Forderung als fortbestehendnbsp;anzusehen. In diesen Erwagungen ist der materielle Grund furnbsp;die Fortexistenz des Pfandrechts trotz Confusion der gesichertennbsp;Forderung besohlossen. Der Theoretiker aber hat in den Wortennbsp;„remanet ergo propter pignus naturalis obligatio^' ein SchluBresuménbsp;angefügt, wegen dessen sich ein recht unfruchtbarer Streit erhobennbsp;hat. Man ist darüber uneinig, ob die Confusion hier ausnahins-weise eine Naturalobligation zurücklaBt, auf die dann der Fort-bestand des Pfandrechts gegründet werden kann, oder oh dienbsp;Forderung auch hier durch die Confusion ganz und gar ver-nichtet ist und die Anuahme einer Naturalobligation zu dem ein-zigen Zwecke erfolgt, die Fortexistenz des Pfandrechts zu ver-mitteln. Beide Meinungen gehen keine Auskunft über dienbsp;Hauptfrage, in welchem Sinne der Jurist von einer naturalis oh-ligatio spricht; und doch kann erst die Einsicht hierein das Ver-standnis für das Bedingungsverhaltnis erschlieBen, in dem dienbsp;naturalis ohligatio zur Fortexistenz des Pfandrechts steht.

Wir hnden im römischen Rechte eine Gruppe von Natural-obligationen, welche hinsichtlich der sehr geringen Intensitat ihrer Wirkungen unserem Falie sehr nahe stehen. Es sind die Natural-obligationen, welche zwischen Gewalthaber und Gewaltunter-worfenen (oder Personen, die sich in der Gewalt desselben Dritteunbsp;befinden), bestehen. Ahnlich wie in unserem Falie erschöpft sichnbsp;ihre rechtliche Bedeutung darin, Unterlage für ein Pfandrechtnbsp;sein zu können (für eine Bürgschaft können sie es nur mit der

Die erstere Meinuiig vertreten namentlich v. Savigny, System V § 250 S. 391 f., Obligationenrecht I § 11 S. 79, Girtannek, Bürgschaftnbsp;S. 506 f., Dernburo, Pfandrecht II S. 592 und neuestens Puntschart, Dienbsp;moderne Theorie des Privatrechts S. 236 f. verbunden mit S. 234. Anhangernbsp;der zweiten Ansicht sind Schwanert, Nat.-Obl. S. 406, Windscheid, Pand. Inbsp;§ 225 Ziff. 2 § 249 Note 4, Brinz, Pand. II § 348 Note 11 (der aber ebendanbsp;§ 220 B. der ersten Meinung zuzuneigen scheint), Friedmann, Wirkungennbsp;der confusie S. 59.

§ 8. Die reohtsveniichtende Wirkuug der Confusion.

aus 1. .56 § 1 D. de fideiuss. 46, 1 ersichtliclien Beschrankuiig) und Anlal3 zu internen Transaktionen zwischen zwei demselbennbsp;Subjekte zustandigen Vermögensmassen zu geben. Nur handeltnbsp;es sich hier nicht um Erhschaft und Eigengut des Erben, sondernnbsp;um peculium und sonstiges Vermogen des Gewalthabers: Dienbsp;naturale Forderuug des Gewalthabers mindert das peculium umnbsp;ihren Betrag, die naturale Schuld vermehrt es um denselben.®®nbsp;Insofern nun, als auch die Confusion, wie oben dargelegt, keines-wegs den auf dem Wege der Abrechnung herbeizufiihrenden, dernbsp;confundierten Obligation gemafien Ausgleich zwischen Erbschaftnbsp;und Eigengut ausschlieBt, laBt sie ein vermögensrechtliches Etwasnbsp;zuriick, durchaus demjenigen gleich, welches die soeben ins Augenbsp;gefaBte Gruppe von Naturalohligationen constituiert. Wenn trotz-dem die römische Jurisprudenz bei der Confusion das Zuriick-bleiben einer Naturalobligation nicht annimmt, so hat dies seinennbsp;besonderen Grund darin, daB bei der Confusion nicht nur einenbsp;juristische Personeneinheit der Obligationssubjekte herbeigefuhrtnbsp;wird (diese liegt auch bei den Naturalohligationen vor, welchenbsp;zwischen Gewaltverbundenen bestehen^'’), sondern auch die natür-liche Personenmehrheit aufgehoben wird, was bei den Natural-obligationen unter Gewaltverbundenen nicht der Fall ist. Nichtnbsp;der Mangel an vermögensrechtlichem Stoffe, aus dem die Natural-obligation gebildet werden könnte, ist es also, was die Annahmenbsp;des Zuruckbleibens einer Naturalobligation bei der Confusion aus-schlieBt; sondern die nach römischen Begriffen absolute Undenk-barkeit, eine Obligation irgend welcher Art anzunehmen, wennnbsp;nicht wenigstens eine natiirliche Verschiedenheit ihrer Trager vor-liegt. Wird durch irgend eine Constellation von Umstaudennbsp;dieses zwingende Hindernis gehoben, so steht der Annahme einernbsp;Naturalobligation principiell nichts entgegen. Solche besonderenbsp;Gestaltung des Falies liegt nun bier vor. Da der Fiduciar dienbsp;Erbschaft, ohne sich vorher wegen seiner confundierten Forderung

1. 9 § 2 D. de pecul. 15, 1: „Peculium autem dedueto quod domino debetur, computandum est, quia praevenisse dominus et cum servo suo egissenbsp;ereditur.‘- 1. 17 D. eod., 1. 38 § 2 D. de cond. ind. 12, 6, vgl. Beinz, Pand.nbsp;II § 221 Note 3.

Vgl. Bmnz, Pand. II § 220 Note 8 S. 45.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

gedeckt zu haben, restituiert bat, so wendet sicb die vermögens-recbtlicbe Spannung, welcbe in dem oben dargelegten Sinne aucb der confnndierten Obligation nocb innewobnt, gegen die Fidei-commissarin. Freilicb lebt die urspriinglicbe Forderung nacbnbsp;romiscber Anscbauung nicbt wieder auf, ist keine Klage ausnbsp;dieser naöglich. Wohl aber könnte die Fideicommissarin mit einernbsp;condictio in Ansprucb genommen werden, die sicb darauf stiitzte, daBnbsp;derFiduciar, indemer, obne sicb wegen seiner Forderung zudecken,nbsp;restituierte, mehr geleistet babe, als er nacb FideicommiBrecbtnbsp;scbuldete.^i Wirkt so das oben cbarakterisierte verniögensrecbt-licbe Eesiduum der confnndierten Obligation mit zur Begriindungnbsp;der condictio, so rubt diese docb formed auf einem neuen Grundenbsp;und ist desbalb untauglicb, dem Pfandrecbte als Unterlage zunbsp;dienen. Daber greift der Jurist auf die alte, freibcb ibrer juris-tiscben Erscbeinung nacb durcb die Confusion zerstörte Obligationnbsp;zuriick; kann er doch jetzt aus der, trotz der Confusion zurbck-gebliebenen vermögensrechtlichen Beziehung eine zur Unterlagenbsp;des Pfandrechts taugliche Naturalobligation um deswiUen gewinnen,nbsp;weil infolge der Restitution der Erbschaft an die Fideicommissarinnbsp;wieder ein zweites Subjekt als unumganglich notwendige Tragerinnbsp;der Naturalobligation gewonnen worden ist. Hieraus wird klar,nbsp;in welcbem Sinne das „remanet ergo propter pignus naturalis obli-gatio'-\ gemeint ist. Lediglich des Pfandrechts wegen greift dernbsp;Jurist auf die Obligation zuriick; lage kein Pfandrecht vor, sonbsp;waren zwar die von der Confusion nicht alterierten vermogens-

DaB dem so ist, ergiebt sicb einmal aus der Analogie der 1. 45 D. de cond. ind. 12, 6: „Si is, qui hereditatem vendidit et emtori tradidit, idnbsp;quod sibi mortuus dehuerat, non retinuit, repetere poterit, quia plus debitonbsp;solutum per condictionem reete reoipitur'‘\ sodann aus der 1. 82/80 D. adnbsp;S. C. Treb. 36, 1. Derm in ihr wird den Erben der Fiduciare, welcbe dienbsp;Erbscbaft obne Abzug des ibnen vom Erblasser Gesobuldeten restituiertnbsp;baben, die condictio wegen des zuviel Gezablten nur desbalb abgesprocben,nbsp;weil die Fiduciare auf das ibnen angefallene fideicommsisum eius quodnbsp;supererit bin übermaBig viel von der Erbscbaft verbraucbt batten (vgl. bierzunbsp;oben S. 33). Aus dieser Begriindung gebt klar bervor, daB ibnen die condictio gewabrt worden ware, wenn ibr Verbraucb sicb in maBigen Grenzennbsp;gehalten batte, mit andern Worten, wenn sie nicbt durcb ibr Verballen dienbsp;condictio verscberzt batten.

8. Die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion.

rechtlichen Beziehungen der confundierten Obligation nicht minder vorhanden, aber es lage kein Bediirfnis vor, sie auf dem Bodennbsp;der urspriinglichen Obligation aufzusuchen, weil diese fur sichnbsp;allein der rechtlichen Eeaktionskraft entbehrt und der Fiduciarnbsp;in der condiciio (die ihren vermögensrechtlichen Stoff eben jenennbsp;von der Confusion nicht versehrten Beziehungen entnimmt), einnbsp;vollwirksames Mittel hat, von der Fideicommissarin Befriedigungnbsp;zu erlangen, soweit es auf Grand eines bloB persönlichen An-spruchs im konkreten Falie möglich ist.

Soviel iiber die allgemeinen Gesichtspunkte, welche fur die Fortdauer des Pfandrechts trotz Confusion der gesicherten Forde-rung maBgebend sind. Hiernach lassen sich einzelne streitigenbsp;Fragen leicht entscheiden, wenn man nur festhalt, daB es iiberallnbsp;darauf ankommt, ob die Confusion im konkreten Falie der Zahlungnbsp;gleich gewirkt hat. Beispielsweise ist Fortdauer des Pfandrechts nichtnbsp;nur anzunehmen, wenn der Fiduciar gezwungen angetreten hat, son-dern auch, wenn er die Erbschaft aus freien Stücken nahm, sofern ernbsp;sie nur restituiert hat, ohne sich wegen seiner Forderung befriedigt zunbsp;haben,'*’^ Es sind hier dieselben Erwagungen wie oben maBgebend;nbsp;der Fall liegt nur insofern anders, als hier die Möglichkeit besteht,nbsp;daB die Fideicommissarin die Erbschaft ausschlagt, was sie nichtnbsp;mehr kann, wenn sie den Fiduciar zum Antritte gezwungen hat.

1st aber der Erbe nicht mit einem Erbschaftsvermachtnisse belastet, die confusio also delinitiv, so erlischt das für die con-fundierte Forderung bestellte Pfandrecht regelmaBig auch dann,nbsp;wenn das Pfand nicht vom Schuldner selbst, sondern von einemnbsp;Dritten bestellt war, oder wenn noch nachstehende Pfandrechtenbsp;vorhanden sind.^® Denn der Eegel nach wirkt hier die Confusionnbsp;der Zahlung gleich. Nur wo dies ausnahmsweise nicht der Fallnbsp;ist (das Nahere liber diesen Punkt s. in § 10) bleibt das Pfandrecht, anders als die Biirgschaft erhalten.

Zum SchluB sei bemerkt, daB in den beiden vorstehends er-örterten Fragmenten (1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3 und 1. 61/59 D. ad

A. M. Dernbueq, Pfandrecht II S. 569.

Die Prage ist verschieden beantwortet worden, vgl. Windscheid, Pand. I § 249 Note 8 und die dort Angeführten, Friedmann, Wirkungen dernbsp;confusio S. 51 Note 25.

Kretschmar , Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;^

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

S. C. Treb. 36, 1) das Pfandrecbt nach modernem gemeinem Recht schon deshalb nicht untergeht, weil die ihm zur TJnterlage dienende Forderung in den betreffenden Fallen nicht mehr confun-diert wird.‘‘^

§

b) Wirkung der Confusion auf das Recht als Vermögensbestandteil.

Wir kommen nunmehr zu einem Punkte, der fiir die Confusions-wirkung ganz besonders charakteristisch ist. Wahrend die Confusion hinsichtlich ihrer formal rechtsvernichtenden Kraft den andern ipso iure wirksamen Rechtsaufhebungsgriinden gleichsteht^nbsp;zeigt sie in materieller Hinsicht vielfach ein abweichendes Ver-halten; es ist, als bliebe in diesen Fallen ein nicht aufgehendernbsp;Rest zuriick, juristisch schwer faBbar, aber die Billigkeit dazunbsp;antreibend, dem Inhalte des confundierten Rechts in gewissernbsp;Hinsicht noch einen EinfluB auf die Gestaltung des Rechtszu-standes zu gewahren. Oben im § 1 ist naher dargelegt worden,nbsp;wie weit die römische Jurisprudenz durch Verwertung desAquitats-gesichtspunkts dieser Besonderheit der Confusionswirkung Rechnungnbsp;zu tragen suchte.^ Der letzte Grund aber fiir die bier in Betracht kommenden Erscheinungen muB in dem Wesen der Confusionswirkung selbst gesucht werden. Indem nunmehr zur Unter-suchung dieses Punktes geschritten wird, ist es unerlaBlich, zu-vörderst das Objekt der Confusion, das subjektive Recht, einernbsp;kurzen Betrachtung zu unterziehen. In dem lebhaften Streite,nbsp;welcher iiber das Wesen des subjektiven Rechts herrscht,® ist einnbsp;Umstand nicht hinreichend beachtet worden, welcher fiir unserenbsp;Frage von hoher Bedeutung ist. Er betrifft eine Eigentiimlichkeitnbsp;der Begriffsbildung, welche an unserem Rechtsbegriff wirksam ge-

“ Vgi. §§ 5, n.

' Daher die Vergleichung mit der Zahlung (1. 21 § 1 D. de lib. leg. 34, 3, 1. 50 D. de fideiuss. 46, 1 und offer) sowie mit der acceptilaUo (1. 75,107 D.nbsp;de solut. 46, 3.)

® Vgl. auch V. Saviony, System V S. 392.

® Vgl. WiNDSCHEiD, Pand. § 37, Jherinq, Geist III § 60, 61, Regels-BERGEB, Pand. I § 14 S. 74 f., Deenburg, Pand. I § 39 Ziff. 1, Brinz, Pand. I § 64.

§ 9. Wirkung der Confusion auf das Recht als Vermögensbestandteil. 131

wesen ist. Die Bildung des Begriffs des subjektiven Eechts hat an zwei verschiedenen Punkten angesetzt. Der eine liegt durch-aus fiuf juristiscli formalem Grebiete. Das Eecbt wird als einenbsp;von der Eecbtsordnung verliehene Macht erkannt, die zn einemnbsp;Subjekte in Beziebung gebracht, diesem hingegeben wird; dienbsp;Natur dieser Macht, die Bedingungen ihres Entstehens nnd ihresnbsp;Wirksamwerdens werden festzustellen gesucht. Hierum gruppierennbsp;sich aUe diej enigen Beziehnngen, welche das Eecht als ein vonnbsp;anderen verschiedenes Individnum mit eigentümlichen rechtlichennbsp;Funktionen erscheinen lassen: Fahigkeit, in bestimmter Art aufnbsp;Verletzungen zu reagieren, Übertragbarkeit, die Macht, accessorischenbsp;Eechte in seinen Dienst zu ziehen nnd Anderes mehr.

Dieser primare Stoff für die Begriffsbildung bleibt aber nicht der einzige. Jemehr der Begriff des Vermogens als ein Complexes von Eechten zu selbstandiger rechtlicher Bedeutung ge-langt, um so mehr erscheint das Eecht daneben unter einemnbsp;anderen Gesichtspunkte. Das Vermogen ist ein Komplex vonnbsp;Eechten aber angesehen unter dem Gesichtspunkte des Wertes.nbsp;Bei der Zusammenfassung der einer Person zustandigen Eechtenbsp;unter dem Begriffe des Vermogens wird von der juristischennbsp;Struktur des Einzelrechts, also von demj enigen, was seine recht-liche Individualitat ausmacht, abstrahiert. In Betracht kommtnbsp;nur das allen Vermogensrechten Gemeinsame: Der rechtlichenbsp;GenuBgehalt, die güterbeherrschende Kraft. Hierdurch ist einnbsp;Gegensatz in der Auffassung des Eechts gegeben, der darauf be-ruht, daB je nach der Verbindung, in der der Eechtsbegriff erscheint, verschiedene Elemente in ihn eingehen, einmal mehr dienbsp;individualisierende, rechtliche Struktur, das andere Mal mehr dernbsp;gleichmachende Inhalt ins Auge gefaBt wird.

Die praktische Konsequenz dieser Verschiedenheit der An-schauungsweise ist, daB das Eecht seiner juristischen Erscheinung nach vernichtet werden kann, wahrend es als Vermögensbestandteilnbsp;fortbesteht. Dieser Gegensatz ist zugleich für die Bestimmungnbsp;der Confusionswirkung wesentlich. Die Confusion zerstört dienbsp;juristische Erscheinungsform des Eechts, aber sie alteriert nichtnbsp;seine vermögensrechtliche Zugehörigkeit. Daher ist das confun-dierte Eecht nicht mehr der Übertragung o der der Verletzung

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

fahig, treten alle die im yorgehenden § entwickelten Folgen seiner Vernichtung in juristisch formaler Hinsicht ein: aber trotzdemnbsp;erscheint es noch als Bestandteil (aktiver oder passiver) des Vermogens, zu dem es vor der Confusion gehorte. Die eminentenbsp;praktische Bedeutung dieser Thatsaohe hesteht darin, daB tiberallnbsp;da, wo das Vermogen als solches als MaBstab fiir Berecbtigungnbsp;und Verptiichtung, oder als Objekt eines Rechtsgeschafts in Betracht kommt, das confundierte Eecht nach seinem vermögens-rechtlichem Inhalte mit in Rechnung gezogen wird. Die hieraufnbsp;beruhenden Erscheinungen sind im folgenden einzeln ins Augenbsp;zu fassen.

I. Berechnung der falcidischen Quart im Falie der Confusion.

Hierüber laBt sich Paulus in der 1. 1 § 18 D. ad leg. Falc. 35, 2 folgendermaBen vernehmen;

„Si debitor creditori heres existat, quamvis confusions liberetur, tarnen locupletiorem hereditatem percipere videtur, ut computetur einbsp;quod, debet, quamvis aditione confusum sit“

Der vorstehend erörterte Gegensatz ist hier scharf hervor-gehoben; Obgleich der den Glaubiger beerbende Schuldner durch Confusion frei wird, muB er dennoch bei der Berechnung desnbsp;Erbschaftsbestandes seine confundierte Schuld als Erbschafts-aktivum einstellen und andererseits den vermogensrechtlichennbsp;Vorteil, den er infolge der Befreiung yon seiner Schuld genieBt,nbsp;sich in die Quart einrechnen {locupletiorem hereditatem perciperenbsp;videtur). Infolge dieser Rechnungsoperation stellt sich der fiirnbsp;Vermachtnisse zur Verfiigung stehende Betrag auf dieselbe Höhe,nbsp;als hatte der Erbe seine Schuld im Augenblicke des Todes desnbsp;Erblassers (dem fiir die Berechnung der Falcidia maBgebendennbsp;Zeitpunkte) an den Erblasser gezahlt.^ Umgekehrt zieht, wennnbsp;der Gliiubiger den Schuldner beerbt, der Erbe den Betrag seiner

^ Es sei beispielsweise der Reinbestand der Erbschaft aulier der con-fundierten Forderung 200, diese selbst 40, so ist die Quart (200 plus 40): 4, also gleich 60. In diese Quart hat sich der Erbe zunachst 40 auf seinenbsp;Befreiung von der confundierten Schuld einzurechnen; wegen des Restesnbsp;von 20 deckt er sich nach den sonst fiir die Berechnung desjenigen, wasnbsp;der Erbe „in die Quart hat“ maBgebenden Grundsatzen. Ungenau ist dienbsp;Berechnung Friedmanns, Wirkungen der confusio S. 41, welcher kurzweg

§ 9. Wirkung der Confusion auf das Recht als Vermögensbestandteil. 133

Forderung vorweg ab, erscheint also dieser bei der Berechnung der Falcidia als ErbschaftspassÏTum. ®

Die Modabtaten der Berechnung der Quart gestalten sich im allgemeinen gleich dem Normalfalle, daB keine Confusion vorliegt,nbsp;sondern es sich um den Ansatz von Forderungen oder Schulden desnbsp;Erblassers gegen dritte Personen handelt. So müssen insbesonderenbsp;die bedingten Forderungen zwischen Erblasser und Erben principiellnbsp;ebenso behandelt werden, als handelte es sich um Forderungennbsp;oder Schulden des Erblassers Dritten gegeniiber; sie sind dahernbsp;entweder nach ihrem Verkaufswerte zur Zeit des Todes des Erblassers, oder — vorbehaltlich spateren Ausgleichs und unter Cau-tionsbestellung für diesen Fall —¦ zunachst entweder voll odernbsp;gar nicht einzustellen. ® Für den Betrag, mit dem die confun-dierte a. de peculio in Ansatz kommt, ist regelmaBig der Bestandnbsp;des Peculiums zur Zeit des Todes des Erblassers maBgebend.nbsp;Diese Ansicht drang gegenüber einer alteren, welche den Bestandnbsp;des Peculiums zur Zeit des.Erbantritts entscheiden lassen wollte,*'nbsp;durch. ® Nur wenn die a. de peculio dem Erblasser gegen den

den für Vermachtnisse frei bleibenden Teil der Erbsohaft auf der aus dem Reinbestand der Erbschaft und der confundierten Forderung gebildetennbsp;Summe berechnet. Der für Vermachtnisse zur Verfügung stehende Betragnbsp;ist mit diesem rechnungmaBigen nicht immer identisch, weil für die Berechnung desjenigen, was der Erbe auf seine Quart anzurechnen hat, nichtnbsp;durchgangig dieselben Satze geiten, als für die Berechnung des Betragesnbsp;des Quart, vgl. hierzu namentlich Brinz, Pand. III § 417nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;S.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;343, 344.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Einzel-

falle in den Quellen: 1. 1 nbsp;nbsp;nbsp;§ 18, 1. 56 pr. §§ 1, 2, 1. 83,nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;95 pr. D.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ad leg.

Falc. 35, 2, 1. 80 (78) § 9 nbsp;nbsp;nbsp;i. f. D. ad S. C. Treb. 36, 1.

® Vgl. 1. 15 § 3 D. nbsp;nbsp;nbsp;ad leg. Falc. 35, 2: „in aerenbsp;nbsp;nbsp;nbsp;alieno bonis dedu-

cendum respondi“, 1. 54 D. eod., 1. 104 § 7 D. de leg. I (30), 1. 6, 8, 14 C. ad leg. Falc. 6, 50. Dem Fiduoiarerben steht sogar die Befugnis zu, um zunbsp;solcher Befriedigung zu gelangen, die Herausgabe der Erbschaft zu ver-schieben: 1. 46 D. ad S. C. Treb. 36, 1: „potest tarnen evenire, ut restitu-tionem distulerit heres, veluti si pecuniam ei debuerit defunotus, quam reti-nere maluit, quam petered

® Arg. 1. 73 § 1 D. ad leg. Falc. 35, 2, jet. 1. 56 § 1 D. eod.

’ 1. 83 D. ad leg. Falc. 35, 2, Julian, lib. XII dig.: „Si creditor filii tui heredem te institusrit et legis Faloidiae rationem ponas, peeulii quantitas,nbsp;quod aditae hereditatis tempore fuisset, in quadrantem tibi imputabiturJ^

® 1. 50 § 1 D. de pecul. 15, 1. Papinian. lib. IX. quaest.: „Si creditor

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Erben zustand und das Peculium sicb in der Zeit zwischen dem Tode und dem Antritte der Erbschaft vermehrt batte, wird dernbsp;Betrag des Peculiums zur Zeit des Antritts in Rechnung gezogennbsp;{also zum Vorteil der Vermachtnisnebmer, wie ibnen aucb dasnbsp;•spatere Solventwerden eines zablungsunfabigen Erbscbaftsscbuld-ners zu Gute kommt.)®

Indessen treten docb bei der Berecbnung der confundierten Forderungen einige beacbtenswerte Besonderbeiten auf.

Die erste betrifft die Bebandlung derNaturalscbulden. Scbuldet ein Dritter der Erbscbaft naturaliter, so wird bei der Aufstellungnbsp;der Falcidiscben Recbnung dieser Posten gleicb den bedingtennbsp;Obligationen als bloB eventuelle Vermögenspost behandelt; obnbsp;den Vermacbtnisnebmern der Betrag scblieBlicb zu Gute kommt,nbsp;bangt davon ab, ob er von dem Naturalscbuldner jferlangt werdennbsp;kann.i® Scbuldete dagegen der Erbe selbst naturaliter, so zabltnbsp;die confundierte Naturalobligation bei der Berecbnung nicbt alsnbsp;bloBe Eventualscbuld, sondern als festes Erbscbaftsaktivum, mitnbsp;andern Worten, dem Erben wird die Verpflicbtung auferlegt, durcbnbsp;Abrecbnung ein der Zablung gleicbes Resultat berbeizufiibren,nbsp;aucb wenn er der Erbscbaft nur naturaliter scbuldete; umgekebrtnbsp;kann aucb der Erbe, welcber eine durcb Confusion untergegangenenbsp;patrem qui de pecuho tenehatur, heredem instituerit, quia mortis tempus innbsp;Faleidiae rations speotatur, illius temporis peculium considerabitur‘‘, vgl. auchnbsp;1. 56 pr. § 1 D. ad leg. Falc. 35, 2.

® 1. 56 § 1 D. ad leg. Pale. 35, 2: „ita etiam peeulii inerementum pleniorem faciet hereditatem.“

1. 1 § 17 D. ad leg. Pale. 35, 2: vv. „ex eventu augere.“

” Dies folgt aus 1. 56 § 2 D. ad leg. Pale. 35, 2: „Scaevola notat-. quid ergo, si idem servus defuncto et alii dena debuit et una decern habuit? au-getur scilicet et his hereditas, decern, quae defuncto naturaliter debebantur,nbsp;in hereditate manentibus^ Der Sklave des Erben scbuldet dem Erblassernbsp;und einem Dritten je 10, wahrend sich in seinem Peculium überhaupt nurnbsp;10 befinden. In seiner Eigenschaft als Herr des Sklaven zieht der Erbe dienbsp;dem Erblasser naturaliter geschuldeten 10 vorweg ab, so daB der anderenbsp;Glaubiger das Nachsehen hat, aber er muB andererseits die vollen 10 als aufnbsp;die Naturalschuld gezahlt der Erbschaft gutschreiben. Nicht anders würdenbsp;die Entscheidung ausfallen, wenn nicht der Sklave des Erben, sondern diesernbsp;selbst dem Erblasser naturaliter gesehuldet hatte. Vgl. noch Beinz, Pand. Illnbsp;§ 417 Note 10.

§ 9. Wirkung der Confusion auf das Kecht als Vermögensbestandteil. 135

naturale Forderung gegeii den Erblasser hatte, sich ihretwegen aus der Erbschaft decken. Gerade dieses Umstandes wegen ver-gleicht Papinian in 1. 95 § 2 D. de solut. 46, 3 die Confusion innbsp;ihren Wirkungen mit der Zahlung:

^^Aditio hereditatis nonnunquam jure confundit obligationem, veluti si creditor debitoris v^l contra debitor creditoris adierit here-ditatem. aliquando pro solutione cedit, si forte creditor, quinbsp;pupillo sine tutoris auctoritate nummos crediderat heres ei extitit: nonnbsp;enim quanto locupletior pupillus factus est, consequeretur, sed innbsp;solidum creditum suum ex hereditate retinet.“

Hatte die Obligation, bei der die Rollen des Glaubigers und des Schuldners sich vereinigen, nicht einmal naturalen Bestand,nbsp;so kommt sie bei der Berechnung der Quart nicht in Betrachtd^nbsp;Beilaufig bemerkt folgt hieraus, dab die Verbindlichkeit des Ge-schlechtsunreifen in § 95 § 2 D. de solut. 46, 3 als Natural-obligation anerkannt ist, was für die strittige Fr age nach dernbsp;Natur dieser Obligation (vgl. hierzu Windscheid, Pand. II § 289nbsp;Note 11) nicht unwichtig sein dürfte. Die zweite Besonderheit be-steht in iolgendem: Wahrend bei dem Ansatze von Erbschafts-forderungen gegen dritte Personen in Betracht gezogen wird, obnbsp;sie soDent sind, und, wenn dies nicht der Fall, nur der Betragnbsp;in Ansatz kommt, der vom Schuldner beigetrieben werden kann,i^nbsp;wird die confundierte Erbschaftsforderung gegen den Erben ohnenbsp;Rücksicht auf dessen Zahlungsfahigkeit voll in Rechnung gestellt.nbsp;De,Tl Tl als Betrag des Vermögensvorteils, den ein insolventernbsp;Schuldner durch Befreiung von seiner Schuld genieBt, wird überallnbsp;der volle Betrag seiner Schuld, nicht nur dasj enige, was er wirk-lich zahlen könnte, angesehen, ein Satz, dem die römischennbsp;Juristen auch die Wendung geben, daB jeder Schuldner sich selbstnbsp;solvent ist.

Arg. 1. 8 § 12 D. ad S. C. Veil.. 16, 1; vgl. hierzu S. 151, 152.

1. 63 § 1 D. ad leg. Falo. 35, 2: „Ouius debitor sohendo non est, tantum habet in bonis, quantum exigere potestt‘, vgl. 1. 82 D. eod. vv. „utnbsp;id demum in hereditate eomputetur, quanti nomen distrahi potest.'^

** Hierauf beruhen z. B. die Entscheidungen der 1. 22 § 3 und 1. 82 D. ad leg. Falc. 35, 2 (vgl. Keetschmae, Secum pensare S. 57 f.), sowie der be-kannten 1. 33 D. solut. matr. 24, 3. Wie im Text schon Azo in der Summa

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Dasselbe, was filr die Obligationsconfusion gilt, mu6, obgleicb es in den Quellen nicht ausdrücklich hervorgehoben ist, auch beinbsp;der Confusion dinglicher Eechte Statt haben. Denn auch dienbsp;Confusion der dinglichen Rechte lost nicht die Yor der Confusionnbsp;bestehende vermögensrechtliche Beziehung des confundierten Rechts.nbsp;Man setze den Fall, daB der NieBbraucher den Eigentiimer be-erbt. Trotzdem sich bier der RieBbrauch durch Consolidationnbsp;mit dem Eigentume vereinigt hat, ist bei der Berechnung dernbsp;Aktiva der Erbschaft nicht der Wert des Volleigentums, sondernnbsp;nur der Wert der nuda proprietas in Ansatz zu bringen.^®

Analog muB sich die Berechnung bei der Servitutenconfusion gestalten. Gehort das herrschende Grundstück zur Erbschaft, sonbsp;ist es trotz der Confusion der Dienstbarkeit unter Beriicksichtigungnbsp;des Mehrwerts, den ihm die Servitut verlieh, in Anschlag zunbsp;bringen. Wenn umgekehrt das dienende, so unter Beriicksichtigungnbsp;des Minderwerts.

II. Durch die Confusion veranlaBte Erscheinungen beim Erb-schaftskauf. Verkauft der Erbe die Erbschaft, so leben gemein-rechtlich die confundierten Forderungen und dinglichen Rechte nicht ohne weiteres wieder auf. Wohl aber kann der Erbe, dernbsp;infolge des Erbantritts ein dingliches Recht oder eine Forderungnbsp;durch Confusion verloren batte, mit der actio venditi deren Wieder-herstellung verlangen.

in Cod. ad leg. Falc. 6, 50 Num. 21 (Ed. Lugd. fol. 184): ,,Si vero heres debitor erat defunoti ex persona sua quantitas debiti tota oomputatur fuissenbsp;in bonis mortis tempore, licet heres non erat sohendo. Nam in hoe easunbsp;pauper sibi dives est“ Vgl. auch Windscheid III § 652 Note 26. In dernbsp;That ist es nicht mehr als hillig, daB der Erbe nicht durch Berufung aufnbsp;seine lusolvenz den Anteil der Legatare schmalern kann.

Im umgekehrten Palle (Beerbung des NieBhrauchers durch den Eigentiimer) wiirde entsprechend der Niefibrauch trotz seines Untergangesnbsp;einzustellen sein, wenn der Untergang bier auf Confusion (Consolidation)nbsp;beruhte. Es ist dies aber, wie oben in § 6 ausgefiihrt worden, nicht dernbsp;Fall, weil der NieBbrauch hier nicht infolge der Vereinigung mit dem Eigen-tum in einer Hand, sondern schon vorher, ehe es zur Vereinigung kommt,nbsp;durch den Tod des NieBbrauchers untergeht; vgl. 1. 32 pr. D. ad leg. Pale. 35, 2.

Die Quellen beriicksichtigen besonders den Pall der Servitutenconfusion, vgl. z. B. 1. 2 § 19 D. hered. vel act. vend. 18, 4: „Et si servitutes amisit heres institutus adita hereditate, ex vendito poterit experiri adversus

§ 9. Wirkung der Confusion auf das Eecht als Vermögensbestandteil. 137

Auch kann er, wenn es sich um eine Forderung handelt, sich vor der Herausgabe der Erbschaft aus derselben befriedigen,nbsp;und wenn er dies versaumt bat, den zuviel gezahlten Betrag con-di eieren:

1. 45 D. de cond. ind. 12, 6: ,,Si is qui hereditatem vendidit et emptori tradidit, id, quod sihi mortuus debuerat, non retinuit, repeterenbsp;poterit, quia plus dehito solutum per condictionem recte recipietur

In diesem Falie concurriert also die condictio indehiti mit der actio venditi — eine Erscheinung, die bekanntlich auch sonst vor-kommt: Vgl. z. B. 1. 11 § 7 D. de pee. 15, 1.

Erlitt umgekebrt die Erbschaft infolge der Confusion einen Verlust, so ist der Erbe dem Erbschaftskaufer mit der actio emtinbsp;zur Wiederberstellung des confundierten dinglichen Rechts odernbsp;der confundierten Forderung verbunden.

Die römiseben Juristen begriinden diese Satze gewöbnlicb mit der Bezugnabme auf die Absicht der Parteien. Die Parteiennbsp;wollen, daB nach dem Erbschaftskaufe alle Verhaltnisse sich sonbsp;gestalten sollen, als ware der Kaufer Erbe geworden.^® Dies istnbsp;richtig, nur muB man sich dabei yergegenwartigen, daB die Eich-tung des Parteiwillens auf die Beseitigung der Confusionsfolgennbsp;selbst wieder der Erklarung bedarf. Und diese kann scblieBlicbnbsp;nur in der eigentümlichen Natur der Confusion gesucht werden,nbsp;welche das Recht zufolge einer, an dessen formale Seite an-knüpfenden logischen Erwagung zerstört, nicht aber seine ver-mögensrecbtliche Beziebung zur Erbschaft alteriert. Deshalb trifftnbsp;die Begründung, welche Julian innbsp;emptorem, ut servUutes ei restituantur^ Was fur die Servituten gilt, trifftnbsp;aber auch für die anderen dinglichen Keohte zu. Für die Obligationennbsp;wird der im Text ausgesprochene Satz bewiesen durch 1. 2 § 15, 18 D. denbsp;hered. vend. 18, 4. ,

Vgl. z. B. 1. 2 § 6 D. de hered. vend. 18, 4, 1. 37 pr. D. de pecul. 15, 1 (Verpflichtung des Erben zur Wiederberstellung der dem Erblassernbsp;zustandig gewesenen a. de peoulio, wobei zu bemerken ist, daB im Zweifelnbsp;der Bestand des peeuliums zur Zeit des Erbschaftskaufs maBgebend ist, arg.nbsp;1. 2 § 1 i. f. D. de hered. vend. 18, 4), 1. 20 § 1 D. eod.

Pomponius in 1. 9 D. comm. praed. 8, 4: „quia id agitur, ut quasi tu heres videaris extitisse^\ Ulpian. in 1. 2 § 18 D. de hered. vend. 18, 4nbsp;„aequissimum videtur, emptorem hereditatis vioem obtinere“'

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

1. 37 pr. D. de pecul. 15, 1: ,,Si creditor filii tui heredem te instituerit et tu hereditatem eius vendideris, illa parte stipula-tionis ,quanta pecunia ex hereditate ad te pervenerit teneberis denbsp;peculio“‘

für die Haftung des durch Confusion von einer Schuld (im kon-kreten Falie der a. de peculid) befreiten Schuldners aufstellt, noch naher ans Ziel. Er führt dessen Haftung direkt auf die beimnbsp;Erbschaftskauf gehrauchliche Stipulationsclausel „quanta pecunianbsp;ex hereditate ad te pervenerit, tantam praestari‘^ zurück. Der ver-mögensrechtliche Vorteil, den der Schuldner infolge der durch dienbsp;Confusion herbeigeführten Liberation genieBt, ist der Erbschaftnbsp;gutzuscbreiben, obgleich die Obligation, der er correspondiert,nbsp;ihrer juristiscben Erscbeinungsform nacb (cf. § 8) vernicbtet ist.nbsp;Diese Begründung berübrt sicb auf das Engste mit dem Gedankennbsp;des Paulus in 1. 41 § 2 D. de evict. 21, 2: „ratio quaedam internbsp;heredem et hereditatem ponitur et intelligitur maior hereditas adnbsp;debitorem pervenire, quasi soluta pecunia, quae debebatur hereditatinbsp;et per hoe minus in bonis heredis esse“ etc.

Ahnlich 1. 80/78 § 9 D. ad S. C. Treb. 36, 1: „quia ex stipulatione de dote reddenda interposita restituendae sint res, eo auotiorem hereditatemnbsp;eomputard^.

Mit den Satzen, welohe den Erbschaftskauf betreffen, steben historisch in naher Verbindung diej enigen, welche sicb auf das Rechtsverhiiltnis zwischen Universalfideicommissar und -fiduciar beziehen. Wurde doch ur-spi'ünglich der Übergang der erbschaftliohen Rechtsverhaltnisse auf dennbsp;Fideicommissar durch einen Scheinverkauf der Erbschaft vermittelt, wobeinbsp;der Fiduciar nach auBen hin gleich dem Erbschaftsverkaufer in der Erben-stellung blieb. Daher auch hier urspriinglich Untergang der zwischen Erb-lasser und Erben bestehenden Rechte, ohne daB sie infolge der Restitutionnbsp;von selbst wieder aufleben. Eine Anderung dieses Rechtszustandes in demnbsp;Sinne, daB das Recht durch den Antritt des Fiduciarerben nicht mehr con-fundiert wird, sondern in ruhendem Zustande erhalten bleibt, scheint vonnbsp;der römischen Jurisprudenz hinsichtlioh der dinglichen Rechte schon imnbsp;AnschluB an das S. C. Treb. angenommen worden zu sein, arg.

1. 75/73 § 1 D. ad S. C. Treb. 36, 1: „Gum ex Trebelliano S. G. restituitur hereditas, servitutes, quas mutuo praedia heredis et testatorisnbsp;habent, nihilo minus valenV'

Der Tendenz desselben — Herbeiführung eines direkten Übergangs der erb-schaftlichen Rechtsverhaltnisse auf den Universalfideicommissar — entspricht

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§ 9. Wirkung der Confusion auf das Recht als Vermögensbestandteil. 139

III. nbsp;nbsp;nbsp;Das Recht des Glaubigers, sich wegen seiner confun-dierten Forderung zu befriedigen, bestebt zweifellos auch in demnbsp;Falie, dab er zum Erben eingesetzt, aber mit dem FideicommiBnbsp;bescbwert ist, den NieBbrauch am Erbvermögen einem Brittennbsp;herauszugeben.

Denn der usus fructus omnium bonorum yerstebt sicb deducto aere alieno^^ und nach dem vorstehend Ausgefübrten verliert dienbsp;Forderung des Erben durch die Confusion nicht die Eigenschaftnbsp;eines Erbschaftspassivums. Aucb liegt in dem Vermachtnis desnbsp;NieBbraucbs am Erbvermögen nicht etwa ein Vermachtnis desnbsp;NieBbraucbs an der eigenen Schuld des Erblassers; denn einnbsp;solches Vermachtnis ware aus dem Vermogen des Erben ge-geben, wahrend der Erblasser ausdrücklicb nur den NieBbrauchnbsp;an seinem Vermogen vermacht hat.^® War der zum Erben ein-gesetzte und mit dem Vermachtnis des NieBbraucbs am Erbvermögen belastete Glaubiger Noterbe, so kann er demnach nichtnbsp;nur nach Nov. 18 cap. 3 seinen Pflichtteil frei vom NieBbraucbenbsp;verlangen, sondern überdies noch seine Forderung abziehen.

IV. nbsp;nbsp;nbsp;Besonders deutlich zeigt sich das Fortwirken des con-ein solcher AusschluB der Confusionswirkung jedenfalls durchaus. Betreffsnbsp;der Obligationen dagegen hat sich der alte Eechtszustand bis in das justinia-neische Recht erhalten (Notwendigkeit der Restitution der confundierten Por-derungen 1. 28/27 § 11 D. ad S. C. Treb. 36, 1, 1. 60/58 pr. D. eod., Befugnis desnbsp;zum Piduciarerben ernannten Glaubigers, sich wegen seiner confundiertennbsp;Porderung aus der Erbschaft zu decken, 1. 46 D. eod.). Darüber, ob imnbsp;modernen Rechte auch hinsichtlich der Obligationen anzunehmen ist, daBnbsp;sie durch den Antritt des Piduciars nicht confundiert werden, sondern innbsp;ruhendem Zustande fortbestehen und daher bei der Restitution der Erbschaftnbsp;ohne neuen Begründungsakt wieder hervortreten, vgl. unten § 17. Jedenfalls kann der erbende Glaubiger sich nach wie vor wegen seiner Porderungnbsp;aus der Erbschaft befriedigen. Macht er von dieser Befugnis Gebrauch, sonbsp;ist ein Wiederaufleben der Porderung natürlich ausgeschlossen.

Derartige Dispositioneu sind schou im römischen Rechte nicht selten, cf. z. B. 1. 37 D. de ususfr. leg. 33, 2, Nov. 18 cap. 3, und kommen auchnbsp;im modernen Rechte öfter vor: Entscheidung des O.A.G. Oldenburg innbsp;Seüfperts Archiv Bd. 15 Num. 18, Stamheer, NieBbrauch an Porderungennbsp;§ 10 S. 107, Priedmann, Wirkungen der confusie S. 41.

1. 69 D. ad leg. Palc. 35, 2, 1. 43 D. de usufr. leg. 33, 2.

Vgl. auch Stamheer a. a. O.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

fundierten Rechts als Vermögenspost in einer Reihe von Fallen, deren gemeinsame Grundlage bei der Einzelerörterung ins Augenbsp;springen wird. Hierher gehort

l. 1. 11 D. mand. 17, 1. Pomponius lib. III. ex Plantio: ei, cui damnatus ex causa fideiussoria fueram, heres postea extitero,nbsp;habebo mandati actionem.

Der verurteilte Bürge hat, bevor er zahlt, nur einen An-spruch auf Befreiung gegen den Hauptschuldner, einen Erstat-tungsanspruch erwirbt er erst durch Zahlung.

Hier ist es anders. Trotzdem eine Zahlung im Rechtssinne, nachdem der Bürge den Glaubiger beerbt hat, also Confusionnbsp;eingetreten ist, nicht mehr möglich ist,^° erfolgt die ümwandlungnbsp;des Liberationsregresses in den ErstattungsregreB, wie wenn dernbsp;Bürge gezahlt batte. Worauf beruht dies? Unser Fragment istnbsp;vom Standpunkte des classischen Rechts aus geschrieben. Hier-nach war durch die Litiscontestation mit dem Bürgen der Hauptschuldner befreit, der Bürge also zur Zeit der Confusion demnbsp;Glaubiger gegenüber Alleinschuldner. Daher kann eine bloBenbsp;exemtio personae, wie sie nach 1. 21 § 5 D. de fideiuss. 46, 1nbsp;stattfande, wenn der Bürge den Glaubiger vor der ProzeBerhebungnbsp;beerbt batte, hier nicht mehr in Frage kommen, der Bürge stebtnbsp;vielmebr zur Erbscbaft in demselben Verbaltnisse, wie jedernbsp;andere (Allein)schuldner, welcber seinen Glaubiger beerbt. Ernbsp;muB also überall, wo es sicb um den Bestand der Erbscbaftnbsp;handelt, seine confundierte Bürgschaftsscbuld als Erbschafts-aktivum bebandeln, er muB sie als solches bei der Falcidischennbsp;Rechnung, bei der Restitution ex S. C. Treb., beim Verkaufe dernbsp;Erbscbaft einstellen. Durch diese Abrechnung wird aber, wienbsp;oben ausgefübrt, in pecuniarer Hinsicbt dasselbe Resultat herbei-gefübrt, als oh der Bürge unmittelbar vor dem Tode des Erb-lassers an diesen gezahlt batte. Daher ist es nur konsequent,

Vgl. Kebtschmae, Secum pensare S. 53, v. Tühe, Actio de in rem verso S. 91.

Denn infolge der Vereinigung der Kollen der Bürgen und des Glaubigers in einer Person ist ein Essentiale der Zahlung, Uberfübrung dernbsp;zur Zahlung verwendeten Münzen in das Eigentum des Glüubigers unmöglichnbsp;geworden, Keetsohmae, Secum pensare S. 46.

§ 9. Wirkung der Confusion auf das Kecht als Vermögensbestandteil. 141

wenn der Jurist die Bedingung iür den Rückgriff des Bürgen, das „pecuniam alessé‘ (cf. Lenel, Edikt § 108 i. f.), als gegebennbsp;ansieht.

2. sind von Bedeutung eine Reihe von Stellen, welcbe in die Eviktionslehre einschlagen. Die Quellen behandeln speciell dienbsp;Wirkung der Confusion auf die Eviktionsstipulation. Die ein-zelnen Falie lassen sich wie folgt gruppieren:

a) nbsp;nbsp;nbsp;Der Kaufer beerbt den Verkaufer, oder umgekehrt wirdnbsp;von diesem beerbt, und nach der Beerbung wird die erkauftenbsp;Sache evinciert.

b) nbsp;nbsp;nbsp;Der Kaufer beerbt nach AbschluB des Kaufs den Eigen-tümer der verkanften Sache, oder umgekehrt. Hierdurch wirdnbsp;der Eintritt der Bedingung des Eviktionsversprechens, die Ent-wehrung der erkauften Sache, unmöglich.

