THEMIS.

Boehdrokkerij opbrocdbrs beLintaî^ti, ’# tiravtnhage.

RIJKSUNIVERSITEIT TE UTRECHT

2158 7468

THEMIS,

REGTSKUNDIG TIJDSCHRIFT,

DOOR

Mr. DAVID H. LEVYSSOHN NORMAN , Mr. A. DE PINTO, Mr. GUSB.

M. VAN DEH LINDEN . Jhr. Mr. J. DE WITTE VAN GITTERS EN Mr J. KAPPEYNE VAN DE COPPELLO.

TWEEDE VEßZlMELßG. VIERDE DEEL.

1857.

’s ©roeniiag^, gebroeders BEtINFANTE.

1857.

en ®^' ■ ■ quot;quot;ent dsr Rijksuniversiuit Utrecht

A L P H A B E T H I s C H E L IJ S T

VAN

111 E Bï F - A 5S K K 2 « K 15 S.

INHOUD.

STELLIG REGT (NEDERLANDSGIl).

Bladz.

SlAATSREBT. — De Weigering op de nnlinnale iiiililie en de herolkiiig-sfnlisliek. door Air. M. M. ViiN Bavmiucer, Hh-f«rp(id;iiis hij liet Dep. v. Binnen!. Zaken Ie ’n Gnivenliage. 145

Eeni/ge onineikmgen orer de grenzen der heruegd/ieid des honings lol h t slnilen ran Iraclaten onder rigueur der G,ondiretten run 181.5 en 1840, deer Air. II. G. Lage-mass, Aihoeail le ’s Gr.ivenh.i;;e........309

Arreslahe op politiek gezag. Korle beschomoing von artt. 151 en 152 der Grondioet, door Mr. L. J. IL Bihmam, AiUneanl le Knllerdain............3-6

Beschnniringen orer een paar punten van bevoegdheid van de l'rorinciole Stalen:

1°. zijn de l^rorinriale Staten bevoegd in hunne regle-tnenlen de subsidiaire gev ingenisslinf Ie bedreigen? 2°. zijn de rrovincinle Staten bero gd in hunne reg/e-nienlen te bepa/en, dal de in die reglementen b dreigde boete komt len roordeele van de geineenlen ? — donr Mr. L. Oldemiuis Gratama , Lid van ile Arr. Re^pliank le Assen. . .501

BiRGERLiiK Rect KV Regtsvorderikg. — fVot Verslaat de bärget ijle wet door de woorden: in sirijd mei de jjnede zeden? donr Air. Dav. tl. Levïssoun Nobmas , Advocaat te 's Gravenhage..............1

Over hel hologrnaf lesininent, en meer bepaald de in bewaargeving , aanbieding en teriigneming van hetzelve, door Air 11. J. SciluCBMAS , Ad'oeaal le Bijswijk.....12

Aanmeikingen op het Burgerlijk irelbnek, donr Air. G. J. VAN Assen, Iioojjleerair le Leiden. (Vervoljj van Thrinis, vente verz., Xl. 1 — 18, XII, 104-157, Xlll. 566-610) 156

Verschijning van parlijen in persoon voor den regier, door Mr v I), S..............ÏS8

lil. Id , door Mr. A. de Pinto , Advocaat te ’s Gravenhage. . 317 Is hel, om lot de regisvordering ran art. 1,505 B. IV. beroegd en ontvankelijk te zijn , een rereisbhte dat de eischer van zijne zi/de bereids aan de hem door de overeenkomst opgelegde rer/iliglingen vo dann , of a thans de voldoening daaraan aangeboden hebbe , door Air. J A. Fbuin , Advocaat le RoUerdani.........345

Koopuanuels-Regt. — Zijn wisselbrieven na het faillissement van den betrokkene vatbaar voor endossement? door Mr.

J. G. Kisi , Kantonregler te Dordrecht......21

BUdz.

De rergclijiing ran door faillissonent opeischbaargeworden schold, door Mr. F. A. T. Weve , Advocaat Ie ’n Gravenhage. 30

I’innEiHscn Reot.— ßijdrngen iol ae leer mn het vadimo-n inm , duor Mr. I. Telti^g , Advocaat Ie Leeuwarden. 47 en 371 leis orer het lijker worden mn den begiftigde , als essenlinie der schenking , door Mi. .1. A. Fhlin.....71

Hebben de Homeinen de exeen/enren lesininen Inir gekend? heanlwnoid doin' Mr. B. E. CoLAco Bediome , Jur. Ruin, et Ilod. Doelor.............199,413

Orer de norzank van schuldvordering in het Rnmeinsche liegt, door Mr. J. Kappeyse vas ue Coppello, Advocaat le ’s Gravridiage...........242 en 522

Een rij fini opmeikingen. hel llomeinsche regt betreffende . door iMr. J. E. GornsMiT, Advocaat le Leiden.....438

BOERBEOORDEELINGEN EN VERSLAGEN. MeilerlamlNche Literatuur.

A IIalhebstadt. Vrijrerklaring der slaven in Surinante en opheffing ran het meesterschap, volgens de Slaals coin-missie. Amslerdani, H. C Meuee, LSoG. 113 Igt;L in 8®.; — door J,r. W. R. Va.^ IlocvELL.........79

Mr. G. M VAX DER KniP, Kanlonrceliler le ’s Graveidiage. Ontwikkeling van hel regt belrekkelijk de Eanlnnyerechlen. Tweede veel venneeiderde en verbeterde duik. Rotterdam 18,3.3; — door Mr. P. G TEX Zeldavi Gakswlik. ... 82 f/'cl lot regeling van hel Armbestuur in hel Koningrijk der Nederlanden , enz. , bewerkt en zamengesteld door IL Verwoert, Ainslcrdam. 1857; — door Ölr. M. M. vos Bal'JI-HAUER, le ’.s Gravenhage...........271

Hurgerlijk If elboek voor Nederlandsch Indië, met aanlee-Leoingen , getrokken uil de welken van de hoeren VoORDlUN, Asser, de I’i.vto. DiErnns. Loke, Ocdesiar, Meru.x Tocllieii, lliBARTOx , Dalloz, Troplovo en anderen, met aanduiding van overccnkomsl en verschil lu.sschen de arlikelen van dit Welhoek en hel Nodeilandsehe . en aanhaling van de lol ieder artikel helrekkelijke Nederlandsch Indische welshepalingen , benevens vermelding van aneslen van den hoogen raad dep Ned. elanden , hel hof van cassatie in Frankrijk, de provinciale Geieglshoun in Nedeiland en Fiankrijk en van hel hoog geieglshof van Nederlandsch Indië , door Mr. G A DE JoxOll, vice president van hel hoog geregishot van Nedei landsoli-Indië, enz. Zdl-Boinniel, .loa. Nomas Ex Zoux , 1 -^57.

669 hlz. in gr. 8“ ; — door Mr. A. de Pisto . . . . 274

Uel JVedei landsch ßurgerltjk liegt , naar de volgorde van hel Burgerlijk Welhoek , door iMr. G. Diepubis, Raadsheer in het Provinciaal Geregishot van Groningen. Tweede herziene druk.

bladz.

Eerste deel, VIll en 462 hiadz. , tweede deel, IV en 512 tdadz., in gr. 8“. tirnningen , bij J. B. Wolters , 18,56 en 1857; — door Mr A A. de Pinto , Achncaai Ie ’s Gravenhage. 471 ff'ela-onliDfip op de Ilegtertijie Ori/aiusolie en het lieleid der Jnslilie, niel eene ineinnrie van loelieliiing, door Mr. F. J. A. Fles, Advocaat bij de Ariondisseniei.ls-Regibank te Ibeda, Leyden, D. Adothoven van Goor, 1806, 75 bladz. in 8 gt;. ; — door .Mr. il G. Lagehans.......480

Üandieidina Int de hennis ton de nlgenieene beginselen der beinsting, door Mr. J\N LezAC. — Leiden, bij Jac Hazenberg Cz. 18.57; — door Mr. G. A. Fokker.......566

f ijfde versnineling van Keglsgeleeecte Adviezen. (Met een regislei over de viirverzaniebngen.) Te ’s Gravenhage. bij Gmu. Belinfante, 1857. XVIU en 2lt;S 1 biz. in 8“. ; — door.jbr. Mr.

J. de Witte van Gitters, Advocaat te ’s Gravenhage . . 576

Strafwetten. — Opgarevan speciale wellen en Koninklijke besluiten, als algeineene maatregelen van imrendig beslunr, welke onderwerpen behelzen, waarop strafbepalingen zijn vaslgesleld of betrekking hebben, en welke mei en benevens het [Wetboek van Slrafregl reglsgeldende zijn, met nantee-kettingen , verzameld door Mr. .\. J. VAN Deinse , raadsheer in bel Prov. Ger. v Zeelmd — Middelburg, bij J. G. enW. ALTnuF FER , 1837, VIII, 262 blz. in 8'’.; — door Mr. H. G. Lagemaas. 580

SiuitenlHUdscIie Ijituratuur.

Jahrbuch des gemeinen Deutschen Rechts , herausgegeben von Dr. Ernst Immanhei Bekker, ProH’Ssor in Halle, und Dr Theodor Mvtber , Proli ssor in Koeni;;sherg. Eisler Band, Erstes und zweyteg Ueli. Leipzig, lllRZEL, 1857 ; — door Mr. J. KaPPETNE VAN DE GoPPLLLO........480

Der sacrale Schutz im löoiischen I{ecblsrerkehr. Beiträge zur Geschichte der Enlwickelong des Rechts bei den Römern , von Dr. 11. A. A. Danz, ordent. Proressor u. Oberappellahonsralli ZU Jena.— Jena 1857. V HI en 248 bl. in 8 .; door Mr. 1. Telting 584

Æ cart ein i sell lt;; I.itemtnair.

D. VAN IIoGESDORP. Commenlatio de Juris Gentium studio in /‘atria post Uugonem Groliom. Logd. liai. 1856. 186 pag, in 8’. ;— door Mr. B. 0. T. 11. Westenberg. . . • .115

J. P. Metvian , de nonnnllis lacis in gtiibos différai melhodns procedenai in foro cirt i ex codice fndu iVeerlaudico a codice nosiro. Lugd. Bat. MDGGl.LV;— door Mr. G. .M.

VAN DER Linden, Advocaat le ’sGravenhage.....121

H. J. Bkoewers Academisch proelschrilt over den stnalsregte-hjken toestand van Limburg in betrekking tot denDuitschen Rond. LeYlt;h’n , J- W. VA.N Leelwen, V111 en 179 ld. in 8u.; — door Jhr. Mr. J. DE Witte van Gitters.......126

VIH

J. G. DE KüJiixo, AcailemUcli proelschrin over Je cerbind-ienis onder eene opschorlende roonvaarde. Leiden, 1856.

146 blz.: — Jour Mr, C. van Bell, Advocaat te ’s Gravenhiigc. 137

Orer de ooiznken van den slrijd Insichen Engeland en zijne ^menkannsche koloniën in de vorige eenio. Academi»cli pnielscliiili dixir J, P. Sheele. ’s Giavenliajje , G. 11. SczAN , Jz. 18.56. 149 Iilz. in 8“.; — door Jhr. Mr.W. Quarles va» IJfford 277

• B. nbsp;nbsp;nbsp;G. DE .Linge , over de possessoire adién ran het Oud-noUand.ich regt , in verband met die van het /iurgerlyk /Eelboek , 180 hiz. in 8“. Leyden, 1857, bij ,1ac. Hazen-BERo GoRN. ZoON ; — dour Mr. H. G. Lagejians . . . . 283

• F. nbsp;nbsp;nbsp;A. J VAN Lasacuot. Stichlingen als Rechtspersonen beschoaicd, X en 146 pa;j. 8 '. Leyden 1856; — dour .Mr. A. A. de Pinto. 287

Mr. B. E. Golaco Belmonte. Over de hervorming van het Rege-ringslelsel in JVedertandsch lEest-Judie. Leiden bij P. 11. van DEN Heuvell. 1857. X1V en 244 bladz.;—door Mr. (LvAN Bell. 493

H. M. VAN Anuel , over de onteigening ten nlgemeenen nutte volgens de wel van 2S .Augustas 1851, Leiden, 1837, 169 biz, ; — door Mr, F. A. T. Weve........610

• G. nbsp;nbsp;nbsp;J. B. IlENRY. De bekentenis , volgens de Nederlandsehe wetgeving.— Leiden 1837. 44 biz, in 8».; —door Mr. A. de Pinto 616

Onderzoek naar den aard en de geschiedenis der Vicarie-goederen in Nederland, door Mr. F. G. W. Koker. (Ilreclit, J. Greeven, 1857, 170eu 22 blz., in 8«. ;—doorMr.J.DE Witte van Gitters............618

Over den inrloed der kerkelijke wetgeving derniiddeneeuwen op den reglsloestand in Nederland, door N. J. van Usselsteijn— Leiden, 102 blz. in 8°.; — door Mr. J. Kapfeïne van de Goppello 624

BERIGTEN VAN GE.ME.NGDEN AARD . 140, 304 , 498, 628

Statistiek der werken orer Regtsgel. en JEetgeting van Nederl. 140 JJooger onderwijs , 1853—56

Cellulair stelsel in Nederland . .

Brievenposlei ij

Geregielijke Statistiek betrekkelijk Ned.-Indië, 1854 en 33. 504 Prij.svraag d. rlcadetnie v. Slaat- en Zedek. Wetens.in Frankr. 307 Statistiek der Strafreglspleging in Fiankryk, over 1853. 141

Jd. vergel. met die in Ned., door den beer KoENiGwaRTER, Ie Parijs. 498 Berigten uit Gfoot-Brillannié, Deportalie stolsel, Slatisl. enz. 144 lUililaire Strafwetgeving in België Statistiek Congres te lEeenen

Archieven van ........

THEMIS,

REGTSKUNDIG TIJDSCHRIFT.

TWKKWK VKRZAMEIilWO *

Vierde Beel,.

-----wgga—---

STELLIG REGT (NEDERLANDSCH).

Burgerlijk regt er Regtsvorderirg. — ff^at verttaat de burgerlijke wet door de woorden} in strgd met de goede zeden? door Mr. Dav. H. Levyssohh NoRMAw , Advocaat te ’s Gravenhage.

Bonorum morum ratio, NOK TAUEN NIMIA, in omni bene temperata civilate est habenda.

J. M. Kemper.

Zoo dikwijls ik in de wet bloot zedelijke voorschriften ontmoet, en bijv, in art. 353 B. W. lees: een kind, van welken ouderdom ook, is eerbied en ontzag aan zyne ouders verschuldigd, rijst bij mij de vraag, of dat wel in een positief Wetboek eene plaats behoort in te nemen; en ik aarzel niet, als mijne overtuiging voorop te zetten, dat bet daar vreemd behoorde te blijven. Er is eene algemeene zedeleer, en deze worde in de scholen ingeprent aan allen die aan de wetten van Alen Lande ondergeschiktheid moeten toonen ; en zoo

Tiemis, D. tV, Islc St. [1857], gt;

zal het kind reeds van daar medebrengen wat het niet in het Wetboek behoeft te zoeken. Die zedeleer behoeft niet te worden gespecialiseerd en gesignaleerd, omdat zij algemeen is, of behoort te zijn; —en zij zal, als op zuivere en eeuwige beginselen rustend, een echt godvruchtig gevoel brengen 1er plaatse waar, buiten de school, de dogmata der kerk worden geleerd. Zoo zullen onderwijs, godsdienstleer en wetgeving binnen hun eigen kring blijven, de onderwijzer geen kerkleeraar worden , de kerkleeraar niet van het belangrijkst gedeelte zijner roeping worden ontslagen, zoo zal de wetgever in geen zedeleeraar worden hervormd.

Verre van mij , dat ik in den wetgever eene verzaking of verwaarloozing van zedclijke beginselen zou wenschen, — hij geve slechts geene voorschriften in de wet, omdat de opneming van hetgeen niet verbindend is en straffeloos kan worden overtreden, in de wet niet anders is dan eene ijdele verlooning.

Elk voorschrift der wet nogtans, dat met ’s menschen pligten in verband slaat, ademe den zedelijken geest; en daarmede kan en behoort, naar de regelen eener iroede codificatie, elke wet te volstaan.

Bepaalden de Romeinen, die ’grooto voorgangers in wetgeving, zich hierbij niet, en wemelen met name de Instituten on Pandecten van die zoogenaamde praecepta moralia, het was, en dat vergete men niet, in het leerboek der jeugd (de Instituten), het was in do regls-geleerde geschriften (waarvan de Pandecten slechts uittreksels zijn), dal zij eene geschikte plaats hebben mogen vinden, terwijl zij ook in den Codex niet te onpas voorkomen, waar zij veelal als het motif der Keizerlijke disposilien gevonden worden. De Romeinen mogen nog lang met hun regt de vraagbaak voor eene goede legis-lalie blijven, zij zullen niet leeren , wal tot eene goede codificalie gevorderd wordt.

Wanneer ik mij met nadruk verzot legen de inlas» sching van bloot zedelijko voorschriften in do wet, en daarin noglans den geest der zedelijkheid verlang te zien doorstralen, dan verklaar ik mij daarom geen vriend van zedelooze bepalingen (1), zelfs geen vijand van zoodanige imperative bepalingen die de verpligling opleggen, om bijv, als een goed huisvader te gebruiken of te genieten, zorg te dragon of te besturen, omdat daarmede tegelijk gewaakt wordt tegen vermindering of verwaarloozing met de daarmede verbonden wettelijke gevolgen. Evenmin behoef ik daarom do voorregten aan de altijd veronderstelde goede trouw toegekond te laken. Integendeel, lt;lezo en soortgelijke bepalingen zijn juist die, welke ik onder de zedolijken geest ademende be^ doelde.

Zoo eindelijk eerbiedig ik denwel, die de eer en den goeden naam in hare bescherming neemt, omdat zg dadelijk betering van het daarin geleden nadeel wil.

Hoe is het met de «goede zeden» do uitdrukking aan het hoofd van dit opstel geplaatst, gelegen?

Een wel geordende Staat heeft het grootste belang bij de zedelijkheid dos volks, maar in het bevorderen dezer volksdeugd behoort voorzigtig te worden te werk gegaan, want ook hior, gelijk in alles, kan te ver gedreven ijver schallen.

Onze Grondwetgever wil in art. 156 openbaarheid der tcregtziltingen behoudens de uitzonderingen in het belang der openbare orde en zedelijkheid door do wol vast te stellen, om aansloot te vermijden, vooral in de gevallen bij arlt. 330—340 G. P. voorzien. De regier moet, zoowel in burgerlijke als in strafzaken, op do zoden der getuigen letten, arlt. 1945 B. W. en 435 Strv.,

(1) Deze opmerking is noodig, om de malicieuse uitlegging der te kwader ure uitgedachte benaming van godsdienstlooze scholen ,- als of hare voorstanders anti-godsdienslige scholen zouden wenschen.

omdat het getuigenhewijs zuiver moet zijn (zie Theinie, le verz, V. 40 en volgg.). De zeden staan daar in do beleekenis van zedelijk of onzedelijk leven of levensgedrag. en de vraag is, gelijk Callistratus in I. 3 pr. D, de teslibus (XX.1I. 5} zich uitlaai, au houestae el inculpalae vitae sil, au vero notalus et rcprehensibilis. Mr. A. DE PtnT0 vraagt leregt in zijne Handleidincf, of de voorschriften dier beide artikelen , die bijna letterlijk zijn ontleend aan hel uillreksel uit Callistratus werk de cognitionibus, zich in eene wet wel op hare plaats bevinden ?

Hel woord zeden, inoree, is, gelijk de plaats van den Romeinscheu legtsgeleerdo reeds aanloont, een vocabu-lum anceps, niet minder dan zoovele andere en daaronder het woord dolite, gelijk wij ophel gezag, vooral van Gellius, Nocl. Act, XII, 9 hebben aangetoond in Themie, 1® verz. VIII. 370 en volgg., alwaar wij over den dolus bonus hebben gehandeld.

Boni mores sunl viri honesli el probi,zegt Bunkershoek obs. jus. Rom. VI, 25. 11. De g^oede zeden betrefTen de behoorlijke levenswijze, en het is omtrent deze, dat de grootste der Romeinsche reglsgeleerden spreekt, maar zich te sterk uitlaat, als hij zegt: Quae contra bonos mores fiuiit, nee facere nos posse, credendum est ! (1)

Als men begrijpt, dal door goede zeden wordt verslaan , helgeen zoo juist bij do ouden door vila honesta werd uilgedrukl, eu waarin het humanum is begrepen in den verheven zin waarin hel bij Terentius voorkomt, dan kan het niemand verwonderen , dal de wetgever, die geen zederaeesler is, geene voorschriften voor dal

(1) PzPlsiASüS in 1. 15 D. de coud. iiisl. (XXVII, 7). tlalt;l hij ßezegd ; « nee facere me possecredendum est, » zijn dood zon dit schitterend bevestigd hebben. Zie het nilmnnlc ;d Akademisch proefsclirift vau Mr. J. C*. DE RoNING over de verbindtenissen onder eene opschortende voop-«aarde, Leiden, 1856, p. 39. r.ola 1.

— 5 —

eerbare leven geeft of behoort te geven , te meer omdat hij de magt niet bezit, lot zoodanig leven te verpliglen. Daarom verbaast hel ons, gelijk wij zeiden, hel vijfde Gebod in art. 355 B. W. le zien overgenomen.

De Wetgever moet echter die vila hone.sla aannemen als hel beginsel, waarvan hij bij zijne bepalingen uitgaat; en ofschoon hij tol de ioachtneining der hoofddeugden niet kan verpliglen en hare verwaarloozing naar streng regt geoorloofd moge zijn, en ofschoon die verwaarloozing schandelijk, althans onbehoorlÿk is, zoo kan hij nogtans voorzien , dat niet legen de goede zeden in dien zin worde gehandeld.

Het is hierover, of liever hel is over de toepassing der bepalingen die zoodanige voorziening met zich brengen, dat hel mij lust, mijn gevoelen mede te deelen.

Wal de goede zeden vorderen, wat de honeslas verlangt, hangt van het individueel volkskarakter af , eu het is na Nepos of Aemilius Probus honderde malen herhaald : non omnibus eadem houesla sunl atque lurpia. De wellen eens volks dié met zijne goede zeden strijden , zijn ongeschikte wellen en kunnen daarom niet duurzaam zijn.

Hel is droevig, dat de burgerlijke wel verpligl is lot zedelijke pliglsbetrachting le noodzaken , gelijk b. v. in art. 316 , Bi W. waarhel geldt onderhoud van behoeftige ouders.

Het is noodig en nuttig zelfs in het maatschappelijk belang , dal do welgevcr hel strenge regl voor hoogere beginselen doe wijken. Dat doel onze wetgever, om van geene andere plaatsen te spreken, bij voorbeeld omirent de door hem zelven gewaarborgde region der schuld-eischers, bijv, in art. 1302,4do lid , 1797 B. W, 900 on tolgg. W. Rh., hij doot dat nog sterker in art. 848 W.Rh.

Wil de wel de goede zeden bevorderen, doel zij dal reeds zelve daar, waar zij hare uitoefening gebiedt, wat wonder dan, dal zij verbiedt hetgeen hiermede strijdt : verbieden

loch is niet minder gebieden, maar van hetgeen moet worden nagelaten.

Het is echter geene gemakkelijke vraag: wat strijdt tegen de goede zeden ? of slrijill deze of gene omstandigheid in een bepaald geval tegen de goede zeden ?

Zie hier de plaatsen waar in de burgerlijke wetgeving, behalve in de vroeger reeds aangehaalde artikelen, de handelingen tege7z de g'oede zeden met dien algemeenen term worden gewraakt.

Art. 14 A. B. Door geene handelingen of overeen-» komsten kan aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben , hare kracht ontnomen Worden;

Art. 134 B. W. De aanstaande echtgenooten kunnen door huwelijksche voorwaarden afwijken van de regelen , opzigtelijk de wettelijke gemeenschap vaslgesleld, mits dezelve nietmet Azgoede zeden oi met do openbare orde strijdig zijn.

Art. 935 B. W. In alle uiterste wilsbeschikkingen worden de voorwaarden die onverstaanbaar of onmogelijk zijn of die met de wetten en goede zeden strijden, voor niet geschreven gehouden.

Art. 938. B. W. De vermelding van eene , hetzij ware hetzij valsche beweegreden, die echlermet de wetten of de goede zeden strijdt, maakt de erfstelling of hellegaat nietig.

Art. 1290 B. W. Alle voorwaarden om iels te doen dat Ónmogelijk, met de goede zeden strijdig of bij de wel verboden is, zijn nietig, en maken de overeenkomst', die men daarvan heeft doen afhangen , van onwaarde.

Art. 1373 B. W. Eene oorzaak is ongeoorloofd wanneer dezelve bij de wet verboden is, of wanneer dezelve slrijdiw is met de goede zeden of met de openbare orde.

Art. 1690 B. W. Behalve de eigenlijke maatschap,erkent do wet ook vereenigingen van personen als zedelijke lig-ȕhamen, hetzij dezelve op openbaar gezag als zoodanig zijn

ingesldd of erkend , hetzij als geoorloofd zijn loegelalen, of alleen lol een bepaald oogmerk , niet strijdig mei de wellen of met de goede zeden zijn zamengesleld.

Art. 37 Kh. Indien de (naamlooze) vennootschap niet strijdt mei de goede zeden of de openbare orile, en de acte geene bepalingen tegen al hetgeen bij art. 38 lot en met art. 55 is voorgeschrovcn , wordt de koninklijke bewilliging verleend.

In deze artikelen wordt uitdrukkelijk van het strijden legen de goede zeden gewaagd, en daarom is hel builen twijfel, ilat de huwelijksche voorwaarden, de voorwaarden of beweegredenen in uiterste willen , de voorwaarden en oorzaak der overeenkomsten, hel oogmerk waartoe een zedelijk ligchaam is ingesteld , erkend of toegela-len , en de naamlooze vennootschap van koophandel de gevolgen zullen ondervinden die de wel aan den strijd tegen de goede zeden verbindt. De uitdrukkelijke vermelding wordt echter niet zoo volstrekt vereischl, dat zonder deze, iedere handeling die daartegen zondigt, van kracht zou zijn. Integendeel het aangohaalde artikel 14 der wel houdendealgemeene bepalingen wil niet, dal aan eenige wet die op de goede zeden betrekking beeft, hare kracht worde ontnomen. Welke zijn deze wetten ? De heerJ. Tielbkius Rruythoff in zijne belangrijke dissertatie ad arliculum 14 legis generalia conlinenlis praecepla, L. B. 1852, pag. 122, zegt, uit hoofde van het gebruik van het woord wetten in het door hem behandelde artikel, van goede zeden : tantum speclare videnlur illa facla illamquo agendi ralionem , de quibus lex civilis cavil. Dat art. vordert echter, mijns inziens, de expresse vermelding daarvan in de daarbij bedoelde wellen niet. Hel is dus onverschillig, of er in de wel van die goede zeden en hel strijden logen deze al of niel worde gewaagd. Hel is voldoende, wanneerde wel op de goede zeden betrekking heeft en de handeling of overeenkomst tegen deze strijdt, Zoo zal het wel geen

{#ÿfel lijden , of do bepaling van art. 384 B. W. medfe-brengende, dat alle overeenkomslen, waarbij zoude wordeii afgezien van bet regt otn onderbond te genieten , nietig en van onwaarde zijn , is hare geboorte verschuldigd aan' den strijd tegen de goede zeden , diende wetgever in zoodanige overeenkomsten ziet,en zulks niet minder dan in den afstand van eeno nog niet opengevallen erfenis, waartoe de artt. 1370, 1109, 196 betrekking hebben. Zoo zal hel huwelijk eerier vrouw binnen do 300 dagen na do ontbinding van haar vroegeren echt aangegaan , nietig kunnen worden verklaard, omdat de voltrekking van dat tweede huwelijk binnen dien geslclden termijn is tegen do goede zeden. De ambtenaar van den Burgerlijken Stand zou het niet ligt voltrekken, al ware het alleen om de prohibitive bewoordingen waarin het artikel is verval: hij zou het niel mogen doen omdal de ratio legis in de vrees voor verwarring des bleeds bestaal; hij zou hel eindelijk niet vermogen te doen , ook al ware door eene kort na de ontbinding des huwelijks plaats gehad hebbende bevalling die vrees geweken , omdat het strijdt tegen de goede 2eden. Zie hierbij vooral Averapsius, interpr. juris Lib. V cap. 10, n'’.2et3 , waar deze scherpzinnige schrijver, wien men toregt mathematicus inter Jclos heet, bet cessante ralione legis, saepe non cessât ipsa lex behandelt, en met voorbeelden slaaft, zie ook J. M. Kemper in zijne na te melden dispulalio , p. 11, nota 1.

Waar dus de wet zonder; vermelding harer beweegreden aan bepaalde handelingen kracht en werking onlneemt, is het veelal ligt na te gaan , of die ratio in den strijd legen de goede zeden is gelegen, en al moge men zich soms 1 daarin vergissen, de positive bepaling is daar en beslist. Wanneer echter de wel voorwaarden bij handelingen , of soms om de voorwaarden de handelingen zelve van Onwaarde verklaart, die legen de goede zeden strijden lt;nbsp;ilan is het zoo gemakkelijk nog niel, om in elk speciaal

geval het al of niet bestaan van dien strijd te ontdek^ ken. De wetgever spreekt met die woorden zeer onbe.“ paald , hij voorziet in het algemeen legenonzedelijke handelingen, en laat de beoordeeling van dat al of niet bestaan aan den regier over. Contra bonos mores est, guod vel révéra turpe est vel juris aut facti infamia pro tali notatum est. Bij do te betreuren onkunde van hetgeen de wetgever door goede zeden verstaat , van de wellen die hij bedoelt, als hij van de zoodanige spreekt die op de goede zeden betrekking hebben, en mitsdien ook bij de onkunde van hetgeen als in strijd met die goede zeden moet worden beschouwd, houden wij ons aan die, onzes inziens, juiste omschrijving door Kemper (1) gegeven ; wij brengen lol de daartoe belrekkelijko wetten alle de zoodanige, waartoe de praecepla moralia direct hebben geleid. Door de wraking der handelingen , die in strijd kunnen geacht worden met de goede zeden , bevordert de wet ongetwijfeld de goede zeden zelve. Quid leges sine moribus? Het gemis ecner definitie van goede zeden zelve, misschien om het inoeijelÿke en gevaarlijke , (zie de Romkg . in hel aangchaalde proefschrift, p. 67 en volgg.) kan noglans in de praktijk tot groole zwarigheid aanleiding geven. De regier ja , onderzoekt de zaak , hij toetst die aan de wet, en past de wet toe; hij doet dat naar zijne juridieke overtuiging en op de stukken die in het geding zijn gebragl. Zijn vonnis kan in hooger beroep vernietigd , en zoo lang er nog cassatie bestaal in burgerlijke zaken , kan hel arrest worden vernietigd , ofschoon het wel cene feilelijke beslissing zal heeten, dal er al of niet tegen de goede zeden is gehandeld.

Is de laak des gemoedelijken raadsmans niet even zwaar, is zij niet moeijelijker veelal , en zal hij niel angstvalliger

(1) lu dispiitalioue juris de Jclurum RomanoruiuJ priucipio : quod Ponlra bonos mores fial, id jure raliiin esse non oporlere ; Amst. 1706, p. 40 et 60.

— lo

in zijn oordeel zijn , omdal hij ontwerpt hetgeen de regier beoordeelt. Zie bier een voorbeeld : Iemand kwam on-Iang.s bij een mijner collega’s met deze vraag: Kan ik gerust op de naleving van mijn uitersten wil sterven, wanneer ik ten behoeve mijner reeds geboren en nog geboren wordende kleinkinderen , over hel disponibel gedeelte mijner nalatenschap beschik , met de bijvoeging : mits zij niet van godsdienst veranderd zijn. Mijn kundige vriend heeft die vraag bevestigend beantwoord, maar voorzigtigheidsbalve do verandering van het woord 7nits in itidien aangeraden.

Ik geloof, dat hij juist heeft geoordeeld en wel heeft gedaan , die verandering voor te stellen , ofschoon ik er om eeno bijzondere reden niet gerust op ben. Do wet toch vergunt in art. 1020 B. W. zoodanige beschikking ten behoeve der , dat is van alle reeds geborene en nog geboren wordende kleinkinderen , en nu rijst bij mij de vraag omtrent de bevoegdheid lol zoodanige bijvoeging, omdat, wanneer niet alle lot die godsdienst behooren, niet alle in do geoorloofde subslilutie zijn begrepen, en zij daarom reeds zou kunnen caduccron. Immers hij wil beschikken ten behoeve der kleinkinderen , die niet van godsdienst veranderd zijn.

Is dat hol geval niet, dan is de beschikking, mijns inziens, zeer bestaanbaar,’wanl ’s mans li beraliteil omtrent de aangeduide personen is afhankelijk gemaakt van eene bepaalde omstandigheid , die men naauwelijks eene voorwaarde zou kunnen noemen. 4rt. 925 B. W. bepaalt, dat de uiterste wilsbeschikking len voordeele van do armen, zonder andere aanduiding, wordt geacht gemaakt te zijn ten behoeve van alle de noodlijdenden zonder onderscheid van godsdienst, welke in de plaats, alwaar de erfenis is opengevallen, door armen-inrigtin-gen bedeeld worden. Hoe ik over dit artikel denk , vindt men in Themis, le verz. VI, 374 en volgg. In

— Il —

het artikel ligt opgesloten, dat zich in de beschikking eene nadere aanduiding mag bevinden : en gelijk het nu geoorloofd is, armen van eene bepaalde godsdienst lot erfgenamen in te stellen, zoo zal dit ook wel van toepassing zijn op elk anderen gebeneficieerde. De bijvoeging dus, zoo als zij luidt na de gemaakte wijziging, is mijns inziens zeer bestaanbaar, omdat zij niet legen de goede zeden strijdt, en althans naar onze wet, het si religionom non mutaveril, niet als zoodanig bij ons mag; beschouwd worden. —

Ik weet, dal zich vele andere gevallen kunnen voordoen, waarin de beslissing niet zoo gemakkelijk zal zijn, wanneer zij het teedere punt der godsdienst betreffen. Ik zal, even als de Heer de Rowing t. a. p. , bl. 68 , bij die gevallen niet stil staan , vooral omdat do algemeene beschouwing er van mecslal zeer onvruchtbaar is, daar de beslissing groolendeels afhangt van de omstandigheden , waaronder zij zich voordoen.

Do reglsgeleerde onzer dagen kan zich in quaestien van dien aard verdiepen, hij zal hel er niet ver mede brengen. Het jus in causa posilum zal daarbij wel altijd do regel blijven. De wetgever moet de beslissing omtrent den strijd legen de goede zeden , in elk bijzonder geval den regier overlalen, en do regier zal naar zijn eigen begrip en zijne eigen overtuiging moeten beslissen , of hetgeen is bepaald of overeengekomen tegen de goede zeden strijdt. Moge hij zich daarbij dit herinneren ; de religione, re pcnilus interna alque ptivali arbilrii, nullius est judicium.

Men zie vooris over deze slof Sirey , Recueil général des Lois et des arrêts, IX, 2, 245 en volgg., alwaar eenige beginselen worden gevonden omirent de vraag, welke wellen al of niet de goede zeden betreffen. Ik verwijs ten slotte omtrent den invloed der godsdienst op de burgerlijke wetgeving, met name bij de Romei-

hen, naarde disserlatien van J. de Bas de vi religionis in jus Romanorum civile usque ad Conslanlini Magni tempora L. B. 1831 en C. W. de Rhoer de efleclu religionis Chrislianae in jurisprudenliam Romanam , Gron. 1776, waarbij nog kan worden gevoegd Influence du Christianisme sur le droit Civil des Romains van Troplorg.

Ik eindig dit opstel, onder verwijzing slechts naar de I. 28 Cod. Th. dejud. met den wensch, dat nimmer overdreven godsdienstijver tol heilloozc opvatting van het burgerlijk regt en daarmede van de altijd onbepaalde woorden; atrijdiff wet de goede zeden, moge leiden!

Ooer Ziet Ziolograaf testament, en meer bepaald de in bewaargeving, aanbieding en terugneming van hetzelve, door Mr. iï. J. Schdurman , Advocaat te Rijswijk.

Ik heb mij geenszins voorgesleld, in dit stukje over den oorsprong van hel holograaf testament uil te weiden. Wie daaromtrent en omirent de historia juris van deze hoogst gewiglige wijze van testeren au fait wil geraken, leze de doorwrochte Academische verhandeling van den legenwoordigon President van den Iloogen Raad Mr. F. de Greve, de testamenti holo-graplii historia et de hodierno ejus tisu. L. B. 1825. In de lex 21, Cod. de leslamcnlis (Vl. 23), bevallende eene constitutie der Keizers Theodosius en Valenti-iviANus, vindt men reeds melding gemaakt van het ipsins testatoris manu conscriptum testamenlum. Het Fransche holograaf testament of lieverde Fransche wetgeving daaromtrent mag al zeer gevaarlijk heelen. Bij den Code Napoleon was deze wijze van uitersten wilsverklaring aan slechts weinige formaliteiten onder-“

worpen. De eeiiigc, welke bij het loven van den testateur moest in acht genomen worden, was, dat do acte, op straffe van nietigheid, geheel geschreven, ge-dagteekend en onderteekend moest zijn door den testateur. Van hier de benaming holograaf. Overigens zegt art. 970 G. N. : il n’esl assujetti à aucune autre forme.

Na den dood dos erflaters evenwel moest het testament worden aanseboden aan den President van de regtbank van eersten aanleg van het arrondissement, waar de erfenis was opengevallen en op diens bevel bij een notaris gedeponeerd , art. 1007 C. N. Deze wijze van testeren leverde echter weinig waarborg tegen valschhoid in of verduistering van dusdanig geschrift op.

De herroeping was, evenals de making, hoogst eenvoudig. De erflater kon, wanneer hij wilde, zijn uitersten wil verbranden, verscheuren of op welke wijze ook vernietigen.

Onze wel daarentegen heeft en tot de wording en lot de herroeping van een holograaf testament een strenger beginsel aangenomen. In beide gevallen wordt de lusschenkomst van een publiek ambtenaar, den notaris, gevorderd. Wil men aan eene door den erflater geheel geschrevene en onderteekende acte kracht van testament, en dezelfde kracht als die van een publiek testament geven, men biede haar aan een notaris 1er bewaring aan, waarna, ten blijke van deze in bewaarslelling door den erflater en in bewaarneming door den notaris, wordt opgemaakl eene acte van bewaargeving (acte van dépôt). In de daad der in bewaarslelling en van het opmaken der ade van dépôt bestaat dus de leslamenti factio bij holograaf testament. Hel aangeboden leslament, dal lot dien tijd toe slechts een onder-handsch stuk is, wordt eerst door die acte van dépôt een testament, waaraan dezelfde kracht wordt toegekend als aan een uitersten wil bij openbare acte verledeni

Een holograaf toslainont, dal niet is gedeponeerd, is geen testament, maar slechts te beschouwen als een codicil: en de beschikkingen, voor zooveel zij niet verder gaan dan die in art. 982 Burgerlijk Wetboek voorkomen, zijn mitsdien geldende (1), mits het stuk zij gedagleekend.

Een ander notabel gevolg van het opmaken dezer acte van dépôt is, dat het testament gerekend wordt gemaakt te zijn op den dag , waarop die acte is verleden zonder aanzien der dagteekening , welke zich in den uitersten wil mögt bevinden.

Men heeft gevraagd, tot welke soort van notariële aclen deze acte van dépôt moest worden gebragt, tot de minuten dan wel lot de eenvoudige acten (brevets), waarvan do afgifte in originali bij de speciale wet op het notarisambt is toegestaan ? Do afgifte eener minuut, met uitzondering van een holograaf testament, is den notaris uitdrukkelijk verboden, anders dan in de gevallen bij art. 41 der wel van 9 Julij 1842 (Stbl. n°. 20), voorzien, en dan nog alleen met in achtneming der bepalingen bij het Wetboek van Burgerlijke Reglsvordering en Strafvordering voorgeschreven. Na den dood echter kan de vertooning der oorspronkelijke acte, volgens art. 1925 Burgerlijk Wetboek, ten allen tijde worden gevorderd. Dat artikel voegt er niet bij door wien? Men mag evenwel uit art. 42 der wet op het notariaat opmaken, dal de inzage door niemand dan door de onmiddellijk belanghebbende personen kan worden gevorderd (altijd voor den notaris moeijelijk te beslissen, wie daardoor verstaan worden). De bepalingen aangaande de afgifte van oorspronkelijke notariële acten worden in het Wetboek van Burgerlijke Regts-vordering te vergeefs gezocht. Wel wordt er bij arl. 833 v. van dwanguilgifle van afschriften of uittreksels gehandeld, maar van oorspronkelijke acten wordt ge-

(t) Zie ff eekblad van het Regt n”. 616.

zwegen. Art. 292 v. van het Welhoek van Strafvordering schrijft de procesorde voor in materie van valsch-heid. Behalve de minuten echter kent de wet op het Notariaat nog andere eenvoudige acten, waarvan de uitgifte in original! geoorloofd is. De wet noemt eenigo dier acten in art. 38 op, doch brengt daartoe niet de acte van dépôt, ten zij men deze bij de laatste woorden: ew andere eenvoudige acten, waarvan de uitgifte in originali big de wetten ie toegestaan, mag voegen. Ik geloof, dal men tot deze categorie do acte van dépôt zonder eenig bezwaar kan brengen. De acte van dépôt is eene eenvoudige acte, behelzende de bloote constatering van een feit, het in bewaargeven dos uitersten wils. De acte van dépôt maakt met hel aangeboden stuk een geheel uit, want het geval kan zicb daarenboven voordoen, dal deze acte aan den voet van hel testament wordende geschreven (eene bevoegdheid van den notaris volgens art. 979), het leslament zonder die acte onmogelijk kan worden afgegeven. De voorzigtigheid gebiedt echter in den regel geene andere acten, dan do bij art. 38 genoemde, in brevet to verlijden, daar de notaris, volgens art. 585 Burgerlijke Regtsvordering, zelfs bij lijfsdwang voor de verlooning zijner minuten aansprakelijk is, wanneer die in region wordt bevolen. De aangeboden uiterste wil kan of open of gesloten aan den notaris ter bewaring worden gegeven. Is de uiterste wil open aangeboden, en weet hij dus wie de daarbij belanghebbende personen zijn, dan is hij vcrpligt aan deze, na den dood des erflaters, daarvan kennis to geven. Deze verpligling in algemeene termen door hel Burgerlijk Welboek opgelegd, is bij de wet op hol notariaat meer geëxtendeerd, echter in zulke onbestemde bewoordingen, dal het misschien beter ware geweest, de geheele bepaling achterwege to laten. Do notarissen, heet hel daar, zijn gehouden,,

om , in geval van overlijden of afwezig-verklaring van den testateur, binnen veertig dagen, nadat zij daarvan kennis dragen, de belanghebbenden te verwittigen, dat de uiterste wilsbeschikkingen van den overledene of afwezige onder hunne minuten berusten.

Vooreerst is het bij een gesloten holograaf testament eene onmogelijkheid te weten, wie de daarbij belanghebbende personen zijn. Ten andere kent onze wet volstrekt gecao afwezig-verklaring, gelijk de Fransche, en schijnt de wetgever hier de verklaring van vermoedelijk overlijden van art. 528 v. Burgerlijk Wetboek te bedoelen. Ten derde kan de notaris de geheele bepaling krachteloos maken door steeds vol te houden, dat hij van het overlijden des testateurs gecne kennis heeft gedragen, of deze wetenschap naar willekeur vroeger of later stellen. Ten vierde beslaat er volstrekt geene poenale sanctie, die den notaris tot deze kennisgeving verpligl,

Is de holografe uiterste wil daarentegen gesloten aan den notaris aangeboden, dan moet hij dezen, ingevolge art. 984 Burgerlijk Wetboek, na den dood des erflaters (zonder dal is bepaald , binnen hoeveel tijds zulks zal moeten geschieden), aan den kanlonregter aanbieden , die daarmede zal handelen overeenkomstig het bepaalde bij art. 989 Burgerlijk Wetboek.

Deze bepaling is sinds lang voor vele notarissen een steen des aanstoots. De moeijelijkheid is, welke kanton-regter hier wordt bedoeld?

Bij art. 983 , handelende over het zoogenaamd codicil, on art. 989, handelende over het mystiek testament, wordt bepaald gesproken van den regier van hel kanton , alwaar de erfenis is openg'evallen, In art. 984 evenwel wordt slechts van den kanlonregter gesproken. Ik geloof, dat ,er gecne aannemelijke reden beslaat, waarom hier niet door den wetgever dezelfde kanlonregter zou bedoeld ^ijn , vooral daar in art. 989 naar art. 984 wordt ver-^

wezen. Maar dan blijft altijd nog eene tweede nioeijc-lijkheid beslaan in de woorden-, waar de erfenis is opengevallen ; boe namelijk behoort te worden gehandeld in het geval dat de notaris, bij wicn het testament is gedeponeerd, aldaar niet resideert. De notaris hg voorbeeld te Groningen, die hel gesloten holograaf testament van N. onder zijne minuten heeft, kan of onkundig blijven, dat N. te Middelburg is gestorven, of zou, indien hij van het overlijden kennis droeg , verpligt zijn, hel testament den kanlonrcgler le Middelburg aan te bieden , indien iN. daar zijne laatste woonplaats heeft gehad. Maar hoe dit te doen ? De Groningsche notaris mag, volgens art. 7 , wel 9 Julij 1842, builen zijn ressort zijne ambtsbediening niet uitoefenen. Builen zijn ressort is hij geen notaris , immers niet als zoodanig bekend. Zijne minuien mag hij niet verplaatsen; hij kan ze niet aan derden 1er overbrenging of aan eenig middel van vervoer loeverlrouwen , veel minder nog verpligt worden van hel eene gedeelte des lands naar hel andere te trekken. Ter ontwijking dezer moeijelijkheden heeft men verschillende middelen uitgedacht, vele inlijnreglen strijd met do bedoeling des wetgevers, andere met de bepalingen der wet zelve. Hel aannemelijkst komt mij voor het middel door professor NiE5Hüis , Reglsgeleerd Bijblad , IV, hl. 366 en volg., voorgesleld. Bij art. 25 der Wet op de Regterlijkc Organisatie (Art. 43 , Ontwerp 5 Januarij 1857) zijn de rcgler-lijke collegiën en ambtenaren onderling verpligt aan letteren rcquisiloriaal ten dienste der justitie gevolg te geven. Door toepassing nu van dit art., zegt prof. Niexiiuis, schijnt mij de zaak een rcgelinaligen afloop te kunnen hebben. De erfgenamen , of andere belanghebbenden, kennis dragende van het beslaan van het testament, en wetende onder welken notaris hetzelve berust , verzoeken van den regier van het kanton, alwaar de erfenis is opengevallen, letteren rcquisiloriaal aan den kanlonrcgler van de plaats

Themis, D. IV, Isle St. [18.57]. 2

alieaitf de nolarti, bÿ wien bel teita/nent berutlende is, resideert, waarbii laalslgenoemde kantonregfer, .ter rig-tigo uitvoering der wel, en alzoo ten dienste der justitie, verzocht wordt, hel testament, hetwelk hem door dien notaris zal worden aangeboden, te openen , en voorts daarmede te handelen naar het voorschrift van art. 989. Wanneer nu de kanlouregler, gelijk hij volgens het genoemde 25ste art. daartoe verpligt is , aan deze letteren requisiloiriaal voldoet, i.s allo zwarigheid uit den weg geruimd, en de verplaatsing zoowel der minute als do kosten van verplaatsing van den notaris en de moeijelijk-heid omirent het geoorloofde van het een of ander, zijn voorgekomen. Ofschoon professor Nienhuis meer bepaald betoog heeftop art. 989, vindt zijne leer noglans gave toepassing in art. 984, waarop wij bepaaldelijk doelen , omdat aldaar naar eerslgemeld arlikcl wordt verwezen. Tot zooverre over do bewaargeving bij den notaris en aanbieding aan den kantonregter.

Wat is er van de herroeping door terugneming?

De vrijheid, den testateur bij de Franscho wel toegeslaan, om zijn holograaf testament ten allen tijde le herroepen , is hem bij onze wetgeving niet benomen. Echter is deze herroeping aan bepaalde vormen gebonden. De herroeping geschiedt, in afwijking van don algerneenen regel in art. 1039 Burgerlijk Wetboek gesteld , door de terugvordering van hel lostamont van den notaris, gevolgd van hel opmaken eener authentieke acte , waaruit de herroeping blijkt, en die den notaris als authentiek reçu door den erflater wordt gegeven. Door do teruggave, dat is door de teruggave vergezeld van bovengenoemde formaliteit, wordt hel holograaf leslamont als herroepen beschouwd. Deze acte dient, volgens do bewoordingen der wel, ter veranticoordiny van den notaris en wordt bij Voon-DüiH (1) genoemd een behoedmiddel ter veranheoording

(1) VOORDCIN , Gcjchiedeiiis cn beginselen pnz., D, 4 , p. 130.

van den notarié. De vraag is dus: aan welke verantwoording stelt de notaris zich door de afgifte van het holo-graaf testament bloot? Voorde afgifte der minuut is do notaris hoegenaamd geene verantwoording schuldig. Art. 41 der wet op het notariaat staat hem de afgifte van een in bewaring gegeven holografen uitersten wil met name toe. Doch de erflater kon do herroeping van zijn testament ontkennen, en het bewijs van herroeping ligt dusin de authentieke acte. Het opmaken der acte van ten/ggave (gelijk de wetgever haar noemt) is, omdat zij het bewijs levert der herroeping van het holograaf testament, hoedanig die teruggave wordt beschouwd , volstrekt niet facultatief, gelijk men dit uit de woorden ter veranticoordin^ van den notaris zou kunnen opmaken, en afleiden uit eeno gelijke uitdrukking ten aanzien van den voogd in art. 461 B. W.

Men heeft de vraag gedaan, of dezelfde notaris bij wien het holograaf testament is gedeponeerd , ook deze authentieke acte kan passeren? Dijde speciale wet op het notariaat komen bepalingen voor, waarbij het onpartijdig karakter der notariële acten wordt verzekerd. Behoudens de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omirent uiterste willen , worden allo beschikkingen of bepalingen ten voordecle van personen, waarvoor de notaris cene bijzondere genegenheid moet hebben of waar-igt;Ü ^Ü'’ persoonlijk belang in het spel is , wanneer zij in notariële acten voorkomen, volgens art. 22 der wet van 9 Julij 1842 voor niet geschreven gehouden. Vooral bij het leerstuk der testamenten, vindt men den Romein-schen rcgisregel «scripturae, quam tibi fuels, nulla fides habetur,» met naanwgezelheid toegepast. Zie art. 954 B. W. ,S. VAN Leeuwen, Rooms Hollands regt, VL 3. 15. — Tit. Cod. de his, qui sibi udscribunl in lestamenlo , (IX. 23). Men kan echter gerustelijk vaststellen, dat deze acte geene zoodanige beschikking ten zijnen voordecle

(en su faveur) bevat. Zie Schuller , bij art. 981 B. W. DiEPHuis, D, 4 , p. 582.

Ter zake der afgifte der minute is hij tot geene verantwoording gehouden. De wet ontzegt hem die niet, volgens art. 41 wet 9 Julij 1842 , gelijk hiervoren reeds is opgemerkt. Geldelijk voordeel heeft hij er volstrekt niet bij. Alleen heeft hij in handen het bewijs, dat een zijner minuten, op eene bij de wet geoorloofde wijze, uitzon protocol is genomen.

Partij is hij bij de acte volstrekt niet. Hij constateert blootelgk eene eenzijdige handeling des testateurs, de terugneming van een holograaf testament.

Eindelijk, gelijk het wel boven alle bedenking zal zijn verheven, dal do acte van inbewaarjevinj, kan, ja ik zou bijna zeggen, moet worden opgemaakt door den notaris, bij wien die inbewaargeving geschiedt, en door welke acte die notaris aan een onderhandsch stuk kracht van publiek testament geeft, zoo beslaat er, mijns inziens, geen grond om dienzelfden notaris de bevoegdheid te ontzeggen, om, doorbet opmaken der acte van teruggave , die belangrijke kracht te ontnemen. Hij constateert de terugneming door den testateur ; en men hecht, mijns inziens, te veel aan het woord teruggave in art. 981 voorkomende, ais men de bevoegdheid van dien notaris zou willen bestrijden, als zoude hij voor zich eene acte van décharge opmaken. Ik herhaal, hij , openbaar ambtenaar, constateert in tegenwoordigheid van getuigen hel feit der terugneming , en daartoe is hij bevoegd.

Hoezeer van de weinige waarde van dit opstel, meer dan iemand, zelf overtuigd , heb ik den moed gehad , het der redactie aan te bieden, omdat de belangrijkheid des onderwerps misschien eene grondige bearbeiding konde uitlokken.

KoopHiBDBLs-REOT, — ^ij^ loittelbrieesH na btt failltitement van den betrokkene vatbaar voor endottement? door Mr. J.G.KisT, Kanlonregler le Dordrecht.

Bij arrest van 17 NoTember 1854 (1) heeft de Hooge Raad eeno belangrijke quaestio van wisselregt beslist eii uitgemaakt, dat wissels, ook na het faillissement van den betrokkene of acceptant, vatbaar zijn voor endossement. Die beslissing wordt in Themit van 1855, n“. 3, bl. 440, bestreden door Mr. J. G. RocnussEn, die van oordeel is, dal gemelde uitspraak niel overeenkomt met de bepalingen onzer wet, en ofschoon de uitspraken van den Hoogen Raad mÿne verdediging niet behoeven , heeft echter de belangrijkheid der vraag mq uitgelokt, om ook mijne gronden voor de beslissende beantwoording der bovenstaande vraag uit een te zeilen. Ik hoop dal de redactie van Themig, niettegenstaande er reeds een geruimen lijd sinds de uitspraak van het Arrest en sinds de bestrijding van Mr. Roghussen is verloopen, mij daartoe wel eene kleine plaats in haar tijdschrift zal willen afslaan.

Naar mijne overtuiging strekt de bovenstaande uitspraak van den Hoogen Raad lot handhaving van de ware beginselen van wisselregt, terwijl door de toepassing van hel gevoelen van Mr. Rochdsseh aan den wissel een groot deel van zijn nul zou worden ontnomen. Ofschoon men toch niel met Einert (2) moge zeggen : « De wissel is het papieren geld iler kooplieden», en dal gezegde niel als hoofdbeginsel van het wisselregt moge aannemen, kan hel echter niel worden ontkend , dat het nut van den wissel vooral ook daarin beslaat, dat hij gemakkelijk verhandelbaar is en tot het doen van betalingen enz. als

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Weekblad n’. 1609.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat Wechtelrecht nach dem Bedürfnisse des tfeekselgesehafls, Leipsig 1849.

een représentant van geld kan worden gebruikt. Die verhandelbaarheid zoude, volgens ons regt, inilien het gevoelen van Mr. RocnussEiv op de wet gegrond was, grootelijks worden belemmerd.

Aan hem toch, die een’ wissel op credict des trekkers of der endossanlen koopen wilde, zoude een nieuw onderzoek worden opgelegd, namelijk of de betrokkene of acceptant misschien ook is gefailleerd, daar hij, in dit geval, geen eigenaar van den wissel, geen wettige houder zoude kunnen worden. Onze wet bepaalt dit echter niet en ontneemt, evenmin als andere wisselwetten, wanneer de betrokkene is gefailleerd, aan den wissel zijne vatbaarheid voor endossement.

Mijne gronden voor dat gevoelen zijn de vier volgende : 1°. Do woorden der wet. 2“. Hel beginsel in art. 155 opgenomen. 3quot;. Do reden, waarom do vatbaarheid voor endossement aan wisselbrieven, waarvan de vervaldag is verstreken, is ontnomen, beslaat niet voor wissels, wanneer de betrokkene is gefailleerd. 4». De belangen van den wisselhandel vorderen de valbaarbeid voor endossement.

!„. Het hoofdargument van Mr. Roghcssen beslaat in de woorden van art. 155: worden voor vervaifen gehouden. Hij wil op de wissels, die voor vervallen gehouden worden, al de bepalingen loepassen, welke volgens de wet op werkelijk vervallen wissels toepasselijk zijn, en breidt door die to lellerlijke of liever te consequente opvatting der woorden : worden voor vervallen gehouden de bepaling van art. 155 builen de bedoeling des wetgevers uit. Zijne redenering is deze: f^oor vervallen ffehouden is gelijk aan vervallen ; vervallen wis-sels kunnen, volgens art. 133, niet worden geëndosseerd , ergo ook geen wissels, die voor vervallen gehouden worden.

Indien men voor een oogenblik wilde loegeven, dat vervallen wissels gelijk slaan met wissels, die , ingevolge art. 155, voor vervallen gehouden worden, dan volgt

daar toch nog niet uit, dal voor vervallen gehouden wissels, wanneer de vervaldag^ nag’ niet is verstreken, niet voor endossement vatbaar zijn. Wol zegt art. 133, dat de eigendom van wissels «zoolang dezelve nog niet vervallen zijn» door endossement kan worden overgo-dragen, doch dit artikel beval alleen maar een beginsel, waarvan men do toepassing en ontwikkeling vindt in art. 137, Dit artikel zegt: « Wisselbrieven, loaarr^on de vervaldag is verstreken, sijn niet vatbaar voor endossement. » De onvatbaarheid voor endossement ontslaat dus doorbet verstrijken van den vervaldag, die dag is echter in het door ons gestelde geval van faillissement des betrokkenen nog niet verstreken, en de wissel blyft dus ook in dit geval, tot op den vervaldag, voor endossement vatbaar. Do wetgever schijnt met opzet deze woorden gebruikt te hebben, juist opdat de bepaling in art. 155 niel tegen zijne bedoeling zoude worden uilgebreid.

Wanneer men de geschiedenis van art. 137 nagaat, dan ziel men , dat in bel oorspronkelijke ontwerp gelezen werd: olf'issels, die vervallen zijn» (1) en dat daarop in November 1834 door de Tweede Afdceling deze aanmerking is gemaakt, dat de woorden wisselbrieven, die vervallen tijn, niet juist het denkbeeld aangeven hetwelk in dezelve ligt opgesloten. De Afdee-ling stelde dus voor le lezen'. ^wisselbrieven, waarvan de vervaldag is verloopen. »

Bij die nieuwe redactie werd dit artikel door de Regering voorgesleld zoo als hel ihans luidt en door do Vertegenwoordiging aangenomen : ^wisselbrieven, waarvan de vervaldag is verstreken.»

Het blijkt dus dat èn do Regering, èn de Kamer verschil zagen tusschen de beide uitdrukkingen, en dal zij daarom de eeiic tegen de andere verwisselden. Dit verschil kan ra. i. alleen daarin beslaan, dal men door do thans

(1) VOOBDDIJN. ad art. 137, Vilt, 629,

in do wet opgenomene woorden aan do wissels, die voor vervallen gehouden worden, hoezeer de vervaldag nog niet is verstreken, de vatbaarheid voor endossement niet ontnam, en belette, dat art. 155 in zijne gevolgen ook tot het endossement wordt uilgebreiil.

2». Datart, 155 door de verklaring van Mr. RoGnussEiv buiten zijne bedoeling wordt uitgebreid , blijkt, wanneer men nagaat op welk beginsel die bepaling rust. Art. 155 toch is de toepassing van art. 1307 B. W. en art. 778 W. K. op wissels. «De .schuldenaar kan het voorregt «eencr bijgevoegde tijdsbepaling niet meer inroepen, «indien hij in staal van faillissement verklaard is.» Art. 1307. «Door het faillissement worden de nog niet vervallen « schulden, ten laste van den schuldenaar loopendo, op-«eischbaar, voor zooveel hem betreft.» Die beide artt. bevatten eene bepaling van handelsregtquot;, welke haren oorsprong neemt uil eene decisie van de Rota van Genua, n®. 107, aldus luidende : «Secula ruplura seu decoc-«lione credilores possunt pro debilis agereanle dicm»(l). Men heeft gemeend , dal de wet moest zorgen voor den schuldeischer , die, bij faillissement van zijnen schuldenaar door eene bij de verbindlenis gevoegde tijdsbepaling verhinderd werd, om voor zich zelvcn te zorgen , cn hem , zooals de Hoogleeraar Holtids in zijn straks aangehaald Faillileirregl f bl. 172, het uildrukt, «in de weldaden van hel faillissement-behcer» willen doen deden. Men verklaarde daarom de schulden op lijd dadelijk opeischbaar. Die opeischbaarheid is echter in twee opziglen beperkt. 1“. Het wordt aan den schuldeischer ovcrgclalen of hij van het hem gegeven voorregt wil gebruik maken. 2». De schuld is alleen opeischbaar len aanzien van den gefailleerde, voor zooveel hem betreft, en dus niet len aanzien van de medeschuldenaars of borgen.

Dit beginsel heeft men in ari. 155 op wissels loege-(1) IlflTlDS, FuilUcnrtÿl, bl. 170.

past. Men heefl aan den houder do bevoegdheid willen geven, om, indien hij zulks mögt verkiezen , den wissel van den gefaillcerdcn lielrokkene op Ie vorderen, zonder dal men hem evenwel de bevoegdheid heeft willen vcr-leenen om ook van de overige wisselschuldenaars eeno vervroegde betaling te eischen; legen deze gaf men hem alleen het regt om zekerheid te vragen, terwijl men hun de keus liet of zij zekerheid, dan wel betaling wilden geven.

