INSTITUUT VOOR BESTUURSRECSl.

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Pnbliek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mr. A. HEEMSKERK, Mr. M. DE PINTO, Mr. L. DE HARTOG, Mr. A. R. ARNTZENIUS, Mr. H. ZILLESEN,

Mr. D. SIMONS en Mr. S. J. M. VAN GEUNS.

EEN-EN-VIJFTIGSTE DEEL.

1 8 9 0.

’s-GRAVENHAGE

GEBROEDERS BELINFANTE.

1890.

MEDEARBEIDERS.

0986 4160

INHOUD.

STEU.IG RECHT (NEDERLANDSCII).

Blz.

Staatsrecht. — Uitlevering van eigen onderdanen, door Mr. S. .1. M.

VAN Geuns, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage .... 157

•—• De troonopvolging in het geslacht van Koning Willem 1, door Ml'. G. Wttewaall, lid der Arrond.-Rechtbank te Alkmaar . .311

— Overzicht van liechlerlijke Beslissingen hetreffetide publiek recht in Nederland, door Mr. H. Vos, Advocaat te beiden

— Overzicht van het verhandelde in de Provinciale Staten in 1889, door Mr. C. Rake, Referendaris bij den Raad van State,te ’s-Gravenhage

Strafrecht en Strafvordering. — De verdediging van onvermogende beklaagden, door Mr. J. M. van Stipriaan Luiscius, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage

— Het in bewaring stellen van beschonkenen door Bijksveldwachters (naar aanleiding van eene rechterlijke beslissing) door Mr. S. .1. M. VAN Geuns, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage .... 352

— De rechten des Verdedigers, door Mr. J. M. van Stipriaan

Luïscius, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage......368

Burgerlijk Recht. — Compensatie, door Mr. Pii. W. Schouten, lid der Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam......12

• — nbsp;nbsp;nbsp;Het erfrecht van de erfgenamen van den verwachter bij het fidei-commissum residui, door Jhr. Mr. W. Tii. C. van Doorn, Advocaat, Procureur en Kantonrechter-Plaatsvervanger te ’s-Gravenhage.............■......1^3

• — nbsp;nbsp;nbsp;De Mijnwet van 21 April 1810 uit een privaatrechtelijk oogpunt beschouwd, door Mr. F. J. G. van Tricht, Griffier bij het Kanton- . gerecht te Groenlo

• — nbsp;nbsp;nbsp;Nog eens Compensatie, door Mr. Pii. W. Schouten, lid der Arr.-Rechtbank te Amsterdam

Een drietal geschillen tusschen de vaderlijke mocht en de voogdij en een geschil van vaderlijke macht na de meerderjarigheid, — hij afwezigheid van den vader, — door denzelfden

• — nbsp;nbsp;nbsp;Is de kantonrechter naar aanleiding van artikel 289 Wetboek van Burgerlijke Bechtsvordering, in kort geding voor den President der Arrondissements-Bechtbank verschenen — party in dat geding, zoodot hij in de kosten van het geding kan ivorden verwezen quot;l door Mr. C. Krabbe, Kantonrechter te Amsterdam , , , . , 547

Vl

lilz.

Handelsrecht. — De aansprakelijkheid der vrachtvervoerders (vervolg en slot, zie uThemisv 1889, p. 332), door Mr. P. A. Tichelaar, Kantonrechtei-plaatsvervanger te Hilversum . . ■ 26

ALGEMEENE KECHTSGELEEKDHEIH.

Beschouwingen omtrent het Ontwerp tot Iterzienimj van het Burgerlijk Wetboek (vervolg, zie lt;i~Theniisv 1881), p. 447), door Mr. .lAC. W. VAN DEN BiESEN, Advocaat te Breda.....75, 418

Enkele opmerkingen over de echtscheiding, door Mv. G. Wt^kwaal, lid van de Arrondissements-Rechtbank te Alkmaai-.....91

Bet Internationaal Pénitentiair Congres te Konie, door Mr. C. M. .1. WiLLEUMiER, oud-Hoogleeraar en Advocaat te Amsterdam . . . 182 [ets naar aanleiding van de Vraagpunten der eerste aanstaande Vergadering van de Nederlandsche Jurislen-Vereeniging, door Mr. A. Heemskerk, lid der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam . 247

Voorwaardelijke veroordeeUng, door Mr. D. Simons. Advocaat en Procureur te Amsterdam

RECHTSGESCHIEDENIS.

NasprokkeUngen op het veld van het oud-Eriesche recht, door Mr. I. Telting, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage.................103,

Bijdragen tot de geschiedenis det' Nederlandsche financiën, door Mr. F. N. SiCKENGA, te Dordrecht

BOEKBEOORDEELINGEN.

Étude sur la Publicité de la Propriété dans le Droit ronMin. — Thèse d’Agrégation, présentée à la Faculté de Droit de l’Université libre de Bruxelles par Georges Cornil, Advocat à la Cour d’Appel. — Brussel, Bruylant—Christophe amp;nbsp;Co., 1890. — Beoordeeld door Mr. A. Heemskerk, lid der Arr.-Rechtb. te Amsterdam . . 279 Wetten en Verordeningen van Franschen en anderen oorsprong, hier te lande exécutoir verklaard of uitgevaardigd. — Bewerkt door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat. Uitgave van

W. E. J. Tjeenk Willink te Zwolle. — Beoordeeld door Mr. J. P. Moltzer, Hoogleeraar te Amsterdam...... . nbsp;. . 286

ACADEMISCHE LITTERATUUR.

Artikel 56 der Grondwet. Proefschrift door A. J. Stoop. Leiden, P. SoMERWiL. 1889. — Beoordeeld door Mr. ,1. Heemskerk Az., Minister van Staat, lid van den Raad van State, te’s-Gravenhage. 127

VII

Blz.

Termijnhandel in Goederen. Academisch Proefschrift, door E. Jacobson. Rotterdam, M. Wijt amp;nbsp;Zonen. 1889. — Beoordeeld door Mr. A. Heemskerk, lid der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam. . 137

Beschomvingen over het begrip en de uitoefening der souvereiniteit.

— Academisch proefschrift vaii H. P. DE Wilde. Groningen, HuBER. 1889. — Beoordeeld door Mr. J. B. Breokelman, Commies van Staat te ’s-Gravenhage..............288

M. S. Koster , Een paar rechtsvragen betreffende Order- en Toonderpapier. — Utrecht 1890. — Beoordeeld door Mr. J. G. Kist, President van den Hoogen Kaad der Nederlanden......300

Eenige beschouwingen over transportatie en relegatie vooral in verband met kolonisatie. — Academisch proefschrift door H. G. Nederburgh. ’s-Gravenhage, 1890. — Beoordeeld door Mr. J. K. W. QuARLES VAN Ufford, te ’s-Gravenhage.......490

Zelfbestuur en Kreisorganisalie in Fruissen. — Academisch Proefschrift door P. PoLVLiET. — Beoordeeld door Mr. S. J. L. van Aalten Jr., Advocaat en Procureur te Amsterdam.....597

VA B 1 A.

Nederlandsche Fasicrisie, door Mr. L. VAN Oppen, notaris te Gulpen, met medewerking van Mr. AuG. Sa vel berg, Advocaat en Procureur te Maastricht. Derde vervolg, Gulpen 1889. — Aangek, door Mr. A. P. Th. Eyssell, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage...............149

Mr. S. J. Hingst herdacht

Verslag der Rijkspostspaarbank over 1888

Otto Müiilbrecht’s Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur über 1888

Punten ter behandeling voor de a.s. Algern. Vergadering der Nederl. Juristenvereeniging

Dictionnaire de Droit International Frivé. — Mr. R. Vincent’s revue. 304

Zeitschr. für das Gesammle Handelsrecht

Rechtsgeleerde Bijdragen en Bijblad

Mr. J. Rombach’s supplement op Mr. C. Asser’s bewerking van

Leon’s Rechtspraak van den Hoogen Raad

Mr. J. VAN Praag, Léon’s Rechtspraak van den Hoogen Raad, Wetboek van Strafrecht

Orde van Werkzaamheden benevens de Vraagpunten ter behandeling voor de a. s. Algem. Vergadering der Nederl. Juristen-Vereeniging op 4 en 5 Julij e.k

VIII

Blz.

De Blinden-Inrichting te Utrecht en haar Bestuur in 1888. Mededeelingen en Opmerkingen, door U thoe Schwartzenberg EN Hohenlansberg, voormalig Bestuuislid..........502

Zuiverheid van taal, door Mr. JuLics Obrie, Hechter in de Rechtbank van Eersten Aanleg te Gent, Lid der Kon. Vlaamsche Academie voor Taal- en Letterkunde..........504

Derde supplement op den door Mr. A. Teixeira DE Mattos bewerkten tweeden druk van Mr. Léon’s Rechtspraak van den Hoogen Raad (W etboek van Strafvordering), door Mr. I. M. Hij-MANS, advocaat en procureur te ’s-Gravenhage.......506

Mr. Léon’s Rechtspraak van den Hoogen Raad. Herzien Wetboek van Strafvordering, door Mr. J. van Praag, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage...............507

De gerechtelijke liquidatie volgens de fransche wet van 4 Maart •1889, medegedeeld door Jhr. Mr. W. Tii. C. van Doorn, Advocaat, Procureur en Kantonr.-plaatsverv., te ’s-Gravenhage.....601

De Spaansche vertaling van De Huwelijks-plechtigheden en feesten bij de bewoners van Morlacca in Dalmatië, door Dr. Vladimiro Pappafava, Advocaat te Zara; in het Nederlandsch vertaald door Mr. A. F. A. Leesberg, Advocaat en Notaris te ’s-Gravenhage. 607

Rechtskundige prijsvragen, uitgeschreven door hetProvinc. Utrechtsch Genootschap van Kunsten en Wetenschappen.......614

RECHTSGELEERDE BIBLIOGRAPHIE.

THEMTS,

RECHTSKUNDIG TIJDSCHRIFT

Liste Deel. — EERSTE STUK.

STELLIG REGT (NEDERLANDSCH).

Strafrecht en Strafvordering. —De verdediging van onvermogende beklaagden.

Het is eene treurige, maar onomstootelijke, waarheid, dat op dit oogenblik in Nederland de kans voor de onvermogenden, die met den strafrechter in aanraking komen, om onschuldig veroordeeld te worden grooter is dan zij behoeft te zijn.

Deze bladzijden hebben ten doel om aan te toonen, hoe door eene aanvulling van het Wetboek van Strafvordering die kans zoo klein mogelijk gemaakt kan worden. Zij trachten dit aan te toonen door mede te deelen hoe thans in Nederland de verdediging der onvermogende beklaagden gevoerd wordt en hoe zij behoorde gevoerd te worden.

Het Nederlandsche Wetboek van Strafvordering begaat tegenover de onvermogende beklaagden eene drieledige fout. Het geeft geenen verdediger aan onvermogende beklaagden, die niet in hechtenis zijn; het geeft geenen verdediger aan onvermogende beklaagden, die zich in de gevangenis bevinden, maar niet voor het bewuste feit preventief zitten, en het geeft geenen verdediger aan onvermogende beklaagden, die zich in de gevangenis bevinden, maar die zicb daar tevens bevinden als voor een ander feit veroordeelden.

Tn de Nederlandsche arrondissementen is de kostelooze verdediging zeer verschillend geregeld.

Te ’s-Gravenhage voegt de President van het Gerechtshof een afwisselend aantal der jongste Advocaten toe, de President van de Rechtbank de dertig jongste en het Bureau van Consultatie in Strafzaken een vijf-en-twintigtal, die daartoe zeer bereidwillig op eene lijst geteekend hebben, ook aan niet preventief zittende onvermogenden. De verdedigers der

TAernis, Liste Deel., Iste Stuk [1890]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1

onvermogenden ontvangen bij de Rechtbank afschriften van de stukken en raadplegen bij het Hof de stukken in het klerkenkamertje der Griffie. Getuigen à décharge krijgen zij bij de Rechtbank gemakkelijk op staatskosten gedagvaard, bij het Hof bij uitzondering. De Vice President van den Hoo-gen Raad mag geene verdedigers toevoegen, hoewel de beklaagden er zelve niet mogen spreken.

Het Bureau van Consultatie in Strafzaken vergadert eiken Maandag te twee uur iri het gebouw van den Hoogen Raad. Het is samengesteld uit drie leden. Voorwaarden voor de toevoeging zijn : lo. de verklaring eens griffiers, dat in de zaak van den aanvrager appèl is aangeteekend (hetzij van een vonnis eens Kantonrechters, hetzij van een vonnis eener Rechtbank) en 2o. een bewijs van onvermogen. Het aantal aanvragen is gemiddeld één per week, vermoedelijk omdat de instelling nog weinig bekend is. Benige Advocaten hebben zich bereid verklaard om ook in cassatie en in eersten aanleg bij de Rechtbank als verdedigers te worden toegevoegd.

De geschiedenis van het Bureau van Consultatie in Straf-zaken is als volgt. Wekelijks bood de Haagsche Rechtbank het treurige schouwspel aan van mannen, vrouwen en kinderen, die bij achttallen tegenover het Openbaar Ministerie stonden, terwijl slechts één hunner eenen verdediger had. En welk eene zaak was dat meestal ! eene bekentenis, eene recidive, een diefstal om in de gevangenis te komen, In de zaken waarin verdediging noodig of gewenscht was, bleef meestal de verdediger weg. Het was, alsof de verdediger tegenover den rijksveldwachter stond, in plaats van tegenover den Officier van Justitie. De gelegenheid moest komen voor de onvermogenden, die eenen verdediger wenschten en behoefden, om er eenen te krijgen.

De gelegenheid kwam. Een voorstel werd gedaan in eene daartoe bijeengeroepen ordevergadering om de toevoeging in strafzaken aan bet Bureau van Consultatie op te dragen.

maar, men wilde niet. Het plan zou schipbreuk geleden hebben, had niet een lid van den Raad van toezicht bewerkt, dat twee zijner medeleden, die jaren geleden iets dergelijks hadden beproefd, en de oorspronkelijke voorsteller tot eene commissie werden gevormd om het voorstel te onderzoeken. Nu werd met dezelfde strekking een ander voorstel, met toelichting, tot stand gebracht om de onvermogende beklaagden te helpen en in eene tweede ordevergadering werd dit voorstel aangenomen. Be commissie van onderzoek werd veranderd in eene commissie van toevoeging en deze nam den naam aan van Bureau van Consultatie in Strafzaken.

Het criterium van het appèl berust op de volgende overwegingen. Toevoeging in alle eersten-aanleg-zaken ware onnoodig en zeer drukkend. Toevoeging bij instructie, zooals het eerste voorstel luidde, ware theoretisch juist, maar zou de vele zaken voorbygaan, waarin de onderzoekingen der politie de instructie vervangen. Een ander criterium in de eerste instantie is er niet. Toevoeging in appèl sluit de noodelooze verdediging uit. In cassatie, waar men dikwijls met eene memorie kan volstaan en, bij toevoeging in appèl, meestal eenen vroegeren verdediger heeft, is voorloopig het opleggen van den last der verdediging niet voorgesteld, alhoewel men degenen, welke in die instantie hulp vragen, niet onverdedigd laat.

Te Amsterdam voegt de President van het Gerechtshof eenige jonge Advocaten toe, de President van de Rechtbank de geheele Balie, waarvan de ouderen zich dit met groote toewijding laten welgevallen, en het Bureau van Consultatie de tien jongste jaren. Aan faciliteiten is ook daar behoefte, men moet er de stukken tusschen de klerken raadplegen en in het zaaltje der Rechtbank is voor de verdediging bijna geene plaats. Het criterium van dit Bureau van Consultatie is een summier onderzoek der zaak ; de regeling bestaat reeds vier jaren, maar levert weinig resultaat op.

Te Leeuwarden bestaat ook, sedert anderhalf jaar, eene toevoeging in strafzaken door het Bureau van Consultatie. Van de 35 leden der Balie hebben zich 23 beschikbaar gesteld. Het Bureau onderzoek slechts of de aanvrager onvermogend is.

Te Arnhem, hoewel daar een Gerechtshof is, bestaat geene toevoeging in strafzaken door het Bureau van Consultatie.

Te ’s-Hertogenbosch schijnt geene behoefte aan die toevoeging te bestaan en bestaat ook geene gelegenheid voor onvermogenden, die buiten de gevangenis zijn, om vanwege de Balie kosteloos eenen verdediger te krijgen.

Te Haarlem bestaat de toevoeging door het Bureau van Consultatie even lang als te Amsterdam. In spoedeischende gevallen voegt de Deken toe. (Dit geschiedt te ’s-Graven-hage door den President van het B. v. C. i. S.)

Te Utrecht geschiedt de toevoeging door het Bureau van Consultatie in den vorm van eene uitnoodiging om de zaak te onderzoeken en, termen daartoe vindende, de zaak te verdedigen. Aan die uitnoodiging is sedert 1886 altijd voldaan.

Te Rotterdam (en in de overige arrondissementen) bestaat geene toevoeging vanwege de Balie. De President der Rechtbank voegt er de vijf jongste jaren toe.

Te Dordrecht voegt de President der Rechtbank de ge-heele Balie toe, behalve den Deken.

Te Roermond ontvangt de verdediger geene afschriften van de stukken en geene kennisgeving van den dag, waarop hij moet pleiten.

Te Breda worden de Advocaten beurtelings door den President aangewezen en wel zóó, dat op ééne zitting een verdediger soms vijf zaken tegelijk bepleit.

Van de overige arrondissementen zijn geene bijzonderheden mede te deelen. De Presidenten der Rechtbanken voegen er de Advocaten beurtelings toe.

5

Te Arnhem en te ’s-Hertogenbosch, d. w. z. in Limburg, Noord-Brabant, Gelderland en Overijssel, ontbreekt de gelegenheid, die overigens in Nederland bestaat, om vanwege de Balie kosteloos eenen verdediger te krijgen ook wanneer men zich niet in de preventieve hechtenis bevindt.

Eene moeielijkheid voor de gratuite toevoeging levert het bewijs van het onvermogen op. Te Leeuwarden bestaat voor het onderzoeken naar het onvermogen geen algemeene regel. Te Amsterdam heeft men aangedrongen op eene spoedige afgifte van het bewijs van onvermogen door den Burgemeester, maar eischt men boven dat bewijs nog rechtvaardiging van het onvermogen in elk speciaal geval. Te ’s-Gravenhage vooronderstelt men, dat het bewijs van onvermogen het onvermogen bewijst, maar voegt men ook toe, wanneer het onvermogen op andere wijze blijkt en is de vrijheid aan den toegevoegden verdediger gelaten om de afwezigheid van het onvermogen aan te toonen.

Niet te Amsterdam, maar wel te Leeuwarden en te ’s-Gravenhage is voor de verdedigers vanwege de Balie in het algemeen het beginsel aangenomen van absolute vrijheid. Te ’s-Gravenhage verbindt men zich voor een jaar en kan men zich aan de verdediging niet onttrekken, dan om goede redenen, maar de toevoeging hangt er af van het teekenen op eene lijst. Drie vierde van de Balie heeft te ’s-Gravenhage van die absolute vrijheid gebruik gemaakt, maar wie de verdediging niet met hart en ziel opneemt, zou toch geen goed verdediger zijn. Vandaar ook dat de toevoeging van de geheele Balie te Amsterdam den last wel licht maakt, maar niet in het belang is van den beklaagde, daar de verdediging in kostelooze strafzaken uit den aard der zaak het werk is der jonge Balie.

Honorarium voor de verdediging van ouvermogenden schijnt men in Amsterdam te verlangen ; te ’s-Gravenhage zou men meer overhellen tot eene ook voor den Staat kos-

6

telooze verdediging van onvermogenden, als zijnde die verdediging eerst dan goed te voeren, wanneer zij geheel belangeloos is.

De behoefte aan kostelooze verdediging sehijnt vooral te ’s-Gravenhage groot te zijn. Men ga slechts na, dat bij het Gerechtshof aldaar in de laatste jaren slechts dertig van de honderd vijftig appellanten met eenen toegevoegden verdediger kwamen, hoewel vermoedelijk het aantal onvermogenden onder hen jaarlijks wel honderd zal bedragen hebben.

Voorstanders van eenen algemeenen verdediger vindt men onder de Balie weinige. Men wil van het verdedigen van alle onvermogenden, dus ook van de schuldigen, geene kostwinning maken. Het mobile officium moet kosteloos en vrij zijn.

Het ware te wenschen, dat de toevoeging in strafzaken door de Presidenten der Hoven subsidiair werd en alleen plaats had voorzoover de Balie daarin niet voorziet. De Advocaten bleven dan vrij om hopelooze of slechte zaken niet te verdedigen. De toevoeging bij preventieve hechtenis moet niet alleen vervallen omdat zij vele onvermogenden onverdedigd laat en omdat zij velen onnoodig laat verdedigen, maar ook omdat zij aan vermögenden verdedigers geeft.

Men beweert nu wel, niet denkende aan de onaangename collisie tusschen toegevoegden en gekozen verdediger en niet bedenkende, dat de vermogende beklaagde toch naar de specialiteiten in strafzaken gaat, dat het onvermogen een slecht criterium is. Nu, theoretisch is er voor verdediging in alle zaken veel te zeggen, maar wat baat de uitvoering dier theorie, waar de vermogende man die toch omverwerpt? Waarom zal men moeite doen om iemand aan eenen verdediger te helpen, dien hij toch terugzendt ? Men mag, ja men kan, de verdediging niet opdringen aan iemand

die ze behoeft. De beweldadigde kan de verdediging toch ónmogelijk maken.

Of toevoeging in strafzaken door Bureaux van Consultatie nut zal opleveren, hangt m. i. af van deze ééne vraag, of men aan de bestaande gelegenheid eene voldoende openbaarheid geeft. Men noemt dat infra dignitatem, maar ik acht het juist de grootste waardigheid om den hulpbehoevende mede te deden, waar hij hulp kan vinden. De onvermogende is dikwijls een ongelooflijk onwetende en waar men nu aan het helpen van hem niets verdient, ja zelfs dikwijls met veel moeite en soms met onkosten werkt, mag en moet men hem daar niet zeggen wat hij doen moet om niet onschuldig of niet te zwaar veroordeeld te worden ? Dit is zeker, dat Nederland jaarlijks honderden onvermo-genden heeft, die eenen verdediger wenschen en niet kunnen bekostigen.

Tot die openbaarheid kunnen de Heeren Griffiers, bij wie het appèl wordt aangeteekend, het meeste medewerken door de appellanten op de bestaande gelegenheid te wijzen en door hun mede te deelen, dat zij bij gebreke van een bewijs van onvermogen zich tot den President van het Bureau van Consultatie in Strafzaken kunnen wenden. Die medewerking is te verwachten, omdat alle Griffiers bij de Kantongerechten onder de Haagsche Rechtbank en alle Griffiers bij de Rechtbanken onder het Haagsche Hof, evenals, en vooral, de Griffier bij dat Hof zelf, zich bereid verklaard hebben om aan het kosteloos afgeven van verklaringen, dat appèl is aangeteekend, mede te werken.

De verdediging is in appèlzaken, vooral voor den onvermogende, onmisbaar, niet zoozeer voor het pleiten op de stukken, want die zien de Raadsheeren ook en volgens de stukken zal de veroordeelde meestal even schuldig schijnen als in eerste instantie, maar om voor de onschuld getuigen à décharge en voor de lichtere straf goede getuigschriften

bij te brengen, kunnende de juridische opmerkingen over de stukken voor de cassatie bewaard blijven.

Zonder geld voor de getuigen à décharge en afschriften van de stukken is eene goede verdediging eenvoudig ónmogelijk en de bevestiging van het vonnis des onvermogenden beklaagden reeds bij het aanteekenen van het appèl in de meeste gevallen zeker.

Het is blijkens den aanhef van de memorie van toelichting der wijzigingswet van 1886 op het Wetboek van Strafvordering de bedoeling der Kegeering geweest om het hoo-ger beroep te doen zijn eene geheel nieuwe behandeling. Deze goede bedoeling is vooral neergelegd in art. 238 van dat Wetboek, inhoudende, dat zoowel de procureur-gene-raal als de beklaagde getuigen kunnen doen dagvaarden. Daar evenwel de meeste appellanten of geïntimeerden in strafzaken onvermogend zijn, is dit eene bevoegdheid, waarvan meestal geen gebruik kan worden gemaakt. Toch heeft ook de onvermogende die bevoegdheid. Wanneer de slotalinea van art. 238, hoewel met dezelfde bedoeling geschreven, toepasselijk verklaart in appèl art. 146, luidende : //de //president amp;an bevelen, dat getuigen op verzoek van den //beklaagde vanwege den officier van justitie worden gedag-//vaard,” dan ontneemt de wet aan de onvermogenden de bevoegdheid, die zij aan alle appellanten gaf, en doet zij voor de onvermogenden het hooger beroep geene nieuwe behandeling zijn. Daar nu voor vermögenden en onvermogenden gelijke toepassing van een goed beginsel behoort te zijn, diende art. 238, voor zoover het art. 146 toepasselijk verklaart, vervangen te worden door eene bepaling, welke het den onvermogenden appellant mogelijk maakt om van de in alinea 1 van art. 238 gegeven bevoegdheid gebruik te maken. De vrees voor misbruik vervalt, wanneer men de bevoegdheid des beklaagden overbrengt op den verdediger; immers, wien men de vrijheid eens beklaagden toevertrouwt, dien kan men ook de gelden

der maatschappij voor de verdediging noodig toevertrouwen en, doet men dit niet, dan mag men hem ook die vrijheid niet toevertrouwen. Vreest men dus misbruik, dan dient men te letten op de keuze, de ervaring of de geschiktheid des verdedigers en daardoor het misbruik te voorkomen. Maar men mag dit niet doen, door, den beklaagde den Verdediger latende aan wien men geen geld toevertrouwt, de beslissing over het op staatskosten dagvaarden der getuigen over te brengen van dien verdediger op den president van het Hof. Deze laatste immers kent de stukken slechts.

Ook is het nog beter, dat eenige getuigen te veel worden gedagvaard, dan één getuige te weinig. Gewenscht ware dus dit artikel : //Wanneer de bij onvermogen toegevoegde verdediger dit verzoekt, worden de door hem opgegeven getuigen vanwege den Prooureur-Generaal gedagvaard”. Dit is zeker de bedoeling der wijzigingswet, die, terwijl de praktijk het dagvaarden op staatskosten van getuigen à décharge in eersten aanleg gemakkelijk maakt, het hooger beroep wenscht te doen zijn eene nieuwe, dat is eene zelfde, eene den eersten aanleg herhalende behandeling. Men drukt dan evenwel, en dit is noodzakelijk, de bedoeling letterlijk uit. Dat dit niet is geschied schijnt toegeschreven te moeten worden aan den grooten haast, waarmede de vijfde titel van strafvordering in tegenstelling met den vierden titel is behandeld. Wel staat ook in den vierden titel de bevoegdheid van den president om het op staatskosten doen dagvaarden van getuigen te weigeren, maar dit zal niet dikwijls voorkomen omdat de benoodigde reiskosten in een arrondissement veelal gering zijn. Bovendien is die veelal geringe afstand van de woonplaats der getuigen tot het gebouw der Rechtbank eene reden, om, wordt het dagvaarden al geweigerd, dit bezwaar licht te doen zijn, kunnende de beklaagde die reiskosten veel gemakkelijker bekostigen, dan in het ressort van een Hof, waar hij dikwijls reeds groote moeite heeft om zijne eigene reiskosten te betalen.

10

Wat de afschriften der stukken betreft, het behoeft geen betoog, dat deze voor den verdediger, die de stukken niet op zijn kantoor mag hebben en ze op de griffie niet altijd kan raadplegen, onmisbaar zijn. Ons Wetboek van Strafvordering onthoudt der verdediging hare nbodigste rechten; gaat men haar nu ook bij onvermogen het dossier onthouden, dan, inderdaad, wordt het pleidooi een schijnverdediging. Art. 236 behandelt deze materie door te verwijzen naar art. 134, vierde lid, luidende ; '/bij onvermogen, ter beoordeeling van het Hof, kan dit gelasten, dat de afschriften, welke het noodig acht kosteloos worden afgegeven.” Ziedaar de regeling; de afschriften welke het Hof, niet de afschriften, welke de verdediger noodig acht, worden gegeven. Wanneer dus het Hof meent, dat de verdediger aan het ter griffie inzage nemen van de stukken genoeg heeft, dan vergunt het Wetboek van Strafvordering om den verdediger hoegenaamd geene afschriften te geven. Dit is waarschijnlijk de bedoeling der wet niet geweest. Waarschijnlijk heeft men willen voorkomen, dat van alle stukken, en dus ook van de noodelooze, afschriften werden gegeven. De letter der wet staat evenwel toe om in het geheel geene afschriften te geven. Dit schont mij onjuist en doet mij eene bepaling wen sehen in ons Wetboek van Strafvordering, luidende: «voorzoover de verdediger die noodig acht, worden bij onvermogen kosteloos afschriften van de stukken aan hem uitgereikt”. Men moet ook hier vertrouwen op het oordeel en de discretie van den man, aan wien men de vrijheid van den beklaagde toevertrouwde en die beter dan iemand kan weten welke stukken hij voor zijne verdediging behoeft. De kostelooze afgifte van afschriften van stukken in strafzaken bij het Hof was onder het ongewijzigde Wetboek van Strafvordering beter geregeld dan thans. De wet gaf recht op een afschrift van de processen-verbaal, van de verklaringen der getuigen en zelfs van de verhooren des beschuldigden. En, terwijl men nu niets krijgt.

11 kreeg men toen als toegevoegd verdediger een geheel dossier te huis.

Wat de wettelijke toevoeging betreft, men heeft de tegenwoordige regeling verdedigd door te zeggen, dat de Staat eenen verdediger behoorde te geven aan hem, dien hij opsloot. Men vergat intusschen, dat de mogelijkheid voor den gevangene bestaat om per brief of per bode eenen verdediger te vragen, welke mogelijkheid voor den vermogende gevangene in dubbelen mate bestaat. Men behoefde dus alleen aan den onvermogende gevangene toe te voegen, maar evenzeer aan den onvermogende beklaagde, die in vrijheid is. Niet de gevangenis, maar het onvermogen scheidt den beklaagde van den verdediger. Gewenscht ware dus dit artikel : »voor-zoover vanwege de Balie niet in de verdediging van onvermogende beklaagden wordt voorzien, voegt de President van het Gerechtshof eenen verdediger toe aan de onvermo-genden, die dit verzoeken.” Het verkrijgen van een bewijs van onvermogen is voor den gevangene raoeielijk, maar men kan op aanwijzingen afgaan en den verdediger vrijlaten om het onvermogen te onderzoeken. Deze regeling heeft het voordeel, dat, terwijl de gelegenheid tot appèl voor bijna alle veroordeelden openstaat, het aantal appellanten betrekkelijk gering is.

Nu zegge men niet, dat van het standpunt der verdediging de zaak in appèl reeds half verloren is ; met een goed Wetboek van Strafprocesrecht, met eene geheel nieuwe behandeling in hooger beroep, met gewaarborgde rechten voor den verdediger en met gelijkstelling van vermogende en onvermogende beklaagden zal de toevoeging in appèl, hetzij door een Bureau van Consultatie in Strafzaken, hetzij door den President van een Gerechtshof, bij voldoende bekendheid der bestaande gelegenheid, aan de onschuldig veroordeelden of te zwaar gestraften ten goede komen. Mogen die voorwaarden spoedig worden verwezenlijkt!

J. M. van SïrpRiAAN Luïscius.

Burgerlijk Recht. — Compensatie.

Volgens DE Groot is vergelijking «een tegenstelling van //inschuld jegens uitschuld tusschen dezelve lieden uit-wstaande tot gelijke waarde toe” (1). Het ontwerp van 1820 (2) noemt ze een //vernietiging van wederzijdsche »schulden”, maar laat even als de fransche en onze wet aan volgende bepalingen over, uit de //wijze” en de //gevallen” daarbij genoemd, zelf op te maken, wat nu juist onder compensatie moet worden verstaan.

Het onderwerp is te aantrekkelijk, om er niet opzettelijk de aandacht op te vestigen, te veel van belang in zijn gevolgen, om er niet bij stil te slaan en de bepalingen, waarin onze wet de vergelijking heeft geregeld, bijzonder te onderzoeken.

Het eerste artikel hierover handelend (3), is vervat in deze woorden ;

//Ïwee personen wederkeerig elkanders schuldenaren zijnde, '/heeft tusschen dezelve vergelijking plaats, door welke de //wederzijdsche schulden worden vernietigd op de wijze en »in de gevallen hierna vermeld.”

Deze bepaling houdt het algemeen maar vaag begrip in, terwijl de volgende artt. dit nader uitwerken en ontwikkelen.

v'l’wee personen weflerfseerig elicanrlers schuldenaren zijnde.quot; Beiden moeten dus op een gegeven tijdstip tegelijk over en weder elkanders schuldenaren zijn. Geen onderscheid wordt gemaakt tusschen schulden, waarvan de eene vroeger, de andere later is ontstaan, maar de compensatie heeft plaats

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Inleydinge I1I, dl. XL.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 3108.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;1461 B. W,

13 op ’t oogenblik der eerste ontmoeting. Dan vloeien hunne rechten ineen en worden de wederzijdsche scAulden vernietigd.

Deze laatste uitdrukkingen geven genoegzaam duidelijk te kennen dat de schulden niet meer kunnen herleven, voor goed zijn uitgewischt. Er wordt ook niet gesproken van schuldwró^em^e« (1) zooals bij //vermenging” maar van scAulden, wat veel sterker is. Daar waar geen schuld is, bestaat nog minder een vordering. Het woord //vernietigen”, éteindre (2) heeft geen andere beteekenis dan tot niet maken, geheel doen verdwijnen, uitblusschen.

Houdt men dit in ’t oog, dan zij het hier reeds voorafgezegd, dat niet bepaald eene exceptie noodig is, met een beroep waarop alléén de compensatie begint te werken, maar is de bedoeling deze, dat zoodra de wederzijdsche schulden kenbaar gemaakt worden, b.v. uit de processtukken blijken, de rechter terstond de vergelijking uitspreekt.

Hoe dit te rijmen met hetgeen art. 1471 B W. zegt, waar gehandeld wordt over schulden, die in vergelijking konden worden gebracht, maar niet zijn gebracht ? Moester bij logische gevolgtrekking, alsdan geen plaats zijn voor het instellen eener condictio indebiti ?

Ongetwijfeld is in het daar bedoelde geval onverschuldigd betaald; toch is art. 1395 uitgesloten en te recht want derden konden bij de betaling betrokken zijn geweest en hunne rechten kunnen, als er eenmaal betaald is, niet verkort worden.

De condictio indebiti is dan ook, behalve bij »wettige onkunde”, geheel overbodig, want de eene schuld valt tegen een gelijk bedrag der andere weg. Heeft men nu eene zoodanige (reeds vernietigde) schuld betaald, dan vordert men de andere op. Hoezeer dit nu niet in overeenstemming is

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Créance art. 1300 C. C.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;A. 1289 C. C.

U

met de vernietiging van schulden, zou het toch aan den anderen kant te dwaas zijn, dat de eene schuldenaar zich zonder reden zou kunnen verrijken boven zijn wederzijdschen schuldenaar tevens schuldeischer. Daarom heeft de wetgever billijkheidshalve deze bepaling in ’t leven geroepen en is hij afgeweken van het algemeen stelsel, bij ^compensatie aangenomen.

Gaan wij thans de volgende artikelen na :

«Vergelijking heeft van rechtswege plaats” (1). In art. 1290 C. C. heet het «de plein droit, par Ia seule force de la loi” en art. 3109. Ontw. 1820 spreekt van : «uit kracht van «de wet.”

Wat is de zin der woorden: wan rechtswegequot;!’

Den grooten strijd tusschen de aanhangers van Martinus en die van Azo zal ik niet uiteenzetten. Dit werd reeds uitvoerig gedaan door Mr. Opzoomer (2) en ik kan volstaan met naar dien schrijver te verwijzen. In de opvattingen dier beide rechtsgeleerden kan ik echter zoozeer geen strijd zien en ’t komt mij voor, dat beiden elkander de hand reiken en hun stelsels niet veel van elkaâr afwijken en geen groote verschilpunten bevatten.

Terwijl toch Martinus het »pactum hominisquot; volstrekt uitsluit, vorderde Azo, dat compensatie door eene der partijen moest worden ingeroepen, alzoo vope exceptionisquot;. Het geschilpunt komt dan hierop neder, dat de eerste van een exceptie, d. w. z. van een bepaald beroep op de compensatie, niet wil weten, maar het voldoende acht ze eenvoudig aan te wijzen, zal de rechter die kunnen en moeten toepassen, en de tweede (Azo) de werking afhankelijk maakt van het opwerpen der exceptie.

Wat is dit anders dan een geschil in woorden, want waartoe zal eene partij de wederkeerige schuld in de pro-

(D A. 146-2 B. W.

(2) Ad art. 1462 B. W., blz. 173 vlg.

15 cesstukken anders vermelden, dan om daarvan in de onder-werpelijke procedure ter harer bevrijding gebruik te kunnen maken, bij de beoordeeling of en hoeveel zij schuldig is?

OpzooMER voegt dan ook bij de mededeeling, dat men zich in Frankrijk en bij ons aan de leer van Martinus heeft willen houden en alle //factura hominis buitensluiten, onmiddellijk daaraan toe: //natuurlijk buiten de aanwijzing »van het feit der tegenvordering en de handhaving zijner //werkelijkheid”. En is die aanwijzing nu geen factum hominis? Tmmers ja; beide stelsels staan dus niet zoover van elkander af. De verwarring komt hierdoor, dat het //van rechtswege” te veel naar het Romeinsche recht wordt gesteld tegenover het//ope exceptionis”, welke tegenoverstelling echter met het vervallen van het formulierrecht haar groote kracht heeft verloren.

Een beroep hoe dan ook op de compensatie, ietzij door opwerping der exceptie, Aetzij door bloote aanwijzing van het feit, is toch altijd noodig, zal de vergelijking in rechten kunnen worden toegepast.

Opmerkelijk is het dan ook, wat de Groot (1) zegt: '/de vergelijking' moet wel in rechten bijgebracAt worden, //omdat men anders daarvan niet kan weten, maar doet haar '/werk metterdaad zùlks dat die door wanbetaling in boete //of schade zou vervallen, daardoor is bevrijd.”

Hij hecht dus in geenen deele aan de wijze Aoe men de compensatie wil aanwijzen. Ze moet /ibijgebracAt wordenquot;, alléén om ze voor den rechter kenbaar te maken. En dan werkt zij van zelve, metterdaad.

Dat onze wetgever zich nu niet steeds van het woord : //van rechtswege” een behoorlijk denkbeeld heeft gevormd en men mitsdien aan die uitdrukking niet een te groot historisch gewicht moet hechten, kan ook blijken uit de

(1) t. a. p.

16 lezing van art. 1482 B. W., waar alle verbintenissen van minderjarigen //van rechtswege” nietig genoemd worden en toch wel degelijk een fadum Aominis noodig wordt geacht, om dergelijke verbintenissen nietig te doen verklaren en dus hier het vipso iure” niet van het »ope exceptionis” te onderscheiden is. Een beroep op de minderjarigheid door ’t opwerpen der exceptie is daar vereiscAle^ opdat de rechter de niet-ontvankelijkheid kunne uitspreken, die anders is gedekt.

Het //van rechtswege” beteekent dus naar mijne meening dit: de vernietiging van twee schulden wordt door den rechter geconstateerd, zoodra die hem blijkt, om ’t even hoe, en hier heeft het //van rechtswege’' eene verdere strekking dan in art. 1482, waar eene aanwijzing niet voldoende is, maar ’t ipso iure slechts tot zijn recht komt door bepaald de vernietiging te vorderen.

Zoo ook OpzooMER (l) //Als uitkomst van al mijn over-//wegingen, zegt hij, meen ik te mogen vaststellen; de ver-//klaring van ons artikel, dat de vergelijking van rechts-//wege plaats heeft, neemt volstrekt niet weg, dat hij, die //tot betaling wordt aangesproken, zijn recht tot compensatie »moet inroepen.”

Ik voorzie eene tegenwerping. Hoe kunt gij spreken van het inroepen der compensatie, ’t factum hominis is immers buitengesloten door de woorden u/ielfs builen weten der »scAuldenaren” (2).

Prof. OpzooMER voert hiertegen zeer juist aan (3), //de //beteekenis dier woorden is deze, dat wanneer ik, uw //schuldeischer zijnde, op eenigerlei wijze uw schuldenaar //word of omgekeerd, zonder dat iA er zelf Bennie van »draag, ik mij dan toch op compensatie kan beroepen, die

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 187.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Gratama Opm. en Meded. X. II1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p.

17

»ieruggaai tot op ’t oogenblik, dat beide schulden tegen-wover elkander stonden. Dat er, zoo vervolgt Opz., op ’t noogenbUkj dat ik de compensatie inroep, mijn (oedoen en quot;dus ook mijn welen noodig is, spreekt wel van zelf.”

Het is zooals de geleerde schrijver zegt: Zal de bepaling van art. 1462 een gezonden zin hebben en niet doelloos zijn, dan duiden de woorden «buiten weten van de schul-«denaren om” op het tijdstip der ontmoeting van beide schulden, op ’t oogenblik dat zij gelijktijdig bestaan. Daarvan behoeven de schuldenaren niet dadelijk kennis te dragen, genoeg is ’t dat zij ze weten als een der schulden in rechten opgevraagd wordt.

Hiermee stemt overeen art. 3109 0. 1820. Daar staat: «zelfs buiten weten en tusgcAenkomst van partijen.” Het woord «tusschenkorast” doelt hierop, dat partijen niet uitdrukkelijk eene exceptie behoeven voor te stellen.

Om de compensatie te kunnen toepassen is een ander vereischte (1) dat de schulden //wederzijds voor eene dade-//lijke vereffening en opeiscAing vaibaar zijn.quot; De Fransche wet (2) noemt dit «egalement liquides et exigibles” en Art. 3111, 2 en 3 0. 1820 spreekt weder van «liquide en «werkelijk vervallen.”

Hoe deze uitdrukkingen te verstaan? «Hen schuld is //liguide (3) wanneer de hoegrootheid daarvan op zichzelve //zeker en bepaald is, zonder van een nadere rekening of «van een begrooting van den rechter afhankelijk te zijn.”

Den tijd van vervallen zijn der schulden bepaalt art. 3115 0. als: «die tijd, welke bij overeenkomst is bepaald” m. a. w. dan zijn de schulden opeiscAbaar.

Wij zullen thans nagaan of die liquiditeit en opeischbaar-heid in de praktijk geen aanleiding tot moeilijkheden

(]) Art. 1463 B. W.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;1291 C. C.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 3113 0. 1820.

Themis, Liste Deel., Iste Stuk [1890].

18 kunnen geven, en willen eenige gevallen nemen, waarbij de compensatie ter sprake kan worden gebracht.

In de eerste plaats bij jaillissement.

Volgens art. 778 K. worden nog niet vervallen schulden, ten laste van den schuldenaar loopende, opeiscAhaar, voor-zooveel hèm betreft.

Stel dat de gefailleerde zelf ook eene vordering tegen zijn schuldeischer heeft, insgelijks opeischbaar, moet alsdan de curator bij de vereflening de compensatie laten werken of kan hij het geheele bedrag van den schuldenaar des boedels vorderen, en zelf volstaan met dezen procentsgewijze te voldoen?

Het antwoord is m. i. niet twijfelachtig. Wordt de schuld van den gefailleerde opeischbaar door het faillissement, dan ontmoeten beide schulden elkander, loopen zij gelijk in het faillissement. Op dat oogenblik d. i. gedurende ’t tijdperk van het faillissement zouden de twee schulden elkaâr dus moeten vernietigen, maar art. 871 K. staat hier aan de volle uitbetaling in den weg, en maakt, dat het bedrag niet «bepaald en zeker” is, derhalve niet liquide (a. 3113 0. 1820)

Het quantum debeatur hangt in de lucht. Bij de rangregeling kan dit eerst vastgesteld worden, bij ’t fixeeren der aan de schuldeischers uit te keeren procenten (1).

Is de schuld van den failliet echter een praeferente en kan het voorrecht worden vervolgd m. a. w. kan men zijn schuld verhalen b. v. op de opbrengst van het voorwerp of bij huur op het meubilair tot stoffeering der woning bestemd, in dat geval zou er m. i. geen bezwaar bestaan om de compensatie ook in ’t faillissement te laten werken.

(1) Cf. W. 54-73. Ue H. R. besliste bij Arr. 22 Maart 1887, dat een schuldeischer wiens vordering niet opeischbaar was vóór het faillissement van zijn schuldenaar, zich niet op schuldvergelijking kan beroepen, wanneer hij aangesproken wordt om te betalen, hetgeen hij aan den boedel van zijn gefailleerde schuldig is.

19

De bevoorrechte schuldeischer is niet aan percentsgewijze betaling gebonden, maar heeft aanspraak op zijn volle bedrag. Die schuld is niet alleen opeischbaar, maar liquide; ze^er en bepaald^ en is ’t niet noodzakelijk het einde van ’t faillissement af te wachten om uitdeelingen te doen. Trouwens deze zouden hier slechts in naam bestaan, omdat van eigenlijk gezegde betaling in casu geen sprake kan zijn.

lüen ander geval. De schuld van den failliet zelven was reeds opeischbaar vóór den staat van faillissement. Waar nu ’t criterium voor de compensatie is, dat de vernietiging intreedt op ’t oogenblik, dat de schulden tegelijk bestaan, kan h et later ingetreden faillissement aan die kwaliteit der vordering geen verandering geven en behoort de curator niet procentsgewijze maar de geheele vordering te voldoen. Zulk eene schuld staat dan feitelijk gelijk met een bevoorrechte. Ook hier geldt betaling met gesloten beurzen. De par conditio creditorum wordt door een dergelijke beslissing niet ondermijnd, want evenmin als bevrijding door schuldvergelijking (a. 1470) plaats heeft ten nadeele van verkregen rechten door derden, zoo min kan het reeds vóór het faillissement verkregen recht van den schuldeischer de te voren vernietigde schulden weder doen herleven.

Beide schulden zijn hier separatist : zij staan buiten het faillissement.

£en derde geval kan zich voordoen bijaldien de beide schuldenaars (schuldeischers) in staat van faillissement verheeren. Waren de twee schulden reeds vóór het faillissement opeischbaar, alsdan bestonden zij niet meer tn 't faillissement en zal dit dus geen verder gevolg hebben. De compensatie heeft beide boedels reeds vrijgemaakt.

Maar als beide schulden eerst opeischbaar worden tengevolge van het faillissement (a. 778 K.) dan behooren de

20 respectieve curators elk een afwachtende houding aan te nemen (althans bij concurrente schulden) totdat het procentenbedrag bepaald en gefixeerd zal zijn. Heeft dàt plaats, dan vernietigen beide schulden zich op dàt oogenblik tot derzelver gelijk bedrag en heeft de curator de bevoegdheid het meerdere te vragen van zijn ambtgenoot in ’t faillissement, waarin de procenten meer zullen beloopen.

£en andere casus positie is deze.

Wat is rechtens ten aanzien van erfgenamen, die de nalatenschap hebben aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving ?

De eerste vraag zal óok thans weer zijn, of de beide schulden opeischbaar waren vóór de verklaring der erfgenamen ter griffie afgelegd, dan wèl of zij (de schulden) elkander ontmoet hebben, of zij tegelijk bestonden, toen die verklaring reeds was uitgebracht.

Heeft het eerste plaats dan moet de toestand der ingetreden vernietiging bestendigd blijven en kan de verklaring de schulden niet meer doen herleven : er is dan compensatie en de erfgenamen zullen niet kunnen volstaan met ingevolge art. 1082 B. W. de vordering pondspondsgewijze te voldoen, maar moeten het geheele bedrag uitkeeren, d. w. z. zij betalen niets en krijgen niets.

Een voorbeeld. Iemand is huurder eener woning en heeft ter zake van verkochte en geleverde goederen eeue pretensie tegen den verhuurder. De laatste sterft en de erfgenamen aanvaarden de nalatenschap onder beneficie van inventaris. Toen zij daarvan hunne verklaring aflegden, was de eerste huurtermijn nog niet verschenen. Lang nadat de tweede termijn verschenen was, spreken de erfgenamen van den verhuurder den huurder tot betaling der twee termijnen aan, en beroept deze zich op compensatie.

De vraag is weder. Wanneer bestonden de beide schulden

21

tegelijk? Het antwoord luidt; Daar bij het afleggen der verklaring zelfs de eerste huurtermijn nog niet was verschenen, en beide termijnen pas dàarna opeischbaar werden, moet de pretensie tegen den verhuurder (hier zijn erfgenamen) beoordeeld worden naar het tijdstip dat de verklaring is gedaan. Toén bestond er nog geen schuldvergelijking, want de huurtermijnen waren nog niet verschenen en nà de verklaring kon ten opzichte van de schuld tegen den verhuurder geen sprake zijn van een //zekere en bepaalde” som. De erfgenamen moesten afwachten tot hoever de nalatenschap strekte. Men kan niet zeggen : die pretensie, vroeger opeischbaar, heeft die kwaliteit verloren Zij heeft in verband met de beide huurtermijnen nimmer eenige liquiditeit gehad. Compensatie kon hier niet plaats hebben (1),

Wij hebben daareven gezien hoe de toestand is, als de heide schulden opeischbaar zijn vóór de verklaring. Wat zal het geval zijn, bijaldien de opeischbaarheid valt gedurende die verklaring?

Indien beide schulden eerst dan opvorderbaar worden, heeft geen vergelijking plaats, want de erfgenamen weten niet wat zij zullen kunnen uitkeeren. De beide schulden blijven evenwijdig loopon, vloeien niet samen.

Wordt echter de schuld van den erflater eerst opvorderbaar na de verklaring der erfgenamen, alsdan is er van vernietiging evenmin sprake. Er bestaat geen liquiditeit, geen //zekere en bepaalde” schuld. Een der elementen tot toepassing der compensatie ontbreekt. De schulden ontmoeten elkaar eerst op ’t oogenblik, dat de erfgenaam weet, wat in den boedel is en bekend is met de hoegrootheid

(1) Anders Arr. Amst. 1887 W. 5491, waar het tijdstip der terugvordering bij de vergelijking in aanmerking genomen werd en in dal stelsel ongeacht de benef. aanvaarding compensatie mogelijk was.

22 der geiden, die aan alle crediteuren gezamentlijk kan uitgekeerd worden.

Is dat bedrag (procenten) gelijk aan dat, hetwelk de schuldeischer aan de erfgenamen schuldig is, dan zal men over en weer die sommen kunnen vergelijken. Is het minder, dan moet de schuldenaar van de erfgenamen aan deze het meerdere voldoen en kan zich niet op vernietiging beroepen. Eigenlijk gezegde compensatie is hier niet aanwezig.

Uit al het bovenstaande volgt dat ik mij met de conclusie van den procureur-generaal bij den Hoogen Raad niet geAeel vereenigen kan en hoewel ik het resultaat deel, diens overwegingen mij voorkomen eene te verre strekking te hebben, altans tot die meening alleszins aanleiding geven (1).

Het betrof iemand, die tegen den erflater eene opeisch-bare liquide vordering had. Hij cedeerde die na de aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving, door de erfgenamen. De laatsten spraken den cessionaris aan voor eene door dezen aan den erflater gelijk verschuldigde som. Deze beriep zich op compensatie.

De cessionaris, oorspronkelijk dus geen sohuldeischer maar alléén schuldenaar van den erflater, verkreeg nu die dubbele hoedanigheid door de cessie, die na de benef. aanvaarding plaats Aad.

De cessionaris verkreeg dus eene schuld, waarvan hij moest weten, dat het werkelijk bedrag, als gecedeerd na de benef. aanvaarding, niet vaststond. Voor hem was die schuld van den beginne af onbepaald en onzeker, niet liquide. De kwaliteit van liquide te zijn, had deze schuld voor Aern, cessionaris, nimmer bezeten. Beide schulden konden dus niet samenvloeien en de compensatie niet met vrucht worden ingeroepen.

(1) W. 5530 — 1888.

23

De rechtbank te Alkmaar en het Gerechtshof te Amsterdam beide (1) wezen dan ook de compensatie af, doch de gronden zijn eenigermate anders dan die door mij aangegeven, zij komen hierop neder: '/dat de vordering van den '/nu eischer (cessionaris) ofschoon het bedrag daarvan vast-'/staat, wat de werkelijke waarde betreft eerst bij de reke-»ning en verantwoording van den boedel van wijlen zijn //debiteur wordt vastgesteld, als wanneer blijkt hoeveel quot;daarop wordt betaald, zoodat die vordering, als niet voor quot;dadelijke vereffening en opeisching vatbaar, niet met de quot;tegenvordering van de nu verweerders (benef. erfgenamen) quot;kan worden gecompenseerd”.

De P.-G. bij den H. R. en de H. R. zelf met hem namen aan : quot;dat, alhoewel de cedent tegen den erflater eene op-'/eischbare en liquide vordering gehad heeft, deze die kwaliteit »door de benef. aanvaarding verloren heeft en dat de cedent, quot;Cedeerende na de benef. aanv., aan den eischer (cessionaris) quot;heeft overgedragen eene niei opeischbare en niet voor dade-quot;lijke vereffening vatbare vordering, zoodat deze ook niet quot;in compensatie kon gebracht worden”.

Is dit gevoelen geheel met het door mij overwogene in overeenstemming en moet men zich met die beslissingen vereenigen, gewaagd en m. i. minder juist is de stelling, dat de kwaliteit van liquiditeit door de benef. aanvaarding verloren gaat.

Eene vordering, die eenmaal liquide en opeischbaar was, blijft dit onafhankelijk van daden van derden, maar de vraag is, was deze scAuld wel eene zoodanige^ altijd met ’t oog op de compensatie? Ja, ten aanzien van den cedent, maar (oen was er geen tegenvordering. Neen, ten opzichte van cessionaris, tegen wien de erflater reeds eene vordering had

(]) W. 5479 — 1887.

24 die opeischbaar was en die zijnerzijds door de cessie ook een pretensie kreeg op den boedel des erflaters.

Die twee schulden bestonden tegelijk bij en door de cessie. Op daé oogenblik was de nalatenschap echter reeds beneficiair aanvaard en de schuld van den cessionaris op dien boedel, voor Asm van den aanvang af onzeker, onbepaald, illiquide, omdat hij ’t werkelijk bedrag eerst bij de verefle-ning kon te weten komen.

Die vordering is dus nooit liquide geweest, en uit dien koof de had m. i. de compensatie moeten zijn afgewezen.

De bovengemelde uitdrukkingen zijn des te gevaarlijker, omdat zij de geheele schuld»;«m«e^i^/«^ waarop de compen-satieleer steunt, omverwerpen, hetgeen onmogelijk de bedoeling kan geweest zijn. Want neem eens het geval aan, dat geen cessie had plaatsgegrepen maar de zoogenaamde cedent, wiens vordering liquide was, had van zijn kant een dergelijke vordering tegen den erflater en sprak daarvoor de benef. erfgenamen, dus na de benef. aanvaarding, aan.

Zou dan de uitspraak geweest zijn, dat door de benef. aanvaarding het quantum onzeker en onbepaald was gaan worden en de vordering tegen den erflater hare kwaliteit van liquiditeit verloren had? Ïk geloof het niet: want hier waren beide schulden vóór de benef. aanvaarding liquide en opeischbaar: zij bestonden vóór dien tijd reeds tegelijk, hadden elkander ontmoet en waren reeds samengevloeid. De beneficiaire aanvaarding kon daarin geen verandering brengen. Wat eenmaal vernietigd was, bleef venietigd ; de scAuld zelve was te niet gegaan, niet alleen de schuld»orlt;Zerï«^ en zou dus op dit geval art. 1082 niet van toepassing zijn, maar art. 1462 R. W.

Resumeerende kom ik tot de navolgende slotsom;

1°. De vergelijking Aan bijwijze van exceptie worden ingeroepen, maar de woorden //van rechtswege” zijn zoo te verstaan, dat bijaldien den rechter uit de proces-stukken

25 door eenvoudige aanwijzing — niet door tegenspraak betwist — blijkt van het feit dat partijen over en weder elkanders schuldenaren zijn, hij dan zelfs ambtshalve de compensatie behoort uit te spreken.

2®. De woorden »voor daMij^e opeise^ing en vereffening vatbaarquot; moeten ia dier voege worden opgevat, dat niet het tijdstip in aanmerking komt, waarin de opeisching wordt gedaan, m. a. w. dat partij wordt aangesproken, maar ’t oogenblik, dat de schulden elkander ontmoeten (»tegelijk bestaan”) de vernietiging intreedt, de compensatie begint te werken.

3®. De woorden «zelfs buiten weten der scAuldenarenquot; beteekenen, dat de schuldenaren van het oogenblik der ontmoeting zelve geen kennis behoeven te dragen, maar sluiten geenszins uit, dat zij, bij 't invorderen er van weten, en dàn beroep of aanwijzing moeten doen.

Laat mij ten slotte den wensch uitspreken, dat dit onderwerp aan de geoefende hand der wetgevende macht, ten zijnen tijde, niet zal ontsnappen en alsdan meer duidelijk geregeld worden dan de wetgever van 1838 dit heeft gedaan.

Ik onthoud mij er van, om een proeve van wetsvoorstel te geven, daar dit minder op mijn weg ligt.

Alleen het minder goede hierop betrekkelijk aan te duiden was mijne bedoeling.

’t A an brengen van het betere zij en blijve opgedragen aan haar die daartoe bevoegd is.

Amsterdam, Febr. 1890.

Mr. Ph. W. SCHÜI.TEN, Lid der Arr.-RecAtb. te Amsterdam.

Handelsrecht. — De aangpraamp;elÿiâeid der vracAt-vervoerders.

(^Kervolg en Slo(.)

Gaan wij de opvatting en toepassing van het Romeinsche recht in het verloop der eeuwen na, dan zien wij ons het eerst verwezen naar de Basilica van Leo Phh.osophus. Wij vinden ons onderwerp daar behandeld in liber LIH tit. I, waar wij lezen (Lat. vertaling): quod custodiendum acceperunt magistri navium et caupones, nisi restituant, conveniuntur; in ipsorum autem arbitrio est ne quem recipiant. (1)

Zou men hieruit weer onbeperkte aansprakelijkheid opmaken, tot andere gedachte brengt ons, hetgeen wij later lezen n. 1. : si magister in locum rapinis obnoxium vel latronibus infestum navem adplicuerit vectoribus ei testato loei vitium denuntiantibus et direptio secuta fuerit, spoliatis bona erepta reddat (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Basilica ed. Heimbach, Lips. 1850 V bl. 112.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze plaats komt oorspronkelijk voor in de zgn. lex Rhodia maritima, waarmede Fabrotus en op zijn voorbeeld Heimbach lib. L11I der Basilica heeft gereconstrueerd. Pardessos betwist hun het recht daartoe ; hij beschouwt dit Rodische recht als eene niet officieele verzameling anterieur aan de Basilica. Zachariü vos Lingenthal: Geschichte des griechisch-römischen Rechts 2e uitg. bl. 294 vv. brengt haar tot de wetgeving der Isaurische keizers uit de eerste helft der achtste eeuw. Hierover ook Dr. C. P. Burger: De beperkte aansprakelijkheid van den schuldenaar in het hedendaagsche en in het oude zeerecht, diss. Leiden 1889, bl. 153 vv.

Met de verwijzing naar 1. 26 § 6 D. mand, had de samensteller der Basilica waarschijnlijk ook beperking der aansprakelijkheid op het oog; daar deze plaats echter handelt over de actio mandat! contraria, kan zij op de behandelde rechtsbetrekking niet toegepast worden.

27

Hieruit zien wij, dat zelfs voor diefstal geene onbeperkte aansprakelijkheid gold en we moeteu dus aannemen, dat alleen, waar den schipper eenig verzuim te wijten was, ver-goeding moest plaats vinden.

Wat de glossatoren betreft, lezen wij in de glosse op den titel: de nantis etc.: — nam si nee levissima (culpa) intervenit, ergo fuit casus fortuites, sic non tenetur. Quidam tarnen dicunt quod licet non adhibeat levissimam eulpam quis, puta quia fuit forto subtracta ubi non est fortuitus casus (nam furtum non coraputatur inter fortuites casus) et tune tenetur. Verum est quum levissima saltern culpa intervenit, nam inter levissimam eulpam et casum for-tuitum nihil est medium. Quum canpo adhibuit diligentiam, quam debuit adhibere quilibet paterfamilias, de eo quod contingit postea non tenetur (1),

De strijd, hier vermeld, was deze: sommigen zeiden: er wordt alleen ingestaan voor culpa levissima, niet voor casus ; anderen stemden het laatste toe, maar niet het eerste en wezen daarbij op het furtum, waarvoor men den schipper onbeperkt aansprakelijk rekende, omdat men het niet onder de voorbeelden van casus aantrof, terwijl dit toch zeer goed kon voorkomen zonder eenige schuld aan den kant van den bestolene; daarom wilden de eersten ook deze aansprakelijkheid in strijd met de bronnen tot de culpa levissima beperken.

BoNEi.LUs tracht dezen strijd op eigenaardige wijze op te lossen ; hij rekent het furtum niet tot de casus fortuiti en wel : quia si quid furto nobis detrahatur diligenti custodia adhibita vitare possumus. Qua ratione, si quid furto sublatum sit in ea re, in qua culpa praestari debuit, placet debitoris detrimentum esse, qui alioqui hunc casom non praestaret, si esset hic casus fortuitus. Furtum zou dus

(t) Editio glossata 1536 Dig. vêtus fo. 129.

28 geen casus zijn, omdat er altijd culpa levissima mee gepaard gaat; in hoeverre dit juist is, blijve voor Donellus’ rekening, maar het gaat moeilijk om met Exner in de glosse een strijd te zien tusschen de objectieve en subjectieve opvattingen der vis major; het is veeleer een strijd over de uilegging der Rom. rechtsbronnen ; hetgeen daar van de objectieve opvatting was overgebleven, bracht sommige juristen in verlegenheid en leidde tot eene m. i. wanhopige poging, alle uitspraken der Rom. juristen tot de subjectieve opvatting terug te brengen (1).

Hoe DoNEi.i.us vis major en casus fortuitus identificeert, zagen wij reeds vroeger.

CujACius bespreekt ons onderwerp niet, maar zegt van den locator horrei : vim etiara majorem et divinam sive iram divinam, quae ex coelo venit, multominus praestat etsi custodiam repromiserit, quia adversus illam custodia nihil potuit, nisi nominatim casum fortuitum repromiserit. Casus fortuitus est, cui non potest resisti, qui praecaveri non potest ut incendium, procella, impressie hostium, tem-pestas : furtum non est casus fortuitus (2).

Dus ten eerste maakt Cujacius onderscheid tusschen vis major en vis divina en stelt verder beide te zamen gelijk aan casus fortuitus.

DioN. GoTHOEKEDUs noemt vis major: quid cuivis patri-familiae etiam diligentissimo potest accidere (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens B. zou uit de glosse blijken, als de meening van sommigen: »dass es Zufälle gäbe, die nickt vis major seien”; dit is volkomen onjuist, furtum was volgens deze geen vis major, maar ook geen casus fortuitus ; alles, wat van de vis major wordt gezegd, geldt ook van den casus fortuitus, die immers voortdurend genoemd wordt. Deze bewering van E. wordt door de Duitsche schrijvers, zelfs door Derubueg (Pand. 11 bl. 104 no. 61, die ’t overigens volstrekt niet met hem eens is, zoo maar overgenomen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Opera omnia Neap. 1722—’27. Observ. tit. IX c. 406.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Corpus juris civilis c. not. Dion. Goth. 1627 ad leg. HI h. t.

29

Raadplegen wij onze vaderlandsche auteurs, dan zien wij, dat Peckkjs den schipper ook in het algemeen alleen voor casus aansprakelijk stelt ; hij laat het »etiarn sine culpa ejus” in 1. 3 § l h. t. slaan op de aansprakelijkheid voor bedienden en reizigers. (1)

Joh. Voet voegt bij Labeo’s voorbeelden van vis major voor schippers er een voor herbergiers en stalhouders n.l. : cui non absimile est si efiracta per effractores fures domo vel stabulo res viatorum ablatae, equi abducti sint, si modo nulla cauponis aot stabularii negligentia culpave commisisse probetur ut tarnen casuum horum fortuitorum probatio nantis cauponibusque incumbat. (2) Dit voorbeeld zou op eene beperkte opvatting der vis major kunnen wijzen, maar Voet verwijst naar ’t Placaet van Karei. V van 19 Juli 1551, volgens hetwelk geene andere aansprakelijkheid dan voor schuld bestaat.

Van Bijnkershoek denkt aan geene andere aansprakelijkheid dan voor schuld. (3)

Wij moeten echter bij deze schrijvers en nog meer bij DE Groot t4’) en van Leeüw'en (5) in aanmerking nemen, dat hun doel niet meer is, het zuivere Romeinsche recht weer te geven, maar veel meer te behandelen het geldende recht, zooals het vastgesteld was bij ordonnanties en pla-caeten. (6)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In tit. Dig. et Cod. ad rem naut. pert. Amst. 1668 I bl. 33.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Comment, ad Pand, ad h. t.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Opera omnia L. B. 1767 I bl. 83, 241.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Inleiding enz. ed. v. Groenewegen. Midd. 1762 bl. 590.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Boomsch Holl. recht. Amst. 1732 bl. 316 en 492; — hij neemt aansprakelijkheid aan voor alle schade, door de schepelingen of anderen aan de goederen toegebracht ; dit is de aansprakelijkheid voor het damnum, die wij ook in de Digesten aantroffen.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Wat de oude Duitsche schrijvers betreft, vinden wij bij IIei-UECCius; Blementa juris civilis ad h. t. : ut non praestent casum fortuit urn seu damnum fatale, quod extra navem accidit (extra navem

30

Juist wat het tegenwoordige handelsrecht toch betreft, voldeed het Kom. recht niet meer aan de bestaande behoefte ; nieuwe rechtsbetrekkingen maakten bizondere regeling noodzakelijk en daar gewoonte en wetgeving ook in analogische toepassing van het Kom. recht geen voldoende uitkomst zagen, werden nieuwe rechtsregelen in het leven geroepen, die zich langzamerhand tot een zelfstandig deel van het privaatrecht vormden.

Wij moeten nu nagaan, in hoeverre dit gezegd kan worden van de aansprakelijkheid in het transportrecht.

Een der oudste en voornaamste rechtsbronnen op dit gebied is het Consulaat van de Zee, dat volgens Mr. GouDsMiï als aanvullend recht hier heeft gegolden. (1) tegenover damnum a vectoribus datum). Leijsek : Medit. ad Pand. I bl. 711 ; itaque damnura fatale et vis major tune saltern excusabit recipientem cum is evidenter ostendere potest talem fuisse calamitatem, quam neque ipse, neque sui quantamounque diligentiam adbiberent, avertere potuissent ; en Glück: Erläut. der Pand. VI, die bl. 120 vis major definieert, als: casus fortuiti, die die physische Unmöglichkeit der Abwendung mit sich führen en bl. 139 als: schlechterdings unvermeidliche Zufälle, waartoe hij binnenshuis ontstanen brand nooit wil gebracht zien. De laatste helt dus bepaald tot de objectieve opvatting over, ofschoon de argumenten, die hij bl. 110 te berde brengt, alleen voor de subjectieve kunnen gelden. Hij zoowel als Leijser vinden echter eene eigenaardigheid in des schippers aansprakelijkheid, dat hij het toeval moet bewijzen, terwijl bij andere contracten de schuld des verbondenen zou moeten bewezen worden ; deze laatste dwaling vindt men ook nog wel bij latere schrijvers, terwijl andere opzettelijke wederlegging daarvan dikwijls noodig achten.

(1) Mr. M. Tu. Goudsmit : Geschiedenis van het Ned. Zeerecht 1882, bl. 37. Op het niet-officieele karakter dezer verzameling wijst m. i. ook de verhalende stijl en mocht de eindzin van vele kapittels «en om de bovenstaande reden is dit kapittel gemaakt” daaraan doen twijfelen, uit vele plaatsen blijkt, dat men onder kapittel moet verstaan »inhoud”, gemaakt door de »Goede Luyden, die deze ordonnantiën en kostumen hebben gemaakt”. Herhalingen, zooals men vindt in kap. 98, 112, 113 en 254 zou men in wettelijke bepalingen ook niet aantreffen.

SI

Kap 61 vv. spreken over des schippers aansprakelijkheid en sluiten deze uit, omdat aan zijn kant geen schuld bestaat ; eveneens kap. 234 en 246. Kap. 63 spreekt van : belet van den Hemel of van zee of wind, of Hooger hand ; volgens kap. 77 staat de schipper in voor diefstal van de bootsgezellen ; kap. 89 stelt hem voor alles aansprakelijk, als hij ’t goed in een ander schip laadt dan overeengekomen is en kap. 183 als hij zonder toestemming des eigenaars goederen op het verdek plaatst ; volgens kap. 195 is de schipper bij in- en uitladen zoowel bij geheel als gedeeltelijk verlies alleen aansprakelijk voor schuld, terwijl volgens kap. 229 vijandelijke overmacht hem bevrijdt, tenzij hij tegen deze niet de noodige voorzorg heeft genomen. Kap. 56 luidt : en so iets in ’t schip vermist wordt — dewelke de schrijver had aangeteekent of sien inladen, moet de schrijver dat goeddoen. (1) Men zou hieruit onbeperkte aansprakelijkheid kunnen afleiden, maar in verband met de andere geciteerde kapittels gaat dat niet. De schrijver zal dan moeten vergoeden, als voor ’t verlies geen oorzaak te vinden is ; de nadruk valt hier op het aanteekenen of zien inladen en wij vinden de tegenstelling in kap. 98, volgens hetwelk nooit schadevergoeding verschuldigd was, als’t goed niet was aangegeven ; kap. 57, 58, 100 e. a. wijzen nog op het gewicht, dat gehecht werd aan de aanteekening in het scheepsboek.

Eene verzameling, die wat oorsprong en werking betreft, meer in deze landen te huis behoort, zijn de fioles d’0le'-ron (2), bestaande uit 24 artikelen, welke woordelijk over-

fl) Ik citeer volgens de in 1704 verschenen uitgave van Westbrvben. (2) Pardessus: Collection des lois maritimes 1828—’45 1,51.283;

Den Tex : Bijdr. tot rechtsg. V, bl. 33 vv. Pardessus houdt zich aan den meer gemodemiseerden text van Verwek, Den ïex aan den text gevonden bij Van Leeuwen : Batavia illustrata.

32

eenkomen met de 24 vonnissen van Damme, in Zeeland als Zeerecht van Westcapelle overgenomen. Art. 10 en 11 stellen den schipper voor schuld aansprakelijk; door eigen eed en den eed van 3 of 4 schepelingen ter keuze van de inladers kon hij zijne onschuld bewijzen (1). Meer vinden wij hierover niet en men mag dit m. i. hieraan toeschrijven, dat men het niet noodig vond over deze aansprakelijkheid, die van de gewone contractueele niet afweek, verder uitteweiden (2).

De ^msterdamsde Ordonnantie, volgens Mr. Goudsmit evenmin als de Rôles eene officieele verzameling, maar samengesteld door schippers en kooplieden op ’t einde der 14e eeuw, (3) behandelt ons onderwerp alleen in art. 12, waar de schipper aansprakelijk wordt gesteld voor de slechte touwen die hij bij ’t uitladen gebruikt.

De WisbygcAe compilatie bevat in artt. 24 en 25 dezelfde voorschriften als artt. 10 en 11 der Vonnissen van Damme, in art. 48 hetzelfde als art. 12 der Amsterd. Ordonnantie. Adriaan Verwer was de eerste, die aantoonde, dat deze verzameling niet anders was dan eene compilatie der vonnissen van Damme, der Amsterd. Ord. en van Lubecksch recht. Als gedrukte en volledige verzameling verdrong zij de aparte bestanddeelen en wisfchte de herinnering daaraan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Sommige Hs. van de Rôles hebben 26 artt., alwaar art. 26 nog eeas hetzelfde zegt. Die twee artikelen komen in de oudste Hs. en in de Wisbysche compilatie niet voor en zijner volgens Pardessus in de 18e eeuw bijgevoegd.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Goudsmit bl. 79 verklaart de onvolledigheid der Rôles ten opzichte van het bevrachtingscontract door het feit, dat de koopman de reis gewoonlijk meemaakte ; niettegenstaande dit in Rome eveneens ’t geval was, had de praetor toch bizondere bepalingen noodzakelijk geacht en zouden wij deze ook hier vinden, zoo eene afwijking van de gewone aansprakelijkheid bad bestaan.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;’t Oudste Ha. komt voor in ’t //Eerste Privilegeboek”, samengesteld in 1413. Men vindt den volledigen text bij Tbr Gouw : Geschiedenis van Amsterdam III bl. 168 vv.

33 uit (1). De Lubecksche artikelen bevatten niets over ons onderwerp (2).

Aan Karei. V en Fii.ips II hebben wij meerdere ordonnanties op verschillend gebied der wetgeving, geldend voor alle Nederlandsche gewesten, te danken ; voor ons onderwerp zijn daarvan van belang de Placaeten van 19 Juli 1551 en 31 October 1863. (3)

Het eerste behandelt des schippers aansprakelijkheid in artt. 42—45, volgens welke hij alleen aansprakelijk is voor eigen schuld en die der schepelingen ; daar wij hier slechts met eene codificatie der bestaande gewoonte te doen hebben, laat zich deze volkomen overeenstemming met de vroegere rechtsbronnen gemakkelijk verklaren.

Het tweede was het placaet van 1551, vermeerderd met bijvoegselen uit de Wisbysche compilatie en bevat dezelfde bepalingen in artt. 5—11.

Wat de stedelijke keuren uit de 17e en 18e eeuw betreft, deze houden zich, op het gebied van het transportrecht, hoofdzakelijk met verzekering en avarij bezig, maar, waar zij over des schippers aansprakelijkheid spreken, bestaat deze alleen voor nalatigheid, zoo de Amsterdamsche van 21 Jan.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;’t Oudste Hs. dateert uit ’t einde der 15e eeuw; de eerste druk is van 1505 te Kopenhagen, de eerste bekende HoUandsche van 1588 te Amsterdam.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De bronnen, wier werking zich meer tot Z.-Europa heeft beperkt, bevatten er ook slechts weinig over. Het livre ties assises ef des usages du royaume de Jérusalem de la court des bourgeois, samengesteld in de 2e helft, der 12e eeuw, bepaalt in art. 45, dat hij, die eens anders goederen vervoert om die tot gemeenschappelijk voordeel te verkoopen, aansprakelijk is voor zijne onvoorzichtigheid. De tabula jimalßtana, volgens Holtius uit het einde der 13e eeuw, behandelt alles in verband met de contracten colonna en accommanda en stelt in art. 44 den schipper aansprakelijk voor zijne nalatigheid. De Guidon de la Mer, die weer meer in ’t Noorden tehuis behoort, bepaalt hetzelfde in Ch. V artt. 0 e. a. Pardessus II.

t (3) Groot Placaet-boeck, ’s-Hage 1653, bl. 783 en 796.

Themis, Liste Deel., 1ste Stuk [1890]. 3

34

1752, artt. 2 en 6, (1) Wij vinden hier dus nog veel meer dan in het Romeinsche recht de subjectieve opvatting ; waar bij sommige schrijvers sporen van de objectieve zijn waar te nemen, zijn deze ontleend aan de uitspraken der Rom. juristen, die onbeperkte aansprakelijkheid aannamen voor diefstal en door menschenhanden toegebrachte schade (2) ; had men bizondere aansprakelijkheid doelmatig geacht, men zou deze ten onzent, waar bet vrachtvervoer zoo’n grooten omvang had, zeker hebben ingevoerd; v. n. Keessei. achtte het echter zelfs niet noodig er een thesis aan te wijden.

Wij zouden nu kunnen overgaan tot eene beschouwing van ons tegenwoordig recht, maar ik acht het beter vooraf de Fransche wetgeving, die ook in deze materie onzen wetgever tot leiddraad heeft gestrekt, te bespreken. Wij vinden daar de aansprakelijkheid in het transportrecht geregeld in artt. 1782—1784 Co., artt. 103 en 230 Co., eene dubbele regeling dus, in het Burgerlijk Wetboek en het Handels-wetboek (3), maar wat nog meer moet verwonderen, de aansprakelijkheid is daar op minstens drie verschillende wijzen geregeld. Art. 1782 stelt de aansprakelijkheid der vrachtvervoerders n.l. gelijk aan die der herbergiers, welke wij in artt. 1952—’54 aldus vinden geregeld :

art. 1952: les aubergistes ou hôteliers sont responsables comme dépositaires des effets apportés par le voyageur, qui loge chez

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;NooRDKERK : Vervolg van de Handvesten der stad Amsterdam. Amst. 1755.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat dit de door Gajus bedoelde aansprakelijkheid is, moet ik aannemen in tegenoverstelling van hetgeen ik vroeger zeide ; de beperking, die ik aannam, n.l. tot den oorspronkelijken inhoud der lex Aquilia, komt mij nu ongegrond voor.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Marcadé : Explication Vl bl. 552 geeft als reden daarvoor aan, dat de C. C. geldt voor ’t geval, dat zich iemand voor een enkelen keer met transport belast, de C. de C., als bij er zÿn beroep van maakt.

35 eux; le dépôt de ces sortes d’effets doit être regardé comme un dépôt nécessaire; art. 1953: ils sont responsables du vol ou du dommage des effets du voyageur soit que le vol ait été fait ou que le dommage ait été causé par. les domestiques et préposés de l'hôtellerie ou par des étrangers allant et venant dans l’hôtellerie; art. 1954: ils ne sont pas responsables, des vols faits avec force armée ou autre force majeure. (1)

Hier valt in het oog de overeenkomst met het Kom. recht, n.l. de combinatie van voerlieden en herbergiers en wanneer de algemeenheid der artt. 1782—'84 het niet verbood, zouden wij kunnen denken, dat de Fransche wetgever daar ook alleen had gedacht aan goederen, door passagiers aan den vervoerder toevertrouwd ; zij worden hier aansprakelijk gesteld voor diefstal en schade, door wie ook veroorzaakt, met uitzondering van art. 1954 (de effractores van Voet).

art. 1784 drukt hunne verantwoordelijkheid aldus uit: ils sont responsables de la perte et des avaries des choses, qui leur sont confiées à moins qu’ils ne prouvent qu’elles

(1) Voor de herbergiers is dit overgenomen uit Pothier : Contrat de dépôt III § 2. Over het vervoer spreekt hij niet en wij vinden daarom achter zijn «contrat de louage” van de hand van Hutteau eene verhandeling hierover, die echter niet anders is dan een commentaar op de artikelen van den Code. Ook in de Ordonnance de Commerce van 1673 vinden wij niets over transportrecht, ofschoon men daar bepalingen over het vervoer te lande zou verwachten. Hetzelfde is, wat het vervoer te lande betreft, het geval bij onze vader-landsche auteurs ; wij vinden die bepalingen eerst in de latere codificaties en bij sommige schrijvers als Glück, die de bepalingen van hetrecep-tum toepast op »Postmeister und Landkutscher”, niet op »blosze Fuhrleute”, omdat men den eersten zijn goed toevertrouwen moet, den laatsten niet. Van analogische toepassing kan men in de Digesten reeds het voorbeeld vinden 1. 1 § 4 h. t. Over »étr. allant et venant” Zachabiae II § 406 nu. .5, Pont I bl. 242, Pothieb contr. de bienf. I 258.

3fi

ont été perdues et avariées par cas fortuit ou force majeure.

art, 103 Co.: le voiturier est garant de la perte des objets à transporter, hors les cas de la force majeure. Tl est garant des avaries autres que celles, qui proviennent du vice propre de la chose ou de la force majeure.

art 230: la responsabilité du capitaine ne cesse que par la preuve d’obstacles de force majeure.

Moet men in de Romeinsche rechtsbronnen meermalen antinomie aannemen en kan men zich hierover op grond van hun oorsprong slechts weinig verwonderen, in de wetboeken van den tegenwoordigen tijd zal men deze niet zoo licht mogen onderstellen, maar zoo mogelijk overeenstemming moeten zoeken tusschen verschillende bepalingen.

art. 1784 stelt vrij bij »cas fortuit ou force majeure”; won” is disjunctief of conjunctief; ’t eerste is hier niet mogelijk, want cas fortuit is het ruime begrip, dat f, m. dan zou moeten omvatten; wij vinden hier dus gelijkstelling tusschen beide uitgesproken; maar dan zijn de diefstal en beschadiging van art. 1953 ook geen cas fortuit ou f. m. en berusten dus op eene presumptie van schuld, waarmede dan het gebruik van f. m. in art. 1954 overeenstemt (1).

Art. 103 spreekt alleen van f. m. en noemt hij schade eene bizondere oorzaak n.l. vice propre, die in art. 230 weer onder f. m. moet vallen.

Andere artikelen, waar wij c. f. en f. m. naast elkaar vinden, laten ook geene andere verklaring toe. De historische interpretatie leidt tot hetzelfde resultaat. De ordon-nance (otioAani la marine van Aug, 1681 stelde in 1. TI

(1) PoTHiER: Contrats de bienfaisance I bl. 258; wij vinden hier dus dezelfde opvatting, die Goldschmidt voor ’t R. R. huldigt. De eenige verklaring, die ook inogelijk zou zijn, is, dat gewoontijk c. f., in sommige gevallen nl. in die van art. 1953 f. m. tot bevrijding strekte, waardoor f. m. eene zeer beperkte beteekenis zou krijgen, hetgeen niet te rijmen is met artt. 103 en 230 Co.

37 tit. 1, art. 9 den schipper aansprakelijk voor de ingeladen goederen, als het ware onbeperkt, maar de oinvang dier aansprakelijkheid blijkt uit art. 27 eod., 1. llI t. 111 artt. 10 en 25, uit welk laatste artikel men op moet maken, dat de schipper vrij was bij x/cas fortuit ou vice propre”. Zooals wij vroeger zagen bepaalden de oudere rechtsbronnen hetzelfde en ook de beraadslagingen bij het stand komen van den code leiden tot geen ander resultaat. Wij lezen die bij Locré (1); ook bij de aansprakelijkheid van den expediteur spreekt de code van f. m. en men maakte tegen deze uitdrukking bezwaar, omdat de expediteur zich nu kon beroepen op oorzaken van schade, tegen welke bij had kunnen waken en men wilde haar daarom beperken tot die f. m. '/dont on n’a pu éviter les accidens par la surveillance ou la connaissance de son métier”, maar de regeering antwoordde terecht, dat deze beperking reeds in het juridisch begrip zelve opgesloten lag; f. m. waren volgens de regeering //les accidens, que la vigilance et l’industrie des hommes n’ont pu ni prévenir ni empêcher.” Men had niet duidelijker kunnen te kennen geven, dat men 't oog had op den casus van het B. R. Bij art. 103 vindt men dit nog nader uiteengezet: le système de la loi est de faire retomber sur le voiturier le dommage, qui arrive par sa faute, quelle qu’elle soit lourde ou légère et de l’affranchir de toute garantie pour le dommage, qui ne dépendrait par de lui d’empêcher. Toch vinden wij hier een onderscheid gemaakt, dat nog dient besproken te worden. Locré zegt n.l. : les marchandises transporteés ne peuvent périr que par la faute du voiturier ou par cas fortuit. Elles peuvent se détériorer par les mêmes causes et en outre par un vice, qui leur soit propre. .Mdus vice propre geen cas for(ui( en

(1) Esprit du C. de C. 1830. I bl. 299 w.; eveneens bij Dalloz: Répertoire 1848, IX bl. 108 v, commissionnaire no. 65.

38

LocitÉ ziet dan ook in art. 103 eene aanvulling van art. 1784 C. G., volgens hetwelk vice propre den voerman dus niet zou bevrijden; en toch spreekt art. 230 Co, weer alleen van f. m., waarnaast men dan ook vice propre had moeten noemen, liet verwijt van slordigheid kan men den Franschen wetgever dus niet besparen; ze is misschien hieraan toete-schrijven, dat men Poihiek hier niet kon volgen ; cas f. en f. m. omvatten vice propre of zij doen het niet; in het eerste geval had men het overal moeten weglaten, in het andere het telkens moeten noemen ; dat het eerste het geval is, moet men naar analogie van het R. R. en uit algemeene artikelen als artt. i 148 en 1302 opmaken en het was dus onnoodig geweest in art. 103 Co, en andere als art. 1730 C. van vice propre te spreken (1). Zooals wij vroeger zagen, stelde ook de ordonnance van 1681 vice propre reeds naast cas fortuit en de verklaring hiervan is m. i. deze, dat men cas fortuit soms als juridieken en als zoodanig vast omgrensden, soms als meer vagen term van het dagelijksch leven bezigde ; in de dagelijksche spreektaal denkt men toch gewoonlijk bij toeval aan toevallige, onvoorziene gebeurtenissen en kan men er eigen bederf van het goed naast noemen, juridisch hecht men er echter de beteekenis aan van iedere vreemde oorzaak, die een bepaald persoon niet kan worden toegerekend en als zoodanig valt eigen bederf er onder. LocuÉ zegt nog, dat men de keus had om alle verplichtingen van den schipper optenoemen, of de gevallen, waarin hij niet aansprakelijk was, men vond het laatste het gemakkelijkst; (2) waarom de wetgever juist hier en niet bij andere contracten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 1730r=art. 1598 B. W.; men vindt hetzelfde in art. 851 B. W.; in art. 1546 vindt men toeval tegenover eigen bederf; in art. 1619 vindt men vervallen toestand naast overmacht, waartegenover in verband met art. 1587 gewone slijtage moet gesteld worden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bl. 309.

39

voor dit dilemma stond en waarom hi] niet kon volstaan met de zorg van een goed voerman te eischen, zal niemand wel recht duidelijk zijn; de bizondere verplichtingen, waartoe men hem gehouden achtte, leidden misschien hiertoe. Tn dit laatste nu zal men ook de reden moeten zoeken, waarom men bij dit contract de uitdrukking force majeure verkoos boven cas fortuit; zij wees toch evenals de vis major duidelijker op de bizondere middelen tot afwering van schade, evenals b.v. waar de depositaris daartoe gehouden is de Code ook bij voorkeur f. m. gebruikt art. 1929.

Wat de Pransche schrijvers betreft, zoo zegt Pardessus ; il faut, qu’un examen attentif des circonstances apprenne, si en remplissant avec scrupule ses obligations le voiturier, qui allègue la force majeure, n’avait pas pu s’y soustraire ou la prévenir (1). Bij Rookon lezen wij: la présomption est que la chose a péri par la faute du voiturier ; e’est à lui à prouver les deux exceptions indiquées par l’article et qui l'affranchissent de le garantie. (2). P^ene eigenaardige meening vinden wij ontwikkeld bij Bravard Veyrtèrrs; volgens hem bestaat er dit verschil tusschen f. m. en c. f., dat het laatste is eene gebeurtenis, wier werking men op zich zelf wel zou kunnen verhinderen, maar wier plotseling optreden dit onmogelijk maakt ; het eerste daarentegen eene gebeurtenis, wier werking men niet kon verhinderen, al had men ze voorzien ; hij, die zich op overmacht beroept, moet alleen die gebeurtenis aantoonen, die zich op toeval beroept daarenboven, dat ze met geen schuld van zijn kant gepaard ging (3) ; hier openbaart zieh dus eene sterke neiging tot de objectieve opvatting; toch neemt B V. voor 't positieve recht aan, dat onder f. m. ook c. f. is begrepen, al had

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Cours du droit comin. 1833, I 265.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;C. de C. expliqué ad art. 103.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Traité II 353.