Über beide Druppen geiten im einzelnen folgende Satze:

ad a) Trotzdem zur Zeit, in der die Eviktion eintritt, die Grundlage der Eviktionshaftung (Kauf oder besonderes Eviktions-versprechen) bereits confundiert ist, wird zwischen Erbschaft und

Anders begründet v. Tube, Actio de in rem verso S. 91 den vom Bürgen erlittenen Vermögensverlust, wenn er ausführt: „ware die Schuldnbsp;vor der Confusion bezahlt worden, so hatte der Erbe entweder in seinemnbsp;eigenen Vermogen (wenn er der Schuldner war) oder in der Erbschaft (wennnbsp;er der Glaubiger war) eiuen Erstattungsanspruch vorgefunden“ und darannbsp;die Bemerkung knüpft: „Ein solcher wird ihm nun gewahrt, damit dernbsp;Liberationspflichtige nicht per oeeasionem iuris einen Gewinn machequot;. Dernbsp;Verlust, den der Erbe erleidet, kann aber nicht in dem Nichtvorfinden desnbsp;Erstattungsanspruchs liegen, denn gerade dieser wird ihm ja trotz der Confusion gewahrt. Er liegt vielmehr darin, dafi infolge der Abrechnung,nbsp;welche der Bürge im Falie der 1. 11 mand. zwischen Erbschaft und Eigen-gut vornehmen muB, dasselbe Eesultat (ein wahres „pecunium abesse“) er-zielt wird, als batte der Bürge dem Glaubiger wirklich gezahlt.

Bekanntlich ist es bestritten, ob den über die Eviktionsstipulatlon geitenden Satzen gemeinrechtlich praktische Bedeutung zukommt. Verneintnbsp;wird es z. B. von Deenbueq, Pand. II § 99 S. 211. Meines Krachtens liegtnbsp;kein Grund vor, ihre Anwendbarkeit auszuschliefien, wenn der Kaufer sichnbsp;für den Fall der Eviktion ein besonderes Schadenersatzversprechen batnbsp;geben lassen, of. Brinz II § 328 S. 736 Note 21, Windsoheid, Pand. II § 391nbsp;Note 34. Vgl. z. Folgenden auch Brinz II § 328 S. 741 f.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Eigengut des Erben abgereclmet, als ware jene Verpfiichtung durch die Eviktion zum Verfalle gekommen.

1. 41 § 2 D. de evict. 21, 2. Paulus lib. II. ad edict, aedil. curuL: „Si is, qui fundum emerit et satis de evictione acceperit et eundemnbsp;fundum vendiderit, emptori suo heres extiterit, vel ex contrario emptornbsp;venditori heres extiterit; an evicto fundo cum fideiussoribiis agerenbsp;possit, quaeritur. existimo autem, utroque casu fideiussores teneri, quo-niam et cum debitor creditori suo heres extiterit, ratio quaedam internbsp;heredem et hereditatem ponitur et intellegitur maior hereditas ad debitor em pervenire, quasi soluta pecunia quae debebatur hereditati, et pernbsp;hoe minus in bonis heredis esse; et e contrario cum creditor debitori suonbsp;extitit heres, minus in hereditate habere videtur, tamquam ipsa hereditas heredi solverit. sive ergo is, qui de evictione satis acceperatnbsp;emptori cui ipse vendiderat, sive emptor venditori suo heres extiterit,nbsp;fideiussores tenebuniur. et si ad eundem venditoris et emptoris hereditas reciderit, agi cum fideiussoribus poterit.“

Nach AbschluB eines Kaufs bat der Verkaufer den Kaufer beerbt, oder umgekebrt, dieser jenen. Dann wird die erkauftenbsp;Sache evinciert. Nun batte der Verkaufer, als er seinerseits dienbsp;Sache erkauft batte, sieb Eviktionsverspreeben geben und, wienbsp;üblieb, Bürgen stellen lassen. Es fragt sieb, ob diese Bürgen innbsp;Ansprucb genommen werden können. Es könnte eingebalten werden,nbsp;daB dem Verkaufer die Sache nicht evinciert worden sei, da ernbsp;sie ja verkauft babe (vgl. das principium unserer 1.), daB er abernbsp;auch einen Rückgriff des Kaufers nicht zu fürcbten babe, weilnbsp;das Recbtsverhaltnis, auf Grund dessen derselbe ausgeiibt werdennbsp;könnte (der zweite Kauf, mochte er nun mit Eviktionsstipulationnbsp;verknüpft sein, oder nicht), confundiert sei. Dieses Bedenken wirdnbsp;beseitigt durch das Argument, daB die rechtliche Ausübung desnbsp;Anspruchs ersetzt werde durch die Abreebnung zwiseben demnbsp;Erbvermögen und dem Eigengut des Erben: „ratio quaedam internbsp;heredem et hereditatem ponitur“. Infolge dieser Abreebnung er-leidet der Verkaufer gerade so gut einen Vermögensverlust, alsnbsp;ware er vor der Confusion auf Grund seiner Eviktionshaftung vomnbsp;Kaufer in Ansprucb genommen worden, und deshalb kann ernbsp;(oder sein Erbe) seinerseits aus dem ibm geleisteten Eviktions-versprechen klagen. Und zwar kann der volle Betrag dieser

§ 9. Wirkung der Confusion auf das Eecht als Vermögensbestandteil. 143

Eviktionsstipulation, also das versprocheue duplum gefordert werden. Dagegen ist wohl zu beachten, da6 bei der Abrecbnungnbsp;zwischen Erbvermögen und Eigengut des Erben das Interesse annbsp;der Nichteviktion nur einfacb, nicht doppelt, in Ansatz gebrachtnbsp;werden kann, auch da, wo die Haftung für Eviktion auf besonderernbsp;Eviktionsstipulation beruht:

1. 48 D. ad leg. Palc. 35, 2. Paul. lib. II. ad edict, curul.: „Cum emptor venditori vel contra her es extitit, evicto homine utrumnbsp;duplum in aes alienum deducere vel computare deheat, an simplum?nbsp;duplum enim esset, si alius heres extitisset. et benignius est, eodemnbsp;herede existente simplum ei imputari.“

Diese Bestimmung ist, wie auch aus der Begründung unserer Stelle hervorgeht, eine Anomalie, die wahrscheinlich darauf beruht, da6 das duplum sich als Strafgeld darstellt, wahrend einnbsp;solches zwischen den beiden einem Herrn zustandigen Vermögens-massen nicht zur Abrechnung kommen soll.^®

ad b) Beerbt der Kaufer den Eigentümer der verkauften Sache, oder umgekehrt, dieser jenen, so kann zwar die Eviktionsstipulation selbst nicht verfallen, weil sie auf die Bedingung dernbsp;nunmehr unmöglich gewordenen Eviktion gestellt ist.^® Wohlnbsp;aber kann der Kaufer sein Interesse mit der a. emti einklagen:

Man vgl. die ahnliche Entscheidungen der 1. 9 § 6 D. de pecul. 15, 1 und der 1. 9. § 1 D. de pee. leg. 33, 8. lm Eesultate, nicht in der Begründung stimmt mit der im Texte aufgeführten Stelle die 1. 41 pr. D. denbsp;evict. 21, 2 überein, wo der Jurist ohne Not auf die a. emti recurriert.nbsp;Für das moderne Recht ist die Entscheidung der 1. 48 D. ad leg. Falc.nbsp;jedenfalls in der Hinsicht noch praktisch, als entsprechend die für den Fallnbsp;der Entwehrung etwa versprochene Schadenersatzsumme nur soweit sie dasnbsp;wahre Interesse des Kaufers nicht übersteigt, in Ansatz gebracht wird. Dagegen kommt die im Eviktionsversprechen festgesetzte Summe voll in Ansatz, wenn es sich nicht um Abrechnung zwischen Erbsohaft und Eigengutnbsp;handelt, sondern um den, einem Dritten gegenüber zu erhebenden Anspruch.nbsp;Dies wird durch 1. 2 § 15 i. f, D. de hered. vend. 18, 4 bewiesen; nach ihrnbsp;kann der Kaufer, der Eviktionsversprechen erhalten, dann den Verkaufernbsp;beerbt und dessen Erbschaft verkauft hat, im Falie der Eviktion des er-kauften Sklaven vom Kaufer der Erbsohaft den Betrag der Eviktionsstipulation, trotzdem diese von der Confusion betroffen worden war, voll verlangen.

Man kann die Voraussetzung dieses Falies scharfer dahin fassen,

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

1. 9 D. de evict. 21, 2: „Si vendideris servum mihi Titii, deinde Titius heredem me reliquerit, Sabinus ait amissam actionemnbsp;•pro evictione, quoniam servus non potest evinci; sed in ex emtonbsp;actione decurrendum est.“^'^

Dieses Interesse besteht aber bier effenbar nicht, wie sonst, im Ersatz fiir das habere non lieere — der Kaufer bebalt ja die er-kaufte Sache als Erbe des Eviktionsberechtigten — sondern innbsp;dem Betrage, um den die Erbschaft wegen des ibr zustandigennbsp;Anspruchs, mit dem die Eviktion batte ausgeiibt werden kennen,nbsp;reicher erscheint. Das Interesse des Kaufers wird sich hiernachnbsp;sebr versebieden stellen, je naebdem er den Eigentümer der er-kauften Sacbe, eder einen senstigen Eviktiensberechtigten, etwanbsp;einen Pfandglaubiger eder senst an der Sacbe dinglieb Berech-tigten beerbte.

lm römischen Rechte treten einige Falie herver, in denen die hier entwickelte Idee der Cenfusienswirkung durch andere Er-wagungen gekreuzt wird. Der eine begegnet uns in der Lehrenbsp;ven der Erbunwürdigkeit. Dem Erbunwürdigen werden die durchnbsp;seinen Erbantritt cenfundierten Rechte nicht restituiert, wennnbsp;beim Indignitatsgrunde ein dolus seinerseits mitspielt.®^ In Wahr-daB Bier von der Confusion deijenige Anspruch betroffen wird, durch dessennbsp;Ansübung allein der Verfall der Eviktionsstipulation batte herbeigefiihrtnbsp;werden können; dies brauoht nicht immer die rei vindicatio zu sein, sondernnbsp;kann jeder andere Anspruch sein, mit dem die Entwehrung hatte herbeigefiihrt werden können, die a. Serviana, confessoria etc. Es gehort also innbsp;diese Gruppe nicht allein der in den Quellen ausschlieBlich berücksichtigtenbsp;Fall, daB Eigentümer und Kaufer zusammenfallen, sondem jeder Fall, wonbsp;Confusion zwischem dem Kaufer und einem Eviktionsberechtigten stattfindet.nbsp;Ebenso 1. 41 § 1 D. de evict. 21, 2.

Anwendungsfalle in den Quellen: Der Erbe, welcher wissentlich den Mord des Erblassers ungeracht laBt, verliert nicht nur die Erbschaft,nbsp;sondern ei'halt auch die confundierten Ansprüche, welche ihm gegen dennbsp;Erblasser zustanden, nicht restituiert:

1. 17 D. de his quae ut indign. 34, 9.

ebensowenig hat er das Kecht, sich ihretwegen aus der Erbschaft zu be-friedigen:

1. 21 § 1 D. de S. C. Silan. 29, 5.

in specieller Anwendung auf ein der Erbin von der Erblasserin geschuldetes Fideicommiss.

§ 9. Wirkung der Confusion auf das Recht als Vermögensbestandteil. 145

heit verliert hierdurch der Erbe nicht nur die Erbschaft, sondern erleidet auch einen Verlust an Eigenvermögen, also einen Verlust, der duroh den Gedanken der Indignitat an sich nicht er-fordert wird. hls wirkt hier die römische Idee mit, da6 die Aus-gleichung der strikten Confusionsfolgen auf der Billigkeit beruht,nbsp;deren Anwendung der in Arglist befindliche Erbe verscherzt hat.®^nbsp;Es kann fraglich erscheinen, oh diese Entscheidung der modernennbsp;Auffassung der Confusionswirkung noch entspricht. M. E. istnbsp;dies nicht der Fall. Denn hier erscheint die Wiederherstellungnbsp;der erloschenen Rechte heim Auseinanderfallen der confundiertennbsp;Vermögensmassen nicht mehr als besondere That der aequitas,nbsp;sondern als bloBe Konsequenz der durch die Confusion nichtnbsp;alterierten Zugehörigkeit des Rechts als Vermögensbestandteilnbsp;zum Eigenvermögen des Erben.

Eigentümlich sind auch einige Satze, welche in die Lehre von der Falcidischen Rechnung einschlagen. Wahrend regelmafiignbsp;der Erbe seine confundierte Forderung gegen den Erblasser vor-weg abzieht, kann Letzterer ihm auflegen, daB er sich wegennbsp;seiner Forderung durch die Falcidische Quart, die er als Erbenbsp;zurückbehalt, für hefriedigt erachte. Dann erhalt der Erbe nichtnbsp;den Betrag seiner Forderung und die nach Ahzug derselben vonnbsp;dem Restbetrage der Erbschaft berechnete Quart, sondern nurnbsp;die (ohne vorherigen Ahzug) berechnete Quart, sowie denjenigennbsp;Betrag, um den die Forderung etwa die Quart übersteigt, alsonbsp;durch dieselbe noch nicht gedeckt ist.®®

Dasselbe spricht für die Servitutenconfusion

1. 18 § 1 D. de bis quae ut indign. 34, 9. aus. Der nicht in Arglist befindliche Erbunwürdige kann Wiederherstellungnbsp;der confundierten Rechte verlangen, vgl.

1. n D. de his quae ut indign. 34, 9, 1. 21 § 1 D. de S. C. Silan. 29, 5. Ebenso hat zweifellos deijenige, an welchen die Erbschaft infolge der Un-würdigkeit des Erben fallt, Auspruch auf Wiederherstellung etwa confun-dierter erbschaftlicher Rechte dem Erbunwürdigen gegenüber, s. Lbfbbvke,nbsp;de la confusion S. 50.

„dolus heredis punitus est“ (1. 21 § 1 D. ad S. C. Silan. 29, 5), „nee probe des'ideraturum aetionem eonfusam restitui'-^ (1. 17 D. de his quae utnbsp;indign. 34, 9).

Technischer Ausdruck für diese Anordnung des Testators ist Ein-setzuug compensandi gratia. Die Anordnung ist an keine Form gebnnden,

Kketsciimak, Confusion.

IT. Teil. Die Confusion im Eiiizelnen.

Der Erbe fahrt bier natürlich schlechter, als bei Vorweg-abzug seiner Forderung, weil er, soweit er seine Forderung auf die Quart compensieren muB, dasj enige, was er in die Quart er-balt, in Wahrheit nicht als Liberalitat des Erblassers, sondern zurnbsp;Deckung seiner Forderung hat. Fine solche Verfiigung des Erblassers entbalt also eine verbiillte Entziehung oder wenigstensnbsp;Schmalerung der Quart und da vor der Noyelle 1 cap. 2 § 2nbsp;die auf den Quartabzug beziiglicben Normen zwingendes Rechtnbsp;waren, so muB es streng genommen befremden, daB eine der-artige Verfügung aufrecht erhalten wurde. Sie wird es auch nurnbsp;in den erwahnten engumschriebenen Grenzen, d. li. die Compen-sationsauflage darf nur eine Forderung betreffen, die der Erbenbsp;gegen den Erblasser selbst batte, die also mindestens zum TeiP^nbsp;durch Confusion zu Grunde gegangen ist. Forderungen gegennbsp;Dritte, also nicht confundierte Forderungen auf die Falcidia zunbsp;compensieren, kann dem Erben nicht angesonnen werden.®® Sonbsp;erweist sich auch hier, daB die Eigenschaft des confundiertennbsp;Rechts als Vermögensbestandteil nicht überall mit gleicher Kon-sequenz berücksichtigt worden ist. Seitdem der Erblasser nachnbsp;Nov. 1 cap. 2 § 2 in der Lage ist, das Recht der Erben auf dienbsp;Quart auszuschlieBen, hat übrigens auch diese Singularitat ihrenbsp;praktische Bedeutung gröBtenteils verloren.®quot;nbsp;es genügt der klar ersichtliche Wille des Erblassers, dab der erbende Glau-biger seine Forderung nicht vorweg abziehen, sondern mit dem, was er ausnbsp;der Erbschaft erhalten, compensieren solle (arg. 1. 85 D. de leg. II 31: „sinbsp;voluntas testatoris compensare volentis evidenter non ostenderetw^'), um sonbsp;mebr Verfügungen, wie in 1. 11 % 31 D. de leg. II: „ne fideieommissum exnbsp;testamento Sei retineat“, oder in 1. 12 D. ad leg. Palc. 35, 2: „ne in rationenbsp;legis Faleidiae ponenda ereditum suum legatariis reputareF, s. Keetsohmar,nbsp;Erbrechtliche Compensationen S. 66, 13.

Zum Teil, wenn der Erbe Teilerbe war, ganz, wenn er Alleinerbe war.

Hiervon giebt es nur eine Ausnahme: Es kann dem Teilerbeii auf-erlegt werden, sich durch dasjenige, was er aus der Erbschaft erhalt, für befriedigt zu erachten nicht nur wegen des auf ihn übergegangenen, alsonbsp;confundierten Teils der Forderung, die ihm gegen den Erblasser zustand,nbsp;sondern auch wegen derj enigen Teile, zu denen die Schuld des Erblassersnbsp;auf die Miterben übergegangen, also nicht confundiert ist, arg. 1. 77 § 7 D.nbsp;de leg. II 31. Vgl. hierzu Kretschmae, Erbrechtliche Compensationen S. 78 f.

Keetsohmar, Erbrechtliche Compensationen S. 108.

§ 10. Wesen, Bedeutg. u. Begrenzung d. Befriedigungswirkg. d. Confusion. 147

§ 10.

Wesen, Bedeutung und Begrenzung der Befriedigungswirkung

der Confusion.

In den beiden vorhergehenden Paragraphen ist die Confusions-wirkung in ibren Grundzügen dargestellt worden. Die Wirkung speciell auf Obligationen macht jedoch noch eine Sonderbetrach-tung notwendig, indem ihr Verhaltnis zur Zahlung klarzustellennbsp;ist. Uber keinen Punkt in der Confusionslehre sind die Meinungennbsp;so geteilt, als fiber diese Frage. Die Quellen enthalten eine prin-cipielle Lösung nicht, sondern ziehen bald, wo es ihnen passendnbsp;erscheint, den Gesichtspunkt der Zahlung heran,.bald stellen sienbsp;seine Anwendbarkeit in Abrede, ohne die Verscbiedenheit dernbsp;Auffassung tiefer zu begriinden. Ja, auch der Vergleichungspunktnbsp;ist nicht in alien Fallen derselbe. In einigen ist es ausschlieBlichnbsp;die ipso hire Wirkung der Zahlung, ohne daB auf die ihr inne-wohnende materielle Befriedigung Gewicht gelegt wiirde. Sonbsp;z. B. in

1. 21 § 1 D. de lib. leg. 34, 3. „Unde Iidiano placuit, et si debitori heres extiterit creditor posteaque ipse creditor decesserit,nbsp;legatum extingui: et hoc verum est, quia confusione perinde extin-guitur ohligatio, ac solutione^‘,

wozu zu vergleichen das principium derselben 1.: „Si id, quod mihi deberes vel tibi vel alii leg aver o idque mihi solver is vel qua-libet alia rations liberatus a me fueris, extinguitur legatum.“

Fiir die Entscheidung, daB das Forderungs- bez. Liberations-legat erlischt, wenn die Forderung Tor dem Anfall des Legats durch Confusion untergeht, kommt es nur auf die Liberations-wirkung der Confusion an, nicht darauf, ob sie die Wirkung mate-rieller Befriedigung mit sich gefiihrt hat: „vel qualibet alia rationsnbsp;a me liber atus fueris“^

‘ Zu beachten ist, daB zu Julians Zeit das Liberationsvermachtnis in-folge des vor dem Anfall erfolgten Todes des Bedachten (namlich des Schuld-ners) in eausa caduei ist. Im Siune Julians besagt daher unsere Stelle, daB die Confusion auch diejenigen Wirkuiigen tilgt, welche die Caducitiitnbsp;iibrig liiBt (also den Anspruch Dritter auf das in causa caduei Befindlichenbsp;ausschlieBt).

10*

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Die Confusion wird hier in keinem anderen Sinne mit der Zahlung verglichen, als anderwarts^ mit der acceptilatio. Auchnbsp;hier bildet ausschlieBlich die ipso iure Wirkung den Vergleichs-punkt zwischen beiden Eechtsaufhebungsgriinden.

Oder aber, die Confusion wird in dem Sinne mit der Zahlung verglichen, daB das tertium comparationis die Wirkungnbsp;der Befriedigung bildet. ^ Dies ist theoretisch viel wichtiger, wellnbsp;die Confusion in den Fallen, wo die Vergleichung in diesem Sinnenbsp;erfolgt, denjenigen obligationsaufhebenden Thatsachen beigeselltnbsp;wird, welche wegen ihrer satisfaktorischen Wirkung den iibrigennbsp;Tilgungsgriinden gegeniiber eine Sonderstellung einnehmen. ^{1 2} Dahernbsp;liegt ein erhebliches Interesse vor, die Frage, wann die Confusionnbsp;mit der Wirkung der Befriedigung verknüpft ist und worauf diesenbsp;beruht, principiell zu lösen.®

Die Beobachtung, von welcher wir hierbei auszugehen haben, ist folgende: Die Confusion wirkt stets ipso iure, aber sie istnbsp;nicht immer mit der Wirkung der Befriedigung verknüpft. Letzterenbsp;ist ein Plus, welches in vielen Fallen zur ipso iure Wirkung hin-zutritt, in andern aber fehlen kann. So ist in 1. 61/59 D. adnbsp;S. C. Treb. 36, 1 (vgl. oben § 8 in und bei Note 33) die Obligationnbsp;zwar durch Confusion vernichtet, aber ohne Befriedigungsefi'ekt;

1

^ 1. 107 D. de solut. 46, 3: „Verborum obligatio out naturaliter resol-vUur, aut civiliter: naturaliter, veluti solutions aut eum res in stipulationeni. dedueta sine culpa promissoris in rebus humanis esse desiit: eiviliter veltUinbsp;aceeptilatione rel cum in eandem personam ius stipulantis promittentisquenbsp;devenit“, cf. auch 1. 75 D. eod.

2

So besonders in 1. 95 § 2 D. de solut. 46, 3, 1. 41 § 2 D. de evict. 21, 2, vgl. auch 1. 1 § 18 D. ad leg. Talc. 35, 2. Die im Text gemachtenbsp;Unterscheidung tinde ich nachtraglich noch bei Beünetti, Arch, giurid. Bd. 48nbsp;S. 157 Note 3.

Naheres iiber diesen Untei’schied: Beinz, Pand. II § 289 S. 435 f., vgl. auch oben § 8 S. 129.

® Die Versuche hierzu datieren bis zur Postglossatorenzeit zurück. An-geführt werden mag die Lösung des Bartolus (ad 1. 71 D. de fideiuss. 46, 1, Tom. VI fol. 75/76): „Suceessio vim solutionis habet, quando ex hoe nullumnbsp;incommodum patitur heres. Sed oum essent duo rei, haberet incommodum,nbsp;si haberet vim solutionis suceessio.^^ Mehr als ein historisches Interessenbsp;kann ihr nicht beigemessen werden. Die zahlreichen Lösungsversuche dernbsp;Neueren siud einschlagenden Orts zu berücksichtigeu.

§ 1(». Wescn, T?edeutg. u, Regrenzung d. Befriedigungwirkg. d. Confusion. 149

„verum est enim, non esse solutam pecuniam}‘\ das Gleiche gilt für den Fall der oben § 8 S. 122 erörterten 1. 71 pr. D. denbsp;fideiuss. 46, 1. Diesen Fallen stehen andere gegenüber, in denennbsp;die Entscheidung nicht schlechthin auf die rechtsvernichtendenbsp;Wirkung der Confusion, sondern speciell auf die ihr innewohnendenbsp;Wirkung der Befriedigung gebaut wird. Besonders offensiclitlichnbsp;ist dies in 1. 41 § 2 D. de evict. 21, 2 (vgl. oben § 9 nach Note 27)nbsp;und in 1. 95 § 2 D. de solut. 46, 3, wo mit den Worten „Aditionbsp;hereditatis- nonnunquam iure confund.it obligationem- aliquando pronbsp;solutione cedit“ ipso iure- und Befriedigungswirkung direkt ein-ander gegenübergestellt werden. Das Problem besteht daher darin,nbsp;daB die ipso iure Wirkung der Confusion bald rein für sich er-scheint und die weiter gehenden Wirkungen, welche die mit ihrnbsp;verknüpfte materielle Befriedigung herbeiführen würde, abgelehntnbsp;werden, bald dergestalt organisch mit der Zahlungswirkung ver-knüpft ist, daB gerade letztere der die Entscheidung hestimmendenbsp;Faktor ist.

1st diese Formulierung des Problems richtig, so kann die Confusionswirkung nicht auf die Wirkung der Zahlung reduciertnbsp;werden: ® denn wie erklarte sich dann ihre Wirkung in den Fallen,nbsp;WO ihr der Zahlungseffekt abgeht?^ Es muB vielmehr in dernbsp;Confusionswirkung ein variabler Faktor enthalten sein, auf demnbsp;es heruht, daB sie bald der Befriedigung gleich wirkt, bald nicht.nbsp;Diesem gilt es auf die Spur zu kommen.® Vergegenwartigen wir

® Auf der Identificierung der Confusionswirkung mit der Wirkung der Zahlung beruht die Theorie Girtanners, Bürgschaft S. 501, 505 f. Vgl. gegennbsp;ihn Fitting, Natur der Correalobligationen S. 113 f., 116 f.

' Es ist bezeichnend, dafi CiRTANNer hier thatsSchlich mit den Quellen in Conflikt gerat. Er nimmt namlich an, daB in der (oben im § 8nbsp;S. 123f. erörterten) 1. 61/59 D. ad S. C. Treb. 36, 1, wo die Confusion zu-gestandenermafien die Wirkung der Zahlung nicht besitzt, die Forderungnbsp;nicht erlösohe, was mit 1. 60/58 D. eod.: „quoniam actio eo eonfusa pernbsp;Trebellianum redintegrari non potesf‘ unvereinbar ist. Vgl. gegen Gir-TANNER auch FITTING, Natur der Correalobligationen S. 116—118.

* So falsch es ist, den inneren Grund der Confusionswirkung in eine fiktive Zahlung zu verlegen, da vielmehr ein selbstandiger Grund in demnbsp;Zusammentreffen der rechtlich unvereinbaren Eigenschaften des Glaubigersnbsp;und Schuldners existiert: so verkehrt ist es andererseits, die Erscheinung,

II. Teil. Die Confusion im Einzelncu.

uns daher zunachst die grundlegenden Entscheidungen der Quellen. Nach ihnen wird der Confusion bei der einfachen Obligationnbsp;regelmaBig die Wirkung der Zahlung beigemessen, und zwar selbstnbsp;dann, wenn die Erbschaft insolvent ist. ® Dagegen hat die Confusion im Correalverhaltnisse Zahlungswirkung nicht und zwarnbsp;auch dann nicht, wenn die Erhschaft solvent ist.^® Worauf be-ruht dieser TJnterschied? Wir wenden uns zunachst zur Er-orterung des ersten Punktes.

Da6 der Confusion da, wonur ein GlauhigerundeinSchuldner einander gegeniiberstehen, die Wirkung der Befriedigung zukommt,nbsp;ist bei solventer Erbschaft die einfache Consequenz der in § 8nbsp;und 9 entwickelten Natur der Confusionswirkung. Da das Kechtnbsp;als Vermögensbestandteil von der Confusion nicht betroffen, sondernnbsp;nur seine formal-juristische Existenz zerstört wird, (vgl. den Ein-gang des § 9), so konkurriert der Glauhiger ilberall, wo nur dernbsp;vermogensrechtliche Inhalt der Obligation in Betracht kommt,nbsp;mit den iihrigen Berechtigten. Der erbende Glaubiger deckt sichnbsp;wegen seiner Forderung aus der Erhschaft; umgekehrt mu6 dernbsp;erbende Schuldner der Erbschaft den Betrag seiner Schuld zunbsp;Gute rechnen, was sich praktisch darin zeigt, dafi er um so vielnbsp;höher mit Vermachtnissen belastet werden kann. Hier liegt dienbsp;Verwandtschaft der Confusionswirkung mit der Zahlungswirkungnbsp;auf der Hand. Thatsachlich wird der einen Vermogensmasse dernbsp;dem Inhalt der Forderung entsprechende Vermogenswert zu Gunstennbsp;der anderen entzogen, wie die Zahlung das gleiche Resultat unternbsp;den Vermogen verschiedener Subjekte herbeifiihrt. Aber der recht-daB sieh mit der eonfusio die Wirkung der Befriedigung verbinden kann,nbsp;zu ignorieren und zu verkennen, da6 auch dieser Umstand einer Erklarungnbsp;bedurftig ist. Wenn Schwedler (S. 3H) schon in dem Versuch einer Erklarung in diesem Sinne eine „bedenkliche Annaherung an die Solutions-tlieoriequot; sieht, so batte ein scharferes Durohdenken des Problems und vornbsp;alien Dingen eine eingebendere Wiirdigung der Quellen ibn vielleicht zu dernbsp;Erkenntnis gebraebt, daB der Versucb, die Befriedigungswirkung der Confusion zu erklaren, nicbt ihre Identificierung mit der Zablung bedeutet undnbsp;sebr wohl mit ibrev Auffassung als „selbstandiger Aufhebungsart der Obligationquot; (G. Kretschmar, Secum pensare S. 50) vertraglich ist.

® 1. 33 D. solut. matr. 24, 3.

1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1.

§ 10. Wesen, Bcdeutg. u. Begrenzung d. Befriedigungswirkg. d. Confusion. 151

liche Vorgang, aii welchen sich diese Wirkung bei der Confusion knüpft, ist ein anderer, als bei der Zahlung. Bei der Confusionnbsp;wird die Wirkung der Befriedigung erreicht durch die Einstellungnbsp;der confundierten Obligation als Vermögenspost bei der Abrechnungnbsp;zwischen Erbscbaft und Eigengut des Erben.

„ratio quaedam inter hereditatem et heredem pordtur“.

Diese Abrechnung ist keine Zablung im Rechtssinne. “ Nicht nur steht der Umstand entgegen, da6 nach der Confusion eine Über-eignung zur Zahlung dienender Münzen an den Glaubiger nichtnbsp;mehr erfolgen kann, weil sie schon in seinem Eigentum stehen;^^nbsp;vor Allem ist es für den Befriedigungseffekt der Confusion gleich-giltig, oh der Erbe den erwahnten Ausgleich zwischen den Ver-mögensmassen vornehmen will, oder nicht, wahrend die Zahlungnbsp;Willensakt des Zahlenden ist. Dieser Punkt ist von entschei-dender Bedeutung.

Die Voraussetzüngen, unter denen der Confusion die Wirkung der Zahlung zukommt, sind objektiv bestimmt und dem Willennbsp;des Erben ontzogen; zugleich stehen sie im innigsten Zu-sammenhange mit den Vorschriften, welche die Einstellung dernbsp;confundierten Obligation als Vermögenspost bei der Berechnungnbsp;des Bestandes der Erbschaft normieren. Wo diese Einstellungnbsp;vorzunehmen ist, ist Zahiungswirkung. Wo die Zahlungswirkungnbsp;negiert wird, darf umgekehrt die Forderung nicht in Rechnungnbsp;gezogen werden. Dieser Zusammenhang wird dargethan durchnbsp;die bisher ganz unbeachtet gebliebene

1. 8 § 12 D. ad S. C. Veil. 16, 1: „Si mulieri her es exsti-terit creditor, videndum, an restitutoria uti non possit. et ait lulianus libro duodecimo restitutoria eum nihilo minus usurum,nbsp;non immerito, cum non obligatae cum effectu successerit: deniquenbsp;in Falcidia hoe aes alienum non imputabitur,“

Vgl. auoh M. Rümelin, Selbstcontrahieren des Stellvertreters S. 137, 138 und Waldnbe, Die correale Solidaritat S. 71, 75 f. Letzterer geht abernbsp;zLi weit, wenn er nicht nur betont, dab die Confusion keine „Befriedigungs-form“ sei, sondern ihr (im Gegensatz zur Compensation S. 75) jede Befrie-digungswirkung abspricht. Im engen Anschlufi an Waldnee: Moslee, Zurnbsp;Lehre von der Konfusion S. 39 f.

G. Keetschmae, Secum pensare S. 46.

i

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Beerbt der Glaubiger eine Frau, welche auf dem Wege privativer Intercession seine Schuldnerin geworden ist, so fragt esnbsp;sicb, ob er den nrsprünglichen Schuldner noch, wie vor der Confusion mit der a. restitutoria belangen kann. Stande die Confusionnbsp;einer von der Frau wirksam geleisteten Zahlung gleich, so könntenbsp;er es offenbar nicht. Aber diese Wirkung wird stillschweigendnbsp;in Abrede gestellt. Der Glaubiger gilt nicht als auf die Inter-cessionsschuld hin befriedigt, weil die Erblasserin ihm nicht wirksam verpflichtet war. Daher bleibt ihm die restitu.toria gegen dennbsp;nrsprünglichen Schuldner, aber — hier offenhart sich der ohennbsp;besprochene Zusammenhang — er darf auch der Erbschaft keinenbsp;Deckung fur die Intercessionsschuld entnehmen und deshalb seinenbsp;Forderung nicht bei der Falcidischen Recbnung als Erbschafts-passivum in Abzug bringen. Denn thate er dies, so legte er ebennbsp;damit der Confusion die Wirkung der Befriedigung bei, wahrendnbsp;die mangelnde Befriedigung die Voraussetzung für die Gewahrungnbsp;der a. restitutoria ist.

Damit also der Confusion die Wirkung der Befriedigung zu-komme, ist es notig, daO die confundierte Obligation mehr als eine bloBe formale Existenz führte, dab ihr mindestens naturalenbsp;Wirsamkeit zukam. Wo, wie in unserem Falie die Obligationnbsp;mit einer Einrede behaftet ist, die nicht einmal den naturalennbsp;Bestand übrig labt, cessiei’t die Wirkung der Befriedigung undnbsp;damit die Befugnis des Glaubigers, seine Forderung als Erh-schaftspassivum vorweg abzuziehen. Dagegen führt auch einenbsp;sehr abgeschwachte Naturalobligation (z. B. diejenige, die sichnbsp;gegen den Geschlechtsunreifen richtete, der ohne vormundschaft-liche Mitwirkung contrahiert hatte, (vgl. 1. 95 § 2 D. de solut.nbsp;46, 3 und oben § 9 8. 134, 135) zur Verknüpfung der Befrie-digungswirkung mit der Confusion.

Nach den vorstehenden Ausfuhrungen würde die Befriedigungs-wirkung in alien den Fallen erklart sein, wo die mit der Schuld belastete Masse solvent ist. Hier geht mit der Abrechnung wirklichnbsp;ein der Zahlung der Forderung entsprechender realer Ausgleichnbsp;zwischen den verschiedenen Vermögensmassen vor sich.^® Wie

AusschlieBlich diesen Fall hat Bbinz, Pand. II § 289 S. 436 im

lt;6^

§ 10. AVesen, Bedeutg. u. Begrenzung d. Befriedigungswirkg. d.Confusion. 153

aber, wenn die mit dem Passivum belastete Masse insolvent ist? Von einer der Zahlung correspondierenden materiellen Deckungnbsp;ist hier keine Kede und doch wird in

1. 33 D. solut. matr. 24, 3. Africanus libro septimo quae-stionum. „Quae dotis nomine certam j)ecuniam promiserat, quosdam adhibuerat, qui stipularentur partem dotis distracto matrimonionbsp;sibi solvi: ea nulla data dote obierat eodem marito suo heredenbsp;relicto: is damnosam hereditatem eius adierat. nihilo minus stipu-latoribus tenebitur, quoniam adeundo hereditatem debitricis intelle-qeretur secum pensasse: nee ad rem, pertinere, quod solvendo nonnbsp;esset hereditas, quando ceteris etiam creditoribus teneaturquot;nbsp;einer unter solchen ümstanden erfolgten Confusion die Wirkungnbsp;der Befriedigung heigemessen. Denn lediglich die Erwagung, dahnbsp;der Ehemann die versprochene dos von seiner Frau zwar nichtnbsp;durch reelle Zahlung erhalten, da6 er sich aber als Erbe dernbsp;Frau wegen dieser Forderung für befriedigt zu erachten habe,nbsp;schlagt die Brücke zur Haftung des Ehemanns den dritten Stipu-latoren gegenüber. Worauf beruht diese Befriedigungswirkungnbsp;der Confusion trotz Insolvenz der Erbschaft? Die Antwort ist imnbsp;SchluBsatz der Stelle erhalten:

„adeundo hereditatem debitricis intellegitur secum pensasse.'^

Die Confusion bringt dem Ehemanne nicht nur einen Vermögens-verlust, sofern er in seiner Eigenschaft als Glaubiger der Forderung verlustig geht, sondern auch einen Gewinn, sofern er als Erbe der Schuldnerin von der Schuld frei wird. Diese Befreiungnbsp;muB er sich hier, wo die Kechte dritter Personen von der Fragenbsp;abhangig sind, ob der Confusion die Wirkung der Befriedigungnbsp;zukommt, als Aquivalent für seine Forderung anrechnen, undnbsp;zwar wegen des Satzes, daB jeder Schuldner sich selbst solventnbsp;ist, trotz Insolvenz der Erbschaft zum vollen Betrage. Hiermitnbsp;wird für die Wirkung der Confusion bei überschuldeter Erbschaft die Erklarung G. Keetschmaes, Secum pensare S. 41 f.,

Auge, wenn er die Confusion bei solventer Erbschaft zu den Aufhebungs-gründen, welche Befriedigung für den Glaubiger mit sich bringen, rechnet.

** Vgl. Keetschmae, Secum pensare S. 47 f. Unrichtig Schwedlee, Er-löschen der Schuldverhaltnisse S. 50.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

wonach der Befriedigungsefiekt auf einer Erwerbscompensation’® beruht, voll angenommen. 1st dagegen die Erbscbaft solvent, sonbsp;wird die Befriedigungswirkung meines Erachtens nicht in ersternbsp;Linie auf die Idee der dem Forderungsuntergang correspondieren-den Schuldbefreiung gestützt, sondern vor allem auf die durcbnbsp;Abrechaung erfolgende Uberfiibrung von Vermögenswerten ausnbsp;der Erbscbaft in das Eigenvermögen, oder aus diesem in jenes,nbsp;eine Abrechnung, die, wie oben erörtert, zwar keine Zahlung imnbsp;Eecbtssinne ist, aber doch in Ansebung des vermögensrechtlichennbsp;Erfolges (für die Begrenzung der Rechte Dritter gegen den Erbennbsp;und umgekehrt) dieselbe Wirkung hervorbringt, wie reale Zahlung.

Es ist daher wohl zu beachten, daB die Entscheidung der 1. 33 D. solut. matr. in engster Beziehung zu der unbeschranktennbsp;Haftung des Erben für die NachlaBschulden steht.

Nur weil der erbende Glaubiger verpflichtet ist, die Schulden des Erblassers trotz überschuldung des Nachlasses voll zu tilgen,nbsp;muB er sich die durch Confusion herbeigeführte Befreiung vonnbsp;der Schuld als Befriedigung zum vollen Betrage anrechnen. Esnbsp;ist dies die Kehrseite seiner Befugnis, sich trotz der Confusionnbsp;wegen seiner Forderung aus den Mitteln des Nachlasses zu decken.nbsp;Diese Befugnis cessiert principiell auch bei Überschuldung des Nachlasses nicht. Nur wird sie wegen des Princips der unbeschranktennbsp;Haftung des Erben den andern Mitglaubigern gegenüber mindestensnbsp;zum Teil wirkungslos. Was nützt es dem erbenden Glaubiger,nbsp;daB ihm an sich die Befugnis zusteht, sich aus den Erbschafts-aktivis zu befriedigen, wenn die Forderungen der anderen Glaubiger diese völlig aufzehren? DaB aber die erwahnte Befugnisnbsp;keineswegs aufgehoben, sondern nur durch das Princip der unbeschrankten Erbenhaftung in ihrer Wirkung zurückgedrangt ist,nbsp;iLlBt sich auf das Klarste durch folgende Satze erweisen:

1. Der AusschluB des erbenden Glaubigers von der Befriedigung aus der Erbscbaft gilt nur den Erbschaftsglaubigern, nicht den Vermachtnisnehmern gegenüber. Bleibt nach Befriedigung

die hier kraft Rechtens an den Erbantritt geknüpft wird, vgl. S. 5T

a. a. O.

Es sei denn, daB der Erbe nach vorheriger Erbittung einer Über-legimgsfrist das luveutar nicht oder nicht formgerecht errichtet hat und des-

§ 10. Wesen, Bedeiitg. u. Begrenzung d. Befriediguiigswirkgi d. Confusion. ] 55

der Glaubiger ein Rest, wie es gescheben kann, wenn die Uber-schuldung des Nachlasses gerade auf der E^orderung des Erben berubt, wabrend er zur Tilgung der übrigen Scbulden mebr alsnbsp;ausgereicbt baben würde, so verwendet ibn der Erbe unter Aus-scbluB der Vermacbtnisnebmer zur Deckung seiner E’orderung,nbsp;wie er ja aucb bei solventer Erbscbaft den Vermacbtnisnehmernnbsp;gegenüber den Betrag seiner Forderung als Erbschaftspassivumnbsp;vorweg abziebt.

2. Cessiert die unbeschrankte Haftung des Erben, was in einem Einzelfalle scbon nach classiscbem Rechte vorkommt,^^ be-sonders aber nacb justinianischem Rechte als Folge der Inventars-errichtung eintritt,^® so stebt der erbende Glaubiger hinsichtlich dernbsp;Befugnis, sicb wegen seiner confundierten Forderung aus der Erb-schaft zu befriedigen, mit den anderen Glaubigern des Erblassersnbsp;auf gleicber Stufe. Es bedarf also hier nicht der Annahme, dabnbsp;die Confusion infolge der Inventarserricbtung aufgehoben werde.nbsp;Die Inventarserricbtung beseitigt nicht die Confusion, sondernnbsp;nur die mit der unbescbrankten Erbenhaftung zusammenhangendenbsp;Erscheinung, dab der Erbe hinsichtlich der Befriedigung wegennbsp;seiner confundierten Forderung hinter den anderen Erbschafts-glaubigern zurücktritt.

Hatte also in unserem obigen Falie der erbende Ehemann ein Inventar errichtet, so würde er den dritten Stipulatoren keines-wegs über den Bestand des Nachlasses hinaus haften, sondernnbsp;ihnen die stipulierte Halfte nur von demj enigen Betrage, den ernbsp;wirklich auf seine Forderung aus der Erbscbaft erhalten hat,nbsp;herausgeben.

Aus den vorstehenden Erörterungen erliellt, dab die Befrie-digungswirkung der Confusion nicht durchgangig auf ein und das-selbe Princip zurückgeht. Reine Consequenz der in den §§ 8 lialb nach Nov. 1 cap. 2 auch den Vermaohtnisnehmern unbeschrankt haft-bar geworden ist. Vgl. hierzu Windscheid, Pand. III § 606 Note 18, Brinz,nbsp;lil § 399 S. 213, Keetschmar, Erbrechtliche Compensationen S. 44.

^M. 1 § 6 D. de separ. 42, 6.

1. 22 § 9 C. de iure delib. 6, 30.

Trotzdem es nach dem Wortlaut der 1. 22 § 9 C. de iure delib. so soheinen könnte. Vgl. darüber unten § 15.

II. Teil. Die Confusion im Einzolnen.

und 9 dargestellten Natur der Confusionswirkung ist der Befrie-digungseffekt nur, soweit die schuldende Masse Mittel zur realen Deckung gewahrt. Wo trotz des Mangels soldier Mittel Befrie-digungswirkung angenommen wird, greift ein Satz ein, der aufnbsp;einer specifischen Eigentiimlichkeit des die Confusion herbeifiihren-den Thatbestandes berubt — der Grundsatz von der unbescbranktennbsp;Haftung des Erben. Wo diese unbescbrankte Haftung in Weg-fall kommt, also namentlicb infolge der Erriditung eines Inven-tars durcb den Erben, scbwindet bei Überscbuldung der Erb-scbaft sofort die Befriedigungswirkung der Confusion, trotzdemnbsp;diese ibr Wesen nicbt geandert bat, sondern lediglicb das ibr zunbsp;Grunde liegende Recbtsverbaltnis in dem einen Falie andersnbsp;normiert ist, als im anderen.

Wir wenden uns nunmebr zu der zweiten Frage: Worauf berubt es, dab der Confusion im Correalverbaltnisse die Wirkung der Befriedigung abgebt? und fassen zunacbst die entscbeidendenbsp;Stelle, 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1, soweit sie für unsere Fragenbsp;in Betracht kommt, ins Auge.

Paulus libro quarto quaestionum: „Granius Antoninvs pro lulio Pollione et lulio Bufo pecuniam mutuam accipientibus, ita ut duonbsp;rei eiusdern debiti fuerint, apud Aurelium Palmam mandator exstitit;nbsp;lulii bona ad fiscum venerunt: similiter et creditori fiscus suecesserat.nbsp;mandator alleyabat se liberatum iure confusionis, quia fiscus tarnnbsp;creditori quam debitori suecesserat. et quidem si unus debitor fuisset,nbsp;non dubitabarn sicut fideiussorem, ita et mandatorem liberatum esse:nbsp;quamvis enim iudicio convento principali debitore mandator non libe-retur, tarnen ubi successit creditor debitori, veluti solutionis iure sublatanbsp;obligatione etiam mandator liberatur, vel quia uon potest pro eodemnbsp;apud eundem. quis mandator esse, sed cum duo rei promittendi sintnbsp;et alteri heres ex.stitit creditor, iusta dubitatio est, utrum alter quoquenbsp;liberatus est, ac si ,‘ioluta fuisset pecunia, an persona tautum exemptanbsp;confusa obligatione. et puto aditione hereditatis confusione obliga-tionis eximi personam; sed et accessiones ex eius persona liberarinbsp;propter illam rationem, quia non possunt pro eodem apud eundemnbsp;obligati esse, ut quemadmodum incipere alias non possunt, ita necnbsp;remaneant. igitur alterum reum eiusdern pecuniae non liberari etnbsp;per hoc nec fideiussorem vel mandatorem eius. plane quia is mandati

§ 10. Wesen, Bedeutg. u. Begrenzung d. Befriedigmigswirkg. d.Confusion. 157

iudicio eligere potest vel ereditorem, competituram ei exceptionem, doli mail, si coeperit conveniri. cum altero autern reo vel in solidum, sinbsp;non fuerit societas, vel in partem, si socii fuerunt, posse ereditoremnbsp;agere. quod si creditor fideiussori lieres fuerit vel fideiussor credi-tori, puto convenire confusione ohligationis non liherari reum“

In einem passiven Correalschuldverhaltnis hat zwischen dem gemeinsamen Glaubiger und einem der Schuldner Confusion statt-gefunden. Wird hierdurch auch der andere Schuldner und werdennbsp;die für diesen eingetretenen Bürgen frei? Die Frage wird ver-neint: „Bt puto, aditione hereditatis, confusione ohligationis eximinbsp;personam'’. Das Zusammenfallen eines Glaubigers und eines Correal-schuldners hat also die Wirkung der Zahlung, mit der ein Hin-übergreifen über die Personen der unmittelbar von der Confusionnbsp;betroffenen Subjekte auf die Gesamtobligation verknüpft seinnbsp;müBte, nicht.

