INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatreeht

ONDER- REDACTIE VAN

Mr. A. HEEMSKERK, Mr. M. DE PINTO, Mr, L. DE HARTOG, Mr. A. R. ARNTZENIUS, Mr. H. ZILLESEN,

Mr. D. SIMONS en Mr. S. .1. M. VAN GEUNS.

TWEE-EN-VIJPTIGSTE DEEL

1 R » 1.

’s-GRAVENHAGB GEBROEDERS BELTNFANTE.

1891.

0986 4178

MEDEARBEIDERS

INHOUD.

STELLIG RECHT (NEDERLA.NDSCH).

BIz.

Staatsrecht. — Par/ewe/i/air 0/ /iepcrÜ-A/ouarc/iaai siebe/ in iVeäerinm/? door Mr. P. C. Klaasesz JZN., Advocaat en Procureur te Leeuwarden..........i, 254

— O7ierzichf 7ml Peci/ieri^'/'e Pesiissi/tge/i ie/re^e/ide P/eUiei Peci/i 771 JVei/e/-ia7iii, door Mr. H. Vos, Advocaat te Leiden . 245

— Artikel 56 der G/o/zdicet izi zzeria/trl z/iel de Wet 77a7t 28 Pe/zr/zari 1891 (St/zl. 71’' 69), door Mr. S. J. M. van Geuns, Advocaat en Procureur te ’s Gravenhage......443

— Persing 7’a7z dezi toes/a7id der firovizicie Utrec/zt 7zz 1889. Uitgebracht door Gedeputeerde Staten in de zomervergadering der Provinciale Staten van Utrecht van 1890. Utrecht. P. W. van de Weyer 1890, door Mr. C. B\ke, Referendaris bij den Raad van State te ’s Gravenhage . 460

Strafrecht en Strafvordering. De ree/ztezz des Verdac/iten, door Mr. J. M. VAN Stipriaan Luïscius, Advocaat en Procureur te ’s Gravenhage...........285

— Dezzige o/zzzzerkirzgezi 071er 7zood7veer (^art t^l , W^ nlzzzea l^etizoek 7ta7i Stra/rce/zt) door Mr. F. J. G. van Tricht, Griffier bij het Kantongerecht te Groenlo.........465

Burgerlijk Recht en Rechtsvordering. — Izzbrezzg 0/ 7’erreke7zi7zg zzazz seizzddezz 7’a7Z een zzzedc-ezfgezzaazzz nazz dezz er/iater, door Mr. N. K. F. Land, Hoogleeraar te Groningen 25

— d/ee/t izet Izedizzg izz de koo/gt;acte «dzzt de zierkoogez- de 7’erkoeizte «roerezzde goedezezz izz brzzikleezz tzeizozzdt» tezz gez'oige dzzt de cigezzdozzz der verkoe/zte roeretzde goederezz o/z dezz Izzo/cz' zzzzer-gzzzztd Ontkennend beantwoord door Mr. N. F. van Nooten, Advocaat en oud-Raadsheer te Utrecht.......491

ROMEINSCII RECHT.

Hlz.

//ei iuieniie/um «y/toti vi au/ c/am», door Mr. J. C. Naher, Hooglecraar te Utrecht...........73,

— Cou/essio 171 ju/e e?i co/i/essio lu yu/icio, door Mr. 1’. A. Tichelaar, te Hilversum

— A f/oor ieisei Nerva de Jodcuie/as/ifig ojige/ieveu .^ door Mr. S. SuTRO, Advocaat te Utrecht

RECHTSGESCHIEDENIS.

Zi^drage/i /o/ de gesc/iiede/iis der d/ederia/itüc/ie ß/ia/icie/i, door Mr. F. N. SiCKENGA, te Dordrecht

/Jen en ander 071er de Oud-Ziraianise/ie s/taßwrdering, iVtur Mr.

W. Bezemer, te Rotterdam........1341

ALGEMEENE RECHTSGELEERDHEID.

Z/eZ adres 77a/i de/t /Zaad va/i /oegic/ti e/i dise/fi/ine voor de Orde der Advoca/en ie Ams/erdam aan Z. dJ. den AZ/n/s/er 7ian Jus/i/ie, door Mr. G. Brouwer Jz., Advocaat en Procureur, te Amsterdam................138

— Z/aar aanleiding 7'a/i «Z)e rvisseirier/iouding in de/aiiiissenien/e/i der rvissei-de^i/euren. ZZeci/ie/i va/i de/i /io7tder e/i 7’a/i iie/aaid iieóóende endossan/e/i iij ZaiHissemen/ 7'a7i i/ei rvissei-gersoneei, door E. W. INSINGER», door Mr. R. Feith, Advocaat en Procureur te Groningen............310

— Z/e/ on/s/aan der formeeie 7'ciZ)in/enissegt;i, door Mr. G. Wttewaall, Lid der arrondissements-rechtbank te Arnhem 346

— Zevende titel. Kan de 7oe//eiÿie genieensci/a/ der goetieren, door Mr. Jac. W. VAN mat Biesen, Advocaat te Breda (Zie Themis 1890, p. 437)

— Z)e iydei^'Z/ieiddes reeii/ers, door Mr. f. Rombach, Advocaat en Procureur te Rotterdam

— Eenige o/merZinge/i 071èr de regeiing der Adniinis/ra/ier’e Eeei/i-sgraad, door Mr. L. deHartog, Hoogleeraar te Amsterdam 399

— ZZei on/7(’erZgt;-7ve/ 0/ i/ei /aiiHssenten/ en de surseanee 7’an öe/aiing, tloor Mr. Loo. S. BoAS, Advocaat en Procureur te Amsterdam

VII

BOEKBEOORDEELING.

Biz.

J/and/eidiug Zoi tie ieoe/ewi/g zian iiei T^etieriani/sc/i /iurgeri^i: /iec/ii, door Mr. C. AssER, met medewerking van Mr. Pii. W. VAN Heusde. Beoordeeld door Mr. P. R. Feith, Lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s Gravenhage 178

— Tie/iaiingen Ni/ JVetieriatitisciie We/iweien en aigemeene nittn/rege-/e7i 7gt;a)i fiesittm- ôe/reHe/ÿi tie Genieenie-atiniinisii'aiie, bijeen^ verzameld door W. Boomsma, Beoordeeld door Mr. N. Cramer, Advocaat en Procureur te ’s Gravenhage . . . igi

— Das Kec/ii im Immvesen, von Eduard August Schroeder. Beoordeeld door Mr. S. J. M. VAN Geuns , Advocaat en Procureur te ’s Gravenhage...........194

AKADEMISCHE LITERATUUR.

— Dr. C. P. Burger Jr. De èe/gt;eri(e aanspraieiÿiiieiti van tieti sc/nMetiaar i/t iiei /letieiiiiaagsc/te en vi iiei outie Zeei'ecitD aan-gekondigd door Mr. T. M. C. Asser, Hoogleeraar te Amsterdam.................204

— De Dÿisoigt;7'oeti7ngsges/ic//ien in JVetie/ianti. — Akademisch proefschrift door J. SiMON van der Aa. — Beoordeeld door Mr. H. Zielesen, commics-griffier bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal, te ’s Gravenhage . . . .212

— D. J. Wo/fson. Denige o/)mei'iinge)i 07gt;er tie vefyaring in Aei Sira/rec/ti, door Mr. E. Bergsma, Vice-President van de arrondissements-rechtbank te Rotterdam......422

VARIA.

— /Iet i^'tiseArryi rmi de Afedieo Legal Sociefy ie JVew-Zbri. — d/et Zeiisel/)!// /. d. Ges. /Landelsrech/. — Mr. H. Zillesen’s We/ioei 7gt;an Sirafiwdejdng. — Verzameling handschriften door Mevr, de Wed. Prof. W. M. d’Ablaing in bruikleen aangeboden aan de Universitcit te Leiden......228

— Afr. C. Af. /. Willeumier hefdatlt/. — Ongave derjtmdische 7veflen, deel td/malende der liililioilieel: 7’a7t 7Vÿle7i P/vf. d'Al)lat7ig eti doo7' Prof. Dr/dler aa/i de Leidscl/e IdAliolhcei geschonien. — fniernaiio/iaal Landbonrveo/igres. — Orde 7^2 7verisaainl/edegt;i benei’ens de 7iraag/gt;tinie/i ier behandeling 7’(ior de a. s. algemeene Vergadering de/- Alederlandsche Jnris/en-Vereeniging og 3 c/i 4 /nli e. i...........435

VIII

— Congrès in/ema/tona^ ti’agricu/èure à /a /laye en 1891. See-èian^ T^i. economie enraie, a. Les ea/,/gt;orès en/re ie jgt;roLrie7aire ei i’e.vfiioiinni (in soi. Conirai de liaii à ferme e/de meinyage. Rapporteur: J. 'Baron d’Aulnis de Bourouill, docteur en droit et professeur d’économie politique à l’université d’UtrechtC^pg

— eesci/on7U!ngen om/reni de 7Licriing 7’a7i iicZ jnrvs7eisei in de Vereenigde Siaie/i 7gt;agt;i Noord-Ameriia, overgenomen uit de North-American Review van Augustus 1891.....630

— Prijsvragen uitgeschreven door het Provine. Utrechtseh Genootschap van Kunsten en Wetenschappen 1891 nbsp;nbsp;. . 637

Lllste Deel. — Eerste stuk.

STELLIG RECHT (NEDERLANDSCH).

Staatsrecht. — Parlementair of Beperl:t-Monarcliaal stelsel in JVetkrlanrli’ iloor Mr. P. C. Klaasesz Jzn. , Advocaat en Proeure/tr te Leeuwardeit.

Kort na de grondwetsherziening van 1848 toen het parlementair stelsel hier te lande begon wortel te schieten vond dit stelsel krachtigen steun in het Tijdschrift voor Staats- en Administratief-Recht, in die dagen opgericht. Nu wij bijna 40 jaren verder zijn en gedurende al dien tijd in genoemd tijdschrift over het algemeen uitnemende // bijdragen tot de kennis van het staats-, provinciaal en gemeente-bestuur in Nederland // werden geleverd zou men meenen dat het bestaan van het parlementair stelsel in Nederland geen onderwerp van strijd meer zou uitmaken. Het tegendeel is echter gebleken. Juist in het laatste deel van genoemde //Bijdragen// vindt men twee zeer interessante opstellen van Mr. P. van Bemmelen (1) waarin betoogd wordt dat in onze grondwet het stelsel der beperkte monarchie wordt gehuldigd en het parlementair régime zich in strijd met het geschreven recht heeft ontwikkeld.

Het is vooral deze bewering die mij heeft aangespoord tot een nader onderzoek, waarvan ouderstaand opstel het gevolg is

Evenwel zij het mij vergund een oogenblik stil te staan bij eene opmerking door Mr. van Bemmelen naar aanleiding vän

(1) Deel 30: pag. 189 eu v. en pag. 324 en v. der „Bijdragen tot de kennis van het Staats-, Provinciaal- en Gemeentebestuur in Nederland”.

Themis. LlIste Deel, 1ste stuk [1891.] 1

eene bespreking van mijne dissertatie (1) aan de Groningsehe Universiteit gewijd. Volgens den schrijver werd: //het politiek milieu der Groninger Universiteit zóózeer door het parlementair stelsel en het democratisch beginsel beheerscht, dat de oude begrippen der beperkte monarchie er in vergetelheid waren geraakt// (2).

Als leerling dezer Universiteit, waaraan ik met groote erkentelijkheid terugdenk , meen ik tegenover deze aanklacht als getuige à décharge te mogen optreden en er op te moeten wijzen dat mijne dissertatie alleen, geen recht geeft tot gevolgtrekkingen omtrent het academisch onderwijs te Groningen. Het moge waar zijn dat het parlementair stelsel en het democratisch beginsel aan de Groningsehe Hoogeschool in het minst niet worden verwaarloosd ; evenwel is staatsrecht geen politiek en bestaat er m. i. geen enkele grond voor het vermoeden dat aldaar aan de oude begrippen der beperkte monarchie niet de noodige aandacht wordt geschonken. Ik kan het tegendeel getuigen.

• I.