Deze bepaling is in onze wet nieuw en verschilt veel met dio van art. 163 C. deComm., waarbij aan den houder, ingeval van faillissement van den betrokkene, gewoon re-gres-regt werd loegeslaan. Onze wel hccfl zich eorisequent aan het beginsel gehouden. Onze wel toch w ilde in arl. 155, evenmin als in art, 778, do opeischbaarheid der nog niet vervallen schulden tol anderen uitbreiden, dan tolden gefailleerde zclven. De beraadslagingen zijn hieromtrent zeer afdoende. Op eene aanmerking toch van eene der Afdeelingen , dio de bepaling van arl. 16.3 C. de Gom. wilde behouden, anlwoordile de Regering : «Hel tweede «lid behelst eene zeer heilzame bepaling , omdat daarbij «is vaslgcsleld , dal, hoezeer de wisselbrief ten opzigte « van den gefatlleerden acceptant is vervallen, detrek-« ker en de endossanten daardoor nicl tol eene ver-«vroegde betaling verpligl zgn , indien zij borglogl slel-«len» (1).

Uil alles blijkt dus, dal men mei art. 155 niets anders bedoeld heefl, doch dal de wissel voor vervallen zoude worden gehouden , voor zooveel den gcfallicerden acceptant of betrokkene betreft. Zoowel uil do aangehaalde l)eraadslagingcn , als uil de woorden, den zamenhang en do plaatsing van het artikel, blijkt, dat men alleen hel regl van don houder heefl willen regelen, om den wissel, ingeval van failli.ssemenl van den betrokkene of

(1) Cf. VooRBCUN. ad art. 1.55, Vilt , 609

acceptant, te laten protesteren en regres te nemen tol zekerheid-slelling , en dal men hel geheel aan den houder heeft willen overlalen, of hij van die bevoegdheid gebruik wilde maken of niet. Men beeft volstrekt geeno bedoeling gehad om aan hel faillissement van den betrokkene eenig gevolg toe te kennen ten aanzien van do vatbaarheid vau den wissel voor endossement.

Misschien ware het duidelÿkcr geweest achter de woorden : « voor vervallen gehouden » in te voegen : « ten aanzieu van den betrokkene» doch men heeft waarschijnlijk gemeend, dat dit onnoodig was, daar uit do bijvoeging; «en kunnen door den houder dadelijk om wanbetaling worden geprotesteerd,» blijkt dat de wet hier niet als algemeen beginsel heeft willen nederschrij-ven , dat wissels, wanneer de betrokkeno is gefailleerd, geheel met vervallen wissels gelijk staan, maar alleen heeft willen bepalen, dat de wissel ten opzigle van den betrokkene als vervallen wordt beschouwd, waarvan het eenige gevolg is, dat de houder kan laten protesteren en zekerheid vragen van trekker en endossanlen.

Men heeft dus de regten des houders willen vermeerderen en de betaling des wissels ten vervaldago willen verzekeren , en heeft er in bet geheel niet aan gedacht om den wissel zijne vatbaarheid voor circulatie te ontnemen , waartoe dan ook in het faillissement des betrokkenen geene reden is te vinden , integendeel door de zekerheidstelling is de betaling des wissels te meer gewaarborgd en do wissel derhalve te geschikter om te circuleren.

Een punt kan ik loegeven , namelijk dat de houder den wissel in een toestand kan brengen, dal hij onvatbaar is voor endossement, niet echter dal bel faillissement van den betrokkene den wissel die vatbaarheid voor endossement ontneemt.

De houder hoeft de keus lusschen drie handelwijzen : 1®. hij kan als crediteur opkomen in den boedel en zich

laten verifiëren , 2°, hij kan prolesl opmaken en regres nemen lot 7.ekeriici(l,en3°. hij kan óen vervaldag afwachlen.

In het eerste geval is het endossement ónmogelijk, niet op grond van do bepaling van art. 155 , maar omdat de houder , gebruik makende van zijne bevoegdheid om den wissel als vervallen te beschouwen, de onbepaalde wisselverbindtenis des betrokkenen aan nemer of order, welke order natuurlijk tot op den Vervaldag onbepaald en veranderlijk zijn zal, heeft veranderd in cene bepaalde verbindlenis aan hem houder, Indien hij de regten uit die verbindtenis spruitende mögt willen overdragen, dan zal hij dit niet meer kunnen doen bij endossement, maar dan zal hij den weg van cessie moeten inslaan en dan zal de betrokkene of diens boedel tegen zijnen cessionaris al die’ exceptien kunnen doen gelden, welke hij tegen den cedent had , hetgeen bij endossement geene plaats heeft.

In de beide andere gevallen wordt de vatbaarheid des wissels voor endossement in het geheel niet gesloord. Het protest en het regres in geval van faillissement des betrokkenen of acceptants staat eigenlijk geheel gelijk met het protest en regres in geval van non-acceplatie. Do gevallen zijn geheel dezelfde, en men kan even goed zeggen, dat een protest van non-acceplatie de verhandelbaarheid des wissels opheft, als men aan een protest van non-betaling in geval van faillissement dat gevolg kan toekennen. Aan het protest wegens non-acceplatie schijnt Mr. Rogiihssen op art. 149 niet gedacht te hebben.

Ingeval de houder niet als crediteur opkomt, noch protcsl Iaat maken , spreekt het yan zelve dat niets do verhandelbaarheid van den wissel in den weg staat.

3. Er bestaat bovendien geen de minste reden , die den wetgever zoude hebben kunnen overhalen om de vatbaarheid voor endossemcnl aan wissels, waarvan do betrokkene is gefailleerd, te ontzeggen.

Welke toch is de reden, waarom wissels, wanneer de

vervaldag is verstreken, niet meer kunnen worden geëndosseerd (1)? Die reden is eenvoudig de boven reeds met een woord genoemde. De trekker, endossant en acceptant beloven de betaling van den wissel op den vervaldag aan den nemer of order, d. i. aan hem, die op dien dag de order des nemers zijn zal. De verbind-tenis is dus onbepaald tot op den vervaldag , of liever de persoon aan wien de wissel zal moeten worden betaald is lol den vervaldag toe onzeker, omdat ieder geëndosseerde den wissel weder verder zal kunnen endosseren. Op den vervaldag echter wordt de verbindlenis bepaald. Do persoon aan wien volgens de wisselverbindtenis moet betaald worden is dan 2lt;!ker. Het is de order des nemers op dien dag, de houder. Trekker, acceptanten endos-sanlen zijn aan dien persoon verbonden. Deze moet op dien dag betaling vragen en bij gebreke daarvan laten protesteren. Indien hij de bevoegdheid had om nog verder te endosseren en den wissel nog langer te laten loopen, zoude hij niet alleen de verbindlenis der wisselschuldenaars verzwaren door hen langer verbonden le houden, maar hij zou hen ook op andere wijze kunnen benadee-len, daar do wisselschuldcnaars legen hem exceplien kunnen hebben, welke zij, volgens de gewone regelen van wisselregt, niet legen den geëndosseerde kunnen gebruiken, vermits geene exceplien ex persona indos-sanlis worden loegelalen. Wil dus do houder den wissel na den vervaldag , hetzij geprotesteerd , hetzij ongepro-leslecrd overdragen, dan zal hij dit moeten doen bij gewone cessie , als wanneer do cessionaris niet meer regl verkrijgt dan de cedent had. Deze reden schijnt enkele wetgevers overgehaald le hebben, om het endossement na den vervaldag te verbieden (2); voor allo is

(IJ Cl. Mijne Seginseleii van tfixselregt. Amsterdam , 1852, bl. 46.

(2) B. v. Braunschweig, ff'. 0. v. 1715. Art. 12 Hamburg, ih’. 0 art. 36. Zie ook Allg. Deutsche IK 0. § 1S.

hij echter niet gewiglig genoeg geweest om dit verbod op te nemen, want de meeste wisselwetten spreken er in het geheel niet van , terwijl zelfs andere endossementen na den vervaldag voor geldig honden (1). Ingeval van faillissement van den betrokkene beslaat die reden naluur-lijk niet. De vervaldag is er dan nog niet, en de persoon aan wien betaald moet worden is dan nog onzeker, behalve wanneer hij zelf in het faillissement opkomt. Er is mij dan ook geene wisselwet bekend, welke eene bepaling bevat gelijk aan die, welke Mr. Rochussen in ons art. 1.55 meent te vinden.

4'’. Behalve de drie opgenoemde gronden, welke op ons jus constitutum gegrond zijn, bestaat er bij mij nog een, die wel is waar meer het jus consliluendum betreft en dus alleen niet als argument gebruikt zoude mogen worden, maar die toch, m. i., niet kan worden voorbijgegaan en wel eenigzins tot versterking der andere mag dienen. Ik bedoel het belang van den wisselhandel. Neemt men het gevoelen van Mr. Roenus-SEN aan, dan zal die handel grootelijks worden belemmerd, vooral wat de buitenlandsche wissels aangaat, waar do betrokkene op groeten afstand woont. Do geëndosseerde, op Java b. v., zal niet altijd zeker kunnen weten of do betrokkene te Amsterdam mogelijk niet is gefailleerd, zelfs op naderbij gelegene plaatsen zal hel zeer hinderlijk zijn. De openbaarmaking van hel faillissement in de dagbladen helpt hier niets, vermits bekendmaking nog niet hetzelfde is als bekend zijn en daarenboven lusschen die bekendmaking en het faillissement dagen kunnen verloopen, gedurende welke verscheidene endossementen op den wissel kunnen gesteld worden, die allen nietig zouden zijn, omdat b. v. do houder op den dag van hel faillissement eene som

(1) jiUg. Preuss, Lande., It j Th. lU , §§ 825 en 826 , fPcini. IF. 0. §41. Bremer W. 0. Art. 29,

30

gelds aan den betrokkene schuldig was, waardoor de wissel zoude zijn gecompenseerd.

Ik meen dus dat het gemelde arrest niet alleen gegrond is op do wet, maar ook geheel met do belangen van den wisselhandel overeenkomt.

De eerffelijking- van door jfailliesement opeiech~ baar geioorden schuld ; door Mr. F. A. T. Weve, Advocaat te ’s Gravenhage,

In het vorige nommer van dit tijdschrift wordt de vraag behandeld, of er vergelijking van schuld (1) plaats heeft, wanneer do schuld eerst opeischbaar is geworden door het faillissement van den schuldenaar.

Die vraag wordt door Mr. Lagemans ontkennend beantwoord, hoofdzakelijk op grond, dat de aldus opeischbaar geworden schuld evenwel niet meer li-Ook, afgescheiden van de regisvraag, ziet Mr. L. quide is.

in de toelating der schuldvergelijking eene groote onregtvaardigheid ten opzigte van do overige schuldei-schers, daar den schnldeischer, wiens schuld in vergelijking wordt gebragt, door die vergelijking alleen, en zonder dat zijne schuldvordering door voorregt, pand of hypotheek gedekt is, een exorbitant voordeel boven zijne mcdc-schuldeischers toegekend wordt.

Tot dus verre heeft men ten onzent geene zwarigheid gemaakt de schuldvergelijking in het gemelde geval

(1) Vcrgelijkliijj van schutcl (vcrlijkiiige) is, wi l is waar, de oudtijds reeds gebruikelijke benaming, maar waarom bezigde de Ned. wetgever niet liever het juistere en voor een ieder vcrslaaidtare woord tchuldopweging (compensatie) ?

plaats le doen hebben, en de wettigheid en billijkheid daarvan ook niet in twijfel getrokken.

Ik voor mij geloof dan ook, dal de schuldvergelijking in zoodanig geval plaats grijpt niet alleen, maar ook dat zulks volkomen met de billijkheid strookt.

Daar nu de vraag zich dikwijs kan voordoen, acht ik het niet ondienstig de gronden van mijn gevoelen korlelijk uiteen te zeilen.

Ik stel hetzelfde geval, door Mr. L. behandeld , nml. dat iemand ƒ 1000 aan den gefailleerde schuldig is, en dat deze hem wederkeerig eene gelijke som schuldig is, evenwel eerst na oen tijdsverloop van vier jaren betaalbaar gesteld.

Vóór het faillissement kon er derhalve geeno schuldvergelijking plaats hebben, omdat (en dit was de cenigo roden van verhindering) niel beide schulden opeisch-baar waren.

Maar nu heeft er faillissement plaats. Wat is daarvan bet gevolg? Dat het voordeel der bijgevoogde tijdsbepaling niet meer kan worden ingeroepen (1), d. i. dat ook de schuld van don gefailleerde dadelijk opcisch-baar is geworden. Vg. art. 778 W. K.

De eenige reden, welke der schuldvergelijking in den weg stond, is alzoo door het faillissement vervallen; het noodwendige gevolg daarvan is, dal de schuldvergelijking alsnu va«i regtswege plaats heeft.

Wordt de schuldenaar van den gefailleerde hierdoor nu bevoordeeld , of wordt hem alleen toegekend , wal hem billijk loekorat? Voorzeker het laatste.

Inderdaad toch was den gefailleerde niets verschuldigd; alleenlijk genoot hij het voordeel eeno gelijke som,

(1) Zie art. 1307 B.W., waarin dc uitdrukking roorregt verkeerdelijk is gebezigd in plaats van voordeel, bénéfice. Vgl. art. 1188 C. C., 1333 Wb. v. 1830, Holt, en Fr. text, en 1099 Wb. Lod.

als hij zelf nederkeerig schuldig was , op le kunnen eischen, om die Jaler weder terug te geren. Maar nu verliest hij door zijn faillissement dat voordeel ; nu is zijne schuld evenzeer opcischhaar geworden. Zoude het nu met de billijkheid slrooken den schuldenaar te doen betalen, wat de gefailleerde, wiens boedel thans door een’ curator wordt verelTend , zelf niet meer zoude kunnen invorderen? Zoude het billijk zijn hem te doen betalen, wat hij in der daad niet schuldig is, om hem het betaalde misschien slechts voor een uiterst gering gedeelte terug te betalen?

Eer men zulk eene schreeuwende onbillijkheid bega, behoort men althans op een uitdrukkelijk voorschrift der wet te kunnen wijzen.

Zoodanige onreglvaardigheid heeft de wet gelukkig niet gewild, veelmin bevolen. Ik zal dit, met bestrijding der gronden, door Mr. L. voor zijne stelling aangeveerd , naar ik vertrouw , volledig kunnen bewijzen.

Dat do tijdsbepaling een voordeel is, den schuldenaar toegestaan in het vertrouwen op zijn vermogen om Ie betalen , en daarom vervallende zoodra deze in slaat van faillissement of van kennelijk onvermogen verklaard is , of ook wanneer do gestelde zekerheid door zijn toedoen op eenigerlci wijze is verminderd , erkent Mr. L.— Welk gevolg moet zulks nu hebben voor den schuldeischer , vraagt hij verder, en hij, antwoordt daarop: niet, dat de thans opeischbaar geworden schuld noodwendig voldaan moet worden tot haar volle bedrag. De wet heeft de vorderingen met tijdsbepaling niet willen bcvonrreglen , maar alleen gewild, dat de schuldeischer niet het slagtoffer worde van zijn vertrouwen.

Zeer juist: ook ik beweer niet, dat het opeischbaar worden der schuldvordering hare voldoening tol het volle bedrag noodteendi^ medebrengt. Als er geene tegenvordering, geene wederzijdsche schuldvordering

beslaat, zal hel gevolg alleen zijn , dal de schuldeischer met zijne opeischbaar geworden vordering opkomo in hel faillissement, en quot;gelijkelijk met de overige schuld-eischers deele in de te doene uildeelingen. Maar is het hel geval, dat er (gelijk Mr. L. ten voorbeeld stell) eene wederkeerige vordering bestaal, dan heeft er , len gevolge der nu wederzijdsche opeischhaarheid , van reglswege schuldvergelijking plaats , en dan zal, indien do schulden niet, even als in het gestelde geval , juist legen elkander opwegen , het niel-gecompenscerde gedeelte of wel door den curator worden geïnd, of wel door den schuldeischer pondspondsgewijze worden genoten. Alleen in hel door Mr. L. gestelde geval dat lt;io beide schuldvorderingen jui.st legen elkander opwegen, kan het don schijn hebben als of het volledige vrijwaren voor verlies aan de zijde van den schuldeischer een noodwendig gevolg der opeischbaarwording zijner vordering is.

De schuldeischer, wiens vordering opeischbaar is geworden, wordt dan ook in der daad niet ten koste der niede-schuldeischers bevoordeeld. Werkelijk sloot, in het gegevene geval, het credit en debet lusschen den gefailleerde en diens schuldoischer ; alleeidijk was do vordering van den laatstgenoemden niet terstond opeischbaar , maar zulks thans geworden zijmle doordien het faillissement voor den gefailleerde en derhalve ook voor diens reglverkrijgenden (I) dat voordeel, hetwelk

(1) De bloote Iciiiig vau art. 1307 B. W. maakt liet m. i. reeds duidelijk, dat de coinpensatle moet jilaals Iiebbcn. Dat de schuldenaar bet voorregt (voordeel) der bijgevoegiie lijdsbejialing niet meer kan inroepen, wanneer hij in staat ran faiU. is rerklaard, kan toch wel niets anders beteekenen , dan dat de curator zulks mede niet kan doen ; de gefailleerde toch beeft door het failllssemenl van reglswege reeds bet belleer en de bcselnkking over zijne goederen verloren.

Art. 1211 Wb. Lod, bepaalde dan ook in bet algemeen (ofsclioon pcbccl ten overvloede) dal insolventie geene comjicnsalie verbindert.

Themis, D. IV. Istc St. [1857]. 3

— Si

tôt dusverre der scliuldvergelijking in den weg stond , deed verloren gaan, zoo is er geene enkele reden, welke bij het beslaan van zoodanige weder/ijdscho schuldvordering do schuldvergelijking kan beletten (1).

Mr. L. erkent, dal in het door hem behandelde geval , builen de wedorkeerige opeischbaarheid , al do vereischlen lot schiddvergelijking reeds voor het faillis-ment aanwezig waren. De wederzijdsche opeischbaarheid, die voor het faillissement niet bestond , en die het eenigo onlbrekende vereischle was, is, ook dit erkent Mr. L., door het faillissement geboren.

Maar juist nu wij zouden vermeenen lot dezelfde slotsom te moeten geraken en het geheel eens te zijn, zien wij ons gevoelen op eens lijnregl tegen over elkander staan.— De vordering , zegt Mr. L., is niet liquide; zij wat het te voren wel is waar, maar zij heeft die hoedanigheid door het faillissement verloren.

Hoe nu? Eene schuldvordering, die liquide was, verliest die hoedanigheid door de enkele omstandigheid, dat de schuldenaar failleert ! Wat kunnen de veranderde geldelijke omstandigheden van den gefailleerde gemeens hebben met de hoedanigheden , die aan zijne schulden verknocht zijn ? Do geldelijke waarde eener vordering legen den gefailleerde moge door zijn faillissement verminderd zijn , hare vereffening moge door het faillissement zijn vertraagd, maar ik vat niet, hoe hel faillissement aan eene schuldvordering eene hoedanigheid

Ook de oorsprong van art. 1307 B. W., waarop Mr. L. zicli beroept, belet de conipeiisatic niet. Aangenomen eens, dal inderdaad door bel faillissement het vermögen van den schuldenaar op zijne schnldel.schcrs overgaal, dan zoude er in ons geval schuldcermenginy plaats hebben (1472 B. W.)

(1) liet is voldoende dat de bevoegdheid om bij tijd en wijle te compenseren voor de opening van hel faillissement reeds geboren was. Zie ToDiUEK ,Dr. eiv., VI1, § 380 sq., I’niiss. Laiiilr., 1,10, § 320 sqq.

kan onlnemen, hoc bel een beslaand vereischle lot schuldvergelijking kan doen verloren gaan.

Do schuldvordering legen den gefailleerde, hoewel thans opeischbaar, zou niet meer liquida zijn. Mr. L, zelf doel opmerken , dal dit een bij den eersten oogopslag vreemd gevolg is, hetwelk hij alleen verklaarbaar acht door den kunstmaligen reglstoestand van het faillissement. En evenwel boofdzakelijk op die sidling, dat de schuld niet meer liquide is, berust, gelijk ik reeds bij den aanvang aanstiple , zijne meening dat do schublvergelijking in hol gegeveno geval geene plaats heeft.

Wij zullen derhalve mede moeten onderzoeken, wat eene liquide schuldvordering is.

Het antwoord van Mr. L. op die vraag luidt aldus: «Even als met zooveel dingen het geval is, bewaart de wet ook hier weder een zeer godsdienstig stilzwijgen; zij wil aan auteurs en advokalen de gelegenheid niet benemen om hunne geleerdheid uit te kramen over hetgeen liquide of niet liquide is. Zij vordert liquiditeit, vatbaarheid voor dadelijke vereffening, in die schulden, waarvan vernietiging door compensatie wordt beweerd; maar zij zegt niet, wat daartoe behoort.» (1)

Do wetgever kan voorzeker niet van ieder woord, dat hij bezigt, de door hem bedoelde beleekenis opgoven: de wet zou daarbij zeker ook niet in duidelijkheid winnen; al die omschrijvingen zouden eene bron te meer lol verschil van meening oploveron.

Doch hoewel nu al eene juiste omschrijving der be-teekenis van liquiditeit mogt ontbreken, heeft zulks evenwel noch onder het Romeinsebe regl, waaraan het

(1) Ik laat de reden , die Mr. L, voor liet vermeende stilzwijgen van den wetgever opgeeft, geheel voor zijne rekening. Zij is gewis niet ernstig gemeend. Of zonde -Mr. L. anders de pen hetihen opgevat ?

woord otilleend is, noch onder tie werking van hel Fransche Welhoek, lol velo moeijelijkheden aanleiding gegeven. In hel Nederlandsche welhoek is echter dat woord niel gebezigd, maar is deszelfs belcekenis zeer jnisl wedergegeven in de meerdere omschrijving «voor cene dadelijke vereffening vatbaar.» (art. 1463 B. W.)

Wal is nu vatbaar voor eene dadelijke vereffening?

Do vatbaarheid, welke hier bedoeld wordt, hel behoeft geen beloog, is de inwendige vatbaarheid, niel de uitwendige; de geschiktheid tol vereffening, do aanwezigheid tier vereischten daartoe, niet tie uitvoerbaarheid der vereffening, de physieke mogelijkheid om inderdaad de vereffening tol stand te brengen. Eene schultl-vordering blijft liquide, d. i. vatbaar voor eene dadelgko vereffening, ofschoon zij b. v. wegens volslagen armoede van den schulilenaar, voor hel tegenwoordige althans, niet op hem verhaald kan worden.

Eene schultlvordering is liquide, vatbaar voor eene dadelijke vereffening, wanneer zij niet welliglljk kan worden tegengesproken en geen omslaglig onderzoek vereischt. Tegenspraak op zich zelve kan eene beslaande hoedanigheid niel wegnemen; alleen dan als tie tegenspraak weltiglijk (légilimemenl) plaats heeft, wordt de schuld onvatbaar voor eene tlatlelijke vereffening. Mr. L., beweerende dat elke schultlvordering bij gelegenheid der verificatie in het faillissement op eene wel-tii/e wijze kan worden betwist, en zoodanige vonle-ring mitsdien onzeker is (1), zag hel verschil lusschen

(1) Mr. k verstaal onder de zekerheid der scliiildvordcring .alleen die van baar bestaan, niet die van baar bedrag, welke laatste bij bare rereffeniiiÿ noemt. Ik meen dat de zekerheid zoowel bel beslaan als bet bedrag der vordering geldt, welke dubbele zekerheid baar vatbaar maakt voor vereirening (liquide , liquet an etqnanhim debeatur), en dal onder rereffening is te verstaan de afdoening.de afrekening. Indien zin wordt bet woord dan ook gebezigd lot opsebrifl van 5'Afd., lil. 1, B. lil, als-

eene wettige en eene wettelijke liantlcling over het hoofd. Elke vordering gewis kan wellclijk, d. i. in welle-lijken vorm (légalement), worden betwist, maar die tegenspraak is daarom nog niet wettig, geschiedt niet ingevolge de wet (légitimement) (1). Hat een of ander schuldeischer goed kan vinden mijne vordering ten on-regte, misschien op zeer ongeremde gronden, te betwisten , kan mijne liquide vordering niet illiquide maken. Te regt zegt Toullier (2): «Mais il no suffit pas de soutenir qu’une dette n’est pas liquide pour empêcher l’effet de la compensation; et quand Pothier dit qu’une dette contestée n’est pas liquide, cela ne doit s’entendre que d’une contestation fondée sur des motifs raisonnables, qui rendent la dette vraiment douteuse; autrement la chicane ne manquerait jamais d’éluder la compensation par des contestations sans fondement.»

Maar al ware devordering zeker wat haar bestaan betreft, laatMr. L. volgen , daarom is zij nog niet verenend.

Ik antwoord: de wet vordert ook niet, dat do vor-

medc in deartt- 32 en 5ö W.v.K.; dezen zin hecht de koopman daar ook aan. Vg. voorts nog art. 1079 B. W. en art. 1111 B. W. van 1830, Holt, en Fr. text.

In art. 779 W.V.K.. treft men een belangrijk voorbeeld aan van vereffening eener niet liquide schuldvordering. Als het bestnau, de hoegrootheid en da opeischbaarheidafhangt van de al- of niet-vcrvulling eener voorwaarde, wordt een of ander der in de volgende artikelen vermeide middelen van beëindiging (vereffening) toegepast. Zeer juist zijn bij dat art. de omstandigheden opgesomd, welke cene vordering illiquide maken.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Niet alleen dat de mogelijkheid van de betwisting der toelating van den schuldcischer ter verificatie volgens Mr. L. de vordering illiquide maakt, maar hij gaat nog verder, en zegt: «de schuldvordering is niet geverifieerd, ergo moet zij geacht worden niet wettig te bestaan. » Ecneblootc verwijzing op de artt. 817, 2” lid ,819, 821—823,825—827 W. v. K.. zal voldoende zijn om aan te toonen, dat de wet cene nog niet geverifieerde schuldvordering volstrekt niet als niet wettig beslaande aanmerkt,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Civ., VII, § 371.

(lering reeds is vere/’end (1), maar sleebls dat zij voor cenc dadelijke vereffening vatbaar is, d. i. dal hare vereffening geen ingewikkeld onderzoek vercischt. Do woorden van PoTniER (2), door Mr. L. zelvcn aange-haakl : «quand même il serail constant qu’il est dû, tant qu’il n’est pas constant combien il est dû, et que la liquidation dépend d’un compte pour lequel il faille une longue discussion, la dette n’est pas liquide» geven dit mode le kennen. Pothier beweert niel, dat elke onzekerheid van bel bedrag, maar alleen eene zoodanige, als slechts door een langdurig onderzoek kan worden opgeheven, de vordering illiquide maakt. iSog duidelijker zelfs drukt hij zich, ter zelfde plaatse, uil als hij zegt: «Une dette contestée n’est donc pas liquide cl ne peut être opposée en compensation, à moins que celui qui l’oppose n’en ait la preuve à la main et ne soit en état de la justifier promptement et sommairement.»

Zoo zegt dan ook Toullier (3) : «Si la contestation élevée sur le point de savoir si l’une des dettes est ou n’est pas liquide, ne se trouve ni compliquée ni d’une longue discussion, nul doute qui le juge doit la décider de suite, et si la contestation n’était pas fondée, prononcer que la compensation s’est operée nonobslanl la contestation » (4).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;lit heb zoo even aangeleekend , dat Mr. L. floor vereffeml, reref-/ening veisloat, zekerheid van hel bedrag der vordering; dnidclijks-halve meen ik hier, bij zijne bestrijding , het woord ook in die beleekcnis te moeien gebruiken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Tr. des Oblig. , II, n». 602.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Civ.. VII, § 371.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Eveneens wou!L volgens het Priiiss. Landregt, 1. 16, J 359, de ennipcnsiilie toegcl.alcn «als die heslriltne Gegenforderung nach Vorschrift der Proceszordiuing sofort liijnide gemacht «erden kann.»

Hetzelfde leerde reeds de Groot , Inleid., Ill, 10.« S. aßclegen-sleUinge vereijseht dat zonder morijle blijkt, dat hel eene zoo veel

Noch eene willekeurige betwisting, noch een voorafgaand, weinig omslagtig onderzoek kan uizoo beletten, •lat eene vordering liquide, d. i,, voor dadelijke vcref-tening (verrekening) vatbaar is.

In bet gegevene geval derhalve kan do betwisting Van het bestaan of het bedrag der vordering door een’ of anderen schuldeischer niet verhinderen , dat de schuldvergelijking van regtswege plaats grijpt.

Mr. L. noemt het bedrag der vordering onzeker, omdat de schuld , die eerst na drie jaren opvorderbaar zou zijn geworden en geene interessen voortbragt, naar gelang der uit die omstandigheden voortvloeijende mindere waarde door den regier zal worden gewaardeerd (1); maar die waardering (die trouwens alleen te pas komt in het geval dat de schuld eerst na 3 jaren opeisch-baar zou zijn geworden en ffeene renten afwierp, zie art. 778 W. K.), zal den regier zeer weinig moeite kosten, en mag gerust onder do beslissingen geleld worden, die geen ingewikkeld noch langdurig onderzoek vereischen, en do vatbaarheid voor eene dadelijke vereffening niet in den weg staan.

Dat eene dadelijke verejfening slechts belcekent eene vereffening die geen langwijlig onderzoek vereischt, blijkt ook uit art. 1468 B. W. Ingeval do wedcrzijdscho schulden niet ter zelfde plaatse betaalbaar zÿn, kunnen zij niet in vergelijking gebragt worden dan met vergoe-wacrd zij als bet ander. »

Ila tarnen compensâtinnes objiei jnbcmiis, si causa, ex qua couipcn-salur. liquida sit et non inultis ambagibus innodata, scd possit jutlici facilcm cxitum sni pracstarc. I. ult. § 1 C. de Comp-

fl) Zal, in liet tegenovergestelde geval dat er bijberekening van interessen moet geschieden, bet iemand in de gedachte komen te beweren, dat de vordering daarom illiquide is?

Mag bet trouwens van bet al of niet verschuldigd zijn van interessen der niet opeischbare schuld, of van de kortere of langere bijgevoegde tijdsbepaling afhangen of zij ai of niet liquide is ?

ding van de kosten der overmaking. Wil men vergoeding dier kosten toestaan, dan is er geen beletsel voor de schuldvergelijking. Eveneens als de schuldeischef vergoeding vvil toeslaan voor het in vergelijking brengen van eene nog niet opeischbare en niet rentegevende schuld (1).

Vroeger slipte ik reeds aan , dat onder vatbaarheid voor verelFening alleen de inwendige vatbaarheid is te verslaan, en dal het lot het beslaan van zoodanige vatbaarheid er niets toe doet, of de vordering al of niet inbaar is,

rioevele percenten de schuldvordering waard is, is derhalve eene geheel onverschillige zaak. Hel bedrag der vordering zelve wordt daardoor niet gewijzigd.

Dat bij het houden der verificatie het bedrag der later te doene uitdeeling onbekend is , brengt alzoo ook geene verandering in de zaak. Trouwens hel bedrag dier uitdeeling blijkt ook nielbij de verificatie, maar eerst later bij du vereffening van den faillieten boedel.

Mr. L. gevoelde hel zelf, dal de vordering zelve blijft bestaan, al moet de schuldeischer zich dan ook voor het oogenblik (en gewoonlijk wel voor altijd) met de uitdeeling van eenige percenten vergenoegen. Hij vermeent evenwel, dal de schuld desniellemin als onzeker mag beschouwd worden, omdat er een accoord kan lot stand komen.

Ja, er kan een accoord tot stand komen, maar juist dit is nog geheel onzeker; en nu kan dal accoord, dat

(1) lu liclPruiss. Landrugt, dal, bij fa'illissemenl van den sclinldenaar, do schuld mode opeisebbaar doet worden, wordt do comfensalic dan ook dien ten gevolge uitdrukkelijk loogelaten (1. 16 § 853 en 354), on wordt er slechts, als noodzakelijk gevolg, hi gevoegd : «Dochniusz ein solcher Schuldner der Masse derselben wegen die Zinsen für die Zwischenzeit bis seine Forderung fällig wird , gerecht werden» (§ 355).

Bij ons wordt zulks niet cens too algemeen gevorderd. Zie art. 778 2« lid, W. K.

welligl nooit geboren zal worden, toch vóór zijn bestaan wel geene gevolgen te weeg brengen.

Het is ook waar, dat, wanneer er een accoord lot stand komt, bet niet uitbelaald wordende gedeelte der schuld gedelgd wordt, maar op welke wijze 7 Door kwijtschelding, hetzij eene vrijwillige, als de schuldeischer is loegelreden tol het accoord, hetzij eene ge-dwongene, als hij niet is loegelreden (arl. 848 W. K.) Maar dit later tol stand komen van een accoord kan toch waarlijk geen’ invloed uitoefenen op de hoedanigheid der vordering bij de opening van het faillissement, kan het beslaan of het bedrag der vordering op dat tijdstip niet onzeker maken.

Mr. L. beweert, dat er, ook buitendien, nog meerdere gronden zijn, waarom vergelijking van schuld in hel gestelde geval onaannemelijk is. — Binnen 40 dagen vóór de opening van het faillissement mögt de schuldenaar zich niet doen betalen, en schuldvergelijking is betaling (1). Hij moet derhalve, overeenkomstig art. 773 W. K., de ontvangene waarde in den boedel terugbrengen, [en zich met eene percentsgewijze uit-deeling te vrede stellen.

Het is zeker waar, dat de betaling van eene niel-opeischbare schuld binnen 40 dagen vóór de opening van het faillissement ongeldig is en in den boedel moet worden terug gebragt. De wet bepaalt zulks, omdat zij, en niet zonder reden, eene onregimalige bevoordee-ling van den te vroeg betaalden schuldeischer veronderstelt.

(1) Sclnildvergelijkiiig is wel geene beUiling, doch slechts eene soort van betaling of liever van schulddelging. Zoo behandelde DE Groot in zijne [nleid- (111, 4°.) als betaUiigsgelijk : ondcnegtlegglng, vermenging, verlijklnge.

DcRAMON, op wien Mr.'L. zich o. a. beroept, noemt decorapen-satic ook slechts l’image d’un pagement.

Maar in bet gestelde geval is er geene sprake van , dat de handeling , waardoor de gefailleerde wederkeerig scbuldeischer is geworden van zijnen scbuldeischer , binnen de 40 dagen vóór de opening van het faillissement heeft plaats gehad. Uit het gestelde geval ontstaat alleen de vraag , of er compensatie plaats heeft tusschen twee schuldvorderingen, waarvan de eene eerst door het faillissement van den schuldenaar opeischbaar is geworden. Op de beantwoording dezer vraag nu kan art. 773 W. K. van geen’ invloed zijn.

Maar ook, wanneer dat geval, nml. dat de handeling , waardoor de gefailleerde wederkeerig schuldenaar is geworden, mögt hebben plaats gehad binnen dat tijdsverloop van 40 dagen , dan nog is de redenering, gedeeltelijk althans , onjuist.

De bepaling van art. 773 W. K. is algemeen. Daarom is do betaling , binnen 40 dagen voor de opening van hel faillissement gedaan , van onwaarde.

Maar de gefailleerde heeft niet betaald. Hij beeft goederen op crediot verkocht en geleverd , of is op eenige andere wijze wederkeerig scbuldeischer geworden van zijnen scbuldeischer. En nu verbiedt de wet alleen betaling binnen de 40 dagen voor de opening van het faillissement, niet dal de gefailleerde binnen dien lijd wederkeerig scbuldeischer worde, nie# dat hij handel drijve met zijnen schuldeischer. Wil men dergelijke handelingen mede onder betaling begrijpen , dan moet men daartoe op eene uitdrukkelijke wetsbepaling kunnen wijzen.

Ik beweer evenwel niet, dal de schuldvergelijking onvoorwaardelijk moet worden loegelalen. Zelfs dan als do handeling, waaruit de schuldvergelijking zou geboren zijn , meer dan 40 dagen vóór de opening van het faillissement heeft plaats gehad, kan zij op de vordering der schuldeischers vernietigd worden , als bewezen

wordt, dal zij van beide zijden 1er bedrieglijke verkor-ling hunner reglen is gedaan (art. 777 W. K.). Maar wanneer niet blijkt van het bedrieglijke oogmerk van den schuldeischer, zou ik het eene schreeuwende onbillijkheid achten hem hel genot der schuldvergelijking te ontzeggen , en dit te meer , daar de termijn van art. Til W, R. zeer ruim is en het vierdubbele van den in het Fransche regt geslelden.

Hel bedrieglijke oogmerk zal dan ook juist vooral hieruit kunnen blijken, of de gefailleerde, bij het overdoen van koopwaren of goederen of soortgelijke handeling , do omstandigheid dal de schuldvordering niet opeischbaar was in aanmerking heeft genomen , of hij nml. eene behoorlijke korting daarvoor op zijne schuld heeft bedongen, dan wel eene waarde voor het volle bedrag der schuld heeft afgestaan , in welk laatste geval de kwade trouw vrij tastbaar wordt.

De aard der schuldopweging of schuldvergelijking verbieilt zeer zeker in het gestelde geval hare toepassing niet. — Ook het wederzijdsche belang der partijen gebiedt hare toepassing, die trouwens, bij het doorliet faillissement aangevulde eenig ontbrekende vereischle daartoe, van regtswege plaats grijpt. Het strijdt toch geenszins met hel belang van den gefailleerde of diens regtverkrijgenden , dat den schuldeischer, onder teruggave, waar het noodig is, van het te veel genolene, schuldvergelijking worde loegestaan. Deed men dit niet, men zou, hem latende betalen en hem wederkeorig billijk willende behandelen, ook zijne vordering later op den vervaldag gaaf moeten uilbelalen. Dit evenwel laat eene behoorlijke vereffening van den boedel niet toe, maar daartoe behoeft men zijne loevlugl dan ook niet te nemen, nu de wel daarin voorzien heeft en allo niel-opeischbare schulden opeischbaar verklaart ten gevolge

van het faillissement, en alzoo de schuldvergelÿking van regtsweye doet plaats grijpen.

Schuldvergelijking heeft, bij het aanwezig zijn der vereischlen, in artt. 1461—1464 B. W. voorgeschreven , van reglswege plaats. Men kan zich het voordeel van schuldvergelijking ook door regtsmiddelen (1) verzekeren. Wanneer b. v. het beslaan of hel bedrag der legenvordering betwist wordt, en men tot betaling eener schuld gedagvaard is, stelle men eene reconventionele vordering in.

Als de betwiste legenvordering slechts een weinig omslaglig onderzoek vereischt, zal do zaak in conventie en in reconventie bij hetzelfde eindvonnis beslist worden(2), en hel genot der compensatie alzoo behouden blijven. Vordert do beslissing der reconventionele vordering een meer ingewikkeld onderzoek , dan, ja, kan de zaak in conventie bij voorafgaand vonnis worden afgedaan, cn is alsdan het regt tol vergelijking der schuld verloren.

Te regt, wel is waar, heeft de Nederlandsche wetgever, op het voetspoor van Justimanus (1. uit G. de Comp.) gewaakt legen hel misbruik van het instellen van een’ reconventionelen eisch, maar hij heeft verzuimd den schuldenaar te waarborgen tegen hel misbruik , dat zijn schuldeischer kan maken van de omstandigheid, dat hetgeen deze hem wederkeerig schuldig is, niet voor eeue dadelijke vereffening vatbaar is (3). Art. 1471 B.W.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ik ga met stilzwijgen voorbij de compensatio ope exceptionis. Zie ToDlUER, jOr. Civ,, Vit. § 345 cn 346.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie art. 252 B. R. Vg. ToülUER, Dr. Civ., VII, § 350: PARDESSUS, Cours de dr. Comm., n“. 232.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Men mist in onze wet, zoowel als in den C. C. de allezins billijke bepaling in bet Prniss. l.andr,, 1, 16, § 361 voorkomende, die de eerst later nitgemaakte zekerbeid (liquiditeit) der schuld Icrugwerkl, cn de compensatie alsnog als reeds van reglswege geschied doet beschouwen. Zie vooils t. a. p. § 360, j°. 218 cn 219.

loch baal liier niet, als slechts Iiainlelende over het geval dat er tijdens do beluling reeds van regtswego schuhlvergelijking had plaats gehad, d. i., dat de beide schulden toen reeds wedorkeerig voor eene dadelijke vereffening vatbaar waren.

Ten slotte beroept Mr. L, zich op auteurs en jurisprudentie. Ten onzent is de vraag alleen behandeld door Mr. Diephuis , die leregt zijn gevoelen grondt op art. 1307 ß. W., dat, gelijk ik hierboven reeds deed opmerken, inderdaad beslissend is. De Fransche schrijvers, die een tegenovergesteld gevoelen omhelzen, zoo mede de arresten van het Hof van Cassatie, beroepen zich op de omstandigheid, dat de gefailleerde binnen 10 dagen voor de opening van het faillissement geeno handelsschulden betalen mag, en willen daarom de compensatie, als eerst bij de opening van het faillissement plaats grijpende, zien uitgesloten.

Volgens het tegenwoordige art. 446 C. d. G. is zulks inderdaad het geval, als de handeling, waaraan de compensatie zijn’ oorsprong onlleenen moet, binnen gemeld tijdsverloop heeft plaats gehad , onverschillig dan ook op welke wijze, omdat bij het zoo even genoemde artikel elke betaling, ’t zij in geld, ’t zij door overdragl, verkoop, compensatie of anderzins , uitdrukkelijk nietig en van geener waarde is verklaard. Maar vóór dal do wet van 28 Mei 1838 dat artikel gewijzigd had, was tlo compensatie niet uitgesloten, onverschillig of de handeling reeds vroeger of eerst binnen hel tijdsverloop van 10 dagen vóór de opening van het faillissement had plaats gehad. Art. 1188 C. C. toch bevat dezelfde beslissende bepaling als ons art. 1307 B. W., terwijl het voormalige art. 446 C. lt;1. G., even als ons art. 773 W. K., slechts le-taUng' verbood, en dat hier mede alleen betaling in geld bedoeld was, bleek daaruit nog duidelijker dan uit art. 773 W. K. , daar hel luidde : « Toutes tommes payées —

— 46 -

pour (lelies commerciales non échues sont rapportées» (1).

Mr. L. zegl, dal allé Fransche schrijvers van zijn gevoelen zijn, allhans dat hem niet gebleken is, dat een eenige een ander gevoelen is toegedaan. Ook dit is niet geheel juist. Toullier toch, wien hij mede geraadpleegd heeft, is kennelijk van een ander gevoelen. Hij sluit de compensatie in geval van faillissement niet uil; zelfs leert hij, dat zij ook na de opening van het faillissement nog plaats kan vinden, mits de bevoegdheid om haar eenmaal te doen gelden slechts steune op eene vóór dat tijdstip ter goeder trouw met den gefailleerde aangegane overeenkomst (2). En dat hij het door Mr. L. geopperde bezwaar, dal alle schuldvorderingen tegen den gefailleerde door hel faillissement illiquide zouden zijn geworden, mede niet deelt, heb ik vroeger doen opmerken. (3)

(1) Datons art. 773 W. K. mede in geene andere beteekenis mag worden opgevat, wordt nog verduidelijkt door de vergelijking met bet genoegzaam gelijkluidende art. 668 B. W. van 1330, waarvan defran-schc text mede luidt: «Toules sotnmes payées, cle. BODlAV-PxTï, Tr. des faiU. et banqu., § 89, is hieromtrent evenwel van een ander gevoelen-

{2) TooitlER, ßr. Civ. , VII, n». 381. Pardesscs, die in slotsom met Mr. L- van hetzelfde gevoelen is , zag zich evenwel door bet gevoel van billijkheid gedrongen , de compensatie, in sommige gevallen althans, toe te laten. Zie zijn Cours de dr. Comm , n’. 1126.

(3) TocLElER, Dr. Civ., VlI, n». 371.

KÜMEIASCU KKGT.

Bijdragen tot de leer van het oadinionium, door Mr. I. Teltikg, Advocaat to Leeuwarden.

II. ^adiinonimn praetorium.

In mijne eerste bijdrage tot de leer van het vadimo-nium trachtte ik aan tC toonen, dat do decenivirale wetgeving een civieiregtelijk vadiinonium kende , hetwelk ik in navolging van Zenger legitimum noemde , en dat waarschijnlijk strekte om den gedaagde te ver-pligten tot eene verschijning in jure in tweeden termijn. Dit vadimonium legitimum geraakte met de legis aclio-nes, door de invoering van het formulierproces , in onbruik en bleef alleen nog in die gevallen bestaan , waarin legis actione geprocedeerd werd.

Afgescheiden hiervan ontwikkelde zich later uit het jus honorarium een nieuw vadimonium , hetwelk men naar zijn oorsprong praetorium zou kunnen noemen. Dit vadimonium was volgens de thans heerschende mee-ning (1) tweeledig, geregtelijk en buitengeregtelijk. Het streng civielregt schreef den gedaagde, gelijk wij reed-s vroeger opmerkten , verpligtend voor om op de in jus vocatie onmiddelijk te volgen en gaf zelfs den eischer de magt om hem bij tegenstreving hiertoe door geweld te dwingen. Alleen transactie of het stellen van een vindex kon den gedaagde bevrijden. Dit strookte niet met latere mildere rcgtsbeschouwingen en scheen hard en onbillijk toe; daarom gaf do praetor in zÿn edict den gedaagde

(1) Verg. Zekger , § 11 fg., vooral § 20. ZlMMERN , § 112. Dezelfde in zijne recensie van Zenger's geschrift, geplaatst in SCUDKCK, Jahrb. d. jur. Lit. 1828, S. 240. Rein, Böm. friralr., tv. 40öa. E., 468 a, E. Dezelfde in Real-Encyd. für ktass. Allerlhumneitit. in v. vadimonium. SCDLUER, die Lehre von den Cnnl. im Ciiif/ir. in Zeitschr. f. Civilr. u. Prozess. Rand IX. 1851. §5 5. 16. fg. Kelier Röm- Cirilpr. § 47.

de vrijheid loi bel aangaan van een vadimonium, waardoor hij zich verbond om legen den daarbij bepaalden tijd in jure le verschijnen , terwijl hij hierdoor naluurlijk bevrijd werd van do verpligting om onmiddelijk le volgen. Dit was het buitengeregtelijk vadimonium , de caiilio judicio sisli van het latere regt (2) , en had eenige analogie met het stellen van een vindex, gelijk de decemvirale wetgeving had toegelaten, in zoo verre door beide middelen de bevrijding van den gedaagde om op de in jus vocalio te volgen werd uitgewerkt (3).

Behalve dat dit buitengeregielijk vadimonium met de billijkheid overeenstemde, had hel ook nog het proces-suaal voordeel, dat hel lot bespoediging van den gang van zaken strekte ; immers kon daardoor dikwijls een geheele termijn voor den praelor worden bespaard; daar de eischer niet verpligl was terstond bij de in jus vocalio zijne aclio te edercn, en de gedaagde niet kon worden genoodzaakt om onmiddelijk le antwoorden , was het mogelijk, dat de eerste termijn bloot met de edilio actionis en het stellen van vadimonium verliep, en dit nu kon door builengeregtelijk vadimonium worden voorgekomen (4).

Hel geregtelyk vadimonium had ten doel om den verweerder tot eene verschijning in tweeden termijn le verpligten , hetzij de verhandelingen voor den praelor op don eersten dag niet ten einde konden worden ge-bragt, hetzij de verweerder uitstel verlangde om zich

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Sporen van interpolatie vindt men b. v. in l.ult. D. qui satisd. coq. (II. 8) en l. i ^ i D. si quis caul. {H, H), Verq,. SkLiiAS, de mod. usur. e.lG. p. 702 sq. VoORDA, 11 . § 3. Relier , Cirilpr. § 47 Not. 553, Litiscont. S. G5 fg. Zimmers , § 112 Not. 5 en in de aangeliaalderecensie S. 242.ScniAïËR,a.a. 0. § 20. Not. 168. Uartmakn S. 24G, 249. Slechts eenmaal komt in In t Jusliniaanseh regt de benaming radiinoniam, voor,

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Verg, mijne eerste bijdrage, noot 36a

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Relier, Civilpr. § 47. S. 194. Pucuta, § 160,8.81. Uari-MANS, 8. 234.

49 -

op z^ne verdediging voor Ie bereiden. Ilel kwam dus in strekking overeen met iiet oude vadimonium legilimum, gelijk wij ons dal voorstellen. Evenwel moet men den oorsprong van dit vadimonium niet lol de twaalf tafelen terug voeren, maar dien even als bij het builengeregielijk vadimonium in hel edict zoeken , hoezeer het mogelijk is dat de herinnering aan het vadimonium legilimum nog voorlleefde en den praetor bij het opstellen zijner bepalingen in het edict zal hebben voorgezweefd.

Voor het builengeregtelijk vadimonium strekt Cicero’s rede pro Quinctio ten bewijze, waar hij verhaalt, dat partijen, na vruchlelooze pogingen lol transactie, dus vóórdat de zaak nog bij den praetor was aangebragt, een vadimonium gesloten hadden. Hij zegt c. 5 § 21: «Res convenire nullo modo poterat: propterca quod hic niediocrem jacturam facere cupiebat; isle mediocri praeda conlenlus non erat. flaque ex eo lempore res esse in vadimonium coepil» (5).

Aan het beslaan van een geregielijk vadimonium kan , na het Icrugvinden van Gajus, niet getwijfeld worden. Deze laat er zich aldus over uit IV § 184: «Qui autem in jus vocalus fueril (ah) adversario, ni eo die finiverit negotium, vadimonium ei faciendum est, id est, ut promillal so cerlo dio sisti » (6J.

(5) Verg, ook aldaar c. G § 23, 2.5. 19 § 61. pro Tull. c. 20 ni aldaar de noot in de editie van Cab. Beieb, Lips. 1825, p. 3.5. Hartharn S. 233 fg.

(G) Zoo leest, op voorslag van Satigsy. o. a. de tweede editie van GÖSCHEN en de edaie dour Bücking bezorgd in de uitgave van het corpus juris romani aulejustiniaui van de Bounsclic hoogleeraren. De edilio prinerps lau Göschen las: «Qui aulem in jus vocalus fuerit (ah) advcisario , novi co die iioiv vencril uegolio. » Anderen lezen «ederom «adversariuj. » .Men zie over de kritiek dezer plaats, behalve de noten van Göschen, Ze.nceb S. 2G (daarlcgcn Zimmebn in deaangehaaldc

T/tetnis, D. IV, Isle Sl. [1857 J 1

Ik geloof daarom mg gerusfeUjk le kunnen vereenigen mei de tegenwoordig heerschende meening, In vroegeren tijd evenwel, toen de echte Gajus niel bekend was, was de zaak betwist, en zelfs nog na het lerugvinden van onzen jurist deelen enkelen eene andere meening. Het is mijns inziens niet onbelangrijk , lot juiste waardering der literatuur over dit onderwerp, den vroeger gevoerden strijd kortelijk in het licht te stellen , alvorens over le gaan tot do beoordeeling van hen , die aan een vadi-monium, hetwelk op het judicium betrekking zou hebben gehad , gedacht hebben.

Het gewone gevoelen der oudere schrijvers was , dat hel vadimonium gesteld werd op den dies postulalionum, nadat de editio en postulatio actionis van den kant des eischers had plaats gehad en de praetor de actio had loegeslaan, legen den dies perendinus, welke de dies cognitionum was (7).

Dit gevoelen wordt door Voorda (8) bestreden. Men neemt hierdoor, zegt hij, eene dubbele cautie judicio sisli aan , waar slechts het beslaan van eene enkele kan worden bewezen, vooreerst de cautio , welke do gedaagde bij de in jus vocatie stelde, wanneer hij niet dadelijk verkoos le volgen, en ten andere die, welke na het toestaan der aclio gesteld werd. Hel bestaan dezer laatste cautie blijkt nergens uit. Wel gelastte de praetor in zijn recensie S. 242), HoscnKE in Zeitschr. f.gesch. Rechtswijs, WH SSG. ZiMMEHN, §112, Not. IG.SCDlATEB, §5, Nol. 61. IIARIMANN. S. 233, Not-d.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. Raewrd. protrib. c. 4 , 9. SiGON. dejud.l. 20. NiErpooRT, rit. Rom. s. III c. 1 §1, Rosi.M. antiq. IX. 12. HeipieCC. . diil.tV. 6,5 19, allen aangcli.iald bij Voorda c. II § 2, bovendien J. L. Ai-BRECHT, Diss. de ver. jurisd. vel. indole. I.ips. 1752 § 11 p. 23, die bijkans woordelijk SlGOMOS lernggeeit. Over de vraag overigens of er werkelijk bepaalde dies posliilaliunnm en cognilionura bestonden, welke wel een opzettelijk onderzoek waardig schijnt, heb ik mij hier niet uit te laten.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;c. U § 2.

edict, liai ile gedaagde op de in jus vocalio volgen of salisdalio geven moest, doch dat hij, die in gevolge diep cautie verschenen was, nog wederom eeno cautie zou moeten stellen, heeft hij nooit bevolen (9).

Alles wat men aanvoert om het bestaan dier tweede cautie te bewijzen, heeft slechts betrekking tot de eerste en wordt daaraan onttrokken. Zoo heeft b. v. de pan-dectentitcl ii (jui^ cautionibus in Judicio sistendi causa factis non obtemperaveril (11, 11) alleen die cautie op het oog, welke bij do in jus vocatie gesteld werd. Dit blijkt uit de volgorde der verschillende titels van dit boek, met name wanneer men den onderhavigen titel beschouwt met den zesden , den achtsten en den tienden.

VoOKDA wil daarom, in navolging van Polletos (10), alleen een buitcngeregtelijk vadimonium erkennen (11). Hij beroept zich daarbij op Cicero’s rede proQuinctio (12). Deze plaatst het vadimonium naast de transactie en kent daaraan dus dezelfde plaats toe, welke de caulio judicio sisli innam; deze cautie immers, welke de in jus vocatie verving, volgde het naast op de vruchleloozo pogingen tot transactie. Zoo hebben ook de Romeinsche juristen do latere cautio judicio sisti met den naam van vadimonium bestempeld, en, waren de plaatsen, welke daarover handelen , niet door interpolatie veranderd, dan zou dit nog

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Onbegrijpelijk is bet boe deze bewering van V00RD4 zich Laat veieenigen met hetgeen hij zelf op eene andere plaats erkent; in c. III § 12 nl. erkent hij, dal somwijlen de actie eerst in jure geëdeerd werd en dat in dat geval de gedaagde nitslel verkrijgen kon om zich op zijne verdediging voor Ie bereiden. Was er dan m dat geval g(ea vadimonium nnodig om den eischer zekerheid le geven voor eene verschijning in tweeden termijn ?

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;IJtst. Jor. roni. V 1.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;c. II § 3. Voor den lateien tijd schijnt ViS tlEES § 43 het met hem cens le zijn.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de boven aangehaalde plaats c. 5 § 21.

kunnen blijken. Wel nu, hoe konden dezen de caulio judicio sisli vadimonium noemen, en hoe kon Triboniahi;« overal, waar hij dit vadimonium ontmoette, daarvoor deze cautie in de plaats stellen, wanneer niet inderdaad die cautie en het vadimonium eene en dezelfde zaak was?

Glück, is wederom ter bestrijding van Voorda opgestaan (13). Het eerste argument van Voorda kwam hierop neêr: Cicero laat op de vruchteloos beproefde transactie het vadimonium volgen; op eene vruchteloos beproefde transactie volgde de in jus vocatio van den kant des eischers, en van den kant des gedaagden, zoo hij niet onmiddelijk volgen wilde, eene cautio judicio sisti; alzoo kon het vadimonium niets anders zijn, dan die cautie, welke bij de in jus vocatio gesteld werd. Zou deze redenering opgaan, zegt Gi.ügk, dan had Voorda eerst moeten bewijzen, dal na eene vruchteloos beproefde transactie altijd en alleen die eerste cautio judicio sisli volgde, met andere woorden, dal eene transactie alleen buiten regten vóór de in jus vocatio kon plaats hebben : doch nu belet niets om aan le nemen, dat ook nog in jure partijen pogingen konden aanwenden om de zaak le schikken, en dat dil inderdaad somwijlen gebeurde blijkt uit Plinius V ep. 1.

Daarenboven wordt de meening van Voorda genoegzaam wederlegd door denzelfden redenaar, dien hij in zijn voordeel aanhaalt. Leest men een weinig verder, dan zal men zien, dal Cicero niet alleen een buitengeregtelijk vadimonium erkende, maar ilat bij hom ook sprake is van de mogelijkheid om in jure vadimonium le stellen. «Cum vadimonia saepo dilata essent, el cum ali-quantum temporis in ea re esset consuralum, neque quidquam perfectum esset, venit ad vadimonium Nae-vius. — Ait se auclionatum esse in Gallia: quod sibi viderelur, se vondidisse, curasse, ne quid sibi socielas

(13) 1. 1. § 13.

(leberel:. se jiim nequo vailari amplius neque vadimo-nium proroillere. Si quid agere secuur velit Quinclius, non recusare. Hic cum rein Gallicanam cuperel revi-sere, hominem in praesenlia non vadalur, ita sine vadi-monioj discedilur.» Qdihctiüs en Naevius hadden, na •vruchtelooze pogingen tot transactie, een vadimonium aangegaan (14) ; dat vadimonium was meermalen uitgesteld (15); eindelijk verschijnen partijen op het gestelde vadimonium in jure (16); hier verklaart Naevius dal hij geen vadimonium meer verlangen noch beloven zal (17) en ook Quingtius, die naar zijne goederen in Gallie wenschlo terug te keeren, vordert van zijne partij geen vadimonium (18), zoodat partijen zonder vadimonium te stellen scheiden (19). Er is hier dus sprake van een vadimonium, dat partijen in jure hadden kunnen aangaan.

Het tweede argument van Voorda is eene pelitio principii. Om te bewijzen, dat hel vadimonium en de caulio judicio sisli eene en dezelfde cautie was, gaal hij van de veronderstelling uit, dal de pandeclenplaal-sen, waar deze cautie voorkomt, geïnterpoleerd zijn, en deze veronderstelling zou alleen kunnen worden bewezen door het bewijs van de waarheid der gevolgtrekking, die daaruit wordt opgemaakt. Doch ook al

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;«Res converiire nullo modo poterat---Itaque ex eo tempore res esse in vadimonium cocpit. »

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;«Cum vadimonia sappe dilata essent, et cum aliquantum temporis in ea re esset eonsumlnm. neque quidqnain profectum esset. »

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Vcnlt ad vadimotiimn Naevius ;» dat ook Quinctius tegenwoordig was blijkt uil de woorden « Ilic (Quinctius) hominem in praesentia non vadatur. »

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;«Se jam neque vadari amplius, neque vadimonium promilterc » (18) «111c. cum rem Gallicanam cuperet revisere, hominem in praesentia non vadatur. »

(19) «Ita sine vadimonio discedilur. »

neemt men aan, dat overal, waar men in de pandecten gewag vindt gemaakt van eene caulio judio sisti, deze door interpolatie het woord vadimonium vervangen heeft, dan zoude dit nog geen voldoend bewijs opleveren. Want blijkens het opschrift van den elfden titel: si quis cautionibus in j'iidido sislendi causa J'actis non ohtemperaverit, kende hel Romeinsche regl meer dan ééne cautio judicio sisti. Ware dus de meening van VoosDA., die slechts ééne zoodanige cautie aanneemt, welke bij de in jus vocalio gesteld werd, overeenkomstig de waarheid, dan zou dat opschrift moeten luiden: si quis cautioni etc.

fiel derde argument, dat nergens eene tweede cautie, welke in jure gesteld werd, voorkomt, tracht Glück to wederleggen door de aanhaling van Diohysios Hali-CARNAssENSis X, p. 633 en XI, p. 711. Deze plaatsen evenwel kunnen hier niet in aanmerking komen, daar, zoo als wij vroeger reeds betoogden, de eerste het vadimonium in criminele zaken op het oog heeft, de tweede bij het vadimonium Icgitimum te buis behoort (20). In eene noot worden nog aangevoerd Plactus, jdulnlaria, Acl. II, sc. 4, vs. 37 en Gellics, Noct. ^tt., 1. VII, c. 3. Ik geloof dal de eerste plaats van den blijspeldichter op geen groot gezag aanspraak maken kan, vooral omdat hetgeen daar voorkomt omtrent hel verlof van den praelor, dat men noodig zoude hebben om van zijne partij vadimonium te vorderen, in boogo male de waarschijnlijkheid legen zich heeft (21). De plaats van

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Zie quot;ill ik over tieitlc plaatsen gezegd heb in mijne eerste bijdrage 2'hemis , Dl. III bl. 499—502.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;In bet algemeen kan men met het beroep op de oude blijspeldichters niet te voorzigtig zijn. tVd schilderen zij levensloeslanden en hebben door het nnnsclioiiwclijkc der voorstelling groote waarde voor de kennis d/r oudheid , maar zij zijn dichters en nemen het dikwijls niet zoo naauw als de gemoedelijke historieschrijver of naan«keurige

— 55 —

Gellius, hoewel zij voorzeker eeiie van den gewonen regel afwijkende procedure beschrijfl, schijnt van meer gcwigl (22).