Die bei der Erörterung unserer ersten Frage gewonnene Einsicht in die Quellen, aus denen die Befriedigungswirkung der Confusionnbsp;ontspringt, mabnt zur Vorsicht gegenüber der Annahme, welchenbsp;die mangelnde Befriedigungswirkung der Confusion im Correal-verhiiltnis als ein dureb die rechtliche Natur der Correalobligationnbsp;und der Confusionswirkung mit Notwendigkeit gefordertes Er-gebnis binstellt. Erkennt doch auch Paulus in der obigen Stellenbsp;ausdrücklich an, dab man wohl zweifeln könne, ob der Confusionnbsp;nicht ein über die Personen der von ihr betroffenen Subjektenbsp;hinausgreifender Wirkung zukomme {„iusta dubitatio est”) und be-zeichnet die abweichende Entscheidung ausdrücklich als Ergebnisnbsp;seiner subjektiven Meinung. In der That folgt aus dem inner ennbsp;Grunde der Confusionswirkung nur soviel, dafi vom formal juris-tischen Standpunkt aus kein AnlaB dazu vorliegt, die Confusionswirkung auf die nicht betroffenen Beziehungen auszudehnen.nbsp;1st aber hiermit sebon die Nicbtberechtigung der Idee einernbsp;in der Confusion liegenden Befriedigungswirkung nachgewiesen?nbsp;Gerade dieses Bedenken ist es, das der Jurist aufwirft, indem er

Vorausgesetzt jedoch, daS in dem Organismus der Correalobligation keine Nötigung zu solcher Ausdehnung begründet ware, eine Frage, mit dernbsp;sich übrigens nur die Einbeitstheorie auseinanderzusetzen batte.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

zunachst bei der einfacben Obligation mit dem Gesichtspunkte der Befriedigung operiert und dann fortfabrt: „Sed cum. duo reinbsp;promittendi sint, et alteri heres extiterit creditor, iusta dubitationbsp;est, utrum alter quoque liberatus sit, ac si soluta, fuisset pecunia,nbsp;an persona tantum exemta, confusa obligatione ? Hierauf legen die-jenigen Schriftsteller zu wenig Gewicht, welche die blo6 persön-liche Wirkung der Confusion mit logischer Notwendigkeit darausnbsp;hervorgehen lassen, dafi die Confusion nur zwischen zwei der imnbsp;Correalitatsverbande stekenden Suhjekte eingetreten ist.^^ Esnbsp;mu6 darüher hinaus die Frage aufgeworfen werden, weshalb dernbsp;Confusion hier die ihr sonst zukommende Wirkung der Befriedigung abgeht, die ihr jene weitergreifende Wirkung verschaffennbsp;würde.

Zur Beantwortung dieser Frage ist etwas weiter auszuholen. Bei der Correalobligation besteht ein eigenartiges Verhaltnisnbsp;zwischen ihrem vermögensrechtlichen Inhalte und dem juristischnbsp;formalen Ohligationsapparate. Letzterer wird aus einer Eeihenbsp;von Einzelobligationen gebildet, die sich in der juristischen Struk-tur von einer einfachen Obligation nicht unterscheiden, aber zunbsp;funktionellen Zwecken in ein rechthch geregeltes Verhaltnis gegen-seitiger Abhangigkeit gebracht sind, dergestalt, da6 die Gesamt-obligation als einheitlicher, bestimmten rechtlichen Zwecken dienst-barer Organismus erscheint. Ein wesentliches Element diesernbsp;Organisation ist die Concentrationsfahigkeit des vermögensrechtlichen Inhalts auf eine der verschiedenen persönlichen Beziehungen.nbsp;Diese Concentration kann auf einem doppelten Wege herbeigeführtnbsp;werden — positiv, durch einen Akt, welch er den vermögensrechtlichen Inhalt auf die betreffende persönliche Beziehung fixiertnbsp;(Zahlung, Constitut, Novation, Litiscontestation nach classischemnbsp;Kecht), oder negativ, durch einen Akt, welcher eine der Be-

So namentlich Wikdsoheid, Pand. II § 295 Note 9 in der gegen Fitting gerichteten Bemerkung, und ihm folgend Schwedler, Erlöschen dernbsp;Sohuldverhaltnisse S. 81. Vgl. dagegen Beinz, Pand. 11 § 253 Note 59 (S. 174).nbsp;Vgl. Keetschmau, Secum pensare S. 51.

Von einer Stellungnalime zu dem theoretischen Problem der Obli-gationseinheit oder -mehrheit kann an dieser Stelle abgeselien werden. Vgl. darüber § 12 a. E.

§ 10. Wesen, Bedeutg. n. Begrenzung d. Befriedignngswirkg. d. Confasion. 159

zieliungen eliminiert [pactum, de non petendo in personam).^'^ Das technische Mittel für die Herbeiführung dieser verschiedenen Wir-kungen besteht darin, da6 den positiv wiekenden Akten eine übernbsp;diejenige Beziehung, in der sie sich ereignen, hinausgehende, dienbsp;Gesamtobligation afficirende Wirkung beigelegt wird, wahrend dienbsp;eliminierenden Akte in ihrer Wirkung auf diejenige Beziehung,nbsp;in der sie sich ereignen, beschrankt bleiben.

Rücksichtlich der Normierung dieser Wirkung befindet sich nun das Recht den einzelnen Aufhebungsgründen gegenüber innbsp;verschiedener Lage; bei einzelnen, und zwar namentlich solchen,nbsp;die auf Willensakten der Parteien beruhen, kann die Art ihrernbsp;Wirkung — Beschrankung auf die Beziehung, in der sie sich ereignen, oder Hinübergreifen auf die Gesamtobligation — kaumnbsp;zweifelhaft sein, weil der Parteiwille eine genügende Direktivenbsp;giebt.^® Anders verhalt es sich mit den Aufhebungsgründen,nbsp;denen dieses Kriterium mangelt. Hier kann es zweifelhaftnbsp;werden, ob die Wirkung in dem einen oder dem anderennbsp;Sinne festzusetzen ist. Zu letzterer Kategorie gehort die Confusion. Denn einerseits laBt sich der Antritt der Erbschaftnbsp;nicht ohne weiteres als ein Akt auffassen, mittels dessen dernbsp;erbende Glaubiger den vermögensrechtlichen Inhalt der Gesamt-obligation auf sich zu concentrieren gewillt ist; andererseits darfnbsp;man auch nicht sagen, da6 dem Erben durch die Confusion solchenbsp;Concentration auf sich aus logischen Gründen unmöglich geworden sei.^® Denn wenn bei der einfachen Obligation die dernbsp;Confusion innewohnende Wirkung formeller Rechtsvernichtung dienbsp;Befugnis des Erben, sich aus dem Nachlasse wegen seiner For-

Von „Concentrationquot; wird also hier in einem von dem üblichen ab-weichenden Sinne gesprochen, indem darunter auch solche Akte begriffen werden, welche wie die Zahlung gleichzeitig mit der Pixierung des ver-inögensrechtlichen Inhalts der Obligation auf eine Beziehung die Gesamt-obligation aufheben. In einem andern, lediglich die juristisch formale Seitenbsp;berücksichtigenden Sinne spricht Windsoheid, Pand. II § 296 von der Concentration.

Zahlung, Erfüllungsversprechen einerseits, pactum de non petendo in personam andererseits.

Darauf kommt die Argumentation Windscheids, Pand. II § 295 Note 9 am Elide hinaus; vgl. auch Schwbdi.ek, Erlöscheii der Schuldverhiiltnisse S. 55.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

derung zu befriedigen, nicht ausschlieBt, weshalb soil sie ihm principiell entgegenstehen, wenn es sich um eine im Correalitats-verbande stehende Forderung handelt?

Vom logiscben Standpunkte aus laBt sich also ein iiber-wiegender G-rund weder für die Befriedigungswirkung, noch für die bloB eliminierende Wirkung der Confusion im Correalverhalt-nisse geltend machen. So scbeint es das Nachstliegende, daBnbsp;man dem Erben nach wie vor die Wahl lieBe, ob er die Confusion als Erfiillung bebandeln wolle oder nicht; nur müBte mannbsp;verlangen, daB die gewahlte Art des Wirkung in der Berecbnungnbsp;des Erbschaftsbestandes gerade so zum Ausdruck kame, wie beinbsp;der Confusion der einfachen Forderung. Daher der erbendenbsp;Glaubiger, soweit er sich den Ansprucb gegen den anderen Correal-schuldner erhalten wollte, sich wegen der Forderung nicht ausnbsp;den Mitteln der Erbschaft befriedigen diirfte (sie also bei dernbsp;Falcidischen Eechnung nicht unter den Schulden vorweg abziehennbsp;diirfte), wahrend er umgekehrt, wenn er der Confusion die Wirkungnbsp;der Befriedigung beilegen wollte, zwar die Forderung bei der Falcidischen Eechnung abziehen, dann aber auch den anderen Correal-schuldner nicht mehr belangen diirfte.

Finer solchen Eegelung stebt indessen der Gesichtspunkt der Praktikabilitat entgegen. Er verlangt die Durchsichtigkeit dernbsp;Wirkung der in das Leben der Correalobligation eingreifendennbsp;Akte. Die Frage, ob einem Eechtsaufhebungsgrund absolute odernbsp;bloB relative Wirkung zukomme, darf nicht von dem internennbsp;Akte der Abrechnung zwischen Eigengut und Erbschaft abhangignbsp;gemacht werden. Wenn also nur die Wahl bleibt, in objektivnbsp;giltiger Weise die Confusionswirkung in absolutem oder relativemnbsp;Sinne zu normieren, so wird man dem Juristen Eecht gebennbsp;miissen, daB die relative Wirkung sowohl dem eigentiimlichennbsp;Grunde, auf dem die Confusionswirkung beruht, als der speciellennbsp;Lage des Falls am besten entspricht. Ersterem, denn die Ver-einigung hat sich nur zwischen zweien der im Obligationsverbandnbsp;stehenden Subjekte vollzogen, so daB die Ausdehnung der Wirkungnbsp;liber sie hinaus besonderer Eechtfertigung bediirfte. Der be-sonderen Gestaltung des Falls, denn bei Beerbung eines Correal-scbuldners durch den gemeinsamen Glaubiger wird regelmaBig

j 10. Wesen, Bedeutg. u. Begrenzung d. Befriedigungswirkg. d. Confusion. 161

das Interesse des erbenden Griaabigers nicht dahin gehen, die Vereinigung mit der Wirkung der Zahlung nnd damit gesamt-zerstörlicher Wirkung anszustatten, sondern den anderen Schuldnernbsp;zu behalten.^’’

Von der Lösung, welche G. Keetschmae (Secum pensare S. 40—56) aufgestellt hat,^® unterscheidet sich die hier versuchtenbsp;hauptsachlich in zwei Punkten.

Erstens wird dein Gesichtspunkt des durch Liberation yer-mittelten Erwerbs eine ausschlaggebende Bedeutung fiir die Be-friedigungswirkung nur in dem Falie der Überschuldung der Erb-schaft beigemessen. Zweitens wird in dem ümstande, da6 die Schuld des einen correus zur Zeit des Eintritts der confusio keinnbsp;ausgemachtes aes alienum ist, noch kein unbedingt durchschlagen-der positiyer Grund für die mangelnde Befriedigungswirkungnbsp;erblickt, sondern weiter in Betracht gezogen, oh die Confusionnbsp;ihrerseits eine positive Fixierung des vermögensrechtlichen Inhalts

EegelmaBig, aber nicht ausnahmslos. Es laBt sich sehr wohl denken, daB dem Glaubiger mit der gesamtzerstörlichen Wirkung der Vereinigungnbsp;besser gedient ware. Man setze z. B. den Fall, daB der beerbte Schuldnernbsp;durchaus zahlungsfahig, der übrig bleibende nicht ganz sicher sei, und daBnbsp;ein RegreBverhaltnis zwischen ihnen bestehe. Kame der Confusion dienbsp;Wirkung der Zahlung zu, so könnte der Glaubiger, welcher den solventennbsp;Schuldner beerbt, seine Forderung als Erbschaftspassivum einstellen undnbsp;gegen den andei’n Schuldner EegreB nehmen. Diese Heranziehung der Erb-schaft zu seiner Befriedigung kann ihm namentlich dann von Wert sein,nbsp;wenn diese bis hart an die zulSssige Grenze mit Vermachtnissen beschweitnbsp;ist. Naoh der positivrechtiichen Normierung im Sinne mangelnder Zahlungs-wirkung hat der erbende Glaubiger diese Befugnis nicht.

Ihr Kern ist folgender; Die Confusion führt stets eine Liberation mit sich. Soweit die Liberation eine wirkliche Vermögensvermehrung fürnbsp;den Befreiten enthalt, wirkt die Confusion als Befriedigung. Dies ist abernbsp;nur der Fall, wenn sie „Befreiuug von einer Schuld ist, welche wirkliohnbsp;eigenes und ausgemachtes aes alienum ist, d. h. ein wahres minus im Vermogen des jetzt befreiten Sohuldners darstellte und bei der Berechnung des-selben unter die wahren Passiva batte gesetzt werden müssen“. Dies trifftnbsp;bei der Beerbung des Correalscbuldners durch den gemeinsamen GlSubigernbsp;nicht zu, weil es noch in pendenti ist, in welches Vermogen der durch dienbsp;Correaloblgation reprasentierte Vermögenswert gelangen wird, die correalenbsp;Beziehung daber noch kein ausgemachtes aes alienum darstellt.

Vgl. oben S. 153, 164.

Kretschmar, ConfusiOD. nbsp;nbsp;nbsp;11

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

der Gesamtobligation auf die von ihr betroffene persönliche Be-ziehung herbeifiibren könnte und erst auf die Verneinung dieser Frage die Abwesenheit der Befriedigungswirkung gegründet.

Zum SchluB ist kurz zu der Auffassung Stellung zu nehmen, welcbe Bbunetti in seinem öfter erwahnten Aufsatze über dienbsp;1. 21 § 5 D. de fideiuss. 46, 1 (Arch, giurid. Vol. 48 p. 135 f.)nbsp;in Betreff der Anwendbarkeit der Solutionsfiktion entwickelt bat;nbsp;er sucbt den Gedanken quellenmaBig zu begründen, daB dienbsp;Zahlungsfiktion überall da angerufen werden könne, wo die Zahlungnbsp;wesentlicbes Thatbestandselement für die Herstellung einer Be-rechtigung in den Beziehungen des Glaubiger-Scbuldners zunbsp;driften Personen sei, dagegen überall da cessiere, wo sie im Verbal tnis des Glaubiger-Scbuldners zu Driften zu der Befreiungnbsp;von einer Verpflicbtung fübren würde. In derTbat muBBsuNETTinbsp;zugestanden werden, daB eine Reibe von Quellentscbeidungen (be-sonders die Anwendbarkeit des Gesicbtspunkts der Zablung innbsp;1. 95 § 2 D. de solut. 46, 3 und in den EegreBfallen.^i sowie dienbsp;Abweisung des Zablungsgedankens in der 1. 71 pr. D. de fideiuss.nbsp;46, 1) von seinem Standpunkt aus in wahrbaft überraschendernbsp;Weise einfacb erklart werden können.^^ Aber Beunettis Er-klarung stebt entgegen, daB die römiscben Juristen den Gesicbts-punkt der Befriedigung gerade aucb da verwenden, wo es sicbnbsp;um die Befreiung des Burgen durcb die zwiscben Glaubiger undnbsp;Hauptscbuldner eingetretene Confusion handelt: Man vergleicbenbsp;das „obliffatio rations confusionis intercidit aut (cpiod est verius'jnbsp;solutionis potestate“ der 1. 50 D. de fideiuss. 46, 1.®^

Aucb in einer weiteren, von ibm selbst gemacbten Anwendung

““ Arch, giurid. Vol. 48 p. 158: „AUorehè il pngamento si presenta come elemmto necessario a eompletare e far valere un diritto, a ronderenbsp;esperibile un’a^ione, nei rapporti fra creditore-debitore e i ter%,i, essendo ilnbsp;medesimo reso impossibile in fatto dalla eonfusione, è lecito invoenrlo comenbsp;finxione yiuridiea. Al contrario non e permesso invoeare questa finxionenbsp;a chi pretenda valer sene, sempre nelle relaxioni fra creditore-debitore e inbsp;iemi, per esimersi da un obhligo“ rel.

Vgl. oben § 9 S. 141 f.

Weniger ungezwungen scheint mir die Anwendung der Idee auf die Verhaltnisse beim Erbschaftskauf, s. Bkuneiti, a. a. O. S. 160, 161.

S. oben Ö 8 S. 121.

§ 10. Wesen, Bedeutg. u. Begrenzung d. Befriedigungswirkg d. Confusion. 163 führt die Theorie Beünettis zu Konsequenzen, die mit den Quellennbsp;nicht vertraglich sind. Er will namlich mit ihr die von dernbsp;herrschenden abweichende Auslegung stützen, die er der 1. 21nbsp;§ 5 D. de fideiuss. 46, 1 (African, lib. VII quaest.) giebt; „Cumnbsp;fideiussor rei stipulandi heres extiterit, quaeritwr, an, quasi ipse a senbsp;exegerit, habeat adversus reum mandati actionem, respondit, cum reusnbsp;obligatus maneat, non posse intelligi ipsum a se fideiussorem peouniamnbsp;exegisse; itaque ex stipulatu potius quam mandati agere debebit.^‘nbsp;Die Auffasung Beünettis geht dahin, daB der Jurist dem Burgennbsp;als Erben des Glaubigers die actio mandati nicht schlechtbin ver-sage, sondem nur die Unmöglichkeit ihrer kumulativen Aus-übung mit der Hauptklage im Sinne habe.®^ Er macht nun a. a. O.nbsp;S. 161 darauf aufmerksam, daB dieses Eesultat durchaus im Ein-klang stebe mit der von ihm entwickelten Auffassung über dienbsp;Anwendbarkeit der Zahlungsfiktion. Der Schuldner bleibe hier-nacb verpflicbtet, weil er die Zahlungsfiktion nicht behufs seinernbsp;Scbuldbefreiung anrufen dürfe; dagegen sei es dem Burgen alsnbsp;Erben des Glaubigers 'erlaubt, sich zur Begründung der RegreB-klage auf die Fiktion der Zablung zu berufen. Ware dem abernbsp;so, so müBte dasselbe auch im Correalverhaltnisse geiten, wennnbsp;der erbende correus im Falie der Zablung einen EegreB gegennbsp;den Mitschuldner erwerben würde. Auch ihm müBte freisteben,nbsp;gegen den Mitschuldner die Klage aus dem Correalverhaltnis alsnbsp;Erbe des Glaubigers, oder die EegreBklage unter Berufung auf dienbsp;Zahlungsfiktion anzustellen. Dies ist durcb die im Sinne der Ab-weisung der Zahlungsfiktion getroffene Entscheidung der 1. 71 pr. D.nbsp;de fideiuss. 46, 1 ausgeschlossen. Bereits oben ist der Grund fürnbsp;diese Normierung entwickelt worden. Die Rücksicht auf dienbsp;Durchsicbtigkeit des rechtlicben Verbaltnisses duldet es nicht,nbsp;den Eintritt oder den AusschluB der Zahlungswirkung von demnbsp;internen Akte der Abrechnung zwiscben Erbvermögen und Eigen-gut des Erben abhangig zu macben.

Hiermit ist auch der zweite Teil der in diesem Paragraphen ge-stellten Aufgabe erledigt. EntgegenderEinfachheitdesPrincips, auf dem die ipso iure Wirkung der Confusion berubt, ist die ürsache der

** Die sehr ausfiihrliche Begründung s. a. a. O. p. 136 f. Vgl. S. 151, 160 f.

11*

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

bald mit ihr verknüpften, bald feblenden Befriedigungswirkung Yon ziemlicher Compliciertheit. Zum Teil bat sie ibre Quellenbsp;in der im § 9 entwickelten eigenartigen Natur der Confusion.nbsp;Zum anderen spielen besondere Umstande mit, welclie teils innbsp;der Eigenart des die Confusion herbeiführenden Tbatbestandes,nbsp;teils in der Natur des zur Confusion gelangenden Rechtsverhalt-nisses beruhen. Soweit diese auBerhalb der Confusion gelegenennbsp;Gründe maBgebend sind, kann Eintritt oder Ausfall der Be-friedigungswirkung zwar von Fall zu Fall erklart, aber nichtnbsp;eigentlich principiell begründet werden.

11.

Wirkung des nichtvollstandigen Zusammentreffens der inkotnpa-tibelen rechtlichen Eigenschaften bei teilharen und unteilbaren

Rechten.

Eine ihrem Umfange nach beschrankte Confusion ist sowobl bei teilharen wie bei unteilbaren Eecbten möglich. Sie tritt ein,nbsp;wenn die Person, in der die Confusion sich vollzieht, eine dernbsp;rechtlich einander ausschlieBenden Eigenschaften nicht voll innbsp;sich vereinigt, bez. nicht ihr alleiniger Trager ist.

Sind die mit dieser Einschrankung zusammentreffenden Eechte teilbar, so tritt die Vernichtung des Eechts nur zu dem betreffen-den Teile ein. Ein quellenmaBiges Zeugnis für den Niefibranchnbsp;liefert 1. 14 D. quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4 in Verbindung mitnbsp;§ 83 Fragm. Vat. (Vereinigung der NieBbrauchshalfte mit demnbsp;Eigentnm). Für das Pfandrecht ist ein einschlagiger Fall in dennbsp;Quellen nicht enthalten. Es kann aber keinem Zweifel unter-liegen, daB, wenn der Pfandglaubiger Miteigentümer des Pfandesnbsp;wird, sein Pfandrecht principiell hinsichtlich des eigenen Anteilsnbsp;untergeht, 1 hinsichtlich des Anteils des Miteigentümers fortbesteht.nbsp;Denn unteilbar ist das Pfandrecht nur in dem Sinne, daB es fürnbsp;jeden Teil der Forderung fortbesteht, nicht in dem, daB es nichtnbsp;an einem ideellen Teile der Sache bestehen könnte,^ und folglicb

* Es müBte denn sein, daB einer der besonderen Falie vorliegt, in denen Pfandrecht und Eigentum in einer Hand vereinigt sein können.

^ Vgl. Deknbueo, Pfandrecht II § 82 S. 28 f., WiNDsCHEin, Pand. I § 226 A Note 3, Seeiee, Die Lehre vom Miteigentum S. 138 f. ünrichtig

i

§ 11. Wirkung des nichtvollstandigen Zusammentreffens etc. 165

geht bei demjenigen Anteil, der dem Pfandglaubiger zustandig geworden ist, das Pfandrecbt im Eigentume auf, wabrend es imnbsp;tibrigeu fortbesteht. Succediert bei teilharen Forderungen dernbsp;Glaubiger dem Schuldner, oder umgekehrt dieser jenem nur zunbsp;einem Teile, so geht aucb die Porderung nur zu diesem Teile unter. *nbsp;DemgemaB kann wegen des nicht confundierten Teils dernbsp;Forderung gegen die Miterben Absonderung erlangt werden.^nbsp;Schwieriger ist die Bestimmung der Wirkung einer nur be-scbrankten Vereinigung bei unteilbaren Eechten. Hier mu6nbsp;vor Allem unterschieden werden, zwischen dinglicben Rechtennbsp;und Obligationen. Erfolgt bei ersteren eine nur beschrankte Vereinigung, erwirbt z. B. von zwei im Servitutenverbande stekendennbsp;Grundstücken der Eigentümer des herrscbenden Grundstücks dasnbsp;Miteigentum des dienenden, so tritt überhaupt keine rechtlichenbsp;Affektion der Dienstbarkeit ein. Freilich kann der Eigentümernbsp;des herrscbenden Grundstücks die Dienstbarkeit nicht gegen sicbnbsp;selbst geltend machen, scheiden also die Befugnisse aus, die sichnbsp;gegen ihn als Miteigentümer des dienenden Grundstücks richten.nbsp;Aber diese Befugnisse bilden ja keinen abgegrenzten Bestandteil des dinglicben Rechts, sondern sind lediglich Ausstrahlungennbsp;desselben ohne rechtliche Selbstandigkeit, sie können aus demnbsp;dinglicben Rechte entfernt werden, ohne das dieses dadurch be-gritflich eine EinbuBe erleidet. Daher sprechen auch die römischennbsp;Juristen hier nicht Ton einer partiellen Confusion, sondern schlecht-weg von der Fortdauer der Servitut: „-per-partes retinetur servitus.“nbsp;Anders steht es bei den unteilbaren Obligationen. Mag hiernbsp;bei Mehrheit der Glaubiger einer von diesen den Schuldner be-erben, oder bei Mehrheit der Schuldner einer von diesen dennbsp;Glaubiger: Immer wird aus dem Yerhaltnisse von Mitberechtigung

Friedmann, Wirkungen der eonfusio S. 16 Ziff. 1 oben. Auch das teilweise Erlöschen des NieBbrauchs bei bloB partieller Confusion ist keineswegs, wienbsp;Friedmann S. 1 in unzulassiger Erweiterung der für die Pradialservitutennbsp;geitenden Satze annimmt, eine Anomalie. Wie Friedmann: Mosier S. 29.

® 1. 24, 50 D. de fideiuss. 46, 1, 1. 28/27 D. ad S. C. Treb. 36, 1, 1. 7 C. de neg. gest. 2, 18 (19), 1. 1 C. de hered. act. 4, 16, 1. 6 C. eod., 1. 3 C.nbsp;de contr. iud. 5, 58, 1. 7 C. de bon, auet. iud. possess. 7, 72, 1. 2 C. denbsp;evict. 8, 44.

^ 1. 6 C. de hered. act. 4, 16, 1. 7 C. de bon. auct. iud. possess. 7, 72.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

oder Mitverpflichtung eine obligatorische Beziehung von selbstan-diger rechtlicher Bedeutung ausgescbieden. Im iibrigen bedarf gerade dieser Fall einer eingebenderen rechtlichen Betrachtung;nbsp;mit der mechaniscben Ubertragung der Grundsatze, welche fiirnbsp;die Confusion bei anderen Arten der Gesamtberechtigung odernbsp;Verpflichtung geiten, ist nichts gewonnen. Denn die bei dernbsp;unteilbaren Obligation Platz greifende Solidaritat reicbt nur so-weit, als die Leistung vermöge ibrer besonderen Art der Teilungnbsp;widerstrebt; da nun der Inbalt der unteilbaren Obligationen imnbsp;einzelnen der verscbiedenartigte sein kann, so ist in der Auf-stellung solcber Satze, welcbe allgemeine Geltung beansprucben,nbsp;Vorsicbt geboten. Nur soviet laBt sicb bebaupten, daB principiellnbsp;die Confusion über die Einzelobligation des erbenden Glaubigersnbsp;oder Scbuldners nicbt binausgreift. ® Wieweit die Leistung selbstnbsp;oder die an ibre Stelle tretende Interessenleistung eine Ver-anderung erleidet, ist Sacbe der Gestaltung des einzelnen Falies;nbsp;bei der Mannigfaltigkeit des Inhalts der unteilbaren Obligationnbsp;können nur die Hauptgruppen daraufbin untersucbt werden. Hier-bei wird zweckmaBig zwischen Mebrbeit der Glaubiger nnd Mehr-heit der Schuldner unterschieden.

1. Mebrbeit der Schuldner. Die Quellen enthalten einen einzigen, in seinen Konsequenzen nocb praktiscben Fall, welchernbsp;zur Gruppe der auf ein „non facere‘^ gerichteten Obligationen gehort. Es ist die

1. 135 § 3 D. de V. 0. 45, 1: „Ea lege donatum sibi esse a Seia servum et traditum, ut ne ad fratrem eius aut filium aut uxoremnbsp;ant sacrum perveniret, scripsit et haec ita stipulante Seia spoponditnbsp;Titius, qui post biennium heredes reliquit Seiam et fratrem, cui nenbsp;serviret, expressum erat\ quaeritur an Seia cum fratre et coheredenbsp;ex stipulatu agere possit. respondit posse in id, quod eius interests

Die gemeinsam mit ibrem Bruder den beschenkten Titius be-erbende Seia batte sicb stipulationsweise ausbedungen, daB der gescheukte Sklave nicht in die Hande gewisser Personen kommen solle. Zu diesen ausgescblossenen Personen gehort auch der miterbendenbsp;Bruder, der nun infolge seiner Erbenqualitat docb das Eigentum

® So offenbar auch Kümelin, Teilung der Rechte S. 255: Im Zweifel sei subjektive, nicht objektive Wirkung anzunehmen.

§ 11. Wirkung des nichtvollstandigen Zusammentrelfens etc. 167

an dem Terschenkten Sklaven zur Halfte erlangt. Weil anf ein Mchtthun gericlitet, ist die Verpflichtung zur NichtverauBerungnbsp;unteilbar, trotzdem das Eigentum auch teilweise verauBert werdennbsp;kann.® Folglich geht die Entscheidung nicht dahin, daB dienbsp;Interesseforderung (wie es bei Annabme der Teilbarkeit der For-derung der Fall sein müBte) zur Halfte confundiert sei, sondernnbsp;die Interesseforderung bleibt gegen den miterbenden Bruder innbsp;dem ümfange, in dem sie entstand, aufrecht, nur ist dieses Interesse auf Lösung des Sklaven aus dem Miteigentum des Bruders,nbsp;nicht aus dem Alleineigentum gerichtet, was sich keineswegs mitnbsp;der halben Summe des in letzterem Falie begründeten Interessesnbsp;zu decken braucht.

In andern Fallen der Schuldnermehrheit bei unteilbarer Verpflichtung wird zu unterscheiden sein, ob die Leistung überhaupt von einem der Schuldner allein erbracht werden kann,nbsp;oder ob bestimmungsgemaB die Schuldner zur Beschaffung dernbsp;unteilbaren Leistung in der Weise zusammenzuwirken haben, daBnbsp;jedem eine bestimmte Funktion zugewiesen ist.^ Es sei einenbsp;Maschine zu liefern und aufzustellen, wobei die Lieferung dernbsp;verschiedenen Maschinenteile und die Installation auf verschiedenenbsp;Verpflichtete verteilt sein mag. Einer von ihnen sterbe und werdenbsp;vom Glaubiger beerbt. Dann ist dieser sich selbst freilich nichtnbsp;mehr zu der in Frage kommenden Leistung verpflichtet, aber wennnbsp;er als Erbe des Schuldners die betreffenden Arbeiten nicht ausführennbsp;laBt, so sind auch die andern Schuldner zur Leistung nicht gehalten,nbsp;soweit diese durch den Ausfall der ursprünglich mit in Betracht ge-zogenen Arbeiten gehindert oder erschwert würde: derBerufung aufnbsp;die Solidaritat der Verpflichtung stande die exceptio dolt entgegen.

Besteht dagegen solche innere Abhangigkeit der Leistung nicht, so kann der erbende Glaubiger jeden andern Schuldnernbsp;der unteilbaren Leistung, vorbehaltlich des diesem zustehendennbsp;Regresses auf das Ganze in Anspruch nehmen.

“ So auch Scheitel, Teilbarkeit als Eigenschaft von Rechten S. 75, 76 gegen Windscheid, Pand. 11 § 253 Note 9. Die obige Stelle dürfte dennbsp;quellenmaBigen Beweis liefern.

' Vgl. hierzu Ubbblohde, Die Lehre von den unteilbaren Obligationen S. 240 f., Rümelin, Teilung der Rechte S. 235 f.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

2. Mehrheit der Glaubiger. Auch hier heben sich verschie-dene Falie scharf von ein ander ab. Die Leistung kann von der Art sein, dab die Erfiillung mit Notwendigkeit alien Glaubigernnbsp;zu Gute kommt®. Um ein von Windsoheid gewahltes Beispielnbsp;zu acceptieren, es handle sich um die Errichtung eines Bauwerksnbsp;zum Schütz eines gemeinsamen Grundstiicks gegen Wassergefahr.nbsp;Beerbt hier einer der Glaubiger den Schuldner, so haftet er frei-lich nur den iibrigen Glaubigern, nicht sich selbst auf Fertig-stellung des Werks, seine Beziehung zur unteilbaren Obligationnbsp;ist durch Confusion untergegangen. Aber die thatsachlich er-folgte Leistung verschafft ihm denselben Vorteil, den er als Glaubiger gehabt hatte: es liegt also eine durch die eigentiimlichenbsp;Natur der Leistung vermittelte Eeflexwirkung vor.® Anders, wonbsp;die Erfiillung in der Person des einen Glaubigers keine Befrie-digung fiir die iibrigen enthalt. Hier wird regelmaBig das Aus-scheiden des Glaubigers, in dessen Person Forderung und Schuldnbsp;zusammentreffen, einen Gewinn fiir die andern Glaubiger be-deuten. Die Obligation gehe zum Beispiel auf Bestellung einernbsp;unteilbaren Personalservitut und der eine Glaubiger beerbe dennbsp;Schuldner-Eigentiimer. Hier hat der erbende Glaubiger den iibrignbsp;bleibenden die Dienstbarkeit voll zu bestellen und konkurriertnbsp;demnnach mit ihnen nicht als Servitutberechtigter, sondern nurnbsp;als Eigentiimer. Ebenso hat die Herausgabe der gemeinsam depo-nierten Sache an die iibrig bleibenden Glaubiger zu erfolgennbsp;(1. 1 § 36 D. depos. 16, 3).

§ 12.

Die Confusioa bei der Correalobligation.

In einer bestimmten Hichtung ist die Wirkung der Confusion im Correalverhaltnisse bereits oben ins Auge gefaBt worden. ^nbsp;Hier handelt es sich um die zusammenfassende Darstellung dernbsp;einschlagigen Grundsatze und um die Wiirdigung ihrer Bedeutungnbsp;fiir das rechtliche Wesen der Correalitat.

® Vgl. WiNDTCHEiD, Pand. II § 299 bei Note 4. ® Vgl. Jhbring, Jahrb. X 8. 248.

' Vgl. § 10.

§ 12. Die Confusion bei der Correalobligation.

I. nbsp;nbsp;nbsp;Diejenige persönliche Beziehung, welche von der Confusionnbsp;betroffen wird, wird genau so mit ipso jure Wirkung aufgeboben,nbsp;wie die einfacbe Obligation: „et puto aditione hereditatis con-fusione obligationis eximi personam.^' Nur die weitergehendenbsp;Wirkung der Befriedigung felilt. Alle diej enigen Confusionsfolgen,nbsp;die durch den Befriedigungseffekt nicht bedingt sind, treten dabernbsp;hinsichtlich der von der Confusion betroffenen Beziehung ein. Sonbsp;werden die dafiir bestellten Biirgen frei: „sed et accessiones exnbsp;eius persona liberari propter illam rationem, quin non possunt pronbsp;eodem apud eundem obligati esse.“ Bei Cession der Obligationnbsp;schlechtbin wird die confundierte Beziehung nicht olme weiteresnbsp;auf den Cessionar übergehen. Auch die Zinsverbindlichkeit hinsichtlich der confundierten Beziehung erlischt.^ Die Confusionnbsp;ist also keineswegs wirkungslos, sie entfaltet vielmehr in Betreffnbsp;der Beziehung, in der sie stattgefunden hat, die ihr eigene constante Wirkung der Eechtsvernichtung. Nur die sporadisch mitnbsp;ihr verkniipfte Wirkung der Befriedigung geht ihr ab und damitnbsp;die Fahigkeit, auf die von der Confusion nicht betroffene Beziehung hiniiberzuwirken.

II. nbsp;nbsp;nbsp;DaB die Confusion im Correalverhaltnis keine über dienbsp;Beziehung, in der sie sich ereignet, hinausgreifende Kraft hat,nbsp;ist zwar fiir die passive Correalobligation auf Grund der 1. 71nbsp;pr. D. de iideiuss. 46, 1 anerkannt.®

Nicht eben so einhellig aber bejaht die Literatur die Frage für die aktive Correalobligation. Freilich ist auch hier die An-nahme der bloB persönlichen Wirkung die durchaus herrschende. ^nbsp;Doch verteidigen zwei Schriftsteller, Arndts (Weiskes Rechts-lexikon IV. S. 19, Pand. § 273 Not. 2 S. 496) und Fitting,

“ Ai-g. 1. 60/58 D. ad S. C. Treb. 36, 1. Hiermit wird die besonderj von Vangeeow, Pand. Ill § 573 S. 93 vertretene Ansicht abgelehnt, daBnbsp;beim Eintritt der confusio in der Person nur eines eorreus überhaupt keinenbsp;die Obligation formell afficierende Wirkung Platz greife, sondern lediglichnbsp;die Ausübung der von der Confusion betroffenen Beziehung unmöglich werde.

* nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. hierzu oben § 10.

* nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. namentlich v. Savigny, Obl.-Pecht I S. 196 Note 2, Vangeeow,nbsp;Pand. Ill § 573 II 1) (S. 94), Windscheid, Pand. II § 295 Note 9 und dienbsp;dort Angeführten.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Natur der Correalobligationen S. 202, 203 die entgegengesetzte Meinung.®

Bei Fitting hangt diese Ansicht auf das Engste mit seiner Auffassung des Wesens der Correalitat zusammen. Hiernach istnbsp;es zunachst noch unentschieden, wer Ton den mehreren im Cor-realitatsverhande stehenden Personen Glanbiger, bez. Schuldnernbsp;ist; erst durch die vollzogene Wahl wird diese UngewiBheit be-seitigt. Dieses Wahlrecht soil weder dem Glanbiger, wenn ernbsp;einen der Schnldner, noch dem Schuldner, wenn er einen dernbsp;Glanbiger beerbt, verloren gehen. Bei der aktiven Correalitatnbsp;führt dies nach Fitting naturgemaB dahin, daB der Schuldner,nbsp;welcher einen der correi credendi beerbt, sich dem andern Glau-biger gegeniiber darauf beruft, daB er sich selbst gewahlt habe.nbsp;Die Folge ist, daB Confusion eintritt und der erhende Schnldnernbsp;dem andern Glanbiger gegeniiber frei wird. Hervorzuheben ist,nbsp;daB diese w'eitergehende Wirkung bei Fitting nicht als Konse-quenz einer der Confusion innewohnenden Befriedigungswirkungnbsp;erscheint, sondern als Folge des Umstandes, daB der anderenbsp;Glanbiger infolge der Selbstwahl de^ erbenden Schuldners aus-scheidet.

Auf etwas anderem Wege kommt Arndts zu demselben Ee-sultate. Wahrend die Concentration der Gesamtobligation auf den erbenden correus bei Fitting als Ergebnis der zu prasumi-renden Selbstwahl erscheint, die Begriindung also subjektiv ge-farbt ist, legt Arndts auf einen objektiven Umstand Gewicht.nbsp;Die bloB persönliche Wirkung der Confusion im aktiven Correal-verhaltnis wiirde nach ihm die Verminderung des Vermogens —nbsp;entweder des Erben oder der Erbschaft — um den Wert dernbsp;Correalforderung schlechthin bedeuten; dies widerspreche der Ent-scheidung der 1. 41 § 2 D. de evict; iiberdies müsse man, soweitnbsp;fnan die Confusionswirkung auf die Annahme einer Selbstzahlungnbsp;zuriickfiihre, dem Erben die Befugnis zugestehen, sich dem andernnbsp;Glanbiger gegeniiber auf die Vornahme derselben zu berufen.

Was zunachst den ersten Grund von Arndts betrifft, so lauft

^ Keuerdings hat sich ihnen Moslee, Zur Lehre von der Konfusion S. 59 angeschlosseo.

§ 12. Die Confusion bei der Correalobiigation.

er auf eine petitio principii hinaiis.® Da6 die blo6 persönliche Wirkung der Confusion und die daraus sich ergebende Möglich-keit, vom andern Correalglaubiger belangt zu werden, einen un-gerechtfertigten Vermögensverlust fiir den Erben bedeute, istnbsp;nur ricbtig, wenn man der Confusion bereits in Gedanken dienbsp;Wirkung beigelegt hat, die Obligation auf den von ihr betrolfenennbsp;correus zu fixieren. Kommt der Confusion diese Wirkung nichtnbsp;zu, so ist das Fortbestehen der Forderung des Mitglaubigers dienbsp;natiirliche und vollgerechtfertigte Wirkung des Umstandes, da6nbsp;die Obligation des Mitglaubigers durch die Confusion direkt nichtnbsp;betroffen ist.

Im ubrigen ist die Stellungnahme zu der Ansicht Fittings und dem zweiten Argument von AnNnTS schon durch die Ausfiihrungennbsp;im zweiten Teile des § 10 im wesentlichen festgelegt. Die Art dernbsp;Confusionswirkung darf nicht dem subjektiven Belieben des correus, innbsp;dessen Person sich Forderung und Schuld vereinigen, anheim gegebennbsp;werden, sie verlangt nach objektiver Normierung.’’ Liegt nun fürnbsp;das Recht ein hinreichend starker AnlaB vor, die Confusion beinbsp;Mehrheit der Glaubiger abweichend von ihrer sonstigen Wirkungnbsp;im Correalverhaltnisse mit absoluter Kraft auszustatten? Mannbsp;beruft sich auf das Interesse des Subjekts, in dem die Confusionnbsp;eintritt. Ricbtig ist, daB dieses in den Fallen, in denen einnbsp;RegreBverhaltnis zwischen den Correalglaubigern nicht besteht,nbsp;durch die gesamtzerstörliche Wirkung der Confusion besser ge-wahrt sein wiirde, denn die Einstellung der Correalschuld alsnbsp;Erbschaftspassivum wiirde bier den Sinn haben, daB der erbendenbsp;Glaubiger sich wegen seiner Correalforderung selbst deckte, nicht,nbsp;wie bei Fortexistenz der Forderung des Mitglaubigers, lediglicbnbsp;mit Rucksicht auf diese geschehen. Im Falie der Existenz einesnbsp;Regressverhaltnisses ist dagegen ein Interesse des erb enden Glau-bigers an der absoluten Wirkung der Confusion kaum zu kon-statieren, da hier der Mitglaubiger, auf die Befriedigungswirkungnbsp;der Confusion gestiitzt, RegreB gegen ihn nehmen könnte undnbsp;damit die Endwirkung auf dasselbe Ergebnis hinauskame, wie bei

® Zu weit geht Sohwepi-eb, Erloschen der Schuldverhiiltnisse etc. S. 65, wenn er Aendts ,,Verkebrung der wirklichen Saohlage“ vorwirft.

’ Vgl. oben § 10 S. 151, 160 f.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen,

bloB eliminierender Wirkung der Confusion. Denn letzterenfalls bliebe zwar der Mitglaubiger forderungsberecbtigt, unterlage abernbsp;seinerseits dem Riickgriffe des erbenden correus.

DaB aber um jener einen Gruppe willen die Wirkung der Confusion in einem der normalen entgegengesetzten Sinne zu nor-mieren sei, ist um so weniger anzunebmen, als es, wie oben (§10nbsp;Note 27) dargelegt, auch bei der passiven Correalobligation Falienbsp;giebt, in denen es dem Interesse des erbenden Subjekts mebrnbsp;entsprache, wenn er der Confusion Befriedigungseffekt beilegennbsp;konnte, wabrend docb bier die bloB persönlicbe Wirkung dernbsp;Confusion quellenmaBig belegt ist. Abgeseben davon fallt fiir dienbsp;berrsobende Ansicbt stark ins Gewicbt, daB da, wo es sicb umnbsp;die Berecbnung der Correalobligation als Vcrmögenspost bandeltnbsp;(der Zusammenbang dieser Frage mit der Befriedigungswirkungnbsp;ist oben [§§ 9, 10] dargelegt worden), nirgends ein Unterscbiednbsp;zwiscben aktiver und passiver Correalitat gemacbt wird.®

III. Die vorstebends dargelegten Grundsatze unterliegen einei bedeutsamen Modification, wenn die Correalscbuldner oder Glau-biger Gesellscbafter sind. Aucb bier wird freilicb vermöge desnbsp;Satzes, daB Niemand sein eigener Glaubiger sein kann, zunachstnbsp;nur die obligatorische Beziebung des erbenden Glaubigers odernbsp;Scbuldners aufgeboben. Aber es verkniipft sicb bier mit dernbsp;ipso mre-Wirkung notwendig die Wirkung partieller Befriedigung.nbsp;Der Grand bierfiir liegt in der Eigenart des Gesellschaftsverbalt-nisses, welches eine Ausgleichung zwiscben den Gesellschafternnbsp;kraft rechtlicber Notwendigkeit verlangt. Diese Ausgleichspflichtnbsp;ist derartig fest mit dem Wesen der Gesellschaft verkniipft,nbsp;daB durcb sie unter Umstanden selbst die Stellung zu Drittennbsp;afficiert wird, obgleicb das romiscbe Eecht sonst bekanntlich dienbsp;Auffassung, daB die Gesellschaft ein rein obligatorisches, nichtnbsp;nach auBen wirkendes Verbaltnis der Gesellscbafter ist, aufsnbsp;strengste durchgefiibrt bat. Lehrreicb bierfiir ist die Entscbei-dung der

1. 3 § 3 D. de liber, leg. 34, 3: „Nunc de effectu legati videamus. et si quidem mihi liberatio sit relicta, own solus sim

Vgl. besonders 1. 62 D. ad leg. Pale. 35, 2.

§ 12. Die Confusion bei der Correalobligation.

debitor, sive a me petatur, exceptione uti possum, sive non petatur, possum agere, ut liberer per acceptilationem. sed et si cum alionbsp;sim debitor, puta duo rei fuimus promittendi, et mihi soli testatornbsp;consultum voluit, agendo consequar, non ut accepto liberer, ne etiamnbsp;conreus meus liberetur contra testatoris voluntatem, sed pacto libe-rabor. sed quid si socii fuimus P videamus, ne per acceptilationemnbsp;debeam liberari: alioquin, dum a conreo meo petitur, ego inquietor.nbsp;et ita Julianus libro trigesimo secundo diqestorum scrip sit, si qui-dem socii non simus, pacto me debere liberari, si socii, per accep-tHationem}'

Ein Liberationslegat ist einem correus hinterlassen. 1st er nicht G-esellschafter des Andern, so kann dem Willen des Erblassersnbsp;auf das Genaueste dadurch entsprochen werden, daB mit demnbsp;bedachten correus ein pactum de non petendo {in personam) abge-schlossen wird, wodurch er befreit wird, wahrend sein Mitschuldnernbsp;verpflichtet bleibt. Ist er aber Gesellschafter des anderen correus,nbsp;so muB die Befreiung durch acceptilatio geschehen, wodurch auchnbsp;nicht Bedachte frei wird, denn sonst „dum a correo meo petitur,nbsp;ego 'inqidetod‘. Ahnlich steht es in der bekannten 1. 29. D. denbsp;liberat. leg. 34, 3,® wo im Pall vorliegenden Gesellschaftsverhalt-nisses selbst der Erwerbsunfahige einen Gewinn macht, der nurnbsp;auf der juristisch technischen Unmöglichkeit beruht, daB die Befreiung von der correalen Gesellschaftsschuld einem Gesellschafternbsp;allein zu Gute kommen könnte.