Het betoog van Mr. van Bemmelen luidt in korte woorden samengevat aldus : na de Fransche revolutie werd beperking van de absolute macht der vorsten door eene geschrevene constitutie algemeen verlangd of zelfs geëischt. Bij ons werd aan Willem I als souverein vorst eene onbeperkte vorstelijke macht opgedragen, welke hij zelf slechts onder toezegging eener constitutie verklaarde te aanvaarden. Hij bond zich dan ook contractueel jegens zijne onderdanen aan de, dientengevolge ontworpen grondwet. Deze grondwet van 1814, in haren oorsprong derhalve eene ge-octroyeerde, is dit ook wat haren inhoud betreft.

Dit laatste, het fundament van het geheele gebouw zijner

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;„Opmerkingen over het Wetsbegrip”, Groningen 1888.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. VAN Bemmelen t. a. p. pag. 190 en v.

redeueering, tracht de S. te grondvesten door te zeggen dat de souvereiniteit, welke reeds aan den Vorst was opgedragen en door dezen aanvaard, door de grondwet in verschillende opzichten werd beperkt o. a. door de in veis gewichtige aangelegenheden gevorderde toestemming der Staten-Generaal.

Dat de Souvereine Vorst echter ondanks die beperkingen degene is die het staatsgezag in handen heeft zou vooral uit de formulieren van artt. 47 en 68 blijken. Zoo is ook de opdracht van bij name genoemde onderwerpen in de Grondwet aan den Vorst niet limitatief en zijn verder de ministers slechts //agenten// van den Vorst.

In 1815 is hierin geen verandering gebracht.

Derhalve — de oude grondwetten zijn uitgegaan van het stelsel der beperkte monarchie.

In 1840, 1848 en natuurlijk ook in 1887 werd daaraan in beginsel niets gewijzigd. Volgens het geschreven recht leven wij dus nog onder het stelsel der beperkte monarchie, het Duitsche regeerings-systeem !

Was het werkelijk zoo volgens de oude grondwetten ? Was de grondwet van 1814 werkelijk in haren oorsprong eene ge-octroyeerde? Was zij het wat haren inhoud betreft?

Ter beantwoording dezer vragen zij het mij vergund terug te keeren tot het revolutiejaar 1813, tot den tijd toen alleen regeeriugloosheid hier te lande heerschte.

Nederland had door de inlijving opgehouden als staat te bestaan en was eene Fransche provincie geworden. In 1813 kreeg het echter gelegenheid door de nederlagen van Napoleon, zijne onafhankelijkheid te herwinnen en maakte van de gelegenheid gebruik, door tegen het keizerrijk op te staan. Want het komt mij voor dat wanneer Fransche provincies zich met geweld van het rijk afscheiden, het woord //opstand// (beter dan revolutie zegt Mr. v. B.) daarvoor onvermijdelijk is (1).

(1) Hogendorp noemt zelf zijn „mot au peuple” van den 17den November 1813; „het ware manifest van den oysla/id.”

Welk Nederlander zou deze daad niet van harte toejuichen ? Maar juist daarom vond ik mij geroepen (1) op te komen tegen de opmerking van dezen schrijver dat : //volgens de meest elementaire staatsregtelijke beginselen alle burgers en alle op het staatsgebied wonende of zich bevindende menschen (staatsregtelijk) verpligt zijn om te doen en na te laten al wat in /ie( alffemeen belang of uit naam vafi ^et^eeti ffoed en refft ffeacàt wordt, is geboden of verboden.// (2)

Want indien deze verplichting werkelijk bestond, hadden m. i. de vaderlandslievende mannen van 1813 aan overtreding daarvan zich schuldig gemaakt en zou men moeten komen tot ontkentenis van het recht van onzen staat. Nu laat de S. de woorden // in het algemeen belang // en // uit naam van hetgeen goed en regt geacht wordt // cursief drukken, en stelt het voor alsof de door mij voorgestane meening er toe leidt dat de burgers maar moeten wachten met aan de wetten te gehoorzamen tot zij door de ambtenaren daartoe gedwongen worden.

Integendeel ben ik van oordeel dat de burgers in den regel wel zullen inzien dat het voor het algemeen welzijn en hun eigen belang noodig is de wettelijke voorschriften op te volgen en den wetgever als zoodanig te erkennen. Maar.... dit hangt van hun eigen inzicht af. De cursief gedrukte woorden geven hun dan ook in het stelsel van den geachten schrijver de gelegenheid zelf te beslissen wanneer zij de wetten wèl, wanneer zij ze niet zullen te gehoorzamen hebben. Wie anders dan zij zelf worden geroepen te beoordeelen of het wettelijk voorschrift //in het algemeen belang// en //uit naam van hetgeen goed en regt geacht wordt// is gegeven? En waar blijft dan de verplichting?

Naar mijn bescheiden meening zijn hier slechts twee opvattingen mogelijk — tertium non datur — men moet bf den

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dissertatie pag. 19 en v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. V. B. t. a. p, deel 29 pag. 184 en deel 30 pag. 341.

plicht tot gehoorzaamheid aannemen jegens a^e wetten en dan ook jegens die van het Fransche keizerrijk in November 1813, of het aan ieders oordeel overlaten aan welke voorschriften hij zich wèl, aan welke hij zich niet wenscht te onderwerpen en dan kan er geen sprake van zijn dat allen a priori den Staat gehoorzaamheid schuldig zijn.

Bij deze laatste, m. i. de juiste opvatting houde men echter wel in het oog het onderscheid dat er bestaat tusschen den hier besproken plicht tot gehoorzaamheid en de verplichtingen die door de wetten in het leven geroepen worden en waaraan men door directen of indirecten dwang of anderzins genoopt kan worden te voldoen.

Mr. v. Bemmeleu ziet echter in den gang van zaken in November 1813 niets revolutionairs. In de eerste plaats had de Fransche overheersching nog geenszins eenen rechtmatigen toestand doen geboren worden — in de tweede plaats herleefde terwijl de vreemde troepen van den usurpator aftrokken, van zelf het gemeenebest der Vereenigde Nederlanden. De nieuwe Staat kwam zoo regelmatig mogelijk tot stand.

Wat hiervan te zeggen? De S. zegt zelf even te voren dat na eene omwenteling een door geweld of overmacht gevestigde toestand door een tijdlang voortbestaande algemeene toestemming kan worden gelegitimeerd. De vraag doet zich voor, hoe lang die algemeene toestemming moet voortbestaan om dat gevolg te bewerken en hoe die algemeene toestemming blijkt; bovendien , welke redenen er bestaan om daaraan zóóveel kracht toe te schrijven, dat zij een nieuwen rechtstoestand kan scheppen, terwijl die door het vestigen van een krachtig, goed geordend bestuur als dat van den Franscheu keizer niet kon worden verkregen. Zóóveel te hechten aan de algemeene toestemming wordt mij zelfs te democratisch.

En herleefde het Gemeenebest der Vereenigde Nederlanden? Geschiedde dit van zelf? Kwam de nieuwe Staat daaruit zoo regelmatig mogelijk te voorschijn?

Ik moet bekennen dit alles niet te begrijpen ; noch welk gemeenebest eigenlijk herleefde en welken staatsvorm men dus had vóórdat, na het einde der Fransche regeering hier te lande, de nieuwe Staat gereed was.

Meer aannemelijk is het m. i. dat er toen in de voormalige Fransche provincie tot zekere hoogte regeeringloosheid heerschte en dat Nederlands Wedergeboorte, hoe gezegend ook, bij gebreke van wetten, onwettig was (1) en niet van zelf, maar door de krachtige adsistentie van eenige invloedrijke moedige mannen plaats had,

Hoe zich dit heeft toegedragen? Van Hogendokp en Van ■ DEE DuYN constitueerden zich uit naam van den Prins als voorloopig bestuur ; uit naam van den Prins maar niet door hem noch door iemand anders gemachtigd (2). Men wist niet waar de Prins was en al was hij bij de hand geweest toen het oogenblik om te handelen dóór was, hij had evenmin als bovengenoemde heeren eenig recht; hij kon hen niet machtigen. De zoon van den verdreven stadhouder moge de aangewezen persoon zijn geweest om, nu men een eenhoofdig bestuur wenschte, hiertoe te worden geroepen — hij had alle aanspraken op het erfelijk stadhouderschap verloren primo door: stegen afstand van zijne aanspraken op zijn vaderland, in 1802 van Bonaparte te hebben afgebedeld een brok duitschen grond//(3); secundo doordat het recht op die waardigheid met de waardigheid zelf was vervallen.

Men heeft zich aan dit bezwaar niet gestoord. Wel was er voordat Van Hogendoep tot deze eigenmachtige handeling overging reeds veel gebeurd. Het was een lievelings denkbeeld van den grooten man geweest, den Prins de Souvereiniteit te

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk Prof. Tellegen Wedergeboorte vaa Nederland pag. 16.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Tellegen t. a, p. pag. 217. V. Maanen zegt in eenen brief aan Roell van een publicatie van van Stirum uit naam van Z. H. gedaan, dat niemand wist „quo jure”.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Tellegen t. a. p. pag. 4.

doen aanbieden door een soort Staten-Generaal (waarschijnlijk als vertegenwoordiging van het Nederlandsche Volk om aan de handeling een meer wettigen schijn te geven), welke zooals prof. Tellegen het uitdrukt (1), 1813 weder met den vóórrevolutionairen tijd zoude verbinden. De vrees voor terugkeer tot het oude (2) en van de Pransche troepen schijnt dit echter te hebben verhinderd en na het mislukken van Van Hogendorp’s Staten-Generaal was men er mee verlegen hoe de aanbieding nu op de meest regelmatige wijze zou kunnen geschieden. Aan deze verlegenheid werd een einde gemaakt door Kemper en Pannius Scholten, die den laten December als Commissarissen-Generaal van het Algemeen Bestuur te Amsterdam aan de inwoners der hoofdstad een proclamatie hebben gericht, waarbij de Prins van Oranje als Souvereine Vorst werd uitgeroepen. Zij deden dit zonder machtiging van het Algemeen Bestuur, dat hiertoe als regeerende uit naam van den Prins ook minder geschikt was, maar in de overtuiging daarbij op algemeene instemming te kunnen rekenen. Hunne daad, dus even onwettig als al het andere in die dagen (3), was de eenige handeling waardoor aan Willem uit naam of van wege het Nederlandsche Volk macht werd aangeboden. De Prins nam het aangebodene aan. ff^ai hem werd aangeboden en wai hij aannam blijkt uit de proclamaties van Kemper en ScHOLTEN van 1 December en van den Prins van 2 December beitie door Kemper op^esiebd (4).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Tellegen , „Gijsbert Karel van Hogendorp, in 1813” Spectator 1876 pag. 143 en 144.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Kemper’s Staatkundige Geschriften deel III pag. 53.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo zegt Falck hiervan: „Nu er geen wettig orgaan der natie was, moest men zich weten te redden.”

Zie over deze bijzonderheden Prof. Tellegen , Wedergeboorte, „Gijsbert Karel van Hogendorp” en „Kantteekeningen” Gids 1867.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Te vinden in Kemper’s Staatkundige Geschriften deel III pag. 71 en 73.

Tii de proclamatie van de Gominissarissen-Generaal wordt om te kennen te geven dat men den toestand van vóór de revolutie niet wilde voortzetten gezegd; //liet is geen Willem de Zesde, welken het Nederlandsche volk heeft teruggevraagd,....

Het is Willem 1.// Dat dit werkelijk de bedoeling van Kemper geweest is blijkt hieruit, dat hij juist om aan v. Hogendorp c. s. die in hoofdzaak tot het oude wilden terugkeeren, hiervoor den pas af te snijden, zoo spoedig met de proclamatie voor den dag kwam (1). Verder spreekt de proclamatie, na aan Willem de Souvereiniteit te hebben aangeboden tot de Amsterdamsche burgers: //Uwe burgerlijke vrijheid zal door wetten, door eeue die vrijheid waarborgende constitutie, zekerder dan te voren gevestigd zijn.// Ook deze woorden werden niet toevallig ueergeschreven. Reeds vroeger toch hadden Kemper en I'alck het geraden gevonden aan den Prins, /fonder loaariorffinff eener vrije Conetiiwlie ff de oppermacht des lands op te dragen (2).