Wat eindelijk het vierde argument betreft, blijkt genoegzaam uit het opschrift van den elfden titel: ti guis cautioiiibus in Judicia sistendi causa factis non obtemperaverit, dat deze niet ccniglijk en alleen in verbinding moet worden gebragt met het edict des praetors: in Jus vocati ut eant, aut satis vel can-turn dent.

Glück, vereenigt zieh alzoo niet met het eenzgdig gevoelen van Voobda, maar neerat, even als tegenwoordig algemeen gedaan wordt, een tweeledig, een geregielijk en een builengereglelijk , vadimonium aan.

Na het lerugvinden van Gajus kan hieromtrent geen twijfel meer bestaan, en Dupont heeft dan ook te regt van dezen jurist gebruik gemaakt tot wederlegging van VooRDA. Hij is echter aan den anderen kant te ver gegaan en tol eene tegenovergestelde eenzijdigheid vervallen, door hel beslaan van een builengereglelijk vadimonium te ontkennen (23). De verwijzing naar do boven aangebaalde plaatsen van Cicero zal voldoende zijn 1er wederlegging.

In lateren lijd is nog weder hel gevoelen van Voorda verdedigd legen Raevardus, Sigorius en Heineccius, t. w. in de inaugurele dissertatie van Stierer (24). Hij gaat evenwel niet zoo ver als zijn voorganger, en ontkent niet ten eenemale het beslaan van een geregielijk vadimonium. Wanneer de magistraat op den bepaalden dag alle zaken niet gevoegelijk kon afdoen, bestonder jurist. Daarenboven geven PlAüTDS en Terewtius dikwijls meer Griek-sebe dan Romeinsebe toestanden.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over beide plaatsen Voorda c. HI § 1 en 3.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Disguis. in comm. IV inst. Giiji § 11 p, 141.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Ofss. de honor, ernt. ap. ret. rom. Lips. 1827 J 12 p. 39.

voor zoodanig vadiinonium gelegcnlicid. Hij beroept zich daarbij op Gellius I. VIL c. 1 en Valeriüs Maximps 1. Ill C. 7 § 1, doch schijnt, lol raijne verwondering, de alles beslissende plaats van Gajus te hebben voorbijgezien.

Eeno andere vraag, tot welker beantwoording ik thans overga, is deze: bestond er behalve het gereglclijk en builengeregtelijk vadimoninm , dat de verschijning van den gedaagde in jure ten doel had, ook nog eene derde soort van vadiraonium , waardoor deze zich verbond om voor den judex te verschijnen? Voor hel vadimoninm legitimum is die vraag in mijne eerste bijdrage ontkennend beantwoord, ik wil thans nagaan in welken zin zij voor het vadimoninm praelorinm moet worden beslist.

De eersledie dit gevoelen bestreden heeft is Vookda(25). Hij bedient zich daartoe van twee argumenten. Vooreerst zou uil eene plaats van (Pseudo-) Asconlos ad Cic, in P^err. I. 9 blijken, dat na de lilisconlcslalie niel eeno stipulatie, maar eene denunciatie tusschen partijen plaats had, «litigantes acceplo judicio non slipulalionibus mu-luis promisisse, sed denuntialiono tantum reciproca se invicem monuisse, ut adessent apud judicem.» Ten anderen bestond do straf wegens deserlum vadimoninm voor den eischer in het verlies zijner zaak (causa cade-bat) , voor den verweerder in eene missie in bona. Geeno van beide slrafleu kon na do iilisconlestalie toepassing vinden, omdat dan de zaak in slaat van wijzen was en de regier in allen gevalle hel vonnis uitsproken moest.

Hel gevoelen van Voorda wordt omhelsd door Glück (26), die zieh echter alleen op het eerste argument beroept. Bij hem zijn de vermeende woorden van Pseudo-Asconius cursief gedrukt. Latere schrijvers be-

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;c. II § 1. Verf, mijne eerste bijdrage in Themis, Dl. III bl. 486—488.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;1. I. ) 13.

roepen zieh eveneens op deze plaats, gelijk die bij Voords. en Glück voorkomt (27).

Intusschen heeft reeds Sell (28) te kennen gegeven, dat hij die plaats, gelijk zij opgegeven wordt, niet heeft kunnen vinden, en bij later onderzoek is hel gebleken, dat zij inderdaad ook niet in die gedaante beslaat, maar integendeel aldus luidt: «Comperendinalio estab utrisque liligaloribus invicem sibi denuntiatio in perendinum diem. Namquequum in rem aliquam agerent liligalores, et poena se sacramenti peterenl, poscebant judicem , qui dabalur post Irigesimum diem , quo dato deinde inter se comperen-dinum diem, ut ad judicem venirent, dcnuuliabanl » (29).

Het eerste argument tegen een vadimonium na do lilisconleslalio vervalt dus; het tweede behoudt evenwel zijne volle kracht. Voorda is geheel in zijn regt door te beweren, dat de slraflen van desertum vadimonium na de litisconlcslalie niet meer van toepassing zijn; de eischer had er zelfs geen belang bij, dal de gedaagde in judicio verscheen. In hel vroegere regl gold hel beginsel ; praesenti lilem addicilo, gelijk wij in onze eerste bijdrage aanloonden (30). Wel werd dit later uit een oogpunt van billijkheid in zooverre gewijzigd, dal de eischer inallen gevalle zijne vordering bewijzen moesl(31), maar het bleef nicltemin voor hem volkomen onverschillig of de gedaagde al dan niet tegenwoordig was (32).

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;ZiHHERN § 112 Not. 1. Verg. § 110 Kot. 4. Reis S. 4iC Not. Betdmann-IIoli.weg , Gerichlsrerf. S. 285 Not. 28. SentATER § 20 Not. 169. Vreemd is liet dot hij in § 4 de plaats juist opgeeft.

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Die Recuperntio der Bömer, S. 244 Not. 1.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Oreel. lH. TuUii Ciceroiiis scholiastac p. 164. Verg. HARTMANN S. 235—237.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;Themis, 1)1. Ill bl. .504 noot 48.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;Zie l. 1 C. gnomodo (Vil 43). Z. 13 5 3 C. de jud. (III 1), l. 52 § 18 D. pro socio (Xl ll 2). 1- 73 pr. D. ile jiid. (V 1). V'erg. Wetzell. S. 87 fg. Keller § 69 en Themis t. a. pl. noot 48.

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. Habtmann. S. 251. Zoo schijnt ook ten opzigle van het vadimoninm praetorium te oordeelen Schlaver § 20 Not. 169.

Ik geloof daarom, evenmin als voor het omlere pro-cesregl, voor hel nieuwere een vadimonium na de lilis-conteslatie lo mogen aannemen.

Ik zal Ihans nog nagaan, in navolging van Hartman« (33), wat voor die meerling is te berde gcbragl, of zou kunnen worden aangevoerd.

Even als Zenger uil de combinatie van Macrobius , Saturn. I. 16, Gajus IV § 15, Pseudo-Asconius ad Cic. in f^err. I. 9 en Festus in v. re# een vadimonium legitimum ontwikkelde, dat na de lilisconleslalie zou zijn gesloten , en gestrekt zou hebben om den gedaagde te verpligteu lol eene verschijning voor den judex (34), wordl dit voor het latere regl gedaan door Rudorff (35). Wij hebben in onze eerste bijdrage reeds breedvoerig over deze argumentatie gesproken en behoeven daarop dus niel terug te komen (36).

Tigerström (37) beroept zich op VARRO, z/e Hng. lat. V (p. 42 ed. Gothofr.) en Agron ad Horat. Sat. 1.9.

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;a. a. 0. S. 237-250.

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;Verg, mijne eerste bijdrage in Themin, Dl. Ill bl. 490—492. (35) In zijne uitgave van Pdchta, fast. 1854 Bd. II § 160 Nol. I.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Themis I. a. pl. bl. 502 vgg.

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;De /iiilic. ap Rom. § 5. Innere Gesch. cl. Röm. Rechts, § 54 .S. 168 fgg. Hij spreekt van bet vroegere, bel latere en bel nieuwste Hoineinsebe regt; in bel latere en nieuwste Romeinsebe regt kwam de benaming cailimoninm niet meer voor, we) nog de cautie zelf. Het is dus blijkbaar, dat de schrijver hiermede den lijd na Gajus op bet oog beeft, daar bij dezen nog de benaming zelve voorkomt, en met het vroegere regl zal dan de lijd der classici tol Gajus bedoeld worden, in allen gevalle zal hij wel niet onder de benaming van bet vroegere regt de twaalf tafelen en hel legis-actionen proces, maar hel formulier-proces hebben begrepen , daar de onmiddelijk voorafgaande § 53 zijner Geschichte over de formula handelt. Ook in zijn werk dejudicibus handelt bij eerst over de legis acliunes, terwijl § 5, waar het vadimonium behandeld wordt, voorkomt onder de afdccling : postcriora tempora. Dit slrekke lot aanvulling en betrekkelijk 1er verbetering van betgeen ik in mijne eerste bijdrage noot 7 nannierkle.

(vs. 35) lot bewijs voor zijne meening, dat het vadimo-nium strekte om de verschijning van den verweerder in judicio te verzekeren. Die plaatsen zijn in zijn werk de jiidiciis in den tekst afgedrukt, in zijn Geschic/tte des Böin. /{echts worden zij alleen in eene noot aange-li.aald. Beide plaatsen evenwel worden bij hem geheel anders opgegeven, dan zij inderdaad luiden. Omtrent do eerste is dit reeds opgemerkt door Stieber. Die plaats ’wordt bij Tigerström in dezer voege gevonden: «va-dibus, id est, sponsoribus, a vadimonio, quod pro-millit is, qui ad judieem provocatur, cerlo die affu-lurum. » Men vergelijke de plaats, gelijk zij in onze eerste bijdrage afgedrukt is(38), en men zal ligtelijk het groote onderscheid ontwaren. De plaats van Agron luidt bij hem aldus: «vadibus, sponsoribus, a vadimonio, quod promitlit is, qui ad judicium vocalur , cerlo die affulurum ». Hier heeft wederom blijkbaar eene vergissing plaats gehad, gelijk men reeds bij voorraad daaruit zou kunnen opmaken, dat volgens Tigerström’s opgave de beide plaatsen van Varro en Agron bijkans woor-dclijk overeenstemmen. Inderdaad zegt dan ook Acron in zijn scholion op het woord vadato geheel iets anders en wel hel volgende: « vadato in judicio , quia vadatus eum fueral, vel quia eum vadio obligaverat. Participium est ah co, quod est vador vadaris, et est verbum commune; i. e. voco te et vocor a te ad judicium. Re-spondere ergo debebal ei a quo vocalus est ad judicium aut ei quem ipse vocasset.»

Reeds Stieber (39), wien ik zoo even noemde, heeft zich tegen hel gevoelen van Tigerströji verklaard , zooals hij dal in zijn werk de /udicibiis had uitgesproken; zijne reglsgeschiedenis, waarin hij hetzelfde gevoelen is blijven aankleven, is eerst geruimen lijd na Stieeer’s

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;rheviis. Dl. 111 bl. 490.

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Dits. 1. p- 40.

disscrlalie versehenen. De plaals van Varro, zegt deze, en te regt, gelijk wij reeds opmerkten, luidt geheel anders, dan zij hij Tigerström wordt opgegeven; AcRoi,, waaromtrent hij dezelfde opmerking had kunnen maken, behoort tot de ijzeren eeuw «Ier letterkunde en heeft daarom weinig aanspraak op gezag ; de overige plaatsen bewijzen zoo weinig , dat ze gerust achterwege hadden kunnen blijven. Welke plaatsen hier overigens door Stieber bedoeld worden, is mij niet regt duidelijk , die-welke bij Tigerstböm in zijn werk dejudicibiti in noot 9 voorkomen, als in het algemeen meliling makende van het vadimonium , of de in den tekst afgedrukte plaatsen van Macrobios en Gellius , die alleen dienen moeten om te bewijzen , dat gewoonlijk legen den dies perendinus vadimonium werd gesteld?

Wat nu de plaals van Varro betreft, wanneer men die leest, gelijk ze in waarheid luidt, en niet zooals Ti-GERS1RÖM baar opgeeft, dan bewijst zij inderdaad weinig of niets voor zijn stelsel. De plaats van Acror wordt meer opzettelijk beschouwd door Hartmark (40), wiens gevoelen ik daaromtrent wil mcdedeclen. Ik merk evenwel vooraf op, dat hij die plaats behandelt, gelijk zij inderdaad luidt en bij hom is afgedrukt. De geheel onjuiste lezing bij Tigerström komt hij hem niet ter sprake en ik meen hieruit te mogen opmaken , dat hij wel diens regtsgeschiedenis, waar de plaats alleen wordt aangehaald, maar niet de commenlalie de judiciis, bij de beoordeeling van Tigersthöm’s stolsel, onder oogen heeft gehad.

Daargelaten dan het gezag, dat Acror verdient, bewijst hij niets voor Tigerström’s stelsel; er wordt wel door hem gezegd, dal de vadalus ad judicium geroepen was, en zijne partij in judicio antwoorden moest, maar daaruit volgt nog geenszins, dat hij hier bepaal-

(10) a. a. 0. S. 211—241.

^lelijk de behandeling der zaak roor den judex op hel oog had. Immers hoe gev^iglig ook de tegenstelling lus-schen jus en judicium moge zijn, het zou toch onjuist zijn die ook daar te pas te willen brengen, waar het daarop volstrekt niet aankomt; want de uitdrukking judicium is geenszins beperkt tot de verhandelingen voor den judex, maar omvat evenzeer de geheele procedure (41). Zoo is in de pandecten sprake van een ad judicium venire, occurere, in judicium vocare, in judicio iisti enz, waar de geheele behandeling der zaak bedoeld wordt, omdat volgens den zameohang de actie nog moet worden ingeslcld en partijen eerst voor den magistraat verschijnen moeten. Blijkbaar is op die plaatsen vooral dit de bedoeling, dat do gedaagde op dien lijd en die plaats verschijnen moet, waar de magistraat en de judex zarnen zijn om gerigt te houden. Naar zijn wezenlijk doel wordt dat zamenzijn judicium genoemd.

Welnu, met hetzelfde regt als de pandecten vaneen in judicio store, kan Acron van een in judicio re-tpondere spreken, zonder dal wij bevoegd zijn hieruit tot de verhandeling na de lilisconteslatie te besluiten.

Do schrijvers door Tigerström aangehaald, bewijzen dus weinig of niets voor zijn stelsel.

Een meer schijnbaar argument voor een vadimonium na de litisconteslalie zou men kunnen trekken uit do boven reeds aangehaalde plaats van Gajus, IV, §184: «Qui aulem in jus vocatus fuerit ah adversario, ni eo die finiverit neg'otium, vadimonium ei faciendum est, id est, ut promillat se cerlo die sisti.» Wil men hier, zogt Hartmann (42), negotium van de geheele procedure verslaan, dan zou het vadimonium ook dan gesteld moeien worden, wanneer partijen zich na de liliscon-

(41) Verg. Ktll.ER» Litiscunt. S. 65 Nol. 10. ZIMMERN, § t ! 2 Nol 4. (42) a. a. 0. S. 244 fg.

leslalic van den praelor verwijderen , om voor den judex dalus Ie verschijnen, want de procedure is nog niet geëindigd. Voor deze uitlegging zou zelfs pleiten, dal Ga -JUS kort te voren de uitdrukking negotium werkelijk voor de geheele procedure bezigt (43). lutusschen laat het zich taalkundig verdedigen , om onder die uitdrukking in de eerst aangehaalde plaats alleen de verhandelingen in jure te verstaan. Had er werkelijk een vadimonium na de lilisconleslalie beslaan, dan had Gajus daarvan, bij de behandeling der salisdationes, noodzakelijk melding moeten maken. Ilij geeft daar twee verschillende oorzaken op, waarom partijen genoodzaakt konden worden elkander satisdalio te geven (44); het vadimonium werd dikwijls door satisdalio gesteld; wanneer nu bij de liliscouteslatie een nieuw vadimonium had moeten worden aangegaan, dan zou Gajus niet wel hebben kunnen nalaten, deze omslan-diiïheiil als eene derde causa salisdalionis levermelden. Met dit laatste argument kan ik mij evenwel niet ver-eenigen, daar het mijns inziens Ic veel en daardoor niets bewijst; immers zou men hetzelfde kunnen loepassen op het vadimonium, dat in jure gesteld werd, en men zoude in het algemeen kunnen beweren, dal Gajus, waar hij over de causae salisdalionis spreekt, als eene derde causa had moeten noemen de zekerheid, welke de eischer behoefde voor de verschijning zijner partij in regten, hetzij dan in jure, hetzij in judicio.

Sedert lang heeft men aangenomen, dat de cautio judicio sisti in de hoofdpunten met het vadimonium overeenstemt; zelfs mag men stellen, dat op de meeste plaatsen, waar deze cautio voorkomt, zij door interpolatie in de plaats van het vadimonium getreden is (45).

f43) IV § Hl.

(44) IV § 102. Verg. IV § 88.

(4.')) Verg, boven nuol 2.

De plaatsen nu, waar deze cautie behandeld wordt, kunnen volstrekt niet anders worden verstaan, dan van het tijdpunt voor de litiscontcstatio, of waar dit niet bepaald uit de plaats zelve blijkt, is er althans niets, wat zoodanige uitlegging verhindert.

Twijfelachtig kunnen, volgens tiARTMANif, alleen de volgende plaatsen schijnen: Z. 2, § 3. D. si quis caut, (II. 11): «Si quis judicio se sistl promiserit, et vale-tudino vel tempestate vel vi fluminis prohibitus se si-stere non possit, exceptione adjuvatur, nec itnmerilo : quum enim in tali promissione praesontia opus sit, quemadmodum potuit se sistere, qui adversa vuleludino impeditus est? El ideo eliam lex duodecim tabularum, si judex vel allerutcr ex litigatoribus morbo sonlico impediatur, jubel diem judicii esse didisum.» Omdat hier in de laatste periode waarschijnlijk slechts sprake is van de verhandeling na de lilisconlcstalie, heeft men hieruit opgemaakl, dat ülpianus deze ook in het voorafgaande op het oog had. Inlusschen blijkt hel duidelijk uit den overgang met Et ideo, dat hel voorschrift der twaalf tafelen hier analogiesch gebruikt wordt, en het onderscheid lusschen het geval van Ulpianus endaider twaalf tafelen kan zeer wel hierin beslaan hebben, dat de eerste de verhandeling in jure, de decemvirale wet die in judicio bedoelde (46).

Verder l. 8 pr. I), qui satisd. cog, (II. 8): «De die ponenda in slipulalione solel inter litigalores convenire; et si non conveniat, Pedius pulat in poleslalo stipula-toris esso, moderato spatio de hoe a Judice staluendo.» Bij verschil van partijen bepaalt de judex den duur van den termijn. Daar nu de judex vóór de lilisconlestatie niets te doen, alzoo ook gecne termijnen te bepalen heeft, zou men hieruit kunnen opmaken, dat de slipu-

(46) VOûRDÀ c II § 1. Wetzeli S. .55 fj;. Hartmaan S. 247. Verg, ook mijne eerste bijihagc m Themis, Dl 111. bl. 487 noot 12.

lalie, waarvan hier sprake is, eerst na de lilisconlesta-tie gesloten werd. CuJACius verklaart de woorden : iHoderato ypatio de hoc a Judice statuendo voor geïnterpoleerd (47). Deze meening is echter bedenkelijk; want Paulus gaat van de veronderstelling uit, dat de stipulatie tot stand komt; bij verschil van meening lus-schen partijen is dit niet anders mogelijk, dan wanneer een derde do beslissing heeft; de aangehaalde woorden passen alzoo volkomen in den zamenhang der plaats (48). Men versta hier alzoo onder den Judex den magistraat, gelijk op meer plaatsen met de benaming van judex deze wordt bedoeld, en hiermede vervalt de geheelo zwarigheid (49).

Eindelijk l. 10 § 2 D. si quis caut (II 11): «Qui injuriarum acturus est, stipulatus erat ante litem con-testatam, ut adversarius suus judicio sistat, commissa stipnlatione mortuus est; non competere heredi ejus ex slipulatu actionem placuit, quia tales stipulationes propter rem ipsam darentur. Injuriarum autem actio heredi non competit; quamvis enim haec stipiilatio Judicio sistendi causa facta ad heredem transeat, tarnen in hac causa danda non est; nam et defunctus si vellet omissa injuriarum actione ex stipulatu agero, non per-mitleretur ei. Idem dicendum esse, et si is, cum quo injuriarum agere voleharn, stipulatione Inli commissa decesserit: nam non competit mihi adversus heredem ejus ex stipulatu actio. Et hoe Julianus scribit; secundum quod etsi fidejussores dati erant, minime dabitur in

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Ohs. 1. XXtl C. 26. A. Faber, rational, ad Pand, ai h. 1. n. 8.

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;IlARIMANN, S. 248.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;Zie PaOLDS, ree. .tent. V Til. 5 a § 7. Z. 1 , 4 gj pf.dejud. (V 1). Verg. BACnov. ad là m^iaTa Pand, ad t. 8 pr. ß. qui satisd. coq., deiMic ad Treuil, l ol. t Disp. ti fh. 1 Lilt. B. Uc ber , euwom. rom. ad li. I. p. 95. VoORDA c. tl I § 3. ScniAVER. f .quot;1 Nut. 63. IIarimanh a. a. 0. co S. 128, 141. Verg, ook ÜRISSON. de V. S. in \', judex.

cos aclio mortuo roo. Idem Pomponius, si non post Ion-gum tempus dccesseril, quia si ad judicium venisset, lilem cum eo conlestari actor poluisset. »

Het schijnt niet twijfelachlig, dal men hier eene interpolatie aannemen moet en dat de plaats oorspronkelijk in dezer voege luidde: «Injuriarum autem aclio heredi non compelit; quamvis enim vadimonium ad heredem Iranseat, tarnen in hac causa danda non esl. » Niel alleen toch is de uitdrukking fiaec ^tipulatio judicia sigtendi cauga facia sloolend, maar vooral bij hel volgende tarnen in hac cauga danda non egt de suppletie van het woord aclio, terwijl onmiddelijk vroeger van eene gtipulatio sprake was, gedwongen. Daarbij komt nog dat Paulus, van wien deze plaats is, elders, juist bij de aclio injuriarum, óverhel vadimonium spreekt (50).

Zenger (51) houdt ook de woorden ante litem con-tegtatam voor geïnterpoleerd. Daarvoor bestaal evenwel volgens Hartmann geen grond. Zij passen in den zamen-hang en do compilatoren hadden geen reden om jzo later in te voegen , omdat in het Justiniaansch regt de cautio judicio sisti in allen gevalle vóór de litiscon-lestatie gesteld werd. Zgn nu die woorden inderdaad van Paulus afkomstig, dan zou men daaruit kunnen opmaken , dal er werkelijk ook een vadimonium post litem contestatam moet zijn voorgekomen, omdat, wanneer er slechts een vadimonium ante litem couleslalam bekend was, er geen reden bestond voor den jurist om die omstandigheid bepaald uit te drukken.

Inlusschen , zegt Hartmann, merke men op, dal in de andere aangehaaldo plaats van Paulus hel vadi-monium stellig beperkt wordt lot het tijdstip vóór de lilisconleslatie (52), en dat men om hier het argu-

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;CoU. leij. Mos. et livm. Til. tt c. C.

• (51) nbsp;nbsp;nbsp;a. a. 0. S. 71 nut. z.

• (52) nbsp;nbsp;nbsp;Hautmakh, S- 234.

Themis. D. IV. Iste Sl. [1857). 5

rnenlum a contrario le pas te brengen een zeer nadrukkelijk gewigt moet leggen op do woorden ante litem contestutam, terwijl Paulus, wien het hier minder op de werking van het vadimonium, dan wel op de eigenschappen der litisconlestatie aankomt, zeer geraakkelijk die toevoeging kan hebben gemaakt, hoewel zÿ strikt genomen van zelf sprak (53).

Anderen, Schulting (54) en Voorda (55), willen de woorden ante litem conte^tata/n verplaatsen achter mortuus est ; zoo schijnt ook Huschke (56) te lezen. Zij hebben do Basilica in bun voordeel.

Ik zou mij liefst met de laatsten vereenigen, hoewel ook dan nog de plaats niet zonder moeijelijkheid blijft. Men zou dan hel fragment op deze wijze kunnen omschrijven: De jurist stelt hier het geval, dat iemand van plan is (57) eene actio injuriarum in le stellen, de zaak wordt door in jus vocalio aanhangig gemaakt, doch partij , die liever niet onmiddelijk voor den praelor wil volgen, stelt tegen een bepaalden dag vadimonium; dio dag, legen welken vadimonium was gesteld, verloopt zonder gevolg, stipulatie commiltitur, en hierop overlijdt de eischer. Nu is het de vraag, of zijne erfgenamen ex slipulalu ageren konden tegen den gedaagde, wegens zijne niet-verschijning. In den regel , zegt de jurist, gaat die aclio ex stipulatu op de erfgenamen over, in dit geval evenwel niet, omdat zij ten naauwsle zamenhangt met de principale actie (58) en deze, do aclio injuria-

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Hartmann, S. 248—250.

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;JEnarr. part. prim. J^ig- ad h. tit. § 3 en Not. ad jOig. cd, Smalienbdrg , ad li. I.

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;I. 1. c. IV § 5.

• (56) nbsp;nbsp;nbsp;Seilr. zur Krii. u. zum Verständn. d. Gajus S. 136.

• (57) nbsp;nbsp;nbsp;Deze zin ligt in de woorden: «acturus est.»

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;Dit is m. i. de zin der woorden: « quia tales stipulationes propter rem ipsam_darenliir. » De stipulatie judicio sisti werd niet aangc-

— 67 —

rum, niel op de erven overgaat (59). Zoo zou ook de eischer zelf, in geval hij de aclio injuriarum opgegeven had (60), of, gelijk anderen lezen willen, indien die actie door praescriplie verloren was (61), wegens dit naauw verband Insschen principale en accessoire actie do aclio ex stipulalu niet meer kunnen instellen. Volgens hetzelfde beginsel verviel ook, bij overlijden des gedaagden na comraissa stipulatie, die actie tegen de erfgenamen van dezen en tegen zijne borgen (62). Door het vervallen der principale aclje, hel zij door den dood van eeno der partijen, hel zij door vrijwilligcn afstand, het zij door praescriplie, vervalt ook de accessoire. Nu blyft door lilisconteslalie de principale actie leven en gaat ook bij den dood van eeno der pariyen op en legen

gaan om zich zelve, maar met het oog op het object van de principale actie, zij was cene pracparaloire handeling om de eindbeslissing mogelijk te maken. Verscheen partij niet ingevolge de stipulatie, dan had die nict-versebijning voor den eischer eene schade ten gevolge, gelijkstaande met het object der principale actie, en deze moest hij door de aclio ex stipulalu op den afwezig geblevenen gedaagde of diens borgen kunnen verhalen.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook § 1 Insl. de perpet, et temp, act, (IV. 12), Z. 1 § 1 D. de prie. del. (XLVll. 1), l. 13 pc l. 28 D. de »«jur. (XLVIl 10).

• (60) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo verslaan het o. a. de glossatoren, Bachotiüs ad ra rtQÜTa Pand, ad h. 1. en HosCHKE a. a. 0. Verg l. 11 § 1, l. 17 § 6 J). de injur. (Xl.VIl 10).

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo A. Faber, rat. ad h. I. ScnnillNG 1. I. VooRBA I. 1. die lezen willen: aamissa.»

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;De hierop gemaakte uitzondering in het slot van ons fragment ! « si non post longum tempus decesserit, quia si ad judicium venisset, litem cum eo actor conlestari poluisset, » moet ik ronduit verklaren, dat mij niet duidelijk is. Ik zie niet in hoe, bij overlijden van den gedaagde na commisse stipulatio, op het voortbestaan der actio ex sli-pulatu cenigzins van invloed kan zijn de langere of kortere tijd tus-seken de nicl-vervulling der stipulatie en hel overlijden des gedaagden vcrloopen. Aangenaam zal hel mij zijn , zoo cen der lezers van dit tijdschrift mij daaromtrent opheldering geven kan.

de erfgenamen over (63). Wanneer dus eiseber of gedaagde na de liliscontestalie gestorven was, zou én hoofd- én accessoire actie op en tegen de erven zijn overgegaan en hierom zeide do jurist «commissa stipu-latione morluus est ante litem conteslalam. »

Evenwel blijven er ook bij deze lezing geene geringe moeijelijkheden over. De stipulatie was niet vervuld, en daardoor de actio ex stipulatu geboren ; die actie was door den dood des eischers voor de litisconlestatie vervallen ; zij zou, wanneer er litisconlestatie had plaats gehad , zijn blijven voorlleven ; maar boe was na commissa stipulatio door desertum vadimoniura cene verschijning in jure en litisconlestatie mogelijk, en, had er werkelijk litisconlestatie plaats gehad, wal grond kon er dan nog beslaan om ex stipulatu te ageren , omdat toch ten gevolge der litisconleslalie eeue beslissing op de principale actie zou moeten volgen ? In ieder geval schijnen dus die woorden ante litem contetiatam overbodig.

Ik geloof, dal do jurist zich dit alles niet levendig heeft voorgesleld ; hij stelde zich waarschijnlijk de vraag: gaat de actio ex stipulalu op en tegen de erven over? Die vraag werd in het algemeen toestemmend beantwoord ; eeue uitzondering daarop maakt evenwel het geval, dat de principale actie niet op en legen de erven overgaat en deze, op welke wijze dan ook, te niet is gegaan; doch daar nu in het algemeen die principale actie door litisconlestatie blijft voortleven, zoo zoude in dal geval ook do accessoire actie In wezen blijven. Hij schijnt er niet aan gedacht te hebben, dat bij deze accessoire actie, de actio ex stipulatu wegens desertum vadimonium, van litisconlestatie moeijelijk sprake wezen kon.

Hoe het zij, ik geloof niet, dal deze plaats veel legen (63) Zie l. 13 pr. D, de injur. (XLVII. 10) /. 26, /. 58 D- de 0. et A. (XLIV. 7.) 1 87. l. 139 pr.. 1. 161 D. de R J. (L 17).

ons stelsel bewijst, en althans niet kan opwegen tegen de gronden, die daarvoor pleiten. Ik meen daarom gerust de boven ontwikkelde meening Ie kiinnen volhouden: het vadimonium praetorium strekte alleen om den gedaagde tot eene verschoning in jure te verpligten, hetzij in eersten, hetzij in tweeden termijn; het eerste was het buitengeregtelijk, het tweede het geregtelijk vadimonium.

Bijvoegxelen op de eerste bijdrage [Themis III, 481—506).

Na het afdrukken mijner eerste bijdrage heb ik nog kennis gemaakt met eene verhandeling van Schlayer , die Lehre von den Cautionen im Civilprocesse, te vinden in Zeitschrift für Civilrecht und Prozess, herausgegeben von von Linde , Marezoll und von Schröter. Band IX. Giess. 1851. Deze behandelt in § 4 het vadimonium legitimum, in § 5 het vadimonium praetorium. Behoudens eenige wijzigingen , volgt hij GoTHOFREDOS en Zencer. Het zal overbodig wezen zÿn gevoelen hier afzonderlijk te wederleggen.

In noot 16 voege men nog bij ; Sell , die Recuperatie der Römer, S. 241- 244 en Schlater § 4, S. 13, Not. 52. Eigenaardig is overigens het gevoelen van Sell, ilie den oorsprong van het oude vadimonium, dat volgens hem reeds lang vóór de deceravirale wetgeving bestond, met de recuperatie in verbinding brengt. De voorbeelden evenwel, die hij van dat oude vadimonium aanvoert, hebben allen het crimineelregtelijk vadimonium op het oog en zullen daarom hier, waar over het civielregt sprake is, wel niet in aanmerking kunnen komen. Met deze beschouwing hangt zijne verklaring van ilen sulwas zamen.

In noot 36 sprak ik o:er hel grammaticaal onderschciil

lusschen den vinden; en den vas. Men zie over den eersten Boeth. ad Cic. Top. 2, over den laafsten Acron ad Horat. serm. I, 1, 11.

Bg noot 36a vergelijke men Walter, Tecfitsgesch., § 680. Nol. 38. Th. II. S. 325.

In den tekst, achter noot 36a, zeide ik: «Vreemd is het voorzeker, dat Gajus, die het latere vadimonium opzettelijk behandelt, bij de legis actiones hierover een diep stilzwijgen bewaart.» Dat stilzwijgen kan echter verklaard worden door de inrigting van het werk van Gajus. De jurist schreef, evenals later de instituten van JusTiNiANUS in navolging zijner commeiitarii, een prac-tiesch compendium, waarin wel niet alle historische beschouwing werd buitengesloten, maar dal toch hoofdzakelijk de strekking had om het regt, zoo als het in zijn tijd gold, aanschouwelijk te maken. Zoo had hij in zgn vierde boek bepaaldelijk het formulierproces op het oog; lol beter verstand evenwel daarvan, omdat « quae-dam actiones ad legis actionem exprimebantur, » was het noodig eene korte beschouwing van de legis actiones te laten voorafgaan. Verg. Gajus IV, § 10. Die beschouwing behoefde evenwel, als inleiding, niet meer te bevatten dan hetgeen bepaald noodig was om het latere te verstaan, de verschillende soorten der legis aclio en de wijze waarop daarbij werd geprocedeerd; met alle.s wat verder bij de procedure plaats kon vinden, doch niet noodzakelijk tot hel wezen der legis actio behoorde, behoefde de schrijver zich niet in te laten. Door deze opmerking zal, geloof ik , de bevreemding, dat hij daarbij het vadimonium onaangeroerd liet, verdwijnen.

In noot 48 voege men nog bij do aldaar aangehaalde schrijvers: Heefter ad Gaj. p. 9; Zimmern § 110, Not. 9, § 129 a. E., § 136.

lelt over het rijker worden van den begiftigde, alt ettentiale der Schenking; door Mr. J. A. Farm, Advocaat lo Rotterdam.

I.

Do woorden van art. 1703 B. W. «Schenking i» «eene overeenkomst, waarbij de schenker.... eenig « goed afstaat ten behoeve van den begiftigde , » sluiten, volgens Mr. Diephuis (VIII, n°. 12), «het begrip eener «vervreemding in zich, waardoor dat goed uit het ver-« mogen van den schenker in dat van den begiftigde «overgaat, en alzoo het vermögen van genen vermin-«derd, en deze verrijkt wordt, n De geachte regtsge-leerde vt rklaart ons nergens wat hij onder dat rijker worden van den begiftigde verstaat, en wij mogen derhalve met grond aannomen, dat hij daaraan denzelfden zin hecht, dien het locuplelior fieri bij de Romeinen had, namelijk, zoo als voiv SwiGsv, dien hij aanhaalt, het uildrukt (System. IV, blz. 52), «eine Vermehrung «des Vermogens in seinem Totalwerth, n Maar dan is het ons volstrekt onverklaarbaar, hoe Mr. Diephuis zuZA een rijker worden van den begiftigde, als vereischte der schenking naar onze wet kan voorstellen. Hel aangehaald artikel geeft er niet de minste aanleiding toe. VVanneer iemand eenig goed afstaat, dan geven wij gaarne toe, dat daardoor zijn vermogen verminderd wordt, maar, dat hij, ten wiens behoeve [en faveur duquel, art. 894 G. G.), dat goed wordt afgestaan, daardoor noodzakelijk in Romeinsch-regtelijken zin verrijkt moet worden , kunnen wij niet in do wel lezen. Zou Mr. Diephuis hier niet zelf de fout hebben begaan, waartegen hij zoo Icregt waarschuwt? zou hy niet uit

het oog hebben verloren, dat, wanneer iets in het Romeinscho regt als vereischte der schenking beschouwd of behandeld wordt, hieruit nog niet mag worden afgeleid, dat dit inderdaad en bepaaldelijk naar onze wet een vereischte is.

Maar—en juist daarom komt ons de dwaling van Mr. Diephuis vooral gevaarlijk voor, — is het wel zeker, dat, ook naar hel Romeinsche regt, een r^ker worden van den begiftigde, « eine Vermehrung seines Vermogens «in seinem Totalwerlh,» een noodzakelijk bestanddeel van alle schenking is? von Sivigsy antwoordt bevestigend, en, zoo als van zelf spreekt, is het gevoelen van een’ man als hij, door bijkans alle nieuwere schrijvers onvoorwaardelijk overgenoinen. Maar wij vinden zijn beloog niet overtuigend genoeg, om dat voorbeeld te volgen, en stellen derhalve liever een geheel onbevooroordeeld onderzoek naar de waarheid in.

Hel karakter der schenking, die door de Romeinsche juristen als eene bepaalde soort van vervreemding (alienatio') behandeld wordt (1) brengt natuurlijk mede, dat zij altijd met eene vermindering van het vermogen des schenkers verbonden moet zijn, en haar aard als iucrativa causa vordert tevens, dat de begiftigde daaruit eenig geldelijk voordeel verwerft (2). Dikwijls zal dit voordeel zoodanig wezen, dal de begiftigde inderdaad rijker zal geworden zijn, dat tegenover het pauperior ßeri van den schenker, aan den anderen kant een loeupletior ßeri zal overstaan, doch dit

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;L. 3, § 8- D. de Don. i, f'. et U. 1. 4.5, pr. D. de jure fiset en passim.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;ScHlLliNG, Institut. 1II, bh. 743. De klassieke uitdrukking is: capere, 1. 9, pr. D. de Don. 1. 18, §§ 1 et 3. 1. 31. §§ 3 et 4. 1. 33. D. de M. C. Don. Ook komt commodum en aliquid compendii sentire in dezelfde beteekenis voor, I. 49, D. de Don. i. K el U. I. 3. pr. D. de Calumn.

— 73 — laatste is geen vereischte, want ook zonder dat het aanwezig is, is ware schenking mogelijk. Zoo wordt o. a. het geschenk van een stuk grond , om tol begraafplaats te dienen, uitdrukkelijk donatio genoemd, hoewel de jurist erkent, dat de begiftigde daardoor niet rijker wordt (3). Evenzeer zijn de opsonia, de unpuenta, en andere consumlibele artikelen van weelde, die do een aan den ander ex mera liberalilale afslaat, ware schenkingen, en derhalve aan de beperkende voorschriften der lex Cincia onderworpen (4). Dit laatste is ook volkomen rationeel. Zoo als vos Savigkï uitstekend heeft geleerd (5), was het o. a. ook de lex Cincia , en de formaliteiten, die zij vorderde , waardoor de juridische ontwikkeling van het begrip der schenking noodzakelijk werd. En wij weien , dat die forraa-lileilen voornamelijk ten doel hadden om te voorkomen dal men zijn vermogen door onbedachte en ligl-zinnige geschenken, ten nadccle der wettige erfgenamen, uitputte (6). Zal men nu beweren, dal dit gevaar by eene schenking van luxe-artikelen, waardoor de begiftigde niet rijker wordt, in mindere male bestaat, dan bij iedere andere schenking, die hem toevallig ook verrijkt? Neen natuurlijk, maar waarom zou men dan desniettegenstaande alleen de laatste voor eene ware, met andere woorden, eene door de bepa-

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;L. 5, § 8. D. de Don. int. y. et U., lt;t concessa est donatio scpul-turac causa.» Von Savigny, die hierin evenwel geene ware donatio zien wil, beweert dal dit woord in deze en diergelijke plaatsen, uit de «Umbcslinimlbeit des täglichen Lebens» verklaard moet worden. (Zie daartegen Schiliing , t. a. p., blz. 747. o.)

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;L. 7, § 1. I. 31, § 9. de Don. i. F. et O.y vos Meuertsid. Die Lehre von den Schenkungen I. § 2.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p., blz. 6.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Klinruaheh , Comm. de Don. ex Fr. vatic, blz. 2G. ScniiiiRS, »■ a. p., § 356. Vgl-.voN Savigkt, t. a. p., blz. 198(ÿ).

— 74 — lingen der lex Gincia beheerscbte donatio gehouden hebben? Ik kan, ook na Savigny’s voortreffelijk vierde deel, nergens uit de bronnen bespeuren, dat de Ro-meinsche juristen zich aan zoo groote inconsequentie hebben schuldig gemaakt.

Zoo ver ik weel, heeft dan ook vóór Savignï niemand het locupletior fieri van den begiftigde voor een essentiale der schenking in hel algemeen gehouden, Zijn onmiddellijke voorganger vos Meverfeld doet het bepaaldelijk niet (7). Allen zien in de « donaliones quao et donanlem pauperiorem et accipientein locupleli-orem faciunt » slechts eene bijzondere soort van schenkingen , en wel do eenige , die lusscben echlgenooten verboden was. Voor die opvatting schijnen ook de bronnen zelve te pleiten. Ubicunque locupletior non fit qui ac-cepit, donatio ya.\el, (inter conjuges scil.) zegt de 1. 5, § 16, D. de Don. int. V. et Ü. Ea demum donatio impediri solet, quae et donanlem pauperiorem et acci-pientem facit locupletiorem, heet hel elders (1. 5, § 8 eod.) en Terentius Clemens (in do 1. 25 eod.) verklaart uitdrukkelijk , dat het ius constitutum (d. i. het verbod lusschen echlgenooten) alleen op die donationes toepasselijk is, « ex quibus el locupletior [qui accepilj etpau-perior [qui donavil] in suis rebus fit. ?gt; In al deze plaatsen wordt, dunkt mij, ten duidelijkste erkend, dat schenkingen, die den begiftigde niet rijker maken, ofschoon zij door het verbod niet gelroffen worden, echler ware donaliën zijn, en dal do schenking, waarbij zulk een rijker worden van den begiftigde wel plaats heeft, slechts

(7) f. a. p., § 2. « Zu dem Begriffe der Schenkung gehört Aufop-perung von Seiten des Schenkers und Vortheil, der dadurch .auf Seiten Dessen , dem geschenkt wird. entsteht. Für die meisten Fälle lässt sich dies auch so ausdrücken : Der Schenker muss ärmer, der Beschenkte reicher werden. Beides trifft in der Regel zusammen, hi.-.wcilcn jedoch auch nicht.»

als eene bijzondere soort van hel genus der Donatio to beschouwen is (8). Of zal men , uit liefde voor een willekeurig aangenomen beginsel beweren, dat in al de aangehaalde wetten het woord donatio in oneigeulijken zin gebezigd wordt?

Van een willekeurig aangenomen beginsel ? Inderdaad ik zie niet, op welke gronden vow Savigny van het gevoelen zijner voorgangers afwijkt. Zonder de juri-dieke noodzakelijkheid van het door hem aangenomen begrip te betoogen, maakt hg zich bij het vermelden van de opvatting van bijna alle schrijvers, die vóór hem de leer der schenkingen behandeld bebben, met een: «So ist es aber nicht» van de zaak af (9) , en verheft het door do oude juristen alleen bij do non con-cessa donatio gevorderd essentiale tot eeno conditio sine qua non van alle schenkingen, waarop men derhalve ook bij de lex Gincia of do insinuatie, en bij de herroeping op bijzondere gronden bepaaldelijk de aandacht vestigen moet. En toch is er, geloof ik, ook afgescheiden van het getuigenis der bronnen , voldoende reden om aan te nemen, dat de Romeinsche juristen het begrip der schenking, met het oog op do inter virum el uxorem prohibita donatio geheel anders en minder streng ontwikkeld hebben, dan met het oog op de lex Gincia en de Insinuatie. De laatste , wij zagen het reeds, hadden geen ander doel dan het voorkomen van onbe-radene en ligtvaardlge schenkingen , en moesten derhalve op iedere donatie , die den schenker in waarheid armer maakte, al werd de begiftigde er ook niet rgker door, worden toegepast. Maar geheel verschillend daarvan was het doel van hel verbod tusschen echtgenoolen. Dit had in de eerste plaats een zedelijk doel. Men

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ScHiiiiHO, t. a. p., bh. 751. (66.)

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;System. IV. bli. 8. (g.)

wilde niet, dat de huwelijken om sloffelÿk voordeel zouden worden aangegaan of voortduren : de liefde moest de eenige drijfveer zijn. De wederzydsche genegenheid mögt niet voor geld gekocht worden, de beste der echtgenooten zich niet ter wille van den mindergegoede verarmen, noch doze zich ten koste van genen ver-ryken (10). Dat doel stond den juristen , zoo dikwerf zij geroepen werden te beslissen , of in een voorkomend geval legen den geest van hel verbod gezondigd was, helder voor den geest, en zÿ wisten zich zoodoende voor noodelooze gestrengheid te wachten,

De geheele leer demon concessadonalio wordt beheerscht door de bekende uitspraak van Paulus : (in de 1. 28 , § 2 D. de Don. i. V. el U.) «Et sane non amare nee tamquam inter iafeslos ius prohibilaedonationis tractandum est sed ut inter conjunctos maximo affecluelsolam inopiam timenles (11). Aan dit beginsel getrouw , strekten de juristen hel verbod niet uil tot schenkingen , waarbij de gevaren die het wegnemen wilde niet bestonden. Daardoor kwamen zij er van zelf toe als regel tc stellen, dat alleen die donatio, waarbij de schenker armer en de begiftigde rijker werd, verboden was , en zij pasten dien regel in ieder voorkomend geval met naauwgezelheid toe. (12)

Ik geloof derhalve, dat men verkeerd doel met eene beperking van het schenkings-begrip , die in bijzondere overwegingen en redenen van billijkheid bij de Romein-

( 1 o) 1. 1. 2 et 3. D. de Doii. int. r. cl V.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;De invloed, dien dit geziglspnnt van Pauics op de ontwikkeling van hot begrip der verbodene donatio gehad beeft, is zeer goed begrepen. door BoUTBï, Essai sur l’histoire des Donations entre époux. Paris 1852.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Uet verdient opmerking, dal ook de Oratio van Seterus bij het opsommen der moliven van het verbod de eigen woorden gebruikt : ne melior ói pauperintem iiicilt;b ret delei ior tUlior licret. h 3. pr. de Don. int. y• et U-

sehe reglsgcieenlcn haren gronil vond , tol een algemeen beginsel te verheffen, en dat, zoo als onder anderen Mr. DiEPHUis doet, ook in ons rcgl van toepassing te verklaren.

Nog een paar opmerkingen ten slotte.

Vos Savigny is zoo zeer overtuigd, dal het rgker worden van den begiftigde een essentiale van alle schenking is, dat hij zelfs aanneeml, dat deze, ofschoon aanvankelijk eeno ware donalio, ophoudt er eeno le zijn, indien do vermo-gensvermeerdering van den begiftigde die in den beginne aanwezig was later, hoe dan ook, ophoudt le bestaan. Praclisch , zegt hij, vertoont zich dit beginsel bij de ver-bodene schenking lusschen echlgcnooten. Daarbij vervalt do terugvorilcring der geschonkene zaak , die in den beginne aan den schenker vrijstond , zoodra die zaak niet meer in het vermogen des begiftigden voorhanden is (13).

Hiertegen merk ik op :

1®. Aangenomen, dat inderdaad het wegvallen der terugvordering aan do door Swiopir opgegevene oorzaak le wijlen is, dan bewijst hij daarmede nog niets anders dan dat het rijker worden van den begiftigde een essen-tialoisder verbodene schenking lusschen ecbtgenoolen ,— iets wat wel niemand ontkennen zal. — Maar

2®. met al den eerbied aan een man als Savigitv verschuldigd, geloof ik daarenboven, dat hel wegvallen der terugvordering van de legen leller en geest van het verbod geschonkene zaak onmogelijk aan het ophouden der vroeger voorhandeno vermogensvermeer-dering des begiftigden kan worden loegeschreven , maar op geheel andere gronden berust. Reeds Schillisg is met nadruk tegen Savigsy’s meening opgekomen (14). Al nam men ook met hem niet aan, dat die meening

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;System. IV, § 149.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p.. blz. 7.53. (£t).

— ve

in strijd is met den regtsregel, die de handelingen naar den lijd waarop zij zijn aangegaan wil beoordeeld hebben, al beweerde men, dat zich hier met de schenking een geval voordoet, waarin zij «in earn causam «pervenit a qua incipero non potuil,» dan zou men toch om der gevolgen wille zich niet ligt met Savig-hy’s gevoelen vereenigen. Of zou, vraagt Schilhitg niet ten onregle, b. v. bij de donatio sub modo, als doze ten gevolge van het vergaan der geschonkene zaak derhalve ophoudt schenking te zijn, ook do begiftigde van zijne verpligling om aan den modus te voldoen ontslagen wezen? Zoo iels zal wel niemand beweren.

Ik geloof, dat men reeds op deze gronden moet toe-geven, dat de schenking, zelfs al ware het locuple-tior fieri van den begiftigde een wezenlijk vereischte, haar karakter als zoodanig niet verliezen kan, indien die aanvankelijke «Bereicherung» zoo als Savighy haar noemt, later ophoudt te beslaan. Het wegvallen der terugvordering van de geschonkene zaak bij do inter conjuges prohibita donatio moet dus op bijzondere gronden berusten.

Welke die gronden zijn, daarover stel ik mij voor in een volgend N®. mijne meening te zeggen (*).

(*) De schrijver van dit artikel stelt zich voor, meerdere regtsvragen tot het gebied der Romcinsche Donatio behoorendc, achtereenvolgend te behandelen.

BOEKBEOORDEELINGEIV en VERSLAGEN.

(.NEDERLAKOSCHE LITERATUUR.)

A. Halberstadt, f^rij ver klaring den-laven in Suri-name en opheffing van ket meeslerschap , volg'ens de Staats-commissie. Amsterdam, H. G. Meter, 1856.— 115 bl. in 8“.

Het boek van den heer Halberstadt verdient de opmerkzaamheid van allen, die belang stellen in het lot der kolonie Suriname. Vooral heeft het mij geboeid, door do talrijke tredende bijdragen tot betere waardering van den aard en het karakter van het negerras, of liever van de veertig duizend slaven in Suriname, die men in ’t algemeen wel niet meer «negers » kan noemen, dowyl ze met zooweel ander, vooral Netlerlandsch, bloed vermengd zijn. De bestrijding van het eerste rapport der Slaalscoromissio , ingesteld bij Kon. besluit van 29 November 1853 , n“. 66 , stelt do heer Halberstadt zich lol doel, en, behalve de aanlooning van de onuitvoerbaarheid der voorstellen dier commissie, is hel vooral de miskenning van de inborst, de neigingen en de eigenschappen der slaven, waartegen hij te velde trekt.

Gedurende een bijna twintigjarig verblijf in Suriname heeft de schrijver gelegenheid gehad, om den toestand ende behoeften dier kolonie te leeren kennen. Deze ondervinding en eigen aanschouwing komen hem thans uitnemend te stade, om aan te toonen , dat de groote negerge-meenlon, waarin de commissie de slaven wil zamendrljven, en waaraan de leden al hunne individualiteit moeten ten offer brengen, om weder slaven der kommunauteit te worden, een droombeeld is, voor geene verwezenlijking vatbaar , of liever een karikatuur van het gemeentewezen op Java, met zijne heerediensten en kultuur-inrigtingen.

Stuk voor stuk wordt de arbeid der Staatscoiumissie ontleed en meedoogenloos gekastijd. En nadat de schrijver dit vernielingsproces heeft ten einde gebragt, deelt hij ten laatste eenige hoofddenkbeelden mede van een, door hem zelven uitgedacht, plan van emancipatie der slaven.

Dit is alzoo, bij de duizend en een reeds bekende plannen , een nieuw, en, als men dan toch een plan wil, lang niet verwerpelijk. Wat is het doel van al die plannen? Men wil deslaven vrij verklaren, maar op zulk eene wgze, dat overigens in de maatschappij van Suriname alles blijve gelijk het is. Ofschoon vrij , moeten de slaven toch blgven werken, en wel hetzelfde werk, dat zo gedurende hunne slavernij hebben verrigt en leeren vervloeken. Ziedaar het groote raadsel, dat men tracht op te lossen. Zonder schokken, zonder eenige beroering, wil men Suriname van eene slavenkolonio in eene kolonie van vrijen herscheppen. Do overgang moet zoo zacht en ongemerkt zijn, dat elke krisis worde vermeden , en na de vrijverklaring dezelfde slaven hetzelfde, en, zoo mogelijk, nog meer produceren, alleen mot dat onderscheid , dal die slaven nu vrijen zijn geworden.

Zou dat doel te bereiken zijn? In Engeland beeft men het beproefil. Vijf jaren lang moesten de meesters nog in ’t bezit blijven hunner slaven , om hen in dien tijd geschikt te maken voor do vrijheid, om hun te leeren, hoe zoet do arbeid is en wel bovenal do kuituur van stapelproducten voor de Europecsche markt, om hen voor te bereiden, te leiden en op te voeden voor den nieuwen toestand , waarvan ze vijf jaren later ’t genot zouden hebben. Maar men kent de uitkomst. De meesters waren slechte opvoeders voor de vrijheid, do slaven slechte en vooral zeer ongeduldige leerlingen , en men heeft de opvoodingsperiodo tot de helft van den tijd moeten inkrimpen, niet omdat de opvoeding voltooid was, maar omdat de leerlingen en opvoeders elkander dood sloegen.

In Frankrijk daarentegen heeft men, in Februarij 1848 , met een enkel regel schrifls de slaven vrij verklaard. En met welk gevolg? Eerst volgde natuurlijk de krisis, zoodat in 1848 de productie der koloniën tot een derde verminderde. Maar reeds in 1849 was er weder vooruitgang, en thans bedraagt de productie het dubbele van ’t geen zij in 1847 was. Alleen Cayenne maakt hierop eene uitzondering, doch dit is toe to schrijven aan oorzaken, onafhankelijk van de emancipatie.

En is het niet natuurlijk, dat de slaven voor do vrijheid niet kunnen worden opgevoed , ten zij men bun eerst de vrijheid schenke? Kunt gij ook zwemmon leeren vóór gÿ u te water begeeft?

Overigens komt ons oordeel over het boek van den heer Halberstadt overeen met dat van een onzer uitstekendste regtsgeleerdeu, die het in de volgende woorden uitsprak:

«Ik vind daarin zooveel originaliteit, naïviteit, malice, goedhartigheid, zaakkennis, gebrek aan vorm, ernst, satyre en, ten aanzien van do gewigtige vraag, daarin behandeld, zoo veel waars en goeds, en , ten aanzien van de personen, zoo veel hards en bitters, zoo mcêdoo-genlooze hekeling en zoo diep gevoel van humaniteit, dat ik, in weerwil van al hetgeen mishaagt, het werk niet anders dan prijzen kan, en, in weerwil van al het belangrijke en nuttige , den schrijver niet vrij kan spreken van grooto stoutheid. Van ganscher harte wensch ik , zonder het te durven hopen, dat het edel doel moge bereikt worden, om duizende van mishandelde en verdrukte natuurgenooten van het schandelijke en door niets te regtvaardigen juk der slavernij te verlossen, eene slavernij , welke den meester meer onteert dan den slaaf. »

’# Z/age, Dr. W. R. vatv IIocvell. 5 Februarij 1857.

Themit, D. iV, Islc St. [185']. G

Ontwikkeling van ket Jlec/it betrekkelijk de Kan-tong'ereebten, door Mr. G. M. van der Kemp , Kantonrechler te ’s Gravenhage. Tweede veel vermeerderde en verbeterde druk. Rotterdam 1835.

Hoezeer wij door do vrijgevigheid des schrijvers, waarvoor hem thans bij vernieuwing onze dank zij gebragt, reeds in het voorjaar eenigzius met dit boekwerk waren bekend geworden, lag het eerst volstrekt niet in ons voornemen er verslag van te geven , veel min er eenig oordeel over te doen gaan. Niet slechts werd onze tijd in andere opzigten veelal in beslag genomen, maar ook hadden wij gaarne gezien, dat nu eens een ander genoegzame belangslelling in het vak toonde, en zich opgewekt gevoelen mögt, om zich met zoodanige taak betrekkelijk deze tweede uitgave te willen belasten. In eene beknopte beoordeeling toch der eerste uitgave, in eene van de afdeclingen der Themis 1848 welwillend opgenomen, hadden wij over zoo menig betwist en betwistbaar punt reeds onze meening geuit. En daar nu de schrijver, gelijk hg in zijne voorrede gul weg erkent, hier en daar van anderen en mijne bescheidene opmerkingen heeft partij getrokken, maar tevens elders bij eigene overtuiging, meestal op dezelfde gronden als toen ter tijd, nu is blijven volharden, meenden wij te minder, dat dergelijke taak nu gepastelijk van ons moest uilgaan.

In den loop van den zomer echter werd eenig verslag over deze tweede uitgave door do Redactie van dit geachte Tijdschrift bepaaldelijk van ons verlangd, en ons opgedragen. Na eenig beraad hebben wij nu ook gemeend ons daaraan niet te mogen onttrekken ; onder voorwaarde, dat, zoo al geene eigenlijke beoordeeling geleverd wierd, alsdan een korter verslag inogt volstaan.

Daar wij hot werk to laat hebben ter hand genomen, is eeue aankondiging overbodig. Deze uitgave zal zulks

ook geenszins nu meer behoeven, nu hel wel reeds in veler handen zal zijn , en het blijkbaar een vrij gezooht werk is , daar het toch, in weêrwil van hel toenemend aantal werken over hel Rantongeregt, eene nieuwe uitgave mag beleven;

Wij zullen ons dus veelal bij een beknopt verslag bepalen ; meer behoeven wij niet te geven, en de weinige dagen, die wij aan eene gezette lezing en beoordeeling wijden kunnen , staan aan ieder denkbeeld van groolere uitvoerigheid eu volledigheid bovendien geheel in den weg. Mögt een ander zich opgewekt gevoelen eene bepaalde recensie te leveren!

Op sommige punten zullen wij slechts des schrgvers oordeelvellingen bespreken , en wel meer bepaald over do eerste hoofdstukken, en over dat gedeelte des werks, dat over de strafvordering loopt. Gelegenheid en opgewektheid ontbreken ons, om ons ten opzigle van hel burgei-reglelijke, voor het oogenblik althans, van der-gclijke taak uitvoeriger te kwijlen dan wÿ deden.

Met regl noemt schrijver onze oordeelvelling over zÿne eerste uitgave gunglig. Want de niet weinige verschilpunten en soms ver uiteen loopende meeningen verhinderden niet, over het geheel een gunstig oordeel le mogen uiten. Zelfs in het door hem zich gestelde bestek heeft schrijver toen reeds een vrij volledig en naauw-keurig overzigt geleverd. Men mögt en mag, wil men billijk zijn, ook niet uit het oog verliezen, dat schrijver de ijsbreker was, en eene nieuwe baan opende. Uitvoeriger voorzeker is het werk van de Witt Hamer. Dan, zoover wij welen, ontbreekt hieraan nog altijd het tweede deel, ile strafvorderingen wat daarmede in betrekking slaat, om zijn werk tol eene volledigheid le brengen, die wij in onze meer uitvoerige kritiek (Ae-derlandsche Jaarboeken XII, 2, biz. 368 enz,}, en zeker menigeen mei ons, hem en der wetenschap van ganscher harte loewensehien. Van der Remp heeft ook nu weder

— 84 -dit boven den anderen vooruit, dat hij in een beknopt bestek den ganschen oravang van het vak te beschouwen geeft.

In de tegenwoordige uitgave vindt men dezelfde ver-deeling, ja veelal zelfs letterlijk dezelfde bepalingen, ontwikkeling en beschouwingen terug, nu echter verrijkt met den schat van latere ervaring en regtspraak, met do wetten van Junij 1854, en met veel wat men vroeger miste. Zoo komt het werk weder meer op de hoogte des tijds, en voorziet nog beter in de behoefte; waarin dan ook ile hoogere verdienste van deze, door schrijver met regt genoemde « veel vermeerderde en verbeterde» uitgave voornamelijk is gelegen ; terwijl bovendien nog al van het werk van de Witt Hamer en van anderer en onze meeningen is partij getrokken.

Schrijver is blijkbaar iemand, die met liefde voor zijn vak, met hartclijken ijver voor zijne betrekking vervuld is. Het geheele werk draagt de blijken, dat hij de van den kantonregter gevorderde pliglen zoowel als de hem toekomende regten over hot algemeen diep gevoelt en goed begrijpt. En waarlijk , wanneer de zoo werkzame betrekking, welke schrijver thans bekleedt, nog tijdruimte en opgewektheid overlaat, om een werk van dezen aard bij te houden, lot meerdere volkomenheid te brengen, en weder in het licht te geven , bewijst zulks wel, dat liefde voor zijn vak hem niet vreemd is, terwijl toch ook zoodanig eene veel omvattende, vaak ondankbare, taak niet als geldwinning te beschouwen is!

Met genoegen stellen wij nu ook dit verslag ter neder.

Zoover wij hebben kunnen nagaan, is het werk nu veel gezuiverd van onnaauwkeurigheden. De indeeling bleef, zooals gezegd, dezelfde, en mogt dit, als geleidelijk en duidelijk, ook blijven. En hoewel wij enkele punten van meer ondergeschikten aard ook nu gaarne anders hadden geregeld gezien (zie Jaarboeken 11. 11.),

0|gt; goede volgorde mag hel o. i. alle aanspraak maken.

Na de inleiding worden drie hoofdslukken gewijd aan de zamenslelling, indienststelling, en bijzondere region en pligten der kanlongeregten. Hel vierde en voornaam-slo hoofdstuk loopt over derzelver eigenlijken werkkring, in strafzaken en in burgerlijke zaken, zoowel in als builen proces. Hel vijfde hoofdstuk, over de geldelijke voordeelen, besluit het geheel.