Dies vorausgeschickt, fassen wir den Fall der Confusion ins Auge. Der Glaubiger, welcher einen correus socius beerbt, hatnbsp;als Gesellschafter, anteilig zu seiner eigenen Befriedigung bei-

® „Si is, qui duos reos promittendi habet, damnaverit heredem,, ut utros-que liberet, si alter ex his eapere non possit nee soeii sint, delegari debebit is qui nihil eapit ei eui hoe commodum lege eompetit: euius petitions utrum-que aeeidit, ut et hoe commodum ad eum perveniat et is qui eapit liberetur.nbsp;quod si soeii sint, propter eum qui eapax est et ilh eapit per eonsequentiasnbsp;liberato illo per aeeeptilationem: id enim eveniret, etiamsi solum eapaeemnbsp;liber are iussus esset.“

Streng genommen: Kraft seiner Verpflichtung sich noch als Gesellschafter behandeln zu lassen, denn die Gesellschaft ist infolge des Todes des beerbten Gesellschafters aufgelöst, uur ist damit die a. pro soeio nichtnbsp;erlosohen.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

zutragen, und um deswillen muB es sich insoweit auf seine For-derung flir befriedigt erachten. Gegeniiber dieser materiellen Beeinflussung des Confusionsergebnisses durch das Gesellschafts-verlialtnis ist es von geringerer Bedeutung, ob die Wirkung par-tieller Befriedigung durch exceptio vermittelt wird, oder ipso iurenbsp;eintritt. Doch sei hieriiber eine kurze Bemerkung gestattet.nbsp;Damns, daB der fiir beide correi verhaftete Mandatsbiirge hin-sichtlich der von der Confusion nicht hetroffenen correalen Be-ziehung nur durch exceptio doli frei wird, (indem er dem Glau-biger entgegensetzt, daB er seinen RegreB anch gegen ihn nehmennbsp;könne, 1. 71 pr. D. de iideiuss. 46, 1) folgt nichts fiir die bloBnbsp;exceptivische Befreiung des correus im Gesellschaftsverhaltnisse.nbsp;Die Sache liegt beim Biirgen insofern ganz anders, als er demnbsp;fordernden Glaubiger gegeniiber überhaupt noch keinen gegen-wartigen Regress hat, sondern solchen erst durch Zahlung (bez.nbsp;als LiberationsregreB infolge seiner Verurteilung) erlangen würde.nbsp;Dagegen hat der correus socius einen direkten, gegenwartigen An-spruch schon vor der Leistung, bez. Verurteilung. Denn anchnbsp;wenn ein Dritter fordern würde, ware er nicht darauf verwiesen,nbsp;zu zahlen und dann erst seinen RegreB gegen den Gesellschafternbsp;zu nehmen, sondern er könnte von diesem verlangen, daB er ent-weder die nötigen Mittel beisteuere, ihn anteilig befreie, odernbsp;wenigstens ihm gestatte, die Mittel zur Zahlung der etwa be-stehenden Gesellschaftskasse zu entnehmen. Sollte bei diesernbsp;Sachlage der Glaubiger nicht verpfiichtet sein, seinen Beitrags-anteil gleich abzuziehen und nicht erst auf die Entgegensetzungnbsp;einer exceptio zu warten? Denn der erwahnte Anspruch quali-ficiert sich nicht als eigentliche Gegenforderung, sondern als Anspruch auf (anteilige) Tilgung eben der Forderung, welche demnbsp;Gesellschafter selbst als Glaubiger zusteht.

IV. Praktisch von erheblicher Bedeutung ist die Frage, wie

Fur Letzteres: G. Kketsohmbr, Secum pensare S. 55: Hinsichtlich des auf den soaius treffenden Teils der Schuld liegt Liberation von einemnbsp;ausgemachten aes alienum vor.

Vgl. hieriiber v. Thde, a. de in rem verso S. 62.

1. 27 D. pro socio 17, 2: „Omne aes alienum, quod manente societate oontraotum est, de communi solvendurn est“ etc. Vgl. auch 1. 65 § 14 D. eod.

§ 12. Die Confusion bei der Correalobligation.

sich in den verschiedenen Fallen die Berechnung der Erbscliaft gestaltet. Sie ist verschieden, je naclidem der gemeinsame Glau-biger (oder der gemeinsame Schuldner) eins der gegenüberstelien-den Obligationssubjekte beerbt, oder umgekehrt eins von diesennbsp;den gemeinsamen Glanbiger (gemeinsamen Schuldner.) Danebennbsp;ist der EinfluB eines bestehenden Gesellschaftsverhaltnisses innbsp;Betracht zu zieben.

1. nbsp;nbsp;nbsp;Beerbt einer der mebreren Glanbiger (aktive Correalobligation) den gemeinsamen Schuldner, oder einer der mebrerennbsp;Schuldner (passive Correalobligation) den gemeinsamen Glanbiger,nbsp;so findet er in der Erbschaft neben seiner einer eigenen confun-dierten Beziehung, die eliminiert ist, also nicht in Ansatz kommt,nbsp;nocb die des anderen correus vor, die auf den ganzen Betrag dernbsp;Forderung oder Schuld gebt. Die Forderung oder Schuld ist alsonbsp;bier voll in Rechnung zu' stellen und zwar ist es gleicbgiltig,nbsp;ob die mebreren Glanbiger oder Schuldner Gesellschafter sind,nbsp;denn die Pflicht zu anteiliger Beisteuer, oder das Eecbt zu an-teiliger Perception triflt den Glanbiger oder Schuldner nicht alsnbsp;Erben, sondern als Gesellschafter, bat also mit der Erbschaftnbsp;als solcher nichts zu tbun.

2. nbsp;nbsp;nbsp;Beerbt der gemeinsame Glanbiger oder der gemeinsamenbsp;Schuldner eins der gegenüberstehenden Obligationssubjekte, so ent-halt die Erbschaft nur die eine der correal gespaltenen Beziehungen.

Bestand bier zwiscben den Correalscbnldnern oder Correal-glaubigern eine Gesellschaft nicht, so kommt Forderung oder Schuld mit Riicksicht auf die bloB personlicbe Wirkung der Confusion überhaupt nicht in Ansatz.

Im anderen Falie dagegen wird Forderung oder Schuld zur Halfte in Rechnuug gestellt. Genauer: Der erbende Glanbiger decktnbsp;sich zu dem Betrage aus der Erbschaft, zu dem er als Erbe desnbsp;Schuldners beitragspflicbtig ist, auf den Rest nimmt er den anderennbsp;Schuldner in Anspruch. Der erbende Schuldner dagegen stellt dennbsp;Betrag als Erbschaftsaktivum ein, den er zurückhalten kann, wellnbsp;der Mitglaubiger als Gesellschafter des beerbten Glaubigers zu so-fortiger Restitution des Betrages an ihn verpflichtet ware.

Vgl. auch 1. 62 D. ad leg. Falc. 35, 2.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

V. Wieweit ist die eigentiimliche Wirkung der Confusion fiir die Erkenntnis der rechtlichen Struktur der Correalobligation ver-wertbar? Wirkt, wie oben dargelegt, die Confusion auf die vonnbsp;ihr betrofi'ene obligatorische Beziehung in jeder Hinsicht (nament-licb in Betreff der Vernichtung der Accessionen) genau so, wienbsp;auf eine nicht im Correalitatsverbande stekende Obligation, kommtnbsp;es wirklich zu einer, wenn auch auf jene Beziehung beschranktennbsp;rechtsverniohtenden Wirkung, nicht blob zu thatsachlicher Un-moglichkeit ihrer Ausiibung, so darf die Einheit der Correalobligation nicht auf dem Gedanken aufgebaut werden, dabnbsp;die im Correalverhaltnis vereinigten obligatorischen Beziehungennbsp;jeder formalen Selbstandigkeit bar seien. Jedoch ist damit dernbsp;Einheitsgedanke nicht widerlegt. Die Einheit braucht auch nichtnbsp;notwendig nur in den Obligationsinhalt verlegt zu werden. Weilnbsp;vielmehr die einzelnen obligatorischen Beziehungen, die an sichnbsp;einer selbstandigen Obligation wesensgleich sind, mit Riicksichtnbsp;auf den der Correalobligation eigentiimlichen Zweck in ein rechtlichnbsp;geregeltes Verhaltnis gegenseitiger Beeinflussung gebracht sindnbsp;— und zwar ausschlieblich zu dem Zwecke, die Concentrations-möglichkeit des Obligationsinhalts auf eine jener Beziehungen zunbsp;vermitteln,“ so erscheint die Correalobligation als ein einheitlichernbsp;rechtlicher Organismus. In diesen Begriff geht also nicht nurnbsp;die Vorstellung des einheitlichen Obligationsinhalts ein, sondernnbsp;auch die Vorstellung der Einheitlichkeit des Obligationsapparates,nbsp;indem die formale Mehrheit der Obligationen hinter ihrer mate-riellen Bestimmung, die Fixierung des Obligationsinhalts aufnbsp;eines der Subjekte herbeizufiihren, zuriicktritt.

§ 13.

Die peremtorische Confusion bei der Biirgschaft.

Im Gegensatz zu der im § 5 erörterten absorbierenden Confusion, welche durch Vereinigung der Bollen des Biirgen und Hauptschuldners eintritt, handelt es sich hier um die Confusionnbsp;zwischen Glaubiger und Hauptschuldner, bez. zwischen Glaubigernbsp;und Burgen.

Vgl. oben § 10.

§ 13. Die peremtorische Confusion bei der Biirgschaft.

In beiden Fallen tritt der Grnnd, aiif welcliem die Wirkung formaler Eechtsvernichtung beruht, — Vereinigung von Forderungnbsp;und Schuld in einer Person — nur für die jeweilig betroffenenbsp;Bezieliung (Hauptschuld oder Biirgschaft) ein, Ersterenfalls abernbsp;wirkt die Confusion aus dem im § 8 erörterten Gfrunde trotzdemnbsp;iiber die Hauptschuld hinaus auf die Biirgschaft. Dagegen hatnbsp;die Confusion zwischen Glaubiger und Btirgen keine die Hauptschuld afficierende Wirkung. In der That könnte eine solche,nbsp;da der Untergang des accessorischen Rechts an sich das Haupt-recht nicht beriihren kann, nur unter der Voraussetzung be-griindet sein, dab der Confusion neben ihrer formalen Bedeutungnbsp;noch die materielle Wirkung beigelegt wiirde, den vermogens-rechtlichen Inhalt der Gesamtobligation auf die Biirgschaftsobli-gation zu concentrieren. ’

Ware dies der Fall, so wiirde sich gleichzeitig init der Confusion die Wirkung der Befriedigung verbinden, indeni dann der erbende Glaubiger die Biirgschaft als Erbschaftspassivum, dernbsp;erbende Biirge sie als Erbschaftsaktivum einzustellen hatte undnbsp;dadurch das Fundament eines Erstattungsanspruches gegen dennbsp;Hauptschuldner gewanne.^ Der Confusion diese materielle Wirkung beizulegen, war hier jedoch noch weniger AnlaB verhanden,nbsp;als bei der Correalobligation, und, wie hinzugefiigt werden kann,nbsp;fiir das heutige Biirgschaftsrecht noch weniger, als fiir das clas-sische. Denn nach classischem Recht war der Biirge, wenn auchnbsp;accessorisch, so doch nicht bloB subsidiar verhaftet, stand ernbsp;form ell mit dem Hauptschuldner insofern auf gleicher Linie, alsnbsp;der Glaubiger nicht erst erst diesen auszuklagen brauchte, son-dern sofort auf ihn greifen konnte. Bei dieser Eechtslage konntenbsp;immerhin die Idee der Zahlungswirkung diskutiert werden. Undnbsp;dies geschieht mehrfach, allerdings stets, abgesehen von einernbsp;gleich zu erorternden, jedoch im Grunde auch nur scheinbarennbsp;Ausnahme im Sinne der Abweisung der Zahlungswirkung. Interessant ist der hierbei eingehaltene Gedankengang. Die Idee dernbsp;Zahlungswirkung wird mit der Begriindung vei'worfen, daB es

‘ Vgl. § 10 S. 158.

* Ai-g. 1. 41 § 2 D. de evict. 21, 2 und oben §9 8. 141 f. Kketsciimar, Confusion.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;12

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

deshalb nicht so angeselien werden könne, als habe der den Grlaubiger beerbende Bürge sich selbst gezahlt, weil der Haupt-schuldner verpflichtet bleibe.® Ans der Abwesenheit der Con-centrationswirkung wird auf die mangelnde Zahlungswirkung ge-schlossen, nnd folgeweise ein Erstattungsanspruch, welcher dasnbsp;„pecuniam abesse“ zur Voraussetzung bat, abgelehnt.^ Daher istnbsp;es nur konseqnent, wenn in einem Falie, wo die Concentrationnbsp;des vermögensrechtlichen Inhalts auf die Obligation des Burgennbsp;bereits vor der Confusion erfolgt ist, die letztere mit Zahlungswirkung ausgestattet wird.

Hierauf beruht die Entscheidung der

1. 11 D. mand. 17,1: „Si ei, cui damnatus ex causa fideiussoria fueram, heres postea extitero, habebo mandati actionem.^

® 1. 21 § 5 D. de fideiuss. 46, 1: „Oum fideiussor reo stipulandi heres exstiterit, quaeritur, an, quasi ipse a se exegerit, haheat adversus reum mandati actionem, respondit, oum reus obligatus maneat, non posse intelleginbsp;ipsum a se fideiussorem pecuniam exegisse: itaque ex stipulatu potius quamnbsp;mandati agere debebiV^

Wie bereits oben (S. 163) berührt, bat Bbünetti im Arob. giurid. Vol. 48 (1892) S. 135 f. zu beweisen gesucht, daB der Jurist dem erbendennbsp;Burgen die a. mandati nicht schlechthin abspreche, sondern nur die Un-zulassigkeit ihrer kumulativen Ausübung mit der Hauptklage betone; die zunbsp;allgemeine Passung des Ausspruchs erklare sich daraus, daB dem erbendennbsp;Burgen in der That die Hauptklage in der überwiegenden Mehrzahl dernbsp;Falie vorteilhafter sein werde, als die Klage aus der Bürgschaft; zudem seinbsp;der Jurist wahrsoheinlich gerade durch die Art der Anfrage zu einem zunbsp;scharfen Ausdruck verleitet worden, indem der Fragsteller mit Rücksichtnbsp;auf den bekannten Satz von der Gleichstellung der Confusion mit der Zah-lung seinem Zweifel darüber Ausdruck gegeben habe, ob er die Hauptklagenbsp;noch anstellen dürfe (a. a. O. S. 137). Im Übrigen führt Beunetti beson-ders das praktische Interesse des Bürgen daran, daB ihm die Anstellung dernbsp;Bürgschaftsklage gewahrt bleibe, ins Gefecht (S. 139, 140), beruft sichnbsp;darauf, daB die Confusion nicht überall absolut wirke und kommt schlieB-lich zu dem Resultat, daB dem Bürgen gestattet werden müsse, zur Begrün-dung der RegreBklage die Zahlungsfiktion anzurufen. Gegen die Ansichtnbsp;Beunettis, die hier im Einzelnen nicht weiter verfolgt werden kann, sprichtnbsp;aber, abgesehen davon, daB sie dem Wortlaut der 1. 21 § 5 gegenüber ein ennbsp;schweren Stand bat, das oben (S. 151, 160 f.) geltend gemachte Bedenken.

^ Vgl. zur Interpretation Kretsohmae, Secum pensare S. 53 Note 2, V. Tühr, Actio de in rem verso S. 91.

§ 13. Die peremtorische Confusion bei der Bürgschaft.

Infolge der Litiscontestation hat sich nach classischem Eechte, auf dessen Boden der Jurist steht, die Obligation auf Biirgennbsp;und Glaubiger concentriert. Folglich ist hier die Confusions-wirkung nicht anders zu bestimmen, als bei der einfachen Obligation, d. h. mit dem EiFekte formeller Eechtsvernichtung ver-kniii^ft sich die materielle Wirkung der Befriedigung, vermitteltnbsp;durch die Abrechnung zwischen Erbschaft und Eigengut desnbsp;Erben. Hierdurch wird auch verstandlich, da6 der EegreB aufnbsp;Zahlung geht, obgleich im Zeitpunkte der Confusion noch keinnbsp;Anspruch auf Erstattung, sondern nur auf Schuldbefreiung be-griindet war.®

V. Tuhe, Actio de in rem verso S. 91 Note 25 macht darauf aufmerksam, da6 infolge des Wegfalls der gesamtzerstörlichennbsp;Wirkung der Litiscontestation die Entscheidung der 1. 11, wennnbsp;nicht unrichtig, so doch überflüssig geworden sei.

In der That steht die Gewahrung der Erstattungsklage trotz Fortexistenz der Hauptforderung, die der Bürge nach dem neuennbsp;Eechte in der Erbschalt des Glaubigers vorfindet, mit 1. 21 § 5nbsp;D. de fideiuss. 46, 1 nicht im Einklange. Vom praktischen Stand-punkt aus laBt sich indessen zur Eechtfertigung anfuhren, da6nbsp;gerade nach Durchfiihrung des Processes der Biirge ein berech-tigtes Interesse daran haben kann, nicht auf die Anstellung dernbsp;Hauptklage verwiesen zu sein, sondern einen selbstandigen Er-stattungsanspruch gegen den Schuldner zu besitzen.’’

Greifen dieselben Grundsatze auch dann Platz, wenn der Biirge sich in rem suam obligiert hatte und den Glaubiger be-erbt? Auch hier wirkt die Vereinigung direkt nur auf die Be-ziehung zwischen Glaubiger und Biirgen, und der Intercedent,nbsp;der die Eolle des Hauptschuldners iibernommen hatte, wirdnbsp;durch die Confusion zwischen Glaubiger und Biirgen nicht ipsonbsp;jure, sondern nur vermittelst exceptio doli frei. ®

® In etwas anderer Weise erklart v. Tuhr, Actio de in rem verso S. 90, 91 die Verwandlung des Liberationsregresses in einen ErstattungsregreB.nbsp;^ Hauptsachlieh der ProceBkosten wegen.

® Arg. 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1. Vgl. Aocaeias, Précis II § 72a p. 736 Note 2.

12*

180 nbsp;nbsp;nbsp;n. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

§ 14.

Die Relativitat der Confusion.

Der Ausdruck „blo6 relative Confusionquot;, „Eelativitat der Confusionquot; ist in der Literatur viel verbreitet, ^ doch wird er weder in durchgangig einheitliohem Sinne gebraucht, noch ist die recht-liche Erscheinung selbst allgemein anerkannt. Hier wird dernbsp;Ausdruck ausschlieBlich auf den Fall bezogen, daB die Con-fusionsbedingungen bei einem Eecht eintreten, welches einemnbsp;fremden Eechte unterworfen ist.^ Sofern, wie zu erweisen, hiernbsp;zwar das direkt von der Confusion betroffene Recht untergeht,nbsp;nicht aber das regierende, handelt es sich um eine bloB relativenbsp;Vernichtung, die sich dadurch von der partiellen Confusion scharfnbsp;unterscheidet, daB von letzterer ein auf einheitlicher Basisnbsp;ruhendes Rechtsverhaltnis betroffen wird, wahrend hier die innbsp;Betracht kommenden Rechte in einem Verbaltnis von Über- undnbsp;Unterordnung stehen.

Der Ausdruck wird indessen noch in einem völlig andern Sinne gebraucht. So spricht Kohlee (Gesammelte Abhandlungennbsp;S. 303 f.) von einer bloB relativen Wirkung der Confusion zunbsp;Gunsten des Eigentümers und bezieht sie auf den Fall, daBnbsp;dieser sich nachstehenden dinglich Berechtigten gegenüber aufnbsp;ein vorgehendes in seiner Hand mit dem Eigentum zusammen-gekommenes dingliches Recht herufen kann. Nach der hier ver-tretenen im § 4 dargelegten Auffassung handelt es sich aber hiernbsp;nicht um einen Fall relativer Confusion, sondern um den Fort-

‘ Vgl. z. B. Kohlee, Ges. Abhandlungen S. 295 f., Hartmann, Eechte an eigener Sache, Jheeinos Jahrb. XVII S. 138, Motive z. Entw. des B.G.B.nbsp;Bd.-III S. 550.

‘‘ Vgl. WiNDSCHEiD, Pand. I § 205 Note 4: Confusion des NieÊbrauchs, dessen Ausühung der NieËhraucher (mit dinglioher Wirksamkeit) verauBertnbsp;hat; § 248 Note 11; Confusion des Pfandrechts, welches weiter verpfandetnbsp;worden ist; § 219: Untergang der Emphyteuse duroh Confusion, nachdemnbsp;der Emphyteuta dingliche Eechte bestellt hat. — Die gleiche Frage erhehtnbsp;sich, wenn eine Porderung, an der ein Pfandrecht odcr NieBbrauch bestelltnbsp;worden ist, zur Confusion gelangt in Ansehung des Eechts des NieBbrauchersnbsp;oder Pfandglaubigers. Hierüber handelt ausführlich Schwbdlee, Erlöschennbsp;der Schuldverhaltnisse etc. S. 91 f.

§ 14. Die Eelativitat der Confusion.

bestand des Eecbts als Eeclit an eigener Sadie. Wahrend in deni hier technisch als „relative Confusionquot; bezeichneten Falienbsp;das Eecht für seinen nachsten Inhaber definitiv erlischt und nurnbsp;fiir denj enigen fortbesteht, fur den an dem confundierten Eechtenbsp;ein Eecht begriindet war, dauert das Eecht im zweiten Falienbsp;trotz der Vereinigung als selbstandiges Individuuna fort, gewahrtnbsp;dem Eigentiimer die Macht, sich den nachstehenden dinglich Be-rechtigten gegeniiber zu hehaupten, und tritt im Falie dernbsp;Trennung der Eollen des Eigentümers und des dinglich Berech-tigten von selbst wieder vollwirksam hervor.®

Fassen wir aber den Fall, der hier technisch als „relative Confusionquot; bezeichnet wird, naher ins Auge, so sehen wir dienbsp;Auffassung, welche unserer Terminologie zu Grunde liegt, sofortnbsp;von zwei Seiten in Frage .gestellt.

Nach der einen Meinung namlich tritt hier überhaupt keine Confusion ein, auch für den Inhaber des Eechts nicht, bei demnbsp;die Confusionsbedingungen eingetreten sind. Mit Eücksicht aufnbsp;denj enigen, dem ein Eecht an dem von der Confusion bedrohtennbsp;Eechte zusteht, soil letzteres auch für den Inhaber selbst fort-dauern. ^{1 2}

In diametralem Gegensatz hierzu vindiciert eine andere Gruppe von Schriftstellern der Confusion auch hier absolutenbsp;Wirkung, dergestalt, dah der Dntergang des heherrschten Eechtsnbsp;stets auch den des herrschenden im Gefolge haben soil.®

Bei dieser ganzen Controverse spielt eine hervorragende Eolle die bekannte Meinungsverschiedenheit über die Natur desnbsp;Eechts am Eechte.

Wer in den oben ins Auge gefaBten Fallen als Objekt des

1

3 Vgl. § 4 8. 62.

2

So Jherinö, Passive Wirkungen der Eechte, Jahrb. X 8. 450, dem Friedmann, Wirkungen der confusio 8. 14, 57 und Moslee, Zur Lehre vonnbsp;der Confusion 8. 24, 25 sich völlig ansohlieBen. Auch die Entscheidungnbsp;des Eeichsgerichts bei Bolze Bd. XV Nr. 54 scheint (fiir das französischenbsp;Eecht) auf diesem Standpunkte zu stehen. Vgl. dagegen Windsoheid, Pand.nbsp;I § 65 Note 6.

® SoHM, Subpignus 8. 8. 39, 104, Dernburg, Pfandrecht I 8. 231 und Pandekten I § 273 Note 4 in Verbindung mit § 254 Note 12.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

vom dinglich Berechtigten oder vom Glaubiger bestellten Rechts das Recht des Bestellers ansieht, für den erhebt sich die be-griffliche Schwierigkeit, wie das bestellte Recht den durch Confusion herbeigeführten Untergang seines Objekts überdauemnbsp;könne. Einige der auf diesem Boden stekenden Schriftstellernbsp;haben denn auch die Konseqnenz gezogen, da6 es mit seinem Objektnbsp;zu Grunde gehen müsse.® Diese Schwierigkeit besteht für die-j enigen nicht, welche den Begriff des Rechts am Recht verwerfennbsp;und in dem, was man mit jenem Ausdruck bezeichnet, vielmehrnbsp;eine eigenartige Succession in das Recht des Bestellers sehen —nbsp;dadurch charakterisiert, daB nicht das ganze Recht des Bestellersnbsp;auf den Empfanger übergeht, sondern ein beschrankteres, vonnbsp;dem Auktorrecht qualitativ verschiedenes, über dessen Umfang dernbsp;ökonomische Zweck entscheidet, um dessentwillen es verliehennbsp;worden ist^ — konstitutive Succession im Gegensatz zur trans-lativen. Denn da es im Wesen der Succession® liegt, daB dasnbsp;Recht des Successors „nur gefahrdet ist durch die dem Rechtnbsp;des Auktors im Zeitpunkt der Succession anhaftenden Mangelnbsp;und Todeskeime, nicht auch durch dessen spatere Schicksale“, ®nbsp;so ergiebt sich bei dieser Auffassung von selbst, daB die nachnbsp;Abzweigung des Tochterrechts in der Person des Auktors ein-tretende Confusion dem Successor nicht schaden kann.

Bevor in die kritische Würdigung dieser Ansichten ein-getreten wird, erscheint es geraten, die Aussprüche der Quellen über die uns hier interessierende Frage ins Auge zu fassen. Sind

® SoHM a. a. O., Beemee, Pfandrecht u. Pfandobjekte S. 167, der uur mit Hilfe seiner Verwandlungstheorie im Endresultat zn einem abweichendennbsp;Ergebnis gelangt.

' Mansbach, NieBbrauch au Porderungen S. 37—39, Exnee, Kritik des Pfandrechtsbegriffs S. 53 f. Principielle Bedenken gegen den Begriff dernbsp;konstitutiven Succession bei Höldee, Pand. I S. 178, 146, gegen seine Taug-lichkeit zur allseitigen Erklarung der in Betracht kommenden Verhaltnissenbsp;(mit Eücksicht auf die Möglichkeit ihrer Entstebung durch originaren, nichtnbsp;abgeleiteten Erwerb) bei Steohal (Geünhut VII S. 436).

® lm Gegensatz zur bloBen Befugnis, ein fremdes Eecht im eigenen Interesse auszuüben, vgl. hierüber Exnee, a. a. O. S. 56 f.

* Exnee, a. a. O. S. 70, vgl. S. 90.

§ 14. Die Relativitat der Confusion.

sie auch sparlich genug, so können sie doch vielleicht dazu dienen, das streitige Gebiet einzuschranken und zur Pracisierungnbsp;der Fragestellung zu verhellen.

Von hervorragender Bedeutung und in der Literatur allein ins Auge gefasst ist die

1. 3 § 2 D. de usufr. accresc. 7, 2 in Verhindung mit

Frag. Vat. § 83,

der die Bigestenstelle in ihrer urspriinglichen Fassung enthalt.

a. nbsp;nbsp;nbsp;1. 3 § 2 D. de ususfr. accresc. 7, 2, Ulpian lib. XVII adnbsp;Sabinum; „Non solum autem si duobus usus fructus legetur, estnbsp;ius adcrescendi, verum et si alteri usus fructus, alteri fundus legatusnbsp;est-. nam amittente usum fructum altera, cui erat legatus, magis iurenbsp;adcrescndi ad alterum pertinet (juam redit adproprietatem. nec novum-,nbsp;nam et si duobus usus fructus legetur et apud alterum sit consoli-datus, ius adcrescendi non perit neque ei, apud quern consolidatusnbsp;est, -neque ab eo, et ipse quibus modis amitteret ante consolidationem,nbsp;isdem et nunc amittet. et ita et Neratio et Aristoni videtur et Fom-ponius probat.'-'-

b. nbsp;nbsp;nbsp;Vat. Fragm. § 83, abgedruckt oben S. 24.

Der Accrescenzberechtigte behalt hiernach sein Anwachsungs-recht ungeschmalert, trotzdem die NieBbrauchsbalfte, auf die es sicb beziebt, in der Person des mitbedachten Legatars mit demnbsp;Eigentum zusammengetroffen ist. Auf welchem Wege wird diesesnbsp;Ergebnis erzielt? Hierüber geben nicht die Digesten, wohl abernbsp;die Fragmenta Vaticana naheren AufschluB. Erstere besagennbsp;nur, da6 der Collegatar die NieBbrauchsbalfte auch nacb ihrernbsp;Consolidation durch einen der specifischen Erlöschungsgründe desnbsp;NieBbrauchs an den Anwachsungsberechtigten verliert. Die Frag-menta Vaticana dagegen zeigen uns den Anted, den der Pratornbsp;an der Erhaltung des Accrescenzrechts nimmt. Nacb Civilrechtnbsp;ist die NieBbrauchsbalfte consolidiert, trotzdem giebt der Pratornbsp;dem Accrescenzberechtigten utilis actio, eine dingliche, gegennbsp;jeden Dritten wirksame Klage behufs Durchsetzung des Ac-'0 Vgl. bierzu Haktmann, Jahrb. f. Dogm. XVII S. 90, Kohler, Ges.nbsp;Abhandlungen S. 305 Note und S. 314, Windscheid, Pand. I § 205 Note 4.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

crescerizrechts. Zweifellos handelt es sich um die confessoria actioals ficticia,^'^ namlich mit der negativen Fiktion, da6 Consolidation in der Person des Collegatars nicht erfolgt sei. Alsonbsp;keine Klage auf Wiederherstellung des confundierten NieBbrauchs,nbsp;wie Hartmann, Jahrh. f. Dogm. XVII S. 90, annimmt, sondernnbsp;Vindikation des NieBhrauchs unter der Fiktion, daB er nichtnbsp;consolidiert worden sei und daher noch durch einen ihm eigen-tiimlichen Erloschungsgrund hahe verloren gehen können. iquot;*

Indessen enthalten die Quellen auch eine Entscheidung ganz von der Art, wie sie Hartmann im Auge hat. Das Recht gehtnbsp;durch Confusion unter, aher die Sache, an der es bestand, hleibtnbsp;mit einer dinglichen Anwartschaft auf Erneuerung des confundierten Rechts belastet.’® Jedoch zeigt hier der Thatbestandnbsp;einen charakteristischen Unterschied von dem der 1. 3 § 2 D. denbsp;usufr. accresc. Wahrend namlich das Anwachsungsrecht beimnbsp;Vindikationslegat von Natur mit dinglicher Kraft ausgeriistet ist,nbsp;ist in dem hier zu betrachtenden Falie die dingliche Sicherungnbsp;des Anwarters auf klinstlicbem Wege dadurch hervorgebracht, daBnbsp;der an sich nur obligatorische Anspruch des Berechtigten durchnbsp;ein VerauBerungsverbot geschiitzt istA® Der Fall ist folgender:

1. 7 pr. D. de fund. dot. 23, 5: „Si maritus fundum Titii servientem dotali praedio adqui.nerit, servitus confunditur et hocnbsp;casu rnarituf! litis aestimationem praestabit: quod si maritus sol-vendo non erit, utiles actiones adversus Titium midieri ad re-staurandam servitutem. dantur“

quot; Es ist durch Vindicationslegat vermacht worden {„do lego“).

„Sed praetor, seoutus exemplum iuris civilis‘d.

Instruktiv ist die Vergleichung mit 1. 29 D. de usu et usufr. 33, 2, vgl. auch 1. 29 § 2 D. quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4: „suo enim nominenbsp;utilem actionem eiim habiturtim'‘.

Was ohne diese Fiktion ausgeschlossen ware: „nee est quod non uiendo maritus amittaf^ (1. 78 pr. de iur. dot. 23).

In unserem Falie freilich nur subsidiar, was aber fiir die principielle Wiirdigung bedeutungslos ist.

Über solche Umfriedigung der Obligation mit dinglichem Schutze s. die grundlegenden Ausfiihrungen Jherinqs in seinen Jahrb. X S. 512 f., 544 f.nbsp;Der hier zu erorternde Fall diirfte einen Beleg fiir Jhekinqs daselbst Note 182 anbsp;am Ende ausgesproohene Vermutung liefern.

g 14. Die Eelativitat der Coufusiou.

Der Ehemann, welchem ein Grundstück zur dos gegeben worden ist, erwirbt wahrend der Ebe ein anderes Grundstück, welchesnbsp;dem Dotalgrundstücke dient und übertragt es spater, ohne sichnbsp;die Servitut neu bestellen zu lassen, an den Verkaufer wiedernbsp;zurück. Da ein bloB obligatorischer Anspruch, wie der dernbsp;Frau auf Rückgabe des Grundstücks nach beendeter Ebe dienbsp;Confusion nicht aufzubalten vermag, so ist die Servitut durchnbsp;Vereinigung vpn herrschendem und dienendem Grundstück innbsp;der Hand des Ehemanns untergegangen. Immerhin macht sichnbsp;das VerauBerungsverbot, welches eine Sicherung der Frau be-zweckt, die über den bloB obligationsmaBigen Schütz binaus-geht, darin geltend, daB ihr eine Klage nicht nur gegen dennbsp;Mann, sondern bei dessen Insolvenz auch gegen den drittennbsp;Inhaber des mit der confundierten Servitut belastet gewesenennbsp;Grundstücks gegeben wird. Diese Klage ist ab^r nicht, wie imnbsp;Fall der 1. 3 § 2 D. de usufr. accresc. 7, 2 eine Klage aus demnbsp;confundierten Rechte selbst, welches in Ansehung der Rechte desnbsp;Klagers als nicht erloschen gilt, sondern eine a. in factnm aufnbsp;Wiederherstellung der confundierten Servitut.^®

Also: bei bloB obligatorischem Anspruch, sei dieser auch durch ein VerauBerungsverbot gesichert, auBersten Falls Anspruchnbsp;auf Wiederherstellung gegen den dritten Erwerber; bei Belastungnbsp;des von der Confusion betroffenen Rechts mit einem dinglichennbsp;Rechte ünversehrtheit des Rechts für den dinglich Berechtigten.nbsp;(1. 3 § 2 D. de usufr. in Verbindung mit Fragm. Vat. 83.)

Dieses Thatbestandselement fehlt im Texte der Plorentina, die Her-ausgeber und Interpreten sind jedöcb darüber einig, daË der hierauf bezüg-licbe Passus ausgefallen ist. So schon das Basilikenscholion oirdico; zu dem dieser 1. entsprechenden cap. 7 Bas. 29, 6 (Heimeach III p. 489):nbsp;lór (ifQÖi’ avTjanfisfog ó at/ijQ nèXiv avi'ov d»a8é8axs tm nQaxrj rijg dovXsiognbsp;8y).ovÓTi njirjXXdY^iévov^ ovro) xai SaXé'Utiog o ^axtxqixrjg Abnlich Cuiaeius imnbsp;Comm. ad lib. XVI Dig. Salvii luliani Tom. VI p. 109 und GrtfCK XXVnbsp;S. 122, welcher, unter Berufung auf den Cod. Erl. hinter „oonfunditurquot;^ eiu-schiebt: „8ed si eundem Tilio reddiderit sine restauratione servitutis hoenbsp;marito imputabitur.^‘ S. auch die Conjektur bei Mommsen ad h. 1.

Vgl. den Anfang des in vorstehender Note erwabnten Scholions: Tljt’ sv (pdxzovfi vórjdov ïvn xivtj ^ yvi'f/ xaia xov nQuxov èni xa dvavemaai x'rivnbsp;SovXsiav.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Hiermit ist sowohl diejenige Meiming widerlegt, welche letz-teren Falls überhaupt keine, wie diejenige, welche totale Confusion annimmt und es bleibt nur noch zu untersuchen, wie das uns hier beschaftigende Verhaltnis theoretisch zn erklaren ist. Danbsp;hierbei eine Auseinandersetzung mit den schon oben in Rück-sicht gezogenen Theorien der konstitutiven Succession einerseits,nbsp;des Rechts am Recht andererseits nicht zu vermeiden ist, so soilnbsp;zunachst der gegenwartige Streitstand unter besonderer Hervor-hebung der fur unsere Frage wichtigen Punkte fixiert werden.

Es dürfte heute überwiegend anerkannt sein, daB eine logische Undenkbarkeit, ein Recht als Objekt eines anderen an-zusehen, nicht vorliegt.Die Begrundung Exnees,^® daB dienbsp;Rechte, weil sie lediglich eine ideelle Existenz führten, nicht wienbsp;die körperliche Sache oder Personen dem Willen des Berech-tigten unterworfen werden könnten, beweist nur, daB ein Rechtnbsp;nicht in gleichem Sinne wie die Sache als Objekt gedacht werdennbsp;kann.^“ Aber freilich werden diejenigen, welche die Fahigkeitnbsp;des Rechts, Objekt eines anderen Rechts zu sein, behaupten, dienbsp;Art, in welcher das Recht als Objekt erscheint, naher zu charak-terisieren und zugleich die dogmatische Fruchtbarkeit dieser Vor-stellung positiv nachzuweisen haben.

Speciell die Erscheinung der Relativitat der Confusion zwingt uns aber auch, eine Abhangigkeit nicht nur des beherrschten Rechts,nbsp;sondern daneben auch eine solche des Objekts des letzteren anzu-nehmen; diese rechtliche Unterworfenheit ist, wie unten nahernbsp;darzulegen, zwar nur eine subsidiare — hierdurch unterscheidetnbsp;sich die hier vertretene Anschauung von der Annahme einer konstitutiven Succession —, aber doch keine bloB mittelbare, durchnbsp;das Medium des regierten Rechts herbeigeführte.

18a Ygj jetzt auch Schwedler S. 9If.

Kritik des Pfandrechtsbegriffs 8. 16 f.

Das argumentum a contrario betreffs der Person ist schon nicht völlig richtig, wie Hartmann in Jheeinqs Jahrb. XVII 8. 88 treffend nach-gewiesen hat, da vermöge der Obligation nicht der Körper des 8chuldnersnbsp;beherrscht, sondern lediglich auf seinen Willen, also auf etwas Unkörper-liches eingewirkt wird.

Nur soweit geht das Zugestandnis Hartmanns, Jahrb. XVII a. a. O 8. 89, 90, aber dies reicht nicht hin, den Fortbestand des regierenden Eechts

§ 14. Die Kelativitiit der Confusion.

Inwieweit solche subsidiare Unterwerfung des Gegenstandes des Eechts eintritt, wird unten naher ins Auge gefaBt werden.nbsp;Hier ist ein Einwand vorweg zu nehmen, auf den, wie es scheint,nbsp;Exnee, Kritik des Pfandrechtsbegriffs S. 54, binauswill;^^ da6 nam-lich die Annahme eines Eechts am Eechte, wobei das Eecht alsnbsp;Objekt erscbeint und die Annahme einer daneben bestehenden —nbsp;wenn auch nach unserer Annahme nur subsidiaren — direktennbsp;Uuterworfenheit des Gegenstandes jenes Eechts sicb ausschlossen.nbsp;Dies ist keineswegs der Fall; derjenige Akt, welcber auf Be-griindung eines Eechts am Eecht gerichtet ist, kann die Stellungnbsp;des Berechtigten sehr wohl in dem Sinne ordnen, dab ihm innbsp;erster Linie eine durch die Herrschaft iiber das Eecht des Bestellers vermittelte rechtliche Macht zustehen soil und nur sub-sidiar, in Fallen, in denen der dem Eechtsgeschaft immanentenbsp;Zweck sich durch Herrschaft iiber das Eecht nicht voll erreichennbsp;laBt (etwa weil dessen formaler Apparat zerstört worden, nichtnbsp;aber sein vermögensrechtlicher Inhalt aus dem Vermogen desnbsp;Bestellers ausgeschieden ist (vgl. hierzu oben § 9), die Möglich-keit direkter Einwirkung auf den Gegenstand des Eechts gewahrtnbsp;¦werden soil.

Die Frage ist nur, ob diese Auffassung der Natur des hier ins Auge gefaBten Eechtsverhaltnisses in höherem MaBe gerechtnbsp;wird, als die Idee der konstitutiven Succession. Für diesen posi-tiven Nachweis ist die Bahn durch eine Kritik der Idee der konstitutiven Succession in Anwendung auf unseren Fall frei zu machen.

Der Gedanke der konstitutiven Succession, der es auf das Vollkommenste erklart, daB das abgeleitete Eecht „nur gefahrdetnbsp;ist durch die dem Eecht des Auktors im Zeitpunkt der Succession anhaftenden Mangel und Todeskeime, nicht durch dessennbsp;spatere Schicksalequot; und der also namentlich für die Erscheinungnbsp;der Eelativitat der Confusion eine höchst befriedigende Lösungnbsp;bietet, leidet an zwei nicht zu beseitigenden Mangeln.

an dem Objekt des durch Confusion erloschenen zu erklaren, weil die rechtliche Unterworfenheit des Ohjekts, wenn sie bloss durch das von der Confusion betroffene Recht vermittelt wird, dieses nicht wohl überdauern kann.

„Recht an dem Rechte des Verpfanders kann nicht aus einer Succession in dieses Recht hervorgehen.“

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Erstens namlich wiirde aus der ihn eigentiimlichen Verselb-standigung des Tochterreclits nicht nur folgen, da6 letzteres durcli die erst nach der Succession eintretenden widrigen Schicksalenbsp;des Mutterrechts nicht mehr betroffen wird, sondern auch, da6nbsp;etwaige Verhesserungen desselben dem Inhaber des Tochterrechtsnbsp;niemals zu Gute kamen; und doch wird man kaum in Abredenbsp;stellen können, da6, wenn beispielsweise der Veri^fander einernbsp;streitigen Forderung nachtraglioh ein Anerkenntnis des Schuld-ners erwirkt, dies auch dem Forderungspfandglauhiger zu Gutenbsp;kommen muss.

Zweitens aber — und dies ist ganz entscheidend — ist die Idee der konstitutiven Succession vollkommen unvermögend, dienbsp;Erscheinung zu erklaren, daB bei Bestellung mehrerer Rechte annbsp;einem Rechte hintereinander iiber den Rang derselben die gleichennbsp;Grundsatze Platz greifen, wie sie bei mehrfacher dinglicher Be-lastung einer Sache geiten. Ganz besonders tritt dies hervor,nbsp;wenn die Grundlage des Rechts des Bestellers eine Obligationnbsp;bildet, es sich zum Beispiel um mebrfache Forderungsverpfandung,nbsp;um die Konkurrenz von Pfandrecbt und NieBbrauch an derselbennbsp;Forderung handelt. Da bier die Theorie der konstitutiven Succession ganz auf die Arbeit mit obligatorischen Mitteln verwiesennbsp;ist, so ist es ibr unmöglich, die Prioritat des einen Berechtigtennbsp;vor dem andern beztiglich des Rechts zu erklaren. Eine solchenbsp;Erklarung liegt nicht etwa darin, daB infolge der ersteii konstitutiven Succession das Recht des Bestellers schon insoweit be-schrankt sei, daB er ein weiteres Recht kraft konstitutiver Rechts-iibertragung nur unbeschadet der Rechte des ersten Erwerbersnbsp;herstellen könne. Solche absolut wirkende Beschrankung ist aufnbsp;diesem Wege nicht zu konstruiei'en.

Vielleicht hangt es hiermit zusammen, daB Exner, Kritik des Pfaud-rechtsbegriffs, vorsichtigerweise den Ausdmck „konstitutive Succession'* bei der Forderungsverpfandung vermeidet und von einer beschrankten Cessionnbsp;spricht, mit welcher er den Gedanken einer antieipierenden Verpfandungnbsp;des Forderungsgegenstandes verkniipft. Demgegeniiber hat Mansbach, NieBbrauch an Forderungen S. 40 mit vollem Kechte darauf hingewiesen, daBnbsp;kein Grand verhanden ist, den Begriff der konstitutiven Eechtsnachfolge aufnbsp;dingliche Kechte zu beschranken, wofern man nur überhaupt zugebe, daBnbsp;Forderungsrechte übertragbar seien.

§ 14. Die Kelativitat der Confusion.

Man darf sich nicht darauf berufen, daB eine derartige Be-schrankung des Bestellers eintritt- wenn der Sacheigentümer auf dem Wege konstitutiver Succession Eechte an der Sache be-griindet. Was bier beschriinliend wirkt, ist nicht die konstitutivenbsp;Succession als solche, sondern der TJmstand, daB durch sie einnbsp;dingliches Recht begrandet worden ist. Der Ausdruck „konstitutive Successionquot; hat, genau beseben, nur negative Bedeutung,nbsp;er sagt aus, daB nicht das Recht selbst, sondern ein qualitativnbsp;anderes, beschrankteres iibergehe. Über die Einwirkung der er-folgten Konstituierung auf die Rechtslage des Bestellers giebt ernbsp;keinen AufschluB. Hieriiber konnte nur eine nabere Angabe übernbsp;die Natur des Vorgangs Klarheit schaffen. Danacb sehen wirnbsp;uns aber vergeblich um. Nur in einer Negative herrscht wiedernbsp;annaherndes Einverstandnis unter Freunden und Gegnern desnbsp;Gedankens der konstitutiven Succession: darliber namlich, daBnbsp;sie keine Ablösung und Verselbstandigung einzelner Befugnissenbsp;des Mutterrechts in sich schliesse.Wenn dem aber so ist, sonbsp;bleibt vollig unerklart, wie dort, wo die konstitutive Successionnbsp;auf Grund eines obligatorischen Rechts erfolgt, der Besteller zunbsp;Gunsten des Rechtserwerbers anders als obligatorisch beschranktnbsp;sein könnte. Da aus seinein Recht keine Befugnisse ausgeschiedennbsp;sind; so wird er unzahlige Rechte unter denselben rechtlicbennbsp;Bedingungen wie das erste auf dem Wege konstitutiver Succession begründen können und es ist nicht abzusehen, aus welchemnbsp;Grunde die spateren Rechtserwerber hinter dem ersten zuruck-zustehen batten.^® DaB dasjenige Konstruktionselement, welchesnbsp;sich bei den Anhangern des Gedankens der konstitutiven Rechts-

Mansbach a. a. 0. S. 34, Sohm, Subpignus S. 8, Stammleb, NieB-brauch an Forderuiigen S. 21, Regelsbeeger, Pand. I S. 444.