Den Prins werd dus aie Willem I, de Soiivereiniteit aangeboden, onder waariforffinff eener vrije consii(utie.

Door de proclamatie van 2 December van den Prins werd het aanbod aanvaard. //Ik aanvaarde, wat Nederland mij aanbiedt.//

Ook bij de grondwetsherziening in 1887 werd deze quaestie ter sprake gebracht en wel door het amendement—de Geer (3) dat de strekking had om de woorden // bij de gratie Gods // in het grondwettig formulier voor de afkondiging van wetten op te nemen. De voorsteller achtte het van veel belang deze woorden in de Grondwet te schrijven omdat volgens hem daarin de erkenning lag, de geachte afgevaardigde noemde het //belijdenis //, dat de vorstelijke macht in Nederland haren oorsprong vindt in God. Dit zou dan ook werkelijk overeenkomstig ons staatsrecht zijn en o. a. hieruit blijken dat de vorsten van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kemper t. a. p. deel III pag. 70.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Kemper t. a. p. deel III pag. 69 eu v.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Haudelingen pag. 1115 en v,

bet huis Oranje de bedoelde, woorden altijd in het formulier hebben gehandhaafd.

Be heer van Houten beriep zich daartegenover op de uitdrukkelijke verklaringen van Koning Willem I dat zijne souvereiniteit steunde op de algemeene uitgedrukte begeerte des volks.

Bit kon echter de heer Schaepman als waar aannemen en toch vrijheid vinden te ffehoven //dat men zeer goed tot den Troon kan geroepen worden door wat men algemeen stemrecht pleegt te noemen en toch blijft erkennen dat men is Koning bij de gratie Gods. //

Be meerderheid van de Kamer dacht er anders over, verwierp het amendement—DE Geer en daarmede het dogma volgens hetwelk de Koninklijke macht in Nederland op iets anders zou steunen dan op den volkswil.

M. i. terecht. Bat de woorden //bij de gratie Gods// door Willem I in het formulier zijn opgenomen en door zijn opvolgers niet zijn weggelaten bewijst ten eersten niet dat onze koningen daarmede hebben willen te kennen geven waaraan hunne macht is ontleend. Maar ook al was dit wel het geval dan nog kan deze //belijdenis// onzer vorsten omtrent den oorsprong hunner macht de geschiedenis niet veranderen noch anderen overtuigen.

Be woorden //belijdenis// en //gelooven// waren m. i. in dit debat goed op hun plaats. Be besproken questie is immers eene zaak van godsdienstige overtuiging ; en logische redeneering daarover tamelijk onvruchtbaar. Zoo is ook voor mij de stelling van den heer Schaepman ten eenenmale onbegrijpelijk. Indien echter de meening dat ’s Konings gezag in Nederland zijn oorsprong vindt in den volkswil vereenigbaar is met het Koning zijn bij de gratie Gods, dan kan feitelijk deze laatste opvatting aan mijne voorstelling van den gang van zaken in 1813 niet in den weg staan.

Wij kunnen derhalve veilig aannemen dat de Prins niet

10 als legitiem vorst en opvolger van zijnen vader of van iemand anders, maar uit handen van het Nederlandsche Volk de Souvereiniteit zooals die door eene vrije constitutie zou worden omschreven, heeft verkregen.

«En niettegenstaande dit alles schijnt het moeite te kosten« zegt prof. Tellegen (1), «die eenvoudige feiten in zijn geheugen te bewaren en schijnt die conclusie boven de bevatting van velen te zijn.« Om deze reden en omdat de redeneering van mr. van Bemmelen vooral steunt op eene daarmede strijdige voorstelling van het gebeurde in 1813, heb ik gemeend dit oude verhaal nog eens te moeten doen.

De onvermijdelijke conclusie uit het voorgaande is naar het mij voorkomt deze : men scheidde zich door opstand van het Eransche keizerrijk af— gedurende het hierop volgende overgangstijdperk namen bij gebreke van ieder wettig bestuur eenige mannen op eigen gezag de teugels van het bewind in handen en leidden de feiten daarheen dat er weer een geregelde rechtstoestand geboren werd — om daartoe te geraken werd de Prins van Oranje, niet om een vroegeren regeeringsvorm te herstellen of omdat hij eenig recht op de regeering had, maar als de geschiktste persoon, niet als Wiliem VT maar als Willem I tot hoofd van het Staatsbestuur gekozen en eindelijk werd den Prins door het Volk, niet de onbeperkte Souvereiniteit maar slechts zóóveel maeht opgedragen, als eene constitutie zoude regelen.

De macht van den Souvereinen Vorst was niet legitiem, noch onbeperkt, de grondwet van 1814 in haren oorsprong geenszins door den Souvereinen Vorst uit de volheid zijner Souvereine macht ge-octroyeerd. (2)

Dat de macht van den Souvereinen Vorst toen de grondwet nog niet gereed was, geen wettige grenzen kende, zal wel niet als bewijs van het tegendeel worden aangeveerd. Zooals

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Tellegen Gids 1867 pag. 261.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk mr. v. B. t. a. p. deel 30 pag 198.

11

DE Bosch Kemper opmerkt (1) gold deze regeering slechts als eene voorloopige. (2)

Na beantwoording der eerste vraag stel ik de tweede aan de orde — was de grondwet van 1814 eene geoctroyeerde wat haren inhoud betreft? wilden de mannen van 1813 en 1814 de beperkte monarchie invoeren? hebben zij het door de grondwet gedaan?

Het is natuurlijk niet mogelijk hierop te antwoorden wanneer men van het karakter van het historische stelsel van dezen regeeringsvorm geen denkbeeld heeft of de afteekening van dit stelsel in Duitschland en bij ons niet begrijpt en alleen denkt aan een simpliciter monarchaal stelsel (3) dat aan het parlement zijn aandeel in de wetgevende macht en aan deze macht den rang van hoogste staatsmacht betwist enz. (4) In mijne dissertatie zocht ik het karakter der beperkte monarchie te leeren kennen uit de werken van de groote voorvechters van dien echt Duitschen regeeringsvorm, voN Gerbee , Laband , prof. Buus, DE Geer en Lohman e. a. Het is mogelijk dat toen, bij de behandeling der juridische methode, zoo dienstig om het Huitsche stelsel te verdedigen, de stellingen waartoe die methode geleid heeft, te veel met die der beperkte monarchie vereenzelvigd werden en er voor deze mij van zeer bevoegde zijde gemaakte aanmerking grond bestaat; echter hebben genoemde voorstanders der beperkte monarchie juist door middel van de juridische methode het in hunne verdediging van dezen staatsvorm zoo ver gebracht en heb ik, de uitkomsten overwegende waartoe de juridische methode deze heeren in staat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. DE Boson Kemper t. a. p. pag. 211.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Tellegen Wedergeboorte pag. 13 ; „Als iets blijvends werd dit echter voorzeker door niemand bedoeld. ”

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Van het monarohaal-stelsel sprekende bedoelde ik in mijne dissertatie met monarchaal-constitutloneel tegenover parlementair-consti-tutioneel stelsel, hetzelfde als beperkte monarchie.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk mr. v. B. t. a. p. deel 30 pag 189 en 190.

12

stelt (en volgens hun plan stellen moest) het stelsel der beperkte monarchie besproken (1). Daar wordt met aanhaling van de eigen woorden dier schrijvers het hedendaagsche standpunt van het Duitsche stelsel uiteengezet. Mr. van Bemmelen schijnt echter iets anders te bedoelen; volgens hem zal //het ^Mfomc^ stelsel, de oude begrippen der beperkte monarchic// van de naar de moderne behoefte gewijzigde nieuwe voorstelling, de gerestaureerde antiquiteit onderscheiden moeten worden (2)?

Voor zooverre dit het geval is, wil ik gaarne bij dezen geleerden schrijver in de leer gaan wat betreft het historische stelsel der beperkte monarchie. Tn zijn opstel over : //De beperkte monarchie en de parlementaire monarchie// wil het mij evenwel maar niet gelukken eene uiteenzetting daarvan te vinden. Echter lees ik elders (3): //Het is daarentegen duidelijk, dat overal waar, gelijk bij ons de beperkte monarchie op het oude régime der absolute vorstelijke magt is gevolgd, de vorst alleen het staatsgezag vertegenwoordigde en dus de eenige zelfstandige staatsmagt was; doch dat die magt op velerlei wijzen (locale autonomie , onafhankelijke regtspraak enz.) beperkt was, in de eerste plaats door de tot velerlei gewigtige aangelegenheden noodige (bijkomende) toestemming van het parlement.// Dit geeft eenig licht over ’s schrijvers opvatting van de beperkte monarchie, nog verhelderd door de daarop volgende tegenstelling: //Even zeer is het duidelijk, dat onder het parlementaire régime de koning alleen, als ondergeschikt aan den wetgever (koning en parlement) geen andere bevoegdheid heeft dan die hem door den wetgever (gewonen of grondwetgever) verleend is of anders gezegd, dan die waarin op zijn voorstel of met zijne goedkeuring het parlement heeft toegestemd.//

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dissertatie pag. 54 en v. en pag. 58 en v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vroeger sprak men van de hoogste macht in handen van den monarch, thans van de Souvereiniteit van den één en ondeelbaren staat, verpersoonlijkt in den monarch.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. V. B. t. a. p. deel 30 pag. 339.

13

Indien dit werkelijk zoo duidelijk, zoo uitgemaakt was als de geleerde S. meent, zoude zijne redeneering veel sterker zijn dan zij mij nu toeschijnt. Maar het is mij onmogelijk deze opvatting van de beperkte monarchie en het parlementair stelsel te aanvaarden.

Dat het oude régime der absolute vorstelijke macht in 1813 bij ons heeft geheerscht en die macht door de vaststelling der grondwet eenvoudig op velerlei wijzen is beperkt, daarover meen ik reeds genoeg te hebben gezegd. De onbeperkte souve-reiniteit aan Willem I te geven om hem die te laten behouden is nooit de bedoeling geweest; door de aanneming der grondwet wenschte men niet den wettig bestaanden toestand ten deele te wijzigen door de almacht van den vorst te beperken, maar men wilde den staat of liever het staatsbestuur op nieuw inrichten (1). Hiervoor kwam vooral in aanmerking de regeling van de macht van den eersten ambtenaar (2), den souvereinen vorst.

Wat betreft de theorie vau den eenigen vertegenwoordiger van het staatsgezag, van de eenige zelfstandige staatsmacht die op velerlei wijze beperkt is, ofschoon de macht van den vertegenwoordigde, den staat toch geen grenzen gesteld zijn (!) verwijs ik naar mijn proefschrift (3).

Afgezien van deze beide punten, laat het zich denken dat in ons land waar, om met Thokbecke te spreken : //zoodanige voorafgaande feiten waaraan men de nieuwe souvereiniteit of

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;HoGENDOur Bijdragen deel 8, pag, 300: „De Grondwet stelt onzen regeerings-vorm in.”

Tellegen Wedergeboorte pag. 14: „men bleef ook nu het denkbeeld omhelzen, dat de grondtrekken van den staatsvorm in één statuut moesten worden opgenomen, in ééne wei, die de ffrond van alles was.quot; Zie ook pag. 16.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;TuoRBECKE. Aanteekening deel 1, pag. 107 : „Het kenmerk der verheffing hierboven (boven de positie vau Eersten Ambtenaar) werd den Vorst noch door de Schets, noch door de Grondwet van 1814 ge-eigend.”

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Pag. 25 en v.