40

hij het beter geacht, dat de wetgever het uitdrukkelijk gezegd had (1).

Gaan wij nu tot het Nederlandsche recht over, dan zien wij, dat het ontwerp flandelsjecht van 1809 de aansprakelijkheid regelde in art. 85; voerman en schipper konden zich bevrijden door bewijs van gebrek aan het goed zelve of onvoorzien toeval. Bij ’t zeerecht vinden wij ze nergens explicite aangegeven, maar implicite in artt. 417 en 419, volgens welke ze alleen bestaat wegens schuld of toedoen.

Daarnaast vinden wij de bepalingen van het wetboek Napoleon, ingericht voor het Koninkrijk Holland, artt. 1545 vv., die eene woordelijke vertaling van den Code bevatten en dus ook vasthouden aan de combinatie met herbergiers. Ditzefde vinden wij nog in het ontwerp B. W. van 1820, waar art. 2834 de aansprakelijkheid van herbergiers en logementhouders regelt en het daarop volgende die van schippers, voerlieden, aannemers van post- of vrachtwagens, van beurtschepen, gelijk mede van commissarissen of directeurs van posterijen, wagen-of schuitenveren op dezelfde wijze n. 1. voor diefstal of beschadiging der goederen, door wie ook veroorzaakt, tenzij door anderen dan hunne bedienden met geweld iets is geroofd of door een onvermijdelijk onheil of onvoorzien toeval iets is vergaan of beschadigd. De regeering kwam nu echter tot het inzicht, dat de aansprakelijkheid der laatstgenoemden eigenaardiglijk tot het wetboek van koophandel behoorde (2) en zoo werden de z/tres fures”, welke naam hun naar aanleiding van het praetorisch edict was gegeven, gescheiden en verwees het wetboek 1830 art. 1671 evenals nu ons

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Andere schrijvers, die f. m. en c. f. identificeeren, zijn : Mar-CADÉ IV 441; Troplong : de l’échange et du louage, 916; Demo-LOMBE: Traité des contrats 1877 I 599; Dalloz XXIV 757 ; Merlin : Répertoire II 441.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VooRDUYN, B. W. V 357.

41

B. W. art. 1653 voor voerlieden en schippers naar ’t W. v. K. (1).

Wenden wij ons nu, om van de ontwerpen 1815 en 1819 niet te spreken, tot het ontwerp K. 1822.

Wij lezen daar in bk. I art. 79 :

de voerlieden, alsmede de schippers van vaartuigen, de binnenstroomen bevarende, moeten instaan voor alle schade, die aan de te vervoeren goederen overkomt, uitgenomen dezulke, die uit een gebrek aan het goed zelf of uit een onvoorzien of onvermijdelijk toeval voortspruit. (Pr. text : d’un vice propre de la chose ou d’une force majeure). Art. 43 bk. ITT stelt den schipper aansprakelijk voor alles, wat de eigenaar van ’t schip uit hoofde van zijn verzuim, onkunde of ontrouw aan derden zoude moeten voldoen, waarom art. 44 hem eveneens aansprakelijk doet zijn voor de verkeerde of onbehoorlijke stuwaadje.

Art. 49 ontslaat den schipper van aansprakelijkheid, zoo door eeuig toeval buiten zijne schuld goederen uit het schip verloren of geroofd zijn ; volgens artt. 178—180 verbinden schipper en schepelingen door hunne misdaden, verzuimen en misslagen in den dienst gepleegd, schip en vracht ten behoeve van de daardoor schade lijdende eigenaars der lading.

’t Onderzoek in de afdeelingen had eene nieuwe redactie ten gevolge, die als ontwerp 1825 aan den Koning werd aangeboden.

Zonder dat nu in de secties eenige aanmerking op art. 79 bk. I was gemaakt, zien wij in ’t ontwerp 1825 de

(1) Wat de aannemers van post- of vrachtwagens enz. betreft, de bepalingen hieromtrent (art. 96 al. 1 K.) werden eerst in ’t ontwerp 1125 overgenomen in het W. v. K., ’t ontwerp 1822 liet het nog aan ’t B. W. over, terwijl over beurtschepen eerst in 1834 eene bepaling werd opgenomen art. 97.

42 woorden »onvoorzien of onvermijdelijk toéval” vervangen door het woorfl »overmacht”, bk. I tit. V art. 11.

Bij ’t onderzoek in de afdeelingen over deze nieuwe redactie werd ook met geen enkel woord over deze verandering gerept en wij kunnen er daarom niet anders in zien, dan eene meer getrouwe vertaling van den Code of van den Brauschen tekst.

Bij dit laatste onderzoek werd echter eene kleine wijziging gewenscht, n.l. om naast de exceptie van eigen bederf en overmacht ook die van schuld van den expediteur aan den vervoerder te geven ; aan dit verzoek werd door de regeering voldaan (aldus art. 69 Wb. 1830),

Bij ’t zeerecht had eene wijziging plaats, die minder in ’t oog valt, maar toch niet van belang ontbloot was ; art. 9 tit. 111 boek II (art. 49 ontw. 1822) werd n.l. in verband gebracht met het vorige artikel en als tweede alinea daaraan toegevoegd, zoodat het nu alleen toepasselijk was op de redding bij schipbreuk ; art. 3 (art. 43 ontw. ’22) werd ook als tweede alinea aan ’t vorig artikel gehecht, maar behield daardoor zijne beteekenis ; artt. 49 en 178—180 bleven nagenoeg onveranderd (art. 4 tit. 111 en art. 60 tit. IV) en aldus krijgen wij artt. 233, 234, 238 en 342

Wb. 1830

Bij de omwerking in 1834 en volgende jaren heeft men in art. 69 naast schuld van den expediteur ook genoemd schuld van den afzender en zoo art. 91 voltooid. Art. 233, dat niet zonder strijd was verkozen boven art. 230 C (1), lokte in 1834 weer discussie uit; men wenschte een artikel opgenomen te zien als art. 222 C., waarin de persoonlijke aansprakelijkheid van den schipper werd uitgesproken en het gevolg was de tweede alinea van art. 345.

Deze korte schets van de geschiedenis der voornaamste

(1) VoORDUÏN bl. 433.

43

artikelen, op ons onderwerp betrekking hebbende, leidt tot het besliste resultaat, dat onze wetgever niet heeft willen afwijken van het Fransche recht en de vrachtvervoerders alleen aansprakelijk heeft willen stellen voor werkelijk verzuim van henzelf of hunne ondergeschikten.

Hoe naast overmacht gebrek aan het goed zelf kon vermeld worden, zagen wij reeds vroeger en dat nu in 1825 daarnaast nog eens schuld van den expediteur en later ook van den afzender werd genoemd, heeft de volgende verklaring : men ging onderscheid maken tusschen absolute en relatieve overmacht ; wat voor den schipper overmacht is. is het daarom nog niet voor iedereen, in casu niet voor afzender en expediteur; men ging dit geval nu afscheiden, niet bedenkende, dat men hier altijd slechts aan relatieve overmacht moest denken ; het was dezelfde onlogische gedachtengang of slordige uitdrukking, die tot het opnemen van vice propre had geleid, maar daarnaast niet zoo erg af te keuren. (1)

Men ontleent nog een voornaam argument voor de mee-ning, dat de wetgever wel onderscheid heeft willen maken tusschen overmacht en toeval aan een antwoord, door de regeering gegeven op aanmerkingen der afdeelingen omtrent de aansprakelijkheid van den expediteur.

Ik wil daarom ook in ’t kort de geschiedenis onzer artt. 87—89 K. nagaan.

In ’t ontwerp 1822 vinden wij die aansprakelijkheid in artt. 75—77 bk. I, waar de expediteur belast wordt met de behoorlijke en onverwijlde verzending van de bij hem ter expeditie ontvangen goederen met inachtneming van al die middelen van zekerheid, welke hij lot eene goede he

il) Aldus is de zonderlinge overtolligheid van uitdrukking, die volgens Mr. Karsien I 430 en Mr, Schölten bl. 63 in art. 91 zou bestaan bij identiteit van toeval en overmacht, verklaard, al is het dan niet gerechtvaardigd.

44. zorging bij de hand kan nemen. Hij moet instaan voor alle schade en verlies, waartoe zijn verzuim of nalatigheid aanleiding mocht geven, terwijl'zijne aansprakelijkheid ophoudt, zoodra de goederen uit zijn pakhuis zijn. (1)

Deze bepalingen weken zeer af van die van den Code art. 98: il est garant des avaries ou pertes de marchandises et effets s’il n’y a stipulation contraire dans la lettre de voiture ou force majeure, hetgeen tôt vele aanmerkingen in de secties leidde. De eerste o. a. zeide (2) dat ten onrechte nu aan den eigenaar het bewijs der nalatigheid van den expediteur was opgelegd; de expediteur moest de overmacht, niet de eigenaar het verzuim bewijzen. De derde afdeeling meende ook, dat de artikelen te veel in het voordeel van den expediteur waren ; hij moest alleen de exceptie van overmacht hebben; ook wenschte zij zijne aansprakelijkheid voor de tusschen-expediteurs, in den Code wel, in ’t ontwerp niet opgenomen, geregeld te zien (3). Benige leden der zesde afdeeling ten slotte meenden, dat hier eene nieuwigheid was ingevoerd, die niet mocht worden toegelaten, n.l. weer de bewijslast en zij stelden de volgende redactie voor : il est garant des avaries ou de la perte des marchandises on effets sauf les cas de force majeure ou s’il justifie que l’avarie ou la perte ne provint pas de sa négligence (4). Diezelfde leden maakten bij art. 79 over de schippers enz. nogmaals de opmerking, dat men in art. 76 niet een geheel tegenovergesteld principe had mogen volgen, hetgeen natuurlijk nergens anders op kon slaan dan op den bewijslast.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;’t Ontwerp 1809 regelde in artt. 82 w. dit onderwerp op dezelfde wijze.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;J. J. F. Noordziek: Geschiedenis der beraadslagingen 1880 II 2e ged. bl. 22

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;bl. 39.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;bl. 129.

45

Tengevolge van die aanmerkingen vinden wij in het ontwerp 1lt;S25 eenige wijzigingen; volgens artt. 7—9 tit. V bk. I stond hij ook ,'in voor de tosschen-expediteurs en eveneens voor de schade of het verlies der goederen, welke aan zijne schuld of onvoorzichtigheid konden worden toegeschreven. Bij ’t sectie-onderzoek over ’t ontwerp 1825 opperde de zesde afdeeling (1) nogmaals hetzelfde bezwaar omtrent den bewijslast. Het antwoord der regeering luidde hierop als volgt :

men heeft vermeend, dat het genoemde art. 97 een verkeerd en onrechtvaardig beginsel daaratelt door te bepalen, dat de expediteur voor het behoorlijk aankomen der goederen aansprakelijk is en denzelven alzoo daardoor als een verzekeraar te doen aanmerken of roet de verplichtingen van den voerman of schipper te belasten. Volgens het ontwerp is de expediteur verantwoordelijk voor alle daden, die tot de expeditie betrekking hebben en alle schaden door zijne schuld of onvoorzichtigheid aan de goederen overkomen, zelfs na de verzending, zijn voor zijne rekening. Maar wanneer hij de plichten van een goed huisvader (2) ten deze heeft in acht genomen en datgene gedaan heeft, wat de eigenaar, zelf tegenwoordig zijnde, zou gedaan hebben, blijft alles, wat aan die goederen buiten zijne schuld overkomt, buiten zijne verantwoording (3).

Dit antwoord vond bij de beraadslagingen hevige bestrijding bij den heer Daam Tockema (4); hij vond het antwoord ongepast, omdat de regeering wel de verandering der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;bl. 570.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hoe eigenaardig klinkt het hier, waar men aan een expediteur moet denken, van de plichten van een goed huisvader te hooren gewagen. Het zou waarlijk den Rom. juristen niet tot eer strekken de uitvinders van deze type te zijn geweest, zoo zij ze ook in dit verband hadden gebezigd.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;bl. 758.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;II 1e ged. bl. 183.

46

gevallen van aansprakelijkheid had verklaard, maar niet de questie van het bewijs. Be regeering verdiende echter ra. i. die berisping niet ten volle; beide questies hangen ten nauwste samen. Be Code, die den expediteur aansprakelijk maakt voor alle verlies en schade, behalve die door overmacht is veroorzaakt, verwijst den eigenaar der goederen met zijne aanspraak naar den expediteur, behoudens diens aanspraak op de voerlieden enz. (1). Be regeering wildenu zeggen, dat men op die wijze verplichtingen van de vervoerders, n. 1. het instaan voor verlies en schade overbracht op de expediteurs en deze als het ware tot verzekeraars maakte voor de daden van gene; zij wilde de expediteurs niet anders dan als lasthebbers beschouwd zien en hen van alle aansprakelijkheid onthetfen, zoo zij bewezen, als flinke expediteurs aan hunne verplichtingen, n.l. het kiezen van goede vervoermiddelen, te hebben voldaan; dit bewijs zal men van hen kunnen vorderen, dit nam de regeering als van zelfsprekend aan, en verder regres hebben tegen de vervoerders, die natuurlijk door de schuld van den expediteur te bewijzen, zich kunnen bevrijden.

Mr. K AKSTEN (2) meent, dat de regeering de expediteurs alleen voor nalatigheid, de vervoerders voor alles behalve overmacht wilde aansprakelijk stellen ; ’t woord //verplichtingen” wijst echter op geheel iets anders. Be redactie, door de zesde afdeeling voorgesteld, wijst er op, dat men aansprakelijkheid voor verzuim als identiek beschouwde met die voor alles behalve overmacht en het feit, dat men gedurende de geheele behandeling met geen woord repte over een verschil, dat tusschen beide zou kunnen bestaan, dwingt ons ora aan te nemen, dat men er werkelijk geen verschil

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens het Fransche recht kan de eigenaar den expediteur aanspreken of de voerlieden, zoools hij verkiest, Locré I 103.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;I bl. 429; ScHOLTEN hl. 61.

47

in zag. Identiteit van overmacht en toeval is het resultaat van ons onderzoek (3).

Wij vinden de aansprakelijkheid in art. 109 van het Reglement op den dienst der Openbare middelen van vervoer te lande K. B. 24 Nov. 1829 5. 7 3 (vervangen door de wet van 23 April 1880 S. 67) dan ook aldus uitgedrukt; zij zijn gehouden om ingeval van verlies of bij beschadiging door toedoen, onvoorzichtigheid of achteloosheid van henzelven of van hunne bedienden veroorzaakt, de belanghebbenden op de eerste aanvrage schadeloos te stellen. Tn alle latere wetten over ons onderwerp vindt men dezelfde bepalingen, te weten, om alleen de thans nog geldende bepalingen te noemen: art. 11 wet 22 Juli 1870 S. 138 voor ’t brievenvervoer, art. 2 wet 9 April 1875 S. 64 voor spoorwegvervoer, art. 5 wet 21 Juni 1881 S. 70 voor ’t vervoer van postpakketten. Ook bij deze wetten zal men dus geene andere aansprakelijkheid dan voor schuld mogen aannemen.

Onder de Nederlandsche schrijvers over handelsrecht

(3) Artikelen, waar overmacht niets anders kan beteekenen dan toéval zijn art. 1533 B. W., waar het tegenover nalatigheid staat; art. 410 K., waar het tegenover toedoen, d. i. schuld van inladers, schippers of eigenaars van het schip geplaatst is ; evenzoo art. 1940 B. W., artt. 202, 482, 525, 588 K. 11e andere artikelen, waar het voorkomt, zijn artt. 1281, 1619, 1753 B. W.; 499, 505, 582 K. art. 1281 is eene woordelijke vertaling van art. 1148 C en wij moeten dus daar de synoniemiteit ook aannemen. Opzoom en VI hl. 96 n. 1. art. 1619 stelt overmacht en vervallen toestand tegenover de gewone slijtage, welke plaats vindt door toedoen, men kan moeilijk zeggen door schuld van den huurder; in art. 1753 is overmacht door de verbinding met ontnemen beter dan toeval, ofschoon het niet anders beteekent dan: buiten schuld van den bewaarnemer; ook in artt. 499 en 505 K. beteekent overmacht buiten schuld der partijen, daarmen echter ook hier gewoon-lijk aan geweld te denken heeft, zou ’t woord toeval hier niet op zijne plaats zijn, ’t woord overmacht drukt dit beter uit zonder echter daardoor eene andere beteekenis te krijgen; in art. 582 is overmacht weer niet anders dan toeval.

48 neemt Hoi.Tiüs eene verhoogde aansprakelijkheid aan met een beroep op het Rom. recht ; op de vraag, of de leer der Rom, nautae op onze schippers en voerlieden past, antwoordt hij: «videtur quod sic; doch anders van de caupones, onze logementhouders zijn geen geboefte” (1). Ons vrachtvervoer is dus volgens Hoi.tius in zeer onbetrouwbare handen ; bij art. 345 vinden wij toch nogmaals diezelfde beschuldiging van schelmerij, gestaafd door het feit, dat men zich volgens artt. 637 en 640 tegen die schelmerij kan verzekeren (2) ; men zou met hetzelfde recht kunnen beweren, dat alle personen, genoemd in art. 290 K. schelmen waren. Hoever de aansprakelijkheid zich nitstrekt, zegt H. niet ; hij bedoelt waarschijnlijk even ver als in het Rom. recht.

Mr. Kist verstaat onder overmacht elke door uitwendige macht voortgebrachte onweerstaanbare kracht. (3) Wat Mr. K. hiermede bedoelt, moet uit de voorbeelden blijken ; diefstal is geen overmacht, zoo hij plaats vindt door personen, door den vervoerder aangesteld of opgenomen, hij is het echter in het geval van art. 1747 B. W. ; of brand overmacht is moet uit de oorzaak blijken ; ziekte en dood zijn overmacht, mits ze niet door eigen schuld veroorzaakt zijn, want zij zijn onafhankelijk van de eigen daden des vervoerders, komen hem van buiten over. Uitwendig is dus niet wat Exner noemt «auszerhalb des Betriebskreises” want dan zouden ziekte en dood, zoowel als brand slechts in zeer enkele gevallen onder overmacht vallen, hetgeen de bedoeling van Mr. K. niet is. De eenige aanwijzing, die Mr. K. voor dit begrip geeft, is, dat het onafhankelijk moet zijn van de eigen daden des vervoerders en niet zoo, dat hem slechts geen schuld treft, want dan kon hij niet

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Voorlezingen over handelsrecht I hl. 219.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;II bl. 81.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Beginselen van handelsrecht III bl. 128, V bl. 144.

49

aansprakelijk zijn voor alle daden der passagiers, maar volstrekt onafhankelijk, niet in verband staande met die daden ; men moet dan echter vragen ; wanneer is dit het geval ? alles staat met die daden in verband. Deze onzekerheid maakt het onmogelijk het begrip verder vasttestellen, daar het eerst moet vaststaan, wat uitwendig is en onder de uitwendige dan alleen nog de onweerstaanbare in aanmerking komen ; onweerstaanbaar wordt door Mr. K. zooals uit ’t voorbeeld van brand blijkt, geheel subjectief opgevat. Waarschijnlijk is het ook de bedoeling van Mr. K. alleen de bepalingen van het Rom. recht weer te geven.

Volgens prof. Diephuis ligt het eenig verschil tusschen toeval en overmacht hierin, dat de vervoerder bij het laatste niet zooals bij het eerste kan volstaan roet te bewijzen, dat hij als zorgvuldig roan in zijn beroep heeft gehandeld, maar bepaald de oorzaak van de schade of verlies moet weten en bewijzen. (1) Dezelfde feiten bevrijden, mits ze maar duidelijker bewezen worden.

Prof. Asser is van dezelfde meening (2). Hij zoekt niet de eigenaardigheid in het woord overmacht, want er kan volgens hem overmacht bestaan, zonder dat de vervoerder bevrijd is, omdat hij ze n.l. niet kan bewijzen ; maar ten eerste spreekt de wet in ’t geheel niet van het bewijs noch in art. 91 noch in art. 345, en al deed ze dat wel, ze doet dat bij de aansprakelijkheid voor enkel toeval in art. 1280 B. W. eveneens ; stelt men dus de begrippen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ned. Handelsrecht I hl. 151, II bl. 94; hij beroept er zich op, dat hier niet zooals in art. 1281 B. W. naast overmacht toeval genoemd wordt ; overmacht en toeval te zamen vormen de afwezigheid van schuld in art. 1281 volgens prof. D , maar dan moeten zij ook op verschillende feiten betrekking hebben en moet hij ook in artt. 91 en 345 K. eene beperking der bevrijdende feiten zien ; wil hij dat niet, dan moet hij ze in art. 1281 B. W. ook gelijkstellen en kan dan ook in ’t handelsrecht verschil van bewijs niet handhaven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Schets 1881 bl. 148.

Thernii, Liste Deel., Iste Stuk [1890]. 4

50 gelijk, dan vindt men geen enkele aanwijzing in de wet voor ’t verschil in bewijs. (1)

Om deze verschillende meeningen te waardeeren is het wenschelijk na te gaan, hoever de aansprakelijkheid des vervoerders zich uitstrekt, wanneer men overmacht en toeval gelijkstelt. In de eerste plaats zal ik daartoe nagaan, in hoeverre zij aansprakelijk zijn voor personen, die zij in hun dienst gebruiken.

De uitdrukkelijke wetsbepalingen, die wij hierover vinden, zijn art. 452 K., volgens art. 754 ook toepasselijk op de binnenvaart, art. 1 der Spoorwegwet, artt. 62 en 68 Reglement op het vervoer K. B. 9 Jan. 1876 S, 7.

Art. 452 al. 1, dat in den voorafgaanden of den volgenden titel beter geplaatst zou zijn, stelt den reeder met schip en vracht aansprakelijk voor ontrouw en schuld der scheepsofficieren en scheepsgezellen, in den dienst gepleegd ; de reeder heeft daarvoor verhaal op den schipper, tenzij deze bewijze, dat zijn toezicht, waaruit zijne aansprakelijkheid voortspruit, de daden niet heeft kunnen beletten ; de schipper heeft weer verhaal op de schepelingen.

Wat moet men onder dienst verstaan ? Art. 423 in verband met art. 424 wijst er op dat «in den dienst” en //gedurende de reis” uitdrukkingen van dezelfde beteekenis zijn en dus dienst niet mag beperkt worden tot eigenlijke dienstverrichtingen; de redactie van de ontwerpen 1822 en ’25, die spraken van misdaden, verzuimen en misslagen, de in art. 452 al. 1 bedoelde exceptie, die ook aan onrechtmatige handelingen buiten de eigenlijke dienstverrichtingen

(1) in de Aanteekeningen op het W. v. K. van Asseb e. a. wordt verwezen naar art. 1281 B. W. en dus waarschijnlijk ook overmacht aan toeval gelijkgesteld. Mr. Hanlo in zijne dissertatie: de Cursu publico mercium ac vectorum. L. 1851 bl. 16 neemt ook die identiteit aan.

51 doet denken, bevestigen deze opvatting. Dit geldt dus ook voor de binnenvaart.

Art. l Spoorwegwet stelt de ondernemers van den spoorwegdienst verantwoordelijk voor de schade door personen of goederen bij de uitoefening nan den dienst geleden, ten ware de schade buiten hunne schuld of die hunner bedienden of beambten zijn ontstaan. Dit is de verantwoordelijkheid voor onrechtmatige daad, dus tegenover hen, met wie zij uiet contractueel verbonden zijn, van hen zelve of hunne bedienden, beperkt tot de uitoefening van den dienst, dus waar zij zelf daartoe werkzaam zijn of vertegenwoordigd door hunne bedienden ; het verschil met art. 1403 al. 3 B. W. ligt in de omkeering van den bewijslast.

Voor de contractueele aansprakelijkheid, ten minste wat goederen betreft (1), verwijst art. 2 naar de bepalingen van artt. 91 vv. K., terwijl wij deze in het algemeen nader toegelicht vinden in artt. 62, 63, 68 Reglement, dat tevens de grenzen aan wijst, binnen welke bij vrachtbrief of reglement van de wettelijke bepalingen kan worden afgeweken. Wat het door hen aangenomen vervoer betreft, zijn de ondernemers volgens art. 62 aansprakelijk voor hun personeel, art. 63 herhaalt de gewone aansprakelijkheid van art. 91, art. 68 stelt hen aansprakelijk voor vertraging, tenzij zij kunnen aantonnen, dat die vertraging door overmacht of bijzondere omstandigheden buiten hunne schuld en die van hun personeel veroorzaakt is.

Zijn nu de andere vrachtvervoerders, bedoeld in artt. 91 vv. K. ook aansprakelijk voor hun personeel?

Naar analogie van het voorafgaande, met het oog op de bepalingen van het Reglement, die eene nadere verklaring

(1) Wat personenvervoer betreft, zullen wij art. 1 ook op de con-tractueele aansprakelijkheid moeten laten slaan, gelijk art. 6 Wet 23 April 1880 S. 67 dit op dezelfde wijze regelt voor andere openbare middelen van vervoer.

52

zijn van art. 2 Spoorwegwet, zou men deze vraag reeds toestemmend beantwoorden, maar al bestonden al die bepalingen niet, het antwoord zou niet anders luiden. Het volgt toch uit den aard der overeenkomst en wil men het niet uit de praestatie van schuld afleiden, die aard der overeenkomst moet in aanmerking worden genomen volgens artt. 1.355 en 1375 B W.

De vrachtovereenkorast is eene aanneming van werk, waarbij de aannemer werkt met eigen kracht en die van zi]n personeel ; hetgeen zijn personeel daartoe verricht, wil hij beschouwd zien als door hem zelf gedaan, hij levert het werk af, hij wordt er voor betaald, het wordt beschouwd als zijn werk. Art. 1619 B. W. zegt het uitdrukkelijk voor de daar behandelde aanneming van werk en voor elke andere vloeit het uit den aard van het contract voort. Niet de keuze door den aannemer gedaan, is de grondslag zijner aansprakelijkheid, maar de vertegenwoordiging ; was het de keuze, men zou hero het bewijs moeten toestaan, dat hij bij zyne keuze alle mogelijke voorzorgsmaatregelen had inacht genomen en de knecht altijd goed werk had geleverd ; dit bewijs mag hem echter niet helpen, het is zooals Touii.i.ier zegt: faction devenant le fait du maître ou des commettans il en doit répondre comme de son propre fait (1) ; dezelfde conclusie moet men trekken uit Gajus’ bekende plaats over de columna transportanda 1. 15 § 7 D. 19. 2.

Maar deze aansprakelijkheid wordt ook door haar eigen basis beperkt ; zij strekt zich niet verder uit, dan waar de bediende namens zijn meester werkt d. i. de uitvoering van het werk ; wat de bediende buiten zijn eigenlijk werk verricht, daarvoor is de meester niet op die wijze aansprakelijk, Zijne aansprakelijkheid valt daar echter ook niet geheel '*®g ; ^ÿ ’® toch, wanneer hij zijnen bedienden werk opdraagt,

(1) Droit civil XI bl. 241.

53

dat zij ten huize van een ander moeten verrichten, verplicht daartoe menschen te kiezen, van wie hij verwachten kan, dat zij zijn mede-contrahent ook niet op andere wijze zullen benadeelen ; gebeurt dit toch, dan is hij daarvoor aansprakelijk, tenzij hij bewijze, dat hij de noodige voorzorg bij de keuze heeft inacht genomen. Deze laatste zal zich bij het vervoer niet licht voordoen, daar het personeel gewoonlijk alleen in aanraking komt met het eigenlijke voorwerp der overeenkomst en de schade hieraan toegebracht steeds ontstaat door eene handeling in de uitoefening van den dienst ; vandaar dat ook de enkele vermelding der onbeperkte aansprakelijkheid in art. 452 K. niet zoo zeer schaadt. (1)

(1) Het nadeel wordt geheel weggenomen door de gebruikelijke clausule, die deze aansprakelijkheid beperkt tot de behandeling van de lading, al is dit, wat stuurman en schipper betreft, eene uitzondering op het principe. Geheel anders echter in het geval, dat. een smid een knecht zendt om iets te repareeren, dan is de onderscheiding van belang: voor de uitvoering van het werk moet onbeperkte aansprakelijkheid bestaan, voor andere daden als diefstal moet de exceptie toe-gelaten worden. M. i. is toch de opvatting als zou art. 1403 al. 3 B. W. ook op de contractueele verhouding slaan, onjuist, het is in strijd met den overigen inhoud van het artikel, met het systeem van ons Wetboek, volgens hetwelk ook een «engagement sans convention” iets anders is dan eene //obligation conventionnelle”. Wij zullen de daar behandelde verantwoordelijkheid moeten beperken tot die tegenover personen, tot wie de meester niet in eene contractueele verhouding staat en de woorden »in de werkzaamheden” ook moeten beperken tot die verrichtingen, waar de bedienden namens hunnen meester handelen, zooals in art. 1 Spoorwegwet »in de uitoefening van den dienst”; dat de exceptie van al. 5 hun dan niet toekomt, volgt uit den aard der zaak. Deze beperkte opvatting van art. 1403 al. 3 is niet de gewone; gewoonlijk ziet men daarin de aansprakelijkheid van den meester voor de daden der bedienden ook in hunne contractueele verhouding en dan staan aan den eenen kant zij, die deze aansprakelijkheid uit de keuze afleiden, Opzoomer VI ad art., Mr. v. Itïersum, N. B. XVIII, bl. 652 vv., aan den anderen kant zij, die haar beschouwen, al.s eene bevrediging van aan het recht vreemde eischen, door het algemeen belang gesteld, niet als de logische ontwikkeling

54

is de vervoerder aansprakelijk voor zijne middelen van vervoer, bewaarplaatsen en andere zaken, noodig voor zijn bedrijf? M. i. brengt de aard der overeenkomst mede dat zij hiervoor onbeperkt aansprakelijk zijn, evenals ieder aannemer van werk voor zijne werktuigen ; zij zijn verplicht alles, wat tot de uitoefening van het bedrijf behoort in voldoenden staat aanwezig te hebben ; ook hier kunnen zij zich niet op eene zorgvuldige keuze beroepen ; zij kunnen misschien hun verhaal hebben op hun leverancier, maar voor de aflevering van het werk staan zij er voor in.

Zijn zij aansprakelijk voor de schade, veroorzaakt door mede ingeladen goederen ? De verplichting van den vervoerder brengt zeker mede om geen goederen te laden, van welke schade te verwachten is voor de andere, maar men kan niet van hem verlangen, dat hij naar den inhoud van ieder pakje onderzoek doet, dit zou zijn bedrijf onmogelijk maken, fleeft hij goederen opgenomen, wier gevaarlijke eigenschappen hem uit den vrachtbrief, de emballage enz. bekend was, dan is hij daarvoor aansprakelijk ; anders niet

van een rechtsbeginsel, Mr. W. Thorbecke, diss. L. 1867, bl. 115 vv. Vloeide de aansprakelijkheid uit de keuze voort, dan zou het onbegrijpelijk zijn, dat de wetgever niet de exceptie eener zorgvuldige keuze had verleend, niet zooals Mr. v. I. zou willen de exceptie van art. 1403 al. 5; het rechtsbeginsel, dat Mr. Tn. zoekt, is de vertegenwoordiging, ook elders in contractueele en niet-contractueele rechtsverhoudingen door onzen wetgever erkend, artt. 387, 425, 446,1840 B. W. 89 K., 75 K. I. Dit beginsel beperkt ook de beteekenis der woorden «in de werkzaamheden”; prof. Diephdis is voor eene zeer beperkte opvatting Ned. B. R. 1889 XI bl. 100 vv., »in de werkzaamheden, niet ter gelegenheid van de werkzaamheden”, eveneens Mr. D. L. Moens, diss. U. 1886, bl. 51 vv. Opzoomer huldigt eene ruime opvatting, maar vraagt dan: waar is de grensP het door hem aangenomen beginsel laat geene grens toe. Volkomen beperking tot de culpa in eiigendo kan alleen daar aangenomen worden, waar de keuze den in houd van het contract vormt, hetzij volgens den uitgedrukten wil der partijen art. 1840 B. W., hetzij volgens wetsbepaling, steunende op den onderstelden wil art. 1840 al. 2, 656 K.

55

en degeen, die schade lijdt, moet zieh verhalen op den eigenaar dier goederen. (1)

Is de schipper aansprakelijk voor de daden der passagiers? Hij zal dit zijn, wanneer hij personen medeneemt, wier gevaarlijke eigenschappen hij kent, b.v. als hij een krankzinnige meenam, zonder dezen in behoorlijke bewaring te stellen ; maar overigens niet, tenzij het daden betreft, die hij door zorgvuldige bewaking der goederen had kunnen voorkomen.

Hoe zal het in het proces over schadevergoeding met den bewijslast zijn? Volgens art. 1280 B. W. moet de schuldenaar tot vergoeding van kosten, schaden en interessen veroordeeld worden, zoo dikwijls hij niet bewijzen kan, dat het niet uitvoeren of het niet tijdig uitvoeren der verbintenis voortkomt uit eene vreemde oorzaak, die hem niet kan worden toegerekend. In verband met art. 1902 vloeit hieruit voort, dat hij, die den vervoerder aanspreekt’ bewijst: het sluiten van het contract, de afgifte der goederen, den staat, waarin zich de goederen bij de afgifte bevonden (2). Levert de vervoerder de goederen niet in

(1) Artt. 29 en 44 Regl. vervoer zonderen verschillende zaken van het vervoer uit, nemen zij die toch aan, dan zijn zij aansprakelijk ; eveneens, wanneer zij andere in art. 44 genoemde zaken in onvoldoende verpakking aannemen. Volgens art. 49 R. en 90 K. bevat de vrachtbrief ook den inhoud der eollis, eveneens volgens art. 507 K. ’t cognossement, waartegen echter evenals in ’t geval van art. 780 volgens de geschiedenis van het artikel tegenbewijs is toegelaten van den kant der mede-inladers. Kist, Cogn. bl. 82. De afzender is echter aansprakelijk voor de juistheid der opgave, de Mppij. mag volgens art. 49 den inhoud wel onderzoeken, maar is daartoe niet verplicht. Hetzelfde principe ligt in artt. 474 en 477 K.

(1) Somtijds komt de wet hem hierbij met een wettelijk vermoeden te hulp, b.v. art. 351 K., dat echter alleen geldt voor ’t vervoer met zeeschepen en de vaartuigen van art. 748. Hetzelfde zal men bij ’t spoorwegvervoer bij aanwezigheid van een vrachtbrief mogen aannemen artt. 43, 44, 47, 66 Regl. Voor ander vervoer echter geldt dit

56

dien staat af, dan moet hij het bewijs leveren van art. 1280. Moet hij nu de oorzaak zelf van het vergaan of verminderen aantonnen of kan hij volstaan met te bewijzen, dat hij alle maatregelen en voorzorg van een zorgvuldig vrachtvervoerder heeft inacht genomen. De wet eischt het eerste niet; hij moet den rechter de overtuiging schenken, dat eene vreemde oorzaak in het spel is, maar dit kan zoowel positief als negatief geschieden. Art. 1600, dat eene toepassing is van art. 1280, stelt den huurder aansprakelijk voor alle schade, tenzij hij bewijst, dat deze buiten zijne schuld is veroorzaakt, ’t negatieve bewijs van ’t ontbreken van schuld is dus voldoende; ook uit art. 1271 vloeit dit voort, heeft de schuldenaar bewezen, dat hij aan deze verplichtingen heeft voldaan, dan is hij bevrijd. Art. 1480 al. 4 zou voor ’t tegendeel kunnen pleiten: de schuldenaar is gehouden het onvoorziene toeval, waarop hij zich beroept, te bewijzen.

We hebben hier eene vertaling van art. 1302 C. : 1e débiteur est tenu de prouver le cas fortuit, qu’il allègue ; de uitdrukking cas fortuit wordt echter evenals ons woord toeval dikwijls gebruikt van onvoorziene gebeurtenis, zonder betrekking op schuld, het feit, waardoor de schade ontstaan is en deze beteekenis zal men hier ook moeten aannemen ; uit art. 1427 blijkt) dat de wetgever niets anders bedoelt dan hetgeen art. 1280 zegt. (1)

niet, ofschoon het zeer wenschelijk zou zijn en voor den afzender een billijk equivalent voor de verplichtingen uit art. 92 K. ’t Cognossement is verder bewijs van overeenkomst en afgifte, eveneens de vrachtbrief bij ’t spoorwegvervoer art. 48 Regl., anders is de vrachtbrief alleen bewijs van de overeenkomst art. 90 K.

(1) Een van de fouten onzer codificatie van het privaatrecht is de slechte, ongelijke terminologie in de leer der schuld. Verschillende fouten kan men daarbij opmerken : le. het gebruiken van verschillende woorden voor hetzelfde begrip ; behalve het door elkaar gebruiken van toeval en overmacht vindt men in plaats van schuld: toedoen en verzuim artt. 1300, 1311, 1312, 1427, 7'i7 B. W., onvoorzichtigheid

57

Dat de vervoerder nu niet kan volstaan met te zeggen: de zaak is gestolen, verbrand, door ’t water vergaan, ligt voor de hand; hÿ geeft daardoor alleen aan, hoe het vergaan of verminderen heeft plaats gevonden, terwijl hij tevens moet aantoonen, dat dit buiten zijne schuld is gebeurd ; allerlei maatregelen tot bewaring moeten door hem genomen zijn en meent de rechter, dat bij inachtneming van deze het vergaan of verminderen niet zou hebben plaats gevonden, dan zal hij moeten veroordeelen. Waar bij brand, het vergaan van een schip de oorzaak niet blijkt, zal de rechter niet licht van de onschuld van den vervoerder overtuigd zijn en waar twijfel bij hem bestaat, moet hij schadevergoeding opleggen ; maar dat die twijfel nooit kan weggenomen worden, zonder dat die oorzaak blijke, dit volgt niet uit den aard der zaak noch uit eenige wetsbepaling. Bij elk bijzonder geval komt het, zooals prof. Opzoomeh zegt, op de verwikkeling der omstandigheden aan. Uitvoerige voorschriften daaromtrent in de wet zijn niet wensche-

art. 88 K., toedoen is bepaald onjuist, daar dit op de oorzaak, niet op de schuldige oorzaak wÿst; 2e dat men bij het woord toeval adjec-tiva voegt, die totaal overbodig zijn, zoo onvermijdelijk in artt. 1598, 1715 B. W., onvoorzien in art. 1480 B W., 212, 362, 588 K., louter in art. 536 K.; 3e nog andere pleonasmen, in art. 1940 B. W. toevallige, onvoorziene, door overmacht teweeggebrachte gebeurtenis, verder artt. 643 no. 3, 851, 1546, 1598. 1619-B. W. 202, 362 K. Dikwijls is onze wet in dit opzicht slechter dan haar voorbeeld de Code, doordat men het woord faute door toedoen vertaalde, force majeure nu eens door overmacht, dan door onvermijdelijk toeval, cas fortuit nu eens door toeval, dan weer door onvoorzien toeval. Ter wille van een consequente terminologie zou men overal de woorden: buiten schuld vankunnen gebruiken. In art. 601 no 2 zal men toeval moeten vervangen door: gebeurtenis, wijl het daar niets met schuld te maken heeft, of liever nog geheel weglaten en tegenover tijdelijke overstrooming voortdurende stellen; in artt. 1628—1632 zal men ook eene meer consequente terminologie moeten volgen en duidelijk uitdrukken, wat men bedoelt; de Romeinen zochten in dat geval het kenmerk in het contra consuetudinem 1. 15 D. 19.2.

58 lijk; de bepalingen in den Code artt. 1807, 1808 e. a. brachten Mahcadé en Demüi.ombe tot juist tegenovergestelde uitspraken ; de eerste meent, dat de schuldenaar kan volstaan met het bewijs van brand enz., de tweede, dat hij moet bewijzen volstrekt niet tot de oorzaak van den brand, die hij moet aantoonen, eenige aanleiding gegeven te hebben, De dubbelzinnigheid van cas fortuit leidde tot die verschillende opvatting ; het moest evenals ons toeval in de wet niet anders beteekenen dan het ontbreken van oorzakelijk verband tusschen toerekenbaar plichtverzuim van den schuldenaar en de ontstane schade ; terwijl in hoofdzaak de bewijslast rust op den schuldenaar, zal de rechter naar omstandigheden dien moeten verdeden, zonder natuurlijk aan zijne lijdelijkheid te kort te doen ; rechterlijke vermoedens zullen in dit bewijs dikwijls eene voorname plaats innemen (1).

Wanneer wij hieraan de meeningen der bovengenoemde schrijvers toetsen, dan merken wij verschilpunten op, die een noodzakelijk uitvloeisel zijn van het aannemen eener bizondere beteekenis van overmacht naast die van toeval ; men zal deze echter hetzij uit de taalkundige beteekenis van het woord, hetzij uit de geschiedenis moeten verklaren ; m. i. leiden zoowel etymologie als historie tot het verwerpen van dat verschil. Eene qualiticatie, die door velen gaarne aan het begrip wordt gegeven, is, dat het uitwendig moet zijn, van buiten aankomend, maar wat wij daaronder te verstaan hebben, wordt niet nader omschreven, maar alleen door voorbeelden opgehelderd, die lot verschillende opvattingen aanleiding geven. Waar men toch zegt : van buiten aankomend, doet zich van zelf de vraag voor : waar

(1) Dat de toepassing van art. 1950 no. 3 B. W. voor den vrachtvervoerder onbillijk zal zijn, ligt voor de hand. Voor eene uitzondering ten zijnen behoeve bestaat evenveel grond als voor die van art. 492 K. De bewijskracht der scheepsverklaring komt bij het vervoer ter zee aan dit bezwaar tegemoet.

59 buiten? Mr. Kist zegt; buiten de daden des vervoerders, maar zooals ik reeds zeide: daarbuiten ligt niets, alles staat met die daden in min of meer nauw verband. Nu zou men kunnen antwoorden: buiten de schuld van den vervoerder; men verkondigt dan echter de zuivere subjectieve theorie, hetgeen de bedoeling niet is, maar daarenboven leidt de uitdrukking dan tot verwarring met de objectieve opvatting en moet zij dus vermeden worden. Dit laatste is eveneens het geval, wanneer men uitwendig stelt tegenover inwendig bederf der waren (1). Men zal dus, waar men die qualifica-tie gebruikt, moeten aangeven, waarbuiten de oorzaak der schade moet gelegen zijn of men met Êxner aanneemt buiten het geheele bedrijf van den vervoerder en dus als bevrijdingsgronden verwerpt niet alleen de daden der bedienden, maar ook hun ziekte of plotselingen dood, eveneens eenige oorzaak van brand binnen de bedrijfsmiddelen gelegen al is de onschuld volkomen bewezen, b.v. het springen der helsche machine van 'I'homas, dan of men eene beperktere opvatting huldigt, waarvan dan echter de rechtsgrond dient te worden aangegeven.

Wat de Nederlandsche jurisprudentie betreft, behoudt het arrest van den Hoogen Raad 3 Dec. 1875 zijne volle be-teekenis, daar het nog door geen ander in deze materie is opgevolgd. Het verbranden van het stoomschip Willem III was de aanleiding tot het proces; terwijl de verzekeraars aan hunne verplichtingen voldeden jegens de inladers, zonder eenige aanspraak te doen gelden tegenover schipper of reederij, werden deze door een der inladers tot schadevergoeding aangesproken. De oorzaak van den brand was,

(1) Hahn, Commentar z. d. Hgb. II ad art. 395.

Exner wijst op verschillende Duitsche schrijvers, die ofschoon tegenstanders der objectieve theorie, toch dit criterium stellen, maar dan natuurlijk in eene afwijkende beteekenis ; de elasticiteit van het begrip maakt het m. i. onbruikbaar.

60

zooals dit gewoonlijk bij totaal verbranden het geval is, onbekend gebleven; alleen was in de later afgelegde beëedigde scheepsverklaring opgegeven, dat bij de ontdekking van den brand een der passagiershutten in brand stond De rechtbank van Rotterdam zag hierin het bewijs, dat de brand daar ook was ontstaan en overwegende (0. 16), dat die niet aan zijne schuld of nalatigheid was te wijten, sprak den gedaagde vrij. Het Hof van Z. H. daarentegen zag in die verklaring geen bewijs omtrent de oorzaak en de juiste plaats (0. 4), was niet overtuigd, dat de brand buiten schuld was ontstaan en veroordeelde daarom.

De H. R., ofschoon aannemende dat in beginsel art. 345 al. 2 K. geheel overeenstemt met art. 1281 B. W. (0. 7), ook niet overtuigd van de afwezigheid van schuld, bevestigde ’t arrest van het Hof (1). De zuivere subjectieve theorie werd door de drie rechtscolleges gehuldigd, zij eischten ieder, dat de schipper bewees, dat de brand buiten zijne schuld was ontstaan, maar de rechtbank kende daarbij meer kracht toe aan de bewezen feiten dan ’t Hof en de 11. R. Dat de H. R. echter, waar de schipper met bewijs van toeval had kunnen volstaan, eene andere uitspraak zou hebben gedaan, is niet aan te nemen. Brand heeft steeds het eigenaardige, dat de oorzaak door het gevolg aan de waarneming wordt onttrokken en men omtrent haar bestaan zich steeds met vermoedens moet vergenoegen en daar de een aan de rechterlijke zekerheid hoogere eischen stelt dan de ander, zal men daaromtrent steeds verschillende meeningen aantreflen, maar niet alleen bij het bevrachtingscontract, evengoed bij alle andere, vooral die waar bizondere maatregelen tot bewaking door het contract geeischt worden. Onze wetgever is daarvan dan ook zoozeer overtuigd geweest, dat hij, om den huurder tegen veroordeeling wegens brand, buiten zijne schuld ontstaan,

(1) W. 3694, 3824 en 3925.

61

te vrijwaren in art. 1601 den bewijslast heeft omgekeerd (1). De vervoerders helpen zieh nu zelf door de clausule, dat zij bij brand zonder bekende oorzaak niet aansprakelijk zullen zijn. Een argument zoowel door ’t Hof als door den H. R. in bovengenoemd proces voor de strengere opvatting van de bewijsvraag te berde gebracht, is de terminologie van art. 395 K.; de wetgever zou n.l. in ’t algemeen aansprakelijkheid hebben gewild, alleen bevrijding in de drie genoemde gevallen ; ook Exner begint zijne verhandeling met deze opmerking en schijnt daaraan veel gewicht te hechten. De historische toelichting, die ik van art. 91 K, gaf en analogie van andere artikelen als artt. 851, 1280, 1598, 1619 B. W. toonen echter aan, dat uit die terminologie niet te argu-menteeren valt voor ons recht.

Wenden wij ons tot het recht van andere landen en in de eerste plaats tot het rechtsgebied van het Duitsche Handelswetboek, dan zien wij, dat de Duitsche schrijvers bijna zonder uitzondering, zoowel de jure constitute als de jure constituendo voorstanders zijn van de zuiver subjectieve opvatting (2). Het betreft hier voornamelijk de toepassing van art. 395 H. G. B. (3). Niettegenstaande den raad van Goldschmidt om de uitdrukking /»höhere Gewalt” in de wet te vermijden en dus den strijd over hare beteekenis voor goed

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Eerst na 1830 is dit in tegenstelling van art. 1733 C. aangenomen. VooKDüYN V bl. 208 vv., waar men echter allerlei vreemde redeneeringen vindt, b.v. ook nog de oude dwaling steeds verkondigd, dat ook in contractueele verhoudingen schuld niet wordt verondersteld, maar moet bewezen worden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie Exner’s verhandeling § 5 en 6. Dernburg blijft hierbij in zijne laatste uitspraak hierover in zijne Pandekten II bl. 104.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Het //Reichshelftpflictitgesetz” van 7 Jan. 1871 voor de spoorwegen bevat in § 1 hetzelfde; eveneens het »»Betriebsreglement” van 1 Juli 1874, dat tot voorbeeld strekte aan ons Algemeen Reglement van 9 Jan. 1876.

62

af te snijden, heeft men haar toch opgenomen. Was dit nu eene voorliefde voor eene uitdrukking, die op zoo hoogen ouderdom kon bogen of was het een toegeven aan den wensch van sommige leden der Commissie tot samenstelling van het Wetboek, die werkelijk voor eene verhoogde aansprakelijkheid waren? Wat hiervan zij, de Duitsche jurisprudentie heeft ook bijna eenstemmig zich tot nu toe voor de subjectieve theorie verklaard. Het Ober-Landesgericht te Hamburg nam b.v. 27 Juni 1887 nog aan: »höhere Gewalt ist ein mit Anwendung aller denkbaren Umsicht unabwendbares Ereignisz” en nog duidelijker 18 Eebr. 1887 ; »höhere Gewalt wird nicht schon dadurch begründet, dasz die Beschädigung durch Naturereignisse oder Handlungen dritter Personen verursacht ist, sondern es musz hinzukommen, dasz dieselbe durch die höchste durch die gegebenen Umstände gebotene Vorsicht und Sorgfalt und alle irgend möglicher den vernünftigen Verkehrsregeln entsprechenden Maszregeln nicht abgewendet, abgewehrt und in ihren Folgen unschädlich gemacht werden konnte”.

In Oostenrijk geldt naast de bepaling van het Handels-wetboek voor schippers en voerlieden § 970 Bürg. G., die in verband met § 964 alleen aansprakelijkheid voor schuld kent.

De Italiaansche Codice di Commercio verklaart in art. 400 den vervoerder aansprakelijk »se non prova ehe la perdita o l’avaria è derivata de caso fortuite o da forza maggiore da vizio etc”, hetzelfde wat in art. 354 van ieder, die in handelszaken de zaak van een ander onder zich heeft, gezegd is; voor het zeerecht art. 496.

Toeval bevrijdt dus en onverschillig welke beteekenis de Italiaansche wetgever aan »forza maggiore” heeft gehecht, de subjectieve opvatting is aldus uitdrukkelijk door hem gehuldigd.

63

Het Zwitsersche //Obligationenrecht” art. 457 drukt zieh ongeveer op dezelfde wijze uit als art. 395 H. G. B. In het kanton Zürich gold vóór de invoering van dit Wetboek een ander, welks voornaamste ontwerper Bluntschli was. Gok dit sprak in § 1653 van »höhere Gewalt” wat betreft de vrachtvervoerders en stelde in § 1646 op dezelfde wijze niet alleen den transportondernemer, maar ook den gewonen expediteur aansprakelijk. Als verklaring voor h. G. vindt men daar tusschen haakjes: Blitz, Lawinensturz, Tein-desmacht, Feuersbrunst u. derg. Bluntschli nu in zijne aanteekeningen op dit Wetboek (1) alsmede in zijn »deutsches Privatrecht” (2) wijst er op, dat hiermede iets anders is bedoeld dan met toeval en verkondigt bij die gelegenheid de zuivere objectieve opvatting met dezelfde argumenten, al is het niet zoo uitvoerig, waarmede Exner dertig jaren later deze theorie aanbeveelt. Hij zegt n.l. : »in den Fällen des gewöhnlichen Zufalls nämlich ist es meistens sehr schwer zu einem sichern Urtheil zu gelangen ob durch Sorgfalt der Schaden hatte abgewendet werden können oder nicht: in den Fällen der höheren Gewalt dagegen (Feindesgewalt, Naturereignisz) ist es klar, dasz der Einzelne ihr nicht widerstehen kann. Jene Unterscheiding schneidet daher in objectiver sicherer Weise die Streit- und Beweisfrage ab und eignet sich eben darum so vorzüglich für das Handelsrecht indem der Handelsverkehr vor langwierigen Beweisführungen eine gerechte Scheu hat.” Men zou Bl. kunnen vragen: wie of daarvoor geene »gerechte Scheu'’ heeft, dan of misschien »die Scheu” van anderen daarvoor niet »gerecht” is; de vervoerder zal zeker liever zijn af keur voor lange bewijsvoering overwinnen, dan zoo maar schadevergoeding te betalen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Das Zürcherische Obligationenrecht mit Erläuterungen, 1855 HI bl, 536.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deutsches Privatrecht II bl. 20.

64

Ten slotte het Engelsche recht, dat nog voor ons onderwerp van bizondere beteekenis is, in zooverre zoowel het vervoer te water als te land aldaar evenals bij ons steeds een voornaam middel van bestaan heeft geleverd en dus de aandacht van den wetgever moet hebben getrokken.

Wat de »common law” betreft, vinden wij daaromtrent in Smith’s Compendium : (1) at common law he stands in the situation of an insurer of the property intrusted to him and is answerable for every loss or damage happening to it while in his custody, no matter by what cause occasioned unless it were by the act of God such as a tempest or of nature or a defect in the thing carried or that of the kings enemies. In other cases even his entire faultlessness does not excuse him ; thus he is liable for damage done by accidental fire or by a robbery.” Beze aansprakelijkheid gaat dus verder dan wij ergens elders gezien hebben en zij herinnert ons duidelijk aan de door Labeo genoemde voorbeelden van vis major.

Deze regeling nu heeft zich wel langen tijd gehandhaafd, maar heeft in de laatste zestig jaren toch verschillende wijzigingen ondergaan (2). De groote aansprakelijkheid toch, die in het contract het element der verzekering bracht, dwong de vrachtvervoerders bij goederen boven eene zekere waarde eene premie te bedingen en zich anders van alle aansprakelijkheid te ontslaan; de jurisprudentie beschouwde hen echter ook bij niet verzekerde goederen toch aansprakelijk voor opzet en groote nalatigheid, terwijl de wijze, waarop dit beding tot de kennis des afzenders werd gebracht

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;J. W. Smith: A compeadium of mercantile law, 1877 bl. 276.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat het gedrag der Engelsche schippers ook in latere eeuwen nog veel te wenschen overliet, blijkt uit eene wet van Kakel II van Engeland van 1664, volgens welke de schipper, die de goederen door zeeroovers mocht hebben laten nemen en zijn schip behouden had, aansprakelijk werd jegens de inladers. Pardessus IV.

65 tot veel strijd aanleiding gaf. Dit leidde voor de voerlieden te land en op de binnenwateren voor zooverre dit met het eerste in verband stond tot de wet van 23 Juli 1830, die bepaalde, dat bij goederen boven zekere waarde, alleen aansprakelijkheid zou bestaan, wanneer aard en waarde waren opgegeven, terwijl de vervoerder hiervoor eene premie kon bedingen, van welk beding de aanplakking of ophanging van een tarief op het kantoor voldoend bewijs was. Had de afzender niet aan de voorwaarden voldaan, dan had hij geen recht op vergoeding, behalve wegens misdrijven der bedienden ; had de vervoerder geen tarief op het kantoor, dan was hij aansprakelijk volgens common law. Bizondere overeenkomsten bleven verder volkomen geoorloofd, de vrachtbrief kon daarvoor tot bewijs strekken, maar niet een reglement op het kantoor ; zelfs eigen grof verzuim en dat van de bedienden kon daardoor uitgesloten worden. De spoorwegen maakten van deze vrijheid echter een te ruim gebruik, vandaar de //Railway and Canal Traffic Act” van 26 Juli 1854, in 1868 ook toepasselijk verklaard op stoomschepen, door spoorwegmijen in verband met hun vervoer gebruikt.

Volgens deze wet zullen spoorwegmijen en vervoerders op de binnenwateren hunne aansprakelijkheid alleen kunnen beperken door eene bizondere overeenkomst, onderteekend door den afzender, maar hierdoor mogen zij zich nooit bevrijden van aansprakelijkheid voor eigen schuld of die hunner bedienden; de billijkheid overigens der bedingen zal beoordeeld worden door den rechter.

Wat het vervoer ter zee betreft, bepaalde s. 503 van de »Merchant Shipping Act” van 10 Aug. 1854, dat er geene aansprakelijkheid zou bestaan voor eenige schade, veroorzaakt door brand buiten schuld van den eigenaar van het schip ; voor vervreemding van kostbare zaken buiten schuld zou alleen aansprakelijkheid bestaan, wanneer aard en waarde dezer zaken waren opgegeven ; bovendien sloot s. 388 de

TA«»!«, Liste Deel.. 1ste Stuk [1890].

66

aansprakelijkheid voor z.g.n. dwangloodsen uit. De »Merchant Shipping Amendment Act” van 29 Juli 1862 s. 54 maakt bovendien de bekende beperking der aansprakelijkheid tot 15 1. per ton bij verlies van menschenlevens of corporeele schade en tot 8 1. per ton bij schade of verlies van goederen. Aldus staat deze vervoerder wettelijk nog in vele opzichten in de positie van een verzekeraar, daar hij behoudens enkele uitzonderingen en de genoemde beperking, die met ons abandon kan vergeleken worden, ook voor toeval instaat.

Maar menigeen, die het voorafgaande las, zal reeds meermalen de tegenwerping gemaakt hebben : dat moge wet zijn, maar in hoe weinig gevallen is dat, wat het vervoer ter zee ten minste betreft, recht tusschen partijen ? Zooals ik toch reeds een enkele keer en in het bizonder bij het Engelsche recht de gelegenheid had optemerken wordt vooral bij het vervoer ter zee een ruim gebruik gemaakt van de vrijheid door den wetgever in het contractenrecht verleend, om door bizondere bedingen de wettelijke aansprakelijkheid te wijzigen. En gelijk vroeger kooplieden en schippers samenkwamen om hunne rechtsverhoudingen te regelen en het resultaat van hunne onderhandeling door den wetgever werd bekrachtigd, zooals dit waarschijnlijk met de Amsterdam-sche Ordonnantie van de 14e eeuw het geval is geweest, zoo berusten zij ook tegenwoordig niet bij de voorzieningen der bestaande wet, maar stellen dikwijls met de juristen als derde in den bond binnen de perken der wet regelen op, die tusschen hen bij eventueele overeenkomsten zullen gelden. Zoo had het gerneen.schappelijk overleg tusschen reeders, kooplieden en assuradeurs na het arrest 11. R. in zake de Willem 1IT de bovengenoemde clausule tot resultaat. Zoo is bij de Ned. Amerik. Stoomvaartmij. een cognossement in gebruik, afkomstig van eene transactie te New-York tusschen de N.-York Produce-exchange en de

67

Feeders; op dezelfde wijze ontstond de Londonsche General Produce Mediterranean, Black Sea and Baltic Steamer Bill of lading, en eveneens het Hamburger-Bremer Cognossement.

Tn het algemeen vervoeren alle stoomvaarlmijen slechts op cognossementen, waarin zij min of meer aan de wettelijke aansprakelijkheid derogeeren. En de jurisprudentie erkent op eene enkele uitzondering na die clausules als geldig, al wordt er dan ook in verschillende landen eene verschillende uitlegging aan gegeven.

Uit onderwerp is op de Juristenvergadering van 1886 door meer bevoegden en beter besproken dan ik het hier zou kunnen doen, maar meende men toen zich van eene bespreking der wettelijke aansprakelijkheid, vooral wat het begrip overmacht betrof, te kunnen en moeten onthouden, het daar besprokene is voor de keuze tusschen de objectieve en subjectieve theorie wat deze aansprakelijkheid de jure constituendo betreft, van beslissende beteekenis. De feitelijke rechtstoestand toch, waaronder wij, wat het vervoer betreft, leven is, dat wat het spoorwegvervoer betreft, de wetgever regelen heeft gesteld, waarvan niet of slechts in beperkte mate mag worden afgeweken ; bij het overige vervoer te lande en op de binnenwateren partijen vrij zijn in hunne overeenkomst, maar van die vrijheid weinig of geen gebruik maken en dus onder de wettelijke bepaling blijven; bij het vervoer ter zee partijen ook vrij zijn en van deze vrijheid een ruim gebruik wordt gemaakt om de aansprakelijkheid van den vervoerder te verminderen. Zoo zien wij, dat in Engeland de aansprakelijkheid bij spoorwegen en de binnenvaart beperkt wordt tot die voor eigen schuld en schuld van bedienden, terwijl bij het zeevervoer op deze laatste ook vele uitzonderingen worden gemnakt. Hetzelfde geldt voor Amerika, waar als common law hetzelfde geldt als in Engeland, maar eene wet van 1851 uitdrukkelijk

68

rechtskracht verleende aan alle clausules (1). En deze clausules zijn volstrekt niet altijd een product van de vindingrijkheid des vervoerders, maar zooals ik boven zeide, dikwijls het resultaat van eene transactie tusschen hem en de afzenders. Het Hamburger—Bremer cognossement, dat den reeder alleen aansprakelijk stelt voor verzuimen van het personeel in de behandeling van het goed en dus niet voor die in behandeling van het schip, kwam zooals professor MoLENGRAAFF op de Juristen-vergadering meedeelde tot stand op aandrang van de Kamers van Koophandel waarin bijna uitsluitend kooplieden, niet reeders zitting hebben. Nu kan er zeker voor den wetgever reden bestaan om hier tusschenbeide te treden, teneinde sommige clausules, die te ver gaan, b.v. dat schipper en schepelingen, die door den reeder gekozen worden, beschouwd zullen worden als in dienst van den inlader, hare kracht geheel of gedeeltelijk te ontnemen.

Het »stare pactis” toch is niet alleen een eisch van het algemeen belang, maar ook eene uiting van het ook slechts weinig ontwikkelde rechtsbewustzijn en moet als zoodanig ten grondslag liggen aan elke wetgeving van vroeger en thans ; maar eerst dan eischt het rechtsbewustzijn dit, wanneer het contract voldoet aan zekere voorwaarden en wel in de eerste plaats, dat het voortspruit uit vrije wilsuiting ; waar die wilsuiting eene gedwongene is moet in het privaatrecht evenmin als in het strafrecht aansprakelijkheid bestaan. Waar dwang bestaat als gevolg van geweld of be-

(1) De Supreme Court of the United States besliste echter het eerst den 31 Juli 1884 en ook nu nog onlangs in de z. g. n. »Mentana cases”, dat het beding, waarbij de reeder zich ontheft van de aansprakelijkheid voor de nalatigheid der bemanning, is in strijd met de openbare orde en dus nietig, want de afzender heeft geene vrije keuze, er bestaat dus geene contractsvrijheid en de bedoelde aansprakelijkheid behoort tot de noodzakelyke verplichtingen, aan zijn beroep verbonden. Rgl. Mag. 1889 4/5, bl. 482.

69

dreiging met leed heeft onze wetgever de overeenkomst in het algemeen nietig verklaard, maar ook andere gevallen, waar de omstandigheden dien dwang uitoefenen, zijn hem niet ontgaan, b.v. art. 56S K., het verbod van schenkingen tusschen echtgenooten, aan personen genoemd in art. 1718 B, W., wat eenzijdige wilsuiting betreft de verbodsbepalingen van artt. 951—954 B W. Daar echter in het laatste geval door bizondere wetsbepalingen zekere handelingen moeten worden nietig verklaard zonder het oordeel over de al of niet aanwezigheid van dwang aan den rechter te mogen overlaten, moet de wetgever daarbij zeer voorzichtig zijn. Hij hanteert daarbij een tweesnijdend zwaard, dat aan den eenen kant zeker aan ons rechtsbewustzijn voldoening verschaft, maar aan den anderen kant het vrije verkeer belemmert door aan die wilsuitingen, ook al zijn ze zonder dwang tot stand gekomen, alle kracht te ontzeggen. Over het recht van den wetgever om, waar geen contractsvrijheid bestaat, aan sommige clausules kracht te ontzeggen, was men het op de Juristen-vergadering dan ook vrij wel eens, men verschilde meer over de vraag of er contractsvrijheid bestond, al of niet. Van de beantwoording dezer quaestio facti zal de wetgever zijne interventie moeten afhankelijk stellen. Maar zij, die deze tusschenkomst ook het krachtigst verlangen, zooals de meerderheid op het Antwerpsche congres van 1885 en sommige Duitse he schrijvers als Voin r en Lewis, zij wenschen den vervoerder niet verder verbonden te achten dan voor zijne schuld en die zijner bedienden. Mag nu de wetgever zijn plus royaliste que le roi en den afzenders meer geven dan zij begeeren ? Want wat de koopman-afzender meer dan voldoende vindt, zal toch voor den niet-koopraan-afzender ook wel niet onbillijk zijn. Ik meen, dat hiermede de objectieve theorie, die dat meerdere wil geven, geoordeeld is; het oordeel van de geschiedenis luidt voor haar ongunstig, en zij moge vroeger reden van

70

bestaan hebben gevonden in frauduleuse handelingen der vervoerders, deze hebben zieh tot het gewone peil van eerlijkheid weten te verhellen, zoodat men geen bizondere bescherming meer tegen hen verlangt.

’ Beschouwen wij echter de argumenten van Exnkr nog een oogenblik van naderbij (1).

Het beroep op de oneerlijkheid der vrachtvervoerders en van hun personeel, hetwelk de Bom. juristen op den voorgrond stellen, laat E., als voor onzen tijd niet meer passend, ter zijde en hij meent, dat juist het op den voorgrond stellen van dit argument de objectieve opvatting in discre-diet heeft gebracht, terwijl de ware grond, de bewijsvraag, niet gekend of miskend werd. Hij meent dan, dat bij elk proces over schadevergoeding de gedaagde zal te voorschijn komen met eene vooraf vastgestelde combinatie van feiten,

(1) Zooals ik reeds zeide, vinden wij dezelfde ook bij Bluntschli, maar niet zoo uitvoerig. Oudere schrijvers, bij wie men sporen van de objectieve theorie vindt, geven andere, zoo Puffendorp, Obs. jur. civ, 1770 bl. 300 § 6: »propterea quod in potestate ejus est avertere”; eveneens Glück VI bl. 110. Dezelfde argumenten als E. heeft ook Pernice voor het Rom. edict. Holder daarentegen in Krit. Viertelj. Sehr. N. P. VII 535 meent, dat hij, die een zeker bedrijf uitoefent, instaat voor alles, wat aan dat bedrijf eigen is en dat hij tevens voor die gevaren instaat, die veel voorkomen en waarop hij dus voorbereid moet zijn; een hotelhouder zou dus voor alle daden zijner gasten moeten instaan; men zou met evenveel grond kunnen beweren, dat hij, die zich aan een zeker bedrijf toevertrouwt, de gevaren daaraan verbonden kent en deze voor zijne rekening moet nemen. Hapeer ten slotte in: lieber den Begriff der höhere Gewalt im deutschen Transportrecht, Zürich 1886, zoekt niet zoozeer in de moeilijkheid der bewijsvraag den erond der verhoogde aansprakelijkheid, als wel in eene dwangverzekering en geeft als eenige grond voor dien dwang aan het gemak van den inlader, die zoodoende geen apart assurantie-con-tract behoeft te sluiten; zelfs meent hij, dat die verplichte verzekering ook aan het Romeinsche edict ten grondslag lag, terwijl het vóór dien tijd door overeenkomst werd bedongen. Zoo zou men dan toch voorbeelden van verzekering in het Rom. Recht vinden. De uitzonderingen door Labeo genoemd, klinken dan wel vreemd. Volgens E. is verzekering het resultaat, niet de grond.

71

die duidelijk aantoont, dat de oorzaak der schade niet aan hem of zijn personeel te wijten is. Geene kwade trouw behoeft daarbij te bestaan, maar gelijk ieder geneigd is omstandigheden, die niet volkomen bekend zijn, in zijn eigen voordeel te verklaren, zoo zal de vrachtvervoerder dat ook doen en zijn personeel zal hem daarbij trouw ter zijde staan. Maar nu vraag ik : zal de rechter aan dit verhaal zoo maar geloof schenken, zal hij, nu geheel afgezien van mogelijke wraking, door een zorgvuldig getuigenverhoor niet tot de kennis ook van bezwarende feiten kunnen geraken ; zal de eischer, al is hij weinig op de hoogte van de omstandigheden, ook niet dikwijls getuigen vinden, die tot de ware kennis der feiten bijdragen? En dan, zegt E., kent de rechter de verplichting van den vervoerder niet, hij kan dus ook niet beoordeelen of deze zijn nagekomen. Maar kan hij zich dan niet laten voorlichten door deskundigen ? Moet hij dat niet in elk proces, waar niet de »diligens paterfamilias”, maar de //artifex” op het tooneel komt?

Die moeilijkheid doet zich bij ieder contract voor en daarom zal de rechter door het herhaaldelijk behandelen dezer zaken meer dan iemand anders in staat zijn, de waarheid aan den dag te brengen. En blijkt deze niet, dan zal dit ook volgens de subjectieve theorie gewoonlijk een nadeel zijn voor den gedaagde, zooals wij in de zaak der//Willem 111” gezien hebben. Tot welke resultaten leidt bovendien Exner’s theorie? E. zelf noemt bij zijne opvatting de overmacht //eine seltene Ausnahme”.

En hij mag ze wel zeer zeldzaam noemen ; zeer consequent toch ziet hij van elke individualiseering af; eene gebeurtenis is altijd en voor ieder overmacht of ze is het nooit en voor niemand ; een in den weg liggend rotsblok is geene overmacht voor een gewoon voerman, want hij kan het ontwijken, maar dan is het dit ook niet voor een spoortrein, hoewel die dat niet kan ; de slag van een walvisch

72

is geen overmacht voor eene stoomboot op den oceaan, want deze is daartegen bestand, maar dan is hij 't ook niet voor een visschersboot, al verging die er door met man en muis ; bliksem, bombardement, aardbeving, oorlog, deze gevallen zullen volgens E. den vervoerder bevrijden ; men mag er wel bij voegen, als hij in de laatste gevallen nog zijn beroep uitoefent.

Wil E. steeds de moeilijkheid van de bewijsvraag ontgaan, dan moet hij zich ook tot zulke gevallen beperken ; waar hij van storm spreekt, mag hij alleen aan een orkaan denken (1), die ook de Great Eastern zou hebben doen vergaan ; als hij roovers noemt, mag er alleen sprake zijn van eene rooverbende, die in staat zou zijn een geheelen trein te overweldigen; gaat men n.l. onderscheiden, dan komt men terstond tot het bizondere geval, men individualiseert naar het te verwachten weerstandsvermogen, raadpleging van deskundigen zal noodig zijn en dit mag volgens E. niet. Hij wil daarom onderscheiden in gewone en buitengewone gebeurtenissen ; voor de eerste bestaat aansprakelijkheid, voor de laatste niet; dit leidt eenigszins tot verwarring, daar ook volgens de subjectieve theorie de vervoerder natuurlijk zijne maatregelen moet nemen tegen schadeoorzaken, die hij verwachten kan, als : sneeuw, regen, vorst enz., en anders aansprakelijk is. Het verschil is echter, dat E het begrip buitengewoon zeer beperkt opvat en b v. het schieten op personen in een trein, de misdrijven van artt. 16 en 166 Swb. niets buitengewoons noemt.

De conclusie is dus, dat de vervoerder in de meeste gevallen ook bij toevallige schade deze vergoedt en dus in de positie van een verzekeraar komt. Dit zal hij natuurlijk door verhoogd vrachtloon weer moeten verhalen en aldus

(1) Het is zeer de vraag, of Ijabeo met zijn voorbeeld van het naufragium die eischen stelde, daar naufragium op het feit, niet op de oorzaak ziet.

73

zou dat geen bezwaar zijn. Maar wel is het een bezwaar, dat de wetgever zonder noodzaak aldus twee bedrijven ver-eenigt, die steeds in verschillende handen zijn geweest en wier vereeniging dus storend op het verkeer zou inwerken. Zooals Mr. v. Kaalte in zijn praeadvies in 1886 mededeelde, zijn de stoomvaartmaatschappijen eenstemmig in hare verklaring, dat het haar ondoenlijk zoude zijn de ontzaggelijke risico’s te loopen, die zouden voortspruiten uit eene beperking der clausules, terwijl herverzekering van haar kant ook hare eigenaardige bezwaren heeft ; hoeveel temeer zou dit het geval zijn bij huldiging der objectieve theorie ! Want dat E. moet bedoelen^ dat deze als dwingend recht in de wet wordt opgenomen, ligt in den aard der zaak ; wordt naast deze kracht toegekend aan derogeerende clausules, dan blijft zij eene doode letter en kpmt misschien alleen ten laste van vrachtrijders en binnenschippers, die niet gewoon zijn de wettelijke aansprakelijkheid te beperken, ofschoon deze dan ook zeker hun belang wel zouden begrijpen ; de grond der objectieve theorie zou ze echter van zelf tot eene regeling van openbare orde maken. Wat zouden echter dan de Engelsche schrijvers wel zeggen over ’t beroep van E. voor zijne theorie op het praktisch gevoel der Engelschen, die de zware aansprakelijkheid zoo lang handhaafden, wanneer wij bij Smith: Tntrod. bl. 14 lezen: «but the codification of our mercantile law would be a national evil. It would destroy the singular and fortunate plasticity of a system, whose rules hitherto have been and always ought to be made by the merchant and dictated by his exigencies.” Exner en nog meer de Zwitser Hafner hebben nog bizon-der ’t oog op spoorwegen, maar juist hier komen de Alge-meene Reglementen op de dienst, de instelling van een Raad van Toezicht, wiens samenstelling door de Regeering

(1) Handelingen 1886 I bl. 303 vv.

74

zeker met bizondere zorg moet geschieden, ofschoon vooral met het oog op het personenvervoer in het leven geroepen, ook het goederenvervoer ten goede. En dat een dergelijk reglement op de stoomvaart ook zeer goed bestaanbaar is, toont ons het in 1884 door den minister Ciiamberi.ain in ’t Engelsche parlement ingediende ontwerp »To provide for the greater security of life and property at sea’', al had dit dan ook om zijne rigoureuse bepalingen terstond geen verder gevolg.

Een beroep op het Romeinsche Recht kan hier niet de voorkeur doen geven aan de objectieve theorie; al zou ik niet gaarne het oordeel onderteekenen, dat de studie van het Romeinsche Recht vooral moet strekken om zich aan zijn invloed te onttrekken, hier zal men met voN Jhbking moeten zeggen : »durch das römische Recht über das römische Recht hinaus”; ook hier is en wordt nog de strijd om 't recht gestreden, maar welke scheidsrechter zou aan een der partijen willen toekennen, wat geen van beide verlangt !

De ontwikkeling van het recht eischt bij ons niet anders dan de gewone contractueele aansprakelijkheid ook voor de vrachtvervoerders, maar men drukke dit dan ook in de wet duidelijk uit. Men geve echter niet, zooals Mr. Hingst op de Juristen-vergadering van 1886 verlangde, eene wettelijke definitie van overmacht in dezen zin. Eene uitdrukking, die gedurende vijftig jaren het niet tot een vaste door allen erkende beteekenis in het privaatrecht heeft kunnen brengen, kan weinig aanspraak op behoud laten gelden. Men late haar over aan het strafrecht, waar zij meer voldoet, on vervange haar overigens door eene uitdrukking, die de bedoeling des wetgevers duidelijk weergeeft.

P. A. Tichelaar.

ALGEMEENE RECHTSGELEERDHEID.

Besdouwingen omlrené iet Ontwerp tot Aerziening van Aet Burgerlijk ff'etboek.

(Vervolg Themis 50c Jaarg. No. 4 blz. 447).

De vijfde titel handelt over het huwelijk.

Niet te ontkennen is het, dat het voor eenen Staat, gelijk de onze, waarin krachtens art. 164 en 165 der Grondwet gelijke bescherming wordt verleend aan alle kerkgenootschappen en waarin volkomen vrijheid aan een ieder wordt gelaten in ’t belijden zijner godsdienstige meeningen, zeer moeijelijk is, om deze materie te regelen.

De Staat heeft ongetwijfeld het recht om te vorderen, dat hij wete wie zich in den echt willen begeven, en ook om alle burgerlijke gevolgen van het huwelijk te regelen. Maar daarom mag de Burgerlijke Wet niet decreteeren, dat het huwelijk een band is, gevormd door de Burgerlijke Wet, daar dit strijdig is met de leer, door alle eeuwen heen door het menschdom beleden, namelijk, dat het huwelijk een band is, gevormd door Gods hand.

De Staat moet ook dit zijn systeem, dat, wij zagen het bij de behandeling der echtscheiding, in dwaling zijn oorsprong heeft, niet willen doordrijven en het tegenovergesteld beginsel door strafbepalingen niet trachten te belemmeren en te fnuiken.

En dat onze Wet deze leer verkondigt en de tegenovergestelde leer door strafbepalingen tracht te onderdrukken, blijkt voldingend uit 't volgende.

Onze vigeerende wetgeving in art. 44 en 135 Burg. W. en ook het Ontwerp in art. 116, beschouwen het huwelijk

76 als een bloot burgerlijk contract en meent, dat iedere man en iedere vrouw wettig gehuwd zijn, als zij, door den ambtenaar van den Burgerlijken Stand, na ten zijnen overstaan verklaard te hebben, elkander tot echtgenoot te nemen en getrouw alle plichten te zullen vervullen, welke aan den gehuwden staat verbonden zijn, uit kracht der Wet door het huwelijk vereenigd worden verklaard.

De Commissie zegt dan ook op bl. 37 van haar rapport :

quot;Wat een huwelijk is, behoeft de Wet niet te bepalen. quot;Maar dat hier te lande geen huwelijk, ’t welk zij erkent, quot;tot stand kan komen, zonder voltrekking door een ambte-wnaar van den Burgerlijken Stand, is iets, waaromtrent, quot;Zooveel zij het kan beletten, geen redelijke twijfel mogelijk quot;moet zijn. Het ligt ook in de bepalingen van het bestaande quot;Wetboek opgesloten, maar het kon meer bepaald en duidelijk quot;worden uitgesproken.”

En op pag. 38 ;

quot;Vraagt men naar hetgeen in dezen herzienen titel het quot;meest opmerking verdient, dan kan in de eerste plaats quot;gewezen worden op de beteekenis, die het Ontwerp hecht quot;aan het bloote feit, dat ten overstaan van den ambtenaar quot;van den Burgerlijken Stand de woorden zijn gesproken, quot;welke de bij art. 116 gevorderde verklaring en belofte quot;opleveren. Is daarna door den ambtenaar de saeramenfeele (i) quot;formule geuit, waardoor de handeling volvoerd en de band quot;geklonken wordt, dan neemt het Ontwerp het bestaan, quot;althans de bestaanbaarheid van het huwelijk aan.” enz.

Dit nu, wij zagen het reeds vroeger, is eene dwaling, ten minste zeer zeker ten opzichte van gedoopten, van Christenen.

Wij Katholieken belijden het kerkelijk huwelijk, dat is het H. Sacrament des huwelijks, door Onzen Heer Jesus Christus

(1) Ik onderschrap.

77 ingesteld, en beschouwen dit als ’t eenige voor ons in geweten bindend huwelijk, als den eenigen hechten en onver-breekbaren band, waardoor man en vrouw voor hun leven te zaam worden verbonden, en daarentegen het zoogenaamd burgerlijk huwelijk als eene loutere formaliteit,' als eene kennisgeving, dat men in ’t huwelijk treden wil en voor den Staat als gehuwd wil doorgaan, om zoodoende de burgerlijke gevolgen van het huwelijk te kunnen genieten.

Onze wetgever zegt verder in art. 449 Wetb. van Strafrecht : De bedienaar van den godsdienst die, voor-vdat partijen hem hebben doen blijken dat haar huwe-«lijk ten overstaan van den ambtenaar van den Burger-A lijken Stand is voltrokken, eenige godsdienstige plechtigheid quot;daartoe betrekkelijk verricht, wordt gestraft met geldboete »van ten hoogste drie honderd gulden” enz. Is dit nu geene belemmering der tegenovergestelde leer?

En nu mocht de Commissie van Rapporteurs voor het Strafwetboek al voorstellen, dat artikel te schrappen en de heer van der Kaatj (zie Smidï. Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Derde Deel, pag. 249 en volg.) al opmerken, dat dit artikel de eene gezindte boven de andere bevoorrecht, daar die gezindten, die een kerkelijk huwelijk belijden, zonder medewerking van eenen bedienaar van den godsdienst (zooals bij de Joden) nu wel voor het burgerlijk huwelijk, kerkdijk kunnen huwen, de andere daarentegen, die daarbij eenen bedienaar van den godsdienst noodig hebben, daarin door dit art. belemmerd worden ; — niets mocht baten.

Het artikel werd aangenomen, nadat de heer Vening Me(nesz (zie Smidt pag. 252) ’t navolgende gezegd had. quot;Menigeen toch, die zich bij den Burgerlijken Stand vervoegt quot;om een huwelijk te sluiten, duidt door zeer kennelijke quot;teekenen aan dat hij het burgerlijk huwelijk niet telt, of quot;althans als eene zeer onbeduidende zaak beschouwt en het

78

/kerkelijk huwelijk als het eenige gesanctionneerde aanmerkt. »Ik behoeft niet te zeggen door welke teekenen dit dikwijls »geschiedt. En dit heeft hier te lande in den laatsten tijd »misschien zelfs meer dan vroeger plaats. Om die reden »is het alleszins noodig dit voorschrift te handhaven.”

De Minister voegde er nog bij :

»Het geldt hier geen greep van den staat in het recht »van de kerk, maar een voorzorgsmaatregel tegen het omge-» keerde.”

Duidelijk blijkt dus, dat de Staat het zoogenaamde burgerlijk huwelijk als het eenig voor hem geldend huwelijk beschouwt en dat hij, bang voor het kerkeüjk huwelijk, dit ignoreert of althans door strafbepalingen op de tweede plaats tracht te houden.

Dit nu acht ik verkeerd.

Waarom zouden nu zij, die het kerkelijk huwelijk als het eenige in geweten bindend huwelijk beschouwen, niet eerst en vooraf kerkelijk mogen huwen en daarna, (nadat vooraf aan de burgerlijke aangifte, huwelijksafkondigingen en verdere wettelijke formaliteiten waren voldaan, die de burgerlijke wet het recht heeft te stellen) desnoods op denzelfden dag aan den ambtenaar van den Burg. Stand mogen komen verklaren, dat zij gehuwd zijn en zich ook bij dezen voor de Wet verbinden om alle burgerlijke plichten, die het huwelijk hun oplegt, getrouw te zullen volbrengen ? Daar ware toch niets tegen, maar wel veel voor.

Ten eerste toch zou daardoor in vele gevallen de gewrongen vertooning op het Gemeentehuis vermeden worden, waarby een ambtenaar een huwelijk meent te sluiten, terwijl zij, die dat burgerlijk huwelijk, in zich zelf beschouwt, voor eene formaliteit houden, die aan het wezen des huwelijks niets afdoet, aan de woorden dat zij elkander nemen tot man en vrouw, geen anderen zin kunnen hechten, dan dat zij daardoor kennis geven, dat zij voor de wet als gehuwden

79 willen doorgaan, al zijn ze reeds kerkelijk getrouwd of al moeten ze nog kerkelijk huwen.

Ten tweede, waarom eene vrouw, wier aanstaande, na volgens de burg, wet haar man geworden te zijn, weigert, kerkelijk te huwen, in overgroote verlegenheid gebracht ? Zij is nu volgens de burg, wet de echtgenoot van hem, met wien zij in geweten niet mag samenwonen en, dwingt de man haar daartoe, wellicht daarin geholpen door ’t burg, gezag, dan is hij in haar oog geen echtgenoot, maar niet meer als een eerlooze, een verkrachter. Nu onlangs is in België zulk eene handelwijze van den man door de burg, wet beschouwd als eene injure grave, die de misleide vrouw recht geeft, scheiding te vragen. Wil zij hertrouwen voor de Wet, dan zoude zij echtscheiding moeten vragen. Zonder gehuwd te zijn, zal zij, na den dood van den eerlooze weduwe zijn.

Ten derde, hoe moet een geestelijke nu handelen in extremis ?

En al moge nu ook bij de behandeling van voornoemd art. 44)9 der Strafwet (zie Smidt TIT Deel, pag. 255) door de Eerste Kamer de opmerking zijn gemaakt, //dat er buiten-»gewone gevallen denkbaar zijn waarin, zonder gevaar voor «de instelling van het burg, huwelijk, de geestelijke door «de voltrekking van een huwelijk in extremis zijn plicht zzvervult,” waarop door de Regeering het volgende werd geantwoord ; //wat het huwelijk w extremis betreft, kan zzmen vertrouwen op de prudentie van het Openbaar Minis-zzterie” ; — zoo kan men dienaangaande van gedachte veranderen en het Openbaar Ministerie kan dan niet langer, hetgeen kennelijk de geest en de bedoeling was bij ’t vaststellen der Wet, dergelijke handelingen ignoreeren en buiten vervolging laten.

En wat is er dan ’t gevolg van ?

Dat de burg, macht een geestelijke die gelooft en belijdt, dat men aan God meer moet gehoorzamen dan aan de menschen,

80 plaatst tegenover de keuze of hij eene goddelijke dan wel eene menschelijke Wet wil overtreden. Al deze vraagpunten en beschouwingen eischen van den onpartijdigen wetgever een ernstig en nauwgezet onderzoek ; hij moet trachten, die zooveel mogelijk op te lossen en zich onthouden om het kerkelijk huwelijk, als niet bestaande, weg te cijferen.

Om deze reden betreur ik het te meer, dat de Commissie voorstelt art. 83 der bestaande Wet te schrappen, luidende : //De Wet beschouwt het huwelijk alleen in deszelfs bur-»gerlijke betrekkingen.”

Als reden voor die weglating zegt de Commissie pag. 38 :

//Wat genoemd art. 83 betreft, het werd in ons Wetboek //opgenomen, hoofdzakelijk tot geruststelling van hen, die //destijds meenden, dat het burgerlijk huwelijk het ker-//kelijke zou verdringen (zie Voorduun TI, blz. 137,138). //Die reden zal wel als verouderd kunnen worden beschouwd //en overigens spreekt het van zelf, dat een burgerlijk //wetboek het huwelijk uit hetzelfde oogpunt beschouwt //als de vele andere onderwerpen, die het bestemd is te //regelen. De bepaling is dus achterwege gelaten.”

Door art, 83 wordt dus onomwonden verklaard, dat het kerkelijk huwelijk door de Wet wordt erkend en dat de Wet het huwelijk alleen beschouwt (regelt ware nog juister) in deszelfs burgerlijke verhoudingen. Onschatbare bekentenis, die voor geen prijs mag verdwijnen en die kennelijk der Commissie, die, wij zagen het, alleen van een burgerlijk huwelijk spreekt, al bestond er geen kerkelijk huwelijk meer, een doorn in het oog is.