Trotz ihrer Kombination mit einem dinglichen Elemente (der anti-cipierenden Verpfandung des Forderungsgegenstandes) ist die in Note 23 beriihrte Theorie Exnbes nicht im Stande, die Gesamtheit der in Betrachtnbsp;kommenden Erscheinungen befriedigend zu erklSrcn. Die verschiedenenbsp;Rangordnung der Pfandglaubiger rücksichtlich der geleisteten Sache wirdnbsp;zwar begreif lich. Aber wenn es gar nicht zur Leistung auf die verpfandetenbsp;Forderung kommt, vielmehr letztere selbst pfandweise verkauft wird, wo-durch erklart sich dann die verschiedene Rechtsstellung der mehreren Pfandglaubiger am Erlöse?

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

nachfolge als eine Art Surrogat für das von ihnen verworfene specifische Eeclitsverhaltnis findet, „der ökonomische Zweck,“nbsp;nach dem sich die Rechtslage des Successors bestimmen soil,nbsp;nicht im Stande ist, jene dingliche Sicherung der Rechtsstellungnbsp;des ersten Erwerbers zu erklaren, dürfte auf der Hand liegen.nbsp;Der ökonomische Zweck, von dem die Parteien bei Eingehungnbsp;eines Rechtsgeschafts ausgehen, kann zwar die mahgebende Normnbsp;abgeben für die konkrete Gestaltung ihrer rechtlichen Be-ziehungen. Darüber hinaus auf das Verhaltniss drifter Personennbsp;kann er niemals wirken, dazu bedarf es einer bestimmten Form,nbsp;wie sie vom Rechte im Rechtsverhaltnis dargehoten wird. Esnbsp;ist der Grundfehler der hier ins Auge gefafiten Theorie, da6 sienbsp;die Frage nach der Natur eines Rechtsverhaltnisses beantwortetnbsp;mit der Auskunft über einen rechtlichen Vorgang. Beide sindnbsp;imkomparable GröBen.

Nach diesen kritischen Erörterungen ist die eigene Ansicht zu entwickeln. Die Bestellung eines Rechts am Rechte versetztnbsp;den Erwerber in erster Linie in ein rechtliches Verhaltnis zumnbsp;Rechte des Bestellers, das demjenigen des dinglich Berechtigtennbsp;an der Sache analog ist.

Die Gestaltung dieser Herrschaft ist allerdings, was bereits WiNDSCHBiD Pand. I § 48 a scharf hervorgehoben hat,^® beimnbsp;Recht eine andere als bei der Sache: Sie besteht nicht in einernbsp;körperlichen Herrschaft, sondern in der Befugnis, die in demnbsp;regierten Rechte enthaltene rechtliche Macht kraft eigenen Rechtsnbsp;innerhalb der durch letzteres bezeichneten Schranken auszuüben.nbsp;Von dieser rechtlichen Herrschaft wird das regierte Recht innbsp;gleichem MaBe unmittelbar ergriffen, wie die Sache, d. h. jedenbsp;spatere VerauBerung oder Belastung des Rechts ergreift dasselbenbsp;nur unbeschadet des Rechts des an ihm Berechtigten.

Insoweit besteht eine ernstliche Schwierigkeit nicht. Wie aber, wenn der juristische Apparat des Rechts zerstört wird, ohnenbsp;daB sein Vermögenswert aus dem Vermogen des Bestellers aus-scheidet, wie es namentlich hei der Confusion eintritt? Um hier

S. jetzt auch ScHWEDLER, Erlöschen der Rechtsverhaltnisse S. 94.

14. Die Eelativitat der Confusion.

die richtige Norm fiir das Verbaltnis der Parteien zu finden, muB auf den Bestellungsakt zuriickgegriffen werden.

Wenn ein Recht an einem andern Recht begründet werden soil, so kommt nicht in erster Linie die juristische Erscheinungs-form des letzteren in Betracht, sondern vor allem seine Eigenschaft, die Herrschaft iiber ein menschliches Gut zu vermitteln,nbsp;wodurch es, wie oben im § 9 dargelegt, selbst als ein Gut er-scheint. Es hat sich also hier stets der Durchgang des reinennbsp;Rechtsbegriffes durch die ökonomische Betrachtungsweise schonnbsp;vollzogen. Hieraus darf nun keineswegs geschlossen werden, daBnbsp;der Wert des Rechts als solcher als Ohjekt des herrschendennbsp;Rechts erscheinen konnte. Hiergegen hat Exnbb, Kritik desnbsp;Pfandrechtshegriffs S. 30 f. völlig durchschlagende Griinde vor-gehracht.^'’ Wohl aber ist-diese Auffassung des Rechts von ent-scheidender Bedeutung fiir die Interpretation des Parteiwillens.nbsp;Danach ergiebt sich, daB die Parteien zwar in erster Linie einenbsp;durch das Recht des Bestellers vermittelte rechtliche Herrschaftnbsp;wollen. Weiter aber, daB sie die Aufrechterhaltung dieser Herrschaft auch da wollen, wo der juristische Apparat des regiertennbsp;Rechts zerstört wird, ohne daB das Gut, iiber welches es dienbsp;Herrschaft gewahrte, aus dem Vermogen des Bestellers ausscheidet.nbsp;Hieraus ergiebt sich nun notwendig die oben vertretene Kon-struktion. In erster Linie erscheint das Recht des Bestellers alsnbsp;Ohjekt. Nur soweit solche mittelbare Herrschaft die Intentionnbsp;der Parteien nicht zu decken vermag, greilt subsidiar eine un-mittelhare Beziehung des regierenden Rechts zu dem Ohjekt desnbsp;unterworfenen Rechts Platz.

Hiermit ist einmal die Relativitat der Confusion befriedigend erklart. Wir erhalten damit aber auch den Schliissel zu solchennbsp;Erscheinungen, bei denen der Gedanke der konstitutiven Successionnbsp;versagt, oder nur auf Umwegen eine Erklarung zu bieten vermag.nbsp;In erster Linie sei auf das oben (§ 4 a. E.) erörterte Problem hin-gewiesen, daB die absorbierende Confusion auch im Verhaltnis vonnbsp;Recht — und Recht am Recht stattlindet. Ein weiterer Beweisnbsp;fiir die dogmatische Brauchharkeit des Begriffs tritt bei der Be-

Vgl. auch Mansbach, NieBbrauch an Porderungen S. 9, 10.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

urteilung eines eigenartigenConfusionsfalles zuTage. Beerbt namlich der Forderungspfandglaubiger oder der ForderungsnieBbrauchernbsp;den Schuldner in der verpfandeten, oder dem NieBbrauch unter-worfenen Forderung, so müBte, wenn sein Recht auf konstitutiyernbsp;Succession beruhte, schlechthin Confusion eintreten, da sein Pfand-recht oder NieBbrauch sich ja allein in einer abgezweigten, gegennbsp;den Drittschuldner gericbteten Forderung verkorpert. Diesesnbsp;Resultat erscheint indessen sanz unlialtbar, da es nach dennbsp;Quellen sogar naöglich ist, einen NieBbrauch an eigener Schuldnbsp;zu begründen und auch das Pfandrecht an eigener Schuld in dernbsp;neueren Literatur und Praxis sich eine gesicherte Stellung er-rungen hat.^® Die Vereinigung zwischen Schuldner und NieB-braucher bez. Pfandglaubiger kann also zu keinem anderen Re-sultate fiihren, als daB der NieBbrauch oder das Pfandrecht annbsp;der Forderung nunmehr dem Schuldner selbst zusteht.

Dieses Ergebnis innerlich zu begründen ist keinem Vertreter des Successionsgedankensauch nur annahernd gelungen, undnbsp;es ist bezeichnend, daB die einzelnen Erklarungen hier in ganznbsp;verschiedener Richtung auseinanderstrehen. Am besten findet sichnbsp;noch Exnee hei Besprechung des Forderungspfandrechts mit dernbsp;Schwierigkeit ah. Ihm kommt es zu statten, daB er das Pfandrecht an der Forderung nicht in erster Linie auf den Successions-gedanken grundet (dieser spielt nur eine bescheidene Rolle in dernbsp;Annahme einer in der Verpfandung liegenden beschrankten Cession), sondern auf das in pendenti befindliche Pfandrecht desnbsp;Glaubigers an dem Gegenstande der Leistung (a. a. 0. S. 133—135).nbsp;Auf dieser Grundlage construiert er ein Zurückbehaltungsrechtnbsp;des Schuldners und zugleich Pfandglaubigers an der geschuldetennbsp;Sache pignoris nomine, indem er ungefahr so argumentiert: Dasnbsp;obligationenrechtliche Element beim Forderungspfandrecht, nam-

1. 3 D. de usufr. ear. rer. 7, 5, vgl. hierzu und fiber die verschie-denen Ansichten von der juristisohen Natur dieses Eechtsverhaltnisses Stammler , NieBbrauch an Forderungen S. 107; ferner fiber das Pfandrechtnbsp;an eigener Schuld: Kobu, Zeitschr. f. Deutsch. C.P. XI S. 294 f., Oertmaxnnbsp;im C. A. Bd. 81 S. 61 f., Eeichsgerichtsentscheid. Bd. XX S. 365 f.

Zu dieser Gruppe gehort auch Hellwig, welcher das Pfandrecht an der Forderung auf eine „cooptierende Cessionquot; des Verpfanders zurilckffihrt.nbsp;(Pfandung und Verpfandung einer Forderung S. 57.)

I

§ 14. Die Eelativitat der Confusion.

lich die kraft beschrankter Cession auf den Glaubiger iibertragene Forderung, sei zwar durch die Confusion zwischen diesem undnbsp;dem Drittschuldner erloschen, aber das dingliche Element, dasnbsp;eventuelle Pfandrecht am sacMichen Inhalt der Forderung bestehenbsp;fort. Folglich sei der Schuldner, dem als Pfandglaubiger mit dernbsp;Leistung ein Pfandrecht am Leistungsgegenstande erwachsennbsp;wiirde, nur in der Art zur Erfüllung verpfiichtet, daB sein gleich-zeitig hervortretendes Pfandrecht entweder respektiert, oder durchnbsp;satisfactio heseitigt werde (a. a. 0. S. 176 f.).

Genau hesehen handelt es sich hier nicht um eine Ausübung des Pfandrechts, sondern um die Gewahrung eines Eetentionsrechtsnbsp;zur Sicherung der Ausübung eines Pfandrechts, welches erst imnbsp;Begriffe ist zu entstehen. Ich kann daher in den Konsequenzennbsp;der ExNEE’schen Ansicht keine wesentliche Verschiedenheit vonnbsp;der Meinung Dernbukgs erblicken, welcher dem Schuldner ein-fach eine exceptio doli gewahrt, im übrigen aber, nicht andersnbsp;als Exnee, vermöge der anticipierenden Verpfandung des Schuld-objekts an diesem im Momente der Leistung für den Schuldnernbsp;ein Pfandrecht entstehen laBt.

Für Mansbach, welcher bei seiner Darstellung des Forde-rungsnieBbrauchs die Successionsidee®^ rein verwertet, ohne sie wie Exnee mit einem eventuellen dinglichen Recht an der Sachenbsp;zu kombinieren, ist die hier in Frage stehende Erscheinung direktnbsp;unerklarlich und so macht er auch gar keinen Versuch dazu,nbsp;sondern behilft sich mit einer einfachen Beschreibung; „Sagen,nbsp;der Schuldner habe den NieBbrauch an der gegen ihn selbst ge-richteten Forderung, heiBt sagen: Die Forderung des Glaubigersnbsp;sei zu Gunsten des Schuldners insoweit abgeschwacht, als nötignbsp;ist, daB der Glaubiger in diej enige rechtliche Lage versetzt werde,nbsp;in welcher er sich befunden hatte, wenn der NieBbrauch an seinernbsp;Forderung einem Dritten zu Gute gekommen ware.“®^

Pfandrecht I S. 474. Auf dasselbe Eesultat kommt für den For-derungsnieBbrauch Hanausek (Uneigentl. NieBbrauch S. 66) hinaus.

Und zwar je nachdem der Gegenstand der Forderung eines wahren oder nur eines uneigentlichen NieBbrauchs fahig ist, als konstitutive odernbsp;translative Succession, vgl. besonders S. 55, 56.

NieBbrauch an Forderungen S. 46, vgl. auch S. 86 Lit. b.

Kretschmar, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;13

II. Teil Die Confusion im Einzelnen.

Einen eigentiimlichen Versuch, dem Forderungspfandglaubiger in unserem Confusionsfalle pfandrechtliche Befugnisse zu retten,nbsp;unternimmt Hbllwig (Verpfandung und Pfandung von Porde-rungen S. 133) vom Boden seiner Theorie der cooptierenden Cession aus. Da hiernach die Porderung des Verpfanders und dienbsp;des Porderungspfandglaubigers wie solidarische Obligationen neben-einanderstehen, so würde an sich bei Beerbung des Drittscbuld-ners durch den Forderungspfandglaubiger nur dessen Porderung,nbsp;nicht die des Verpfanders erlöscben und folglich Letzterer den Forderungspfandglaubiger als Erben des Drittscbuldners in Ansprucbnbsp;nebmen können. Dieses Resultat wird j edoch von Hellwig durchnbsp;die Annahme modificiert, daB man dem Pfandglaubiger die Be-fugnis geben miisse, die Confusion mit der Wirkung der Zahlungnbsp;auszustatten und dadurch aucb die Porderung des Verpfandersnbsp;zum Erlöscben zu bringen. Hiergegen ist nun zunacbst einzu-wenden, daB damit der Confusion in einem Verhaltnis bloBnbsp;solidariscber Berechtigung weitergebende Wirkungen beigelegtnbsp;wiirden, als im Correalverbaltnisse, was entschieden bedenklichnbsp;ist. Noch weniger aber kann die Herbeifiihrung dieser Wirkungnbsp;dem subjektiven Belieben des Pfandglaubigers überlassen werden.nbsp;Es ist oben (S. 151, 160 f.) ausfbhrlich dargelegt worden, daBnbsp;die Voraussetzungen, unter denen sich mit der Confusion dienbsp;Wirkung der Zahlung verbindet, objektiv bestimmt, dem Willennbsp;desjenigen, in dessen Person die Confusion stattfindet, entzogennbsp;sind. Die von Hellwig zur Begriindung seiner Meinung ange-zogene 1. 33 D. solut. matr, (vgl. bierzu oben S. 153 f.) spricht innbsp;dieser Richtung gegen ihn; denn es wird dort keineswegs demnbsp;Belieben des Ehemanns anheim gestellt, ob er sich als Erbenbsp;seiner Frau seine Schuldbefreiung als Aquivalent fur den Verlust seiner Porderung anrechnen will, sondern schlechtwegnbsp;dekretiert, daB es so anzuseben sei, als babe der Ehemann solchenbsp;Aufrechnung vollzogen.

Nicht recht zu vereinbaren scbeint endlich die echte Pfand-rechtsstellung, welche Oeetmann im C. A. Bd. 81, vgl. nament-lich S. 86, dem Inhaber eines Pfandrecbts an eigener Schuld ein-raumt, mit seiner rechtlicben Konstruktion, die gleicbfalls auf eine konstitutive Succession hinauslauft (S. 83). Wenn die fur den

§ 15. Modifikation der Confusionswirkuiig etc.

Forderuiigspfandglaubiger abgezweigten „Forderungsbestandteile“ bei der Beerbung des Schuldners alsbald durch Confusion zunbsp;Grunde geben (S. 84), wie können ihnen dann noch pfandreclit-liclie Wirkungen ontspringen? Wenn ferner das Eecht des For-derungspfandglaubigers ein rein persönliches Reclit gegen dennbsp;Drittschuldner ist, wie kann es dann bei Vereinigung der Personen des Pfandglaubigers und Drittschuldners plötzlich gegennbsp;den Verpfander wirksam werden? Da6 ein Eecht gegen diejenigenbsp;Person, gegen welohe es gerichtet ist, bald in der Offensive alsnbsp;actio, bald in der Defensive als exceptio hervortreten kann, ist janbsp;nicht zu hestreiten. Aber wird hierdurch erklart, daB ein gegennbsp;A (den Drittschuldner) zustilndiges und als actio sich zu mani-festieren fahiges Eecht in der Defensive auf B (den Verpfander)nbsp;überspringt? Wie erklart eich endlich auf diesem Wege, daB beinbsp;mehrmaliger Verpfandung der Forderung der Pfandglaubiger undnbsp;zugleich Schuldner den spateren Pfandglaubigern die Einrede desnbsp;besseren Pfandrechts entgegensetzen kann? DaB die Operationnbsp;init dein „wirtschaftlichen Zweck“ des Pfandrechts nicht ausreicht,nbsp;ist oben S. 189, 190 dargelegt worden.

lm Gegensatz zu den Schwierigkeiten, auf die nach den vor-stehenden Ausführungen samtliche Vertreter des Successions-gedankens stoBen, ergiebt sich die Fortdauer des Pfandrechts oder NieBbrauchs an der Forderung bei Zugruiidelegung dernbsp;Theorie, welche die Forderung als Ohjekt des Pfandrechts odernbsp;des NieBbrauchs ansieht, von selhst.

§ 15.

Modifikation der Confusionswirkung infolge relativer Selbstandig-keit der confundierten Vermögensmassen?

Eine besondere Betrachtung erheischen die Falie, in denen das Zusammentreffen rechtlich inkompatibler Eigenschaften innbsp;einer Person Hand in Hand geht mit einer beschrankten recht-lichen Selbstandigkeit der Vermögensmassen, denen die beidennbsp;Seiten des zur Vereinigung kommenden Eechtsverhaltnisses an-gehören.

13*

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

In erster Linie fesselt hier unser Interesse die dnrch Er-teilung des beneficium, separationis oder durch die Inventars-errichtung geschaffene Eechtslage. Beide führen eine gewisse Sondernng des ererbten Vermogens vom Eigengut des Erbennbsp;herbei, ohne doch den rechtlichen Zusammenhang der Erbschaftnbsp;mit der Person des Erben zu lösen, bei beiden wird die Fragenbsp;nach dem Scbicksal der von der Confusion betroffenen Recbts-verhaltnisse in besonders hohem Grade praktisch. Aber sie sindnbsp;nicht die einzigen Falie. Die Frage, ob und wieweit Confusionnbsp;stattfindet, bez. wieweit die eingetretene in ihren Wirkungennbsp;modibciert oder beseitigt wird, ist iiberall da aufzuwerfen, wonbsp;rechtliche Beziehungen zwischen zwei Vermögensmassen in Fragenbsp;kommen, die nicht verschiedenen Personen, sondern ein und der-selben zustandig, j edoch mit einer gewissen rechtlichen Selbstan-digkeit ausgestattet sind.

Es schlagt bier die Kategorie des Sondervermögens ein, die in der neueren Theorie mit Recht eingehende Beriicksicbtigungnbsp;gefunden hat. ^ Da sie j edoch sehr verschiedenartige Falie umfaBt,nbsp;die nur in der Negative übereinstimmen, da6 die in gewisser Be-ziehung selbstandigen Vermogen sich nicht zu juristischer Rechts-persönlichkeit verdichtet baben, wahrend der Umfang, in dem sienbsp;als recbtlich selbstandige Vermögensinbegriffe behandelt werdennbsp;verschieden ist, so wird von der Aufstellung einer allgemeinennbsp;Regel liber die Beurteilung der Confusionswirkung zunachst ab-gesehen. Statt dessen wird die Betrachtung auf die am meistennbsp;hervortretenden Falie gelenkt, in denen zugleich die Abstufungnbsp;der rechtlichen Selbstandigkeit augenscheinlich hervortritt undnbsp;und die insoweit zugleich als Reprasentanten für die ibnen nabenbsp;stehenden Falie dienen können.

I. beneficium separationis. Über die rechtliche Bedeutung des Absonderungsrecbts der Erbschaftsglaubiger ist neuerdings wiedernbsp;lebhaft verhandelt worden.^ Man bat die Ansicht aufgestellt,

* Vgl. namentlich Bekkee, Pand. § 43 S. 146 f., Laband, Zeitschr. f. Handelsrecht Bd. 30 S. 475, Eegelsbeegee, Pand. I § 95 Lit, IV S. 363.

^ Oeetmann in Geünhüts Zeitschr. Bd. 17 S. 257, E. Jagee, Voraus-setzungen des NachlaBkonkurses, Münchener Dissert. 1893, Oeetmann in Jhebinqs Jahrh. f. Dogm. Bd. 34 S. 82 f.

§ 15. Modifikation der Confusionswirkung etc.

daB die Absonderung nicht sowohl die Erbschaft als vorgestellte Einheit der nacligelassenen Eechte und Schulden, als vielmehrnbsp;eine Summe einzelner Rechte hetreffe.^ Mit Rücksicht auf dienbsp;ausführliche Widerlegung dieser Ansicht durch Oebtmaun^ brauchtnbsp;hier auf die Einzelheiten dieser Controverse nicht eingegangeunbsp;zu werden. Nur zur Charakteristik der eigentündichen Natur dernbsp;separierten Erbschaft als Sondervermögen wird die eigene Auf-fassung kurz pracisiert.

Die Separation der Erbschaft ist ein Anwendungsfall der missio in possessionem rei seroandae causa und als solche missio innbsp;universa hona defuncti. Dies hebt in Ulpian in 1. 1 D. quib. caus.nbsp;in possess, eatur 42, 4 mit aller wünschenswerten Deutlichkeitnbsp;hervor, indem er bemerkt, daB im Gegensatz zur missio ia possessionem rei servandae causa die missio auf unterlassene cautio damninbsp;infecti nicht „universorum nomine sed rei tantum, de qua damnumnbsp;timetur^‘ erfolge. Aus der Separation der hereditas als Einheitnbsp;ergiebt sich die natürliche Folge, daB das vom Erben aus Erb-schaftsmitteln Erworbene gleich dem Stamm der Erbschaft dennbsp;Erbschaftsglaubigern zur Befriedigung dient. Dies wird in. dernbsp;aucli von Oeetmann a. a. O. S. 88 berücksichtigten 1. 5 D. de separ.nbsp;42, 6 ausdrücklich hervorgehoben. Mit der Separation ist abernbsp;die rechtliche Beziehung des Erbvermögens zum Erben keineswegsnbsp;gelost. Dies wird schon dadurch klar, daB der verbleibende Restnbsp;des Erbvermögens ohne weiteres von den persönlichen Glaubigernnbsp;des Erben zu ihrer Befriedigung in Anspruch genommen werdennbsp;kann. Wenn umgekehrt den separierenden NachlaBglaubigernnbsp;wenigstens regelmaBig diese Befugnis dem Eigenvermögen desnbsp;Erben gegenüber nicht zusteht, so erklart sich dies nicht ausnbsp;einer völligen rechtlichen Sonderung des Erbvermögens vom Eigen-gut des Erben, sondern daraus, daB in der Erbittung der Separationnbsp;ein prasumtiver Verzicht auf die Inanspruohnahme des Erbennbsp;liegt.® Es liegt also ein echter Fall des Sonderguts vor: Einheit des

® Jager a. a. O. S. 30.

* In der zuletzt angeführten Abhandluiig.

° 1. 1 § 16 D. de sep. 42, 6. Bekanntlicli ist die Prage, wieweit die NachlaBglaubiger durch die Erbittung der Separation der Befugnis verlustig

11. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Vermögensherrn bei beschrankter, durch die Zweckbestimnmng — Befriedigung derNachlaBglaubiger — begrenzter rechtlicher Sonde-rung des Erb vermogens. Welch en Einflufi hat dieses Auseinander-fallen des Vermogens des Erben in zwei Massen auf die durchnbsp;den Erwerb der Erbschaft confundierten Rechtsverhaltnisse ? Nichtnbsp;selten findet sich die Behauptung, da6 durch die erlangte Separation die Contusion „rückgangig“ werde. ® Hiermit werden falschlichnbsp;die im § 9 erorterten vermogensrechtlichen Wirkungen, welche dienbsp;Confusion iibrig laBt, als Ausfliisse des wieder erstandenen Rechtsnbsp;gedeutet. In der That bleiht das Recht confundiert. Denn dernbsp;Grand, der die Confusion herbeifiihrte, Vereinigung der inkompa-tihelen rechtlichen Eigenschaften in einer Person, hleibt nach wienbsp;vor bestehen, da auch nach Separation der Erbschaft der Erhenbsp;der alleinige Herr beider Vermogen ist. Nur als Vermogenspostnbsp;bleiht das Recht aktiv und passiv erhalten und demgemaB erfolgtnbsp;zwischen den Massen der entsprechende Ausgleich. Dies ist aber,nbsp;wie im § 9 dargelegt, nichts der Confusionswirkung Widersprechen-des, sondern vielmehr etwas ihr Eigentiimliches.

Die Forderung des Erben mindert das Erbvermogen, seine Schuld vermehrt es. Beides wird bei Berechnung des Vermogens,nbsp;auf das die Glaubiger zu ihrer Befriedigung Anspruch haben,nbsp;genau so in Rechnung gezogen, wie bei der Falcidischen Rechnungnbsp;im Verhaltnis zu den Vermachtnisnehmern. Damit ist keineswegsnbsp;die Existenz des Rechts auch in juristisch formaler Hinsicht be-jaht. Die Forderung des Erben gegen den Erblasser ist auchnbsp;nach der Separation der Erbschaft keiner Cession fahig, der Erbenbsp;kann keine Biirgen dafür annehmen. Denn trotz der Separationnbsp;ist er als Herr beider Vermögensmassen Glaubiger und Schuldnernbsp;in einer Person. Von gleichem Gesichtspunkt aus ist die Confusionnbsp;dinglicher Rechte zu beurteilen. Bestanden zwischen Grundstückennbsp;des Erben und des Erblassers Servituten, die durch den Erbgangnbsp;gehen, den Erben mit seinem eigenen Vermogen in Anspruch zu nehmen,nbsp;controvers. Ygl. Windscheid, Pand. Ill § 601 Note 10, Dernbueg III § 110nbsp;Note 11, Bkinz III § 398 Note 15; des Letzteren Vereinigungsversuch dürftenbsp;am meisten fiir sich haben.

® So Bkinz, Pand. Ill § 437 S. 492 Note 12 a. E., vgl. auch § 398 Note 7 (S. 207).

§ 15. ModifikatioH der Confusionswirkung etc.

confundiert worden sind: so leben sie infolge der Separation dor Erbschaft nicht wieder auf. Nur kann der Erbe als Eigentümernbsp;des herrschenden Grundstücks verlangen, daB die Dienstbarkeitnbsp;beim Verkauf des erbschaftlichen Grundstücks wiederbergestelltnbsp;werde, wie er umgekehrt als Eigentümer des dienenden demnbsp;Kanfer des Erbscbaftsgrundstückes die erloscbene Servitut wieder-herstellen muB.

Diese Satze sind in den Quellen nicht direkt bezeugt. Aber sie folgen ans dem inneren Grunde der Confusionswirkung undnbsp;der Natur des durcb die Separation geschaffenen Rechtszustandesnbsp;und werden überdies durcb eine bezüglich der Bürgschaftsconfusionnbsp;in 1. 3 D. de separ. 42, 6 getroffene Entscheidung gestützt. Be-erbt der Schuldner den Bürgen, so geht die Bürgschaft durcbnbsp;Confusion unter. Trotzdem erteilt der Prator dem Glaubigernbsp;Separation auf die confundierte Bürgschaftsobligation bin. Diesnbsp;bedeutet aber, wie ans der Begründung klar bervorgebt, keinenbsp;Rescission der Confusionswirkung scblecbthin, sondern nur die Er-öffnung der Möglichkeit für den Glaubiger, auf die confundiertenbsp;Bürgschaft bin zur Befriedigung aus der Erbschaft zu gelangen,’’nbsp;wahrend alle übrigen Confusionswirkungen intakt bleiben.

Freilich ist zu beachten, daB im Falie der Separation ein Mittel, den oben erörterten vermögensrechtlichen Ausgleich zunbsp;erzwingen, vorhanden sein muB,® da, falls es zum Konkurs kommt,nbsp;die Disposition über die Massen in verschiedenen Handen liegt.nbsp;Nach römischen Recht wurde hier zweifellos die confundiertenbsp;Klage vom Prator a*d boe restituiert. Nach modernem Recht istnbsp;direktes Wiederaufleben anzunehmen. Die Zwangsmöglichkeitnbsp;steht jedoch hier nicht im Dienste ein es subjektiven Rechts,nbsp;welches der Erbe gegen sich selbst batte, sondern sie wird ge-geben, um jenen Ausgleich zwischen den ein und demselben Herrnnbsp;zustandigen Vermögensmassen herbeizufUhren, der auf die recht-liche Stellung Drifter zurückwirkt.

' Vgl. oben § 5 S. 82. Infolge der Erweiterung des Plenioritats-begviffs im modernen Rechts ist der in der 1. 3 enthaltene Confusionsfall antiquiert, nicht aber der für die Entscheidung maBgebende Gesichtspunkt.nbsp;® Vgl. Bekkek, Pand. I § 43 S. 149.

11. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

IJ. In etwas anclerem Sinne wird die Erbschaft durch die Inventarserrichtung zum Sondergut. Wahrend bei erlangter Separation die NachlaBglaubiger aus der Erbschaft als soldier be-friedigt und zu diesem Zweck die NachlaBobjekte fiir sie sicher-gestellt werden, bleibt bei erfolgter Inventarserrichtung demnbsp;Erben die voile Dispositionsbefugnis iiber den NachlaB, bedeutetnbsp;die Haftung mit den Kraften des Nachlasses nur eine Begrenzungnbsp;seiner Haftnng, nicht die Separation des Nachlasses fiir die Nach-laBglaubiger. ® Die Sonderung des Nachlasses vom Eigentum desnbsp;Erben ist also hier weit schwacher, als bei der Erbschaftsseparationnbsp;und von einem wahren Wiederaufleben der durch Confusion er-loschenen Eechte (mit der Wirkung, daB der Erbe sie weiternbsp;übertragen könnte, daB die untergegangenen Accessionen wieder-auflebten) kann hier noch weniger die Eede sein als im erstennbsp;Fall. Steht aber hiermit nicht die Disposition der 1. 22 § 9 C.nbsp;de iure delib. 6, 30 (2. Satz) in Widerspruch? Deun Justiniannbsp;verfiigt doch mit Bezug auf die Inventarserrichtung;

„Si vero et ipsj (heres) aliquas contra defunctum habebat actiones, non hae confundantur, sed similem cum aliis creditoribus habeat for-tunam, temporum tarnen praerogativa inter creditores servanda^

Hier ist doch Har ausgesprochen, daB im Fall der Inventarserrichtung die Klagen des Erben gegen den Erblasser nicht con-fundiert sein sollen? Trotz dieser scheinbaren Evidenz laBt sich meines Erachtens mit Sicherheit nachweisen, daB es sich hier nurnbsp;um eine verzeihliche Inkorrektheit des Ausdrucks handelt, daBnbsp;Justinian keineswegs an einen AusschluB der Confusionswirkungnbsp;in dem Sinne denkt, daB der Erbe sich selbst in wahrem Sinnenbsp;berechtigt oder verpflichtet ware. Der Erbe wird vielmehr nurnbsp;hinsichtlich der Möglichkeit, aus dem NachlaB Befriedigung zunbsp;gewinnen, mit den andern Glaubigern gleichgestellt, d. h. das Eechtnbsp;entfaltet trotz seiner Confusion die mehr erörterten vermögensrecht-lichen Wirkungen (§ 9), zu denen es einer besonderen juristischennbsp;Form nicht bedarf. Wenn dem aber so ist, so muB noch das Ver-

* Vgl. WiNDSCHEiD, Pand. § 606 Note 9, Beinz, Pand. III § 399 S. 212, wahrend Deenburo, Pand. III § 171 Note 17 als modernes gemeines Rechtnbsp;specifische Haftung mit den NachlaBobjekten annimmt. Vgl. auch Bahe,nbsp;Gegenentwurf, Aiihang, bes. S. 422.

§ 15. Modifikation der Confusioiiswirkung etc.

greifen im Ausdruck erklart werden. Ein so]^hes lag nalie genug. Vor Einfilhrung des heneficium inventarii kann der Erbe im Falienbsp;der Überschuldung der Erbschaft mit den übrigen NacblaBglau-bigern nicht zu gleichmaBiger Befriedigung aus der Erbschaftnbsp;gelangen, weil er sie vermöge des Princips der unhegrenztennbsp;Haftung auch üher den Bestand des Nachlasses hinaus hefriedigennbsp;muB, ihm also die an sich durch die Confusion nicht alteriertenbsp;Befugnis, auch sich selhst als Glauhiger aus dem NachlaB zunbsp;decken, nichts nützt.

Wenn nun die Inventarserrichtung auch hei üherschuldeter Erhschaft dem erhenden Glauhiger die Möglichkeit gewahrt, sichnbsp;auf gleicher Stufe mit den übrigen NachlaBglaubigern aus der Erbschaft zu hefriedigen, so liegt die Versuchung nahe, sich diesesnbsp;vom früheren Eechtszustandè ahweichende Resultat als durch dennbsp;AusschluB der Confusion vermittelt zu denken. Dies ist aher un-richtig. Der innere Grund für das Hervortreten der Befugnisnbsp;des Glauhiger-Erhen sich trotz Üherschuldung des Nachlassesnbsp;auf gleicher Linie mit den übrigen Glauhigern Befriedigung ausnbsp;dem Nachlasse zu holen, liegt vielmehr ausschlieBlich in der durchnbsp;die Inventarserrichtung herheigeführten Beseitigung der Haftungnbsp;ultra vires. Denn lediglich letztere führt, wie oben im § 10 dar-gelegt, zu dem der Confusionswirkung an sich fremden Ergehnisse,nbsp;daB das Recht nicht nur seiner juristischen Erscheinung nachnbsp;zerstört ist, sondern dem Erben auch die Möglichkeit verschlossennbsp;ist, auf das confundierte Recht hin Befriedigung aus der Erbschaft zu erlangen. Wird die unbeschrankte Haftung beseitigt,nbsp;so tritt der erbende Glauhiger wieder gleichberechtigt neben dienbsp;übrigen NachlaBglaubiger und es greifen die normalen Confusions-wirkungen, wie sie im § 8 und 9 erörtert worden sind, Platz:nbsp;Das Recht ist seiner juristischen Erscheinung nach zerstört, abernbsp;in seiner Eigenschaft als Vermögensbestaudteil nicht von dernbsp;Confusion berührt; und demnach kann der Inventarerbe den Betragnbsp;seiner durch Confusion untergegangenen Forderung den übrigennbsp;Glaubigern gegenüber abziehen, wie umgekehrt der erbende Schuld-ner seine Schuld als Erbschaftsaktivum einstellen muB.

S. oben § 10 S. 154 f.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Auch hier gelt^a die gleichen Gesichtspunkte wie fiir die Porderungen fiir die durch Confusion erloschenen dinglichen Rechte.nbsp;Sie leben nicht direkt wieder auf, aber bei Berechnung des Nach-laBbestandes kommen sie aktiv oder passiv in Ansatz, und wennnbsp;es zum NachlaBkonkurse kommt, sind sie beim Verkauf in ihrernbsp;friiheren Gestalt wiederherzustellen.

III. Zum SchluB sei ein besonders wichtiger, dem modernen Recht angeböriger Pall ins Auge gefaBt. Eine Porderung gegennbsp;eine off'ene Handelsgesellschaft oder ein dingliches Recht an einernbsp;Sache derselben wird von einem der Gesellschafter erworben, seinbsp;es durch Succession oder von vorn herein, kraft Rechtsbegrlindungs-akts. Wie ist das Rechtsverhaltnis zu beurteilen? Hierbei istnbsp;davon auszugehen, daB der offenen Handelsgesellschaft keinenbsp;juristische Persönlichkeit zukommt, vielmehr die Gesellschafternbsp;die Subjekte der ihr zugeschriebenen Rechte und Verbindlichkeitennbsp;sind. Das Gesellschaftsvermögen hat die Natur eines Sonder-vermögens, allerdings eines mit weitgehender rechtlicher Selb-standigkeit ausgestatteten. Kontrahieren des Gesellschafters mitnbsp;der Gesellschaft bedeutet also, daB sich mit Rechtsnotwendigkeitnbsp;die Wirkungen des Rechtsgeschafts so bestimmen, als ware mitnbsp;samtlichen Gesellscbaftern, zu denen auch der zugleich auf dernbsp;anderen Seite stehende selbst gehort, kontrahiert worden. Rück-sichtlich dieses Letzteren freilich liegt ein Vertrag, also einnbsp;zweiseitiges Rechtsgeschaft nicht vor, vielmehr werden an einenbsp;in Wahrheit einseitige Willenserklarung Vertragswirkungen an-geknupft.

Es handelt sich um einen Pall des Selbstkontrahierens und zwar des Selbstkontrahierens in eigenem Interesse, nicht als Ver-treter eines Anderen, i^ Geht hier das Recht, soweit es dem

11 Über diese vielverliandelte Kontroverse vgl.: Laeand, Zeitschr. f. Handelsrecht Bd. 30 S. 475 f., Bd. 31 S. 21, Cosack, Handelsrecht § 84nbsp;S. 551 f., Bekkee, Pand. I § 60 S. 215 f., § 43 S. 150, Wach, Handbuchnbsp;I S. 522 f., Staub, Comm. z. H.G.B. 4. Aufl. Art. Ill § 1, Entsch. d. K.G.nbsp;Bd. 35 S. 389.

1^ Vgl. zu letzterem Falie M. RUmelin, Das Selbstkontrahieren des Stell-vertreters S. 15f. Anders faBt das reohtliche Verhaltnis Cosack § 85 S. 575 Ziff. 1 auf, welcher annimmt, daB das Geschaft nur zwischen dem Gesell-

§ 15. Modifikation der Confusionswirkung etc.

Gesellscliafter zusteht, oder die Verpflichtung, soweit sie gegen ihn gerichtet ist, durch Confusion unter? Diese Annahme scheintnbsp;geboten, weil insoweit, als es sich um den auf beiden Seitennbsp;stehenden G-esellschafter handelt, Personenidentitat vorliegt. Innbsp;der That sind auch die Konsequenzen, die sich aus der Annahmenbsp;der Confusion ergeben, wenigstens teilweise ertraglich. Penn da,nbsp;wie vorstehends dargelegt ist, die Confusion keineswegs den An-spruch auf Befriedigung aus dem Sondervermögen ausschlieBt, sonbsp;erklarte es sich in zufriedenstellender Weise, daB dem Glaubiger-socius das Gesellschaftsvermögen auch wegen seines Anteils mit-verhaftet ist, wie er andererseits als Schuldner auch für seinennbsp;Anteil beitragspflichtig bliehe. lm Übrigen bestande gegen ihnnbsp;selbst eine Forderung nicht, wahrend die übrigen solidai’isch haftenden Gesellschafter natürlich von der Confusion nicht betroffennbsp;würden und ihm nur, wenn er sie mit ihrem Privatvermögen innbsp;Anspruch nahme, entgegensetzen könnten, daB er sich zu seinemnbsp;Teil als Gesellschafter selbst beitragspflichtig sei.^®

Dennoch wird man hier weiter gehen mussen und zu dem Ergebnisse kommen, daB infolge der eigentümlichen Natur undnbsp;Bestimmung des Sondervermögens der offenen Handelsgesellschaftnbsp;sowie wegen des Interesses des Verkehrs die Confusionswirkungnbsp;auszuschlieBen sei.

Es scheint namlich durchaus notwendig, dem etwaigen Sin-gularsuccessor des der Gesellschaft als Kontrahent gegenüber-stehenden Gesellschafters dieselbe Stellung einzuraumen, wie er sie haben würde, wenn er von einem externen Glaubiger erworbennbsp;hatte, in welchem Falie nach Art 112 H.G.B. die Gesamtheitnbsp;der Gesellschafter solidarisch verhaftet ist. In ein durch Confusionnbsp;schafter einerseits und den übrigen Gesellschaftern, welche in diesem Falienbsp;die gesamte Gesellschaft darstellten, zu Stande komme. Aber als Keprasen-tanten der Gesellschaft können nur samtliche Gesellschafter angesehennbsp;werden, und in der That kommt Cosack auf einem Umwege zu dieser Auf-fassung zurück, wenn er die Legitimation der übrigen Gesellschafter zurnbsp;Vertretung der Gesamtgesellschaft darauf gründet, daB der gegenüberstehendenbsp;Gesellschafter ihnen, indem er als extraneus contrahiere, ihnen auch bezüg-lich seines eigenen Anteils das Vertretungs- und Verfügungsrecht einraume.

Vgl. E.G.E. Bd. 36 Nr. 16 S. 64 und 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

erloschenes Rechtsverlialtnis aber giebt es keine Succession; dem-gemaB gingen auf den Successor nur die JRechte gegen die von der Confusion nicht betroffen en G esellscbafter über, nicht gegennbsp;den Ubertragenden selbst, worin unter Umstanden eine schwerenbsp;Gefahrdung des Erwerbers liegen könnte.

So kommen wir zu demselben Resultate, wie Laband in der Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 31 S. 22. „Die Absonderung dernbsp;Vermögensmassen wirkt hier in der That wie eine Verschiedenheitnbsp;der Vermögensherrn.“

Das Normale ist diese vom Interesse des Verkehrs verlangte Eliminierung der Confusionswirkung nicht. Denn die Confusionnbsp;beruht auf dem Identischwerden zweier Rechtssubjekte und diesenbsp;wird nicht dadurch ausgeschlossen, daB die demselben Herrn zu-standigen Vermögensmassen noch eine gewisse rechtliche Selbstan-digkeit hewahren. Aber das positive Recht ist jederzeit in der Lage,nbsp;WO hesondere Interessen, namentlich solche des Verkehrs in Fragenbsp;kommen, die Confusionswirkung auszuschlieBen. Thut es dies, sonbsp;erweitert es lediglich die Zahl der Falie, in denen trotz Mangelnbsp;eines suhjektiven Rechts doch ein rechtlich geregeltes Verhaltnisnbsp;besteht, in welches mit all den Wirkungen succediert werdennbsp;kann, die sich an eine wahre Rechtsübertragung knüpfeu.

§ 16.

Zeitpunkt des Eintritts der Confusionswirkung.

Die Confusion vollzieht sich in dem Augenblick, in dem die inkompatiblen Eigenschaften in einer Person zusammentreffen,nbsp;das Rechtsgeschaft, auf dem die Vereinigung heruht, seine Wirkungen entfaltet; regelmaBig also sofort, hei suspensiv hedingtennbsp;im Augenhlick des Eintritts der Bedingung. ^ Beruht die Vereinigung auf Erbgang, so tritt die Confusion bei denjenigen Personen, welche die Erbschaft direkt mit der Berufung erwerben,nbsp;in diesem Zeitpunkt, sonst mit dem Antritt der Erhschaft ein.^

‘ Arg. 1. 26 D. de usu et usufr. leg. 33, 2, vgl 1. 34 pr. D. de usufr. 7, 1. ^ Vgl. 1. 82/80 D. ad S. C. Treb. 36, 1: „Aditione hereditatis confusanbsp;obligatio interuiderat'’'', 1. 2 § 18 D. de hered. vend. 18, 4: „quamvis postnbsp;mortem debere desiit adita a renditore hereditate^'.

§ 16, Zeitpunkt des Eintritts der Confusionswirkung.

Die Konsequenz hiervon ist, daB auch diej enigen Rechte und Yer-jiflichtungen confundiert werden, welche erst nach dem Tode des Erblassers zwischen der hereditas iacens und dem Erben erwachsennbsp;sind® (man denke an die a. legis Aquiliae, die actio negotionnnnbsp;gestorvm, 1. 3 § 6 D. de neg. gest. 3, 5), daB es nicht etwa sonbsp;angesehen wird, als waren sie überhaupt nicht erwachsen, sondernnbsp;auch auf sie die eigentüinlichen Confusionsgrundsatze angewendetnbsp;werden.

Eine andere Frage ist es, ob die Wirkungen der eingetretenen Confusion unter ümstanden zurückbezogen werden. Sie kannnbsp;namentlich da wichtig werden, wo es sich um eine zinstragendenbsp;Forderung oder um einen NieBbrauch handelt und es auf dienbsp;Feststellung des Zeitpunkts ankommt, in dem die Zinsen odernbsp;Nutzungen erlöschen. Hierfür ist die Natur des Rechtsgeschafts,nbsp;auf dem die Vereinigung beruht, entscheidend. lm einzelnennbsp;kann hierauf nicht eingegangen werden. Nur den vorzugsweisenbsp;wichtigen Fall, daB die Vereinigung durch Erbgang erfolgt ist,nbsp;empfiehlt es sich, etwas naher ins Auge zu fassen. Bekanntlichnbsp;ist es bestritten, welche Bedeutung dem Satze beizumessen ist,nbsp;daB nach vollzogenem Antritt der Erwerb der Erhschaft auf dennbsp;Moment des Todes des Erblassers zurückzubeziehen sei und wienbsp;er, einmal mit der Personifikation der Erbschaft, sodann mit dernbsp;Vorstellung, daB die Erbschaft die Person des Erblassers darstelle,nbsp;zu vereinigen sei.^

Eine sichere Grundlage für die Beurteilung dieser Fragen w'ird sich nur dadurch gewinnen lassen, daB von Fall zu Fallnbsp;geprüft wird, ob und in welchem Sinne der Gedanke der Rück-ziehung Anwendung gefunden hat.

Nun verstekt sich die Rückziehung der Confusionswirkungen auf den Moment des Todes des Erblassers in Anbetracht des

^ Vgl. namentlich 1. 75 D. de solut. 46, 3: „Sieut acoeptilatio in mm diem praecedentes peremit aeliones, ita et eonfusio; nam si debitor heres ore-ditori exstiterit, eonfusio hereditatis peremit petitionis (aditione?) actionem.

* Über diesen Punkt ist neuerdiugs namentlich Steinlechnee, Das schwebende Erbrecht und die Unmittelbarkeit der Erbfolge S. 63 f., 82 f. zunbsp;vergleichen. S. auch Holder, Die Stellung des röm. Erben in der Zeitsclir.nbsp;f. Sav.-Stiftg. Bd. XVI S. 221 f.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

klaren Wortlauts cler Quellen, welche als den fiir die Confusion maBgebenden Zeitpiinkt den Antritt der Erbschaft bezeichnen,nbsp;keineswegs von selbst. Soli trotzdem solclie angenommen werden,nbsp;so milBte sie entweder ansdrlicklich ausgesprochen sein, odernbsp;wenigstens eine quellenmaBige Entscbeidung nicht ohne Anwen-dung des Euckwirkungsgedankens erklarbar sein. In dieser Hin-sicht giebt zu Zweifeln nur eine einzige Stelle AnlaB. Es ist dienbsp;1. 35 D. de bon. lib. 38, 2. lavolenus libro tertio epistu-larum: „A Uherto suo herede Seius usum fructum fundi Maevionbsp;legavit: is lihertus Maevio herede relicto decessit: quaero, curnnbsp;contra tabidas testamenti petierit filius Seii adversus Maevium, utrumnbsp;deducto usu fructu pars debit,a ei fundi restituenda sit an solida,nbsp;quia eorum honorum acceperit possessionem, quae liberti cum more-retur fuerunt. resporulit: usum fructum in causam pristinam resti-tiiendum puto. optimum itaque erit arbitrum postulare, ut arbitrionbsp;eius usus fruc.tus in integrum restituaturA

Ein Patron setzt seinen Preigelassenen zum Erben ein und vermacht den NieBbrauch eines zur Erbschaft gehorigen Grund-stiicks dem Maevius. Diesen Maevius ernennt sich spater dernbsp;Freigelassene zum Erben; Maevius tritt die Erbschaft an, wo-durch der ibm von Vermacbtniswegen zustehende NieBbrauchnbsp;durch Consolidation untergeht. Nun existiert ein Sobn des Patrons,nbsp;der den ibm nach classischem Eecbt zustehenden Ansprucb aufnbsp;die Halfte der Erbschaft des Freigelassenen durch Erbittung dernbsp;bonorum possessio contra tabulas geltend macht. Kann der Testa-mentserbe, welcher sich mit dem Sohne des Patrons wie mitnbsp;einem Miterben auseinanderzusetzen hat,® an dem herauszu-gebenden Teil des Grundstücks den NieBbrauch zuriickbehalten,nbsp;Oder muB er ibm den Anted einschlieBlich des NieBbrauchs re-stituieren? Der Jurist entscheidet sich fiir die erste Alternative.