14

monarchie vast kon maken outbrakenv (1) toch aan den Monarch alle staatsmacht werd opgedragen, behalve zekere uitdrukkelijk genoemde beperkingen. Wil de S. alleen fill zeggen en in dat geval spreken van de beperkte monarchie dan kan ik lt;cZ zehre hoffte met hem meegaan en op de tweede door mij gestelde hoofdvraag — of de mannen van 1813 en 1814 de beperkte monarchie wilden invoeren en dit door de grondwet hebben gedaan — bevestigend antwoorden. Want inderdaad ben ik er van overtuigd dat men noch in 1814 noch ook in 1815 Willem I slechts zóóveel macht heeft willen opdragen als uitdrukkelijk en bij name in de grondwet wordt genoemd of hem bij de wet zou worde gedelegeerd (2). Gompetentieregeling, uitdrukkelijke materieele verdeeling van de staatstaak vindt men in de oude grondwetten niet. Maar is daarmede het laatste woord gesproken? Heeft men reeds het recht van beperkte monarchie te spreken zoodra het vaststaat dat de koninklijke macht niet nauwkeurig is oinschreveu en slechts in velerlei opzichten is beperkt? Dan zou de beperkte monarchie zijn . . . de monarchie die beperkt is, en die definitie komt mij even onjuist als eenvoudig voor. Want ook in dat geval is het mogelijk dat de Koning aan den wetgever ondergeschikt is ; die ondergeschiktheid kan heel goed bestaan ofschoon de koning ook andere bevoegdheden heeft dan die hem door den wetgever (gewonen of grondwetgever) uitdrukkelijk zijn verleend. Waar de koning moet wijken zoodra de wetgever optreedt, waar de koninklijke besluiten door de wet kunnen worden afgeschaft en de wetten ook jegens koninklijke besluiten onschendbaar zijn, daar vindt de koninklijke macht in de wetgevende haar meerdere; (3)..........en nbsp;bestaat dus het parlementair

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekening deel 1 pag 106.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dissertatie hoofdstuk 1 eu VII (pag. 13).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. v. B. zegt t. a. p. pag. 201 uitdrukkelijk dat door het opuemen van art. 105 der grondwet van 1815 werd bepaald dat de wetgevende macht de eerste is onder de drie machten.

15 stelsel? Naar mijn bescheiden meening moet voordat hierop een antwoord mogelijk is nog worden uitgemaakt wie in het uitoefenen der wetgevende macht bij verschil van meening ten slotte alles beslist, de Koning of de Volksvertegenwoordiging. In het eerste geval heeft men met de beperkte monarchie , in het laatste met de parlementaire monarchie te doen. De tweede hoofdvraag kan, onder dit licht beschouwd derhalve aldus worden omschreven: ^hebben de grondwetgevers van 1814 (en 1815, mag ik er wel bijvoegen) Willem I willen maken tot den monarch wiens wil ten slotte in alles zoude beslissen ?//

Onder de grondwetgevers van 1814 en 1815 neemt ontegenzeggelijk VAN HoGENDoiip de eerste plaats in. Niet alleen werd zijn Schets voor het ontwerpen der grondwet van 1814 tot uitgangspunt gekozen, niet alleen was hij voorzitter der grondwetscommissie, tevens oefende hij door zijn karakter en bekwaamheid een belangrijken invloed uit op den gang van zaken (1); en hij stond in zijn beginselen niet alleen. Ten bewijze van de inzichten van dien staatsman zal ik daarom eeuige opmerkingen overnemen uit zijne Bijdragen en wel uit het hoofdstuk gewijd aan het //Oogmerk der Grondwet.// (2)

Aan de geschiedenis van het laatst der vorige eeuw gekomen zegt hij, dat de behoefte werd gevoeld naar eenen anderen regeeringsvorm dan de absolute monarchie.

Een voorbeeld vond men in Engeland, in de Engelsche constitutie. De Eransche revolutie volgde als van zelve. Zij leidde wel is waar tot het despotisme van Napoleon maar: //de verlichting, de beschaving, de kennis aan eene zedelijke vrijheid waren zoo algemeen geworden in Europa dat de volken

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ook had hij, volgens prof. Tellegen Wedergeboorte pag. 17, waarschijnlijk een overwegenden invloed op de keuze van de leden der grondwetscommissie.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdragen tot de Huishouding van Staat, deel 7 en 8.

16 opstonden en deze laatste volstrekte magt vergruisden.// Terugkeer tot liet oude beginsel van gemeen overleg van het hoofd der natie met de natie zelve over de nationale belangen volgde. Men verleende dus aan de openbare meening invloed op het staatsbestuur. //Grondwetten doen haar op eene wettige wijze haar oordeel uitbrengen en geven dus een vasten vorm aan hetgeen reeds in de maatschappij bestond.//

Tn de volgende bladzijden schetst de schrijver hoe in Nederland meer dan in andere rijken vrijheid had geheerscht; hoe zelfs de Engelsche voorstanders der vrijheid eene hulp vonden in den nationalen geest der Vereenigde Nederlanden en Willem TTI in Engeland de groote omwenteling volbracht, waardoor daar dezelfde vrijheid van maatschappij en regeering werd ingevoerd als bij ons te lande bestond. Maar de maatschappij was gegroeid, de regeeringsvorm niet. Deze moest derhalve in het laatst der vorige eeuw vernieuwd worden. //Het hoofdgeschil bestond daarbij in het aandeel van het volk in de regeering, door middel van verkiezingen en van eene wettige vertegenwoordiging.// Men werd het daarover niet eens en de Eransche wapenen brachten ons eindelijk een vrijen regeeringsvorm overeenkomstig de behoeften der maatschappij. //Nu volgde op eens en als een lichtstraal, de nationale vereeniging tot een Bataafsch (lemeenebest// totdat na vele gedaante-verwisselingen onze staat zich oploste in het Eransche keizerrijk. Intusschen had men groote vorderingen gemaakt ter verbetering van het oude staatsgestel, //De onderwerping aan Napoleon was uitwendig, doch de harten waren vrij gebleven.//

En zou de man die blijkbaar met instemming den ontwikkelingsgang van Nederland in die dagen op boven omschreven wijze verhaalt, in 1814 de bedoeling gehad hebben die //aloude// vrijheid te doen prijs geven en zijn belangrijken invloed hebben willen aanwenden om de macht van den vorst te doen heerschen boven en tegen den uitgedrukten wil der natie? Ik kan het niet aannemen. Dit verhindert ook de bekende Schets, die aan

17 den eenen kant «een nieuwe ziel zocht voor de republiek'/ (1), aan den anderen kant was opgesteld onder den invloed van den leer van Montesquieu en van het Engelsche voorbeeld. Wat Thokbecke gezegd heeft van Hogen dorp’s oogen is overbekend

De overigen die aan de grondwet van 1814 hebben medegewerkt, waaronder van Maanen «door de revolutie tot eer en aanzien gekomen« (‘2), waren evenmin ongevoelig gebleven voor de geweldige omkeering , niet alleen in de staatsinrichting der staten van het vasteland van Europa maar vooral ook in de inzichten die men daaromtrent koesterde.

Derhalve meen ik Thokbecke te mogen nazeggen dat de grondwetten van 1814 en 1815 niet slechts als het werk van die jaren zijn te beschouwen, maar als het gemeenschappelijk werk der tijden die ons Land sedert den val der Republiek beleefde (3),

Was niet de leer van Montesquieu de algemeen heer-achende geworden? «Dat de leer der trias politica een grooten invloed uitgeoefend heeft op onze grondwetten van 1814 en 1815 spreekt bijna van zelf«, zegt mr. Reutu (4), die uitvoerig heeft aangetoond hoezeer MONTESQUIEU'S beeld van de Engelsche staatsinrichting bij ons navolging heeft gevonden. Daarom zegt ook de Bosch Kempek (5): «Onze grondwettige regeringsvorm is niet monarchaal in Franschen of Duitschen zin, maar veel meer in de beteekenis van het Engelsche staatsregt, waar de Koning beschermer en vrederechter bij uitnemendheid is,« en Opzoomek (6): «Toen de onrust der omwenteling ten laatste door een toestand van rust werd ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Thokbecke. Aaiiteekening deel 1 voorrede Iste uitgave , pag. VL (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Tellegen. Wedergeboorte pag. 18 en 19.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Thokbecke. Aanteekening deel 1 voorrede late uitgave pag. VI.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. H. Reuyl. „Üe leer der Trias Politica sinds Locke en Montesquieu” pag. 242 en v.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;De Bosch Kemper. Staatsregt pag. 12.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Opzoomek. Staatsrechtelijk Onderzoek pag. 67.

Themit. Lllste Deel, Iste stuk [1891.] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;2

IS

Vangen en de munarchie werd hersteld toen was het zigtbaar, wat men vau Engeland had geleerd.»

Met Engeland dus tot voorbeeld, onder den invloed der Trias Politica, terwijl tot grondslag diende de Schets van lIoGENDOEP, voorzitter en zeer invloedrijk lid der grondwets-commissien, werden onze grondwetten van 1814 en 1815 voorbereid en vastgesteld door mannen die den revolutietijd pas doorleefd hadden ! Is het met het oog op dit alles dan wel aannemelijk dat mr. van Bemmelen’s opvatting juist is en de beperkte monarchie hier werd ingevoerd? Mij dunkt, dat kan het stelsel der grondwetten van 1814 en 1815 niet geweest zijn. Dit valt nog duidelijker in het oog wanneer men kennis neemt van de door prof. Opzoomer aangenomen tegenstelling tusschen beperkte en constitutioneele monarchie. Prof. Opzoomer (1), in eene vergelijking tredende tusschen den Engel-scheu regeeringsvorm vóór en die na 1688, meent, dat het koningschap na de roemrijke revolutie, »ofschoon in stand gehouden eene geheel andere beteekenis verkreeg dan het vroeger had.» »Het huis der gemeenten begon de kroon te beheerschen.» De verandering in de beteekenis van het koningschap was het gevolg van de verandering in de beteekenis der volksvertegenwoordiging. »JJe oude monarchie was door Aaar beperkt ffe?ffeesi evenzeer als de nieuwe, maar de beperldnff was van een zeer ver-schllenden aard. De oude monarchie heet in den enteren zin des woords de beperkte, de nieuwe ter onderscheiditig de constitutioneele. »

Nu moge men aarzelen met prof. Opzoomer aan de Duitsche, de beperkte monarchie den naam van constitutioneele te onthouden, aan den anderen kant valt het m. i. moeielijk te ontkennen dat in dezen staatsvorm de hoofdgedachte van het constitutioneel stelsel wordt gemist, hierin bestaande, zegt prof. Oppenheim (2), dat het volk door middel eener vertegenwoor-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Opzoomer. t. a. p.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. ÜPPENUEIM. „Volksregeeriug in ket ooustitutioueel stelsel.

19 diging zieh zelf regeert. Wil men derhalve ook het Duitsche stelsel constitutioneel noemen, zoo mag daarbij niet worden vergeten dat de coustitutioneele monarchie in Duitschland geheel anders is te voorschijn gekomen en geheel anders zich heeft ontwikkeld, dan zooals zij oorspronkelijk, d. w. z. in Engeland, bestond. Wanneer dus m. i. iedere constitutioneele monarchie nog niet behoeft te zijn eene parlementaire, zoo meen ik toch, dat waar afwijking van het model niet blijkt, waar verschillende omstandigheden vóór en tijdens het ontstaan der grondwetten, zooals in 1814 en 1815 bij ons, het tegendeel doen vermoeden en de letter dier grondwetten niet uitdrukkelijk partij kiest, men daar geen recht heeft den verbasterden vorm van de constitutioneele monarchie als bestaande aan te nemen. //Waar de letter, de geschrevene grondwet niet uitdrukkelijk partij kiest // — maar mr. van Bemmelen is, zooals boven is gebleken, van oordeel, dat zij dit wèl doet en wel ten gunste van de beperkte monarchie en hij beroept zich ten bewijze daarvan op het formulier van afkondiging, art. 47 Grw. van 1814, waarin het aandeel van de Staten-Generaal in de wetgeving in den bescheiden vorm van gemeen overleg met de Staten-Generaal wordt vermeld; bovendien op iets dergelijks in een ander formulier, art. 68.

Dit beroep op formulieren, nagenoeg het eenige wat voor schrijvers bewering wordt aangevoerd, komt mij al zeer weinig afdoende voor. Ten opzichte van die in art. 68 bedoeld, zegt Hogendorp (1): //Deze formulieren zijn in de zachtste uitdrukkingen opgesteld, ten einde alle gevoeligheid uit te sluiten , die in zulke handelingen niet zeldzaam is, en om veelmeer eene weigering zelve onbeleedigend te maken.//

Leest men de Aanteekeningen van van Maanen (1814) op art. 14, over het formulier van afkondiging dan blijkt dat de heer Elout , aan wien het opstellen van dit formulier werd

(1) HoGENDORP. Bijdragen deel 7 en 8 pag. 345 en 346.