Bij de opgave der verschillende, tot ieder Kanlon-goregt behoorende, gemeenten, meenen wij den schrijver te mogen vragen , of hij wel genoeg gelei heeft op de sedert de vorige uitgave bewerkstelligde combinatiën van gemeenten? — Zoo behoort, om maar iels te noemen , Middelburg niet meer lot hel kanton Alphcn, als zijnde met Reeuwijk (kanton Gouda) lol ééne gemeente vereenigd, en onder laatstgenoemd kanton gekomen , daar Reeuwijk do voornaamste plaats is, onder den naam van Reeuwijk. De 25 bladzgden vullende naamlijst is overigens, met verwijzing alsnu naar een besluit van den Due de Plaisance van 27 December 1810 en naar de wet van 28 April 1835 (Sthl. n“. 10), letterlijk overgebragt nil de vorige uitgave. Wij betwijfelen nog altijd de behoefte aan zoodanige plaalsroovende series in dergelijke werken; te meer daar nu en dan gemeenten vereenigd worden; waardoor de naauwkeu-righeid toch op den duur vermindert ; en verwijzen overigens naar hetgeen wij daaromtrent reeds in onze recensie van de Witt Hamer’s werk ^Jaarboeken, XII, 2, blz. 371) hetgt;ben in het midden gebragl. In plaats van art. 12 W. R. 0., leze men in die derde paragraaf op blz. 31, art. 112 eodem.

Wij zijn meer met den schrijver dan met de Witt Hamer eens, dat namelijk eene akte, een vonnis enz., «loor eenen niet naar rangorde werkenden plaatsvervanger opgemaakt, daarom nog nici nietig is, noch vernie-

ligd kan worden. Wÿ zeggen hel van de» Kemp na: «hel publiek heeft mei die rangorde losschen kanlon-«regler en plaalsvervangers niels te maken,» blz. 33. Maar daar de na vijf jaren herbenoemde loch allijd nieuw-benoemde is, en op nieuw beëedigd wordt, meenen wij veeleer met deWitt Hamer, dat, volgens art, 32 W. R. 0., deze dan ook consequent als de jongsl-benoemdo moet worden aangemerkt, tegenover de anderen , die op hunne beurt ook weder wisselen, zoo zij herbenoemd worden. Schrijver zelf noemt loch eene herbenoeming eene nieuwe benoeming (zie b. v. ook blz. 47) , met de gevolgen van dien. Dit in de meeste bepalingen, waar van periodieke aftreding sprake is, aangenomen beginsel, een beginsel van billijkheid, van goede orde , lot betere werkverdeeling enz. leidende, is o. i. dan ook in art. 32 W. R. 0. aangenomen, en er zelfs niet onduidelijk in te lezen; hoezeer dan ook, ut supra, niet op pœne van nietigheid. Hiervoor is het punt niet belangrijk genoeg voor bet algemeen, en in ieder geval bezit de plaatsvervanger toch zijn radicaal, on kunnen ook de justitiabelen ónmogelijk geacht worden, de wettige rangorde altijd juist te kennen of te behoeven le kennen. Ook in de praktijk wordt nu en dan een jonger plaatsvervanger door den kanlonregler aangesproken , niet alleen volgens onderlinge afspraak lusschen hem en zijne suppleanlen, maar vooral ook als de oudste eens verder afwoonl, als wanneer soms spoed-vereischende werkzaamheden dadelijke voorziening eischen. Er ware op dit punt menige bladzijde vol le schrijven. Gelukkig, als de goede verstandhouding dergelijke regelingen en voorzieningen gemakkelijk maakt.

Het dunkt schrijver, dal de kanlonregler den plaatsvervanger niet zoude kunnen vcrpligten, om te gelijker tijd met hem in eene verschillende zaak werkzaam te zijn (blz. 35). Dit geval kon zich echter zeer wel voor-

floen, indien b, v. de regier zelf de tereglzilting meet houden, en eene verzegeling geen uitslel gedoogt. Dan toch kan het nuttig, jat iioodig zijn, dat beiden te gelijk werken. Hel is volstrekt geen casus non dabilis. Toch zegt VAN DER Kemp, dal de regier zijnen plaatsvervanger niet kan verpliglen lot zoodanige dienslpreslatie, «dewijl «er ingeval van gelijktijdige werkzaamheid geene plaats-«vervanging, maar eene le-hulp-koming beslaan zou.» Neen, evenzeer vervult hij nu bg die verzegeling, of welke andere gelijktijdige werkzaamheid ook, de plaats van den kantonregter als in ieder ander geval. Het al dan niet gelijktijdige doet er niets toe. Het is genoeg, dal hij datgene verrigte wat anders do kantonregter als zoodanig zoude doen. Van te hulp komen zoude slechts sprake kunnen zijn, indien de regier zijnen suppléant eens op de zilting kon noodig hebben, als assessor b. v : maar onze weiten laten dergelijk iets niets toe, en doelen overal op eenen alleen-regter. Indien de kan-touregter in hel door ons gestelde voorbeeld zelf eens verkoos te verzegelen , en aan den plaatsvervanger de zilting overliet, dan ja zoude deze, wel niet mogen weigeren meenen wij, maar zich zeker met volle regl beklagen. Intusschen wij gelooven gaarne, dat zulks in de praktijk vrij wal eer een casus non dabilis mag heeten, dan het (allijd zeer niogelijk!) geval, dat regier en plaatsvervangers , deze laalslen meestal slechts twee in getal, door ziekte, afwezigheid , andere ambtsbezigheden , tegelijk verhinderd werden, en vinden evenmin als schrijver aanleiding dit als een casus non dabilis te beschouwen (zie blz. 34).

Onzes inziens is dus de plaatsvervanger verpligt in alle gevallen, des verlangd of noodig, op te treden, tenzij hij wettig verhinderd is (behoudens zijne bevoegdheid lot klagte naluurlijk , indien hij vermeent ten onregte *® ^Üquot; gfruepen geweest, of niet goed behandeld te zijn' ;

en niol slechts in dal uildiukkelijke door VA5 drh Kemp als uitzondering genoemde geval ; al had daar de wet den plaatsvervanger met name niet genoemd , het sprak niettemin van zelf, dal een van beiden den eed moet afnemen (zie biz. 35 , § 7 in fine).

Daarentegen kunnen wij ons met den schrijver wel vereenigen, als hij beweert, dat een plaatsvervangend griffier eens voor altijd (namelijk lot wederopzegging) , kan aangesteld en beëedigd worden. De billijkheid brengt dit mede; het kan zeer nuttig zijn , terstond zoodanig een ambtenaar bij de hand te hebben, zonder nog eerst te moeten zoeken, benoemen, beëedigen , verbaliseren ; het zoude bezwaarlijk zijn wegens de kosten bij iedere nieuwe gelegenheid er eenen te vinden ; en hel is ook do gewoonte bÿ do kanlongereglen , terwijl do wet zelve het ook o. i. geenszins verbiedt. Van al do redenen, die vereenigd tot eene bevestigende beantwoording der door schrijver gestelde vraag zouden leiden , noemt hij slechts deze op, dat er geen reden in de wet is, waarom het niet zou mogen geschieden. Eigenlijk is dit het resultaat zelf. Ook wij komen lot dit besluit, maar vooral op bovengenoemde gronden van presumtie en nuttigheid, in verband tot de het in hel midden latende wetsbepaling. Of dergelijke benoeming tot we-deropzeggens is 7 Zeer zeker, naar wij meenen. Do kantonregter mag vrij eenen anderen benoemen. Do wet bindt hem hierin o. i. niet; hij wordt alleen daarin door redenen vân moraliteit en conveniëntio gebonden.

Nieuw was ons de redenering, volgens welke art. 10 W. R. 0. niet op Kanlongereglen doelt. Men vindt haar op bl. 38. De schrijver is nu van zijne vroegere meening leruggekomcn. Voor zijn beloog is, wij erkennen het gaarne, veel Ic zeggen, vooral nu wij van den Honert hierbij vergeleken. En hiermede zou dan ook do zoo veelzijdig beschouwde vraag, of een plaatsvervangend

kanlonrcglcr met den griffier, een regier met een loco-griffier , enz. in casu zillen mag, geheel vervallen, althans bij de Kantongeregten alle belang verliezen.

Dal de deurwaarder uit de voordragt gekozen moet worden, zijn wij met den schrijver (hl. 43) tegen zijne vroegere meening in, en dus met de Arrondissements-Regi bank te Assen, geheel cens. Eene voordragt is ook meer dan eeno Ijst van aanbeoeling.

Wj kleven daarentegen meer schrijvers vroeger geuit gevoelen aan, dal eene gijzeling slechts door een ook ter plaatse der ingijzelingstelling bevoegden deurwaarder geschieden mag, en oordeelen de loen (hl. 42, l'uitg.) daarvoor opgegevene redenen van meer gewigt, dan do nu voor de tegenovergestelde opvatting bijgebragte. Zijn verzwijgen toch thans van zijne vroegere meening , gepaard aan het nu alleen opnemen van het toen , ook door hem, bestreden gevoelen, zondereenige refutatie, pleiten voor het vermoeden, dat hij thans, zoo al niet dal gevoelen voorslaat, althans er sterk toe overhelt (zie bl. 44).

Hoezeer het Reglement I bij Kanlongereglen niet spreekt van eene plegtige zitting bij inslallaliën , en slechts rept van voorlezing enz., maakt schrijver o. i. die installatie echter wal al te eenvoudig, en zien wij voor ons zoo veel kwaad niet in eenige plegtigheid, zoo die ook hier, zonder overdrijving, maar gepast en met de gelegenheid in overeenstemming, wordt bijgebragl. Hoezeer toch de achting en eerbied, ook aan het Ranlon-geregl en deszelfs ambtenaren verschuldigd, boven alles uit reglspraak, behandeling van zaken, en persoonlijk gedrag, en dit zal wel op ieder reglscollegie toepasselijk zij'! (hoezeer vooral de invidualiteil en solidariteit bij een Kanlongeregt, dit niet het minste op die Reglbank van toepassing maakt) , ontspruiten moeten , niettemin is, althans bij bijzondere gelegenheden , iels meer dan de gewone routine, eenige opluistering of boe men het ook

noemen wil, ook hier niet geheel te verwerpen, mankt goeden indriik, en (wij zeggen niet schenkt) maar verhoogt toch in zekere mate de achtbaarheid in den kring der jurisdictie. Het reglement verbiedt zulks o. i. ook in het geheel niet. Het vordert alleen wat ver-eischt wordt, het overige moge, met mate en gepast bijgebragt, ieder geregt en regier naar omstandigheden en behoefte regelen. Zoo kunnen wij niet aannemen, dat eenige kernachtige , hartelijke en korte toespraak en beantwoording in strijd zouden zijn met het reglement, zooals VAN DEK Kemp meent. Iels anders is het met do aan zoodanige plegtigheden wel eens gegevene publiciteit. Buiten het ressort van hel kanlongcregt zal toch die vermeliling meestal van lo weinig belang zijn, om hol grootere publiek te boeijen. Dat een nog niet gefungeerd hebbende zich zelven inslallere, en de plaatsvervanger slechts t’huis blijven zou, of dat de te installeren regier niet eens de zitting zoude bijwonen , zouden wij niet durven aanbevelen, en strijdt ook met hel doorgaand gebruik. Overigens volharden wij bij onze vroeger geuile en ontwikkelde meening (Zie Ned, Jaarboeken, 11. bl. 372 en 373) dat, hoezeer het zeker voegzamer is dat do beëedigde zijne installatie afwachle, hij echter vóór dezelve reglens mag fungeren. Beëediging vult do benoeming aan, door wettelijke geloofwaardigheid bij lo zetten, en dus een waarborg te meer te schenken, is in één woord iels walde zaak zelve, le fond, raakt: installatie is slechts een punt van orde en van vorm.

Onze in Themis 1848, nit hel Reglement II bij analogie en inductie afgeleide meening, dal de griffier aanspraak heeft op den titel van Ed. Achlb., is n-och door DE WiTT Hamer, noch thans door van der Kemp wederlegd. Schrijver echter neemt thans de mogelijkheid eener slordigheid van redactie van dat artikel aan, uiel anders beweerden wij juisl. Maar schrijver blijft aan do

idler hecblen. Inlusscben, de gehcele quaestie is to nielig, om er, bij eenig blijvend verschil van gevoelen, lang en breed over le redekavelen. Het pro en contra is beiden o. i- ook vrij wel uilgepul. Nooit zal men echter aan schrijver kunnen toegeven , dat een ambtenaar van hol Openbaar Ministerie, als zoodanig fungerende, slechts burgemeester of commissaris van politie is, zonder deel van het Ranlongeregt uil te maken, dal is, zonder er deel aan le hebben of er loe te behooren. Neen, daar is hij juist g(;cn burgemeester of commissaris , daar vertegenwoordigt hij slechts hel Openbaar Ministerie, gelijk dan ook b. v. de requeslen om gratie door den procurenr-generaal bij hel Gereglshof, omberigt, con-sideraliën en advies, steeds verzonden worden aan «hel kanlongeregt», welk berigt juist door het Openbaar Ministerie wordt opgemaakt, en ingediend aan den kan-lonregter, die het met zijn gemotiveerd advies inzendt. Bovendien, het kan ook de handhaving eener keur van eene andere gemeente, ja eeno wet belreffen. Had iedere gemeente nog haar eigen poliliegeregt, ja , dan ware er welligt nog eer iets voor schrijvers meening te zeggen in sommige gevallen.

Niet wegens het verpligt wonen in hel kanton, maar om den aard zijner betrekking, mag de kanlonregler niet buiten het kanion fungeren (zie bl. 50).

Waarom de kanlongereglen, dat is ook de regier, ambtenaar en griffier qua tales afzonderlijk, alleen van de voor de regterlijke magt overigens gunstige bepalingen zijn uitgesloten, en niet altijd onder gesloten couvert mogen corresponderen met alle ambtenaren , is ons met schrijver en menig ander een raadsel, of laat ons liever zeggen, is eeno onverdiende uitzondering; raadselachtig toch is de oplossing eigenlijk niet, maar de veronderstelde en bij die beperking ten grondslag liggende verdenking en wantrouwen, noemen wij met schrijver eenigzins

vernederend. Dal zij lager in rang staan dan de overige reglerlijko ambtenaren, maakt dal hen minder vertrouwd op het punt van eerlijkheid en naauwgezetheid ? En hierop komt hel hier toch slechts aan. Het is wel is waar bekend , dat ook burgemeesters veelal ouder kruisband moeten corresponderen, maar, zonder dit te verdedigen , is het punt in quaestie hiermede niel te vergelijken; want hier is slechts sprake van eene uitzondering op het overige der reglerlijke raagt, en men mag blijven vragen; waarom toch die uitzondering? (zie blz. 54).

En zoo zijn wij ongemerkt tol den hoofd-inhoud, den werkkring der kanlongereglen, genaderd. Daar ons slechts enkele dagen voor hel opmaken van dit verslag, waarmede wij toch reeds eenigzins ten achteren zijn, overbleven, moeten wij ons hier bekorten.

Wij blijven oordeelen , dal onder het generieke woord mii-drycen ook poUtie-overtredingen bedoeld worden ; b. v. ook wederin de wet van 29 Junij 1854 [Stbl. n”. 102), art. 20, in verband met hel opschrift; zoo ook in art. 3 on 11 W. Sv. ; waarin (ook volgens Voorduvn) mit-^^'jJ^ *'® algemeene benaming is; even zeer als in art. 130 (waarin schrijver, om zijne onderscheiding vol te houden, zie blz. 76, op den duur het in de wel niet le vinden woord: opertreding invoegt). Ook werd inde lessen over het Wetboek van Strafvordering, die wij bij woonden, de meest algemeene zin aan de uitdrukking MISDRIJF gehecht. Wij stemmen schrijver wel toe, dat de wel zich zelve niel overal gelijk bleef (blz. 55 v. o.); doch die uitzonderingen bevestigen tien regel; en evenzoo bewijst eene nu of dan insluipende inconsequentie de consequente of logische opvatting , welke eene zaak of uitdrukking toch doorgaans vereischt. Mol die uitdrukking van azic/i nietge/yk blijoe7i» veroordeelt schrijver onzes erachtens dus zijneeigene verdccling van misdrijven in misdaden en wanbedrijven. 'Zie verder Tbemix 11).

Evenzeer houden wij vaster dan ooil aan onze loen mede geiiife meening, dal ons strafstelsel, bijzonder waar het de bepaling van’s kanlonregters exccplionnele regls-magt geldt, geene arbitraire correctie meer kent of erkent. Schrijver tracht zijn gevoelen, dat wel degelijk die arbitraire correctie nog toepasselijk is, hiermede te verdedigen, dal de kantonregler dan slechts moet zorgen zijne algomeene bevoegdheid van zeven dagen niet te builen te gaan. Thans zoude men kunnen vragen, of hij niet lot ééne maand mag gaan? Hoe dit zij, men maakt zoo doende altijd eene arbitraire correctie lol eene niel-arbilrairc ; en die geheelc onderscheiding koml ons voor, zelve vrij arbitrair te zijn. (Zie verder Tbemis U.').

Onzes erachtens is er vrij «at meer te zeggen voor ’s kanlonregters bevoegdheid om amotie enz. te bevelen; hetwelk ook geene ^fr«/daarslelt; en dus ook voor ’s regters onbevoegdheid, om do straf van sluiting cener herberg le bevelen (blz. 58 en 59} ; waarin wij schrijvers oordeel kunnen bijstemmen; onverschillig of de verordening do sluiting voor goed of voor een lijd bepale. Ook komt ons de casu quo bevoleno sluiting voor goed evenzeer eene straf voor, als de lijdelijke, ja eene ergere dan deze, en zien wij er dus vrij wal meer in , dan een maatregel van politie; hoedanige ook niet van ilen regier of bij vonnis kan uitgaan; of dan een noodwendig gevolg van hel vonnis, zoo als b. v. eene bevolene a/notie, enz. Deze laatste loch is soms noodig ad in integrum rcslituen-dum, om eene belemmering le doen ophouden , om le herstellen wal onregtmalig geschied is. Het beroep van herbergier is in se wettig: straf is hel, bij vonnis te verbieden, dal in zekere herberg of hoe ook uit te oefenen , maar eene demolilie of amotie veronderstelt iets in se onwettigs, waar tegen de zaak in vorigen normalen stand te herstellen is.

Metgenoegen zagen wij schrijver thans tol ’sHoogen Raads oordeel (dal ook ons gevoelen is, zie Themis 1848 11.) too-

— 94 —

lieden , dal namelijk de bedreigde verbeurdverklaring bel vonnis beroepbaar maakt. Intusscheu, die toetreding is aegerrime en seboorvoetendo verkregen, blijkens betgeen volgt: «en zulks uit hoofde hel zonderlinge, dal, terwijl «de wetgever de straf der verbeurd-verklaring van eenige «voorwerpen niet heelt willen inedegerekend hebben ter «bepaling der bevoegdheid in hel algemeen, hij eene legen-«overgesleldo meening, zonder baar met ronde woorden «uit te drukken, zou gehad hebben ter bepaling der «beroepbaarheid,» Deze zinsnede ware onzes inziens beter achterwege gebleven. Zonderling is bel volstrekt niet. Ook art. 56 bepaalt iets dergelijks. Alleen is de hoogere of andere straf van art. 44, daar verduidelijkt door hoogere straf, zonder gevangenis of verbeurdverklaring, Behalve uil de reeds door ons vroeger genoemde, blijkt ook nog uit arl. 464 Strafregt, 207 n®. 4, vooral 257 Strafvord., enz., dat verbeurd-verklaring eene straf is. Uet is niet zonderling, maar zeer verklaarbaar, dal die bijkomende straf niet medewerkt lot bepaling van bevoegdheid. Hier geldt de regel: accessorium sequitur principale. Maar evenzeer verklaarbaar is het, dal, zoodra de bedreigde straf eene zekere boete te boven gaat, diezelfde verbeurtl-verklaring wel medewerkt tot daarslelling der beroepbaarheid. Hier toch is het ook een waarborg te meer voor den justitiabele. En de ratio legis voor de bepalingen van arl, 44 W, R. 0, is volmaakt dezelfde als die voor de bepalingen van art, 56,

Bij de lezing der 28ste § (blz, 67) merken wij op, dat een veldwachter wel degelijk ook,—ja meestal,— in de kom der gemeente surveilleert, en dus ook wel andere dan overtredingen te velde constateert. Ja in de meeste gemeenten ten platten lande is meestal geen ander agent van politie dan een veldwachter aanwezig, om voor de orde en veiligheid, en wel doorgaans in den bebouwden kring van het dorp, te waken ; waar dan

ook zijne Icgeinveonligheid in den regel nog meer ver-eischt wordt dan juist daar buiten en to velde, hoezeer de benaming dit laatste mögt doen vermoeden. Art. 19 Slrafv. zegt wel, wat voornamelijk lot zijnen werkkring behoort of zou moeten behooren, maar sluit daarmede het overige niet uit, zooals bovendien de inslructiën en praktijk dit nog nader hebben ontwikkeld ter voorziening in de bo-hoefte. Van Rijksveldwachlers, maréchaussées en hulp-maréchaussées is hier geen sprake. In verreweg de meeste gemeenten bevinden die zich ook niet of slechts lijdelijk. ( 1 )

Wij kunnen ons zeer wel met schrijver vereenigen , als hij aanleekent, dal de kanlonrcgter het mandaat lot inaximum-belaling der boete voor gezien teekent, «zoo hÿ alles in orde vindt.» (hl. 68). Dus niel slechts als hij oordeelt, dat er overlreden is, zooals ook volgens schrijver do Ilooge Raad besliste, maar ook als hij in hel reine is op bet punt der straf. Wal, zoo een kan-lonregter de visering ongegrond blijft weigeren? Dan zijn wij hel met schrijver (bl. 116) eens, dat de weg lot cassatie openslaat.

Indien de straf is geldboete, en bij onvermogen, nalatigheid of onwil, gevangenis, kan dan de bekeurde mei de maximum-belaling vrijkomen? Welligt is het legen de letter der wet in; maar nietlcmin gelooven wij zulks. Ook beloopt de delinquent aldus de hoogste door de wet enz. gewilde straf op het feil zelf. De geldboete toch is eigenlijk op hel feit zelf bedreigd , do gevangenis eerst op hel niet tijdig voldoen dier boete, en dus subsidiair eerst op het feit. Ook is zulks in de praktijk regel; en waarlijk, het is niel meer dan billijk. De bekeurde is nu immers volkomen bereid le boelen, ja soms vrij wal meer le voldoen dan bel vonnis hem anders had opgelegd. Als hel maximum hel bedreigde minimum voel

(1) Tijdens bet afdrukken dezes werden eehlcr reeds vele veldwachters ook lot Rijksveldwachlers bevorderd ; en wordt hiermede voorljjcgaan.

lo boven gaal, zal de bekeurde trouwens meestal een proces en vonnis verkiezen. De wel heeft in art. 254 Strafv. den bekeurde blijkbaar eene gunst willen tocslaan, waar de zaak en do bedreigde straf niet belangrijk genoeg zijn om zulks te beletten, en tevens aldus processen wenschen te voorkomen, gelijk de ondervinding leert, dal ook veelal door de gunstige bepaling van art. 254 het geval is. Hel doel der strafbedreiging is nu ook door de betaling der hoogsl mogelijke boete bereikt; de straf is geleden. Vervolging, publiek proces, veroordcelend vonnis, proces-kosten , behooren toch niel als expiatoire straf, als mededeel, beschouwd te worden, maar zijn in den regel slechts onvermijdelijke middelen lor juiste bereiking van het doel zelf, de straf. Kunnen die nu of dan voorkomen worden, vooral in nietige zaken , zooveel beter. Hing men nu te veel aan do letter, legen de blikbare bedoeling in , dan ware die gunstige bepaling voor verreweg do meeste gevallen als niet geschreven lo beschouwen, daar toch ook volgens do nieuwe gemeentewet, de casu quo subinlrerende gevangenis algemeen gemaakt is. En dit laatste heeft ook de wetgever in art. 254 niet kunnen vooruitzien. Wij zijn het dus in substantie met den schrijver len deze geheel eens, zooals ook met de aldaar gemaakte zeer ralionnelo onderscheiding (hl. 69) ; want zoo do regier do keus heeft lusschen gevangenis en boete , al naar do omslandig-heden, mag de maximum-betaling do in zoodanig geval soms veel raadzamer gevangenis niet eluderen. Een vonnis schijnt alsdan noodig le zijn , om regtens uit te maken of boete volsta, dan of gevangenis moet beloopcnworden.

In § 30 (hl. 70) is schrijver van oordeel, dat bij voor den kantonregler te behandelen wanbedrijven eenevoor-loopige instructie kan plaats hebben, volgens art. 79 Strafvordering. Maar hoe dan? Rcgler-commissaris, rapport, enz. ontbreken hier geheel. Wij komen dus niet slechts

met VAX DER Kemp loi hel besluit, dal hel Openbaar Miiiisleiie zulks weinig of nooit vorderen zal, maar wij gaan verder, en vermeciien dat geene instructie hier kan of mag plaats hebben, daar toch de artl. 55, 83, enz. alleen op do Arrondisscmenls-Reglbank doelen, en de wetten van 1854 hij het zamenslellcn van dat Wetboek niet te voorzien waren. Art. 81 zegt, dal in politiezaken geene instructie plaats heeft, blijkbaar om de ge-ringheitl der zaak niet slechts, maar ook om hel bezwaar waar slechts één regier aanwezig is. Dil laatste vooral (dikwijls echter ook hel andere) geldt nu met vollen nadruk in zake van kanlongereglelijke wanbedrijven. Zelfs bij gewone correclionnelo zaken is de instructie bij de behandeling der zaak voor de Regthank niet strikt noodig (art. 79), want deze alleen vóórziet dat artikel. En meermalen wordt die natuurlijk aldaar nagelaten, De wetten van 1854 geven evenmin aanleiding tot do veronderstelling der mogelijkheid eener instructie voor een Kanlongeregt, welke ook onuilvoerlijk ware. De schrijver kan toch niel eene instructie in talibus hetzij door den rcgler-commissaris in do Regthank, hetzij door een plaatsvervangend kanlonregler bedoelen? Zoodanige vreemde bedoeling kunnen wij niel aannemen,

In zake eencr polilie-overlreding, waarlegcn gevangenis bedreigd is, (welligl echter niet als subintrerende straf?) begaan door een reglerlijk ambtenaar van of bij do kantongcregten, heeft echter wel eene voorloopigo geregielijke inslruclie plaals, volgens art. 262, in verband met art. 267 Welhoek van Strafvordering, Deze bepaling is imperatief en algemeen. Maar nu geschiedt dan ook do instructie voor hel Hof, waar de zaak zelve uitgewezen wordt. Deze uitzondering op den regel is aan schrijver in § 30, hl. 70 v. h., ontgaan.

Ook wij zijn met schrijver van oordeel, dal het verzuim van vermelding der wijze, waarop gedagvaard is, neml,, D. IV, 1sle Sl. [1857J. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;7

hel exploit nietig maakt. Wij zouden de reden daartoe vinden in de imperatieve bepaling van art. 224 Strafvordering zelf; «alles op straß^e van nietigheid'), dus ook de beteekening op eene der bij do wel omschrevene wijzen, welke gebezigde wgze wel niet ander.s kan blijken , dan uit het exploit zelf, zooals ook behoort, en gelijk het ook een der essentiële vereischlen o. i. van eene dagvaarding daarstelt.

Wanneer de beklaagde zich op eene min duidelijke dagvaarding, of zelfs op eene, die met deze of gene blijkbare fout in eene precise omschrijving bezet is, niettemin verdedigt, met genoegzame kennis der bedoeling, en van het door hem gepleegde feil, in dit geval zouden wij veeleer’s HoogenRaads vroegere wetsopvatling en jurisprudentie volgen, dan de latere van dit reglscollegie, en duo de nietigheid der dagvaarding alsdan niet ligt uitspreken, ten zÿ het een geheel ander feil wierd, als wanneer de vernietiging van zelve volgen moet. Maar in het eerste nu en dan voorkomende geval geeft de beklaagde door zijne verdediging duideljk te kennen, dal hij weet waarvoor hij te regt slaat, en waarop bij zich verdedigen moet, zonder over verkorting van verdediging te klagen. Daar de wet zelve slechts in vago spreekt van «eene opgave van het feit», geene requisilen aangeefl, en blijkbaar in ieder voorkomend geval het aan den regier heeft willen overlalen, of in de daad de gedaagde uit zijne dagvaarding genoegzaam voldoende heeft kunnen welen, waarvan hij beklaagd , waarvoor hij in reglen geroepen wordt,— zoo meenen wij, dat ook het belang der goede regtsbedeeling, in geval eener min duidelgke, of zelfs min juiste dagvaarding, niet overwegend de vernietiging vordert, zoo beklaagde zelf die als voldoende aanneeml. Eerst het vonnis stelt vooral de regtsbedeeling daar. En wanneer nu beklaagde zich in casu verdedigt, de inhoud der dagvaarding

— 99 —

verduidelijkt (niet veranderd, noch zelfs .aanmerkelijk g®quot;'Ü^'8’l) wordt door publiek onderzoek en debat, en de regier zulks in het vonnis kan aanlooncn, is in zoo verre, onzes erachtens, aan de goede regtsbedeeling niet te kort gedaan. De latere opvatting van den Uoogen Raad zoude, vreezen wij, veeleer onwillekeurig allerlei chicaneuse uitvlugten en excepliën in de hand kunnen werken; en die bemoeyelijking van vervolging, regts-handcl en regtspraak kan do wet niet gewild hebben. Het vitten op kleine verzuimen in dagvaardingen werkt de ■goede regtsbedeeling niet in de hand, maar werkt haar legen. Deze bestaal toch hoofdzakelijk niet in de vormen, maar in de behandeling en uitwijzing der zaak zelve. In slrafreglsvordering zijn do vormen aan de zaak ondergeschikt. Als nu gedauglt;lo zelf de dagvaarding duidelijk genoeg vindt, en zich van allerlei uitvlugten en excepliën onthoudt, dan dunkt ons, dal de regier ambtshalve geene aanleiding heeft, om die op te sporen en het proces meer le bemoeijclijken dan do beklaagde zelf. Ook moet hem, die overtreding pleegde, zelfs wanneer hij zich op zekere onduidelijkheden in eene dagvaarding beroept, als hij slechts uil do dagvaarding weel waarop zich le moeten verdedigen, de weg tol uitstel eener einduitspraak niet te gemakkelijk gemaakt, noch hem liglvaardig de voldoening eencr vernietiging van het werk van hel Op. Min. geschonken worden. Is hij schuldig, welnu, dan verdient hij straf, Is hij onschuldig, dan heeft zijne onschuld veel meer belang er bij, dat zulks bij hel vonnis uitgemaakt worde. Bij gebrek aan bewijs voor of legen, geldt dit natuurlijk minder. Hoe hetzij, de wetgever heeft blijkbaar hel bezwaar voorzien of althans gevoeld ; eene volkomeno en in allen deele meest juiste opgave van hel feil niet uitdrukkelijk willen vorderen ; aan de ervaring der praktijk de ontwikkeling van hol begrip liever willen overlalen : en aan de pru-

— 100 dentic en discretie des regters en een gemoedelijk uil-geoefend aibilrimn judicis vrijgelaten, in ieder geval de juiste grenzen van genoegzaam of niet genoegzaam duidelijke dagvaarding nader aan te wijzen, mits do dagvaarding slechts altijd beheize «opgave van het feil;» zoo als trouwens van zelf in het oog loopt. Evenzeer is het in de praktijk niet zelden aangenomen , dal vergissingen in naam , dag, enz., wanneer deze het eenvoudig karakter van vergissingen dragen , als beklaagde er geen ander belang dan uiltlel bij kan hebben, of er zich niet op beroept, de dagvaarding niet ligt aan nietigheid blootstellen.

Dat overigens, bij aanneming eener exceptie (als bovenbedoeld is, wel te verslaan), vernietiging der dagvaarding, en geenszins vrijspraak , moet volgen, zijn wij met schrijver geheel eens. Vrijspraak toch kan alleen te pas komen, wanneer na voldoend onderzoek de schuld of onschuld aan bel aan beklaagde ten laste gelegde feil niet is te bewijzen, na eene als voldoende aangenomeno dagvaarding , op welke is voorigeprocedeerd, en op welke men, na de volledige behandeling der zaak, tol dat eindbesluit moet komen.

Eene verbetering in deze tweede uitgave is het, wanneer schrijver nu vrijlaat en zelfs aanraadt, hetgeen hij in zijne vorige uitgave betwistte, meerdere feiten, door één persoon gepleegd , in één exploit op te nemen en te gelijk aan te brengen, te behandelen en af tc doen (zie biz. 76).

Indien verschillende personen bij één exploit zijn gedagvaard, maar de regter, terstond of bij onderzoek, do overtredingen niel-zamenhangend oordeelt, moet hij dan, zoodra hij het bemerkt, de vernietiging der eenige dagvaarding uitsproken, met dien cITecte, dat daarmede die zaak (natuurlijk behoudens nieuwe gescheiden dagvaarding) nu geëindigd is; of moet hij de zaak bij in-

eidenteel vonnis tol bvee of incer zaken scheiden, zoodal er op die óéne dagvaarding nu twee of meer behandelingen (als de regier de nonconnexileit lijdig bespeurde), en allhans twee of meer vonnissen volgen moeien? Veel is er voor hel eene, veel voor hel andere le zeggen ; en de reglspraklijk is op deze punten uileenloopend. Schrijver schijnt de vraag niet te behandelen.

Ad § 34, bl. 77. De bijzonder gevolmagligde kan toch immers ook een tnondeling daartoe gemagtigde zijn? Wij meenen van ja. Vroeger heette hij fondé de procuration spéciale, zoowel als thans byzonder gevolmagligde. Eene magliging ad boe is dus altijd noodig; tekrifte-Ujk wordt zij o. i. echter niet gevorderd. Do gedaagde kan vrij opkomen, en dan verklaren, een met zich gebraglen persoon, die zulks aanneemt, met zijne verdediging enz. le belasten. Wil do regier hem-zelven niettemin ook in persoon hooren, welnu art. 226 Slrafv. geeft hem daartoe do bevoegdheid.

Wij erkennen met schrijver, dal do lastgever eene bekentenis, door den lasthebber afgelegd, niet mag intrekken; inlusschen zal dit wel alleen op het geval doelen, dal het tegendeel niet uit zijne (mondelinge of schriflelijke) volmagl is af le leiden. Belast hij toch een ander, om hem bepaald le verdedigen, alles in zijn belang te doen wat slechts geoorloofd en nuttig is, al voegt hij er dan geen protest van onschuld bij (als wanneer onze onderscheiding nog sterker in hel oog springt), dan is hij onzes inziens later wel degelijk geregligd, tegen eene door den gevolmagligde afgelcgde bekentenis op te komen; als hebbende deze dan niet slechts het mandaat geëxcedeerd, maar er welligt lijnregt legen in gehandeld. Dat de regier echter in zoodanig geval door alle andere middelen rectens zijne overtuiging mag vestigen , mils hij daaronder slechts geene bekentenis, als welke dan ook noch van, noch reglens namens beklaagde

— 102 —

is uitgegaan, opnenie, spreekt Iroirvens ran zelf. Hel bovenbedoelde hooren van beklaagde inperjoon, kan in zoodanig geval soms zijn groot nut hebben, ter beko-ming van genoegzaam bewijs, of ter versterking van ’s regters overtuiging, of al ware het ook slechts ter betere appreciatie der moraliteit van het feit en 1er bevordering eener juistere straftoemeling, bij relatief-arbitrairc strufTen.

Ook daarom moet de regier gedaagde zijnen ouderdom afvragen, opdat het hem , ingeval van twijfel, blijke, of art. 66 enz. Strafregt in do daarbedoelde gevallen soms toepasselijk kan zijn. Is de regier ook dan nog niet genoeg verzekerd , dat een beklaagde zich niet jonger voordoet dan hij is, of weet een jeugdige blijkbaar 15 à 17jarige beklaagde zijnen juisten ouderdom niet op te geven, noch kan zulks door gcloofwaanlige getuigen den regier duidelijk genoeg gemaakt worden, dan zal een extract uit de registers van den burgerlijken stand, of bij gebreke daarvan cene akte van bekendheid, den twijfel dienen op te helderen. Waar schrijver als in § 35 spreekt van het doel en de middelen om zich van de identiteit te vergewissen, mögt o. e. dergelijke opmerking evenmin ontbreken; vooral ter suppletie van het ((daardoor,» op biz. 77 v. o. Want ook op het punt van den juisten leeftijd moet de regier zich zoo na rao-gelijk vergewissen, vooral waar bet Iwijfelachlig is en waar toch de leeftijd van invloed kan of moet zijn op de straf.

Wij verraeenen, dat alle verbalen en rapporten, (zie bl. 78} moeten voorgelezen worden, onverschillig of zij op den ambtseed zijn of konden of moesten zijn opgemaakt. De wet onderscheidt niet, en do lezing heeft in ieder geval hetzelfde nut, terwijl ook hel publiek op deze openbare zitting regt heeft ook door dergelijke lezing meer op de hoogte der zaak gebragt te worden, en het voor beklaagde zei ven een waa-r-

— 103 —

I)nrg to meer oplevcrl. Of do regier zelf op hel stuk alleen of gedeeltelijk al ilan niel ecne veroordee-ling kan gronden, doet lot hel nuttige der lezing o. i. niets af. Overigens is het duidelijk, dat al wat geen eigenlijk proces-verbaal of verslaggeving daarslelt, vrij ongelezen mag blijven, en dal bijzonder de, hier en daar gebruikelijke, voorlezing der dagvaarding niet bij de wet bedoeld is.

Wij kunnen ons zeer goed vereenigen met schrijvers beschouwingen, 1er zake van wraking en verschooning eens kanlonreglers (§ 36, bl. 79). Bovendien volgt, onzes erachtens, te meer uit de analogie der beginselen waar hel burgerlijke zaken geldt (zie art. 40 on 41 Reglsv.) , dat ook in strafzaken do kantonregler zich verschooneu kan. Want hoeseer men in den regel niel van regls- tot strafvordering redeneren kan, gelden hier voor beiden dezelfde redenen, en het Welb. van Slrafv. verbiedt dergelijko verschooning geenszins. Voor art. 350 op bl. 79, leze men 359.

Do 37slo § over excepliën is nieuw, en als eene belangrijke aanwinst te beschouwen. In do vroegere uitgave waren in J 34 slechts enkele woorden aan dit onderwerp gewijd.

Ad § 39. De niel verschenen behoorlijk gedagvaagdo geluige kan niet slechts, maar moet tegen de nadere zitting opgeroepen worden. Do medebrenging kan o. i. niel zonder daartoe strekkend bevelschrift van den regier geschieden.

Wij zijn (zio bl. 86, § 41) eer van meening, dal bg opkomende schorsing, b, v. ingeval van verdenking van valsch getuigenis, of van noodzaak lot het hooren van nieuwe getuigen , de eenmaal gehoorde getuigen , wettig gehoord zijnde, als grondslag kunnen strekken lot be-oordeeling, en dat dus hel reglsgeding later slechts worde voort^ezet, niet van nieuws af begonnen. Er is

loch dikwijls geen reden, hel ceumuul »erngle als geheel ongedaan le beschouwen; en de wel schijnt, o. i., zulks ook geenszins te verbieden. Want, hoezeer arl. 219 Slrafv. beveelt, dat na den aanvang van het getuigenverhoor hel geding onafgebroken voorlg.i, spreekt het als van zelf, dal er, zoo als hier, wettige uitzonderingen op dien regel kunnen zijn, hoezeer de wel die niet, als in al. 2 , met name noemt. En dat een opgeworpen praejudiciëel, een vermoeden van valschheid enz. wettige redenen van schorsing kunnen zijn , loopt in hel oog, De wet zelve noemt ook alsdan hel uitstel ceiic sekoning. Dit woord bewijst, o. i., te meer, dal art. 219 nog meerdere uitzonderingen lellen kan, dan die van behoefte aan rust, zoo als ook in den aard der zaak schijnt te liggen. Blijkbaar vóórziet do wet hiermedo (in arl. 219) in eene uitzondering bij den gewonen loop van een proces, eene uitzondering, die vooral bij Hoven zeer ligt kan voorkomen. Hier echter (art. 181, 195, 203) is sprake van eenig belangrijk incident, iels buitengewoons. Zoo menigmalen gaal do wet ook iets met stilzwijgen voorbij, dal reeds van zelf genoeg in het oog loopt, en in den aard der zaak zelve Jigl opgesloten. Zoo zijn wij hel, juist ook hierom, volmaakt met schrijver (op blz. 87) cens, dal de grilher, evenmin als de ambtenaar van hel Op. Min., lol tolk benoembaar is. Het zoudo gecne bonding hebben, verwarring kunnen veroorzaken, en bij den laalslen vooral ook aan partijdigheid kunnen doen gelooven. Ook is het »■e ipsa moeijelijk bestaanbaar met de gelijktijdige waarneming hunner betrekkingen.

Onzes inziens strijdt hel volstrekt niet met do bepalingen der Grondwet, wanneer een getuige (zoowel in burgerlijke als in strafzaken natuurlijk) een eeil ofeeno belofte moet afleggen , in één woord volgens zijne godsdienstige gezindheid, dal is gezindte , moet zweren, enz. Hierin is schrijver (blijkens blz. 91) hel echter bppagt;ld

— 105 —

oneen» met de uitspraak van den Hoogen Raad, met het algemeeno gevoelen , en mei dal van de Witt H*.-MER (zie aldaar Mz. 228). Op schrijvers vraag, hlz. 91 v. o., antwoorden wij voor ons zonder aarzeling bevestigend, voor zoover do bedoelde persoon namelijk lid van eenig kerkgenootschap is.

Met schrijvers meening, dat een reeds gesloten onderzoek om overwegende redenen weder mag geopend worden, en met de daarvoor opgegeveno redenen, kunnen wij ons zeer wel vereenigen (biz. 96, § 50).

In § 51 , blz. 99—101 , vall eenige legcnslrijdigheid in betoog niet te ontkennen. Schrijver zegt toch eerst: «moet hij (do regier) vooral lellen op de verbindende «kracht der ingeroepene of andere toepasselijke veror-«dening. Hel is door de uitspraken van den Hoogen «Raad en van andere rcglerlijke collégien als vaste regls-«lecr aangenomen, dat hel den regier voegt le beoor-«deelen, of een lagere wetgever niet soms buiten do «palen zijner bevoegdheid gegaan en binnen die van «eenen anderen of hoogeren wetgever getreden is;» enz. Dan laat hij er terstond op volgen: «Doch, of-« schoon ik gaarne loegeef, dat voor zulk eene algemeen «erkende reglsleer alle bijzondere tegengestelde gevoe-« lens behooren le wijken, mag ik toch niel ontveinzen, «mij uit volle overtuiging daarmede niet le kunnen ver-«eenigen.» Dan volgt hel beloog zijner eigene overtuiging, waarin hij zich soms zeer sterk uitlaai, b. v. : «de regier (dienamelijk onderzoekt wat schrijver boven zijn onderzoek en beslissing hier verheven acht) «zondigt legen art. 11 Alg. Rep.» enz. «Ook de Grondwet «is, dunkt mij , met die reglsleer in strijil, » enz. « En «lot welke ongerijmdheden en moeijelijkheden kan zulk «eene reglsleer bij geleidelijk doorgezclle redenering «niel voeren?» Maar dan weder laat hij er een beloog op volgen, dal weder af breekt wal hij zoo even opbouwde.

106 —

«Evenwel, len einde de eigenlijk gezegde wellen legen « dergelÿke bedenkingen van strijdigheid met de Grondwet «en Heilige Schrifl le waarborgen, schijnt in art. 115 «der tegenwoordige Grondwet de bepaling gevoegd: de «wellen zijn onschendbaar; eene bepaling, die anders «geenen redelijken zin heeft, en bij tegenstelling be-« doelt, dal Kon. besluiten, provinciale, plaalselijke en «andere verordeningen wel degelÿk schendbaar zijn, «d. i, straffeloos mogen geschonden en door den regier «(let wel) niet mogen toegepast worden, zoo hij ze met «de wellen in strijd oordeelt.» Hier betoogt hij dus juist hel grondwettige van hetzelfde, wat hij zoo even als ongrondwettig veroordeelde.

Wij voor ons zouden ons met het eerste en laatste, geenszins met bet tweede dezer met elkander onbestaanbare gevoelens vereenigen. Art. 11 bewijst hier niets. Het bepaalt volstrekt niet, dal de regier, die b. v. eene keur aanlreft, welke hier of daar met eene wet strijdt, niellt-min in catu die keur moet loepassen : maar eenvoudig, dat hij niet raag vragen of beoordeelen, of die nu eenmaal voor wellig aangenomene, en als wettige in cam toepasselijke keur, billijk of onbillijk, nuttig of schadelijk, wijs of dwaas, goed of slecht is, of zij al dan niet, en in hoeverre zij, innerlijke deugd en waarde bezit; dit alles is aan den wetgever verbleven; want dit alles betreft do innerlgke waarde of billijkheid der wet, keur, enz.

Ook zoude de regier, die, volgens schrijvers eene meening, eene, legen da wet in, van eene onbevoegde magt uitgegane verordening niettemin verkoos te eerbiedigen en toe le passen, wel verre van eerbied voor de wet le beloonen, weinig eerbied daarvoor verraden. En dit kan toch de bedoeling niet zijn van de voorstanders dier meening, die juist uit eerbied voor iederen wetgever, de grenzen der reglerlijke bevoegdheid zoo

— 107 -

eng willen gesteld hebben. Maar zien zij dan niet, «lat hun eerbied voor iedere, ook de meest onwellig daar-geslelde, verordening, juist lot gemis van eerbied yoor eene boogere verordening leidt, waarmede die mindere in strijd is! Ook wij eerbiedigen iedere magt in haren kring, maar die eerbied doel ons juist den anderen weg betreden, en voert ons dus tol andere resultaten. Wellen binden (hier loch is geene sprake van de jurisprudentie); en waar nu eens eene lagere verordening de bepalingen eener hoogcro veronachtzaamt, en soms als met voeten treedt, wie bewijst dan meer eerbied voor de wetten en gestelde magten , de regier die de lagere verordening op zoodanig punt legen de hoogere in loepast, of hij die, juist uil eerbied voor de hoogere verordening, de toepassing der daarmede strijdige, daaraan ongehoorzame, van lager ressort, alsdan weigert? Hel antwoord schijnt niet Iwijfelachlig.

En werpt men tegen: gij moet hel slechts in hel midden laten; gij behoeft voorwaar niet te zeggen, dal die verordening niet met de hoogere in strijd is; gij behoort hel slechts niet te onderzoeken; — welnu, wat dan, indien alle onderzoek overbodig is, en de onwettigheid in haar geheel of op enkele punten der lagere verordening helder als de dag in bet oog springt?

Onze-s erachtens mag, ja moet de regier zooveel doenlijk ook dat onderzoek naauwgezet in het werk stellen, maar zich dan ook naar het verkregen resultaat gedragen. Ons systeem, hel algemeen aangenomene bovendien, is eenvoudiger, consequenter, meer op waarheid en regt gegrond, meer de onafhankelijkheid der rcglerlijke magt voegende, meer waarborg legen misbruik gevende. Bij strijd lusschen hooger en lager, schijnt ook de keus niet moeijelijk. Waar meerder is, moet minder wijken; en hel zwaarste moet ook en vooral bij den regier het zwaarste wegen. Eerbied voor de wet, hieruit vloeyen

- 108 — al zijne pliglen geleidelijk voorl. Slrÿd van pliglen kan er eigenlijk hier evenmin beslaan als op ieder ander gebied.

Bij § 51, blz. 102, zij 1er loops opgemerkt, dal art. 20 der wet van 29 Junij 1854 (Slbl. nquot;. 102), bepalende, dal ook bij polilie-overlredingen van den Code Pénal de oplegging van gevangenisstraf, zelfs ingeval van herhaling, niet meer verpliglend is, te meer bewijst, dat nu niet alleen meer de oorspronkelijke Franscho wetgever, jurisprudentie en schrijvers mot regt van oordeel waren en zijn, dal dus de boete, ook bij herhaling, steeds verpliglend is, zoo als ook de ratio legis medebrengt, maar dat thans in 1854 zelfs de Regeringende geilede wetgevende' magt als hun hoogste oordeel het blijkbaar hebben uitgesproken, dal wel degelijk do boete dus ook in cas van récidive tnoel loegepast worden. Zoo niel, zoude nu immers, als reeds de Fransche wetgever de boete bij récidive niel wilde zien loegepast (quod lamen minime), en nu thans ook vrijelijk de ^e-van^enis mag achterwege blijven, —eeno overtreding, bij herhaling begaan, juist volgens de wel van 1854 onstrafbaar mogen zijn! Dit nu kan do wel onmogelijk gewild hebben; en komt ons dus de doorgaande jurisprudentie van den Iloosen Raad en van sommige andere reglscollegiën op dit punt, salvo respcclu, onhoudbaar voor. De bij schrijver genoemde wetsbepaling, art. 20, leidde ons ongezocht lot deze opmerking.

In § 52 (bl. 105) leert schrijver : «de kanlonreglerkan alsdan» (bij veroordeeling lol meerdere geldboeten) «alle «do boeten waarloe hij veroordeelt, in één bedrag to «zamen vallen, en alzoo, zonder zijne reglsmagt le over-«schrijden , eeno hoogerc boete uilspreken , dan waartoe «hij anders bevoegd is.» Dit zouden wij waarlijk niet durven aanbevelen. Hel ware onregelmatig, onduidelijk, legen den regel indruischende, dat iedere overtreding

— 109 — hare eigene slraf moei beloopen , en zoude by lijfsdwang, verdeeling, appel, enz. en bij eventuele (thans zoo menigvuldige) gratie-aanvragen ligt tol verwarring of ander bezwaar kunnen leiden.

Ook wij zijn van meening, dat niel-onlvankelijk-ver-klaring van het Openb. Min. en ontzegging van eiseh eigenlijk niet te pas komen (zie bl. 106 en 107). Dat schrijver in dil werk niet dieper treedt in de moeijelijke vraagstukken, waartoe de punten van qualijicatie, ont-ilay , vrijspraak, al kunnen leiden, en waaromtrent nog altijd vrij wat onzekerheid heerscht, is bij zijn kort bestek wel niet onverklaarbaar, maar niettemin te betreuren in een werk als dit, hetgeen , al herhaalt schrijver in zijne voorrcd.c den wensch : «men verwachte hier alles «behalve eene diep indringende regtsgeleerdheid ;» toch geen bloot elementair leerboek, en veel meer dan eene compilatie is (hoe bescheiden schrijver zich ook in die voorrede daarover uilen moge.) Te meer betreuren wij zulks, daar hij b. v. op de punten van feit, dagvaarding , enz. meermalen dieper doordringt, en zich in vele beschouwingen begeeft.

Van do huizen van bewaring sprekende, verwijst schrijver verkeerdelijk naar hel reglement van 1841 , in plaats van naar de nieuwe van 1854, enz.

Do afdeeling over gereglelijko handelingen in strafzaken heeft in deze uitgave in uitvoerigheid en volledigheid veel voor boven die in de vorige uitgave; de minder dan vijf bladzijden zijn lot ruim elf uitgebreid.

Wij zullen ons slechts enkele opmerkingen veroorloven.

Wij blijven bij onze meening volharden, dat art. 33 Slrafv. ook op alle andere gevallen dan alleen op ontdekking op heelerdaad kan doelen, en braglen zelfs in onze vorige kritiek (Themis 1. 1.) daarvan een voorbeeld bij; zoodat schrijver, de toepasselijkheid van dil ari. alleen bij heelerdaad blijvende zien, o. i. verkeerdelijk mcenf,

— 110 — dal er volstrekt geene andere gevallen van gelijktijdige hemoeijing van officier en hulpofficieren denkbaar zijn. Ook leert de praktijk hel legendeel.

Evenzeer volharden wij bij onze loen geuile meening, dat de kanlonregler niet alleen bevoegd, maar zelfs verpligt is, niel te viseren eene blijkbaar onechte expeditie van een bevelschrift lol gevangenneming. Dat hij, wanneer de Arr.-Reglbank zich soms eens vergist mögt hebben, die vergissing niel mag beoordeelen of eonstalcren , spreekt van zelf. Maar als de aangehoudene blijkbaar een ander is dan de door de Reglbank bedoelde, zouden wij voor ons het visum weigeren. Zie de aan-teekening ad art. 254 Strafv., waar evenzeer het gezien meer is dan eene nullelooze formaliteit.

Zie over dit een en ander blz. 122—124, § 59 en 60, en T/iemit 1. 1.)

Even als boven, meenen wij ook bier (ad pag. 126), dat een plaatsvervanger des noodig altijd voor den kan-tonregter mag optreden, al noemt de wet hem niet met name.

Ten slotte verklaren wij gaarne, dat wÿ van onze vroegere meening, dal, als een kanlonregler zelf slechts het vonnis in do zaak, waarin hij zal, gewezen heeft, de plaatsvervanger (bij ontstentenis, b. v. bij doode van den kanlonregler) hetzelve mag uitspreken, reeds lang zijn teruggekomen.

Zoo de lijd ons niel ontbroken had, hadden wij volgaarne schrijvers gevoelen op blz. 108: «dat do regier «als zoodanig in zijn oordeel onafhankelijk is en door «geen hongeren regter , uit^^ezonderd den ffoo^en Raad, «mag gebonden worden,» eens wat van naderbij beschouwd. Dan het is ons thans ondoenlijk ; ook looptons bestek ten eindo; en bovendien is onze elders (in het ff^eekblad van het Regt, Januarij 1855) daartegen broedvoerig ontwikkelde meening niet nederlegd. Op dit

uitgezonderd, mei één penneslreek , zonder bewijs, daar nêergesleld, behoeven we dus eigenlijk ook niet terug te komen. Het zij thans genoeg, dat tegenover schrijvers ja ons neen sta. Ome redenen bragten wij reeds bij. ff'aar zijn de zijne?

Wat nu ten slotte het civiel-regtcrlijk gcdcelle van het werk betreft, ook dit heeft bij deze tweede uitgave merkelijk gewonnen in omvang , volledigheid onjuistheid van oordeelvellingen.

Meermalen is schrijver ook in deze bij zijne vroegere zienswijze met meer of minder regl blijven volharden, terwijl hij er hier en daar eenige woorden 1er meerdere verduidelijking aan toevoegt. Op sommige punten kunnen wij zijne meening bijsteramen.

Hel zoude ons le veel in hel breede voeren , wanneer wij óok dit gedeelte des werks slap voor slap doorliepen : tijd en gelegenheid ontbreken daartoe ten eenenmale. Genoeg zij hel, te verzekeren, dut ook hier de Wet op de Reglerlijko Organisatie en het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, zoover zij op hel Ranlongeregt en deszelfs vonnissen van toepassing zijn , en daarna de bepalingen opziglens den builengereglelijken werkkring in civilibus, in dezelfde volgorde als in de vorige uitgave , en oven geleidelijk, behandeld worden.

Wij bepalen ons lol enkele opmerkingen.

Wij blijven meenen, dat een exploit van beteekening eens bevels tot getuigenverhoor wel degelijk nietig kan verklaard worden, wanneer het door een onbevoegden deurwaarder, of op verboden dagen en uren , of zonder inachtneming der vrije termijnen, gedaan is. (2de uiig., bl. 191, Isleuilg. , bh 147). Artt. 90, 4, 14, 15, 16 R. V. zijn o. i, hier almede toepasselijk.

Evenzeer blijven wÿ volhouden, dal een wetlig-onbe-kwaïne lot getuigen, daarom uo^ niet mag wegblijven, als hij geroepen is. (Zie bl. 193).

— 112 —

Art. 19 W. B. R. kent ook den regier amblg/ialpe de bevoegdheid too, partijen le gelasten, in persoon enz. voor hem te verschijnen len einde eene schikking uit te lokken, (bl. 209).

Wij blijven het er voor houden, dal de voogd of curator qnà lalisgeen minnelijk vergelijk, natuurlijk voor zoover hetzelve het karakter eencr ilading bezit (en dit zal toch wel veelal het geval zijn), mag aangaan, zonder toestemming der Reglbank, volgens art. 465 B. W, ; zoowel volgens dit artikel zelf, als volgens het antwoord der Regering aan de Slaten-Gcneraal, te vinden op bl. 210. Art. 19 B. R. luidt wel zeer algemeen, maar men moet toch regt hebben lot schikken en transigeren , en spo-cialia derogant generalibus.

Daar art. 59 B. R. beveelt, dal het vonnis, zoo als het wordt uitgesproken , de namen en woonplaatsen der partijen bevatten moet, slaat het den regier niet te beoor-deelen , of die bepaling soms niet vrij overtollig is; al kan men zulks loegeven, do innerlijke waarde eener wetsbepaling raag men immers , als regier, niet beoordee-len, veelmin daarom iets wal met zoo vele woorden slaat voorgeschreven, achterwege laten, bl. 220en221.

Ad. § 123 , bl. 257 — 262. Met groolescherpzinnigheid, wij erkennen het volgaarne, en onder aanvoering van nieuwe redenen, heeft schrijver zijne vroegere, door ons toen beslrcdcne , meening , dat de bclrekking van toezienden voogd in ieder geval tegelijk met die van den voogd zoude moeien ophouden, op nieuw verdedigd. Echter zouden wij de waarheid le kort doen, zoo wij verzekerden , dat hij ons nu meer dan vroeger overtuigd heeft. In ons oog blijft o. a. art. 431 B. W. een onoverkomelijke hinderpaal voor hel aannemen van zijn gevoelen; in strijd waarmede ook het algemeene gevoelen zich reeds lang gevestigd heeft. Niet gaarne zouden wij ons behelpen met onder do uitdrukking toezien-

— 113 —

den voogd in art. 431 te verstaan : de gewezen toeziende voogd; zoo als schrijver wel moet doen, om zijne mee-ning le kunnen volhouden. En dat de afdeeling over do rekening en verantwoording, over den voogd sprekende , evenzeer den gewezen voogd op het oog heeft, voert nog volstrekt niet tot de noodzakelijke gevolgtrekking , dat zulks nu hier ook het geval moet zijn. Do redenen bij beide bepalingen verschillen ook hemelsbreed. In betrekking tot de rekening en hare gevolgen blijft hij voogd; tien jaren lang kunnen er nog actiën ontstaan tusschendie beiden 1er zake hunner respectieve betrekking; geen wonder, dat de wet daar nog van voogd en minderjarigen spreekt. Daar spreekt de bedoeling inlus-schen luide genoeg, en niemand zal zich bedriegen. Niet alzoo echter in art. 431. Ten zij het tegendeel bewezen worde, zal niemand in dit artikel onder t. v. hem verstaan, die het tot dus ver was, doch nu gede-fungecrd heeft ; maar integendeel hem, die aanblgft, en eene nieuwe benoeming, niet van eenen toezienden voogd, maar alleen van oenen voogd uitlokt. Ook staat o. i. dit art. art. 423 niet in den weg ; maar kan dan alleen deszelfs toepassing vinden, indien er geen toeziend voogd is. — De autoriteit van één Franschen schrÿver is ook niet voldoende, om de autoriteit van alle andersdenkenden omver te werpen. Eu dat eindelijk art. 432 , volgens onze en de algemeene opvatting genomen , iels overbodigs , iets wat zelf spreekt, bepalen zoude , welligt is dit waar. Maar ook dan nog, zou het de eenigo plaats in onze wetten niet zijn, waar zoo iets geschiedt. En dan nog liever iels overtolligs gelezen , dan in art. 431 iets te willen lezen wat er niet geschreven staat, ja wal er eigenlijk ook in bedoeling mede strijdt. Doch lot die verklaring van overtolligheid behoeft men welligt niet eens zijne toevlugl le nemen. Wie loch verzekert ons, dal art. 432 niet juist schrijvers meening heruit, D. IV, Iste St, [1857], nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;8

— 114 — heeft willen veroordeeien, en daartegen doen waken , door te bepalen, dal tie betrekking van den loezienden voogd eindigt op hetzelfde tijdstip niet als die van den voo^d, maar van de voogdij, dus bij bet mondig worden of eer sterven van den minderjarige. Niets eenvoudiger, taalkundiger, maar ook, ware bet alleen om misvatting te voorkomen, noodzakelijker, dan dat de wetgever, schrijvers meening huldigende , geschreven had: de bediening van den loezienden voogd eindigt op hetzelfde tijdstip als die van den voogd. — Nu echter eindigt zij : op hetzelfde tijdstip als de voogdij (zie verder Themis, 1. 1.)

Nog sterker dan vroeger zien wij thans in art. 396 B. W. eene der uitzonderingen, welke art. 1217 bedoelde, en moenen dus nog steeds met vele der beste auteuren, tegen schrijvers gevoelen in, dal ook bij afzonderlijke akte van den kanlonregler hypotheek kan gesteld worden. De woorden der wel en de ratio legis pleiten voor onze opvatting. Want toch ook, zoo bg akte van benoeming of van beëediging hypotheek mag gesteld worden, waarom dan niet evenzeer bij iedere andere akte van den kanlonregler, daartoe ingcrigt ? Het betreft toch dezelfde voogdij, meestal zeer korten tijd na de voogdsbenoeming, en de kanlonregler zelf bepaalde de som. — Is hij bevoegd , bel le doen zelfs bij eene andere niet alleen daar^ioor bestemde akte , zal hij dan onbevoeg'd zijn, het korten lijd later bij eene er afzonderlij'h voor bestemde akle le doen ? Al hield de wel dergelijke bepaling in , zij zoude er niet minder vreemd om zijn. Maar nu pleiten de woorden zelfs voor de gezonde opvatting. Wal wil men nog meer?