Keeren wij nu een oogenblik op onze schreden terug ! Wij zagen hierboven, dat de Commissie op pag. 38, zeide dat als na de verklaring en belofte der aanstaande echtge-nooten, de ambtenaar van den Burg. Stand de sacramenteele

/

81

formule uit, waardoor de handeling volvoerd en de band geklonken wordt, dat dan het Ontwerp het bestaan, althans de bestaanbaarheid van het huwelijk aanneemt, en hierop laat nu de Commissie de rn. i. geheel onmogelijke rede-neering volgen : //al mochten de echtgenooten bij de vol-quot;trekking in een dier toestanden hebben verkeerd, waarom-'/trent anders vaststaat, dat zij elke wilsbepaling uitsluiten «of gebrekkig doen zijn. Daarbij komt natuurlijk in de quot;eerste plaats krankzinnigheid voor den geest, waarmede quot;dan gelijk te stéllen is krenking der verstandelijke vermo-quot;gens door ijlende koortsen of andere voorbijgaande oorzaken, //alsmede toestanden, waarin men geen of slechts zeer flauw «besef heeft van hetgeen men doet, alle welke toestanden «op het gebied van het strafrecht de toerekenbaarheid en quot;op dat van het burgerlijk recht, de bekwaamheid om zich «te verbinden uitsluiten. Men heeft zich volkomen reken-«schap gegeven van de juridieke ketterij, die er in gelegen «kan zijn, zoo men aan een huwelijk, in een dier toestanden «aangegaan, niet onvoorwaardelijk alle kracht ontzegt, maar «eene zorgvuldige overweging van elke andere dan de voor-«gestelde regeling heeft tot de overtuiging geleid, dat, wil «men de maatschappelijke belangen, die hier in aanmerking «komen, naar behooren ontzien en tevens consequent blijven, «men over het juridieke bezwaar moet heenstappen,” en verder op pag. 39 :

«De grondgedachte van het Ontwerp omtrent het behan-«deld punt kan mitsdien aldus worden uitgedrukt : elk «door een ambtenaar van den Burgerlijken Stand feitelijk «voltrokken huwelijk is, aan welke interne gebreken het «ook moge lijden, bestaanbaar in dfen zin, dat, zoo de «personen, bevoegd om het door den rechter te laten nietig-«verklaren, dit niet doen, het als wettelijk huwelijk in stand «blijft. Slechts in één enkel geval, dat van art. 121 Ontw, «zal een voltrokken huwelijk als niet bestaande worden

Themis, Liste Deel., 1ste Stuk [1890].

82

waangemerkt, zonder dat zijne nietigverklaring behoeft te «worden verklaard.” (1)

Werkelijk, ik was ten hoogste verbaasd toen ik dit alles las. Verbeeldt u, als de ambtenaar van den Burg. Stand de sacramenteele formule heeft geuit, dan is een gekke man en dito vrouw, zoo ook een dronken man en dronken vrouw, die van hetgeen zij zeggen, notie of besef hebben, door ’t huwelijk verbonden. Het burgerlijk huwelijk, waarvan dan toch ook de essentie moet zijn, de vrije, onbelemmerde toestemming van man en vrouw, kan dus-zonder toestemming van partijen gesloten worden. Hetgeen bij ’t geringste contract gevorderd wordt, is hier overboord gezet. Keeds de Rapporteur, M. TREn,HARD, zeide 30 Ventôse an il in ’t Fransche Corps Legislatif, zie Dat.loz, Separation de corps et divorce chap T, pag. 889. noot «Le mariage, «comme tous les autres contrats ne peut se former sans «le consentement des parties, ce consentement en est la «première condition, la condition la plus impérieusement «exigée, sans ce consentement, il n’y a pas de mariage.”

Om deze reden moet ook art. 85 van’t vigeerende Wetboek, luidende : «Tot het wezen van het huwelijk wordt de vrije «toestemming der aanstaande echtgenooten vereischt,” en dat de Commissie voorstelt te schrappen, gebiedend behouden blijven.

Het bestaande artikel 83 moet dus worden art. 79 Ontwerp, ’t vigeerend art. 85 art. 80 Ontwerp en evenzoo ’t nu geldend art. 84 art. 81 Ontwerp.

In art. 79 heeft de Commissie het woordje i:an in mag veranderd.

(1) Dit slaat op het geval, dat als iemand die bij gemachtigde een huwelijk wil doen sluiten, voordat die gemachtigde aan zijnen last voldoet, met een ander in het huwelijk treedt. Mr. Land. Op. Laud. p. 232, die in alles, betreffende dezen titel, met de Commissie medegaat, wil ook, dat ’t huwelijk door dien gevolmachtigde voltrokken, als bestaande worde aangemerkt.

83

Ten onrechte. De man, die wettig gehuwd is, ian te gelijker tijd met geene tweede vrouw huwen.

Tot dusverre waren ook de huwelijken behoudens dispensatie, in bijzondere gevallen te verleenen door den Koning, verboden tusschen schoonbroeder en schoonzuster, oom of ood-oom en nicht of achter-nicht, mitsgaders tusschen moei of oud-moei en neef of achter-neef. De Commissie stelt voor, die huwelijken voor ’t vervolg, zonder eenige beperking of dispensatie vrij te laten.

Mij dunkt, dat men de oude bepalingen moet aanhouden. Zij zijn geschoeid op eeuwenoude ondervinding en de rust der gezinnen en de zedelijkheid kunnen er slechts bij winnen, door soortgelijke huwelijken te verbieden en alleen om hoogst gewichtige redenen toe te laten.

Niemand toch zal betwisten, dat de huwelijken tusschen schoonbroeders en schoonzusters, in het algemeen genomen, tegen de goede zeden strijden, terwijl het volksgevoel zich nog veel meer verzet tegen huwelijken tusschen ooms of moeien en nichten of neven.

Zelfs den heidenen waren de laatstgenoemde huwelijken een afschuw ; ze schenen hun monsterachtig toe.

Het Romeinsche recht verbood dergelijke huwelijken, «quae parentum loco habentur.” En toen Keizer Claudius, om met zijns broeders dochter te kunnen huwen, een Senaatsbesluit uitlokte, waarbij oom en nicht mochten huwen, bleef zulk een huwelijk het volk toch veroordeelenswaardig toeschijnen. »Genitamque fratris conjugem captus sui Toris wnefandis flebili junxit face,” zegt Seneca. Octav. 141.

Daarom werd het Senaatsbesluit in strengen zin genomen en bleef ’t huwelijk tusschen oom en nicht ex sorore verboden. Want zegt Paulus, D. 23, par. 2, No. 39. »Sororis »proneptem non possum ducere uxorem, quoniam parentis »loco ei sum. Si quis ex his, quas moribus prohibemur »uxores ducere, duxerit, incertum dicitur committere.”

84

Huwelijken tusschen neef en moei waren ook geheel verboden, als nog meer tegen de goede zeden indruischende. Amitam quoqne et materteram, item magnam quoque amitam et materteram magnam prohibemur uxorem ducere, etc. Dig. 23. Tit. 2. p. 17.

Ook het Italiaansch Wetboek, dat anders zoo dikwerf door de Commissie wordt aangehaald, mocht hier niet over ’t hoofd gezien worden, waar het in art. 59 2de en 3de alinea zegt : 2°. »tra gli affini nel medesimo grado ; 3°. tra »lo zio e la nipote, la zia ed il nepote.”

Verders zegt art. 89 van het vigeerend B. W.

»Een persoon, die bij regterlijk vonnis van overspel is »overtuigd, mag nimmer met de medeplichtige aan dat »overspel in het huwelijk treden.”

De Commissie stelt voor, dat verbod eenvoudig op te heften. Zij zegt pag. 42 : »het verbod van een huwelijk tusschen een »overspeler en de medeplichtige is machteloos om overspel »te voorkomen en als strafbepaling ongepast, terwijl het »voor altoos belet eene onwettige betrekking door eene »wettige te vervangen en zulks ten nadeele der kinderen, »ook zelfs van die, welke geen vrucht zijn van het overspel. »Het Reichsgesetz verbiedt de bedoelde huwelijken, maar »laat dispensatie toe, omdat — zoo luidde de toelichting — »de ervaring leert, dat men in sommige gevallen het leven »als man en vrouw buiten echt toch niet kan beletten en »het dus soms wensohelijk kan zijn den onzedelijken en »ergernisgevenden toestand voor den wettigen des huwelijks »te doen plaats maken. Het schijnt te vreezen, dat die »regeling de toestanden, welke uitzicht op dispensatie geven, »zal vermeerderen. Geheele afschaffing van het ook door »den Italiaanschen wetgever in 1865 prijs gegeven verbod »is daarom verkieselijk.”

Dat in sommige gevallen dispensatie zou kunnen gegeven

85 worden, wel te verstaan als het 1ste huwelijk door den dood is ontbonden, keur ik niet af, maar wel geheele vrijstelling. Zoo bijvoorbeeld zoude het zeer raoeielijk moeten blijven, dispensatie te verkrijgen, als men overspel gaat bedrijven met de afspraak om als de wettige man of vrouw, door verdriet is bezweken of door moord of vergif is opgeruimd, met elkander te huwen.

Verder adviseert de Commissie, aan echtgenooten, wier huwelijk door echtscheiding is ontbonden, vergunning te verleenen om wederom saam te huwen. Ik voor mij, die aanneem, dat het huwelijk door echtscheiding niet kan worden ontbonden, vind het zeer natuurlijk, dat de man en de vrouw, ook na plaats gehad hebbende zoogenaamde echtscheiding, wederom als echtgenooten te zamen leven, zooals ’t behoort.

Meerderjarige kinderen, die den vollen ouderdom van dertig jaren nog niet hebben bereikt, moeten nu nog steeds, tot het aangaan van een huwelijk, de toestemming van hunnen vader en hunne moeder vragen. Willen dezen die niet geven, dan moet de rechter vergunning verleenen.

Ik keur het goed, dat deze bepalingen door de Commissie zijn weggelaten.

Goedgeaarde kinderen zullen ’t toch blijven doen en slecht-geaarde roepen bij weigering, toch de tusschenkomst van den rechter in.

De Commissie heeft ook, wat betreft de voorschriften omtrent ’t geven van toestemming tot ’t aangaan van een huwelijk, een anderen weg ingeslagen, dan die tot nu toe bewandeld ^werd. — Zij zegt pag. 43 — //Voorschriften //omtrent de toestemming of het verlof, als vereischte tot '/huwelijken, door minderjarigen aan te gaan, ontbreken //natuurlijk in het Ontwerp niet, maar wijziging en ver-//eenvoudiging van stelsel heeft een kortere behandeling in //minder artikelen veroorloofd.

86

»In het bestaand Burgerlijk Wetboek is dit onderwerp z/los gemaakt van het daarin aangenomen stelsel omtrent '/ouderlijke macht en voogdij.

quot;In de eerste plaats is de toestemming van den vader quot;lioodig, hetzij de moeder nog in leven of gestorven is, en //in het laatste geval, hetzij hij voogd is of niet. Is hij //overleden, of kan hij zijn wil niet verklaren, zoo wordt quot;de toestemming der moeder gevorderd, om het even of zij quot;àl dan niet de voogdij uitoefent. Zoo ook zij gestorven quot;is, of buiten staat om haren wil te verklaren, wijst de quot;wet eerst den grootvader van vaderszijde, dan dien van »moederszijde, dan eene der grootmoeders daarvoor aan, quot;wien geen ouderlijke macht toekomt, en wel om het even quot;of aan dien grootvader ook de voogdij is toevertrouwd en //ofschoon de wet zelve deze aan de grootouders ontzegt. quot;Eerst wanneer geen dier bloedverwanten in de opgaande quot;linie zijne toestemming kan geven, moet die van den quot;VOOgd worden gevraagd, die anders over het huwelijk van quot;zijn pupil niets te zeggen heeft. Het is meer stelselmatig en quot;gepast tevens voorgekomen, ook hier te onderscheiden, of quot;de minderjarige onder het ouderlijk gezag, dan of hij »onder voogdij staat, en daarop eene regeling te gronden, »in hoofdzaak hierop neerkomende, dat in het eerste geval »enkel de toestemming van hem wordt gevorderd, die het »ouderlijk gezag uitoefent, en voorts, dat deze de eenige »zal zijn, aan wien een beslissend veto zal worden toege-»kend, zoodat de weigering van voogden of curators in »alle gevallen door het rechterlijk verlof zal kunnen worden »teniet gedaan.” .

Ik zou zeergoed met ’t bovenstaande kunnen medegaan, indien niet bepaald ware, dat de ouders, bij verlies van het ouderlijk gezag, niets meer bij ’t huwelijk hunner minderjarigen kinderen te zeggen hebben.

Bijvoorbeeld een vader of moeder, die hertrouwen wil

87

en niet door den kantonrechter in ’t ouderlijk gezag is gehandhaafd, en een vader of moeder, die door den burgerlijken of strafrechter uit ’t ouderlijk gezag is ontzet, worden nu geheel en al voorbijgegaan ; hunne kinderen kunnen trouwen met vergunning van voogd en grootouders en de ouders worden niet gehoord. Dat gaat niet aan, zij zijn en blijven ouders. Hunne toestemming moet ook gevraagd worden. Alleen zou men er bij kunnen verordenen, dat bij weigering der toestemming door ouders, die niet in ’t ouderlijk gezag zijn gehandhaafd, de tusschenkomst des rechters zoude kunnen ingeroepen worden. Behalve hunne goedkeuring, zou men ook die van den voogd en van eene der grootouders kunnen vorderen.

Ofschoon het nu wel niet in de bedoeling der Commissie zal gelegen hebben om ook ouders, wier kinderen in een gesticht verblijven, uit te sluiten van ’t geven van toestemming aan die kinderen om te huwen, zoo ware het toch goed, (met ’t oog op de thans heerschende jurisprudentie, dat de Regenten van gestichten, zoolang de kinderen daarin verblijven, hunne voogden zijn, (1)) dit met een enkel woord te zeggen.

Art. 82.

Nu mogen weduwen niet hertrouwen, dan 300 dagen na de ontbinding van het vorig huwelijk.

De Commissie wil aan den Koning de macht geven, om van dit verbod dispensatie te verleenen. Als eene der redenen waarom dispensatie zou kunnen worden gegeven noemt de Commissie //kwaadwillige verlating”. Maar hierdoor wordt toch waarlijk de zekerheid niet verkregen dat de echtge-nooten tusschentijds met elkander geene gemeenschap hebben gehad. Wellicht ware na bevalling, na doode van den

(1) Hooge Raad 12 April 1883. v. o. Honebt, Burg. Recht 48 deel, pag. 291.

echtgenoot, in bijzondere omstandigheden die dispensatie gewenscht.

Art. 83.

Nu kent onze Wet twee gevallen waarin bij hertrouwen de voogdij over kinderen uit ’t vorig huwelijk verloren kan worden, dat is lo. als de vader of moeder krachtens art. 407 verzuimen aan den toezienden voogd eenen behoorlijken staat van de goederen der minderjarigen aan te bieden en 2o. als de moeder zich krachtens art. 405, niet vóór het aangaan van ’t nieuwe huwelijk, in de voogdij heeft doen bevestigen.

De Commissie wil ’t aanbieden van dien staat afschaflen. Ik keur dit zeer goed. De meesten vergeten het en dikwijls geeft de toeziende voogd een bewijs af aan den vader- of de moedervoogd, dat hij den staat heeft ontvangen, zonder er iets van gezien te hebben.

Maar uitdrukkelijk verzet ik mij tegen ’t stelsel, dat ook de vader, zich vóór ’t aangaan van een nieuw huwelijk, in de voogdij zoude moeten doen bevestigen. Dat men dit van de moeder vordert, ’t zij zoo. Zij komt door ’t volgend huwelijk onder de macht van haren nieuwen echtgenoot en ’t belang der kinderen kan medebrengen, dat zij geen voogdesse blijve, maar geen reden is er op te geven, waarom de vader dit zoude moeten aanvragen. Zoodoende zet men alles op losse schroeven en nimmer is nog de noodzakelijkheid of wenschelijkheid van dezen nieuwen maatregel vernomen.

Art. 84. .

Men heeft hier de bepaling weggelaten, dat ook de moeder hare toestemming moet geven, ten minste moet gehoord worden, bij ’t huwelijk harer minderjarige kinderen, als de vader nog in leven is. Ik keur dit af. De eerbied.

89

die kinderen moeten hebben voor vader en niet minder voor moeder, vordert, dat ook zij, in zulk eene belangrijke aangelegenheid harer kinderen, gehoord worde.

Art. 86.

In ons bestaand recht wordt verondersteld, dat onnoozelen en krankzinnigen niet kunnen huwen.

Gelijk wij zagen, acht de Commissie huwelijken, door zoodanige menschen gesloten, niet in se nietig.

Ilier wordt verordend, dat onnoozelen, willen zij huwen, de toestemming van hunnen curator moeten hebben.

’t Komt mij voor, dat als onnoozelen zich wederom verstandig genoeg achten om als echtgenoot en huisvader te kunnen optreden, zij beter deden, alvorens te huwen, te verzoeken om uit de curateele te worden ontslagen.

Art. 87.

Verscheidene malen zijn zij, die toestemming moeten verleenen, in de onmogelijkheid om hunnen wil te verklaren.

De Commissie tracht hier dit begrip te omschrijven Zoo wordt o. a. bij geacht in dat geval te verkeeren die krankzinnig is zonder onder curateele te staan en hij die wegens onnoozelheid onder curateele staat. Maar ik vraag, hoe wil men aan den ambtenaar van den Burg. Stand bewijzen, dat iemand krankzinnig is, als hij niet deswegens onder curateele staat? en zeer vreemd komt ’t mij voor dat de Commissie een onnoozele, die zij in ’t voorgaand artikel in staat acht om als echtgenoot en huisvader op te treden, nu niet in staat acht om teoordeelen of ’t belang zijner kinderen medebrengt om met deze of genen persoon te huwen.

Dit begrip kortom zal zeer moeielijk te definieeren zijn voor alle de gevallen waarin hij, wiens toestemming ontbreekt, niet

90

gedurende geruimen tijd afwezig en zijn verblijf onbekend is.

Art. 93.

De Commissie stelt voor, om bij algemeenen maatregel voor inwendig bestuur, in ieder arrondissement een nieuwsblad aan te wijzen, waarin alle voorgenomen huwelijken moeten worden afgekondigd.

Dit kan veilig achterwege blijven. Het geeft ook aan de eene courant boven de andere een soort van ofBcieele tint en legt eenigszins de vrijheid dier bladen, in het beoor-deelen van regeeringsdaden, aan banden.

( (Kord( vervolgd )

Breda, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Jac. W. van den Bibsen.

24 Jan. 1890.

Enkele opmeriingen over de ecAtscAeiding.

ÏNaar aanleiding van de regeling der echtscheiding in het Ontwerp tot herziening van het Burgerlijk Welhoek wensch ik eenige beschouwingen mede te deelen.

Zonder huwelijk geene echtscheiding. Waar zij besproken wordt, zijn dus de aanhangers der vrije liefde buiten het debat.

Van al de schrijvers, die over echtscheiding geschreven hebben, is, voor zooverre mij bekend, niemand verder gegaan dan Mr. van Holten. Niet alleen wenscht hij de scheiding bij onderling goedvinden zonder eenige beperking toe te staan, doch hij schrijft zelfs ; //de handhaving van '/den huwelijksband door de wet tegen den bepaalden //wil der partijen of van een ' demelve is een m. i. door niets gerechtvaardigde dwang”. (1) Tegen deze leer voerde Mr. A. DE PiNTo aan : »Maar zoo stelt men ook het //huwelijk beneden het nietigste koop- of huur-contract. . .. '/Als gij eene koe, een schaap of een bok koopt of huurt, wdan kunt gij niet, als gij berouw krijgt, zeggen, dat gij »misgetast hebt, dat het dier u bij de behandeling is »tegengevallen en daarom ex plenitude poiestatis het contract eenzijdig verbreken.” (2)

De kracht van dezen aanval werd door Mr. van Houten zeer goed gevoeld, blijkens de zwenking, die hij beproefde. Verdedigde hij aanvankelijk zijne meening met een beroep op vennootschappen, in het tweede opstel hield het huwelijk op een contract te zijn en werd het een feit, evenals afstamming of nabuurschap. (3)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vragen des Tijds 1877 Iste deel bl. 58.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Weekblad no. 4056.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vragen des Tijds 1878 Iste deel bl. 52

92

Deze stelling is m. i. niet te verdedigen. Het sluiten van een huwelijk onderstelt eene wUsovereenslemming, waaruit burgerrechterlijke rechten en verplichtingen volgen. Mr. VAN Houten noemt zelf als zoodanig het vaderschap, de onderhoudsplicht ten aanzien der kinderen en hij wenscht ook »de grenzen regelen, binnen welke het den »echtgenooten vrijstaat tinaniceele en andere conditiën te »maken”. Blijkbaar is zijn huwelijk eene ten allen tijde opzegbare overeenkomst.

De Europeesche wetgevingen van vroegeren en lateren tijd behandelen het huwelijk als eene verbintenis voor het leven, zelfs de Romeinen, die het uitsluitend als een gewoon civiel rechterlijk contract beschouwden, zagen toch in het eenzijdig verbreken van den huwelijksband zonder geldige reden een contractbreuk, en gingen alzoo van hetzelfde beginsel nit. Eischen thans de maatschappelijke toestanden in den modernen Staat eene andere rechtsopvatting ?

Mr. VAN Houten heeft zelfs niet getracht dit te betoo-gen. De eenige verdediging zijner stelling bestaat in de op zich zelve juiste opmerking, dat het mogelijk is dat de huwelijksband een zwaar te torschen keten geworden zij en toch een der echtgenooten om onedele drijfveeren zich tegen de scheiding verzet. Maar iedere rechtsgeleerde weet, dat er niet zulk eene goede regeling van een onderwerp te bedenken is, of in enkele gevallen zoude eene andere en slechtere beter werken.

Wat zoude het aantal onberaden huwelijken vermeerderen, indien de scheiding zoo gemakkelijk werd gemaakt ! Velen laten zich toch door den hartstocht van één dag niet meeslepen, omdat het vooruitzicht van eene verbintenis voor het leven ontnuchterend werkt.

Ook onberaden echtscheidingen waren te vreezen. Het huwelijksgeluk wordt toch dikwerf slechts tijdelijk gestoord door luimen, grillen en hartstochten van korten duur.

93

Het aantal kinderen, wier ouders gescheiden leven en die door deze scheiding voor hiinne opvoeding in eene ongunstige positie zijn geplaatst, zoude onrustbarend toenemen. Voorat bij de mindere standen zoude de onderhoudskosten dier kinderen veelal op de schouders der moeders terecht komen.

Ten nadeete der vrouw zoude er een nieuw soort van huwelijken uit berekening ontstaan. Huwen toch zoude het doeltreflendste middel van verleiding worden. De uitgeknepen citroen konde immers weggeworpen worden !

Het is vreemd, dat Mr. van Hoütbn, wiens stukken de bescherming der vrouw op het oog hebben, door de nadeelige gevolge van zijn stelsel voor de vrouw niet is afgeschrikt.

Zijne tegenvoeters zijn zij, die op theologische gronden de echtscheiding onder alle omstandigheden voor ongeoorloofd houden. Tusschen deze twee uitersten liggen een onbepaald aantal schakeeringen.

De Grieksche kerk acht op gronden, aan den Bijbel ontleend, alleen de echtscheiding ter zake van overspel gewettigd. De Reformatie schijnt zich aanvankelijk op hetzelfde standpunt geplaatst te hebben, (1) doch spoedig werd de kwaadwillige verlating met het overspel gelijkgesteld.

tn de meeste niet Katholieke landen werden langzamerhand de gronden van echtscheiding talrijker en bereikten, als wij den toestand gedurende het revolutie-tijdperk in Frankrijk er buiten laten, in het thans nog geldende Pruisische Landrecht van 1794 hun maximum. Noch onze tegenwoordige wetgeving, noch de Fransche van 1884 gaan zoo ver.

Volgens het Ontwerp kan echtscheiding gevorderd worden op grond van :

(1) Zie Hugo db Groot. Inleiding. Boek I, Deel 5, § 18.

94

• lo. nbsp;nbsp;nbsp;overspel;

go. onnatuurlijke ontucht, gedurende het huwelijk gepleegd ;

• 3o. nbsp;nbsp;nbsp;weigering tot samenwoning ;

• 4o. nbsp;nbsp;nbsp;onherroepelijke veroordeeling tot eene vrijheidstraf van vier jaren of langer, en vrijheidstraf voor dien tijd ten vervanging der doodstraf ;

• 5o, nbsp;nbsp;nbsp;aanslag op het leven of zware mishandeling van den eeiien echtgenoot, opzettelijk gepleegd, bevorderd of uitgelokt door den ander ;

60. gedurige slechte bejegening van den echtgenoot ;

7o. gewoonte van dronkenschap of ander liederlijk gedrag.

Scheiding van tafel en bed mag op dezelfde gronden worden gevorderd. Daarenboven kunnen de echtgenooten, na gedurende twee jaren gehuwd te zijn geweest, bij onderling goedvinden deze scheiding verkrijgen ; overigens wordt zij niet gegeven op andere en zwakkere gronden dan de echtscheiding.

Als de scheiding v. t. en b. een vol jaar heeft geduurd mogen de echtgenooten te zamen de ontbinding van het huwelijk vragen. Ingeval de scheiding v. t. en b. twee jaren heeft geduurd kan ieder der echtgenooten den ander gerechtelijk aanmanen om de samenwoning te hervatten, en wanneer hieraan, zonder dat er geldige redenen voor bestaan, binnen een maand geen gevolg gegeven wordt, de ontbinding van het huwelijk vorderen.

Zooals men ziet, zijn de gronden voor de echtscheiding in vergelijking met onze tegenwoordige wetgeving aanmerkelijk uitgebreid. De opname van de onnatuurlijke ontucht zal wel door weinigen gewraakt worden. Ook de vervanging der »kwaadwillige verlating” door »weigering van samenwoning” is onverdeeld toe te juichen. Al moge thans door eene min of meer geforceerde wetsuitlegging aan de eischen der praktijk vrij wel voldaan worden, het is te verkie-

95

zen, dat uit de wet duidelijk blijke, dat zoowel het niet betrekken der gemeene woning door een der echtgenooten, als de weigering van den man om de vrouw in den gemeenschappelijke woning te ontvangen, grond tot echtscheiding opleveren.

Er is niet gedacht aan het geval, dat de doodstraf niet kon worden voltrokken ten gevolge van de vlucht des veroordeelde zooals in het «Paleis van Justitie” (1889 no. 107) terecht wordt opgemerkt.

Ten zake van mishandeling schijnt mij het Ontwerp niet ver genoeg te gaan. Het bepaaldt zich tot het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Noch de poging daartoe, noch mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade, die zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, waartegen toch nog eene gevangenisstraf van hoogstens acht jaren wordt bedreigd, zoude een voldoenden grond opleveren.

Wanneer men bedenkt, dat het bestaan van zware mishandeling voorwaar niet lichtvaardig wordt aangenomen en dat zelfs het verbreken van een arm volgens den Hoogen Raad (1) er niet per se onder valt, dan rijst de vraag of men nog niet een stap verder moet gaan, en of niet mishandeling, die zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft,onder de gronden behoort opgenomen te worden.

Nu is het waar, dat een zeer verschoonbaar feit onder eene zware qualificatie kan vallen, en daarom ware het wellicht beter om het gewicht op de zwaarte der straf te leggen en aan het ontwerp toe te voegen ; of onherroepelijke veroordeeling tot eene gevangenisstraf van zes maanden of langer, den eenen echtgenoot opgelegd ter zake van het op eenigerlei wijze mishandelen (poging en medeplichtigheid daaronder begrepen) van den ander.

De aanslag op het leven en de zware mishandeling

(1) Arr. 7 Mei 1888, W. 5558.

9«

behooren in ieder geval in den bestaanden vorm gehandhaafd te worden, omdat blijkens de woordenkeus en blijkens de Toelichting in deze hoogst ernstige gevallen zeer terecht de mogelijkheid tot echtscheiding wordt gegeven, ook al is de strafwet niet toepasselijk.

In de twee laatste gronden: gedurige slechte bejegening van den echtgenoot, gewoonte van dronkenschap of ander liederlijk gedrag schuilen de grootste moeilijkheden. Zij treden in de plaats der ^buitensporigheden, mishandelingen en grove beleedigingen” onzer tegenwoordige wetgeving, doch leiden niet alleen tot scheiding v. t. en b. maar ook tot echtscheiding.

Zeer terecht wordt in de Memorie van Toelichting gezegd : //overigens is op het terrein, waarop de thans aan //de orde zijnde voorschriften zich bewegen, strenge begrips-//bepaling onbereikbaar.”

Ïn het Ontwerp van een Burgerlijk Wetboek voor het Duitsche Rijk (1) wordt uitzicht op echtscheiding gegeven bij zware schending der echtelijke plichten, en bij eerloos of onzedelijk gedrag, doch het wordt aan het goeddunken des rechters overgelaten om echtscheiding of scheiding v. t. en b. toe te staan, of beiden te ontzeggen, naarmate hij oordeelt, dat de echtelijke verhoudingen meer of minder zijn verstoord.

Wel is ons Ontwerp zoo ver niet gegaan, doch in de praktijk komt het bij zulke vage wetsbepalingen veel op het subjectieve gevoelen van den rechter aan. Ongelukkiger wijze bestaat er onder ons Nederlanders op het punt van echtscheiding veel verschil van gevoelen. Vermoedelijk zoude de wet anders toegepast worden aan deze als aan gene zijde van den Moerdijk en zelfs bestaat er eene

(1) Entwurf § 1414, zie Motieve zu dem Entwürfe Deel IV, bl. 572.

97

gegronde mogelijkheid dat bijvoorbeeld het Hof te Amsterdam eene andere juris-prudentie vestige, dan dat te ’s-Gra-venhage. Daar alles in deze stof aankomt op het verband en den samenhang der feiten, zoude de Hooge Raad onmachtig zijn om eenheid in de rechtspleging te brengen.

Mijn tweede bezwaar bestaat hierin, dat het ontwerp de bestaande gronden voor scheiding v. t. en b. inkrimpt.

Naar mijne meening zoude de beste oplossing zijn om de twee laatste alinea’s, met uitzondering der gewoonte van dronkenschap, te schrappen en de oude, beproefde : //buitensporigheden, mishandelingen en grove beleedigingen” als gronden voor scheiding v. t. en b. in eere te herstellen ; altijd in de onderstelling, dat de tegenwoordige termijnen om tot volledige scheiding te geraken belangrijk worden ingekort.

Al moge de bestaande uitdrukking evenmin eene strenge begripsbepaling inhouden, zij is door het gebruik geijkt en over de scheiding v. t. en b. denkt men aan deze en aan gene zijde van den Moerdijk vrij gelijk.

Gaarne zoude ik ongeneeslijke krankzinnigheid als grond van echtscheiding opgenomen zien. Door die ziekte toch wordt de huwelijksband feitelijk verbroken ; zoowel wat de moreele als wat de materieele gevolgen van het huwelijk betreft. Vooral voor de mindere standen is het voortbestaan van het huwelijk uiterst hard en daardoor verlokkend tot onzedelijke toestanden. De man is daar in den volsten zin de kostwinner ; de vrouw bij uitsluiting van ieder ander de huishoudster en verzorgster der kinderen.

Volgens de .Memorie van Toelichting bestaat er eene oude rechtsovertuiging krachtens welke het slechts geoorloofd zoude zijn om een huwelijk te ontbinden, wanneer bij een der echtgenooten of bij beiden sciuld besta. Men is echter gedwongen er op te laten volgen : //volgens de »latere begrippen laat zich de verbreking van den echt ook

TAemis, Liste Deel., 1ste Stuk [1890j.

98

//rechtvaardigen, wanneer de band voor beide partijen //ondragelijk is geworden.” De Commissie meent, dat men niet verder kan gaan en dat het even bedenkelijk als stuitend voor het gevoel zoude zijn om de ontbinding te veroorloven, wanneer aan een van beiden een ongeluk is overkomen. Zij meent dat aan den ouschuldigen krankzinnige door de scheiding een onherstelbaar leed kan aangedaan worden ; vooreerst omdat volgens de uitstekendste deskundigen op het gebied der psychiatrie, ongeneeslijke krankzinnigheid bijna nimmer te voorspellen zoude zijn ; en vervolgens omdat zelfs bij ongeneeslijkheid de ziekte bij tusschenpoozen minder dan anders de verstandelijke vermogens onderdrukt, zoodat de lijder dan zoude kunnen besefien, dat zijn huwelijk ontbonden is.

Ik meen, dat men der Commissie geen onrecht aandoet door aan te nemen, dat in de twee laatste gronden bij uitsluiting de kracht van haar verzet gelegen is.

Als het juist ware, dat het ongeneeslijke der krankzinnigheid bijna nimmer te voorspellen zoude zijn, volgde daar alleen uit, dat de echtscheiding op dien grond slechts zeldzaam konde uitgesproken worden. Niettegenstaande het groote gezag der Commissie, waag ik het echter de juistheid van haar uitspraak te betwijfelen. Ik meende, dat het van algemeene bekendheid was, dat er wel degelijk geraakkelijk te erkennen vormen van ongeneeselijke krankzinnigheid bestaan. Is de krankzinnigheid, die de deskundigen, /»dementia” of //Blödsinn” noemen, en die de eind-vorm is van vele hersenziekten, niet ongeneeselijk ?

In het Lehrbuch der Psychiatrie van Dr. R. van Krafft-Ebing lees ik in deel II bl. 6 : Mit Rücksicht auf den Verlauf lassen sich primäre und aus diesen hervorgehenden secundäre Irreseinzuständen unterscheiden. Diese Unterscheidung hat auch prognostisch Berechtigung, insofern eine Genesungs möglichkeit im Allgemeine nur in den primären Zustände

99

besteht”. Op bl. 9 geeft de schrijver bij de Psychoneurosen eene verdeeling in //primäre heilbare Zuständen” en in //secundäre onheilbare Zuständen”. Deze laatsten worden onderverdeeld in //secundäre Verrücktheit” en in //terminale Blödsinn”.

Duidelijker nog drukt Dr. Emit, Kraepelin in zijne Psychiatrie op bl. 507 zich uit: //Den secundäre Schwache-»zuständen gehort der bei weiten grösste Theil der Bewoner unseren //Irrenanstalten an”. Deze ongelukkigen worden allen door den schrijver als ongeneeslijk voorgesteld.

Onlangs hoorde ik op de zitting een geneesheer uit een onzer krankzinnigen-gestichten zonder eenige aarzeling verklaren, dat de quaerulanten waanzin steeds ongeneeselijk is.

Dit alles neemt niet weg, dat bij het uitbreken der krankzinnigheid de ongeneeslijkheid slechts zelden met zekerheid te vóórspellen zij, doch dat is hier de vraag niet.

Overgaande tot den tweeden grond der Commissie, meen ik weder als algemeen bekend te mogen aannemen, dat de rlemenieSj waaronder blijkens de evenaangehaatde schrijvers de groote meerderheid der blijkbaar onherstelbare krankzinnigen moeten gerangschikt worden, geene heldere oogen-blikken krijgen. Gaarne geef ik echter toe, dat er blijkbaar onherstelbare krankzinnigen bestaan, die hetzij voortdurend, hetzij bij tusschenpoozen kunnen besefien, dat hun huwelijk ontbonden Is. .Maar zal die wetenschap aan deze ongelukkigen veel leed doen ? En al griefde het een enkele, is dit een reden om zoovele levenden aan maatschappelijk dooden gekluisterd te houden ?

Schijnt het Ontwerp mij op dit punt te conservatief toe, door het toestaan van echtscheiding bij onderling goedvinden slaat het mijns inziens in het andere uiterste over. Voor allen, die niet uitsluitend aan woorden hechten, is het toch duidelijk dat eene scheiding v. t, en b. zonder

100

opgave van eene bepaalde oorzaak, na een jaar gevolgd door een ontbinding van het huwelijk, in werkelijkheid gelijk staat met eene echtscheiding bij onderling goedvinden. De formaliteiten zijn zelfs niet bezwarend en in omstreeks anderhalf jaar zoude men op die wijze kunnen scheiden.

De bezwaren, ontwikkeld tegen het systeem van Mr. van Houten, gelden ook voor een groot gedeelte tegen deze wijze van echtscheiden. De onberaden huwelijken en de onberaden echtscheidingen zouden er naar mijne meening te veel door toenemen. Ook is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat de eene echtgenoot den ander dwingt om toestemming te geven.

Als men de ontbinding van het huwelijk eerst toestaat nadat de scheiding v. t. en b. drie jaren heeft geduurd, zal zij, ook door de vereenvoudiging der formaliteiten, toch nog de helft korter duren, dan onder onze tegenwoordige wetgeving.

Het Ontwerp breekt met het bestaande stelsel om den eisch tot ontbinding van het huwelijk na scheiding v. t. en b. alleen toe te wijzen bij toestemming van den gedaagde. De voorgestelde regeling wordt mijns inziens op goede gronden aangevallen door Mr, van Munnekrede. (1) Aan den schuldigen echtgenoot wordt een wapen gegeven, dat hem niet past. Wil de beleedigde echtgenoot scheiden tegen den wensch van den ander, dan zal deze veeltijds aan de sommatie tot hervatting der samenleving gehoor geven, en krijgt de beleedigde dus een krachteloos wapen. Ts er gescheiden v. t. en b. wegens incompatibiUié d'humeur of wegens eene andere niet door de wet erkende reden, dan zoude reeds na twee jaar aan dien toestand, die alleen door onderling goedvinden mogelijk is geworden, tegen den wensch van een der partijen een einde gemaakt kunnen worden.

(t) J. M. VAN Munnekrede. Eenige opmerkingen over Titel 9 en 10 van het Ontwerp tot herziening van het B. W.

101

Mijn hoofdbezwaar is gericht tegen het, ook in het Duitsche ontwerp voorkomende dilemma : hervatting der samenleving of echtscheiding. Hereeniging ten gevolge van een deurwaarders-exploit acht ik onzedelijk. De Katholieken, die aan hun geloof hechten en daarom niet willen medewerken tot eene echtscheiding, zouden genoodzaakt zijn om, gesommeerd, tot dezen stuitenden stap te besluiten (1). Te eerder, omdat volgens streng Katholieke opvatting de scheiding v, t. en b. slechts een tijdelijk karakter draagt.

De beste regeling schijnt mij toe, dat ontbinding van het huwelijk worde toegestaan ; na een jaar bij onderling goedvinden als de scheiding v. t. en b. om eene bepaalde oorzaak heeft plaats gehad ; na twee jaren als de beleedigde echtgenoot die vraagt ; na drie jaren bij onderling goedvinden. als de scheiding v. t. en b. zonder opgaaf van eene bepaalde oorzaak werd uitgesproken ; eindelijk bij eene dergelijke scheiding na vijf jaren op verzoek van een der echtgenooten.

Voor het geval dat beide echtgenooten schuldig zijn bevonden, behoeft geene speciale bepaling gemaakt te worden.

Ten slotte nog een woord over het bewijs. — Volgens de vrij algemeen gevolgde jurisprudentie van den Hoogen Raad behoeven de gestelde feiten bij gebrek aan tegenspraak en in geval van verstek niet bewezen te worden. Niettegenstaande heftige tegenkanting is die leer gehandhaafd op grond, dat de wet voor de echtscheiding geene afwijking van de gewone bewijsregelen voorschrijft. Al moge de beslissing onder onze tegenwoordige wetgeving volkomen juist zijn, het kan bezwaarlijk ontkend worden,

(1) Na het verzenden van dit stukje aan de Redactie las ik het opstel van Mn. Jac W. van den Biesen in de voorgaande aflevering van dit Tijdschrift. De ongemeen heftige aanval tegen de echtscheiding strekte ten bewijze, hoe men in Katholieke kringen over dit rechtsinstituut denkt.

102 dat de deur voor het ontduiken van het verbod van echtscheiding bij onderling goedvinden wordt geopend.

In de Memorie van Toelichting wordt het gevaar niet groot geacht, dat de gedaagde in strijd met de waarheid de gestelde feiten zal erkennen en wordt daarom als regel bewijsvoering overbodig geacht, terwijl den rechter de bevoegdheid wordt gegeven om bewijs te gelasten : «indien hij de waarheid der aangevoerde feiten betwijfelt”.

Daar het Ontwerp inderdaad, zooals wij boven gezien hebben, echtscheiding bij onderling goedvinden toelaat, behoefde de Commissie zich niet bevreesd te maken voor samenspanning der echtgenooten. Wordt echter deze wijze van scheiden minder gemakkelijk gemaakt, dan wordt de verleiding tot samenspannen grooter.

Het gaat natuurlijk niet aan om den algemeenen regel omtrent het al of niet leveren van bewijs niet toepasselijk te achten en toch vast te houden aan de strenge bepalingen van het bewijs. Het komt niet op wettig bewijs, maar op de overtuiging van den rechter aan ; even als bij alle zaken van openbare orde, dient ook hier de rechter overtuigd te zijn van de waarheid der gestelde feiten, terwijl het onverschillig is hoe hij overtuigd werd.

Om de waarheid der gestelde feiten als regel aan te nemen, en om den rechter de bevoegdheid tot het opleggen van bewijs slechts te geven, als hij ze betwijfelt, acht ik niet alleen theoretisch onjuist, doch ook in de toepassing bedenkelijk. De rechter kan niet weten of de feiten in de dagvaarding juist worden voorgesteld ; in den regel althans. Hij zoude dan veeltijds moeten afgaan op de vertrouwbaarheid van den procureur en het zoude zeker eene goede verstandhouding met de balie niet bevorderen, wanneer in de zaak van den eenen praktizijn wel en in die van een ander geen bewijs werd bevolen.

zlzómaar, 13 November 1889.

G. WïTEWAAI.l,.

Nti'^proèielîngen op Aet velti van Ael oud-PrieicAe recAt.

Toen ik in 1882 mijne ScAe(.s van Aef oud-FriescAe privaatrecAt voltooid had, kreeg ik van verschillende kanten aanzoek, om het geschrift afzonderlijk uit te geven, daar het naslaan in de TAernis nog al lastig was. Dit plan lachte mij wel toe, maar ik zag tegelijk al dadelijk in, dat het werk onmogelijk in den bestaanden vorm in ’t licht kon verschijnen. Ik had gedurende de bewerking zoovele gebreken en leemten ontdekt, dat eene geheele omwerking mij volstrekt noodzakelijk scheen.

Vooreerst was mijne bronnenstudie veel te beperkt geweest. Ik had alleen het CAarterhoeA en Driessen geraadpleegd. Het belangrijke OslfriesincAe UrAundenbucA van FiiiEDi.üNDER, dat een groote schat bevat voor het Friesche recht, was nog niet uitgekumen, toen ik mijne Se^eZ.» begon. Ook andere oorkondenboeken, waarin nu en dan stukken betrekkelijk Friesland voorkomen, waren door mij niet onderzocht.

Voorts was de literatuur zeer onvolledig. Ook de inrichting van het werk beviel mij niet. Tn de eerste plaats moesten alle citaten uit het (ironinger SiadboeA worden verwijderd, daar Groningen geen Friesche stad was (1). De lange aanhalingen uit de Jurisprudenfia Frisica konden aan-merkelijk worden bekort, en er moest meer op den voorgrond worden gesteld, dat dit geschrift een vrij onzuivere bron is.

De lex Frisionum, die in mijne ScAeis geheel afzonderlijk was behandeld, moest in verband worden gebracht met

(1) Verg. A Telting, Bel oud-Pr. S/adr., bl. 154 noot 3 en de daar aangehaalde schrijvers.

UH

de latere bronnen ; hierdoor zou meer eenheid in ’t geheel komen.

Eindelijk de inleidingen voor sommige afdeelingen konden zonder schade worden bekort, daar zij toch weinig anders , bevatten, dan hetgeen ook bij de Buitsche schrijvers voorkomt.

Ik begon daarom opnieuw bouwstoflen en literatuur te verzamelen, maar toen het aan de uitvoering van het voornemen toekwam, stuitte de zaak af op financieele bezwaren. Zoo bleven mijne aanteekeningen in portefeuille liggen.

Nu heb ik gedacht, dat ’t toch misschien wel zijn nut kon hebben daaruit het een en ander, wat mij belangrijk scheen, ter kennis van het publiek te brengen, femeer aanleiding bestond hiertoe, nu inmiddels het omvangryk werk van voN Richthofen is in het licht gekomen, dat toch ook bespreking vereischt, en door de uitgave der FrieseAe SladreoAien nieuwe bronnen geopend zijn (1). De redactie van dit tijdschrift is zoo welwillend mij daarvoor wel nu en dan een plaatsje in te ruimen, waarvan ik dankbaar gebruik maak.

Tk begin, in afwijking van de 8c/ie(s, waar de behandeling der lex Frisionum voorafgaat, met het tweede stuk, de bronnen. Tot mijn leedwezen kan ik ook niet anders citeeren dan volgens de TAernis

(1) Het le deel van Richthofen is gerecenseerd door K. Maurer in Krit. KierieljahrsscAr. f. Oesetsgeb. u. RecUswiss., N- F. IV. S. 441 fgg. Terecht zegt de recensent ; » Allerdings lässt sich nicht leugnen, das Zufolge der gewählten Art der Darstellung, so überzeugend auch die Beweisführungen des Verfassers und so plastisch lebendig seine Schilderungen sind, doch immerhin eine gewisse Unübersichtlichkeit seines Werkes, so wie eine Breite des Vertrages und Fülle von Wiederholungen bedingt ist, welche auch den aufmerksamsten Leser manchmal beirrt.» Ben soortgelijk oordeel over den vorm zie hij Prinz. Osifries. Wonaisekr., 1883, S. 156 fg.

105

Enkele aanteekeningen op het eerste stuk over onderwerpen van meer algemeenen aard, welke niet met de lex Frisionum in onmiddelbaar verband staan, mogen evenwel voorafgaan.

TAernis (1867), bl. 33.

Over de afgeslotenheid der Friezen van vreemden invloed is merkwaardig wat Sohm zegt, FränAiscAes und römiscAes RecAt in ZeitscAr. d. Sanign^slift. f. RecAisg. T, S. 82 : // Das friesische Recht war in Deutschland das einzige, welches der Umbildung durch das fränkische Recht widerstand und zugleich damit sich von der Theilnahme an der deutschen Rechtsgeschichte ausschloss.” Zie ook Gaupp, German, ^ngiefllungen, S. 251. Schköoer in ZeUscAr. d. Savigny-Stifi. I'. RecAisg , Vl, S. 234, houdt deze uitspraak van SoHM voor overdreven, maar stemt toch ook 'toe, dat '/die Eigenheit des friesischen Charakters, sein zähes Festhalten am Hergebrachten und sein energisches Selbständigkeits-gefühl sich nirgend verkennen lässt.”

Bl. 34 Noot 1.

Hier kunnen worden bijgevoegd : Ârntzenius, Inséii. jur. belg. priv..^ p. 5. Acker Strati von. Aloud, staat, IT, 2, bl. 259. Zeuss, Die DeutscAen und die NacAbarstamme, S. 397. Gaupp, Germ. Ansiedl., S. 560. Bethmann-Hollweg, Cwilproz., TV, S. 6 fgg.

Over Friezen, Hessen en Saksers handelt Arnoi.d, DeutscAe Urzeit, S. 115, 118, 129, 164.

Bl. 35.

Indeeling van Friesland.

Sachsse, Histor. Grundlagen d. deutscA Staats- und RecAt-lebens, S. 198 ff., die overal eene vierdeelige indeeling meent te vinden, wil dit ook voor Friesland ; hij schijnt nl. de provincie Groningen en Oost-Friesland te willen scheiden. Ik zou mij liefst willen houden bij de oude, drieledige

106

indeeling, welke wij in de lex Frisionufn aantreffen. Tegen Sachsse zie ook Stobbe, Gesch. d. deufscAen SecAlsgueU.^ 1, S. 182, Not. 4. Waitz, Deutsde FerfaMwiffsgescA.^ 111, S. 108.

Over Midden-Priesland als kern, en zijn recht als het grondbestanddeel der lex Frisionum zie ook nog v. Daniels, /ieicAe- w. SlaafenrecAlsgescA , 1, S. 263. Stobbe, S. 181, Not. 4.

Bl. 37.

De klassificatie der verschillende Volksrechten.

Zie ook Gaupp Reckt n. Ferfase. d. alt. SacAsen, S. 60 fgg. Tegen de poging van Gaiipp, om de verschillende volksrechten tot een paar familiën terug te brengen, verklaren zich Wii.DA, Stra/r. d. Germ.. S. 82 en Hii.t.e-BRAND, LeArb. d. flentscA. Staats- u. RecAtsgescA.., § 32, Not. 4. ScH.MiD in zijne recensie van Gaupp in Richter u. Schneider, Krit. Jairb. f. deatscAe RecAiswiss.., 11, S. 152, vereenigt zich ten deele met Gaiipp. Wel vindt hij veel overeenstemming tusschen het Saksische en Tjongobardische recht, maar niet tusschen dat en het Thü-ringsche. Ten aanzien van het Priesche recht zegt hij: »Das friesische Recht sollte dem Sächsischen seinem Ursprünge nach sehr nahe stehen ; doch scheint sich die eigenthümliche Nationalität dieses Volksstammes, der, was die Sprache anbelangt bekanntlich gewissermassen den Ueber-gang zu den Skandinavischen Volksstamm bildet, auch im Recht auszudrücken.”

Later heeft Gaiipp toegegeven, dat dergelijke algemeene klassificatie veel bedenkelijks heeft. Germ Ansiedl.^S. 161, Not. 2.

Maurenbrecher, LeArb., 1, § 49 onderscheidt Suevische, Saksische en Prankische volksstammen. Tot de volksrechten der laatsfen brengt hij de lex Salica., lUpuariorumFrisi-otiwm. en TAüringorum

107

Zöpfe, Bechtsgesch^ 4e Ausg., T, § 3, onderscheidt Frankische, Snevische, Suevo-gothische en Saksische rechten. De lex Frisionum heeft volgens hem iets bizonder eigenaardigs.

Bronnen,

Bl. 35—37.

De lex Frisionum.

Ik ben niet van plan in eene beoordeeling te treden van de gevoelens van Richthofen en de Geer omtrent het ontstaan en de samenstelling der lex Frisionum en zal mij bepalen tot een eenigszins gedetailleerd literatuuroverzicht. Daaruit zal blijken, dat er nog veel verschil van gevoelen en onzekerheid omtrent den aard dier wet bestaat, en dat verscheidene schrijvers in hoofdzaak met de Geer overeenstemmen.

In de TAernis van 1871, bl. 578 heeft Mr. Poi.s een artikel geplaatst over de samenstelling der Lex Frisionum. Hij vereenigt zich geheel met de Geer, dat de lex eene compilatie zou zijn van verschillende stukken, uit verschillende tijden, waaraan een officiëele redactie ontbreekt. Hij is van oordeel dat de geheele tegenwoordige indeeling ten eenenmale willekeurig en vermoedelijk alleen aan een onkundigen afschrijver te danken is.

Men vindt in de lex Frisionum een tamelijk uitgebreid stuk, dat niets anders is dan eene Friesche omwerking van de lex ^lamannomm (1), Dat stuk vormde blijkbaar één geheel, van dezelfde hand afkomstig, dat tenzelfden tijde aan het Friesche volksrecht moet zijn toegevoegd ; het gebruik van Alamannisch recht in Friesland is op zich zelf reeds bevreemdend genoeg, om het denkbeeld onwaarschijnlijk te maken, dat die bepalingen bij gedeelten en op verschil-

(1) Dit wordt ook opgemerkt door voN Daniels. S. 260 en Krunner, RecAtagescA., § 4,5, Not. 18.

108 lende tijden zijn opgenomen. Toch vindt men een deel daarvan in de lex, een deel in de adfliiw, en enkele in de Judicia K^lemari ei Saxmundi; men mag derhalve aannemen, dat zoowel de verdeeling in lex en addido, als de toekenning aan bepaalde Sapientes in den bestaanden tekst niet langer juist zijn. Ook in andere deelen der lex vindt men blijken van willekeurige verplaatsing en van verwarring van den oor-spronkelijken tekst met latere bijvoegingen.

De schrijver onderzoekt nu vervolgens, hoe en wanneer die nieuwe brokken zijn opgenomen, en hoe de verwarring tusschen lex en addUio en in de aanduiding der doemen van Wlemarus en Saxmundus is ontstaan.

Het Hs., waarin Heroi.d de lex vond, was blijkbaar het werk van een knoeier, die onder anderen addition van het Saksische en van het Friesche recht met eene kleine rechtsverzameling der Thüringers tot de zoogenaamde lex AngUorum ei fTerinorum samenlapte.

De aanleiding tot de dooreenhaspeling vond hij denkelijk in het oudere Hs., dat hij afschreef. Waarschijnlijk was er een Hs. in gebruik bij het gerecht, met talrijke kanttee-keningen en tusschenvoegingen verrijkt; de eersten werden geplaatst naast de bepalingen der lex. waarop ze betrekking hadden, lateren waar eene beschikbare ruimte gevonden werd. Een later afschrijver schreef domweg over, tekst, kantteekening en tusschenvoeging, zonder eenige onderscheiding. Later werden de kantteekeningen zoo talrijk, dat ze in en door elkander en vermoedelijk zelfs in den tekst liepen. Ook hier schreef hij getrouw af, wat en waar hij bijgeschreven vond, ook de aanduidingen der sapientes, zoodat men geenerlei zekerheid heeft, dat die aanwijzingen op de juiste plaats zijn terecht gekomen.

Schrijver neemt met de Geer als grondslag van het geheel een oud volksrecht aan, dat als een oorspronkelijk geheel is ontstaan. De tijd dier eerste redactie is onzeker,

109

waarschijnlijk tusschen 719 en 734 Later na 734, doch vóór de triplicatie der boeten schijnt er eene tweede redactie onder Fränkischen invloed te hebben plaats gehad. Op een Hs. van deze redactie werden nu groote kantteekeningen geplaatst, welke het boeleregister betroflen.

Een nieuwe vermeerdering onderging het Hs. door de aanteekening van de doemen van WIemarus en Saxmundus. Eerst daarna had de bijvoeging der Alamannische uittreksels plaats; deze begonnen op den kant der lex, tot men op oudere kantteekeningen stuitte; men vervolgde aan het slot dier kantteekeningen, waar reeds de doemen stonden, vermoedelijk met voldoende tusschenruimte en schreef om de daarboven geplaatste aanwijzingen dier auteurs heen, zoodat die aanwijzingen nu boven gedeelten van die uittreksels kwamen te staan.

Van dit zoo vermeerderde Hs. kwam nu een afschrift naar Westelijk Friesland en onderging daar een laatste vermeerdering. De verschillende lotgevallen der drie deelen gaven aanleiding tot het ontstaan van verscheidenheden en afwijkingen in de rechtsgewoonten. Van deze verschillen werden aanteekeningen bij de wet gevoegd. De tijd dier kantteekeningen is niet juist te bepalen, in geen geval zijn ze jonger dan de 9e eeuw te achten.

Zietdaar dus weer eene geheele nieuwe beschouwing, die ik moet erkennen dat zeer vernuftig is. tn hoeverre zij juist is, durf ik niet beslissen.

Op het compilatorisch karakter der lex Frisionum wordt ook met nadruk gewezen door v. Da.viei.s, I, S. 260 fgg.

Hij merkt het volgende op : 1. dat de (ex met uitzondering van tit. X slechts boetetaxen en daarmede samenhangende regels over de bewijslevering en over de verantwoordelijkheid voor misdrijven van anderen bevat. In deze beperking tot het strafrecht komt zij ’t naast overeen met den paciva leg ix Alamannorum^ en toont een nog geringen graad

110

van rechtsontwikkeling. 2. Daargelaten de additiones en het bizondere recht der streken tusschen Sincfal en Fli, en Laubach en Wezer, vindt men in de Ier verscheidenheden, die eene samenstelling uit stukken van verschillenden oor sprong verraden. Dit wordt met voorbeelden opgehelderd. 3. In den regel worden de rechten tusschen Sincfal en Fli, Laubach en Wezer soms achter, soms voor een kapittel zoodanig onderscheiden, dat de opgave der afwijkingen van het recht van ’t hoofdland voor het werk eener latere hand kan gehouden worden. 4. De addido geeft deels eene ver-hooging der boeten, maar bevat doorgaans geene verhooging. 5. De Ier toont nergens de taal van den wetgever. Zeer duidelijk blijkt uit tit. Vil, c, 2, dat zij de compilatie is van een privaat persoon, 6. Geen der bekende verzamelingen van Hss. heeft de lex opgenomen ; men kan daarom met grond betwijfelen, of zij wel ooit in het gericht gegolden heeft. Waarschijnlijker hebben wij hier de op zieh zelve staande compilatie van een privaat persoon, die uit andere aanteekeningen zekers en onzekers, Frankisch en vóór-Frankisch, heidensch en christelijk, zooals 't hem voor de hand kwam, zonder keuze en oordeel bijeenzamelde. Dat er overigens in de lex ook echt Friesch nationaal recht voorkomt, is ontwijfelbaar. 7. Wanneer de onderscheidingen van het recht der landdistricten later zijn bijgevoegd, moet dit geschied zijn tusschen Sincfal en Fli. Het grondbestanddeel bevat het recht van het middelland.

Waitz, III, S. 144, verkeert in twijfel, of de lex onder Kakel den Groote, of misschien reeds in eenigszins vroe-geren tijd, en of zij onder bepaalde medewerking van den Fränkischen Koning of als een privaat werk is opgesteld. Bij de addiliones sapienium valt in geen geval aan wetgevende handeling des Konings te denken ; één art. wordt uitdrukkelijk aan een edictum toegeschreven, evenwel zoo, dat dit slechts als bron voor het werk des verzamelaars

Ill voorkomt; op zijn hoogst laat zich aannemen, dat onder koninklijke autoriteit een privaat persoon de vereeniging der verschillende deelen tot een. geheel heeft tot stand gebracht.

Bij Stobbe, 1, S. 180 fgg. vindt men eerst een overzicht over de indeeling en den inhoud der lex. Vervolgens zegt hij: wanneer het waar is, dat de wet hoofdzakelijk Midden-Priesland op het oog heeft, wordt ’t waarschijnlijk, bf dat die tusschen Sincfal en Eli opgeteekend werd, en men hier tegelijk aan het recht van het hoofdtand debizon-dere verscheidenheden der beide nevenlanden toevoegde, óf dat de eigenlijke wet tusschen Fli en Laubach opgesteld werd, en dat er dan later in de andere landsdeelen nog bijvoegsels bijkwamen. Het laatste acht hij ’t waarschijnlijkst. Zoo komt men tot drie redactiën; 1. eene, die op het hoofdtand betrekking heeft; 2. eene, welke bijvoegsels over het recht der nevenlanden bevat ; 3. de redactie, waarin de doemen der sapientes zijn opgenomen. Dat de oorspronkelijke opteekening onder de Frankische Koningen plaats had, blijkt uit de vermelding van den rex naast den flux.

De leerboeken over rechtsgeschiedenis, die in den regel kort zijn, geven uit den aard der zaak weinig; daarin zijn zij over ’t algemeen eenstemmig, dat de lex in den Karolingischen tijd thuis behoort, en in den vorm, waarin wij haar bezitten, met andere volkswetten is vastgesteld op den Rijksdag te Aken in 802 ; alleen Phillips, LeArb., § 60, meent, dat daarin ook nog wel overblijfselen uit den Mero-vingischen tijd voorkomen.

Ook Wachter, in Ersch u. Ghüber, Encyclopädie, Sect. 1, Th. LI, S. 401, houdt de lex voor een product van Karolingische wetgeving. Hij kan zich niet begrijpen, waarom een privaat persoon er toe zou zijn gekomen, om het Friesche recht in het. Latijn te bewerken, en wat dan

112 de tegenstelling tusschen zijn werk en de addifio sapienium zou zijn. Het is waarschijnlijker, dat koninklijke commissarissen . op bevel des Konings de verzameling opstelden, terwijl zij de rechters raadpleegden, en daarna nog andere deskundigen, onder den naam van wijzen, opriepen en hunne uitspraken als toevoegsels opnamen.

Vrij uitvoerig wordt door de jongste schrijvers over rechtsgeschiedenis de lex behandeld.

De kern der wet, zegt Schröder, LeArb.^ § 31, no. TX, is eene onder Frankische heerschappij tusschen 734 en 785 opgestelde wet voor de Midden-Friezen, welke na de onderwerping der Oost-Friezen tot een den geheelen stam omvattend rechtsboek werd uitgebreid. Of die omwerking door wetgeving of door een privaat persoon geschiedde, is betwist. Daar die uitbreiding ook rnateriëele veranderingen bevatte, is eene o£Bciëele redactie in 785 of spoedig daarna waarschijnlijk, en wel als eene onder koninklijke autoriteit samengestelde compilatie. Een aanhangsel vormt de addiiw sapientum^ een doem van twee Friesche asega’s (1), die toch evenwel als wet schijnt gegolden te hebben. Waarschijnlijk zijn die judicia op den Rijksdag van 802 aan de wet toegevoegd.

Briinner, § 45, leert in hoofdzaak het volgende. De grondtekst der lex bevat twee hoofdbestanddeelen, de eigenlijke lex en de addilio sapienfurn. De bijvoegsels, welke het recht der beide nevenlanden betreffen, zijn ten Westen van het Fli opgesteld. Het Friesche volksrecht heeft geen eenheid van karakter, het bevat de meest heterogene bestanddeelen, zooals de schryver door voorbeelden aantoont. De verschillende oorsprong van enkele deelen der lex blijkt uit de menigvuldigheid der rauntverhou-

(1) Dat de sapientes asega’s waren wordt in ’t breede betoogd door Ricuihoïsn, UntersueA, 11, S. 482 fgg.

113 dingen. Sommige stukken doen zich voor als het werk van een privaat persoon , andere als verordeningen, andere als doemen ; dit wordt wederom door voorbeelden aangewezen. Als geheel beschouwd heeft de opteekening van het Priesche volksrecht het karakter eener private collatie van rechtsbronnen, op verschillende wijze en in verschillende tijden ontstaan. Terwijl sommige titels nog ouder schijnen dan het midden der Se eeuw, is de hoofdmassa waarschijnlijk ontstaan ouder Karei, den Groote, deels misschien onder den invloed der opwekking, welke Karei, gaf tot opteekening der volksrechten, als voorwerk voor eene officiëele redactie, die later om onbekende redenen achterwege bleef. De arl/litio sapientum is jonger dan de lex. Het geheel schijnt in Fränkischen tijd afgesloten te zijn.

Ten slotte volge nog een curiosum !

De Haan Hettema, Hisi. GenooiscA. Berigten^ 1V, 2, bl. 18, die de i;euren en landrecAlen, — waarover straks, — tot den tijd van Karei, den Groote brengt, komt met de belachelijke meening voor den dag, dat de lex Brisionïtm een uittreksel zou zijn van de teuren en landrecAlen, en in den FriescAen Volksalmanak voor 1851, bl. 55 volg, beweert hij, dat de landrecAten de oudste wetten zouden zijn geweest, en reeds vóór Karei, den Groote bestonden, en dat de lex Frisionwm een uittreksel uit de boeleregislers zou zijn. (1) 't Is te dwaas om weerlegging te verdienen en weer eene van die zonderlingheden, waarin de man nog al rijk was.

Jammer dat Acker Stratingh, overigens een zeer verdienstelijk man, in zijn Aloude slaat wat te veel afgaat op het gezag van Hettema. Zoo beweert hij ald. IT, 2, bl. 274,

(1) Dan zou zich nog beter het omgekeerde laten hooren. dat de lex Prisionum de grondslag was voor de toeteregieters, zooals AcKER Stratingh, Bÿdr. tol de gesch. en oudkeidi. v. Gron., III, bl 196, schijnt te meenen.

Tiemis, Liste Deel., Iste Stuk [1890]. 8

114

dat de lex Prisionum een uittreksel zou zijn uit de landrenten en de capitularia, het strafrecht betreffende, opgemaakt ten dienste en tot richtsnoer der graven en schouten (1); hetzelfde zou het geval zijn met de algemeene boetelaxen. Verg, ook bl. 265. Hij beroept zich hierbij op IIettema, Oude PrieecAe wetten, voorr. II, bl. 333, waar ik evenwel niets van dien aard gevonden heb; waarschijnlijk bedoelt hij bl. 337, waar wij lezen : //Onze opmerking verdient het, dat deze lex alleen zich tot de strafwet bepaalt, dat hierin geen burgerlijk recht is opgenomen (1). Dit doet ons besluiten, dat zij ten behoeve van den fiscus is bijeenverzameld geworden. Kakel, zooals wij uit die wetten zien, vergenoegde zich zijnen graaf om het vierde jaar in Friesland te laten komen ; en dit hebben zijne opvolgers ook gedaan; en zijn fiscus aldaar te hebben, om het toezicht op de inning der schatting te houden, en de geldboeten in te vorderen. Deze nu diende te weten, op welke daden geldboeten stonden, en daarom deze onze lex.quot;

Bl. 650.

De vijf wenden,

IPende als uitzondering komt voor in de Jurisprudentia Prisica, Tl, § 31.

Die verklaring geven ook de uitgevers der Oude PriescAe wetten, bl. 193 en Roorda van Eysinga, Spec. exAib. observât, nonull. quibus transaclio de delict, ex jur. Hom. et Pris antiq. illustratur. Gron. 1804, p. 36.

Ik geloof, dat zij de juiste is.

Daarentegen houdt Meijer, JlüsiringiscAe Merciwürdigl;., Leipz. 1751, S. 71, de vijf wenden voor vijfderlei soort

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verg, ook Bijdr., III, bl. 196.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dit is niet geheel juist, verg. Wachter. S 401, Not 19.

115 van verwondingen, en leidt ’t woord af van wa7t, dat een gebrek zou beteekenen.

Halsema, Hei aloude OrAmel. IKeib. v. Hunsingo, voorber. bl. XIV, in pro eæol., Il, vertaalt het door misdaden. Even-zoo Heïtema, Fivelÿ. en Oldambt. landr., bl, 21, zie ook 133, 205 ; later bl. 272 door actiones, handelingen. Ook de Rhoer, Siadb. o. Gron., aant. pro excol., V, bl. 251, spreekt van wandaden, ondaden van een allerergsten aard.

SjoERDs, Oud en Hieuw Prieel.^ I, bl. 458, verklaart het door bepalingen tot afwending van eenige kwaden. Wat hij hiermee bedoelt, is niet zeer duidelijk.

Bl. 648—660.

De teuren en landrechten

Over den privilegiebrief van Kakel den Groote, de inneming van Rome en de potestaten, dat alles volgens de sage met het ontstaan der teuren en landrechten in verband zou staan, heb ik vele aanteekeningen verzameld; het is evenwel niet noodig, na al wat Richthofen, Untersuch., Il, S. 147—315, daarover geschreven heeft, nog een dorre opsomming van literatuur te geven.

Wat den aard en de beteekenis der heuren en landrechten aangaat, loopen de gevoelens nog al uiteen.

AcKER Stratingh, II, 2, bl. 270, beschouwt de heuren als de grondwet of het staatsrecht van Friesland tegenover het Frankische Rijk, terwijl de landrechten meer de bizon-dere rechtsbedeeliug zouden bevatten. Uit den inhoud dier rechtsbronnen kan ik dit onderscheid niet zien. Beide bevatten bepalingen, die in vele opzichten overeenkomen. Had hij de zoogenaamde heuren van Magnus op het oog gehad, dan zou er misschien iets voor zijne meening te zeggen zijn geweest.

Birnbaum, Die rechtliche Hatur der Zehnten, S. 262, Not. 19, houdt de heuren en landrechten voor eene refor-

116 matie van het oude Friesche volksrecht. Koning Karei., die er in voorkomt, zou misschien Karei, de Kale zijn.

Hooft van Iddekinge, in zijn merkwaardig boek Friesland en de Friezen, bl. 9, volgt de Geer. Volgens hem waren het geen eigenlijk gezegde wetten, maar opteekeningen vau bestaande volksrechten, door een rechtskundige te boek gesteld, niet opdat zij zouden gelden, maar omdat zij en zooals zij reeds als algemeen recht golden ; een rechtboek, geen wetboek.

Anderen daarentegen, ik geloof wel de meesten, beschouwen ze wel degelijk als wetten.

Wat nu de wijze betreft, waarop die l;eKren en land-recAien zijn ontstaan, is er al weder verschil van gevoelen.

Velen, vooral de oudere schrijvers, meenen, dat zij in eene Opstalboomsche vergadering zijn vastgesteld. Zoo oordeelen Rengers van ten Post. Kronijk, I, bl. 45. v. Halsema, bl. 55, 171. v. Wicht, Ostfries, Landr., Vorber. S. 101 fg. Wiarda, Landt, d. Fries, bei Upsialsb., S. 83, Ost/ries. G-escA., I, S 133, v. Hai.em, GescA. d. HerzogtA. Oldenburg, 1, S. 104. Perizonius, GescA. Ost-friesl., 1, 8. 46, 68. Nu ook weêr Richthofen. Zie later. Schröder, LeArb., S. 633.

Daarentegen houdt Ehrentraut, Fries. ArcAiv, H, S, 404, dit, en m. i. terecht, voor onwaarschijnlijk. Naar zijne meening hebben de ieuren het karakter van petitiones, die door den Keizer bevestigd werden. Hij neemt aan, dat die zoogen. wetten deels besluiten zijn, deels gewoonten, welke in enkele deelen van Friesland opgeteekend en in de ons overgeleverde redactiën met bijvoegsels zijn voorzien geworden. Nadat het privilegie van Karei, den Groote uitgevonden was, hebben zij waarschijnlijk in vele afschriften de rondte gedaan, en heeft men ze, met gebruikmaking van het verhaal van de Zeven Zeelanden, voor oude algemeene Friesche wetten gehouden.

117

Ook ÄCKER Stratingh, in Bijdr.. VIT, bl. 195, bestrijdt dit gevoelen op een grond, waarmede ik mij zeer goed vereenigen kan, nl. dat die wetten waarschijnlijk veel ouder waren dan het Friesche verbond (1).

Bij bl, 652, noot 10, voege men v. Hai.em, I, S. 104, en zooals wij zoo even zagen, ook Ehrentraut, o. a. 0.

Zie ook nog uitgevers der Oude FriescAe weiten, bl. 121. FocKEMA, Schelsen, II, bl. 207 en Acker Stratingh, Aloude staal, 11, 2^ bl. 297, die van oordeel is, dat de beuren en landrecAten wel waren vastgesteld door het volk, maar bekrachtigd door den Souverein. Verg, ook bl. 270. Zie daartegen Kichthofen, I, S. 77 fg. 192 fg.

Over de samenwerking van volk en vorst bij de wetgeving zie ook Unger, GescA. d. deuiscA. Landstände, T, S. 86 fg.

En nu de tijd van ontstaan der beuren en landrecAten.

Br zijn er, die daaraan een zeer hooge oudheid toekennen. Behalve Hettema, boven reeds aangehaald, en de schrijvers bij KicHFHOPBN, 1, S. 84, genoemd (2), vermeld ik Rengers VAN TEN PosT, Fan den standt en de politie d. O/ntnel., bl. 13. Tegenw. staat d. Nederl., XIII, bl. 247. F'ockeka, II, bl. 317. DE Rhoer, Stadb v. Gron., aanteek., bl. 253. Darstellung der Ostfries. Provimialverfass.,S. 2,, Aie Ka.re\. den Groote als den wetgever der landrecAten noeraen. Fürmerius, Annal. PArisic., 1. IV, p. 66 sq., die aan Karei. den Dikke denkt. Perizonius, I, S, 46, die meent dat de beuren en landrecAten in ’t begin der 10e eeuw bij den Opstalboom zouden zijn vastgesteld. Ook Ypeij, GescA. v. A. patronaatr., aanteek., bl. 150 volgg. brengt de beuren.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verg, ook Hooft v. Iddbkinge, bl. 9.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hij noemt daar onder hen, die Kakel den Groote voor den auteur houden, ook Emmius, Rer. Prit, /lût.,, folio uitg. p. 71. Dit is niet geheel juist. Deze schrijft den oorsprong toe aan Kabel Martel, en meent dat Karel de Groote de beuren en landrechten slechts vermeerderd en verbeterd heeft.

lis

landrecâien en fiendrecAten, — waarover later — tot den tijd van Kakel den Groote. De inschriftstelling stelt hij tusschen 1089, wanneer de marken voor ’t eerst voorkomen, terwijl men vroeger rekende bij schellingen en penningen, — en 1290, wanneer men in den privilegiebrief van Staveren voor ’t eerst grieteUeden, onder den naam van Judices aan-tréft, terwijl daarvan in de teuren nog geen spoor te vinden is, maar overal de scAelta en asega optreden. Volgens Waitz, VTII, S. 335, Not. 4, waren de marken reeds in het begin der 11e eeuw in gebruik; wat de grietslieden betreft, deze komen reeds voor in 1242. Zie v. Blom, De dorpsgemeenten in Friesland in Frije Fries, XIV, bl. 392 (1). Eindelijk Arend, rllg. gescA. d. Faderl, I, bl. 363, beweert, dat de land-recAten, voor het grootste gedeelte, uit het vóór-christelijk tijdvak afkomstig zouden zijn.

Tegen den Karolingischen oorsprong zie vooral Bicht-HOPEN, 1, S. 74 fgg.

Ik meende op deugdelijke gronden te hebben aangetoond, dat de teuren en landrecAfen niet jonger konden zijn dan uit de 11e eeuw, — een gevoelen ook reeds vroeger geuit door DE Geer, De leer v. A. bewijs in df. Bijdr. v. recAtsgel. en welg. 1857, bl. 249, — en had het genoegen bij latere schrijvers instemming te vinden.

Nog onlangs heeft mijn vriend v. Br.oM, De Middelzee in FriescAe FolAsalm. 1889, bl. 181 noot 1, een zeer krachtig argument voor mijn betoog aangevoerd, dat mij ontgaan was, nl. dat er in de keuren en landrecAten geen de minste melding wordt gemaakt van de kruistochten, die in 1096 begonnen, terwijl er herhaaldelijk in wordt gesproken van pelgrimaadjes naar Rome. Ik voeg er nog bij, dat ook van de pelgrimstochten naar het Heilige Land, die aan de kruistochten voorafgingen, geen sprake is.

(1) Zoo althans dit jaartal juist is. Zie evenwel Colmjon, Register v. oori. die in het Charierb. n. Friesl. ontbreken, bl. 14 volg.

119

Ook Hoopt v. Todekinge is ’t met mij eens, en komt zelfs, bl. J63, op grond van scherpzinnige numismatische onderzoekingen, tot het bepalen van een vast jaartal, nl. ’t jaar 1000. Daar ik geen numismaticus ben, kan ik dejuist-heid hiervan niet beoordeelen. Wanneer het gevoelen van hen, die meenen dat de keuren en landrecAien met medewerking van den Souverein tot stand zijn gekomen, juist is, zou men die rechtsbronnen misschien tot den tijd van Keizer Koenraad 11 kunnen brengen. Omtrent dezen bericht Wippo op het jaar 1038: » Reverses imperator per Basileam descendens, Franciam orientalem et Saxoniam atque Frisiam pacem firmando, leffem fadendo revisit” (1).

Nu komt Richthofen, naar ’t schijnt niet bekend met hetgeen er in den laatsten tijd hier te lande over Kriesch recht geschreven is (2), met de verrassende mededeeling voor den dag, dat de keureti en landrecAien zouden zijn opgesteld omstreeks 1156. UntersucA., 1, S. 4, 10, 96 fgg., meer bepaaldelijk S. 108 fg., 198, 375 fg. Laat ons zien op welken grond hij dit beweert.

Op S. 4 zegt hij ongeveer het volgende : De energische instellingen van Karet, den Groote tot verdediging der kusten tegen de invallen der Noormannen waren in verval geraakt; tegenstrijdige beleeningen der Friesche graafschappen door de Keizers in de 11e en ’t begin der 12e eeuw hadden tot de hevigste twisten geleid ; het recht, dat in de goën op oude wijze, onder voorzitting der graven of schouten, de vergaderde vrijen en edelen, naar onderricht der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Op deze plaats ben ik opmerkzaam gemaakt door v. Blom.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zijne laatste citaten uit Nederlandsohe schrijvers, zijn, op zeer enkele uitzonderingen na, minstens 25 jaar oud; eerst in het 2e gedeelte van het 2e Deel komen ook eenige lateren voor. Verg, ook BARTELS in Jahrb. d. GeseUscfi. f. bildende Kunst u. s. w. VI Heft 1. S. 34 No. 28.

120 asega’s te wijzen hadden, werd door de schouten der bui-tenlandsche graven dikwijls niet in praktijk gebracht; toen was er behoefte aan bescherming van den landvrede, en om die te verleenen verbonden zich enkele goën tusschen Zuiderzee en Wezer. Bepalingen met dit doel door hen opgesteld zijn de oude 17 keuren en de eenigszins jongere land-recklen. Zij zijn waarschijnlijk omsteeks 1156 door dejurati bij Opstalboom opgesteld. Zie ook S. 200, 418,

‘Hier worden wij dus nog niet nader ingelicht omtrent de reden, waarom de schrijver juist het jaartal 1156 aanneemt. Evenmin is dit het geval op S. 10.

Nu komt evenwel op S. 108 fgg. het hoofdbetoog. Daar lezen wij: de 16e keur luidt: //Quod omnes Frisones habent eorum inimicitias sive feithe cum pecunia emendare praeter ligni clausuram et absque flagellatione, absque scopis et absque forficibus, extra termines Saxonura. Quodsi fecerit capitalia mala, vel furta, vel alia mortalia mala, si pecuniam non habet, tunc emendet cum suo proprio collo secundum-asega judicium et populi justitiam, juxta sculteti bannum et imperatoris licentiam; quia ille aeque solvit orani populo, qui pendet ; et mortale malum debet mortali poena refrige-rari.” Elke veete kon dus, zonder lichamelijke kastijding, met geld gezoend worden. Beging de misdadiger hoofdmisdaden, diefstal of moord, dan moest hij, als hij geen geld betalen kon, worden gehangen.

De landarede van 1103 had bij diefstal onder 60 denaren bepaald ; //depiletur et virgis excorietur et in utraque maxilla ferro usque ad dentes uratur”, bij diefstal boven 60 denaren //raanus ei abscidatur”.

De landvre de van 1156 bepaalde bij diefstal onder 5 solidi ; //Scopis, forfice excorietur et tondetur”, bij diefstal boven dit bedrag »laqueo suspendetur.”

Terwijl door de 16e keur en de landereden van 1103 en 1156 het oude veeterecht zou worden beperkt, blijkt

121 toch de tegenstelling tusschen den inhoud der èeur en de bepalingen der landvreden. De Friezen willen, dat elke diefstal met geld geboet kan worden ,• de landvrede van 1103 bepaalt bij eiken diefstal lichaamstraf; die van 1156 bij diefstallen beneden zekere waarde lichaamstraf, daarboven de doodstraf. De Friezen willen, dat wie niet in staat is boete te betalen, gehangen zal worden ; in dit geval nemen zij voor den insolventen misdadiger de bepaling van den landvrede van 1156 aan, die alle dieven boven 5 solidi hangen wil. Hier is de inwerking van den landvrede zichtbaar; tegenover den landvrede van 1103 zouden zij het hangen niet hebben ingevoerd.

Vervolgens beroept Richthofen zieh op de 8e leeur, die ook afwijkingen bevat van den landvrede. Kortheidshalve zal ik alleen het resultaat meêdeelen, waartoe hij komt.

Volgens den landvrede van 1156 wordt een doodslag binnen den vrede met den dood gestraft. Er wordt gepresumeerd, dat de misdadiger den doodslag niet beging om zijn leven te verdedigen. Beweert hij dit, dan wordt op zijne bewering geen acht geslagen, voor zooverre het tegendeel notoir is ; in gevallen, waarin het niet notoir is, mag hij den gerechtelijken tweestrijd vorderen. In plaats daarvan staat de 8e leeur een eed met twaalf medezweerders toe; de twaalf moeten dan zweren, dat de aangeklaagde den manslag bedreef om zijn leven te verdedigen. Hierin wijkt de Icenr dus van den landvrede af. Op S. 198 stelt hij deze afwijking voor als een verzet tegen den landvrede.

Mij dunkt, wij komen met dit betoog niet veel verder. Om uit eene overeenstemming met of afwijking van den landvrede in de teuren de gevolgtrekking te maken, dat nu die Iceï/ren moeten zijn opgesteld tijdens of kort naden landvrede.^ is wel wat een stoute sprong. Om zoodanige gevolgtrekking te wettigen, had, naar ik raeenen zou, Richthofen eerst moeten aantonnen, dat de Friezen den

122

landvrede hebben gekend; ten anderen dat zij dien bij het opstellen hunner wetsbepalingen voor oogen hebben gehad, en daarvan hebben willen afwijken. Tk acht noch het een, noch het ander bewijsbaar, en Richthofen heeft dan ook geen poging aangewend tot zoodanige bewijslevering. Integendeel, het verband tusschen het Rijk en de veraf wonende bliezen was, gelijk genoeg bekend is, zoo los, dat ik twijfel of de landvreden wel ter hunner kennis kwamen, en zoo ja, of zij zich daar veel aan stoorden. Ten slotte merk ik op, dat Richthofens argumentatie op zijn hoogst iets zou bewijzen ten aanzien van de 8e en 16e ieur, en dat de overige bepalingen zeer goed ouder kunnen zijn (1).

En nu ten slotte S. 375 De in de eerste helft der 12e eeuw in Friesland, evenals in andere streken van Duitsch-land, gestoorde rechtstoestand, het toenemen der misdaden, waardoor de onveiligheid der landbewoners hoe langer hoe grooter werd, en bepaaldelijk de door Keizer Frederik 1 in 1156 vastgestelde landvrede schijnt aanleiding gegeven te hebben, dat tusschen Friesche goën, die onder verschillende comités stonden, bepalingen gemaakt werden over een reeks van op den landvrede betrekkelijke rechtspunten en over de boeten, die daarbij in aanmerking kwamen. Dergelijke bepalingen zijn Niu de 17 l;euren en 24 land-recAten. — Daarna volgt eene herhaling van hetgeen S. ^*^® ^oS- ’® gezegd over de verhouding van de 8e en 16e Aeur tot den landvrede.

Ook dit schijnt mij weinig overtuigend. Het is zeer wel mogelijk, dat in de 12e eeuw onderscheidene Friesche goën zich hebben vereenigd, om de orde in het land te herstellen ; maar dat daarvan nu de keuren en landrecAlen een

(1) ÏPEij, bl. 150, beweert, dat de keuren en tiendrechien niet alle op denzelfden tijd zijn vastgesteld en niet in eens ook vormelijk zulke bundels van wetboeken zijn geworden, als wij ze thans kennen. Zie ook WiAROA, Oslfries. GescA., I, S. 134.

123 uitvloeisel zijn, is Richthofen in gebreke gebleven te bewijzen.

ScHEÖDEK, Lehrb. S. 632, stelt vragenderwijs de i^euren op 1161 en de landrecAten op 1165. Op welken grond is mij onbekend.

Tk blijf daarom mijne vroegere meening handhaven.

Bij bl. 650 noot 6 verg, ook Richthofen, S. 194 fg. die evenzoo oordeelt en zijn gevoelen door onderscheidene voorbeelden staaft. Zie ook Ypeij, bl. 148.

Richthofen houdt, evenals vele anderen, den Latijnschen tekst voor den oudste. S. 20, 99, 193. Hij gist evenwel, dat er nog een ouder Latijnsche tekst is geweest, die verloren is gegaan. S. 96. Verg, ook Acker Stratingh, 11, 2, bl. 270.

Volgens Westendorp, Jaarb., 11, bl. 187, begon men eerst omstreeks 1370 zich regelmatig van de Nederduitsche taal te bedienen. Verg, ook Möhlmann, Kr if ik d./ries. Ge-scAicAfsscAreib., 8. 202. Richthofen, 8. 202, 213. 8ommi-gen zijn evenwel van oordeel, dat de tegenwoordige La-tijnsche tekst eene vertaling is van den Hunsingoër Frieschen tekst. Zij wijzen o.a. op »empta terra” in de 6e Aeur, eene onjuiste vertaling van het Friesche //capland”, en op »ossea urbs” in het 23e landrecAt, waar de vertaler de uitdrukking //benena burch” niet zou hebben begrepen.

Vrij uitvoerig handelt Hooft v. Tddekinge, bl. 176 ''olgg- over de verschillende teksten. Op bl. 183 geeft hij een genealogisch overzicht. Hij neemt drie groepen aan : a. de Latijnsche tekst, welke nog over is, b. een verloren tekst, lusschen Eems en Wezer thuis behoorende, waaraan alle andere thans aanwezige Friesche teksten ontleend zijn, behalve c. de nieuwe Rustringer tekst. Daar naast was nog een veel afwijkende oude Rustringer tekst, die reeds veel vroeger dan alle overige teksten uit de oorspronkelijke redactie afgeleid was. Die is alleen bekend uit een, thans verloren, Hs, van 1327,

124

Bl. 660.

De over^euren.

Over de vraag, of deze voor geheel Friesland of slechts een deel hebben gegolden, en over den tijd van ontstaan bestaat verschil van gevoelen.

Hettema, Deriffien v. A. Aist. gen, iV, 2, hl. 21 zegt, dat de drie eerste bepalingen der werAeuren tot den staatkundigen toestand betrekking hadden, en ter onderlinge bescherming van Hunsingo, Fivelgo en Eemsgo waren vastgesteld, en tot de andere deelen van Friesland geene betrekking hadden ; dat zij dus niet anders bevatten dan eene overeenkomst tusschen twee (lees : drie) goën ten hunnen nutte vastgesteld en alzoo niet voor alle deelen van Friesland golden.

Ehkentraut, II, S. 399, is in ’t onzekere, of de over-keuren algemeene Friesche besluiten zijn ; de verschillende teksten wijken zeer van elkander af, en het is ten minste zeker, dat het niet de besluiten zelve zijn, maar dat deze slechts daarin worden medegedeeld; waarschijnlijk het werk van een geestelijke, die van de sage van de Zeven Zeelanden gebruik maakte, om den nationalen geest te versterken.

Anders oordeelt daarentegen Acker Stkatingh, Aloude staal, H, 2, bl. 264. Men vindt ze, zegt hij, wel is waar alleen in het Hunsingoër, Pivelingoër en Emsiger recht, en daarin ook niet gelijkluidende, maar dat zij toch voor al de Zeelanden gegolden hebben en vervaardigd zijn bij den Opstalboom is waarschijnlijk. Als zoodanig doen zij zich zelve kennen. Dat zij in het Westerlauwersche recht niet gevonden worden, verklaart de Schrijver uit de ondergeschikte betrekking, waarin dat Friesland tot de Graven van Holland stond. Daarentegen zijn zij in het latere Oost-friesche landrecht opgenomen en dus wel voor een gemeen recht van dit Friesland gehouden.

Wat den tijd van vervaardiging betreft, brengt hij ze tot

125 de lie eeuw, op grond van de vermelding van de invallen der Noormannen. Bijrlr., VTI, bl. 187.

Ook WiARDA, Osifriescà Gesek , 1, S. 284, denkt aan dien tijd, en meent, dat zij bij den Opstalboom zijn vastgesteld. Dit laatste is ook het gevoelen van Sjoerds, Ilisi. Jaarb.^ 111, bl, 253, FuNCK, Ostfr. CAronik 1, 8. 9, 25. Harkenrohï, Oos(/r. oorsprongAelijAA., bl. 483. Perizonius, 1, 8. 97.