20 opgedragen, daaraan weinig hechtte; „is het wel noodzakelijkquot; , vraagt hij, „het is maar exeentie; — dat formulier kan veranderen.»

Thorbecke keurt het opnemen der formulieren, ook dat van afkondiging in de grondwet, af (1). Ook had de Commissie van 17 Maart 1848 ze in haar voorstellen weggelaten; waarom de regeering ze heeft hersteld is mij niet gebleken.

Dat de formulieren zijn vastgesteld hetzij in de grondwet hetzij in eene wet, is m. i. eene zaak van gewicht; in welke bewoordingen dit is geschied komt mij voor een quaestie van hoffelijkheid te zijn ; daaruit en bijna alleen daaruit (2) gevolgtrekkingen te maken omtrent onzen staatsvorm is mij te gewaagd. „Niets is inderdaad vreemder», zegt prof. Opzoomek (3), „dan tegen de toepasselijkheid van het Engelsche stelsel zich op vormen en woorden te beroepen die juist met wat we in Engeland vinden volmaakt overeenstemmen misschien zelfs iets zwakker zijn.» Ja, in Engeland spreekt men nog van »le roy 1e veult» of »le roy ’s avisera» en toch zal de geleerde schrijver uit die ouderwetsche vormen daar te lande niet dezelfde gevolgtrekkingen willen maken.

Behalve in de formulieren zou de stelling van mr. v. B. steun vinden in de omstandigheid dat de groote regeerings-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Thorbecke, Bijdrage pag. 69.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wel wordt ook gewezen op art. 1, raaar daarvan wordt alleen gezegd dat het beginsel der beperking 'van het monarchaal gezag daarin te voorschijn treedt. Dit is volkomen waar; Willem I kreeg monarchaal gezag en dit gezag werd beperkt; het is beide even onbetwistbaar. „De S. V. oefent het staatsgezag d. i. zijne souvereine magt, geheel alleen uit, wanneer hij wetten afkondigt” enz. Ook dit is m. i eene onschuldige opmerking. Het afkondigen van wetten is een daad van uitvoering; en wil men bij die eenvoudige werkzaamheid spreken van „souvereine magt”, van „gebiedt en verbiedt, regeert en heerscht”, mij is het wel; raaar voor het vaststellen der wet geldt dit alles niet.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. OpzooMER. „In welken geest is onze grondwet te verstaan?” pag. 31.

21 rubrieken, de gewone vorstelijke praerogatieven aan den S. V. zijn opgedragen niet in limitatieven zin, maar om de volheid van het vorstelijk gezag te doen uitkomen in tegenstelling met de toestemming van de S. G. volgens de Grw. van 1814 een exceptioneel vereischte.

Naar mijn bescheiden meening volgt hieruit alleen, wat ik reeds boven heb erkend, dat de vorstelijke macht geen bepaalde grenzen heeft, niet volledig om het zoo eens te noemen is ge-inventariseerd. Maar daartegenover staat, dat de macht van ilen wetgever evenmin binnen een bepaald terrein is opgesloten en daarenboven van dien aard is, dat de vorst daarvoor moet wijken. Het door mr. v. B. aangevoerde geeft geen antwoord op de vraag wie in het uitoefenen der wetgevende macht, ook toen de hoogste in onzen staat, bij verschil van meening beslist.

Van ministerieele verantwoordelijkheid in politieken zin was ook m. i. geen sprake. In dat opzicht werd het parlementair stelsel hier te lande nog niet begrepen en derhalve niet toegepast (1). Dit bewijst echter niets ten voordeele van de beperkte monarchie en in het algemeen zijn, meen ik, ook de overige gronden ,voor het bestaan daarvan , volgens de letter der Grw. van 1814 aangeveerd, voldoende weerlegd; zoodat de conclusie niet voorbarig is dat het uit de letter dier grondwet

(1) Toch is zeer opmerkelijk, wat in de commissie van 1815 voorviel over den invloed die de Staten-Geueraal behooreu te hebben op het ontslaan van Ministers. Bij van Maanen (18’5) vindt men aan-geteekend op art. 35. — Babpsaet: wanneer de Staten-Geueraal verklaren, dat een Minister het vertrouwen heeft verloren, moet hij hem dan niet renvoyeren.

Holvoet ; zeer zeker , maar 't moet maar niet in de constitutie staan ; — evenmin als in Engeland ; — het zoude bovendien de souvereine waardigheid vernederen en den grond geven tot allerlei intrigues.

ita et do Coninck , VAN Maanen, Elout, Dotrenge en Hogendokp.

Raepsaet: ik wil er ook geen vcrpligt effect aan geven, maar alleen vaststellen, dat de natie het regt heeft om het te zeggen; — maar hij trekt zijne propositie in.”

22 met blijkt dat zij de beperkte monarchie heeft willen vestigen.

Eerder het tegendeel zou ik denken. «Het wordt voor eene algeineene waarheid gehouden«, zegt van Hosendorp (l), «dat eene regering met hare finantien staat of valt;« en nu hebben blijkens dien schrijver de grondwetten van 1814 en 1815 , vooral ook om klem te geven aan het gemeen overleg met de Staten-Generaal, hunne goedkeuring voor de begroetingen als vereischte gesteld. «De finantieele wet geldt slechts voor een tijd met een blijkbaar oogmerk om de inwilliging van de nationale vertegenwoordiging te vermenigvuldigen en om het gemeen overleg van den Koning en de Staten-Generaal menigmaal te doen wederkomen« (2) en later : «Maar al wat daar boven gaat (boven de vaste uitgaven die op de tienjarige begroeting moeten staan) is vatbaar voor weigering en geeft de klem aan het gemeen overleg, welke bij de grondwet beoogd is,« (3). Van Hogendorp ziet in de voorgeschreven medewerking der Staten-Generaal ter zake der finantien, een zeer krachtigen waarborg voor het gemeen overleg van den Vorst met de vertegenwoordiging. Met prof. Opzoomer (4) ga ik nog een stap verder door te beweren, dat de in de Grondwetten van 1814 en 1815 aan de St.-G. gegeven macht ten opzichte der geldmiddelen voldoende was geweest om aan de vertegenwoordiging het overmc/i.i te verschaffen in de wetgeving en in het bestuur in het algemeen. Het middel bestond ; juist de geschreven grondwet gaf de vertegenwoordiging de gelegenheid

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hogendorp. Bijdragen dl. 7 en 8 pag. 3B0.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;pag. 262.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;pag. 263.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Opzoomer, Staatsregtelljk Onderzoek pag. 68: „Toen het huis van Oranje tot Koninklijke dynastie was verheven, was de staatsin-rigting van dien aard geworden, dat het voor de regering onmogelijk moest schijnen, anders dan volgens den wil der vertegenwoordiging te handelen. De Kamers hadden door het onbeperkte regt van afstemming der begrooting de rigting van elk gezag in handen.”

23

de plaats in te nemen die haar in de,constitutioneele monarchie in haar zuiveren vorm toehomt. Het lag derhalve wel in de oude grondwetten het parlementair stelsel in hoofdtrekken hier te vestigen. De praktijk echter , die van het woord een feit moest maken, bleef achterwege.

Er ontwikkelde zich een /iraitij^, nmelke zic^ om letter en geschiedenis der ffrondwet niet iehreundev ; de meeste handelingen der regeering hadden, zegt Hogendorp, //de strekking om het aandeel van de nationale vertegenwoordiging, in de wetgeving minder en derhalve bij natuurlijk gevolg het aandeel der kroon meerder te maken.// (1)

Was de grondwet van 1814 eene geoctroyeerde wat haren inhoud betreft? Zoo luidde de tweede vooropgestelde hoofdvraag. Ter voorbereiding eener volledige beantwoording, heb ik eerst getracht aan te toonen, dat het noodig is te weten, wie in het Staatsbestuur het overwicht had de monarch of de vertegenwoordiging ; omdat het m. i. hiervan afhankelijk is, of men eene beperkte monarchie heeft of eene parlementaire. Verder is meen ik gebleken, dat alle omstandigheden er vóór pleiten dat de grondwetgevers van 1814 en 181.5 geen alles beslissenden wil van den Vorst hebben gewenscht; dat dit bovendien geheel in strijd is met den toen aangenomen regeeringsvorm in het algemeen en eindelijk dat de letter der grondwetten niet partij kiest voor de beperkte monarchie, maar met het oog op het aandeel van de St.-G. in het vaststellen der finantieele wetten, eerder voor de parlementaire.

Zoodat ook de tweede hoofdvraag ontkennend moet worden beantwoord ; en hiermede vervalt, wat ik noemde het fundament van het geheele gebouw der redeneering van mr. v. B. Want gaarne stem ik toe dat de grondwet van 1815 (2) principieel

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;HoGENDOlip t. a. p. pag. 868 en v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wel kan ik niet in alles medegaan met den geleerden 8. wat hij gezegd heeft over art 105 Grw. van 1815 en komt het mij vreemd voor dat inr. v. 15 meer waarde schijnt te hechten aan het formulier

24

met die van 1814 op één lijn moet worden gesteld en ook de wijzigingen in 1840, 1848 en 1887 het karakter van onzen regeeringsvorm niet hebben veranderd ; de latere herzieningen hebben het parlementair beginsel veel eer versterkt dan verzwakt.

('Worc/f vervolffdj.

van afkondiging dan aan het woord „gezamenlijk” in gemeld artikel, „een enkel woord eener doctrinaire bepaling” genoemd. Doch dit doet kier weinig ter zake.

BuKGEELüK HECHT EN Rechtsvokdering. Jnbreiiff of verreieniuff van schulden van een mede-erfffenaam aan de7i erjlafer.

Mr. H. J. Hamaker werd geraadpleegd over de vraag:

//of de zoon, die van zijnen vader geld leende en dit op het oogenblik van zijn overlijden nog schuldig was, tegenover zijne mede-erfgenamen verplicht is, bij gelegenheid van de boedelscheiding, dit geld vóór de verdeeling der baten in de nalatenschap te storten, of zich de vordering tegen zich zelf in zijn aandeel te laten toescheiden,

dan wel, of door dien zoon gevorderd kan worden, dat er op de door hem verschuldigde sommen bij de verdeeling niet gelet worde, behoudens natuurlijk het recht van de mede-erfgenamen om te zien dat zij de pretentie langs den gewonen weg innen.//

Hij beantwoordde die vraag in eerstgemelden zin, en voelde zich genoopt zijne beschouwingen omtrent deze zaak ook ter algemeene kennis te brengen door een opstel in het Weekblad voor Notarisambt en Registratie van 13 Jan. 1889 no. 994. Dat opstel wekte levendige belangstelling; het werd met meer of minder uitvoerigheid besproken door Mr. M. Jacq. de Wirr Hamer, Mr. Theod. Borret, en R. in W. no. 996, door C. in W. no. 998, door H. G. B., nog eens door C., en door H. S. in W. no. 1000. Over het algemeen vond Mr. Hamaker’s stelsel echter minder instemming dan tegenspraak, waarop hij in W. no. 1003 een tweede, zeer uitvoerig, opstel gaf. Hij had de vraag van voren af op nieuw onderzocht en was daardoor omtrent het hoofdpunt //zoo niet tot andere dan toch tot vollediger inzichten gekomen»; hij meende nu zijne tegenstanders te kunnen bevredigen door //het verschil te deelen// ; voor

26

descendenten zouden de bepalingen over inbreng ook op schulden — althans op schulden als de hier genoemde — toepasselijk zijn; door andere erfgenamen zouden de schulden op de gewone wijze moeten worden betaald. Het was te voorzien dat geen van beide partijen eene dergelijke schikking geliefde aantenemen. Tn W. no. 1005 maakt Mr. de Witt Hamer een tegenstander, zich vroolijk over «Salomo’s rechtspraak toegepast op wetsexplicatie », en in datzelfde nummer verklaart 11. S., een overtuigd bondgenoot, zich bij zulk eene traus-, actie niet te kunnen aansluiten.