Eene afdeeling, gewijd aan do werkzaamheden des griffiers, en een hoofdstuk, waarin de geldelijke voor-deelen behandeld worden, besluiten bet geheel, maar leidden ons niet tol eenige opmerkingen.

— 115 —

En zoo hebben wij ons dus zoo goed mogelijk van onze laak trachten te kwijlen. Wij beseffen hel echler: Ja crilique est aisée, l’art est difficile. De dank der kantongeregten moge schrijver voor dit praktisch werk worden loegebragl. Het vele erkend goede daarin moge met billijkheid over het minder juiste doen oordeelen. En vergelen wij hel niet, dal alle verschil van meening nog geen bewijs is van gelijk of ongelijk ; dal op menig betwist en betwistbaar punl nog zeer veel pro en contra te zeggen valt, zonder dal het laatste woord nog is gesproken, of alle redenen uitgeput zijn.

Moge er door wrijving van denkbeelden ook over en in onzen werkkring steeds helderder licht opgaan, en de waarheid en hel regl zich door onvermoeide studie en door gemoedelijke, maar verlichte regts-toepassing bevorderd en gehuldigd zien!

Mr, P. G. TEN Zeldam Ganswijk.

fACAOEMISCHE LITERATL'UK.)

D. VAN Hogendorp. Commentatio de Jurit Gentium tludio in Patria noetrapoet Hu^onem Grotium. L. B. 1856. 186 pag. in 8°.

De regtsgeleerdo faculteit der Ulrechlsche A.cademie had als prijsvraag uitgeschreven: Qui po*t Hugonem Grotium in Pelgio nostro Juris Gentium peritia insigne» fuerint oiri docti Ordine Chronologico recen-seanlur, deinde quid in primariis illius disciplinae purtibus praestiterint, exponatur. De heer D. van Hogendorp, Phil. Theor. Lilt. Hum. el Juris Gand, le Leiden, schreef, ter beantwoording daarvan, de bovengenoemde Co/nmentutio, en zag zijn werk den 4 April 1856 met hel gouden eermetaal bekroond.

— 116 —

Met alle regt is aan dit geschrift die eereprijs toege-kend, De uilgebreide studiën, welke de schrijver heeft moeten maken, de menigte tier werken door hem geraadpleegd, en niet blootelijk nageschreven (zijne verzekering hieromtrent wordt door de lezing van het werk zelve boven allen twijfel verheven), getuigen van zyne vlijt en naauwkeurigheid ; terwijl alle bladzijden zijn uitmuntend oordeel en zijne fijne kritiek evenzeer doen kennen als zyne onpartijdigheid in dat oordeel (1), blijkbaar onder anderen in het niet verzwijgen der dwalingen van do groote, door hem geprezen mannen, als BiJNKERSHOEK en BiLDERDiJK. Helderheid van voorstelling en goed Latijn bevelen wijders do lezing bijzonder aan.

Naar aanleiding der prijsvraag is ook do beantwoording in twee doelen gesplitst. In het eerste wordt de vraag behandeld: «Qui post H. G. in Belgio nostro Juris Gentium peritia insignes fuerint viri docti, ordino Ghronologico reccnseanlur.» Alien die, in welke hoedanigheid ook, eenig belangrijk work hierover schreven, worden door den schrijver opgegeven, en wol, zeer rationeel, in die orde van tijd, waarin zij het eerst iets in het licht gaven.

Te regt heeft hij gemeend, dat Pieter de la Court, DE WiTT , Beverningh en anderen niel tol dezen moesten gerekend worden. Zelve meer staatsmannen dan geleerden, behooren ook hunne werken meer tot do praktische toepassing dan lot de theoretische ontwikkeling van hel volkenregl. Barreyrag, Vitriarius en Heineccius, door hem genoemd, waren wel is waar geene Nederlanders van geboorte, maar hier le lande toch zijn leerstoelen door ben bekleed en die werken geschreven, welke bunnen naara voor do vergetelheid bewaarden; en hel was dus even consequent hen te noemen, als Coccejus weg te laten, die AZer niets over

(1) Met uitzondering alléén van de wijze waarop de schrijver zijn oordeel over de Sardiaiert uit, pog’. 145, in noot 3.

117 -

het volkenregt uitgaf. De prijsvraag luidde- «Qui in Belgio nostro;» niet: «Qui inter Belgas,» of: «Qui inter Noslrates fuerinl insignes.»

Dat hg Estrup en Rotgers vermeldt, die het bestaan vaneen «jus gentium voluntarium a jure genl, natural! distinctum» ontkenden , is duidelijk ; maar minder waarom hij F. en H. Fagel, boven alle anderen, die alleen specimina inauguralia schreven, acht tot hen te beboeren , die zich in deze wetenschap ondertckeidden. In het tweede gedeelte, bij eene nadere ontwikkeling der stellingen van die geleerden, weidt hij ook te lang uit over beider schriften. Die dissertatiën immers mogen zeer gord en voortrelTelijk op zich zelve zijn, maar eene andere vraag is hel, of zij daarom kunnen gezegd worden zóó veel licht te hebben verspreid , flat zij naast de werken van Bijnkershoek en anderen geplaatst moeten worden. Welligt zal hij hen genoemd hebben wegens hunnen ook in’t buitenland vermaarden naam ; maar dan had hg met evenveel, zoo niet met meer regl, H. M. Hoffmann kunnen noemen', wiens Diss. de gentium pactionihu» atque foederibus, Traj. 1824, bij vreemden zelfs gekend en geprezen, hier alleen in eene noot wordt vermeld Ip.82).

Het tweede gedeelte behandelt de vraag : « Quid illi viri dorli in primarii-s illius disciplinae partibus praeslilerinl ?» en is wederom in twee afdeelingen gescheiden. De eerste af-deeling bevat eene opgave van de verdiensten der genoemde geleerden in het algemeen, in dezelfde orde als die waarin zij in hel chronologisch overzigt zijn gerangschikt.

Eene onvermoeide en naauwkeurige studie van aller werken niet slechts, maar ook van die schrijvers welke daarover eenigermate handelden of een oordeel velden, stelde de beer v. II. in staat een vrij duidelijk verslag van ieders leerstellingen te geven, en die soms onderling te vergelijken. Zelfs is door hem nagespoord, welke dissertatiën over verschillende doelen van het volken-

118 -regt van hunne scholen zijn uitgegaan, en heeft hij in noten daarvan melding gemaakt.

Zijne kritische beschouwing van het werk van G. de Wal is voortreffelijk, maar bij de behandeling van RoTGERS en Entrup, overigens zeer juist door hem onder ééne § gebragt, gaat hij te ver; de bedoeling der prijsvraag toch was geenszins eene verdediging of handhaving der wetenschap, zoo als do sehr, hier ter plaatse tegen beiden op zich neemt, maar alleen ijiuid praetliterint, zonder in verdere argumentatien te treden.

De tweede afdeeling handelt over hetgeen elk in ieder afzonderlijk gedeelte van het volkenregt leerde. Zoowel het gevaar van in herhalingen te vervallen als dat van tot zinledige oppervlakkige declamatiën over te gaan, is door den schrijver vermeden; want terwijl de eerste eene dikwerf vergelijkende opgave bevat der grondstellingen welke door de juris gentium doctores waren aangenomen, zoo is deze tweede afdeeling eigenlijk niets anders dan eene beknopte uiteenzetting van het geheele volkenregt in alle deszelfs voornaamste capita, naar aanleiding van de werken der opgenoemde geleerden.

Zoo behandelt de schrijver achtereenvolgens décapita de Jure foederum deque foederum coUectionihut ; de legatie eorumque juribue; de Jure belli, en de Jure gentium maritima, tevens bij elk dezer hoofdslukken afzonderlijk opgevende uit wiens geschriften hij bet vermelde heeft geput. Vele ophelderende noten, aan den voet der bladzijden, verspreiden een nieuw lichten getuigen van des schrijvers onvermoeide werkzaamheid. Te regt heeft hij niet over het ceremonieel gehandeld, hetwelk, hoezeer tot het volkenre.t behoorende, echter minder tot de geleerde theoriën dan tot de practische toepassing moet worden gerekend.

Maar, hoe voortreffelijk dit geschrift ook moge wezen,

— 119 — hoezeer ook de schrijver heeft getoond een waardige kleinzoon van den waardigen Gusbert Karel van Hogendorp te zijn, eene algemeene aanmerking zij ons geoorloofd. liet werk is volkomen wat de titel opgeeft, eene Co7nmefitatio de Juris geirtium studio in patrio nostra post Hugonem Grotium, doch wg vermeenen , dat het doel der prijsvraag verder gaal. Deze toch luidt: Quid Juris gentiutn periti in pritnariis illius disci-plinae partibus praestiterint? Begrijpen wij het wél, dan moet hieronder verslaan worden: welk nieuw licht hebben zij in do wetenschap verspreid, welke vorderingen hebben zij haar doen maken? In één woord: wat hebben zij in dezen gepraesteerd?

De behandeling, zoo als de vraag door den schrijver is opgevat, is geheel overeenkomstig hel motlo, door hem gekozen en aan het einde geplaatst : «Es wird «erzählt welche Bearbeiter des Faches aufgetrelen sind, «und wie sich deren Ä^'erke zu einander und zum Stoffe «verhallen.» Ilg geeft een uitstekend verslag van ieders grondstellingen en geschriften, maar vermeldt niet, in welke bijzondere deden zij de wetenschap hebben doen vooruitgaan. Ook met eene behandeling als deze had dit vereenigd kunnen zijn, wanneer bijv, de schrijver in eene derde afdceling, als resumé, zulks had uiteengezet, of wel, elders, aan heleinde van elk caput, iels hierover bad ingevoegd. Enkele malen, wij erkennen hel, heeft hij dit echter in ’t oog gehouden, zoo als op pag. 40 en 182.

Zonder eenigen twijfel evenwel is de prijsvraag, wanneer zij den zin heeft dien wij er aan hechten, veel le moegelijk, en is hare beantwoording ónmogelijk van jonge lieden te vergen. Zij slaat dan nagenoeg gelijk met do prijsvraag, in 1839 door de y^eademie des sciences morales et pofitigues de I'itistilut de France

uilgeschreven, luidende: «Quels sont les progrès du droit des gens après la paix de Wcslphalie?» waarop een antwoord van den heer Wheatox eene eervolle vermelding waardig werd gekeurd. Voor ecne ilergelijke beantwoording kan eene Commentât io , gelijk deze, slechts als een gedeelte der daartoe noodige voorbereidende studiën dienen; want z^ vereischt niet slechts dal de geheele Nederlandsche litteratuur des volkenregts worde overzien, nagegaan, geschift en beoordeeld; zg vordert eene volledige encyclopaedische kennis dezer wetenschap, in alle landen en in alle hare deden ; eene kennis, niet dan na jaren van studie en ervaring, vergelijking en overweging te verkrijgen.

Dan eerst trouwens zal met juistheid kunnen worden bepaald, wie hot eerste licht hebben ontstoken, of helderder licht hebben verspreid in de verschillende dee-len: Quid viri dooti in Belgio nottro praestitekint hac in re.

Een dergelijk opus atlanticum mag men niet van jonge lieden, zelfs niet van de uitstekendste, verwachten.

Maar schoon ook dit geschrift meer voor eene voortreffelijke Coramentatio de juris gentium studio, dan in strikten zin voor eene volledige beantwoording der prijsvraag schijnt te houden te zijn, wij mogtentoch, naar aanleiding van bet uitmuntende reeds door hem geleverde, de gegronde hoop voeden, dat de geleerde schrijver, voortgaande op do baan zoo roemvol door hem ingetreden, op rijperen leeftijd, de Nederlandsche litteratuur met zulk een werk zoude verrijken en zelf de rei vermeerderen der mannen, wier namen en werken door hem zijn genoemd en behandeld, toen wij getroffen werden door het berigt, dat hij den 25 Januarij 1857 aan zijne betrekkingen, aan zijne vrienden, aan het vaderland door den dood werd ontrukt.

Treurig is voorzeker het afslerven van elk veelbelo-

— 121 — vend jong mensch, maar nog treuriger het verscheiden van iemand, die reeds zulke blijken van uitstekende vlijt en hooge geestvermogens had gegeven, en die daardoor het vooruilzigt opende van de eer van zijn geslacht, do roem van het vaderland te zullen zijn.

Zijne asscho ruste in vrede!

B. 0. T. H. Westenberg.

J. P. Metman, de nonmillie loeit in guihus différai methodue procedendi in foro civili ex codice Indo-Neerlandicoa codice noetro.— Lugd.-Bat. MDCCCLV.

Over vijf onderwerpen wordt in dit specimen gehandeld, waarvan, bij het zien van al hef hollandsch, dat er in is, en moest worden opgenomen,men vragen mag waarom of het in het latijn werd geschreven?

Het eerst wordt gesproken de officio eorum qui ministerium publicum curant in eau-sis civilibus.

Daarbij wordt art. 58 R. 0.: «de ambtenaren van het «0. M. zijn gehouden, om in alle burgerlijke zaken, «waarin de belangen van den lande betrokken zijn, die «belangen op eeno regtmatige wijze voor te staan en «te bevorderen, met dien verstande nogtans, dat nie-«mand van zijnen dagelijkschen regter kan worden afft getrokken,» eenigzins in bescherming genomen tegen Mrs. BE PiNTO en van der Linden, die bij hun Ocer-zigt over de nieuwe wetgeving^ in Ned, Jndië^l), zich hadden veroorloofd het iet of wat duister te vinden. De schrijver van het specimen tracht er een goeden zin aan te geven, vooral door het in verband te beschouwen met art. 317 van het Reglern, op de Burg. Reglsv., in het laatst van 1847 in Indië afgekondigd, en tijdens

(t) Themis IX, 1848, bh. 340.

— 122 —

hnt schrijven van bel Oeerzigt aan ons nog onbekend.

Men leest in de Themis, t. a. pk, over dit art. 58: «Het zal denkelijk aan ons liggen, maar wij begrijpen «van dit alles bijzonder weinig. Wij begrijpen wel dat vde ambtenaar van het 0. M. de hem opgedragen beolangen niet moet verknoeijen of verraden, maar wij «dachten, dat dit ook wel zoo zijn zou, al stond bet «niet in bet reglement. Maar beleekcnt het ariikel dat «hel. 0. M. in de zaken van den lande optreedt als «partie principale, of wordt het, even als bij ons, «slechts gehoord als partie jointe? De nader vast te «stellen verordeningen op do wijze van procederen, «zullen waarschijnlijk het antwoord geven op die vraag. «Maar het vreemdste van alles is het slot; wij ten min-«sto weten niet te begrijpen, hoe iemand ooit van zijnen « dagelijkschen regier zal worden afgetrokken, door dien «reg'tmatiyen voorstand en bescherming van de zaken «van den lande door het 0. M. Het zjn twee zaken «waarvan wij het verband niet vatten.»

Dit laatste sebjnt toch eveneens bij M. het geval te zijn, die dan ook zoo weinig met het artikel opheeft, dat hij meent dal bet best kon gemist worden; maar ofschoon hj van oordeel is, « quodque absque dubio melius luei-« diusque exponl potuisset, neqne tarnen ila obscurum, « ut intelligi nequeat, » heeft hij zich niet gewaagd aan eene oplossing van de vraag, hoe men van zijn dagelijkschen regier wordt afgetrokken, als in civiele zaken het 0. M. voor het Land als advokaal optreedt.

Wij hadden eene andere zwarigheid, na art. 317 van bel Reglement op de Curg. RegIsv. te hebben leeren kennen (1), waarbij aan bel 0. M. wordt opgedragen: «in alle burgcrljke zaken waarin de regering van Ned. Indië, als vertegenwoordigende den Lande, hetzij verweerder hetzij eischenderwijze optreedt, de dagvaardin-

(1) T/o mis , XII, 45.

gen en alle andere exploiten Ie doen uitbrengen, de dingtalen en pleidooijen te houden, en wijders, zoowel in eersten aanleg als in hooger beroep , revisie en cassatie, het geheele geding te voeren.» Wij vroegen, hoe moet het 0. M. pleiten als advokaat van den Lande, en daarna conclusie nemen als 0. M. ; want art. 320 bepaalt, dal in zaken, het Land betreffende, door hel 0. M. moet worden geconcludeerd. — Gij zaagt over het hoofd, zegt M., dat art. 320 dit alleen voorschrijft, bijaldien hel 0. M. geene partij in hel geding is; eene bijvoeging in het Indische artikel, die in ons art. 324 Welb. van B. B., dat overigens werd nageschreven, niet wordt aangelroffen.

Do schrijver kan regt hebben. Vat men hel zóó op, dan vervalt de gemaakte zwarigheid; in zaken van den Lande zal men dan bet 0. M. als partij moeien beschouwen, dewijl het als advokaat voor den Lande zal pleiten, en het zal bijgevolg alleen als zoodanig worden gehoord. Of evenwel dit de bedoeling was toen men art. 320 schreef, schijnt nog niet als boven allen twijfel verheven te kunnen worden aangenomen.

Op de vraag, die bij dezen uitslag van zelf oprijst, waarom dan bij art. 320 toch werd voorgeschreven dat het 0. M. conclusie zal nemen in zaken, die den lande betreffen, heeft M, het antwoord gereed , door te verwijzen op do 2' alin. van art. 317, waarbj de Gouverneur-Generaal zich voorbehoudt om bij nadere regeling, de ambtenaren van hel 0. M. van die vcrpligliiig, om in burgerlijke zaken voor den Lande op te treden, te ontheffen.

Dus ten aanzien van dit punt is art. 320 geschreven voor het geval dat do wet veranderd zal zijn en art. 317 niet meer beslaan zal.

In de tweede plaats wordt gehandeld: «de provoca-« tione five appellatione ad curiam tupremam Neerlan-

— 124 —

udiae,-» p. 20—35. — M. betoogt, dat, om te kunnen appelleren op den Hoogen Raad, meer gevorderd wordt dan het ontbreken van bewijs, dal het onderwerp van hel geschil beneden de waarde van ƒ 10,000 is, maar dat integendeel het hooger beroep is uitgesloten, zoo niet stellig bewezen wordt dal hel gevorderde die waarde te boven gaat. Hij deelt daarbij mede, wal te dien aanzien voorviel bij de twee zaken die beslist zijn bij de arresten van den Hoogen Raad van 23 January 1854 en 13 April 1855.

Te regt wordt verder aangeloond dal de Ned. Indische wetgever verkeerdelijk den termijn vau hooger beroep heeft verlengd naar gelang van de woonplaats van den beroepene; en tevens in de toepassing van dat nieuwe beginsel zich zelven niet gelijk is gebleven.

Bij het derde punt de adjudicatione jurig dominti in reg immobileg, p. 36—46, worden eenige quaeslies opgeworpen over de wijze, waarop men de bepalingen moet verstaan van Boek III, Tit. 6, Afd. 2, «van uitwijzing van eigondomsregt op onroerende zaken,» art. 803 en 808.

In de Ned. Indische wetgeving heeft men overgenomen wat ook in het moederland bepaald is omirent do be-regling van overtredingen , begaan door notarissen , ambtenaren van den burgerlijken stand, enz., ingeval do straf slechts uil geldboete bestaat. De elfile Afdeel, van voorn, lil. 6 brengt die 1er kennisgeving van den burgerlijken regier. De bepalingen hierover worden besproken in het vierde hoofildcel van dil sjiecimen, p. 47 — 56. De schrijver is van hel beginsel geen voorstander; zoomin als ik , die nooit lot de hoogte beb kunnen opklimmen om de redenen voor deze afwijking van den gewonen regel te kunnen vallen.

— 125 —

Zeer le régi zeglM., wanneer meu een ambtenaar van den burgerlijken stand of een notaris niet ten correelion-nele wil doen te regt slaan voor een verzuim, slechts met geldboete bedreigd, waarom moeten dan anderen, yoor welligt oog mindere verzuimen, wel ten correcli-onnele beregt worden? Hij herinnert daarbij hoe een procureur bij den Hoogen Raad ten correclionnele werd vervolgd wegens te late aangifte van de geboorte van zijn kind , en een lid v^m den Raad van Stale , voor verzuim van aangifte van zijn zoon bij de Nat. Militie. Neemt men het beginsel aan , dan gaat te regl de Indische wetgeving verder dan die van het moederland.

Over de wijze, waarop ten onzent gehandeld moet worden bÿ den burgerlijken regier, die over zoodanige overtreding moet oordeelen , z jn velerlei vragen gerezen. De Indische wetgever heeft die trachten te voorkomen, door eene andere wijze van handelen voor te schrijven. Maar hel blijkt uit hetgeen M. opmerkt, dal het hoogst Iwijfelachlig is of do moegclÿkheden niet groolelijks zijn vermeerderd.

Eene groole, maar moeijelijke laak is hier voor do practijk weggelegd, en veel zal afhangen of de eerste zaken van dezen aard in eene ruime hand vallen of met bekrompenheid zullen worden geleid.

In de laatste plaats wordt gesproken de relevatione danda, p. 57—69; 1er opheldering van den lalijnschen lezer wordt er in parenthesi bggevoegd , over het ver-leenen van relief. Het geldt hier iels nieuws, daar wg bij ons Wetb. van Burgerl. Regtsv. niet van welen, maar dat in de oud-hollandsche practijk zeer bekend was.

Is hel beginsel goed , om te ontheffen van het gevolg dat het verloopen van een termijn medebrengt, en een nieuwen termijn voor hooger beroep, verzet, enz. te openen? Voorzeker er zijn omstandigheden die dusdanige

— 126 -

bevoegdheid bij den regier wenschelijk doen schijnen. Maar zijn die bijzonderheden genoeg om een middel in do wetgeving op lo nemen , dat tot vele en groole moeije-lijkheden , lot welligt even groote hardheden aanleiding kan geven, als men er door tracht weg lo nemen? Hoe zeer geeft het geen voet aan willekeur bij do toepassing, of tot hel even verderfelijke vermoeden, dal willekeur en partijdigheid door den regter zijn gepleegd.

Mocijelijkheden, voortspruilende uit «lo bepalingen over relief, zooals het is geregeld in de arlt. 916—923, worden door M.' meer dan oeno aangewezen.

Het specimen wordt besloten met cone lijst van de artikelen van het Indisch Reglement over de ßurgerl. Reglsv. , met aanduiding of de daarnevens slaande artikelen van ons Wetb. van Burgerl. Reglsv. daaraan gelijk zijn, veel, of weinig afwijken. Gemakkelijk voor ieder, die de beide wijzen van reglsvoidering wil raadplegen.

G. M. v. D. L.

H. J. Brouwers. Âeademifch proefschrift over den staatsregtelijken toestand van Limburg in betrekking tot den Dnitschen Bond, Leyden, J. W. VAN Leeowen, VIU en 179 blz. in 8“.

Een rijk, zoo als hot in de utopion of in de leerboeken van staats- en volkcnregl geschetst wordt, binnen bepaalde Igoen besloten en streng van zijne naburen door naauwkeurig afgebakende grenzen afgescheiden, is in de werkelijkheid slechts hoogst zelden, zoo ooit aan lo treffen, en hel allerminst niel in denude wereld.

waar zonder roorbeJachle theorie, de Staton zich hebben gevormd , of door de magligsle onder hen zijn vervormd, naar mate van de belangen of inzigten van bel oogcnblik, Iii de jaarboeken der politieke aardrijkskunde slaat menig voorbeeld, hoe grensscheidingen, voor beide landen eene bron van last en onaangenaamheden, door plegligo verdragen zijn geëerbiedigd, wanneer de onderhandelaars geen kans zagen om eene verstandige schikking tot stand lo brengen, die door tallooze bijzondere belangen werd gedwarsboomd. Wordt eene betere plaatsing van de grenspalen aan latere zorg ovorgelalen, zoo leert de ondervinding, dal zelfs langdurige bemoeijingen van beide zijden do zaak niel lot een goed einde kunnen brengen, en dat ten slotte de grens blijft, zoo als zij was, soms met onbeslist laten van hel staalsreglelijk regt van gebied op sommige plekken, die daardoor feilebjk of regteus een onafhankelijk bestaan verkrijgen. Voorbeelden, op Nederland belrekkelijk , zullen dadelijk ieder invallen, die slechts eenmaal een blik op den loop der zuidelijke grensscheiding van Slaalsvlaanderen heeft geslagen , of die weet (want bijna geene kaart wijst het aan) dat een stuk gronds, bevallende rijke mijnen van zink en andere delfstoffen, tijdens de zamenslelling van hel belgische gedeelte van het Koningrijk der Nederlanden, daar hel ook door Pruissen begeerd werd, tot den huidigen dag onverdeeld is gebleven (1).

(1) Hierop heeft betreiking art. 17 van het traclaat van grensscheiding lussehen Nederland en Irnissen, van 20 Junij 1816, u. a., te vinden in het bijvoegsel tot het Stoatshl'id. Uit dit art. blijkt dat : « de beide commissien het niet cens hebben kannen worden over de wijze hoe bet kleine gedeelte van het kanton Anbei afgescheiden zon worden, hetwelk ,...aan bet koningrijk Pruissen behooren moet. In afwachting van deze beslissing zal de gemeente van Moresnet provisioneel de grensscheiding uitinaken , derwijze dat .... en dat eindelijk

- 128 —

Een erger gebrek van beslotenheid binnen de grenzen doet zich voortdurend gevoelen, wanneer de nabuur wel geen aanspraak op het bezit van den grond der grensprovincie maken mag, maar daar evenwel zijne wetgeving kan doen gelden, of wanneer slechts voor eene enkele provincie van het Rgk deel genomen is aan een bondgenootschap , dat verpligtingen oplegt omirent do binnenlandsche wetgeving van zijne leden.

Verkeert hel Koningrijk der Nederlanden len opziglo van de provincie, die do Grondwet het hertogdom Limburg noemt, in dien toestand van afhankelijkheid jegens den Duitschen Bond; en zoo ja, hoever strekt zich de verpligling van afkondiging en opvolging van Bondsbesluilen uil? Dit is voorzeker een onderwerp, een opzettelijk en naauwkeurig onderzoek ten volle waardig; den schrijver van hel hier aangekondigdo akademisch proefschrift mag dus dank geweien worden, dat hij de aandacht er weder op heeft gevestigd.

Het eerste hoofdstuk behelst een ovorzigl van de geschiedenis tot 1815 dor stukken gronds, die het tegenwoordige nedorlandsche Limburg uitmaken (bl. 1 —29). Do schrijver loont aan, dat het vroegere hertogdom Limburg, door Kabel V, zoo hÿ zieh vleide onverbrekelijk, met Braband verbonden, een der strijdperken werd, waarop de tachtigjarige oorlog werd gevoerd , en dal do geheele verbrokkeling van dat grondgebied oorzaak was, dat bij den vrede van Munster geen juiste grens kon worden bepaald, die eerst in 1661, hoewel nog niet volkomen , geregeld is. Verder bespreekt hij do vordeeling van Opper-Gelder lusschen Nederland, Pruissen en Oostenrijk in 1713 en 1715, het gedeelte van deze zelfde gemeente, als het eenige zijnde dat rede-hjker wijze betwist kan worden, aan eene gemeensehappelijke administratie onderworpen zal zijn, en door geen van heide mogendheden inililairvinent bezet zal mogen worden, e

— 129 —

waarbij een gedeolle van het tegenwoordige Limburg aan do republiek werd loegewezen; terwijl de omvang van alle deze Generaliteitslanden nog gewijzigd werd door het tractaal met Oostenrijk van 1785 (den vrede van Fontainebleau), waarbij over en weder land werd afgestaan. AI hetgeen ten zuiden van Venlo ligt kwam intusschenin 1795 aan de Fransehe republiek, en maakte tot in 1813 deel uit van Frankrijk als departement van do Beneden-Maas en van de Roer, Vergelen heeft do schrijver aan het slot van dit hoofdstuk bij te voegen, dal Maastricht en Venlo onder de Grondwet van 1814 (art, 54), lot do provincie Braband behoorden, waarom dan ook, bij besluit van den Soevereinen vorst van den 29 Augustus 1814, n», 71, voor die twee sleden leden in de Provinciale Stalen werden benoemd. In het tweede hoofdstuk (bl. 30—37) dat even goed een onderdeel van het eerste had kunnen uilmaken, wordt de geschiedenis van Limburg vervolgd lot in 1830 en, hetgeen noodzakelijk is, die van Luxemburg er bij gevoegd. Het Weener Iraclaat ging ook hier van den toestand vóór 1795 uil in de bepaling van hetgeen lot het nieuwe koningrijk der Nederlanden zoude behooren, terwijl Luxemburg niet aan den koning als zoodanig, maar als prins van Nassau werd toebedeeld in ruil voor do door hem afgestane regten op do bezittingen van zijn huis in DuitsehIand. Door onderscheidene wetten werden de grenzen der provincie Limburg bepaald, die van het oude Limburg niets bevatte dan do lauden van Overmaas. Luxemburg werd foilelijk in het koningrijk inge-lijfd; het regt daartoe erkent de schrijver niet. Zeker was er geene voorwaardo van gemaakt door de grooto mogendheden, die het koningrijk der Nederlanden op-rigtten, zoo als ten duidelijkste blijkt uit do vrijheid aan den grootlierlog gelaten , om do erfopvolging anders dan in het koningrijk vast le stellen. liet was dus oene

Thernif, ï). IV, Islß St. [1857]. 9

cigenmagligo daad van Willem I om, in de (door den schrijver niel aangehaalde} inslrnctie van den 22 April 1815, aan de commissie belast met do herziening der Grondwet van 1814 voor to schrijven, om het groothertogdom «wat do vertegenwoordiging en verdere wettelijke instellingen betrof, als een integrerend deel van den Staat te beschouwen,» Of nu die inlijving gewettigd is door het feitelijke in werking treden der Grondwet van 1815, zonder dat op dit punt van de zijde der Luxemburgers, zoo ver wij weten, is geprotesteerd, mag gevraagd worden, at ware de geldigheid der aanneming door de notabelen onbetwistbaar, daar zeker die van Luxemburg bet regt zouden gehad hebben, om eene afzonderlijke stemming voor zich te vorderen.

Het onderwerp van het derde hoofdstuk (hl, 38 —75) is de afscheiding van België en hare gevolgen. Breedvoerig worden do onderhandelingen vermeld, voor zoo ver zij op het grondgebied van Limburg en Luxemburg betrekking hebben ; ook wordt {bl, 63} oen brief van Lodewijk Philips aan Leopold van den 8 December 1838 aangehaald, die in 1848 in do fleoue relrospec-tioe is uitgegeven , waarin wordt gezegd ; «J’ai toujours cru qu’il n’y avait que la fixation do la dette, sur laquelle nous puissions espérer quelque succès pareeque là l’équité est do notre côté, tandis qu’elle était évidemment contre nous dans la question territoriale, »

Vooral komt het hier aan op art, 4 van hot bijvoegsel [annexe) van het tractaat van den 19 April 1839 [Staatsblad n”, 26), woordelijk overgenomen in art. 4 van het afzonderlijk tractaat tusschen Nederland en België , dat de schrijver aanhaalt, waarin de deden der provincie Limburg zijn opgesomd, die aan den Koning der Nederlanden, als Groothertog van Luxemburg, tot schadeloosstelling in grondgebied voor het aan België o’®''g®g'tne doel van het Groothertogdom worden toe-

gewezen. Do schrgver meent (bJ, 69), dat alleen de landen onder nquot;. 1 vermeld, die op den regtcr-ocver der Maas, daartoe behooren , omdat aan liet slot aan den Koning de kens gelaten wordt om die te beulten als Groothertog van Luxemburg of om die met Holland (#/c) te vereenigen, hetgeen niet omtrent de landen aan den linker-oever der Maas, onder n°. 2 van het art. , herhaald is, waar slechts gezegd wordt dat zij een deel van Holland zullen uitmaken. Het dient echter niet voorbijgezien te worden , dat in den aanvang van het artikel uitdrukkelijk gezegd wordt, dal: «Zijne Majesteit, «hetzij in deszelfs hoedanigheid van Groot-Hertog van «Luxemburg, hetzij om met Holland vereenigd te wor-« den , do lamlslreken bezitten -{zal) waarvan de grenzen «hieronder worden aangewezen.» Was nu die alternatieve bepaling niet onder n®. 1 herhaald, dan zou hel niet betwijfeld kunnen worden , dat de streken op den linker-oever der Maas daar ook onder behooren, en is het niet overeenkomstig do regelen van uitlegging om eerder de slotwoorden van n’. 1 als noodelooze herhaling en die van n°. 2 als onvolledig te beschouwen , tegenover do onmiskenbare bedoeling van den aanvang van het artikel om dostreken aan beide covers der Maas op gelijke lijn te stollen? Hierbij komt nog, dat er eeno goede reden denkbaar is , waarom onder no. 2 van art. 4 van Holland alleen gesproken wordt. In de tweede zinsnede is bepaald welke streken aan den linkeroever der Maas tot het koningrijk België zullen behooren. Het bepaalde doel , waarom dit onderdeel van hel art. geschreven is, was dus om de grensscheiding lusschen den nieuwen Slaat en het rijk der Nederlanden vast to stellen, niet om uit te maken, wat aan den Koning Groothertog als schadeloosstelling zou worden loegekend ; dit was reeds in den aanvang van het art. geschied. Het zou, ons inziens, dan ook eene zon-

ilcrlinge woord verwringing zijn, wanneer de uildrnk-king «hieronder», in den aanhef, gerekend worden kon slechls op hel eerste onderdeel, niel op het tweede, betrekking te hebben.

Wij welen dat over dit punt groot verschil van gevoelen bestaat ; daarom hebben wij onze meening eenig-zins breeder ontwikkeld en voegen er nog bij, dal die wijze van uitlegging vau traclaten ons de meeste juiste voorkomt, die helminst afwijkt van die voor do privaal-regtelijke wetgeving algemeen aangenomen is. Zij is ook het veiligste voor een kleinen Staat, wiens grootste wapen legen hel naar zich toe rekenen van magtiger naburen gelegen is in zijne eigene strikte opvolging van hetgeen hij eenmaal onderschreven heeft.

Volgens art. 5 van hel tractaal, moest do Koning der Nederlanden zieh verslaan met het duilsche bondgenootschap en met de agnaten van hel huis van Nassau , over de uitvoering van het vorige en andere daartoe belrekkelijko artikelen. Bij de vermelding van hel besluit der bondsvergadering van den 5den September 1839 (bl. 69), dat (uit Martens) in hel Fransch gegeven is, wordt tlo kennisgeving van den Nederlandschen gezant aan die vergadering gemist, die evenwel van groot belang is, die de schrijver in de door hem gebruikte verzameling van Klüber had kunnen vindon, en waaruit het voornaamste ook afgedrukt is in de Iweedo uitgaaf van de ^anteekening'op de Grondwet van Mr. J. R. Tuorbegre (bl. 4), welk werk do schrijver meer had kunnen raadplegen (1). De uitdrukkingen van die kennisgeving zijn van belang, nlelle-gcnslaande hare duisterheid, omdat daarin hel eerslo spoor gevonden wordt van hel verkeerde begrip dal

(1) Van tic bier bedoelde mcdedcclinj is mede betgeen, waarop bet tiiir aankomt, te vinden inliet Iczenswaardlg geschrift van Mr. J. ll.G, CoiSSf.VAlK:- de Litiiburgsche kuaslic. Tiet, C. CiMPiGNï. 1848.

— 133 — het diiitsche verbond grondgebied zoude hebben over de landen, die er toe beboeren , hetgeen oorzaak is geweest, dat de redactie van art. 1 der Grondw. van 1840, en ook die van 1848, niet zoo juist is als van hel eerste artikel in die van 1815.

Dat de Koning het regt had, volgons art. 56 al. 3 der Grondwet van 1815 , om, bij het Iractaat van 1839, zulke beschikkingen over het grondgebied van Limburg te maken als hij goedvond, is ontwijfelbaar. Eeno andere vraag is het, of hem het regl toekwam om een gedeelte van het rijk, of, zoo als sommigen willen , het rijk voor een gedeelte, deel Icdocn nemen aan een bondgenootschap, dal opvolging van besluiten , die melde Grondwet in strijd zijn , tot voorwaardo kan stellen. De schrijver heeft deze vraag niet opzettelijk behandeld ; wij zijn hel, hoe ongaarne ook , met hem eens, dat na de vaststelling door de bevoegde magl van art. 1 der Grondw, van 1340, al is het ook zonder medewerking van afgevaardigden uit Limburg geschied , die zonderlinge toestand een wellelijken grond verkregen had.

Het vierde hoofdstuk (bl. 78~86) is toegewijd aan het verhaal van het gebeurde in 1848. Te dier gelegenheid blijkt het nut van de geschiedenis van het grondgebied van het tegenwoordige Limburg. Daar die streken nooit tot Duitschland hebben behoord , behoefde Limburg zich niet als deel van Duitschland te Frankfort te laten vertegenwoordigen; en aan het bondsbesluil, dat do keuze van leden voor het parlement gelaste, behoefde, zoo als de schrijver te regt aanmerkt (bl. 82), geen der bondsleden te gehoorzamen, daar het strijdig was met de bondsacte.

Met dit hoofdstuk besluit hot eerste deel van dit proefschrift ; in het tweede wordt do betrekking van Limburg lot den Duilschon bond meer uit het regis-kundig oogpunt beschouwd. Eerst treedt do schrijver

— 134 —

(bl, 87 —108) in eene uitvoerige ontwikkeling van den aard van den Dnilschcn bond en van do bevoegdheid der bondsvergadering:, waarbij meestal hel Staat,f-imd-Jiundes Recht van Zacghariae lot grondslag gelegd is. Even zoo behandelt hij (hl. 109 —148) de voornaamste bondsbesluilen (1) en de betrekking van de bontlsleden tot den bond. Het slot van zijn werk vormt eene beschouwing van Limburg als bondstaat (hl. 149 —179), Te regt vangt hij aan met ilo opmerking dat door het brengen van Limburg in 1839 lol den bond , eigenlijk een nieuw lid loegclrcden was, daar die provincie niet als deel van Luxemburg , maar van hel koning-rgk der Nederlanden opgenomen werd, iels waaraan echter niemand schijnt te hebben gedacht. Daaruit nu is de zonderlinge toestand ontslaan dal Luxemburg in de zoogenoemde Ple/iar-vergadering drie stemmen reg-tens heeft behouden , en Limburg er geen heeft, hoewel bel gebruik denkelijk is dal het er óen van die drie heeft (hl. 156), Zoo is dazo dwaling een bron van vele nioeijelijkheden bij het berekenen van hel contingent (bl. 157 —161). Hier had bijgevoegd kunnen worden dat eene overeenkomst met den hertog van Nassau gesloten is , die zich daarbij verbonden heeft de artillerie van het Limburgsche contingent te leveren , waartegen Limburg de cavalerie voor Nassau voor zijne rekening neemt. Dezelfde mocijelijkheid bestond bij hel berekenen van het gedeelte voor elk der som, die Luxemburg en Limburg eventueel in de Catizleicasse moeten storten (bl, 161), Ook vraagt de schrijver nog, of, gesteld het geval dal de Nederlandsche Grondwet op niet grond-wellige wÿze werd veranderd, en de bond, opvolgende

(1) Zoo wij ons niet vergissen is geen melding gem.^kt nin het koninklijk besluit von den 25 September 1855, regeh-nde de wijze van afkondiging van de besluiten der Duitsche bondsrergadering voor het hertogdom fdniburg [Staatsblad n’, 122).

art. 5G der Weener slolacle, die wilde handhaven, hij dit voor geheel Nederland of voor Limburg alleen zou moeten doen. Door dit, al is het dan ook onwaarschijnlijk , zeer sterk sprekenil, voorbeeld blijkt weder in welken zonderlingen reglsloestand het koningrijk der Nederlanden niet minder dan Limburg, door de toetreding tot den bond geraakt is.

Vervolgens bespreekt do schrijver hetgeen in de nationale vergadering te Frankfort in 1848 omtrent Limburg is voorgevallen, waar de dwaling, dat dit land deel van het grondgebied van Duitschland zou uitmaken, hoogstwaarschijnlijk voor Nederland onaangename gevolgen zou gehad hebben, waren do besluiten, aldaar genomen, kunnen uitgevoerd worden. Eene afzonderlijke § wgdt hij toe aan do vraag of Limburg deel nemen moet aan de Nederlandsche nationale schuld , hetgeen , zoo ons voorkomt, op goede gronden toestemmend door hem beantwoord wordt.

Aan het slot van het geschrift wordt met een enkel woord vermeld dal de nationale vergadering te Frankfort ontbonden was vóór dat zÿ omtrent Limburg eenigen maatregel had vastgesteld en dat, sedert 12 Julij 1848, do bondsvergadering ook niet meer bestond. Daardoor waren alle do bondsleden, en do landen, die afgevaardigden lot de nationale vergadering gezonden hadden, foilelijk en reglens, vrij van allen band. Sedert hebben de vroegere bondsleden zich weder vereenigd om den bond te doen herleven , en do Koning der Nederlanden is voor Limburg ook weder toegelreden. Wij hadden zeer gewenscht dit meer ontwikkeld te zien , met eene meer breedvoerige uiteenzetting der feiten en opgave der olliciëlo stukken. Dit zoudo aanleiding gegeven hebben tot de behandeling van de gewigligste vragen van praktisch belang in dezo gcheele zaak. Was de Koning der Nederlanden in do verpligting om zich voor

— 136 —

Limburg le voegen bij den nieuw opgeriglen bond? zoo neen, eischen dan do bepalingen der Grondwet dat zoodanige toetreding door do wetgevende magt worde vaslgesteld of kon de Koning, uit art. 1 der Grondwet of uit dio, welke zijne magt omsebrijven , zijne bevoegdheid onlleenon? Wij hebben op het oogenblik de noo-dige bronnen niet bij de hand, en kunnen dus zelfs geeno poging wagen om eenig meerder licht over deze zaak te verspreiden. Wat de nuttigheid van den genomen maatregel betreft, daarover zijn wij het met den schrijver geheel eens: «Onbegrijpelijk is het, hoe de regering er toe kon overgaan, toen eenigo Duilsche Mogendheden zich wederom zamenwierpen om den ouden Bond to doen herleven, om ook voor Limburg zich daarbij lo voegen. De ondervinding had geleerd, welk nut de Bond aan-bragt en kon aanbrengen, welke geringe voordeelen daarvan te verwachten waren. Voor Limburg kon deze toestand niets dan een last zijn , zonder voordeel, dio ieder oogenblik moeijelijkheden deed ontstaan. Men had daarom ook de aanzocken der Duilsche vorsten moeten van do hand wijzen , daar men vooreerst van allo vor-pligting vrij was; en ten tweede, als dit het geval niet geweest was, dan had het welligt niet veel moeite gekost, om van den Bond het ontslag van Limburg te verkrijgen , daar hel nu meer dan ooit zeker was geworden , dal Limburg geheel en al eeno Nederlandsche provincie was en den Bond geene kracht hoegenaamd kon bijzellcn. Men vond beter de oude moeijelijkheden te laten beslaan en Limburg werd wederom onder dezelfde voorbehouding in do Grondwet opgenomen. » (bl. 178.)

Tot nu too heeft de bond zich weinig cn nooit doortastend met het inwendig bestuur van Limburg bemoeid; het gevaar is echter steeds dreigend, dat op de ver-pligling lot afkondiging en naleving van bondsbesluiten

zal worden aangedrongen. Maakt rm hel koningrijk der Nederlanden, voor Limburg, regions deel uit van den bond, zoo meenen wij met den schrijver dal die ver-pligting niet wel te loochenen is (hl. 153.)

Wij kunnen dit proefschrift aanbevelen als eene vrij volledige opgaaf bevallende van de feilen , wier kennis noodzakelijk is om over de Limburgsche aangelegenheden met kennis van zaken te oordeelen , waarop, vooral na het onlangs gebeurde in Luxemburg , de aandacht wel mag worden gevestigd. Ook is de ontwikkeling der door den schrijver aangenomen stellingen zeer lezenswaard , en wij verheugen ons, dal do toelating om akademische proefschriften in de landtaal te schrijven ook dit werkje door velen zal doen lezen , die belanders onopengesneden ter zijde zouden hebben gelegd.

J. D. W. V, C.

Mr. J. C. DE KoNiNG, Akademisch proefschrift over de verbindtenis onder eene opschortende voorwaarde. Leiden. 1856. 146 blz.

Het aangekondigde werk bevat eene grondige en duidelijke ontwikkeling van een zeer belangrijk onderwerp vau burgerlijk regl, dat voorzeker bij menige rogls-vraag, welke zich belrelfende dil onderwerp zal voordoen , met vrucht zal kunnen worden geraadpleegd.

In do Inleiding loont de schrijver aan § 1 , dat het woord voorwaarde in hot Burgerlijk Wetboek in verschillende beteekenissen voorkomt. Te regl verslaat de schrijver onder voorwaarde, in [do eigenlijke belcekenis van het woord, eene bepaling, van welke hel bestaan eener reglshandeling afhangt. Het verschil lusschen de

— 138 —

verbindtenis onder cene ontbindende voorwaarde en die onder cene opschorlendo voorwaarde , woriit met juistheid door den schrijver op p. 4, op het voetspoor van vox Savighy en Thibaut, niet gezocht in de voor-waardo zelve, die steeds dezelfde werking uitoefenen moet, maar in de regtshandeling , waarbij de voorwaarde gevoegd is, die in het eene geval het ontstaan en in het andere de vernietiging eoner verbindtenis is.

In vier hoofdstukken wordt vervolgens gehandeld over begrip, uitdrukking en ongeldigheid der verbindtenis onder eene opschortende voorwaardo , vervulling , ontbreken en regelmatige werking der voorwaarde.

De definitie van den schrijver p. 9 eener verbindtenis onder eene opschortende voorwaarde verdient verre de voorkeur boven die der wel. Ilij verslaat daaronder de zoodanige , wier ontstaan door den wil der partijen is opgeschort tot op het plaats hebben van eene onzekere gebeurtenis. Naar aanleiding dier definitie worden in J 7 sqq. vier vercischten , welke daaruit voortvloeijen , besproken.

Over de ongeldigheid wordt zeer systematisch in het tweede hoofdstuk gehandeld. Twee hoofdafdeelingen zijn gewijd aan de verhindtenissen , onder opschortende Toorwaarde , welke, of uit haren aard voor zoodanige niet kunnen gelden , of door eene uitdrukkelijke wetsbepaling vernietigd worden.

Met veel zorg en naauwkeurigheid wordt p. 37 sqq. de leer der ónmogelijke voorwaarden , waarover bij de regtsgeleerilen van vroegoren en lateren tijd zooveel verschil van gevoelen heerscht, behandeld. Ofschoon de behandeling van vraagpunten , betrekkelijk uiterste wilsbeschikkingen te dezer plaatse eigenlijk niet behoorde , wordt op p. 46 sqq. de quacstie onderzocht , of do uiterste wilsbeschikking door eene ónmogelijke voorwaarde geheel vernietigd wordt, of als niet geschreven

— 139 —

moet worden beschouwd. Volgens het gevoelen van den kündigen schrijver moei de ónmogelijke voorwaarde ook de uilersle wilsbeschikking, die van haar afhankelijk is geslold , vernieligen. Met vow SAVicxr, Sij^tem des fieuli^en Römischen Rechts jin. p. 193 sqq. en Mr. G. W. OpzooHER , in zijne aant. op hel Burgerlijk Welhoek, II. p. 192 sq. , schaar ik mij niettemin bij do voorstanders der tegenovergestelde meening.

In het derde hoofdstuk spreekt de schrijver: a. over het regelmatig vervullen of ontbreken der voorwaarde , waartoe betrekking hebben de art. 1294 en 1295 Burg. Wetb. en b. over het onregelmatig vervullen der voor-waarde, waartoe behoort art. 1296 Burg. Wetb., wanneer de voorwaarde, hoewel inderdaad niet vervuld, niellcinin door eeno rcglsficlis voor vervuld wordt gehouden. Te rogt wordt p. 85, omtrent art. 1296 Burg. Wetb. , geleerd , dat bet niet voldoende is tol het voor vervuld houden der voorwaarde, dal de vervulling door den voorwaardelijken schuldenaar verhinderd zij, maar dal hij dit moet gedaan hebben met de bedoeling om haar te verhinderen en van zijne voorwaardelijke schuld ontslagen te geraken.

Werd reeds in het tweede hoofdstuk de onregelmatige werking beschouwd van sommige voorwaarden op ver-bindtenissen , die van haar zijn afhankelijk gesteld , thans werd in hel vierde hoofdstuk nagegaan de regelmatige werking der voorwaarde : a. terwijl zij hangende is, b. na de vervulling en c. na het ontbreken der voorwaarde.

Op p. 121 bestrijdt de schrijver het beweren van Toullier (Droit cioil Francais, VI, n°. 546), dat eene voorwaarde, die beslaat in eene daad, wier vervulling inde magt staat van den voorwaardelijken schuldenaar, geene lerugwerkende kracht heeft. De geachte schrijver verliest hier , dunkt mÿ, uil het oog , dat de

— 140 —

wet zoodanige verbindlenis eerst van kracht verklaart, als de daad heeft plaats gehad. Tol aan hel plegen dier daail was de verbindlenis nietig. Wanneer men dus hier do terug werkende kracht, krachtens art. 1297 Burg. Welb., loeliet, zou de wet, ten gevolge dier achlor-uilwerkende kracht, over het tijdvak , gedurende hetwelk de verbindlenis nietig was, voor geldig houden hetgeen zij zelve nietig verklaard had.

C. van Bell.

BERIGTEN VAN GEMENGDEN AARD.

Uit ecne statistieke opgave betrekkelijk de in de jongste jaren in Nederland uitgekomen werken en geschriften , beliepen deze voor alle taliën .■ rpglt/jeleerdli. en wetgeving !

14,325

1,822

in 1835 .....1,841

Hetgeen van het zevenjarig tijdperk van 1848 — 55 een twintigste voor het geheel bedrag voor de regisgeleerdheid en wetgeving is, hetgeen nagenoeg overeenkomt o. a. met de vakken der Staatkunde en Staathuishoudkunde.

— 141

Op den 31 December 1834 was bet {jelal studenten te Leiden 616, te Utrecht 564, te Groningen 2,34; te zemen 1414. Het getal promotien is geweest in 1853—56, te Leiden 74, te Utrecht 40, te Groningen 23.

Aan het Athenæuin te Amsterdam waren alstoen ingeschreven 109 Studenten, waarvan 50 in de theologie, 35 in de regten, 21 in de geneeskunde, 1 in de wis- en natuurkunde en 2 in de letteren.

Te Deventer 33 studenten, van welke 11 pharmaccuten en 17 voor de academische studiën.

Nopens de hoogcschool te Leiden leest men wegens de faculteit der regtsgelecrdheid dat al de lessen geregeld gegeven werden. Bovendien heeft de hoogleeraar vss Assen, naar gewoonte, eenige openbare dispuut collégien bestuurd over onderwerpen uit de pandecten. Het door dien hoogleeraar gegeven buitengewoon collcgie over de uitgelezen plaatsen bij klassieke auteurs , op het Roirwinsche regt betrekking hebbende, werd mei groote belangstelling bijgewnond.

Over het algemeen had de faculteit reden van tevredenheid over den ijver en de vorderingen der studenten. Wel zijn er, zoo als zij deed opmerken , onder zulk een groot aantal jongelieden altijd cenigen wicn het aan lust tot de studie , soms ook wel aan talent of voorbereiding ontbreekt, om met veel vrucht de wetenschap te kunnen beoefenen , doch dit ongunstig verschijnsel, dat zich wel steeds zal voordoen , wordt opgewogen niet alleen door de belangstelling in het onderwijs welke de meerderheid betoonde, maar ook door de meer dan voldoende blijken van ernstige studie en van kennis , door niet weinigen aan den dag gelegd.

Ook aan de hoogescholen te Utrecht en Groningen zijn, in de regtsgelcerde faculteit de studiën geregeld voortgezel. De nieuw benoemde buitengewone hoogleeraar aan laatslgcmclde academie echter, die zijne betrekking eerst in April 18.56 aanvaardde en dus Ie laat om zijne lessen aan te vaugen , had lot aan de groote vacanlie eenige voorlezingen gehouden over lut bandeisregt.

— In den Franschen Moniteur las men onlangs een rapport des ministers van Justitie aan ilen Keizer over de slrafregtsple-ging in het jaar 18.55. Daarin zegt de minister: «Toen ik het verslag over 1834 aan Uwe Maj. indiende, deed ik als eene verblijdende omstandigheid opmerken, dat, in weêrwil der drukkende gevolgen van twee ongunstige oogsten , het aantal begane misdaden en overtredingen in Frankrijk zeer weinig loegenomen was, terwijl vroeger, met name in 1840 en 1847, eene aanmerkelijke vermeerdering daarvan het gevolg van dergelijkc lijds-omstandigheden geweest was.

«liet verslag over 1855 wijst nog veel betere uitkomsten aan. Niettegenstaande bet aanhouden van de duurte en schaaischheid

— 142 -der levensmiddelen is in dat jaar bet aantal voor de boven van assisen gcbra»ie misdaden, in vergelijking met 1844, mim een aclilsle, namelijk dertien ten bonderd. verminderd , en ilat van de overtredingen , die voor de correctionnele regt banken gebragt zijn , met nebt perrent algenomen.

«Evenwel is hel loezigi der geregielijke politie niet verflaauwd ; bet beidt integendeel sedert drie jaren nog in kracht gewonnen door bet aanstellen van nieuwe beambten op verscheiden punten, alwaar voor de veiligheid van personen en goederen niet genoegzaam gezorgd was.

«Hel is alzoo wel degelijk waar, dat in Frankrijk gedurende bet jaar 1835 minder misdaden en overtredingen, dan in de vooralgegane jaren gepleegd zijn , terwijl er alle grond bestond om cene vermeerdering van dal aantal te duchten.

«Dit moet aan drie oorzaken toegeschreven worden. Ten eerste was het Uwer Majesleils wil, dat geene opoffering gespaard zou woiden om allerwege arbeid te kunnen geven aan allen, die daarom vroegen. Ten tweede heeft de particulière liefdadigheid bare giften vermeerderd , om ze zooveel doenlijk met de klimmende behoefte gelijken tred te doen houden. Ten derde heeft de bevolking , aan die blijken van levendige belangstelling in haar lot beantwoordende, zich niet, als vroeger in tijde van duurte het geval was , schuldig gemaakt aan gewelddadige belemmering van het vervoer van granen en aan plundering.

«Een tweede punt, hetwelk in bet verslag van de strafreglsple-ging over 185,5 bovenal opmerking verdient, is dal de preventieve hechtenis minder dikwijls is toegepasi , en , ingeval zij niet vermeden kon worden , minder lang heeft geduurd dan in de voor-algPR-'*”® jaren. »

Wij outleenen uit dat rapport de volgende statistieke opgaven :

De hoven van assises hebben in het jaar 1855 gevonnisd in 4,798 contradictoire beschuldigingen. Het getal daarvan beliep 5,526 en 5,440 in 1834 en 55, en 5,340 en 5,287 in 1852 en 51.

Het is uit de van 1826 lot 1853 openbaar gemaakte statistieke bescheiden gebleken , dat het jaarlijksch getal beschuldigden steeds 5000 is te boven gegaan , met uitzondering van 1 848 en 49 , toen dit 4,652 en 4,910 beliep.

De vermindering veiloont zich bijkans uitsluitend op bet getal beschuldigden van misdaden legen de eigendommen , dat van 5,403, in 1854, lot 4,462, in 1833 is gedaald. Dal van de beschuldigden van misdaden tegen de personen is nagenoeg hetzelfde gebleven (hel is slechts 65 minder).

Van de 6,480 , in 1833, contradictoir gevonuisde beschuldigden waren er 1,623 (250 van de 1000) vrijgesproken ; 2,500 (386 van de

— 145 -

1000) veroordeeld tot lijf-en onleerende stiaffen ; eindelijk 2,357 (364 van de 1000) tot correPlionnele stiaffen.

In 1834 rekende men van 1000 hesdiuldioden , gemiddeld, 249 vrijgesprokenen , 372 verooideclden tut lijt- en onteerendu straffeu en 379 tut correclionncle straffen.

Het blijkt dus, dat in beide jaren liet evenredig getal vrijspraken in Frankrijk , opeen duizendste na, gelijk is geweest ; maar dat dit getal, voor de veroordeelingen tot lijf- en onleerende straffen, in 1855 iels booger is geweest, terwijl dat der correcliunnele veroor-deelingen cenigzins is afgenomen.

Men besebouwt dit als een bewijs te meer voor de vastheid van houding der jury.

Hel getal der veroordeelingen 1er dood is, vergeleken met 1854, omsireeks een vierde verminderd, maar bel is aanzienlijker dan in de jaren 1831—53 , gedurende welke er veel meer besebuldigden te regl. hebben gestaan wegens misdaden , waarop de doodstraf gesteld is.

Van de 61 , in 1 853 , 1er duod veroordeelden hebben meer dan de helft (32) de verandering van hunne siraf verkregen en wel in levenslangen dwangarbeiil 30 , en levenslange opsluiiing 2. Een 33ste brefi zich, na de verwerping van zijne voorziening in cassatie, van bet leven beroofd, en 28 zijn te regl gesteld. Negenlicn van «leze hadden moorden gepleegd , die door de bijkomende omstandigheden geene aanleiding lot sirafverandering loelielen.

Het gelal beschuldigden, die zich aan de vervolging der justitie welen te onttrekken , wordt van jaar tot jaar kleiner, In 1855 zijn maar 408 beschuldigden bij verstek veroordeeld , tegen 444 en 437 in 1854 en 53 , en legen 504 en 534 in 1832 en 31,

Gedurende hel jaar 183.3 hebben de 361 correclionnele reglbankeu gezamenilijk gevonnisd 189,315 zaken , waarin beliokkeu waren 234,363 beklaagden.

Onder de evenbedoclde zaken telt men 127,574 van gewone overtredingen , en 61,941 fisraleof boschdeliclen.

In 1854 hadden diezelfde reglbankeu gewezen 132,396 eindvonnissen in zake van gewone overtreding , en 74,398 inzake van fiscale of boschdelicten ; gezamenilijk 206, 794.

Alzoo heeft er, in 1835, cene vermindering plaats gehad van 17,279 zaken, of meer dan 8 pet. over bet geheel gelal. Maar, terwijl de vermindering bijkans 17 pet, voor de fiscale of busebdeliclen bedraagt, is die ter naauwei nood 4 jict. voor de gewone ovcrlrcdingen.

1 e totalen van 1855, zoowel wat zaken als beklaagden betreft, zijn evenzeer minder dan die van de jaren 1853 en 52,

Ondanks de afneming van het gelal arre.sten en vonnissen , in I 853 gewezen, zoowel in criminele als in correctionele zaken, is bet gelal voorzieningen, aan de criminele kamer, van het bof van cassatie onderworpen , dit jaar bijkans gelijk geweest met dat der beide voor-

afgaande jaren , want hel heeft 1459 bedragen , lern ijl het 1,469 in 1854 en 1456 in 1853 beliep.

De voorzieningen in 18.55 waren gerigt :

875 tegen arresten der hoven van assises of der criminele hoven in de koloniën ;

349 legen vonnissen van de correctlonnele regthanken ;

219 legen vonnissen van enkele politie;

16 tegen beslissingen van deraden van discipline der nationale garde.

Van die 1459 voorzieningen waren er 271 van hel Openb. Min., en 1,188 van de veroordeelden.

204 voorzieningen van hel Openb. Min. hebben plaats gehad in zaken van eenvoudige politie; zij zijn steeds veel zeldzamer in correctionnele, en vooral in criminele zaken.

De criminele kamer heeft, in 1855, 1,458 arresten gewezen, slatuerende op even zoovele voorzieningen , als :

24.5 arresten van cassatie ;

955 nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;van verwerping ; en

288 nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;van non lieu.

— In Frankrijk is thans eene voordragt van een nienw militair slrafwclboik aangeboden.

— Uit Groot Briltannië meldt men, dat van regeringswege Slr G. Grav een wets ontwerp heeft ingediend , strekkende om het vroegere verbannings stelsel, met eenige wijzigingen , weder in te voeren. Deze maatregel is algemeen goedgekeurd ende eerste lezing heeft terstond plaats gehad. Aangezien de koloniën weigerden«de bannelingen te ontvangen, had men, om de gevangenissen niet Ie overladen, vele personen vóór bet eindigen van bunnen straftijd moeten ontslaan , iels dat lot vele klagten aanleiding gaf.

— Uil eene olliciële opgaat van de criminele justitie in Groot-Briltannië, over het jaar 1 85.5, blijkt , dal het getal der behandelde strafzaken toen aanmerkelijk minder is geweest, dan in de twee vorige jaren ; er zijn namelijk 25,975 personen te regl gesteld , legen 29,359 in 1854, en 27,037 en 1853. De vermindering heeft mccrcndeels plaats gehad ten aanzien van de eenvoudige diefstallen ; de misdrijven legen personen zijn in dat jaar loegenomen , en wel d(! zware verwoirdingen 88 pet. Van de 23,972 tereglgeslelden zijn 5967 vrijgesproken; 34 krankzinnig bevonden, en 19,971 veroordeehl. Van deze veroordeelden zijrt 50 1er- dood verwezen , 32-3 geltansporleerd, 2041 lol slraf.arbeid , 17,397 lol gevangenis-■slraf ert 160 lot geldboete of kaslijding veroonlccld. Van de 50 doodvonnissen zijn slerhls 7 len uilvocr g' legd, alle ter' zake van moord. — In de laatste jaren is bet grootste getal der len uilvoer gelegde doodvonnissen geweest 15, namelijk in 1849; het kleinste 5, in 1834.