Tresi.ing, De ff'areen en HoofrlmannenAamer, bl. 87, stelt ze vóór 1100 en neemt ook den Opstalboom aan als de plaats van vervaardiging.

Volgens DB Geer, bl. 260, zouden zij in de 12e eeuw zijn gemaakt (1).

RiCHTHOPEN, 8. 232, brengt de overAeuren tot een lateren tijd, na het jaar 1212, waarin Keizer Frederik de regee-ring aanvaardde, omdat in den proloog over de Köningen, als laatste Keizer Frederik 11 wordt genoemd, en gezegd wordt, dat de Koningen de 17 Aenren en 24 landrecAien hadden bevestigd, terwijl over de overAeuren wordt gezwegen, die alzoo ten tijde van de opstelling van den proloog waarschijnlijk niet bestonden ; zij bestonden in 1252, want zij komen voor in twee Hunsingoër Hss., die naar een ouder na 1252 geschreven Hs. terugwijzen. Misschien zijn zij van 1224; daarmede zou overeenstemmen, dat Rustringen in 1220 vereenigingsdagen met Bremen vaststelde, waardoor het zich van de Opstalboomsche vergaderingen uitsloot; vandaar dat de overAeuren niet voor Rüstringen zouden zijn gemaakt, en daarom in Rüstringer Hss. niet voorkomen.

Voorts wijst hij er op, dat in de 6e overAeur de frana of schout het gericht onder Koningsban houdt, en daarbij geene redjeva of consules genoemd worden, en dat de consoles op zijn vroegst in 1216 vermeld worden.

(1) Verg, nog de gevoelens van andere schrijvers bij Kichthopen, S. 230 fg

12«

Waarschijnlijk zijn volgens hem de overieuren vastgesteld bij den Opstalboom ; zij komen alleen voor in Hss. uit Hunsingo, Fivelgo en Eemsgo, en hebben dus denkelijk niet gegolden voor Friesland tusschen Fli en Ijaubach, en voor Rüstringen.

Ik moet erkennen, dat de argumenten van Richthofen voor de tijdsbepaling niet zonder gewicht zijn. Toch durf ik niet te beslissen, daar de inhoud op een ouderen tijd schijnt te wijzen.

Ik zou evenwel mij niet kunnen vereenigen met het gevoelen, dat de overkeuren enkel voor Hunsingo, Fivelgo en Eemsgo zouden hebben gegolden, en, zooals Hettema wil, een verbond tusschen die landstreken zouden zijn geweest, alleen op grond, dat zij niet voorkomen in de Westerlauwersche en Rüstringer Hss. Mij dunkt, het 2e en 3e art. zijn zoo algemeen mogelijk gesteld ; wanneer een der Zeelanden verwoest wordt, moeten de zes het zevende helpen ; wanneer een der Zeelanden wil plunderen of moorden, moeten de zes het zevende bedwingen. Deze uitdrukkingen doelen immers op alle Zeelanden, en niet op drie daarvan. De overige bepalingen van het burgerlijk recht zijn uit den aard der zaak algemeen.

[ITordt vervolgd.')

ACADEMISCHE LITTERATUUR.

Artikel 56 der Grondwet. Proefschrift door A. J. Stoop, heiden^ bij P. Somerwii,. 1889.

De heer Stoop verwierf op den 19 December 1889 te loeiden het doctoraat in de rechts weten.schap, na verdediging van een academisch proefschrift: over art. 56 der Grondwet.

Dit artikel heeft geen aequivalent in de vorige Grondwetten van Nederland en luidt als volgt : «Door den Koning «worden algemeene maatregelen van bestuur vastgesteld. «Bepalingen, door straffen te handhaven, worden in die «maatregelen niet gemaakt, dan krachtens de wet. De wet «regelt de op te leggen straffen.”

Zooals bekend is, stond het vóór de herziening van 1887 vast, dat de Koning als hoofd van de Uitvoerende Macht zekere regelingen kon maken; dat zelfs voorzoover de Grondwet of wetten het regelen van zekere onderwerpen van bestuur niet aan lagere overheden hadden opgedragen, die regeling niet anders dan van den Koning kon uitgaan; en dat een Koninklijk Besluit, niet strijdig met eene wet en voldoende aan hetgeen art. 72 (Grondwet 1848) ver-eischte voor algemeene maatregelen van inwendig bestuur, even verbindend was als eene wet. Maar er bestond verschil over de vraag, of iedere maatregel van inwendig bestuur moet steunen op eene wet, die daarvan het onderwerp (meer of min precies) omschrijft.

Reeds in de Staatscommissie die de Grondwet van 1815 opstelde, werden ernstige pogingen gedaan om het z. g. pouvoir réglementaire.^ hetwelk alle leden erkenden tot het Koninklijk praerogatief te beboeren, zóó te omschrijven.

128

dat de onderwerpen, door den Koning te regelen, gennakke-lijk zouden zijn te onderscheiden van de onderwerpen van wetgeving. Maar de Staatscommissie verwierp ten slotte het concept van hare subcommissie en besloot eindelijk, de algemeene maatregelen van inwendig bestuur wel in de Grondwet op te nemen en daarvoor den waarborg te stellen, dat zij niet worden genomen, dan nadat de Raad van State is gehoord ; maar geen definitie van zoodanige maatregelen te geven.

Dientengevolge bevatte de Ned. Grondwet nog minder beperking van het po7ivoir réglementaire, dan de Fransche Constitutie van het Consulaat en Keizerrijk, waarvan art. 44 luidde; »Le gouvernement propose les lois et fait les régle-»ments nécessaires pour assurer leur exécution.”

Vermoedelijk zocht de Ned. Staatscommissie naar eene andere formule, dan de Fransche, die haar uit den aard der zaak bekend was ; omdat de Fransche Staatsregeling niet had belet groote inbreuken van bet uitvoerend gezag op het gebied van wetgeving zoowel als van rechtspraak.

Het onderwerp kwam, zooals bekend is, in de Staten-Generaal voor het eerst ernstig ter sprake bij de behandeling van het wetsontwerp, dat geworden is de wet van 6 Maart 1818 {Staatsblad no. 12). Zeer terecht zag de toenmalige Regeering in, dat in het toen geldende Fransche strafrecht eene leemte was, namelijk het gemis eener bepaling van straffen tegen overtredingen van algemeene, provinciale en plaatselijke reglementen. Omtrent eerstgenoemde, voor zoover zij door vorige Regeeringen waren gemaakt, werd niets voorgesteld. Vandaar dat het gemis van straffen tegen de overtredingen van Keizerlijke decreten zich nog vele jaren lang deed gevoelen, b.v. het decreet van 15 October 1810 over het oprichten van schadelijke en hinderlijke fabrieken, en dat van 2 November 1810 over het bouwen op dijken, die beide nu niet meer gelden.

129

Maar art. l an het wetsontwerp bepaalde de grenzen der straffen, door de rechtbanken op te leggen wegens overtredingen van algemeene maatregelen van bestuur, door den Koning uitgevaardigd volgens art. 73 der toenmalige Grondwet. Dit artikel werd in de Tweede Kamer door eenige leden bestreden, omdat het te veel ruimte aan den rechter overliet omtrent de mate van straf, en vooral omdat het Koninklijk praerogatief meer zou worden uitgebreid dan de Grondwet toeliet. Volgens de leden Van Hogendorp, Ge.ndebirn en Dotrenge moest niet alleen elke straf op eene wet berusten (hetgeen niemand tegensprak), maar ook over de toepasselijkheid der straf op elk strafbaar feit moest de wet uitspraak doen ; bleek het dat in eene wet niet genoeg feiten waren strafbaar gesteld, dan was eene nieuwe wet noodig. Deze stellingen werden tegengesproken door de Ministers van Justitie en van Binnenlandsche Zaken en door de leden Reijphcns en Van Crombrögghe, die in art. 73 der Grondwet de erkenning zagen van eene reglementeerende macht des Konings, uitgebreider dan in de Fransche Staatsregelingen, alleen onder voopwaarde dat de straffen zelve op de wet rustten.

Bij deze altijd merkwaardige discussie werd de vraag, of algemeene maatregelen van bestuur uit hun aard moeten strekken tot uitvoering eener wet, dan wel, zonder nadere tusschen-komst van den wetgever, hun gezag aan de grondwettige macht des Konings kunnen ontleenen, niet behandeld. In tke.n schenen ook de opposanten tegen het wetsontwerp veeteer het laatste alternatief aan te nemen ; hunne betoogen betroffen uitsluitend het gebied der strafwetgeving.

De Tweede Kamer nam de wet van 1818 met 61 tegen 10 stemmen aan, en gedurende vele jaren achtte men vrij algemeen ’s Konings bevoegdheid tot het uitvaardigen van reglementen met poenale sanctie, mits niet boven de straffen van art. 1 dier wet, uitgemaakt en beslist. Werd bij de rechterlijke collégien enkele malen een Kon. Besluit als

Themis, Liste Deel., Iste Stuk [1890).

130

onverbindend bestreden, dan was dit wegens beweerden strijd met eene wet, nooit wegens het gemis van eene voorafgaande wet. Ook in België werd, na de omwenteling van 1830, de wet van 6 Maart 1818 bij voortduring alzoo opgevat en toegepast. In dien zin sprak het Hof van Cassatie meermalen recht naar Kon. Besluiten van Koning Willem 1, als zijnde grondwettig tot stand gekomen en door de omwenteling niet afgeschaft. Zelfs zijn door de beide Köningen van België verscheidene algemeene maatregelen van bestuur uitgevaardigd, in welker text naar geen andere wet, dan die van 6 Maart 1818, wordt verwezen.

Hiermede oordeelde de Belg. Regeering te voldoen aan art. 67 van hare Grondwet; vil fait les règlements et //arrêtés nécessaires pour l’exécution des lois” (etc.).

Tn Nederland ontstond, vooral tusschen 1840 en 1848, ontevredenheid over de neiging der Regeering om zooveel mogelijk bij besluiten en zoo weinig mogelijk bij wetten te regelen. Vandaar de pogingen, aangewend bij de Grondwetsherziening van 1848, en vervolgens bij de wetten omtrent de afkondiging van algemeene maatregelen van bestuur (1852) en omtrent den Raad van State (1861), om lot eene wettelijke definitie van algemeene maatregelen van bestuur te geraken. Die pogingen mislukten, omdat de toenmalige Regeeringen geen behoefte aan zoodanige definitie gevoelden.

De stand der zaak veranderde echter ten eenenmale na het arrest van den Hoogen Raad van 13 Januari 1879, hetwelk niet alleen op eene toekomstige grondwetsverandering invloed moest hebben, maar virtueel, in het wezen der zaak, eene verandering in de grondwettige macht des Konings teweeg bracht. De consideransen, waarop het in dat arrest aankwam, zijn deze :

»0. dat, ingevolge vorengemeld stelsel der Grondwet, het *niet de vraag is, of die bevoegdheid” [namelijk tot het uitvaardigen van algemeene maatregelen, ook wanneer die

13]

niet steunen op eenige wet of daarvan uitvloeisels zijn] quot;den Koning door eenige uitdrukkelijke bepaling ontzegd, maar »of zij hem toegekend zij, en alzoo steunt hetzij op eenig »bestanddeel van ’s Konings in de Grondwet omschreven macht, »hetzij op eenige directe of indirecte delegatie des wetgevers in »verband met ’s Konings bevoegdheid als uitvoerende macht;

»0., dat ook de wet van 6 Maart 1818 in art. 1 »niet kan geacht worden eene algemeene en onbepaalde »bevoegdheid aan het uitvoerend gezag te verleenen, maar »alleen kan worden opgevat in dien zin, dat zij, voor al de »gevallen, waarin eenige wet aan den Koning de bevoegd-»heid verleent, om de daarbij bijzonder aangewezen bepa-»lingen te maken, aan de overtreding dier bepalingen, eens »voor al, de in het artikel genoemde straffen verbindt”.

Eenige twijfel omtrent de standvastigheid van den Hoogeii Raad in deze nieuwe jurisprudentie ontstond door het arrest van 30 Juni 1879, waarbij werd gehandhaafd eene verbodsbepaling, in een Kon. Besluit voorkomende, betrekkelijk de scheepvaart op een rijkskanaal, hoewel die verbodsbepaling niet steunde op eenige wet en geen andere sanctie had, dan art. 1 der wet van 6 Maart 1818 ; de ratio decidendi van den Hoogen Raad was in laatstgenoemd arrest, het oppertoezicht over waterstaatswerken bij art. 190 der Grondwet van 184,8 aan den Koning toegekend.

Maar bij latere arresten werden weder Koninklijke besluiten, houdende algemeene maatregelen van bestuur, genomen onder de Grondwetten van 1815 en van 1848, onverbindend verklaard, niet wegens eenigen strijd met eene wel, maar wegens gemis van een wettelijken grondslag.

Inmiddels was de wetgevende macht aan het werk gegaan om wetten te maken over onderwerpen, die tot dusverre bij algemeenen maatregel van bestuur geregeld waren, met het éénige doel om nieuwe maatregelen van bestuur op die wetten te doen rusten en daardoor de sanctie der wet van

132

6 Maart 1818 toepasselijk te maken. De eersteling van deze soort van wetten is die van 22 April 1879 [Staaisblaii no. 63) tot wettelijke regeling der tienjarige algemeene volkstellingen. De rij van dergelijke wetten is nu nog niet afgesloten, m. a. w. er zijn nog oude Kon. Besluiten waarvan de sanctie alleen op art. 1 der wet van 6 Maart 1818 berust.

De Staatscommissie van 1883 oordeelde, dat bij de Grondwetsherziening het verschil over de verbindende kracht van algemeene maatregelen van bestuur moest worden uitgemaakt, en wel in den zin der nieuwe jurisprudentie van den H. Raad. Zij voegde, in haar voorstel, aan art. 54 (oud) der Grondwet de drie volgende zinsneden toe: «De algemeene maatregelen «van bestuur tot uitoefening van die magt gevorderd worden «door Hem vastgesteld.

«Bij zoodanigen maatregel worden geene voorschriften «gegeven door strafbepaling of politiedwang te handhaven, «dan voor zoover die maatregel steunt op eene wet.

«De grenzen van de te bepalen straffen worden bij die «wet gesteld.”

De Regeering stemde in met het doel, dat de Staatscommissie op den voorgrond stelde, maar was van oordeel dat in haar concept te veel was bepaald. Bij het IVe wetsontwerp der Grondwetsherziening gaf zij de voorkeur aan een afzonderlijk artikel, aldus luidende: «Door den Koning «worden algemeene maatregelen van bestuur vastgesteld.

«Strafbepalingen worden in die maatregelen niet opge-«nomen dan krachtens de wet.”

Ook bij de behandeling in de Tweede Kamer verklaarde geen enkel spreker zich tegen de bedoeling van de Staatscommissie en de Regeering. Ook de heer De Ranitz, die een ongunstig oordeel uitsprak over de verandering van jurisprudentie van den Hoogen Raad, voor het voorledene, legde zich neder bij de regeling van het betwiste punt in denzelfden zin, voor de toekomst.

133

In het debat, dat zieh ontspon over een amendement van den heer Van der Kaay, werden drie bezwaren tegen het voorgestelde artikel overwogen;

• lo. nbsp;nbsp;nbsp;dat het woord : siraf bepalingen niet duidelijk genoeg was, omdat het kon worden opgevat als waren alleen bedoeld wetsartikelen, die straffen omschreven, zonder verband met gebods- en verbodsbepalingen. Hieraan kwam de Regeering tegemoet door in alinea 2 te vermelden : Bepalingen door giraffen ie Aandkaven en de tegenwoordige 3e alinea aan het artikel toe te voegen;

• 2o. nbsp;nbsp;nbsp;dat de handhaving door politiedwang niet vermeld is in het nieuwe artikel 3.

• 3o. nbsp;nbsp;nbsp;dat de straffen niet behoeven te worden geregeld bij die wet, d. w z. bij dezelfde wet, waarin de voorschriften voorkomen, op wier overtredingen straf wordt gesteld.

In deze beide punten gaf de Regeering niet toe.

En alzoo kwam het artikel 56 in de Grondwet.

Van deze geschiedenis, welke wij in vogelvlucht overzagen, geeft ook de heer Stoop een beknopt en duidelijk verhaal, met uiteenzetting van het vóór en tegen en de motieven der verschillende redaction, zoo die der Regeering als van de Staatscommissie en van den heer van der Kaay. Blijkbaar is daarbij eenige voorliefde voor de redactie der Staatscommissie.

Intusschen merkt de S. met juistheid op, dat de 3e alinea van art. 56 even zoowel toelaat, dat de wetgever alleen de soort en het maximum der straffen bepale, met overlating aan den Koning om bij algemeenen maatregel van bestuur zoo noodig beneden dat maximum te blijven, als dat de wetgever de straffen zelve bepale en aan den rechter de beslissing blijve van de toepassing tusschen het minimum en maximum. In beide gevallen //regelt de wet de op te leggen straffen”. Proefschrift bl. 46 tot 48.

134.

Na 55 bladzijden, waarin hij het belangrijke door hem tot onderwerp gekozene capui Juris op kritische en pragmatische wijze behandelt, en eenige afwijkende meeningen scherpzinnig wederlegt, komt de S. op bl. 56 en 57 tot eene eenigszins onverwachte conclusie.

-/Welke wezenlijke verandering heeft nu art. 56 der //Grondwet van 1887 ons gebracht? M. i. geenequot;.

Wij kunnen deze uitspraak niet door de voorafgaande beschouwingen van den S. gerechtvaardigd vinden. Hij kan daartoe alleen komen door lo. de jurisprudentie van den Hoogen Raad sedert 13 Januari 1879 als vast en onherroepelijk verkregen te beschouwen, hetgeen, zoo de oude Grondwet ware behouden, bij voorkomende veranderingen in de samenstelling van dat hooge collegie alles behalve zeker was : 2o. den gewonen wetgever te bewegen, art. 1 der wet van 6 Maart 1818 in te trekken zonder daarvoor iets in de plaats te stellen; daardoor zoo dan de Regeering gedwongen zijn geweest aan iederen algeraeenen maatregel van bestuur, die poenale sanctie zou behoeven, eene wetsvoordracht te doen voorafgaan. Maar zullen de Staten-Generaal tot de afschaffing der wet van 1818 zonder eenig aequivalent besluiten, zoolang de Ministers niet verklaren dat iedere sanctie op oude Kon. Besluiten, die zij nog voor verbindend houden, kan worden gemist ?

Naar onze bescheiden meening was het éénige, wat in deze zaak van den Grondwetgever van 1887 kon worden verlangd, rechtszekerheid omtrent een betwist punt van Staatsrecht. En daaraan is bij art. 56 voldaan. Gedachtig aan de spreuk ; Omnis dejinitio in Jure periculosa, heeft die wetgever zich niet gewaagd aan eene omschrijving van reglementen in tegenoverstelling van wetten in het afge-trokkene.

Hij erkent echter uitdrukkelijk voor het vervolg ’s Konings macht om algemeene maatregelen van bestuur vast te stellen ;

J 35

dat van die macht geen gebruik raag worden gemaakt in stryd met wetten, blijkt uit art. 121 der Grondwet. Maar alle organieke besluiten op administratief gebied, zonder poenale sanctie voor de ingezetenen, zijn daarmede, wat ’s Konings bevoegdheid betreft, in veiligheid gebracht en onaantastbaar geworden.

Ten aanzien van die algemeene maatregelen van bestuur, die wel eene poenale sanctie behoeven, is thans de nieuwere opvatting van den H. Raad grondwettig gemaakt, of liever de terugkeer tot de vroegere jurisprudentie is voor het vervolg onmogelijk geworden. Er kan geen Kon. Besluit met poenale sanctie meer worden genomen, tenzij de gebods-of verbodsbepalingen, daarin voorkomende, berusten op eene wet. Zij moeten bestaan krachtens eene wet ; die wet moet dus haar onderwerp omschrijven of aanwijzen.

Of die omschrijving of aanwijzing meer of minder in bijzonderheden moet treden, beslist het artikel der Grondwet niet en kan het redelijkerwijze niet beslissen. De wet, waarop de algemeene maatregel van bestuur steunt, kan b.v. betrefien alle overtredingen van een reglement omtrent een kanaal of eene brug, of alle rijkskanalen of alle tollen of alle wegen en bruggen of zelfs alle waterstaatswerken. Het éénige wat grondwettelijk wordt vereischt, is de delegatie van den wetgever op den Koning om verbodsbepalingen of bevelen te geven met poenale sanctie voor het publiek.

De waarde van alinea 2 van art. 56 ligt in het eischen van die delegatie.

Alleen van de 3e alinea van het artikel kan men gerust zeggen, dat zij niets nieuws heeft aangebracht ; want ook de Grondwet van 1848 wilde, dat alleen volgens de wet straffen zouden worden opgelegd, art. 146 en 156. — En art. 150 en 161 nieuw huldigen hetzelfde beginsel.

De 3e alinea van art. 56 dient eigenlijk alleen om de bepaling van alinea 2 te completeeren.

136

Eindelijk had o.j. de Schrijvervolledigheidshalvenogmoeten, althans kunnen vermelden, dat art. 56 der Grondwet niet is geschreven voor de Koninklijke Besluiten betreffende de koloniën en bezittingen in andere werelddeelen. Wel worden in art. 75 der Grondwet de algemeene maatregelen van bestuur voor deze overzeesche landen broederlijk te zamen gevoegd bij die voor het Rijk in Europa; maar die samenvoeging betreft alleen den werkkring van den Raad van State. Art. 56 is, blijkens den samenhang met art. 2 en 61, niet toepasselijk op Oost- en West-Indië. Daar toch treedt de Koning-Opperbestuurder ook als wetgever op, hetzij over onderwerpen die door geene wet in eigenlijken zin zijn geregeld, of krachtens delegatie in de reglementen op het regeeringsbeleid. Art. 61 alinea 2 en 4 der Grondwet.

Hiermede nemen wij afscheid van dit proefschrift, dat zich met genoegen laat lezen.

H.

Termijnâandel in ffoederen. — Academisch Proefschrift, door E. Jacobson. — Hoiterdam^M Wijt amp;nbsp;Zonen. 1889.

Kan men in ’t algemeen zeggen, dat al wie iets koopt om het weer te verknopen speculeert op een prijsverschil, het kan ook wezen dat die speculatie zoozeer op den voorgrond treedt, dat verplichting tot levering of tot ontvangst van goederen niet ontstaat, altans niet beschouwd wordt als ernstig. In hoeverre moet men dan aan de steeds »koop” genoemde overeenkomst het karakter toekennen van een in rechten als geldig erkend contract — in hoever moet de verwantschap (als is het ook om de wijze van bepaling der winstcijfers geen verwantschap zonder duchtig verschil) met spel en weddingschap den doorslag geven?

Dat zijn vragen, tegenwoordig zoowel in den goederenhandel als in den eflectenhandel niet van practische betee-kenis ontbloot, en ook na hetgeen daarover reeds het licht zag (o. a. 7'Aemis 1886, bl. ^2 e, v. Mr. M. Th. Goun-smit) wel de ruimte verdienend, die een omvangrijke dissertatie er aan kan wijden !

Is Sehr, van meening, (zie zijn slot bl, 226) dat in verreweg de meeste landen bij wetgever en rechter meer en meer het beginsel doordringt, »dat de termijnzaken, tenzij »levering door partijen is buitengesloten, als rechtsgeldig »behooren te worden erkend”, dat is altans in de Neder-landsche rechtspraak nog niet zóó lang doorgedrongen, of argumentatie heeft haar nut nog wel!

Wat zijn nu zijn argumenten voor dat beginsel in jure constituto? Zie bl. 174—226, Hoofdstuk IV en V.

138

Het is, zegt hij, een koop en verkoop als niet blijkt van uitsluiting der levering, als het dus niet is een reines Differenzgeschäft (Zie liée h tb. Amst. 8 April 1875, fK. 3873). Ook de Liquidatiekas te Rotterdam (bl. 180—184) neerat door hare tusschenkorast niet het karakter weg van contract, eene der partijen tot levering verplichtend, zoo de andere dat verlangt. Aan die Liquidatiekas zelve kent Sehr, (bl. 184) ra. i. wat weinig het recht van schuldvergelijking (compensatie) toe, voor ’t geval een curator in een faillissement een credit-saldo voor den boedel mocht komen opeischen, aan de kas tegenwerpende dat zij wel een schuldvordering heeft, maar geen pandrecht of privilegie.

Strafbepalingen tegen termijnhandel, in den geest van artt. 421 en 422 C. P., die in België, Frankrijk en Nederland zijn afgeschaft, zijn af te keuren als onbillijk en voor geen geregelde naleving vatbaar. De ontzegging van een vordering wegens zoodanigen handel deed trouwens in Frankrijk in 1882 gewetenlooze personen speculeeren te gelijk à la hausse en à la baisse (bl. 192) in de zekerheid, dat men hen nooit tot betaling van wat zij verloren kon dwingen en in ’t vertrouwen, dat wie met hen contracteerde hun wat zij wonnen wel zou betalen.

Hoofdstuk V (bl. 196 e v.) begint met de Ned. jurisprudentie en litteratuur over art. 1825 B W. » De wet '/staat geene regtsvordering toe, ter zake van eene schuld //uit Spel of uit weddingschap voortgesproten.”

Zoodra levering door partijen is uitgesloten, wordt in rechten de overeenkomst verklaard, spel en weddingschap op te leveren en dus geen rechtsvordering geldig te maken.

0. a. nog bij Arrest 20 Mei 1878 (ff. 4241), waarbij het Hof te ’s-Gravenhage een vonnis der 11b. te Rotterdam van 1 Nov. 1876 {if. 4045) vernietigde. De afschaffing der artt. 421 en 422 C. P. schijnt in deze op art. 1825 B. W. steunende rechtspraak geen wijziging te brengen.

139

Sehr, acht voor ’t geval de overeenkomsten niet uitdrukkelijk de levering uitsluiten dergelijke jurisprudentie min juist (bl. 197 e. v.) Het komt mij voor, dat iedere wijziging der overeenkomst, zoo zij op geldige wijze wordt bijgevoegd, haar kracht heeft evenzeer als de oorspronkelijke overeenkomst en dus aan deze wel het karakter kan geven of kan bijzetten van een niet tot een rechtsvordering leidend contract. Dat het dus dâârop aankomt, wat partijen zijn overeengekomen op tusschen hen geldende manier hoe dan ook. Kan het eene van de vkoop” genoemde contracten beschouwd worden als spel of als weddingschap, dan kan het andere dat ook. Natuurlijk wanneer het niet voldoet aan de eischen, door de wet gesteld voor een tot rechtsvordering leidend contract.

Behoudens die beperking kan ik wel meegaan met Schr’s opvatting, dat zoodra het recht bestaat, aan de overeenkomst te voldoen door aanbod of eisch van levering, de overeenkomst (al zijn er ook clausules bij van reserve van prijs-verrekening indien het niet tot die voldoening door levering komt) als naar Nederlandsch recht geldig moet worden erkend. Dat die opvatting wel niet verworpen, maar ook niet met zooveel woorden gehuldigd is in de JF. 5299 en 5470 opgenomen uitspraken van Rechtb. Rotterd. 2 Jan. 1886 en Hof ’s-Gravenhage 9 Mei 1887, die in het faillissement eener Rotterdamsche firma een Keulsche graanfirma als créditrice erkenden voor het prijsverschil van verscheidene knopen en verknopen van granen, ben ik wel met Schr. eens.

Die erkenning toch geschiedde op grond, dat de curator niet had bewezen (bl. 210), dat partijen de bedoeling hadden gehad om te spelen. Dat zij het recht niet hadden, zonder eene nieuwe overeenkomst of altans een nieuwen consensus dergelijke bedoeling te volgen, was m. i. het eigenlijk criterium geweest, al was misschien de aanvoering daarvan iu casu niet noodig.

14.0

Merkwaardiger dan Sehr, zegt, is m. i. het niet aan voeren van een exceptie van art. 1825 H. W. in een ( IT. 5616) geding te Arnhem, vonnis 27 Juli 1888, wegens inkoopen, voor rekening eener Nijmeegsche firma gedaan door eflecten-makelaars te Londen, en eveneens geeft m. i. meer dan Sehr, zegt het vonnis der Rott. Rechtb. dd, 1 Dec. 1888 (If. ^an) en het niet vernietigd worden van dat vonnis den indruk, dat aan den termijnhandel het juiste gewicht in rechten niet ontzegd wordt, altans niet ontzegd blijft. Dat vonnis toch erkende de niet onmiddellijke betaling van f 4,800 aan //marges” (bijstortingen) bij ’t geval van koersverandering van op termijn gekochte granen, als grond om te vorderen liquidatie der rekening met bijbetaling van prijsverschil ad f 6,893.92.

Wel is dat de eerste maal dat de termijnhandel in goederen, in den vorm, waarin die tegenwoordig gedreven wordt, voor den rechter gebracht is (bl. 212), en maakt één zwaluw nog niet altijd een zomer, zoodat, zooals ik reeds zeide, het onderwerp van den termijnhandel in goederen nog steeds nadere bespreking tot vestiging van juiste inzichten waard blijft. Het is intussc’ien een bewijs dat de door Sehr, (bl. 201 e. v.) evenals door Diephuis en Opzoomer gehuldigde opvatting omtrent het beperkte begrip, aan de woorden //spel of weddingschap” in art. 1825 B. W. te hechten, wel degelijk ingang vindt, al is uit den aard der zaak volkomen eenstemmigheid omtrent de grenzen van dat begrip nog een desideratum, dat trouwens bij de 52 tijdcontracten, die James Moser in //die Lehre von den Zeitgeschäften” behandelt, (zie Mr. Goudsmit, TAemis 1886 bl. 37), niet dan bij zéér frequente procedure licht te verwezenlijken zou zijn! De mogelijkheid, door levering aan ’t contract te voldoen of te doen voldoen, geeft trouwens steeds een grens van eventueele winst of verlies, die bij spel of weddingschap uit den aard der zaak geheel aan de willekeurige bepaling van partijen is overgelaten.

141

Eene beschouwing in gelijken geest als de mijne vindt men ook in het belangrijk Academisch Proefschrift van H. WiERSMA, Leiden Hazenberg, 1868, Over de Natuur van den Tijdkoop van openbare Eondsen, bl. 71 e. v. Dat de Fransche en Nederlandsche wetgevers den tijdkoop, wanneer die in ’t algemeen aan het karakter van koopcontract voldoet, niet hebben willen krachteloos maken, blijkt ook, zooals Mr. W. bl. 82 e. v. te recht doet opmerken, uit art. 1554 B. W., dat van art. 1657 C. de vertaling vormt.

Ongelukkig de niet zeer juiste vertaling, want «effets «mobiliers” heeft ongetwijfeld een ruimeren zin dan «meu-«belen”. Toch moet men m. i. het recht tot een als ’t ware parate executie van art. 1554, dat nergens zoo nuttig kan zijn als bij papieren met schommelenden beurskoers, ook in Nederland toegekend rekenen aan alle verkoopers van wat 'als voorwerp van handel kan worden beschouwd. In dat opzicht ga ik niet mede met Mr. W.

Lag die kwestie over toepasselijkheid van art. 1554 B. W. op den effectenhandel buiten Schr’s onderwerp, zulks was niet ten volle het geval met eene andere vraag, nl. of een verkoop van meer dan er bestaat van een zekere categorie van goederen moet beschouwd worden als eenvoudig niet geldig of als slechts geldig tot de grens van wat bestaat. Het laatste ligt m. i. meer in Schr’s geest, maar een woordje van bespreking had de vraag wel verdiend, al kan ze ook bij effecten uit den aard der zaak lichter aan de orde komen dan bij goederen.

Dat ook elders dan in Nederland de neiging tot geldigverklaring van den tijdkoop eer veld wint dan terrein verliest, wordt in de laatste 14 bladzijden door Sehr, beknopt 1 maar toch nog al volledig medegedeeld.

Met het oog op het Nederlandsch recht trekt Frankrijk wel het eerst de aandacht. Van art. 1965 C. is art. 1825 B. W. de vertaling. Maar na de crisis der effectenbeurs in

142 1882 kwam men tot de wet van 28 Maart 1885, die in ’t tweede van hare 5 artikelen artt. 421 en 422 C. P. afschafte en in ’t eerste aldus luidt »Tous marchés à terme »sur effets publics et autres, tous marchés à livrer sur »denrées et marchandises sont reconnus légaux.”

»Nu ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en »résultent, se prévaloir de l’art. 1965 C. C., lors même »qu’il se résoudraient par le payement d’une simple différence.”

Sehr., die de geheele wet van 28 Maart 1885 textueel meedeelt, doet opmerken, dat, wilde men de bedoeling van partijen om al of niet enkel verrekening te wenschen niet als criterium van een min juiste jurisprudentie laten blijven voortbestaan, en alles laten aankomen op de bedongen rechten, men zich had kunnen vereenigen met het ontwerp der Commissie, dat de slotclausule zou luiden : »lorsque l’ache-»teur a 1e droit d’exiger la livraison ou lorsque le veu-»deur a le droit de l’imposer.”

Daarmede ware de zaak duidelijker geweest dan thans, nu de Senaat niet kon instemmen met »lors même qu’ils »devraient se résoudre par le payement d’une simple diff’é-»rence”, waardoor ook eene ab inido als uitsluitend gevolg overeengekomen verschilverrekening zou zijn gewettigd. Niet te ontkennen is het intusschen m. i., dat het stellen van »se résoudraient” in plaats van »devraient se résoudre”, wil het een besliste beteekenis hebben, leiden moet tot wat ik hierboven als het in Nederland te erkennen vereischte voor rechtsgeldigheid der overeenkomst uiteenzette, dat nl. eerst in geval beide partijen van haar recht tot aanbod of tot vordering van levering afzien, aan de overeenkomst voldaan wordt door bloote prijsverrekeuing, omdat de verplichting, met die bloote verrekening genoegen te nemen, door de overeenkomst op zich zelve aan geene der partijen wordt opgelegd.

Dat de wet niet zóó duidelijk wordt gevonden of de juris-

143 prudentie liep weer uiteen, zooals Sehr. bl. 216 meedeelt, zal wel niet al te veel verwondering wekken.

In België is de wetgeving ongeveer als in Nederland. Geen opneming van artt. 421 en 422 in het nieuwe Strafwetboek, overigens art. 1965 G.

De jurisprudentie vraagt dan ook, evenals langen tijd in Nederland, veel naar de bedoeling van partijen; meer dan naar de eigenlijke overeenkomsten. Een poging der Union Syndicale de Bruxelles, in 1882 gedaan ter verkrijging van terzijdestelling der exception de jeu, leidde tot geen resultaat.

.Minder dan Frankrijk en België hebben andere landen hun beteekenis tot explicatie van ’t Nederlandsche recht, al kan ook in jure constituendo de beteekenis anders zijn en al heerscht er ook buitenslands genoeg verschil over de kwestie om de moeilijkheid voor rechter en wetgever te ('oen erkennen.

Zegt het Pruisische Landrecht dat termijnzaken weddingschappen zijn, hangt het in Saksen af van de bedoeling van partijen, nl. in ’t Burgert Wetb. § 1482, het Duitsch Handelswetboek geeft in art, 357 het recht een koopcontract, als een der partijen in gebreke blijft, te liquideeren tegen beurs- of marktprijs en de Faillietenwet § 210 stelt als bankbreuk strafbaar het door vertering, spel of Difife-renzhandel in goederen of beurspapieren verbruikt hebben of verschuldigd geworden zijn van bovenmatige sommen.

In verband wellicht hiermede en waarschynlijk ook met de wet van 1 Juli 1881, die voor tijdcontract zwaarder zegel oplegt dan voor contract, dat niet op tijd wordt gesloten, erkent het Reichsgericht de geldigheid van tijdcon-tracten als zij maar niet de verplichting tot koersverreke-ning opleggen, onverschillig wat de bedoeling van partijen omtrent de naleving van die contracten is geweest.

Dat er intusschen ook een beweging bestaat ten gunste van strengere bepalingen en wel naar aanleiding van de

144

koifiespeculatie te Hamburg (Sept. 1888) en dat in strijd met den wensch van den Hamburgschen afgevaardigde WoERMANN en van vroegere uitspraken van den Juristentag een votum van den Rijksdag van Mei 1889 de kwestie ter overweging zond aan den Rijkskanselier, is meer opmerkelijk dan verwonderlijk te achten !

Tn Oostenrijk schijnt het criterium te worden gezocht in het bezoek der Beurs. Wie zijn uit een »Börsengeschäft” ontstaande verplichting niet nakomt, wordt (art. 5 wet 1 April 1875) van de beurs geweerd. In Italië zijn gelijksoortige bepalingen. In Engeland is het meer zooals ten onzent. Termijncontracten geldig, mits zij op levering luiden. In 1860 werd de wet van 1734 tegen beursspel ingetrokken. Spel of weddirtgschap blijft volgens de wet van 1845 »null and void.”

Tn de Vereen. Staten moet volgens het Hoog Gerechtshof de bedoeling der partijen op levering zijn gericht om de termijnzaken geldig te doen zijn. Daarna volgden intus-schen in sommige Staten o. a. Arkansas, Mississippi, Ohio, Illinois (met Chicago) verbodsbepalingen.

Tn Spanje waren het Decreet 12 Maart 1875, in Portugal het ontwerp 1883 (Zie W. 5603) overeenkomstig het hierboven verdedigde stelsel, nl. geldigheid der termijnzaken, tenzij bedongen is, dat ze door betaling van een prijsverschil kunnen worden afgedaan.

In Zwitserland was Genève reeds 22 Eebr. 1860 gereed met eene wet, die artt. 421 en 422 C. P. introk en alle termijnzaken, ter Beurze afgesloten en door ’t Beurskomité geregistreerd, als geldig erkende, verschilverrekening toeliet, en zoo, mits de handeling ter Beurze geschiedde, in art. 1965 C. C. wijziging bracht.

De Bondswet, die 1 Jan. 1883 in werking trad, ontzegt intusschen in art. 512 aan spel en weddingschap de rechtsvordering en laat er dan op volgen, dat hetzelfde geldt van

145 die leverings- en differentiezaken over koopwaren of papieren »welche den Character eines Spieles oder einer Wette haben.” Deze bepaling, die aan de jurisprudentie nog al ruimte schijnt te laten, heeft intusschen ongetwijfeld de te Genève verleende vrijheid wel wat beperkt!

In Rusland en Canada zijn termijnzaken, wanneer geen levering bedoeld is, eenvoudig verboden.

Hoe zulk een verbod in die landen werkt, vermeldt Schr. niet. Zijn beschouwing omtrent het jus constituendum (Hoofdstuk I—Til) telt dan ook nu reeds 169 bladzijden. Geeft Hoofdstuk I den indruk dat de termijnhandel leiden moet tot de in de Buropesche steden opgerichte Likwidatie-kassen, zoo men niet, als in N. Amerika, een soort van votumsrecht aan Beursbezoekers wil toekennen omtrent de al-of niet-geldigheid van eenig bod (zie bl. 50), Hoofdstuk IT geeft een niet onaardig overzicht van de geschiedenis van den tijdhandel (bl. 53—93).

Trachtten in Nederland de Placaten telkens te vergeefs den blancoverioop tegen te gaan, en later den opdeveriioop (een naam, die vrijwel past voor wat Schr. als niet geldig wil beschouwd zien), het was telkens meer met verbod der overeenkomst dan met uitsluiting van rechtsvordering, dat men het doel wilde bereiken.

Zoo was het ook in Engeland en in Frankrijk. Het blijkt niet, dat men zoo heel ver kwam.

Het blijkt ook niet, altans niet uit Schr’s meedeeling, of de Beursprijzen zoo heel veel invloed ondervonden van zulke Placaten.

Al werkten natuurlijk uit den aard der zaak soms val-sche geruchten op die prijzen, het belang van sommige gewe-tenlooze speculanten kon toch in elk geval bij zulk werken betrokken zijn.

Met een beknopt overzicht van wat hier en daar bestaat aan termijnhandel in goederen en aan Liquidatie-kassen

Themis, Liste Deel., Iste Stuk [1890]. 10

146

(o. a. die te Amsterdam en te Rotterdam) eindigt Sehr. Hoofdstuk TH. Zijn volgende Hoofdstuk (bl. 94-—173) wijdend aan de beoordeeling van den termijnhandel uit het oogpunt van de staathuishoudkunde en in ’t bizonder uit dat van den handel. Dat hieromtrent veel tegenstrijdige gevoelens te vinden zijn, is zeer begrijpelijk. Dat volgens Sehr. (bl. 102) de waarheid ook hier in ’t midden ligt, is m. i. consequent met zijn opvatting omtrent definitie van den handel tot doelmatige verdeeling der wereldproductie ten opzichte van tijd en plaats, waartoe arbitrage, gegrond op koersverschil tusschen verschillende Beurzen, haar nut heeft, evenzeer als speculatie, gegrond op koersverschil tusschen verschillende tijdstippen.

Het zooveel mogelijk handhaven van middenprijzen wordt door de speculatie bevorderd. Ook wel door de verbeterde vervoermiddelen (zie bv. bl. 113 de schommelingen der graanprijzen te Amsterdam ongeveer als van 5 tot 2 tusschen 1699 en 1700), maar de speculatie moet dienen om daarvan als ’t ware partij te trekken, om winst en verlies te verdeden en daardoor den handel minder gevaarlijk te maken. Werd dit gevoelen uiteeengezet in de Hamb. Börsen-Aalle 27—29 Maart 1889, ook het rapport eener Commissie uit de Kamer van Afgevaardigden in Frankrijk van 1882 wijst er op, bl. 39 en 41, als argument voor toekenning van vrijheid. Het heeft dan ook geleid tot de hierboven vermelde wet van 28 Maart 1885, die altans betrekkelijk vrijheid verleent.

Dat in 1887 Hamburg en daarna weer Antwerpen, Marseille, Londen, Amsterdam en Rotterdam om redenen van concurrentie, meer speciaal met Havre, een termijnmarkt voor koffie zagen oprichten, vermeldt bl. 133, met opgave tevens van groote stijging van den aan voer van Santoskoffie naar Nederland na 1887.

Een keerzijde der medaille ziet Sehr, intusschen ook wel.

147

Bl. 134—173 zijn daaraan gewijd. Iedereen kan speculant worden en er komt een groot belang om den Beursprijs van een bepaald oogenblik abnormaal op- of neer te drijven.

Dat iedereen kan speculeeren wordt altans begunstigd door den termijuhandel. Het gebeurde ook in andere gevallen wel, maar niet zoo licht. Het belang, betrokken bij daling of rijzing op bepaalde dagen, leidt ook maar al te veel tot kunstmatige en soms bedriegelijke middelen om de prijzen in de gewenschte richting te drijven (bl. 147). Ook kan zonder bedrog de uitgebreide blanco-verkoop daling tengevolge hebben, ten nadeele van wie inkoopen deden. Dat in Engeland de haussiers bulls heeten om ’t opwerpen, de baissiers bears om ’t ineendrukken, vindt men bl. 152.

In ’t algemeen eindigt het overzicht (bl. 164 e. v.) met den wensch, dat door beperking van overdrijving der termijnzaken de werkelijk nuttige invloed, dien de termijnhan-del bestemd is te oefenen, meer en meer tot zijn recht raag komen.

Sehr, ziet nog al heil daartoe in de verplichte stortingen bij het sluiten der contracten en voorts in bijstortingen bij prijsverandering daarna. Erkennend intusschen, dat dit laatste den ernstigen verkooper zeer kan bemoeilijken daar het de verplichting tot levering bij rijzing van koers des te bezwarender doet zijn, eindigt hij (bl. 170) zijn beschouwing over de bijstortingen met de opmerking, dat de vraag, of de omzetten niet weer te veel beperkt zouden worden, en andere vragen «eerst tot oplossing zouden moeten worden «gebracht, voordat over het denkbeeld zelfs zou kunnen «worden beslist.”

Tot verandering der wet concludeert hij dus niet. Wel verwacht hij heil van Liquidatiekassen, mits die zich het recht voorbehouden, hare bepalingen voor den termijuhandel te veranderen, «raet name tijdelijk de stortingen te verhoo-«gen” (bl. 170 i. f.) en mits zij niet aan ieder crediet ver-

J 48

leenen, haar reglementen niet veranderen buiten overleg met de vereenigingen van handelaren, en //last not least”, hare bestuurders goed kiezen (bl. 174).

Heb ik uit den aard der zaak mij meer tot juridische dan tot commercieele beoordeeling van een werk als dit geroepen geacht, ik mag deze beschouwing niet eindigen zonder een woord van hulde aan den stijl en aan de volledigheid, waarop dit Proefschrift mag bogen.

Het blijft ook na hetgeen Mrs. Wieksma en Goudsmit het licht deden zien, een zeer belangrijke mededeeling van wat met recht van hedendaagsch belang mag worden geacht voor wie heil ziet in handelsbeweging, met soliditeit gepaard.

A. Heemskerk.

Amsierdam,, Febr. 1890

VARIA

NeäerlantigcAe Pasierisie, door Mr. L. van Oppen, notaris te Gulpen, met medewerking van Mr. AuG. Savelberg, advokaat en procureur te Maastricht.

Derde vervolg, Gulpen 1889.

Eer de vacantie nog ten einde was, lag dit vervolg der Pasierisie, de uitgegeven jurisprudentie tot het begin van Augustus 1889 bevattende, op mijne schrijftafel.

Dit feit is voldoende, om lof over de trouwe bijhouding van het werk overbodig te maken.

En wat zal ik over de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van dit repertorium onzer rechtspraak anders zeggen, dan dat de raadpleging mij vrijheid geeft om, ten aanzien van dit nieuwe vervolg, alles toepasselijk te verklaren, wat ik bij de aankondiging van het hoofdwerk en de vroegere vervolgen meende te mogen getuigen ? Quater repetita non placebnnt.

Omtrent de inrichting zij alleen opgemerkt, dat het volledig maken tot midden in de vacantie is verkregen, door op de bijna 200 bladzijden van het eigenlijke vervolgwerk te doen volgen een veertigtal pagina’s Supplemeni, bevattende de onder het afdrukken bekend geworden rechtspraak.

Mogen de bewerkers, die door hunnen ijver de Pasierisie hare blijvende waarde als vraagbaak verzekeren, van hunnen uitgever steeds vernemen, dat de bezitters van het werk dien ijver blijven steunen.

Den Haag, November 1889.

A. P. Th. Eyssbi.l.

IN MEMORIAM.

Den 12den Januari van dit jaar verloor de Nederlandsche rechtswetenschap een harer ijverigste en kundigste beoefenaren door den onverwachten dood van Mr. 8. J. Hingst, sinds 1883 raadsheer in den Hoogen Raad der Nederlanden. In enkele woorden den arbeid te schetsen, door Mr. Hingst verricht, is een ónmogelijke taak. Behalve aan de vervulling van zijne plichten als lid der magistratuur, waarvan hij èn als lid der Amsterdamsche Rechtbank èn als lid van ons hoogste rechtscollege jarenlang een sieraad was, wijdde Mr. Hingst zich met zijne geheele persoonlijkheid aan de studie der hem dierbare rechtswetenschap en de vruchten dier studie legde hij in een reeks van opstellen neer, vooral geplaatst in de door hem mede geredigeerde en in den Ratsten tijd bijkans geheel door hem gevulde //Rechtsgeleerde Bijdragen”.

Al hetgeen door hem werd geschreven van zijn eersten, zijn academischen arbeid, over de historische school tot zijn laatste werk //Het plaatselijk burgerlijk recht in Nederland” droeg de sporen van nauwgezette studie en van een ernstig streven om elke door hem behandelde quaestie steeds in vollen omvang te overzien. Niet altijd vormden zijne geschriften eene even aantrekkelijke lectuur en er was soms wel wat inspanning noodig om zijne juiste gedachte te vatten. De gave om hetgeen hij wilde duidelijk en helder voor te stellen was hem niet in hooge mate geschonken. Vooral bleek dit bij zijne mondelinge prae-adviezen in de Juristen-Vereeniging, wier vergaderingen hij zelden verzuimde en die hem tot hare getrouwe garde mocht rekenen. Maar bij ernstiger nadenken over hetgeen hij zeide en schreef

151

bleek menige onduidelijke uitspraak inderdaad een juist en diep doordacht denkbeeld te bevatten.

Zijn overlijden op nog betrekkelijk jeugdigen leeftijd, — hij was eerst 55 jaar — is dan ook voor de rechtswetenschap in Nederland een zwaar verlies, een verlies dat te meer zal worden gevoeld omdat allen, die het voorrecht hebben gehad met Mr. Hingst in aanraking te komen, hem hebben leeren kennen als een welwillend man, als een in alle opzichten eerlijk en loyaal mensch, een man bij wien inspannende geestesarbeid geen afbreuk had gedaan aan een warm en innig gemoedsleven. Hingst zat èn om zijn geschriften èn om zijn innemende persoonlijkheid blijven leven in de nagedachtenis van allen, die de rechtswetenschap liefhebben en een edel karakter weten te waardeeren.

Werd in Themis 1889, IT, bl. 278 e. v. het Verslag aan den Koning betredende den dienst der Rijkspostspaarbank over 1887 besproken, ook over 1888 verscheen dat Verslag van den heer directeur Sassen, bij Gebr. van Cleef te ’s-Gravenhage. De gemelde dienst blijft hetzelfde karakter behouden — geleidelijke toename, in alle provincies, van de ingelegde gelden en langzame herwinning van wat het Rijk sedert 1881 aan de zaak heeft ten koste gelegd. Namen de uitgaven van den Staat van f 93,556.971^ in 1887 toe tot f 100,229.54 in 1888, de door den Staat zelf ontvangen rente steeg, na aftrek van wat de inleggers kregen, van f 96,196.531^ tot f 1 10,750.06. Over 1881/87 blijft aan het Rijk nog f 167,876.43 te vergoeden over. Wordt met betrekking tot den duur van die aflossing aan het Rijk de verwachting misschien iets teleurgesteld, de oorzaak dtórvan ligt ongetwijfeld grootendeels in den voortdurend lagen rentestandaard. Zoowel de inschrijving op Grootboeken der Ned. Staatsschuld als de aankoop van efiecten en pandbrieven en de prolongatiën gaf in 1888 iets minder rente dan in 1887. Dat de ontvangsten uit dien hoofde toch van f 348,837.831^ nog stegen tot f 428,801.73 vond zijn reden in meer belegging. Het publiek blijft de zaak op prijs stellen. Ult. Dec. 1887 waren in omloop 169.027 boekjes van inschrijving, een jaar later 201.763. ’t Aantal van wie geld hadden uitstaan in de postspaarbank was op ult. Dec. 1887 in den lande 39,5, een jaar later 47,2 per 1000 zielen. Werden er in 1887 gedaan 394,237 inlagen, tot een totaal bedrag van f 7,643,431.85, over 1888 waren die cijfers 445,799 en f 9,282,803.89, zoodat ook het gemiddeld bedrag van iedere nieuwe inlage steeg, nl. van

153 f 19,39 tot f 20.82^. Van de inlagen hadden 43.334 of 9,8 pct. plaats in postzegels en wel 10,673 in postzegels van l et. Dat is dus weer 1,579 meer van die laatste categorie dan in 1887. Zooals men weet, wordt die inlage in postzegels van l ct. bepaaldelijk op de scholen toegelaten. De nadere opgaven omtrent het sparen op school, ten vorigen jare aangekondigd, geeft het Verslag intusschen ook nu niet.

Ook nu weer belegden de rechthebbenden hun rente meest weer opnieuw. Slechts f 13,078.53 werd aan de inleggers aan rente uitgekeerd, bijgeschreven voor hen f 304,973.14. Het te goed der inleggers was op ’t eind van 1888 geklommen tot f 13,980,411.3 9}^ tegen f 11,152,725.76’^ op ’t eind van 1887. Dus ook daar nog relatief toename. Er was dan ook in 1888, tegen den inleg van f 9,282,802.89, slechts f 6,773,168.93 teruggevraagd. Wijst ook dit laatste cijfer op toeneming, schoon in mindere mate dan ’t bedrag van den inleg, meer en meer blijkt het publiek in de instelling gerief te vinden, ook tot tijdedelijke plaatsing. En ongetwijfeld werkt de zaak gunstig in menig opzicht. Het denkbeeld blijft vruchten dragen !

(lok de overeenkomst met België blijft gunstig werken; van de Caisse Générale d’Epargne et de Retraite maken nog meer Nederlanders gebruik dan er Belgen in Nederland inleggen in de Rijkspostspaarbank.

Dat het aantal kantoren in Nederland in 1888 weer toenam, nl. van 1164 tot 1183, is niet al te vreemd; dat er nog in 38 geen inlagen of terugbetalingen plaats vonden, zal wellicht meer verwondering wekken, al was dat cijfer ook. bij uitzondering en bij contrast, afgenomen in 1888, nl. vergeleken met de 44 op de 1164 kantoren in 1887.

Opmerking verdient ook, dat Groningen, Drenthe en Friesland, eenigzins ook Overijsel, naar gelang der bevolking zooveel minder inleggers (al is het met als norm

154 gelijken inleg) opleveren dan de andere provincies. De oorzaken of gevolgen van dat verschil vinden misschien nog wel eens een nadere opheldering.

Dat al die statistieke opgaven ook nu weer mede met graphische tabellen den lezer worden verduidelijkt, zal wie van vorige jaarverslagen kennis nam niet verwonderen. Dat van pogingen om de Rijkspostspaarbank nóg nuttiger te doen werken door belegging van gerechtelijk geconsigneerde gelden (zie Verslag over 1886, TAernig 1888 bl. 130) nog niets kwam, zal misschien door sommigen worden betreurd. Onnoodig renteverlies worde zooveel mogelijk vermeden ! Dat blijft een, ook weer volgens het Verslag over 1888, alom in Nederland toe te passen en ook bij velen meer en meer werkende maxime!

Weder verscheen, bij Puttrammek amp;nbsp;Mühi.brechï te Berlijn, à M. 6 een Übersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur van de hand van den heer Otto Mühlbrecht.

Ditmaal over het jaar 1888, zijnde de 21e jaargang. In zes afdeelingen (ieder van twee maanden) worden, telkens in alphabetische overzichten, opgegeven de in 1888 verschenen juridische en economische boeken en tijdschriften en wel in de volgende indeeling. Eerst Duitsche, dan Eransche en Belgische te zamen, dan Engelsche en Ame-rikaansche te, zamen. Daarna Scandinavische en Nederland-sche te zamen. Dan Italiaansche, Spaansche en Russische. Een alphabetisch register, gepaard met een doorloopende nummering, maakt het raadplegen zeer geriefelijk. Te willen beweren, dat alles, wat in 1888 verscheen, hier vermeld staat, zou wat ver gaan, maar wie een tijdschrift of een andere uitgave op die wijze bekend wil doen geraken, kan aan de uitgevers opgave doen. Dat één jaar in de gemelde

155

landen reeds 3872 voor ’t publiek verkrijgbare uitgaven op juridisch gebied het licht deed zien, waarvan 199 in Nederland en 1623 in de Duitsche taal (met inbegrip van de mede in de eerste afdeeling opgenomen edities voor Oostenrijk en Zwitserland), zal wellicht op zich zelf de aandacht trekken. Voor de 14 jaren, waarvan 1888 het laatste was, geeft de heer MüHLBRÉCHT als totaalcijfers op: Duitsch-land, Oostenrijk, Zwitserland te zamen 24.771 ; Frankrijk met België 10.570; Engeland en N. Amerika 7122; Italië 4.336; Nederland 2621; Denemarken en Scandinavië 1968 ; Spanje 1013; Rusland 39. Totaal 52.440.

In elk^ geval kan men, zoo al niet absoluut alles wat men zoeken kan, op juridisch en economisch gebied, toch zeer veel vinden in een overzicht als hetgeen bij de hh. P. amp;nbsp;M. nu op nieuw verscheen.

Het Bestuur der Ned. Juristenvereeniging maakt bekend, dat voor de Algemeene Vergadering, ditmaal gedurende twee dagen kort vóór of na 1 Julij 1890 te houden te Zutphen, aan de orde is gesteld:

a. Moet ten aanzien van roerend goed, de wet uitgaan van den regel, dat eigenaar of pandhouder is hij, die als zoodanig bezit, behoudens de verpligting van eiken houder tot teruggaaf van het goed aan hem, die het buiten zijnen wil is kwijt geraakt? — Praeadviseurs: Mrs. P. van Bemmelen te Arnhem en RoELViNK te Amsterdam.

h. Is invoering der voorwaardelijke veroordeeling, in den zin der Belgische wet van 31 Mei 1888, in Nederland wenschelijk? Zoo ja, hoe moet zij er geregeld worden? Praeadviseurs: Mrs. D. J. Mom ViscH en L. U. de Sitteb, beide te Arnhem.

THEMIS,

RECHTSKUNDIG TIJDSCHRIFT.

1890. - NO. 1.

RECHTSßELEERDE BIBLIOeRAPHIE.

Nederlandscue Literatuur.

Almanai {Ryamp;s en Residentie-) voor Nederland en zijne Koloniën. 1890. Met vergunning van HH. EE. AA. de Heeren Burgemeester en Wethouders, uit officieele opgaven samengesteld. fiSe Jaargang. ’s-Gravenhage. Post 8o. f 4.—.

— (Staats-) voor het Koninkrijk der Nederlanden 1890. Met machtiging van de Regeering uit officieele opgaven samengesteld. Den Haag en Utrecht. 8o. f 4.—.

Asser (Mr. C.). Handleiding tot de beoefening van het Neder!. Burgerlijk Recht. Met medewerking van Mr. Ph. W. van Heusde. Deel 1, 2e druk, bewerkt door —. Zwolle. 8o. f 6.—.

— Deel II, afl. 4. Zwolle. 8o. f 0.90.

— De Rechtspraak op het Burgerlijk Wetboek. Met vier supplementen door Mr. J. Rombach. 3 dln. ’s-Gravenhage. 8o. f 36.7.5.

— Zie: Léon’s Rechtspraak.

Blaupot TEN Cate (S.) en A. Moens. De Wet op het Lager Onderwijs. Met aant. 4e druk. (De wet van 1889) bewerkt door G. van Milligen. Afl. 1. Groningen. 8o. f 0.75.

CiTTERs (Jhr. E. van). Zie: Verzameling van Wetten.

Cremers (Mr. W. C. I. J ) Aanteekeningen op de Nederlandsche Wetboeken, bevattende de litteratuur en de jurisprudentie. B. W. 6e vervolg. Groningen. 8o. f 2.90.

Emden (Mr. E. L. van). Zie: H. J. G. Hartman.

Hamel (Prof. Mr. G. A. van). Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, Deel I, le stuk. (Inleiding. — Eerste hoofddeel: de algemeene leerstukken). Haarlem en ’s-Gravenhage. Gr. 8o. f 1.75 (compleet in 2 deelen).

Hartman (H. J. G.). Wet tot regeling van het Lager Onderwijs, met aanteekeningen ontleend aan de offlcieele stukken der Staten-Generaal, aan administratieve beslissingen en aan de literatuur, door —, onder toezicht van Mr. E. L. van Emden. Iste gedeelte. Sneek. 80. f 0.90.

Helm (G. L. van den). De wetgeving op het armwezen. Veendam. 80. f4.50.

Heniening van het Militair Strafrecht 11, Verslag der commissie,

benoemd door de ministers van justitie, van marine en van oorlog,

om de door Mr. H. v. d. Hoeven samengestelde ontwerpen van

een wetboek van Militair Strafrecht en daarmede samenhangende

wetten uit een militair oogpunt te onderzoeken. Leiden. 80. f 1.25.

Heusde (Mr. Ph. W. van) Zie: Mr. C. Asser.

Kisi (Mr. J. G.) Beginselen van Handelsregt volgens de Nederland-sche Wet. Deel V. Zeeregt. 2e herz. en verm. druk. ’s-Gravenhage. 80. f4.90

Land (Prof. Mr. N. K. E.) Verklaring van het Burgerlijk Wetboek Deel II. 1e stuk. Haarlem. Gr. 80. f 5.25.

Léon (Mr. D.) Rechtspraak van den Hoogen Raad, enz. Deel 11, afl. 2/3. (B. W. 2e dr., door Mr. C. Asser) 4e suppl., door Mr. J. Rombach. ’s-Gravenhage. 80. f 3.25.

— Deel 11. Afl. 4. (Wetb. v. Koophandel, 2e druk) 8e suppl. door Mr. J. A. Levy. ’s-Gravenhage. 80. f 1.50.

Levy (Mr. J.) Zie: Léon’s Rechtspraak.

MiLLiGEN (G. van). Zie: S. Blaupot ten Cate.

RoMBACH (Mr. J.). Zie: Léon’s Rechtspraak.

Roosendaal (J. C. A. van). Zie: Verzameling van Wetten.

Rossem Bz. (Mr. W. van). Het Nederlandsche Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verklaard en door formulieren toegelicht. Afl. l. Groningen. 80. f 1.25.

Schaurman-Editie. Wet op bet Lager Onderwijs. 8e dr. Zwolle. Sm. 80. f 0.50.

— Wet tot voorkoming van bedrog in den Boterhandel. Zwolle. Sm. 80. f 0.15.

Eereeniging tot uitgave der bronnen van het oude Vaderlandsche Recht. Verslagen en mededeelingen. Deel lI. Afl. 4. ’s-Qraven-hage. 80. f 1.20.

Eereameling van Wetten, besluiten enz. betreffende de spoorwegen in Nederland. Bewerkt door Jhr. E. van Citters en J. C. A. van Roosendaal. 1888. ’s-Gravenhage 80. Geb. f 5.75.

Jf'et (Gewijzigde) tot regeling van het Lager Onderwijs zooals zij op 26 Sept. 1889 is aangenomen door de Tweede Kamer der Staten-Generaal, ter vergelijking naast de wet van 17 Augustus 1878 gesteld. 2de druk. Haarlem. 8o. f 0.40.

• — nbsp;nbsp;nbsp;tot regeling van het Lager Onderwijs, zooals zij bij verschillende wetten is gewijzigd. Sneek. Kl. 8o. f 0.10.

Woordenboek (Periodiek) van administratieve en gerechtelijke beslissingen in zake van Registratie enz. Deel IV, ad. 8. Groningen 8o. f 1.90

Deel V, r 8. f 0.75

Deel II, »1—3.Perafl.f 1.25

IJssELSTEYN (Mr. N. J.). Aanteekeningen op het Wetboek van Strafrecht (Code Pénal). 2e Bundel. 1888. ’s-Gravenhage. 8o. 0.75.

Pkansche LiteratDUK.

Baudoin (Abel). Guide pratique de droit usuel en matière écrite commerciale, maritime, judiciaire, administrative etc. Avec le concours de Ch. de Lajonie. Paris. In 8o. f 5.50.

BolsiEL (A.) Cours de droit commercial professé à la faculté de droit de Paris. 4e éd. Paris. In 8o. f 8.80.

• — nbsp;nbsp;nbsp;Manuel de droit commercial à l’usage des étudiants des facultés de droit et des écoles de commerce. 2e éd. Paris. In 4o. f5.50.

Carrive. (Pierre) Nouvelle législation de l’enseignement primaire. Exposé et commentaire, suivis du texte des lois, decrets, arrêtes circulaires et programmes (y compris la loi du 19 juillet 1889) Paris. In 12o. f 3.30.

CouLON. (Henri) Le Divorce et la séparation des corps. Histoire, législation, débats parlementaires, jurisprudence, doctrine, procédure, droit international, formules. Paris. lu 8o. f 4.40.

• — nbsp;nbsp;nbsp;Législation nouvelle des faillites, la liquidation judiciaire et la faillite. Commentaire de la loi du 7 mar.s 1889. Paris. In 8o. f 4.95. Plach (J.), Etudes critiques sur l’histoire du droit romain au moyen âge, avec textes inédits. Paris. In 8o. f 4.40.

Lalubie (Ern.), Liquidation judiciaire. Commentaire pratique de la loi du 4 mars 1889 et Revue de la Jurisprudence. Paris. In 8o. f 2.75.

Leloir (Georges), Code des parquets contenant l’analyse des principales circulaires et décisions du ministre de la justice et du procureur-général de Paris. Tomes I—II. Paris. 2 vol. In 12o. f 4.40.

Lyon—Caen (Ch.) et L. Renault, Traité de droit commercial. 2e éd. t. IL 1er fasc. Paris. In 8o. f 5.50.

Le t. III paraîtra à la fin de 1 année 1890.

Mispodlbt(J. B.), Manuel des textes de droit romain comprenant les institutes de Justinien et de Gains ainsi que tous les fragments des jurisconsultes qui nous sont parvenus en dehors du digeste. Paris. In 18o. f 3.30.

RoGUiN (Ernest) Étude de science juridique pure. La règle de droit. Analyse générale. Spécialités. Système des rapporta de droit privé. Lausanne et Paris. In 80. f 4.15.

ÏARDip (Ad.), Histoire des sources du droit français. Origines romaines Paris. In 80. f 5.50.

V1GIÉ (A.), Cours élémentaire de droit civil français, conforme au programme des facultés de droit. Tome I. Premier examen de baccalauréat. Paris. In 80. f 4.70.

HOOGDUITSCHE LITERATUUR.

Basch (J.), Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch und allgemeine deutsche Wechselordnung, nebst Einführungs- und Ergänzungsgesetzen. (Ausgabe ohne Seerecht.) Erläutert durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts. Berlin. 3 Aufl. In 12o. Geb. f 1.30.

— allgemeine deutsche Wechselordunng und Wechselstempelsteuergesetz, erläutert - durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts. 3 Aufl. Berlin. 12o. f 0.50.

Bornhak (C.), Preuszisches Staatsrecht. 2 Bd. Berlin, gr. 80. f 5.20.

3 Bd. Lief. 1/3 f 1.95.

Brauchitsch (M. v.), die neuen preuszischen Verwaltungsgesetze. Nach dem Tode des Verfassers umgearbeitet, fortgeführt und herausgegeben von Studt u. Braunbehrens. 4 Bd. 9 Aufl. Berlin. Gr. 80. f 5.20. — 2 Bd. 11 Aufl. f 5.20.

—, die neuen preuszischen Verwalt ungsgesetze. Zusammengestellt und erläutert. Ergänzungsband für die Provinz Posen. Die Kreis- und Provinzialverfassung der Provinz Posen. Im amtlichen Auftrage herausgegeben von L. Haase. Berlin. Gr. 80. f 3.25.

—, die neuen preuszischen Verwaltungsgesetze. Zusammengestellt und erläutert. Ergänzungsband für die Provinz Westfalen. Berlin.

Gr. 80. f 3.25.

Crea (A.), Preuszisches Privatrecht. 3 Aufl. Berlin. In 12o. Kart, f 1.30. Jincyilopätiie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung.

Herausgegeben unter Mitwirkung vieler Rechtsgelehrten von E. von Holtzendorff. 5 Aufl. (In ca. 22 Lfgn.) 1—6 Lfg. Leipzig. Lex. 80.

Entwurf einer Grundbuchordnung und Entwurf eines Gesetzes betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Kommission. Nebst Motiven. Amtliche Ausgabe. Berlin. Lex. 80. f 1.95.

Fischer (D.), das Verfassungs- und Verwaltungsrecht des deutschen Reiches und des Königreichs Sachsen, in seinen Grundzügen gemein-faszlich dargestellt. 2 Aufl. Leipzig. Gr. 8o. f 0.65.

Fleischhauer (K. F.), die Prozeszleitung vor dem Amtsgerichte nach der Deutschen Reichscivil-und Strafprozeszordnung. Jena. Gr. 8o. fO.65.

Freund (R.), das Reichsgesetz betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22 Juni 1889, erläutert. Berlin. Gr. 8o. f 3.90.

Geb. f 4.55.

—, Leitfaden für die Anwendung des Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetzes. Eine Darstellung des Gesetzes-Inhalts. (Sonderdr.) Berlin. Gr. 8o. f 0.55.

Oesetze betr. Grundeigenthura und Hypothekenwesen, sowie die Notariats- und Hypothekengebühren in Blsasz-Lothringen vom 24 Juli 1889. Textausgabe mit Anmerkungen. Strassburg, 2 Aufl. t 0.80.

Pollwein (M.), bayerisches Gesetz vom 28 Mai 1852, die Benutzung des Wassers betr., nebst einem Anh., enth. das Gesetz über den Uferschutz und den Schutz gegen Ueberschwimmungen vom 28 Mai 1852, mit Erläuterungen unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des obersten Landesgerichts und des Verwaltungsgerichtshofes, nebst Einleitung und Sachregister. München. 16o. f 1.20.

Simonson (A.), das österreichische Warrantrecht unter Berücksichtigung eines für Deutschland zu schaffenden Warrantgesetzes. Berlin. Gr. 8o. fO.80.

Stengel (K. Frhr. v.), Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts. In Verbindung mit vielen Gelehrten und höheren Beamten herausgegeben. I Bd. A—K. Freiburg. Lex. 8o. 2 Bde f 14.70. Einbd. f 1.60.

Stölzel (A.), 15 Vorträge aus der brandenburgisch-preuszlschen Rechts- und Staatsgeschichte. Berlin. Gr. 8o. f 2.30. Geb. f 2.95.

Troje das Vereinszollgesetz vom 1 Juli 1869, mit Ausführungsbestimmungen und Erläuterungen, den Bestimmungen über das Strafverfahren, dem Gesetz vom 1 Juli 1869, betr. die Sicherung der Zollgrenze gegen Hamburg und Bremen, dem Zollkartell vom 11 Mai 1833 und den Vertrags-Bestimmungen über die Besteuerung innerer Erzeugnisse und die Uebergangsabgaben. 4 Aufl. Harburg. Gr. 8o. f 2.95, geb. f 3.25.

Schuppe (W,), das Gewohnheitsrecht, zugleich eine Kritik der beiden ersten Paragraphen des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Breslau. Gr. 8o. f 3.25.

Weigel (G.), der bayerische Militär-Strafprozesz. Die ihn bildenden Gesetze und Gesetzesteile mit Anmerkungen. Nürnberg. Gr. 8o. f 1.95.

STELLIG RECHT (NEDERLANDSCH).

Staatsrecht. — Uitlevertng nan eigen onderdanen, door Mr. S. .L M. van Geuns (1).

Tot de zonderlingste gewaarwordingen mag voorzeker diegene gerekend worden, welke men ondervindt bij het lezen der beraadslagingen over het tweede lid van artikel 4 der Grondwet (van ’87) gevoerd. Over te groote beknoptheid dezer beraadslagingen valt voorwaar niet te klagen; de vraag of het bestaande artikel 3 (der Grondwet van 1848) de uitlevering van eigen onderdanen al dan niet toeliet, werd in utramque partem breedvoerig besproken. Zoo iets, dan moet dii althans toen gebleken zijn, dat verduidelijking der bedoelde zinsnede, teneinde allen twijfel aan de bedoeling van den Grondwetgever weg te nemen, ten hoogste gewenscht was. En toch ! lees het nieuwe artikel, en gij bemerkt tot uwe niet geringe verwondering, dat de vrucht van het gemeenschappelijk overleg is geweest het behoud der bestaande redactie; dat men dus de aangewezen gelegenheid om aan de heerschende onzekerheid een eind te maken ongebruikt heeft laten voorbijgaan. De berg baarde eene muis, of eigenlijk nog minder dan dit (2).

Er is naar mijne meening alle reden om dit negatieve resultaat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In dit opstel worden de woorden »Nederlander» en »onderdaan» in geheel gelijke beteekenis gebezigd.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De reden van dit negatieve resultaat en van de verwerping der beide amendementen (zoowel dat van Mr. Ruts als dat van Mr. Lobman) is duidelijk uiteengezet door Mr. J. T. Buus in »de Grondwet» III, blz. 13 en 14.

Themis, Liste Deel., 2de Stuk [1890]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11

158

te betreuren. Immers, in ’s Lands Vergaderzaal vonden beide meeningen omtrent de beteekenis van het bestaande artikel krachtige voorstanders ; daarom is de vrees gegrond, dat in het vervolg de beide partijen, in de toen gebezigde argumenten de versterking van hunne meening vindende, den strijd niet zullen opgeven en dus de oplossing der kwestie nog lang op zich zal laten wachten. Ik voor mij acht de bepaling der Grondwet volkomen duidelijk, in dien zin dat de uitlevering van eigen onderdanen niet verboden wordt, en zou mij dus willen aansluiten bij de meening, in de Tweede Kamer door de Ministers van Justitie en van Binnenlandsche Zaken en den heer van der Kaay voorgestaan, en door hen krachtig tegenover de afwijkende opvatting van de heeren de Ranitz, Hartogh, Tarncombe Sanders, van Baar, Kist en de Savornin Lobman verdedigd (1).

Vergis ik mij niet, dan moet de motiveering van de laatste opvatting vooral gezocht worden in hetgeen omtrent het hier bedoelde vraagstuk de wil van den Grondwetgever van 1848 zou geweest zijn, en bovendien in het feit, dat het artikel, van Nederlanders en vreemdelingen sprekende, van de uitlevering der laatsten gewaagt en dus stilzwijgend

(1) Mr. T. M. C. Asser (Grondwetsherziening, blz. 21) meent, dat het verbod niet alleen uit de duidelijke bewoordingen, maar ook uit de geschiedenis van de bepaling volgt. Mr. H. J. C. de Jonge (De uitlevering van eigen onderdanen, blz. 193) oordeelt eveneens, dat wij eene grondwetsherziening behoeven, om Nederlanders te mogen uitleveren. Insgelijks Mr. P. Taunay (»de tractaten tot uitlevering van misdadigers gesloten,» blz. 3: »Het in het volkenrecht aangenomen gebruik van niet-uitlevering van onderdanen is door art. 3 al. 2 der Gw. bekrachtigd en tot grondwettig beginsel verheven«.) en Mr. P. W. J. George Snijder van Wissenkerke (Themis, 1885, blz. 435 vlg.). In tegenovergestelden zin Mr. J. T. Buys (t. a. p.), Mr. H. J. Hamaker (in diens praeadvies voor da Juristenvereeniging, 1885) en Mr. EL. L. Asser «De buitenlandsche betrekkingen van Nederland», blz. 108. »Het artikel 3 gebiedt bet vervaardigen van zulk eene wet niet, een verbod kan ik er evenmin in lezen»).

159

die der eersten verbiedt. Duidelijk werd het laatste argument door den heer Lohman aldus geformuleerd: //Zoo ooit, dan mag men hier het argumentum a contrario bezigen//; en daarmede in verband : //Er zijn rechtsbeginselen, die niet uitdrukkelijk in de Grondwet behoeven te staan// (1).

Is deze redeneering onwederlegbaar ? Ik durf het betwijfelen. Immers wij hebben hier niet met een zoodanig fundamenteel rechtsbegrip te doen, dat — ingeworteld in de practijken der beschaafde natiën en de denkbeelden der geleerden — zich onder de beginselen van Staats- en Strafrecht burgerrecht heeft verworven en eene onaantastbare wet is geworden. Tot toelichting dezer stelling kan ik mij beroepen niet alleen op den strijd, die juist lusschen de beoefenaars van Staats- en Strafrecht over het wenschelijke van de uitlevering der onderdanen gevoerd wordt, maar ook op het — in de discussie meermalen genoemde — tractaat, door Nederland met Hannover in 1817 gesloten, dat voor sommige ernstige misdrijven de bedoelde uitlevering toestond. Dit tractaat is daar om aan te toonen, dat het door den heer Lobman bedoelde rechtsbeginsel zelfs in het Nederlandsche Staatsrecht niet als ingeworteld kan worden beschouwd.

En nu het argumentum a contrario. Stelt men de zaak wel geheel juist voor, als men redeneert: ons artikel spreekt van Nederlanders en vreemdelingen, en geeft tegenover de laatsten een recht, dat zij tegenover de eersten onthoudt, nl. het recht van uitlevering? Ik geloof het niet. Hoofdzaak in ons artikel is niet de uitlevering, maar de rechtstoestand der vreemdelingen. Wat de belangstelling van den Grondwetgever aangaat, nemen de vreemdelingen de eerste plaats in. Men 'bedenke dit wel. Onbetwistbaar is het feit dat men in 1815 het artikel (nl. het eerste lid) opstelde om den geest van gastvrijheid, die steeds in onze Republiek

(1) Arnïzenius V blz. 330.

160 geheerscht had, in ons modern Staatsrecht te bestendigen. Evenzeer dat, toen de practijk na 1815 geleerd had dat men in de Grondwet een te stelligen regel geschreven had, welks stipte naleving in sommige omstandigheden voor ons land hinderlijk of gevaarlijk zou. kunnen worden, men in 1848 naar middelen gezocht heeft om het absolute gebod te beperken en op die wijze het tweede lid van het artikel ontstaan is. De vraag naar de rechten der eigen onderdanen geraakte bij deze kwestie geheel op den achtergrond. Daarom kan het artikel niet verondersteld worden de uitlevering der onderdanen te verbieden. Evenmin als het iets beslist over de vraag of Nederlanders moeten worden ioegelalen en mt-gezei (eene vraag, die om geheel andere redenen natuurlijk ontkennend moet beantwoord worden), evenmin moeten wij hier de oplossing zoeken van het vraagstuk hunner uitlevering. Het komt mij dus voor dat er geen voldoende reden bestaat om tot het — altijd min of meer gevaarlijke — argumentum a contrario zijne toevlucht te nemen. Het eenige, wat de gezonde uitlegging van het artikel vordert, is, dat de wetgever, zoo hij de uitlevering van Nederlanders toestaat, daarvoor geen mindere waarborgen stelle dan de Grondwetgever voor de uitlevering van vreemdelingen bevolen heeft (1).

(1) Eigenaardig is het standpunt, bij de beoordeeling van ons vraagstuk in de vergadering der Juristenvereeniging van 1885 door Mr. G. Polak Daniels ingenomen. Deze zag nl. in bet tweede lid wel een verbod om tractaten over de uitlevering van Nederlanders te sluiten (waardoor deze plicht voor de Regeering wordt), maar geen verbod van de uitlevering zelve. Deze voorzeker scherpzinnige rede-neering kan mij niet voldoen. Naar mijne bescheiden meening moet men — zoo men van oordeel is dat het artikel het sluiten van tractaten verbiedt — ook aannemen dat de Grondwet de uitlevering zelve niet gewild heeft. Immers doet men dit niet, dan is de door de Grondwet tegenover de Nederlanders gegeven waarborg zwakker dan die tegenover de vreemdelingen. Misschien zou Mr. Polak Daniels dit ontkennen en aanvoeren : »juist doordat de Regeering geen tractaat sluit behoudt

161

Is men het met de bovengaande bewijsvoering eens, dan is ons pleidooi reeds voor meer dan de helft gewonnen. Is men van oordeel dat de redactie van artikel 4 niet aan de bedoelde uitlevering in den weg staat, dan ligt de gevolgtrekking voor de hand, dat de Grondwet die uitlevering ioelaa(, dat zij, ofschoon niet met zoovele woorden machtiging gevende, zich niet daartegen verzet. Tot verduidelijking zouden wij ons vraagstuk met dat over de grondwettigheid van het vaststellen der koloniale begroeting bij de wet kunnen vergelijken. Zoodra zij, die de grondwettigheid voorstaan, hebben aangetoond dat de artikelen 61 en 62 der (nieuwe) Grondwet eene dusdanige wijze van vaststellen noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend verbieden, moet hun de zege in den strijd worden toegekend (1).

zij zich de beslissing van elk geval voor, is dus de positie van den Nederlander gunstiger.” Een dergelijk betoog zou daarom niet opgaan, omdat in het gestelde geval alle macht bij de Regeering berust en de medewerking der Staten-Qeneraal, door onze Grondwet als een middel tot verdediging der volksrechten beschouwd, achterwege blijft. In het stelsel van den geachten spreker waren dus werkelijk de Nederlanders achtergesteld bij de vreemdelingen (tenzij hij — evenals Minister Heemskerk, zie later — voor elke uitlevering van een Nederlander een wei eischte, hetgeen intusschen bij de bedoelde beraadslagingen niet is gebleken). — Te verwonderen is ’t dan ook niet, dat hij, die de prae-missen van dien spreker toegeeft, tot de slotsom moet komen, dat het artikel aan de bewuste uitlevering in den weg staat. In dit licht beschouw ik dan ook de meening van Mr. Jitia, in dezelfde vergadering geuit, die het verbod aanwezig achtte, omdat, ware de uitlevering geoorloofd, de Grondwet de Nederlanders minder zou hebben beschermd dan de vreemdelingen.

(1) Volkomen toepasselijk op onze kwestie zijn ’de woorden, die Mr. VAN BossE in 1864 naar aanleiding van dit koloniale vraagstuk sprak; »Men heeft de artikelen der Grondwet, als ik het zeggen mag, op de pijnbank gelegd. Men heeft aan die artikelen gepluisd, gescheurd, geplukt en getrokken.....En hoever heeft men het nu gebracht? Tot de inderdaad naïeve bekentenis, dat de Grondwet verzuimd heeft het te verbieden. Ik moet al dadelijk zeggen, dat als de Grondwet verzuimd heeft te verbieden, zij het dan niet verboden heeft.”

162

Men zij voorzichtig met eene dergelijke redeneering — wordt ons van de overzijde waarschuwend toegeroepen —; immers bij de uitlegging van eene Grondwet komt het meer dan bij andere wetten aan op een onderzoek naar de ge-scAiedenis der bepalingen, den algemeenen gedachtengang onder welks invloed de voorschriften zijn opgesteld. Doet men dit niet, vergeet men dat de Grondwet eene wet van beginselen is, en verzuimt men — door te veel aan de letter harer artikelen te blijven hangen — tot den geest daarvan door te dringen, dan komt men tot een wijze van uitleggen, die, geene rekening houdende met het karakter onzer hoogste Staatswet, ten zeerste moet worden afgekeurd.

Gaarne erken ik de juistheid van dergelijke opmerkingen. Intusschen is het juist de vraag, welke de bedoeling, welke de gedachtengang van den Grondwetgever van 1848 is geweest. Zijn er bij die gelegenheid stukken gewisseld of redevoeringen gehouden, waaruit de veroordeeling van het bewuste rechtsinstituut spreekt? Kortom, is toen de zaak te berde gebracht op zulk eene wijze, dat wij thans, de uitlevering van eigen onderdanen toestaande, gerekend mogen worden den geest van de Grondwet te miskennen? Zeer zeker niet. De zaak is toen niet besproken, omdat — gelijk Professor AssEE (1) zegt— «voor veertig jaren aan uitlevering van landgenooten nog weinig werd gedacht”. Het vraagstuk was dus toen niet, gelijk nu, min of meer eene quaestion brûlante. Juist omdat het toen zich allerminst in die belangstelling van de Volksvertegenwoordiging mocht verheugen, die het in 1887 genoten heeft, is de oplossing er van in de geschiedenis der Grondwet niet te vinden. Geeft men dit toe en erkent men tevens, dat — door de veranderde en voortschrijdende beginselen omtrent internationale verhoudingen — het bedoelde vraagstuk een geheel nieuw

(1) Grondwetsherziening, bladz. 23.

163 stadium is ingetreden, dan schijnt ’t mij minder juist toe om, mocht men het in den thans door velen gewenschten zin willen oplossen, eene hinderpaal daartegen te zoeken in denkbeelden, die zeer zeker in 1848 heerschende waren, maar naar wier uitdrukking en formuleering bij de Grondwetsherziening van 1848 men te vergeefs zoekt.

Zijn er elders in onze Grondwet ook bepalingen te vinden, die den wetgever verbieden de uitlevering van onderdanen toe te staan? Het hoofdstuk van de Justitie zou zeer zeker daarvoor de aangewezen plaats zijn. Twee artikelen daaruit worden dan ook door professor Buys (1) aangehaald om op de gestelde vraag het antwoord te geven, nl. 155 en 156, en wel een antwoord in bevestigenden zin. Staan wij bij beide artikelen een oogenblik stil,

Artikel 155 (2). De zeer geachte schrijver geeft duidelijk de strekking van deze en de volgende bepaling aldus weer : »Die artikelen zijn bestemd om aan de Regeering de instelling van buitengewone rechtbanken te verbieden en den wetgever te verplichten vooraf aan te wijzen de rechters en rechtbanken, die o. a. bevoegd zullen zijn van de verschillende misdrijven en overtredingen kennis te nemen.” Natuurlijk zal ik de laatste zijn om op de juistheid dezer uitspraak iets te willen afdingen. Maar iets anders is het of met een dergelijk verbod de uitlevering van onderdanen onvereenigbaar is. Êéne zaak staat m. i. vast, nl. dat het Grondwettig artikel een gebod behelst voor het territoir van ons land, omdat daarbuiten onze hoogste Staatswet geene bindende kracht heeft. M. a. w. : ons artikel verbiedt, dat hier te lande ooit recht worde gesproken door een niet door de wet aangestelden rechter. Onder //de rechterlijke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;»De Grondwet”, lU, blz. 15.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Text : »De reckterlijke macht wordt alleen uitgeoefend door rechters welke de wet aanwijst”.

164 macht” wordt verstaan —■ gelijk de hoogleeraar elders aantoont — slechts de rechterlijke macht van artikel 150, welke zich met berechting van burgerlijke en strafzaken inlaat. — Het komt mij dus voor, dat de bepaling allerminst in den weg staat aan eene handeling der Regeering (of der wetgevende macht), waardoor Nederlanders niet voor de in het artikel bedoelde rechterlijke macht, maar voor een buitenlandschen rechter terechtstaan. Immers zulk eene handeling is zeer goed te rijmen met het opvolgen van den regel, dat indien de Nederlander hier te lande gevonnisd wordt, dit niet anders dan door eene bij de wet ingestelde rechtbank het geval zal zijn.

Nu artikel 156, dat ons eenige oogenblikken langer zal moeten bezighouden (1). De vraag of dit artikel gerekend moet worden het onderwerp der uitlevering al dan niet te beheerschen, is zeker niet gemakkelijk te beantwoorden. Reeds in het Transche staatsrecht van het begin dezer eeuw werd daarover zeer verschillend gedacht. Intusschen was toen het antwoord zonder twijfel spoediger te geven, omdat zoowel het charter van 1814 als dat van 1830 sprak van den wjuge naturel”. Deze woorden immers lieten blijkbaar (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Text van al. 1 : »Niemand kan tegen zijnen wil worden afgetrokken van den rechter dien de wet hem toekent.”

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Onder de schrijvers die van eene andere meening zijn en oor-deelen, dat door de bepalingen van het Charter het decreet van 1811 — de uitlevering van l’ransohen toestaande — is afgeschaft, behoort Ta OSTIN HÉLIE. Dalloz echter rekent het oharterartikel niet van toepassing op de onderhavige kwestie, »car les tribunaux français, étant incompétents pour connaître des crimes commis par un français, contre des étrangers à l’étranger, ne sont pas ses juges naturels parce qu’ils ne sont pas même ses juges.” Hij erkent dus de voortdurend bindende kracht van het decreet, dat evenwel na 1830 niet meer is toegepast. Legkaverend is eveneens voorstander van de bindende kracht en beschouwt het decreet als aanvulling van de leemte in het wetboek van Strafvordering. — Zie uitvoeriger: Dalloz, Repertoire ad voeem Traité International, 282—286.