Insoweit ist fiir irgend einen Zweifel kein Raum. Ein sol-cher kniipft sich aber an die eingeschobene Begriindung „quia eorum bonorum acceperit possessionem, quae liberti, cum rnoreretur,nbsp;fuerunt.“ Ihrer Stellung nach beziehen sich diese Worte auf dienbsp;zweite Alternative, so daB es den Anschein hat, als fiihrte der

® Vgl. Leist, Fortsetzung von Glück ad li. 1. S. 505.

§ 16. Zeitpunkt des Eintritts der Confusionswirkung.

Jurist den Umstand, daB der Pflichtteil sich nach dem Zeitpunkt des Todes des Erblassers bestimme, als Argument dafür an, daBnbsp;der Freigelassene den Anted einschlieBlicb des NieBbrauchsnbsp;zu restituieren batte. Ein Argument für diese Entscheidung istnbsp;der erwiibnte Satz aber nur, wenn stillscbweigend vorausgesetztnbsp;wird, daB die Consolidationswirkung vom Antritt der Erbschaftnbsp;auf den Moment des Todes des Erblassers zurückbezogen wird,nbsp;wed nur dann der NieBbrauch schon im Moment des Todesnbsp;nicht mehr als selbstandiges Recht verhanden ist, sondern mitnbsp;dem zur Erbschaft gehörigen Eigentum bereits consolidiert er-scheint. In der That geht Lbist bei seiner Interpretation dernbsp;Stelle von dieser Annahme aus, wenn auch mit der Modifikation,nbsp;daB er den Einwand nicht dem Juristen, sondern dem Anfra genden zuschreibt,

¦ Nimmt man aber einmal die Beziehung des Causalsatzes auf die zweite Alternative an, so könnte der Einwurf nach demnbsp;Ideengange, den er voraussetzt, gerade Javolenus leicht geboren.nbsp;Denn bei ihm kann man wegen seiner Vertrautheit mit dennbsp;Werken des Cassius,® eines der Hauptvertreter der Rückziehungs-idee,eine Hinneigung zu dieser leicht aunehmen. Dennoch er-hebt sich das Bedenken, ob der Jurist die Rückziehung für sonbsp;selbstverstandlich halten konnte, daB er sie mit keinem Worte zunbsp;berühren brauchte. ünd so bleibt zum mindesten ein Zweifelnbsp;übrig, ob sich der Satz „quia etc.‘^ nicht doch auf die erste Alternative bezieht und einfach besagt, daB der Testamentserbe dennbsp;consolidierten NieBbrauch für die herauszugebende Halfte resti-tuiert verlangen kann, weil für die Pflichtteilsberechnung dernbsp;Moment des Todes des Erblassers maBgebend ist und jedenfallsnbsp;zu diesem Zeitpunkt die Consolidation noch nicht eingetreten war.®nbsp;Wie dem auch sein mag, jedenfalls enthalten die Quellennbsp;eine Entscheidung, aus der zur Evidenz hervorgeht, daB eine

® Wie durch seine „ex Cassio libri XV“ bewiesen wird. Vgl. dazu Lenbl, Palingenesia I S. 277 Note 1.

' Ai-g. 1. 28 § 4 D. de stip. serv. 45, 3: „Oassius respondit posue, quia qui postea heres extiterit videretur ex morti tempore defuncto siuxessisse“.

® Vgl. auch Schmidt, Das Pflichtteilsrecht des Patronus und des Pareus manumissor S. 65 Note 93.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Riickziehung cler Confusionswirkungen infolge des Erbantritts nicht stattfindet, sondern der normale Erfolg Platz greift, dadnbsp;vom Momente des Eintritts der Confusion auch ihre Wirkungennbsp;datieren. Es ist die 1. 60/58 D. ad S. C. Treb. 36, 1. Der Pidu-ciar hat nach Antritt der Erbschaft einen Erbschaftsschuldnernbsp;beerbt. Bei der Restitution der Erbschaft erhebt sich die Frage,nbsp;wieweit von der hierdurch confundierten Forderung Zinsen verlangt werden können. Papinian entscheidet einfach: bis zum Tagenbsp;der Confusion, und dies ist, wenn es sich nicht um einen heresnbsp;necessarius handelt, der Tag des Antritts der Erbschaft.®

§ 17.

Gründe, welche die rechtsvernichtende Wirkung der Vereinigung

ausschlieBen.

Es giebt eine Reihe von Fallen, in denen trotz des Auf-einandertreffens rechtlich unvereinbarer Eigenschaften die Wirkung der Rechtsvernichtung ausbleibt, das Rechtsverhaltnis also, wenn auch mit Ausscheidung der Beziehungen, welche zwischennbsp;den vereinigten Subjekten bestanden, fortexistiert. Nicht zu ver-wechseln hiermit sind die freilich in der Wirkung nahe verwandtennbsp;Falie, da6 die Confusion zwar eintritt, aber infolge eines spaterennbsp;Umstandes mit rttckwirkender Kraft wieder aufgehoben wird.nbsp;Hieruber ist der folgende Paragraph zu vergleichen. Die Um-stande, welche die ersterwahnte confusionsfeindliche Wirkung ent-falten, sind positivrechtlich verschieden. Im allgemeinen zeigtnbsp;das moderne Recht die Tendenz, die rechtsvernichtende Wirkungnbsp;der Confusion in höherem MaBe einzuschranken als das römische.nbsp;Letzteres miBt nur wenigen Umstanden die Kraft bei, die Confusion auszuschlieBen und hilft lieber indirekt durch Zwang zurnbsp;Neubegriindung des confundierten Rechts oder durch obligatori-sche Verpflichtung zur Schadloshaltung des durch die Confusionnbsp;Benachteiligten.

Lassen sich nun die hier ins Auge gefaBten Falie der Ver-hinderung der Confusionswirkung principiell abgrenzen? Den

® S. oben Note 2.

§ 17. Grimde, welche die rechtsvernichtende Wirkung etc. ausscWieBen. 209

einzigen durchgreifenclen Versuch hierzu hat Iheeing in seinen „Passiven Wirkungen der E,echte“ unternommen,und zwar schei-det er zwischen der Portexistenz des Eechts selbst und seinennbsp;„passiven Wirkungenquot;. Das Eecht selbst soil trotz des Znsam-mentreffens von aktiver und passiver Seite in einem Subjekt fort-dauern, wenn die beiden Seiten des Eecbtsverhaltnisses nichtnbsp;Yollstandig in derselben Person zusammenfallen, sondern noch einnbsp;ÜberschuB rechtlicher Beziehungen zn dritten Personen übrignbsp;bleibt, „der wie ein fremdartiger, inkompatibeler Stoft den Nen-tralisierungsprocess des Eechts verhindert.quot; BloB die passivennbsp;Wirkungen sollen erhalten bleiben, wenn zwar beide Seiten desnbsp;Eecbtsverhaltnisses vollstandig in einer Person zusammentreffen,nbsp;in diesem Sinne also der Neutralisierungsprocess des Eechts einnbsp;totaler ist, aber die Möglichkeit des spateren Auseinanderfallensnbsp;beider Seiten bestekt. ünter den ersten Fall (Erbaltung desnbsp;Eechts selbst) subsumiert Iheeing besonders den Erwerb desnbsp;Eigentums der verptandeten Sache, wenn noch nacbstehende Hypotheken verhanden sind, den analogen Fall bei der modernennbsp;Eigentümerhypothek, die Beerbung des Glaubigers durcli einennbsp;Correalschuldner, und das Bestehenbleiben der Pradialservitutnbsp;bei nicht vollem Zusammentreffen des Eigentums am herrschen-den und dienenden Grundstück. Als Falie, in denen nur dienbsp;„passive Seitequot; des Eechts fortdanert, wird der Erwerb des In-haberpapiers durch den Emittenten und das pignus in re proprianbsp;bez. die Eigentümerhypothek in den Fallen angesprochen, innbsp;denen nacbstehende Berechtigte nicht verhanden sind.

Die Stellungnahme zu dieser Auffassung ist, soweit es sich um die Würdigung der Idee einer Fortexistenz nur der passivennbsp;Seite des Eechts handelt, schon durch die Ausführungen in § 3nbsp;bestimmt.

Hiernach handelt es sich nicht um die Fortexistenz bloB einer Seite des Eecbtsverhaltnisses, oder isoliert gedachter Wirkungen, sondern um die Fortexistenz des konkret normierten Reclits-verhaltnisses selbst, aus dem jedoch die Beziehungen, welchenbsp;zwischen den vereinigten Subjekten bestanden, ausgeschieden sind.

* Jahrb. f. Dogm. X S. 447 f.

Kretschmar, Confusion.

14

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Wieweit bei dieser Sachlage noch von einem snbjektiven Kechte desj enigen, in dessen Person die Confusion sich vollzogennbsp;hat, die Rede sein kann, ist hei der Mannigfaltigkeit der Falienbsp;nicht gleichmaBig zu heantworten and hangt davon ah, wieweitnbsp;das zur Vereinigung gelangte Rechtsverhaltnis fahig hleiht, einenbsp;Richtung gegen dritte, von der Confusion nicht betroffene Personen anzunehmen. Hiermit deckt sich nicht das von Jheeingnbsp;angegebene Kriterium, da6 (im Augenblicke der Confusion) einnbsp;„IJberschuB rechtlicher Beziehungen des Rechtsverhaltnisses“ vor-handen sein inüsse, welcher den NeutralisierungsproceB des Rechtsnbsp;verhindere. Auoh laBt sich gegen diese Vorstellung ein begriff-liches Bedenken nicht unterdrücken.

Sofern von einem „Überschu6“ rechtlicher Beziehungen des zur Confusion gelangenden Rechtsverhaltnisses die Rede ist, solltenbsp;man meinen, daBes sichumsolche rechtliche Beziehungen handelte,nbsp;welche zum Inhalt des Rechtsverhaltnisses selbst gehören; nurnbsp;dann ware ja die Vorstellung berechtigt, daB sie beim Confusions-processe als fremdartiger, inkompatibeler Stoff eine Rolle spieltennbsp;Nun erhellt aber aus den von Jhbeing gegebenen Beispielen (esnbsp;hraucht nur das des Erwerbs der verpfandeten Sache durch dennbsp;Pfandglaubiger, wo den etwaigen nachstehenden Hypotheken dienbsp;Rolle der iiberschieBenden Beziehungen beigelegt wird, heraus-gegriffen zu werden) zur Evidenz, daB es sich um Rechte handelt,nbsp;die dem zur Vereinigung gelangenden Rechsverhaltnisse völlignbsp;fremd gegeniiberstehen. Wie können sie aber dann vom Confusions-process in Mitleidenschaft gezogen werden? Die anderweite Be-lastung des Eigentums schmalert ja an sich seine Consolidations-kraft keineswegs, wie sich sofort zeigt, wenn mit dem Pfandrechtenbsp;des Glaubigers, der das Eigentum der Pfandsache erwirbt, nurnbsp;Pfandrechte besseren Ranges konkurrieren. Auch bier existieren janbsp;„überschüssige Beziehungenquot; zu dritten Personen und doch trittnbsp;die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion ein.

Sodann laBt sich nicht verkennen, daB hier recht verschieden-artige Dinge unter ein und derselben Plagge segeln. Beispiels-weise muB die in der Person eines correns eintretende Confusion^

^ Vsl. oben S 12.

§ 17. Griinde, welehe die rechtsverniclitende Wii-kung etc. ausschliefien. 211

doch wohl unter einem anderen Gesichtspunkt beurteilt werden, als die Confusion zwischen Pfandglaubiger und Eigentümer beimnbsp;Vorhandensein nachstehender Hypotheken.

DemgemaB sind wir darauf angewiesen, die Gründe, welehe trotz rechtswirksamer Vereinigung die rechtsvernichtende Wirkungnbsp;ausschlieBen, nach anderen Gesichtspunktèn zu classificieren.

Hierbei ist zu scheiden zwischen absorbierender und perem-torischer Confusion.

Speciell der absorbierenden Confusion ist der HinderungS' grund eigentümlich, daB das normalerweise der Confusion unter-worfene scbwachere Eecht da erhalten bleibt, wo es dem Be-rechtigten ausnahmsweise eine starkere Position gewabrt, als dasnbsp;begrifflieb umfanglichere Recht. Hierüber ist ausführlich bei dernbsp;Confusion dinglicher Rechte (§ 4) und der Bürgschaftsconfusionnbsp;{§ 5) gehandelt worden, so daB auf die dort gegebenen Erörte-rungen verwiesen werden kann.

Der absorbierenden und der peremtoriseben Confusion g einein-Sam ist die Aufrechterhaltung des Recbtsverhaltnisses in den Fallen, WO dasselbe bestimmt ist, nach einander mehreren Subjekten alsnbsp;Grundlage ibrer rechtlicben Beziehungen zu dienen. Hierber geboren zwei verschiedene Falie:

1. Dem Recht ist von vorn herein die Bestimmung aufge-pragt, sieb nach einer gewissen Zeit oder unter einer gewissen Bedingung mit dinglicher Wirkung von dem Berechtigten wiedernbsp;abzulösen. Hierber geboren namentlicb die Falie der von Jheringnbsp;sogenannten successiven Berechtigung, ® aber weiterhin alle die-jenigen, in denen das Recht, mag auch eine bestimmte Successions-ordnung nicht festgesetzt sein, vermöge seiner von vorn hereinnbsp;in dasselbe gelegten rechtlicben Qualifikation vom Berechtigtennbsp;abfallt, ohne daB diesem ein EinfluB hierauf zustande.^{1 2} Besondersnbsp;gehort hierber die Berechtigung unter einer auflösenden Bedingungnbsp;oder Befristung, sofern, wie es normalerweise der Fall ist, demnbsp;Eintritte der Bedingung oder des Zeitpunkts direkte Wirkungnbsp;zukommt.

14*

1

® Jahrb. f. Dogm. X S. 443; Hauptfall; Das UniversalfideicommiB.

2

Die französische Doktrin wendet hier den Ausdruck „transmission foreéé^ an, vgl. Lefebvre, de la confusion p. 36.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

Anders, wenn die in Anssicht stehende Trennung der beiden Seiten des Eechtsverhaltnisses nur auf einer obligatorischen Ver-pflichtung des zeitweilig Berechtigten beruht. Sie vermag, auchnbsp;wenn sie von vorn herein begriindet ist, den Eintritt der Confusionnbsp;nicht auszuschliefien und zieht nur die Verbindlichkeit nach sich,nbsp;daB durch Confusion erloschene Rechtsverhilltnis wieder herzu-stellen, bez. einen entsprechenden Ausgleich zu gewahren.®

Der bier erörterte Grund fiir den AusschluB der Confusions-wirkung gehort erst dem neueren Rechte an. Die Quellen kennen ihn weder bei dinglichen, noch hei obligatorischen Rechten. Diesnbsp;muB behauptet werden, trotzdem nach 1. 61/59 pr. D. ad S.C.nbsp;Treb. 36, 1 das Pfandrecht, nach 1. 75/73 § 1 D. eod. die Dienst-barkeit, welche in der Hand des Fiduciarerben mit dem Eigen-tum zusammentrifft, nicht der Confusion unterliegen, sondern auf-recht erhalten bleiben. Denn der AusschluB der Confusionswirkungnbsp;beruht hier auf einem anderen Grunde. In dieser Richtung er-wage man Folgendes: Zur Rechtfertigung des Ausschlusses dernbsp;Confusion in den erwahnten Fallen konnte man von einem doppel-ten Gesichtspunkte ausgehen. Der erste kommt auf den hiernbsp;erörterten Gedanken hinaus. Durch Errichtung des Erbschafts-vermachtnisses ist von vorn herein die Succession des Anwartersnbsp;in samtliche zur Erbschaft gehörigen Rechtsverhaltnisse ins Augenbsp;gefaBt, so daB, um eine direkte Succession zu ermöglichen, dienbsp;rechtsvernichtende Wirkung der Confusion ausgeschlossen seinnbsp;muB. Dieser Gedankengang ist offenbar auf dingliche wie obli-gatorische Rechte gleich anwendbar. Hatte man sich zu ihmnbsp;bekannt, so ware eine verschiedene Behandlung dinglicher undnbsp;obligatorischer Rechte inkonsequent und ungerechtfertigt. Er wirdnbsp;aber in den Quellen ausdriicklich abgelehnt.®

Eine andere Erwagung dagegen fiihrt dazu, wohl die ding-lichen Rechte bei successiver Berechtigung unversehrt aus der Vereinigung hervorheben zu lassen, nicht aber die Obligationen.nbsp;Es ist der Gedanke, daB das zeitlich beschrankte oder bedingte

® Arg. 1. 78 pr. § 1 D. de lure dot. 23, 3, 1. 70 § 2 de leg. 1 (30), 1. 7 § 1 D. de fund. dot. 23, 5.

® 1. 60/58 D. ad S. C. Treb. vv.: „quoniam actio eo confusa per Tre-bellianum redintegrari non potest.^^

§17. Griinde, welche die rechtsvernichtende Wirkung etc. ausschlieBen. 213

Eigentum das dingliche Recht nicht zu absorbieren vermöge, weil dieses ira konkreten Falie mit starkerer rechtlicher Kraft aus-gerüstet sei, als das Eigentum.

In der That sind die Quellen, wie ohen im § 4 dargelegt, von diesem Gedanken ausgegangen und hierdurch erklart es sich,nbsp;da6 sie zwar das dingliche Recht, nicht aber die Obligation dienbsp;Vereinigung beider Seiten des Rechtsverhaltnisses in der Handnbsp;des Fiduciars überstehen lassen. Es liegt daher keineswegs einenbsp;unvollendete Entwickelung des römischen Rechts in dem Sinnenbsp;vor, dafi sie einen Gedanken, den sie bei der Confusion dinglichernbsp;Rechte verwendet batten, inkonsequenter Weise auf die Ohhgations-confusion nicht angewandt batten. ’’ Yielmehr ist die verschiedenenbsp;Behandlung der dinglichen Rechte und der Obligationen in unseremnbsp;Falie symptomatisch für die Verschiedenheit des sie beherrschen-den Confusionsprincips. Der Grund, daB das in abstracto schwacherenbsp;Recht wegen seiner in concreto höheren Intensitat erhalten bleiht,nbsp;eignet speciell der absorbierenden Confusion, ist ein Gedanke, dernbsp;bei der Obligationsconfusion überhaupt nicht in Frage kommt.

Wenn aber die Quellen die (mit dinglicher Kraft eintretende) Widerruflichkeit des Rechtserwerbs nicht als einen selbstandigennbsp;Grund für die AusschlieBung der Confusionswirkung anerkanntnbsp;haben, so führt doch die ganze moderne Entwicklung zu diesernbsp;Auffassung.® Man wird also auch bei der Obligation da, wo vonnbsp;vorn herein eine successive Berechtigung mehrerer Suhjekte insnbsp;Auge gefaBt ist, die Confusionswirkung auf die subjektiven Be-ziehungen der derzeitigen Subjekte zu beschranken und dasnbsp;obligatorische Rechtsverhaltnis als solches aufrecht zu erhaltennbsp;haben.

Der zweite oben ins Auge gefaBte Fall, in dem das Rechtsverhaltnis seiner eigentümlichen rechtlichen Qualifikation halber die Confusion übersteht, ist eng mit gewissen, dem modernennbsp;Rechte eigentümlichen Institutionen verknüpft. Es gehort hierher

’’ Auf diesem Standpunkt steht Friedmann, Wirkungen der confusie S. 58. ® Es kann auf die Ausführungen in § 3 Bezug genommen werden. Vgl.nbsp;auch WiNDsoHBiD, Pand. III § 665 Note 4a, Friedmann, Wirkungen dernbsp;confusio S. 57 f., Jheeino, Jahrb. X S. 451; dagegen aber Dernburq, Pand.nbsp;III § 120 S. 247.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

1. nbsp;nbsp;nbsp;Der AusscliluB der Confusionswirkung beim Inhaberpapiernbsp;und Wechsel. Hierüber ist oben bei Besprechung der Obligations-confusion (§ 3) gehandelt worden.

2. nbsp;nbsp;nbsp;Der AusschluB der Confnsionswirkung bei den im Grund-und Hypothekenbuche eingetragenen Eechten.

Das Cbarakteristische dieser Falie bestebt in der Ausstattung des Rechts mit einer festen Form, welcbe es erlaubt, den Eechts-bestand unabbangig von der zeitweiligen Vereinigung seiner Tragernbsp;aufrecbt zu erhalten. ® Inwieweit dies im Einzelnen durcbgefiihrtnbsp;ist, dariiber bestehen zwar bei der Verschiedenheit der in Betrachtnbsp;kommenden Rechtsverhaltnisse und der grundbiicherlichen Gesetz-gebungen erhebliche Differenzen, indessen lassen sich doch ein-zelne leitende Gesichtspunkte herausgreifen. Bei deren Erörterungnbsp;wird besonders der Fall der Vereinigung der Hypothek mit demnbsp;Eigentum des Grundstiicks als der praktisch wichtigste und dasnbsp;nieiste theoretische Interesse darbietende ins Auge gefaBt werden.

Der Fortbestand des hypothekarischen Rechts in der Hand des Eigenttimers kann nach den Gesetzgebungen keinemnbsp;Zweifel unterliegen, welche dem Glaubiger - Eigentiimer bez.nbsp;dessen persönlichen Glaubigern im Konkurs die Befugnis geben,nbsp;die Hypothek in dem wahrend der Vereinigung stattfinden-den Zwangsversteigerungsverfahren fiir sich zu liquidieren.nbsp;Denn diese Befugnis kann nicht aus dem Eigentum abgeleitetnbsp;werden: letzteres wiirde kein Mittel gegen das Vorriicken dernbsp;nachstehenden Hypotheken bieten, da die Hypothek kein bloBesnbsp;Recht auf eine Wertsquote des Grundstiicks ist,^^ sondern dienbsp;Sache in ihrer Totalitat ergreift, wie sich darin zeigt, daB bei

^ Vgl. auch Steohal in Grünhots Zeitschr. Bd. IV S. 485, welcher den Fortbestand der eingetragenen Servitut bei der Vereinigung des heir-schenden nnd dienenden Grundstiicks aus dem Eintragungsprincip erklart.

Wie es z. B. nach preuBischem Hypothekenrecht anzunehmen ist, vgl. Deeneueg, PreuB. Hyp.-Eecht Bd. II S. 295. Im österreichischen Hypothekenrecht ist die Frage streitig, vgl. Steohal im Österr. Centralbl. f. d.nbsp;jur. Prax. I S. 261 f., Exnee, Österr. Hyp.-R. S. 671, welch letzterer unter-scheidet, oh der Glaubiger-Eigentiimer zugleich persönlicher Schuldner istnbsp;Oder nicht, und nur letzterenfalls die Befugnis zur Liquidierung der Hypothek im Zwangsversteigerungsverfahren geben will.

quot; Wie Beemee, Hypothek und Grundschuld S. 55 f. will.

§ 17. Grande, welche die rechtsvernichtende Wirkving etc. ausschlieBen. 215

Löschung einer vorgehenden Hypothek die nachstehenden Hypotheken im Range vorrücken. Aber auch nach denj enigen Gesetz-gebungen, welche dem Glanbiger-Eigentümer die erwabnte Be-1'ugnis versagen, ist gleicbwobl Fortbestand des bypothekarischen Rechtsverhaltnisses anzunehmen, wenn dem Glaubiger-Eigentümernbsp;zum mindesten die Befugnis beigelegt wird, die Hypothek aufnbsp;sich umscbreiben zn lassen und sie mit der Wirkung weiter zunbsp;cedieren, dab der Successor sie mit ihrem ursprünglichen Rangenbsp;erwirbt. Man bat in diesem Falie in der umgeschriebenen Hypothek kein wabres materielles Recbtsverhaltnis, sondern „nur einenbsp;Form“ erblicken wollen, in der sich die Verfiigung des Eigen-tümers über eine frei gewordene Rangstelle vollzieht. So beson-ders die sacbsische Jurisprudenz.Mit Unrecht. Das sachsischenbsp;Recht (§§ 442, 443 BGB.) gewabrt demjenigen, in dessen Handnbsp;sich das Eigentum am Grundstück und die eingetragene Porde-rung vereinigen, die Befugnis, die Hypothek auf sich umscbreibennbsp;zu lassen und die Forderung weiter zu cedieren. Er seibst kannnbsp;sie j edoch bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks nichtnbsp;liquidieren; kommt es also vor der Cession zur Zwangsversteige-rnng, so ist die Hypothek den nachstehenden Glauhigern gegen-über wirkungslos (§ 444). Cediert der Eigentümer vorher dienbsp;Forderung, so tritt dagegen die Hypothek in der Hand des Successors vollwirksam, besonders mit ihrem alten Range wiedernbsp;hervor, es sei denn, dab die Verlautbarung erst nach dem Ein-trage des Beschlusses auf Zwangsversteigerung des verpfandetennbsp;Grundstücks eingetragen worden ist, in welchem Falie die Forderung nur mit dem Range, der der Zeit der Verlautbarung dernbsp;Abtretung entspricht, am Erlöse participiert (§ 9 S.O.).

Nun ist richtig, dab hierin eine erhebliche Abschwachung des bypothekarischen Rechtsverhaltnisses zu Tage tritt. Es fehlt aber annbsp;jedem gesetzlichen Anhalt, die auf den Eigentümer umgeschriebenenbsp;Hypothek zu einer bloben Form, in der sich die Disposition desnbsp;Eigentümers über eine frei gewordene Rangstelle vollziehe, zu

Geützmann, Lehrbuch I § 88 S. 319 — 321, Siegmann, Hyp.-Recht S. 91, 122 und in Sibbenhaaes Coinmentar zu § 442 S. 395 (2. Aufl.),nbsp;A.O.L.G. Bd. 8 S. 218 f. Vgl. Bar im Arch. f. d. civ. Prax. Bd. 53 S. 362 f.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

vertlüchtigen, Das Gesetz spricht von Uinschreibung der Forde-rung auf den Namen des Eigentiimers, von der „Abtretung der umgeschriebenen Forderung“ und labt damit keinen Zweifel daran,nbsp;daB der Cessionar nicht nur hinsichtlich der Hypothek, sondernnbsp;auch hinsichtlich der abgetretenen Forderung genau dieselbenbsp;Stellung erhalt, als hatte eine Confusion überhaupt nicht statt-gefunden. Dagegen wird eingewendet, daB von einer Forderungnbsp;nicht mehr die Rede sein köune, wenn, wie gewöhnlich, der Eigeu-tümer des Pfandgrundstücks zugleich persönlicher Schuldner innbsp;der versicherten Forderung gewesen sei, da diese durch Confusionnbsp;untergegangen sei. Aber das ist die Frage. Freilich ist einnbsp;gegenwartiges subjektives Recht des Glaubigers gegen sich selbstnbsp;nicht denkbar, aber die Rechtsordnung kann trotzdem das obli-gatorische Rechtsverhaltnis wegen der besondern rechtlichen Be-stimmung der Hypothek (die durch bloBe Confusion nicht er-löschen, sondern weiterhin im Rechtsverkehr stehen soil) in Er-mangelung eines gegenwartigen subjektiven Rechts aufrecht erhalten.nbsp;Hierfür spricht nun zweifellos der Ausdruck des Gesetzes, welchesnbsp;nicht von der Wahrung der Rangstelle und Neubegründung einernbsp;Forderung, sondern von Abtretung der umgeschriebenen Forderung spricht. Hieraus ergiebt sich der SchluB, daB sowohl dasnbsp;obligatorische, als das hypothekarische Rechtsverhaltnis, wennnbsp;auch wahrend der Dauer der Vereinigung ohne die Spitze einesnbsp;subjektiven Rechts in jeder Richtung fortbestehen, soweit nichtnbsp;die oben hervorgehobenen Bestimmungen des § 444 BGB. undnbsp;der § 9 SO. eingreifen. Die Eigentümerhypothek unterliegt alsonbsp;der Pfandung, der Eigentümer selbst kann sie nicht nur abtreten,nbsp;sondern auch wirksam verpfanden,’^^ er kann sie im Falie frei-williger VerauBerung des Grundstücks dem Erwerber in An-rechnung auf den Kaufpreis überweisen mit der Wirkung, daBnbsp;sie gegen den neuen Eigentümer sofort wieder vollwirksam her-vortritt, und namentlich auch die Pfandklage gegen den Erwerbernbsp;direkt angestellt werden kann, er kann mit ihr im Range hinter

Grützmann a. a. O. S. 319, Special-V.0. des sachs. Justizmiuisteriums J.M.Bl. 1870 S. 72-77.

** A. M. SiEGMANN im Oommentar Siebenhaaes I zu § 442.

§ 17. Gründe, welche die reclitsverniclitende Wirkung etc. aussclilieBon. 217

anderen Hypothekaren zurücktreten.In allen diesen Eiclitungen fülirt die Auffassung der umgeschriebenen Hypothek als einernbsp;bloBen Form, in der sicb die Dispositionsbefugnis des Glaubigersnbsp;über die freigewordene Eangstelle vollziebt, wenn sie konsequentnbsp;durchgefübrt wird, zum Gegenteil, und damit zu höchst unbilligennbsp;Eesultaten. Insbesondere würde aus ibr folgen, da6 das Ver-fügungsrecbt über die Eangstelle bei der Verauberung des Grund-stücks auf den neuen Erwerber überginge, der verauBerndenbsp;Glaubiger-Eigentümer es verdere. In der Tbat wird diese exorbitante Folgerung von Einigen gezogen, wabrend Geützmannnbsp;sicb vergeblicb bemübt, von seinem Standpunkt aus die fort-dauernde Verfügungsbefugnis des Eigentümers einleuchtend zunbsp;machen. Er beruft sicb auf die Analogie der Verwabrung, in-folge deren ein früberer Eigentümer die Befugnis zur Bestellungnbsp;einer Hypotbek behalten (?) könne, und schlieBt, daB man dasnbsp;hier, wo „es“ durch besonderen Eintrag gewahrleistet sei, gleicb-falls annehmen könne. Als ob zwiscben der TJmscbreibung dernbsp;Hypothek auf den Eigentümer und der Verwabrung der entfern-teste recbtliche Zusammenhang bestande! Abgeseben hiervonnbsp;bliebe dem verauBernden Eigentümer nur die Befugnis zur Weiter-cession der Forderung,^® er ware also, statt die Pfandklage gegennbsp;Een neuen Erwerber direkt anstellen zu können, auf einen ganznbsp;unnötigen Umweg verwiesen. Allen diesen Scbwierigkeiten ent-geht man, wenn die Hypothek (und sofern der Eigentümer desnbsp;Pfandgrundstücks zugleich persönlicber Schuldner war) aucb dienbsp;Forderung als rubende Eechte ansieht, also annimmt, daB dienbsp;Eechtsordnung im Hinblick auf den specifiscben rechtlichen Zwecknbsp;des Instituts der Hypothek das konkrete hypothekarische undnbsp;eventuell das obligatorische Eechtsverhaltnis bis zur Löschungnbsp;der Hypothek aufrecht erbalt.

Zu gleicher Auffassung kommt auch die erwahnte J.M.V.O., aber in höchst gewundener Deduktion, und Gkützmam billigt sie, was von seinemnbsp;Standpunkt aus entscbieden inkonsequent ist.

So in der That Gkdtzmann a. a. O. S. 321 und Schüeiq, Nachtrag zur S.0. Bemerkung 2 zu § 9 S. 25.

II. Teil. Die Confusion im Einzelnen.

§ 18.

Wiederaufhebung der Confusionswirkung. Anwendung des Ge-dankens der Riickwirkung und Pendenz auf die Confusion.

In einigen wenigen Fallen hat das Eecht anerkannt, daB die eingetretene Confusion mit direkter Wirkung wieder aufgehobennbsp;wird, das durch Confusion zerstorte Recht also, ohne daB es einesnbsp;neuen Rechtsbegründungsaktes hedarf, als nicht nur inhaltlich,nbsp;sondern auch formell identisch mit dem TOr der Confusion be-stehenden behandelt wird. ^ Dieses Resultat wird vermittelt durchnbsp;die Idee der Riickwirkung. D«r Rechtsakt, auf dem die Ver-einigung beruht, wird rescindiert, die rechtliche Beurteilung desnbsp;von der Confusion betroffenen Recbtsverhaltnisses kniipft dabernbsp;unmittelbar an den Moment vor der (als recbtlich wirksames That-bestandselement unterdriickten) Vereinigung wieder an. So er-scbeint fiir die retrospektive Betrachtung die Continuitat des Rechts-verhaltnisses gewabrt. Diese Betrachtungsweise enthalt keineswegsnbsp;einen logischen Widersprucb. ^ Denn da die Thatsachen ihrenbsp;rechtliche Bedeutung nur durch die Rechtsordnung erhalten, sonbsp;steht es dieser frei, einer als rechtswirksam anerkannten That-sache ihre rechtliche Wirkungskraft nachtraglich wieder zu ent-ziehen, und zwar in dem Sinne, daB sie fiir die jetzt Platz greifendenbsp;rechtliche Beurteilung als niemals eingetreten geiten, das Ergebnisnbsp;sich allein nach dem verbleibenden Complex rechtlich wirksamernbsp;Thatsachen bestimmen soil. Filhrte nun die ausgeschiedene recht-

^ So sollen insbesondere dem eingesetzten Erben, dem die Erbscbaft mit der querela inoffioiosi testamenti entrissen wird, die durch Confusionnbsp;untergegangenen Kechte sofort, ohne daB es einer Restitution bedarf, wiedernbsp;zustiindig sein; 1. 21 § 2 D. de inoflF. test. 5, 2, vgl. auch 1. 57 D. de usufr.nbsp;7, 1, welch letzfere Entsoheidung jedoch nicht mehr praktisch ist, da seitnbsp;der Novelle 115 (o. 3 § 14) die Vermachtnisse durch den Sieg des Intestat-erben nicht mehr hinfallig werden. Andere Falie: 1. 38 § 1 D. de leg. I (30):nbsp;,.pro eo erit, quasi nee legatum quidem sit“.

^ Die Idee der Riickwirkung (iiber welche überhaupt zu vergleichen ist Fitting, Begriff der Rückziehung) hat in der modernen Literatur hartenbsp;Anfechtung erfahren, vgl. besonders Jheeing, Passive Wirknngen der Rechte,nbsp;Jahrb. X S. 402, 504, 528 Note 166, 538 f., Ennecoeeus, Rechtsgeschaft etc.nbsp;S. 238; andererseits Höldee, Pand. § 50 Anm. S. 264 f., und Regelsbeeger,nbsp;Pand. I § 118, VI S. 439.

§ 18. Wiederaufhebung der Confusionswirkung etc.

liche Thatsche zur Vernichtung des Kechtsverhaltnisses, so hat ihre Unterdrückung die natürliche Folge, da6 das Rechtsver-haltnis unmittelbar wieder auflebt, demnach als Fortsetzungnbsp;des früheren mit diesem recbtlicb identiscb erscheint. Hier-gegen darl‘ nicht geltend genacht werden, daB darnach einnbsp;und derselbe Zeitraum (von der Vereinigung bis zu der sie mitnbsp;rückwirkender Kraft aufhebenden Thatsache) in doppelter und sicbnbsp;ausscblieBender Weise normiert sei, insofern das Eechtsverhaltnisnbsp;wabrend derselben zugleich bestehen und nicht bestehen solle.nbsp;Dies ist in der That nicht der Fall. Für die rechtlicbe Be-urteilung innerhalb der Zeit bis zum Eintritt der rückwirken-den Thatsache ist und bleiht nur das eine wahr, daB das Rechts-verhaltnis nicht existiert. Trate also in der Revisionsinstanz einenbsp;Thatsache ein, welche die Confusion mit rückwirkender Kraftnbsp;aufhebt, so würde dies doch der Partei, die in der Berufungs-instanz auf Grund der seinerzeit vorliegenden Confusion verurteiltnbsp;worden ist, nichts nützen, weil auch nachher wahr bleiht, daB fürnbsp;die rechtlicbe Beurteilung des Berufungsgerichts die Confusionnbsp;vorlag. Aber für die rechtlicbe Beurteilung nach Eintritt dernbsp;rückwirkenden Thatsache ist das Rechtsverhaltnis ohne weiteresnbsp;wieder da, weil aus dem Complex der rechtlich maBgebendennbsp;Thatsachen die zur Vernichtung führende entfernt ist^ somit nurnbsp;diejenigen zur Wirkung kommen, welche das Recht als ein be-stehendes und zugleich als ein mit dem Eechtsverhaltnis vor dernbsp;Vereinigung identisches erscheinen lassen.

Immerhin behalt eine solche Normierung etwas Künstliches, und die Quellen machen von ihr mit Recht einen sehr sparsamennbsp;Gebrauch, namlich nur da, wo der Akt, der zu der Vereinigungnbsp;führte, kraft Civilrechts rescindiert oder als nicht eingetretennbsp;angesehen wird. Wo die Vereinigung nur kraft Amtsrechts auf-gehohen wird, tritt solches direktes Wiederaufleben des confun-dierten Rechtsverhaltnisses niemals ein: Daher bedarf es z. B.nbsp;da, WO der ünmündige, welcher eine überschuldete Erhschaft an-getreten hat, von den Erbschaftslasten befreit wird, besonderernbsp;Restitution der ihm durch den Erbschaftserwerb confundierten

1. 87 § 1 D. de adquir. vel. omitt. hered. 29, 2.

II. Teil. Die Confusioa im Einzelnen.

Eechte;^ denn nach Civilrecht bleibt der ünmündige Erbe. Im modernen Eecbt wird man auch in diesem Falie direktes Wieder-aufleben der confundierten Eechte anzunehmen baben.^

Möglicherweise ist die Vereinigung der rechtlicb inkompati-belen Eigenschaften in pendenti. Dann ist es auch die Confusions-wirkung selbst.

Soweit die Beseitigung der üngewibheit mit rückwirkender Kraft erfolgt, muB auch die etwa eintretende Confusionswirkungnbsp;zurückhezogen werden.

* Dies hat auch Mühlenbruoh, Fortsetzung v. Glück Bd. 42 S. 359 im Sinne.

Die

Coiifusioiislehre (les Bürgerllchen Gesetzbuclis.

§

Grundlagen.

Wieweit sind die im Vorstehenden entwickelten Grundsatze des modernen gemeinen Eechts fiir die Erkenntnis des Rechtsnbsp;des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwertbar? Fur die Beantwortungnbsp;dieser Prage ist es wichtig, daB der Gesetzgeber nach Mög-lichkeit die historische Continuitat hinsichtlich des materiellennbsp;Inhalts der vordem in Deutschland geitenden Privatrechtsnormennbsp;gewahrt hatG

Da nun fiir die Confusionsgrundsatze das gemeine Recht die hauptsachlichste Quelle hildet,^ so ist es nur natiirlich, daB dienbsp;Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs in vielen Punktennbsp;mit der modernen gemeinrechtlichen Lehre ubereinstimmt. Dahernbsp;kann vielfach auf die vorstehenden Ausfiihrungen Bezug genommennbsp;werden. Dagegen weist sie auch manche tiefer einschneidendennbsp;Besonderheiten auf. Diese sind in der folgenden Darstellung be-sonders zu herucksichtigen.

' Vgl. das Gutachten der Vorkoniinission zur Ausarbeitung des Ent-wurfs, abgedruckt in den Beitragen zur Erlauterung des Deutschen Rechts von Gruchot Bd. 21 S. 175 f., sowie Rbatz, Die Literatur iiber den Ent-wurf eines B.G.B., Leipzig 1895, S. 5.

Aucb die modernen Kodificationen haben die die Confusion betreffen-den Satze gröBtenteils aus dem gemeinen Recht geschöpft.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuclis.

Die Feststellung des Confusionsgrundes und der Natur der Confusionswirkung hat der Gesetzgeber mit richtigem Takte dernbsp;Wissenschaft iiherlassen. Der Gefahr, eine •wissenschaftlich un-haltbare Auffassung zu sanktionieren, ist er also jedenfalls ent-gangen; und der entgegengesetzte Fehler des ,Zu wenig Nor-mierens’ liegt gerade in der Confusionslehre sehr fern, well fiirnbsp;sie die lebendigen Kechtsbegriffe des Gesetzes eine erganzendenbsp;Quelle ersten Ranges bilden. Sobald diese in der Wissenschaftnbsp;genügende Durcharbeitung und Abklarung erfahren haben, wirdnbsp;sich trotz der verhaltnismaBig sparsamen Norniierung, die dernbsp;Confusion selbst im Gesetze zu teil geworden ist,® sehr bald einenbsp;einheitliche und befriedigende Lehre herausbilden.

Im einzelnen ist Folgendes zu bemerken:

Schon der erste Entwurf lehnte es ab, eine generell iiber die Wirkung der Confusion disponierende Vorschrift in den all-gemeinen Teil aufzunehmen. Die Motive (1. S. 272) erklaren diesnbsp;damit, daB eine darauf beziigliche Vorschrift, soweit sie nicht imnbsp;einzelnen Falie als eine gesetzlicher Anerkennung überhaupt nichtnbsp;bedürftige Wahrheit erscheine, ihren „wahren Inhalt erst aus dennbsp;einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen erhalte.^ Dagegen battenbsp;der Entwurf I. in Betreff der Schuldverhaltnisse im § 291 dienbsp;ausdruckliche Bestimmung aufgestellt, daB das Schuldverhaltuisnbsp;erlösche, wenn Forderung und Verbindlichkeit in derselben Personnbsp;sich vereinigten. Dieser Paragraph ist, nachdem er in der Literaturnbsp;des Entwurfs verschiedene Angriffe erfahren hatte, in der zweitennbsp;Lesung gestrichen worden.®

^ Der auf die Confusion direkt beziigliche Kegelbestand des B.G.B. erschöpft sich in folgenden Bestimmungen: Vereinigung im Gesamtschuld-verhaltnis: §§425 Abs. 2, 429 Abs. 2; Befriedigungswirkung der Confusion:nbsp;§§ 1164 Abs. 2, 1174; Beschrankung der Confusionswirkung bei dinglichennbsp;Eechten infolgeihrer Eintragung im Grundbuch: § 889. Einzelbestimmungen:nbsp;§§ 1063, 1177, 1178, 1179, 1256, 1976, 1991, 2143, 2175, 2377.

^ Die Kommission fiir die zweite Lesung ist auf die Frage nicht zuriickgekommen.

^ Die Angritfe richteten sich teils gegen die Aufnahme einer darauf-beziiglichen Bestimmung an sich, weil eine solche wegen ihres Charakters als Lehrsatz nicht in das Gesetz passe (so Goldschmidt, Kritische Er-örterungen S. 125, L. Seuffeet, Die allgemeinen Grundsatze des Obli-

§ 19. G-rundlagen.

Ebeosowenig entlialt das Gesetz eine allgemeine Eegel über das Erlöschen der dinglichen Rechte infolge ihres Zusammentreffensnbsp;mit dein Eigentum in einer Hand. Wohl aber ist eine liieraufnbsp;bezügliclie Bes^limmung für das Pfandrecht und den NieBbrauchnbsp;an beweglichen Saclien ausgesprochen. (§§ 1063 Abs. 1, 1256nbsp;Abs. 1). Trotz dieser lückenhaften Normierung kann ein Zweifelnbsp;daran, daB das Bürgerliche Gesetzbuch die Confusion sowohl beinbsp;obligatorisclien, als bei dinglichen Rechten (bei letzteren j edochnbsp;mit einer gleich zu erwahnenden wichtigen Einschrankung) alsnbsp;Grund für das Erlöschen der Rechtsverhaltnisse anerkannt hat,nbsp;nicht Platz greifen.® Denn es enthalt zahlreiche Bestimmungen,nbsp;in denen das Erlöschen der Rechtsverhaltnisse infolge der Confusion als Regel vorausgesetzt ist.^ Bei der Unvollkommenheitnbsp;aber, die der Confusionslehre noch anhaftet, ist es von Wert,nbsp;daB nicht durch direktes Aussprechen der Regel die Gefahr nahe-gelegt werde, den Satz: exceptio firmat regulam etc. zii rigorosernbsp;Anwendung zu bringen. So wird der Schein vermieden, als seiennbsp;die Ausnahmen der rechtsvernichtenden Wirkung der Vereinigungnbsp;erschöpfend aufgenommen und der Verwendung der Analogie einnbsp;freierer Spielraum gelassen.

Zweifelhaft ist dagegen die Frage, ob das B.G.B. noch ein Erlöschen der Bürgschaft infolge ihrer Vereinigung mit dernbsp;Hauptschuld kennt. Auch über diesen Punkt enthielt die erstenbsp;Lesung des Entwurfs eine aiisdrückliche Bestimmung, die spaternbsp;gestrichen worden ist. Sie verfügte, dafi die Bürgschaft bei ihremnbsp;gationenrechts im Entwurfe eines B.G.B. S. 25, Laband, Zuid zweiten Buchnbsp;des Entwurfs eines B.G.B. im Arch. f. die civ. Prax. Bd. 73 S. 207), teilsnbsp;auch gegen die materielle Richtigkeit des Satzes (Sedpebrt und Labandnbsp;a. a. O.). Vgl- überdies die Zusammenstellung gutachtlicher Aufserungennbsp;zum Entwurfe eines B.G.B. II S. 63 und Sohwedlee, Erlöschen der Schuld-verhaltnisse etc. S. 72 f.

^ Anderer Meinung, speciell für die obligatorischen Rechtsverhaltnisse, Stammler, Recht der Schuldverhaltnisse S. 256: Nicht das Schuldverhaltuis,nbsp;sondern die aus ihm entstehenden Porderungen und Schulden gingen infolgenbsp;der Confusion unter. Aber normaler Weise wirkt auch nach B.G.B. das Erlöschen der Eorderung als subjektiven Rechts auf das obligatorische Reehts-verhaltnis hinüber, vgl. darüber oben § 3 a. E.