REGTSKUNDIG TIJDSCHRIFT.

TWKKDE VlCnX llIILMV« ,

Vierde Deel.

STELLIG REGT (NEDEULANDSCH)

Staatsregt. — De wetg’eDtnff op de nationale militie en de beoolkinp-etalitliek, door Mr. M. M vos Baumbauer , le ’s Gravenhage.

Helis van algemeene bekendheid dal onze wetgeving op do nationale militie ter bepaling van do ligling van elk jaar en van het contingent van elke gemeente in die ligling lol maatstaf do bevolking heeft genomen. Zoo bepaalde art. 10 der wet van 8 January 1817 (Slhl. n®. 1) do ligling op één man van vijfhonderd zielen, art. 13 der wel van 28 Woverober 1818 (Stbl. n°. 41), dat de gewone en buitengewone contingenten vereenigd in geen geval één man op eene bevolking van driehonderd zielen zullen te boven gaan. Art. 1 dor wel van 27 April 1820 [Sthl. u°. 11) behelst slechts eene verwijzing naar laalslgenoemdo bepaling, zoodat do go-beelo regeling van de ligting en hot contingent van elke gemeente neerkomt op hel leveren van één man op hoogstens drie- of op minstens vijfhonderd zielen. Die regeling verraadt bij den wetgever volslagen onkunde met het verschil van zamcnstel eener bevolking of van het evenredig aandeel van baro bestanddeelen.

Do inschrijving, welke thans met één jaar do loting Themit, D. IV, 'Zde St. [18.’»7]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;10

— 1*0 —

voorafga»!, is een piigt of eene Tcrpligting , rustende niet op do bevolking of op beide geslachten, evenmin op hel mannelijke geslacht in het algemeen, maar op een bepaald , betrekkolijk klein , gedeelte van «lit geslacht, hetwelk een uitdrukkelijk aangewezen levenstijdperk , hel negentiende jaar , is ingetreden. Dit leeren , zoowel voornoemdo wellen als art. 181 der Grondwet: «Bij gebrek aan genoegzame vrijwilligers, wordt de militie voltallig gemaakt door loting uil do ingezetenen, dio op den eersten Januarij van elk jaar hun twintigste jaar zijn ingetreden. De inschrijving geschiedt één jaar lo voren. »

Do loting, wie zal hot ontkennen, is eeno loterij, waaruit elk inge^clirevene op zijn twintigste jaar zijn lot vei krijgt. Men heeft hier te doen met eene kansrekening, waarbij do gunstige kansen, hel vrijlolen en de vrijstelling, staan tegen over do ongunstige öf de inlgving in de militie. De jongeling , tuk op gelijkheid voor de wel , hoewel hij, met het oog op de ongunstige kans, hel tijdstip der loting met vrees ziel naderen , stolt zich althans voor , dat de verhouding tusschon gunstige en ongunstige kansen in do bus van eiken raad van militie gelijk slaat. Bittere teleur-stolling moeten wij hem loeroepen.

De verongelijking treft, gedurende do vijf jareu, waarover de berekening loopt, hel zwaarst de Noorden Zuidhollandscho jongelingschap, waarvan do eerste 644, of gemiddeld ’sjaars 109 man, zijnde ruim '/,, van hel contingent, de laatste 285 of gemiddeld ’sjaars 57 man meer heeft geleverd dan naar de vijfjarige verhouding van hol contingent tol het getal ingeschrevenen , zijnde 1000 man op 3 4 39 ingeschrevenen, had moeten worden geleverd ; terwijl daarentegen in de vijf jaren, naar diezelfde verhouding, door Friesland 329 of cuim*/,gt;, Gelderland 148, Limburg 102 , Groningen 98,

147 —

Utrecht ö«gt; f ZiCctuud 49 ^ Drenthe 21 ^ Overijssel 15 en Noordbrabant 10 man te weinig zijn geleverd. De volgende vijfjarige slaat dient 1er opheldering van hel gezegde ;

zoodal op honderd ongunstige kansen, indien men enkel hel gewone contingent , de Noordhollandsche jongeling slechts 232, de Friescho 291 of 59 meer, indien men beide contingenten in do berekening opneeml, de eersto 217, do laatste 276, of eveneens 59 meer, gehad heefl. Wenscht men nu te weten hoeveel het contingent, zoowel hel gewone als buitengewone, gelijkmatig verdeeld over elke provincie , gedurende do vijf jaren zou hebben moeten bedragen, behoeft men slechts het getal ingeschrevenen, vermenigvuldigd met duizend, te doelen door de gemiddelde getallen 3596 in 3439, welke deeling geeft de volgende uitkomsten , waarbij hel lecken — de te weinig, bel toeken -1- de te veel geleverde manschappen aanduidt.

Van waar dit groot verschil tiisschen do berekening van het contingent naar hel zielental en die naar het getal ingeschi esenen ? Eene nadere kennismaking met de bevolking geeft eime hoogst volledige oplossing, In twee provinciën van ons vaderland (men duide het mij niet ten kwade, dat ik van stellen spreek niettegenstaande de gemeentewet) overtreft de slcdelijke de landelijke bevolking iii Zuid-en vooral in Noordholland , de twee provinciën , welke ten aanzien van het getal ingeschrevenen in den meest ongunstigen toestand verkceren. Men heeft hieromtrent allerlei gissingen gemaakt. Enkele onnadenkenden beweren zelfs, dat do Zuid- en Noordhollandscho jeugd door het jeneverdrinken lol het Pygmeëngcslachl lerugkeert en zijn op dal aanbeeld verhandelingen gaan schrijven. De reden moet eenvoudig gezocht worden in hel zeer overwegend getal vrouwen en hel groot getal mannen, die uil do andere provinciën, op hoogcren

(1) De kleine verschillen van 4 en 2 met boveusUande getallen spiuiten voort uit eene weglating der breuken.

Iwcfigd of nadat zij hun negenliendo jaar reeds zijn iDgetreden , zich in de Zuid- en Noordhollandsche steden als dienstboden of handwerkslieden , wegens eenig beroep- of ambtsbezigheid , niet zelden , dit laatste geldt het schoone geslacht, 1er aanknooping van den huwelijksband komen vestigen. Zoo lelden op den laatslcn December 1855 , Zuidholiand 21,552 , ]\onrdhoiland 20,316 vrouwen meer dan mannen, of op elke honderd mannen 107 à 108 vrouwen. Terwijl daarentegen in die provinciën , in welke de landelijke de sledelijke verre overtreft endieeen gedeelte van hare vrouwelijkc bevolking van hel platte land naar de steden zien verhuizen, de vrouwelijke door tlo mannelijke wordt overlroflen. Zoo lelden op voornoemd tijdstip Noordbrabant 1148, Gelderland 4453, Overijssel 4209, Drenthe 2548 en Limburg 2642 mannen meer dan vrouwen. Het onderscheid is nog meer uileenloopend, wanneer men de sleden afzonderlijk beschouwt. Op 31 December 1855 waren le Amsterdam 19,438 , le Rotterdam 9605, le ’sGravenhage 5020 vrouwen meer dan mannen, of op elke honderd mannen 116, 122, 114 vrouwen. Hol gevolg hiervan is, dat op elke 216 man contingent af-gcleverd te Amsterdam 16, op elke 222 te Rotterdam 22, op elke 214 te ’sGravenhage 14 door de Neder-landsche jongelingschap in die sleden zijn geleverd enkel ten gevalle van de bij de schoonste helft van ons geslacht heerschende neiging om zich in groolo steden te vestigen. Zij hebben levens hierdoor gebaat hunne lolgenoolen ten platten lande,

De uitkomsten der jongste volkstelling en de daaruit vervaardigde bcvolking-tafelen , doen het getal jongelingen van 18 lol 19 jaren en hun belrckkclijk aandeel op elke honderd duizend of millinen zielen kennen. Hieruit blijkt dalop 19 November 1849 aanwezig waren 26,863, allen geboren in 1831, welke dus, behalve de geho-

— gt;50 — renen na 19 November 1831, allen hun negentiende jaar waren ingelreden. Dit geeft op elk inilüocn zielen 8788, of op elke honderd duizend 879, Uit diezclfdo telling blijkt, dat dit betrekkelijk aandeel zeer ongelijk verdeeld was, niet slechts over elke provincie , maar tevens betrekkelijk kleiner was in die provinciën , waar het aandeel hel grootst is voor de sledelijke bevolking, belickkelijk kleiner in de sleden dan ten plallcn lande en het kleinst in de gronle steden. Zij bevestigen dus het vroeger gezegde. Men lelde volgens de bevoiking-tafelen op elke tien duizend zielen, jongelingen van 18 lol 19 jaren in:

Hen niet dus (wanneer geeno liijtondere omstandigheden , TOO als hel bezit van inrigtingen van onderwijs , hierin ceno wijziging brengen, zoo als b. v. met Breda, Lcijlt;len , Amsterdam , Utrecht, Deventer, Kampen en Groningen het geval is, waar op achltienjarigen leeftijd een aantal jongelingen lijdelijk verblijven, die noglans in hunne woonplaats ter loting worden ingeschreven) dat hel betrekkelijk aandeel der jongelingschap steeds groeier is ten platten lande dan in do steden. Het verschil is niet onbelangrijk, daar len platten lande van Friesland , Noordholland en Drenthe drie jongelingen van 18 lol 19 jaren tegen twee in Middelburg en 's Hertogenbosch op een gelijk zielental werden aan-getroffen.

Ik heb mij do moeite getroost de gemiddelde vijfjarige kansrekening ook op te maken van rle voornaamste gemeenten. De volgende slaat, waarop tot gemak van het overzigldo gemeenten zijn gerangschikt naar de afdalende reeks der kansen, geeft de slotsom van dat onderzoek on tevens cene vergelijking met de uitkomst, te verkrijgen door het contingent gelijkmatig over do ingeschrevenen in le deelen.

lt;'t;r inililarc aksdoniie. (2) Als voren der hoogeSchook lt;3) Als voren ««n liet .il hennenin, cliniselie- en «eev.iarl-srholen.

een geringer contingent hebben geleverd, dan bij ceno gelijkmatige verdeeling over hel getal ingeschrevenen; dal voor de gemeente Zwolle beide berekeningen toevalligerwijze dezelfde uitkomst geven, terwijl dc ongelijkmatige verdeeling naar de tegenwoordige wetgeving len nadeclo uitvall van dc negen overige gemeenten en wel het meest van ’sGravenhage, Maastricht, Rotterdam en Amsterdam. Terwijl ik van drie dezer gemeenten reeds

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Voor dein pcmcenlc driejarig, daar liet getal ingesclircvencn nim v gt;nield staat in liet gemeenteverslag over 1853 cn 1854.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vierjarig wegens liet gemis van deielfde opj.ave nver 1854

heb gesproken, blijft mij nog over op te geven, waarom te Maastricht zieh hetzelfde verschijnsel opdoet. Maastricht bezit als vesting een sterk garnizoen, als grensplaats een heirlegcr van ambtenaren en wegens do bekoorlijke omstreken en meer goedkoope en eenvoudige leefwijze een tal gepensioneerden. Op eene bevolking van 25,1 40 zielen bevonden zich aldaar, op 19 November 1849, 1,740 krijgslieden, 197 zoo staats-als provinciale-en gemeente ambtenaren, de reglerlijko magt en politic niet mede gerekend, 178 burgerlijke cn militaire pensioenen, zoodat die drie bestanddcelen geven 2,115 man of een twaalfde der geheele, meer dan één zesde der mannelijke bevolking. Gelijk nu die drie bestanddcelen de bevolking met één twaalfde verhoogen, verlagen zij do kansen der ingeschrevenen eveneens met één twaalfde; zoodat, indien die bestanddcelen in Maastricht niet aanwezig waren of, wat op hetzelfde neêrkomt, het contingent ware berekend over elf twaalfde der bevolking m plaats van 332, 332 — ^ of 304 man in de vijf jaren zouden zijn geleverd. De ingeschrevenen zouden, in plaats van 209,3 gunstige kansen op de honderd ongunstige, zoo als thans het geval is, 235,1 hebben verkregen, en Maastricht op den voorgaanden staat eene plaats lusschen Deventer en Haarlem bekleed hebben.

Het getal ontbrekende manschappen getuigt voor do bdlijkheid of regtmatigheid der klagt over de ongelijkmatige verdeeling. Aan het gedurende de vijf jaren te leveren contingent hebben 792 man of 1 op de 55 ontbroken; hiervan, te beginnen met dio provincie waar ilc verhouding het minst gunstig is bevonden, in Noord-holiand 201 of l op 34, Zuidbolland cn Noordbrahant 201 en 14G, lop3S, Groningen 57, 1 op 4G , Utrecht 42, 1 op 50, Zeeland 29, 1 op 79, Overijssel 35, I op 88, l'ricsland 37, 1 op 96, Gelderland 21 , 1 op 255, Limburg /, 1 op 405 man te levoreu contingent, lerwyl

— 164 —

in Drenthe, waar, zoo als uit de bevolkingtafelen gebleken is, het betrekkelijk aandeel der jongelingschap van 18 tot 19 jaren het grootst is, in elk der vijfjaren ^een enkel man aan hel te leveren contingent heeft ontbroken. Wij vinden onze stelling op nieu w hierdoor bevestigd, dal het getal ontbrekende nianscliappen het grootst is geweest in de meest bevolkte gemeenten. Er ontbraken in do vijf jaren aan het Amslerdamschc contingent 156 man of 1 op 21, aan het Rotterdamsehe 56 of 1 op 22, aan hel ’s Graven-haagsche 33 of 1 op 31. Van do 792 manschappen, welke in de vijf jaren aan het geheelo contingent hebben ontbroken, ontbraken dus 245 of bijna één derde uit die drie gemeenten, wier gezamenlijke bevolking slechts ruim één achtste bedraagt van die van het geheelo Rijk. Deze uitkomst behoeft geeno verdere loo-lichlini;.

Men zal mij wclligt beschuldigen van zucht om nieuwigheden lo zoeken. Het voorgesteldo is volstrekt niet nieuw. Ik matig mij geenszins aan een octrooi van uit-vintling. Het is reeds sinds jaren in toepassing in Frankrijk, het moederland der inschrijving lol do nationale mililio. Men had aldaar bespeurd in 1829, dal in het departement Seine, waarin, zoo als bekend is, zieh do hoofdslad Parijs bevindt, op eeno bevolking van 1,013,373 inwoners, zich slechts 4,944 ingeschrevenen bevonden , terwijl hel contingent van 1,909 man, na aftrek der vrijgestelden en uitputting der gcheele loting, een deficit gaf van 254. Men trok nu alle vreemdelingen af van do bevolking van Parijs en bragl haar terug o() 756,557 zielen en hel contingent op 1,446, Doch ook die maatregel schijnt niet gebaat te hebben, daar reeds op den 1 December 1830 do bekende Soult, Hertog van Dal-malie, toenmaals minister van oorlog , moest voorstellen, om hel contingent lo regelen naar hel gemiddeld getal ingeschrevenen in do vijf laatste jaren. Dit voorstel word

— 155 — aangenomen bij de wet van 11 December 1830. Later werd do reeks van jareu , waarvan bet middenlal werd genomen, tot tien uilgestrckt. Het verdient opmerking, dat van do 8ü prefeklen, over do werking van het nieuwe slclsel geraadpleegd, in 1831 41 en in 1832 44 hunne gchcclc goedkeuring aan de niciiwo indeeling van het contingent schonken, en slcchls 3 en 1 het oude stelsel terugverlangden. Doordewetvan 12 April 1833 werd do middenterm der ingeschrevenen over zeven, door die van 5 Mei 1834 m er acht jaren uilgestrckt. In 1837 werd het contingent geregeld in verhouding lot het getal ingeschrevenen der klasse, welke lol de dienst wordt geroepen.

In België werd in 1843 voorgesteld het contingent to regelen in verhouding lot do valide ingeschrevenen , dus eerst do vrijgestelden af to trekken. Hoewel de billijkheid hel pleit voor dil slclsel beslist, heeft hel echter in do uitvoering grooto moeijelijkheden. liet geeft aanleiding tol allerlei bedrog en doet do vrees onlslaan voor grooto, som.s meer dan pligtmalige , toeneming der vrijstellingen.

Het komt mij voor , dal de berekening van hel contingent naar den vijf- of lienjarigen middenlcnn der ingeschrevenen vooralsnogde voorkeur verdient, en dal tevens, 1er bevordering der gelijkmatigheid, hel Rijk in grooto inililickantons dient te worden ingedccbl. Men zon b. v. kunnen bepalen, dal, daar do indeeling in kiesdislrikten hol zielonlal lot grondslag heelt, elk kicsdislrikl een militickanlon zal uitmaken. Het ware tevens wenschehjk, dat voortaan do slcrklo van hel contingent niel meer, zoo als thans, jaarlijks, maar onkel om de vijf of tien jaren wierd vaslgesleld. Wij herinneren oiis, dat in België hot vaste cijfer van 10,000, in Frankrijk van 80,000 man voor het contingent is aangenomen. Hel ligt in den aard der zaak, dal eeno jaarlijkschc regeling veel moeile en omslag vcr-oorzaal-1.

HURQERLUK REQT ER REGTSVORDKRiRO. — y^anmerkirtgen op fiel Burgerlijk /Wetboek, door Mr. C. J. var Asser, Iioogleeraar Ic Leiden. (Vervolg van Themis, eerste verz., XI, 1 — 18, XII, 104.-157 , XIII, 566-G10.)

^an de Bedactie.

Ik ben u nog schuldig hel vervolg en slot inijuer aanmerkingen op ons Burgerlijk welhoek. Welwillende lezer.s hebben mij geklaagd, dal ik hun hel nagaan dier aanmerkingen soms mocijclijk had gemaakt door ben Iclkens van hel eene artikel naar andere ver verwijderde te voeren, die onder dezelfde § en opschrift vielen; maar om dat te mijden had ik bijna elk artikel moeten afsebrijven, en er onder plaatsen wal ik er in berispen wilde aangaande zinscheiding, of onjuistheid van woorden, of woordschikking, of ovcrlolligbcid, of herhaling van uitdrukking; ik bad u dan veel te veel bladzijden moeten vragen, maar hel zou dunkt mij wel der moeite waard zijn eene proeve te geven van verbeterden tekst, en boe vreemd hel ook luide, hel zou mij niet wonderen, dal wij, zonder iets te schaden aan den inhoud van cenig artikel, hel geheel des welhoeks een derde of vienie gedeelte druks zouden kunnen verkorten; zoo zeer hebben wij hier het verwijl verdiend, dal Voltaire ons cens deed: cent paroles pour une, style liolla?idais ! Er waren ook, die meenden, dal ik te ver was gegaan, en van den wetgever een zuiverheid van stijl en gekuischlheid van uitdrukking eischic , waar alleen een redekunstig schrijver aan voldoen kon. Maar zoolang zulke wijze van reilcneercn ingang vindt, heb ik weinig hope op beterschap. Zal een wetboek van naauwclijks twee duizend artikelen , dal de nalionale begrippen over burgerlijk rechl, en den staal der reehi.«-

— 157 —

wetenschap zou aanwijzen , niet in duidelijke en zuiTcro taal moeten geschreven zijn ? Hoe geheel anders denken er de Franschen over, bij wie het bijna een spreekwoord is: wat niet helder is geschreven, is geen Fransch.

Toevallig vond ik in Millis’s Magasin fJnc^clopé-digue van 1809 eene voorlezing van den hoogleeraar Rekriat de Sr. Pais , in do Academie van wetenschappen te Grenoble in 1807, over de gebreken der rechts-taai [sur les vices du langage judiciaire} •, ging ik in mijne berispingen zoo ver als die gckuisehle schrijver, men noemde ze misschien bedillingcn.

Hem hinderde zelfs helcoïwZanZ Zemaz-iffye, dat vroeger moet gebezigd zijn. Ik heb aan ons; staande huiselijk, dat telkens voorkomt, zelfs niet gedacht, hoe zonderling ook de uitdrukking zij, gelijk de Latijnscho stante matrimonio, die nergens in do Pandecten te vinden is; Het purger en la purgation des hypothèques is hem een ergernis, omdat het woorden uit do ziekenkamer zijn. Het bevreemdt ons bijna, dat woorden als lepremier et le second Ut hem geen ergernis hebben gegeven. Bij ons wilde ik het zoo naauw niet nemen , ofschoon bed voor huwelijk, in artt. 237, 904 B., en bed voor bijwoning in art. 288, en geteeld in art. 338 voor verujekt in artt. 327 en 916 niet fraai zijn; opvoeding — der kinderen door haar man bij haar verwekt in art. 248 is bijna al le naïf. Do Code drukt hel beschaafder uit, door: les enfans communs in art. 1448 in de quasi odicielo vertaling van art. 1810 luidende: kinderen door haren man aan haar verwekt.' Meestal kan men het feitclijkc woord , om het zoo te noemen , verzwijgen, b. v. in art. 115 kinderen uit dit huwelijk voortgespruten , waar voortgesproten , volstrekt overtollig is. Bij het woord gemeenschap behoorden wij allijd het woord van goederen te voegen, ten zij het gebezigd worde in den zin van art. 307 B., maar hoedanigo beteekenis het niet kan hebben, b. v. in art.

— 158 —

168* en 181. Do Frauscho taal heeft hifi luee «oorden , communauté en cohabiter; ons gemeemchap is dubbel-ïinnig; zoo hebben wij inlcgendec] afstammelingen, nakomelinijen (arl. 339), afkomeltngen (art. 340), waar do Franschc taal, om lo postérieur te mijden, postérité bezigt; wij doen alzoo verkeerd met la postérité b. v. in arl. 765 Cod. te vertalen in hel gelijkluidend arl. 917 B. nakomelingschap, dal bij ons ob-jeclif is b. v. in van dek Palm’s rede: oeer het oordeel der nakomelingschap.

Tegen het woord echte kinderen in art. 92 B. b. v. stell onze wetgever altijd over natuurlyke, arl.98—336. Waarom niet liever onweltigen , gelijk arl. 86 , 87 spreekt van wettige of onwettige broeders en schoonzusters? Hel klinkt zoo vreemd te spreken van natuurlijke bloedverwanten , als men er mede bcdocll onwettige, In het spraakgebruik zal niemand door zijne natuurlijke blocdverwan-Icn, die zijne erfgenamen zijn (art. 879) speelkinderen verslaan. In het Rom. recht slaan naturales liberi (natuurlijke kinderen) dikwijls legen over adoptivi of aangenomeno, zie b. v. l. 7, D. 38, 17, Gaii Gomm. 1, § 104.

Als de gemelde rechtsgeleerde zich beroept op Racine’s Plaideur, waar de taal van de pleitzaal of balie in belachelijk licht wordt gesteld (Arl. 1, sc. 7), om er voor te waarschuwen, dan kunnen wij er de geestige plaats uit de klucht Oene door Jan Vos bij van Hasselt (1) aangehaald, neven stellen, en vergelijken wij dan dien plcilzaalslijl met den legcnwoordigen, dan hebben wij ons inderdaad veel verbeterd. Hel slot van Berriat’s verloog wa.s ons cene groole voldoening. Een der beste middelen ter verbetering is naar zijn oordeel in do macht des rechters: is de taal en stijl

(1) G. VAN Hasselt, in nolis ad præfat. Kiliatii ad Elvm. Tciil. linguae. Traj. 1777, pag. G.

— 169 —

van de beweegredenen of gronden (motives) der vonnissen, die van mond tol mond gaan en herhaald worden, duidelijk en zuiver en juist, dan zullen, naar zijn oordeel, ook pleiters en pleitbezorgers zich beijveren na te volgen. Nog lang voordat wij kennis hadden aan dit academisch 'irrloog van den Franschen geleerde, hielden wij in het Koninklijk instituut van wetenschap dergelijke voorlezing, en wezen met vrijmoedigheid de taal- en stijlfouten aan, die de rechters, zelfs de hoogste niet uitgezonderd, in hunne vonnissen achteloos begaan (1). Wij bepaalden ons altijd bij voorbeelden, uit de wellen en de gercchls-taal ontleend, maar onze vernuftige J. vah Lenwep, die dagelijks opbouwt aan onze taal en letteren, durft vrijmoedig uilroepen :

Schoon zich elk op ’t zeerst hier toelegt,

Zelfs in ’s Lands rergaderzaal,

Op het onbeschaamdst rerknoeljen

Ja cerhondsen van de taal.

Hel ernstig en scherp beoordeelen der wetten zal geene aanmatiging mogen heeten. Wij zouden ons dan ver-(ledigen met hel zeggen van Dupin : uil het recht van de weiten le mogen berispen wordt veelal hare verbetering geboren (2). Hoe naïf schrijft Jeremie Bentham in zijne inleiding^ lot dc beginselen van zedekunde en wetgevingquot;, leunende op zijn elleboog en in de houding van dc diepste en plechligsle overpeinzing riep de dansmeester Marcel uil: «Mijn Hemel! welk een rijk-« dom van opmerkingen zit er in een minuet !» mogen wij er niet bijvoegen: «en in een enkele wel?« vraagt Bentham (3). Alles voorzeker verdient er opmerking, van

(1 ) Zie onze vonrleziii» ; geer de taal en stijl der geeeehlen in de üieuu-e Bi/drogen foor Beglsgeleerdheid , Deel V ( 1855).

(2) ke droit de erhlguer les lois derient presque toujours la source tle leur atoe'lioration. Zie ü/aouel du droit, 1)1. 3G3.

■3) Zie de Voorrede van KtlLEH ,der büm. Civ. Process. Berlin 1854

— 160

de zinscheidiug af lot het genichtigsle bevel of verbod der wet, die onze bezittingen, eer en leven geldt.

Ter bevestiging mijner meening, reeds boven geuit (I), te weten: dat gemengde vergaderingen niet geschikt zijn voor het zamenslellen van een organisch geheel van burgerlijke wetten en inrichting der rechterlijke macht, haalde ik de veelbeleekencndo getuigenis aan van een der voornaamste leden der Slatcn-Gcneraal. Naast de openhartige bekentenis des geëerden mans teekende ik later nog twee andere getuigenissen aan, die ik hier niet onvermeld mag laten: de bekende Emilb Giraudin, die zóó verheugd was over den ommekeer van zaken in 1848, omdat hij met geheel het woelige Frankrijk zich had verveeld bij de onafgebroken en langwijligo rust onder Louis Piulippb , hief ondanks zich zelvcn in zijn dagblad La Presse (2) luide klachten aan over de ongeschiktheid van raadslagende lichamen voor het maken van wetten, en ten betooge zegt hij; «de onbekwaamheid blijkt vooral daaruit, dal de com-missien uit den boezem der vergadering zelden cens zijn, en dan verslag uitbrengen in cene vergadering van leden die onderling nog veel meer oneens zijn » (3). Hel andere voorzeker niet minder gewichtige getuigenis is van IUacaulav. Do laak , schrijft bij , om een uitgebreid en kunstig stelsel van ongeschreven rechten lot een geheel lo brengen wordt veel gemakkelijker en ook veel beter verricht door eenige weinige verstanden dan door velen: door een Napoleon dan door een kamer van afgevaar-digden en een kamer van Pairs, door cene recerin;» ge-lijk die van Fruissen of Denemarken , dan gelijk die van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Themis XI, 18. Zie ook onze vcrhanduling Pleelerl. Jaarb. roor Reehisyeleerdheid, 111. pag. 649.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;L'incapacili léÿislatiee des corps déUberatils. La Presse 27 Julij 1851.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Spcecties I , 191. Uitgave lo Leipzig.

— 161 —

Engeland. Een verceuiging (knol) van twee of drie oude juristen is een oneindig beter middel voor zulk een plan dan eene uitgebreido volksvergadering, verdeeld gelijk meestal het geval is bij zulke vereenigingen, in strijdige partijen.

Als motto, gelijk men het noemt, plaatste ik bij de § onjnist/ieid van icoorden en uildrukkintfen (XIII, 574), het zeggen van den Belgischen rechtsgeleerde en lid der Stalen-Generaal Nicolai: de ondervinding heeft ons geleerd , dat onze lallooze verschillen zeer dikwijls geene andere oorzaak hadden dan de onzekerheid over de beteekenis der woorden. En zeido niet reeds de wijze Plato (1): «die de woorden kent, zal ook de zaken kennen ». Onze Huio (2) de Groot zegt het hem na; «In de namen kebt gij de beteekenis der zaken».

Wilden de menschen ons toch zeggen , zoo lezen wij bij den Engclschcn wijsgeer Logke (3), welke denkbeelden zij verbinden met de woorden waar zij zich van bedienen, er zou niet half zoo veel duisterheid on oneenigheid zijn in het nasporen of verdedigen van de waarheid die er in is. « Groot zijn dikwijls de vooroor-deelen uit woorden geboren, en deze verwekken in staatszaken groote dwalingen». Zoo getuigt onze beroemde Klbit, die kennis van woorden en zaken op uitnemende wijze vereonigde (4).

Bij het congres der oorlogvoerende Mogendheden te Parijs in Maart 1856, voerde de heer Beseoetti de pen. «Hij vindt, zoo schreef men uil Parijs aan den ervaren en opmerkzamen schrijver onzer Haarlemscho Courant, hij vindt steeds een scherpzinnig beoordeelaar in den

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Plato, oç av ra óvónaTa hd^, iZei-rat xal ra Tt^ây^uTU. — in Cralylo p. 1C8. cd. IIeinsdorf,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;llDlG DE Groot , in nominibiis reruni définitiones bribes, Pareil. Rer. publ. III, 68-

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;LoCKE , bij DcpiN, t. a. p., bl. 25.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Historie der Hollanilsc/ic Slaatsrcgeling 1804, IV, 429-rhemis, D. IV, 2de Sl. [1857j. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11

— 162 — heer vow Brunow, lt;iio bekend staat als een zeer bekwaam diplomaat , vooral wat betreft de eigenlijko boteekeiiis, die aan gebezigde woorden in den kanzclary-slÿl moet worden toegekond».

In hel adres van do nieuwe ministers in April 1853 aan den Koning, waarbij de ontbinding der Tweede Kamer werd voorgesleld, stond geschreven: dat aan den Koning alleen de eer der regering, en aan du ministen- de zedelij/te en wel lelijke verandwoordin^ zal blijven.

Do strenge taalkenner Mr. C. M. va:v der Kemp vroeg in zijne klachle: over miskenning van het Nederl. staatsrecht (1), waar het dubbelzinnig woordje alleen behoorde, bij hel voorgaande: den Koning, of bij het volgende: de eer der regering.

De bescheiden schrijver twijfelde wel niet of alleen betrof het voorafgaande, want wierd het gebragl lol het volgende, dan zou de zin wezen : aan den Koning komt niets meer dan de eer der regering toe, de regering zelve verblijft aan de ministers.

Zou niet alle dubbelzinnigheid zijn vermeden, had men alleen vóór het woord : den Koning geplaatst ?

Zoo naauw luistert do woordschikking en hel juiste gebruik der woorden , waarbij men zeer streng moet toezien, vooral wanneer hetzelfde woord als bijwoord en bijvoegelijk woord wordt gebezigd, gelijk alleen. In hel Fransch zou men gezegd hebben: au roi seul, en in ’t Latijn; soli régi, lt;lââr kon geene dubbelzinnigheid zijn. Zoo heeft elke taal haar rijkdom en hare gebreken.

Is niel een vonnis van het Hof van Zeeland vernietigd omdat hel aan het woord opkomen in art. 577 B. ceno te beperkte beleekcnis had gegeven (2)?

Nog een woord als 1er rechtvaardiging van hel gemeld opschrift: onjuistheid van woorden. Voorduin

(t) tyilsrlirift: de Nederlander, G Mei 1853, n'. 877,

(2) Zie Heel'll, ran het Regt, ii°. 1403.

— 163 — sdirijfl (I). «De lieerLuzag maakte bij de openbare raadpleging (1 Maart 1833) de opmerking, dat onder do middelen , om een wetboek nuttig voor de ingezetenen te maken, door zoo voel doenlijk allo oorzaken van geschil weg te nemen, ook vooral de volkomene gelijkluidendheid van uitdrukking behoort, wanneer er van volkomen gelijke zaken gesproken of deze bedoeld worden. Drukt de wetgever, zeide do spreker, zich nu eens in deze, dan weder in andere bewoordingen over dezelfde zaak uil, dan wordt hieruit al spoedig eenig verschil van wetsbepaling afgeleid en het eigenbelang of de zucht tot cavillalien weten do minste afwijking van uitdrukking aan te grijpen , als eene zaak van oneindig veel gewicht uit te krijten en hierop sustenuen te bouwen.»

Ik wil nu mijne aanmerkingen in de drie achtereenvolgende Deelen herzien, en wat ik er heb bijgevoegd of veranderd, thans raededeelcn.

Op de Oost-Indische wetboeken wil ik niet terugkomen. Alle welke aanmerkingen ik op onze Nederlandsche wetboeken maakte, passen ook op de Indische, Waar do commissie mochte verbeterd hebben, zal ik gaarne aanwijzen, en reeds nu wijs ik op de art. 617 en volg., en 1172 0.1. waarbij als verbetering van ons wetboek bepaald is, dat alle acten van overdracht van onroerende goederen ook door scheiding^ in aulhentieken vorm moeten opgemaakt worden, en gecne inschrijving der acte mag geschieden zonder machtiging van den vervrecrader aan den verkrijger.

Maar ik heb evenwel nog eene aanmerking, die ik niet verzwijgen mag. Art. 427 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is oen artikel dat in do wet op do Rechterlijke Organisatie was overgeslugen. Men bemerkt hel aan den aanhef: hefia/ve de geoaUen, waarin hÿ de wet op de rechterlijke orjanieatie enz.

(1) VoORDülN. Geselt, tier beginselen, lII , 583, dc woorden des sprekers betroffen art. 844 en 845 li. W.

Dal ook zulk eeu artikel wen! opgenome» iii art. 430 tan B. R, voor de Iiidie , in plaats van het terug te brengen lol art. 171 van het Reglement op de rechlerl. organisatie in Nederl. Indie, van waar hol als afgescheurd is, dal is eene even onvergeeflijkc onachtzaamheid, als die wij aanwezen in art. 654 B. W. Nederl, Ind,, afgeschreven uil art. 702 B. W. (t). Maar nog ergerlijker is de fout in art. 1418 B. W. voor N. I. die wij later zullen behandelen.

Of er voldaan zij aan de wenken van wijlen den Minister Mr, C. T. Elout weet ik niet, maar wil hel vertrouwen. In zijn Verslag van September 1819 , als Commissaris des Konings in Nedcrlandsch Indie , aan den Minister van Koloniën, schreef hij (2): «bel zal een opzettelijke en ernstige overweging verdienen in hoe ver de aangenomen of aan te nemen Nederlandsche wetboeken in Indie kunnen werken. » Of de theorie van hel bewijs op den iidander kon loegepasl worden , zal voorzeker wel in ernstige overweging zijn genomen, eer men ze toepasle, en geheel het vierde boek van ons wetboek gaaf overnam.

In het overzicht van deze onze aanmerkingen in de Nieuwe Bijdragen (3), werd ons op beleefde wijze onder het oog gebracht, dat wij bij het aanwijzen van art. 78 B. als verkeerd in zich zelven , en toch lellerlijk overgenomen, verzuimd hadden aan te merken , dat hel 0. f. welhoek zijn art. 21 nog mooijer maakte, door lusschen de woorden: eene getrouwde vrouiv welke met van tafel, hed, bijwoning in te lasschcn: en bij gevolg niet van goederen ie geeebeiden , als of scheiding van goederen in onafscheidelijk verband slond mei scheiding van lafel

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 702 B. W. Zie Tlumis. XII, 115.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zic Rijdragen lol de kennis 'an lid Koloniale Beheer gelrokkcn ml de nagelalen papieren tan wtjlen den tViiiixter van Slant ElOüT, ’sllage 18.'gt;1. hl. 20.

13) N- li. Deel 1:19.

— 165 —

CM Led, en er geen afzonderlijke titel ware van scheiding van goederen, zie art. 186 wetb. N. Ind., die met scheiding van tafel en bed niets gemeen had, zie art. 126 aki.

Wat wij op den rand onzer aanmerkingen in het Xllde Deel aanleekenden, is alles overgebracht in het XlIIde. Men veroorlove ons aldaar bl. 166 , voor § 1 onderscheidt »^steekenen (het heeft mij te veel van metalen kruissen, medailles, ridderlinten enz.) liever te schrijven : zinscheiding en Roorba’s woorden uit zijne verhandeling: Over de deelen der rede als krachtig getuigenis er bg te voegen: de beste zinscheiding is die waardoor de logische zamenslelltng en'^2a}nenhang van de volzinnen het duidelijkst wordt aangewezen.

Ook op de aanwijzing van fouten in de zinscheiding, zie XII § 3, willen wij niet terugkomen, maar toch eene vraag nog: In het Burgelijk Wetboek III. 7, luidt de 6do Afdeeling: van aanneming van werk. Zijn dit daden van koophandel, en zal de rechtspleging in zaken van koophandel art. 299 R. hier in acht moeten genomen worden? Hoe komt gij op dien inval? vraagt men misschien. De rede is deze: in het wetboek van Koophandel art. 4 , lezen wij : onder daden van koophandel begrijpt de wet n®. 4, alles wal belrekking heeft lol aannemingen , tot het bouwen van.schepen cm. Hel bouwen van schepen is geen adpositie, gelijk men in de spraakkunst zegt van aannemingen. Hel woord houwen is door zinscheiiling onderscheiden. Hoe deze zwarigheid op le helTeii? De wel is duidelijk, en loch is het dwaas het aannemen van een huis b. v. of buitenplaats of vestingwerken onder daden van koophandel te begrijpen. Men dacht er ook niet aan , maar met al hel gepraat over dat art. (ieder brengt er gaarne iels van zijne wijsheid in, zei Mr. Luzag, Themis XI, 19) is er verwarring ontstaan. Men herbaalde tot en verwarde de zinscheiding. Mr. W^intgeiss heeft in zijne Franscho verlaline. die deel uitmaakl van Vicron Foücher's t

— 166 —

Collection des lois civiles et criminelles dos états modernes, het artikel verbeterd door te vertalen: tout ce qui a rapporta la construction etc., men leze dus in onzen Nedcrl. tekst tot aanneming' van houwen van schepen enz. Bij deze gelegenheid mag ik niet nalaten do juistheid onzer taal te prijzen in hel aanschouwelijk voorstellen van zaken door woorden. Het Fransche woord commerce hoeft even gelijk het Lalijnscho commercium velerlei beteekenis, maar ons koophandel is koopen om te handelen of van hand lot hand over te brengen en op deze wijze bij het koopen voor minder prijs verknopen voor meerder prijs. In hel woord ligt het voorwerp ; bij roerende zaken.

Bij dezelfde § (1) vroeg ik of a^kondingen bij voorbeeld in art. 107 B. W. niet beier ware dan afkondigingen , gelijk bezolding voor bezoldiging en wijzing voor îcÿziging. Het gezag van Ulrich Huber komt mij hier te stade. Hij mijdt den onwelluidenden klank van ge en schrijft altijd afkonding. Zie b. v. Hedend, Jlecht-gel., 1. 5, uquot;. 23 van verkondinge en gaargeving, 'Loo mochte ik mij ook op hem en H. de Groot beroepen waar ik (t. a. p., hl. 583 ald.) in het bekende woord plaatsvervulling den lettergreep ver wilde uitworpen en plaatsvulling schrijven. Mr. Diepiiuis keurde hel af, omdat in vullen naar zijn gevoel te voel het begrip ligt van vol maken, maar juist daarom koos ik dat woord. PlaatsvuUen ia hel vullen der ledige plaats; plaatsver-vullen i.s in het spraakgebruik verrichten , eene laak vervullen, eu tol hel einde voortzetten, van waar: een leesbeurt, een preekbeurt vervullen.

Do plaals van Huber, waar ik op doelde, is in het aangehaalde werk II. 23 , n®. 9 bij plaatsvuUinge of representatie ; en die van de Groot in zijne Inleiding tot do Holl. Rechlsgel, III. 8, hare kinderen bij plaatsvul-linge en de bij klassen. H. de Groot, die ergens op flj Thetnix ^ OppI XIII, 571.

167 —

«niadelijken tuuii du Vüüiiiauiiislu scrduistciaai unzer eigene rechtsgeleerdheid genoemd wordt, stelde naast zijne onvermoeide studiën in do staats- en rechtsgeschiedenis des vaderlands zoo groeten prijs op het zuiveren der rechtstaal, dat zijn ijver hem somwijlen vervoerde, en hij nieuwe woorden smeedde, die geen *^Pë®’ig konden maken, als bij voorbeeld bejaarde loezen voor minderjarig verklaarden en onder curatele gestelden enz.

Eene vlijtige vergelijking van de oude Landrechten en hunne uitleggers zou ons misschien nog meenig gepast woord aan de hand kunnen geven. Bij voorbeeld neder-gaande tegen over opgaande linie vind ik veel eigenaardiger, dan dat nederdalende in art. 899 B. W. , dal mij Ie plechtstatig is. In hel miskende wetb. Napoleon voor Holland , lozen wij in art. 856 , recht opgaande, recht nedergaande linie. Wij lezen in ons wetb. van bezica-ren, belasten, verhgpolhekeerd, hoe veel eenvoudiger is hel woord belasten in hel Friesche landrecht voor allo soori van rechten , die een ander verkrijgt, en het goed dos eigenaars belasten b. v. met erfdienstbaarheden , of hypotheek , of erfpacht, of opstal. Maar ik moet mij haas-len on vervolgen. Reeds bij den eersten Titel van hel Burg. Wetb. heb ik iets aan lo wijzen , dal mij bij do § ever de /‘outen in het oertalen der artikelen can den code cioil, niet had moeten ontgaan.

Hel opschrift van den Eerslen titel luidt; oan het genot en hel verlies der burgerlÿke rechten; maar welk um do vier artikelen diens titels spreekt een lettergreep van hel verlies van de burgerlijke rechten? Van waar dio fout? Men vertaalde het opschrift van den eerslen titel van den Code: de la Jouissance et de la prioation des droits cioils, maar men splitste dien eenen titel in twee titels, en do voorbeelden van hel verlies van bnrgoïlijko rechten in den Code, in den eersten titel vermeld , vonden onlijdig hier plaats midden in den

tweeden titel (art. 9 volg.), ten opschrift hebbende: vaii Nederlanden en vreemdelingen,

In art. 116, n®. 3, lezen wij ; wanneer hg uit hoofde van gebrek aan verstandelgke vermogens onder curatele gesteld , of do curatele uit dien hoofde verzocht is. Is uit hoofde niet hetzelfde als: tceffein (In art. 190 n®. 2, Strafv., toeffene gebrek aan verstandelijke vermögens)? Waartoe die verscheidenheid en tevens noodelooze herhaling van woorden, gelijk ook in art. 1910: uit hoofde van onbekwaamheid, of uit hoofde van een gebrek in den vorm? Hoe veel eenvoudiger luidt hetzelfde artikel in den Code, art. 1318, par l’incapacité ou par tm defaut de forme.

Art. 119. Nen echtgenoot iciens huwelifk door echtscheiding is ontbonden, kan het huwelijk zijner voormalige ECUTGEKOOTE stuiten, wanneer zij een nieuw huwelijk wil aangaan vóór het verloopen van drie honderd dagen na het ontbinden van het vroegere.

Bij hetgeen wij aanmerkten op de woorden: voor het verloopen in dit artikel , en na het verloop in art. 91 (1) ; merken wij nog op :

Driemalen het woord huwelijk, en het sluiten van het huwelijk, als zij een nieuw huwelijk wil aangaan, even alsof het bestaande gestuit werd , om het nieuwe dat zij wilde aangaan. '

echtgenoote. Om wel te doen begrijpen dat hel de vrouw is, en niet de man die zwanger zou kunnen zijn uit hel eerste, hel ontbonden huwelijk, wordt tegen het taaleigen gezondigd, en terwijl de vrouw hier voormalige echtgenoote heel, blijft de man nog echtgenoot na echtscheiding, en bij hem het woord voormalig niet gemeld. Er wordt vaneen vroeger hu wel ijk gesproken, terwijl er nog geen tweede voltrokken is. Hoe veel dui-tlelgkcr is de inhoud van dit artikel in art. 165 van hel ontwerp van 182ü ! Men schrijve dus : wil cene vrouw nn

tl) Tkemis, XII, 134.

- 169 — ethlscheiding een ander buwclÿk aangaan, vóór den lijd, in ari. 91 bepaald, dan kan haar voormalige echtgenoot de voltrekking stuiten.

Art. 210. Indien doon de aans/aande echt^e?iooten SLECHTS is bedongen, dat er zal bestaan gemeenscbap va7t winsten, zie ook art. 529.

Wat beteckent hier slechts'!

Tegen dal lelÿke bijwoord waarschuwden wij niet te meer ernst (1), omdat hel bij onze beste schrijvers zonder uitzondering zoo menige bladzijde door dit drie, vier ja vijfmalen herhalen, ontsiert. Als een welsprekend kerklecraar zegt: wij kunnen Christus zoo veel liefde bewijzen, als ons hart slechts voor Hem klopt, en elders: — o ! dat niemand onzer slechts behoorde lol de gemeente die hier op aarde verzameld wordt, en op dezelfde bladzijde, onze reize is niet slechts eene reize door dit leven ; elders : vreugde, die slechts begeerte wekt; geeft hij dan niet aan hetzelfde woord do meest tegenovergestelde beleekenis? In slechts ligt iels gebrekkigs. In art. 84 B. W. komt hel zelf op belachelijke wijze voor in de woorden: do man kan te gelijkerlijd slechts met ééne vrouw, do vrouw slechts met éénen man door hel huwelijk verbonden zijn, slechts met ééne! hoe armoedig! zou een Turk zoggen, verslond hij onze taal. Polygamie te verbieden in een christelijk land is even zoo ongepast, als b. v. in onze Grondwet (art. 155) hel verboil van verbcurd-verklaring der goederen : eene onrechtvaardigheid, dio ouzo vaderen reeds voor meer dan honderd jaren ophieven; men bad even goed art. 36 der Staatsregeling van 1798 kunnen herhalen, luidende: «ile «pijnbank wordt afgeschafl door de gansche republiek,» een artikel, waarvan geen der latere Staatsregelingen de herhaling heeft noodig geoordeeld.

Maar om terug te keeren lot ons slechts in art. 210, het was ons aangenaam te zien dal Mr. J. van Hall in

(1) Themis, XIII, .580.

zijne JJanJ/eidiuff hel woord afkeurde. Dezelfde loul is ook in artt. 1536, 1312 en 1637. — Bij de plaatsen, waar wij het ergerlijke oneerminJerd berispen, moeten wÿ nog voegen artt. 284, 285, 641 , 1737, enz. Wal toch beteekenl b. v.; onverminderd de bevoegdheid der rechtbank , art. 284, en: onverminderd de bepaling? waar zelfs een artikel (art. 285) mede aanvangt. Voorzeker is behoudens veel beter, onver?ninderd vind ik in onze woordenboeken niet.

Art. 397. De voogd zal het vermogen hebben, om de hypotheek waartoe hij verplicht is, of welke hij reeds mocht hebben gesteld , te vervangen , hetzij door het stellen van hypotheek op de goederen van eenen derden daarin toestemmenden persoon, helzy door middel van ten behoeve van den minderj'arige, verbonden inschryvi/igen op hel grootboek der nationale schuld, berekend naar den koers van den dag.

Wij merken aan :

De voogd zal het vermogen hebben. S[»rcken en schrijven wij zoo.'’ of is hel stijloefening om door paraphrase uil te drukken: mag?

De hypotheek waartoe hij verplicht is , — te vervangen ; hoe kan hij vervangen eeno hypotheek die hij nog niet gesteld heeft ?

Herbonden inschrijvingen. —Neen, zij zijn nog niet verbonden, hij moet inschrijvingen op liet Grootboek nemen, en die verbinden.

Art. 444. De voogd zal de unlzeyelini/ vorderen indien de verzegeling hee/t plaats gehad.

Er mocht waarlijk wel bijgevoegd zijn: maar als er geene verzegeling heeft plaats gehad, zal er ook geene onlzegeling gevorderd worden ! Hoe naïf ook de uitdrukking zij, wij geven de voorkeur aan art. 719 van het ontwerp: de onlzegeling der verzegelde goederen. Hel is evenwel niet om die reden , dal wij stilstaan bij dit artikel. Zijn tweede gedeelte is niet afkomstig van den Code;

bel moe«! eene verljelcring en aanvulling zijn , maar de bij-gevoegde woorden: «de inventaris zal ooi onderhands kunnen worden opfft'inaakl en door den voogd en loezienden voogd moeten worden onderteekend; in alle geeaUen zal de deugdelijkheid daarvan door den voogd onder eede ten overstaan van den Kantonrechter moeten bevestigd wor-lt;len enz.: deze woorden hebben onder de uitleggers groote beweging veroorzaakt. Het lijdt naar ons gevoelen bijna geen twijfel of alleen de onderhands opgemaakte boedelbeschrijving moet voor den rechter beëedigd worden. Mr. Djephuis beroept zich te rechtop art. 678 B. R., maar er slaat niettemin in dit artikel duidelijk geschreven, dat in alle geoalien, dat is hetzij openbare, hetzij onderhandsche boedelbeschrijving , de deugdelijkheid moet beëedigd worden! Op een eed meer ziet onze wetgever niet. Het voegwoord ooA is onjuist ; want reeds in de eerste zinsnede toont het woord overgaan legen over doen ooerg'aan , dat eene onderhandsche beschrijving geoorloofd is. De woorden in de tweede zinsnede : ka/uien worden opgemaakt en moeten worden onderteekend staan in geen logisch verband. In plaats van het bindwoord en, had men moeien schrijven het legcnovcrslcllendc ; maar.

Hoe .veel eenvoudiger ware de zin aldus geweest:

«De boedelbeschrijving kan tok onderhands geschieden. Do inventaris [do acte] moet dan door voogd on toezienden voogd worden onderteekend; hare deugdelijkheid door den voogd worden beëedigd voor den kanlon-rechler , op wiens griflie hij de acte overbrengt.»

In de raadpleging bij VooKoriN staat niets.

Art. 620 Ontwerp, en art. 344 wetb. Nap. voor Holland door het ontwerp gevolgd pleiten voor bet gevoelen van het altoos noodzakebjko der becediging.

In het voorbijgaan mogen wij niet onopgemerkt laten de wel beleefde maar zonderlinge uitdrukking in art. 332 well). Nap. voor Holland : dat de verzegeling met die

— 172 — bescheidenlicid geschiede, dat er noch aan de weduto«, welke men i/t den boedel vindt, noch aan de koopman^ schappen, handwerk of neering, eenige belemmering of benadeeling worde loegebiagl. Hel is waarlijk alsof de weduwe, die men hier in één adem met koopmanschap en handwerk noemt, moet verzeg^eld worden, maar toch met zulke bescheidenheid, dal haar geene belemmering' worde veroorzaak! I

Art. 449. De voogden zÿn verplicht hetgeen van de inkomsten na aftrek der verteering overtchiet te beleggen.

Der verteering slaat letterlijk op inkomsten, eu zijn ilie verleerd, dan schiet er niets over. Men bedoelt: wal boven de noodige uitgaven of na aftrek der noodige uitgaven overschiet van de iidiomstcu , dat moet belegd worden, l’excédant des revenues sur la dépense, heet het in art. 445 G. Civ., dal hier slecht vertaald is.

Art. 568. uitlegging, uitbreiding of beperking. Do woorden uitlegging en uitbreiding zon men lol de tautologische vormen mogen brengen. Verschil zie ik niet, uitlegging toch is uitbreiding, ook in art 932 en 1378.

Art. 472. ^Ue rechtsvordering van den minderja~ rige tegen zijnen voogd, betrekkeljk de verriehtiti* gen der voogdij , verjaart met tien jaren.

In art. 813 van hel ontwerp van 1816 en art. 712 Ontwerp 1820 lezen wij; «alle actiën welke eerien gewezen pupil of deszelfs erfgenamen tegen den voogd, of dezen legen zijnen gewezen pupil of diens erfgenamen toekomen, wegens zaken tot de voogdij betrekkelijk , verjaren door een tijdsverloop van tien jaren.«

VooRDOiN spreekt met geen enkel woord over het groot verschil lusschen dal en hel tegenwoordig artikel.

Betrof het een handschrift, men zou durven beweren, dat iloor de achteloosheid de.s afschrijvers, uil ons artikel achter de woorden: tegen zijn' voogd, weggevallen

— 173 —

waren do woorden: en van dexen tegen den minderjarigen, Bij het indienen van dezen titel heeft lichtelijk kunnen gebeuren, dal men op hel gemis dier woorden niet lette, door welke de ontvrerpers van 1816 en 1820 de voortreffelijke praelorisscho actie contraria van den voogd in de wel wilden opnemen, en hel onvolledige van arl. 475 Cod. Civ. in ons welhoek verbeteren.

Nn blijft nog altijd twijfel of die rechtsvordering van den voogd 10 of 30 jaren duurt. Vraagt de gewezen voogd, 11 jaren na de gesloten voogdijrekening do uitgaven terug, die hij uit eigen beurs deed, 1er herstelling van huis of schuur, ik zou hem in zijn eisch niet ontvankelijk verklaren, en bij analogie van dit artikel do exceptie van verjaring tegenwerpen. Is men daarentegen bij de slolrekening overéén gekomen, om het nadoelig of voordeelig slot tol eene geldlecning te maken met interessen, dan zal voorzeker art. 2004 B., zijne toepassing vinden.

Arl. 485. op venoeksc/irift van den vader of de moeder, of bÿ ontbreken van deze of wel indien zij zich in de onmogelijkheid bevinden, om hunnen wil te verklaren, van de voogden.

Volgens dit artikel schijnt men te gelijker tijd onder ouderlijke macht en onder voogdij te kunnen zijn.

De wetgever heeft hier twee verschillende toestanden, die hij in art. 480 of 481 zeer juist scheidde, zóó veree-nigd, dal er verwarring is ontslaan, en men vragen mag, of hij, wiens ouders zich in de onmogelijkheid bevinden, om hun wil te kennen te geven, altijd onder voogdij is, en of do moeder weduwe, die afstand gedaan heeft van de voogdij volgens art. 404, hel verzoekschrift tot opheffing der handlichting zal moeten indienen; en het den voogd dan niet geoorloofl is?

Bij het terngkeereu van den gehandlichlen onder de macht der moeder tegen over den voogd , waar dit art. op het einde van spreekt, zal alleen hel bijzonder goval

van art. SSS'’ en art. 553 B. Io pas kunnen komen, anders wordt de langstlevende der eclilgenoolen altijd van zelf voogd of voogdes. Zie art. 385 en art. 400.

Art. 639. eig'endom wordt verkreg'en door toeeige-ning en

Art. 641. het recht om zich toe te eigenen.

Het woord toeeigening en toeeigenen om te beteekenen bemachtiging, aangrijpen van eeno aan niemand behoo-rende roerende zaak, is onjuist, omdat in art. 1223 en 1687 toeeigenen in ongunstigen zin voorkomt, als zich een recht of zaak aanmatigen , waar men geen recht op heeft, en dit is geheel spraakgebruik. Zoo lez.en wij in art. 2969 (Ontwerp 1820) : vcrandwoordelijkheid wegens toeeigening of aan7nating van het recht van een ander; en toch bezigt ook het ontwerp in art. 1001 het woord toeeigening in dezen zelfden onjuislen zin!

Art. 801. het recht van grondrente gaat verloren : no. 2. door onderlinge overeenkomst.

n°. 3. door afkoop.

Wij merken hier aan ;

f''ooreerst. verloren gaan moet niet gebezigd worden van rechten en verplichtingen, waar men zich door overeenkomst van ontheft. Wal verlooren gaal, verliezen wij buiten onzen wil.

Ten tweede, onderlinge overeenkomst is eeno ongepaste uitdrukking ; men komt hier niet overeen met zich zelven, maar met anderen. Onderlitig is dus geheel overbodig. Onderlinge verbindtenis zou good zijn, als tegen over verbindtenis uit de wel.

Teti det'de. Overeenkomst is hier afgescheiden van afkoop, maar is afkoop, dan geen overeenkomst? Zie eens art. 798 B. en

Welke kan van dio afzonderlijke overeenkomst, ander voorwerp zijn dan afkoop 7

Teti laatste. Als eeno grondrente gevestigd is bij den

— 175 — verkoop vau hel goed , en alzoo bij overeenkomst, klinkt bet dan niet vreemd te zeggen, grondrente wordt gevestigd door overeenkomst, grondrente gaat verloren door overeenkomst? Do Eomeinsche juristen drukten ilit uit door contrarius consensus of dissensus contrarius. Wat wij in Leiddr. § 448 , onder do wijzen van hot te niet gaan der verbindlenissen noemden: /lerroeping van icederzyde.

Eene wijze van ontbinding, die de wetgever bij art. 1417 B. niet onvermeld bad moeten laten.

Art. 844. De vruchlg’ebruiker ie ge/iouden de interessen te vergoeden.

Art. 845. In welk geval de vruchtgebruiker de interessen schuldig wordt.

Hel was op dit verschil van uitdrukking bij gelijke zaak, dat Mr. Lüzag in de vergadering do aandacht vestigde 1er plaatse boven aangehaakl.

Men mochte zich van wege de commissie van redactie met een geestig woord redden en antwoorden : wat men schuldig wordt, moet men voldoen , hel komt dus op hetzelfde neer, maar dat is bet juist wal wij ontkennen; niet altijd is hij die schuldig wordt, ook terstond verplicht te voldoen ; men denke aan do verbindtenis op lijd {arl. 1305), daarenboven oen kwaadwillige vruchtgebruiker zou naar de letter der wet kunnen zeggen: ik word u wel de interessen schuldig van het kapitaal, dal gij betaald hebt, lot aflossing der schulden, die op hel goed lagen , maar ik voldoe zo eerst op hel einde van mijn vruchtgebruik, hel is mij veel voordeeliger over twintig jaren b. v. duizend in cens te betalen dan elk jaur vijftig , waar ik intusseben zelf de interest van genieten kan.

Op den stijl van art. 844 zou ook nog veel zijn aan lo merken, als: wat de buitengewone lasten betreft; stijl van een uitlegger, niet van ecu wetgever! voorts de interessen vergoeden en de lasten voorschieten,

verplicht en gehouden. Ware hel niet duidelijker en eenfoudiger geweest te schrijven: a wordt het goed met buitengewone lasten bezwaard, dan moet de eigenaar ze draden, maar de vruchlgebruiker er jaarlij ks de wettelijke interest van betalen. IleeJ't de vruchtgebruiker de betaling dier lasten voorgeschoten , dan mag hÿ ze by het ophouden van het vruchtgebruik terug eischen zonder interest. »

Art. 851. Judien een kudde beesten in vruchtgebruik buiten schuld des vruchtgebruikers geheel verloren gaal, ts deze alleenlijk verplicht aan den eigenaar verantwoording te doen van de huiden of van derzelver waarde. Verandwoording doen van de huiden!

Hel is als of hij bestuurder was van een leerlooijerij ! In den code art, 616 staat wel is waar ook: rendre compte des cuirs, maar ook die uitdrukking is onjuist, volgens de bekentenis van een der nieuwste uitleggers (1).

Is het Fransche werkwoord périt niet verkeerdelijk vertaald verloren gaat, is het niet de volmaakt verleden lijd ? men verbelere dit : is verloren gegaan ; op dergelijke fout wezen wij bij art. 1311 ^Themis XII, 143.

XllI, 603).

Art. 947. Makingen ten behoeve van openbare instellingen.

Zijn dan makingeh het geslachtwoord (genus), waar erfstellingen en legaat soorten (species) van zijn 'l maar dat kan niet wezen , want in art. 2'22 zijn makingen als kleine voordeelen onder de vruchten en inkomsten gerekend, terwijl erfenissen er niet toe kunnen behooren, als zelfs niet begrepen onder winst en verlies in art. 213, alwaar erfenis tegen over making slaat. Inlusschen heeft de wetgever makingen in dit artikel genomen in den zin van erfstelling; want wij lezen in art. 1092

(1) MarcadÉ. br/ilication theorii/ue et pratique du Code Napoleon, 5ilc edit. (Par. 18.52) vol. 11. 512.

erfitelNuffen b^' art. 947 vermeid, en er slaat ma-kinken. Mag men zoo willekeurig met de woorden omspringen ?

In makitig^ ligt voor het spraakgebruik hel begrip van legaat, niet van erfeteUing, van waar maken en vermaakt.

Bij H. DE Groot, Inleiding II. 22, lezen wij; van makinge, en in navolging daarvan in het wetboek Nap. voor Holland art. 769 van legaten of makingen.