165 alle speelruimte over aan de beoefenaars van het strafrecht. Hadden dezen eenmaal uitgemaakt, dat voor buitenslands gepleegde misdrijven de buitenlandsche rechter de door de omstandigheden gebodene was, deze dus — als judex loei — de naiuurlijamp;e rechter mocht genoemd worden, dan kon bezwaarlijk het bewuste grondwetsartikel als hinderpaal voor eene dergelijke beschouwing gesteld worden (1). — Onze Grondwet gaat echter verder ; zij bepaalt zich niet tot de onbestemde uitdrukking //natuurlijke rechter”, maar spreekt van den door de wet aangewezen recAter. Daardoor worden wij genoodzaakt bij artikel 156 stil te staan, diens betee-kenis en doel te beschouwen, en de vraag te beantwoorden ; Maakt het artikel de uitlevering van Nederlanders ónmogelijk ?

Reeds terstond merk ik op, dat deze vraag ontkennend moet beantwoord worden voor het geval, dat op den Nederlander, die, na een strafbaar feit in den vreemde gepleegd te hebben, hierheen terugkeert, de Nederlandsche strafwet niet toepasselijk is. Onder onze voormalige wetgeving kon dit ten opzichte van meerdere misdaden en wanbedrijven zich voordoen, b.v. bij aantasting der zeden (2). Thans, onder werking van artikel 5 van het Strafwetboek, zal het geval zeker meer tot de zeldzaamheden behooren; toch is het denkbaar. Een Nederlander maakt b.v. in den vreemde eene teekening of beschrijving van een militair werk openbaar (art. 430). Daarvoor is hij hier te lande niet straf baar. Verbiedt nu artikel 156 der Grondwet zijne uitlevering ? Neen.

Hoe is het nu echter in alle andere gevallen, in die dus, waarin de Nederlander hier te lande wel strafbaar is? Is

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In 1820 werd dan ook door Lodewijk XVI1I bij Koninklijke Ordonnantie uitgeleverd Jacques Machou, Eranschman van geboorte en ambtenaar van de Fransche douanes; de Jonge, blz. 173.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voorzooverre niet tegen Nederlanders gepleegd; art. 9 Sv.

166 dan de redeneering der tegenpartij onwederlegbaar ? Ik zou hierop geen bevestigend antwoord willen geven. Immers, of artikel 156 geacht moet worden ook het oog op de uitlevering te hebben, komt mij zeer twijfelachtig voor. Mijns inziens behelst het gewichtige beginsel, in de eerste alinea uitgedrukt, hetwelk reeds in artikel 34 der Algemeene Beginselen van de Staatsregeling van 1798 gevonden wordt (1), niets minder maar ook niets meer dan het gebod om in buitengewone omstandigheden (tijden van beroering, oproer, oorlog) den burger binnenslands aan geen anderen dan zijn gewonen rechter te onderwerpen en hem zoodoende in de uitoefening van een zijner //grondrechtenquot; niet te belemmeren(2). Ik vind de bevestiging van deze (zeker niet nieuwe) meening in het laatste lid van artikel 187 onzer tegenwoordige Grondwet, waar voor den tijd van oorlog eene afwijking van het beginsel wordt toegestaan, en bij de vaststelling waarvan niemand — voorzooverre mij bekend — aan de uitlevering van eigen onderdanen gedacht heeft. Belangrijk voor dit punt is ook de vraag, in de Tweede Kamer bij de behandeling van artikel 156 door den heer van Diggelen gedaan, of het nl, niet wenschelijk was, om, evenals

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;L. E. DE Beaufort zegt in zijn //Verhandeling van de Vrijheit in den Burgerstaet» (aangehaald bij Mr. G. W. Vreede’s /'de Re-geering en de Natie», blz. 28): »Dat oprechten van buitengewoone Rechtbanken, ora alleen over een ofte meer personen, ter oorsaek van de eene of andere misdaed in ’t bysonder, vonnis te vellen, of het stellen van Gedelegeerde Rechters, is geheel en al strijdende tegen de vrije Regeering, Rechten en Voorrechten deser Lande, en het rechte werktuig van tyranny en onderdrukking». — In de Grondwet van 1814 kwam het voorschrift op verlangen van Elout, als een der »onschatbare voorrechten van burgerlijke vrijheid», die de wetgever bij het saruenstellen der wetboeken zou hebben te waarborgen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;»Men heeft in 1814, gedachtig aan vóór-revolutionaire toestanden, misschien ook aan Napoleontische willekeur, deze bepaling noodig geacht”. Mr. B. D. H. Tellegen’s Advies voor de Juristenvereeni-ging, 1883, blz. 98.

167

in Pruisen en België, eene afzonderlijke bepaling te maken tegen het instellen van buitengewone rechters en rechtbanken in tijden van woeling (1).' Immers de Minister van Justitie antwoordde hierop geruststellend met de woorden; «Het eerste lid van art. 150 (oud) beoogt juist om te voorkomen de oprichting van buitengewone rechtbanken”. Niemand zal voorzeker ontkennen, dat de opvatting, toen door den Minister voorgestaan, dezelfde is als die welke steeds geheerscht heeft (2). Evenmin, dat het verbod slechts kan slaan op het grondgebied van Nederland, omdat daarbuiten door ons geene buitengewone rechtbanken zouden kunnen worden opgericht. — Daarom geloof ik, dat eene uitlegging, welke - misschien steun vindende in de woorden van het artikel — den Grondwetgever eene bedoeling opdringt, die deze met het vaststellen der bepaling zeer zeker niet heeft gehad, van gewaagdheid kwalijk is vrij te pleiten (3).

Bovendien, als werkelijk de bedoeling in 1848 was artikel

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Boys (de Grondwet II, blz. 374) had reeds op deze buiten-landsche wetgevingen gewezen, die — in tegenstelling met de onze — ook tegen den wetgever hun verbod hebben gericht.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In zijne //Aanteekeningen” 2de uitg. I, blz. 20 en 21 schreef Thorbecke : //Uitlevering van onderdanen is rechtstreeks in tegenspraak met art. 165 der Grondwet (van 1815), tenzij de wet de ingezetenen in zekere gevallen aan eene vreemde rechtbank onderwierp.” Men bedenke dus wel — hetgeen soms uit het oog verloren wordt — dat Thokbecke zulk eene wet, hoezeer hij haar ook afkeurde, geenszins ongrondwettig achtte.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer liet Mr. de Ranitz zich aldus uit: //Het gewichtige beginsel van art. 150 heeft met deze kwestie (de uitlevering) niets te maken. De vraag is alleen: welke is de rechter van dien Nederlander, die in het buitenland een misdrijf heeft begaan? . . . Het forum van dien Nederlander is vóór alle andere het forum delicti commissi. Wanneer nu de Nederlandsche Staat dien Nederlander uitlevert om terecht te staan vóór den rechter, voor wien hij zou hebben terechtgestaan als hij niet gevlucht was, is dat dan in strijd met art. 150 Grondwet? Ik geloof neen”. Arntzeeius V, blz. 331.

168

150 ook op buitenslands gepleegde misdrijven te doen betrekking hebben, hoe kon dan dezelfde Grondwetgever in artikel 3 tegenover de vreemdelingen onbeperkt het uitleveringsrecht toekennen? Immers dit feit is on weder! egbaar, dat artikel 150, sprekende van //niemand” — en dat in eene afdeeling, waarin meermalen de uitdrukking //ingezetene” gebezigd wordt — ook voor de vreemdelingen moet gerekend worden te zijn geschreven. Welnu ! de vreemdelingen waren in 1848, volgens de artikelen 8 en 9 van het Wetboek van Strafvordering, voor meerdere feiten aan de Nederlandsche jurisdictie onderworpen. De Grondwetgever, in artikel 3 de uitlevering van vreemdelingen toestaande, had dus met artikel 150 niet de in den vreemde begane misdrijven op het oog. — Of zal men aanvoeren : //Het uitleveringsrecht in artikel 3 bestaat natuurlijk onder de stilzwijgende voorwaarde, dat de regel van 150 worde nageleefd, m. a. w. ; artikel 3 vestigt de uitlevering slechts voor die misdrijven die hier te lande niet gestraft worden?” Zulk eene redeneering komt mij minder juist voor, en is dan ook — zonder iemands tegenspraak naar ik meen — door den wetgever niet gehouden. Vergelijken wij artikel 3 en 7 van ons Wetboek van Strafrecht met artikel 2 der Uitleveringswet, dan zien wij meerdere misdrijven (o. a. die van art. 301 en 395) welke in beide bepalingen genoemd worden. Op den bedrijver dier misdrijven is de Nederlandsche strafwet toepasselijk; de vreemdeling, een dergelijk feit in den vreemde gepleegd hebbende en hierheen vluchtende, zal voor den Nederlandschen rechter kunnen terechtstaan; en insgelijks zal hij daarvoor (scilicet als het misdrijf in het tractaat is opgenomen) kunnen worden uitgeleverd ! (1)

Ziet men iu deze laatste omstandigheid geene schending van het grondwettig beginsel van artikel 156, dan moet

(!) Zie het reeds genoemde werk van Mr. Taunay, blz. 8 en 9.

169

raen, als logische gevolgtrekking, ook aannemen, dat evenmin ten aanzien van Nederlanders dit artikel zich tegen de uitlevering verzet. Het //in medio tutissime ibis” is hier niet van toepassing. Onze tegenpartij is verplicht de genoemde bepalingen van ongrondwettigheid te beschuldigen. Deinst zij daarvoor terug, en aanvaardt zij dus niet de consequenties harer eigene theorie, dan valt daarmee die theorie zelve in duigen, en zal het artikel der Grondwet niet langer gerekend kunnen worden tegen de uitlevering van Nederlanders eene hinderpaal te zijn.

Van hoeveel belang voor de beslechting van het geschil deze argumenten ook mogen zijn, zij ontslaan ons niet van de verplichting de woorden van artikel 156 aandachtig te beschouwen en na te gaan of deze niet aan onze opvatting in den weg staan. In de woorden immers ligt de voornaamste steun der tegenpartij, en ik erken gaarne dat er iets verleidelijks in gelegen is om in dat — zoo volstrekte — voorschrift een verbod van de uitlevering van Nederlanders te lezen. Intusschen zal het toch waarlijk niet met de regelen eener gezonde Grondwetsinterpretatie in strijd zijn om te vragen, aan wien dat verbod is gegeven. En dan geloof ik geene tegenspraak uit te lokken door hierop te antwoorden; aan de uitvoerende macht. Of zijn niet de meeste artikelen van deze Afdeeling in de pen gegeven door het diep besef van de onmisbaarheid van bepalingen, die een ingrijpen door de Administratie in de rechten der burgers on mogelijk zouden maken, een ingrijpen, dat — kenmerk van het Staatsrecht vóór de Fransche Revolutie — tot zooveel verbittering der geregeerden had aanleiding gegeven? Hebben niet daaraan o. a. de bepalingen omtrent de onteigening, de persoonlijke vrijheid, de onschendbaarheid der woning haar ontstaan te danken? (1) En is er reden om bij de uitlegging van ons

(1) Professor Buys zelf wijst er op (de Grondwet II, blz. 216) hoe in de Eerste Afdeeling gehandeld wordt over //de burgerlijke rechten van

170

artikel eene andere ratio legis aan te nemen? — Wat is dus verboden? Dat de uitvoerende macht geheel eigendunkelijk, zonder medewerking of machtiging der Staten-Gene-raal, iemand brenge vóór een anderen rechter dan die door de wet is aangewezen. Het inbreuk maken van de Regeering op door de wet vastgestelde regels, het eigenmachtig verandering brengen door één der factoren van de wetgevende macht in hetgeen door deze in haar geheel was vastgesteld, ziehier! wat ons artikel wil onmogelijk maken (1). Tegen eene dergelijke wijze van uitleveren (altijd in de veronderstelling dat het artikel ook op dit onderwerp gerekend moet worden betrekking te hebben) is dus het voorschrift gericht. Dit moet aan de tegenpartij worden toegegeven.

Tntusschen geloof ik dat aan eene dergelijke wijze slechts zelden gedacht is. Alle drie manieren tenminste, bij de jongste Grondwetsherziening ter sprake gebracht, roepen de bemoeiing van de Staten-Generaal in, vereischen bf medewerking bf eene min of meer rechtstreeksche machtiging. In het midden staat het stelsel, dat, volgens de regelen door

het individu tegenover de uitvoerende macht aan welker vrijheid overal grenzen worden gesteld”. Bij de bespreking van artikel 147 (oud) zegt hij (blz. 274): »Wieden geheelen inhoud overziet van die afdeeling der Grondwet, waarin art 147 voorkomt, vindt overal hetzelfde, te weten eene poging om het private recht der burgers in bescherming te nemen tegenover de uitvoerende macht, en wel overal op dezelfde wijze, door nl. de vrijheid van die macht te binden aan de grenzen, welke de wet stellen zal”, en lets verder noemt hij de wet de natuurlijke toevlucht voor de individueele vrijheid.

(1) »Artikel 156 der Grondwet is blijkbaar geschreven als een breidel van het politiek en administratief gezag”. Mr. J. Heemskerk Az. in de »Gids” 1889 II, blz. 168. De wetgever wordt niet beperkt. De geleerde schrijver heeft dan ook geen bezwaar tegen de bepaling van de door de wet goedgekeurde Rijnvaartakte, die de Nederlanders in zekere gevallen aan de Jurisdictie der centrale Rijnvaartcommissie onderwerpt. Jhr. Mr. C. J. van Nispen tot I’annerden (Themis, 1855, blz. 251) had een dergelijk voorschrift in strijd met de beginselen der Grondwet geoordeeld.

171

de Grondwet omtrent het sluiten van tractaten gesteld, voor elk afzonderlijk uitleveringstraclaat de goedkeuring van de Staten-Generaal eischt. Het tweede systeem wil, gebruik makende van de bevoegdheid bij de laatste alinea van artikel 59 toegekend (1), eene zelfde regeling invoeren als de Grondwet voor de uitlevering van vreemdelingen geboden heeft, nl. eene algemeene wet, krachtens welke de Regeering — zonder nadere tusschenkomst van de Kamers—de bijzondere tractaten sluit. Het voorzichtigst is het stelsel, o. a. door Minister Heemskerk voorgestaan, dat voor elke uitlevering van een Nederlander eene afzonderlijke wet vordert (2). — Erkend moet worden, dat in de beide eerste gevallen de uitlevering door de Regeering sua sponie geschiedt, maar evenzeer dat deze handelt krachtens opdracht van de wetgevende macht, die zegt : //Voor buitenslands gepleegde misdrijven onttrek ik den Nederlander aan den rechter, dien ik zelf hem toekende, en onderwerp hem aan den vreemden” (3).

Het is hier natuurlijk niet de plaats om de min of meerdere voortreffelijkheid dezer drie stelsels te beoórdeelen. Voor de behandeling van ons vraagstuk zou dit geen belang hebben. Immers al mogen krachtige argumenten er voor pleiten om

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de jongste Grondwetsherziening werd in het Voorloopig Verslag der Eerste Kamer twijfel geopperd, of van eene dergelijke bevoegdheid wel bij de tractaten tot uitlevering van eigen onderdanen kon worden gebruik gemaakt. De Regeering beantwoordde de vraag toestemmend.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hierop werd gedoeld in de noot bij blz. 161.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;In het geval dat het uitleveringstractaat door de Staten-Generaal wordt goedgekeurd (eerste stelsel) kan men — streng genomen — niet spreken van eene uiting der wetgevende macht. Het tractaat immers, hoewel goedgekeurd, blijft zijn karakter behouden, wordt niet tot wet verheven. Het is intusschen slechts een formeel verschil. De wetgever macUigt de Regeering niet, maar deze handelt onder goed-ieuring van Eerste en Tweede Kamer; de vereischte regeling komt dus tot stand door de samenwerking van de drie factoren der wetgevende macht.

172 hier aan de Regeering niet te veel speelruimte te laten, teneinde de burgers met al die waarborgen te omringen, die voor het onderwerpen aan eene vreemde rechtsmacht geëischt worden, argumenten die er toe zouden leiden om het meest radicale stelsel (in de tweede plaats genoemd) te veroordeelen, dat dit in strijd zou zijn met artikel 156 meen ik te mogen ontkennen (1). Zoolang vaststaat dat een verbod aan de wetgevende macht hier niet staat uitgedrukt (2), zal men dit stelsel — en a fortiori de beide andere — niet van ongrondwettigheid kunnen beschuldigen.

Zij die gemeend hadden in het voorgaande eene beoor-deeling der argumenten vóór en tegen de uitlevering van eigen onderdanen te zullen vinden, zijn wellicht eenigs-zins teleurgesteld, waar niet het vraagstuk zelf behandeld, maar slechts eene proeve van uitlegging van een paar Grondwetsartikelen gegeven werd. Toch meende ik dat ook een dergelijk onderzoek op eenige belangstelling zou mogen rekenen. Immers de strijd over het vraagstuk zelf wordt zuiverder en daardoor gemakkelijker, als tusschen destrijd-voerenden vaststaat, dat de Grondwet geene belemmeringen in den weg legt, dat zij stiptelijk de plichten der neutraliteit heeft inachtgenomen. Tot het doen aannemen van die meening iets, hoe weinig ook, bij te dragen, was het bescheiden doel van dit schrijven.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hoogstens zou men kunnen aanvoeren, dat het stelsel in strijd is met den geest van de Grondwet, omdat het voor de uitlevering van Niederländers niet meerdere waarborgen eischt, dan de Grondwet zelve voor die van vreemdelingen heeft gegeven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. J. T. Buys, de Grondwet II, blz. 374.

Burgert.. Recht en Rechtsvordering. — Hei erfrecAi van de erfgenamen van den verwacAier bij Aei Jidei-commissum residui.

Het rechtspunt aan het hoofd van dit opstel geplaatst heeft zich in de praktijk, geloof ik, niet zeer dikwijls voorgedaan, doch niet lang geleden gaf het aanleiding tot eene niet onbelangrijke procedure, die bespreking wel wettigt.

De Rechtbank te Alkmaar wees bij vonnis van 15 December 1887 (W. 5721) den eisch toe van de erfgenamen van een verwachter, die vóór den bezwaarden erfgenaam was overleden, terwijl de erflater geen gebruik had gemaakt van art. 928 B. W. om voor dit geval de kinderen van den verwachter tot de nalatenschap te roepen. Het Hof te Amsterdam echter, in overeenstemming met de conclusie van den Procureur-Generaal, vernietigde het vonnis en verklaarde de eischers in hunne vordering niet ontvankelijk, bij arrest van 15 Maart 1889 (W. 5721).

Het komt mij voor, hoewel ik zeer bepaald ’s Hofs uitspraak voor de juiste houd, dat toch de argumenten der Rechtbank niet zoo geheel zonder waarde zijn en eene beslissing dus niet zoo gemakkelijk is, tenzij men de kwestie eenvoudig wil afsnijden door haar afhankelijk te stellen van de vermeende bedoeling van den erflater.

Hiertoe bestaat wel aanleiding. Immers art. 928 B. W. erkent de bepaling in een testament als geldig //waarbij //een derde, of bij diens vooroverlijden, alle deszelfs wettige //kinderen, reeds geboren of die nog zullen worden geboren” zijn geroepen tot het residuum eener nalatenschap. Men kan nu aanstonds vragen ; is de erfstelling, waarbij de derde alleen geroepen wordt, zonder dat van zijn kinderen gewag wordt gemaakt, ook geldig, of moet art. 928 zoo strikt

TAernis, Liste Deel., 2de Stuk [1890]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;12

174 worden opgevat, dat zoodanige erfstelling (van een derde alleen) niet kan geacht worden aan het voorschrift van het artikel te voldoen? Doch over deze vraag bestaat geen geschil van gevoelen (1) Het is overigens duidelijk, dat, zoo men zulke erfstelling niet voldoende acht, de geheele vraag vervalt, want, waar zij dan zelfs niet voor dien derde zou gelden, zullen zijne kinderen natuurlijk evenmin eenige aanspraak aan haar kunnen ontleenen.

Een andere vraag echter is deze : Nu de erflater den derde alleen riep en van diens kinderen zweeg, moet men daar niet aannemen, dat hij die kinderen niet onder de erfstelling wilde begrepen zien ? Art. 928 gaf hem volkomen bevoegdheid hen te roepen, het noemt die kinderen expressis verbis. Kan, nu de erflater over hen zweeg, hen niet riep, hem wel een andere bedoeling worden toegekend dan dat hij hen ook niet roepen wilde ? Dit is natuurlijk eenigszins een feitelijke kwestie, omdat het geldt de vermeende bedoeling van den erflater, maar toch durf ik vragen of het met een gezonde wetsuitlegging overeen te brengen is, om, waar de wet uitdrukkelijk een bevoegdheid toekent, maar van deze geen gebruik wordt gemaakt, door redeneering op andere gronden en uit andere artikelen tot het besluit te komen, dat het even zoo goed is alsof toch van die bevoegdheid gebruik ware gemaakt ? En is niet uit het feit, dat de wet het noodig heeft geacht te bepalen, dat ook de kinderen bunnen geroepen worden, een krachtig argument te putten voor de stellingen : lo. dat die kinderen anders niet gerechtigd zijn het residuum op te vorderen en 2o. dat andere erfgenamen van den verwachter niet mogen worden geroepen en dus a fortiori nimmer aanspraak kunnen maken op het residuum bij vooroverlijden van den verwachter?

(]) Zie Üiephuis N. B. R. 8, pag. 469. Opzoomer 4, p. 241, n. 2.

175

Dit argument, dat in mijn oog een zeer krachtig argument is, werd ook door het Hof in zijn arrest gebezigd. Althans wordt daarin melding gemaakt van de »vermeende wilsverklaring” van de erflaatster, volgens welke de erfgenamen niet zouden geroepen zijn.

Een argument, dat dan althans voor het goed recht der kinderen van den verwachter wel wordt aangevoerd, werd ter zijde gesteld gelijkelijk door Rechtbank en Hof. Het is dat der plaatsvervulling. Het werd in vroegere jaren dikwerf aangevoerd en art. 1022 B. W., dat bij de gewone erfstellingen over de hand de plaatsvervulling uitdrukkelijk toelaat, deed daarbij dienst, om aan te toonen, dat de wetgever haar bij zulke erfstellingen ongetwijfeld bedoeld had. Maar, zooals ik zeide, Rechtbank en Hof beiden lieten haar hier niet toe en terecht. Immers plaatsvervulling komt alleen te pas in ons recht bij erfopvolging bij versterf, niet bij die ex-testamento. Dit volgt niet alleen hieruit, dat de wet slechts bij de erfopvolging bij versterf de plaatsvervulling regelt, maar uit de uitdrukkelijke bepaling van art. 895 B. W. : »Een kind ontleent niet aan zijn ouders het recht om hen te vertegenwoordigen”, m. a. w. het kind moet een eigen recht hebben om te erven en komt dan krachtens plaatsvervulling in de plaats, den graad en de rechten van hem, dien het vertegenwoordigt (art. 888 B. W.) Dat »eigen recht” onlleenen de afstammelingen aan art. 899 B. W. Daar wordt het hun toegekend. Maar op welk eigen recht kan het kind van een bij testament ingestel-den erfgenaam zich beroepen ? Om uit eigen hoofde rechten op een bij testament vermaakte nalatenschap te kunnen doen gelden, moet men in het testament genoemd zijn, tenzij men het testament bestrijdt en juist tegenover het testament op de nalatenschap aanspraak maakt, wat de kinderen van den verwachter wel niet zullen doen. Doch de kinderen waren in casu — en dit deed juist de moeielijk-

176 heid ontstaan — niet in het testament genoemd.

Maar art. 1022 B. W. kent dan toch het recht van plaatsvervulling uitdrukkelijk aan de kinderen van den vooroverleden verwachter toe ? Volkomen waar. Doch niets geeft aanleiding om deze voor de erfstellingen bedoeld in de zevende Afdeeling van Titel XII geschreven bepaling, ook geschreven te achten voor onze erfstelling de residuo. Zelfs al ware het — om met Mr. Öpzoomer (1) te spreken —, dat die bepaling slechts de toepassing was van een algemeen beginsel op een bijzonder geval dan nog zou ik aarzelen, om waar de wet die toepassing zou voorgeschreven hebben, bij de gewone erfstellingen over de hand, haar ook te beschouwen als voorgeschreven voor de erfstelling de residuo, die de wet blijkbaar als een geheel verschillende instelling be-beschouwt en behandelt. Blijkbaar hieraan, dat zij de beide instellingen omschrijft in twee verschillende introductieve bepalingen, artt. 927 en 928, en dat zij haar beiden behandelt in twee afzonderlijke afdeelingen. Waar de wet op zoo duidelijke wijze de beide soorten van erfstellingen over de hand als twee geheel afzonderlijke instellingen behandelt, heeft men geen oogenblik de bevoegdheid, om de bepalingen, die zij omtrent de eene instelling gaf, maar eenvoudig aan te nemen als ook voor de andere geschreven.

Ik moet hierbij nog op iets opmerkzaam maken. Art. 1022 kent plaatsvervulling toe aan kleinkinderen maar voor het bepaalde geval, dat de kinderen geroepen zijn. Ook wordt bij ons de toepasselijkheid van art. 1022 bij het fidei-commissum residui gewoonlijk besproken voor het geval, dat de erflater nevens den derde ook diens kinderen tot het overschot riep en men vraagt dan, of bij vooroverlijden van ééne dier kinderen de kleinkinderen in diens

(1). t. a. p. p. 281.

177 plaats komen. Ook zoo gesteld, wordt de vraag meestal ontkennend beantwoord (1). Maar aan die kleinkinderen het recht van plaatsvervulling toe te kennen, waar zelfs de kinderen niet zijn geroepen, zooals het geval was bij het door ons besproken vonnis en arrest, dat is blijkbaar aan de verschillende schrijvers nimmer in de gedachten gekomen.

Doch, gelijk ik zeide, de Rechtbank te Alkmaar, uitdrukkelijk de plaatsvervulling in casu buiten beschouwing latende, vond evenwel een grond om de in het testament niet genoemde kinderen van de verwachters recht voor een aandeel in het overschot te geven. En welke was die grond ? Art. 1045 B. W.

Ook hier kan de Rechtbank zich niet op schrijvers over Nederlandsch Burgerlijk Recht beroepen. Noch Diephuis, noch OpzooMEB, noch Mr. Achterberg (2) hebben de oplossing der kwestie in het even aangehaald artikel gezocht. Daarentegen is het door Laurent (3) aangevoerd om de kwestie in den zin der Rechtbank te beantwoorden. Doch hiervoor is een reden, die voor ons niet bestaat. Zij is deze. De Code Civil kent het fidei-commissum residui niet en wil men die erfstelling toch als eene niet door dat wetboek verbodene erfstelling over de hand beschouwd zien, dan is men wel genoodzaakt haar als een gewone erfstelling te beschouwen. Het is toch bekend, hoe de Eransche schrijvers er op uit zijn het fidei-commissaire karakter van onze erfstelling weg te redeneeren en te ontkennen. Die zelfde strijd — of het fidei-commissum residui wel een werkelijke erfstelling over de hand en dus verboden was — deed zieh ook bij ons te lande voor, toen de Code Civil nog ons

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie dissertatie van Mr. Achterberg. Het fidei-commissum residui volgens de Nederl. Wetgeving 1875, p. 76

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Code Civil XIV, n. 484.

J 78

wetboek was. Ik herinner slechts aan het arrest van den Hoogen Raad van 29 Febr. 1844 (W. 480), waarbij uitdrukkelijk werd uitgemaakt, dat het geen verboden erfstelling over de hand was. Het gewone argument was, dal, volgens de woorden van art. 896 C. C. het eigenaardig kenmerk der fidei-commissa was de plicht van den fiduciarius om te //conserver et rendre,” welk kenmerk natuurlijk, wat het eerste gedeelte betrof bij het fid. comm. residui ten eenenmale ontbrak.

Maar als de fransche schrijvers aldus het fidei-commissum residui tegen het verbod van erfstellingen over de hand in veiligheid wilden stellen en daaraan dus ook het geheele karakter van een eigentlijk fidei-commissum moesten ontzeggen, moesten zij tevens die erfstelling als een gewone erfstelling of legaat voorstellen, waarop natuurlijk de bepalingen van het wetboek over die erflatingen van toepassing waren.

Dat deze beschouwing geheel juist was of zelfs kon zijn, zal men niet licht aannemen, als men bedenkt, dat de geheele geschiedenis van deze erfstelling daaraan een eigenaardig karakter geeft en daarvan een eigenaardige rechtsinstelling maakt. Men kan wel trachten haar te wringen in den vorm van een erfstelling onder bepaalde voorwaarden, maar zij blijft daarom toch wat zij altijd geweest is : het fidei-commissum residui.

Allerminst zal men dit volgens ons burgerlijk recht mogen doen, nu de wet die erfstelling uitdrukkelijk als een geheel afzonderlijk en eigenaardig instituut beschouwt en behandelt. Het gaat toch niet aan om een rechts-instituut, dat eerst (in 1825) het onderwerp van eene afzonderlijke verbodsbepaling was, dat later weer even uitdrukkelijk is toegelaten en waaraan de wet een geheel afzonderlijke af-deeling wijdt, te beschouwen als een gewone erfstelling, waarvoor eigentlijk alle andere bepalingen van ons B. W. omtrent' erfrecht evenzeer zouden geschreven zijn.

179

Indien deze beschouwing juist is, dan kan men niet, als het een fidei-commissum residui geldt eerst de daarop betrekkelijke Afdeeling van den Twaalfden Titel raadplegen en daarna eens alle andere bepalingen nagaan of zij niet met eenigen goeden wil ook daarop zouden kunnen worden toegepast.

De Rechtbank te Alkmaar echter deed dit wel. Zij vond in art. 1045 gesproken van eene voorwaarde, die alleen de uitvoering der beschikking opschort en achtte dit vrij wel op ons fidei-commissum van toepassing.

z/O. toch — zoo luidt de derde overweging in rechten — zgt;dat eene erfstelling over de hand wel is waar is eene be-zzschikking, bij uitersten wil gedaan, onder eene voorwaarde, z/van eene onzekere gebeurtenis, nl. het overlijden van den zzbezwaarden erfgenaam afhankelijk, doch dat, daar het van zzdeze gebeurtenis alleen onzeker is wanneer en niet dat zij zzzal voorvallen (de dies certus an, incertus quando van het zzroineinsche recht), die voorwaarde is eene zoodanige, waarop zzart. 1045 B. W. toepasselijk is, nl. eene waardoor de ge-'zstelde verwachter, die ten deze geheel met een erfgenaam zzof legataris is gelijk te stellen, een recht verkrijgt, het-»welk hij aan zijne erfgenamen overdraagt en de geheele 'zbeschikking eene zoodanige, welke wel de uitvoering, niet 'zhet bestaan van het recht opschort, terwijl uit art. 1045 'zvoormeld ten duidelijkste blijkt dat het R. R. beginsel quot;wdies certus an sed incertus quando in testamentis con-'zditionem facit,” in ons recht niet is overgenomen.”

Ik gaf boven reeds de reden aan, waarom ik deze toepassing van art. 1045 meende te moeten wraken. Men mag dit artikel, dat geschreven is voor beschikkingen — zoo men dan wil — niet onder eene voorwaarde maar met een opschortende tijdsbepaling gedaan, en dat reeds in de wet voorkwam toen het fidei-commissum residui daarin öf niet genoemd öf verboden was, nu maar eenvoudig ook op

180 dit fidei-comm. toepassen, waarvoor het niet geschreven werd.

En al wilde men dit ontkennen dan nog zou art, 1045 hier verkeerd zijn toegepast. Wil men eenmaal het eigenaardig karakter van het fid. comm. residui voorbyzien en het opvatten als een gewone erfstelling of legaat onder een voorwaarde, wat ten overvloede zonderling in strijd is met den aard onzer wet, die juist bij hare omschrijving van erfstelling en legaat blijkbaar zich alleen voorstelt, dat een bepaald deel der nalatenschap of een bepaald goed wordt nagelaten, terwijl bij een overschot, waarvan eerst later blijkt of het bestaat en hoe groot het is, hiervan natuurlijk geen sprake is, dan nog zou niet art. 1045 maar eerder art. 1044 van toepassing zijn. Immers wat ons fid. comm. ook zij, het is zeker geen erfstelling onder eene voorwaarde — zooals de rechtbank zeide — die alleen de uitvoering opschort. Niet alleen de dies certus an, incertus quando ligt er dan in opgesloten, maar zeer zeker de onzekere gebeurtenis, waarvan de erflater de uitvoering zijner beschikking afhankelijk heeft gesteld : nl. of er iets over zal zijn bij den dood van den bezwaarden erfgenaam. Als er iets over is, zal de verwachter het krijgen. Als er niets over is, krijgt hij niets en deze onzekerheid bestond nog bij den dood van den verwachter.

Het Hof te Amsterdam heeft de bovenstaande beschouwing geheel gedeeld. Het overwoog : //dat de eerste rechter ten //onrechte in het fidei-commis de residue eene gewone erf-//stelling onder eene voorwaarde heeft gezien en daarop art. //1045 B. W. toepasselijk heeft geacht, terwijl het is eene »exceptioneele niet verboden erfstelling over de hand, niet //vallende onder dat artikel,” m. i. terecht oordeelende, dat het eigenaardige, exceptioneele karakter dezer erfstelling verbiedt daarop de voor gewone erfstellingen en legaten geschreven bepalingen toe te passen.

181

Er is nog een ander argument, waarom de hier door de Rechtbank aan art. 1045 B. W. gegeven toepassing niet kan worden aangenomen. Ik duidde het in den aanvang reeds aan. Wanneer de erfgenamen van den verwachter een verkregen recht hadden, waartoe dient dan de bepaling van art. 928, dat de kinderen kunnen geroepen worden ? Dan is deze bijvoeging geheel overbodig en bovendien te beperkt. Want de erfgenaam kan dan, eenvoudig door niemand te noemen, niet alleen de kinderen maar zelfs ook de andere erfgenamen van den verwachter roepen.

En in de laatste plaats: is ook niet art. 1038 beslissend ? Welk recht heeft de verwachter ? Om na kei overlijden van den bezwaarden erfgenaam de dadelijke afgifte te vorderen van het overschot. Dit kan geen andere beteekenis hebben dan dat de verwachter vóór het overlijden geen recht hoegenaamd heeft en dus aan zijne erfgenamen ook geen verkregen recht kan overdragen. Want dat hij het overschot niet kan vorderen, vóór dat de bezwaarde erfgenaam is overleden, spreekt wel van zelf en dat hij het dadelijk mag doen, evenzeer. Waarom zou hij moeten wachten ? De beteekenis is dus geen andere dan die van art. 1024, dat in andere woorden voor de daar bedoelde verwachters hun recht eerst laat aanvangen bij den dood van den bezwaarden erfgenaam.

Ik geloof op grond van dit alles, dat de leer van het Hof de voorkeur verdient boven die der Rechtbank.

W. Ta. C. VAN Doorn.

's-Gravenkage, Mei 1890.

ALGEMEENE RECHTSGELEERDHEID.

Hel Ititer?ia(ionaal PenUentiair Congres (e Pome.

Werd in 1872 het congres te Londen en in 1878 dat te Stockholm gehouden, in 1885 kwamen vertegenwoordigers van verschillende regeeringen, afgevaardigden van genootschappen en beoefenaars van strafrecht te Rome bijeen, terwijl tegelijkertijd onder leiding van de hoogleeraren Moleschott, Lombroso en Eerki eene andere niet minder gewichtige bijeenkomst aldaar plaats vond, en wel die van het eerste internationaal congres van crimineele anthropologie, waartoe de deelnemers aan het eerste vrijen toegang hadden (1). Reeds dadelijk was het mijn voornemen van het congres te Rome een verslag te geven in den geest zooals dit in 1880 in ditzelfde tijdschrift van dat te Stockholm gedaan is door onzen steeds diep betreurden Pt.oos VAN Amstel (2). Wél had ik in het Genootschap tot Zedelijke Verbetering, als welks afgevaardigde ik het congres had bijgewoond, eenige mededeelingen daarover gedaan (3), maar ik meende voor een meer uitvoerig verslag de Handelingen te moeten afwachten, omdat de afdeelingen tegelijkertijd bijeenkwamen en een goed overzicht van het geheel alleen verkregen kon worden door kennisneming van hetgeen in de niet door mij bijgewoonde secties verhandeld was. Die Handelingen zijn echter eerst in het laatst van 1887 verschenen, en toen nog slechts het eerste deel. Verschillende omstandigheden verhinderden mij destijds en later

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het in dit congres behandelde is afzonderlijk in een deel uitgegeven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Theinis, 1880, bl. 196—242.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Rede ter opening van de 62ste Algemeene Vergadering op 13 Mei 1886. Verslag over 1885, bl. 17.

183

aan mijn voornemen gevolg te geven. Nu echter de belangstelling weder is opgewekt door het eerlang te Petersburg te houden congres, zet ik mij tot den arbeid neder, terwijl ik nu ook in het bezit ben van al de Handelingen. Daarvan zijn sedert nog vier omvangrijke deelen verschenen en wel twee in 1888 (het Iste en 2de gedeelte van het tweede deel) en twee in 1889 (het 1ste en het 2de gedeelte van het derde deel). Het laatste gedeelte beslaat niet minder dan 600 bladzijden. Mocht de heer Ploos van Amstei. in 1880 als zijn gevoelen te kennen geven, dat de groote omvang van het werk voor de verspreiding weinig bevorderlij k is, hoeveel te meer is die opmerking van toepassing op de kolossale uitgebreidheid, die het nu heeft verkregen. Waren de Handelingen van het congres van 1872 compleet in één deel van 796 bladzijden, en die van 1878 in twee deelen met 1700 bladzijden, die van het congres te Rome zijn vervat in vijf boekdoelen, samen beslaande niet minder dan 3450 bladzijden. Waarlijk men vraagt zich onwillekeurig af, als dit zoo moet voortgaan, uit hoeveel deelen wel de Handelingen der congressen van de twintigste eeuw zullen bestaan. Nu reeds kan men eene geheele plank in zijne boekenkast vullen met al hetgeen over en naar aanleiding der gehouden congressen is geschreven, daar o. a. de praead-viezen over de behandelde vragen afzonderlijk zijn verschenen en in eene der zalen van het gebouw, waar het congres bij-eenkwam, tal van brochures en dagbladen uit alle landen der wereld voor de leden waren nedergelegd met het verzoek daarvan een exemplaar mede te nemen. Het is echter te hopen dat men zal inzien dat men tegenwoordig geen tijd heeft om dergelijke papiermassa’s te lezen, die onwillekeurig van kennisneming afschrikken en ik geloof dus met evenveel, zoo niet met nog meer recht dan de heer Ploos van Amstel te mogen onderstellen : //dat eene beknopte mededeeling van de aanteekeningen door mij bij bet door-

184 bladeren gemaakt aan velen wellicht niet onwelkom zal zijn.”

Waren op het congres te Stockholm behalve 145 Zweden 132 buitenlandsche leden verschenen, op dat te Rome is eene vermindering van het aantal der laatsten waar te nemen. Daarvoor bestaat echter een goede reden daar het eerste congres plaats vond in de maand Angustus, terwijl dat te Rome gehouden werd in November, een jaargetijde wel gunstig voor Italië, maar voor velen niet zoo geschikt om hunne werkzaamheden te verlaten.

Toch overtrof hun aantal de verwachting, daar het 93 bedroeg, terwijl 141 Italianen tegenwoordig waren, samen alzoo 234 leden. Die uit het buitenland waren aldus verdeeld : 30 Franschen, 10 Duitschers, 10 Russen, 6 uit Oostenrijk-Hongarije, 7 uit Zweden en Noorwegen, 4 Spanjaarden 4 Zwitsers, 4 Nederlanders, 3 Belgen, 2 Denen, 2 Grieken, 1 Engelschman, 1 Portugees, terwijl 9 Amerikanen waren overgekomen en wel 5 uit de Vereenigde Staten, 1 uit Mexico, 1 uit Argentinië, 1 uit Chili en 1 uit Urugay. Evenmin als op het congres te Stockholm had ook nu de regeering van Groot-Britannië een afgevaardigde gezonden, terwijl die van Pruisen, op het congres te Stockholm vertegenwoordigd door de Geheimraden IiJ.iNG en Starke, zieh ditmaal van officieele deelneming onthouden had (1).

Vergelijkt men de ledenlijst van dit congres met die van dat te Stockholm, dan ziet men vele andere namen. Van de dertig Eranschen b.v. hadden slechts driè, de heeren Desportes, Hardouïn en IJvernès ook aan dat van Stockholm deelgenomen. Hoevelen zijn dan ook niet door den dood in dat tijdsverloop weggerukt en hoevelen zullen wederom niet ontbreken te Petersburg, die wij met geest-

(1) Te Petersburg zal zij echter weder vertegenwoordigd zijn, zie Bulletin de la commission penitentiaire internationale de Sept 1887, p. 93.

185

drift hunne denkbeelden te Rome hoorden verkondigen !

De eerste algemeene vergadering werd op Maandag 16 November 1885 geopend door den voorzitter van het congres, den Minister Depeetis, aan wien den dag te voren de meesten der toen reeds aanwezige leden door den Directeur-Generaal der Italiaansche gevangenissen, den heer Bet-trani-Scai.ia, waren voorgesteld. De' volgende algemeene vergaderingen werden geleid door de vice-presidenten, gekozen uit de afgevaardigden der verschillende Staten, behalve Baden, Denemarken en Nederland, van wie een vertegenwoordiger benoemd werd tot voorzitter van een der drie secties. De eerste van deze was gewijd aan de bespreking der strafwetgeving, de tweede aan het gevangeniswezen, de derde aan het patronaat der gevangenen en daarmede in verband staande onderwerpen. Zoowel in de afdeelingen als in de algemeene vergaderingen was het Pransch de officieele taal. Koning Humbeet woonde eene der zittingen van het congres bij en gaf door de vorstelijke wijze, waarop hij de afgevaardigden der regeeringen en genootschappen op het Quirinaal ontving, een nieuw bewijs van zijne belangstelling, dat bij allen de aangenaamste herinneringen heeft achtergelaten, terwijl het congres besloten werd door een tocht op uitnoodiging der Italiaansche Re-geering en onder aanvoering van Prof. Moleschott en den Inspecteur der Italiaansche gevangenissen Beenabó SiLOEATA naar het eiland Sardinië, dat ten doel had een bezoek aan de strafkolonie Castiadas, waarvan een der 16 deelnemers, de heer Guillaume, de algemeene secretaris van het congres, een boeiend verhaal geleverd heeft in het laatste deel der Handelingen.

Den dag na de opening van het congres kwamen de afdeelingen samen. Van de eerste was voorzitter onze landgenoot Prof. PoLs, terwijl de vraag die aldaar het eerst aan de orde werd gesteld door een belangrijk rapport van

186

zijne hand was voorbereid. Zij luidde; Ts de tijdelijke ontzetting van sommige burgerlijke of staatkundige rechten vereenigbaar met een verbeterend penitentiair stelsel ? Zij werd bevestigend beantwoord zoowel door den heer Pons als door zijn mede-praeadviseur, den heer LàszLÔ (Hongarije), maar beiden deden dit niet dan schoorvoetend en omdatquot; zij oordeelden dat die straf niet kon worden gemist. De heer Làsziô meende zelfs dat, zooals de vraag gesteld was, het antwoord eigenlijk ontkennend moest luiden. Immers aannemende de theorie van zedelijke verbetering kan men slechts dat doel bereiken door de hinderpalen te verminderen, die de ontslagene op zijn weg ontmoet wanneer hij weder eene plaats in de maatschappij tracht te veroveren. Door daarentegen belemmeringen voor hem in het leven te roepen, die langer duren dan zijne straf, wordt de strijd des levens voor hem verzwaard en wordt zijn moed verzwakt, waardoor hij weder gevaar loopt tot misdrijf te vervallen, Verbiedt het burgerlijk wetboek niet dat beslag gelegd worde op het gereedschap van den arbeider? Welnu, wat dit gereedschap is voor het onderhoud van den werkman, dat zijn de burgerlijke en staatkundige rechten voor sommige personen, die zonder de uitoefening daarvan in de maatschappij niet kunnen vinden een werkkring, die overeenkomt met hunne geschiktheid, of de plaats kunnen heroveren, waarop zij zich vóór hunne veroordeeling bevonden. Aan den anderen kant is het een feit dat bijna alle wetgevingen deze straf behouden hebben. Ons rechtsgevoel zou dan ook beleedigd worden, wanneer wij personen, veroordeeld wegens bedrog, misbruik van vertrouwen en andere dergelijke misdrijven, korten tijd na het ondergaan hunner straf openbare ambten zouden zien bekleeden, waardoor hun een vertrouwen zou moeten worden geschonken, dat niemand hun kan geven, De publieke moraal derhalve vordert deze straf, maar zij moet beperkt worden tot die misdrijven, die het

187 gevolg zÿn van neigingen, onvereenigbaar met de uitoefening van die rechten, zoodat niet de zwaarte, maar alleen de soort der misdrijven deze bijkomende straf rechtvaardigt.

Ook de heer Pots was van meening dat deze straf te veel bezwaren medebrengt, van gelijke soort, hoewel niet in die mate, als de eerloosheid, dat zij in ieder geval meer strijdt tegen dan overeenkomt met het beginsel van verbetering, maar dat zij in sommige gevallen als onontbeerlijk moet worden beschouwd. Hieruit volgt dat zij tot die gevallen moet worden beperkt, dat zÿ niet mag zijn hoofdstraf maar slechts aanvulling, en dat zij nooit mag zijn altijddurend.

Het debat was zeer opgewekt en belangrijk. In de eerste plaats werd de meening geuit dat de ontzetting van bepaalde rechten, wel verre van strijdig te zijn met een strafstelsel, dat mede ten doel heeft de verbetering van den veroordeelde, juist daarmede in overeenstemming is. Immers hij die een stembiljet heeft vervalscht, heeft juist getoond behoefte te hebben aan verbetering wat betreft de uitoefening van het kiesrecht, en hoe zal deze beter geschieden dan door hem dat recht een tijdlang te onthouden ? Dit eischt het belang der maatschappij, maar ook dat van den persoon zelf, want later zal hij het recht, dat hij heeft misbruikt, des te meer op prijs stellen. Dat leert men juist door het gemis. Wanneer men lederen dag kan uitgaan, kost het geen opoffering uit eigen beweging te huis te blijven, maar wanneer men het niet mag doen, wordt het eene straf. Hetzelfde is van toepassing op de ontzetting uit de vaderlijke macht, uit de voogdij enz. Ook de dief wordt van zijne vrijheid beroofd omdat hij getoond heeft van die vrijheid misbruik te maken. Daar evenwel zij die aldus oordeelden, hoewel op andere gronden als de rapporteurs, tot dezelfde conclusie kwamen, liep de discussie hierover spoedig ten einde. Alleen de heer Mili.igan (Vereenigde

188

Staten) verklaarde zieh tegen de straf, die volgens hem algemeen in Amerika beschouwd werd als in strijd met de volkszeden.

Anders was het met die vragen, waarover meer diepgaand verschil van gevoelen met de rapporteurs bestond, zooals in hoeverre deze ontzetting ook hoofdstraf mag zijn. Toch deed, naar het mij voorkomt, het verschil van meening over de natuur dezer straf hier zijn invloed gevoelen, want juist omdat men van oordeel was dat zij alle hoedanigheden in zich vereenigt, die men aan eene straf kan stellen, werd, vooral op aandrang van de HH. Prof. Brusa, Jacquin, Prof. HoLTZENDORFF, Prof. NociTO en Prof. PessIna de voorwaarde verworpen, waaronder alleen de rapporteurs haar wilden toelaten, namelijk dat zij slechts zou zijn bijkomende straf. Nog ernstiger was de strijd over de vraag of zij alleen tijdelijk of ook levenslang zou mogen zijn. Zooals van zelf spreekt was er geen verschil van gevoelen dat zij altijd levenslang mag zijn als zij is bijkomende straf van levenslange gevangenis, want dan is dit niet strijdig met het karakter eener tijdelijke straf, doch alleen het natuurlijk gevolg daarvan dat de hoofdstraf levenslang is. De strijd liep over alle andere gevallen, en waar nu aan de eene zijde het gevoelen der rapporteurs verdedigd werd door de HH. Pessina, CoRREVON (Zwitserland) en Nocito, werd dit krachtig bestreden door de HH. Prof Mecacci (Italië), DE PoRESTA (Italië) en Sxi.vbi.a (Spanje), die het als ónmogelijk beschouwden dat men ooit aan menschen, die eene lange veroordeeling hadden ondergaan voor zware en ont-eerende misdrijven, rechten zou teruggeven die zij onwaardig waren en waarvan de uitoefening door hen de algemeene verontwaardiging zou opwekken. Hunne argumenten waren evenwel niet in staat de meerderheid te overtuigen, die zich daarentegen op dit punt met de rapporten vereenigde. Zonder discusie heeft de algemeene vergadering van het congres zich later met de genomen besluiten vereenigd.

JS9 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;•

Welke vrijheid moet de wet aan den rechter laten ter bepaling van de straf?

Onder de praeadviezen over deze vraag was ook een van onzen landgenoot Prof, van Hamel. In zijn merkwaardig betoog had deze, die tot ons leedwezen niet op het congres tegenwoordig was, vooral op den voorgrond gesteld de quaestie der al of niet bepaling van den duur der straf door den rechter, wijzende op de door vele, vooral Duit-sche criminalisten, aangenomen onderscheiding van gelegenheids- en gewoontemisdadigers met onderverdeeling der laatsten in verbeterlijke en onverbeterlijke. Hij was van meening dat de criminaliteit anders moet worden bestreden dan door de routine van tijdelijke straffen en van korten duur. Tot hiertoe heeft de strafwetgeving van alle landen het beginsel van represaille gehandhaafd, zoodat de straf-schaal is vastgesteld naar de zwaarte der misdrijven. Hij wilde door de strafwet meer en beter het doel bereiken van bescherming der maatschappij, maar dan moet men ook hebben voor de laatste groep van misdadigers de levenslange straf en die van onbepaalden duur. Men moet de verbeterlijken onder hen als krankzinnigen beschouwen, die men onschadelijk moet maken totdat zij geen gevaar voor de maatschappij meer opleveren. Hierop wilde de afdeeling echter niet ingaan, oordeelende dat de onderscheiding tusschen verbeierlijke en onverbeterlijke misdadigers behoorde bij de behandeling der recidive. Men beperkte daarom de vraag, eveneens ter zijde latende de quaestie der voorwaardelijke invrijheidstelling mede in sommige praeadviezen aangeroerd, tot de quaestie van de bepaling der straf door den rechter tusschen minimum en maximum. Hoezeer het stelsel van ons nieuw strafwetboek van één algemeen minimum met verschillende maxima op uitstekende wijze door den heer van Hamei, was uiteengezet, mocht het de overwinning niet behalen. Van deze nieuwigheid, hoewel ook min

T/temi/1. Liste Deel., 2de Stuk [1890]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;13

190

of meer in sommige Zwitsersche wetgevingen aangenomen, wilde men niet weten en men bleef staan op het m. i. verouderde standpunt door het zoo veroordeelde stelsel der verzachtende omstandigheden te behouden. Dit geschiedde evenwel niet dan na warmen strijd. De heer Correvon, rechter te Lausanne, wees op den zonderlingen indruk dien het maakte als de jury of rechtbank verklaarde dat er verzachtende omstandigheden zijn die niemand anders kan vinden. De heer Semmola, advocaat te Napels, daarentegen bestreed op dit punt het Nederlandsche strafwetboek, evenals de heer Silvela (Spanje), die van meening was dat het verschil van volkskarakter hierbij in aanmerking moet worden genomen, Tn Spanje, waar de hartstochten licht worden opgewekt, zou dat stelsel gevaar opleveren. De misdadigers zijn niet haatdragend tegen de rechters, die hen veroordeelen, want zij begrijpen dat de wet hen straft en dat de rechters verplicht zijn die wet toetepassen, maar als de wet hun de vrijheid laat voor een zwaar misdrijf slechts eene geringe straf opteleggen, zou de haat tegen hen ontbranden, indien zij van die vrijheid geen gebruik maakten. Aldus aangevallen was het te begrijpen dat de heer Poi.s, een der mede-ontwerpers van ons strafwetboek, zich aangordde om dat te verdedigen. Hij begon met toe te geven dat het stelsel van het Nederlandsch Strafwetboek is zeer geavanceerd, zelfs radicaal, hoewel anders de Hollanders in hunne wetgeving niet radicaal zijn. Hetgeen men elders schijnt te beschouwen als eene gevaarlijke nieuwigheid, hebben wij met volkomen kalmte aangenomen als een natuurlijk gevolg van hetgeen wij hebben gadegeslagen en ervaren. Men heeft dat stelsel bestreden als niet logisch en alles overlatende aan de willekeur des rechters. Het onlogische heeft hij niet kunnen ontdekken. Hij zag daarentegen geen logisch verband tusschen het bepalen van een maximum en van een minimum, omdat beide door ge-

191

heel verschillende beginselen worden beheerscht. Het maxinnum dient om den beschuldigde te beschermen tegen te groote gestrengheid als uitvloeisel van eene oogenblikkelijke opgewondenheid, waartegen zelfs de gewone kalmte des rechters niet altijd bestand is. Wie kent niet de beweging die ontstaat wanneer een zwaar misdrijf is begaan ? De sensatie-gevallen behooren gelukkig tot de uitzonderingen, maar bij die gelegenheden gedraagt men zich alsof de geheele maatschappij zal ineenstorten, een ieder acht zieh bedreigd in leven of eigendom, en de publieke opinie, door een soort van paniek bevangen, eischt eene voorbeeldige straf. Dat gevoel, dat op geen enkelen juisten grondslag berust, kan ook tot den rechter doordringen en dan is het nuttig dat de wet hem de noodzakelijkheid oplegt binnen zekere grenzen te blijven en niet gehoor te geven aan de stem der wraak of der vrees. De vaststelling van het maximum voor ieder misdrijf kan vooraf geschieden omdat de zwaarte daarvan bepaald wordt door elementen, die van nature niet veranderlijk zijn, maar dat is onmogelijk ten opzichte van het minimum. Men ontmoet dan duizende omstandigheden, die de wetgever niet heeft kunnen voorzien en de rechter zal, als hij een minimum, dat hij te hoog acht, niet kan overschrijden, gebracht worden tot vrijspraak. De vraag echter of een feit al of niet strafbaar is behoort aan den wetgever, en niet aan den rechter.

Maar, zoo luidt de tweede bedenking, men iaat alles aan de willekeur van den rechter over, indien men hem de vrijheid geeft te kiezen tusschen eene gevangenisstraf van vele jaren en eene van 24 uur. Men vergeet dat men den rechter, in wien men dan zoo weinig vertrouwen stelt dat hij zijn plicht zal doen, een veel grootere macht geeft: die om in het geheel geen straf op te leggen. Dit alles was de aanleiding dat in Holland sedert 1813 den rechter de bevoegdheid was gegeven bij het be-

192 staan van verzachtende omstandigheden beneden het minimum te dalen. Doch wat zag men nu gebeuren ? dat daarvan meer en meer misbruik werd gemaakt en dat wel onder algemeene toejuiching. De verzachtende omstandigheden werden letterlijk uitgevonden : eens werd o. a. aangenomen de jeugdige leeftijd bij een beschuldigde die 40 jaar oud was ! Daarom heeft men bij de herziening dit stelsel verworpen en dat der waarheid gehuldigd, waardoor men niet anders gedaan heeft dan wettelijk bekrachtigen wat feitelijk reeds bestond, terwijl sedert geen gezaghebbende stern daartegen is opgekomen.

Zooals reeds boven gezegd is mocht het evenwel Prof. Pons niet gelukken aan dit denkbeeld ingang te verschaffen en werd met groote meerderheid aangenomen en later door het congres bekrachtigd het stelsel van minima, die bij het aannemen van verzachtende omstandigheden door den rechter kunnen worden overschreden.

Alleen Prof. Diaz Moreu (Spanje) verzette zich nog hiertegen in de algemeene vergadering, echter niet op de door Prof. Poi.s aangevoerde gronden, maar juist omdat hij integendeel meende dat ieder misdrijf zijn eigen minimum moet hebben, zonder dat de rechter daar beneden mag dalen. Dit is het stelsel van het Spaansche ontwerp-strafwetboek, dat hij met warmte verdedigde als daardoor te bevatten een waarborg voor den rechter, voor den beschuldigde en voor het publiek.

Ïot welke grens moet de wettelijke verantwoordelijkheid van ouders of voogden voor door hunne kinderen of pupillen begane misdrijven worden uitgestrëkt ?

Over deze vraag was o. a. een praeadvies uitgebracht door den bekenden Vicomte 0. d’Haussonvii.le. Geene bepaalde conclusie was door hem voorgesteld omdat hij meende dat de taak van den rapporteur alleen bestond

193

in het mededeelen van de verschillende beschouwingen, die voor en tegen eene oplossing der gestelde quaestie kunnen worden aangevoerd. Toch straalt duidelijk door dat hij het gevoelen omhelst van hen, die de ouders strafrechterlijk verantwoordelijk willen zien gesteld voor de misdrijven hunner kinderen. Zij zijn uit een moreel oogpunt daarvan de daders. Wel zijn er kinderen, die van nature zoo slecht zijn dat de gestrengste opvoeding niet in staat is hen te veranderen, maar dit zijn uitzonderingen. Wanneer men alleen het kind straft, laat men de ware schuldigen vrij. Daartegenover staat de leer der criminalisten dat dit zou zijn een geheele omkeering van de beginselen, waarop het strafrecht berust. De strafwet mag niet anders treffen dan een bepaald en persoonlijk feit. Door dit denkbeeld aan te nemen zou men inderdaad een nieuw misdrijf scheppen : dat van verkeerde opvoeding, en aanleiding geven tot de grootste dwingelandij en willekeur. Eene middenpartij wordt gevormd door hen die meenen dat de rechter de bevoegdheid moet hebben in dergelijke gevallen de vaderlijke macht of de voogdij en in ieder geval het opvoedingsrecht te ontnemen.

Bij het debat was men het spoedig eens over de bestekken, die voor de discussie moesten worden gesteld. De civiele verantwoordelijkheid kon buiten beschouwing blijven, evenzeer als de bewezen medeplichtigheid. De vraag werd dus beperkt tot de gevallen, waarin een kind moet worden veroordeeld en het duidelijk blijkt dat het misdrijf gevolg is van slechte opvoeding. Men bepaalde zich daarbij grooten-deels tot de verhouding van de ouders jegens hunne kinderen, hoewel het uit den aard der zaak nog de vraag zou zijn of, indien de aansprakelijkheid der ouders werd aangenomen, deze tot die der voogden zou moeten worden uitgebreid. De heer VoN Jagemann meende dat alle theoretische bezwaren verdwijnen, wanneer men de verantwoordelijkheid niet vastknoopt aan het misdrijf van den min-

194

derjarige, maar aan diens gebleken slechtheid, veroorzaakt door de nalatigheid der ouders. Dit is het stelsel van het Duitsche strafwetboek, dat hij een grooten vooruitgang noemde. Dit straft niet den vader voor den diefstal of het bedelen van zijn kind, maar voor zijne slechte uitoefening der vaderlijke plichten, gebleken door het niet afhouden zijner kinderen van het plegen van zoodanige daden. De bepaling, die de spreker op het oog had, is art. 361 § 9. Hij werd door andere sprekers ondersteund, maar het krachtigst door den heer Voisin, lid van het Fransche Hof van Cassatie. Het zij mij vergund enkele zinsneden uit zijne welsprekende rede mede te deelen : «Je ne saurais accepter pour mon compte, zoo sprak hij, que le principe de la responsabilité des parents, introduit dans nos codes, soit de nature à se heurter contre la conscience universelle, et je viens au contraire vous solliciter de proclamer hautement ce principe nécessaire. Sans doute quand des pères et des mères sont les complices de leurs enfants, la loi pénale les atteint . . , mais en présence des faits les plus tristes, que dans tous les pays nous avons à constater chaque jour, il est évident que la loi promulguée jusqu’ici est impuissante à arrêter le véritable fléau de démoralisation dont nous sommes les témoins indignés ! Ainsi, il y a un mal, nui ne peut le méconnaître, il y a des parents qui oublient leurs devoirs ... et des orateurs éminents viennent nous dire que les droits de la puissance paternelle sont sacrés et qu’on ne saurait songer à les restreindre . . . C’est cette thèse que nous combattons de toutes nos forces ! La puissance paternelle est sacrée sans doute . . . mais elle ne l’est que si elle s’exerce dans des conditions telles qu’elle enseigne le respect des lois divines et humaines. Elle appartient aux parents pour le bien et non pour le mal ....

»Eh quoi ! Messieurs, n’êtes vous pas frappés tous les

195

jours de ce fait navrant que les crimes les plus graves sont maintenant commis dans nombre de circonstances par de tout jeunes gens! Qu’elle en est la cause? La dépravation de la jeunesse! Et pourquoi cette dépravation? Parce que nombre de parents vivent eux mêmes dans l’inconduite et l’immoralité, ayant perdu tout sens moral, incitant ainsi leurs enfants au mal ! . . . .

//Loin de moi la pensée de compromettre par des dispositions légales imprudentes les bases mêmes de la puissance paternelle ! Il faut des faits très bien définis pour que les parents puissent être frappés. Mais le congrès international n’a pas selon moi à entrer dans ces détails. Ce que de tous les points du monde on lui demande, c’est de proclamer à cet égard un principe. Eh bien, le principe de la responsabilité me parait s’imposer, sans qu’il faille le restreindre dans le cercle absolument impuissant de la complicité pénale.”

Ïoch was deze warme en met overtuiging uitgesproken rede, die wij ter overweging geven aan alle bestrijders van leerplicht ten onzent, niet in staat, en naar mijn oordeel terecht, om de tegenstanders uit het veld te slaan. Tot hen behoorde Prof. Poi.s, die volkomen verklaarde in te stemmen met de gevoelens door den heer Voisin zoo welsprekend uitgedrukt. Hij meende dat dit met allen het geval zou zijn. Alleen over de middelen bestaat verschil. Ieder zal toejuichen dat de strafwet de kinderen beschermt tegen hen die geroepen zijn over hen te waken. Die wet moet zelfs in dat opzicht eene gestrenge verantwoordelijkheid in het leven roepen, en dan was hij gelukkig te kunnen wijzen op het Nederlandsche strafwetboek, dat den rechter veroorlooft in bepaalde gevallen ontzetting uit de vaderlijke macht te bevelen en strafbaar stelt zoowel hen, die de jeugd débaucheeren, als hen die verschillende misdrijven plegen tegen kinderen. Maar dat wetboek heeft zorgvuldig de grenzen van het strafrecht in acht genomen. Wat hier

196

wordt voorgesteld is daar buiten te treden. En de gevolgen ? Tot welk een treurigen strijd van belangen zal het aanleiding geven ! Als een kind terechtstaat, zal het belang der ouders volkomen tegenovergesteld zijn aan dat van hun kind. Om de clementie des rechters interoepen zal men wijzen op de slechte opvoeding. De advocaat zal aanvoeren dat het kind een goede inborst heeft en niet slecht geworden zou zijn als men het beter had opgevoed. De ouders daarentegen om de straf te ontloopen wanneer dit wordt aangenomen, zullen den rechter trachten te overtuigen, dat het altijd een onverbeterlijk slecht kind is geweest, waaraan zij niets konden doen. Welnu, wien zal men eerder willen straffen den vader of de moeder, die zwijgt, en zich laat veroordeelen om hun kind niet te bezwaren, of de ouders, die hun kind beschuldigen om zich zelf te redden ? Ieder zal geneigd zijn de laatsten te treflen, maar de rechter zal genoodzaakt zijn tot het tegendeel !

Ook door anderen werd de heer Voisin bestreden, maar de meerderheid der afdeellng schaarde zich aan de zijde van den laatste.

De krachtige minderheid besloot evenwel den strijd niet optegeven, noch dien in de algemeene vergadering voorttezetten. Daar werd hij gevoerd door twee senatoren, een van Italië, Prof. PiEKANTONi, en een van Frankrijk, den heer Roussel. Werden hunne redevoeringen luide toegejuicht, niet minder was dit het geval met die van den Graaf de Foresta, ook lid van den Italiaanschen Senaat, die het pleit besliste, daar hij er in slaagde door een bemiddelingsvoorstel beide partijen te vereenigen. De reden dat de Fransche leden zoozeer hechtten aan het doen aannemen door het congres van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid, was hierin gelegen, dat op dat oogenblik in Frankrijk een wetsontwerp aanhangig was : concernant la protection des enfants abandonnés, délaissés ou maltraités, waartoe juist door den heer Roussei.

197

als senator, het initiatief was genomen. In 1883 was het door den Senaat aangenomen, terwijl het daarna aan de Kamer van Afgevaardigden gezonden, aldaar wel een gunstig onthaal had ontmoet, maar door verschillende omstandigheden nog niet in behandeling was gekomen. De Fransche leden schenen blijkbaar te vreezen dat de verwerping van het door hen voorgestane beginsel voor dat wetsontwerp ongunstige gevolgen zou kunnen hebben. De heer de Foresïa stelde nu in het licht dat niemand had voorgesteld den vader gevangenisstraf of boete opteleggen dan in het geval van medeplichtigheid, dat dus de heer VotsiN en zijne medestanders niet anders wenschten dan ontzetting uit de vaderlijke macht. Maar dit, vervolgde hij, willen wij, Italianen, ook, en dit kunnen wij met nog meer recht zeggen dan de Franschen, want waar deze bezig zijn eene nieuwe wet te maken, hebben wij die reeds in art. 233 van het Italiaansche Burgerlijk Wetboek, dat den rechter tot het uitspreken van die ontzetting bevoegdheid geeft. De heer Voisin wil evenwel blijkens zijne conclusie die bevoegdheid zien toegekend aan de tribunaux répressifs ; welnu, schrap dit laatste woord en allen gaan mede, zoodat het congres het beginsel zal stellen dat wij allen vurig wen-schen dat overal zal worden aangenomen ter bescherming van de ongelukkige en verlaten jeugd. Anders zou hij moeten tegenstemmen, want het was voor hem een beginsel van strafrecht, dat hij niet door eene dergelijke verklaring verkracht wilde zien. De rapporteur volgde dezen raad en met algemeene stemmen vereenigde zich nu de vergadering met deze formule ; »Tje Congrès estime qu’il est d’intérêt social que des mesures législatives soient prises pour parer aux conséquences déplorables d’une éducation immorale donnée par les parents à leurs enfants mineurs. Il pense qu’un des moyens à recommander est de permettre aux tribunaux d’enlever aux parents, pour un temps déterminé, tout ou

198

partie des droits dérivant de la puissance paternelle, lorsque les faits, suffisamment constatés, justilient d’une responsabilité de leur part.”

Zou men niet voor sommige misdrijven de gevangenis kunnen vervangen door eenige andere de vrijheid beperkende straf?

Deze op het oog onschuldige vraag is in staat geweest een oogenblik de goede verstandhouding en den aan-genamen toon, die op het congres heerschten, in gevaar te brengen en de altijd levendige debatten tot opgewondenheid en zelfs heftigheid te doen overslaan. Laat ons zien wat daarvan de oorzaak was. Reeds op het eerste congres in 1872 te Londen was de vraag behandeld ; //ls it possible to replace short imprisonments and the nonpayment of lines by forced labour without privation of liberty?” De afgevaardigde der Italiaansche Regeering, de Graaf de Poresta, stelde destijds voor haar bevestigend te beantwoorden en dat voorstel vond weerklank in de vergadering, hoewel men zich niet de moeilijkheden ontveinsde, die aan de uitvoering van dat denkbeeld verbonden zouden zijn. Geen wonder dus dat men thans, na zooveel jaren, geneigd was hierop dieper in te gaan en die moeilijkheden flink onder de oogen te zien. Men stelde zich daarbij op het standpunt dat de gevangenis door haar veelvuldige toepassing al meer en meer haar afschrikwekkend karakter gaat verliezen als men niet bijtijds daaraan tegemoet komt door haar te beperken. Men stelde in het licht dat de korte vrijheidsstraf weinig nut oplevert, daar de tijd ontbreekt om gunstig op den gevangene in te werken, terwijl zij juist de oorzaak is dat onze gevangenissen zijn opgevuld. Moet de Staat dan niet naar een middel omzien om daaraan een einde te maken en de kosten van het gevangeniswezen, die op de geheele bevolking drukken en niet door de opbrengst 2

199

van den arbeid kunnen worden gedekt, te verminderen ? Dit middel meende men gevonden te hebben in de waarschuwing, de oude nota censoria. De blaam door den magistraat in de volle publieke zitting uitgesproken voldoet aan al de vereischten eener straf, vooral wanneer zij gepaard gaat met de bedreiging van gestrengere straf ingeval van herhaling. Men beriep zich op Bonneville de Marsangy (1), IIoLTZENDORPF (2) en ScHMOLDER (3), die allen zich voor dergelijke waarschuwing hadden verklaard. Vooral ook werd opgekomen tegen de opsluiting bij wanbetaling van boeten, waardoor de menschen in de gevangenis gebracht worden, hoewel de wetgever deze als straf voor het vergrijp niet noodig heeft gekeurd, en meende dat het beter ware den wanbetaler te verplichten tot arbeid zonder vrijheidsbeneming. Ook daarvoor werd naar bovengenoemde schrijvers verwezen, alsook naar sommige wetgevingen zooals de Code Torestier gewijzigd in 1854, en de Pruisische wet van 15 April 1872 op de boschdelicten, volgens welke, in plaats van de uitgesproken gevangenisstraf te ondergaan, de veroordeelde voor denzelfden tijd gebezigd kan worden aan werk in de bosschen, en eindelijk naar het Ïtaliaansche ontwerp-strafwetboek de bepaling inhoudende dat de korte gevangenisstraf kan vervangen worden door verplichten arbeid zonder vrijheidsberooving.

Maar nu kwamen de tegenstanders aan het woord. Wel waren ook dezen van gevoelen dat de gevangenisdeuren alleen ontsloten moeten worden voor zware misdadigers of recidivisten, en dat het stelsel van korte gevangenisstraffen slecht werkt, doch zij bestreden hetgeen men daarvoor in de plaats wilde stellen. Zoo meende Prof. Poinitsky (Rus-

(1) Amelioration de la loi criminelle, 2iome partie, 1864, p. 216. (2) Allg. D. Strafrechtszeitung IV, Jahrgang 1864, p. 652.

(3) Die Strafen des D. Strafgesetzbuchs und deren Volzug, Berlin 1885, p. 46.

200 land) dat de waarschuwing eene straf zou zijn, die zeer ongelijk zou werken. Immers velen zouden daarvoor ongevoelig zijn, terwijl anderen, die nog eergevoel hebben, zich daardoor ten diepste gekrenkt zouden achten. Hij oordeelde dat het beter ware indien het congres al zijne krachten inspande om de hervorming der gevangenissen te verkrijgen, welk doel eerst zou zijn bereikt als zij overal goed waren ingericht. Anderen waren van gevoelen dat, waar eenmaal aangenomen was het stelsel van verzachtende omstandigheden, de vraag veel van haar waarde had verloren, omdat de rechter, voor het geval dat hij deze aanneemt, zelfs de gevangenisstraf kan veranderen in geldboete en de strafbedreiging dan genoeg elasticiteit bezit. Ook meende men dat de boete in meer gevallen kan worden opgelegd en deze geevenredigd moest zijn aan den financieelen toestand van den veroordeelde. Op al het aangevoerde werd geantwoord dat, indien men van meening was dat voor kleine misdrijven de menschen niet in de gevangenis moeten komen, men verschillen mag over de vraag welke straf dan moet worden opgelegd, maar men niet kan zeggen dat het congres treedt buiten de gestelde grenzen om alleen penitentiaire quaesties te bespreken, terwijl de tegenwerping dat de waarschuwing niet op allen gelijke werking zou hebben, even goed, zoo niet met meer recht, kan worden aangevoerd tegen de gevangenis, ja tegen alle straften. Wat betreft de verwijzing naar de beslissing omtrent het behoud der verzachtende omstandigheden, men meende dat men daarmede niet verder komt, omdat, ook al vervangt de rechter de gevangenisstraf door boete, deze bij wanbetaling toch wordt vrij-heidsberooving en men juist de korte gevangenisstraf wil vermijden.

Evenmin kon men het eens worden omtrent andere surrogaten. Verbod om in eene bepaalde gemeente te verblijven zou alleen eenigen zin kunnen hebben voor zware misdadigers

201 en in ieder geval handenvol werk geven aan de politie. Verbod van uitgaan zou, behalve dat ook hier de handhaving zeer moeilijk zou zijn, aan sommigen de mogelijkheid ontnemen om iets te verdienen, terwijl anderen alle middelen daartoe in huis hebben. Verplichting tot werken in eene openbare inrichting zonder nachtelijk verblijf zou den Staat noodzaken eene groote menigte personen werk te verschaffen en daardoor den vrijen arbeiders zeer nadeelig zijn.

Er werd nu door Prof. Nociio, bij wien prof. Hoi.tzen-DORFF zich aansloot, voorgesteld afkeuring uit te spreken over de korte gevangenisstraf, als strijdig met het verbeterend stelsel, en tevens den wensch te uiten dat de gevangenisstraf van hoogstens drie maanden, behalve voor recidivisten, vervangen zal worden door boete of waarschuwing of arbeid zonder vr^heidsberooving, terwyl de heer Dreyfus (Frankrijk) met eenige anderen als motie voorstelde dat de beslissing omtrent de bevoegdheid des rechters, in geval van verzachtende omstandigheden tot daling beneden het minimum en zelfs tot vervanging der eene straf door eene andere, voldoet aan alle behoeften.

Deze motie werd met kleine meerderheid aangenomen, maar nu brak de storm los. Welke was de beteekenis van dit votum ? Sommigen verklaarden zich vergist te hebben en vroegen eene nieuwe stemming. Deze was echter niet mogelijk, omdat velen de vergadering reeds verlaten ' hadden en anderen, die de discussie niet hadden bijgewoond, waren binnengetreden. Daarom werd in de algemeene vergadering beproefd de beslissing der afdeeling ongedaan te maken. Het gelukte aan de tact van Prof. Pierantoni. Dadelijk na het door den heer Dreyfus uitgebracht rapport werd door hem het woord gevraagd en nu herinnerde hij hoe in de krijgsgeschiedenis voorbeelden bestaan dat legers, die den avond te voren een veldslag verliezen, den volgenden dag bij vernieuwing van den strijd de overwinning behalen;

202

evenzoo op het gebied van het recht, hoe dikwijls de in eerste instantie verloren zaak in appèl gewonnen wordt. Zou men hetzelfde op dit congres zien geschieden ? Hij durft het niet te hopen, toch wil hij het beproeven. Hij deed uitkomen hoe er eenstemmigheid heerschte omtrent de afkeuring van de korte gevangenisstraf. Waarom de huisvader, de werkman, de jongeling in de gevangenis gebracht, die hem degradeert in eigen en anderer oog ? De recidive is voor een groot deel het gevolg van de te groote gestrengheid bij de eerste overtreding der wet. Daarom moet worden gezocht naar een surrogaat, maar mag men nu, omdat daarover te groot verschil van gevoelen bestaat, zich daarvan afmaken door te zeggen ; het is niet noodig omdat men heeft aangenomen het stelsel van verzachtende omstandigheden ? Neen, men moet integendeel tot de slotsom komen dat de vraag nog niet rijp is voor beslissing, dat zij nog meer studie vereischt, dat ook dient overwogen de voorwaardelijke veroordeel!ng, evenals men reeds heeft de voorwaardelijke invrijheidstelling, en daarom deed hij het voorstel deze vraag niet af te voeren van de agenda, maar haar nogmaals te behandelen op het volgend congres. Onder luide toejuiching van alle zijden werd daartoe besloten.

Eindelijk behandelde deze afdeeling de bevoegdheid des rechters om jeugdige personen naar opvoedingsgestichten te zenden, zoowel ingeval van veroordeeling als van vrijspraak, waarbij vooral werd aangedrongen op volkomen scheiding der verschillende gestichten, en op het niet bepalen door den rechter van den duur van het verblijf, die evenwel niet langer zal kunnen zijn dan tot den leeftijd door de reglementen van het gesticht bepaald. Van de discussie zal ik niet meer mededeelen, daar deze, naar het mij voorkomt, voor ons niet veel nieuws bevat en het tÿd wordt een kijkje te gaan nemen in de andere afdeelingen. Alleen wil ik de

203 aandacht vestigen op hetgeen door den heer L astres (Spanje) in het midden werd gebracht ten opzichte van de vastzetting van kinderen door hunne ouders in verband met een door hem bij de Spaansche Kamer der Afgevaardigden ingediend wetsontwerp. Die vastzetting, als uitvloeisel der vaderlijke macht, behoort eigenlijk tot het burgerlijk recht, maar in de praktijk verkrijgt zij een strafrechtelijk karakter omdat er geen afzonderlijke gestichten zijn, waarin de kinderen worden opgenomen. Dit heeft het bezwaar dat vele ouders, hunne kinderen niet in eene gevangenis willende geplaatst zien, dikwijls, tegen het werkelijk belang van dezen, geen gebruik maken van het hun door de wet gegeven tuchtmiddel. Ook de wijze van behandeling van den rechter schrikt de ouders daarvan af. De regels van de gewone procedure volgende houdt de rechtbank een volledig onderzoek, op die wijze den oproerigen zoon stellende tegenover den vader, waardoor diens gezag nog meer wordt geschokt, vooral waar het den zoon ten laste gelegde, als meestal zonder getuigen geschied, niet zal kunnen worden bewezen. Daarom was de heer Lastres van gevoelen dat men den vader moest ontheffen van het zoo pijnlijk bewijs der wederspannigheid. Volkomen was hij het eens geweest met den heer Voisin, dat men gestreng moest zijn tegenover den vader, die zijn zoon slecht opvoedt : ten sterkste had hij de beslissing, op dit punt door het congres genomen, toegejuicht, maar dan moest men ook den goeden vader te hulp komen, die het groote verdriet heeft een zijner kinderen den slechten weg te zien opgaan. De rechterlijke tusschen-komst door dezen in te roepen moet alleen ten doel hebben het bedreigde ouderlijk gezag te handhaven.

De tweede sectie vergaderde onder het presidium van den heer Goos, Hoogleeraar te Kopenhagen en Directeur-Gene-raal der Deensche gevangenissen. Als eerste vraag stond op

204 het programma : welke wijzigingen volgens de ervaring zouden kunnen worden aangebracht in den bouw en de inrichting der cellulaire gevangenissen ten einde deze minder kostbaar te maken,

De heer Krohne, Directeur der cellulaire gevangenis van Moabit bij Berlijn, had in zijn praeadvies o. a. de volgende regels daartoe aan de hand gedaan : de cellulaire gevangenissen moeten niet gebouwd worden in het midden of in de nabijheid van groote steden, maar dicht bij kleine plaatsen of een spoorwegstation niet ver van eene groote stad, waardoor eene belangrijke bezuiniging zal worden verkregen op de kosten der terreinen en van het transport der materialen ; de veiligheid der gevangenis hangt niet af van de dikte der muren, maar van de oordeelkundige plaatsing der verschillende gebouwen binnen den ringmuur, waardoor alles voortdurend en gemakkelijk kan worden overzien en de gevangenen niet met elkander in aanraking kunnen komen, en bovenal van de geschiktheid van het personeel der beambten (1); de ringmuur moet niet meer terrein omvatten dan werkelijk noodig is: 250—300 aren zijn voldoende voor eene gevangenis van 450 cellen, in welk geval de muur

(1) Voor dezen bestaat te Rome eene opleidingsschool, de Scuola degli allieri Guardie Carcerie, die alle gevangenissen van Italië van bewaarders voorziet, en waar de adspiranten, tusschen 24 en 40 jaar oud, tot een maximum van 200 in .5 klassen zijn verdeeld. Zij moeten kunnen lezen, schrijven en rekenen, gezond zijn, minstens 1.60 meter groot en ongehuwd. Naar gelang van meerdere of mindere bekwaamheid ontvangen zij langer of korter tijd onderwijs in lezen, schrijven, rekenen en in den wapenhandel, worden verder in kennis gesteld met at hetgeen de dienst van hen vordert en onderricht omtrent al hunne rechten en plichten, waarna zij practisch in eene gevangenis worden geoefend om vervolgens delinitief te worden aangesteld. Deze school maakte op ons een zeer günstigen indruk en niet minder de flinke houding der bewaarders in de Italiaan sche gevangenissen, die wij bezochten. Daaraan herkenden wij dadelijk de goede opleiding door hen te Rome genoten.

205 niet langer behoeft te worden dan 500 meters, terwijl eene hoogte van 4,5 meters voldoende is onder voorwaarde dat hij volkomen geïsoleerd is en er niets tegen gebouwd of gemaakt wordt dat de ontvluchting kan bevorderen ; gecompliceerde ventilatie-toestellen zijn onnoodig : de beste en minst kostbare ventilatie der cel geschiedt door een venster van een vierkanten meter, dat half geopend kan worden, en twee gleuven boven de deur ; de vraag of cellulaire wandelplaats en kerk onafscheidelijk zijn van het cellulaire stelsel, behoort aan een nader onderzoek te worden onderworpen.

Bij de discussie werd sterk aangedrongen op het verwijderen van alle weelde. Terecht zeide de heer Herbette, Directeur-Generaal der Fransche gevangenissen ; «Une prison luxueuse serait un palais manqué, non une prison réussie. L’architecte, qui en serait l’auteur, ferait tort à son goût autant qu’aux finances publiques,” terwijl evenzeer juist was zijne opmerking : //Tout espace perdu, toute partie d’un immeuble inoccupée constitue une gêne pour l’administration et pour la surveillance, une perte pour le budget public.” Dezelfde spreker deelde mede hoe in Frankrijk de bouw der cellulaire gevangenissen beheerscht wordt door de wet van 5 Juni 1875, uitvloeisel van de parlementaire enquête van 1871, en hoe, omdat in ieder arrondissement eene cellulaire gevangenis aanwezig moet zijn, de vraag is opgeworpen of het noodig is de kleine gevangenissen op den-zelfden kostbaren voet in te richten alsdegroote. Wanneer men aanneemt, wat echter betwist wordt, dat korte gevan-genisstrafien nuttig en noodig zijn, zoo behoeven toch de daarvoor bestemde cellen niet van dezelfde soliditeit te zijn als die voor de zware misdadigers, behoeft in de kleine gevangenis niet aanwezig te zijn eene cellulaire kerk enz. Is het dus niet noodig alle cellulaire gevangenissen op dezelfde wijze in te richten, ook in dezelfde gevangenis kun-

Tkemix, Liste Deel., 2de Stuk [1890]. 14

206

nen de cellen verschillend zijn, sommige met dikke muren, en daardoor meer kostbaar, op den beganen grond voor de gevaarlijke veroordeelden, de anderen op de bovengalerij en minder solide voor de gewillige gevangenen. Verder bestaat een middel om de kosten te verminderen in het hooger bouwen der gevangenissen door meer verdiepingen te maken. Ook wees hij er op dat het stelsel goede vruchten heeft opgeleverd om aan architect of aannemer of aan beiden een premie percentsgewijze toe te kennen van de op den bouw te bezuinigen gelden, zonder dat inbreuk wordt gemaakt op de deugdelijkheid van het werk of dat afgeweken wordt van de daarvoor gestelde voorwaarden. Prof. Prins, Inspecteur der Belgische gevangenissen, zich hiermede ver-eenigende, deed echter opmerken dat geene algemeene regelen kunnen worden gesteld, daar zeer veel afhangt van klimaat, locale gesteldheid, en ook van de wijze waarop ieder volk het cellulaire stelsel beschouwt. Misschien zou men voor de denkbeelden van bezuiniging zoowel voor- als tegenstanders van dat stelsel kunnen winnen, wanneer men tot grondslag neemt de classificatie der gevangenen. Immers ieder land heeft te strijden met onverbeterlijke recidivisten, van wie niets meer te hopen is. Voor hen kunnen dienen de gevangenissen, waarin alle mogelijke bezuinigingen worden toegepast, want alle uitgaven om verbeteringen te brengen in verwarming, verlichting, ventilatie, watervoorziening, electrische schellen enz., die ook te hunnen bate zouden komen, zijn verkeerd besteed. De heer Gautier de Rasse (België) gaf dit toe, maar meende dat door dit beginsel wel vermindering zou worden gebracht in het aantal, maar niet in de kosten der cellulaire gevangenissen, wat eigenlijk hier de quaestie is. De bekende voorstander en bevorderaar van het cellulaire stelsel Stevens, oud-Inspecteur der gevangenissen en thans Directeur der gevangenis te St. Gilles (België) juichte alle bezuinigingen toe, die verkregen kunnen

207

l

worden, daar hij in de kosten het groote bezwaar zag tegen de uitbreiding van het cellulaire stelsel. Zoo heeft de gevangenis te Gent voor 400 cellen 1,200000 francs gekost en niet iedere regeering zal geneigd zijn zulke sommen voor den bouw van gevangenissen te besteden. Tegen die zucht tot bezuiniging werd evenwel met kracht gewaarschuwd door onzen landgenoot Van Haaften, die de vrees uitte dat daaronder het cellulaire stelsel zou lijden, daarin versterkt door hetgeen reeds was gezegd omtrent het laten vervallen der cellulaire kerk en wandelplaats. Het cellulaire stelsel kost eenmaal veel geld, het is niet te loochenen, doch waar de gemeenschappelijke opsluiting daartegenover staat, moet men de laatste als vijand beschouwen en met den vijand wordt niet getransigeerd, maar gestreden. Hoeveel waars ook in die opmerking gelegen is, zoo meen ik toch dat, althans wat de cellulaire kerk betreft, de vraag gesteld mag worden of deze onafscheidelijk aan het stelsel verbonden is, niet in dien zin dat zij gemeenschappelijk zou kunnen zijn, maar dat betwijfeld mag worden of de vroegere wijze der godsdienstviering in het midden der gevangenis met de celdeuren allen naar ééne zijde een weinig geopend, zoodat alle gevangenen den predikant of den priester kunnen zien (1), zoo slecht voldeed, dat daardoor gerechtvaardigd

(1) Dit is onmogelijk in eene ronde gevangenis zooals die te Arnhem, daar steeds de prediker een deel der gevangenen den rug zal toekeeren. De proef is dan ook zoo slecht uitgevallen dat hetgeen ik bij mijn bezoek voorzag is geschied : men is toch moeten overgaan tot het bouwen eener afzonderlijke kerk. Behalve om andere redenen is reeds daarom de rotondebouw niet aan te bevelen.