' Vgl. Steohal, Das deutsche Erbrecht S. 128, Sohwemer, a.a.0. S. 71,86.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Zusaramentreffen mit der Hauptschuld insoweit fortbestehe, als dies fiir den Glaubiger ein Interesse babe.® Die Motive (II S. 678)nbsp;zogen in Erwagung, ob nicht der Satz fortbleiben könne, da einnbsp;Fall der (damals in § 291 geregelten) Obligationsdonfusion nichtnbsp;vorliege^, woraus gefolgert werden könne, daB beide Verbindlich-keiten fortbestanden, rechtfertigten aber die Aufnahme des Satzesnbsp;damit, daB das Fortbestehen der Biirgschaft urn deswillen innbsp;Zweifel gezogen werden könne, well niemand sein eigener Bürgenbsp;sein könne.

Die Streichung der Bestimmung ist nach den Protokollen der 2. Lesung (S. 2534) erfolgt, weil trotz des theoretisch aus demnbsp;Begriffe der Biirgschaft ableitbaren Bedenkens eine unbefangenenbsp;Gesetzesanwendung nicht verkennen werde, daB durch das ange-gebene Ereignis die Eechte des Glaubigers nicht herührt würden.nbsp;Man mag dies zugehen, hei dem Mangel eines gesetzlichen An-halts ist aber nunmehr ein Zweifel darüber nicht ausgeschlossen,nbsp;ob die Biirgschaft bei ihrem Zusammentreffen mit der Hauptschuld ganz allgemein,erhalten bleibt, wie dies in einigen modernennbsp;Gesetzgebungen der Fall ist,® oder, wie im gemeinen und imnbsp;sachsischen Recht (B.G.B § 1465) sowie nach der ursprünglichennbsp;Entwurfsbestimmung nur, wenn der Glaubiger an ihrem Fort-bestand ein Interesse hat. Die Entscheidnng muB aus dem rechh-lichen Charakter der Biirgschaft entnommen werden. Da nunnbsp;auch nach dem Rechte des B.G.B. die Biirgschaft ihrem Wesennbsp;nach accessorische Haftung ist, so ergiebt sich, daB das normalenbsp;Resultat ihres Zusammentreffens mit der Hauptschuld ihr Unter-gang sein muB und daB es besonderer Rechtfertigung bedarf, sienbsp;als Verpflichtung des Hauptschuldners aufrecht zu erhalten. Dahernbsp;wird auch nach dem Rechte des B.G.B. die Fortdauer der Btirg-schaft bei ihrem Zusammentreffen mit der Hauptschuld nur an-zunehmen sein, wenn der Glaubiger ein hegriindetes Interesse annbsp;ihrer Fortexistenz neben der Hauptschuld hat. Doch wird mannbsp;das Interesse des Glaubigers in dem weiten Sinne zu nehmen

® § 678 E. I.: „Wird der Hauptschuldner von dem Bürgen, oder dieser von jenem beerbt, so besteht die Biirgschaft insoweit fort, als ihr Fort-bestehen fiir den Glaubiger ein Interesse hat.“

gt;gt; PreuB. A.L.R. I 16 § 495, Österr. B.G.B. § 1445 Satz 2.

§ 19. Grundlagen.

haben, wie es im § 5 schon für das moderne gemeine Kecht ver-teidigt worden ist.*“

In Betreff des Princips und der Wirkung der Obligations-confusion steht das B.G-.B. auf einem Standpunkte, der sich im wesentlicben mit der gemeinrechtlichen Auffassung deckt. Trotznbsp;der oben erwabnten Streicbung der principiellen Bestimmung desnbsp;§ 291 ergiebt sicb dies mit binreicbender Deutlicbkeit aus demnbsp;Gresetz.

Es spricbt von den durcb Vereinigung von Recbt und Ver-bindlicbkeit„erloscbenen“Recbtsverbaltnissen (§§1976,1991 Abs.2, 2143, 2175, 2377), es legt der Confusion unter Umstanden Be-friedigungswirkung bei (§§ 1164 Abs. 2, 1174), wodurcb insoweit,nbsp;als diese Wirkung auf dem Bedanken eines durcb Scbuldbefreiungnbsp;erlangten Vorteils berubt (vgl. oben § 10) die obligationslösendenbsp;Kraft der Confusion bestatigt wird. Andererseits giebt es aucbnbsp;nacb dem Recbte des B.G.B. PaUe, in denen das obligatoriscbenbsp;Recbtsverbaltnis trotz der Vereinigung der Beziebungen seinernbsp;derzeitigen Trager in einer Person die Confusion überdauert. Diesnbsp;gilt besonders für die Rückgelangung der auf den Inbaber ge-stellten Scbuldverscbreibnng in den Besitz des Ausstellers, sowienbsp;bei den Orderpapieren für die durcb Indossament an den Scbuldnernbsp;bewirkte Vereinigung. Es mu6 aber weiter für alle die Falienbsp;geiten, in denen das Gesetz eine mit dinglicber Wirkung Platz

Dagegen für Portbestand der Bürgschaft schlechthin: Moslek, Zur Lehre von der Konfusion S. 115, 116.

” Die Vorarbeiten zum Gesetze, namentlich Kübbls soharfsinnige Be-gründung zu der dem § 291 E. I. entsprechenden Bestimmung Abschn. I Tit. 5 V § 2 seines Entwurfs, aber aucb die Motive dürfen in der vorliegen-den Materie nur mit groBer Yorsieht benutzt werden, weil sie die Konse-quenzen der Confusion unter zu einseitiger Berücksichtigung der aus dernbsp;Natur des subjektiven Hechts entspringenden Folgen entwickeln und zunbsp;wenig die Möglichkeit der Fortexistenz des Rechtsverhaltnisses trotz derzeitigen Mangels eines zweiten Subjekts ins Auge fassen.

Nacb dem in § 3 Ausgeführten kann hier von einem Erloschen des Eechtsverhaltnisses um so weniger die Rede sein, als das B.G.B. arg. § 794nbsp;für die Begründung des aus der Sohuldverschreibung anf den Inbaber ber-vorgehenden Rechtsverhaltnisses die Creationstheorie angenommeu hat, vgl.nbsp;Endemanjt, Einführung in das Studium des B.G.B. I S. 885, 886.

Kretschmar, Confusion. nbsp;nbsp;nbsp;15

Die Confusionslehre des Biirgerlichen Gesetzbuchs.

greifende Succession in das Schuldverlialtnis ermöglichen will, also namentlich im Falie der Nacherbschaft.

Aus der im Princip rechtsvernichten den Wirkung der Confusion folgt, da6 die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person regelmaBig auch den Untergang der Accessionennbsp;nach sich zieht.

Dies geht fiir die Bürgschaft aus § 767 B.G.B. hervor, wonach fiir die Verpflichtung des Biirgen der jeweilige Stand der Haupt-verbindlichkeit mafigebend ist, fiir das Pfandrecht aus § 1252, wonach das Pfandrecht mit der Forderung, fiir die es besteht, erlischtnbsp;Es muB j edoch auch hier die Frage aufgeworfen werden, oh diesernbsp;Untergang im Falie des durch Confusion bewirkten Erlöschensnbsp;der Forderung ein ausnahmsloser ist. Fiir die Beantwortungnbsp;dieser Frage kommt in erster Linie in Betracht, daB nach demnbsp;Eecht des B.G.B. in einer Keihe von Fallen, in denen nachnbsp;römischem Kechte Confusion eintrat und in denen sich das Be-diirfnis, die Accession trotz Vernichtung der Hauptobligation auf-recht zu erhalten, besonders stark geltend machte, die rechts-vernichtende Wirkung der Vereinigung ausgeschlossen ist. Esnbsp;gehort hierher einmal der Fall, daB die durch Pfand oder Biirg-schaft gesicherte Forderung eine Bürgschaft ist, und diese sichnbsp;mit der Hauptschuld in einer Person vereinigt. Hier trat nachnbsp;römischem Eechte Confusion der Bürgschaft ein; dagegen ist nachnbsp;dem Eechte des B.G.B., wie schon nach gemeinem Eechte, ihrnbsp;Untergang durch Confusion ausgeschlossen, well der Glaubigernbsp;wegen der Afterbürgschaft hez. des mit ihr verknüpften Pfand-rechts, ein Interesse an ihrem Fortbestehen hat.^^ Weiter: Innbsp;dem Falie der an die Stelle des römischen Universalfideicommissesnbsp;getretenen Nacherbschaft gehen, wie weiter unter (§ 23) darzu-legen, nach dem Eechte des B.G.B. die Forderungen infolge dernbsp;in der Person des Erben sich vollziehenden Vereinigung vonnbsp;Schuldner- und Glaubigerschaft nicht mehr unter. Folglich könnennbsp;auch die Accessionen bestehen bleiben und es ist nicht mehrnbsp;notig, wie im Falie der 1. 61/59 D. ad S. C. Treb. 36, 1 das Pfand-

” Vgl. § 2143 B.G.B. und dazu unten § 23. S. oben S. 87.

19. Grundlagen.

recht anormaler Weise trotz formeller Vernichtung der Forderung fortbestehen zu lassen. Immerhin bleiben noch Falie übrig, innbsp;denen die Frage praktisch werden kann. Für die Bürgschaftnbsp;kommt besonders die Möglichkeit in Betracht, dab der Bürge sichnbsp;in der Absicht zu schenken verbürgt batte und dab vor Bezablnngnbsp;der Schuld der Glaubiger vom Scbuldner, oder dieser von jenemnbsp;beerbt wird.

Man könnte die Frage aufwerfen, ob man dem Glaubiger-Schuldner hier nicht gestatten solle, auf den Burgen zu greifen, da dieser ja schenkungshalber von vorn herein auf die Ausübungnbsp;des Eegresses yerzichtet babe, und also der Klage nicht, wie dernbsp;Bürge im Falie der 1. 71 pr. D. de fideiuss. 46, 1 die Berufung aufnbsp;den Regreb, der ihm im Falie der Zahlung erwachsen würde,nbsp;entgegenhalten könne. Diese Auffassung batte allerdings zur Vor-aussetzung, dab die Existenz der Bürgschaft nicht unbedingt vonnbsp;der der Hauptschuld abbangig ware; aber wieweit die durcb dasnbsp;Accessionsverbaltnis begründete Abbangigkeit der Bürgschaft vonnbsp;der Hauptschuld reicht, ist eine Frage, die durcbaus dem posi-tiven Rechte angehört und nicht schon durcb Berufung auf dienbsp;accessorische Natur der Bürgschaft in dem Sinne einer Abhangig-keit scblechthin erledigt ist. Kann somit nicht anerkannt werden,nbsp;dab der ins Auge gefabten Regelung unseres Falies ein begriö-licbes Hindernis entgegenstande, so wird man doch vom Stand-punkte des Rechts des B.G.B. aus dem Glaubiger, welcher dennbsp;Scbuldner beerbt bat, das Recht, sich an den Bürgen zu halten,nbsp;aucb für den Fall absprechen müssen, dab die Verbürgung innbsp;der Absicht zu schenken geschehen ist. Die Bürgschaftsüber-nahme in Schenkungsabsicht bedeutet gegenwartigen Verzicht aufnbsp;einen eventuellen Regrebanspruch, die Wirkung der Schenkungnbsp;tritt also nur ein, wenn der Regreb wirklich erwachst. Dafür,nbsp;dab der Regreb erwachsen kann, ist wieder Voraussetzung, dabnbsp;die eingetretene Confusion die Befugnis zur Inanspruchnahme des

Vgl. Gietannee, Bürgschaft S. 498, Höldee, Pand. I § 35 S. 162, Schott in Jhbeings Jahrb. f. Dogm. Bd. 15 S. 4 f.

Und ebenso dem Scbuldner, welcber den Glaubiger beerbte.

” Vgl. namentlioh 1. 4 D. de neg. gest. 3, 5, 1. 32 D. de pact.

1. 6 § 2 D. mand. 17, 1 und dazu v. Saviöny, System IV S. 132 f.

15*

Die Coüfusionslehre des Bürgerlichen Gosetzbuchs.

Biirgen nicht ausschlieBt. Dies ist aber nach § 767 B.G.B. an sich der Fall, und wenn es ausnahmsweise mit Rücksicht auf dienbsp;beabsichtigte Scbenkung anders batte normiert werden sollen, sonbsp;batte dies ausdrücklicher Bestimmung bedurft.

Das Pfandrecbt (es wird zunacbst das Pfandrecbt an beweg-lichen Sachen in Betracht gezogen) bewahrt anch nach dem Eecbte des B.G.B. eine gröBere Widerstandskraft gegen die Confusion der gesicherten Forderung, als die Bürgschaft. Denn nachnbsp;§ 1256 Satz 2 B.G.B. bleibt ina Falie der Confusion der pfand-rechtlicb gesicherten Forderung das Pfandrecbt nicht nur fürnbsp;den an der Forderung Berechtigten, sondern auch für dennbsp;Glaubiger-Schuldner selbst erhalten. Da nun, wie im § 14 aus-geführt, die Forderung in der Person des Glaubiger-Schuldnersnbsp;erloschen ist und nur für den an der Forderung Berechtigtennbsp;fortbesteht, so bedeutet die Erhaltung des Pfandrechts für dienbsp;erloschene Beziehung eine Einschrankung des § 1252 B.G.B.,nbsp;und zwar eine solche, die unabhangig von einem nachweisbarennbsp;Interesse des von der Confusion betroffenen Subjekts erfolgt. Umnbsp;so mehr muB daher nach § 1256 Abs. 2 B.G.B. die Fortexistenznbsp;des Pfandrechts angenommen werden, wenn trotz Confusion dernbsp;persönlichen Forderung ein rechtliches Interesse des Eigentümersnbsp;an der Erhaltung des Pfandrechts vorliegt. Ein solches Interesse ist nun zwar wegen der Erreichung des Pfandrechtszwecksnbsp;überall da ausgeschlossen, wo der Confusion im konkreten Falienbsp;die Wirkung der Befriedigung zugekommen ist. Wo diese Wir-kung aber entfallt, ist nach den erwahnten Bestimmungen dienbsp;Fortexistenz des Pfandrechts sehr wohl möglich.'®

Vgl. unten § 21.

Man denke an den Fall, dafi ein Gesamtsohuldner für seine Schuld ein Pfand bestellt bat und danu vom Glaubiger beerbt wird. Die obli-gatorische Beziehung, für welche das Pfand bestellt war, ist hier ohne Be-friedigungswirkung duroh Confusion erloschen (§ 425 Abs. 2 d. B.G.B.).nbsp;Soil der Glaubiger auch des Pfandrechts verlustig gehen? Durch einenbsp;solche Annahme würde das Recht des B.GB. auf einen schon von Africannbsp;(1. 38 § 5 D. de solut. 46, 3) überwundenen Standpunkt zurückgeschraubt,nbsp;was (trotz der starken Betoiiung der accessorischen Natur des Pfandrechtsnbsp;in den Protokollen II. Lesung S. 4259) dem Sinne des Gesetzes nicht gerecht würde.

§ 19. Grundlagen.

Fur das Pfandrecht an unbeweglichen Sachen hat das Erlösclien der Forderung durch Confusion nach § 1177 Satz 1 B.G.B. dienbsp;Konsequenz, daB sich die in gewisser Hinsicht accessorische Formnbsp;der Grundstiicksbelastung, die Hypothek, in die rein dingliche Be-lastungsform, die Grundschuld, verwandelt: Dieses Eesultat modi-fiziert sich jedoch, wenn der persönliche Schuldner ein Anderer alsnbsp;der Eigentiimer ist. Denn wenn bier Forderung und Schuld zu-sammentreffen, so geht die Hypothek unter Umstandeii mit dernbsp;MaBgabe ganz oder teilweise auf den Glaubiger-Schuldner iiber,nbsp;daB sie sich in dessen Hand mit einer neuen Forderung verbindehnbsp;die infolge der Confusion erwachst (s. § 20 bei Note 9) und sichnbsp;gegen den Eigentiimer richtet.

Die naheren Bestimmungen hieriiber sind in § 1164 des B.G.B. enthalten. Hiernach geht die Hypothek auf den persönlichennbsp;Schuldner, welcher den Glaubiger befriedigt, insoweit iiber, als ernbsp;vom Eigentiimer, oder einem Rechtsvorganger des Eigentiimersnbsp;Ersatz verlangen kann. Im. Absatz 2 desselben § wird bestimmt,nbsp;daB es der Befriedigung des Glaubigers gleich steht, wenn Forderungnbsp;und Schuld in einer Person sich vereinigen.^^ Die iibergehendenbsp;Hypothek wird also mit der Ersatzforderung in organische Ver-bindung gebracht, sie steht, nachdem die urspriingliche Forderungnbsp;confundiert worden ist, um der Ersatzforderung willen zu, istnbsp;demnach keine bloBe Grundschuld, sondern eine Hypothek. Esnbsp;liegt also ein Fall hypothekarischer Succession vor.

Besonders gestaltet sich die Wirkung der Confusion der Forderung bei der Gesamthypothek. Fiir den Ubergang der Hypothek an denj enigen Grundstiicken, gegen deren Eigentiimer oder Vor-eigentiimer der persönliche Schuldner, in dessen Person Forderungnbsp;und Schuld zusammengetroffen sind, einen RegreBanspruch besitzt,^®nbsp;gilt zwar das Gleiche, wie bei der Einzelhypothek (arg. 1174).

Vgl. unten S. 230 f.

Vgl. aber hierzu unten § 20 Note 9.

Vgl. hierzu namentlich Strobal, Eigentümerhypothek etc. in Jherings Jahrb. Bd. 31 S. 289 Ziff. 3, S. 295 f., Protokolle II. Besung S. 4748, Deen-BUEG, Bürgerliches Recht III S. 612.

Über den Grund dieses EegreBanspruohs bei der Vereinigung s. unten § 20 bei Note 9.

Die Confusionslehre des Bürgerlicben Gesetzbuchs.

Soweit aber kein solcher EegreB bestebt, fallen die iibrigen Hypotheken nicht, wie bei der Einzelhypothek den betreffendennbsp;Grundstückseigentümern zu, sondern erlöschen (§ 1174 Abs. 1,nbsp;a. E.)A^ 1st der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner, sonbsp;steht ihm auch hier nach Confusion der Forderung die Hypotheknbsp;am eigenen Grundstück gemaB § 1173, 1177 als Grundschuld zu,nbsp;die übrigen Hypotheken erwirbt er, soweit ihm eine Ersatzforderungnbsp;gegen die Eigentümer der mitverpfandeten Grundstücke oder derennbsp;Rechtsvorganger zusteht (§ 1173). Nach dem letzten Satze dieses §nbsp;bleiben die so erworbenen Hypotheken mit seiner eigenen (dienbsp;freilich im Sinne des Gesetzes keine wahre Hypothek mehr, sondernnbsp;eine Grundschuld ist), Gesamthypothek.

In den vorstehenden Ausführungen ist zunachst stillschweigend vorausgesetzt, daB die Confusion für die hypothekarisch gesichertenbsp;Forderung einen Erlöschungsgrund bedeutet. Da nun aber ausnbsp;den Darlegungen im § 17 hervorgeht, daB für das moderne Hypothekenrecht eine Regelung sehr wohl denkbar ist, welche im Falienbsp;der Confusion nicht nur das dingliche Recht, sondern, mit Rück-sicht auf das Interesse des Verkehrs auch das obligatorischenbsp;Rechtsverhaltnis fortbestehen laBt, so erscheint eine Prüfung diesesnbsp;Punktes nicht überflüssig. Dies um so weniger, als das B.G.B.nbsp;eine direkte Bestimmung des Inhalts, daB die hypothekarischnbsp;gesicherte Forderung durch Confusion erlösche, nicht enthalt.^®

Hierbei scheidet die Sicherungshypothek von vorn herein aus. Denn sie ist nicht dazu bestimmt, im Verkehr zu stehen: sie er-füllt die ausschlieBliche Funktion eines Sicherungsmittels; Bestandnbsp;und Inhalt der gesicherten Forderung ist für das Recht des Glau-bigers schlechthin maBgebend; und die Existenzbedingungen dernbsp;Forderung bestimmen sich rein nach materiellen Grundsatzen,

Für die Auamp;abme dieser Disposition scheinen die praktischen Er-wSgungen maBgebend gewesen zu sein, die Bahe in seinem Gegeuentwurf 8. 259 f. ins Treffen gefübrt bat.

Abweiobend vom Entwurf I. Denn wabrend dieser im § 1097 Abs. 1 ausdrücklich bestimmte: „Erliscbt die Forderung dadurch, daB sie und dienbsp;Verbindlichkeit in der Person des Eigentümers sich vereinigen, so bleibtnbsp;die Hypothek als Eigentümerhypothek bestehen“, enthSlt die Vorschrift desnbsp;S 1163 Satz 2 keine Angabe eines Erlöschungsgrundes: „Erliscbt die Forderung, so erwirbt der Eigentümer die Hypothek.quot;

§ 19. Grrundlagen.

ohne irgend welche Beeinflussung durch formale Eücksichten, wie sie im Grrundbuchrecht vielfach obwalten.^®

Aus der Verbindung der Forderung mit der Sicherungs-hypotbek ist also kein Gesichtspunkt abzuleiten, der auf die Confusion der Forderung irgend welchen EinfluB ausüben könnte. MaBgebend ist allein die Natur des obligatorischen Kechtsver-haltnisses. Folglich wird normaler Weise die Forderung erlöschennbsp;und die Hypotbek nach § 1163 dem Eigentümer des Pfandgrund-stücks oder beim Vorbandensein eines Ersatzansprucbs des persön-licben Scbuldners nacb § 1164 diesem anbeimfallen. War da-gegen die Sicberungsbypotbek für eine Scbuldverscbreibung aufnbsp;den Inbaber, oder ein Orderpapier ausgestellt, so fallt, da dasnbsp;obligatoriscbe Eechtsverbaltnis bestehen bleibt, die Hypotbek nicbtnbsp;an den Eigentümer, sondern bleibt dem Glaubiger-Scbuldner wegennbsp;der verbrieften Forderung erbalten und gebt bei Weiterbegebungnbsp;oder Indossierung des Papiers mit der Forderung auf den neuennbsp;Erwerber über.^®

Wobl aber laBt sicb für die Verkehrsbypotbek (Bucb- und Briefbypothek) die Frage aufwerfen, ob die gesicherte Forderungnbsp;durcb ibre Verbindung mit der Hypotbek einen EinfluB erfabrt,nbsp;welcber sie gegen die Confusion widerstandsfabiger macbt.

Freilich kann aus dem Gesichtspunkt der Accessorietat der Hypotbek kein Grund mehr für die Fortexistenz der Forderungnbsp;trotz eingetretener Confusion entnommen werden.^® Denn in dem

Arg. §§ 1184, 1185 B.G.B., vgl. überhaupt Endemann, Einführung in das B.G.B. Bd. II, § 129 S. 514 f., Dernbürö, Das bürgerliche Recht desnbsp;Deutschen Reichs und Preufiens Bd. III S. 650 f.

Vgl. HACHBNBüEa, BeitrSge zum Hypotheken- und Grundschuldrecht des Entwurfs (1895) S. 179, Endemann, Einführung II S. 517.nbsp;s* Vgl. oben 8. 225 und Haohenbubg a, a. O.

Dieses Argument ist früher öfter verwertet worden, indem man schloB, daB die Hypothek als accessorisches Recht nicht ohne Forderungnbsp;existieren könne, mithin da, wo die Fortexistenz der Hypothek feststehe,nbsp;aiich die Forderung als fortbestehend angenommen wei-den müsse, vgl. be-sonders das Erkenntnis des preuB. Obertribunals v. 13./4. 1844 (bei Rehbeinnbsp;III 8. 694, 695), Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. VII 8. 219. 8. auchnbsp;Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und PreuBens IIInbsp;8. 600 und die daselbst Note 3 angeführten Erkenntnisse.

Die Coufusionslehi'o des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Siiiiie ist die Hypothek des B.G.B. kein accessorisches Eecht, daB sie nicht trotz Untergangs der gesicherten Forderung fortbesteheiinbsp;konnte (§ 1163 Satz 2 B.G.B.), kommt sie doch sogar zur Ent-stehung trotz mangelnder Eechtsgiltigkeit der Forderung, zu derennbsp;Sicherung sie bestimmt ist (Satz 1 cit. §). Dennoch ist die Ver-bindung der Forderung mit der Hypothek keine bloB zufallige,nbsp;soudern eine mit rechtlichen Wirkungen ausgestattete. Hierhernbsp;gehort in erster Linie die Erstreckung des öfl'entlichen Glaubensnbsp;des Grundbuchs auf die Forderung (§ 1138 B.G.B.) und die Be-stimmung des § 1153 Abs. 2, nach welcher die Forderung nichtnbsp;ohne die Hypothek, die Hypothek nicht ohne die Forderung über-tragen werden kann. Wenn also auch die rechtliche Verbindungnbsp;zwischen Hypothek und Forderung zerrissen werden kann (sei esnbsp;durch Erlöschen der Forderung nach §§ 1163, durch Ubertragungnbsp;der Hypothek auf eine neue Forderung nach § 1180 oder durchnbsp;Verzicht des Glaubigers auf die Hypothek (§ 1168), so ergreiftnbsp;doch, solange ein solcher die Verbindung aufhehender Umstandnbsp;nicht eingetreten ist, die Verfügung über das eine Eecht mitnbsp;rechtlicher Notwendigkeit auch das andere. Da nun die Hypothek

Gerade dieser organischen Verbindung wegen hat man die Yerkehrs-hypothek als besondere Belastungsform neben der Grundschuld nicht ent-behren mogen. Lehrreich hierfiir sind die Sitzungsprotokolle der 2. Lesung des Entwurfs S. 3410 f. Als dingliches Eecht ist die Hypothek mit dernbsp;Grundschuld identisch, der Unterschied beider Belastungsformen liegt alleinnbsp;darin, daB bei der Hypothek dies dingliche Eecht in juristisch relevanternbsp;Art mit einer Forderung verkniipft ist. Diese Eelevanz auBert sich, soweitnbsp;sie fiir den Inhalt des hypothekarischen Eechts maBgebend ist, nach § 1177nbsp;Satz 2 selbst fiber das Erlöschen der Forderung hinaus. Daher ist die Be-stimmung des Gesetzgebers, daB die Hypothek bei ihrer Vereinigung mitnbsp;dem Eigentnm in einer Hand sich in eine Grundschuld verwandle, wennnbsp;dem Eigentfimer nicht auch die Forderung zustehe, nicht ganz korrekt.nbsp;Eficksichtlich der Natur der dinglichen Belastung kann solche „Verwand-lung“ nicht in Frage kommen, denn diese ist bei beiden von vorn hereinnbsp;identisch. Und, was das Verhaltnis zur Forderung betrifft, so ist zwarnbsp;richtig, daB die Hypothek nunmehr als forderungslose besteht, aber dernbsp;nach § 1177 Satz 2 vorhandene fernerhin maBgebeude EinfluB des For-derungsinhaltes laBt gerade in der Eichtung, in der der rechtliche Unterschied der Hypothek von der Grundschuld allein gesucht werden kann, nochnbsp;eine Differenz bestehen.

I

§ 19. Grundlagen.

infolge ihrer Vereiiiigung mit dem Eigentume nicTit untergeht, so liegt die Annahme nicht fern, daB auch das obligatorische Rechts-verhaltnis wegen seiner engen Verbindung mit der Hypothek dienbsp;Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person iiber-dauern könne. Gleichwohl ist diese Annahme naeh dem Rechte desnbsp;B.G.B. nicht zulassig. Sie wiirde voraussetzen, daB die Forderungnbsp;durch die Eintragung der Hypothek im Grundbuche in der Artnbsp;formalisiert wiirde, daB auch die aus dem Grundbuche ersicht-liche Confusion ihren Bestand nicht anzutasten vermochte.®' Einenbsp;solche Formalisierung aber ist ein Privileg, daB das B.G.B. innbsp;§ 889 nur den Rechten an Grundstilcken zu Teil werden laBt,nbsp;indem es für sie die rechtsvernichtende Wirkung der Vereinigungnbsp;mit dem Eigentume schlechthin ausschlieBt. Schon in dem diesemnbsp;Falie sehr nahestehenden, daB der Gegenstand zwar nicht einnbsp;Grundstiick, wohl aber ein im Grundbuch eingetragenes Rechtnbsp;ist, cessiert arg. § 1072 B.G.B. die confusionshindernde Wirkungnbsp;des Eintrags (vgl. unten S. 235) und treten die gewöhnlichennbsp;Confusionsgrundsatze ein, trotzdem es sich in den genannten §nbsp;ebenso wie in § 889 von einem Fall der ahsorbierenden Confusion handelt. Für die peremtorische Obligationsconfusion nunnbsp;gar kann aus § 889 nicht das geringste Argument für das Fort-bestehen der Forderung entnommen werden, eher könnte ein ai-ffu-rnentiim a contrario in Betracht kommen.

Entsüheidend für die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion auf die hypothekarisch gesicherte Forderung ist aher einmal, daB sie einen Grund hildet, der, soweit eine RegreBforderung

1st die Confusion aus dem Grundbuche nicht ersichtlich (ein Pali, der infolge Erhgangs nach §S 1942, 1922 leicht eintreten kann, indem bei-spielsweise der Glauhiger den persönlichen Schuldner beerbt und die Forderung einem vom Erhfall nichts wissenden Dritten cediert), so erwirbt frei-lich der gutglauhige Dritte nicht nur die Hypothek, sondem auch die Forderung vermöge der auf den öfFentlichen Glauhen hezüglichen Grundsatzenbsp;der §§ 891 f. in Verbindung mit § 1138; aher er erwirbt sie hier nicht, weilnbsp;sie als ruhendes Recht fortgedauert hatte, sondern er erwirbt originar einenbsp;der erloschenen Forderung inhaltsgleiche. Insoweit liegt daher, wie bereitsnbsp;Keech bei Bekkee und Fischer Heft 14 S. 134 und Strobal in Jheringsnbsp;.Tahrh. Bd. 31 S. 286 Note 7 in etwas anderem Zusammenhange bemerktnbsp;haben, keine Ausnahme, vielmehr eine BestStigung des Erlöschens vor.

Die Confusionslebre des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

des — vom Eigentümer verschiedenen — persönlichen Schuldners nicht begründet ist, die Hypothek auf den Eigentümer übertragtnbsp;(§1164 B.G.B.), bez. sie bei der Gesamtbypotbek nacb MaBgabe dernbsp;§§ 1173, 1174 zum Erlöscben bringt. Sodann, dab die Vereinigungnbsp;von Forderung und Schuld in Ansebung der Erzeugung der Ersatz-forderung gegen den Eigentümer in den §§ 1164 Abs. 2, 1174nbsp;Bèfriedigungswirkung beigelegt wird. Denn diese Befriedigungs-wirkung setzt, wie bereits oben bemerkt voraus, dab als Folgenbsp;der Confusion -eine Scbuldbefreiung angesehen wird, die der Glau-biger-Schuldner sicb als der Befriedigung gleichstehenden Vorteilnbsp;auf den Forderungsverlust anrecbnen mub.

Was die Confusion dinglicher E-echte betrifft, so erlöscben Rechte an beweglichen Sachen principiell bei ihrem Zusammen-treffen mit dem Eigentum (arg. 1063 Satz 1, 1256 Satz 1), wah-rend dem besonderen Cbarakter der absorbierenden Confusionnbsp;durch die Bestimmung Rechnung getragen wird, dab der Nieb-brauch bezw. das Pfandrecbt als nicht erlöscben geiten, so weitnbsp;der Eigentümer an ihi'em Fortbestehen ein Interesse bat (Abs. 2nbsp;der citierten Paragrapben). Dagegen bat das Bürgerliche Gesetz-buch bezüglich der Rechte an Grundstücken die mannigfachennbsp;Ansatze, welche sich in den modernen Gesetzgebungen finden,nbsp;zu dem Principe fortgebildet, dab sie bei ihrem Zusammentreffennbsp;mit dem Eigentum erbalten bleiben (§ 889). Mabgebend für diesenbsp;Disposition ist, wie die Motive III S. 203 aussprechen, in ersternbsp;Linie die Rücksicht auf das Institut der Eigentümerhypotbek ge-wesen. Einen allgemeineren Rückhalt findet die betreffende Bestimmung, da Rechte an Grundstücken mit verschwindenden Aus-nahmen nur durch Eintragung entstehen, an der Institution desnbsp;Grundbuchs. Immerhin deckt sich der Kreis der eingetragenennbsp;Rechte nicht mit dem Kreise deqenigen Rechte, die nicht dernbsp;Confusion unterliegen. Einmal namlich leistet zufolge der Bestimmung des § 889 ein Recht am Grundstück der Confusionnbsp;auch dann Widerstand, wenn es ausnahmsweise ohne Eintragungnbsp;zur Entstebung gelangt,®^ wie z. B. die Sicberungshypothek, welche

S. jetzt auch Biermann, Kommentar z. B.G.B. (Sachenrecht), Bern. zu § 889.

§ 19. Grundlagen.

der Pfandglaubiger einer auf Übertragung des Eigentums an einein Grundstücke gerichteten Forderung nach § 1287 mit der Leistungnbsp;des Schuldners an dem Grundstücke erwirbt: Erlangte der In-baber der Sicherungsbypothek noch vor deren Eintragung aiicbnbsp;das Eigentum am Grundstücke durcb freiwillige VerauBerungnbsp;seitens des Eigentümers, so würde die Vereinigung doch dernbsp;Sicherungshypothek keinen Abbruch thun und der nunmehrigenbsp;Eigentümer trotzdem noch die Eintragung der Sicherungshypotheknbsp;für sich herheiführen, dieselbe auch nach § 1184 in eine gewöhn-liche Hypothek umwandeln können.®®

Andererseits ist nicht jedes eingetragene Recht, sondern nur dasjenige, welches ein fremdes Grundstück zum unmittelbarennbsp;Gegenstande hat, der absorbierenden Confusion ontzogen. 1stnbsp;also beispielsweise ein Recht an einem Rechte eingetragen undnbsp;vereinigt sich dieses mit dem Rechte, an dem es besteht, in einernbsp;Hand,®^ so erlischt es infolge der Confusion trotz seiner Eintragung, der Inhalt des Grundbuches wird unrichtig. Das B.G.B.nbsp;enthalt eine ausdrückliche hierauf bezüghche Vorschrift freilichnbsp;nur für den NieBbrauoh, indem aus § 1072 folgt, daB die Be-endigung des NieBbrauchs durch Vereinigung nach den Grund-satzen des § 1063 auch dann eintritt, wenn das dem NieBbrauchnbsp;unterliegende Recht nicht ein Recht an einer beweglichen Sachenbsp;ist. Man darf dies aber nicht als eine für den NieBbrauch getroffene Sonderbestimmung auffassen. Die Versuchung hierzunbsp;liegt nicht ganz fern, weil die Bestimmung in Zusammenhang mit

In den Verbandlungen der Kommissiën für die 2. Lesung des Ent-wurfs (s. Komm.-Prot. 3875 f.) war ein Antrag eingebracht worden, die Bestimmung des § 889 auf eingetragene Recbte zu bescbranken. MaBgebend bierfür war die Absicbt, die Grunddienstbarkeiten, falls für sie das Erfor-dernis der Eintragung fortfallen sollte, von dem Eecbte des Paragrapbennbsp;auszuscblieBen. An die anderen Palle, in denen Kecbte an Grundstückennbsp;ohne Eintrag entstehen, ist offenbar nicht gedacht worden, und da der An-tragsteller sich damit einverstanden erklart batte, dafi sein Antrag bis zurnbsp;Beratung über die Grunddienstbarkeiten zurückgestellt werde und für diesenbsp;spater principiell der Eintragungszwang angenommen wurde, so ist die Pragenbsp;offenbar nicht wieder berührt worden.

7j. B. der NieBbrauch oder das Pfandrecht an einer eingetragenen Forderung mit der Glaubigerschaft der Letzteren.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

der von dem B.G.B. statuierteii XJniibertragbarkeit des NieBbrauchs gebracht werden könnte. Da namlich der NieBbrauch unüber-tragbar ist (§ 1059 B.G.B.), so kann Niemand dadurch geschadigtnbsp;werden, daB er im irrigen Glauben an das Besteken des NieBbrauchs diesen erwiirbe. Der Grund, der besonders fiir die Aus-schlieBung der Confusionswirkung sprechen könnte — die mög-liche Schadigung eines Dritten auszuschlieBen —, fallt also biernbsp;weg. Handelt es sich dagegen um ein iibertragbares Eecht, sonbsp;ist der Erwerber zwar in den Fallen, in denen die Confusion ausnbsp;dem Grundbuche nicht ersichtlich ist, auf Grund der Vorschriftennbsp;iiber den öffentlichen Glauben des Grundhuchs (§ 892) geschiitzt,nbsp;nicht aber, wenn die Vereinigung aus dem Grundbuche ersichtlich war und der Erwerber sie, was leicht vorkommen kann, tiber-sehen hat. Indessen ist ein solcher Zusammenhang der Bestim-mung mit der ünübertragbarkeit des NieBbrauchs nicht verhanden.nbsp;Dies ergiebt sich besonders daraus, daB die auf den NieBbrauchnbsp;bezügliche Vorschrift schon im Entwurfe erster Lesung verhandennbsp;war, wahrend dieser den NieBbrauch noch als ühertragbares Eechtnbsp;behandelte. Die Motive (III S. 542) hielten den durch die Vorschriften iiher den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gewahrtennbsp;Schütz fiir ausreichend. In der That diirfte er es auch sein,nbsp;wenn geniigende Aufmerksamkeit darauf gerichtet wird, ob ausnbsp;den verschiedenen Eintragen im Grundbuche hervorgeht, daB dernbsp;Inhaher des eingetragenen Eechts und derj enige des Eechts amnbsp;Eecht identisch sind. Die Gefahr, daB dies zunachst vielfachnbsp;nicht geschehen und dadurch dritte Eechtserwerber in Nachteilnbsp;geraten konnen, liegt nur darin, daB bei den Eechten, die un-mittelbar an dem Grundstiick bestehen, auch die aus dem Grundbuche ersichtliche Vereinigung von Eecht und Belastung nachnbsp;§ 889 B.G.B. belanglos ist.

§ 20.

Thatbestand und Charakter der Confusionswirkung.

Wie im gemeinen Eecht beruht die rechtsvernichtende Wirkung der Confusion auf der — normaler Weise durch Succession her-beigefiihrten — Vereinigung rechtlich disparater Eigenschaften

§ 20. Tha,tbestand und Cbarakter der Confusionswirkung. 237

in einer Person. ^ Das Bürgerliche G-esetzbuch bringt dies in der Terminologie zum klaren Ausdrucke, indem es durchgehends vomnbsp;„Erlöschen der Eechtsverhaltnisse durch V ereinigung“ (1976,1991nbsp;Abs. 2,2143,2175,2377), „Zusammentreffen“ der betreffenden rechDnbsp;lich unvereinbaren Eigenschaften „in derselben Person“ (§ 1063,nbsp;1256) spricht.^ In Betreff derjenigen Rechte, welche nicht auf dennbsp;Erben übergehen, sondern mit dem Tode des Berechtigten erlöschen,® liegt also, trotzdem der Verpflichtete den Berechtigtennbsp;beerbt hat, keine Confusion vor, und dasselbe gilt für die nichtnbsp;auf den Erhen übergehenden, weil höchstpersönlichen Verpflich-tungen, wenn der Berechtigte dem Verpflichteten succediert.

Folglich kommen hier, ahweichend vom Falie der Confusion, die erloschenen Eechtsverhaltnisse bei der Berechnung des Erb-schaftsbestandes nicht in Ansatz. Beerbt beispielsweise der Eigen-tümer den NieBbraucher und verkauft die Erbschaft, so kann dernbsp;Kaufer nicht nach § 2377 B.G.B. Wiederherstellung des erloschenennbsp;NieBbrauchs verlangen, denn dieser ist nicht infolge seiner Ver-einigung mit dem Eigentümer in der Person des Erben, sondernnbsp;nach § 1061 infolge des Todes des NieBbrauchers erlöschen.

Keinem Zweifel unterliegt, daB die Forderungsconfusion auch durch Singular succession, sowohl durch Cession, als Schuldüber-nahme erfolgen kann.^

' So auch Stammmr, Recht der Schuldverhaltnisse S. 261, 262.

^ Hiermit ist der oben schon fiir das gemeine Recht bekampften Auf-fassung Barons, das Erlöschen des Rechts beruhe bei der Confusion auf der Unmöglichkeit einer Succession in die mit der bereits innegehabten nichtnbsp;vertraglicben Rolle für das B.G.B., von vorn herein der Boden entzogen.

s Wegen der einzelnen Falie s. Endbmann, Einführung in das Studium des B.G.B. I § 58 S. 249 Note 6. Erwahnt werden mag; das Erlöschennbsp;des Vorkaufsrechts (§ 514), des NieBbrauchs (§ 102), der beschrankten per-sönlichen Dienstbarkeiten (§ 1092 in Verb, mit § 1090 Satz 2), der An-sprüche aus § 847 B.G.B.

* Dagegen wird der Forderungsübergang kraft Gesetzes nur in ver-haltnismaBig wenigen Pallen zur Confusion führen können. Denn Voraus-setzung für den Eintritt der Confusion ist, daB diejenige Person, auf die die Porderung kraft Gesetzes übergeht, im Augenblick des Übergangs zu-gleich persönlicher Schulaner ist. Nun scblieBt aber das Gesetz in einernbsp;groBen Auzahl hierher gehöriger Palle den Übergang der Porderung aufnbsp;den Schuldner aus: vgl. §§ 1143 Abs. 1, 1225, 1607 Abs. 2, 1709 Abs. 2 B.G.B.

Die Confusionslehre des Büi-gerlichen Giesetzljuchs.

In letzterer Eichtung beansprucht besonderes Interesse der praktisch haufig vorkommende Fall, da6 der Hypothekenglanbigernbsp;das Pfandgrundstück von dessen Eigentümer, der zugleich persön-licher Schuldner ist, kauft und die Schuld in Anrechnung anfnbsp;den Kaufpreis übernimmt. Zweifellos ist, daB infolge des Zd-sammentreffens von Forderung und Schuld in der Person desnbsp;Kaufers Confusion des Schuldverhaltnisses eintritt und die Hypo-thek dem nunmehrigen Eigentümer als forderungslose zusteht.nbsp;(Vgl. oben S. 229 f.)

lm Ubrigen wird man zu sagen haben, daB der Verkaufer, ohne daB es der Förmlichkeiten des § 416 B.G-.B. bedürfte, nachnbsp;dem Inhalte des Vortrags sofort frei wird.

Am einfachsten erklart sich dieses Ergebniss durch die An-nahme, daB hier die vertragsmaBige Schuldübernahme und die dem bisherigen Schuldner gegenüber abgegebene einseitige Ein-willigungserklarung des Griaubigers in einen Akt zusammenfallen.nbsp;Letztere macht, wie mit Planck, Bern. 1 zu § 415, II S. 201nbsp;angenommen werden muB, die Schuldübernahme sofort perfekt.nbsp;Die Auflösung der Eolle des Kaufers in die des Schuldüber-nehmers und die des genehmigenden Glaubigers sieht zwar künstlichnbsp;aus, entgeht aber allen formalen Schwierigkeiten, die sonst ausnbsp;§ 416 B.G.B. wegen des Mangels einer Zustimmungserklarung desnbsp;Glaubigers hergeleitet werden könnten.

Die Confusion wird ausgeschlossen zwar durch Nichtigkeit, ®

In anderen Pallen, namentlich beim Gesamtschuldverhaltnis und der Bürg-schaft, ist Voraussetzung für den Forderungsübergang, da6 der Gesamt-scbuldner oder Bürge den Glaubiger wegen seiner Verbindlichkeit béfrie-digt bat (s. §§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 1). Polglich geht die Forderung, soweit sie gegen ihn selbst gerichtet ist, gar nicht mit auf ihn über, sie erlischtnbsp;nicht infolge der Vereinigung, sondern schon infolge der Zahlung, die hiernbsp;allerdings, dem Gedanken Hartmanns entsprechend (Die Obligation S. 52),nbsp;nur relativ wirkt, indem sie die Mitverpflichteten nicht befreit. So scheinennbsp;als einzige Falie, in deneu die Vereinigung von Forderung und Schuldnbsp;durch gesetzlichen Forderungsübergang unter Lebenden erfolgen kann, dienbsp;dem eheliehen Güterrecht angehörigen Vorschriften in den §§ 1438 Abs. 2,nbsp;1519 Abs. 2 übrig zu bleiben.

® Hervorzuhebende Falie: Verletzung einer gesetzlichen Pormvorschrift, Entgegenstehen eines gesetzlichen, nicht nur den Schütz bestimmter Per-

§ 20. Thatbestand und Gharakter der Confusionswirkung. nbsp;nbsp;nbsp;239

nicht aber durch die Anfechtbarkeit des die Vereinigung berbei-führenden Recbtsgeschafts. Sie tritt insbesondere ein, trotzdem das Eechtsgescbaft wegen Irrtums (§ 119), Betrugs oder wider-rechtlicher Drohung (§ 123, Tgl. § 2078 Abs. 2) angegriffen werdennbsp;kann. Mit der durcbgeführten Anfechtung lebt aber das durchnbsp;Confusion erloschene Recht unmittelbar wieder auf. Dies bedeutetnbsp;gegenüber der regelinaBigen Gestaltung im gemeinen Recht einenbsp;principielle Abweicbung. Denn dort fübrt die Anfechtung regel-mabig nur zu der obligatoriscben Verpflicbtung, den recbtlicbennbsp;Zustand, wie er vor dem anfechtbaren Rechtsgeschaft bestand,nbsp;berzustellen, woraus sicb in Betreff der durch Confusion erloschenennbsp;Rechte die Verpbicbtung, sie neu zu begründen, ergiebt.® Nurnbsp;ausnahmsweise (in den von Beihz, Pandekten Bd. IV § 587 Ziff. 3nbsp;S. 422 f. sog. Fallen der „unmittelbaren Anfecbtung“) tritt direktenbsp;Wiederaufhebung des Recbtsgeschafts, welches zur Vereinigungnbsp;führte und damit der eingetretenen Confusion mit rückwirkendernbsp;Kraft ein. Hierber gehort namentlicb die im § 18 bebandeltenbsp;Wirkung der Rescission des Testaments infolge der Inofficiositats-querel. Gerade die direkte Wirkung der Anfechtung bat nunnbsp;das B.G.B. in § 142 zur ausschlieBlicben erboben.’’

Daher leben nunmehr infolge der Abgabe der Anfechtungs-erklarung (§ 143) oder, wenn die Vereinigung auf Erbgang berubt und dem Erben wegen Unwürdigkeit die Erbschaft entzogen wird,nbsp;mit der Rechtskraft des Urteils (§ 2342)® die untergegangenennbsp;Rechte direkt wieder auf.