Verdere strijd werd in het genoemde Weekblad over deze zaak niet gevoerd. In het Rechtsgeleerd Magazijn van 1890, bl. 36 vv., werd daaraan echter nog een verhandeling gewijd door Mr. 1). B. de Marees van Swinderen, en eveneens leverde zij de stof voor niet minder dan vier academische proefschriften, van de heeren P. Peereboom te Leiden, P. A. VAN DER Biesen te Amsterdam, J. G. Brouwer Nuhofe te Utrecht, E. H. E. Schutter te Groningen; de drie eerste werden besproken door Zw. in W. nrs. 1082 en 1083.

Wij hebben hier dus weder een van de vele gevallen dat eene rechtsvraag zooal niet ontstaat, toch voor langer of korter tijd zich verheft, om daarna, eveneens voor langer of korter tijd, tot rust te komen. De «inbreng van schuldens is aan de orde; hij staat op de lijst voor die soort van practici , die de rechtswetenschap beschouwen als eene verzameling van vragen , waarop het antwoord wordt gegeven door de jurisprudentie , en door de schrijvers die met hun vertrouwen worden vereerd. Wanneer ik echter nogmaals die vraag ter sprake breng en over den gevoerden strijd een korte nabetrachting wensch te houden, dan is dit niet zoozeer om aan een der beide partijen nieuwe argumenten of althans een nieuwe stem te verschaffen. Moest ik partij kiezen, ik zou mij liever bij de meening van Mr de Witt Hamer dan bij die van Mr Hamaker aansluiten; maar voorshands wensch ik geene beslissing uit-

27

te spreken, vooral omdat de vraag zelve mij niet voorkomt zuiver gesteld te zijn. Al neem ik niet aan dat de zoon, waarvan hier sprake was, bij de boedelscheiding de bedoelde schuld heeft intebrengen — hetzij men dan dien inbreug cum grano salis neme of geheel naar de regelen, die bij artt. 1132— 1145 voor de schenkingen zijn vastgesteld —, daarom moet ik nog niet besluiten dat bij de verdeeling op die schuld niet gelet moet worden.

Ik wil beginnen met het verhaal te geven van den gevoerden strijd, dien ik met aandacht, maar als toesçhouwer heb gevolgd. Daarbij zal ik zoo kort mogelijk trachten te zijn, maar vooral de beide betoogen van Mr. Hamaker zijn moeilijk in enkele woorden samen te vatten. Ik mag niet door te groote bekorting aan die betoogen hun eigenlijke kracht ontnemen , en bovendien is het noodig hen met eenige volledigheid weêrte-geven, omdat ik ook over de methode van wetsuitlegging, die Mr. Hamakek hier volgt, nog enkele opmerkingen zou wen-schen te maken.

De bespreking van den loop der discussie zal de gereede aanleiding geven tot de beoordeeling van de aangevoerde argumenten. Ten slotte zal men kunnen beslissen wat van die argumenten bruikbaar is, en zoo het misschien blijkt dat geen der beide uitspraken juist, d. i. volkomen juist mag heeten, dan zal het ons na het voorafgaande gemakkelijker vallen na te gaan , waar eigenlijk de sleutel van de positie gelegen was.

De practische beleekenis van de vraag is duidelijk. Had de vader bij zijn leven aan zijn zoon eene schenking gegeven, dan zou deze bij de boedelscheiding moeten worden ingébracht. Zal nu die verplichting tot iiibreng ook gelden als de zoon van zijn vader geld geleend heeft, en in het algemeen als hij blijkt aan den boedel geld schuldig te zijn? Dat de andere kinderen dit verlangen , ligt voor de hand ; alle moeielijkheden met de vordering zouden daarmede zijn opgeheven ; de verschuldigde

28

som zoude aan den boedel worden af betaald of althans voor rekening van den debiteur gelaten. Onredelijk schijnt hun verlangen ook niet, want de beide gevallen staan vrij wel gelijk en loopen in menig geval ook dooreen ; toen de vader het geld gaf en de zoon het ontving, gaven zij zich misschien geen rekenschap van het verschil tusschen schenking en schuld, en dachten zij , ook voor ’t geval dat er eerder een schuld bedoeld was, toch enkel aan afrekening bij het later openvallen van de erfenis. Evenwel, als de zoon bij ’s vaders dood ou-soliede blijkt te zijn, juist dus wanneer de inbreng voor de mede-erfgenamen wenschelijk wordt, doet zich het bezwaar op dat er ook andere schuldeischers zijn van den zoon-debiteur. Uie andere schuldeischers verlangen dat hunne vorderingen niet bij de vordering van den boedel zullen achterstaan ; zij moeten er zich bij neerleggen , dat schenkingen worden ingébracht en dus in dat geval zooveel minder uit den boedel aan hun debiteur wordt toebedeeld ; maar wat voor schenkingen geldt, willen zij niet ook op schulden zien toegepast.

Dat overigens de inbreng van schuld, consequent volgehoudcu, nog andere gevolgen zou hebben, ook voor de mede-érfgenanieu vadeeliffe, wil ik hier alleen aanstippen. Zooals de vraag zich voordeed , kwamen die gevolgen niet ter sprake ; de moeilijkheid lag bepaald in de collisie van de belangen der mede-erfgenamen en der verdere schuldeischers.

Voor die twee partijen werd de strijd gevoerd ; wat voor den een voordeelig was, moest voor den ander nadeelig zijn Natuurlijk kunnen wij dus weinig gewicht hechten aan argumenten van billijkheid, die van den eenen of van den anderen kant werden aangevoerd ; elk pleiter vond de billijkheid bij hem , voor wiens belangen hij optrad. Hetzelfde geldt voor de argumenten omtrent de eischen van de praktijk. Als 0. inW. iOÜO zijn bedenkingen oppert tegen een vonnis der Winschotensche rechtbank, begint hij met de verklaring dat hij //gewoon is de dingen ook van practische zijde te beschouwen//. Wij willen

29

daar niet aan twijfelen ; maar is bet wel beleefd tegenover die rechtbank , en vooral is bet wel verstandig. bij de tegenpartij niet eveneens die gewoonte te onderstellen ? Die tegenpartij zal op zulke argumenten zich niet gewonnen geven, en op den on-partijdigen en onbevooroordeelden toeschouwer maken zij weinig indruk, nu zij zoo gemakkelijk telkens van de overzijde worden teraggeworpen. De vraag wat billijk is en practiscb, is in gevallen als bet onze niet gemakkelijk op te lossen ; wellicht kan zij ook niet eenvoudig met een enkel woord worden beantwoord. Die vraag is bovendien niet aan de orde; wat wenschelijk is, is daarom nog geen recht ; wij hebben in de eerste plaats te onderzoeken boe bet stelsel is van de wet, waaronder wij leven.

Dat onze wetgever de vraag niet uitdrukkelijk beslist, ligt voor de band; anders zou geen strijd worden gevoerd. Wij vinden in de tweede afdeeling van den 16n titel, die over den inbreng handelt, telkens alleen gesproken van schenkingen en giften; alleen bepaalt art. 1142, dat behalve schenkingen «ook moet worden ingebragt al hetgeen is verstrekt om aan den erfgenaam eenen stand, een beroep of bedrijf te verschaften , of ter betaling van deszelfs schulden, en al hetgeen ten huwelijk is gegeven«. Dat schulden in het algemeen moeten worden ingébracht, schijnt dus niet aan te nemen. In een bepaald geval wordt zelfs stellig onderscheid gemaakt tusschen schenking en schuld; volgens art. 11.35c moet het kleinkind, dat bij plaatsvervulling opkomt in de grootouderlijke nalatenschap, al verwierp bet de nalatenschap zijner ouders, de giften inbrengen, aan die ouders gedaan ; daarentegen stelt art. 1135/7 in een dergelijk geval het kind niet aansprakelijk voor de schulden dier ouders jegens de grootouders. Het besluit ligt dus voor de hand, dat de schulden evenmin moeten worden ingébracht indien de schuldenaar uit eigen hoofde opkomt. Ik wil toegeven, uitgemaakt is dit laatste nog niet; maar art. 113.5 maakte het toch minstens waarschijnlijk.

Jnlretiff van schulden beveelt dus onze wetgever niet uitdruk-

30

kelijk. Heeft bij echter niet indirect dien inbreng bevolen? De aanhef van art. 1132 luidt: //Onverminderd de verpligting van alle erfgenamen tot voldoening aan , of verrekening met hunne mede-erfgenamen , van alles wat zij aan de nalatenschap schuldig zijn, moeten schenkingen . .. worden ingebragt.// Men kan zeggen, dit staat aan het hoofd van de afdeeling : van inbreng, en de wetgever bedoelde hier dus een soort van inbreng; van den anderen kant doet het woord //onverminderd// eerder vermoeden, dat hij juist bij schulden de gedachte aan inbreng wil uitsluiten. Maar in het eene en in het andere geval zijn wij nog niet in het reine. Ook zij , die uit dien aanhef van art. 1132 besluiten tot een samenbang met inbreng, nemen toch niet de volkomene gelijkheid aan met inbreng; zij achten b. v, reeds dadelijk art. 1133 niet toepasselijk , dat de verplichting tot inbreng doet vervallen als de begiftigde de erfenis verwerpt. Aan hen vragen wij dus, tot hoever //de verplichting tot voldoening aan, of verrekening met de mede-erfgenamen// met de verplichting tot inbreug overeenkomt. Aan de anderen , die in dien aanhef eene tegenstelling met den inbreng zien , vragen wij, hoe die //verplichting tot voldoening aan of verrekening met de mede-erfgenamen// dan moet worden opgevat? Met die woorden is toch waarschijnlijk iets bedoeld ; in alle gevallen, wij moeten weten hoe wij met die schulden hebben te handelen.

Wij zouden verwachten op dit punt licht te vinden in art. 1125«, waarin gehandeld wordt over bijzondere verplichtin gen en omgekeerd bijzondere aanspraken, die de erfgenamen tegenover den boedel kunnen hebben, en die vóór de boedelscheiding moeten worden geregeld. Nadat nl. het bedrag is vastgesteld der te verdeelen massa, zooals de boedelbeschrijving en de waardeering dit hebben aangewezen, //volgt// de regeling van den inbreug en van hetgeen door den boedel aan een of meer der erfgenamen, uit welken hoofde ook, verschuldigd is//. Duidelijk evenwel is dit niet, en bepaaldelijk over de vraag wat er met de schulden van een der erfgenamen jegens den boedel

31

moet gebeuren , verspreidt bet weinig licht. De inbreng kwam op de boedelbeschrijving niet voor, en moet toch bij de scheiding in rekening worden gebracht ; hij moet dus geregeld worden , vóórdat «het overschot van den boedels kan worden bepaald. Schulden van den erfgenaam aan den boedel waren echter reeds in de boedelbeschrijving opgenomen, en zij worden hier dan ook niet genoemd. Maar nu zijn wij ook hier teleurgesteld, als wij willen weten hoe wij met deze schulden moeten handelen. Wel wordt gesproken van vorderingen der erfgenamen tegen den boedel; ook die moeten »geregeld» worden, evenals dat ten aanzien van den inbreng wordt voorgeschreven. Maar waarin die regeling bestaat, wordt niet gezegd; en als wij nu al willen aannemen dat er rechtssymmetrie bestaat tusschen de regeling van de schulden van erfgenamen aan den boedel en die van de vorderingen der erfgenamen tegen den boedel, dan blijft het toch duister, ^oe die schulden moeten worden geregeld (1). Zooals een erfgenaam uit den boedel kan nemen wat hij te vorderen heeft, zou hij ook in den boedel moeten storten wat hij verschuldigd is. Maar staat nu deze verplichting met die tot inbreng gelijk, en zoo niet, hoe gaat het dan met die betaling aan den boedel? Art. 1125« brengt ons hierbij niet verder dan de aanhef van art. 1132.

liet blijkt dus, de wetgever laat het veld geheel vrij voor den uitlegger. Gaan wij nu na, hoe men op dat veld geopereerd heeft. Weinig beteekenis is te hechten aan de opmerking, dat inbreng bij schulden onmogelijk is, omdat de schulden reeds in den boedel zijn en dus niet, als de schenkingen, in den

(1) Uamaker bl. 16, beroept zich op Opzoomer IV. bl. 456 u 5; maar deze laat zich daar niet uit over de vraag. of die schulden evenals schenkingen moeten worden ingébracht. Op bl. 466 n. 1 verklaart hij integendeel uitdrukkelijk dat dit niet het geval is.