Bij mijn verblijf te Petersburg in 1881 werd door mij eene cellulaire gevangenis bezocht, indien ik mij goed herinner, alleen voor preven-tieven bestemd en daarom ook verbonden met het paleis van justitie. Die gevangenis was vierkant gebouwd, terwijl mij als een voordeel daarvan werd genoemd dat de gevangene niets bemerkt van hetgeen in de andere deelen der gevangenis gebeurt. Zijn cel komt uit op een gang, die aan de andere zijde wordt afgesloten door een buitenmuur,

2 OS

wordt de verhooging der uitgaven met het stichten van een gebouw dat, hoeveel voordeelen het ook geeft, toch slechts een of twee dagen per week gebruikt wordt. Liever heb ik meer cellulaire gevangenissen zonder kerk, dan een kleiner aantal daarmede voorzien. Vooral geldt dit natuurlijk de landen, waar het cellulaire stelsel nog moet worden ingevoerd of uitgebreid, waartoe men des te minder geneigd zal zijn, hoe hooger de eischen worden gesteld. In ieder geval verdient overweging, wat bij het debat werd aangevoerd, of de kerk niet kleiner kan zijn om dan aldaar des Zondags tweemaal dienst te laten doen telkens voor andere gevangenen, en evenzoo dat van de kerk ook als school partij te trekken zou zijn door den onderwijzer op de plaats van den prediker eene voorlezing te doen houden of voor allen het een en ander te doen uitleggen.

Hiermede meen ik het voornaamste uit de discussie te hebben medegedeeld, die naar het mij voorkomt, niet tot een practisch resultaat heeft geleid. De heer Herbette, tot rapporteur benoemd, heeft zich dan ook bepaald tot het uitspreken van eenige wenseben, waarmede later het congres zich heeft vereenigd. Wat mij echter genoegen deed was in het rapport den invloed te vinden van het door den heer van Haakten gesprokene, want veel meer dan in de afdeeling werd nu door den heer Herbette op den voorgrond gesteld dat door geen enkele bezuiniging de goede werking van het cellulaire stelsel mag worden in gevaar gebracht.

De volgende vraag : welke de beste inrichting i.s van terwijl zij lucht ontvangt door een raam, uitkomende op de vierkante binnenplaats, waar de wandelplaatsen zijn. Op den hoek van iederen gang is de wachtpost van een bewaarder, die daardoor twee corridors bewaakt. Dit is dus juist het tegenovergestelde stelsel van dat der rotonde.

209

plaatselijke gevangenissen, bestemd voor de preventieve hechtenis of korte vrijheidstraffen, was een gevolg van de vorige of stond daarmede althans in nauw verband, evenals met de in de eerste sectie behandelde : of de korte gevangenisstraf niet door eenige andere straf te vervangen zou zijn. Onwillekeurig was dit merkbaar in het debat, waarop niet minder van invloed was het verschil van gevoelen tusschen de voorstanders van het cellulaire en het lersche stelsel. De laatsten, zooals b.v. Prof. Prins, wenschten voor hen, die aan eene korte gevangenisstraf moeten worden onderworpen, de cellulaire opsluiting, terwijl hij voor lange gevangenisstraf aan het stelsel van Ckofïon de voorkeur gaf. Anderen daarentegen meenden juist dat de tot korte gevangenisstraf veroordeelden niet zoodanig verdorven karakter hebben dat zij niet bij elkander kunnen worden geplaatst, een stelsel, waarmede ik mij niet zou kunnen vereenigen, en dat m. i. eerder zou moeten leiden tot het samenbrengen der zware misdadigers. Dat de korte vrijheidstraf, zal zij eenigen invloed hebben, veel meer het karakter eener straf moet aannemen, was, naar het mij voorkomt, eene juiste opmerking van den heer Stevens. Zij moeten b.v. geen bezoeken van familie ontvangen en zij behoeven niet te wandelen, wat de straf verlicht en alleen noodig is bij langere opsluiting. Ten opzichte van de preventieven waren allen het eens dat die moeten worden afgezonderd zoowel van veroordeelden als van elkander. Behalve de vele redenen die daarvoor pleiten, is er eene die alle andere primeert, en deze is dat men hem, wiens schuld niet bewezen is, en die dus onschuldig kan zijn, niet mag opsluiten met misdadigers, en hij dus het recht heeft alleen te zijn. Daarvoor is het evenwel voldoende eenige cellen aan te brengen in de huizen van bewaring, zonder dat het noodig is deze te vervangen door cellulaire gevangenissen. Behalve het bezwaar der kosten, die, zooals werd medegedeeld, in België

210 4084 francs per cel bedragen (i), werd daartegen aangeveerd dat, waar eene gevangenis niet te groot mag zijn, zij ook niet te klein moet wezen, in ieder geval niet kleiner dan 200 cellen, omdat men anders geen directeur zal kunnen verkrijgen genoegzaam bezoldigd om op de hoogte zijner taak te zijn en ook al het andere, dat voor de goede werking van het stelsel noodig is, achterwege zou moeten blijven.

De heer Stevens, tot rapporteur benoemd, resumeerde het debat in deze conclusie, later ook door het congres aangenomen ; in de locale gevangenis, bestemd voor de preven-tieven of voor het ondergaan van korte gevangenisstraf, moeten de gevangenen in afzondering worden geplaatst, die voor den preventief in geen enkel opzicht het karakter eener straf mag aannemen, wat zij integendeel zooveel mogelijk moet zijn voor den tot korte gevangenisstraf veroordeelde.

Zouden er geene de vrijheid beperkende straffen zijn, die beter dan de gevangenis geschikt zijn voor landbouwende volken, en in het algemeen voor die misdadigers, die altijd op het land hebben gewerkt ?

De praeadviseur, Prof. Brusa, meende dat deze vraag moest worden behandeld geheel afgescheiden van de verschillende gevangenisstelsels. Tn Italië bevinden zich onder de gevangenen 16000 landbouwers tegen 14000 ambachtslieden. Aan welk gevangenisstelsel men ook de voorkeur geeft, gevoelt men niet de onbillijkheid om den landbouwer het werken in de open lucht te ontzeggen? De straf wordt daardoor voor hem veel zwaarder dan voor den handwerks-

(1) De opgaven omtrent andere landen laat ik achterwege, omdat in sommige, zooals ik b.v. in Italië en in Zweden zag, de gevangenissen door gevangenen worden gebouwd en dit natuurlijk van grooten invloed is op de kosten.

211 man. Dit hebben Italië en andere landen begrepen. Behalve de strafkolonies op Sardinië en de kleinere eilanden vindt men dicht bij Rome de kolonie Tre Fontane vooral ter verbetering van den grond zoowel met het oog op den landbouw als op de openbare gezondheid (1). Daarvoor wordt in Italië nog veel verwacht van den arbeid der gevangenen. Zegt men dat het niet geoorloofd is menschen van hunne vrijheid beroofd bloot te stellen aan de schadelijke uitdam-pingen van den ijioerassigen bodem, zoo verliest men uit het oog dat de militairen worden blootgesteld aan het vuur des vijands. Sentimentaliteit mag niet te ver gedreven worden. Gevangenen moeten niet worden vrijgesteld van gevaren waaraan vrije arbeiders blootstaan.

De bevestigende beantwoording der vraag werd ondersteund door Prof. Pkins. Welke is de invloed der cel, zoo vroeg hij, op de vele boerenarbeiders, die zich in de gevangenissen bevinden ? dat een goed landbouwer wordt een slecht handwerker, die bij zijn ontslag in de steden blijft hangen en daar het aantal vermeerdert der vagebonden en recidivisten. Reeds uit een hygiënisch oogpunt is het werken in de open lucht heilzaam, waardoor de gevangene beter zijn voedsel verteert, en vermoeid spoedig op zijne legerstede inslaapt. Daarbij vermindert de landbouwarbeid der ge-

(1) In 1868 werd op die plaats een Trappistenklooster gesticht met het doel de aldaar gelegen moerassige terreinen, in omvang 500 hectaren, gezond te maken. Daartoe werden beplantingen met den Eucalyptus aangelegd en een koortswerend middel uit de bladeren van dien boom gestookt. Men slaagde evenwel niet voldoende en besloot daarom over te gaan tot het draineeren en het bebouwen van den grond. Daartoe had men werkkrachten noodig, die men in 1880 verkreeg, toen de Regeering aan den Abt het verzoek toestond om de gevangenen van het bagno te Civita Vecchia te mogen huren. Deze werden ondergebracht in de slaapzalen van het klooster, daartoe door de gevangenen zelf onder toezicht van rijksingenieurs ingericht. Later heeft men meer en meer aan deze kolonie uitbreiding gegeven, ook door de gevangenen te laten werken aan de vestingwerken van Rome.

212

vangenen het bezwaar der concurrentie met den vrijen arbeid, al wordt het daardoor niet geheel opgeheven. Als de gevangene een paar laarzen maakt, ontneenit hij dat werk aan den vrijen arbeider, maar als de Staat hem bezigt om een rotsachtigen of moerassigen bodem voor landbouw geschikt te maken, geeft kij werk aan hen, die het niet hebben, zonder dit te ontnemen aan hen, die het wel hebben, terwijl eindelijk vermeerdering der recidive niet te vreezen is als men de gevangenen slechts goed classificeert.

Daarentegen werd het voorstel ernstig bestreden door den heer Stevens. Deze was van oordeel dat, daargelaten of dit laatste mogelijk is, het karakter der straf geheel zou veranderen. Immers in dat stelsel wordt de arbeid het hoofdbestanddeel der straf, terwijl hij in de gevangenis slechts een der elementen daarvan uitraaakt. Gebruikt men de gevangenen aan openbare werken, de vrees voor ontvluchting en opstand zal leiden tot het gebruik van kettingen en het toezicht van gewapenden met geladen karabijnen. De slavernij zal herleven en terwijl in de gevangenis de arbeid als eene vertroosting wordt begroet, zal hij nu worden beschouwd als een kwaad, waaraan de gevangene zich bij zijne invrijheidstelling zoo spoedig en zoo lang mogelijk onttrekt. Dat de Staat uit zoodanigen arbeid voordeel kan trekken is niet te ontkennen, maar wordt de misdadiger gestraft om een bron van inkomsten op te leveren ? De straf heeft een meer verheven doel. Bovendien zou de Staat in dat geval geen belang meer hebben bij de vermindering der misdrijven, integendeel zou datgene, wat door ieder gewenscht wordt, zijn budget in de war brengen. Het werken in den zonneschijn moge gezond zijn, men vergete niet hoe in de zuidelijke landen dit nadeel kan opleveren, en hoe in de tropen dikwijls veroordeelden daardoor worden gedecimeerd. Oogenschijulijk is het rationeel dat men in plaats van vrijen de dwangarbeiders gebruikt voor ongezond werk, maar met welk recht verandert men de straf,

218

ook de tijdelijke, in eene vermomde terdoodveroordeeling ? De vrije arbeider stelt zelf zijn voorwaarden, en gaat heen als het werk hem te zwaar wordt, niet alzoo de veroordeelde, «Je conclus,” zoo eindigde de heer Stevens, «en adjurant le congrès de refuser sa sanction au nouveau mode pénitentiaire, qu’on lui propose .... ce serait une inconséquence que de faire du travail qui est le lot de l’humanité entière le châtiment des malfaiteurs”. Ook de heer Chicherio, Directeur der gevangenis te Lugano, verzette zieh op grond van de daarmede in Zwitserland opgedane ervaring tegen het in het openbaar arbeiden der gevangenen, maar noch dit beroep op de ervaring, noch de met kracht uitgesproken overtuiging van den heer Stevens mocht succes verwerven. Geene plaats daartoe minder geeigend dan de hoofdstad van Italië, dat eene bevolking heeft voor het grootste gedeelte, naar bet mij voorkomt, ongeschikt voor de cel. Daarbij werd de quaestie door den heer Stevens niet zuiver gesteld en te veel een pleidooi gevoerd voor het cellulaire stelsel, dat niet was aangevallen. De vraag was alleen of, met handhaving der gevangenis volgens welk stelsel ook, niet op hen, die daarvoor ongeschikt zijn, eene andere straf moet worden toegepast. Ik meen dan ook dat men voorstander van de cel kan zijn en tevens begrijpen hoe Italië, om van andere landen niet te spreken, niet al zijne duizende gevangenen in cellen gaat opsluiten, hetgeen b.v. voor den levendigen, zelfs in de lucht slapenden, Napolitaan een langzame dood zou zijn (1).

(1) Wél was men te Rome bezig aan het bouwen eener cellulaire gevangenis met 1200 cellen, maar deze zou hoofdzakelijk, zoo niet uitsluitend, bestemd worden voor preventieven. Zij werd opgericht binnen het oude klooster Regina Goeli, waarin reeds eene gevangenis gevestigd is, verdeeld in twee afdeelingen, de eene met 260 tot gevangenis veroordeelden en 22 bewaarders, de andere met 70 tot dwangarbeid veroordeelden en 11 opzichters. De eersten werden gebezigd voor den bouw der nieuwe gevangenis, zeker eene der grootsten van Europa,

214

Met overgroote meerderheid vereenigde men zieh dan ook met de conclusies van Prof. Brusa, evenwel niet dan na langdurige beraadslaging, waarbij o. a. de heer Reynaud belangrijke mededeelingen deed betreffende de Pransche strafkolonies op Corsica en in Algerië, en de Graaf de PoKESTA opkwam tegen de door Prof. Brusa gebezigde uitdrukking dat de deportatie haar tijd had gehad. Hij geloofde integendeel dat deze straf, waarbij Prankrijk zich goed bevindt, nog eene toekomst heeft. De heer Sn.va de Mattos (Portugal) daarentegen zeide te behooren tot een Staat, die de deportatie tot grondslag heeft aangenomen van zijn strafstelsel, en hoewel hij niet kon ontkennen dat de vele Portugeesche koloniën in Afrika hun voorspoed en ontwikkeling voor een groot deel verschuldigd zijn aan de

waarvan toen wij haar bezochten, een der vele vleugels van 4 verdiepingen met 152 cellen gereed was. Nog grooter zal de ontworpen New York State Prison worden. Immers in Leslie’s Illustrated Newspaper van 8 Pehr. 1890 lees ik ; //The estimated cost of the prison is S 880000. The plan provides for a central building 100 feet in diameter and 6 buildings radiating from it, five of which are for prison wards. The 5 ward buildings will be 38 feet wide and 312 long, each containing 360 cells. 51/2 by8J^ feet, divided into three stories, making a total of 1800.” Zeker zullen velen mij toestemmen dat er op die wijze geene grens te stellen is aan de verzameline van cellen, maar evenzoo dat de inrichting steeds minder aan haar doel zal beantwoorden naarmate zij zelve meer in omvang toeneemt. Dit geldt natuurlijk niet de gemeenschappelijke gevangenis en kan dus b.v. niet worden aangevoerd tegen de centrale gevangenis van Clairvaux, volgens Kropotkine, die aldaar zijne straf onderging, eene der beste van Prankrijk. In zijne voordracht over de gevangenissen (’s-Hage, 1889) zegt hij daarvan : ff Als men den ontzaggelijken ringmuur van Clairvaux nadert, die langs de helling gaat der heuvels over eene lengte van vier mijlen, zou men eer gelooven een klein fabriekstadje te zien. Om bezigheid te vinden voor 1400 gevangenen heeft men de meest uitgebreide werkplaatsen moeten opriebten, waarin letterlijk alles gemaakt wordt. Een uitgestrekte moestuin en velden met haver worden binnen den ringmuur bebouwd, en van tijd tot tijd gaat eene brigade naar buiten om hout in het bosch te hakken of een kanaal te herstellen.”

215

daarheen gezonden veroordeelden, aarzelde hij niet als zijne meening uit te spreken dat de deportatie niet meer behoort in een hedendaagsch strafstelsel, hetgeen door hem op verschillende gronden werd aangetoond. Eindelijk legde de heer Canonico, lid van den Italiaanschen Senaat en van het Hof van Cassatie te Rome, de verklaring af dat hij wel met de denkbeelden van Prof. Brusa zou kunnen medegaan als daarbij tevens werd aangenomen dat toch altijd de veroordeelde eerst eenigen tijd in de cel zou moeten doorbrengen, aldus de vraag terugbrengende op het terrein der gevangenis, en wel op dat van het lersche stelsel, hetgeen vermeden werd door de juiste opmerking dat eene discussie daarover niet aan de orde was.

Een onderwerp dat deze afdeeling vervolgens bezig hield was het nut van commissies van toezicht over de gevangenissen, bare samenstelling en hare bevoegdheid, een onderwerp voor ons van minder belang, daar wij ons in het bezit daarvan verheugen. In de meeste landen bestaan zij echter niet. Men vindt ze alleen in Frankrijk, eenige Staten van Duitschland, in België en in Oostenrijk, in het laatste land evenwel, volgens de mededeeling van den heer Schrott, Procureur-Generaal te Triest, op anderen voet ingericht. Daardoor verwarde men ze niet alleen met de commissies van zedelijke verbetering, die alleen de gevangenen bezoeken, maar ook met de inspecties der gevangenissen door commissies uit de rechterlijke macht. Een en ander werd door onzen landgenoot van Haarten (1) helder uiteengezet, die hetgeen bij ons te dien aanzien bestaat uitvoerig verdedigde en vooral deed uitkomen hoe door de wijze van samenstelling onzer colleges van regenten bij vele personen, op

(1) Onder het afdrukken verneem ik het onverwacht overlijden van dien even kundigen als aangenamen reisgenoot. Ik zal niet behoeven te zeggen hoezeer mij die tijding treft.

216

verschillend gebied werkzaam, belangstelling voor het gevangeniswezen wordt opgewekt, hoe die colleges een steun zijn voor de directeuren, en eindelijk hoe zij ook tegenover het publiek een waarborg opleveren voor de goede behandeling der gevangenen. De bestrijding grondde zich voornamelijk op de vrees voor conllicten met het uitvoerend gezag, maar waar, zooals bij ons, de colleges van regenten daarvan zelf een uitvloeisel zijn, behoeft men daarvoor geen beduchtheid te koesteren. Toch was die vrees zoo groot dat het congres zich alleen wilde vereenigen met de wensche-lijkheid van commissies van toezicht en niets wilde weten van commissies van administratie. Een der praeadviezen over deze vraag was van de hand van den heer Pi.oos van Amstél, aan wiens nagedachtenis onder toejuiching der vergadering, warme hulde werd gebracht door den heer Hardocïn, lid van het Hof van Appel te Douai.

Belangrijker was de quaestie der voeding, die ook in deze afdeeling behandeld werd. De beginselen waarop deze moet berusten, zoowel uit een hygiënisch als uit een penitentiair oogpunt, werden aan eene grondige bespreking onderworpen. Thans waren de medici aan het woord. Niet minder dan vijf praeadviezen waren over dit onderwerp uitgebracht en wel door de heeren Baek, geneesheer van de gevangenis te Plötzensee bij Berlijn (1), Kiönig, als zoodanig werkzaam aan die van Aageberg bij Christiania, Voit, Hoogleeraar in de Physiologie te München en Dobrüsi.awink, Hygienisch Professor aan de Medische school te Petersburg en Tnspecteur-Gene-

(1) Over de gevangenissen te Berlijn, en dus ook over deze, kan men vele bijzonderheden vinden in den Hygienischen Führer durch Berlin, 1882. Oorspronkelijk bestemd tot gemeenschappelijke gevangenis voor 900 mannen, 300 vrouwen en 100 jongens is zij tijdens den bouw voor de helft cellulair ingericht. De kosten van het geheel hebben bedragen 6,75 millioen mark. Over de gevangenissen te Parijs leze men het interessante werk van Guillot, Paris qui souffre. Les Prisons de Paris et les prisonniers. Paris, 1890.

217

raai der gevangenissen in Rusland, terwijl een geschreven was door een niet-medicus, den heer FIürbin, gevangenisdirecteur te Lenzburg in Zwitserland, Allen kwamen daarin overeen dat de voeding goed moet zijn, maar ook niet dan strict noodig voor het doel : den gevangene gezond te houden, terwijl zij verder nauwkeurig opgeven wat daarvoor noodig is, hetgeen ik hier niet zal mededeelen daar het eene zuiver medische quaestie geldt uit hoeveel gram eiwit, vet en andere bestanddeelen ons voedsel moet zijn samengesteld. Bij de bepaling daarvan zal men steeds de voorlichting der medici behoeven, waarbij ook veel zal afhangen van klimaat en volksaard, terwijl wat de hoegrootheid der porties betreft deze voor allen gelijk moet zijn, behoudens de bevoegdheid van directeur en geneesheer om voor sommigen deze te vermeerderen of te verminderen. Liever wil ik het licht doen vallen op beschouwingen, die ook voor niet-medici belangrijk zijn. Zoo wordt in het rapport van den heer Baer nadruk gelegd op het feit dat de sterfte onder de gevangenen veel grooter is dan die van personen van denzelfden leeftijd, die zich in vrijheid bevinden. De invloed der gevangenis ontwikkelt bij velen, die krachtig en gezond daar binnentreden, een toestand van verzwakking, die langzamerhand overgaat in een vroegtijdig marasmus of praedispositie tot verschillende kwalen en ziekten, die dan dikwijls een ongunstigen afloop hebben omdat het weerstandsvermogen is verzwakt. Vandaar dat de quaestie der voeding in de gevangenis zoo groot belang heeft, ja grooter dan voor hem die in vrijheid is. Het is de plicht van den Staat den gevangene een voedsel te verschaffen dat zijne physieke kracht behoudt tijdens en na de straf. Van dat standpunt gaan ook de andere rapporten uit, terwijl de heer HüRBiN, wiens advies over dit onderwerp als van een niet-medicus afkomslig ook daarom zoo groote waarde heeft omdat men hem niet zal beschuldigen te hooge hygienische

218

eischen te stellen, daaraan toevoegt, dat hij het noodig acht den gevangene vleesch te verstrekken, hoewel hij de bedenking zelf voorziet dat duizende werklieden in vrijheid zich van het gebruik daarvan moeten onthouden. Bij het debat werd dit bezwaar opgenomen en bestreden door den heer Bosany, geneesheer van een der gevangenissen te Rome. Zijn betoog komt hierop neder dat ieder mensch eene bepaalde hoeveelheid voedende bestanddeelen noodig heeft ter vervanging van verbruikte stoffen. Eene groote hoeveelheid spijs staat gelijk met eene kleine, wanneer de laatste slechts even voedende kracht bezit. Bij de eerste wordt echter veel meer van de digestie-organen gevergd dan bij de laatste. De werkman, die in de open lucht zwaren arbeid verricht, kan eene veel grootere hoeveelheid spijs verteeren dan wanneer hij is opgesloten in eene kleine ruimte. Geeft men hem dus niet dezelfde hoeveelheid voedende bestanddeelen in minder groot volumen, zoo zal dit nadeeligen invloed uitoefenen op zijne gezondheid, wil serait absurde, zegt hij, de s’attendre à ce que les détenus avec leur manière de vivre puissent développer une telle activité organique jusqu’à tirer les principes plastiques nécessaires du seul pain, du riz, des pâtes et des légumes. Le dépérissement qu’on rencontre ordinairement dans les organismes des détenus en est certainement la preuve la plus claire.... Le régime diététique des détenus ne pourra être considéré comme salubre, tant que nous n’y aurons pas introduit, comme c’est le cas dans la plus grande partie des établissements anglais, une ration de viande suffisante.

wQu’on ne dise pas que probablement la majeure partie des prisonniers ne mangeait pas de viande avant d’avoir été écrouée. Cela n’est pas du tout vrai; mais même eu l’admettant, pour qu’ils se conservent en santé on doit leur faire changer de régime d’alimentation du moment qu’ils changent de système de vie.

»C’est encore une objection que font les moralistes que

219

la ration de viande peut devenir pour la plupart d’entre eux un plat de luxe. Cette objection n’a pas non plus de fondement réel : car il est certain que la satisfaction individuelle qu’on ressent en mangeant, n’est pas aussi forte en absorbant une qualité de nourriture plus nourrissante, que lorsqu’on se rassasie d’une nourriture plutôt savoureuse.” Wat zou men te Rome wel gezegd hebben als men vernomen had hoe hier te lande geheel andere beginselen heerschen, hoe men hier, niettegenstaande ernstig verzet (1), voor alle gevangenen zonder onderscheid heeft ingevoerd het water- en broodstelsel, juist bij den aanvang der straf, wanneer de verandering van levenswijze het sterkst den gevangene aangrijpt, hoe men daardoor is teruggekeerd tot het reeds lang veroordeelde stelsel om de straf in onthouding van voedsel te zoeken en hoe men hier tevens heeft afgeschaft de pistole (2), waardoor men de straf eenigermate gelijk maakte voor de verschillende personen die daaraan worden onderworpen. Ik weet niet of mijne landgenooten in particuliere gesprekken zich daarover hebben uitgelaten, maar, wat mij betreft, ik zou mij. geschaamd hebben het mede te deelen.

Behalve door Dr. Bosanï werd aan het debat ook deelgenomen door den Franschen Hoogleeraar in de medicijnen Merry Delabost, met wien ik reeds op de heenreis naar Rome had kennis gemaakt en daardoor in de gelegenheid was geweest veel wetenswaardigs van hem te vernemen. Ook hetgeen door hem werd aangevoerd verdient de aandacht. Zoo dikwijls hij verbeteringen had voorgesteld in de hygiene der gevangenissen, had hij van de eene zijde ver

ft) Zie mr. Ploos van Amstel, Water en brood in W. v. h. R. dd. 15 April 1884 no. 5007 en mr. A. A. de Pinto, Bedenkelijke reactie in W. v. h. R. dd. 28 April 1884 no. 5011.

(2) Cf. de rede van Mr. L. J. G. van Ogtrop ter opening van de 63ste Algemeene Vergadering van liet Genootschap tot Zedelijke Verbetering op 12 Mei 1887. Verslag over 1886 bl. 8.

220 nomen ; quot;gij wilt te veel doen voor menschen, die het niet verdienen,” en van de andere zijde, van hen, die, door eeiie ziekelijke philanthropie gedreven, het verblijf in de gevangenis aangenaam willen maken : «gij gaat niet ver genoeg.” Tusschen die beide uitersten moet men vasthouden aan een beginsel en dat beginsel, waarover geen verschil van gevoelen kan bestaan, is : de maatschappij erkent alleen onwaardig om te leven de misdadigers, die zij ter dood veroordeelt, aan alle anderen, die zij van de vrijheid berooft, is zij datgene verschuldigd wat noodig is voor hun onderhoud en gezondheid, want hun dit te weigeren zou zijn hen langs een omweg en op niet eerlijke wijze ter dood veroordeelen. Des te eerder is zij dat verschuldigd aan de tot korte vrijheidstraffen veroordeelden, want als hun het noodige ontbreekt zullen zij bij hun ontslag niet in staat zijn om te werken en daardoor weder gebracht worden tot diefstal. De Staat moet niet alleen de maatschappij beschermen door de misdadigers op te sluiten, maar ook door te zorgen dat zij niet ongezond en zwak daarin terugkeeren en dit is niet alleen van toepassing op het voedsel, maar op al de hygienische eischen waaraan de gevangenis moet voldoen.

Beschouwt men de zaak van minder verheven en van meer practisch standpunt, ook dan komt men tot dezelfde slotsom. De gevangene, die gezond is, werkt en de opbrengst van zijn arbeid vermindert de kosten van zijn onderhoud. Wordt hij ziek, en dit zal hij worden als hij in bedorven lucht moet leven of niet het noodige voedsel erlangt, zoo verminderen de uitgaven niet voor hem, maar deze vermeerderen. Hebben wij niet dezelfde ondervinding opgedaan na de afschaffing der pistole ? Gevangenen, die anders hun voedsel zelf zouden hebben betaald, konden als aan andere voeding gewend de gevangeniskost niet verdragen en werden ziek, zoodat hun door den geneesheer ziekenvoedset

221

werd voorgeschreveii, wat nagenoeg overeenkomt met hetgeen zij anders door de pistole zouden hebben verkregen, doch met dit belangrijk verschil, dat zij het nu niet zelf te betalen hadden, maar het hun werd verschaft voor rekening van het Rijk.

Ook de kantine kwam bij dit onderwerp ter sprake, die, door de heeren Hürbin en Baer in hunne rapporten bestreden, ter vergadering door Dr. Roggero (Italië) werd in bescherming genomen. Dr. Baer zag in de kantine eene onrechtvaardigheid, omdat de gezonde en krachtige gevangene, die in staat is te arbeiden en daardoor meer te verdienen, zich beter kan voeden dan de zwakke en zieke, terwijl de heer Hürbin de kantine ook daarom bedenkelijk acht omdat het gevaugenisleven moet zijn een leven van berouw en onthouding, en die instelling tevens aanleiding kan geven tot misbruiken, waar de directeur daarin een middel vindt om zijne inkomsten te vermeerderen. Dit laatste bezwaar werd door den heer Roggero terecht bestreden, daar alles afhangt van de inrichting, terwijl hij verder wat betreft hen, die niet in staat zijn om te arbeiden, aan voerde dat daarvoor in Italië bijzondere etablissementen bestaan en de geneesheer voor de zieken beter voedsel kan voorschrijven. Eigenlijk zou volgens hem de kantine tegemoet komen aan het minder krachtig voedsel dat de Staat verschaft en was het niet meer dan billijk dat de leemte, die daarin bestaat, werd aangevuld door den gevangene zelf en ten zijnen koste. Behalve dat hiertegen het bezwaar geldt dat dit onbillijk is voor den gevangene die minder verdient hetzij omdat hij wegens zwakte minder werken kan, hetzij ook omdat het werk, dat hij verricht, minder wordt beloond, kan hiertegen worden aangevoerd dat, waar eenmaal vaststaat dat het voedsel de noodige voedingswaarde moet bevatten, het niet geoorloofd moet zijn dat hem worde vergund een gedeelte van het door hem verdiende te besteden

Themis. Liste Deel., 2de Stuk [1890]. 15

222 om aan zijn snoeplust te voldoen, terwijl de vrije en eerlijke arbeider, die door het misdrijf geleden heeft, nauwelijks genoeg verdient om niet van honger en koude om te komen. Naar het mij voorkomt is het bestaan der kantine in de gevangenis veel meer een uitvloeisel van ziekelijke philanthropie dan het aldaar verstrekken van gezond en krachtig voedsel.

Met een enkel woord mengde zich nog in de discussie onze beroemde vroegere landgenoot Moleschott, thans lid van den Ttaliaanschen Senaat en floogleeraar te Rome, die ons Hollanders met beleefdheden en vriendelijkheden overlaadde. Zijne opmerking had vooral ten doel mede te deelen dat hij met Prof, Voit hierin verschilde dat hij 118 gram eiwit voor den man, die werkt, te weinig vindt en dat cijfer naar zijne meening tot 130 moet stijgen.

Eindelijk werd in deze afdeeling de gewichtige quaestie van den arbeid, tot hiertoe slechts terloops besproken, meer opzettelijk behandeld, voorbereid door belangrijke praead-viezen van den Duitschen Geheimraad Ii.i.ing, den heer Skoiisès, oud-volksvertegenwoordiger te Athene en van den hoogst bekwamen TauppEk, destijds directeur van decentrale gevangenis te Lepoglava in Croatië, een man wiens kennismaking voor mij even aangenaam als leerrijk was, doorkneed in de praktijk van het gevangeniswezen, immers van jongsaf daarbij opgeleid, ook door zijn verblijf hier te lande met onze gevangenissen bekend, en door de Oostenrijksche Regeering in die mate gewaardeerd, dat hij in November 1886 is benoemd tot directeur van de nieuwe centrale gevangenis te Zenica in Bosnië, een post van vertrouwen in het geannexeerde land, waar het gevangeniswezen opnieuw moest worden georganiseerd (1).

(1) Over de gevangenis te Zenica vindt men eenige bijzonderheden in de Wetenschappelijke bladen van Februari 1890 in een artikel

223

Door allen wordt aan rijksarbeid de voorkeur gegeven boven arbeid voor bij zondere personen, hetzij ^iedereen als werkgever kan optreden, hetzij, zooals b.v. in Frankrijk, de werkkrachten van de gevangenen bij aanbesteding worden verhuurd aan een ondernemer, die dan zooveel mogelijk in alle vakken van nijverheid, die de gevangenen hebben uitgeoefend, werk moet verschafien. Immers de particuliere werkgever is voor alles een nijverheidsondernemer, die het meeste voordeel van den arbeid der gevangenen tracht te trekken, waardoor grootendeels het doel van den gevangenis-arbeid niet wordt bereikt. Ook is daarmede in strijd de toegang tot de gevangenis, die aan den werkgever en zijne ondergeschikten moet worden verleend. Daartegenover staat dat bij arbeid voor het Rijk de directeur met zooveel werkzaamheden wordt overladen dat hij zich minder aan zijne eigenlijke taak kan wijden, dat de gevangenen minder zullen slagen bij hunne invrijheidstelling werk te bekomen, daar zij allicht tijdens hun verblijf in de gevangenis van den werkgever toezegging ontvangen dat hij hen in dienst zal nemen, en eindelijk dat de Staat vele uitgaven heeft voor machines, gereedschappen en grondstofien, en daarvoor niets verkrijgt als eene menigte voorwerpen waarvan de verkoop zeer moeilijk en weinig winstgevend is. Al deze bezwaren werden door den heer Ïauffbh bij de discussie op uitstekende wijze weerlegd. Hij gaf volkomen toe dat de taak van den directeur bij rijksarbeid zwaarder is dan bij particulieren arbeid, maar niet dat de directeur niet in staat

Veertien dagen in Bosnië, overgenomen uit de Fortnightly Review. Daaruit blijkt dat zij geheel naar het lersche stelsel is ingericht. Er waren toen 650 gevangenen, maar er is plaats voor het dubbele aantal. De kosten van aanleg met inbegrip van het land bedroegen f 567965. Bij de gebouwen behooren 42 H. A. akkergrond, waar de gevangenen zaaien, ploegen en den verderen veldarbeid leeren ; 4 H. A. boomgaard, 2 H. A. wijngaard en 9 H. A. moestuin. Verder zijn er uitgebreide werkplaatsen van allerlei aard.

224

zou zijn om den rijksarbeid te besturen ; hij had slechts de namen te noemen van Bauer te Bruchsal en van Eckert te Freiburg, die nooit te voren zich met industrieele of handelsaangelegenheden hadden ingelaten, om van anderen niet te spreken. Evenmin kon de bewering opgaan dat de gevangenen bij hun ontslag eerder werk zouden vinden. Is dit het geval, dan is het eene toevalligheid, want de werkgever zal voor den gevangene geen knecht wegzenden, terwijl eindelijk wat het geldelijk bezwaar betreft, de ondervinding heeft aangetoond dat de tinancieele resultaten gunstig zijn ; te Mannheim b.v. was de netto-opbrengst per hoofd en per dag 1.33 Mark, hoewel de straf aldaar slechts van korten duur is. De rijksarbeid geeft daarentegen andere voordeelen, die men niet uit het oog mag verliezen. De arbeid is een gedeelte der straf, en die moet niet in handen zijn van den particulier. Daardoor gaat de moreele zijde van den arbeid verloren. Bij den rijksarbeid is men volkomen vrij aan lederen gevangene het werk te verschaffen dat men voor hem het beste acht, terwijl bij den particulieren arbeid, vooral wanneer die in handen van verschillende personen berust, ieder werkgever zooveel mogelijk de gevangenen zal kiezen, die tot zijn werk het best in staat zijn, zonder te vragen of dat werk nu ook voor den gevangene zelf het meest geschikt is. Wél is daarbij ook de directeur gerechtigd en verplicht zijne stem te doen hooren, maar juist dit kan aanleiding geven tot vele misbruiken en onaangenaamheden, waar b.v. een werkgever den directeur beschuldigt anderen ten zijnen koste te bevoordeelen door hun betere werkkrachten te verschaffen. Maar bovenal verderfelijk is het in aanraking brengen van den werkgever of zijn ondergeschikte met den gevangene, waardoor deze voeling met de buitenwereld behoudt. De werkgever heeft belang dat hij goed en veel werkt en zal dit trachten te verkrijgen door beloften en gunsten. Het onderhouden van geheime

225

briefwisseling, het vernemen van berichten waarvan hij onkundig moest blijven en ook het bekomen van kleine versnaperingen kan daarvan het gevolg zijn en is daarvan ook het gevolg, al wordt het niet altijd ontdekt (1). Hier baat geen toezicht, al is het ook nog zoo streng. Bovendien de directeur heeft over de knechts van de werkgevers geen disciplinair gezag, en zoolang deze zich niet schuldig maken aan bij het strafwetboek strafbaar gestelde feiten, loopen zij geen ander gevaar dan dat hun de toegang tot de gevangenis wordt ontzegd, wat, zooals van zelf spreekt, voor hen geen straf is, daar hun patroon hen dan voor ander werk gebruikt en eenvoudig anderen in hunne plaats zendt.

Ook de concurrentie, die de gevangenisarbeid der particuliere nijverheid aandoet, ontging thans de aandacht niet. Men was van meening dat dit bezwaar wel kon worden verminderd, doch niet opgeheven. De gevangenen te laten arbeiden zonder dat dit den vrijen werkman schade toebrengt , achtte men, en m. i. terecht, een onoplosbaar vraagstuk.

Immers geeft iedere arbeid een voordeel en wordt dit in de gevangenis verkregen, zoo wordt daarvan eene zekere klasse van vrije arbeiders beroofd. Dit is en blijft een bezwaar, maar sommigen verklaarden niet te begrijpen waarom de gevangenen, die, voordat zij de gevangenis binnentreden, werkten of althans moesten werken, van dat oogenblik af met werken zouden moeten ophouden. Dit laatste argument werd echter, en naar mijn gevoelen volkomen juist, door anderen bestreden. Het is verouderd, want het kon gelden toen in de vrije maatschappij iedereen werk kon bekomen.

Het mag nog gelden voor hen, die werkten toen zij het misdrijf pleegden, maar de grief bestaat juist hierin dat, terwijl de vrije arbeider geen zekerheid heeft dat hij altijd min of meer beloond wordend werk zal hebben, dit doorgaans

(1) Men zie hierover de onthullingen van Kropotkine in zijne reeds aangehaalde voordracht.

226 den gevangene gewaarborgd is. De vrije arbeider moet dikwijls zonder werk rondloopen en honger lijden, hij heeft slechts een misdrijf te begaan en hij is van die treurige noodzakelijkheid verlost.

Evenmin kan m. i. opgaan de redeneering van sommigen dat rijksarbeid minder bezwaar oplevert voor de concurrentie, vooral wanneer de Staat er zich niet op toelegt voorwerpen te laten maken om die daarna te verknopen, maar in de gevangenissen alles laat vervaardigen wat aldaar noodig is voor den inwendigen dienst, verder wat bij zelf noodig heeft en eindelijk de veroordeelden laat arbeiden aan publieke werken, zooals in Engeland, Italië en Zweden. Daargelaten de vraag of het geoorloofd is de gevangenen eene publieke tentoonstelling te doen ondergaan, zooals wij dat zagen toen wij de gevangenen der bagno’s met kettingen aan de beenen aan de havenwerken van Civita Vecchia zagen arbeiden (1), zoo ligt het in den aard der zaak dat daardoor het bezwaar der concurrentie slechts schijnbaar minder wordt. Immers de Staat zou alles wat hijzelf behoeft anders op de vrije markt moeten inkoopen en voor openbare werken vrije arbeiders moeten gebruiken.

Merkwaardig waren vooral de beschouwingen van Prof. Eerbi (Italië). Volgens hem moet het streven zijn eene zoo-

(1) Niet altijd behoeft echter dwangarbeid in het openbaar plaats te hebben. Zoo zagen wij wel de veroordeelden in de strafkolonie Castiadas op het eiland Sardinië in de open lucht het veld bearbeiden, maar de woeste en bergachtige omstreken zijn niet of weinig bevolkt. Zoo wordt de afdeeling der tot dwangarbeid veroordeelden in de gevangenis Regina Coeli te Rome gebruikt voor typographischen arbeid, waarvan men ons keurige proeven aanbood. Men vindt daar eene geheele drukkerij, die der »Mantellati” genoemd, waar alleen voor het Rijk wordt gewerkt en inzonderheid alles wordt gedrukt wat betrekking heeft op het gevangeniswezen, zooals wetten, reglementen, rapporten, circulaires enz. Daarnevens zijn ateliers voor het maken van enveloppes, bindwerk enz. Alles staat onder het bestuur van den directeur der geheele gevangenis, den heer Alexander Doria.

227

danige organisatie van den gevangenisarbeid te vinden dat de onvermijdelijke concurrentie tot een minimum worde teruggebracht. Die concurrentie kan en mag er evenwel nimmer toe leiden, ook niet uit een economisch oogpunt, om den productieven arbeid der gevangenen op te heffen. Immers in dat geval zouden de belastingschuldigen des te meer voor het onderhoud der gevangenen moeten betalen. Hij verwierp al de gemeenplaatsen, die men gewoonlijk verneemt ter verdediging van den gevangenisarbeid, in zoover als deze ten doel heeft verbetering, handhaving der tucht, vermijding van verderfelijke ledigheid, het aanleeren van een ambacht om in staat te zijn bij het eindigen der straf een eerlijk leven te leiden enz. Voor hem moet de arbeid van den gevangene, alleen en uitsluitend ten doel hebben vergoeding der kosten van zijn onderhoud en der schade door zijn misdrijf aan den Staat, aan zijn slachtoffer en aan zijn eigen huisgezin toegebracht. De Staat behoeft niet gratis den gevangene een dak, ligging en voedsel te verschaffen. De Staat moet alleen het misdrijf straffen en de gevangene moet zijn onderhoud verdienen door te werken evenals ieder eer lijl: man buiten de gevangenis dit moet doen. Waarom zou het plegen van een misdrijf den bedrijver alle zorg voor zijn onderhoud ontnemen en hem het voordeel verschaffen niet meer noodig te hebben zich daarmede bezig te houden ? Een lui leven verschaffen aan den gevangene of dezen, als hij werkt, gratis onderhouden is, volgens Prof. Ferri, eene indirecte immoraliteit. Men moet daarom de beginselen veranderen waarop de gevangenisarbeid berust. De Staat moet den gevangene de middelen verschaffen om zijn levensonderhoud te verdienen, daarbij toepassende het : z/wie niet werkt zal niet eten.” Hij moet hem voor zijn werk het loon uitbetalen dat vrije arbeiders verdienen en . vooral niet minder, maar daarvan het grootste gedeelte afhouden voor de kosten van zijn onder-

228 houd (1). Van het overblijvende moet ^/s afgezonderd worden voor de slachtoffers van zijn misdrijf en ’/s voor zijn huisgezin, terwijl als hij niet gehuwd is, dit hem kan worden ter hand gesteld bij zijn ontslag, maar alleen als hij zich goed gedragen heeft en niet is recidivist. Vergelijkt men het aantal gevangenen met dat der vrije arbeiders dan kan daarvan geen voelbare en schadelijke concurrentie het gevolg zijn.

Ik zou de grenzen van dit opstel te zeer uitbreiden door langer bij dit onderwerp te verwijlen (2). Laat mij volstaan met de mededeeling dat men de discussie over het arbeidsvraagstuk niet heeft ten einde gebracht en dus niet tot eene bepaalde slotsom is gekomen. Men was van meening dat de zaak te gewichtig was om daaraan nog niet meer studie te wijden en met algemeene stemmen werd besloten haar op het volgende congres opnieuw in behandeling te nemen. Inderdaad behoort zij dan ook tot de punten die op het congres van Petersburg aan de orde zijn gesteld en dat daardoor eene aantrekkelijkheid te meer heeft verkregen.

In de derde sectie werden de beraadslagingen geleid door den heer voN Jagemann, afgevaardigde der Regeering van Baden. De eerste vraag was aldaar op welke wijze men het best tusschen verschillende Staten zou kunnen geraken tot geregelde uitwisseling der casiers judiciaires. Deze zijn het eerst in Frankrijk ingevoerd in 1850. Tot dien tijd kon men de recidive alleen leeren kennen door het naslaan der registers van de verschillende griffiën en dikwijls zagen de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens Kropotkine t. a. p. koopen de gevangenen in Rusland zelf hun voedsel. Zij geven daartoe een deel van hun loon aan een der hunnen, die zich verder met de zorg voor alles belast.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie daarover nog de redevoeringen van mr. Teding van Berkhout en van Mr. Wildschut in de verslagen der Zedelijke Verbetering van 1874 en 1887.

229

rechters personen voor hen verschenen van wie zij de antecedenten niet kenden- Bij circulaire van 6 November 1850 bepaalde de Minister van Justitie, op voorstel van den bekenden Bonneville de Marsangy, dat het parket van iedere veroordeeling een afschrift moet zenden aan de griffie der rechtbank van het arrondissement, waar de veroordeelde het laatst heeft gewoond, dat dit ingeschreven wordt in een bepaald register, waaruit weder op aanvrage een extract wordt gezonden aan het parket, wanneer dit iemand vervolgt.

Over de wenschelijkheid dier instelling, als op een vorig congres reeds behandeld, werd niet gesproken hetgeen ik betreur. Het wil mij toch voorkomen dat zij geene aanbeveling verdient. Die strafregisters stellen daar een papieren brandmerk. Waar men terecht niet meer wil weten van onteerende straffen, moet men niet eene inrichting willen verbeteren, die ten doel heeft eene eeuwigdurende inschrijving van alle misdadigers, die van zelf leidt tot een toezicht der politie dat dikwijls hen kan belemmeren, vooral wanneer zij in andere landen een nieuw leven willen beginnen. Is eenmaal de straf ondergaan, dan moet het misdrijf zijn uitgewischt, gedraagt de gestrafte zich verder goed, zoo heeft men geen behoefte aan het strafregister en begaat hij een nieuw misdrijf dan is het aan de justitie van het land, waar hij dit bedreven heeft, om hem opnieuw te straffen. Wél kan in zoodanig geval het strafregister goede diensten bewijzen om de recidive te constateeren, maar dit voordeel weegt niet op tegen het nadeel en dat bestaat hierin, dat iedereen van het strafregister inzage kan nemen. Zoo zegt Despaïys ; »non seulement les casiers judiciaires sont pour la justice une source de précieux renseignements, mais encore tous les membres d’une même nation trouvent dans leur établissement une sorte de sécurité morale” (1). Zegt men nu :

(1) Des PAT Y.s, Traité théorique et pratique des casiers judiciaires en France et à l’étranger.

230

dit kan veranderd worden, dan is het behoud der instelling niet noodig. De wetenschap, dat een misdadiger recidivist is en dus zwaarder moet worden gestraft, kan zeer goed op andere wijze worden verkregen en gesteld dat een enkele maal een werkelijk recidivist niet als zoodanig terechtstaat omdat men dit niet weet, dan zal die uitzondering de instelling niet rechtvaardigen, die, ook al staat zij niet voor het publiek open, toch aanleiding kan geven tot misbruik van de politie of van de regeeringen waar deze b.v. van iemand, die toegelaten wenscht te worden, overlegging eischen van een extract, waaruit blijkt dat hij geen misdadiger is. Maar de publiciteit is juist het hoofddoel. Zoo zegt Char-PENTTER : »D’un côté en efiét, ils permettent aux magistrats de discerner exactement la moralité des inculpés, qui leur sont déférés et de proportionner la peine au degré de perversité reconnue; de l’autre, ils fournissent le moyen de déjouer les fraudes de certains hommes déjà flétris par la justice et qui ne cessent de compromettre la sûreté des relations commerciales et même celle des familles” (1). Men neemt dus a priori aan dat ieder, die eenmaal door den strafrechter gevonnisd is, niet zal ophouden de veiligheid zijner medeburgers te belagen. Al zeer weinig vertrouwen toont men daardoor te stellen in het verbeterend element dat in de straf gelegen is, en zegt men alleen het oog te hebben op de misdadigers van beroep, de onverbeterlijke booswichten, zoo is het niet aan te nemen dat deze niet aan de politie bekend zullen zijn, maar gaat het niet aan, omdat men geen schifting kan maken, die ieder onmogelijk zal achten, allen die eenmaal in de gevangenis zijn geweest, als zoodanig een brandmerk op het voorhoofd te drukken. Juist om te voorkomen dat de eene gevangene den andere

(1) In de Revue de droit international et de législation comparée van 1870, p. 530, waar door hem het bovengenoemde werk van Dès-faits wordt aangekondigd.

231

den terugkeer tot een eerlijk leven moeilijk zal maken door hem te dreigen het feit dat hij met hem in de gevangenis heeft gezeten wereldkundig te maken, heeft men mede de cellulaire gevangenisstraf ingevoerd en nu zal men ieder in staat stellen door inzage te nemen van het strafregister te weten te komen of iemand ook in handen der justitie is geweest ! Reeds op het congres te Stockholm was deze opmerking gemaakt, en het deed mij genoegen te zien dat de heer Pi.oos van Amsïei. daarmede volkomen instemde. Tn zijn verslag zegt deze toch : «De heer Lefébure kon zich daarmede in het algemeen wel vereenigen, maar keurde het af dat de casiers ook aan bijzondere personen medegedeeld werden. Hij zag daarin — en naar Aei mij voorAomi zeer ierecA( — een onoverkomelijk bezwaar voor den veroordeelde om later op eene eerlijke wijze in zijn onderhoud te voorzien, en zelfs een hinderpaal voor zijne verbetering” (1).

Gaan wij nu na wat over de casiers judiciaires op het congres te Rome gezegd is, dan zien wij dat dit uitsluitend geloopen heeft over de vraag op welke wijze hetgeen in sommige landen bestaat internationaal kan worden gemaakt, wat natuurlijk het bezwaar tegen de instelling zelve slechts zou vermeerderen.

Het was de heer Yveknès (Frankrijk), die ook op het congres te Stockholm de zaak had besproken, die hier de bovengestelde vraag inleidde. Hij gaf een overzicht van de werking van het stelsel in Frankrijk, bepleitte de wensche-lijkheid van uitbreiding tot alle landen, en verlangde dat in afwachting daarvan de regeeringen van die landen, waar het is ingevoerd, alreeds zich zouden verbinden tot uitwisseling van berichten omtrent vonnissen uitgesproken tegen hunne onderdanen. Die wenschen werden ondersteund door

(1) TAernis, 1880, bl. 234.

232

den Spaanschen oud-Minister van Justitie Silvei.a, die o. a mededeelde dat hÿ in 1869 als Minister aan de Fransche Regeering had voorgesteld eene conferentie van diplomaten en rechtsgeleerden te Parijs bijeen te roepen om de alge-meene regels vast te stellen, die de rechten en plichten van vreemdelingen zouden omschrijven, in één woord om, zooals hij het noemde, een wetboek voor vreemdelingen te ontwerpen. Dit denkbeeld werd aangedrongen door den Graaf de Foresta (Italië), die van meening was dat in deze aangelegenheid op dezelfde wijze moest worden te-werkgegaan als bij het tot stand komen der algemeene Postvereeniging. In denzelfden geest werd nog door andere sprekers het woord gevoerd en ten slotte eene motie aangenomen, die later door het congres bekrachtigd werd, en waarbij de wensch werd uitgesproken dat in het grootst inogelijk aantal Staten hetzelfde stelsel van casiers judiciaires zal worden ingevoerd. Vooral merkwaardig was daarbij de opmerking van den heer Alphonse Bertillon, dat het daarbij niet voldoende is het gewone signalement op te nemen, maar dat dit moet worden aangevuld door het anthropometrisch signalement. Sedert eenige jaren is men te Parijs bezig met het meten der schedels van alle gevangenen (1). Wordt die maat nu ook vermeld dan zal men de identiteit van lederen recidivist kunnen consta-teeren, onder welken naam hij zich ook verbergt, daar gebleken is dat personen van vreemde nationaliteit bij hunne tweede arrestatie zelden of bijna nooit denzelfden naam opgeven.

(1) Op bl. 687 en vlg. van de. Comptes rendus vindt men het verslag van de conferentie daarover gehouden door den heer Bertillon, chef du service d’identification des récidivistes au Ministère de l’Intérieur. Zie ook over de service anthropométrique du Palais de Justice l’Illustration du 9 Mars 1889 et du 1 Février 1890.

233

Zou het niet mogelijk zijn in de uitleveringstractaten eene clausule op te nemen betreffende de uitwisseling van bepaalde categorieën van veroordeelden ?

Deze vraag was voorgesteld wegens de moeilijkheden, die de uitvoering der straf oplevert, zoowel uit het oogpunt der tucht als uit dat der verbetering, wanneer de beambten den gevangene niet kunnen verstaan en men dezen den troost van zijn godsdienst niet kan aanbieden omdat er geen bedienaar van dezen aanwezig is. De beide praeadviseurs, de heeren Starke (Duitschland) en Lacointa (Frankrijk) hadden haar ontkennend beantwoord. Zij meenden dat zij van geen belang was omdat de gevallen zich zelden voordoen, en het dan niet moeilijk is daaraan tegemoet te komen, terwijl uit een juridiek oogpunt tegen het ondergaan der straf in een ander land als dat, waarin het vonnis gewezen is, te groote bezwaren bestaan.

Op den eersten indruk zal men wellicht geneigd zijn mede te gaan met de rapporteurs en zich verwonderen dat eene dergelijke vraag gesteld en behandeld is. Bij ons toch hebben wij nimmer bezwaren van dien aard ondervonden. Wèl hebben wij in de cellulaire gevangenis te Amsterdam vreemdelingen gehad (1), maar bijna allen konden zich spoedig verstaanbaar maken aan de beambten voor het weinige dat zij noodig hadden. Toch moet ik bekennen dat de discussie mij tot andere gedachten heeft gebracht. Men moet toch niet vergeten dat wij niet alleen het oog op ons land gericht moeten houden, maar ook denken aan die landen, die grenzen aan anderen, waarmede het verschil van nationaliteit grooter is. Maar ook bij ons kan het voorkomen. Gesteld dat een Russisch of Turksch matroos hier een misdrijf begaat en tot celstraf veroordeeld wordt.

(1) Van de gemeenschappelijke op den Heiligen Weg, waar dikwijls vreemde landloopers en schepelingen zich bevinden, spreek ik niet omdat het verbluf aldaar van te korten duur is.

2â4

Niemand za! tot hem kunnen spreken en geen grieksch of mahomedaansch priester zal hem kunnen bezoeken. Zelfs terugdenkende aan de Franschen, Duitschers, Engelsehen of Amerikanen, die ik hier in de cel bezocht, herinner ik mij hoe een glans van vreugde op hun gelaat verscheen als ik hen in hunne taal toesprak en zij mij bijna smeekten spoedig mijn bezoek te hervatten.

Toont dit niet voldoende dat voor hen de straf intrensiek veel zwaarder is dan voor den Hollander en zal dit omgekeerd voor dezen niet evenzoo zijn als hij in het buitenland zijne straf moet ondergaan ?

Daarop werd dan ook nadruk gelegd door Prof. Buusa en den heer voN Jagemakn. Beiden erkenden dat van uitwisseling geen sprake kon zijn. Daardoor zou alles afhankelijk worden gesteld van de toevallige omstandigheid of er in den eenen Staat zich een even groot aantal veroordeelden tot eene straf van dezelfde soort en duur bevindt als-in den Staat, met wien de uitwisseling moet geschieden. Het middel verwerpende, kwamen echter beiden overeen wat de wensche-lijkheid der zaak zelve betreft. Terecht deed de eerste opmerken dat eene straf, die den vreemdeling als zoodanig zwaarder drukt, onrechtvaardig is. De hoedanigheid van vreemdeling is bijkomend en toevallig ; zij mag geene verzwarende omstandigheid opleveren, en dit zou toch het geval zijn. De heer voN Jagemann, zich hiermede ver-eenigende, stelde verder in het licht dat het hier alleen de vraag betreft of de Staten elkander niet de behulpzame hand kunnen bieden bij de uitvoering van een strafvonnis. Zonder daarin eenige inbreuk te zien op hunne souvereiniteit, doen zij dit bij de executie van civiele vonnissen ; kan hetzelfde niet geschieden in strafzaken ? Natuurlijk niet onbeperkt. Een Staat, waar het cellulaire stelsel is ingevoerd, kan niet den veroordeelde zijne straf doen ondergaan in een land, waar gemeenschappelijke opsluiting plaats vindt. De

235

toestanden moeten gelijk zijn. Hij wees er op hoevele Italianen in Duitschland komen werken en dat onder de duizende werklieden een twist ontstaat, waarvan gevangenisstraf het gevolg is. In dat geval ondergaat de Italiaansche werkman eene dubbele straf. Daarom stelde hij voor, met verwerping van het stelsel der uitwisseling, den wensch uit te spreken dat die Staten, welke gelijksoortige strafinrichtingen bezitten, wederkeerig aan elkander de bevoegdheid zullen geven van executie der straf tegen hunne in het andere land veroordeelde onderdanen, behoudens teruggave der kosten en meerdere te stellen voor waarden.

Met dien door de afdeeling aangenomen wensch heeft later het geheele congres zich vereeuigd.

Ook werd in de derde sectie de vraag behandeld of het niet wenschelijk zou zijn toevluchtsoorden voor ontslagenen te stichten. Ging deze met dat denkbeeld mede, het werd later met mijn volkomen instemming door de algemeene vergadering verworpen. Immers het voorstel maakte geen onderscheid en dergelijke refuges zouden m. i. alleen dienstig kunnen zijn voor gevangenen, die uit de gemeenschap komen, maar is het ten eenemale in strijd met het doel van het cellulaire stelsel om uit de cel ontslagenen samen te brengen. Bovendien moet de verbetering niet beginnen bij het einde der gevangenisstraf, maar in de gevangenis zelve. Reeds bij de behandeling in de afdeeling waren krachtige stemmen tegen het voorstel vernomen. Het was vooral de heer Ranzou (Italië), wiens rede alle aandacht verdient. Deze zag in dergelijke toevluchtsoorden een gevaar voor de maatschappelijke orde en eene beleediging voor de eerlijke werklieden, terwijl hij ze ten eenemale overbodig achtte waar goed georganiseerde vereenigingen bestaan, die het patronaat uitoefenen. Men zegt dat het verblijf in die refuges slechts tijdelijk zal zijn, immers slechts zoolang als de ont-

236

slagene en werk kan vinden, maar wal zal men dan met hem aanvangen, indien dat niet door of voor hem gevonden wordt? Dezelfde reden, die bestaat voor zijne lijdelijke opneming, zal moeten leiden tot een langer verblijf en op die wijze zal het lijdelijk toevluchtsoord van karakter veranderen. Dit zal veel geld kosten en daarom wenscht men ondersteuning van den Staat, maar deze heeft reeds genoeg te doen met het inrichten der gevangenissen volgens het cellulaire stelsel. Die refuges noemde hij tegelijkertijd eene economische en eene moreele fout, omdat men, na zooveel geldelijke opofferingen voor het verkrijgen der afzondering in de gevangenis, de gevangenen na hun ontslag zal ver-eenigen, zoodat zij elkander later zullen herkennen en reeds dadelijk het toevluchtsoord zal worden de plaats, waar nieuwe misdrijven worden beraamd, en omdat men den ontslagenen een privilegie zal verleenen boven de eerlijke werkeloozen, hetgeen men zoozeer gevoelt dat men daarom voorstelt die refuges open te stellen ook voor niet-ontslagenen, welk geneesmiddel echter erger is dan de kwaal, daar door die vermenging de gevolgen der moreele besmetting nog ernstiger worden. De ondervinding met dergelijke refuges in Italië opgedaan was dan ook volgens hem zeer treurig. Hij meende dat het beter ware aan de Regeeringen te vragen alle hinderpalen en belemmeringen voor de patronaatsver-eenigingen uit den weg te ruimen en vooral op te heffen het toezicht der politie op ontslagenen. Dit noemde hij mede als eene der oorzaken van de recidive, want somtijds wordt den ontslagene verboden werk te zoeken buiten de gemeente, waar hij zich gevestigd heeft, terwijl dat toezicht, daar hierbij niet altijd oordeelkundig wordt te werk gegaan, aanleiding kan worden om, als het werk gevonden is, dit weder te verliezen. Zoo deelde hij het geval mede dat waar men met groote moeite een ontslagene geplaatst had, de fabrikant dezen weder had moeten ontslaan, hoewel hij over

23?

hem tevreden was, omdat de gendarmes hem in de fabriek hadden opgezocht. Ik zou vreezen dat dit geval niet op zich zelf staat en wel met andere voorbeelden zou kunnen worden vermeerderd, waarom ik den wensch uitspreek dat men daaraan meer en meer indachtig zal zijn, ook in ons land bij de toepassing der voorwaardelijke invrijheidstelling.

Was de heer RaNzoi.i niet geslaagd de afdeeling te overtuigen, als aanvoerder der minderheid gelukte het hem, door den heer Stevens en anderen ondersteund, de aangenomen conclusie door het congres te doen afstemmen. Hoezeer daarmede ingenomen deed dit mij toch leed voor den wakkeren Abbé ViLi.ioN, Directeur van het Asile de St. Léonard in Frankrijk, met wien en zijn vriend de Abbé Badcillon, Directeur van het opvoedingsgesticht te Brignais (Rhône) ik zoo aangenaam gereisd had van Pisa naar Rome, en die, getrouw aan zijn devies Crescam et lbo ! Fn Avant ! toujours en Avant ! met warmte voor zijn ideaal gestreden had, en niet minder voor de dames Caroline DE Barrau en Isabelle Bogehot,Directrice en Adjunct-IBrectrice van het Oeuvre des libérées de Saint-Lazare, te Parijs in 1870 gesticht. De geestdrift, die zoowel den eerste als de laatsten voor hun werk bezielde, wekte inderdaad bewondering en de verslagen hunner inrichtingen, die zij mij ter hand stelden en in volgende jaren toezonden, hebben mij wel niet van meening doen veranderen, maar mij op nieuw geleerd hoe alles aankomt op hem of haar die aan het hoofd is geplaatst. Dit bleek mij niet alleen uit de aangename kennismaking, die ik als een der voor-deelen van mijn verblijf te Rome beschouw, maar ook uit het gunstig oordeel een paar jaar later door Maxime du Camp over de personen der directrices uitgesproken (1).

(1) Maxime du Camp, L’oeuvre des libérées de St. Lazare, Revue des deux mondes du 15 Mars 1887.

Thémis, Liste Deek, 2de Stuk [1890]. 16

238

Eene andere vraag was deze : welke zijn de beste middelen om de landlooperij te voorkomen en te bestrijden ?

De rapporteur Rubenson, oud-chef van politie te Stockholm, had opgemerkt dat waar tot hiertoe de landlooperij in ieder beschaafd land als strafbaar feit was beschouwd, tegenwoordig eene omkeering in de publieke opinie te dien aanzien viel waar te nemen, volgens welke zij wel is een ondeugd van de ergste soort, maar die alleen nadeel toebrengt aan hem, die zich daaraan overgeeft, en niet rechtvaardigt de tusschenkomst van de openbare macht. Tegenover het feit dat onze gevangenissen opgevuld zijn met landloupers, was het van belang te onderzoeken in hoeverre deze beschouwing juist is. Na te hebben nagegaan wat onder landlooperij wordt verstaan, stelde hij in het licht hoe daaruit volgt dat deze een altijddurend gevaar voor de maatschappelijke orde oplevert, en dus de landlooperij als zelfstandig delict moet worden strafbaar gesteld, vooral ook omdat van andere strafbare handelingen, zooals bedelarij, die baar meestal vergezellen, niet steeds het bewijs kan worden geleverd. Hoe moet de landlooper nu worden gestraft ? In Zweden wordt hij gebracht voor een officier van politie, die hem in verhoor neemt, daarvan een proces-verbaal opmaakt, en als daartoe aanleiding bestaat, hem zoowel mondeling als schriftelijk, met opgaaf der redenen, eene waarschuwing geeft. Een afschrift daarvan wordt gezonden aan den prefect, die bij bevestiging der beslissing deze publiek maakt in het politieblad, Heeft de waarschuwing binnen twee jaar andermaal plaats, zoo kan de prefect in het politieblad de verklaring doen opnemen dat de betrokkene beschouwd wordt als landlooper. Indien er dan weder recidive plaats heeft binnen twee jaar, kan hij worden gearresteerd en veroordeeld. In de meeste landen wordt landlooperij gestraft met gevangenis. Dit is zeker het minst kostbaar want dan zijn er geene bijzondere inrichtingen noodig, maar dit schijnt niet de

289

beste weg tot verbetering. De oorzaak van het misdrijf is luiheid en daarom moet verplichting tot arbeid de eenige straf zijn. Bovendien is gevangenis de straf voor begane misdrijven, terwijl landlooperij, hoewel tot misdr ijf gestempeld, alleen gestraft wordt omdat die toestand aanleiding geeft tot het plegen daarvan. De eenige juiste straf is plaatsing in eene rijkswerkinrichting hetzij door de rechterlijke, hetzij door de administratieve macht. Natuurlijk moet dit werk beloond worden. Maar de dagelijksche ondervinding leert dat het niet goed is hem bij het einde der straf de vrije beschikking te geven over zijne geheele uitgaanskas, want juist dit leidt dikwijls tot recidive. Inderdaad is dit m. i. eene juiste opmerking, die echter alle veroordeelden en alle straffen geldt. Hoe menigmaal wordt de uitgaanskas niet dadelijk in herbergen of andere plaatsen verteerd en mag de vraag gesteld worden of het niet beter ware haar toe te vertrouwen aan de Zedelijke Verbetering, die ook verder voor den ontslagene zorgt. Zoo is in het rapport van den heer Rubenson nog veel belangrijks te vinden en betreur ik het daaruit niet meer te kunnen overnemen. Toch dringt zich de vraag op of ook dit misdrijf niet van aard verandert door den geheelen omkeer in den maatschappelijken toestand. Waar men toch vroeger den landlooper als een luiaard kon beschouwen, zien wij tegenwoordig honderden die gaarne werk willen bekomen, maar dit niet kunnen vinden. Voor hen is de verplichting tot arbeid geene straf. Toch kan de landlooperÿ niet geduld worden, maar zou het dan niet beter zijn dat van Staatswege werk verschaft werd vóór de veroordeeling ? Komt men echter dan niet weder tot de beruchte ateliers nationaux van 1848, en draait men aldus niet in een vicieusen cirkel rond ? Hoe men het vraagstuk ook beschouwt, van alle zijden rijzen moeielijk-heden en bezwaren. Toch was de discussie niet van grooten omvang. Men begreep terecht dat de zaak nog niet rijp is

240 voor beslissing. Tramers zeer juist werd door den heer Köhne (Pruisen) er op gewezen dat gestrenge straffen tegen landloopers in den meest uitgebreiden zin en waaronder dus ook bedelaars worden begrepen, alleen dan gerechtvaardigd zijn wanneer de openbare liefdadigheid werk zal verschaffen aan hen, wien het daaraan ontbreekt, zoodat eene hervorming van het armwezen moet voorafgaan, om hem, die niet werken wil, te onderscheiden van hem, die niet werken kan. Een in dien geest door hem voorgestelde motie werd door de sectie en later ook door het congres aangenomen.

Mede behandelde deze afdeeling de vraag of de bezoeken aan de gevangenen van leden van vereenigingen voor het patronaat moeten worden toegestaan en aangemoedigd, waarover door den bekenden wakkeren secretaris van de Howard Association, Wii.UAM Tallack, een schriftelijk rapport was uitgebracht (1).

Voor ons land is dit gelukkig geen vraag meer en daarom verheugde het mij dubbel, dat het congres haar in bevestigenden zin beantwoordde. Toch ligt het in den aard der zaak dat het recht van toegang tot de gevangenis alleen aan vertrouwde personen kan worden gegeven en daarom kan het alleen worden toegekend aan zoodanige vereeni-ging van wie men terecht kan verwachten dat zij daarvan geen misbruik zal maken. Zeer zeker is dit in het oog te houden waar in den laatsten tijd stemmen zijn opgegaan om te geraken tot eene reorganisatie van ons Genootschap tot Zedelijke Verbetering (2) en wel door den leden invloed te geven op de benoeming der afdee-lingsbesturen. Dit zou ik hoogst gevaarlijk achten en een eersten stap op den weg, die leiden kan tot het ont-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Overgenomen in het later door hem uitgegeven werk Penological and Preventive Principles, London, 1889, ch. VIII.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie W. v. h. R. dd. 4 Juni 1888 no. 5557, en 14 Mei 1890 no. 5861.

241

nemen van het recht van toegang tot de gevangenissen. Immers iedereen kan tegen betaling eener kleine contributie lid worden van de Zedelijke Verbetering en zoo zouden de afdeelingsbesturen kunnen worden samengesteld op eene wijze, die het inderdaad niet wenschelijk zou kunnen maken om hun het recht te geven tot het bezoek der gevangenen. Ik beschouw dan ook ons Genootschap niet aUeene gewone vereeniging. Door daarvan lid te worden verkrijgt men het recht om mede te werken tot een goed doel, en wel door het bijeenbrengen van een fonds mannen van vertrouwen en goeden wil in staat te stellen zooveel mogelijk te trachten gevallenen weder op te richten en te voorkomen dat zij tot nieuw misdrijf geraken, -wat tevens is een groot maatschappelijk belang. In dat lidmaatschap meer te willen zien, dus daaraan meerdere rechten te verbinden, zou ik verderfelijk achten zoowel voor het Genootschap zelf als voor de maatschappij.

Voorts werd de aandacht gewijd aan de vraag welke de meest afdoende middelen zijn om het misbruik van sterken drank tegen te gaan. Het ligt in den aard der zaak dat over deze zoo dikwijls behandelde en van alle zijden beschouwde quaestie weinig nieuw licht kon worden verspreid. Waar dan ook in vele landen afzonderlijke genootschappen bestaan, die dat onderwerp tot hoofddoel van studie en uitsluitend terrein van werkzaamheid gekozen hebben, was het hier op het programma geplaatst omdat in dit misbruik de hoofdoorzaak der meeste misdrijven te vinden is. Ïoch zijn de rapporten van den heer Rubenson, die den geheelen handel in sterken drank in Zweden aan eene beschouwing onderwerpt en van Dr. Oscar Nissen te Christiania, die de maatregelen beschrijft in Noorwegen tegen het misbruik van sterken drank genomen, zeer belangrijk. Evenmin is van belang ontbloot de opmerking van Prof. Taveeni (Italië) dat het gebruik van

242

alcohol door den werkman vooral daaraan is toe te schrijven, dat hij behoefte heeft aan opwekking zijner krachten, die hij zich niet zoo geinakkelijk voor even lagen prijs kan verschaffen door gezond voedsel. Stel hem in de gelegenheid door goede en goedkoope restaurants dit te verkrijgen, het gebruik van sterken drank zal afnemen. Niet alleen dat dit op zich zelf kan opwekken tot misdrijf, maar nog meer levert het bezoek van de herberg daarvoor gevaar op, omdat deze ook bezocht wordt door misdadigers van beroep. Van de herberg komt de werkman dikwijls in de gevangenis. Binnengetreden om iets te drinken wordt hij in zaken gewikkeld waarvan de ontknooping die straf medebrengt.

Ook het onderwijs kwam ter sprake door de vraag : volgens welke beginselen de school in de gevangenis moet worden ingericht. Dat aan de gevangenen onderwijs moet worden gegeven, daarover bestond volkomen eenstemmigheid, omdat men daarin mede zag een der elementen, die kunnen leiden tot verbetering van den veroordeelde, maar minder was dit het geval waar het betrof het stellen der grenzen. In de eerste plaats werd gelukkig de vraag ter zijde gesteld of de onderwijzer mag behooren tot de Boomsch-Katholieke geestelijkheid ; ik zeg gelukkig, omdat zij niet alleen onnoodig velen zou hebben gekwetst, maar ook veel tijd zou hebben doen verloren gaan. Hetzelfde geschiedde met de vraag of de onderwijzer moet zijn in het bezit eener akte van bevoegdheid. Men begreep, en m. i. terecht, dat die Staten, waar eene goede onderwijsregeling bestaat, dit uit den aard der zaak zullen vorderen. De strijd ontbrandde over het aantal vakken en den leeftijd tot welken het onderwijs moet worden gegeven. Waar sommigen slechts verlangden onderwijs in lezen, schrijven en rekenen, vonden anderen dit te beperkt. Wat, zoo vroeg de heer Ché-NARD, zult gij doen met hem, die dit reeds heeft

243

geleerd ? Zult gij hem van onderwijs, dien prikkel lot ontwikkeling en verbetering, verstoken laten ? Neen, ga met hem verder, gij zult al meer en meer hem in staat stellen zich op te heffen, zoowel in eigen oog als in dat van anderen. De meerderheid ging daarin met hem mede en vermeerderde niet alleen de genoemde met eenige andere vakken, maar zorgde ook door bijvoeging van de woordjes vten minste” andere niet uit te sluiten. Evenmin wilde men van eenige beperking weten ten opzichte van den leeftijd. Wél werd daartoe eene poging gewaagd door den heer van Haaften, die slechts gevangenen beneden de dertig jaar aan het onderwijs wilde doen deelnemen op grond dat de oudere gevangene meest altijd is recidivist, voor wien de straf niet lichter mag worden gemaakt door de afleiding, die het ontvangen van onderwijs geeft, terwijl het moreel gevolg der veroordeeling op het publiek daaronder zou lijden als men het karakter der straf te veel verzacht, maar m. i. terecht werd weder door den heer Chénabd gevraagd : als een gevangene 29 jaar en 11 maanden oud is en niets geleerd heeft, zult gij hem in dat geval een maand lang onderwijs geven en dan daarmede ophouden ? Zoo ja, dan zult gij uzelven berooven van een uitstekend middel om hem tot in keer te brengen, en wat betreft de meening van'het publiek dat de straf te zacht zou worden, daarmede mag geen rekening gehouden worden als zij zich keert tegen het verstrekken van onderwijs aan hem, die voor een misdrijf boet, beroofd van alle vrijheid en onderworpen aan de strenge gevangenis-tucht. Het denkbeeld van den heer van Haaften, in een voorstel geformuleerd, werd verworpen, terwijl later het congres zich met de door de afdeeling aangenomen wijzigingen vereenigde.

De laatste vraag, die deze afdeeling bezighield, was waarmede, behalve kerkgang en godsdienstig onderwijs, op Zon- en

244

feestdagen de gevangenen moeten worden beziggehouden. Men wilde zich niet wagen aan eene te gedetailleerde opgave en bepaalde zieh daarom tot den wensch dat den gevangene veroorloofd zou zijn op die dagen het gewone werk na te laten, zijn eigen wil binnen zekere grenzen te volgen, en daardoor zijne individualiteit, die op andere dagen bijna niet bestaat, meer op den voorgrond te doen treden, bij het kiezen van de bezigheid, die hem het meest als ontspanning toelacht, waarbij lectuur en correspondentie met familieleden wel het m^est in aanmerking zullen komen, terwijl ook juist die dag het meest geschikt is voor hen, die de gevangenen bezoeken en toespreken. Immers juist op dien dag is daarvoor zijne stemming gunstig. Vooral dan gevoelt hij zijne afzondering uit de maatschappij en denkt hij aan zijn huisgezin, ouders of vrienden. Daarom is het niet te verwonderen dat vele gevangenen de werkdagen boven den Zondag verkiezen, die in hun oog trager voorbijgaat. Ook worden zij dan dikwijls bestormd door kwade en sombere gedachten. Het was vooral de ervaren Directeur der gevangenis te Neuchatel en algemeene secretaris van het congres, Dr. Guru.AUME, die hierop de aandacht vestigde, en de meening uitte dat de prikkelbaarheid, die men dikwijls des Maandags bij de gevangenen opmerkt, kan worden toegeschreven aan den innerlijken strijd, dien zij den vorigen dag hebben moeten strijden en daaraan ook toeschrijft dat zelfmoorden en pogingen tot zelfmoord dikwijls, zoo niet het meest, in den nacht van Zondag op Maandag voorkomen. Ook verdient nog vermelding dat Prof. Holtzendorff bij deze gelegenheid zijn voornemen te kennen gaf om een internationaal maand- of weekblad uit te geven voor gevangenen. Dit denkbeeld werd bestreden door de heeren Gak-RisoN (Frankrijk) en Chénaro, maar warm ondersteund door den heer Guillaume, die o. a. mededeelde, dat in Zwitserland reeds iets dergelijks bestaat. Prof. Holt-

245

ZENDORFF had later de beleefdheid mij toe te zenden een Separatabdruck aus der Zeitschrift //Vorn Eels zum Meer”, waarin hij onder het opschrift: «Der Sonntag der Gefangenen” een ieder opwekt hem bij te staan om het plan, dat hij, zooals hij mij mededeelde, reeds lang had gekoesterd, te helpen tot stand brengen, maar de onverbiddelijke dood, die ons ook dezen zoo beminnelijken geleerde doet betreuren, heeft hem verhinderd daaraan gevolg te geven.

Wat aan het debat over de vraag der Zondagviering in de gevangenis eene eigenaardige aantrekkelijkheid verleende was, dat niet alleen het praeadvies geschreven was door de in het gevangeniswezen zoo ervaren Dona Conception Arenai, (Spanje), maar dat ook eene dame, de jeugdige Italiaansche rechtsgeleerde Lidia PoëT, door de afdeeling tot haren rapporteur bij de algemeene vergadering werd benoemd. Deze kweet zich zoo uitstekend van hare taak dat zij niet alleen luide werd toegejuicht, maar ook de Graaf de Foresta, lid van den Italiaanschen Senaat en Advocaat-Generaal bij het Hoog Militair Gerechtshof, het woord nam om met de betuiging zijner blijdschap dat ook dames aan de beraadslagingen hadden deelgenomen, tevens zijn leedwezen uit te spreken dat de balie en de magistratuur van Turijn gemeend hadden Mej. Poër niet tot de uitoefening der rechtsgeleerde praktijk te kunnen toelaten, omdat zij was eene vrouw, en den wensch te uiten dat de voortgang der denkbeelden in het vrije Italië spoedig het juk van oude veroordeelen zou doen afschudden, eene uiting die hem wegens zijne officieele betrekking door sommigen nog al kwalijk is genomen blijkens de levendige polemiek die daarover in de Italiaansch^ dagbladen is gevoerd.

Hiermede ben ik aan het einde gekomen van mijne taak. Heb ik wellicht bij sommige onderwerpen te lang stilgestaan, bij andere veel wat vermelding verdiende weggelaten.

246

ik hoop dat men zal willen bedenken dat de keus uit zoo rijke stof hoogst moeilijk is, maar mocht men met het gegevene niet voldaan zijn, wel verre dat dit mij leed zou doen, ik zou er mij- in verheugen, want het zou de beste prikkel zijn om de verslagen zelve ter hand te nemen. Doet men dit, ik houd mij overtuigd dat men daarin nog veel belangrijks zal vinden, terwijl mij de voldoening zou worden geschonken daartoe te hebben opgewekt. Voor mij-zelven was de bewerking aangenaam, want ik herleefde daardoor nog eenmaal den heerlijken tijd te Rome doorgebracht, ik bracht mij weder voor den geest zoovele persoonlijkheden, die ik daar heb ontmoet, ik herdacht de gastvrije, ja, ik mag wel zeggen de schitterende ontvangst, die ons ten deel viel. De dagen van het congres te Rome zullen onvergetelijk blijven voor allen, die daaraan hebben deelgenomen. Laat mij eindigen met den wensch dat het aanstaande vierde congres, dat te Petersburg staat gehouden te worden, evengoed zal slagen en in geen enkel opzicht bij zijne voorgangers zal achterstaan. De mannen, die de leiding daarvan in .handen hebben, en in de eerste plaats Rusland’s afgevaardigde op het congres te Rome, de heer Galkine Wraskoï, strekken ons daarvan tot waarborg.

C. M. J. WlLLEUMIER.

lets naar aanleiding van de Vraagpunten der eerste aanstaande Vergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging.

Kan men in ’t algemeen de, 4 Juli a. s., te Zutphen te behandelen rechtsregels samenvatten onder de woorden ; en fait de meubles possession vaut titre, te ontkennen is het niet, dat nochtans de vraag, in hoeverre die woorden moeten gelden, voor den pandnemer eenigzins anders zich stelt dan voor wie als eigenaar bezit. Voor dezen laatste toch is nevens eigenlijke rechtshandhaving ook nog als mindere concessie schadeloosstelling bereikbaar, voor den eerste zijn rechtshandhaving en schadeloosstelling synoniem. Bovendien kan, ook als de reivindicatie van roerend goed naar het Romeinsche rechtsbeginsel geregeld wordt, het pandrecht tóch gehandhaafd blijven als tegen reivindicatie bestand, al was dat nu niet juist het Romeinsch beginsel. Daarom heeft men bevestigende beantwoording van I en lil der door ’t Bestuur der Ned. Juristen-Vereeniging gestelde vragen nog niet onvoorwaardelijk noodig om de wenschelijkheid aan te kunnen nemen van handhaving van ’s pandhouders recht in den zin zooals ik het .als thans bestaand heb verdedigd in mijn, TAernia 1881 bl. 240 e. v., geleverd betoog, nl. als eeu recht, ook geldend tegenover een eigenaar, wiens zaak door een ander verpand is.

Wat het jus constitutum betreft, is die opvatting gehandhaafd door den H. Raad bij Arr. dd. 27 Jan. 1882 Ji^. 4741 en bestreden, ten opzichte van ontvreemde of verloren zaken, door den Hoogleeraar Mr. T. M. C. Asser (Mag. v. Jlande/arecAi 1889, bl. 24 e. v.) die overigens in jure coustituendo den pandhouder of kooper zeer wil beschermen. Volgens hem was vóór de wet van 8 Juli 1874, Slt;6Z. no. 95, de pandhouder in ’t geheel niet als zoodanig beschermd

248 tegen reivindicatie, maar werd in dat bezwaar voorzien door het pandcontract te vervangen door een onder bescherming van art. 637 B. W. gesloten koop met recht van weder-inkoop, iets wat nu geen bezuiniging aan registratierecht meer zou opleveren.

Men zou kunnen zeggen, dat de wet van 1874 dan in elk geval nog niet die mogelijkheid om te verkoopen met recht van wederinkoop heeft weggenomen. Dat dus de prac-tijk nog niet meer dan vroeger behoeft gelegenheid te geven, dat //toepassing van het bestaande recht op den een of //anderen geldschieter de onbillijkheid der wet door de feiten //staaft.” Beter evenwel is het, zoo de wet van 1874 in het belang van het handelsverkeer den invloed heeft, dien men er mede heeft wenschen uit te oefenen, nl. vereenvoudiging en besparing ten behoeve van wie de overeenkomst sluiten, door de wet //pandcontract” genoemd. Dat de wetgever van 1874 bedoeld heeft, dat beginsel te handhaven ook met de slotalinea van art. 1198 B. W., is m. i. uit de Toelichting gebleken en ook niet in eigenlijken strijd met de woorden der wet.

Het ware nog beter, zoo de wet explicite zeide, dat nevens de bepalingen als art. 1200 B. W., die verbieden dat pandcontract dezelfde gevolgen heeft als toekenning van eigendom, voor wie te goeder trouw geld schiet het zakelijk reeht bestaat nevens en vrij van alle quaesties van eigendom, van terugvorderingsrechten der zaak en dergelijke.

Maar men moet liever aan de redactie der wet tegemoet komen dan bezwaren op te werpen die in 1874 niet als jus constituendum verdedigd zijn en die, als men voor ’t pandrecht op roerende zaken ze gewild had, in een met artt, 1214 en 1215 B. W. overeenstemmende wetsbepaling daarvoor evengoed als voor hypotheek hadden kunnen en moeten zijn uitgesproken !

De H. Raad heeft m, i. in zijn hierboven vermeld Arrest

249 dd. 27 Jan. 1882 hetzelfde gevoelen gehuldigd, altans niet bestreden. Het is waar dat dit Arrest geen gestolen of verloren zaak gold, maar de geheel algemeene wijze van aanhaling van art. 1198 B. W, laatste lid zou ter verduidelijking met een uitzondering hebben moeten gepaard gaan, als die uitzondering bedoeld was. Bischer in cassatie had beweerd, dat op grond van artt. 774 en 777 K. de pand-akte nietig zou zijn. «Maar,” zegt de H. R., «volgens «het laatste lid van art. 1198 kan de onbevoegdheid van «den pandgever om over de zaak te beschikken aan den «schuldeischer, die haar in pand heeft genomen, niet worden «tegengeworpen en moet dus, zoolang -de akte niet is nietig «verklaard, het bezit der verweerderesse als rechtmatig «worden geëerbiedigd.”

Deze verklaring van den H. R. zou niet zoo algemeen als waarheid kunnen worden uitgesproken, indien zij niet ook gold voor gestolen of verloren zaken.

Dat trouwens vóór de wet van 8 Juli 1874 de pandhouder als zoodanig in ’t geheel niet beschermd zou zijn geweest tegen reivindicatie, is een opvatting, m. i. in strijd met art. 1196 B. W., dat bij de omschrijving van ’t pandrecht (geheel anders dan art. 1214 B. W. bij hypotheek doet) geen woord spreekt van eigendomsrecht op de te verpanden voorwerpen.

Enkel om te bezuinigen, niet om rechten beter te verzekeren, had men vóór 1874 den vorm van koopcontracten noodig, dus thans niet meer.

Dat de zekerheid van wie een wettig pandcontract sluit, dat niet volgens artt. 774 en 777 K. aantastbaar is, niet behoort te worden verminderd, eer nog door verduidelijking van art. 1198 i. f. B. W. behoort te worden geheel luce clarius gemaakt, blijft m. i. een waarheid, te handhaven, hoe men ook de door het Bestuur der Ned. Juristen-Vereeniging gestelde vraagpunten moge beantwoorden.

250

Al laat men in den regel den eigenaar toe tot het achterhalen van zijn roerend goed ook als het niet is gebleven onder dengeen, aan wien hij het heeft toevertrouwd (Vr. 1), al geeft men de vordering tot teruggaaf van goed, dat uit eens anders macht geraakte buiten zijnen wil, aan den verliezer of aan wie aan dezen heeft toevertrouwd of aan beiden (Vr. 2), al acht men (Vr. .3), een bepaling in den geest van art. 637 B. W. niet bij elke reivindicatie onvoorwaardelijk noodig — toch kan men zeer goed voor het geheel speciale geval van den pandhouder dezen als schadeloos handhaven nevens de tegen beweerde eigendomsrechten geldende reivindicatie.

Zijn recht beperkt wel dat van den eigenaar, maar heft het niet op, en kan van den anderen kant niet anders dan door volledige eerbiediging tot schadeloosstelling leiden.

En dat een pandhouder, die te goeder trouw is, voor schade moet gevrijwaard zijn, dat is ongetwijfeld in ’t belang van ’t verkeer. Moge de vergadering te Zutphen daarop geen tegenovergestelden invloed uitoefenen !

Sprak het opschrift niet van //eigenaar of pandhouder”, de redactie der vraagpunten zou het gevaar van dien invloed niet meebrengen !

Reivindicatie toch kan zeer goed bestaan nevens pandrecht. Maar dat thans omtrent het pandrecht het geschil in jure constituto enkel over gestolen of verloren zaken loopt en in ’t algemeen al wie in bezit heeft wordt erkend als kunnende een geldig pandrecht verleenen, dat moet niet teweeg brengen, dat men zonder uitdrukkelijke uitspraak omtrent het pandrecht, .door enkele behandeling van art. 2014 B. W., meene te komen tot verklaringen in den geest van aantastbaarheid ook van pandrecht, verleend op voorwerpen, die enkel door de nieuwe reivindicatie zouden kunnen worden opgevorderd, die thans zonder twijfel niet revindicabel zijn. Hoe men nok denke, in jure constituto of

251 in jure constituendo, over pandrecht op wat gestolen is of verloren — men beslisse niet dan ipsis verbis over pandrecht, a non domino toegekend, in ’t algemeen ! En Aoe men daarover moet beslissen, is in ’t publiek belang m. i. niet twijfelachtig !