Naar den letterlijken zin der woorden zal hel aan Stichlingen wel verboden zijn zonder verlof makingen aan te nemen, maar niet erfenissen 1

De fout is weder toe le schrijven aan de onjuiste vertaling van art. 910 God., waar hel woord; dispositions.

loo is ook in het gemelde art. 1092 erfstellingen, door den Koning goedgekeurd aannemen, eene zeer onjuiste uitdrukking. Men neemt wel voorstellen aan of geschenken, en wal bij erfstelling wordt gegeven, maar de erfstelling zelve is de daad des erflaters, waarbij hel woord aannemen niet le pas komt. Waarom niet arl. 1599 van het ontwerp ge^o^gdl gasthuizen, weeshuizen en andere, geoorloofde stichtingen kunnen uit den uitersten wil bevoordeeld,

Arl. Qal.ffijdie veroordeeld is, omdat hy den erflater heeft omgehragl — zal evenmin als zijn mede-echtgenoot en zijne kinderen uit den uitersten wil eenig voordeel kunnen genieten.

De hyslerologio , die wij in dit artikel berispten (XII. 119), kon nog beter dan wij aldaar deden, hersteld worden door arl. 1611 van hel ontwerp luidende : die hel maken van een uitersten wil belet hebben, of erzieh schuldig aan hebben gemaakt, zijn zoo wel voor zich, als voor hunne vrouwen en kinderen , van alle voordeelen verstoken.

Men schrijve dus; zal evenmin voor zijn echtgenoot rhemit. 0. IV, 2de St. [1857], 12

en kindeken ule voor zieh zeloen uit dien uitersten wil eenig voordeel ffeuieten.

In ’l voorbijgaan merken wij op, dal liet artikel van ’t ontwerp door do woorden voor hunne vrouwen al Ie hopelijk is voor de schoono sekse. Hel gevolg zou geweest zijn, dal in gevalle ooil getrouwde vrouw zieh jegens hare nicht of zuster of andere bloed- of aanverwant aan gemelde misdaad schuldig had gemaakt, het artikel niet van toepassing kon zijn !

Art. 1011. Hetgeen echter de er/later tot vergrooting aangekocht heeft.

Behalve dal elk artikel als eene wel op zich zelven moet beslaan en hel bijwoord echter dil artikel in te naauw verband brengt met het vorige, komt ons hier ook hel demonstratief-relalive hetgeen min gepast voor, zie ook art. 449. 617.

Art. 1053. Jilinder/arigen— onder curatele gestelde personen en alle degenen, die onbevoegd i^yn om ver-bindtenissen aan te gaan, mogen geene uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen zyn.

Voor onbevoegd moest geschreven zijn: onbekwaam. Dal woord toch duidt hen aan, die in hun persoon do vereischlen missen om b. v. handelingen te verrichten. Zie art. 1364, 1482. Onbevoegd is, die wel bekwaam is, maar wegens bijzondere redenen zekere handelingen niet verrichlen mag. Zie b. v. art. 1216. Alle deurwaarders moeten bekwaam zijn om exploiten te doen, maar niet alle deurwaarders zijn op alle plaatsen bevoegd om exploiten te doen,

In art. 1947, 1951 B. heerscht dezelfde verwarring. Op beide plaatsen verbelere men onbekwaam door onbevoegd, en in art. 1949* moet voor onbevoegd hel woord onbekwaam worden geschreven. In art. 1261 beleekenl een bekwaam persoon , een geschikt en daarvoor berekend persoon.

Met welke onsewasschen handen durft men soms

— 179 -

moeijelijkon arbeid ondernemen. Ik heb hier Iwco zoogenoemde rechtsgeleerde woordenboeken len dienste onzer wetgeving voor mij. Het eene vervvÿst op het woord onbekwaam lot onbevoegd. Het andere meldt zelfs het woord onbevoegd niet. Op het woord schuldvernieuwing durfl men schreven: zie novatte, en juist dat woord komt in geheel het welhoek niet voor, en omgekeerd , vinden wij op letter s het woord separatie, welk woord wij te vergeefs zoeken, en lezen er bij: zie; scheiding^ van tafel en bed. Op do letter o vindt gij: ondankbaarheid art. 1725, maar het slaat noch dàâr, noch elders. Het gewichtige woord afscheiden ^'^ af^eeoheiden in art, 1153 is noch door Mr. ScHUK-KiNC., noch door Mr. van der Feen opgeteekend.

Art. 1302. wederkeeri^e overeenkomsten. Al te woordelijke vertaling van art. 1184 C. G. Men liet te recht de schoolsche verdeelingen van den Code in art. 1102, 1103 achterwege, waarin van contract bilateral of unilateral ; maar nu mochi men ook niet spreken van wederkeerige (synoallagmaliques) overeenkomsten. Er is loch ge^|p overeenkomst, waarin niet wederkeerige rechten en verplichtingen zijn ; immers zelfs bij geld-leening, zie art. 1796. maar in 1915 vinden wg eenzijdige !

Wij noemden in omen Leiddraad zulke overeenkomsten, hoedanige art. 1302 bedoelde, overeenkomsten beiden wederkeerig en gelijkelijk verbindende, als: koop, ruiling, huur, vennootschap, waartegen lastgeving, bewaarneming enz.

Art. 1279. vergoeding van kosten, schaden en inte-ressezi is dan eerst verschuldigd, zie ook art. 1286'’.

Wal is hier interessen? de wetgever gebruikt bet steeds, als of bet een enkelvoud ware, want hij laat er allijd op volgen een werkwoord in het enkelvoud. Op zulke wijze wordt het woord: interessen gelijk kosten en schade, do tweede naamval in het meervoult;l,

«n inleressen zijn dan niel meer een middel Waardom de schade wordt vergoed , maar zijn kosten en schade die vergoed moeten worden!

Art. 1326. een schuldeischer doet ÿeen afstand van zyn hoo/delijk recht.

Het woord hoofde/ijk, heeft in ons welhoek eene be-teekenis, die het omgekeerde is van hetgeen hef taaleigen wil, te welen: ieder voor zijn hoofd, van waar in de Grondwet art. 102, bij hoofdelyke oproeping.

Maar in ons wetboek moet hoofilelijk schnldeischer of een schnldeischer die een hoofdelijk recht heeft, be-leekenen dengenen , die hel hoofd of den persoon van alle zijne schuhlenaars in de aangegane verbindlenis ieder voor hel geheel aansprakelijk maakt; en een hoofdelijk schuldenaar is, die voor zgn persoon aan alle zijn schuldeischers in de bepaalde verbindlenis, aan ieder voor hel geheel aansprakelijk is , maar uil den aard van hel woord zelf, dat wij ook bij de Groot noch Hoher vinden, zal niemand het vermoeden, ook het woord hoofdelijk recht niel verstaan als een recht , dal één legen meerdere personen heeft voor hel geheel der inschuld. Waarom hel Fransche solidarité niel liever vertaald tolidaire inschuld? waarom alleen in het opschrift het woord solidair? Het ontwerp van 1820 heeft met opzei naar hel schijnt hel woord hoofdelijk vermeden, en gebruikt zelfs hel woord solidariteit. Bij in de plaats stelling heeft men niet getwijfeld het woord subrogatie art. 1436 en bij schuldvergelijking compensatie art. 1461 te voegen, en bij overzetting delegatie art. 1484. In art. 1541 en 1445 zijn de woorden consignatie en bewaargeving zoo door elkaar geward , dal men hel vreemde en hel Nederlandsche woord niet voor eens beleckenend zon houden.

Men heeft wel eens vreemde woorden te hulp geroepen , waar hel indedaad ongepast was, b. v. in art. 639 testamentaire erfvolging , ja testa^nentaire erjfstelling

— 181 —

in art. 666 ! terwijl hel woord testament niet voorkomt. In het opschrift boven art. 1389 slaat: uil contract of overeenkomst.

Het Latijnsche en zelf min gepaste woord gaal voorop, als of hel juister en duidelijker woord overeenkomst, in het ontwerp van 1820 zorgvuldig gebezigd , anders onverstaanbaar ware!

Ook in art. 283 is huwelijks-contract zeer onjuist voor huwelijksvoorwaarden in art. 194. In art. 428 staat inventaris of hoedelkeschrijvin^', als of wij het waarlijk keurige woord : boedelbeschryving anders niet zouden begrijpen, en alle inventaris boedelbeschrgving ware !

Maar daarentegen moeten wij hel prijzen, dal de wetgever aan het Groliaanschc woord onderzetting hel oude woord hypotheek lol geleide gegeven heeft in art. 1208 en zelfs in den loop van den titel zieh van hel zuivere woord los maakt, zie art. 1213 en 1217, en het slads-huiswoord verhypothekeerd de voorkeur geeft voor ; ondergezet.

Art. 1435. 7ndien af lede schalden niet mochten vervallen zijn, wordt de betaling geacht gedaan te zijn, in voldoening der schuld, die vervallen was.

Eene telkens wederkeerende fout in hel verwaarloozcn der woordschikking. Bij de voorbeelden, die wij onder het opschrift § woordschikking in Themis XH . 117 XIII, 571, bijbragten , voegen wij ook deze: Hel ontkennende niet, slaal niet op zijn rechte plaats, men verzette hel vóór alle en leze: indien niet alle de schalden.

Art. 41 I. De rechtbank heej^t het vermogen den persoon die onder curatele is gesteld, het zu te gelij'k met deze voorziening, het zu daarna mterlijk voor e'én j'aar, doch zoo noodig, telkens tiiterllik voor een jaar te verlengen , in een verbeterhuis te doen plaatsen.

— 182 —

Do bijwoorden het lÿ — het zij te verlengen , moeten volgen de laatste woorden: in een verbeterhuis te doen plaatsen: en des gebed worden omgezet.

In art. 1019, wanneer de nalatenschap tiiet voorliet geheel of een gedeelte is aanvaard, moet het ontkennende niet verplaatst woorden achter gedeelte.

In art. 1350, lezen wij: de overeenkomst om niet is de zoodanige, waarbij de eene partij aan do andere, zonder eenige baal een voordeel toekent.

Hier moeten do woorden: zonder eenige baat worden verschikt, en geplaatst achter hel woord: partij.

Arl. 1304. JÜene tijdsbepaling schort de verbindte-nis niet op, maar slechts hare uitvoering.

Men schrijve volgens de eischen der woordschikking en taal : eene tij'dsbepaling schort niet de verbindte7iis , maar hare uitvoering.

Schorten of schorsen gelijk in arl, 2024 is voldoende en even goed als opschorten.

Art. 1350. Eene ooereenkotnst onder een bezwarenden titel, om iets te geven, te doen, of niet te doen. Naar deze bepaling zou zulk eene overeenkomst eene dubbele strekking hebben : geveti en doen. Men schrijve: orn iets te geven, of iets te doen, of iets niet te doen.

Art. 1426. Al mocht die schuld ook deelbaar zijn. Het voegwoord ook, moet geplaatst achter mocht.

Art. 1378. Indien de bewoordingen eener overeeti-komst duidel^k zyn, tnag men daarvan door uitleg-gitig niet afweken. Daarvan slaat op overeenkomst, terwyl het op betcoording moet slaan. Men schrijve: mag tnen er door uitlegging niet van afweken.

Arl. 1827. Men mag de bepalingen der twee voorgaande artikelen door geetie schuldvernieuwing ontwijken.

Dat ontkennend aanwijzend voornaamwoord geene te

bezigen voor niet eeneis eene font die dikwijls en oniio-dachtzaarn gebezigd wordt.

Wij wezen vroeger op art. 654 en 777 B. en ook hier moet ^eene ontbonden in ; niet door eene.

Zelfs Bilderdijk maakt zich wol eens schuldig aan deze fout, bij voorbeeld: Dichticerken ; I. 8 vs. 18.

Ilÿ nadert kaar, maar met den groet f'an geenen hooeliny

in plaats van: niet van een koveling, en bl. 168 vs. 8, en vley u met geen knwlyks zegen, voor: en vley u niet met kuwlyks zegeri.

Art. 1437 n”. 1 wanneer de echuldeischer de betaling van eenen derden persoon ontvangende , demeloen doet treden in de reckten, recktsvorderingen, voorrechten en kijpotkeken.

Wat TouLLiER aanmerkt op art. 1250 C. Civ, , waar dit ons artikel uit afgeschreven is, dat zouden wij hier mogen herhalen, te welen, dat deze noodelooze optelling van woorden als : reckten , rechtsvorderingen , voorrechten, hijpotheken , te wijten is aaö die ongelukkige gewoonte in den baliestijl om herhaling en opeenstapeling te bezigen van onnutte woorden, uil vrees van er een te vergeten, dat noodzakelijk is. Zij moeten thans vermeden worden , ook Berriat berispt ze, t. a. p., maar het zijn verschoonbare overblijfsels van die oude tautologische vormen waar wij elders proeven van gaven (1} en die J. Grimm in zijne /ïechtgaltertkamer (bl. 14) roemt als den zin verhoogende en meerdere levendigheid, sterkte en klem gevende: ook doelden wij in onze § overtolligkeid van woorden en knlpwoor-den niet op zulke tautologie (2).

Art. 1428. De betaling te goeder trouw gedaan

( 1 ) zie ons : tels over alliteratie in liet Nieuip Netlerh Taalmagazijn. Isle Deel, 185 5.

(2) Tkeim^ XII, liO. MII, 598.

— 184 — aan iemand die in het bezit is der inscbuld is van waarde, ook dan wanneer die bezitter 7iaderhand bij uitwinning uil dat bezit gesloolen is.

Gestoolen , hoe bokkig! eii dal uit hel bezit van een stuk papier! hel is weder slechte vertaling van art. 1240 Code : encore que le possesseur en soit par la suite évincé.

Men schreef de zoogenaamde officiële vertaling van 1810 gedeellelÿk na, maar wie ook de vertaler moge geweest zqn, hij heeft zich niet alleen schuldig gemaakt aan hel ongepaste woord g'estooten, maar maakt den waren eigenaar tol iemand die zich zelven recht geeft; want bij vertaalt: wanneer deze naderband door den waren eigenaar uit dat bezit g'estoolen wordt. Wij kwamen op d.en inval hier eene gissing aangaande do lezing van den tekst te wagen, als of wij een Lalijnschen aulheur voor ons hadden, en stelden \oor : g^esloten, de t wordt dan een l en boe gemakkelijk zulk een schrijffout kan worden begaan en onopgemerkt blijven, hebben wij vroeger op art. 690 overtuigend aangetoond , waar bet voor her slaat. En zie! welk een groot gezag kwam ons te hulpe. Hel wetb. Nap. voor Holland , nam ook art. 1240 van den Gode over in zijn arl. 1149 en vertaalde : schoon deze naderhand door den waren eigenaar uit dat bezit gesloten wordt. Nu- meende ik dal mijne gissing boven alle tegenspraak was, maar ik sla arl, 3069 van hel ontwerp op en vind de bokkige uitdrukking terug! Waarom niet vertaald: schoon hem naderhand bij' uilwitining door den waren eigenaar die acte is ontnomen? want dit is de ware zin der woorden. Op verlies van eigenlijk bezit wordt hier niet gedoeld.

Arl. 1454. «De schuldeischer zijnen schuldenaar, door « Wien de overzetting geschied is, van zijne verplichting «ontslagen hebbende, heeft op denzelven geen verhaal, «indien de in de plaats geslchlc in slaat van faülisse-« merit of van kennelijk onvermogen is geraakt, ten ware

— 185 —

«zulks bij de overeenkoinsl uitdrukkelijk mögt zijn voor-«behouilen, of de in de plaats gestelde schuldenaar reeds «op het oogenblik der overzetting openlijk bankbreu-«kig mogt wezen, of in verval van zaken mögt zijir « geraakt. »

De onachtzaamheid bij dit artikel begaan is indodaad on vergeel!ijk.

In het wetboek van 1830, art. 1471 stond: «De «schuldeischer zijnen schuldenaar door wien de over-« zetting geschied is, van zijne verplichting ontslagen «hebbende, heeft op denzelven geen ve.'’haal, indien do «in de plaats gestelde bankbrenkig of in verval van za-«ken geraakt is, ten ware zulks bij het contract uit-« drukkelijk niogt zijn voorbehouden, of de in de plaats «gestelde schuldenaar reeds op hel oogenblik der over-« zetting openlijk bankbreukig mogt wezen, of in ver-« val van zaken mogt zijn geraakt.»

Bij wet van 15 Junij 1833, n°. 35 werd bepaald : in artikel 1471 zullen de woorden bankbreuki^r of in verval van zaken geraakt is, worden gelezen: in staat van faillissement of van kennelyk onvermogen is geraakt.

En men veranderde alzoo ile woorden in den aanvang van het artikel voorkomende , maar — eene kleine kleinigheid vergal men: zij kwamen tweemalen voor; op het einde werden zij herhaald. De wet hief maar eene der phrases op en de andere bleef staan , en wij lezen nu in één en hetzelfde artikel van faillissement en kennelijk onvermogen van bankbreukig eu verval van zaken. Wat deed do commissie van het wetboek voor Ned. Indie ? zij schreef af, dat haalde de moeite uil van nadenken! zie art. 1418.

Art. 1504. Jieebters, deunvaarders, notarissen mogen door overdracht geen eigenaars worden van rechten en rechtsvorderingen waarover gedingen aanhangig zijn voor de rechtbanken,

-- 186 —

Welk eciie zonderlinge verliiling van de Fraiisclie woorden in art. 1597 God., dal hier gevolgd is: door overdrac/it eigenaars worden van rechten en rechtsvorderingen, devenir cessionaires des proces, droits et actions iitigieux.

Korter en bondiger schreef art. 2417, van het Ontwerp : geene leden van eenig rechterlijk collegie mogen eenig recht of actie koopen , waarover een geschil aanhangig is. Immers in art. 1572 en 1573 B. lezen wij : van het koopen en verkoopen van inschulden en erfenissen, en ilie ze koopt, is nog geen eigenaar gQ-worden, woord dat nergens van onlichamelijke zaken gebezigd wordt. Over het misverstand, waar de verkeerde vertaling van tribunaux in rechtbanken aanleiding loo gaf, of geven kon, leekenden wij aan in ddiemis XII, 146. Het welb. Nap. voor Holland , om dil weder in’l voorbijgaan op te merken 1er eere der gesmade commissie, die met demoeijelijke en ondankbare taak belast was, voegde zeer voorzichtig in art. 1572 bij do woorden actiën waarover geschil aanhangig is, nog deze; of waarschijnlijk aanhangig zal worden, liai is de ware betee-kenis van droit litigieux waar noch hel Ontwerp l. a. p. noch ons art. 1504 aan hebben gedacht. Mocht men twijfelen , men vergelijke, wat Margadé opart. 1597 God. aanleekenl.

Art. 1604. Ofschoon men zich op het geven van een godspenning mocht beroepen.

Men beroept zich niet op hel geven van een godspenning, maar men beweert dien gegeven te hebben; onachtzame vertaling van art. 1715 G. G., dal zoo duidelijk en eenvoudig schrijft, et quoiqu'on allègue, qu'il g a eu des arrhes données, Iccs dus, al beweere men een godspenning te hebben gegeven.

Art. 1867. J/ij die door de wet, of ten gevolge van een rechterlijk gewijsde verplicht is borg te stellen.

Moet hel vonnis waarbij borgstelling wordt, bevolen.

- Î87 —

alleen een rcclileilijk gewijsde zijn, eene uitspraak van den hongeren rechter, of waarvan geen beroep vall l’ Wat wordt er dan van art. 52* B. R. , hetwelk voorloo-pigc ten uitvoering beveelt niettegenstaande honger beroep niet verplichting tot hargsleHing, als het den rechter goeddunkt. Art. 503. B. onderscheidt allezins uitspraak en ^etcijsJe. Van waar de fout? Men schreef do vertaling van art. 2040 Cod. af, en lette niel op hel woord: condemnadons, dat vonnis, beleekenl, en nicis meer.

Art. 1879. Be/ioudens zijne actie lot terugcorderinj tegen den sc/iuldeisc/ier — onveoninderd de rechts-vorderinp^ tot terugvordering^.

Vertaling van art. 231 G. met de bevallige rhetorische verscheidenheid behoudens zyne actie — onverminderd de rechtsvordering , waar de Fransche tekst herhaalt : sauf son action en répétition — sauf son action en répétition. Men bedacht daarenboven niet, dat actie lol terugvordering, of rechtsvordering tol terugvordering een bloole herhaling is, omdat het woord terugvordering een rechlswoord is ccns-beleekenend met actie, wal niet hel geval is met hel Fransche : répétition. In de rechtstaal hebben zij reclame; en revendication en pétition gelijk de Romeinen. Wij mogen hier herhalen, wal wij schreven in Themis XII, 135, op art, 236.

Hier moet ik afbreken, uit vrees van cens anders plaats in te nemen.

In het volgend Nquot;. zal ik do aanmerkingen mededeclen op het vierde boek, welks eerste artikel (1902) ons hel zonderlinge recht geeft van tegenspraak van een» anders recht, al.s wij die tegenspraak door hel bestaal» van feiten kunnen bewijzen !

f^erscfiÿning van parlÿen in pentoon voor dut renter, door Mr. v. o. S. (1).

Bij de meer eii meer algemeen erkende behoefte aan-eene vereenvoudiging van onze burgerlijke reglspleging , wenschte ik de aandacht onzer regtsgelecrdcn te vestigen op een middel tot in.structio in burgerlijke zaken , niet van nieuwe vinding of slechts elders bekend, maar dat, even als in de Fransche, zoo ook in onze eigene wetgeving gelegen is, en echter, niettegenstaande het grooto nut daarvan te trekken, bij ons geheel en al vergelen schijnt. Mij althans is, sinds 1838, geen voorbeeld bekend van deszelfs toepassing. Ik betioel de verschijning van partijen in persoon voor den regier, — builen het eigenlijk hooren van partijen op vraagpunten, en ook buiten de poging tot bevrediging bij art. 19 B. R. vermeld.

Uet is waar, de gehcele sedeg materiae ligt als ’t ware verscholen in een artikel, waarin men haar bij eene oppervlakkige lezing niet ligt zou ontdekken. Hel is art. 49 B. R. : «Indien de regier eene verschijning van |)artijen beveelt, zal bij den dag en het uur daartoe bij hel vonnis bepalen.»

Zoo als dit artikel daar slaat, schijnt hel niets dan een voorschrift van uitvoering, voor hel geval bij art. 19 bedoeld. En zoo ook schijnt hel te zijn opgeval door Mr. A. DE PisTO , die in zijne Handleiding tot het ff^etb. van Rurg. Regtsv., met geen enkel woord van art. 49 melding maakt, maar hetzelve (1« ged., bl. 24) bloolclijk aanhaalt, bij zijne omschrijving van art. 19.

Bij een nader onderzoek intusschen blijkt, dat in art. 49 heel wat meer ligt opgesloten, dan zelfs door genoemden schranderen leidsman schijnt te zjn opge-merkl.

(1) Bj iiil2oiilt;lui'iiij iiaanikius.

— 189 —

Iinmers ons art. 19 is geheel nieuw, en in de plaats getreden van do vroegere vcrpligle poging tol vcreeni-ging voor den vredercgler.

Maar de bepaling van art. 49 daarentegen is oud, en letterlijk overgenomen uil arl. 119 Code Pr.: «Si le jugement ordonne la comparution des parties, il indiquera le jour de la comparution,»

Daaruit volgt dus, dat art. 49 niet maar is een uitvloeisel van arl. 19, maar dal hel op zich zelve slaat, en — hoewel, om do algemeenheid der uitdrukking, evenzeer ook toepasselijk in hel geval van art. 19 — werkelijk nog eene andere verschijning van partijen op het oog heeft dan alleen die hij arl. 19 bedoeld, en wel «lezelfde als die ook bij het Fransche regl bekend was.

Tegen deze gevolgtrekking kan ik mij slechts ééne bedenking voorstellen, namelijk deze: Bij de verklaring van ons regt moet men niel le angstvallig steeds het Fransche lol vergelijkenden maatstaf nemen ; gelijke uitdrukkingen in beide wetgevingen kunnen soms, door den zamenhang met andere bepalingen, wel een.s verschillende beleekenisscn opleveren ; zoo moge men in art. 119 G. Pr. meer hebben kunnen lezen dan hel eigenlijk zegt, omdat hel anders geheel doelloos zoude geweest zijn,— bij ons bestaal die reden niet. Wij hebben hel stellig voorschrift van art. 19 B. R., en behoeven du.s aan de woorden van arl. 49 geene ruimere beleekenis le hechten dan zij klaar en duidelijk schijnen aan te wijzen, namelijk van le zijn een voorschrift lol uitvoering van hel bepaalde bij art. 19.

Ik zou welligt in die beschouwing kunnen deelen, ware hel niet, dat de geschiedenis onzer wetgeving ten duidelijkste aantoonde, dal onze wetgever, bij do vaststelling van art. 49 B. R., ook geheel hetzelfde op het oog had, als de Fransche bij art. 119 G. Pr. Immers volgensvAH denHonert, Handboekvoor de Burg.fiegtfe.,

p. 199, uil § 49, nas door eene Afdeding in bedenking gegeven, om bij deze bepaling mede te vorderen do uitdrukking van het ondenverp der comparitie; doch do Regering had zieh hiermede niet kunnen vereenigen , van oordeel zijnde , dat daardoor tot allerlei instigatiën kon aanleiding gegeven worden, en alilus bet doel der bijeenkomst verijdeld of mocijelijk gemaakt; en was alzoo deze bepaling overeenkomstig de voordragt aangenomen.

Men ziet, noch de bedenking noch het antwoord laten zich overeenbrengen met de opvatting, alsof men bij art. 49 slechts de bepaling van art. 19 op het oog zoude gehad hebben ; dan toch kon er van geene verschillende onderwerpen der comparitie zijn sprake geweest. En wanneer men nu nog daarenboven daarop let, dat, even als art. 119 C. Pr. in den titel: des jugemens, zoo ook ons art. 49 voorkomt in do afdeeling : van vonnissen in het algemeen, dan, meen ik, mag men het voor ontwijfelbaar zeker houden, dat hier althans onze wetgever, met gelijke uitdrukkingen , ook werkelijk dezelfde bedoelingen gehail heeft, als de Frausche wetgever met do zijne.

Ik moet er nog bijvoegen, dal die verschijning van partijen in persoon geene nieuwigheid was, eerst bij de Codes willekeurig ingevoerd, maar dat zij reeds onder de ordonnantie van 1667 bekend was, hoewel daarbij uitdrukkelijk slechts voorgeschreven in handels-zaken; en dat Toullier (X, n°. 280) te regl daarvan zeide: «c’était rentrer dans les sages dispositions du « droit romain , qui veut que le juge interroge les parties aubicungue aequitas moverit. » 1.21 ff. deinterr. in Jure fac. (XI. 1.) adde i. 9 Coii. de Judiciis (^3. l.) (l).

(1) Bij ons scliijnt mcii oudtijds alleen gekend te hebben het hooren op arlictlen, door de eene partij aan de andere voorgelegd, en wel (gelijk ook vroeger in Frankrijk) onder cede. Zie o. a. de Instructie voor bet Hof

— 191 —

En welke was nu de aard en strekking vandieeoMi-pnriition des parties?

In de Codes vindt men gecne andere bepaling daaromtrent, dan alleen die van art. 428 G. Pr., in den titel: Procédure devant les Trihunaux de cotnuierce, I. w. «Le tribunal pourra , dans tous les cas , ordonner, «même d’olfice, que le.s parties seront entendues en «personne, à l’audience ou dans la chambre, cl, s’il «y a empêchement légitime, commetire un des juges, «ou même un juge lt;lo paix, pour le.s entendre, lequel « dressera procès-verbal de leurs déclarations. »

lu onzen titel: van re^tspiegin^ in zaken can koophandel is die bepaling niet overgenomen , waarschijnlijk omdat daarbij (art. 298) de gewone wijze van regls-pleging op den voorgrond stond. Maar dat maakt geen verschil. Want niettegenstaande hel bijzonder voorschrift van gemeld art. 428 eigenlijk slechts de procédure devant les trihunauje de commerce betrof, stellen allo mij bekende Franscho uitleggers, hoewel van do zaak sprekende als het meest in gebruik bij do handelsgeregten, het echter als ontwijfelbaar zeker voor, en wel uit hoofde van art. 119 en van de plaatsing daarvan, dat ook bij de gewone regthanken het middel evenzeer was loegelalen, en ook aldaar zeker niet minder verdiende in aanmerking te komen. Bij gemis echter van allo voorschriften van vorm, paste men veelal, bij analogie, die van art. 428 ook bij de gewone regthanken toe.

liet is waar , door do niet overneming eener dergelijke wetsbepaling, ontbreekt ons die analogie. Maar zou men nu , uil het geheel gemis van allo bijzondere voorschriften, moeten besluiten tot de onmogelijkheid, om van het van Ito!land , art. 128. Uit vrees echter voor het misbruik van dien eed is het ßansebe middel in onbruik geraakt. Zie VoET en Groenewegen (de k. A.} ad d. I. fl’., VAN I.EJDweK, cens. Jur. II. 1, 29, 33. I1OC£RB(ÏTS, t'oa ’t aenl. der process, act. 2.

— 192 —

bij tie wel aangewezen iniildel gebruik le maken? Wie zou dit willen beweren? Het zou met eene reglswei-gcring gelijk slaan (arl. 13 A. B.). Neen, dan is de regier vrij , om , voor hel gebruik maken daarvan, zoo-danigen weg in le slaan als hem nuttig en gepast voor-komt, en als ile aard en de geest van onze regls-inslellingen gedongen. En zoo was hel ook reeds ten dezen opzigte, al zij hot dan in mindere male, ook naar de Fransche wet. Want art. 428 moge eenigen leiddraad geven , hel is verre van le antwoorden op alle vragen van vorm, welke te dier zake kunnen gedaan worden.

Maar hoe werd nu in de Fransche praktijk dat middel begrepen en toegepasl ? Ik zal daartoe slechts verwijzen naar eenige auleurs, die mij thans voor de hand liggen, en twijfel niet of alle overigen, die het onderwerj» behandelen , zullen in de hoofdzaak daarmede instemmen.

Ron ROM , ad d. art. 119, zegt er van: «Celle voie «d’instruction est trés fréquemment ordonnée, soit «d’office, soit sur la demande d’une des parties, parce-«qu’elle met les juges à portée, dans les affaires qui «consistent en faits, do découvrir beaucoup plus faci-«lement la vérité.» Voorts geeft hij als onderscheid op met het interro^^aioire sur fails et articles : « La cotn-apanition a lieu devant tout le tribunal , et c’est le «président qui interroge, sans qu’il soit besoin do dresser «de procès-verbal; dans l’inlerroffatoire , les parties «comparaissent devant un juge commis à cet effet, et «il est dressé procès-verbal de l’interrogatoire et dos « réponses. » (Bij ous kan dit verhoor ook voor den regier in raadkamer plaats vinden, art. 239 B. R.). En verder behandelt hij de vraag, of het vonnis, dal do comparitie beveelt, moet beleckend worden, en wel aan den persoon; lot do bevestigende beantwoording waarvan hij schijnt over lo hellen , blijkens zijne aanleekening op hel volgend art. 120.

— 193 —

ZACHARiä (Handb. d. fr. Civilr. 3® Aufl. IV. § 767. p. 414.) schijnt het hoofdonderscheid daarin te stellen, lt;lat bij het interrogaloir de vragen door de partij worden voorgelegd, bij do comparitie door den regier. In den regel zeker is dit zoo. Want de vragen, die volgens art. 333 G. Pr. en 241 B. R. ook bij het interrogatoir ambtshalve door den regier kunnen gedaan worden, zijn slechts van bijkomenden aard. Conf. Carré ad art. 333, Qu. 1255.

TouLLiER (3® cd. Briix. X.) handelende van het aveu de la partie, bespreekt in n“. 274, i-qg. het inlerro-gatoir en hel gebrekkige van dit middel volgens de bepalingen van den G. Pr. (bij onze wetgeving weinig veranderd), en zegt verder in n“. 281, van de compa~ ration des partie» en personne: «Elles sont alors in-«terrogées en public et à l’audience, par le président «du tribunal, et par conséquent, les deux parties «peuvent et doivent assister à l’audience: d’où l’on «peut induire, qu’elles peuvent, comme aux Cours «d’Assises, s’adresser réciproquement des questions et «des observations par l’organe du président, et que «chaque juge, eu demandant la parole au président, «peut aussi adresser aux parties les questions qu’il «estime convenables.»

In n“. 282: «Ce modo d’inlerrogaloire , habituelle-« ment employé par les tribunaux de cotnmerce, v «produit les meilleurs elTels .... Il est à regretter que «les juges civils ne l’emploient pas plus souvent,» etc.

En in nquot;. 284: «Les inlerrogaloires faits à l’audience, «en vertu d’un jugement qui ordonne la comparu-« lion des parties, outre les ressources qu’ils peuvent «donner pour découvrir la vérité plus facilement, ont «encore, pour l’abréviation des procès, un avantage «que n’ont point les inlerrogaloire,s sur faits et articles. «Ceux-ci étant faits hors l’audience et en secret, il est

Thémis, D. IV, 2ile .St. [18.57J. 13

— 194 —

«nécessaire de dresser un procès-verbal des réponses «de la partie, de le notifier à celle qui a requis l’in-«terrogatoire, pour eu venir ensuite à l’audience plai-« der sur les réponses; au lieu que si les réponses faites «au président, qui interroge les parties en présence du «tribunal et du public, sont telles qu’il en résulte la «preuve, soit du fait en contestation, soit do quelque «autre fait qui suppose nécessairement son existence; «en un mot si les réponses sont telles, qu’elles em-« portent la conviction, le tribunal peut et doit rendre «de suite son jugement définitif, ainsi que l’observe « très judicieusement Theveneau, pag. 414.»

Berkiat-Saiwt-Pbix (Cours de proo. cio, , 5° ed. Brux. p. 319.) handelt, in een appendice op den titel de l'interrogatoire sur faits et articles, over de comparution en personne, waarvan hij zogt: «Le juge «peut, même d'office, faire paraître les parties en «personne devant lui, pour tirer do leurs bouches les « éclaircissemcns qu’il espère en obtenir, et qu’il n’a «pu trouver dans l’instruction ordinaire.» enz. met een aantal citaten, waaronder Figeau en Carré. Voorts past hij in het algemeen daarbij toe, niet slechts het voormeld art. 428 C. Pr., maar ook art. 330 (244 B. R.) uil den titel over hel inlerrogaloir, houdende dal bij niet-verschijning (volgens ons art. 244 , zonder wettige verhindering) of bij weigering om te antwoorden, de feilen voor erkend kunnen gehouden worden.

PiGEAu (Proc. civ., I, p. m. 240 sq.), behandelt meer uitvoerig nog dit middel, aks hel tweede des voies que le juge peut emploger pour tirer la vérité' de la bouche des parties, waartoe hij als eerste brengt het inlerrogaloir, en als derde den eed. Hij geeft daarbij de formule van een vonnis, de comparitie bevelende, waarvan hij de beleekening onnoodig acht , ten zij bij

— 195 -tlcfant gewezen. Als verschil met het interrogaloir noemt hij; 1». dat dit niet d’office kan gelast worden (I), de comparitie wel; 2’. dat bij het eerste de feiten aan de partij moeten beteekend worden, terwijl zij bij het andere geheel aan de keuze des regters zijn ovcrgelaten, van wien als onzijdig persoon geen verschalking te wachten is; en S’. dut het inlerrogatoir geld kost, de comparitie niets, vermits enkele regels meer in de redactie van het vonnis genoegzaam zijn om de gegeven antwoorden te constateren. Op dit laatste moet ik echter aanmerken, dat, wanneer partijen elders woonachtig zijn, zulks wel degelijk aanleiding moet geven tot kosten, gelijk dan ook daarin voorzien is , zoowel bij art. I 46 van het Fransch tarif, als bij art. 67 van het onze. Ook de beteeko-ning van het vonnis, zoo men die, gelijk ik veiliger acht, met Rogron en Carré (zie hieronder) voor noodig houdt, zal altijd eenige, hoezeer dan ook geringe, kosten veroorzaken.

Voorts behandelt hg de wijze der ondervragingen van partijen (door hem zoo hel schijnt alleen ter tereglzitting verondersteld) zoowel in als builen elkanders tegenwoordigheid; de wijze hoe het resultaat daarvan casu ^uo in hel vonnis moet worden opgonomen ; en maakt eindelijk almede hel voormeld art. 330 ook op dit middel van toepassing.

Ook Carré {Lois de la Procéd. civile, ad art. 119) bespreekt omstandig dit onderwerp. Na geleerd te

(1) TocilIEP. (no. 282 cit in finf} iiipriil liet legendecl, op grond van de rtiime bevoegd heid bij art. 119 gegeven. Dit argument echter kan geen stand honden tegenover de stellige woorden van art. 325 C. Pr , en zon m. i. veeleer moeten worden omgekeerd. Want juist om die mime bevoegdheid bij art. 119 aan den regier gegeven, was hel geheel nutteloos en overbodig, hem ook de inagt Ie geven om aiiihls« halve een inlerrogatoir te gelasten. Zie ook conform PlGEAO , Ciiuit en llocRON, ad d. art. 325.

— 196 -hebben , dut dit middel onder de oude weigering eigenlijk slechls in handciszaken was toegclaten, doch dat het gebruik daarvan , op grond van algemeene reglsbegin-sclen (1) , ook ten civile was aangenomen, zegt hij: «Aujourd’hui Ie code autorise tous les tribunaux à ordonner la comparution, lorsqu’ils le jugent convenable, et ils le peuvent, soit d’ünice, soit sur la demande des parties etc. »

Voorts beantwoordt hij bevestigend de vragen; (Qu. 501), of hel vonnis dal de comparitie gelast, praepara-toir is? en (Qu. 502) of dal vonnis moet beleckend worden, en wel aan de partij? terwijl hij ten aanzien van do wijze van ondervragen, hel opnemen casi/ quo der antwoorden in het le wijzen vonnis , en de gevolgen der nict-verschijning of weigering om te antwoorden , geheel inslcml met Pigeau. Bij hel laatst bedoelde fde toepassing van art, 330 G. Pr. ook op dit middel) merkt hij nog aan, dat in hel algemeen op de gevolgen der comparitie vele der regelen voor hel inlerrogatoir moeien toegepasl worden, weshalve hij verwijst naar de aldaar door hem behandelde quaesliën , relalivemenl à l’appvé-dation des réponses et contradictions de l’interroqé ^zie o. a. Qu. 1251 en 1262) en naar Toullier , 1. I. c. c. et sqq.

Men ziet, dat, zoo de wetgever gemeend heeft, het gebruik van dit middel aan do welenschap en aan do praktijk te kunnen overlalen , de eerste allhans aan die roeping heeft beantwoord, en dat hel ons niet ontbreekt aan gezaghebbende en in do hoofdzaken geheel overeenstemmende gidsen, die ons den aangeduiden weg in alle veiligheid leeren bewandelen. Gaarne slem ik in mei den wensch naar eene meerdere vereenvoudiging van onze burgerlijke reglspleging ; maar, zoo hel met

(1) Cui jurisdit tia data est. ea qiioque cenfeiitur concessa, sine guibus jus dterre tioit potesf ((. 1. (U. 1. ft*, de jaiisdictionp.)

— 197 — tfien wensch ernstig gemeend is, dal men dun ook niet ongebruikt late een zoo nullig, eenvoudig en onkostbaar middel, als de tegenwoordige wetgeving ons reeds aanbiedt.

Na het schrijven van het bovenstaande kwam mij in handen een onlangs uilgekomen werk van B. Bordeaux , Philosophie de la procédure civile. (Mémoire sur la reformation de la Justice, couronné par l’Académie des sciences moraleset politiques}. Ik vond daarin eene-zoo-danige bevestiging van hetgeen hierboven lol aanprijzing van dit middel vermeld is, dat ik mij niet weêrhouden kan , daarvan voor een gedeelte nog mededeeling te doen.

Hij zegt, in het Chap. 20: de la comparution des parties (p. 532 sq ) : cEntéte des moyens de prenoes, «nous placerons la comparution des parties, qui, sous « l’empire de l’ordonnance, n’était autorisée qu’en matière « commerciale, quoiqu’un usage fondé sur la raison l’éten-«dîl aux maliéres civiles. C’est une de ces formes sim-«ples et peu coûteuses que l’ancienne pratique avait «trop négligées, et que le Code île 1806 a eu le lort «de ne point mettre assez en évidence. On peut dire en «eilet, qu’elle est en quelque sorte perdue au milieu «du titre des Jugement, Ce moyen d’éclairer la justice «dans les adaires qui ne gisent qu’en fait, était assez «précieux, pour qu’on lui consacrât une rubrique spé-«ciale. Sans le hérisser de procédure.s qui lui auraient «ôté celte simplicité qui fait tout son mérite, il eût «été bon de tracer quelques règles pour en organiser «l’emploi. En matière de comparution tout a été laissé «à la routine. La comparution de.s parties peut rendre «cependant les plus grands services, surtout en présence «de la vicieuse procédure aujourd’hui tracée pour les «interrogatoires sur faits et articles. Elle présente mémo

— 198 —

« des avantages qui lui sont particuliers ; le juge la peut o ordonner d’oflice, et les parties la réclamer; elleper-« met d’entendre les deux parties, ou chacune séparément; «elle autorise des confrontations précieuses; et comme «on peut n’ordonner la comparution que d’une seule «des parties, elle joue alors le rôle d’un interrogatoire «en quelque sorte sommaire.» Zie vorder het gebeele Chap, tot aan p. 536.

En in Chap. 23 : de l’interrogatoire tur faite et artidet, sprekende over het gebrekkige van dal middel volgens de bepalingen van den C. Pr., haalt hij aan (p. 539.) Beilot , die in zijn exposé des niotife de la loi de Genèoe, p. 147, te regt daarvan zeide ; «Si jamais un législateur se propose le problème du u mode le plue eür de ne point atteindre la vérité, «le Code de Pr. français lui en fournira la solution au «titre de l'interrogatoire sur f. et a.» etc.

Uaarop doelde ook Toullier , X, nquot;. 283; en Carré, in een zijner noten op de inleiding lot den titel (15) de l’interrogatoire eur f. et a., zegt er van: «Go «mode d’instruction a été rejeté dans la procédure «genévoise, comme étant absolument opposé au but «que le législateur en attend, et qui est d’atteindre la «vérité. On y a substitué, avec raison, suivant nous, « la comparution personnelle telle, qu’elle est autorisée «par l’art. 119 do notre Code, mais avec faculté à la «partie d’adresser des questions à son adversaire.»

— 199 —

ROMEINSCH REGT.

Hebben cfe Homeinen de executeuren teelamentair gekend? iieanlwonrd door Mr. B. E. Colaço Belmowte, Jur. Rom. el Hod. Doctor.

Deze vraag is, naar mijn gevoelen, niet ontbloot van belang voor de wetenschap des regts. Zij is ook van beteekenis in betrekking tot de geschiedenis der wetgeving.

Naar mijne meening moet zij bevestigend beantwoord worden, althans meen ik te mogen vasthouden, dat de oorsprong der executele (de teetamente-uitooering, de Testaments-H'ollziehung') in het Romeinsche regt moet gezocht worden, en, als regts-instelling, niet in do gewoonten en gebruiken iler Germaansche en latere volken van Europa , maar onbetwistbaar in de veel oudere regtsbegrippen en de wetgeving der Romeinen haren grondslag vindt.

De gronden waarop dit gevoelen rust wensch ik hier nader te ontwikkelen. Eerst zal ik mg tot algemeene beschouwingen bepalen, daarna zal ik op bijzonderheden trachten te wijzen. Men neme het geheel voor hetgeen het is: cene proeve.

De opdragt 1er uitvoering van het testament, de executele, hoe men ze ook beschouwe, is lastgecing, en de executele zelve beweegt zich binnen de grenzen van het gewone mandaat.

De beginselen, die omtrent het mandaat regtenszijn, zijn dus ook hier van volle toepassing.

Ik meen lt;lit te mogen vasthouden en rangschik de executele (1) onder de dus genoemde mandata post mortem,

(1) Even als ik liet woord Executele Iiicr bdionden heb voor uitvoering run uiUrste wilriesihitlingcn, zal ik ork Excculcuren letla-

— 200 —

Men weel dat er zijn , die do bestaaiibaurheid van een mandatum post mortem, naar Romeinsdie reglsbcgin-selen, hebben verdedigd. Änderen weder hebben het strijdig genoemd met do eerste regelen van dat regt, volgens welke alle mandaat zonder onderscheid door den dood eindigt.

Dit vraagpunt staat derhalve in naauw verband met hel onderzoek, dal ik mij hier ten doel heb gesteld.

Er beslaat, zoo als ik zeide, groot verschil omtrent de opvatting van den regel: mandatum Jinitur morte. Veel is hierover in vroegere en in latere lijden gestreden. Er zijn er die het; « omne mandatum eine dietine-tione morte finiri» hebben verdedigd (1). Er zijn er ook, die eeue andere meening hebben voorgestaan (2).

mentiiir, iii den regel althans, voor uitvoerders tan uiterste wilsbe-schMingen schrijven. Het zijn wel is waar vreemde woorden, maarzij hebhen in onze regt.slaal een zeker burgerregt verkregen. Het gebruik heeft ze ook gcwelligd. De gewone man weet dadelijk welk begrip aan een eseeuteur testamentair te hechten, De uitdrukking uitvoerder van uiterste wilsbeschikking vordert voor hem verklaring, Executele drukt daarbij meer uit dan uitvoering enz-, is korter en laat zich beter zeggen, tk ben evenzeer als iemand voor de handhaving der oorspionkelijkhcid van onze moedertaal , maar kan men door vreemde woorden duidelijker en juister zijne bedoeling Ie kennen geven, date keur ik het ai, dal men zich door ren te ver gedreven purisme er van late afhouden. Hetzelfde geldt ook voor den wetgever. Verg, bier Mr. C. J.VAN AssEN in Nieuwe Bijdragen voor Reglsg. en Welg. van 185.5. Zie ook Mr. S. A. VKKtSG Meinesz, in zijne Geschiedenis der Slaalsrcgt. bepalingen enz. (Leiden 1856), p.ag. 137,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Noodt, Observât. 1. 2. C. 1 ■ 2 et 3. Onder de nieuwere Dr. GesT. Dietzel, in Beiträge zur Lehre von mandatum post mortem, in Zeitschrift für Civilrcchl und Process. 13 Band. Seite 424 u. f.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie CoJAClCS, Observ. 1.38. — ViNNIDS, ad tit. lost, de mand.,en aldaar Heineccids.— Merillids. ibidem.—J. aCosta, ad § 10. Inst. de mand. — Verg. BroskemaxT, ad I. 12. § ull. ff. mand. v. contra. — VoEl, ad h. t. n*. 6. — PoTHiER , ad tit ff. mand. u’. 78. — PorniER , du mand, chap IV. § 2 u*. 108. — Onder de nieuwere: GlücK, Pandeclen-Commentar, XV. S. 336—345. McilENBRUCH, aldaar XLllL S. 369 -

— 201 —

Al had ik voor mijn gevoelen geene gronden, die op algemcene beschouwingen van het reglsslelsel der Romeinen rusten, (ik zal ze later mededeelcn,) dan nog zou ik van eene leer, die de onbestaanbaarheid van het mandatum post mortem naar Romeinsche rcglsbeginselen aanneemt, altijd blijven verschillen, op grond van den geest der Romeinsche wetgeving in het algemeen en van de uitspraken der Romeinsche re2ts2elcerden in het bijzonder.

liet is evenwel , ik erken bet, eene lis sub judice. Waarschijnlijk zal hel dit nog lang blijven. Ik althans matig mij niet aan ze tol beslissing te brengen. Rr. Dietzel heeft evenwel in zijne aangehaakle Beiträge cem^o nieuwe gezigtspunlen geleverd , die ik gaarne iels meer van nabij wensch te beschouwen.

Even als Noodt plaatst zich Dr. Dietzel op het standpunt van do 1. Ün. Cod. ut action, etc. (IV. 11.). Dit is beider hoofd-argument : Acliones enim quae non cepe-runt a defunclo vel contra dcfunctum , ex persona he-redis vel contra eum incipere veteris juris régula vetabat (1). Zeker is het, dal na del. un. Cod. het

399. SINTENIS, Civilr. II. .S. 379 en Itl. 498. 4. Arndts, Letirb. d. Pand. § 294, d. Verg-, ook Mr. A. t). MEIJER in zijne Inaugniele Dissertatie: De Execuloribus lestain. L. B. 1808.

(1) Zie GiJüS til § 100, 117«) 158, Verg, de 1. ün, Cod, (IV, 11). Ik doe liier opmeiken, dat bet lieginscl , waarvan Gajus zegt: guia yenei'tiHier pineu t^ leert, dal de actioiies^ waartoe de overledene niet reeds zelf uit eigen hoofde geregligd wa«, nimmer lol den erfgenaam konden behooren. Zie NoODT, 1- a. pl. Ook de 1. ün. Cod. (IV. 11) .spreekt van actiones. Dr. DlETZEl evenwel .spreekt steeds en uilslni-tend van den regel: ab heredis persona obU^nUonem incipere non posse, en hcrbaaldelijk. Zie pag. 424, 427, 428, 433 enz. van zijne Bedrage, Ook Bomer doet dit in zijne hierna aangehaalde verhandeling. Op het groote onderscheid Insschen de obltgaliaoes en actiones zaï ik met behoeven te wijzen. Want kan men al zonder bezwaar toegeven , dal eene obligatio, door welke de overledene niet reeds verbonden was, in

mandatum post mortem niet van dien kant kan norden aangetallen. Maar hel is m, i. volstrekt niet buiten tegenspraak , dat het «generaliter plncuit» van Gajus be-teekent, dal dit beginsel als re^el gegolden heeft en in hel ondo regt beslissend gezag heeft gehad. Immers weet men-, dal ook naar het oude regt, de erfgenaam en de overledene als demelfden persoon werden beschouwd; en met den regel ; omne ju» quod defunclus habuit transit in beredem (zie von Vangerow, Lefirh. d. Pand., ^ GOS. f. 2. c.) was, dunkt mij , zonder eenige nadere verklaring der wetgevers te vereenigen hel begrip dut de erfgenaam als zoodanig, lot al die actiën gereg-ligd was, die uil eene handeling van den erflater waren geboren, hoezeer deze zelf die actiën nog niet had, d. i. die actiën uit den aard der zaak niel had kunnen instellen. Zie voorg. noot. Dat er bovendien nog al gronden zijn, om hel generaliter planere van Gajus niet in den zin van een algemeen en iti alle 2aken en handelingen geldenden reatsregel op te vatten, volgt voor mij uit de leges 11 el 13 God. de Conlr. Slipul. (8.38), alwaar JusTiNiANus van dit beginsel gewagende, er niet van spreekt als van een regel, maar het noemt eene scru-pulosa inquisilio veterum , eene supervacua scrupulo-sitas, eene suhlilitaf, die hij wilde doen ophouden (I). Ik omhels dan ook gaarne het gevoelen van latere schrijvers , die beweerd hebben dal de bedoelde 1. Un. Coil.

den persnnn des erfgenaams niet kon inripere, d. i. legen lienn kon worden geldend eernaokt, dan Iiewijst dit nog niet dal eene netto, die door den overledene niet vóór zijn dood kon worden ingesleld, omdat hel b v. eene praeslatie betrof van iets dat eer»l tin zijn dood moest plaats vinden, niet tol de regten van den erfgenaam behoorde. Men zie bin na.

(1) Verg. Dr. OiETZEL, 1. a. pl. pag. 433, die m. i. aldaar niel bewijst dal «dieser .Salz (?; das pauze Gebiet der Rcchtsvorliällnissc belicrrschtc. »

— 203 —

geen nieuw tlelsel heeft gevestigd, zoo als von Scheurl dit in zijne Seitrage 2iir Betjt'beitun^^ iJeg Rômisc/ieii /iec/its (Erl. 1853) , n’. 3 , p. 102 en volgg. heeft verdedigd ; maar dal deze wet integendeel tot strekking had cene scmpulotitas en subtilitas weg te nemen , die met andere bepaalde en vaste reglsregelen in strijd was en ook door het gebruik dikwijls was veroordeeld (1). Verg. Jahrbücher von Schletter, 1856, bl. 129. Do stelling door Noodt en Dr. Dietzel op dezen grond verdedigd, is derhalve geen afdoend argument tegen de mandata post mortem , in hunne bestaanbaarheid naar het oude regt.

Zien wij de bijzondere argumenten.— Gluck en andere nieuwe schrijvers beroepen zich op de I. 27 , § 1 ff. mand (17. 1.). Ik ben het hier volkomen met Dr. Dietzel eens, dal dit fragment volstrekt geeue betrekking heeft tol de vraag, die het hier geldt.

Er slaat:

«Si servum ea lege libi tradidero, ut eum post mortem meam manumilteres , consistit obligatio; potest aulem et in mea quoque persona agendi causa inter-venire, veluli si poenitenlia acta servum recuperare velim.» Verg. 1. 5 5 !• IT- do cond. causa data (12. 4).

Het beding, waarvan in dit fragment sprake is, is geen 7nandaat, maar eeno lev tradidonis. Gajus is dus hier niet in tegenspraak met hetgeen hij in zijn Comm. UI. 158. leert. Ik zie ook met Dietzel geeno reden om de conjecture van Zimmern aan le nemen, dal bij Gajus , in de I. 27. § 1. ff. mand., vóór contislil, het woord «MOM» door Triboniaapi is weggelaten, of dat do woorden e post mortem meam n er door hem bijgo-voegd zijn. Ik geloof evenwel, dal dit fragment niet

(1) Verjp evenwel RÖMER, Üeber die Römischen RcclitsiaU: Obligatio »b berede cm. (Zur. 1855).

— 204 —

sterk pleit voor de stelling , die Br. Dietzel op gromf van de 1. Un. God. verdedigt en die ik zoo even getracht heb te wederleggen. Het blijkt hier toch stellig, dat eene handeling was bedongen, die post mortem van een der partijen moest worden volbragl; de ohligatio, die uil dat beding voortvloeide , greep stand, consistit ohltg'atio. Dit «consistit obligatio» kan nu hier geene andere beteekenis hebben , zoo als Dietzel dit trouwens ook loegeeft, dan dat de verkrijger lol manumilteren verpligt was, en voldeed deze er niet aan, dat in dal geval de erfgenamen van den vorigen eigenaar gereg-ligd waren lot het instellen der actio proescriptis verbis. Het moge nu ob favorem Ubertotis geweest zijn , hier hadden de erfgenamen toch wel zeker eene actio, die incipiebat ab heredibus, volstrekt niet a defuncto. Deze toch bad geene actio; de dics obliga-tionis ontstond eerst«« zijn’ dood. Vergelijk Dietzel, t. a. pl. p. 425. Hel « game Gebiet des Rechtsverhältnisse,» zoo als Dietzel zieh uildrukl, werd dus in bel geheel niet «beherrscht» door den regel (?), dien de 1. Un. Cod. voor goed veroordeelde. Het og^eneraHter placuil » van Gajus kan daarom ook met grond aan do 1. 27. § I, fl'. mand, getoetst worden.

Een ander argument legen de mandala post mortem vindt Noodt in de 1. 108 ff. do solutionibus, Dietzel volgt h(;m hierin. Beide nemen de lezing der Florentina aan. Men leest er:

Ei qui mandatu meo post mortem meain slipulatus est, rede solvitur, quia lalis lex est obligalionis; ideo(|ue invilo me, recto ei solvilur. bÜ cui Jussi debitorem ineitm post mortem meain soloere, non recte solvitur : ijuia mandatum morte Jinitur,

Op dit laatste gedeelte der lex 108 heeft Noodt zijne stelling gebouwd. CujACius heeft hier evenwel eene andere lezing. Z,ij wordt verdedigd door Hotomasxus en

— 205 —

Pothier, en ontier do luieren door Glucr. , Z^immerr eo VON Vasgerow. Hij leest:

Ei cui jussi debitore/n meum solvere, post mor lern meam non recte solvitiir, quia eic. (1).

CujACiL's neemt een onderscheid aan tiisschen een gewoon mandaat en een mandaat post mortem. Nu kan ik üiETZEL niet toegeven , dat de Romeinsche Juristen dit onderscheid niet kenden, en ik zie ook niet m dat dit uit do aangehaalde plaats van Gajus en uit den regel: ah heredis persona etc,, zou moeien volgen. Wat mij do lezing volkomen aannemelijk maakt is, dal, m. i., een bepaalde strijd zou bestaan tusschen het eerste en tweede lid van dit fragment, wanneer de lezing der Florentina in het tweede lid de juiste zon zijn, Mogt men toch , mandatu suo, een ander doen stipuleren, dat hem na den dood de,s lastgevers een zekere som door een derde zou worden voldaan , en was deze handeling geldig (2); welke kan dan de ratio juris zÿn, die het den schuld-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Glück, l. a. pk, § 341, verdedint dr lezing van CcJiClLS nnk nog d.ior liet gezag der Basilica, DlElZEl. hcuccit dal de Basilica noch bcMijzen noch «ediThygen kan. lid belong waarom levert hij niet. Over bel gezag der Basilica , zie VON Vaagerow , l.chib. dur Pandecten, §2, n°. 6, cn de aldaar aangeh. schrijvers.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;tk ineen, wallid 1“ lid der 1.108 belrufl, de lezing der Florentina Ic moi'Cii verdedigen. De zin is, dunkt mij. deze: Ei qui mandaln ineo slipidalns est, ut post mortem meain certain summai.i pecuniar ci solvc-retur, rrclc liane preuniar .siimmam post mortem meam silvitnr. liet «quia lalis est lez obligationis» , dat l’zDLüS hier volgen laat, is voor mij nirt bet «post mortem solvere », zoodanig dat ante mortem mandantis, aan bem, qui sllpulalus est, uiet mag worden voldaan , zoo als ÖIETZEL dat wil, mair veeleer de stipulatio zelve, die, eenmaal volbragt zijnde, bet maiidaal zelve consumeerde . en de lex obligationis werd zóódanig dat de mandans daardoor onberroepeli|k verbonden werd. Die zin ligt, m. i., in de woorden: invilo uliam me (mandante) lecle ei (qui sibi ex nian-dalu slipulalus est) solvitiir. Ik geloof dan ook dat men in dit grdrelle der 1. 108 ecu spoor kan aannemen der oude adstijmlatio- Zie hierover Mr. VAN DER Kemp in zijne Diss. lnaug.de adsllpulatorlbus. (bugd. Bal. 1829).

- 206 —

eîsclier verbood zijnen schuldenaar Ie gelaslen, om na zijnen (des schuldcischers) dood , hel verschuldigde lo voldoen aan een derde, die de schuldeischer hem daartoe aanwees? Beide gevallen staan gelijk; lieide hebben een mandaat tot grondslag; beide hebben het tijdstip van den dood des lastgevers tot tijdsbepaling; do ratio decidendi moet dus ook dezelfde zijn.

Do eenige grond waarop Dietzel de lezing der Florentina verdedigt, komt daarop neêr, dat, wanneer men de omzetting van CujACios aanneemt, de zin van het fragment zou wegvallen, aangezien alsdan de lex obli-gationis zou ontbreken, van welke Paulds hier gewaagt. Hoezeer ik het nu met Dietzel niet eens kan zijn omirent hetgeen hij hier als do lex obligaltomt opvat (zie de voorg. noot), kan zijne bewering, indien al, alleen gelden ten opzigle van de stipulatie ex mandate, waarvan in hel eerste lid der 1. 108 sprake is, en waarom het ons hier niet lo doen is; maar nimmer ten opzigle van hel tweede lid, waar Paulus volstrekt niet van eene lex obligationis gewaagt en waar ik ook geen spoor van eene lex obligationis, maar alleen een eenvoudig man-ilaat heb kunnen aantreffen. De grond waarop Dietzel de Florentina verdedigt valt dus zeer zeker in betrekking lol het tweede lid der 1. 108, en do emendatie van Gu-jAcios verdedigt zich zelve, omdat zij de tegenspraak wegneemt, die anders in dit fragment zou bestaan. Ik geloof daarom melde aangehaalde schrijvers (1) lo mogen vasthouden, dat ook de 1. 108, wanneer men de lozing der Florentina als corrupt verwerpt, niet legen de mandala post mortem pleit. Het onderscheid, waarop Cuja-cius aandringt, lusschen een mandatum eimpliciter ut alleri solverelur, en een mandatum expresee ut alteri post mortem jubenlis solverelur, kan men dan ook veilig

(1) Ook Mr. A. 0. Meijer verdedigt de lezing van CVJICIVS in zijne aangchaalde Dissertaiiu Inanguralis.

aanncincn, om duaiin niets te vinden dat met bet Romcinsch-juiistiscb begrip van mandaat in strijd beeft kunnen zijn. Jn den re^el eimligt het mandaat door den lt;lood , maar de uitzondering wordt door geene plaats in het oude regt uitgesloten. In toto jure geiieri per speciem derogetur leert de 1. 80 (f. de div, reg. juris. Die leer voldingt het pleit der nitzondering, die het mandaat na den dood , d. i. het mandaat, waarvan de uitvoering eerst moet plaats vinden na den dood des lastgevers, quod a die mortis mandantis incipit, zoo als Cujaciüs schrijft, wettigt. Men heeft hier evenwel niet alleen de r«fio jut ig voor zich , maar ook eene menigte andere fragmenten uit de schriften der Rom. regtsgeleerden , waarop ik later in § 5 zal wijzen.