Diephuis IX bl. 472 wordt door Hamaker aangehaald, doch ook op bl. 248 v. (Verg, ook bl. 434) bespreekt Diephuis deze vraag, en bevestigt hij zeker niet de door Hamaker uitgesproken meening.

32

boedel teruggebracbt kunnen worden ; de wetgever gebruikt niet altijd volkomen juiste termen; de term zou ook te verdedigen zijn; in art. 984 Wetb. Nap. v. Holl. althans werd van inbreng van schulden gesproken. Evenmin is omgekeerd de redeneering afdoende dat, als schenkingen moeten worden ingébracht, a fortiori ook het verschuldigde, bij den te verdeden boedel behoort; (1) dan moet toch eerst het wezen van den inbreng worden vastgesteld, en daartoe is het niet voldoende het streven van den wetgever aantevoeren, dat de gelijkheid zal bewaard blijven onder de descendenten ; de legitieme wordt daarbij zelfs aangehaald, alsof die nog met onzen inbreng samenhing! Met dergelijke aanvallen zal men misschien een oogenblik verwarring brengen in de gelederen van den vijand ; men verslaat hem daarmede echter niet.

Mr. Hamakek betoogt, de verplichting van den medeërfgenaam om het geleende geld, als het niet is terugbetaald, zich in zijn aandeel te laten toescheiden, volgt uit het ware wezen van den inbreng; de grond van den inbreng is nl. het feit dat een der medeërfgenamen van den erflater bij zijn leven voor-deelen heeft genoten, en dit is bij deze schulden niet minder het geval dan bij schenkingen. ITij gaat de geschiedenis na, eerst in zijn opstel in W. nr. 994, daarna met grootere uitvoerigheid in W. nr. 1003. In dat eerste opstel tracht hij in het bijzonder aantetoonen , dat in het Fransche recht alle erfgenamen tot inbreng verplicht zijn (art. 843 C. C.), en dat die inbreng ook de schulden geldt, hetzij aan den erflater hetzij aan den boedel (art. 829 C. C.) Zoowel in het vroegere Fransche recht (verg. Pothier Succ. Ch. IV. art. 3 § 1 en art. 2 § 2, Tntrod. aux Cout. d’Orl. XVII nr. 78, Bemolombe, Bruss. ed. VIII nr. 157 en 453, als in het Oud-llollandsche (verg. Voet ad Pand. XXXVIB nr. 14) gold datzelfde, en ook het Wetboek van Koning bodewijk nam ten aanzieu van de schulden een dergelijk standpunt in als de Code civil : art. 984 legt de

(l) Zie H. S. ill W. no. 1000.

33

verplichting tot inbreng van schulden op aan alle erfgenamen, en wat verder is genoten, bepaaldelijk schenkingen, wordt volgens art. 985 — evenals in het Oud-lTollandsch recht — alleen door de descendenten ingébracht. Dat stelsel is in ons Burg. Wetb. overgenomen ; alle erfgenamen moeten de schulden inbrengen; de aanhef van art. 1132 bepaalt dit in navolging van art. 984 van het Wetboek van 1809, zooals art. 985 gevolgd wordt in de bepaling, dat descendenten de schenkingen hebben intebrengen. Alleen wordt bij schulden het woord «Tnbrengquot; niet meer gebruikt, omdat bij art, 1135 c. en d. verschil tusschen schenking en schuld moest worden gemaakt. Maar onze wetgever heeft met die verandering van den waam niet ook aan de zaai zelve een einde willen maken ; de eigenaardige wijze van afdoening, door de Fransche wet ten aanzien van schulden van een medeërfgenaam aan de nalatenschap ingevoerd, heeft hij niet willen afschaften. Eigenlijk, zoo beweert Mr. Hamaker, zou hij daaromtrent geen nader bewijs behoeven te leveren ; inbreng van schulden is een verbetering, een consequentie van den inbreng van schenkingen ; onze wetgever zou dus een stap terug hebben gedaan , als hij die Eransche bepaling had afgeschaft. Maar ten overvloede kunnen nog bewijzen worden aangevoerd; behalve in den aanhef van art. 1132 ligt ook in art. 1125« het denkbeeld, dat de schulden moeten worden ingébracht ; vergelijkt men nl. den tekst van het artikel (1123) van de wet van 1838, dal weder overeenkomt met art. 1156 van het Wetb. van 1830 en niet anders is dan eene samenvatting van artt. 829 en 831 C. C., dan komt men tot het bestuit , dat //inbreng'/ in dat art. 1125« den algemeenen zin heeft van inbreng ook van schulden; immers zoo was nog de terminologie bij het maken van dat artikel.

Dat nu ook bij faillissement van den medeërfgenaam debiteur datzelfde moet gelden, moge onaangenaam zijn voor zijn overige schuldeischers, maar het is noodzakelijke consequentie.

Tot zoover Mr. Hamaker. Tegen dit historische betoog is Themit. Lllote Deel, late stuk [1891.] 3

34

aaiigeraerkt, in de eerste plaats dat het niet uitgemaakt is of de Code civil inbreug wilde van de schulden ; Laukent X nr. 635 bv. erkent wel, dat art. 829 ook bij schulden van inbreng spreekt, maar hij vat dit op als een inbreng in algeraeenen zin, zoodat de medeërfgenameu niet bij voorrang worden betaald (u. 638); den eigelijken inbreng ziet hij in artt. 843 vv. alleen bij schenkingen eu legaten. Verder werd er op gewezen , dat onze beraadslagingen niet zoo stellig voor Mr. Hamaker pleiten als hij het voorstelt; bij VooRUUix IV. bl. 300 verklaart de regeering, dat de schulden niets met inbreng gemeen hebben; een artikel — door den heer Daam Tockema voorgesteld om in de tweede afdeeling geplaatst te worden en luidende: leder erfgenaam of legataris is verpligt om in den boedel in te brengen of in zijn aandeel of legaat te laten korten hetgeen hij aan den erfgenaam schuldig is — werd niet opgenomen (Noordziek 1823—1824 II 378); evenmin wilde de regeering het voorstel overnemen om in art. 1125a de schulden met de intebrengen schenkingen gelijk te stellen (Noordziek II 330, 510).

Men zal moeten toegeven dat de argumenten, door Mr. Hamaker in zijn eerste artikel aangevoeld, niet overtuigend zijn. Dat hij eigenlijk geen bewijs zou behoeven te leveren, omdat toch de inbreng van schuld noodzakelijke consequentie is van den inbreng van schenking, is moeilijk voltehouden, nu ook na zijn betoog zoovelen blijven twijfelen; a priori houden beide partijen hare opvatting voor de ware; eu beide verlangen zij bewijzen, voordat zij hare opvattingen zullen opgeven. Dat nu in dit geval weinigen bekeerd werden, kan ons niet verwonderen. Wil men aan de beraadslagingen gewicht hechten, dan moeten zij toch duidelijker uitspraken geven en niet ook door de tegenpartij met evenveel, misschien zelfs met meer recht kunnen worden ingeroepen (1). Hetzelfde geldt

(1) Het blijkt wel dat men verrekening wilde gelijk^yrfiy met den inbreng (VooRDUlN bl. 299), maar daarom toch niet gelijkerfoy^e (VooRDUiN bl. 300).

35

voor de vergelijking van de woorden der tegenwoordige wet met een vroegeren tekst; liet heet dat het woord //inbreug// in art. 1125 in verband niet het wetboek van 1830 een algemeeneu zin moet hebben; maar al kwam in dat wetboek van 1830 die veel besproken aanhef van art. 1132 niet voor, het sprak toch bij inbreng alleen van schenkingen. Tot dien inbreng waren ook enkel descendenten gehouden, niet meer alle erfgenamen, als in art. 843 C. C ; dat nu alle erfgenamen toch tot inbreng van de schulden zouden verplicht zijn, is niet aantenemen. Van de redenen van twijfel, die onze wet zeker overlaat, wordt weinig werk gemaakt. Het blijft onverklaard, welke beteekenis wij aan art. 1142 zouden hebben toetekennen, als alle schulden moesten worden ingébracht. Eveneens, als bij art. 1135 c en d verschil wordt gemaakt tusschen schenking en schuld, dringt zich de vraag op naar den grond van dat verschil. De kleinzoon in art. 1135 d wis niet erfgenaam-schuldenaar en kan dus niet op grond van schuld tot inbreug gehouden zijn// (Hamaker bl. 14—15). Maar waarom niet ook bij art. 1135c geredeneerd : de kleinzoon is niet erfgenaam-begiftigde en kan dus niet op grond van schenking tot inbreng gehouden zijn? Als er eens inbreng is voor schuld, dan zou de repre-senteerende erfgenaam evenzeer voor de schulden als voor de schenkingen tot inbreng verplicht moeten zijn ; nu de wetgever bij schulden anders bepaalt dan bij schenking, blijkt de inbreng , die bij de schenking geldt, niet voor de schulden te gelden ; denkbaar is het, dat wij in deze bepaling een singu-lariteit zouden hebben te zien, maar wij hadden dan mogen verwachten dat ons de reden dier singulariteit werd aangewezen.

Trouwens Mr. Hamaker geeft het zelf toe, bij schulden heeft men wel inbreng, maar toch niet geheel den inbreng als van de schenkingen. Doch dit geeft weder een nieuw bezwaar Met welk recht neemt men aan, dat althans voor het punt in geschil gelijkheid bestaat tusschen de verrekening van schulden en den inbreng van schenkingen. Ik stel mij voor dat het

36

advies meer overtuigend, meer afdoeude zou zijn geweest, indien vollediger ware uitgewerkt in hoever die inbreng van schuld met den inbreng van schenkingen gelijkstaat, en in hoever hij daarvan verschilt; ook in het Fransche recht, dat volgens Mr. Hamaker mag ondersteld worden in onze wet voortteleven , is die vraag niet duidelijk beantwoord. Üat de belangstellende toeschouwer, die in dit bijzonder geval niet betrokken is maar hoopte bij deze gelegenheid te kunnen leeren, eenigszins teleurgesteld blijft staan, is duidelijk. Hoe moet men bij schulden beslissen, als de erfenis wordt verworpen, of als de schuld minder bedraagt dan het erfdeel? En zijn er interessen en vruchten verschuldigd van den dag, waarop de erfenis openviel? Wanneer het verschuldigde door toeval verloren ging, vervalt dan de verplichting? En heeft de schuldenaar-mede-erfgenaam dezelfde keuze omtrent de wijze van inbrengen als de begiftigde-mede-erfgenaam? Al deze vragen blijven onaangeroerd; het schijnt echter, dat Mr. Hamaker die niet alle bevestigend zou willen beantwoorden; alleen voor het punt in geschil betoogt hij de verplichting tot inbreng ; die verplichting brengt mede, dat de schuld van den medeërfgenaam aan den boedel vóór de verdeeling moet worden afbetaald of aan hem zal worden toebedeeld, ook al verkeert de schuldenaar in staat van faillissement. Zoo is dan volgens Mr. Hamaker ook het eenstemmig oordeel der Eransche juristen, op grond van het /.'rapport des dettes// in art. 829 C. C. Onvoordeelig möge dit zijn voor verdere crediteuren, de verrekening der schulden staat in dit opzicht met den inbreng van de schenkingen gelijk; den erfgenaam-debiteur wordt alleen het overschot toebedeeld, en daarop kunnen dan de verdere crediteuren hun vordering verhalen.

Ik geef toe, ÏTidien de verrekening der schuld in dit opzicht overeenkomt met den inbreng van schenkingen, dan moeten die verdere crediteuren zich nederleggen bij het privilege, dat op die wijze aan de vordering van den boedel zou worden toegekend. Dat privilege zou een gevolg zijn van het stelsel der wet.

37

Trouwens zoo zal ook een scliuldeisclier, die compensatie kan inroepen, zijn vordering ten volle realiseeren, en toch zal ook die compensatie niet bij faillissement kunnen worden ontzegd op grond dat zij een privilege zou gçven.