Ook het praeadvies van Mr. v. Bemmelen, bl. 19—21, spreekt de wenschelijkheid uit, dat te Zutphen niet implicite over het pandrecht worde beslist. In dat opzicht begroet ik hem als bondgenoot, al ben ik overigens (zie T/temig 1888 bl. 486 e. v.) ten deze niet juist zijn geestverwant.

Ook buiten ’s pandhouders rechten zijn de vraagpunten niet zonder beteekenis. Wordt het eerste ontkennend beantwoord, dan is het noodig, weer eigendomsverkrijging van roerend goed door verjaring in te voeren. Anders toch is het duidelijk, dat in de meeste gevallen niemand ooit zijn eigendom kan bewijzen !

Het zal dan een moeilijke zaak worden, buiten hulp van wie verkoopt te constateeren in hoever men nog bloot staat aan reivindicatie van wat men koopt. Als het roerende zaken geldt, plegen in den regel omtrent zulke speciale onderzoekingen geen contractsbepalingen te worden gemaakt.

De verkooper zat allicht in groote moeilijkheid geraken, wil hij, wat toch weer zijn belang is, de zaak aannemelijk maken voor koopers.

Minder bezwaar levert m. i. het thans geldend recht op, dat, met bevestigende beantwoording der vraag 1, uitgaat van den regel, dat wie zijn roerend goed aan een ander heeft toevertrouwd, dat goed kan achterhalen slechts voor-zoover het is gebleven onder dengeen, aan wien hij het heeft toevertrouwd. En ook zoo heel onbillijk kan men het toch niet noemen, dat ieder maar weten moet, aan wien bij toe-

252 vertrouwt ! Diegene, wien iets ontvreemd wordt of die iets verliest, kan zich meer dan wie aan een verkeerde toevertrouwde van culpa vrijpleiten — allicht ten minste.

Is zoo de acquisitieve verjaring bij roerend goed een zeer weinig practische instelling en daarom de eigenlijke zakelijke vordering, buiten het op feiten gegronde pandrecht of de pretentie van wie bestolen werd of verloor, moeilijk wenschelijk te noemen, daarin ligt m. i. als consequentie ook wel de wenschelijkheid opgesloten eener bevestigende beantwoording van vraag 111.

Juist omdat een eigenlijk karakter van opvordering van eigendom, van handhaving van beslist, onbetwistbaar recht op de zaak, aan de rechtsvorderingen van wie de macht op roerend goed verloor, (hoe men ook vraag II beantwoorde) niet dan ten deele kan worden toegekend, is het billijk, in de wijziging van bestaande toestanden zoo min mogelijk schade toe te brengen aan wie te goeder trouw het goed ontving, wien geen kwade trouw zijnerzijds te verwijten is. Zoowel als tegen het pandrecht, is tegen het recht van den bezitter, die te goeder trouw bezit, de reivindicatie zonder de acquisitieve verjaring moeilijk als algemeene rechtsregel in te voeren. En van die acquisitieve verjaring voor roerend goed warme voorstanders zijn, meen ik, nog niet velen.

VOORWAARDELIJKB VEROORDBELING.

Dass die Einrichtuns: der hedinijten Strafurtheile eine wünschenswerthe und heilsame Neuerung sein würde, ist von Allen, die sich bisher zu der Frage geäussert haben, zugegeben, ohne irgend einen Widerstand hervorzurufen.

AsCHKOTT, Ersatz kurzzeitiger Freiheitsstrafen. bl. 41.

Eine solche Neuerung widerspricht den Fundamentalsatzen des staatlichen Strafrechts; sie gibt einen Freibrief für einstmalige Strafthaten, sie ist eine Quelle van Ungerechtigkeiten und geeignet die sittlichen und strafrechtlichen Anschauungen des Volkes zu verwirren und zu erschüttern. Prof. v. Kirchenheim, Gerichtssaal bd. 43, bl. 67.

Er ligt in de beide uitspraken, geplaatst aan het hoofd van dit opstel, eene tegenspraak die treffen moet. In de eene de verklaring dat het denkbeeld der voorwaardelijke veroordeeling tot nu algemeene instemming heeft gevonden, zoo zelfs, dat het nutteloos zou zijn »über die'Zweckmässigkeit der Einrichtung als solcher noch ein Wort zu verlieren” (1); in de andere eene veroordeeling van dat denkbeeld in den meest stelligen vorm en op de meest besliste wijze. Die laatste uitspraak schijnt mij ook voor hen, die het geheel en al met haar oneens zijn, een bron van vreugde. Immers zij dwingt de voorstanders der thans van verschillende zijden aanbevolen hervorming om zich door de aanvankelijk algemeene instemming niet te laten misleiden, maar ook aan het beginsel van den nieuwen maatregel volle aandacht te blijven wijden. Ook nu de Nederlandsche .Juristen-vereeniging het vraagstuk der voorwaardelijke veroordeeling

(1) AsCHROTT, hl. 41.

Tkemis, Liste Deel., 2de Stuk [1890]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;17

254, voor de aanstaande vergadering aan de orde heeft gesteld is zulk eene onvoorwaardelijke veroordeeling als door Prof. V. Kirchenheim is uitgesproken voor het te verwachten debat een gunstig voorteeken. Maar bovendien had het Bestuur der Juristen-vereeniging ditmaal bij de keuze der praeadviseurs in meer dan een opzicht eene gelukkige hand. Niet alleen toch werden tot praeadviseurs twee mannen gekozen, van wie mocht worden verwacht dat zij, gelijk zij ook deden, adviezen zouden leveren even degelijk van inhoud als aangenaam van vorm, maar het toeval bracht tevens mede, dat indie beide adviezen eene tegenovergestelde meening werd verdedigd. Strekt het opstel van den nieuw-benoemden raadsheer in het Hof te Arnhem mr. de Sitïer, tot aanbeveling van den nieuwen maatregel (1), zijn ambtgenoot mr. Mom ViscH ontwikkelt tegen haar verschillende zeer ernstige en der overweging waardige bezwaren (2), Vooral uit zijn pen gevloeid zijn die bezwaren van dubbele beteekenis, nu diezelfde pen meermalen werd ter hand genomen ter verdediging van nieuwe, vooruitstrevende denkbeelden op het gebied van het strafrecht en van het strafproces.

Het Bestuur der Juristen-vereeniging deed dus geen onnoodig werk toen het in afwijking van Aschrott’s gevoelen de principieele vraag vooropstelde en zelfs zou het bij de conservatieve neigingen, meer dan eens op onze Juristen-vereeniging gebleken, geene verwondering behoeven te baren wanneer hare meerderheid zich aansloot bij het dementi door v. Kirchenheim en MüxM Viscnaan Aschrott gegeven. Ik voor mij acht mij dan ook niet ontslagen van den plicht om in de enkele bladzijden die ik, bij den weinig beschikbaren tijd, aan de voorwaardelijke veroordeeling kan /

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Nederl. Juristenver. 1890, dl. 1, bl. 36—109.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 110—174.

255 wijden, meer in het bijzonder den principieelen grondslag van den maatregel te onderzoeken en zijne practische wensche-lijkheid en doelmatigheid te bespreken.

Wat aanleiding heeft gegeven tot de aanprijzing en zelfs wettelijke formuleering van het denkbeeld der voorwaardelijke veroordeeling, mag als bekend worden ondersteld. In alle landen openbaarde zich het zelfde verschijnsel : toenemende veelvuldigheid der korte vrijheidsstraffen en het algemeene oordeel van de mannen der theorie en der practijk, luidende, dat die korte vrijheidsstrafien het doel met de straf beoogd niet vervulden, doch in plaats van de rechtszekerheid te verhoogen, die door den slechten invloed op de veroordeelden geoefend, veeleer in gevaar brachten. Men zocht alzoo naar een strafvorm, die de korte vrijheidsstraffen zou kunnen vervangen en vond dien daarin dat de rechter de bevoegdheid zou krijgen de uitvoering der opgelegde straf voor een zekeren tijd op te schorten, onder bepaling dat, zoo de veroordeelde in den bij het vonnis bepaalden tijd geen misdrijf zou plegen, de straf zou zijn kwijtgescholden, doch anders in haar geheel zou moeten worden ondergaan. Eene analogie alzoo van de voorwaardelijke invrijheidstelling.

De veelvuldigheid der korte vrijheidsstraffen, ook relatief in verhouding tot het geheele aantal der opgelegde vrijheidsstraffen wordt algemeen erkend (1) en ia dan ook moeilijk voor betwisting vatbaar, ook niet voor ons land na de sterk sprekende cijfers, medegedeeld in de beide praeadviezen en in het verleden jaar verschenen academisch proefschrift van mr. Lammers (2). Meer twijfel is mogelijk omtrent de tweede grondstelling van de voorstanders van den nieuwen maatregel, namelijk de volkomen nutteloosheid der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;v. Liszi, Kriminalpolitische Aufgaben Zeitschr., bd. 9, bl. 738 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;mr. J. A. N. Lammees, Voorwaardelijke veroordeeling, bl. 59; DE SiTTER, bl. 42 vlg. Mom Visen, bl. 127 vlg.

256 korte vrijheidsstraffen met het oog op het doel der straf in het algemeen (1). Zij, die zich voorstanders toonen van de nieuwe relatieve theorie, vooral door voN Liszt ontwikkeld (2) en met hem ook voor het strafrecht de juistheid erkennen van »der Zweckgedanken” onderscheiden vooral een drietal doeleinden van de straf : afschrikking, verbetering en onschadelijkmaking (3). Kan er van het laatste in het geheel geen sprake zijn bij straffen van slechts eenige dagen of maanden, ook aan merkelijke verbetering door de opvoedende kracht der straf, kan, waar die slechts een zeer korten tijd duurt moeilijk worden gedacht. Blijft over de afschrikkende kracht der korte vrijheidsstraffen en over haar is het vooral voor ons land moeilijk een oordeel te vellen èn omdat bij ons die straffen althans voorzoover zij gevangenisstraffen zijn, in afzondering worden ondergaan en zelfs met eene tweedaagsche water- en broodkuur aanvangen, zoodat zij een scherper karakter dragen dan in de meeste andere landen èn omdat die zeer algemeene toepassing der celstraf eerst van eenige jaren dateert en dus van hare werking nog weinig te zeggen valt. Ik voor mij zou meenen dat de afschrikkende werking der korte vrijheidsstraf, zooals bij ons in afzondering te ondergaan, niet te hoog mag worden aangeslagen, maar toch ook aan de andere zijde niet geheel mag worden ontkend. Tk geloof niet dat er velen zijn, die door vrees voor de gevangenis zullen kunnen afgehouden worden van die misdrijven, welke veelal meer een gevolg zijn van toevallige omstandigheden of althans van maatschappelijke en economische oorzaken, dan van veel voorafgaand overleg, en ik zou meenen dat zij, die zich thans van mishandelingen, kleine diefstallen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;v. LiszT, t. a. p. bl. 743 vlg. de Sitter, bl, 47.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zeitscnr. dl. 3. bl. 1 vlg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. V. HoLTZENDORrK. Handbuch das Gefängnisswesens bl. 391 vlg.

257

beleedigingeii onthouden, dit ook wel zouden doen al dreigde hen de gevangenis niet. De meesten denken op het oogenblik, dat zij het feit plegen niet aan de hun wachtende straf ; anderen gaan uit van de onderstelling dat zij aan haar zullen weten te ontkomen. Toch gaat men te ver door te zeggen dat de vrees voor de gevangenis geen enkelen van het pad der misdaad terughoudt en vooral zou ik meenen dat er onder hen die, zij ’t ook een korten tijd in de celgevangenis hebben doorgebracht, wel enkelen zullen wezen die een diepen indruk genoeg zullen ontvangen hebben om hunne verkeerde neigingen wat meer te beheer-schen en om met hand of tong niet zoo lichtvaardig te zijn als vroeger. De vraag omtrent de al of niet afschrikwekkende kracht der straf is uiterst moeilijk te beantwoorden. Dat ook ons strafstelsel de wording van vele recidivisten niet belet is nog geen ernstige grief tegen de korte celstraf ; de recidieve vindt hare oorzaken meer in maatschappelijke en economische toestanden en in de geringe zorg, die na zijn ontslag voor den gevangene gedragen wordt ; tegen die oorzaken kan de korte vrijheidsstraf het onmogelijk opnemen. Maar al belet zij niet het opkomen der recidivisten van den echten stempel, de eigenlijke gewoonte-misdadigers, wie zat zeggen of niet velen, die eenmaal de gevangenis hebben leeren kennen door die kennismaking genoeg zijn afgeschrikt om weinig sterke motieven, die hen anders tot misdrijf zouden hebben geleid, tot zwijgen te brengen. Om de niet-afschrikkende kracht der gevangenis door feiten te staven, zou men onze celgevangenissen eens eenigen tijd op non-activiteit moeten stellen en zien welke cijfers de statistiek dan zou geven. Bleef dan de toestand aan den thans bestaanden gelijk, men zou de volkomen doelloosheid der korte vrijheidsstraf ook voor ons land hebben bewezen. Zoolang dit niet is geschied, schijnt mij de stelling van mr. de Sitter omtrent de korte vrijheidsstraflen : //afschrikwekkenden invloed hebben ze ook

258 niet, integendeel ze maken met de gevangenis vertrouwd en zijn voor tal van veroordeelden geen leed” (1) in hare algemeenheid niet van overdrijving vrij te pleiten.

Maar al zou men aan de korte vrijheidsstraf ook zelf alle afschrikkende werking moeten ontzeggen, haar vonnis zou nog niet zijn geveld in de oogen van hen, die niet allereerst vragen naar een verder liggend doel der straf, maar straffen willen eenvoudig omdat er kwaad gedaan is. Het is nog niet lang geleden dat deze leer door Binding voor de heerschende werd verklaard (2) en merkwaardig is het inderdaad in welk een korten tijd zij het terrein verloren heeft en voor eene nieuwe opvatting heeft moeten plaats maken, eene opvatting die overigens in meer dan een opzicht een terugkeer opleverde tot vroegere denkbeelden en de waarheid bevestigde van Sai.omo’s uitspraak dat er niets nieuws is onder de zon. Mijn bestek gedoogt niet de nieuwe richting hier nader te bespreken, maar ik meende er even aan te moeten herinneren dat zij, die aan het denkbeeld der vergeldende gerechtigheid vasthouden, de korte vrijheidsstraf kunnen verdedigen indien zij, met dat denkbeeld in overeenstemming, slechts tegenover de misdadige handeling een werkelijk leed bevat, dat den delinquent wordt opgelegd omdat hij misdadig heeft gehandeld en waarmee alzoo, afgescheiden van alle verdere gevolgen, aan den eisch der gerechtigheid is voldaan. Wel kunnen ook zij de korte vrijheidsstraf loslaten, indien men hun hare ondoelmatigheid bewijst en hun een andere, betere straf in de plaats geeft, maar voor hen heeft zij niettemin, zoolang zij haar taak als vergeldingsstraf vervult, haar recht op eene plaats in het rechtssysteem behouden. Het schijnt mij dus zeker niet geheel onverschillig voor de beoordeeling der korte

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 49.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Grundriss zur Vorlesung über gemeines Deutsches Strafrecht, bl. 65.

259

vrijheidsstraf welke Straftheorie men huldigt (1) en daarom zie ik mij verplicht tot de verklaring, dat in mijn oog de straf van staatswege opgelegd slechts gerechtvaardigd is indien zij voor het staatsdoel nuttig is, dat is meer in het bijzonder de rechtszekerheid verhoogt en maatschappelijke of individueele rechtsgoederen beschermt. Heeft de straf een zoodanig effect niet, dan is zij m. i. met het oog op de roeping van den staat niet te verdedigen ; het kwaad als zoodanig deert den staat niet en evenmin als de toekenning van een prix Monthyon staatsfunctie is, is het zijn roeping de ondeugd als zoodanig te straffen. Kan dus met de korte vrijheidsstraf geene verhooging van de rechtszekerheid worden verkregen, zij schijnt ook mij daarmee te zijn veroordeeld. Maar zooals ik reeds zeide het absolute bewijs dier doelloosheid is naar mijne meening nog niet geleverd.

Intusschen de bestrijders der korte vrijheidsstraf gaan nog belangrijk verder. Niet alleen is zij naar hunne meening zonder eenig nut maar //sie schädigt die Kechtsordnung schwerer als die völlige Straflosigkeit der Verbrecher es zu thun im Stande wäre” zegt von Liszt (2) en een paar bladzijden verder drukt hij met zeer bijzonder vette letters deze uitspraak : quot;Eine Strafe, die das Verbrechen fördert, das ist die letzte un reifste Frucht der vergeltenden Gerechtigkeit” (3). Ook te onzent wordt de schadelijkheid der korte vrijheidsstraf als het krachtigste argument voor hare vervanging op den voorgrond gesteld (4) en zeker niet ten onrechte, want eene straf die den veroordeelde slechter terng-geeft dan hij was en dus de rechtszekerheid eer vermindert

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. DE Sitter's opvatting t. a p. bl. 41, dat de eerste vraag geheel onafhankelijk is van elke Straftheorie, schijnt mij dus te absoluut.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 743.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t a. p. bl. 749.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;DE SiTTER bl. 47. Lammers bl. 60 vlg.

260

da» verhoogt kan nooit rechtvaardiging vinden. Tntusschen ik stem het aan mr. Mom Visen toe (1), ook dit argument wordt vaak in zeer sterke mate overdreven en al wat omtrent de slechte werking der korte vrijheidsstraf in andere landen geschreven is moet bij ons, bij de meer algemeene toepassing van het stelsel der afzonderlijke opsluiting, slechts onder benefice van inventaris worden overgenomen.

Een kort verblijf in de cel moge weinig of niets kunnen uitrichten tot verbetering van den veroordeelde; het zal zeker niet het gevolg hebben dat hij de gevangenis in slechter zedelijken toestand verlaat dan toen hij er in kwam. Voor een zeer groot aantal veroordeelden geldt dus het bezwaar tegen de korte vrijheidsstraf, zooals zij bij ons wordt toegepast, niet. Daarentegen zijn er enkele categoriën van veroordeelden, tegenover wie dat bezwaar in zÿn volle beteekenis moet worden erkend. Allereerst is dat het geval met al de tot hechtenis veroordeelden, welke straf in den regel in gemeenschap wordt ondergaan. Wel is waar laat de wet ook hier op verzoek van den veroordeelde afzonderlijke opsluiting toe maar de practijk bewijst hoe weinig van dat verlof wordt gebruik gemaakt (2). Trouwens de wetgever onderstelde het niet anders want verlangden al de tot hechtenis veroordeelden of althans een groot deel van hen afzonderlijke opsluiting, de gevangenissen, waarin zij aldus hunne straf zouden moeten ondergaan, zouden geheel ontbreken.

Jaarlijks komen dus de velen die principale of subsidiaire hechtenis moeten ondergaan, voor enkele dagen in de gemeenschappelijke opsluiting en het gezelschap dat zij daar treffen is inderdaad volkomen in staat om, wanneer zij voor invloed vatbaar zijn, eene zeer verderfelijke uitwerking op hen te hebben. Te hunnen aanzien is het dringend noodig

(1) t. a. p. bl. 133 en 134.

(1) Zie de cijfers bij de Sitter t. a. p. bl. 55. Lammers bl. 52.

261

dat naar maatregelen worden gezocht, die voor hen het verblijf in de gevangenis onnoodig maken en hen bewaren voor den treurigen invloed, dien zij daarin hebben te ondergaan. In dat opzicht is eene herziening van ons sfrafstelsel in den meest volstrekten zin van het woord urgent te noemen.

Zij is dat niet minder ten opzichte van eene andere categorie van veroordeelden, te wier aan zien volgens het uitdrukkelijk voorschrift der wet de afzonderlijke opsluiting niet wordt toegepast. Ik bedoel hen, die op het tijdstip hunner veroordeeling den leeftijd van veertien jaren nog niet hebben bereikt. Het is bekend hoevele jeugdige delinquenten, jongens van tien, twaalf jaren wekelijks voor onze rechtbanken verschijnen en hoe vooral in grootere plaatsen een steeds toenemend aantal jeugdige booswichten vooral als ladelichters hun treurig beroep aanvangen. Alle deze, voor het meerendeels gehandeld hebbende met oordeel des onderscheids, moeten naar de gevangenis worden verwezen. Gewoonlijk geschiedt dit in den aanvang met het oog op hun jeugdigen leeftijd, slechts voor een korten tijd (1), maar zulk een kort verblijf te midden van andere in het misdrijf reeds meer gevorderde knapen is veelal reeds voldoende om de schaamte, die nog in hen was, geheel te vernietigen en hen de gevangenis als volleerde booswichten te doen verlaten. En wanneer zij dan terugkeeren in de maatschappij en daar blootstaan aan dezelfde invloeden, die hen ook de eerste maal tot misdrijf hebben gebracht, dan kan men verzekerd zijn dat zij na niet te langen tijd weer in de gevangenis zullen terugkeeren en spoedig hunne opneming zullen kunnen vieren in de rijen der zoogenaamde gewoontemisdadigers. Bedrieg ik mij niet, dan ligt in deze geheel 'onvoldoende en onoordeelkundige wijze van behan-

(1) Mog dezer dagen werd tegen een paar van zulke knapen eene gevangenisstraf van 5 dagen gevorderd.

262 deling van jeugdige veroordeelden het grootste bezwaar dat tegen onze thans geldende strafwet en het door haar aangenomen strafstelsel kan worden ingébracht.

Kan nu ‘de invoering van de voorwaardelijke veroordee-ling ons helpen om de twee in de laatste plaats ontwikkelde bezwaren weg te nemen ? Ik voor mij geloof inderdaad dat de veelvuldige toepassing van de subsidiaire hechtenis op geheel andere en betere wijze kan worden voorkomen dan door de toepassing van de voorwaardelijke veroordeeling ook bij enkele veroordeelingen tot geldboete. Allereerst zou dit kunnen geschieden door het aantal strafbaar gestelde feiten zelf wat te verminderen en het getal der bekeuringen zooveel mogelijk te beperken. Zoowel door den wetgever, vooral den plaatselijken, als door de uitvoerders der verordeningen wordt in die opzichten nog al wat gezondigd (1). Dan zou men m. i. er toe moeten terugkeeren om van hem, die de boete betalen kan, die ook werkelijk in te vorderen en zou het zeker aanbeveling verdienen om voor hen, die niet tot betalen in staat zijn enkele dagen verplichten arbeid te stellen in plaats van een paar dagen verblijf in de gevangenis met gemeenschappelijke opsluiting. Ik kan thans die denkbeelden niet nader ontwikkelen (2), maar wil alleen releveeren dat de toepassing der voorwaardelijke veroordeeling bij veroordeelingen tot geldboete al dadelijk aan het nieuwe instituut eene zeer bedenkelijke uitbreiding zal geven. Men kan van den kantonrechter, die dikwijls een honderdtal zaken op eene zitting te behandelen krijgt, niet vergen dat hij zich omtrent iederen delinquent overtuige of er omstandigheden zijn, die voor hem eene voorwaardelijke veroordeeling wettigen en dus zou het gevolg wel moeten worden, dat de kantonrechter allen, die tot geldboete moeten worden ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mom Visen t. a. p. bl. 174.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie daaromtrent de adviezen van voN Liszr en Garofalo in het bulletin van de Intern. Strafrechtsver. al. 1 bl. 44 en 52.

263 wezen, slechts voorwaardelijk veroordeelt. Dat gevolg zou nu intusschen terecht gevaarlijk moeten worden geacht voor de preventieve en repressieve werking der strafwet, welke werking juist bij kleine overtredingen afhangt van de snelle opvolging der straf op het delict. Bovendien zal het wel ten aanzien van al die voorwaardelijk veroor -deelden onmogelijk zijn, geregeld na te gaan of zij niet gedurende den proeftijd eene nieuwe overtreding begaan en dns schijnt mij voor hen de nieuwe maatregel practisch niet goed voor uitvoering vatbaar (1). Al erken ik dus volkomen de slechte en iramoreele werking der veelvuldige subsidiaire hechtenisstraflen en der in gemeenschap ondergane preventieve hechtenis evenzeer, ik meen dat die althans wat de subsidiaire straffen aangaat langs anderen weg moeten worden tegengegaan dan door de toepassing van het middel der voorwaardelijke veroordeeling

En ook voor verbetering in het strafstelsel ten aanziequot; van jeugdige veroordeelden zal de voorwaardelijke veroordeeling ons slechts weinig kunnen helpen (2).

Is de jeugdige delinquent slechts door invloeden van geheel toevalligen aard tot het neisdrijf gebracht of mag worden verwacht dat zijne familie, thans bekend met zijn minder goeden aard en minder eerlijk karakter, voldoende in staat zal zijn dien aard en dat karakter door een goede opvoeding zooveel mogelijk te wijzigen, ik zou meenen dat het 0. M. gerust gebruik zou mogen maken van zijne bevoegdheid en dergelijke knapen onvervolgd zou mogen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;M.r. Mom Visch ireleveert dan ook t. a. p. bl. 137 dat tot nu voor veroordeelingen tot geldboete bij overtredingen de maatregel door niemand is verdedigd. Zijn mede-adviseur bepleit haar nu echter juist met den meesten aandrang ter vermijding van de in de plaats der geldboete komende subsidiaire hechtenis. Zie t. a. p. bl. 81—83, en art. 1 van het door hem ontworpen wetsvoorstel.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ten onrechte wil Lammasch in zijn advies voor de Intern. Strafrechtsvereeniging 11. 1 bl, 37 juist voor jeugdige beklaagden de toepassing der voorwaardelijke veroordeeling.

264

laten, desuoodig na hun op het parket eens eene ernstige berisping te hebben toegediend. En acht men dit niet voldoende, dan zou men ter verhooging van den moreelen indruk, den knaap ter terechtzitting kunnen doen verschijnen en aan de rechtbank de bevoegdheid kunnen verleenen hem na eene vermaning met een »ga heen en zondig niet meer” naar huis te zenden. Ik zou dat voor knapen van dien leeftijd verkiezen boven eene mededeeling van deze strekking : »pas op, als je binnen zooveel tijd nog eens steelt of slaat ga je de gevangenis in” en ik betwijfel of zulk een jeugdig veroordeelde de strekking dier bedreiging precies zal voelen en begrijpen. Voor zulke jeugdige boosdoeners is dus de voorwaardelijke veroordeeling niet noodig. Voor andere daarentegen, wier misdrijf voortvloeit uit de economische toestanden waarin zij leven, uit de slechte opvoeding die zij hebben gehad, uit de treurige voorbeelden die zij om zich zien, is zij stellig af te keuren. Wil men voorkomen dat zulke knapen na korteren of längeren tijd opgenomen worden in de rijen der hardnekkige recidivisten, dan moeten zij voor geruimen tijd uit de maatschappij verwijderd worden en ook, al hebben zij met oordeel des onderscheids gehandeld, niettemin na een kort verblijf in de gevangenis, in een rijksop-voedingsgesticht geplaatst worden, terwijl na hun ontslag daaruit zooveel mogelijk moet worden gezorgd dat zij in het vak dat door hen is geleerd, in staat zijn hun brood te verdienen. Langs dezen weg kan de staat voorkomen dat hij zulke individuen voor het grootste gedeelte van hun leven als kostgangers behoudt. De wijze waarop thans ook in ons land met jeugdige delinquenten wordt omgesprongen kenmerkt zich door stelselloosheid en blijft dan ook geheel zonder eenig resultaat.

Br blijven dus naar mijne meening als in aanmerking komend voor een voorwaardelijke veroordeeling behalve zij, die tot principale hechtenis veroordeeld worden, slechts zoo-

265

danige veroordeelden over, die volgens het voorschrift onzer wet in den regel hunne straf in afzondering zullen hebben te ondergaan. Eene slechte werking van de straf op hunne moraliteit en karakter behoeft dus niet te worden gevreesd en ook acht ik de voorstelling overdreven als zou ieder, die eenmaal den gevangenisdrempel heeft overschreden voor zijn leven in de maatschappij als een geteekende worden aangemerkt (1). Ook hier zal alles afhangen van den aard van het gepleegde misdrijf. Hij, die voor een in drift toegebrachte verwonding eenige dagen of weken in de gevangenis heeft vertoefd, zal daarom nog niet geschandvlekt schijnen maar zeer licht de algemeene achting kunnen behouden. Zij, die wegens diefstal veroordeeld zijn, zullen zeer zeker het vertrouwen in hunne eerlijkheid moeten missen, maar bedrieg ik mij niet, dan is dit niet een gevolg van hun verblijf in de gevangenis maar van het plegen van het feit zelf en van de daarover uitgesproken veroordeeling. Tk kan dan ook niet geheel toegeven hetgeen mr. de Sitter schrijft dat »heeft iemand eens, zij het ook nog zoo kort gezeten, in zijn eigen schatting en die zijner omgeving hem voorgoed een smet aankleeft, die niets kan afwasschen” (2), maar zou meenen dat alles afhangt van de reden, waarom dat zitten plaats had. Een student, die eenige dagen in de gevangenis vertoefd heeft, omdat hij wat te hardhandig was, is, om met de woorden van den Belgischen minister te spreken, door mr. de Sitter aangehaald, nog niet overgegaan op het pad »du misérable, dégradé à ses propres yeux et déshonoré devant les siens” ; zelfs is het wel eens gebeurd dat zoodanig student later deel ging uitmaken van de rechterlijke macht en plaats ging nemen op den zetel van het 0. M. En ook in andere kringen zijn de gevolgen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mom ViscH t. a. p. bl. 13.5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 48.

266

niet altijd zoo ernstig. Een mijner cliënten, een commis-aionnair van effecten, die voor eene na ongelukkige specu-latiën gepleegde verduistering tot 6 maanden gevangenisstraf werd veroordeeld en 3 maanden in de gevangenis vertoefde, vond toch een half jaar na de herkrijging zijner vrijheid een zeer fatsoenlijk man, genegen om zich met hem in eene handelszaak te associeeren en verkreeg dus weer gelegenheid om zich geheel te rehabiliteeren. Zulk een geval moge uitzondering zijn, het staat niet op zich zelf en bewijst in elk geval dat ook in dat opzicht in de pleidooien voor den nieuwen maatregel de gevolgen der korte vrijheidsstraffen wel met een wat te zwarte kool worden geteekend.

Indien nu intusschen uit al het voorafgaande de gevolgtrekking zou worden gemaakt, dat ik mij schaar aan de zijde van hen, die de voorwaardelijke veroordeeling in ons land niet weiischen, dan zou die gevolgtrekking voorbarig en onjuist zijn. Al heb ik nog al het een en ander af te dingen op hetgeen voor de noodzakelijkheid van dien maatregel in ons vaderland is aangevoerd, ik zou mij er niettemin van harte over verheugen wanneer ook in ons land aan den rechter de bevoegdheid werd gegeven, in sommige gevallen de uitvoering der door hem opgelegde gevangenisstraf onder bepaalde voorwaarden op te schorten en na een zekeren tijd als vervallen te doen beschouwen. Want dit kan dunkt mij moeilijk worden tegengesproken, er zijn gevallen waarin de tenuitvoerlegging der opgelegde gevangenisstraf eene onnoo-dige hardheid is en ook uit een maatschappelijk oogpunt veel meer kwaad sticht dan nut brengt. Er komen personen voor de rechtbank —wie, die de praktijk van het strafrecht ook slechts een weinig kent, zou ze niet met name kunnen noemen — die onder den invloed van geheel toevallige omstandigheden, dikwijls zelf som onverklaarbare motieven plotseling afwijken van den goeden weg, tot dusver door hen bewandeld

267

en een misdrijf plegen. Voor hen is geen verblijf in de gevangenis noodig om hen te leeren inzien dat zij verkeerd hebben gehandeld en eene openbare terechtstelling is hun veelal eene scherpe waarschuwing genoeg om voor het vervolg zich weer van misdrijf te onthouden. Worden zij in de gevangenis gebracht, misschien wordt dan geheel hun bestaan vernietigd en zij zelf, hunne vrouwen en kinderen aan de armoede overgeleverd. Het misdrijf, voorheen het gevolg van toevallige omstandigheden, wordt dan bijkans gevorderd door den toestand, waarin zij zijn gebracht en hun verblijf in de gevangenis heeft tot gevolg dat zij in plaats van gezeten burgers, proletariërs geworden zijn, in plaats van eerlijker en deugdzamer oneerlijker en slechter gemaakt zijn. Dat zulke gevallen voorkomen kan niet worden ontkend en in die gevallen is de onmiddellijke toepassing der straf uit een maatschappelijk oogpunt niet te rechtvaardigen. Eene vrouw, moeder van een viertal kinderen, wier man geheel buiten staat tot werken is, tot dusver onbesproken en eerlijk, maakte zich schuldig aan diefstal van wat kindergoed uit een ter markt staande kraam. Zij werd veroordeeld tot 3 maanden gevangenisstraf, door gratie tot 6 weken verminderd. In die 6 weken was de kostwinster van het gezin weg ; armoede deed haar intrek in de woning, wie weet met welk gevolg, ook voor de kinderen, die plotseling de moeder moesten mis*sen. Waarschijnlijk zou die vrouw haar eerst, toch reeds bijna onverklaarbaar misdrijf niet hebben herhaald ; was bet nu noodig haar de gevangenis te doen betreden en zou tegenover haar eene voorwaardelijke veroordeeling als waarschuwing niet voldoende zijn geweest ? En met haar zijn er vele andere, voor wie de terechtstelling en de bedreiging met de straf preventief voldoende werken en ook repressief genoegzamen indruk maken, terwijl de werkelijke toepassing der straf maatschappelijk hoogst nadeelige gevolgen zou hebben. Is bet nu waar, dat de staat slechts straf mag doen

2fi8

opleggen, wanneer deze straf noodzakelijk is en het krachtens zijn functie nooit behoeft te doen wanneer grootere belangen daarmee in strijd zijn, dan zou ik willen vragen of er bÿ die opvatting voor de onmiddellijke tenuitvoerlegging der gevangenisstraf in gevallen, zooals ik boven aangaf, voldoende termen bestaan.

Nu is het zeker waar dat het ontwikkelde bezwaar minder de straf zelf dan wel haar karakter als vrijheidsstraf raakt en dat een veelvuldiger oplegging van de vermogensstraf in de gevallen, waarin de wet die toelaat en eene bedreiging van die straf alternatief met de vrijheidsstraf in meerdere gevallen dan waarin dit nu is geschied, geneesmiddelen zouden zijn, die zeer dikwerf doel zouden trefien. Maar behalve dat tegen eene zeer ruime toepassing der vermogensstraf bedenkingen bestaan, die zeker allerminst van grond ontbloot zijn, kan het bovendien niet worden ontkend dat vele delicten met eene betrekkelijke geringe boete — en de boete zal met het oog op den vermogenstoestand der delinquenten veelal gering moeten zijn — niet voldoende zijn gestraft, maar de oplegging eener strengere straf noodzakelijk vorderen. Zegt men nu dat er dan ook geen termen kunnen bestaan om de tenuitvoerlegging der straf op te schorten, dan acht ik die tegenwerping zonder grond. Het gepleegde delict kan van dien aard zijn dat èn met het oog op de getroffen rechtsgoederen en de mate waarin die zijn getrofien èn met bet oog op de schuld van den dader een betrekkelijk ernstige straf noodig isj: erkent men echter daartegenover dat de oplegging dier straf uit een maatschappelijk oogpunt nadeelig zou kunnen zijn en dat het dreigen met eene onmiddellijke tenuitvoerlegging der straf eene voldoende werking op den dader kan hebben, dan i.s niettemin de opschorting der tenuitvoerlegging gerechtvaardigd. Legt men eene boete op dan is met hare betaling ook alles afgedaan ; veroordeelt men tot eene zij ’t ook wat

269

de uitvoering betreft voorwaardelijke vrijheidsstraf, dan wordt, zoo die voorwaarde niet wordt vervuld, eene straf tenuit-voer gelegd, in werkelijkheid aan het misdrijf evenredig. Ik acht het dan ook geenszins twijfelachtig of zoo men den veroordeelde stellen zou voor de keuze óf oplegging eener geldboete aan zijne draagkracht evenredig óf oplegging eener in de uitvoering opgeschorte vrijheidsstraf, de keuze in eerst-bedoelden zin zou uitvallen. De vrijheidsstraf blijft ook, al wordt hare uitvoering opgeschort, strenger dan de voor onmiddelijke executie vatbare boete.

Doch zou men nu die opschorting van de tenuitvoerlegging niet beter kunnen overlaten aan de uitvoerende macht door invoering eener door den Koning te verleenen voorwaardelijke gratie, eene meening door v. Kirchenheim ontwikkeld in deze woorden : //Die Strafe bleibe Strafe, der Rechter spreche Recht und zwur unbedinffi Recht ; dass Uebrige sei der Begnadigung überlassen ; an Stelle der bedingten Verurtheilung bedingte Begnadigung” (I). Ik voor mij meen dat deze wijze van doen geene aanbeveling zou verdienen. Al erken ik gaarne dat ook langs dezen weg het doel kan worden bereikt, ik geloof dat er ernstige bezwaren bestaan, die beletten hem te kiezen. Op zich zelf is het reeds zeer betwistbaar of het begrip der gratie toelaat dat aan hare verleening eene bepaalde voorwaarde wordt verbonden ; ook in ons land werd dit eenige jaren geleden van verschillende zijden ernstig betwijfeld (2). Doch van meer beteekenis dan dit eenigszins dogmatische bezwaar is het argument, dat de uitvoerende macht veel minder dan de rechterlijke in staat kan worden geacht de omstandigheden te beoordeelen, waaronder het misdrijf is gepleegd en een helder inzicht te

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 66.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie eene opmerking van de redactie van het Weekbl. v. h. Recht in no. 5347 en een artikel van mr. J. van Raalte in Paleis v. Justitie 1886, no. 48.

TAernif, Liste Deel., 2de Stuk [1890]. 13

270 krijgen in het karakter en de persoonlijkheid van den dader. De rechter heeft den delinquent voor zieh gehad, de minister van justitie krijgt alleen de schriftelijke stukken, die dikwerf slechts een zeer onvolmaakt beeld geven èn van het misdrijf èn van den dader. Eene zeer groote uitbreiding van het getal der gratie-requesten schijnt mij dan ook allerminst wenschelijk ; reeds thans wordt er nog te veel gerequestreerd en ook in vele gevallen nog wel zonder voldoenden grond gratie verleend. Eigenaardig is het dat juist de nog grootere veelvuldigheid der gratierequesten in België den minister Lejeune heeft geleid tot indiening van zijn voorstel, waarbij de voorwaardelijke veroordeeling werd ingevoerd (1). De gratie behoort steeds te zijn een exeptioneel middel om in eene bijzondere omstandigheid de onrechtvaardigheid van het geschreven recht weg te nemen ; moet de wetgever reeds bij voorbaat aannemen dat zijn wettelijke regeling in vele gevallen onbillijk zal werken, dan behoort die regeling zelf te worden gewijzigd, maar mag ter wegneming dier onbillijkheden niet worden gesteund op het exceptioneele gratie-recht des Konings. Ik acht op deze gronden het denkbeeld van Prof. v. Kirchenheim niet voor aanbeveling vatbaar.

Welke zijn nu echter de principieele of practische bezwaren welke tegen de invoering der voorwaardelijke veroordeeling worden aangevoerd ? Mr. Mom Visgh ontwikkelt er in hoofdzaak twee, doch waarvan het laatste, dunkt mij, meer de uitvoering dan het beginsel raakt. Zijne eerste bedenking is dat door eene zeer ruime toepassing der voorwaardelijke veroordeeling de preventieve werking der strafwet zal worden verzwakt (2). Tk geloof dat aan die bedenking ernstige aandacht mag worden geschonken, maar dat zij slechts dan het beginsel der voorwaardelijke veroordeeling raakt, wanneer

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Lammers t. a. p. bl. 10 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;J’raeadvies t. a. p. bl. 141 vlg.

271

men het aanprijst als algemeen toepasbaar middel ter vervanging der korte vrijheidsstraffen. Bij eene dusdanige zeer ruime toepassing van den nieuwen maatregel, wanneer zij bestemd zou zijn te werken in de meeste der duizenden gevallen, waarin thans de korte vrijheidsstraf wordt opgelegd, zou men inderdaad kunnen vreezen dat gelijk voN Km-CHENHEiM opmerkte, vdurch dieselbe das Sprichwort einer leichtsinnigen und laxen moralischen Anschauung. »Einmal ist keinmal’’ sanctionirt und zur Devise für alle kleineren Strafhaten erhoben wird” (1). Maar al ziet men in een der-gelijke zeer ruime toepassing bezwaar, daarom is er nog geen reden den geheelen maatregel ter zijde te stellen. Ook Mr. Mom Visch zal niet betwisten dat in onze tegenwoordige strafrechtspractijk gevallen zich voordoen waarin de oplegging der door de wet gevorderde gevangenisstraf eene inderdaad onnoodige en uit een maatschappelijk oogpunt zelfs nadeelige hardheid is. Waarom kan nu in zulke gevallen aan den rechter niet de bevoegdheid gegeven worden op grond van zijn onderzoek van de zaak en van den persoon des daders te verklaren dat eene onmiddellijke tenuitvoerlegging der verdiende straf niet noodzakelijk is. Bij de veel minder ruime toepassing van den nieuwen maatregel, door mij gewenscht, vervallen wel de voordeelen, die andere voorstanders van haar verwachten, maar blijven toch nog enkele van zeer groot belang over, terwijl daartegenover de ebzwaren verdwijnen. Wordt de voorwaardelijke veroordeeling slechts toegepast in gevallen van min of meer exceptioneelen aard (2), niemand zal dan bij het plegen van eene strafbare handeling kunnen steunen op de verwachting dat hij de hem op te leggen straf niet zal hebben te ondergaan en van een vrijbrief voor misdrijven, voor het eerst begaan, zal geen sprake meer kunnen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. n. p. bl. 64.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het Onstenrijksche ontwerp spreekt van »besonders riicksichts-würdigen Fallen.’’

272 zijn. Daarbij komt dat toch voor zeer velen de voorwaardelijke veroordeeling eene zeer strenge straf zal wezen, niet alleen omdat reeds de aan de veroordeeling voorafgaande openbare terechtzitting als zoodanig zou kunnen worden beschouwd, maar omdat daarbij nog het feit komt, dat de uitvoering der opgelegde straf gedurende een zeer geruimen tijd blijft dreigen, zoodat op een oogenblik, waarop bij het onmiddellijk ondergaan hebben der straf, alles reeds lang tot het verleden zou behooren, de nog niet tenuitvoer gelegde straf voor den voorwaardelijk veroordeelde steeds eene waarschuwende herinnering vormt aan het gepleegde misdrijf. Hier heeft dan ook de voorwaardelijke veroordeeling wel degelijk eene opvoedende kracht ; wat de veroordeelde in het eerst laat uit vrees voor de straf, laat hij later uit gewoonte en zoo zal de niet uitgevoerde straf dikwijls eene sterkere werking hebben dan de werkelijk tenuitvoer gelegde. Kunnen deze overwegingen reeds in het algemeen tegen de bezwaren van mr. Mom Visen worden aangevoerd, wanneer men ze voegt bij deze andere, dat voor ons land en met ons gevangenisstelsel de korte vrijheidsstraf niet absoluut behoeft te worden vervangen maar slechts moet worden uitgesloten in die gevallen, waarin hare toepassing onnoodig, nutteloos en nadeelig is, dan is geloof ik aan het hoofdbezwaar van mr. Mom Visen alle kracht en beteekenis ontnomen.

Het tweede bezwaar, waaraan niet minder gewicht wordt toegekend, acht mr. Mom Visen hierin gelegen, dat de voorwaardelijke veroordeeling licht tot willekeur aanleiding zal geven //of althans bij het volk het denkbeeld kan opwekken, dat bevoordeeling van den eenen veroordeelde boven den andere plaats heeft” (1). Ik zie het ernstige van dit bezwaar niet in. Dat ook de nieuwe maatregel vooral in

(1) Praeadvies bl. 151 vlg.

273

den aan vang op ongelijkmatige wijze door verschillende rechterlijke colleges zal worden toegepast, geef ik gaarne toe, maar dat is ook thans reeds bij de bepaling der strafmate het geval en zal, tenzij men aan onze rechters weer de groote vrijheid ontneemt, die onze tegenwoordige wet hun laat, nooit kunnen worden vermeden. Maar waarom nu juist bij de toepassing van den nieuwen maatregel die ongelijkmatigheid moet leiden tot wantrouwen ten aanzien van de onpartijdigheid des rechters, is mij niet duidelijk. Al is het verschil tus-schen directe of voorwaardelijke uitvoering der straf misschien grooter dan tusschen straffen van eenige maanden meer of minder, daarom toch behoeft de gedachte niet te worden gewekt dat de rechter met twee maten meet, wanneer hij in het eene geval de opschorting toestaat, in het andere niet. Ook zie ik geen enkele reden voor de vrees dat de rechter de opschorting meerendeels zal toepassen bij meer aanzienlijke beklaagden en niet bij de veroordeelden uit de lagere volksklassen. Ik erken dat, wellicht zal kunnen worden geredeneerd, dat voor personen van meer ontwikkeling en hoogeren stand juist met het oog daarop de terechtstelling en de veroordeeling reeds voldoende straffen zÿn en eene afdoende preventieve en repressieve werking zullen hebben, terwijl ook de vrees om toch nog de gevangenis te moeten betreden op hen een zeer sterken invloed zal oefenen. Is dat zoo, dan is deze schijnbaar ongelijke toepassing inderdaad een uitvloeisel van een billijk gelijkheidsbeginsel, voor de toepassing waarvan de staat uit vrees voor een mogelijk verkeerden indruk niet mag terugschrikken (1).

Maar tenzij men te doen heeft met den absoluten prole-

(1) Terecht schrijft Mr. de Sitïer t. a. p. bl. 87 : «Het zou te veel eer bewijzen zijn aan de verdachtmakingen van hen die tot klassenhaat opruien, indien men een overigens heilzamen maatregel alleen om deze reden niet invoerde. De onpartijdigheid van den rechter is een waarborg dat die schijn geen werkelijkheid zal worden.”

274

tarier, wiens levensomstandigheden zoodanig zijn dat het verblijf in de gevangenis eene lotsverbetering voor hem is en tegenover wien, omdat de vrees voor de gevangenis bij hem gelijk iiul is, ook van den voorgestelden maatregel geenerlei nut mag worden verwacht, zal ook bij andere veroordeelden dan uit de straks bedoelde klassen, de voorwaardelijke veroordeeling zeer goed voor toepassing en uitvoering vatbaar zijn. Ja, ik voor mij, zou haar juist het meest be-geeren voor veroordeelden uit den kleinen burgerstand of de zoogenaamde //gezeten” werklieden klasse, voor wier economischen toestand een kort verblijf in de gevangenis dikwerf hoogst nadeelig zal werken en tegenover wie de preventieve werking der hun boven het hoofd hangende gevangenisstraf niet hoog genoeg kan worden geschat. Voor vermogende veroordeelden kan, tenzij het ernstige misdrijven geldt, waarbij aan het opschorten der veroordeeling toch wel niet zal worden gedacht, meer nog dan nu eene hooge geldboete de plaats der gevangenisstraf innemen ; bij personen uit de minvermogende klassen is ook dat niet het geval en is de gevangenis dikwerf het eenig mogelijke, maar ook in zijn gevolgen zeer nadeelige strafmiddel. Voor hen vooral zou bÿ die vele kleine vergrijpen, die dikwerf in oogenblikken van opwelling en drift of onder den invloed der voor hen te machtige levensomstandigheden door hen worden gepleegd en waarvoor thans de gevangenisdeuren voor hen moeten ontsloten worden, de nieuwe maatregel een weldaad zijn die, naar het mij voorkomt, bij oordeelkundig en spaarzaam gebruik, de preventieve kracht der strafwet niet zou verzwakken. Voor een verkeerden moreeleu indruk, dien onze met den nieuwen maatregel verrijkte strafrechtspleging dus zou moeten maken, bestaat m. i. geen gerechtvaardigde vrees.

Nog om eene andere reden twijfelt mr. Mom Visch aan de goede werking der voorwaardelijke veroordeeling. Volgens alle voorstellen tot regeling van het onderwerp gedaan.

275

zal de opschorting alleen mogen geschieden indien de veroordeelde nog nooit de gevangenis heeft betreden en terecht wordt nu door mr. Mom Visch betoogd en in een door hem gesteld geval nader toegelicht dat deze beperking van den maatregel zeer onbillijk zal werken. Intusschen dit bezwaar is er niet een tegen het principe der voorwaardelijke veroordeeling maar tegen de voorgestelde wijze van uitvoering en vervalt wanneer men, gelijk ik zou wenschen, den rechter ook in dit opzicht de ruimst mogelijke vrijheid liet. Daartegen bestaat m. i. te minder bezwaar, omdat de ratio voor de invoering der voorwaardelijke veroordeeling minder ligt in den verderfelijken invloed, door het verblijf in de gevangenis geoefend dan in de overbodigheid van de onmiddellijke toepassing der vrijheidsstraf voor lichte gevallen (1). Het gaat dus niet aan te zeggen dat er geen reden bestaat om hem, die reeds eenmaal in de gevangenis is geweest er voor de tweede maal uit te houden ; ook dan kan de gevangenisstraf met het oog op den aard van het gepleegde misdrijf voor een voldoende repressie niet bepaald noodig zijn en tevens in hare gevolgen voor den patiënt ten hoogste nadeelig. Evenmin als ik dus het beneficium der strafopschorting door elke nieuwe veroordeeling zou willen doen te loor gaan (2), zou ik de toepassing der voorwaardelijke veroordeeling willen verbieden indien de veroordeelde reeds in de gevangenis is geweest. Ik zou den rechter slechts de richting willen aangeven waarin de nieuwe maatregel moet worden toegepast en het verdere aan bet arbitrium judicis overlaten. Ik erken dat daarmede eene groote bevoegdheid aan den rechter wordt gegeven en dat de taak van den

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Onjuist schijnt raij dus de stelling van mr. de Sitibb. t. a. p. bl. 88 dat het doel der voorwaardelijke veroordeeling meebrengt haar uit te sluiten ten aanzien van hen die reeds met de gevangenis kennis maakten.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gf. § 3 van Aschroti’s ontwerp t. a. p. bl. 55.

27ß

strafrechter er aanmerkelijk door zal worden bezwaard ; ik hoop echter dat onze Nederlandsche rechters zullen toonen die taak te willen en te kunnen vervullen. Of al onze strafkamers thans saamgesteld zijn zooals dit zou kunnen en behooren, laat ik liefst in het midden ; zijn zij het niet, aan den staat de plicht om ook door betere bezoldiging de rechtersplaatsen beter te bezetten. Wellicht zal ook de nieuwe uitbreiding, aan de functie der rechters in strafzaken te geven, er toe leiden dat niet zooals nu vele leden der rechtbank het zitten in de strafkamer als een lastpost beschouwen, dien zij gaarne overlaten aan de minsten hunner broeders. Het is geen miskenning van de groote beteekenis van het privaatrecht, wanneer ik zeg dat bij het strafproces de grootste belangen betrokken zijn en vorder dat de grootste belangen ook in de bekwaamste handen gelegd worden. Het zal echter nog wel eenigeii tijd innemen eer aan het strafrecht, het stiefkind onzer Nederlandsche juristen, een zijner waardige plaats worde ingeruimd.

Er worden tegen de voorwaardelijke veroordeeling nog andere bezwaren aangevoerd van psychologischen en pedago-gischen aard en o. a. gezegd, dat het uit een opvoedkundig oogpunt verkeerd is, te zeggen : pas op als gij het nog eens doet, zal ik u straffen (1). Een goede opvoeder mag de mogelijkheid van herhaling zelfs niet onderstellen. Het komt mij voor dat in de eerste plaats de staat niet met een opvoeder kan worden gelijkgesteld, maar dat bovendien bij de voorwaardelijke veroordeeling juist de niet-herhaling wordt ondersteld. Omdat men vermoedt dat het wel bij de eerste misdaad zal blijven wordt de straf voorwaardelijk kwijtgescholden. Voorts moge het waar zijn dat van een louter zedelijk standpunt gezien het wenschelijk is, dat de straf onmiddellijk het misdrijf volgt, bij de bestraffing door den staat komt de moreele zijde van de zaak niet in de aller-

(1) v. KlRCHENUEIM t. 8. p. bl. 62.

277

eerste plaats iii aanmerking. De staat straft ter bescherming van de rechtsgoederen en Iaat de straf achterwege als zij voor die bescherming niet noodig is. Dat geen misdadiger recht heeft op bestraffing wordt wel door niemand betwist. Eindelijk en ten laatste de voorwaardelijke veroordeeling is in strijd met de vergeldingsidee, naar v. Kirohenheim meent de nog algemeen aangenomen grondslag van het strafrecht (1). Ik betwijfel of dit laatste juist is, in den laatsten tijd vertoonden zich steeds meer en meer tegenstanders van die zoogenaamde vergelding als ratio voor de staatsstraf. Maar bovendien zullen toch ook zij, die de vergeldingsidee aanhangen, niet meenen dat het plicht van den staat is ook dan te vergelden wanneer hij daardoor aan de door hem te beschermen belangen meer nadeel dan voordeel zou doen. Trouwens ook de voorwaardelijke veroordeeling is een malum passionis pro malo actionis, ja zelfs, naar v. Kirchenheim zelf later ontwikkelt (2), een veel ernstiger malum dan de onmiddellijk tenuitvoer gelegde straf. Ik acht daarom dit principieele bezwaar evenmin steekhoudend als het argument dat de niet-uitvoering der straf de beleedigde partij zal ontstemmen en tot weerwraak leiden. In vele gevallen ziet in ons land de beleedigde liever de straffeloosheid dan de strenge bestraffing van den be-leediger en vooral bij kleine vergrijpen zal de benadeelde door de openbare terechtstelling en veroordeeling van den dader al ruimschoots zijn tevreden gesteld. Garofalo’s bezwaar heeft zeker voor ons land weinig waarde (3).

En hiermee eindig ik mijne reeds de uitvoerige beschouwingen. Al verwacht ik vau de voorwaardelijke veroordeeling niet al datgene wat velen er van voerspellen, al zie ik in

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 60.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 61.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie zijn opmerking bij het debat in de Internationale Straf-rechtsvereeniging. Bulletin, Eerste Jaargang bl. 149.

278

haar niet het middel dat alle kwalen (van ons gevangenisstelsel) heelt, toch geloof ik dat zij, goed toegepast, aller sympathie en medewerking verdient. Zij zal een hoogen eisch stellen aan onze rechters en vorderen dat zij zich rekenschap geven van doel en strekking der staatsstraf. Maar zij zal, wordt deze voorwaarde vervuld, inderdaad in vele gevallen eeue onnoodige hardheid wegnemen zonder in werking bij eene gewone veroordeeling achter te staan. Zij is eene schrede op den weg der hervorming en eene schrede in de goede richting. En al zal zij niet in staat wezen de korte vrijheidsstraf te doen verdwijnen, zij zal toch hare toepassing verminderen en alzoo ons strafstelsel helpen versterken in een zijner zwakste zijden.

Amsterdam, 27 Mei 1890.

D. SlMONS.

BOEKBEOORDBELINGEN.

mnäe sur la Publicité de la Propriété dans le Droit romain. — Thèse d’Agrégation, présentée à la Eaculté de Droit de l’Université libre de Bruxelles par Georges Cornil, Avocat à la Cour d’Appel. — Brussel, Bruylant—Christophe amp;nbsp;C«., 1890.

Zonder hetzelfde resultaat van promotie op te leveren als een academisch proefschrift ten onzent en zonder dat een der hoogleeraren zich voor of tegen Schrijvers opinies heeft uitgelaten, heeft toch deze rechtsgeleerde studie, een tiental stellingen met toelichting, het licht niet gezien zondereen overeenkomstig art. 18 van het Keglement van 26 Jan. 1842 verleende vergunning van den voorzitter der negen hoogleeraren in de rechten van Brussel’s Vrije Universiteit. Gok niet zonder een een dissertatie waardig onderzoek (met aanhaling) van bronnen uit bijna alle beschaafde landen, wat bij Sehr.’s streven om op de punten van overeenstemming in de verschillende wetgevingen te wijzen zeer begrijpelijk is. Immers al is het recht van het eene land onafhankelijk van dat van het andere, daarin komt men wel overeen, dat wat tegen iedereen kan werken ook voor ieders kennisneming moet openstaan en dat, waar dat openstaan ontbreekt, de voor zakelijke rechten zoo gewenschte handhaving tegen derden zeer moeilijk verleend kan worden. De eigenlijke levering of bezitsoverdracht dus (art. 1511 B. W.) is dan ook bij onroerend goed zoomin het beslissend moment voor den eigendomsovergang als een nudum pactum zonder de nieuwere bijvoeging der registratie of overschrijving dat in een goede wetgeving zijn kan, en het is een eenigszins gevaarlijke redactie, nevens art. 1511 e. v. B. W,, dat art. 671 B. W. ook de voor eigendomsovergang

280 vereischte handeling »levering” noemt, en nog wel zonder bepaalde vermelding van de verplichting des verkoopers te dien opzichte. Men was zóó gehecht aan beslissende kracht van levering tot eigendomsovergang, dat men iets »levering” ging noemen omdat het de beslissende kracht verkreeg tot eigendomsovergang. Het Ontwerp van 1820 (art. 1029) deed dat niet.

In hoeverre deze niet aan Mr. Cobnii, ontleende opmerking omtrent het Nederlandsch recht een juiste opvatting van het Itomeinsche recht vermeldt— m.a. w. in hoeverre de Romeinsche wetgevers in verschillende periodes nevens de bezitsoverdracht al dan niet nog andere eischen hebben gesteld voor de overdracht van den eigendom — daaromtrent zijn de mededeelingen van Mr. Cürnii. hoogst interessant. Zijn eerste stelling »La publicité de la Propriété est une »nécessité” zal wel niemand thans betwisten. Niet alle wetgevers hebben haar intusschen als »axioma” behandeld, altans in Frankrijk klaagde (bl. 10) de proc.-gen. Dupin, nog in 1840, dat men nooit zeker was, bij koop eigenaar te worden en bij leening op hypotheek zijn geld terug te krijgen.

Het oude Griekenland met zijn openbare kolommen en ook Doitschland en Oostenrijk gaven in dat opzicht meer een voorbeeld dan Frankrijk, waar het hypotheekdecreet van Maart 1673 slechts tot April 1674 in werking bleef (bl. 14) en wel omdat de nadoelen der publiciteit, haar indiscretie als ’t ware, den wetgever den indruk gaven, dat de regeling zoo moeilijk was. Dat in nieuwere Belgische wetten (21 Aug. 1879 zeehandel, 18 Mei 1873 contracten van handels-vennootschappen, 15 Dec. 1872 huwelijkscontracten van kooplieden) ook omtrent roerende goederen en verbintenisrechten eenige openbaarheid is ingevoerd, doet Sehr. bl. 19 m. i. te recht opmerken ten gunste van zijn stelling. Minder kan ik omtrent art. 2279 C. met hem medegaan. Dat artikel, zooals men weet gelijk aan att. 2014 B. W., begunstigt

281

wel is waar meer dan het Romeinsch recht zulks deed de openbaarheid , door reivindicatie van roerend goed te verbieden. Maar de voor gestolen en verloren zaken gemaakte uitzondering, die volgens een in Frankrijk bestaande opinie ook den pandnemer treft, had m. i. door Sehr, eveneens wat moeten zijn besproken, niet enkel aangehaald als argument voor den geest der wetten.— //Les actes d’acqui-«sition de la propriété doivent être revêtus d’une forme ou //apparence extérieure” is Sehr.’s tweede stelling, zieh nauw aan de eerste aansluitende — bl. 26—29 innemend. Dat ook schrift en registratie, zoo opgevat, vormen zijn, heeft in dit verband slechts weinig betoog noodig.

Blz. 30 —33 zijn gewijd aan quot;Tja règle rlominium per //possessionem acquiritur est fondée sur la conception maté-//rialiste qui confond, dans la propriété, la chose et le droit”. Dat de Romeinen wat veel hechtten aan de levering, een fout, die zooals ik reeds hierboven zeide ook op het Ned. recht gewerkt heeft, zullen de meesten wel met Sehr, eens zijn. Dat intusschen het enkele bezit niet met eigendom verward werd, moet men billijkheidshalve erkennen. Om de traditio tot eigendomsoverdracht te maken, moest er een pactum bij komen. Maar geen nudum pactum was genoeg.

Behalve de traditio eischte het klassieke recht de mancipatio. Sehr.’s 4e stelling (bl. 34—38) luidt dan ook: //la mancipatio et fin jure cessio ont subi l’influence de la //conception matérialiste de la propriété”.

Die invloed was intusschen niet geheel blijvend, want voor onroerend goed werd al vrij spoedig de aanwezigheid in loco niet meer vereischt. Voor de in jure cessio werd een zode of steen van het onroerend goed afkomstig voor den magistraat gebracht.

Dat was zeker materialistisch, maar in een land zonder onze openbare registers maakte het toch minder dan de overdracht door eigenlijken bezitsovergang de materieele

282 behandeling een vereischte voor het zakelijk recht. Juist de opheffing der geheele onderscheiding tusschen res mancipi en res nee mancipi deed het verschil tusschen eigendom en bezit meer op den achtergrond treden, gaf aan eigendom meer een materieel karakter.

Duidelijker toelichting geeft en geniet m. i. Stell. V. «Les «formalités de la Jlfancipalio en de l’In Jure Cessio assu-«raient une certaine publicité aux mutations de propriété” (bl. 39—43) Ihering, Geisi des Horn. RecAls^ bl. 219, en H lie (zie lieeueil de l'acad, de le'pisl. de Toulouse, X, 1861, bl. 45) worden hieromtrent door Sehr, aangehaald. Laatstgenoemde vergelijkt de mancipatio met de in Frankrijk ingevoerde overschrijving. Dat de mancipatio en de in jure cessio, toen het Romeinsch grondgebied zeer uitgebreid werd, niet veel openbaarheid meer konden verschaffen en dat zulks invloed heeft gehad tot het doen verdwijnen van die beide vormen, tot de erkenning der traditio als het eenige nevens het contract noodzakelijke element voor eigendomsovergang (bl 43), zal wel weinig tegenspraak ontmoeten.

Meer in ’t bizonder bespreekt Stell. VT dat verdwijnen der mancipatio en der in jure cessio. Het was bezwaarlijk, altijd getuigen te hebben en voor overdracht van onroerende goederen, waar snelheid zoo heel noodig niet kon worden geacht, werd het verschil tusschen gronden in of buiten Italië al minder en minder gemotiveerd, zooals eveneens voor grondbelasting en verjaringstermijnen Italië eindelijk met de provincies werd gelijk gesteld. Zoo o verwon het beginsel van eenvoud, evenals de mancipatio reeds volgens Gajus de in jure cessio, die tusschenkomst van een magistraat vereischte, had verdrongen.

Zoo komt Sehr, tot Stell. VIT. «La tradition devint, «dans le droit nouveau, la seule forme des mutations de «propriété entre-vifs”.

283

Zij was dat altijd te Rome geweest voor de res nee man-cipi. Zij was het waarschijnlijk voor alle zaken eenigen tijd geweest vóór de invoering der mancipatio en der in jure cessio. Zij werd het ongetwijfeld toen Jusïinianus in Lex 1 C. Vll, 25 het nudnm jus Quiritium, het rechtsgevolg van eigendomsoverdracht zonder bezitsoverdracht, ophief, (zie bl. 55).

Niet altijd geeft wie verkoopt terstond het bezit aan den kooper Hij kan in huur of in bruikleen of in pand behouden, ook zonder eenige kwade trouw. Daarom is Sehr.’s 3e thesis misschien wat scherp gesteld: »L’usage s’intro-z/duisit, dans 1e droit nouveau, d’éluder la formalité de la »tradition, à l’aide de la clause de constitut possessoire”. Een éluder kan men het moeilijk noemen, als geen overgave geschiedt, waar de detentie bij denzelfden houder blijft, enkel het recht verandert, krachtens hetwelk gedetineerd wordt. De overgave zou dan een bloote vorm zijn of wet een noodelooze omslag, onmiddellijk door tegenovergestelde overgave weer ongedaan te maken. Daarom zal het constitutum possessorium of de traditio brevi manu wel niet licht worden te baat genomen om de formaliteit der overdracht te ontgaan. Die vormen kunnen niet bestaan zonder contracten, die maar zoo niet om bloote redenen van vorm gesloten worden.

Meer kan men het een uitzondering noemen als (L. 23 C. T, 2), kerken en godsdienstige stichtingen eigendom kunnen verwerven zonder bezitsoverdracht. Eenigzins ook als de traditio longa manu (lex 79 D 46, 3) de aanraking van partijen met de over te dragen zaak onnoodig maakt, (bl. 57). De bespreking daarvan vormt een zeer lezenswaardig deel van de toelichting van thesis 8.

Thesis 9. »Les inconvénients de la clandestinité de la »propriété trouvaient un palliatif dans l’usucapion et dans »l’action publicienne”, zal wel weinig tegenstand ontmoeten,

284 al let Sehr, misschien wel wat weinig daarop, dat zonder verjaring geen eigenlijke reivindicatio mogelijk zou zijn, omdat de vindicator dan in ’t oneindige zou moeten opklimmen met het aan te halen bezit zijner voorgangers.

Stelling X. »L’institution de la transcription est en »germe dans l'insinuation des donations” leidt tot zeer interessante toelichtingen. De stelling is altijd in zoover twijfelachtig, dat de tegenwoordige overschrijving eigendomsoverdracht vormt ook bij andere contracten dan schenkingen. CoNsTANTiNDs, ÏHEODosTos en andere Keizers, die het rechtsinstituut der insinuatie voor alle schenkingen boven zekere waarde uitwerkten, zullen wel weinig overeenkomst hebben gezien met onze registratie der overdrachten van vast goed, al was ook de handeling zelve der insinuatie meer dan onze beteekening een daad, waarbij beide partijen te pas moesten komen en al heeft Sehr. m. i. in zoover gelijk, dat publiciteit tegenover derden, niet zoozeer de verhouding tusschen partijen onderling, het motief was dat Rome’s wetgevers insinuatie deed vorderen, zoowel als de raison d’etre van de hedendaagsche openbare registers.

Dat een dergelijke instelling, om haar nut voor het algemeen te hebben, juist voor eUen overgang van onroerend goed, voor elamp;e vestiging van zakelijk recht openbaarheid geven moet, schijnt intusschen, blijkens de door Sehr, vermelde Novellen en blijkens den loop der gewoonten in vele Euro-peesche landen, lang niet algemeen te zijn ingezien.

Interessant is nog het Aanhangsel (bl. 91—103), textueel in het Latijn een koopakte van onroerend goed met insinuatie bevattend, welke 540 p. .C te Ravenna voor de Curie is opgemaakt en zich thans bevindt in de Vaticaansche Bibliotheek. Zooveel is zeker dat in die koopakte de getuigen verklaren de bezitsoverdracht van het onroerend goed te hebben bijgewoond. Meer twijfelachtig is het intusschen, m. i., wat Sehr. bl. 90 en 91 beweert, dat de levering

285

(tradition) van onroerend goed »lorsqu’elle n’était pas éludée »par une clause de constitut possessoire, s'accomplissait »solennellement”. De levering, de bezitsoverdracht, was een enkel feit. Het constitutum posessorium, dat in ’t bizonder door Sehr, schijnt te worden afgekeurd, betrof gevallen waarin voor dat feit, voor den materieelen bezitsovergang, geen termen waren. Eischte de wetgever niet algemeen ondubbelzinnig iets solenneels, formaliteiten van publiciteit, nevens dien materieelen bezitsovergang, dan is er altans geen reden om aan te nemen, dat hij eer formaliteiten eischte waar die materieele overgang wel dan waar die nieé noodig was.

Dat voor zakelijke rechten, die inderdaad tegen iedereen moeten kunnen worden gehandhaafd, openbaarheid een ver-eischte is en dat die openbaarheid gaandeweg in nieuwere wetgevingen beter is verkregen dan bij de Romeinen, al is ook nog niet alles onverbeterlijk, zal wel weinig tegenspraak ontmoeten.

Dat nauwkeurige mededeeling omtrent de historische waarheid op dit punt nog altijd van beteekenis is, ook tot recht begrip der nieuwere wetgevingen, zal nog wel lang een feit blijven. Dat feit maakt de taak, die Sehr, zieh voor zijn Thèse d’Agrégation koos, van groot gewicht. En zijn behandeling was die taak wel waardig. Daarin zullen de lezers wel met mij instemmen.

A. Heemskerk.

Amsterdam, April 1890.

i^hemis, Liste Deel., 2de Stuk [1890].

Jf^eden en herordeningen van FranecAen en anderen oorsprong, Aier te lanele executoir verklaard of uitgevaardigd. — Bewerkt door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat. Uitgave van W. E. J. Tjeenk Willink te Zwolle,

Van bovenstaand werk, dat uit omstreeks 8 afleveringen van 3 vel druks zal bestaan, kan wèl worden gezegd dat het aan een wezenlijke behoefte van ons rechtsgeleerd publiek zal voldoen.

Uitgever en bewerker hebben zich blijkbaar voorgesteld een verzamelwerk te leveren, dat hem, die het raadpleegt, een, in chronologische orde gerangschikt, volledig en doelmatig overzicht kan geven van alle vroegere wetten en verordeningen, die hier te lande zijn executoir verklaard of uitgevaardigd, met aanwijzing tevens der gronden, die omtrent het al of niet meer van kracht zijn dezer bepalingen, zijn of zouden kunnen worden aangevoerd. Deze uitgave is alzoo bestemd, in zich op te nemen al wat voor den weetgierige tot dusver slechts was te vinden in de bekende verzamelingen van Mr. C. J. Forvuun en Mr. J. van de Poi.i., na raadpleging van hetgeen de in 1849 benoemde commissie, bestaande uit Mrs. L. Mutman, A. DE Pinto en N. Olivier, in haar verslag aan den Koning, omtrent het al of niet meer van kracht zijn der belangrijkste hier vroeger gegolden hebbende wetten en verordeningen, als haar weloverwogen oordeel heeft uitgesproken.

Ik houd mij overtuigd dat ieder, die dit laatstbedoeld, in een zeldzaam ondoelmatige folio uitgave, van wege het Ministerie van Justitie, in 1850 openbaar gemaakt verslag wel eens heeft moeten raadplegen, Mr. Breukelman dankbaar zal wezen voor het groote gemak, dat diens practische en doelmatige bewerking dezer ongenietelijke stof aan het

2S7 rechtsgeleerd publiek voortaan zal aanbieden. In chronologische orde vindt men, omtrent elk der door de commissie van 1849 behandelde wetten en verordeningen, hier alles bijeen, wat tot hiertoe verspreid was over de vier deelen van FoRTUUN en van de Poll en de — ik weet heusch niet hoeveel — lastig uit te vinden tabellen, achter bovenbedoeld verslag van 1850.

Een duidelijke letter, ruim wit overlatende regels en de, bij LuTTENBERGS Verzamelingen gebruikelijke dubbele kolom op iedere bladzijde versterken de bruikbaarheid dezer uitgave, welke in niet geringe mate nog zal worden verhoogd door een alphabetisch register aan het slot. Mogen, vooral bij de samenstelling van dit laatste, ik zou haast zeggen, meest gewichtige deel van Mr. Breukelmans arbeid, gelijke nauwgezetheid en lust tot volledigheid den geachten bewerker bezielen, als waarvan de tot dusver verschenen drie afleveringen kunnen getuigen !

Am/ff.itrdam,, April 1890.

Academische Litteratuur

BescAouwingen over Aet begrip en de niioelening der souvereinileii.

Academisch proefschrift van H P. de Wii,de Groningen, Hubek. 1889.

Onder bovenstaanden titel heeft de heer H P. de Wilde bij het einde van zijne Academische loopbaan een zeer belangrijke bijdrage geleverd tot de kennis van het souverei-niteitsbegrip. Aan de hand der nieuwste schrijvers op dit gebied doet de schrijver ons een blik slaan op de geschiedenis van het woord souvereiniteit om daaruit af te leiden, wat thans als de beteekenis van dit woord moet gelden. Zijns inziens hangt het begrip van souvereiniteit — waarover het eerste Hoofdstuk van zijn proefschrift handelt — ten nauwste samen met begrip van Staat en het eigenaardig karakter van het staatsgezag. Immers, het staatsgezag is het hoogste; het gezag, waarboven geen ander staat, waaraan elk ander integendeel zijn bestaan ontleent. Niet, dat het staatsgezag in alle opzichten het hoogste is — de schrijver geeft toe, dat men wel degelijk van souvereiniteit in eigen kring kan spreken — doch het heeft altijd de bevoegdheid om het hoogste te zijn, om zich in een aantal aangelegenheden, waar tot nog toe andere organen de hoogste macht uitoefenen, als hoogste gezag te doen gelden. Na voorts tot de conclusie te zijn gekomen, dat het begrip Staat als abstractie duidt op een toestand van onderworpenheid van menschen aan een hoogste (wereldlijk) gezag en na nog de aandacht gevestigd te hebben op de zijns inziens zoo duidelijke en eenvoudige definitie van Mr. Bake in zijn werk

289

over den Statenbond en den Bondsstaat (1), tracht de schrijver daarna het karakter van het staatsbegrip als van invloed op den aard der souvereiniteit bij de staatsverbin-dingen, Statenbond en Bondsstaat, te definieeren. Wat den Statenbond betreft, is schrijvers meening, dat de leden van den Statenbond Staten kunnen genoemd worden zoolang deze leden nog een zekere mate van zelfstandigheid genieten, hierin bestaande, dat er een eigen wetgevende, besturende en rechterlijke macht aanwezig is, waarvan het bestaan onafhankelijk is van het bestaan van den geheelen bond. Bij dezen bond zelven onderscheide men nu, zoo vervolgt hij, tusschen Staat in volkenrechtelijken en in staats-rechtelijken zin; en in dat geval bestaat er bij hem geen bezwaar, om de leden van den bond staten te noemen evenals de Statenbond zelve. In een Bondsstaat ziet de schrijver slechts een Statenbond in meer volkomen vorm en of de leden van een Bondsstaat ook als Staten kunnen beschouwd worden, dan wel of zij meer op provinciën gelijken, zal alleen met het oog op feitelijke machtsverhoudingen kunnen beslist worden en afhangen van subjectieve opvattingen. Uit een en ander concludeert de schrijver, dat het niet mogelijk is eene algemeene definitie van Staat te geven, omdat dit woord op twee geheel verschillende betrekkingen, een staats- en volkenrechtelijke kan slaan en omdat het à priori niet is uit-temaken, in hoever een Staat zijn zelfstandigheid kan opofferen, om als Staat te worden opgeheven.

Thans tot de behandeling der vraag overgaande, inhoever kan in of van den Staat van souvereiniteit sprake zijn, tracht de schrijver uitvoerig te betoogen, dat de redeneering van Bi.iiNTsom.i wat dit punt betreft, niet opgaat, dat ook andere schrijvers het beeld in verkeerden zin hebben ge-

(1) Een vereeniging van menschen die een bepaald grondgebied bewonen en onder een oppergezag geplaatst zijn.

290

bruikt, om ten slotte tot de conclusie te komen, dat souve-reiniteit altijd is blijven beteekenen '/hoogste macht”.

Ts dan het begrip van souvereiniteit wel overal hetzelfde ; de inhoud ervan kan zeer verschillen, liet kan om een aantal redenen wenschelijk wezen, om die staatstaak over verschillende personen of lichamen te verdeden, doch dit belet niet, dat, ontstaat er strijd tusschen die personen of lichamen, ergens het overwicht moet liggen en derhalve feifeliji: het hoogste gezag berust bij die persoon of dat lichaam, waar zich dat overwicht bevindt, terwijl ze formeel behoort gezocht te worden bij die verschillende organen te zamen. Beteekeut derhalve souvereiniteit in staatsrechte-lijken zin hoogst gezag, staatsgezag, ook in het volkenrecht ligt deze gedachte aan het begrip ten grondslag.

In het Ile Hoofdstuk beantwoordt de schrijver de vraag wie de souvereiniteit behoort uitteoefenen. Vooral bij deze vraag komt de bovengemaakte onderscheiding te pas tusschen formeele en feitelijke souvereiniteit; immers de gevolgen zullen geheel verschillend zijn, naarmate in den constitutio-neelen Staat de feitelijke souvereiniteit berust óf bij de Regeering óf bij het parlement. Vóór alles wijst de schrijver er nu op, dat de souvereiniteit kan berusten bij één, bij weinigen of bij velen. Daarna gaat hij na welke der drie mogelijkheden de meest gewenschte is uit een oogpunt van algemeen belang. Noch de despotic, noch de beperkte monarchie geven zijns inziens genoeg waarborgen, dat dat algemeen belang inderdaad bij de regeerders op den voorgrond staat. Aan de hand van John Stuart Mill tracht de schrijver de nadeelen der despotic in het licht te stellen en wat de beperkte monarchie betreft, deze, die een feitelijke splitsing der souvereiniteit toelaat, kan zijns inziens geen blijvend bestaan hebben, nu het daarbij op den voorgrond tredend dualisme als hinkend op twee elkander uitsluitende gedachten onhoudbaar is geworden.

291

De schrijver slaat daartoe een blik op de jongste geschiedenis van Pruisen en Duitschland, waaruit hij de conclusie trekt, dat de kroon feitelijk sou verein is en van de rechten der volksvertegenwoordiging tegenover de kroon slechts in abstracto sprake kan zijn. De constitutioneele monarchie is volgens schrijver een tweeslachtig stelsel, omdat zij de hoogste macht wil laten uitoefenen door twee machten ; zij kan dan ook slechts als overgangsvorm dienst doen tusschen de vormen van bestaan waarvan zij de elementen bevat.

De oligarchie, de regeering van weinige aanzienlijken, voldoet den schrijver evenmin, omdat deze staatsvorm ook geen waarborgen geeft, dat inderdaad het algemeen belang behartigd wordt. Dit is — en daarop wordt dan de aandacht gevestigd —alleen door volks-souvereiniteit, synoniem met democratie, mogelijk. Hij bedoelt hiermee de representatieve democratie. Na nog kortelijks stilgestaan te hebben bij en bestreden te hebben de leer van het contrat social en verder te hebben aangetoond, dat zij, die de democratie op een rechtsgrond verdedigen willen door aan ieder burger een oorspronkelijk recht tor mederegeeren toetekennen, ten eenenmale in dwaling verheeren, tracht de schrijver allereerst de vraag te beantwoorden of het democratisch beginsel tot algemeen kiesrecht leidt, ja of neen. Deze vraag wordt in ’t algemeen ontkennend beantwoord : de geschiedenis heeft geleerd, dat door het algemeen kiesrecht burgers tot eene politieke mondigheid worden geroepen, waartoe zij nog niet rijp zijn, omdat zij alle politieke zelfstandigheid missen. In dat gebrek aan zelfstandigheid ligt nu de zwakke zijde van het algemeen kiesrecht, omdat het tot omkooping op groote schaal aanleiding geeft, wat met verschillende voorbeelden uit Frankrijk en Amerika wordt gestaafd. Dat het kiesrecht beperkt moet worden is dan ook buiten twijfel; het is alleen maar de vraag door welk middel of

292

door welke middelen ? De schrijver acht nn altijd de census nog het meest daartoe geschikt, omdat zij eenvoudig en gemakkelijk voor wijziging vatbaar is. Ben billijke census kan er tegen waken, dat het getal onzelfstandige kiezers massaal worde versterkt. Daarbij dient als tweede eisch gesteld, dat elk kiezer lager onderwijs genoten hebbe; ook is de schrijver niet ongenegen het capaciteiten-kiesrecht als aanvulling in het leven te roepen.

Na vervolgens de democratie van het verwijt te hebben gezuiverd, dat ze het bestuur der meerderheid, een regeering van willekeur, zoude wezen, wordt het voordeel van het bestaan van partijen — niet facties — in het breede geschetst. Immers het streven der partijen is steeds gericht op hetzelfde doel, het algemeen belang; zij verschillen slechts in de wijze waarop en de middelen, waardoor dit het best kan worden bereikt. Toch behoort getracht te worden, den druk der meerderheid, mocht die eventueel het gevolg eener partijregeering zijn, te verlichten. Daartoe wijst de schrijver op de decentralisatie; men late de overheid slechts daar optreden, waar individueele krachten te kort schieten ; en op het twee-kamerstelsel, waarvan het nut wordt aangetoond. Ten slotte wordt in het licht gesteld, dat de democratie het ideaal van den constitutioneelen Staat het meest nabijkomt, omdat bij de bepaling van het algemeen belang alle elementen, waaruit dit opgebouwd is, zich in hunne ware gedaante en in hunnen vollen omvang vertonnen en aan het publiek recht toch de leer tot basis strekt, dat geen enkele uiting van het staatsgezag uit iets anders mag voortspruiten of iets anders mag beoogen, dan alleen dat publiek belang. Daardoor kan alleen die staatsvorm tevens bevorderlijk zijn aan een billijke oplossing der sociale quaestie. Het tweede voordeel der democratie ligt hierin, dat zij de energie en de activiteit der natie versterkt. Eindelijk verdedigt de schrijver de meening, dat zijns inziens de volkssouverei-

293

niteit zieh behoort te hullen in een monarchie eu tracht hij de verschillende voordeelen optesommen, die daaruit voor de behartiging van het algemeen belang voortvloeien.

Ziedaar den korten inhoud van het proefschrift, dat gerust aan een ieder ter lezing kan worden aanbevolen. Het onderwerp, hetwelk de schrijver behandelt, moge wel niet de aantrekkelijkheid van het nieuwe hebben, — het is niet te ontkennen, dat hij met talent zijne opvatting over dit uiterst raoeielijk leerstuk van staatsrecht heeft verdedigd.

Uiterst moeielijk, dit blijkt al dadelijk — en thans zij mij een enkel woord naar aanleiding van bovenstaande studie veroorloofd — vooral uit de stof, die de schrijver in zijn Eerste Hoofdstuk behandelt. Ik zal zeker de laatste zijn, om den schrijver duisterheid te verwijten, toch wil het mij voorkomen, dat hetgeen van den Bondsstaat en den Statenbond gezegd wordt, niet zoo dadelijk door een ieder zal worden begrepen. Wanneer het toch anderen gegaan is, als mij, dan zullen zij de bladzijden waarin schrijver over die statenverbindingen handelt, nog wel eens hebben moeten overlezen. Dat souvereiniteit in sommige aangelegenheden toekomt aan den Statenbond kan gereedelijk worden toe-gestemd ; dat men echter, wat de leden van den Statenbond betreft, behoort te onderscheiden tusschen Staat in volken-rechtelijken en Staat in staatsrechtelijken zin, hl. 24 zal, dunkt mij, niet aanstonds door een ieder worden toegegeven. Trouwens, is het maken van dat onderscheid noodig voor het betoog, hetwerk de schrijver wil leveren ? Mijns inziens niet. In dezen heb ik een bondgenoot in Mr, Bake, die door Mr. De Wilde dan ook hier wordt aangehaald. Ik heb mij altijd een Statenbond zóó voorgesteld, dat de leden souverein blijven, het hoogst gezag in hunne Staten uitoefenen, doch onder sommige, in het verbond nader omschreven omstandigheden een gedeelte van hun souvereiniteit op den Statenbond, dien zij allen gezamenlijk

294

vormen, overdragen. Bij een Bondsstaat is de vraag moeie-lijker; men neemt wel meestal aan, dat de leden van een Bondsstaat geen souvereine subjecten zijn, waar de Bondsstaat souverein is; toch is er bij nader inzien wel een en ander , nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;voor schrijvers gevoelen te zeggen, dat de vraag of in een gegeven geval de leden van een Bondsstaat werkelijk Staten genoemd mogen worden, dan wel of zij op provinciën ge-1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lijken, alleen met het oog op de feitelijke machtsverhouding beslist kan worden en afhangt van subjectieve opvattingen. Thans een enkel woord over het Tweede Hoofdstuk, ongetwijfeld het best geslaagde.

Toen Montesquieu naar aanleiding van de ervaringen, door hem van het Engelsche regeeringsstelsel opgedaan, de ; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;leer der constitutioneele monarchie ontwikkelde, een leer,

5 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;die toen voor de beschaafde wereld een ware ontdekking «* nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;‘ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;was, welke spoedig en algemeen toepassing zou vinden, ( nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;had men zeker niet kunnen denken, dat de praktijk van ; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;het constitutioneele stelsel zulke slechte resultaten zou op-’ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;leveren, als inderdaad na één eeuw het geval schijnt. Zeker, j nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;wel was die leer in sommige opzichten geheel onjuist, wat J nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;bleek uit de proeven, welke tegen het einde der vorige eeuw * nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;met dien constitutioneelen regeeringsvorm zijn genomen,

doch toen men na 1815 allengs tot zuiverder toepassing geraakte, meende men den steen der wijzen gevonden te hebben. Doch welke teleurstellingen heeft men zich niet bereid ! Hier werd in naam van dat constitutioneele stelsel het gezag feitelijk uitgeoefend door een almachtige vertegenwoordiging, daar zegevierde het absolutimse en trok de Vorst alle macht aan zich, zoodat sommigen zich tot de uitspraak gerechtigd achtten, dat het constitutioneele stelsel alleen daar goede resultaten had opgeleverd, waar het slechts in naam werd gehuldigd. Wat kan, zoo is reeds meermalen gevraagd, de reden hiervan wezen ? Ligt de reden, dat het in theorie dan zoo juiste constitutioneele stelsel

295 inderdaad fiasco gemaakt heeft aan de instelling zelve, of komt het daarvan, dat de toepassing niet altijd even gelukkig is geweest? Verschillend klinkt het antwoord op deze vraag. Volgens sommigen moet het stelsel goed werken, wanneer maar de personen zich bewust zijn van de taak, die hun ingevolge de theorie toekomt; volgens anderen berust het denkbeeld van het hooggeroemde con-stitutioneele stelsel op een fout. Tot de laatste categorie behoort onze schrijver; die, — ik wees er boven reeds op,— door voorbeelden uit de jongste politieke geschiedenis, tracht te betoogen, dat de constitutioneele monarchie een tweeslachtig stelsel is, hinkende op twee gedachten, omdat zij de hoogste macht door twee machten wil laten uitoefenen (bl. 91, 93 en 109).