De 1. 6 § 38 ff. mand, bevestigt evenmin do stelling door Noodt verdedigd. De lastgever moet belang hebben bij de handeling die bij ter volvoering opdraagt, ik slem dit toe, en dit belang kan bij eene lastgeving naden dood niet gedacht worden , dit ontken ik. Het belang, waarop Noodt hier doelt, ligt gcwoonlijk in den aard der opgedragene handeling zelve opgesloten. Ook naar Rom. regt is bel ei^en oordeel de.s lastgevers hier de hoogste wet. Bovendien is het eig'en belang des lastgevers niet altijd zóódanig de hoofdvoorwaarde van de geldigheid van het mandaat, dat dit belang altijd bij hem en in zynen persoon moet gezocht worden (1). Dit bewijzen de mandala mandatarii, ook die aliéna gratia. Dit bewijst op het duidelijkst do geheele leer van hol Romeinsche erfregt, in al zijnen omvang. Doch hierover straks nader.

Er zijn nog andere plaatsen waarop Noodt zijn gevoelen grondt, zoo als de les 1 § 46 ff. deposili:

Proinde el si sic deposuero, ut post mortem meam

(1) Zie § 5. liiil. de mand. ViSMOS e.i IIEISSECCics aldaar. Verg.

1. 48 § 1 eii I. 8- § 6 ff. mand.

— 208 -reJtlatur, polero el ego el heres meus agere deposili , ego rnulala voluiilale.

en de i. 14 ff. de vuig, el pup. subsi.

In pupillari subslitulione licel longius lempus com-prehensutn fueril tarnen finielur substitulio pubertale.

Beide fragmenten bewijzen evenwel niets voor do stelling. In bet eerste geval blijft het depositum als /lan-deUng^ geldig; de bijgovoegde tijdsbepaling alleen, ut post mortem meam reddatur, is niet verbindend. Do deponeiis kan hel depositum len allen tijde opvorderen en dil hangt geheel van zijn wil af. De erfgenaam kan bet ook, omdat deze in al de regten van den overledene treedt. — De 1. 14 ff. de vuig, et pup, subsi, heeft dezelfde ratio tot grondslag. Frustra ultra pubertalem fit substitulio, leerl de 1.7 ff. cod. De subslitulio blijft evenwel geldig; de tijdsbepaling valt weg, want indien do pupil intra puberlatem sterft, blijft zij stand houden. — Hetzelfde geldt ook omirent de 1. 12 ff. de precario. Bij het precarium is lijdsbepaling doelloos. De handeling zelve blijft evenwel van kracht, zoo als Pothier dil op deze wel leert. In contractu precarii, diem resli-lulioni inutililer adjici , sed non ipsum conlractum lali adjecliono viliari. — Deze fragmenten zijn echter op het mandaat van geene toepassing. De bepalingen der wet mogen niet door tijdsbepaling worden geschonden; dit wilde 1. 14 ff. do vuig, el pup. subsi. ; de bevoegdheid lot wils-verandering, do vrije wil, mag niel worden beperkt, dit is hel beginsel der 1. § 46 ff. de posili en der I. 12 ff. de precario. Bij hel mandatum post mortem geschiedde noch hel een noch het andere. Ook missen deze fragmenten alle toepassing in betrekking lol het mandaat.

Er zijn echter fragmenten die het vraagpunt, dunkt mÿ, beslissen. Ik doel hier op de I, 12, ^ ult. ff. mand, v. contra.

Idem Marcellus scribit si ut post mortem sibi monu-

— 209 — menlurn fierel quis mandavit, heres ejus poteril mandati agere.

Hier is nu degelijk een mandatum post mortem en bepaalt zich de lastgeving tot eene handeling die «a den dood des lastgevers moet volbragt worden ; ook den erfgenaam des lastgevers is do actie gewaarborgd , heres ejus (roandantis) potest mandati agere (1).

Ook Gajus leert in de 1. 13. eod. tit. hetzelfde : idem est, et si mandavi tibi, ut post mortem meam heredibus meis emeres fundum;

cn bij stelt daarmede tegelijker tijd de geldigheid van een mandaat in het belang der erfgenamen alleen, heredum tantum gratia, door den erflater uitgebragt, buiten alle tegenspraak. Dat in het «idem est», tevens opgesloten ligt dat ook in het geval van 1. 13 de erfgenamen de aclio mandati hebben, behoeft geene uiteenzetting.

Noodt heeft het gewigt van dit argument legen zijne stelling erkend, maar de moeijelijkheid trachten weg to nemen, door do gevallen in do aangehaaldc fragmenten vervat eene uitzondering te noemen op den regel, oh favorem reli^ionis. Dit gevoelen kan evenwel geen stand houden, eerstens omdat hier geene sprake is van een funus, waaromtrent wel eens van het gewone regt werd afgeweken (zio 1. 43 ff. do relig. et sep.), en tweedens, omdat het beginsel, dat in betrekking tot het funus geldt, ne insepulta jacerent cadavera , van geene toepassing is op do op-rigting van een monumen/utn. In a.llen gevalle kan aan eene uitzondering favere religionis niet gedacht worden in het geval van do 1. 13. If. mand. v. Gontr. , waardoor Gajus eenvoudig over den aankoop van oen fundus voor do erfgenamen, en over de tot dien aankoop vor-

(1) Zou de 1. 12 § ult. If. laud, ook niet pleiten voor liet gevoelen dqt ook reeds naar hel oude regt, de actiones mogten incipere ah berede?

Themis. 1). IV, 2de Sl. [1857], nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;14

— 210 —

eischic lastgeving gesproken worilt. Dan ook dit argument wil Noodt wegredeneren door in do 1. 13 voor heredibus meit te lezen heredilario monumento, even als of do lastgeving lol strekking had , den aankoop van con fundus om er een monumentum hereditarium op to rigten. Hoezeer nu de sepulchra hereditaria bij de Romeinen bekend waren, zie ik geene reden deze lezing aan te nemen, dio trouwens als bloole conjecture door niets wordt gewettigd, ook door Dietzel niet wordt ondersteund , en haren oorsprong alleen dankt aan de poging om deze plaats als eeno uitzondering op den regel mandatum morte finitur te doen voorkomen, en do stelling zelve te regtvaardigen.

Dietzel gaat verder. Deze neemt de uitzondering , die ook Vinnius t. a, p. en Goggejus in zijn Jus Contr. II. qu. 17, met Noodt verdedigen, in het geheel niet aan, maar veroordeelt de lezing der 1. 12. 5 uit. ff. mand, als corrupt. Hij wil voor « heres ejus poterit mandali agere», gelezen hebben «heres ejus non poterit agere.» Hij vindt er grond voor, omdat het a lllum vero», waarmede de jurisconsult in den volgenden zin vervolgt, in den voorgaanden zin noodwendig een «non» vordert. Deze conjecture is geheel willekeurig. Hoe voortreffelijk ook de Latiniteit van de schriften van eenigo der Rom. Jurisconsulten moge zÿn, weten wÿ dat dit omirent alle niet kan beweerd worden. De fragmenten, die Tribo-aiAAS uil die schriften heeft verzameld , heb ik daarom nimmer geschikt geoordeeld, om, in den regel aan eeno strenge tesl-kritiek te worden onderworpen. Deze rigting van den kleren tijd moge nu van groote scherpzinnigheid en vernuft getuigen , maar ik geloof, dal men langs dien weg zeer spoedig tot een afbreken zou komen, dat eindelijk lot verdringing van het gcheolo Romeinsche reglsslelsel zou kunnen leiden, om er een geheel nieuw, welligt beter, maar geen

— 211 —

/{omeingch reglsstelsel voorin do plaats tostellen. Conjecturen, die geen anderen grond hebben dan eene scherpe toejiassing van de strenge regelen der grammatica en syntaxis (1) hebben daarom in mij zelden een verdediger knnnen vinden, wanneer het de fragmenten nit de schriften der /(om. furisconsiilten gold. Men vergete niet dat het fragmenten zijn , uit onderscheidene schrijvers verzameld , die zelf fragmenten mede-declen, zoo als Ulpianus dit in onze 1. 12 van Marcellus doet. Strenge eischen van Latiniteit kunnen daarom m. i. aan de compilatores van het Corpus Juris niet gesteld worden.

Van hel standpunt, waarop Dietzel zich met zijne conjecture beweegt, oordeelt bij, dat de heres man-dantis geene actie heeft legen den niandatarius. De aetio mandati directa, ad negotium susceplum perfi-ciendum bestaal volgens hem niet, maar wel de adia m. contraria, ut indemnis servelur niandatarius, en die actie vindt dan nog alleen utilitatis causa plaats, opdat de mandatarius geen schade lÿde, si sua pecunia fecit. Tegen dit beweren van Dietzel staat in do eerste plaats de autoriteit van Haloander, die achter de woorden: «heres ejus potcrit mandati agere», in do aangehaaldo 1. 12 ff. mand, de woorden: a ut perfdatum l. vv. : monumentum, voegt; maar daarbij komt ook, dat naar mijne opvatting (s. m.), waar een negotium susceptum is, ook een negotium perficiendum aanwezig is. Slaat nu het »perficiendum» aan de willekeur van hem qui suscepil, dan valt m. i. het regts-beginsel, waarop hel mandaat rust, geheel weg, en mist de regel quod prius est voluntatis poslea fit necessitatis, een regel, die in betrekking lot het mandaat

(1) En zijn de geleerden liet daaromtrent wel geheel eens? Men denke jlcchts aan den strijd, onder hel vaandel van Madvig, nog onlangs, in orbe literato, in de Gids, gevoerd.

van afdoende beteekenis is, alle toepassing, Daarbÿ kan ik mij ook geene actio m. contraria denken, zonder hel bettaan van eeno actio m. direcla, die daarom toeii niet altijd behoeft te zijn of te worden ingcsteld, op den voorgrond aan te nemen ; maar hel allerminst kan ik mij vereenigen met het denkbeeld van eene op zich zelf slaande actio m. contraria ritilitatit cauta, waarvan men het grondbegrip te ver-geefs, naar ik meen, in hel Romeinsche mandaten-stelsel zoeken zal. Do interpolatie van het woordje unonn in hel hier besproken fragment van Ulpianus , is de eenigo grondslag van de stelling, waarop Dietzel voorlboiiwt. Zelf willekeurig moest rij even willekeurig worden vastgehouden (1). Ulpianus en Marcellus geven beide ón aan den heres mandanlis én aan den manda-tarius de actio mandati, en ik zie hier niets in dat met do ratio juris in strijd is of legen het beginsel van het leerstuk der mandaten zou zondigen.

Geheel heeft Dietzel evénwel de kracht van het mandatum ad monumentum post mortem perficiendum niet kunnen wegredeneren. Dit mandaat, schrijft bij, heeft uKraft in betcArankterffeise, en daardoor komt hij lot zijne actio m. contr, ulilitalis causa. Maar de

(1) Ik wensch nog te doen opmerken, dat DlEIZEl niet alleen tusschen de «oorden alleres ejiis potorit mandati agere», liet woordje a non» voegt, maar ook te gelijk liet woord amanjatia weglaat. Ilij wilde «aarseliijnlijk liet denkbeeld dat zieli aan een mandaat zou hechten geheel wegnemen. Zou het wel zeer moeijelijk zijn om, wanneer men als algemeenen regel de inlcrpolatio van het woordje a non» aanneemt, en dien regel gaande weg op al de fragmenten der Hom. Jurisconsulten toe-past, hen bijna alle niet alleen iets anders , maar jiii.st bet tegendeel te doen zeggen en schrijven, dan hetgeen zij werkelijk gezegd en geschreven hebben ? Zou er zoo doende wel veel van liet Bomeintche reglsstelsel ovciblijven? B. v.: ZlMMCRN doet omtrent de 1, 13 ff. mand, wal Dietzel inde 1. 12 ff. mand, wil. Voor « idem est » leest hij «Pion idem est.» Zie Dietzel in noot 13 van zijne Beiträge. Zie ook hierover hl .'gt;■

major van zijn argument legen de mandata post mortem gaat er mank door. Hel if dus een mandatum. Op hel standpunt, waarop hij zich plaatst, moest hel vol-ftrekt geene kracht hebben , en in geen opzigt een mandaat zijn. Maar hier had hij do uitdrukkelijke uitspraak van Ulpianus legen zich.

ViNKins grondt de uitzondering die bij op den regel mandatum morte finitur aanneeml, on de bestaanbaarheid der mandaten, die eerst na den dood des lastgevers kunnen volbragt worden, ook op de I. 14, §2. ff. de relig. (11.17), waar men leest:

Si cui funeris sui curam testator mandaveril cl illo accepta pecunia funus non duxerit, de dolo actionem in cum dandam Mela scripsil; credo tarnen et extra ordinem eum a praelore compeUendum funus ducere.

DiETZEL ziet hier evenwel geen mandatu7n collalum, anders zou de actio de dolo legen hem, qui funus non duxeril, geeno beteekenis hebben, maar de actio man-dati directa moet ingesleld worden. Ik zal over deze wet later spreken, maar wil nu reeds doen opmerken, dal Mela de actio de dolo legen hem verdedigt, die accepta pecunia, funus non duxerit. Hier is dus bepaald dolut. Maar de subsidiaire actio de dolo maakt wel do actio ra. directa overbodig, doch neemt niet weg dat er een mandatum susceptum heeft bestaan, waaruit de actio de dolo in hel onderwerpelijk geval, door do pecunia accepta haren oorsprong ontleent. Dit blijkt voor mij ook daaruit, dal Ulpiakcs op de uitspraak van Mela, die hij mededeelt, volgen laat: credo tarnen et extra ordinem — compeUendum funu.s ducere, en de woorden «extra ordinem» kunnen mijns inziens hier niets anders beleekenen, dan dat, in den reg'el, het mandatum susceptum eenc act. m. dir. deed geboren werdet), maar dal wanneer het mandaat een funus betrof, extra ordinem, d. i. buiten den algemeenen regel.

- 214 —

favoro religionis ne insepulta jacerenl cadavera, do lus-schcnkomsl des Praelors regions was, hoezeer die lus-schenkomsl ook dan een mandatum tutceptum ten grondslag had.

De cura funeris mandala verschilde derhalve in wezen en grondbegrip in niels van het gewone mandaat. Uil den aard der zaak leidde het alleen lot andere en bijzondere (extra ordinem) reglsmiddelcn. Daarbij komt nog, dat onze lex 14 § 2 volstrekt hel geval niet beslist, wal er regions zou zijn, wanneer iemand nu/fa accepta pecunia, het funus ducendum, op zich liad genomen. Ik bedoel bier niet hem, quem decedens elegit, van wien do I. 12, § 4, ff. de relig. spreekt en omtrent wien Ulpianus leert: si illo non fecit, nullam esso hujus rei poenam, maar integendeel hem, cui decedens funus mandavit, qui funus ducendum in so tuscepit, in den geest der 1. 14, § 2, ff. Ik erken dal ook in dil geval do aclio m. d. voor zoover zij leiden moest ad negotium perficiendum, alle doel zou missen, maar do aclio de dolo kan ook niet te pas komen, immers was er geene pecunia accepta. De actio m. d. had evenwel, voornamelijk in lateren tijd, cene meer uil-gebreide strekking; zij betrof ook de pracstalio doli el omnis culpao eliam levissimae. Zie de 1. 13 et 21, tit. Cod. de mand. Zou zg in die verdere strekking in ons geval niet van toepassing zijn?

Hoe het ook ware, onbepaald (sine dislinclione) gold de regel: mandatum morte finilur, volstrekt niet. Julianus zelf leert, in 1. 26, pr. ff. mand., mandatoris morte solvi mandatum ted obUg^ationetn aliguando diirare. Ook het «ah heredis clc. » gold niet als regel. Ik meen dil reeds te hebben aangeloond. Maar ook Dietzel erkent, aan hel slot zijner Beiträge, dal: a schon 2ur u Zeit der Bomische Juristen würde dieser Salz (?) hier lt;1 und da gehoben, zu gunsten der fidcicommissc, der

— 215 —

a Societas rectigalium, und zu gunsten Dritter (ex delictis «defuncli). » (pag. 433 en 434.)

Over de fideicommissen zal ik hierna in § 3 spreken. In betrekking tot de societas vccligalium slechts dit : Ter verdediging van zÿne stelling beroept zich Noodt ook nog op do 1. 62, § 9, pro socio. Ik geloof dat dit argument om dezelfde reden als de andere vallen moet. Dietzel is het dan ook hierin niet met hem eens (p. 436), maar ik kan het dezen schrijver niet toegeven , dat het zoo geheel zeker is dat jure Romano, societas ultra mortem porrigi non potest, en «dass die Verabredung des Socius, für den Fall seines Todes solle sein Erbe es seyn, ungültig ist.» Ulpiarus geeft in do 1. 62, § 9 de redenen van zijn gevoelen op. Beide behoeven niet altijd te bestaan. Bij het porrigi ultra mortem, kan do libertae de »upremit judidit zeer wel ongeschonden blijven en behoeft niet altijd een cognât ut boven een proximut verkozen te zijn. Maar eeue uitzondering gold stellig omirent de societas vecligalium, zoo als Dietzel dit ook aanneemt. Verg. Dietzel t. a. pl. Zie de 1. 59, ff. pr. socio. Verg. Cdjacius , 1. 10, obs. 26. Merkwaardig is hier hel verschil van gevoelen tusschen PoTHiER, ad ff. h. l., n°. 56, in nolis, on Pothieb in zijn Traité du Conlr. de Société, C. 8, 5 3, n°. 145.

Dat de gehoudenheid der erfgenamen ex delicto tes-tatoris, niets met het begrip van het mandaat te maken heeft en de regel : ab heredis persona etc., daarop nimmer van eenige toepassing heeft kunnen zijn en die gehoudenheid dus geene uitzondering op dien regel is, behoeft, naar ik geloof, geene breede uiteenzetting.

Ik meen dan ook aan hel slot dezer g de stelling, dat hel Romcinsche regt do mandala post mortem, d. i,, die eerst na den dood des erflaters moesten worden volbragt, niet veroordeelde, gerust te mogen vasthouden.

— 216 —

§ 2.

Do Romeinsche leer der erfopvolging krachtens uitersten wil, beval in volstrekten zin, de toepassing van het beginsel waarop het mandaat in algeraeene, en hel mandaat na den dood in bijzondere opvatting rust:

Ik begin met de wet der XII tafelen :

Uli pater familias legassit, ila jus eslo. Üli legasset: d. i, uti legem tulerit, uli decreveril , zoo als hij voor-^ schreef, beval, gelastte. Hetgeen na zijnen dood gebeuren moest, maakte de paterfamilias een onderwerp van bevelen , van voorschriften, die hij wilde dal moesten worden opgevolgd, en waarvan de naleving door hem als last, ah mandaat zijnen erfgenamen werd opgedragen en bevolen; een last aan welken het onbegrensde der vaderlijke magt in hel oude Rome de uitvoering verzekerde. Men heeft hier derhalve hel mandaat in uitgestrekten zin,

De wilsverklaring van den pater familias was evenwel niet alleen een last, die den erfgenamen tol wet was, maar zij betrof ook handelingen en daden, die eerst na zijnen dood moesten worden volbragl. Men vindt dus ook hier het begrip van het mandatum quod à die mortis incipit, zoo als Cujacics zich uitdrukt (Obs. 1,38) als den grondslag van het Romeinsche erfregl, en in het testament zelve, het mandatum post mortem in zijne ruimste opvatting.

In den geest der XII tafelen is die stelling , naar ik geloof, zeer goed te verdedigen. De vrijheid lot beschikking over zijne goederen, den pater familias door do wel geschonken , hoezeer niet onbegrensd en volstrekt, was evenwel zeer uit^ebreid (1). Aan bijna geene voor-

(1) Ik kan mei esnige schrijvers de poteslas teslandi, krachleiis de wet der XI | tafelen, {jeene geheel onbegrensde, eine völlig unbcschränkle Freiheit noemen, zoo als voN Vakgerow, in Lehrbuch der Pandect.,

— 217 —

schriften gebonden , stond het liein geheel vrij hoedanig hij over zijnen cigeniloin beschikte; het was meer dan cene bevoegdheid (facultas), het was eene poleslas , die zich in zijne identiteit geheel oploste en daarvan een deel uitmaakte. Het was lastgeving in den volsten zin , die kracht van wet had en als wet moest worden geëerbiedigd (1), omdat zij uitging van hem, die in de familia als wetgever beval en als zoodanig werd gehoorzaamd.

De latere tijden ontwikkelden dat beginsel ; maar het begrip van lastgeving bleef bij de actus testandi altijd op den voorgrond. Sprak de wet der XII tafelen vroeger alléén van do handeling van den paterfamilias in hare gevolgen, de latere wetgevers en met hen de reglsgeleerden verklaarden zich uitdrukkelijk omtrent den waren zin der handeling, waarbij een stervende beschikte over hetgeen ter zijner beschikking stond ; en was vroeger in het leerstuk der erfopvolging het mandaat, in beginsel, reeds opgesloten , nu aarzelden de regtsgeleerden niet dat beginsel te bekrachtigen, en het met duidelijke woorden in hunne schriften op te nemen. Tetlamentum est voluntatis nostrae jusla sen-tentia, de eo qiiod quis post mortem suant Jieri velit schreef Modestinus in 1. 1. ff. qui test. fac. De uiterste wil was de bepaalde wilsverklaring van hetgeen een erflater wilde dat geschieden zou door anderen, die de wel in zijne plaats riep en die na hem zouden komen;

§ 117, haar noemt. De 1. 120 ff. de V. S., waarop onder anderen zich VON Vangerow beroept, spreekt van cene laitstima poteslas, niet van cene illimitala. nnltis fiiiibus circumscripta. Ik geloof bet in betrek-kiaj tot mijn onderwerp evenwel niet noodig die vraag bier wijdloopig te bebandelen. Men zie Rittershüsids in zijne Comment, ad Icffcm Xtl lab.

(1) Ook onder dlt; Keizers stond dit beginsel nog altijd op den voorgrond. In de Novella XXII. cap. 2, spreekt JcSTlNlanus van de rolun-tas als van cene Icx. Confr. I. I. Cod. de sacros. Eceb

— 218 —

en tie uitvoering van dien wil moest plaats vinden na zijnen dood , quod quis pott mortem tuam fieri velit. Het was derhalve het mandatum post mortem, dal zieh aldus in zuivere opvatting vertoonde in lt;le handeling (aclus), die hot testament voor hel grootste gedeelte bepaalde on daarvan den grondslag uitmaakte.

Keeren wij tolde XII tafelen terug. De wilsverklaring van den paterfamilias was hel uitvloeisel van de bÿna onbegrensde, de wetgevende magt die bij hem berustte. Maar de algemeeno, de Rijks-welgever had zich spoedig naast den paterfamilias geplaatst. Had deze van zijne bevoegdheid gebruik gemaakt, dan verviel alle voorziening der wel, die in dat geval van geen invloed was; was integendeel in de erfopvolging niet voorzien (si leg'etn non tulerit), dan was zij hel die de personen aanwees, welke tol de nalatenschap geroepen waren. ^st si intestatus morilur, cui SUUS heres nee exstabit, agnatus proximus familiam habeto f Si agnatus nee escit, ffentilis familiam beres nancitor, was hel voorschrift der XII tafelen.

Do weltelijko erfopvolging had dus hare plaats inge-nomon en die ook behouden naast de erfopvolging krachtens uitersten wil. Do Tienmannen hadden van den suits fiercs gewaagd en dezen in do eerste plaats als den wettig'en erfgenaam aangewezen (hereditates pertinent ad suos heredes) (1); maar van verpligte instelling of onterving was toen nog geeno sprajie. De suus kon in-gcsleld worden, hij moest hel evenwel niet. Do heredis inslilutio was ceno daad van volslrekten vrijen wil (2). Was er gcene heredis inslitulio, dan traden de heredes

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Intcslalorum heredilales pertinent primum ad suos heredes Vid. Ulp. fra{[m. lit. 26. J 1. Cullal. Lej. Mosaïe. Tit. fin.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dc tui heredes kwamen van iclf lot de hereditas; de wet droeg alleen de nalalcnschap op (familiam habelo) vaii hem cui suus beres nee exslabil. Vid. GoTUorBED ad fragm. leg. XII tabni. Tabtd 5. cap. 2,

— 219 —

sui op; na hen kwam de proximus agnalus lot do nalatenschap, en ontbrak ook deze, dan trad de genfilis als erfgenaam op. Dogt;nus, familia et ff ent, waren do drie graden die bij hol oude Romeinsche verslerfrcgt in aanmerking kwamen.

Er was dus ook erfopvolging buiten den wil des erflaters en zonder dal deze zijn wil had verklaard; er waren opvolgers (erfgenamen) ook zonder eene daad van den paterfamilias. Do wet der XII tafelen wilde, als hoofddoel, dal er erfopvolging en door deze vervolging van eigendom (continuatio dominii) zoude zijn. De wel schreef die erfopvolging voor en regelde ze in algemeen staatsbelang. Maar nergens had zij bevolen dal er opvolging moeet zijn, ex ooluntate domini, dat ze door den paterfamilias moest en door dezen alleen kon worden geregeld. Met andere woorden : de teslamenli factio was eene door de wet gegevene bevoegdheid. De beschikking bij uitersten wil was geheel facultatief; de wet beval haar niet, doch onderwierp haar slechts aan vaste beginselen en beperkte haar later door vaste regelen.

Het latere Rome handhaafde deze grondslcllingen. Ilct stelsel hield zich staande. Do verhouding van den erflater in betrekking lol de wet onderging eene verandering. Hij werd op een ander standpunt geplaatst.

De latissima pot estas, waarvan Pomponius in do lex 120, de verb, siffnif. gewaagt, werd langzamerhand binnen engere grenzen beperkt. Do beres saus werd necessarius; en het stelsel, waarin do portio légitima haren grond vond en ook dal, hetwelk de causae (justae) exheredalionis bepaalde, traden le voorschijn (1).

Men zag reeds hoe de wel der XII tafelen den beres suits beschouwde. Op die stelling werd voorlgebouwd en aldaar PoinlEB. Verg, de I. II. ff. de lib. et poslh. {28. 2) en Mr. C. J. VAN Assen in zijne adnot. ad Gaj. 11.5152. Verg, de volgende noot.

(1) Vid. VON Vancerow, Lebrbneh, § 4G7.

— 220 —

en daaruit ontwikkelde zieh in latere tijden al zeer spoedig (1) liet beginsel, dat de suits ook reeds gedurende het leven van den paterfamilias tot den mede-eigendom van diens bezittingen geregtigd was. Hij kwam niet lot do heredilas, maar reeds vivo paire was hij dominus en verkreeg alleen door den dood des erflaters de libéra bonorum administralio, uit krachte waarvan hij den eigendom vervolgde (2). Als eerste gevolg ontstond hieruit de verpligling der erflaters om do sui heredes, nu ook necessarii, als erfgenamen in te stellen of rite to onterven, eene verpligling waarvan de Xfl tafelen geen gewag hadden gemaakt. Hel testament was nu niet meer het gevolg van cenen bijna onbegrensden vrijen wil des erflaters, wien niets in de uitoefening daarvan beperkte. Vroeger had do wet zich geplaatst naast den erflater, om te voorzien waar deze niet voorzien had, nu plaatste zij zich voor en hoven hem, en bepaalde de grenzen binnen welke zijn wil zich bewegen zou. Do vrye beschikking was niet uitgesloten, maar , om vrij te kunnen beschikken, werd den palcrfam. in de eerste plaats gewezen op den situs als heres neecs-sarius en op diens verplig'te institutie of exheredalio (3). Het testament veranderde in reglskundige opvatting. Vroeger was hel lastgeving ex plenitudine poleslalis, die

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zeker reeds vóór den lijd van CiCERO. Verg. ClG. de Oralore, 1. 38. 57. Oratio pro Caec. c. 25.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vid. GsJes 11. 157. § 7. lost, de bered, qualit. (2. 19). Voornamelijk eebler de 1. 11. IK de lib. el posth. (28. 2). In suis beredibus, zegt PlULDS, evidentius apparel, contiiiualioneni dominii eo rem perdu-cere, ut nulla videalur bereditas fuisse, quasi olim domini essent, qui cliani vivo paire quodanimodo domini exislimaulur. De onterving (exheredalio) strijdt niet met dit beginsel, nam licet eos exlieredarc quos cl occidere lieebat. Verg. IlüscnKE in Zeitschr. für geseb. Recblwiss. 14 B. pag. 168. llij nueml den grondslag van bel regt en de oplreding der erfgenamen , die Personen cinheit mit dem f erstorbenen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vid. VON VANSEROW, Lcbrliucb der Pandecten, § 467.

do gchcele erfstelling en al hetgeen daartoe behoorde, in volstrektsten zin, omvatte. Nu was hel de wet, dio den erflater de opvolging harer voorschriften gebiedend maakte en hem aan haar gezag onderwierp. Het bleef last^eoing, maar niet meer in hetgeen de erfstelling betrof. Daarin wat de jiaterfam, niett dan het orgaan van de wet. Zijne handeling rustte op do wet, moest daarin hare kracht vinden en had hare zelfstandigheid, voor zoover die van hem alleen uilging, geheel verloren.

Bij het testament, of liever bij do actut, dio hel les-tamcnl als zoodanig ten gevolge had , trad de erfstelling op den voorgrond. Het heredem scribere of exheredem tcribere was hoogste wet en eerste vereischle, en do Romeinsche wetgever ging bij do beoordeeling van do kracht en waarde van het testament van eene stelling uit, dio hij zamen vatte inden regel: Heredis institutio est caput alque fundamentum totius testamenti (1). Gaal men nu uit van hel standpunt dat ik hiervoren heb aangegeven, en beschouwt men het testament met Modestusus, altijd als eene voluntatis senlealia., dan volgt daaruit reeds dadelijk dat het testament, naar do latere Romeinsche reglsbegrippen, zich in de hoofdzaak en in het grondbeginsel niet bepaalt tot de erfstelling, maar zich veel verder uilstrekt en geheel daarbuiten beweegt. Het was immers de wet dio de erfgenamen aan wees, wier instelling of onterving noodzakelijk was, en die het testament zoo niet altijd nietig verklaarde, dan toch de middelen aan de hand gaf om hetzelve te bestrijden, wanneer bare gebiedende voorschriften op dal punt niet waren opgovolgd. De erflater, haar orgaan, deed niets anders dan do erfgenamen te noemen (nun-cupare') en in te stellen, die de wel wildo en dio hij

(1) Vid. § 34. Inst. de leg. Tcstamcnla vim ex injlilutione heredis accipiunt, ct ob id veluti caput alque fuiidamenlum inlclligilur totiu» testanieiUi heredis inslilutio.

moeit inslcllpii (1); en daarom nu was de heredis insli-lutio oeluti capul et fundamentum, omdat het beslaan en de geldigheid van het testament in do eerste plaats en voornamelijk afhingen van de naleving der voorschriften omtrent de verpligte inetitutio of exheredalio, Hierdoor wordt het duidelijk, dat die rcglsregel meer slaat op het verpli^^te der naleving van deze voorschriften in hel algemeen, dan wel op de instelling, als daad van den erflater in het bijzonder. Was deze niet in overeenstemming met do wet, was hel formele en materiële (2) dal daartoe behoorde , niet in acht genomen , dan verviel het testament, en dit was m, i. het slandpunt waarop de Romeinsche wetgever zich plaatste, toen hij do handeling des erflaters in betrekking tol do erfgenamen het hoofd en hel grondbe^üttel noemde, waarop het gebeelo testament als zoodanig rustte.

Met andere woorden : Bevatte het testament niets anders dan eene heredis institutio, dan bad hel als zoodanig

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo als nader blijken zal, beeft mijn betoog tot strekking aan te toonen, dat de Romeinen de executeuren, in het grondbegrip dier instelling althans, hebben gekend. Ik vestig daarom hier in bet voorbijgaan de aandacht op het beweren van eenigen, die ook daarom het beslaan dier instelling betwisten, omdat anders naar hun oordeel do bepalingen omtrent de neceisarii en de sui et necesiarU overbodig zouden zijn geweest. Ik zal dit gevoelen hier niet in het breede wederleggen; alleen zij nu reeds aangemerkt, dat het eene noch het andere de uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen noodcloos zoude hebben gemaakt. Behalve dat eene menigte fragmenten de opdragt van bijzondere ditpositiones buiten de erfgenamen aan derden (extraneï) bewijzen, zoo is het toch zeker dat de tui alleen werden beschouwd als met den erlhiicr denzelfdcn persoon uit te maken. Zij traden dan ook niet op door eene aanvaarding (adire) maar ipso jure (se miscere) en vervolgden den eigendom; terwijl de neceitarü, en dit waren slaven, zoo als meu weel, hunnen oorsprong alleen dankten aan het hoog opgevoerd begrip van eer der Romeinen. Zie § 1 en 2 Tit. Inst. qui et ex quibus caus. (l. VI) en de 1. 57 ff. de hered. instil.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierover vos Vangsbow. t. a. p., § 467.

volle kracht, cii do erflater was dan orgaan der wef, die ook zonder en biiitin hem die voorziening had gemaakt. Wilde het testament zich echter verder uitstrekken , tot legaten, substitutiën en andere beschikkingen, dan moest het testament, om eene jizzZa sententia voluntatis (1) en dus tettament te zijn, in de eerste plaats dienstbaar worden gemaakt aan de imtitutio heredit, zoodanig als do wet die gebiedend bad voorgeschreven. De erfstelling was do beperking van den vrijen wil, die den erflater vroeger ten dienste stond; de overige inbond vond zijn’ cenigen grond en behoefde dien ook nergens anders to vindon dan in den vrijen wil des erflaters alléén (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In omnibus denim tcslaloris volunlatera quae légitima eit, do-minuri censemus, dit leest men in de I. 23 in fine Cod. de legatis. Dit lt;nbsp;qnae légitima est » is hetzelfde als de juita sententia in l. 1 ff. qui lest. fac. possunt, en slaat nict alleen op den vorm, maar hoofdzakclijk op den inhoud. Verg. Nov. 1, cap. 1; Nov. 22, cap. 2; 1.7 et 14 ff.de eond. et dem. 1. 112. § 3. ff.de leg. t’.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men vindt reeds hij zeer oude schrijvers naauwkeurlg gewezen op het juiste onderscheid tusschen den TerpUglen en den vrijwilUgen inhoud van het testament naar Hom. regtsbcginselen. Men zie onder anderen Rolandos, de ultimii voluntatibus (Spir. Nemet. 1607). Latere en daaronder de nieuwe schrijvers hebben nog sterker op dat ondersclieiil aangedrongen, en onder deze inzonderheid Gans, in zijii Erbrecht in If eltgeschichtlicher Entu icielung, wiens gevoelen ik hier gaarne omhels. Hij ziet in de instelling van den erfgenaam, de lieredis institutie, het noodzakelijklieidtbegintcl uitgedrukt, daar waar de andere bepalingen die in het testament voorkomen, zoo als de legaten, fidcicommissen enz. het crijheidtbeginsel ademen en den vrijen wit des erflaters bepalen. In dien geest noemde ik ook hiervoren den erflater in betrekking lot de lieredis institutio het orgaan der wet., die hetzelfde ook deed tonder hem, den erflater. In al het overige heersebt de vrije wil, het was eigene verkiezing, last, in stelligen zin. Ik kan daarom hel gevoelen nict deden van Lerhinier, die in zijne heoordecliug van G AKS deze redenering aanvalt en van meening is: «que la volonté (du défunt) est toujours la même, qu’elle fasse un héritier ou un légataire.» Het tegendeel is, naar mijne overtuiging, niet alleen waar, maar levens ook gegrond

— 224 —

Iloe naauwkeuriger men het Romeinsch erfregt in zijne grondslagen beschouwt, hoe aannemelijker dit gevoelen voorkomt. Naast den regel toch dien ik zoo even heb behandeld vindt men een anderen, en wel dezen ; In teita7neïiltï lotum fadi voluntas de/uncti 1. 35 ff. § 3, de hered. Instit. Het geheele testament is eene voluntatis declaratio, seit sententia (1), Omtrent do erfstelling zelve zagen wij dien wil geheel beperkt en op dat punt bijna tot niets teruggebragt. Maar desniettemin was er cene voluntas. Deze had een doelwit, en ik vind die in het regt tot beschikking over al hetgeen de erflater wilde, dat na zijnen dood in het alge-tneen zoude plaats vinden (2); want hoe gebiedend ook de voorschriften waren, die in betrekking tot do erfstelling moesten worden in acht genomen, het bleef den erflater geheel vrij om zijne arfgenamen aan voorwaar-

op eene zuiver liislorisclie en wijsgecrige opvatting van de grondslagen van het Romeiniche erfregt in het algemeen en van het Romeiosche testament in het hijzonder. Zie Lerminier. Introd. à I’Hist. du Droit (Brux. 1829). Append, pag. 213. seqq.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vid. CUJAC. in parat, ad 1. nn. Cod. de his. quae poen, nom., die de voluntas testaloris hoven de ratio juris stelt, en daardoor in zekeren zin het onbegrensde dier voluntas schijnt te verdedigen. Ik ben niet voor de onbepaalde opvatting dezer leer. Hoe geëerbiedigd ook, en hoezeer ook door de rcgtsgeleerden als cene auctoritas beschouwd, die gehandhaafd moest worden (Vid. 1. 7. ff. de ann. leg. conf. 1. 114 de Icgalis) was toch ook die voluntas aan bepaalde beperkingen onderworpen. Vid. VOK Vakgerow, § 431. Verg. Fdrgoib, Traité des Test., elmp. VII. Tom 11. (pag. 8 seqy.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ik geloof de reglvaardiging van dit gevoelen ook te mogen vinden in eene juiste opvolging van § 5. Inst. de her. intt. in verband met I. 37. ff. de test. mil. Leeren loch deze beide plaatsen dat bij den miles, als hij uitzondering, de sola voluntas in testando in aanmerking komt, dan volgt daaruit m. i. het bewijs, dat de erfstelling in het testament wel cene eerste plaats bekleedde en daarin moest worden opgenomen, maar hel testament zelve boofdzakclijk en alleen in the solo yolnnlas, in den regel, zijnen grond vond.

den le binden, welker vervulling bij gelastte, en die, waren zij met de bepalingen der wet niet in strijd, den erfgenamen tot wet waren en door de voluntas defuncli geheel werden beheerscht (1). Het scherpzinnig stelsel der Romeinsche regtslcer, dal in do titels der Digesten do Condition, institut. (28. 2.) en do condit. cl demonstr. (35. 1.) tot ons gekomen is, bewijst dit overvloedig. Het leerstuk der legaten en fidei-commissen versterkt dit bewijs. Den erflaters waren ook de middelen aangewezen, waardoor zij zich de opvolging van hunnen wil konden verzekeren; want niet alleen inogten zij voorwaarden stellen, maar zij konden ook clausulae poenales aan hunne beschikkingen verbinden, om deze do meeste kracht bij te zetten (2). Vroeg toch was het reeds gebleken, dal de erfgenamen den wil der erflaters niet altijd getrouw opvolgden, en deze vonden in het legalum poenae nomine relio-tiim een’ band , waardoor zij den erfgenamen, door do vrees van een legaat te moeten uitkeeren, dwong'en lot gehoorzaamheid aan hunne uiterste beschikkingen (3). Men ziet dus, hetzij men hot bestaanbare van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. I. 19. pr. ff. de coad. et demonslr.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie Uir. in fragm. tit. 24. § 17. Conl. § nlt. Inst. de bega-lis: Poenae nomine iegari vldelnr, cjiiod coercendi bered is causa relin-guilur quo inagis aliquid facial vel non facial Verg. ÏHEOruiLliS iu parapbrasi ad luc. Inst- laud.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deze legato leveren mj ook het bewijs, dat de stelling van ben die beweren: Pomani hoe iiistiluto [nempe erecutomm) non indiÿebant, niet juist is. Wal baddeu die legaten anders ten doel dan de uitvoering van de ecu of andere beschikking? ik kan daarom bet gevoelen niet deelen van Mr. J. J. BliOJOa, in zijne Diss. Inaug. de Saisina Execuloruni (Lugd. Bat. 1849, pag. 25), op wiens stellingen ik later nog moet terugkomen. Want, boe bet ook zij, deze legato p. n. waren bij de Romeinen bekend. Dit lijdt geen twijfel, en zij baddeu voor, zeker een bepaald doel. .Men is bel dan ook nagenoeg cens, dal deze legalen vroeger althans bestaan hebben ta eerst ten tijde van Keizer

Themis, D. IV, 2de St- (1857]. 1.5

— 22ß —

pen (lusdanig legaal onder do oude wetgeving aan-neenit , of wel verwerpt om hel eerst iii do latere wetgeving der Romeinen le vinden (1), dal, in hel

Aniomkcs zijn afgesehaft, om later door de Constilulie van JCSIlüUKCS weder le worden hersteld. Zie I. Un Cod. de liis. quae p. nomine. Verg. FcRCOLE, Traité des Testaments, Tom. IV, p. 469.

(1) Er zijn er die naar den tekst der Instituten van gevoelen zijn, d.it deze legalen naar hel oude regt niet waren geoorloofd. Anderen staan een tcgeaovergeslcld gevoelen voor. Zie voorn. HïSKERSilOEK , in 0pii.se. de Leg. poen, no7n., die tusschen de oude en nieuwere jurisprudentie geen verschil aanneemt. Zie Opusc. land, in praef. Het eerst# gevoelen vindt men verdedigd door CcJiCIBS op verschillende plaatsen. Vid. Tract. 5 nil A fric, nd l. 1 de hit quae p. ».; in Parat, ad eund. tit., en ad l. Un. Cod. eod.

De strijd bepaalt zich, mijns inziens, lot conjecturen. Was de poena gelijk aan eene conditio, die altijd, mils zij geoorloofd was, aan eene making kon worden verhouden, of verschilde de poena van de conditio 7 Vid. BYKEEUsnoia , p. 362, op land. Of bestond het legatum p. n. alleen in eene conditio tarpit ac probrosa, en was hetzelve daarosn en in dit geval alleen niet geoorloofd? Vid. § ult. Inst. de legalis. BïH-BERSDOEK, p. 272. Zou de uitspraak van JcLIABCS in lege 20. ff. do legibus hier niet veel afdocn ?

Ik geloof dat het de ment, de voluntat van den erflater alleen was, die het riglsnoer aan de hand gaf naar hetwelk moest worden beoordeeld of het legaal was conditioneel dan wel poenac nomine relictum. Was het alleen om den erfgenaam te dwingen (coercere) zonder dat van eene liberaliteit ten opzigte van ecu derde bleek, dan was het een legatum poen. nom. Was het daarentegen dal de liberaliteit des erflaters afhankelijk werd gemaakt van hel volbrengen der eene of andere handeling, dan was het legaal condilioncel. Vid. GOTlloFR. et CcJAC.adt. 3' fl’. de his quae poen. caus. Verg. 1. 114. ff. de leg. 1. I. 19. pr. de cond. cl dera. I. 35. § 3. fl. de hered. lust., en in het bijzonder FdrCOEE, Traité des Testaments, Turne 4. adililions p. 466 segg.

Ik doe dit hier voorafgaan, omdat ik daardoor aanleiding vind hel gevoelen van TON Vancerow, Lehrbuch der Pand. §432, ter loelse te brengen. die een argument legen de bestaanbaarheid vau een lega-tum p. n. of eoereendi causa wil vinden in de I. 43. $ 2, waarvan bij zegt: nund dost alto die l. 43. $ 2 eigentlich glicht in die Pandecten hätten au/genommen werden dürfen, kann nicht bezweifelt

— 227 —

testament niets anders werd gezocht, dan een mandaat^ waarbij de erflaters hunnen wil te kennen gaven , om hunne erfgenamen met de getrouwe nakoming daarvan te belasten. Do vcrpligtingen van den erfgenaam , die uit de aanvaarding der nalatenschap werden geboren, waren volkomen gelijk aan die, welke hel gewone mandaat ton gevolge had. Hel was een beginsel dat over het gehoele leslamcnl, in al zijne gevolgen en ook buiten hetzelve, den onmiskenbaarsten invloed uitoefende.

wenlen.v cn hij quot;roiiJt deze slcUingop del.Uiiic. Cod. de Iiis quac p. n. Ik heb cenige gronden legen dit gevoelen, itet legaat moet, ex naluiâ Irgatorum, opgeeischt kninien woeden, derhalve het mnpl rerschuldigil lijn. Üit was het geval niet, wanneer hetzelve van lict plenum «t merum arbilrium van den erfgenaam werd afhankelijk gemaakt, cn van daar het verbod in de 1. 43. § 2 land, opgenomen, dat de onbestaanbaarheid dier legaten uitsprak. Maar eene geheel andere zaak was het. wanneer aan eene beschikking a\s conditio verhouden werd de bepaling, dat de heres, a qno relinqiiilur, iets deed of niet deed, cn dit was het zoogenaamde legatmn poen. nom. (Ulp. fragin. 20. § 17). Het hing dan niet mere van den crlgcnaam af om tot de uilkcering van hel legaat al of niet gebonden te zijn; want hij kon alleen door iels te doen of niet te doen de uilkcering voorkomen cn zich daarvan vrijmaken, De /. 3. ff. de leg, 2 versterkt mij in die opvatting, terwijl ik buitendien gerne reden vind om met VON Vakgebow de woorden in deze wel: si in Capitolinin nsunderit te verslaan, als of zij op den legii-tarius cn niet op den heres betrekking hadden; crue conjecture, Waarop alleen v. Vasgerow zijn gevoelen legen de opname der 1.43. § 2 in de Pandecten, in betrekking tol de lex Unie, Cod., schijnt te gronden; een gevoelen dat trouwens moeijchik te verdedlgem viel cn door niets gewettigd wordt- Deze hx 43. § 2, slaat zelfs niet in de verte op de zoogenaamde legala p, n relicta. Verg. 1. 11. § 5 ff. de legal. 3quot;. Wanneer toch al van bel arbilrium van den erfgenaam als vir bonus eene beschikking kon worden afhankelijk gemaakt (zie I. 11. § 7. do legal. 3“. — I. 75. pr. de legal, l”. — 1- 4G ff. de fideic. lib. — 1. Cod. 8 eod.), waarom dan niet n fortiori van de bepaling quo magis aliquid fuciat rel non facint heres?

Streden de legata p. nomine dm wc! too zeer mei hel oude rcgl?

— 228 — ßrfttellin^ was niet tie lioofdzaak. liet testament had een ander doel. Er was eene provisie legis, die over de erfopvolging waakte. Het testament was eene provisio hominis, die de voorziening der wet niet mögt to niet doen, in tegendeel, er aan gebonden was. De voorname strekking van het testament, als actes, en daardoor als judietutn, was eene andere. Zij lag in het begrip van latt^eeing na den dood, in den nicest omvatlenden zin.

In den reget rustte op den erfgenaam de verpligling tol uitvoering. Hij was de door de wet aangewezen mandataris, in betrekking lol hetgeen do erflater post mortem suam fieri voluit, en derhalve do uitvoerder van hel leslament. Doch al had de erflater alleen op do goede trouw van zijnen erfgenaam gerekend, en lol geene poenae zijn loevlugt genomen , die uitvoering was verzekerd , want de Staal waakte er voor. Hel werd staats-belang gerekend , dat de last van een stervende ten uitvoer zou worden gebragt. Publice enim expedit tuprema hominum judicia exit urn ut haheant (1) en het behoorde to Rome, waar het beginsel gold: in pu-blicis nihil est le^e gravius, in privatis ^ivmissi-mum est testamentum (2J, tot de roeping van den Praetor, dat hij de uiterste wil, het supremum judicium beschermde en de uitvoering daarvan verzekerde, van waar hij ook de legitimus ullimarum voluntalum executor werd genoemd.

Dit beginsel bleef dan ook den grondtoon uitmaken van de staats-zorg der Romeinen , die de wilsbeschikkingen der overledenen sleeds eene naauwgezelle naleving wilden gewaarborgd hebben. Want lang reeds

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vid. I. 5. (T. de test, qiiainadin. aper. I. 1. Cod. de sacros. Eed-Novell. 22. C. 2. — Verg. Novell. 1. cap. 1 ct 2. — I. 1. ff. si quis omiss. (39. 4).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t'id. CiciRO. Philipp. 2. Cap. 42.

— 229 —

was bet Praelorschap uit den rÿ der Romeinsebe instellingen geweken, toen onder de latere Keizers, bij de toenemende uitbreiding van het Christendom, deze roeping van den Praetor van bet oude Rome volkomen werd gehandhaafd en in den regel werd overgebragt op hen, die de Kerk als hare hoofden eerbiedigde. Van hier do bijna onbegrensde invloed door haar op het stuk der uiterste willen tol zelfs in de laatste lÿden uitgeoefend, om het hoogste gezag daarover by de geestelijkheid te doen berusten. De latere opperhoofden der Christen-kerk maakten zieh de grondslagen door de eerste Chrislen-keizers gelegd ten nutte, en be-krachtigilen later door de Canones een invloed, die voor het gezag en de magt der Kerk zelve van de hoogste beleckenis werd en deze aanmerkelijk begunstigde.

S 3.

In plaats van met den geest den Romeinsche rcglsleer in strijd te zijn , bepaalde derhalve hel begrip van lastgeving na den dood den algemeenen grondslag van hel stelsel , waarop het Romeinsche erfregt in al zijnen omvang was gebouwd. liet testament zelve was, in den meest algemeenen zin , de volkomene uitdrukking van het beginsel waarop het mandatum post mortem, in regiskundige opvatting, rustte. Men zie Mr. C. J. vak Assen in zijne Adnol. ad Gajum. II. 102 en bel aldaar gehandhaafde mandalela.

Dal aan hel testament als zoodanig hel begrip van uitvoering der beschikkingen, die er in verval waren, dan ook uil den aard der zaak verbonden was , volgt hieruit van zelve.

Onder deze beschikkingen , eigenlijk alle even zoo vele mandata post mortem vestigt zieh lt;le aandacht reeds dadelijk op de legaten, maar in hel bijzonder op de /Ideicvinniissen.

Bij deze laalsle wenscli ik hier kortelijk stil te staan en ik geloof niet te dwalen wanneer ik aanneetn , dal de hdeieoinmissen , m hun wezen en voornamelijk naar hunnen geschiedkundigen oorsprong, de meening, die ik in dit opstel verdedig, in niet geringe male bevestigen.

De lëx P^ocoHiu behoorde onder eene der eerste oorzaken , die de fideicommissen deden onslaan (1). Vrouwen moglen in het geheel niet of alleen een bepaald deel der nalatenschap erven (2). Deze wetsbepalingen , of rationom civilera forte admittendae, tarnen contra humanitatis officium lalae (3), bleken spoedig te streng lo zijn. De erflaters gingen er onder gebukt, en hetgeen zij niet direct moglen nalaten, dit vermaakten zij aan de trouw van vrienden , die de Icslamenti faclio hadden en die als erfgenamen moglen optreden , fidei-committebant eorum qui capere ex lestamenlo polo-rant (4). Spoedig werden dan ook die voorschriften krachteloos door de fideicommissen, die, vroeger roga-tiones of coinmendationes mortuorum genoemd, ten doel hadden om hen iets te vermaken en te kunnen nalaten , wien de wet eene beuring directe hail verboden. Verg. Mr. van de Wijnpersse . t. a. pl.

Ook vreemdelingen moglen naar bepalingen der lex Cornelia niet erven. Doch ook deze wetsbepalingen, hoezeer die in do eerste lijden de hechtheid en den bloei van don ontluikenden Romeinschen slaat op betoog hadden, konden zich niet lang slaande houden. De grenzen van

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Zie VON Vakcerow, Lclirbiich § 429.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Dio Cassius I. .’gt;6 Vergelijk Gellius XX. 1. Z^e vonVancerow. t, a. pl.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Mr. D. van de Wijnpersse in zijne nilninnlende Dissertatie Inanonr-de Fidciennnnissis etc. (L. li. 1822) pag. 4.5—48. Verg. ClCERO deFi'nibns. 1. 2. C 17 cl 18. en b 3. C. 20.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie § 1. Inst. de fidcicomm liercdit.

het rijk hadden zich uilgebrcid; do verhouding van den Romeinschen burger met andere volken, die van het burgerschaps-regl der Romeinen waren uitgesloten, verkreeg allengskens grooleren oinvang en hel was zeer natuurlijk dat men in de tot erfgenaainslelling van een civis Romanus, van wiens Jides men de overgifte der nalatenschap verzocht en ook verwachtte, een middel vond om lot den vreemdeling, die dikwijls door do naauwsle banden aan een’ Romeinschen erflater was verbonden, te doen geraken die voordeelcn, welker genot hem werd geweigerd door wetsbepalingen, die later, bij toenemende beschaving, voel van hare doelmatigheid en goede werking hadden verloren.

In het naauwsle verband met deze wetten stonden de le^'es Cadticartae (i), die in do leges Julia et Pappia Popea haar grondbeginsel vonden en daarin waren opgenomen. Den Staat loch was het regl gewaarborgd om niet alleen to beuren, hetgeen eenen iiicapax was gelaten of vermaakt, maar dit regt strekte zich ook uil lol de gevallen , waarin een capax was geroepen, met het blijkbare doel om de nalatenschap aan een’ incapax uil te keeron, en hij zich daartoe stilzwijgend aan den overledene had verbonden (fidein suam defuncto accommodavissel) (2). En hoezeer eeue uitzondering was aangenomen tusseben het palam en het tacite rogare, en alleen in het laatste

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Ui P. fragm. lit. 22. § 2. I. 1. Cod. de hered inslil. (6. 21). Vergelijk ÜLP II. § 3. vos Vangebow. § 129.— Zie in het aljjciiieen over den ouispi ung der Iidviuuminissen TsiïOPUILüS in Paraplu , ad lust. § 1. de lid. bered.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie 1. 43 ff. de Jure lisci. Verg. 1 10. ff.de hls qnae ut indigti. POTUIER ad lit. ff. de legal et Gileic. l’.irs. V. n“. 393. Er was alleen eene Uitzondering ten npzigle der fi leiconiniissen excausa mortit autperegrinf-lati.vpdricotniiiisxnrii ante aperim tabulas eoufiugente. Deze werden in the gevallen niet caduca, zoo als inel de legaten plaat.s vond, maar het vermaakte tideicommis bleef aan den erfgenaam die het anders had moeten uilkce en. \ ij. L'lP. frag. 1 7. 1. PoiBlER. 1. 1. uquot;. 379 in line.

geval aan oene frans legi fada werd gedacht, die den Slaat tot hel vermaakte of nagclatonc riep (1 ), en hoezeer dat lgt;edrog zelf op hel naauwkeurigsl was omschreven en bepaald bewezen moest zijn (2), was men hel stelsel der cat/iica evenwel zoo vijandig gezind (cadnca semper ita odiosa), dat de IClcn er steeds op uit waren die wetsbepalingen te ontduiken (3); hetwelk ten gevolge had , ilat eerst bij eene constitutio van Constantinüs Maghus (I. 1. God, de [nf. paen. cclib. 8. 58) , later hg eene constitutio van de Keizers HoKontes en AaCAnius (I. 2. God. eod. tit.) en eindelijk door Justinianus in 1. Un, God. de cad. toll. (6. 51), bet gchcelo stelsel dor leg'es caducariae werd opgeheven, en den Slaat als in canto caduci het regt bleef in die gevallen alleen, waartoe de voorschriften der wet ut indig'nit betrekking hadden. — Dezelfde oorzaken leidden ilus ook hier , even als bij de let) Foconia en de lex Cornelia lot dezelfde uitkomsten en gevolgen.

Van hier hel ontstaan der fideicommissen. Het waren rogaliones of commendaliones om eene nalatenschap of een gedeelte er van te doen komen lot hen, die do wet daartoe niet geroepen wilde hebben. Maar zij stelden geen regtsband (vinculum juris) daar voor hen, dio met de uitkeering (restitutio) belast waren. « Sciendum ilaquo est , omnia fideicommissa prirnis lemporibus itifirtna esso, quia nemo invilus cogebatur pracstare id, do quo

{1) Ziel 3. tl’, de Jure fisci. Conf. I- 103 ff. de lep,. 1’.— 1.123. ibid* — 1.40. ff. de Jure ffsei. ScDClTI^G. (Jur. Aute-lusl.) aJCaji- Inst. 1.2. lit. 7. de (ideieoinniis.sis.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie 1 10 § t. ff. de bis ipiae nt indign. 1. 3. § 2. ff. de Jure liscl.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Men vend daartoe ern middel in de snbslitulien ; ook in de bepnliiigr die aan de making werd verbonden in den vor in van eene rooru riardc, dat bel lermaakte aan ben die volgens de wet al.s incapaces niet inoglen optreden, zon beschouwd worden le zijn vermaakt in illud tempus, quo tapere possunt. Vid. Pothier li. nquot;. 494 die daarbij voegt: Et alia similia.

— 233 —

rogalus erat.....El ideo Jideicommissa appeUata simt quia nullo vinculo juris, sed tantum pudore eorum , qui rogabantur, continebanlur.» Zoo besrhrijfl de Keizer in de Instituten (1. 2. Til XXIII. § 1) den oorsprong der üdeicommissen. De beleekcnis en hel wezen dcrzelvc is dus in het Moord zelve opgesloten. Wat nu deze fidei-commissen werden, toen Augustus dezelve later lot do reglsmagt en onder het gezag der consuls bragt, hetgeen daarop aanleiding gaf lol de aanstelling van den praelor Jideicommissarius; hoedanig en op welke wijze de fideicommissen konden worden nagelalen, dit ligt buiten de grenzen van dit beloog (1), maar zeker is het, en, naar ik geloof, builen tegenspraak, dal de fideicommissen, naar den oorsprong, den aard en het wezen der instelling, niets anders beteekenden dan de byzondere opdragt 1er uitvoerüig' van eene bepaalde beschikking des er^aters, in den vorm van lastgeving na den dood; eene opdragt, die later niet alleen het voorwerp der algemeene staatszorg uitinaakte, maar ook uitdrukkelijk door den Romcinschen wetgever en door onderscheidene Senaatsbesluiten, inzonderheid door het Setum Pegasianum werd gehandhaafd (2), zoo door de verpligto aanvaarding des erfgenaams als door het regl van den fiduciarius om in hel bezit der nalatenschap te worden gesteld (3).

Gaat men nu van dit standpunt uit, dan ziel men in

(1) Ik verwijs bier op nieuw naar de uitmunlende biervoren aangcbaaldu disscrlatie van Mr. vas DE \VlJ^PERSSE. Vid. Ccjaciüs. I. 21. Olis. C. 34. {2) Zie 1. 2 IT. de feriis. I. 1C ad Set. Trebell. Vid. Medill, ad Iii.st. b. t. en de Ci ininentatoren. Zie I. pendt. § uit. Cod. ad Setum Trebell. 1.6 ff. codern. SCHULTING ad Paul. Sent. I. 4. lit. 4. en J. A CosiA ad Inslil. § 6. Inst.cudrm. Verg. in bet bijzonder VON Vangedow § 459 en § 558.

(3) Zie I. pen. § ult. Cod. ad Scluni Trebell. I. G ff. eodem. I. 67 11. cod. SCDBLIING ad Paul. Sent. lib. 4. til. 4 , en in bel bijzonder A CosiA ad lost. § 6 Insl. eodem.

deze iiislelling niet alleen den uiteoerder eener uilergle wilfbeichikkinff, maar men ziet dien lasthebber ook, nullo vinculo juris, doch slechts pudore tot het volbrengen van den opgedragen last gebonden. Et prima incunabula fiileicommissorum a ßde hereilum pendent, et tam nnmen quam óulnttanlium acceperunt (Vid. § 12. Inst. de fideic. hered). Men heeft hier dus ook dadelijk het mandaat in zijne zuivere opvatting, yratui' turn (I), en ik geloof niet dat het betoog behoeft, dat zij die met de nitkeering van het dusgenoemde Jidei-commissum waren belast, in belrekking lot hetzeloe zijn geweest de bijzondere en vertrouiode uilvoerdert van den wil of de beschikking eens overledenen erflaters, en als zoodanig ook zijn beschouwd; — eeue stelling althans, die ik wage te verdedigen om, in regtskundigen zin, voornamelijk in do eerste tijden van den Romein-schen Staat, in hen den oorsprong dier lasthebbers te zien, die later xar' t^o'/jiv de uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen zijn genoemd , en als executeuren teglamentair een bepaald voorwerp van latere wetgevingen hebben uilgemaakt (2),

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;til summa scieniliim est mandatum, nisigmlnitum til, in aViam lormain negoLii cadcre. Vid. § 13. Inst. de mandato. Dat ik dit ijratniluin hier ti n opzigte van de lidi icoinmi-scn mag aannemen, geloof ik op grond van het Sclnm I’egasiannm Ob minimum vid milhtm gnitlem hierum saepe reen.saliant adiré heredilalein aUpie oh id exllngnehanlnr lideicornniissa. De pillier was niet sterk genoeg. De reliyio leverde geen waarborg meer. Kr m''est rnoriirrl zijn, daar waar vroeger vriendentronw de grootste en zekerste waarborg was: van hier de qnarla Trebellianiea. Verg. § 5. Inst. de lid. heredit.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;liet be.slaan der fidcieommissen bewijst, in den regel, tegen de slel-hng waarop ik hiervoreti doelde: /ixecMloribuf Komam non indi^ehiint. (Zie onder andeien Mr. .1. .1. BeauJOIS in zijne aangeh. dissert.) De lidcicom-missen tonnen integendeel aan, dat het beginsel om de uitvoering van uiterste wilsbesehikkingen aan een bepaald aangewezen persoon op te dragen, reeds vroeg in het stelsel der Konieinsehe wetgeving was dóórgedrongen. Hel moge