Folglich gewinnen die confundierten dinglichen Rechte ibren früberen Rang zurück. Von diesem Satze ist jedocb eine Aus-nahme für den Fall zu machen, daB die Sache, an welcher das

sonen bezweckenden VerauBerungsverbots, Nichtigkeit des Testaments (§§ 125, 134, 135, 2229 f.).

« S. bes. die einschlagende Entscheidung bei der a. redhibitoria und hierzu § 6 S. 103.

' Daber Jacobi „Die fehlerbaften Rechtsgeschafte“ im C.A. Bd. 86 S. 118 die Anfechtbarkeit nach dem Entwurfe geradezu dahin charakterisiert,nbsp;daB sie sacblioh nichts anderes als die Befugnis zu privater Nichtigkeits-erklürung sei. — Vgl. jetzt namentlicb Cosack, Lebrbuch des deutsohennbsp;bürgerlichen Rechts I § 53 S. 152 f.

* Vgl. Strohai, Das deutsche Erbrecbt nach dem B.G.B. S. 114.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

dingliche Recht bestand, in der Zwischenzeit verauBert worden ist, oder daB an ihr andere dingliche Recht hegründet wordennbsp;sind, ohne daB beidesmal der dritte Rechtserwerber die Anfecht-barkeit der Rechtsstellung seines Auktors kannte oder kennennbsp;muBte (§ 142 Abs. 2.). Ersterenfalls ist das Wiederaufleben dernbsp;dinglicben Rechte nach § 936 ansgeschlossen, letzterenfalls tretennbsp;sie wenigstens dem Range nach gemaB §§ 1032, 1208 binter dennbsp;in der Zwischenzeit begründeten dinglicben Rechten zurück.

Die im § 9 cbarakterisierte eigenartige Natur der Confusions-wirkung ist gleichfalls im B.G.B. in einer Reibe von Bestimmungen anerkannt. Es gehort hierher zunachst die Vorschrift des § 2377,nbsp;wonach die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Rechtnbsp;und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung erloschenennbsp;Rechtsverhaltnisse im Verhaltnisse zwischen dem Kaufer und demnbsp;Verkaufer als nicht erloschen geiten sollen. Das Gesetz denkt,nbsp;wie aus dem SchluBsatze hervorgeht: „ Erforderlichenfalls ist einnbsp;solches Rechtsverhaltnis wieder herzustellen“ nicht an ein un-mittelbares Wiederaufleben der Rechtsverhaltnisse, welche zwischennbsp;dem Erben und dem Erblasser bestanden, sondern statuiert nurnbsp;die gegenseitige obligatorische Verpflichtung zwischen dem Erb-schaftskaufer und dem Erben, die durch Confusion erloschenennbsp;Rechtsverhaltnisse bei Berechnung des Erbschaftsbestandes nachnbsp;ihrem Werte in Anschlag zu bringen und sie eventuell (was be-sonders bei dinglicben Rechten praktisch werden wird) in ihremnbsp;früheren Bestande wiederherzustellen. ®

® Diesel' Sinn wird durch die Entstehungsgeschiehte der angezogenen gesetzlichen Bestimmung bestatigt. Die Kommission für die 2. Lesung desnbsp;Entwurfs erkannte bei der Beratung des unserer Vorschrift entsprechendennbsp;§ 499 E. I ausdriicklich au, daB er nur eine Polgerung aus § 488 E. I ent-halte und hielt es nur wegen der praktischen Wichtigkeit der Konsequenznbsp;für zweckmaBig, sie ausdrücklich auszusprechen (Kommissionsprotokollenbsp;S. 1.857), Der als maBgebend anerkannte § 488 aber steilte in engem An-schluB an die römischrechtlichen Quellenaussprüche (s. oben 8. 137 Note 18)nbsp;die lediglich obligatorische Wirkung des unter den Parteien durch den Erb-schaftskauf begründeten Rechtsverhaltnisse fest, worauf auch schon dienbsp;systematische Stellung im 2. Buche (Recht der Schuldverhaltnisse) hinwies.nbsp;Sein 1. Absatz lautete namlich: „1st eine dem Verkaufer angefallene Erb-schaft Gegenstand des Kaufes, so werden die VertragschliePenden unter

§ 20. Thatbeatand und Charakter der Confusionswirkung. 241

Gleichfalls kein unmittelbares Wiederaufleben der durcb Confusion erloschenen Hechte findet nach dem B.G.B. statt, wenn der von der Erbfolge ausgeschlossene Pflichtteilsberechtigte seinennbsp;Pflichtteil in Anspruch nimmt. Denn die Verletzung des Pflicht-teils führt nach dem Rechte des B.G.B. niemals mehr zur Rescission des Testaments, sondern begründet stets nur einen per-sönlichen Anspruch des Ptlichtteilsberechtigten gegen den Erben.nbsp;Daher ist die Aufhehung der Confusionswirkung mit rückwirkendernbsp;Kraft, wie sie im gemeinen Rechte nach Durchführung der querelanbsp;inofficiosi testamenti eintritt,^^ ausgeschlossen, die durch Confusionnbsp;erloschenen Rechte kommen vielmehr lediglich bei der Berechnungnbsp;des Erbschaftsbestandes bez. Pflichtteils in Betracht.^^ Im Einzel-nen sind die Bestimmungen der §§ 2311, 2313 maBgebend.

Speciell die Befriedigungswirkung der Confusion wird vom B.G.B. in den §§ 1164 Abs. 2, 1173 Abs. 1, 1174 Abs. 1 berührt.nbsp;In allen diesen Fallen wird die Vereinigung von Forderung undnbsp;Schuld in ihrer Wirkung der Befriedigung in dem Sinne gleich-gesetzt, daB durch sie nicht minder wie durch reale Leistungnbsp;dem Glaubiger-Schuldner ein RegreB erwachsen soil, wegen dessennbsp;die bestehende Hypothek in naher bezeichneten Grenzen auf dennbsp;RegreBberechtigten übergehen soil. Es handelt sicb also um dienbsp;bekannte Erscheinung, daB wegen der zwischen Erbschaft undnbsp;Eigengut stattfindenden Abrechnung die Confusion der Forderungnbsp;einen RegreBanspruch begründet, wie wenn gezahlt worden ware.^®nbsp;einander so bereohtigt und verpflicbtet, wie wenn nicht der Verkaufer,nbsp;sondern der Kdufer Erbe geworden ware. Diese Bestimmung war auch innbsp;den Entwurf II als § 2345 übergegangen und die Eeichstagskommission batnbsp;sie lediglich aus redaktionellen Bedenken gestriohen. Mitbin rubt auch dienbsp;Eückgangigmachung der eingetretenen Confusionsfolgen nur auf obliga-torischem Grunde. Im Ergebnis übereinstimmend: Schwedler, Erlöschennbsp;der Scbuldverhaltnisse S. 178.

10 §§ 2303—2307 B.G.B.

“ Vgl. § 18 oben.

1^ So auch Schwedler, Erlöschen der Scbuldverhaltnisse S. 162.

Vgl. 1. 41 § 2 D. de evict, und dazu oben § 9. Völlig mifiver-standen werden diese Bestimmungen von Schwedler, Erlöschen der Schuld-verhaitnisse S. 88, 89 infolge seines Vorurteils gegen die Befriedigungswirkung der Confusion; er meint: „es wird die aecessorische Natur des Keetsohmar, Confusion.nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;16

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuohs.

Übrigens sind die genaHnten Bestimmungen in doppelter Bichtung einschrankend auszulegen. Einmal wird vorausgesetzt,nbsp;da6 die Vereinigung den Untergang der Forderung nach sichnbsp;gezogen hat. 1st dies nicht der Fall, hetrifft sie also z. B. einnbsp;Inhaher- oder Orderpapier, so steht die Hypothek dem Aussteller,nbsp;der zur Zeit auch das Forderungsrecht in seiner Person vereinigt,nbsp;nach wie vor wegen der verbrieften Forderung, nicht wegen einernbsp;(hier nicht zur Entstehung gelangten) RegreBforderung gegen dennbsp;Eigentiimer zu. Sodann ist auch hei bloB persönlicher Wirkungnbsp;der Confusion der Befriedigungseffekt und damit der BegreB aus-geschlossen.^®

Solche bloB persönliche Wirkung ist vom B.G-.B. in § 425 Abs. 2 als normale Wirkung für das passive Gesamtscbuldver-haltnis angenommen. Allerdings erleidet dies durch § 426 Abs. 1nbsp;B.G.B. eine wichtige Modifikation. Denn diese Bestimmung schafftnbsp;nicht nur fiir den BegreBanspruch der Gesamtschuldner unter-einander eine vom gemeinen Eecht verschiedene Grundlage, indemnbsp;sie denselben, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist, aus demnbsp;Gesamtschuldverhaltnis selbst hervorgehen laBt, nicht, wie dasnbsp;gemeine Becht, auf das hesondere, der Eingehung der Gesamt-schuld zu Grunde liegende Bechtsverhaltnis verweist; sie statuiertnbsp;auch eine von vorn herein bestehende Beitragspflicht zur Leistungnbsp;selbst, vermöge deren es normalerweise zu einem Begresse unternbsp;den einzelnen Gesamtschuldnern gar nicht kommen, sondern jedernbsp;seinen Anted schon hei der Erfiillung beisteuern soil.'® Soweitnbsp;demnach im konkreten Fade solche anteilige Verpflichtung anzu-nehmen ist, greifen fiir die Beurteilung der Confusionsfolgen dieselden Erwagungen Platz, die oben bei der Betrachtung des

Pfandrechts hier wohl aus dem Grunde auBer Acht gelassen, weil die Hypothek selbst nicht von der Confusion betroffen wird, und besonders, weil die Confusion eben keine Zahlung darstellt, also der Glaubiger noch nichtnbsp;befriedigt ist.“

** Vgl. hieriiber Hachenbueg, Beitrage zum Grand- und Hypothekenrecht des Entwurfs S. 179.

Darüber sogleich weiter unten.

Vgl. die Motive zu § 337 E. I, Bd. II S. 169, Pianck, Erlauterang zu § 426, II S. 217.

21. Umfang der Confusionswirkung.

gemeinen Eechts ausschlieBlich für deii Fall eines unter den Geineinschuldnern bestellenden Gesellschaftsverlialtnisses angestelltnbsp;worden sind (vgl. oben S. 170 f.), d. b. soweit der den Glaubigernbsp;beerbende Gesamtseliuldner selbst beitragspflichtig ist, verknüpftnbsp;sicli mit der in Betreff seiner persönlichen Beziehung eintretendennbsp;Confusion von selbst die Wirkung der Befriedigung. Die Folge^nbsp;liiervon ist, daB er zum Anteile des oder der Genossen Forderungnbsp;und Hypothek auf alle Falie behalt, wahrend es in Betreff seinesnbsp;mit Befriedigungswirkung erloscbenen Anteils nach § 1164 Abs. 1nbsp;darauf ankommt, ob er vom Eigentümer oder einem Eechtsvor-ganger desselben Ersatz verlangen kann oder nicht, und je nach-dem die oben S. 229 erörterten Konsequenzen eintreten.

Soweit j edoch die Parteien das Eecbtsverhaltnis abweichend normiert haben, ist nach § 425 Abs. 2 noch immer rein persön-liche Wirkung ohne Befriedigungseffekt anzunebmen. In diesemnbsp;Falie erwirbt der Gemeinschuldner keinen EegreB gegen dennbsp;Eigentümer, wegen dessen die Hypothek auf ilin übergehen könnte,nbsp;die Hypothek steht ihm vielmehr als Erben des Glaubigers weiter-hin wegen der von der Confusion nicht betroffenen Forderungnbsp;gegen den andern Gesamtschuldner zu. i’’ Ebensowenig kommt beinbsp;der Beerbung des Bürgen durch den Glaubiger oder des Glaubigersnbsp;durcb den Bürgen der Confusion Befriedigungswirkung zu, undnbsp;folglich behalt der Glaubiger seine Forderung gegen den Haupt-scbuldner, ohne eine EegreBforderung als Bürge zu erwerben, esnbsp;sei denn, daB bereits eine Zwangsvollstreckung aus der Haupt-forderung seitens des Glaubigers vergeblich versucht worden seinbsp;(arg. § 771 B.G.B.j.is.

§ 21.

Umfang der Confusionswirkung.

In einem wichtigen Punkte ist der Umfang der Confusionswirkung abweichend vom gemeinen Eechte normiert. Beim aktiven Gesamtschuldverhaltnis wirkt die Confusion über die von ihr be-

Arg. § 425 Abs. 2.

Daher im § 774 in Glegensatz zu § 1164 Abs. 2 keine Gleicbsetzung der Vereinigung mit der Befriedigung.

16*

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

troffene Beziehung hinaus, zerstört die Gesamtobligation. ^ Hiermit ist der Confusion bei Glaubigermehrheit die positive Wirkungnbsp;beigelegt, den vernaögensrecbtlichen Inhalt der Gesamtobligationnbsp;auf die von der Confusion betroffene Beziehung zu fixieren und esnbsp;müssen bieraus alle die Folgerungen gezogen werden, die sich,nbsp;^wie oben § 9, 10 und 12 dargelegt, für die Befriedigungswirkungnbsp;und die RegreBfrage ergeben. Der erbende Schuldner bat alsonbsp;seine Scbuld als Erbscbaftsaktivum einzustellen, der erbende Glau-biger deckt sich aus der Erbscbaft. Beide sind dem Mitglaubiger,nbsp;dem sie aus dem Gesamtscbuldverbaltnis nicht mehr haften, unternbsp;den Voraussetzungen des § 430 zur Ausgleichung verpflichtet.

ScHWEDLEE, Erlöschen der Schuldverhaltnisse S. 81 f. pole-misiert gegen diese auch in den Protokollen S. 891 f. vertretene Auffassung. Sein Grund ist der formale, da6 die Confusion keinenbsp;Zahlung ist, und das Ausgleichungsrecht die erfolgte Leistungnbsp;zur rechtlichen Voraussetzung habe.

Hiermit wird wieder — ein durchgehender Fehler der sonst tuchtigen Arbeit — verkannt, daB der Confusion, wenn sie auchnbsp;keine Zahlung im Rechtssinne ist, doch die Wirkung der Be-friedigung zukommen kann. Solche Befriedigungswirkung reichtnbsp;aber, wie im gemeinen Recht ^ zur Begründung der Ausgleichungs-pflicht hin.

Dagegen statuiert das Gesetz beim passiven Gesamtschuldver-haltnis nach wie vor die bloB persönliche Wirkung der Ver-einigung.® Dieselbe Wirkung greift nach § 431 Platz, wenn mehrere eine unteilbare Leistung schulden.

Dagegen ist das Verhaltnis bei Mehrheit der Glaubiger und Unteilbarkeit der Leistung insofern von der Gestaltung im ge-raeinen Rechte abweichend geregelt, als das dort nur bedingungs-

1 § 429 Abs. 2. Die Bestimmung ist erst durch die 2. Lesung in das Gesetz gekommen, E. I aooeptierte die gemeinrechtlich herrscbende Lebre,nbsp;da6 die Confusion auch im aktiven Correalverhaltnisse nur persönliche Wirkung habe. Die Begründung der AbSnderung folgt im wesentlichen dernbsp;Auffassung von Fittinö - Arndts , worüber § 10 am Ende, § 12 II. zu ver-gleichen ist.

® 1. 41 § 2 D. de evict. 21, 1, vgl. dazu oben § 9 nach Note 27.

® § 425 Abs. 2 B.G.B. Vgl. aber oben S. 241.

§ 21. Umfang der Confusionswirkung.

weise statthabende Verhaltnis einer Berechtigung zur gesamten Hand, wonach der Schuldner nur allen Glaubigern gemeinsamnbsp;leisten kann, und jeder Glaubiger nur die Leistung an allenbsp;fordern kann, zur Regel erhoben ist. Eine Anderung erleidetnbsp;dies nur für den Fall, da6 eine Gesamtglaubigerschaft besondersnbsp;begründet worden ist, in welcbem Fal e natürlich jeder für sicbnbsp;die ganze Leistung fordern kann. Letzterenfalls mussen nachnbsp;§ 429 Abs. 2 infolge der Vereinigung von Forderung und Schuldnbsp;in der Person eines Gesamtglaubigers aucb bei Unteilbarkeit dernbsp;Leistung die Rechte der übrigen Glaubiger erlöschen, was alsnbsp;zweckmaBig sicb er nicht anerkannt werden kann. Sonst wirktnbsp;nach der Bestimmung des § 432 Abs. 2 die Vereinigung nichtnbsp;gegen die übrigen Glaubiger.

tibrigens wird man, so weit keine anderen Vorschriften ein-greifen, die Bestimmung des § 432 Abs. 2 analog anzuwenden haben auf die zablreiohen Falie, in denen das B.G.B. die Stellungnbsp;mehrerer Forderungsberechtigten nach dem Princip der gesamtennbsp;Hand regelt. Hierher gehört z. B. das Verhaltnis mehrerer Mit-erben^ nach § 2039 Satz 1; man denke an den Fall, daB wahrendnbsp;Bestekens der Erbengemeinschaft einer ron ihnen einen Erb-scbaftsscbuldner beerbt. Die Rechte der übrigen Erben bleibennbsp;hiervon unberührt, was bei der Erbauseinandersetzung zu Tagenbsp;tritt. Weitere hier in Betracht kommende Falie dieser Art ent-halten die §§ 1077 und 1281 B.G.B.®

Eine eigentümliche Stellung nimmt das B.G.B. zu dem Ge-danken der Relativitat der Confusion ein. Sie zeigt sicb bereits im Entwurf und macht sicb, obgleich sie in den spateren Lesungennbsp;nicht streng festgehalten worden ist, noch im Gesetze geltend.nbsp;Die erste Kommission ging namlicb von der Annahme aus, daB

^ Vgl über dasselbe Steohal, Das deutsche Erbrecht S. 120 f. •

® Unbegriindet sind die Bedenken Sohwedlebs a. a. O. S. 124 Note 10 gegen die analoge Anwendbarkeit des § 432 Abs. 2 auf diese Falie. Dennnbsp;wenn es auch rich tig ist, daB sie keinen Fall einer un teilharen Leistungnbsp;entbalten (dies nehmen auch die Motive nicht an, wie aus ihren Ausfüh-rungen Bd. III S. 553 hervorgeht, und insofern ist der ihnen deswegen vonnbsp;ScHWEDLEE gemachte Vorwurf nicht zutreffend), so liegt doch bei ihnennbsp;ebenso wie im Falie des § 432 eine Berechtigung zur gesamten Hand vor.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

die bloB relative Fortexistenz der dinglichen Eechte mit deren Charakter in Widerspruch stehe.® Infolge dessen wurden allenbsp;Bestimmungen sorgfaltig vermieden, nach denen es batte scheinennbsp;können, als vs^erde unter Umstanden das dinglicbe Eecht infolgenbsp;der Confusion nur relativ (in dem in § 14 erörterten Sinne) ver-nichtet.’’ Gegen die Annahme einer bloB relativen Fortexistenznbsp;einer Forderung batte man dagegen ein begriffliches Bedenkennbsp;nicht. Bezeichnend hierfür ist die urspriinglicbe Fassung desnbsp;§2175. Dieser bestimmt, um das Vermachtnis eines an sicb dernbsp;Confusion unterworfenen Eecbts aufrecbt zu erhalten, daB „innbsp;Ansebung des Vermachtnissesquot; die durch Confusion erloschenennbsp;Eechtsverhaltnisse (dinglicbe, wie obligatorische) als nicht erloschennbsp;geiten sollten. In der urspriinglichen Fassung dagegen (E. I§ 1866)nbsp;war dieser Paragraph auf Forderuugen bescbrankt. In der Thatnbsp;liegt nun auch bei den dinglichen Eechten eine begriffliclienbsp;Schwierigkeit, ein nur relatives Erloschen anzunehmen, nicht vor.nbsp;Die bloB relative Fortexistenz des dinglichen Eechts bedeutetnbsp;ja keineswegs eine Beeintrachtigung seines Charakters als einesnbsp;absoluten Eechts, sondern nur eine Einschrankung der rechts-vernichtenden Wirkung der Confusion. Die Kommission für dienbsp;2. Lesung hat denn auch kein Bedenken getragen, die Fassungnbsp;des § 1866 E. I auf die dinglichen Eechte zu erweitern und damitnbsp;effenbar eine relative Fortexistenz auch riicksichtlich dieser zunbsp;statuieren geglaubt. ®

Im iibrigen hat dieser Wandel der Anschauung keinen EinffuB mehr ausgeiibt und so sind Bestimmungen stehen geblieben, dienbsp;schlechthin das Nichteidöschen des dinglichen Eechts festsetzen,nbsp;wo es richtiger gewesen ware, Eelativitat der Confusion anzunehmen. Besonders auffallig tritt dies in der Vorschrift des § 1256nbsp;Abs. 1 Satz 2'zu Tage. Danach soil das Pfandrecht, trotz seinernbsp;Vereinigung mit dem Eigentum in einer Hand nicht erloschen,nbsp;solange die Forderung, für welche es besteht, mit dem Eechtenbsp;eines Dritten belastet ist. Für diese Bestimmung ist lediglich

® Motive III S. 203.

' Vgl. § 14.

* Dariiber, ob solche in Wahrheit anzunehmen, s. unten.

21. ümfang der Confusionswirkung.

das Interesse des Dritten maBgebend gewesen, da für das Interesse des Eigentümers selbst der Abs. 2 des Paragraphen Vorkehrungnbsp;trifft. Für das Interesse des Dritten batte es aber effenbar genügt,nbsp;wenn ausgesprochen worden ware, daB das Pfandrecht lediglichnbsp;für ihn fortdaure. Die Anordnung der absoluten Fortexistenznbsp;des Pfandrechts erklart sich daraus, daB wir es hier mit einemnbsp;Residuum der ursprünglichen, die relative Kxistenz der dinglichennbsp;Rechte perhorrescierenden Anschauung zu thun haben. Man könntenbsp;die Frage aufwerfen, eb man nicht trotzdem bloB relative Fortexistenz des Pfandrechts anzunehmen habe, da die theoretischenbsp;Konstruktion des Gesetzgebers den Interpreten nicht bindet. Abernbsp;es handelt sich hier nicht um eine bloBe Konstruktion, sondernnbsp;Titn eine positive Gesetzesbestimmung, die auf Grund einer be-stimmten theoretischen Auffassung vom Gesetzgeber getroffennbsp;worden ist. Daher ist es unzulassig, entgegen der ausdrücklichennbsp;Bestimmung des Gesetzes, wie dies Schwedler® thut, den Paragraphen in dem Sinne einzuschranken, daB das Pfandrecht er-lösche und nur das Recht des Dritten nicht beeintrachtigt werde.nbsp;Vielmehr steht das Gesetz auf dem Boden der von Jhebing ver-tretenen Anschauung, daB wegen des Rechtes des Dritten dasnbsp;Pfandrecht auch für den Eigeutümer fortdauere. Die Konseqiienznbsp;hiervon ist, daB der Eigentümer, solange das Recht des Drittennbsp;an der durch Pfand gesicherten Forderung hesteht, gegen drittenbsp;Störer nicht nur mit der Eigentumsklage, sondern auch mit dernbsp;Pfandklage (§ 1227) vorgehen kann. ümgekehrt folgt aus dennbsp;verstekenden Ausführungen, daB sich die Vorschrift des § 1256nbsp;keineswegs, wie Mosleb will, dazu verwerten laBt, auch für die

® Erlöschen der Schuldverhaltnisse S. 155.

S. oben § 14 Note 4.

o lm Entwurfe erster Lesung befand sich eine entaprechende Bestimmung für den Niefibrauch, indem § 1016 disponierte: „Die Aufhebung tritt jedoch nicht ein, so lange der Niefibrauch mit dem Hechte einesnbsp;Dritten belastet ist“. Diese Bestimmung ist in der 2. Lesung mit Kück-sicht darauf gestrichen worden, daB der Niefibrauch, abweichend vom Ent-wurf I, zum unverauBerlichen Keeht gestempelt worden ist: Komm.-Prot.nbsp;S. 4098 f.

Zur Lehre von der Konfusion S. 79.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gresetzbuchs.

Forderung nicht blo6 relative, sondern absolute Fortdauer anzu-nehmeu.

Fine besondere Behandlung verlangt der oben berührte § 2175. Er ist von Schwbdlee (a. a. 0. S. 170—176) einer sehrnbsp;gründlichen Erörterung unterzogen worden, der in ihrem erstennbsp;Teil durchaus beizupflichten ist. Der Paragraph schreibt vor;

„Hat der Erblasser eine ihm gegen den Erben zustehende Forderung, oder hat er ein Eecht vermacht, mit dem eine Sachenbsp;oder ein Recht des Erben belastet ist, so geiten die infolge desnbsp;Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit odernbsp;von Recht und Belastung erloschenen Rechtsverhaltnisse in An-sehung des Vermachtnisses als nicht erloschen.quot;

Die Motive lassen keinen Zweifel darüber, da6 sie sich als Wirkung der Disposition eine relative Vernichtung des vemaachtennbsp;Rechts^® denken. Sie führen aus, da6 die Vorschrift habe getroffen werden mussen, weil sonst, da der Entwurf das Vindi-kationslegat nicht kenne, das vermachte Recht erlöschen würdenbsp;und also nicht Gegenstand des Vermachtnisses sein könne. Alsnbsp;Wirkung der Bestimmung des § 2175 nehmen sie an, daB dasnbsp;vermachte Recht für den Vermachtnisnehmer in allen Punktennbsp;fortbestehe, also ihm auch die Accessionen (Burgen, Pfander) einernbsp;vermachten Forderung erhalten blieben, für den Erben dagegennbsp;erlösche. Hieraus wird hauptsachlich gefolgert, daB es dem Zu-griff der Glaubiger desselben entzogen sei. Nichtsdestowenigernbsp;soil kein direkter Übergang auf den Vermachtnisnehmer statt-finden, sondern wie in jedem andern Falie Übertragung durchnbsp;den Erben erforderlich sein.

Diese Auffassung ist innerlich widerspruchsvoll. Wenn das Recht für den Erben untergeht, so kann es durch ihn auf dennbsp;Vermachtnisnehmer nicht mehr übertragen werden.

Eine solche relative Wirkung der Confusion ist nur vor-

Motive V S. 176, 177. Übrigens ist bei ibuen aus den oben dar-gelegten Gründen nur von einer Forderung als Vermachtnisgegenstand die itede. Da jedoch nach Erweiterung des Paragraphen auf die dinglicliennbsp;Rechte dieselben Erwagungen auch für diese mafigebend sind, so wird hiernbsp;der Einfaohheit halber der allgemeine Begriff substituiert. lm Eesultat mitnbsp;den Motiven ubereinstimmend; Moslek, Zur Lehre von der Konfusion S. 107.

§ 21. Umfang der Confnsionswirkung.

stellbar bei einer Regelung des Vermacbtnisrechts, welche dem Vermachtnisnehmer mit dem Anfall des Vermachtnisses ein un-mittelbares Recht an dem vermachten Gegenstande gewalirt. 1stnbsp;dies nicht der Pali, so hat man nur die Wahl, das vermachtenbsp;Recht auch fiir den Erben fortdauern zu lassen, damit er es aufnbsp;den Vermachtnisnehmer iibertragen könne, und in diesem Falienbsp;mu6 dann die Konsequenz gezogen werden, daS es bis zur Über-tragung sich im Vermogen des Erben befindet nnd folglich vonnbsp;seinen Glaubigern gepfandet werden kann, oder man hat die normale Wirkiing völliger Vernichtung des Rechts, folglich auch dennbsp;Untergang der Accessionen und die Unmöglichkeit einer Über-tragung des Rechts anzunehmen.

Zu dieser Alternative gelangt auch Schwedler^'* und ent-scheidet sich dann fiir die vollige Vernichtung des Rechtsverhalt-nisses durch die Confusion, da der obligatorische Vermachtnis-anspruch „natürlich nicht die Kraft habe, den Untergang des vermachten Rechts aufzuhalten“. Er lasst demnach (S. 175) ledig-lich den Inhalt des vermachten Rechts maBgebend fiir den demnbsp;Vermachtnisnehmer gegen den Erben zustehenden Vermachtnis-anspruch sein. Diese Auffassung ware zwar vom Standpunktnbsp;des gemeinen Rechts aus unabweislich, sie entspricht aber kaumnbsp;der Meinung des Gesetzes. Es geht namlich sowohl aus der Vor-geschichte des Paragraphen, wie aus seinem Verhaltnis zu demnbsp;unmittelbar vorhergehenden § 2174 hervor, daB er eine Art Gegen-gewicht gegen die bloB obligatorische Wirkung der Vermachtnis-verfiigung bilden sollte. Freilich nicht in dem Sinne, daB das

Erlöschen der Schuldverhaltnisse S. 173, 174.

S. die Motive V 176,177. Überhaupt ist die Beseitigung der direkten Wirkung der Vermachtnisverfligung und die Beschriinkung des Vermachtnis-nehrners auf einen obligatorischen Anspruch gegen den Erben nicht ohnenbsp;gewichtige in der Kommission erhobene Bedenken Gesetz geworden. Diesnbsp;geht aus den Sitzungsprotokollen S. 6954—6964 (vgl. auch Reatz, Die zweitenbsp;Lesung des Entwurfs II S. 383 Note 19) hervor. Auch eine der Bundes-regierungen (Bayei'n) hat das Bedürfnis gehabt, die aus der rein obligatorischen Eegelung des Vermaehtnisrechts ontspringenden Konsequenzennbsp;durch Eestsetzung gewisser direkter Wirkungen der Vermachtnisverfligungnbsp;zu durchbrechen, namlich durch die Bestimmung, „daB die vermachte Sache,nbsp;soweit sie nicht zur Befriedigung der von den Vermachtnissen zu deckenden

Die Confusionslehre des Bürgerliohen Gesetzbuchs.

sonst aus dem Gesetze verbannte Vindikationslegat in der Be-stimmung unseres Paragraphen einen Schlupfwinkel gefunden habe; wohl aber in dem, daB er die Wirkungen der Confusion zunbsp;Gunsten des Vermacbtnisnebmers insoweit einschrankt, als es beinbsp;der bloB obligatoriscben Natur von dessen Ansprucb überhauptnbsp;möglicb ist. Daber wird man bier allerdings anzunebmen baben,nbsp;daB das von der Confusion betrofi’ene Recbtsverbaltnis zu demnbsp;Zwecke aufrecbt erbalten bleibt, daB es dem Vermacbtnisnebmernbsp;seinem Ansprucbe gemaB übertragen werden könne, und daB esnbsp;nicbt erst einer Neubegründung des durcb Confusion- erloscbenennbsp;Recbtsverbaltnisses bedarf. Die Konsequenzen daraus sind fol-gende: Die mit dem Recbtsverbaltnisse verbundenen accessoriscbennbsp;Recbte, also namentlicb Pfander und Burgen, bleiben, wie dasnbsp;Recbtsverbaltnis selbst, dem Vermacbtnisnebmer erbaltenP® Da-gegen ist der Ansprucb des Vermacbtnisnebmers als rein obli-gatoriscber nicbt im Stande, ein Recbt, das die persönlicben Glau-biger des Erben etwa vor der Übertragung des vermacbten Recbtsnbsp;daran erworben baben, einzuscbranken. Gegen sie kann sicb dernbsp;Vermacbtnisnebmer nur, falls die Voraussetzungen des § 1981nbsp;Abs. 2 (beacbte aucb § 219 K.O.) vorliegen, durcb Beantragungnbsp;der NacblaBverwaltung scbützen (§ 1894 Abs. 2), wabrend er binternbsp;den eigentlicben NacblaBglaubigern ja an sicb zurückstebt. Her-vorzubeben ist, daB die Bürgen und etwaigen vom Erben ver-scbiedenen Pfandbesteller sicb den persönlicben Glaubigern desnbsp;Erben gegenüber nacb § 2175 darauf berufen können, daB sienbsp;wobl zu Gunsten des Vermacbtnisnebmers, nicbt aber zu Gunstennbsp;eines Andern weiter baften.

Die bier vertretene Fortexistenz des Recbtsverbaltnisses trotz erfolgter Vereinigung mit Rücksicbt auf einen bloB obligatoriscbennbsp;Ansprucb ist freilicb eine Anomalie; aber diese ist in unseremnbsp;Falie docb insofern gerecbtfertigt, als bier der obligatoriscbe An-

NachlaBverbindlichkeiten erforderlicb sci, im Verbaltnisse des Vermacbtnis-nebmei’s zu dem Erben und dessen Glaubigern als dem Vermacbtnisnebmer gebörig angeseben werden 3olle.“ (S. die Zusammenstellung der gntacbtlioben AuBerungen der Bundesregierungeu bierzu.) Freilicb ist diesnbsp;nicbt Gesetz geworden.

Ebenso die Motive V S. 177. A. M. Sohwedlee a. a. O. S. 176.

A

§ 22. Modifikation d. Confusionswirkg. infolge relativerSelbstandigkeit etc. 251 spruch auf Wiederaufhebung der Vereinigung von vorn hereinnbsp;in der Natur der die Vereinigung herbeiführenden Verfügung (dernbsp;Vermachtnisanordnung) begründet ist, wahrend er sonst regelmaBignbsp;einem Kecbtsgeschafte entstammt, das dem die Vereinigung ber-beiführenden Thatbestand fremd und beziehungslos gegenübersteht.^^

§ 22.

Modifikation der Confusionswirkung infolge relativer Selbstandig-keit der confundierten Vermögensmassen.

Nach Eintritt des Erbfalles kann durch Anordnung einer NachlaBverwaltung oder durch Eröffnung des Konkurses über dennbsp;NachlaB eine Sonderung des Erbvermögens vom Eigengut desnbsp;Erben herbeigeführt werden.^ Für diesen Fall bestimmt § 1976:

„1st die NachlaBverwaltung angeordnet oder der NachlaB-konkurs eröffnet, so geiten die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Be-lastung erloschenen Rechtsverhaltnisse als nicht erloschen.quot;

Über die ïragweite dieser Bestimmung tritt in der Literator bereits jetzt eine Differenz hervor. Wahrend die eine Auffassungnbsp;im AnscbluB an die Motive (V 631) eine „dingliche Wiederher-stellungquot; des früheren Rechtszustandes annimmt/ betont dienbsp;andere, daB der Erbschaftserwerb nicht rückgangig gemachtnbsp;werde und nur rechneriscb zum Nachlasse alles hinzugezogennbsp;werden solle, was im Augenblick des Todes des Erblassers verhanden war.®

In der That muB daran festgebalten werden, daB die Anordnung der NachlaBverwaltung oder die Konkurseröffnung über

Man denke an die aus demErbschaftskauf hervorgeliende Verpflichtung zur Wiederherstellung der durch Confusion infolge des Erbanfalls erloschenennbsp;Kechtsverhaltnisse (s. oben S. 240).

‘ Über die Voraussetznngen und die rechtlicbe Natur dieser Ver-mögenssonderung vgl. namentlich Wendt, Die Haftung des Erben für die NachlaB verbindlichkeiten im Arch. f. d. civ. Prax. Bd. 86 S. 353 f.; neuestens Böhm in den Beitragen zur Erlauterung des Deutschen Hechts Bd. 42 S. 455 f.

^ Böhm a. a. O. S. 473.

’ Wendt a. a. O. S. 381, Schwedlee, Erlösohen der Schuldverhaltnisse S. 180.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gresetzbuchs.

den NachlaB kein neues Rechtssubjekt schafft. Der Erbe bleibt nacb wie vor alleiniges Subjekt der Rechte und Verbindlicbkeitennbsp;des Nachlasses. Die Ausantwortung des Nachlasses an ibn nacbnbsp;Bericbtigung der (bekannten) NacblaBverbindlichkeiten (§ 1968)nbsp;schlieBt keine Succession in sich, sondern giebt dem Erben ledig-licb die Verwaltnng iiber einen Vermögenskomplex zuriick, dessennbsp;Subjekt er scbon war.

Die Konsequenz daraus ist, daB die Vorscbrift des § 1976 nur die Bedeutung haben kann, die Confusionswirkungen insoweitnbsp;einzuscbranken, als es durch den Zweck, auf dem die relativenbsp;Selbstandigkeit des NacblaBvermögens berubt, gefordert wird,nbsp;wabrend im iibrigen die eingetretene Vereinigung bestehen bleibt.

Von selbst verstebt es sicb hiernach, daB die durch Confusion erloschenen Forderungen und dinglichen Rechte bei der Berecbnung des Erbschaftsbestandes in Ansatz gebracht werden.*nbsp;Scbwieriger ist die Beurteilung der Frage, ob die durch Confusionnbsp;der Hauptobligation frei gewordenen Bürgen oder die von dritternbsp;Seite bestellten Pfander wieder mit ruckwirkender Kraft verhaftetnbsp;werden. Die Motive (Bd. V S. 631) gehen von dieser Ansichtnbsp;aus; sie ist aber in dieser Allgemeinheit sicher nicht haltbar.

Die Hauptscbuld ist infolge der fortdauernden Einbeit des berecbtigten und verpHichteten kSubjekts nacb wie vor confundiertnbsp;und nur insoweit hat sie als nicht erloschen zu geiten, als einnbsp;berecbtigtes Interesse derjenigen Subjekte vorliegt, zu derennbsp;Gunsten die Sonderung von Erbschaft und Eigengut des Erbennbsp;erfolgt. Ein solches berecbtigtes Interesse liegt nun allerdingsnbsp;auf Seiten der NachlaBglaubiger vor. Denn ftir sie bedeutet dienbsp;Anordnung dér NachlaBverwaltung oder des NachlaBkonkursesnbsp;regelmaBig® die Einschrankung ihrer Befriedigung auf die Mittelnbsp;des Nachlasses (arg. § 1975 B.G.B.). Es ist also nicht mebr alsnbsp;billig, daB ihnen aus der fur sie rein formellen Beriihrung desnbsp;Vermogens des Erben mit dem des Erblassers nicht noch einnbsp;Nachteil durch den Untergang solcher Rechte erwachse, durch

Vgl. hierzu oben § 9, 15.

® Freilich nicht immer, namlich dann nicht, wenn der Erbe schon vorher die beschrankte Haftung verloren hatte, vgl. § 2013 und dazu Wendtnbsp;a. a. 0. 8. 358 £., 408 f.

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§ 22. Modifikatioa d.Confusionswirkg.infolge relativerSelbstandigkeit etc. 253

die eine Forderung des Erblassers gegen den Erben gesichert war. Ganz anders liegt die Sache für den Erben. In Betreffnbsp;seiner Kechtsstellung ist darauf entscheidendes Gewicht zu legen,nbsp;daB er, trotz der relativen Selbstandigkeit der in seiner Handnbsp;vereinigten Vermögensmassen, materiell Subjekt des ErbTermögensnbsp;ist und bleibt, wie sich darin zeigt, daB ein etwaiger nach Be-richtigung der NacblaBverbindlichkeiten verbleibender ÜberschuBnbsp;des Nachlasses ihm ohne Weiteres zusteht.®

Wie könnte er sich also als Glaubiger des Erblassers dem Bürgen oder dritten Pfandbesteller gegenüber auf den § 1976nbsp;berufen? 1st er doch als Subjekt des NachlaBvermogens zugleichnbsp;Hauptschuldner! ^

Folgt man der Ansicht der Motive, so kommt man zu eigen-tümlichen Ergebnissen. Der Bürge muB dann dem erbenden Glaubiger, welcher die Eröffnung des NachlaBkonkurses beantragtnbsp;hat, ohne daB dieser zunachst aus dem Nachlasse seine Befrie-digung zu suchen braucht (§ 773 Ziffer 3) zahlen und darf sichnbsp;nicht einmal darauf berufen, daB sein Gegner, der in seinernbsp;Eigenschaft als Erhe zugleich Hauptschuldner ist, nur be-schrankt haftet (§ 768)! Wegen seines Regresses ist er auf dienbsp;Teilnahme am NachlaBkonkurse angewiesen. Und wie steht esnbsp;mit dem gesetzlichen Übergang der Hauptforderung auf ihn?nbsp;(§ 774 Abs. 1.) Jedenfalls müBte man die Confusion auch in dernbsp;Hinsicht als rescindiert ansehen, daB dieser übergang ermöglichtnbsp;würde, aber auch die übergegangene Hauptforderung könnte nurnbsp;im NachlaBkonkurse, nicht gegen den Erben geltend gemachtnbsp;werden. (§ 774 Abs. 1.)

Eine so weit gehende Einschrankung der Confusionswirkung ist entschieden nicht gerechtfertigt; sie ware es nur, wenn die

® Vgl. auch Wendt a. a. O. S. 365, der nachdrücklich hervorhebt, daB der Erhschaftserwerb nicht rückgangig gemacht wird, sondern nurnbsp;,,rechnerisch zum Nachlasse Alles hinzugezogen werden soil, was im Augen-blick des Todes des Verstorbenen verhanden war“.

' Mit der hier erörterten Frage darf die andere nicht vermengt werden, ob nicht unter Umstiinden wegen eines berechtigten Interesses des Glaubigersnbsp;das Pfandrecht trotz Confusion der gesicherten Forderung erhalten bleibt.nbsp;Darüber s. oben S. 228.

Die Confusionslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Anordnung der NachlaBverwaltung oder die Eröifnung des Nach-laBkonkurses die Wiederaufhebung der eingetretenen Personen-identitat bedeutete, insofern der Ausscblagung der Erbscbaft gleicb-stünde. Dies ist aber nicbt der Fall. Folglicb darf man wobl aus der relativen Selbstandigkeit der in der Hand des Erbennbsp;vereinigten Massen die Konsequenz zieben, daB der dem confun-dierten Hecbte entsprecbende vermögensrecbtlicbe Ausgleicb er-folge. Man darf aber nicht zum Schaden dritter Personen dienbsp;Trennung der Vermögensmassen zu einer Trennung der Eecbts-subjekte steigern.

§ 23.

Einfluü successiver Berechtigung.

Zum SchluB ist die Wirkung successiver Berechtigung kurz der Betrachtung zu unterziehen. ^ Der Hauptfall ist die an dienbsp;Stelle des alten üniversalfideicommisses getretene Nacberbfolge.nbsp;Welcben EinfluB bat das Kecht des Nacherben auf die in dernbsp;Person des Vorerben sich vollziehende Vereinigung von Hechtnbsp;und Verbindlichkeit, oder von Recht und Belastung? Das B.Gr.B.nbsp;enthalt hierüber eine ausdrückliche Vorschrift in §2143. Hiernachnbsp;sollen beim Eintritt der Nacberbfolge die durch Confusion er-loscbenen Rechtsverhaltnisse als nicbt erloschen geiten.

Der Sinn dieser Vorschrift muB im Zusammenhang mit der rechtlichen Natur der Nacberbfolge untersucbt werden.

Das B.Gr.B. bat den römiscben Grundsatz „semel heres semper heres“ preisgegeben, und die Stellung des Nacherben einbeitlicbnbsp;auf dem Gedanken einer wabren Erbfolge aufgebaut (§ 2139).^nbsp;Hiernach bedarf es keiner Restitutionserklarung des Vorerbennbsp;mehr, um den Übergang der erbrecbtlichen Rechtsverhaltnissenbsp;auf den Nacherben herbeizufübren, sondern die Erbscbaft falltnbsp;diesem beim Eintritte der Nacberbfolge ohne weiteres an. Immerbinnbsp;wird die Thatsacbe, daB der Nacherbe nicht unmittelbar Erbenbsp;gewesen ist, keineswegs mit rückwirkender Kraft beseitigt. Esnbsp;ergiebt sich dies einmal daraus, daB der Nacherbe nach § 2130nbsp;die Erbscbaft in dem Zustande übernehmen muB, in den sie durch

' Vgl. § 17.

Vgl. Komm.-Prot. S. 6720.

§ 23. EinfluB successiver Berechtigung.

ordnungsmaBige Verwaltung seitens des Vorerben geraten ist, besonders aber aus dem Umstande, daB nach § 2145 der Vorerbenbsp;auch nach dem Eintritte der Nacherbfolge noch unter gewissennbsp;Voraussetzungen fiir die NachlaByerbindlichkeiten haftet. Hierausnbsp;folgt nun, daB das Wiederhervortreten der confundierten Rechts-verhaltnisse beim Eintritt der Nacherbfolge nicht auf dem Ge-danken einer mit riickwirkender Kraft eintretenden Wiederauf-hebung des Aktes, welcher die Vereinigung herbeifiihrte, beruhennbsp;kann. Verfehlt ist aber auch die Idee eines Erloschens dernbsp;Rechtsverhaltnisse unter einer Resolutivbedingung, die Schwbdlee,nbsp;Erlöschen der Schuldverhaltnisse S. 169 verteidigt. Denn ohnenbsp;Anwendung des Gedankens der Riickwirkung laBt sich zwar vorstellen, daB Rechten eine nur begrenzte Dauer zukommt, nichtnbsp;aber, daB sie bloB zeitweilig erlöschen.

Ein Wiederinslebentreten der erloschenen Rechtsverhaltnisse ware hier in der That nur zu begriinden auf die von den Mo-tiven vertretene Idee einer Wiederherstellung der erloschenennbsp;Rechtsverhaltnisse, also durch Einschiebung eines neuen Rechts-begriindungsaktes. ®

Bei richtiger Auffassung der Natur der Nacherbfolge ist aber dieser Umweg nicht nötig. In der That ist es nicht erforderlich,nbsp;ein völliges Erlöschen der Rechtsverhaltnisse, welche zwischennbsp;dem Vorerben und dem Erblasser bestanden, anzunehmen. Deniinbsp;da von vorn herein eine feste Anwartschaft des Nacherben be-griindet ist, die erbschaftlichen Rechtsverhaltnisse beim Eintrittenbsp;des Falls der Nacherbfolge mit dinglicher Wirkung auf den Nacherben iibergehen sollen,^ so liegt vielmehr ein bloBes Ruhen dernbsp;Rechtsverhaltnisse vor, werden diese im Interesse eines direktennbsp;Eintretens des Nacherben in sie wahrend der Vereinigung dernbsp;aktiven und passiven Seite in der Person des Vorerben aufrechtnbsp;erhalten. ®

= Vgl. Motive Y S. 123.

* S. besonders § 2108 Abs. 2, wonach der vor Eintritt des Nacherb-folgefalls verstorbene Nacherbe, sofern nicht ein anderer Wille des Erb-lassers ersichtlich ist, sein Recht auf seine Erben vererbt, wenn er nur den Erbfall erlebt hat.

^ Das Nahere s. in § 17.

Sacliregister.

(Als Erganzung zum Inhaltsverzeichnis und Quellenregistei’.)

Die groBen arabisohen Ziffem bedeuten die Seite, die kleinen die Noten. B.Gr.B. = Bürgerl. G-esetzbuch f. d. Deutsche Reich. C. = Confusion.

Sachrcgister.

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Sachregistei'.

Qiiellenregister.

Die groBen arabischen ZifFern bezeichnen die Seite, die kleinen die Noten. Die zum Abdruck gebraehten Stellen siud durch ein -f, die naher besprochenennbsp;dureh ein * kenntlich gemacht.