De hoofdreden nu, waarom dat constitutioneele stelsel inderdaad zoovelen heeft teleurgesteld, is zeker in geen geringe mate hierin gelegen, dat een aantal Staten à bout portant dat systeem gingen invoeren, dat volgens Montesquieu in Engeland zoo goed had gewerkt en nog werkte; alsof alle volken en Staten, die met dat nieuwe stelsel werden begiftigd, dezelfde traditiën, dezelfde geschiedenis als het Engelsche volk hadden gehad. In Engeland toch is dat constitutioneele stelsel bij uitnemendheid nationaal ; daar heeft het zijn oorsprong in de geschiedenis. Was aanvankelijk Groot-Britannie het land, waar de zuiver germaansche beginselen, een groote mate van zelfregeering, zieh het volledigst ontwikkelden; immers de elementen eener Romeinsche beschaving waren hoogst luttel, — en leidden langzamerhand die germaansche beginselen er toe, evenals elders, dat de zwakken door de sterkeren werden onderworpen, zoodat ook daar de macht van den adel zich tegenover den minderen man deed gevoelen, - vóórdat nu dit stelsel in Engeland eenig gevolg kon opleveren, werd het land in 1066 door de Normandiërs veroverd. Werkte deze verovering nu zeer

296

zeker dit in de hand, dat Engeland in contact kwam met Romeinsche beginselen, een belangrijk gevolg was mede, dat daardoor een sterk monarchaal gezag ontstond. Hier was de Saksische adel, zooals trouwens natuurlijk, evenals elders de adel in de middeleeuwen, niet de bondgenoot van den Vorst ; integendeel, zij trachtte des Vorsten macht zooveel mogelijk te beperken. Doch juist, omdat de Normandische adel ook niet te machtig mocht worden, begrepen de Kouingen, dat niet alle voorrechten aan den Saksischen adel moesten worden ontnomen. Gebruikten zij derhalve den Saksischen adel om den Normandischeu adel in bedwang te houden en omgekeerd ; daardoor ontstond langzamerhand een samenvloeiing van beider belangen, welke eenvoudig dit moest uitwerken, dat de absolute macht der Vorsten zooveel mogelijk gebreideld werd. Zoo kon de Magna Charta in 1215 het eerste bewijs zijn, dat ’s Konings macht in Engeland voorlaan niet meer onbeperkt zou wezen. En toen vijftig jaren later de Commons zieh ook vereenigden, deed zieh het toen zeker in Europa eenige schouwspel voor, dat adel en burgerstand samenwerkten, om de macht der Vorsten te beperken; toen derhalve de verschillende elementen der maatschappij één belang hadden, tegenover de monarchie, werd het constitu-tioneele stelsel al spoedig geboren. Wel zijn er tijdperken in Engelands geschiedenis aantewijzen, dat de macht der Koningen absoluut schijnt, doch zoowel de gebeurtenissen van 1640 en volgende jaren, als de glorious revolution van 1688 zijn zoovele kenteekenen, dat het volk inderdaad den invloed op het staatsbestuur trachtte te behouden. Ziedaar den oorsprong van het constitutioneele stelsel van Engeland ; behoef ik er nog nader op aantedringen, dat de geschiedenis van de meeste continentale Staten een geheel andere is en dat het uit dit oogpunt zeker lichtelijk te begrijpen valt, dat slaafsche navolging van het Engelsch model hen nooit zoude baten?

297

Hoogst belangrijk zijn voorts de beschouwingen des schrijvers over het kiesrecht, waarbij hij den census weer als maatstaf wil hebben ingevoerd, terwijl daarnaast dan de eisch kan gesteld worden, dat elk kiezer lager onderwijs hebbe genoten »omdat dit de eerste voorwaarde is voor het vormen van een eigen meening en een eigen wil.” Er behoort nu zeer zeker moed toe, om na alles wat over dien census in en buiten de vertegenwoordiging in de laatste jaren is voorgevallen, de verdediging daarvan thans nog op zich te nemen. Toch is er veel waars in hetgeen de schrijver over dien census zegt; het bezwaar blijft intusschen steeds bestaan, dat bij de aanneming van een census kiesbevoegdheid en belastingstelsel aan elkander vastgekoppeld zijn. Dit was, men zal het zich herinneren, een der redenen waarom het oude artikel 76 der Grondwet veranderd is bij de jongste grondwetsherziening.

Schrijvers, veroordeeling van het algemeen kiesrecht zullen waarschijnlijk velen met hem eens zijn. Vooral de geschiedenis van Frankrijk — ik zeg het den schrijver met volle overtuiging na, is in dit opzicht vol leeringen. Tn plaats, dat het denkbeeld bij den kiezer levendig blijve, dat hij het land, niet zijn distrikt vertegenwoordigt, blijkt uit die geschiedenis zeker dit, dat er langzamerhand eene klasse van menschen ontstaat — Mr. De Wilde noemt ze wire-pullers, — die van politiek hun beroep maken »en wier eenig doel is zich op de schouders der massa in de hoogte te werken om tot eigen voordeel de macht in handen te krijgen,” Wie, — dit zij er hier nog bijgevoegd, — moet niet vol walging het hoofd hebben afgewend, wanneer hij de debatten gevolgd heeft over het onderzoek der geloofsbrieven, waarmeê de nu onlangs in September en October 1889 gekozen Kamer zich de laatste maanden des vorigen jaars onledig heeft gehouden ? Omkooping op groote schaal ; het à tort et à travers trachten de regeeringscandidaten te

298

doen kiezen — een methode, die doet terugdenken aan de beruchte officieele candidaturen van het tweede keizerrijk — en het ongeldig verklaren van keuzen, die niet in den smaak van de meerderheid der republikeinen vallen, m. a. w, van anti-republikeinsche keuzen, terwijl soms de misbruiken, aangewend bij de verkiezing van pur-sang republikeinen, evenzeer zijn aftekeuren ; ziedaar de wijze, waarop dit algemeen kiesrecht in Frankrijk wordt toegepast! De schrijver wijst nog op Amerika (bl. 128—129), doch reeds genoeg om vurig te wenschen, dat ons vaderland zich nimmer in het bezit van een dergelijk stelsel moge verheugen, maar zich altijd de gulden woorden van den edelen De Bosch Kemper herinneren : »Een kiesstelsel, om te voldoen aan de bedoeling eener ware volksvertegenwoordiging moet aan de eene zijde zoo uitgebreid mogelijk zijn en aan de andere zijde wettige waarborgen hebben, dat de kiezers tot de bekwaamste en meeat zelfstandige burgers behooren en de vereiachten bezitten om over de geachiktheid tot volksvertegenwoordiging te oordeelen” (1).

Ik zoo de beschikbare ruimte overschrijden wanneer ik over andere hoogst belangrijke onderwerpen, door den schrijver te berde gebracht, wilde uitweiden wanneer ik hier bijvoorbeeld opmerkingen ging neerschrijven, waartoe schrijvers’ beschouwingen over het twee-kameratelsel en de decentralisatie mij wellicht konden aanleiding geven. Ten slotte enkel nog een woord over het laatste gedeelte van het proefschrift. Na betoogd te hebben dat de democratie het beste regeeringstelsel ia, omdat daarin de meeate waarborgen worden gevonden, dat het algemeen belang het best behartigd wordt, stelt de schrijver zich de vraag, in welken vorm de volkssouverei-niteit zich behoort te hullen, in dien eener republiek of

(1) Handleidine: tot de kennis van het Nederlandsche Staatsrecht, blz. 435.

299 monarchie. Mr. D. W. helt tol het laatste over; hg acht __en naar mijn inzien terecht — groote waarde aan de monarchie, niet alleen om haar erfelijk karakter, doch ook omdat ’s Vorsten persoonlijke eigenschappen grooten invloed op het bestuur van den Staat kunnen oefenen. Intusschen ligt ook daarin, dunkt mij, het gevaar, dat juist door ’s Vorsten positie en karakter hij er gemakkelijker dan de president eener Republiek toe zal overgaan, zich een gedeelte der souvereiniteit toeteeigenen, en alsdan kan langzamerhand een beperkte monarchie ontstaan met al de nadeelen, door den schrijver op bl. 73 en vlg. geschetst.

En hiermede neem ik afscheid van het proefschrift, hetwelk, men moge al of niet schrijvers opmerkingen deelen, stof tot veel nadenken geeft.

J. B. B.

Mr. M. S. Koster, Een paar recAtsvraffen betreffende Order- en Toonderpapier. — Utrecht 1890, door Mr. J. G. Kist, President van den H. Raad der Nederlanden.

Toen ik nu eenige dagen geleden kennis nam van de mij zoo vriendelijk toegezonden dissertatie van Mr. M. S. Koster : «Een paar rechtsvragen betreflende order- en toonderpapier’’, verbeeldde ik mij een kleine halve eeuw op de afgetreden levensbaan te zijn teruggetreden, tot den tijd van mijne academische studie, toen wÿ den wissel en de daaruit ontstaande verbintenissen uit de zoogenaamde wissel- en andere contracten trachtten te verklaren en Einert ons het zeer gebrekkige der wisselcontract-theorie nog niet had duidelijk gemaakt (1). Sinds Liebe de Allg. Deuts. Wechselordnung in 1849 met toelichting had uitgegeven, had ik gemeend, dat wij de contract-theorie hadden vaarwel gezegd, en dat de formeele aard van het wisselrecht vaststond.

Ik had getracht die beginselen op ons wisselrecht toe te passen en had weinig tegenspraak ondervonden. Wel had de te vroeg gestorven Hoogleeraar Mr. d’Ablaing in zijne Dissertatie L. B. 1877, de zoogenaamde creatie-theorie van Küentze en ook mijne voorstelling der wisselverbindtenis bestreden j hij had zich echter grootendeels met de theorie van LiEBE vereenigd en de »Vornahme der Form”, de volbrenging der handeling, en niet de toestemming van partijen als de grond der wissel verbintenis erkend. Ook

(1) Zie Das Wechselrecht nach dem Bedürfnisse des Wechselgeschäfts im neunzehnter Jahrhundert, von Dr. C. Einert, Deipziquot; 1839, en het verslag daarvan ih de dissertatie van Mr. H. W. ue ühaafi L. B., J847.

301

volgens hem verbindt de uiterlijke daad »de wisselteekening” tot betaling, onverschillig, hoe die verkregen zij.

Nu echter komt de heer Koster in zijne dissertatie op de oude theorie terug en verklaart, dat het op hem een pijnlijken indruk maakt, dat een man als d’Abi.aing »na »zieh van de knellende banden der //Schuldwillen” te hebben »losgemaakt, de juist verworven vrijheid misbruikt door »dergelijke stellingen te verkondigen.” Hij doet zich voor als een voorstander van het Noord-Amerikaansche wisselrecht, dat nog op de gewoonte steunt, en waar de theorie even als in Engeland nog zeer weinig ontwikkeld is. Hij prijst zeer een werk van een Amerikaansch rechtsgeleerde, Daniel. A treatise on the law of negotiable instruments. New-York, 3de uitgave, 1886. Een werk, uitgaande uit het vóor-Einertsche standpunt en dat ook wisselrechtelijk nog veel schijnt te hechten aan de goede trouw van den houder en een hoofdstuk bevat »Nature and Rights of the bona fide holder or purchaser” en dus de verbintenis van den wisselschuldenaar aan den wisselhouder vermengt met de verbintenissen, die tosschen de opvolgende houders onderling bestaan kunnen. Deze laatste kunnen op verschillende daden steunen en afhankelijk zijn van verschillende causae, de verbintenissen uit den wissel niet.

Ik geloof niet, dat de helderheid der begippen omtrent de verbintenis aan order of aan toonder, door het boek van den heer Daniel, hetgeen mij trouwens alleen uit de mede-deeling van Mr. Koster bekend is, vermeerderd zal worden. Bij mij staat de overtuiging ongeschokt vast, dat de verbintenis, uit papier aan order of aan toonder ontstaat mt Aei icArift zelf. Die overtuiging heb ik het eerst uitgesproken in een opstel in TAernis, 1849, I, en later, in mijne verschillende pogingen om de verbintenissen uit papier aan toonder of aan order te verklaren, volgehouden. Ik ben daarin in zooverre niet gelukkig geweest, dat ik mij noch aan

TAemis, Liste Deel., 2de Stuk [1890]. 20

302

wijlen Prof. d’Abi.aing. noch nu aan den jeugdigen rechtsbeoe-fenaar Mr. Kostek begrijpelijk heb kunnen maken, want de aanmerking van Prof. d’Abi.aing, dat ik op twee gedachten, zoude hinken door den vorm als de reden aan te nemen, waarom de handeling de verbintenis voortbrengt en tevens door te verklaren, dat de vorm in de plaats treedt der rechtsoorzaak, waarmede Mr. Koster zich vereenigt, is alleen aan misverstand te wijten. Ik zal niet herhalen, hetgeen ik vroeger gezegd heb in het eerste hoofdstuk van het tweede deel van mijne Beginselen van Handelsrecht tweede druk. Nog steeds ben ik overtuigd, dat de wissel-verbintenis ontstaat uit schrift. Nu kan men die verbind-tenis noemen eene formeele, uit den vorm ; de uiterlijke handeling, ontstaande, of eene verbintenis uit de wet, met Mr. d’Abi.aing, dit is mij onverschillig, mits men maar toegeve, dat men dan geen onderscheid maakt tosschen de zoogenaamde materieele en formeele verbintenissen, daar verbintenissen uit overeeni:omsé onder de codificatie, als door de wet erkend, even goed verbintenissen nU de wei kunnen genoemd worden als de wisselverbintenissen, die hunnen grond niet hebben in overeenkomst maar in de wisselteekening, ^«lt; scArift.

Die wisselteekening, dat schrift, brengt, vroeger krachtens de gewoonte, thans volgens de wet, eene verbintenis voort, omdat zij eene belofte van betaling bevestigt. De wisselschuldenaar geeft toch bij den wissel eene belofte tot betaling. Ook dit spreekt men tegen (d’Abi.aing, Diss. bl. 100, Koster Diss. bl. 32), maar ten onrechte. De acceptatie toch heeft den zuiveren vorm van eene betalingsbelofte. Het is het antwoord op de vraag »UEd. gelieve te betalen?” of bij het orderbillet, de eenvoudige verklaring wik neem aan te betalen ?” De onderteekening des trekkers heeft dien zuiveren vorm niet, evenmin als de onderteekening des endossants. De betalingsbelofte moet dan gezocht worden in de woorden

303

z'waarde genoten, of waarde in rekening” of in het ontbreken van eene tegenovergestelde verklaring, nu het gebruik ook aan het ontbreken van eenige verklaring omtrent de waarde, des verbintenis tot vergoeding des wissels gehecht heeft. Door die waarde-erkenning toch verklaart de trekker de waarde schuldig te zijn en die te zullen vergoeden, wanneer de betrokkene niet betaalt. Het gebruik heeft aan die verklaring die beteekenis gegeven. Oorspronkelijk kan de waardeverklaring echter geene andere beteekenis gehad hebben. Aan de beteekenis van het aval zal wel niemand twijfelen.

De betalingsbelofte is dus de winhoud” van de handeling, de wisselteekening in den gebruikelijken of wettelijken vorm is de //vorm” (1). Die vorm is de bron der verbintenis. Zij heeft plaats omdat partijen den inAoud willen, maar die inhoud is geheel onverschillig voor de verbintenis, behalve in zooverre daarbij de som, de plaats en de tijd worde opgegeven. Is de wissekom daar dan bestaat ook de verbintenis tot betaling, onverschillig of partijen den in/ioud gewild hebben, onverschillig of die inhoud had eene causa, zelfs aan den vinder of dief, tegen wieu alleen de persoonlijke exception op zijne persoonlijke betrekkingen gegrond, kunnen worden geldig gemaakt, even alsof er sprake ware van een muntbillet, of muntstuk.

Intusschen de heer Koster, al heeft hij mij niet overtuigd, heeft in zijne dissertatie blijken gegeven van ernstige studie, wij hopen dat hij nog veel zal bijdragen tot ontwikkeling niet alleen van ons wisselrecht maar van ons recht in het algemeen.

J. G. Kist.

(1) Zie Diss. Koster bl. 23; d’Ablaing bl. 102.

VARIA.

Evenals in ’t begin van 1889 heeft ook nu weer Mr. R. Vincent, advocaat bij het Hof van Appel te Parijs, een Jievue het licht doen zien als aanvulling van den afgeloopen jaargang van den Dictionnaire de Droit International Privé, uitgevers L. Larose en Forcei. te Parijs, (zie TAernis, 1889, bl. 403). Met de chronologische tafel is zij ditmaal 140 bl. groot. Aan het ten vorigen jare uitgesproken voornemen, ook Italië meer speciaal te behandelen, is gevolg gegeven. Woordelijke mededeeling heeft altijd haar nut bij rechterlijke uitspraken. Het streven van Mr. V. blijft dan ook, zijn arbeid in dit opzicht nog steeds aan te vullen. Ook wat in Luxemburg, Duitschland en Oostenrijk verscheen vermeldt hij zooveel mogelijk. Of het enkel aan de taal lag of ook aan andere redenen, dat Nederland in ’t ’t geheel niet genoemd wordt in de Äeü«e van 1889 evenmin als in die van 1888, is moeilijk te beslissen. Dit is zeker, dat andere kleine Staten ditmaal meer publicatie leverden door het Journal du Droit International privé en dat de lijst van aanwijzingen der afkortingen, gebruikt bij ’t aanbalen van Fransche en andere rechtsgeleerde titels, wel weer in 1889 eenige aanvulling kreeg, maar nog geen Nederlandschen naam vermeldt van eenig blad of tijdschrift.

Veel lezenswaards bevat ook nu weer het te Stuttgart bij Ferd. Enke verschenen ZeitscAr. f. d. Ges. HandelsrecAt, deel 37, Heft 1 en 2, 1890. De 368 bl. zijn ten deele (de laatste 72 bl, namelijk) opgave der titels van de 1 Jan. 1888—1 Oct. 1889 verschenen juridische werken, waarbij ook wat buiten Duitschland het licht zag niet vergeten

305

is. Van bl. 220—296 bevat het tijdschrift eene reeks van artikeltjes over de jongste literatuur. Van bl. 202—219 heeft men de rubriek der jurisprudentie, ditmaal gevuld met een beslissing van de Engelsche Supreme Court of Judicature, afwijzend een appèl tegen een vonnis van Mr. Justice Charles, dat ook na de wet van 18 Aug. 1882 een vordering van de Bank of England tot schadevergoeding wegens een door haar betaalden valschen wissel niet geldig had verklaard. Valsch was nl. de naam van den trekker, de acceptant had, in weerwil zijner acceptatie, eene vordering tegen de Bank ingesteld, om niet het door deze den nemer uitgekeerd bedrag ten zijnen laste te krijgen. De Master of the Rolls concludeerde juist op grond der wet van 18 Aug. 1882 anders dan the Supreme Court.

In bl. 130—201 geeft het tijdschrift onder den titel: Rechtspraken der Handelswetgeving, in ruimen zin en met nu en dan een textueele opgave, van Hongarije, Engeland, Frankrijk, Nederland (van de hand van Prof. Molengraaff uit Utrecht), Italië, België en Berlijn, vooral over ’t jaar 1888. Ïe Berlijn kwam 1 Jan. 1890 tot stand een Reglement, vastgesteld door de Oudsten der Kooplieden voor den handel in koloniale waren, suiker, landsproducten en gemalen stoffen (behalve graan, meel en peulvruchten) lekkernijen en zuidelijke vruchten en vooral regelende termijnen, disconto’s en tarra's.

Menigeen zal het wellicht interesseeren dat Italië sedert 1 April 1888 geen rechtbanken van Koophandel meer heeft en dat Frankrijk bij wet van 11 April 1888 tot wijziging van artt. 105 en 108 C. 0. weer in een ander punt Nederland is genaderd (art. 93 K. onzichtbare schade aan vervoerde goederen).

Eindelijk, last not least, worde hier vermeld het eerste 130 tal bladzijden van het ZeUscArift, ditmaal een viertal Abhandlungen :

306

le’ l’w. ScHi.oDTMANN, te Hamburg, over art. 347 e. v. Handelswetb. als iets anders geleverd wordt dan bedongen was: 2e. Goldschmidt, te Berlijn, bl. 23, de Erwerbs- und Wirth-schaftsvennootschappen volgens de Rijkswet van l Mei 1889; 3e. E. Rijhstrat, President te Oldenburg, bl. 43, § 52 Handelswetb. en 115—122 D. Burg. Wetb. (repraesentatie bij lastgeving);

4e. Paul Köhne, Berlijn, bl. 76, het verzekeringsrecht voor de arbeiders, een onderwerp, dat in den laatsten tijd, o. a. nog bij wet van 22 Juni 1889, in Huitschland veel geregeld is. Het beginsel, dat nooit het ongeval een profijt mag worden voor den verzekerde en dat wat dezen door zelfmoord of door misdrijf overkomt, hem geen vordering tot schadevergoeding geeft, wordt als het in Duitschland gevolgde behandeld.

Weinige lezers voorzeker zullen dit gedeelte van het ZeitscArift zonder voldoening ter zijde leggen.

Onder redactie van Mr. Jos. van Raalte te Rotterdam is verschenen de eerste aflevering van den vierden jaargang van de «Rechtsgeleerde Bijdragen en Bijblad”. Zij behelst een aantal rechterlijke beslissingen van de laatste jaren omtrent kwesties van personenrecht, hier en daar gevolgd door korte aanteekeningen en beschouwingen over de in het Ontwerp der Staatscommissie tot Herziening van het Burgerlijk Wetboek voorkomende bepalingen. De verzameling scheen ons toe met zorg bewerkt te zijn ; ons thans van een definitief oordeel over hare bruikbaarheid en volledigheid onthoudende, spreken wij den wensch en de verwachting uit, dat de kundige redacteur de thans door hem alleen opgenomen taak met lust en ijver voorzette.

Mr. J. Rombach, advocaat en procureur te Rotterdam heeft ’t VIERDE SUPPLEMENT op den door Mr. C. Asser

307

bewerkten tweeden druk van Leon’s Rechtspraak van DEN HooGEN Raad ’t licht doen zien. Waarborgt de naam van den kundigen en nauwgezetten rechtsgeleerde die dit supplement bearbeidde, dat wij hier met een zoo volledig mogelijk werk te doen hebben, gaarne willen wij daaraan de verklaring toevoegen dat, voor zoover wij in de gelegenheid waren dit werk te raadplegen, het ons steeds is voorgekomen dat bij de samenstelling nauwkeurig is gebruik gemaakt van de diverse verzamelingen van jurisprudentie — al zijn deze thans vele — en eveneens gelet is op de verandering in de wetgeving, waar die tot het doen van regts-vragen heeft aanleiding gegeven.

Dat ’t verschijnen van dit werk dan ook wederom door ’t rechtsgeleerd publiek met ingenomenheid zal begroet worden, kunnen wij voorzeker wel aannemen. Mogen de uitgevers in een ruim debiet de vruchten plukken van hunne goede zorgen aan deze uitgave besteed, die in correctheid en netheid van druk niets te wenschen overlaat.

Meenen wij ons ook al te moeten aansluiten aan de opmerkingen van bevoegde zijden hier en daar op deze uitgave gemaakt, toch zouden wij meenen den schrijver onrecht te doen wedervaren door diens overigens verdienstelijken arbeid geheel met stilzwijgen voorbij te gaan. Terwijl wij dus bij dezen de aandacht vestigen op Leon’s Rechtspraak van DEN Hoogen Raad: Wetboek van Strafrecht, bewerkt door Mr. d. van Praag, advocaat en procureur te \i-Gra~ venbaffe, willen wij daaraan gaarne den wensch toevoegen, dat bet den bewerker moge gegeven zijn nog vele supplementen ’t licht te doen zien en tweede en verdere — kan ’t zijn verbeterde en vermeerderde—, herdrukken. Daardoor zal hem dan tot zijn voldoening gebleken zijn dat zijn werk wel degelijk in een bestaande behoefte voorziet.

NEDERLANDSCHE JURISTEN-VEREENIGING

te houden te Zutphen op 4 en 5 Juli 1890.

ORDE VAN WERKZAAMHEDEN.

Vrijdag 4 Juli, te 10 ure voormiddags.

Beraadslaging over het onderwerp : Moet, ten aanzien van roerend goed de wet uitgaan van den regel, dat eigenaar of pandhouder is hij, die als zoodanig bezit, behoudens de verplichting van eiken houder tot teruggaaf van het goed aan hem, die het buiten zijnen wil is kwijtgeraakt?

Stemming over de navolgende vraagpunten:

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Moet de wet uitgaan van den regel, dat hij, die zijn roerend goed aan een ander heeft toevertrouwd, dat goed kan achterhalen slechts voor zoover het is gebleven onder dengeen, aan wien hij het heeft toevertrouwd ?

• II. nbsp;nbsp;nbsp;Moet de, bij uitzondering, tegen eiken houder tot teruggaaf van goed, dat uit eens anders macht geraakt is buiten zijnen wil, te verleenen vordering worden toegekend :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;uitsluitend aan hem, uit wiens persoonlijke macht dat goed aldus geraakt is?

• b. nbsp;nbsp;nbsp;of, ingeval hem het goed was toevertrouwd, uitsluitend aan dengeen, die het den eerstgenoemde heeft toevertrouwd?

• c. nbsp;nbsp;nbsp;of, behoudens het recht van den ander, aan den meest gereede (diligente) van die beiden, en, bij gezamenlijk optreden, aan beiden?

• III. Moet de wet uitgaan van het beginsel, dat bij deze vordering de eischer den gedaagde, die te goeder trouw met gewone omzichtigheid het goed ontvangen heeft, schadeloos behoort te stellen?

309

Zaterdag 5 Juli.

Beraadslaging over het onderwerp: Is invoering van de voorwaardelijke veroordeeling, in den zin der Belg, wet van 31 Mei 1888, in Nederland wenscheiijk ? Zoo ja hoe moet zij er geregeld worden?

Stemming over de navolgende

vraagpunten:

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Is invoering der voorwaardelijke veroordeeling in Nederland wenscheiijk ?

Zoo ja:

• II. nbsp;nbsp;nbsp;Moet zij zijn uitgesloten, indien de beklaagde vroeger heeft ondergaan :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;gevangenisstraf?

• b. nbsp;nbsp;nbsp;(principale) hechtenis?

• III. nbsp;nbsp;nbsp;Moet zij worden toegelaten bij veroordeeling wegens misdrijf:

• d. nbsp;nbsp;nbsp;tot gevangenisstraf van korten duur?

• b. nbsp;nbsp;nbsp;tot hechtenis?

• c. nbsp;nbsp;nbsp;tot geldboete?

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;Moet zij ook worden toegelaten bij veroordeeling wegens overtreding?

liste Deel. — DERDE STDK.

STELLIG RECHT (NEDERLANDSCH).

Staatsrecht. — De troonopvolging in Aet geslacAi van Koning JKillem I.

Na de eerste aanneming der voorstellen tot Grondwetswijziging door de 2e Kamer, werden wij overstroomd door geschriften over de troonopvolging.

Als om strijd verklaarden de heeren J. Kappeijne van DE CoPPEI.I.O, F. B CoNINCK LlEPSTING, S. Mui.I.ER HzN. en W. Baron van Goltstbin zich tegen de voorgestelde wijzigingen. Tn zekeren zin kwamen hunne geschriften te laat (1). Door de uitspraak der 2e Kamer was het aanbrengen van wijzigingen uitgesloten en stond men voor de keuze om het ontwerp in zijn geheel aan te nemen of te verwerpen. De wetgevende macht koos het eerste.

Het schijnt mij niet onbelangrijk toe om thans, nu de gemoederen op rust zijn gekomen, na te gaan het beloop van den veldslag en diens resultaten. Tk ga er te eerder toe over, omdat ik meen bespeurd te hebben, dat de strijd verwarde en onjuiste indrukken heeft achtergelaten. Ook vlei ik mij hier en daar de aandacht te kunnen vestigen op punten, die nog niet besproken zijn. Moge tekortkoming in kennis goed gemaakt worden, voor zooverre mogelijk,

(1) Uit een geheel ander oogpunt beschouwd, zoude ik durven beweren, dat ze te vroeg kwamen. Ten einde nog invloed op de Iste Kamer te kunnen uitoefenen, waren de schrijvers genoodzaakt met eenige overhaasting te werken. Hadden deze talentvolle mannen zich meer tijd kunnen gunnen, dan zouden enkele vergissingen door hen niet begaan zijn.

Themis, Liste Deel., 3de Stuk [1890]. 21

312 door afwezigheid van vooropgestelde meeningen en door belangstelling in het onderwerp!

Het zij mij dan vergund de vier volgende vragen te beantwoorden.

1®. Welke waren de regelen voor de troonopvolging in het geslacht van Willem T volgens de Grondwet van 1815.'’

2®. Was de herziening of verduidelijking der bepalingen wenschelijk ?

3®, Welke zijn de regelen voor die opvolging volgens onze tegenwoordige Grondwet?

4®. Hoe behoort dit onderwerp in de toekomst geregeld te' worden ?

l.

Bij de Grondwet van 1815 werd als algemeene regel in art. 13 (2) gesteld; de Kroon gaat over door regt van eerstgeboorte. Uit de volgende artikelen blijkt ten duidelijkste, dat mannen gaan voor vrouwen, in dien zin dat eerst bij geheele ontstentenis van mannelijk oir de Kroon in de vrouwelijke lijnen overgaat. Ook word door een ieder aangenomen, dat een jongere lijn of jongere tak eerst aan de beurt 'komt, als de oudere lijn of oudere tak is uitgestorven in den mansstam. Dit is het lijn- of primogenituur-stelsel (3).

Men heeft wel eens getwijfeld aan de beteekenis van »mannelijk oir”. Zelfs een geleerde als De Bosch Kemper (4) achtte het mogelijk dat de Grondwet daaronder verstond niet alleen mannelijke nakomelingen van Willem I door mannen, maar ook mannelijke nakomelingen door vrouwen. Ware dat zoo, dan zoude de zoon van de jongere zuster des Konings gaan vóór de oudere zuster, en zoude hij zijne

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gemakshalve citeer ik de nommers der Grondwet van 1848.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Hoe de uitleggers ook mogen verschillen over de juiste opvatting der artikelen 13 en 14, het eindresultaat is hij allen het zelfde.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Handleiding tot de kennis van het Nederlandsch Staatsrecht en Staatsbestuur, hl. 257.

313 eigene moeder, door wie hij het erfrecht verkreeg, uitsluiten. Gelukkig is deze uitlegging geheel in strijd met den oor-spronamp;elij^sen, Franschen tekst der Grondwet. Overat waar in den Nederlandschen tekst staat : //mannelijk oir” leest men in den Franschen : »descendance male par malequot;. De gewraakte uitlegging werd dan ook in latere jaren door niemand in bescherming genomen.

Eerst bij de bespreking van de rangorde der vrouwelijke lijnen vangen de bezwaren aan.

De Grondwet van 1814 regelde de opvolging van den mansstam op denzelfden voet, als die van 1815. Voor de opvolging der vrouwen bepaalde art. 5 ; Bij geheele ontstentenis van mannelijk oir wordt de souvereiniteit geërfd bij de dochters of dezelver nakomelingen op gelijke wijze als voren. Allen- trekken hieruit het gevolg, dat ook de vrouwen opvolgen volgens het recht van eerstgeboorte, doch er bestaat groot verschil van gevoelen over de toepassing.

Volgens Mr. Kappeijne volgt, evenals bij den mansstam de naaste bloedverwant, bij de vrouwen de naaste bloedverwante op (5).

Evengoed als de naaste bloedverwant bij vooroverlijden wordt gerepresenteerd door zijne mannelijke nakomelingen, evengoed de naaste bloedverwante door hare mannelijke, en, voegt Mr. K. er bij, ook door hare vrouwelijke nakomelingen.

De stammoeder moet echter niet gezocht worden volgens de regelen van het Komeinsche recht, want dan zoude men in het gradenstelsel terecht komen. Evenals daar gaat de rechte lijn voor de zijlijnen, doch anders als daar, zijn de

(5) Opmerkingen over de troonopvolging. Bijdragen tot de kennis van het Staats-, Provincie- en Gemeentebestuur. Deel XXIX, bl. 16. Bestreden door Mr. A. R. Arntzenius in hetzelfde deel bl. 236. Daarna verscheen de brochure: Over de troonopvolging. Repliek van Mr. J. Kappeijne van de Coppello. Zie aldaar vooral bl. 37.

314

nakomelingen van den vader van den overleden Vorst sleeffs nader dan die van zijn grootvader; de nakomelingen van den grootvader sieeds nader, dan die van den overgrootvader enz.

Het kenmerkende van dit stelsel bestaat hierin, dat de bloedverwante niet treedt in de plaats van haren vader (6). Dientengevolge gaat de dochter van den overleden Vorst en hare nakomelingen vóór de dochter van den ouderen zoon, als zijnde slechts kleindochter ; de dochter van den tweeden zoon, als zijnde kleindochter, vóór de dochter van den zoon des oudsten zoons, als zijnde slechts achter kleindochter; de zuster vóór de dochter van den ouderen broeder.

Bij dit stelsel van Mr. KappErjNE sluit Mr. Coninck LiEFSTiNG (7j zich in hoofdzaak aan. De voornaamste uitzondering is dat bij hem de naaste bloedverwante bij vooroverlijden alleen door haar mannelijk oir wordt vervangen, waardoor de analogie met het erfrecht der mannen nog volkomener wordt (6). Verder geeft hij aan de dochter van een man de voorkeur boven de dochter van eene vrouw, welke keuze in het stelsel van Mr. K. niet kan voorkomen.

Deze wijzigingen voeren natuurlijk in sommige gevallen tot verschillende resultaten. Anders dan bij Mr. Kappeijne/ gaat de overlevende tweede dochter van dqn overleden Vorst vóór de dochter van de vooroverleden oudste dochter; de dochter van den zoon vóór de dochter van de voorover-

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Dit heeft evenmin plaats in den mansstam, omdat de vader van den naasten bloedverwant steeds een regeerend Vorst was.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Opmerkingen, betreffende de bepalingen der Grondwet over de Troonopvolging, ’s Gravenhage, Martinus Nijhofp, 1887, bl. 16 en 17. Zie vooral de noot.

Reeds vroeger, in de zitting der 2de Kamer van 2 Maart 1887, had Dr. Schaepman dit systeem verdedigd. Vreemd genoeg, verklaarde hij zich in de zitting van 13 October 1887 voor het stelsel van Mr. Kappeijne.

315 leden dochter ; de dochter van den broeder vóór de dochter van de vooroverleden zuster.

Van een geheel ander standpunt gaat Mr. Farncombe Sanders uit (8). Volgens zijn gevoelen wordt die vrouw Vorstin, welke Vorst zoude worden, als zij een man ware ; ingeval van vooroverlijden treden hare nakomelingen in hare plaats.

Dus volgt in dit zeer eenvoudige stelsel het oudste kind van den overleden Vorst op of, bij vooroverlijden, zijne of hare nakomelingen. Heeft de Vorst geene nakomelingen nagelaten, dan volgt het oudste kind van zijn vader op of, bij vooroverlijden, zijne of hare nakomelingen. Vervolgens komen de kinderen van den grootvader aan de beurt, enz.

Met eenigszins andere woorden werd dit gevoelen terzelfder tijd verdedigd door Mr. Mui,t,er (9).

Om de verschillende resultaten, waartoe deze drie stelsels voeren, scherp te doen uitkomen wensch ik de aandacht te vestigen op twee voorbeelden ; één uit de rechte lijn en één uit de zijlijn. Teneinde de beschuldiging te vermijden van onwaarschijnlijke casus-positiën te stellen en tevens op dat de lezer zich gemakkelijker in den veronderstelden toestand verplaatse, heb ik mij in deze en in de later volgende voorbeelden zoo dicht mogelijk aan den stamboom van onze Koninklijke Familie gehouden.

316

Er wordt ondersteld, dat bij het overlijden van onzen Koning de Prinsen en Prinses Ehederika reeds overleden zijn. Onder de werking van de Grondwet van 1814 zoude Vorstin worden volgens Mr, Sanders: Prinses Helena; volgens Mr. Kappeijne : Prinses Wilhelmina of bij vooroverlijden : Prinses Elisabeth ; volgens Mr. Coninck Liepsting : Prinses Wilhelmina of bij vooroverlijden: Prinses Jacoba.

Bij het kindeloos overlijden van den Koning zoude Vorstin worden volgens Mr. Sanders : Prinses Anna ; volgens Mr. Kappeijne : Prinses Sophia of, bij vooroverlijden: Prinses Maria; volgens Mr. Coninck Liepsting: Prinses Sophia of, bij vooroverlijden : Prinses Emma.

Wie heeft art. 5 juist uitgelegd?

De stelsels van de heeren Kappeijne en Sanders vormen ieder een goed sluitend geheel en geven met zekerheid — een groot vereischte in deze stof — bij het overlijden van wien ook, den opvolger aan.

Zie ik goed, dan is in het stelsel van M r. Coninck Liepsting een fout geslopen (10) ; wordt deze vermeden,

(10) Het criterium bij de vrouwelijke lijnen moet ook in het systeem van Mr. C. L. de naaste bloedvertapnie zijn. Alleen in die qualiteit kan hij de dochter doen gaan vóór dè dochter van den ouderen zoon. Tegen de redactie van art. 18 der Grondwet van 1815 heeft hij dan ook geene bezwaren ingébracht.

Zoowel in den tekst der Brochure als in de bijgevoegde stamboomen

317 dan verkrijgt men ook een logisch, goed werkend systeem.

Ook zijn de drie stelsels te rijmen met de woorden van art. 5. De geschiedenis van het artikel geeft geen licht. Het eenige, wat men bij Van Maanen vindt, is : »afstamme-//lingen, de mannelijke vóór de vrouwelijke; — en te begin-»nen met de eerste aanwezige vrouwelijke linie van den «laatsten Vorst” (11). Deze uitlating past in elk der drie stelsels en doet vermoeden dat zelfs dit lid der subcommissie niet diep in de zaak doordrong.

Volgens allen moet de geschiedenis van het Duitsche vorstelijk-eerstgeboorterecht den strijd beslechten.

Naar mijne bescheiden meening komt aan Mr. Muller de eer toe van in zijne Brochure (12), door een beroep op PüTïER en J. J. MosER duidelijk aangetoond te hebben, dat in de 2de helft der 18e eeuw de rangorde der vrouwelijke lijnen bij het eerstgeboorterecht in Duitschland werd bepaald volgens het systeem van hem en van Mr. Sanders.

Weten wij thans, hoe art. 5 behoort uitgelegd te worden, dan kunnen wij overgaan tot de vraag, of de wetgever van 1810 dit artikel slechts heeft uitgewerkt, dan of hij nieuw recht heeft geschapen.

De heeren Kappeijne en Coninck Liepstinö meenen, dat hij niets heeft willen veranderen en niets veranderd werd echter dit alles beheerschend beginsel niet steeds in het oog gehouden.

In den 3den stamboom moest Prinses N°. 4, als kleindochter, gaan vóór Prinses N°. 3 de achterkleindochter ; zoo ook in de zijlinie bijvoorbeeld Prinses N°. 24 vóór Prinses N°. 19. Mr. C. L. vervalt in deze fouten door de lijnen uit de vrouwen te veel te stellen achter de lijnen uit de mannen. Hadde hij dit niet gedaan, dan ware hij weder in botsing gekomen met art. 16 der Grondwet van 1815.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekeningen van het verhandelde over de Grondwet van 1814, bl. 134.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Over de troonopvolging. Rotterdam, Nijgh amp;nbsp;van Ditmar, 1887, bl. 14.

318 heeft, terwijl de heeren SANDEKs en Mui.i.ek een tegenovergesteld gevoelen voorstaan.

Laat ons eerst onderzoeken of de wetgever heeft willen veranderen.

Daarvoor zoude het van groot belang zijn te weten, welke opvatting de Commissie voor de Grondwet van 1815 van art. 5 der Grondwet van 1814 had. Ongelukkiger wijze verkeeren wij daaromtrent geheel in het onzekere.

Waren de mannen van 1815 werkelijk zoo doorkneed in het Duitsche vorstelijk-erfrecht, als de heeren Kappeijne en Sanders schijnen te meenen, dan zouden zij de opvatting van Mr. Sanders en Mr. Muller moeten gehad hebben. Ik sluit mij echter eerder bij het gevoelen van Mr. J. Heemskerk aan. In de zitting van 13 October 1887 zeide deze staatsman: //De knappe mannen, die in 1814 en //1815 de Grondwetten hebben gemaakt, studeerden niet veel '/in Duitsche boeken. Ik heb de nalevenden van die gene-'/ratie van rechtsgeleerden nog wel eens mogen spreken, //maar het bleek mij, dat zij een Duitsch boek al zeer «zelden opsloegen”.

Welke aanleiding zouden althans de Noord-Nederlanders gehad hebben om het Duitsche vorstenrecht te bestudeeren ? Konde men bij iemand kennis van het onderwerp veronderstellen, dan ware het bij Van Hogendorp, den eminenten staatsman en beproefd vriend der Oranjes. Welnu, uit de Aanteekeningen van Van Maanen (1814 bl. 3) blijkt duidelijk hoe onbeslagen zelfs hij ten ijs kwam.

Het zoude mij niet onwaarschijnlijk voorkomen, dat de hoofdgedachte van art. 5 afkomstig ware van den kündigen Souvereinen Vorst zelf, die tengevolge zijner positie vermoedelijk beter op de hoogte van de regelen omtrent de troonopvolging in de Duitsche Huizen was, dan een zijner land-genooten. Uit de Aanteekeningen (bl. J 6) blijkt, dat de Commissie ook op dit punt ruggespraak met hem heeft gehouden.

319

Bij missive van 18 Juni 1815, schreef de President der Commissie, Van Hogendorp, aan den Koniiig: //Men kan //sommige vragen omtrent de successie met evenveel reden op de eene of op de andere wijze beslissen, en dan is het //natuurlijk dat men naar het gevoelen van Uwe Majesteit gt;/verneme” (13). Deze regelen doen zeker niet vermoeden, dat men zich tot het verduidelijken van een bestaand logisch stelsel heeft willen beperken.

Het tractaat van Weenen schrikte Van Hogendorp op. In de zitting van 8 Juli maakte hij de Vergadering opmerkzaam //dat het tractaat van Weenen voor het Rijk der Ne-»derlanden, die troonsopvolging hebbende vastgesteld welke //in de tegenwoordige Grondwet vervat is, het noodig kan »zijn te onderzoeken of bij het thans gemaakte ontwerp te »dien opzichte ook eenige nieuwe bepaling is vervat” (14). De Vergadering is van oordeel : »dat de thans bepaalde artikelen »alleen eene duidelijkere en verdere verklaring der tegen-//woordige Grondwet inhouden”. Doch men was niet zeker van zijne zaak, want men voegde er aan toe : //dat ook deze »Grondwet bij art. 8, het recht medebrengende de orde van »successie te veranderen, dit artikel mede bij het tractaat »van Weenen erkend is en dus de Koning met de Staten-»Generaal, in dubbele getale vergaderd, het regt had, die //veranderingen te maken, die in nieuwe bepalingen mogten //kunnen gerekend worden te bestaan” (15).

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Notulen van de Commissie ter herziening der Grondwet, benoemd bij K. B. van 22 April 1815, bl. 183.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Notulen, bl. 71.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;De Aanteekeningen van Van Maanen (1815) stemmen er mede overeen. Bl. 268.

Uit dit werk blijkt, dat de Notulen aldus zijn geredigeerd op voorstel van Elout, den woordvoerder der sub-commissie ; ook deze twijfelde dus. De zoogenaamde nota van den heer Coninok doet ook meer denken aan een schrander man, die een hem onbekend pad bewandelt, dan aan de geoefende hand van den deskundige.

320

Na dit kijkje in het gemoed der Commissie kan men aan de volgende zinsnede uit het Rapport aan den Koning niet de bewijskracht geven, die Mr. Kappeijne er aan toekent. -^De overdracht der Kroon in Uwer Majesteits aanzienlijk «geslacht, zooals zij bij de eerste Grondwet geregeld was, «is bij de traktaten, welke Europa bevredigd hebben, be-«vestigd. Wij hebben aan de gelegde gronden alleenlijk die «nadere ontwikkeling gegeven, welke vereischt schenen, om «in alle gevallen twijfelingen en uitleggingen voor te komen, «welke aan de volken dikwijls zooveel onheil hebben be-«rokkend” (16).

Mijne conclusie is dat men niet weet, welke opvatting de Commissie van art. 5 had, en dat zij min of meer in onzekerheid verkeerde, — vreemd bij menschen die in het onderwerp t’huis zouden zijn ! — of zij zich had beperkt tot de verduidelijking van dit artikel. De geschiedenis der Grondwet van 1815 geeft dus geen leidraad in de hand tot uitlegging van de vijf artikelen over de opvolging der vrouwen.

Bij het uitsterven van den raansstam gaat volgens art. 15 (17) de Kroon over op de dochters van den Koning.

Volgens Mr. Kappeijne, zijn stelsel toepassende, worden de dochters van den laaisten Koning bedoeld en sluit het recht van eerstgeboorte representatie of substitutie in. De dochters met al hare nakomelingen worden dus het eerst geroepen, daarna door art. 16 de dochters van de vooroverleden Prinsen met hare nakomelingen. Daarmede zoude de opvolging in de rechte lijn afgehandeld zijn en echter dient aan art. 17 nog eenige beteekenis gegeven te worden. De scherpzinnige schrijver laat dit artikel de regelen voor-

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekeningen (1815), bl. XXXIX.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Om verwarring te voorkomen citeer ik steeds de nommers der Grondwet van 1848.

321

schrijven, volgens welke de substituliën plaats hebben (18).

Deze uitlegging stuit al dadelijk op het bezwaar dat »de oudste nedergaande vrouwelijke lijn” van art. 17 klaarblijkelijk eene tegenstelling is aan »de oudste nedergaande mannelijke lijn” van art. 16, en er alzoo lijnen tot den Troon worden geroepen, die uit het vorige artikel geen recht verkregen.

Het artikel wordt door Mr K. aldus gelezen : Zoo er geen mannelijk oir uit het Huis van Oranje-Nassau bestaat, erft de oudste nedergaande vrouwelijke lijn, des enz.

Nu moge het genealogisch niet juist zijn om in de »mannelijke nedergaande lijn” van art. 17 de dochters der Prinsen op te nemen en haar buiten de »nedergaande vrouwelijke lijn” te sluiten, maar bij de uitlegging van Mr. K. zoude de wetgever zich aan schromelijk herkauwen schuldig gemaakt hebben. Hij zoude dan bedoeld hebben: »als er geen mannelijk oir bestaat”, wat hij reeds in art. 15 gezegd had en in art. 18 herhaalde, en na in de artt. 15 en 16 de opvolging der vrouwelijke lijnen te hebben geregeld, nog eens herhalen, dat de oudste nedergaande vrouwelijke lijn.erft. Bovenal mocht hij nooit zeggen, »als er geen mannelijke nedergaande lijn uit den laatséen Koning bestaat”, wat ver van synoniem is met »bij geheels ontstentenis van mannelijk oir uit het Huis van Oranje-Nassau”. Mr. K. schijnt mij toe kemels door te zwelgen en muggen uit te ziften.

Art. 17 zoude bepalen hoe de Kroon van het eene hoofd op het andere en van het eene Huis in het andere overging; wellicht eerst een paar eeuwen na den dood van den laatsten Koning uit het Huis Oranje-Nassau, bij het uitsterven van van zijn geslacht, zoude arlj. 18 in werking treden. Dit artikel vangt echter aan met de woorden : »wanneer de »Koning zonder nakomelingschap sterft”.

(18) Repliek, bl. 45.

sw

Het zal Mr. K. wel niet gelukt zijn om velen te overtuigen dat iemand kinderloos stierf, wiens nakroost een paar eeuwen later uitsterft (19).

Zelfs art. 16 past niet in zijn stelsel. Aldaar wordt geroepen : //de oudste dochter van de oudste nedergaande mannelijke lijn”.

Voorbeeld III.

Helena O

Volgens art. 16 beklimt Prinses Helena den Troon, en volgens Mr. K. Prinses Jacoba, als naaste bloedverwante. Wel beweert hij, dat '/de oudste van hem (laatsten Koning) af kó-//mende mannelijke lijn die wordt, welke in den vroegsten graad brak” (20), zoodat de lijn Alexander ouder zoude zijn dan de lijn Willem, doch ik meen, dat het genealogisch spraakgebruik anders is.

Door het niet toekennen van representatierecht aan de vrouwelijke nakomelingen, werden volgens Mr. Coninck Liepsting bij art. 15 tot den Troon geroepen de dochters van den laatsten Koning en haar mannelijk oir, en bij art. 16 de dochters van de mannelijke nakomelingen des Konings en haar mannelijk oir. Zoo blijft er voor art. 17 plaats, wordende aldaar geroepen de dochters der vrouwen.

Een hoofdbezwaar tegen deze opvatting bestaat hierin, dat de oudste dochter blijkens art. 16 door hare afstammelingen

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure, bl. 48.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure, bl. 45.

323 gerepresenteerd wordt en onwedersprekelijk behooren de vrouwen daar ook toe. Eveneens wordt in art. 18 in strijd met zijne theorie gesproken van ; //afstammelingen”.

Neemt men verder het stelsel, zooals het ontwikkeld is, dan struikelt de geleerde schrijver over zijn eigen uitgangspunt en komt tevens in botsing met het criterium : //naaste bloedverwante” van art. 18 (21). Verkiest hij aan de theorie //der naaste bloedverwante” getrouw te blijven, dan ontmoet hij in art. 16 hetzelfde bezwaar als Mr. Kappeune.

Hieronder zal de lezer nog opmerkzaam gemaakt worden op twee bezwaren tegen de bestreden stelsels, die, ofschoon niet zoo onoverkomelijk ais de thans besprokene, evenwel te zamen reeds gewichtig genoeg zijn om de voorgestelde lezingen alleen daarom te verwerpen (22).

Ik vlei mij thans aangetoond te hébben, dat de stelsels van de heeren Kappeijne en Coninck Liepsting, dienaar mijne bescheiden meening noch steun vonden in art. 5 der Grondwet van 1814, noch in de geschiedenis der wetgeving, niet te rijmen zijn met de bewoordingen der Grondwet van 1815.

Alvorens verder te gaan, maak ik er opmerkzaam op, dat de overige uitleggers aan den Grondwetgever geen bepaald stelsel opdringen.

Volgens Mr. Sanders wordt in art. 15 het eerst tot den Troon geroepen de oudste dochter van den ?aais(en Koning, die bij zijn dood in leven is. Hij kent alzoo aan de nakomelingen der dochters, wat dit artikel betreft, geen repre-sentatierecht toe. Voor de dochters der vooroverleden Prinsen en hare nakomelingen zorgt art. 16, terwijl art. 17

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Noot 10.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Noot 24 en 29.

324 de Kroon geeft aan de na komeiingen van de dochters des Konings, die vóór hem zijn overleden.

Volmondig wordt door Mr. Sanders erkent, dat hierbij aan de overlevende dochters een geheel exceptioneel recht wordt gegeven (23).

Tengevolge van zijne opvatting van art. 15 is hij gedwongen aan te nemen, dat in art. 16 met »Koning” en met »laatsten Koning” dezelfde persoon bedoeld wordt, ofschoon het veel natuurlijker zoude zijn, om onder het eerste woord: Willem 1 te verstaan (24). In de zitting der 2e Kamer van 1 Maart 1887 (25) zeide hij, herinnerende aan den Oostenrijkschen successieoorlog, dat de bijvoeging »laatsten” alleen gebezigd was uit overmaat van voorzichtigheid om te doen uitkomen, dat ook de kleindochter van den laatstoverleden Koning gaat vóór de vrouwelijke nakomelingen van vroegere Koningen. Maar waaraan is het dan toe te schrijven dat het woord »laatsten” in art. 15 ontbreekt? In dien oorlog werd de Kroon aan de dociter van den overleden Vorst betwist. Daar zoude het in het stelsel van Mr. S. ook beter op zijn plaats zijn geweest.

Minder gewaagd schijnt mij de opvatting van Mr. MiiLi,er toe. Volgens hem worden in art. 15 geroepen de in leven zijnde dochters van Willem 1. Zijn er geene dochters van dien Koning meer in leven, dan geeft art. 16 de Kroon aan de dochters der vooroverleden mannelijke nakomelingen van den laatsten Koning naar eerstgeboorterecht en met representatie, terwijl art. 17 zijne dochters op dezelfde wijze roept.

Ook dan schept art. 15 een exceptioneel recht, doch slechts

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure, bl. 35.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Ook de heeren Kafpeyne en Coninck Liefsting zijn verplicht Art. 16 aldus te lezen.

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;Arntzenius Deel V, bl. 396.

325 voor de dochters van den Stamvader. Het is trouwens de vraag of de wetgever wel bewust was een exceptioneel recht te geven. In den Oostenrijkschen successieoorlog verdedigde Keurvorst Kakel Albrecht van Beijeren met het zwaard, en geleerden van naam met de pen de stelling, dat niet de dochter van den overleden Vorst, maar de vrouw, die den Stamvader het naast stond, behoorde op te volgen, en bij vooroverlijden hare nakomelingen.

Konde deze theorie der «regredient erben” onzen wetgever ook verleid hebben om feitelijk aan Prinses Makianne een persoonlijk voorrecht toe te kennen ?

Bij de uitlegging van Mr. M. wordt aan geen der artikelen eenig geweld aangedaan. Wel is het eenigszins vreemd dat in »regt van eerstgeboorte” de representatie niet is vervat (26), terwijl in art. 13 het geheele stelsel van opvolging wordt aangegeven door : »de Kroon gaat over door regt van eerstgeboorte”, doch twee gronden kan men aanvoeren voor de beperkte opvatting. Vooreerst spreekt art. 16 bloot van het ontbreken der dochters zonder van de nakomelingen te gewagen, en vervolgens staat in het, aan art. 15 onmiddellijk voorafgaande, art. 14: »regt van eerstgeboorte en representatie” en wordt er in meerdere artikelen van representatie gesproken (27).

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;Dit bezwaar bestaat ook tegen de lezing van Mr. Sanders.

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. M. meende nog een sterk argument voor zijne opvatting te vinden bij Van Maanen (1815) bl. 249. Daar staat: «Op art. 6 »der nieuwe redactie, met betrekking tot de successie der Dochters, »meent Van Maanen, dat in de Hollandsche vertaling meer moet »doorstralen, dat er in gesproken wordt van de dochters van den voor-»laatst overleden Koning, gelijk dit in de fransche redactie doorstraalt; »en wordt dit algemeen gegouteerd, en aan de commissie van redactie »verzonden.”

Meenende ' dat die staatsman art. 15 op het oog had, redeneerde Mr. M. nu aldus: Van Maanen heeft zijn zin niet gekregen ; integendeel, in den Fransohen tekst moet de aanduiding, dat men over den

326

Al moge een viertal lezingen van art. 15 vrij voldoende schijnen, is er toch eene vijfde mogelijk, die echter, voor zoover ik weet, nimmer in het openbaar is verdedigd. Het artikel kon namelijk de Kroon geven aan de dochters van Willem I met representatie bij vooroverlijden (28). Juist andersom als bij de uitlegging van Mr. Müller komen dan de woorden : //bij regt van eerstgeboorte” beter tot hun recht, terwijl de twee argumenten, die voor de beperkte opvatting pleiten, deze lezing in den weg treden.

Onoverkomelijk acht ik ze echter niet.

Onder //dochters” in art 16 i:unnen hare nakomelingen begrepen zijn (29) en het argument uit art. 14 heeft, vooral bij de slordige wijze waarop de artikelen omtrent de troonopvolging ontegenzeggelijk geredigeerd zijn, geen groote waarde.

Deze opvatting zoude ten gevolge, hebben dat bij het over-laatsten Koning sprak, opzettelijk gesebrapt zijn; dus de bedoelde Koning is Willem I.

In de later uitgekomen offleieele Notulen leest men eebter op bl. 71 : //En zijn wijders goedgekeurd de veranderingen door de Commissie »voorgesteld in art. 6, om de suecessie uitdrukkelijk tot de descen-»denten van den laatsten Koning terug te brengen”.

Aan den wenscb van Van Maanen werd dus wel voldaan, maar zijne opmerking goldt niet art. 15, doch art. 16, correspondeerende met art. 6 van het ontwerp, zooals het bij de Commissie ter tafel kwam.

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkens zijne redevoering in de Iste Kamer op 5 Augustus 1887, meende Mr. Röell in de toenmaals onuitgegeven Notulen het bewijs te hebben gevonden, dat de wetgever bij art. 15 geen representatie heeft willen geven, omdat bij de redactie van 10 Mei de nakomelingen der dochters werden geroepen »bij regt van eerstgeboorte en representatie”. Het argument heeft zijn kracht verloren, sedert Mr. Muller (Brochure bl. 30) aantoonde, dat op 10 Mei art. 5 der Grondwet van 1814 nog niet in vijf artikelen was gesplitst. Onweder-legbaar blijkt dat uit de Aanteekeningen van Van Maanen, bl. 31.

Hiermede vervalt ook het bezwaar, dat Mr. Kappeijne (Brochure bl. 64) aan de Heeren Roell en Arntzenius tegenwierp.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;De heeren Kappeyne en Coninck Liefsting zijn wederom verplicht tot deze gewrongen uitlegging hunne toevlucht te nemen.

327 lijden van onzen Koning niet Prinses Wilhelmina tot den Troon geroepen werd, maar Prins Ai.B recht van Pruisen, de zoon van Prinses Marianne. Bij het lezen der Kamerdebatten is bij mij het vermoeden ontstaan, of de warme wijze, waarop de bij uitstek schrandere Minister Heemskerk de wenschelijkheid van verduidelijking der artikelen verdedigde, niet voor een groot gedeelte moet toegeschreven worden aan de onuitgesproken vrees voor deze vijfde lezing.

De redactie is zoo gebrekkig, dat elke uitlegging met bezwaren te kampen heeft. Ik geef de voorkeur aan de lezing van Mr. Muller, en laat dan in rang volgen de vijfde lezing en die van den heer Sanders.

De groote twistvraag hebben wij thans afgehandeld, doch er blijft nog het bespreken van een paar andere punten over.

Door art. 16 wordt de oudste dochter van de oudste nedergaande mannelijke lijn tot den Troon geroepen (30). De heeren Lenting (31) en Heemskerk (32) vinden de redactie onduidelijk en vragen ; »hebben de tweede of derde dochter, indien de oudste ongehuwd of kindeloos is overleden, geene aanspraak?” De heer Lenting gaf het eenig raogelijke antwoord zelf aan : als de oudste dochter zonder nakomelingen is overleden, wordt de tweede dochter de oudste. Eveneens wordt de lijn uit den tweeden zoon de oudste mannelijke, als bij het openvallen van den Troon geene nakomelingen van den oudsten zoon in leven zijn.

Minder gemakkelijk is de vraag te beantwoorden wie bij onderstaande casus positie opvolgt.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;Het voortrekken van de nakomelingen van het mannelijk oir is ook in strijd met het zuivere lijnstelsel.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;Korte Aanteekeningen op de Grondwet, bl. 14.

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Arntzenids. Deel V, bl. .511.

T/iemis, Liste Deel, 3de stuk [1890]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;22

Voorbeeld IV.

Volgens het recht van eerstgeboorte of lijnstelsel verkrijgt Prinses Helena de Kroon. Volgens het gradenstelsel : de naaste bloedverwante (33) en van twee personen in den zelfden graad : de oudste; in dit voorbeeld alzoo de oudste der Prinsessen Maria en Jaooba.

Bij meer dan eene gelegenheid beweerde Mr. Sanders (31), dat voor de opvolging der vrouwen het gradenstelsel was aangenomen. Dit moge tot eene zekere hoogte voor de zijlinie juist zijn, ten opzichte der rechte lijn is er nimmer een argument voor die stelling aangevoerd. Met art. 16 is zij zelfs m. i. niet te rijmen. Prinses Jaooba kan nimmer eene dochter van de oudste mannelijke nedergaande lijn genoemd worden. Zelfs de opvatting van Mr. Kappeijne over oudste lijn zoude geene redding aan brengen (35).

(33) Men verwarre dit stelsel niet met dat van Mr. Kappeyne. Zijne schepping ligt tusschen het lijn- en gradensysteem in.

(Si) Arntzenius. Deel V bl. 393 en 513.

(35) Op bl. 33 zijner brochure komt Mr. S. tot het resultaat, dat in het volgende voorbeeld

A X

b x

o nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;cX

2 0 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3 0

by vooroverlijden van Prinses 1, Prinses 3 opvolgt.

329

Mr. KoÉLL (36) meent, dat de wetgever een senoriaat op het oog had. De oudste dochter van de oudste lijn volgt op; dus de oudste der Prinsessen Helena en Mama.

Het senoriaat sluit representatie uit en waar de wetgever de nakomelingen der oudste dochter bij vooroverlijden tot den Troon roept, kan hij niet aan dit trouwens geheel verouderde stelsel van opvolging gedacht hebben.

Er blijft niets anders over, dan dat de oudste dochter volgens het lijnstelsel bedoeld werd, hetgeen trouwens geheel in harmonie is met den regel van art. 13: de Kroon gaat over door regt van eerstgeboorte.

Ware Prinses Mama ouder dan Prins Predemk dan zoude volgens het lijn- het graden- en het senoriaatstelsel zij aan Prinses Hei.ena voorgaan, en Mr. Muller kwam slechts door eene dubbele vergissing tot een omgekeerd resultaat (37).

Het geval dat er ook geene vrouwelijke afstammelingen der Prinsen in leven zijn, drukt art. 17 uit in de woorden : »zoo er geene mannelijke nedergaande lijn uit den laatsten »Koning bestaat”.

De uitdrukking moge genealogisch niet correct zijn (38), de beteekenis is in verband met artikel 16 duidelijk.

Hij komt blijkbaar in strijd met bet aan de nakomelingen der oudste dochter toegekende representatierecht.

Later schijnt Mr. S. van deze opvatting te zijn teruggekomen: Althans geene uitlegging is minder met het gradenstelsel te rijmen dan deze.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Kantteekeningen op de Regeerings-ontwerpen tot herziening der Grondwet, bl. 4.

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure bl. 20. Vooreerst paste hij op art. 16 het slot van art. 17 toe, en vervolgens zag hij over het hoofd, dat slechts het eerste gedeelte van dat slot op het vinden van de stammoeder slaat en het door hen toegepaste laatste gedeelte de representatie regelt.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Ook art. 16 geeft een treffend bewijs van slordige redactie. Hoe men ook over de uitdrukking »haar Huis” moge denken, in ieder geval brengt eene ongehuwde Koningin de Kroon niet in een ander Huis over.

330

De stammoeders zijn de dochters des Konings en bij het slot van het artikel worden de regelen van representatie bij vooroverliiden aangegeven.

Wij zijn thans genaderd tot art. 18, waar de opvolging in de zylinie wordt geregeld. Het artikel voorziet in het geval, dat de laatste Koning uit het Huis Oranje-Nassau zonder kinderen na te laten sterft. Gedwongen door zijn stelsel achtte alleen Mr. Kappeune het artikel ook direct (39) toepasselijk bij den dood als Koning of Koningin van den laatsten nakomeling van den laatsten Koning uit het Huis Oranje Nassau, doch verviel daardoor in de uiterst gewaagde opvatting van een Koning die zonder nakomelingschap stierf, maar toch kinderen naliet.

Door de //naaste bloedverwante” te doen erven brak de wetgever met het zuivere lijnstelsel (40). Volgens dat stelsel zoude eene dochter van Prins Prederik Prinses Marianne uitsluiten, krachtens art. 18 gaat de tante des Konings als nader in graad vóór zijne achternicht (41).

Moet dan het gradensysteem of majoraat in zijne volle consequentie aangenomen worden ? Zoo ja, dan geeft bij gelijken graad uitsluitend de leeftijd den doorslag.

Voorbeeld V.

Marianne i

Albert gt;lt;

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Tengevolge van art. 19 zoude het wel indirect toepasselijk zijn.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Muller denkt er anders over. Brochure, bl. 35.

Welke kracht heeft echter zijne argumentatie uit een verworpen redactie tegen de duidelijke woorden der wet ?

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;Prinses Sophia en hare lÿn worden weggedacht.

881

Prins Albert van Pruisen, zijne Moeder representeerende, zoude dan Anna, eene Priuses der Nederlanden, uitsluiten. Ware Prinses Marianne in plaats van het jongste het oudste kind van Willem I geweest, dan zoude wellicht haar achterkleinkind vóór eene nièce des Konings gaan.

Zijn wij nu genoodzaakt met Mr. Sanders (42) aan te nemen, dat de wetgever dit gewild heeft?

Na het lijnstelsel behandeld te hebben schrijft Dr. Herman Schulze (43): //Die anderen Successionsarten nach '/Altersvorzug, das Majorat, wo zunächst die Gradesnähe, vunier des dem frraden nacA GleicAen das AöAere ^dUer ventscAeidet, und das Senoriat, wo in den ganzen Familie '/den Aelteste succedirt, finden auf die Thronfolge iu Deutsch-«land nirgends Anwendung”. Bij de eerste opvolging in de vrouwelijke lijn zijn er twee stelsels, vooreerst het lijnstelsel en dan: //das zweite System berücksichtigt für diesen einen quot;Fall des ersten Uebergangs die Nähe des Verwandschafts-quot;grades mit dem letzte Throninhaben ; doch darf diese Nähe //nicht nach dem reinen Gradualsystem, sondern muss nach quot;den Grundsätzen des Li?iealgradwals^slems bestimmt werden”.

Uit een historisch-wetenschappelijk oogpunt volgt dus uit het overnemen van het hoofdbeginsel van het gradenstelsel volstrekt niet de noodzakelijkheid der toepassing van dat stelsel in zijn vollen omvang.

Het staat niet eens vast, dat de wetgever zich bewust was van het iijnstelsel af te wijken. Als geleerden van den stempel van Mr. Kappeijne en Conincr Liepsting, na bestudeering van het onderwerp, in art. 18 juist het hoofdbeginsel van dat stelsel meenden uitgedrukt te zien, konden de mannen van 1815 in hun onschuld zeker in den waan verheeren van art. 5 der Grondwet van 1814 bloot uit te werken (44).

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure, bl. 30.

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;Holtzendorpps Bncyclopaedie. Editie 1882, bl. 1280.

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;Nu wij gezien hebben in hoe vele opzichten de Grondwet van .

332

Onder deze omstandigheden komt het mij verreweg het veiligste voor om het beginsel in het oog te houden van art. 13: vde Kroon gaat over door regt van eerstgeboorte”. Waar van geene afwijking duidelijk blijkt, passe men het toe. Bij gelijken in graad worde dus de Kroon toegekend aan de Prinses, die volgens het lijnstelsel vóór zoude gaan.

Het zij mij nog vergund op eene leemte te wijzen. Art. 19 zegt wel, dat, als de Kroon in eene vrouwelijke lijn is overgegaan, er geen andere lijn geroepen wordt, voordat de eerste is uitgestorven, doch men mist in de Grondwet eene bepaling, waarbij de orde van opvolging der vrouwelijke zijlijnen wordt geregeld. Art. 18 is alleen toepasselijk direct bij den eersten overgang der Kroon in de vrouwelijke zijlinie en indirect door art. 19 bij den overgang der Kroon van het laatste mannelijk oir op den vrouwelijken zijtak in den boezem der lijn. De vraag is, moet de nieuwe lijn gezocht worden volgens het lijn- of volgens het gradenstelsel. Omdat het eene opvolging in de zijlinie geldt, zoude ik geneigd zijn art. 18 analogisch toe te passen.

Stierf het Huis Saksen-Weimar-Oranje uit, nadat de Kroon er in was overgegaan, dan zoude dus het Huis Pruisen-Oranje slechts bij analogie aan de nakomelingen van Prins Pkederik voorgaan.

Van al de vragen, waartoe de troonopvolging aanleiding heeft gegeven, is die omtrent de noodzakelijkheid der toestemming van Koning en Staten-Generaal bij de huwelijken der vorstelijke personen, welke geen leden zijn van het regeerend Huis, uit een practisch oogpunt de belangrijkste.

Hieromtrent heeft zich het zonderlinge verschijnsel voor-1815 van het beginsel van art. 5 is afgeweken, moet ra. i. erkend worden, dat de Commissie van 1815 geene voldoende kennis van het onderwerp bezat ; zij meende toch, al was er eenige aarzeling te bespeuren, dat artikel alleen uit te werken.

De Aanteekeningen van Van Maanen hadden de oogen van hare vereerders moeten openen.

383

gedaan, dat geen der Prinsen en Prinsessen, nakomelingen van Willem I doch leden van vreemde Huizen, deze toestemming voor hun huwelijk hebben verkregen, en dat toch tot voor korten tijd de Nederlandsche rechtsgeleerden — daaronder voor de latere jaren mannen als Mr. Heemskerk, Mr. Buijs en Mr. Muller — van oordeel waren, dat tot het overbrengen of tot het behoud der rechten op den Troon deze toestemming vereischt werd. De Staatscommissie voor de Grondwetsherziening sprak het eerst de meening uit, dat de toestemming beperkt was tot de leden van het regeerend Vorstenhuis (45). Spoedig daarna werd dit gevoelen op schitterende wijze verdedigd door Mr. Sanders in zijne brochure (46). Dit betoog, de redevoering van den schrijver in de 2de Kamer (47) en die van Mr. Röell in de 1ste Kamer (48) sleepten bijkans allen mede. In de 2de Kamer vond de vroegere zienswijze geen verdediger, de Minister Heemskerk nam het denkbeeld van zijn ouden tegenstander over en Mr. MüiJ.ER verklaarde zich overwonnen.

Onder deze omstandigheden zal ik er mij van onthouden om de mijns inziens juiste argumenten van de heereu Sanders en Röell hier te herhalen.

II.

IFas de Aerziening of verduidelijking der bepalingen wenecAelijA i'

Een middel van niet-ontvankelijkheid werd door Mr. Kap-PEIJNE opgeworpen. Voor dit onderwerp zoude Grondwetsherziening inconstitutioneel zijn !

De Grondwet van 1815 bepaalde in art. 24: »Wanneer

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;Akntzenius. Deel 1, bl. 15.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p., bl. 69.

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Arntzenius. Deel V, bl. 448.

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Arntzenius. Deel IX, bl. 580.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure, bl. 40.

334

'/bijzondere omstandigheden eenige verandering in deopvol-«ging van den Troon mogten noodzakelijk maken, is de '/Koning bevoegd daaromtrent eene voordragt te doen aan //de Staten-Generaal in eene vereenigde zitting van de beide //Kamers. In dat geval wordt de Tweede Kamer opgeroepen '/in dubbelen getale”. Hieruit leidt Mr. K. af, dat men de bedoeling had om wijzigingen bij gewone Grondwetsherziening uit te sluiten. Hij schreef: //Nog in het volle besef, '/dat niet de Grondwet de erfelijke monarchie geschapenhad, '/maar omgekeerd het uitvloeisel was van het feit, dat zij quot;zich had gevestigd, heeft de Commissie van 1815 herzie-'/ning der bepalingen, die de orde van successie betreffen, «niet als constitutioneel mogelijk geacht” (50).

Al geef ik gaarne toe, dat de Grondwet de erfelijke monarchie niet heeft gesticht, zoo blijft toch vaststaan, dat zij de wijze der troonopvolging heeft geregeld. Bij het verbond van Vorst en volk in 1813 werd toch niet beslist of onder zekere omstandigheden de Dochter of de Kleindochter de Tante of het Nichtje zoude opvolgen!

Men kan dan ook aan art. 24 bezwaarlijk eene andere beteekenis geven dan deze, dat de wetgever de gelegenheid gaf om in bizondere gevallen de Grondwet langs een gemakkelijker weg, dan den gewonen, te herzien.

In 1848 vond men dien weg te gemakkelijk en er werd bepaald, dat ook voor die gevallen de opvolging van de alge-meene regelen omtrent Grondwetsherziening vereischt werd(5I).

Ja, men ging nog verder. Ter elfder ure onder de beraadslagingen gaf de Regeering toe aan den wensch van velen, dat de veranderingen in die bizondere gevallen uitsluitend op voordracht van den Koning konden gemaakt worden. De Regeering was zich bij de Memorie van Antwoord be-

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;Repliek, bl. 80.

• (51) nbsp;nbsp;nbsp;Zie VooRDUlN op de artt. 23 en 24.

335 wüst, dat de Kamers het initiatief konden nemen tot Grondwetsherziening, wanneer zich geene «bizondere omstandigheden” voordeden, doch »een groot aantal leden” scheen de opvatting van Mr. Kappeijne te deelen.

Hadden wij te doen met een nieuwe Grondwet, dan zoude ik er toe overhellen om eene herziening der Troonopvolging, zonder dat bizondere omstandigheden aanwezig waren, niet alleen inconstitutioneel, maar zelfs ongrondwettig te achten ; nu de Grondwet van 1815 slechts gewijzigd werd, bleven hare bepalingen van kracht, voor zooverre er niet van werd afgeweken. De bedoeling van Regeering en volksvertegenwoordiging bleek niet duidelijk genoeg, en het gewijzigde artikel beperkte de bestaande bevoegdheid van den Grondwetgever niet rechtstreeks.

Werd het middel van niet-ontvankelijkheid door een ieder verworpen, meer succes had Mr. Kappeijne met zijne stelling, dat de herziening niet wenschelijk was. In de eerste plaats beweerde hij, Mr. Sanders en anderen, dat de regeling aan duidelijkheid niets te wenschen overliet, mits men zich maar op het standpunt van den Grondwetgever wist te plaatsen en niet aan enkele woorden bleef hangen. Het is ons reeds gebleken, dat ongelukkigerwijze ieder dier geleerde mannen in de zoo duidelijke artikelen iets anders las !

In de tweede plaats betoogde men, dat het verschil van gevoelen omtrent de beteekenis van sommige artikelen met het oog op den stamboom onzer Vorstelijke Familie in de praktijk tot geene moeilijkheden aanleiding konde geven. Bij de behandeling van het herzieningsontwerp gaf Mr. Sanders echter reeds toe, dat eene beslissing der vraag over de toestemming van Koning en Staten-Generaal bij de huwelijken van Vorstelijke personen uit vreemde Huizen wenschelijk ware. Zoowel het bestaan als het gewicht der quaestie konde dan ook bezwaarlijk ontkend worden.

336

Als de toestemming onnoodig ware, zoude bij het kinderloos overlijden van Prinses Wilhelmina, opvolgen :

• lo. nbsp;nbsp;nbsp;Prinses Sophia en het Huis Saksen-Weimar-Oranje ;

• 2o. nbsp;nbsp;nbsp;het Huis Pruisen-Oranje;

• 3o. nbsp;nbsp;nbsp;het Huis Zweden-Oranje ;

• 4o. nbsp;nbsp;nbsp;Prinses Maria en het Huis Wied-Oranje (52).

In aanmerking nemende het groot aantal jeugdige loten in de drie eerstgenoemde Huizen, zoude, menschelijkerwijze gesproken, de kansen van het Huis Wied-Oranje op den Troon, ook in de meest verwijderde toekomst, gelijk nul zijn.

Werd de toestemming daarentegen wel geëischt, dan zouden opvolgen :

• lo. nbsp;nbsp;nbsp;Prinses Sophia :

• 2o. nbsp;nbsp;nbsp;Prins Karei. Auoust van Saksen-Weimar ;

• 3o. nbsp;nbsp;nbsp;Prins Albert van Pruisen ;

• 4o. nbsp;nbsp;nbsp;Prinses Maria en het Huis Wied-Oranje.

Dan erfde dus vroeger of later met onfeilbare zekerheid het Huis Wied-Oranje de Kroon, mits de leden van dat Huis de toestemming bij de eventueel te sluiten huwelijken vroegen en verkregen, terwijl de zonen van Prinses Maria deze toestemming voor hun persoonlijk recht niet eens behoefden.

Toegegeven moet worden, dat de overige, toenmaals besproken vragen, of in ’t geheel niet, of slechts in eene zeer verwijderde toekomst, aanleiding tot practische bezwaren konden geven. Uit de vijfde lezing van art. 15, bij wier toepassing het Huis Pruisen-Oranje zelfs Prinses Wilhelmina zoude uitsluiten, dreigde echter een onmiddellijk gevaar. Ook al mocht deze lezing minder aannemelijk zijn, dan ik meende, behoorde de mogelijkheid, dat een Prins van Pruisen hier als Pretendent optrad, onverwijld afgesneden te worden.

(52) Alleen Mr. Muller meent, dat het Huis Pruisen-Oranje het laatst geroepen wordt.

337

ill.

Jf^elke zi^n de regelen voor de (Toonopvolging volgens

» onze (egenwoordige Grondwel ?

Voorop dient gesteld te worden, dat de Regeering en de Staten-Generaal de Grondwet slechts wenschten te verduidelijken, niet te veranderen. Die echter eene wet wil verduidelijken, loopt de kans haar te wijzigen.

Als de wetgever, meenende te verduidelijken, zich in de strekking eener bepaling vergist, schept hij.nieuw recht, ook al blijkt later de vergissing zonneklaar, door het uitgeven van archiefstukken bijvoorbeeld. De beperking, die de wetgever zich heeft willen opleggen, geeft den uitlegger echter een leidraad in de hand. Mocht de nieuwe lezing onduidelijk zijn, dan zal dikwerf de inhoud der oude lezing geacht worden behouden te zijn. De bepalingen der Grondwet van 1815 hebben dus eene meer dan gewone waarde voor de uitlegging der nieuwe Grondwet.

De toestemming tot de huwelijken werd bij art. 18 beperkt tot de leden van het regeerend stamhuis.

Bij de behandeling van dit artikel in de Tweede Kamer opperde Mr. Sandebs eene vraag van transitoir recht (53). Hij vroeg of het de bedoeling der Regeering was om de reeds zonder toestemming gesloten huwelijken, welke opvatting men ook van de Grondwet van 1815 mocht hebben, voor de troonopvolging als wettig gesloten te beschouwen.

De Minister antwoordde, zich beroepende op J. D. Meijer, dat de geldigheid van een huwelijk moet beoordeeld worden naar de wetten der plaats, waar het gesloten werd ; dat het recht op den Troon moet beoordeeld worden naar de Neder-landsche Grondwet, die in werking is als den Troon openkomt; dat de Vorstelijke personen vóór dat tijdstip geene verkregen rechten, doch slechts verwachtingen bezitten. Dit

(53) Abntzenius. Deel V, bl. 491.

338

antwoord werd door Mr. Sanders bevredigend genoemd en ook ik acht het juist. Wenschelijk ware het echter geweest, dat bij deze zeer gewichtige materie het juiste,gevoelen der Regeering in eene wetsbepaling ware neergelegd.

' De volgende casus-positie werd door Mr. Hartogh gesteld (54). Eene Prinses, kinderen hebbende uit een voorgaand, goedgekeurd huwelijk, hertrouwt zonder toestemming. Zij verliest daardoor haar recht op den Troon, doch hare voorkinderen eveneens? Al muntte het antwoord van den Minister bij uitzondering niet door duidelijkheid uit, het bleek toch, dat hij hunne rechten niet verloren achtte.

Volgens de burgerrechtelijke opvatting der representatie zoude men eene splitsing moeten maken. De bedoelde kinderen zoude uit eigen hoofde kunnen opvolgen, doch hunne moeder, wier recht verbeurd is, niet mogen représentée ren. Ofschoon de Grondwet van 1815 het woord representatie gebruikte, zoude het toch tegen de regelen van het recht van eerstgeboorte indruischen om het in de burgerrechtelijke beteekenis op te vatten. Het was een gemakkelijk, maar tot verwarring aanleiding gevend woord om eene bepaalde soort van substitutie aan te geven (55). Nu dat woord uit de Grondwet verdween (56), is de verleiding tot het toepassen van civielrechtelijke begrippen vervallen.

De opvolging der mannelijke lijnen is in art. 11 beknopt en duidelijk geregeld. Door te spreken van «'mannelijke uit mannen gekomen nakomelingen” werd in verband met

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Arntzenius. Deel V, bl. 517.

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;IIoLTZENDOREF in voce : Representation en Primogenitur-Ordnung.

• (56) nbsp;nbsp;nbsp;Reeds in het ontwerp der Commissie was bet weggelaten. Ook hierin meen ik den invloed van Mr. Sanders te bespeuren. Niettegenstaande hij verduidelijking niet noodig achtte, heeft hij toch ongetwijfeld een groot aandeel in de nieuwe redactie gehad. Van raijn standpunt betreur ik het dat deze geleerde, die m. i. beter dan iemand, op de hoogte van het vorstelijk erfrecht was, door eene onjuiste uitlegging der Grondwet, den wetgever op een dwaalspoor bracht.

339 art. 12 de laatste schaduw van twijfel weggenomen”.

De strijd over art. 15 (oud) heeft de wetgever ten gunste van Mr. Sanders, de eenige partij ter audiëntie aanwezig, beslist. Uitdrukkelijk bepaalt art. 12, dat bij het uitsterven der mannelijke lijnen de Kroon overgaat op de in leven zijnde Dochters van den laaisloverleden Koning.

Uit deze exceptioneele, niet in eenig logisch stelsel passende bepaling, trekt Mr. Kappeijne het zonderlinge gevolg, dat de lijn van elke dochter, die haar vader overleefd heeft, gaat vóór de lijn eeiter dochter, welke vóór dien vader stierf, en dat zoodoende Prinses Maria en het Huis Wied de oudere lijn Zweden uitsluit.

Zeer terecht bracht Mr. Arntzenius hen onder het oog, dat de bepaling uitsluitend slaat op de dochters van den laatst-overleden Koning en dat Prins Frederik zelfs nimmer Koning geweest is (58).

Zijn er geene dochters des Konings in leven, dan gaat de Kroon over op de dochters van de nedergaande mannelijke lijnen of bij vooroverlijden op hare nakomelingen.

Bij gebreke van deze komt de Kroon in de nedergaande vrouwelijke lijnen. Uit het verband der artikelen blijkt ten duidelijkste, dat bedoeld worden de nakomelingen van de vooroverleden Dochters des Konings, doch de uitdrukking is niet onberispelijk, omdat al de lijnen, die bij het uitsterven van den mansstam geroepen worden, vrouwelijke zijn.

Heeft de laatste Agnatus geene nakomelingen nagelaten, dan volgt die Prinses van het stamhuis op, welke Hem het naaste bestaat. Bij gelijken graad van verwantschap heeft de eerstgeborene den voorrang. Ingeval van vooroverlijden treden hare nakomelingen in hare plaats. Zoowel uit de geschiedenis (59) als uit de woorden der Grondwet blijkt

• (57) nbsp;nbsp;nbsp;Opstel in Bijdragen, bl. 19.

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;Opstel in Bijdragen, bl. 246.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie onder anderen: Arntzenius Deel 11, bl. 308; Deel III, bl. 17; Deel V, bl. 407 en 430; Deel IX. bl. 427, 473 585.

340

m. i. glashelder, dat voor de zijlinie het gradenstelsel in zijne volledige consequentie werd aangenomen.

Het woord //eerstgeborene” in art. 14 doet de heeren Kappeijnb (60) en Muij.er (61) eenigszins twijfelen. Inderdaad moet erkend worden, dat //de oudste” zuiverder Nederlandsch zoude zijn, doch de geschiedenis van het artikel toont aan, dat men met het woord //eerstgeborene” dit heeft willen zeggen. In het oorspronkelijke ontwerp stond ://de oudste”. De Tweede Kamer vroeg: »Wordt met //de oudste” bedoeld de oudste lijn, dan wel de eerstgeborene ? »In het laatste geval, wenschte men duidelijkheidshalve, of met »de Staatscommissie »de eerstgeborene”, of »de oudste in jaren” //te lezen” (62). Daarop werd door de Regeering de woorden »in jaren” er bijgevoegd (63). Vermoedelijk omdat men »de oudste in jaren” een leelijk pleonasme vond, werd in het nieuwe ontwerp de volgens de Tweede Kamer equivalente uitdrukking »eerstgeborene” geplaatst.

Art. 14 bepaalt nog, dat men de laatstoverleden Koning het naaste moet bestaan : »in de lijn der afstamming van wijlen Koning Wii.i.em Frederik”. Deze woorden worden door Mr. Mum,er raadselachtig genoemd en zouden volgens hem kunnen wijzen op een voorrecht, aan de Dochters van Willem I geschonken. De zeker niet zeer duidelijk uitdrukking kwam reeds voor in het ontwerp der Grondwetscommissie. De brochure van Mr. Sanders, het invloedrijke lid dier Commissie, lost het raadsel vrij wel op (64).

• (60) nbsp;nbsp;nbsp;Opstel in Bijdragen, bl. 20.

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure, bl. 39.

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;Arntzenius- Deel II, bl. 308.

• (63) nbsp;nbsp;nbsp;Arntzenius. Deel III, bl. 17.

• (64) nbsp;nbsp;nbsp;Brochure, bl. 36.

Koning Willem IV wordt verondersteld gehuwd te zijn geweest met Prinses Louisa von Wied, en nu rijst bij het kindeloos overlijden van Willem V de vraag, of Prinses Anna, ook eene nakomelinge van Willem I moet opvolgen, dan wel de nakomelingen van Prinses Marianne. Deze laatste bestaat Willem V in den 5den graad. Prinses Anna bestaat hem van vaderszijde door Willem T in den 7den graad, doch van moederszijde in den 3den graad. Ons artikel zegt nu, dat de bloedverwante de naaste moet zijn in de lijn der afstamming van Willem I en beslist dus ten gunste der nakomelingen van Prinses Marianne.

Na de Kroon achtereenvolgens aan de dochters van de nedergaande mannelijke lijnen met hare nakomelingen en aan de nedergaande vrouwelijke lijnen te hebben toegekend, bepaalt de 2de alinea van art. 13: quot;in deze gevallen heeft »steeds de oudere lijn vóór de jongere, de mannelijke tak »vóór den vrouwelijken, de oudere vóór den jongeren en »hebben in iederen tak mannen vóór vrouwen en ouderen »vóór jongeren den voorrang”.

Voor de zoogenaamde vrouwelijke lijnen, dat is voor de nakomelingen van de dochters des Konings, geeft deze bepaling zoowel aan hoe de stammoeders moeten gezocht

34.2

worden, als hoe hunne representatie (65) plaats hebbe. De oudere lijn vóór de jongere; dus de oudste Dochter, wier nakomelingen in leven zijn, is de stammoeder. Thans komen wij aan de representatie: de mannelijke tak vóór de vrouwelijken ; dus de zoon der oudste Dochter sluit hare dochter uit. In iéderen tak mannen vóór vrouwen; dus de zoon van dien zoon gaat vóór diens dochter. Op geheel gelijke wijze werkte het slot van art. 17 (oud).

Deze bepaling heeft men nu ook toepasselijk verklaard op de nakomelingen van de vooroverleden Prinsen. Dan moet ook het begin : z/de oudere lijn vóór de jongere” de stammoeder aanwijzen en vangt bij de verdeeling in takken de representatie aan.

Hier is het echter niet zoo gemakkelijk te beslissen welke lijn de oudste is. Wel staat het vast, dat men die zoeken moet onder de nakomelingen van den oudsten zoon, maar vertegenwoordigt in Voorbeeld IV Prinses Helena of de oudere Prinses Maria de oudste lijn. Er is geen reden om hier anders te beslissen, dan bij art. 16 (oud) en ik meen dus dat Prinses Helena behoort te overwinnen.

Men kan echter op een geheel andere wijze de 2de alinea van art. 13 op de nakomelingen der Prinsen toepassen. Als de wetgever met «de oudste lijn” bedoeld heeft rlen oudsien zoon met zijne nakomelingen, dan heeft, omdat de mannelijke tak gaat vóór den vrouwelijken, de dochter van diens zoon steeds de voorkeur boven diens dochter (66).