Maar dat stelsel der wet zou dan zijn : verrekening van schuld is ten dezen als inbreng te beschouwen ; steeds wordt betoogd, het ware wezen van den inbreng brengt mede dat hij ook schulden als de onderhavige moet treilen; de inbreng van de schulden is noodzakelijke consequentie van den inbreug van schenkingen. En nu zien wij dat hier niet de inbreng in zijn geheel, maar alleen een enkel punt van overeenkomst met den inbreng is bedoeld ; terwijl werkelijk de inbreng van de schenkingen volgens het stelsel van onze en van vroegere wetten voor de medeërfgenamen èn voordeeliger èn nadeeliger kan zijn dan het recht om de schulden intevorderen, wordt hier den medeërfgenamen ten aanzien der vorderingen het voordeel van den inbreng toegekend, maar niet het nadeel ; om van de verdere gevolgen niet te spreken, indien de mede-erfgenaam b.v. de erfenis mocht verwerpen, is hij toch niet ontslagen van de verplichting om zijne schuld te voldoen. Maar het uitvoerige betoog, dat wij hier aan inbreng hebben te denken, verliest daarmede zijn kracht. Het zou mogelijk zijn, dat de wetgever bij deze schulden of bij alle schulden den medeërfgenamen hetzelfde voordeel had toegekend, dat ook de inbreng van de schenkingen voor hen medebrengt ■ eveneens, dat ook reeds art. 829 C. C. dit bedoelde met het rapport des sommes dont il est débiteur, en dat dit dan ook door onze wet was overgenomen. Doch dat bewijs wordt niet geleverd; alle gewicht wordt gelegd op het ware wezen van den inbreng, en ik bedrieg mij zeer als dan hier niet toepasselijk is dat hij, die te veel bewijst, niets bewijst.

Overigens, gesteld dat het stelsel der wet inbreng of quasi-inbreng van de schuld medebracht, dan zouden wij staan voor een consequentie, practisch zoo vreemd, dat wij wel aan

38

de juistheid van de redeneering moeten twijfelen. Een vordering tegen een gefailleerde , en eveneens tegen iemand die niet geheel solvent is, heeft niet hare volle nominale waarde ; kan zij nu bij de scheiding voor een hooger bedrag worden toebedeeld dan de reëele waarde bedraagt? Bij een schenking is die inbreng voor het volle bedrag duidelijk; zij vermindert het erfrecht; indien de erfenis wordt verworpen of voorzoover de schenking meer bedraagt dan de erfportie, wordt niet ingébracht, maar indien wordt ingébracht, is het de schenking die men inbrengt, zonder dat er eenige aanleiding bestaat om daarbij te denken aan solventie of insolventie. Maai er is hier een werkelijke schuld , die, waar die zoogen. verplichting tot inbreng niet kan werken, wel degelijk zal moeten worden betaald. Hoe verklaart men nu, dat die schuld in dit geval eensklaps voor een hooger bedrag moet worden uitgetrokken? M. a. w., Mr. Hamaker bedoelt met den inbreng van schulden, die met den inbreng van schenkingen zou gelijkstaan, eene verrekening van de schuld, die voor de medeërfgenamen hetzelfde voordeel zou hebben als de inbreng maar niet dezelfde nadeelen ; hij erkent nl. het blijft toch een schuld; maar daarmede stuit hij dan op het bezwaar, dat die schuld bij in solventie niet op de volle nominale waarde kan worden gesteld en toebedeeld. Zoo neemt dan ook Mr. Theod. BoRRET aan in W. no. 996, dat de zoon verplicht is te verrekenen, doch slechts de gereduceerde schuld.

Het was noodig bij dit laatste punt stil te staan, om alle misverstand over den eigenlijken stand van de quaestie te ontgaan. Mr. BoRRET verklaart volgaarne in alle opzichten m«t Mr. H’s betoog ter beantwoording van de vraag mede te gaan, doch hij laat bij faillissement die verrekening niet toe dan voor de percenten, die het faillissement oplevert; en H. S., die daarentegen de schuld voor het volle bedrag wil laten verrekenen, begint met dezelfde verklaring, en voegt daarbij, dat hij dit doet «evenals Mr. Borret.« Mr. Hamaker zelf, in zijn tweede opstel akte nemende van de erkenning van Mr. de Wm Hamer,

39

dat de medeërfgenamen recht hebben de schuld aan den boedel bij de scheiding geldig te maken, besluit dat hier slechts schijnbaar van principieele bestrijding sprake is. Op die wijze zouden wij het spoor geheel bijster worden. Het eigenlijke punt, waarover de strijd liep, lag juist in de vraag voor welk bedrag de vordering moet worden toegescheiden, Mr. Boeret is het dus nief eens met Mr. H.; loel daarentegen H. S., en niet weder Mr. DE WiïT Hamer. Dat de schuld bij gelegenheid van de boedelscheiding moet worden verrekend werd niet bestreden, en dit was ook niet wel mogelijk, nu de aanhef van art. 1132 op dat punt duidelijk' spreekt ; men was het er echter niet over eens, of die verrekening met inbreng op éénelijn magworden gesteld. Mr. H. verklaart, dat zijn historisch betoog alleen diende om dat eerste punt te bewijzen , waaromtrent de heer de Wm Hamer nu blijkt geen bezwaar te maken; doch daartoe had hij zich zooveel moeite niet behoeven te geven, en bovendien, bedoeld of niet bedoeld, met dat historisch betoog was dan toch het tweede punt gediend geweest.

Ik meende deze opmerkingen over het eigenlijke punt van geschil en over de eigenlijke bewering van Mr. Hamaker hier in het midden te moeten brengen, omdat wij anders moeilijk zijn verder betoog zouden kunnen volgen. Waarschijnlijk vond de verwarring haar aanleiding in de wijze , waarop de vraag werd gesteld. Het geval, waarover Mr. H. geraadpleegd werd, is mij niet bekend, en het is dus mogelijk dat ik mij vergis ; maar het is toch geen gewaagde onderstelling dat er juist sprake was van een vordering, aan welker betaling de medeërfgenamen meenden te moeten twijfelen. Zoo schijnen dan ook de verschillende strijders zich het geval te hebben voorgesteld. Welnu, in zulk een geval zou ik meenen dat de vordering — en met Mr. BoRRET //stel ik op den voorgrond dat S., sprekend van //schuld//, klaarblijkelijk bedoelt: de voltediffe seZuitdr/ — niet in korting van zijn aandeel kan worden toegescheiden; maar nog minder zou ik de andere beslissing aannemeii, die als alternatief door Mr. H. werd gesteld,

40

Wij gaan nu over tot het tweede opstel van Mr. Hamaker, Ten betooge dat de inbreng wegens schuld doorgaat, ook al verkeert de erfgenaam-schuldenaar tijdens de scheiding in staat van faillissement of in een anderen soortgelijken toestand , wordt de ware aard van den inbreng onderzocht.

Tnbreng in ons oud-Hollandsche recht, dat hier het Romein-sche recht volgde en ontwikkelde, was de verplichting van de erfgenamen in de rechte nederdalende lijn om in den boedel terugtebrengen, wat zij daaruit bij des erflaters leven hadden genoten ; gewone schenkingen echter behoefden in de meeste streken van ons vaderland niet te worden ingébracht, tenzij de erflater dit uitdrukkelijk bepaalde. Dat begrip van inbreng ging, gewijzigd en uitgebreid, over op het wetboek Nap. voor JIoll. : het kind moet inbrengen, maar nu ook de schenkingen ; ten aanzien van dit laatste punt sloot men zich aan bij den Code Oivil. Het ontwerp van 1820 kwam zoo goed als letterlijk overeen met het wetboek van 1809.

Het begrip van rapport, dat Potuier ons doet kennen aan de hand van artt. 303 en 304 Cout. de Paris, verschilt weinig of niet van het tot nog toe gevondene ; ook hier bestaat in brengen in het terugbrengen van de voordeelen, door de descendenten op welke wijze ook genoten. De schenking wordt hier echter op den voorgrond gesteld. De Code Civil ging nog verder dan de Coutumes. Wel dacht men er niet aan, in het wezen der zaak verandering te brengen, maar de opvatting werd toch eenigszins gewijzigd ; er kwam nu tweeërlei inbreng : inbreng van schuld, wegens voordeelen dóór den erfgenaam vooraf genoten, iubreng van schenking, directement of indirectement gedaan. Die eerste is niet nader behandeld ; het schijnt dat dit deel der oude instelling zoo van zelf sprekend en eenvoudig werd geoordeeld, dat het niet noodig was het nader te regelen. Maar — altijd volgens Mr. Hamaker — die splitsing was een misgreep ; men liep nu het gevaar, voorbij te zien dat inbreng zijn grond heeft noch in schuld, noch in schenking,

41

maar daarin dat een deel vaii het vermogen van den erflater reeds bij zijn leven in dat van den erfgenaam overging zonder door een contrapraestatie te worden vervangen. Zeker heeft de Nederlandsche wetgever de klip niet welen te vermijden; het wetboek van 1830 spreekt alleen van inbreng van schenkingen, en laat zelfs het //indirectement// daarbij vervallen.

Dat echter daarom de wetgever van 1830 den inbreng van de schulden niet zou hebben willen erkennen, is niet aantenemen ; dat ware eenzijdig en bekrompen geweest. Waarschijnlijk stelde onze wetgever, evenals de rransebe, den inbreng van schuld zich voor als een zoo van zelf sprekende instelling, dat men er liefst zoo weinig mogelijk woorden aan moest verkwisten. Zoo dan ook de wetgever van 1838. Hij geeft nog den aanhef van art. 1132, waarbij hij de vroegere verplichting blijft erkennen ; hij wil deze echter geen inbreng meer noemen, omdat zij in sommige opzichten andere regelen moet volgen dan de inbreng van schenkingen.

De kiem van den inbreng ligt dus — het is altijd Mr. Hamaker, die spreekt — reeds in de coutumes de Paris; daarbij werd alles getroffen wat een descendent genoot anders dan tegen aequivaleerende contra-praestatie, ook geleend geld of een koopprijs; niet natuurlijk alle schuld. Schenkingen echter behoefden niet te worden ingébracht; de bedoeling van den schenker bracht dit mede. Dit was dan de eerste phase. Daarna wordt, eerst in het Pransche recht, daarna eveneens bij ons, ook de schenking aan inbreng onderworpen , en zij dringt zich op den voorgrond ; dat kwam reeds eenigszins uit in de coutumes de Paris, duidelijker echter inden code civil en vooral in ons Wetboek ; wat vroeger alleen werd ingébracht, is thans buiten den inbreng gedrongen, ofschoon het nog altijd aan een dergelijke behandeling wordt onderworpen.

Nu wijkt deze regeling in tweeërlei opzicht af van de beginselen , die ons onderwerp sedert eeuwen beheerschen, we

42

mögen wel zeggen van den waren aard der instelling. Schenkingen worden te veel op den voorgrond gesteld, en de inbreng van schuld wordt te algemeen gemaakt; hij behoort alleen te gelden voor die schuld, welke ’t gevolg is van een voordeel, uit den boedel genoten zonder tegenpraestatie ; met de laatste fout hangt samen dat men alle erfgenamen laat inbrengen, daar alle erfgenamen schulden kunnen hebben. De wetgever verstaat nu onder den in breng — of de voldoening of verrekening — van schuld eene betaling van schuld. De vraag rijst echter, of hij niet nog ééne consequentie uit zijne leer had moeten trekken en de gansche instelling (ul. die voldoening of verrekening volgens den aanhef van art. 1132) schrappen. Dat ware het best geweest , als maar tevens de inbreng beter was geregeld en ook alle genoten voordeelen omvatte.

«Intusschen, de wetgever heeft het nu eenmaal anders begrepen , en wij moeten ons zelven zien te helpen// ; en daarop volgt dan het voorstel om het verschil te deelen. Onder de «voldoening of verrekening van schuld tusschen erfgenamen// zijn samengevat ; voor de descendenten ware inbreng van al het genotene, voor alle andere erfgenamen gewone betaling \an schuld. Wij laten dus de descendenten behalve de schenkingen ook schulden inbrengen, voorzoover nl. de schulden haar grond hebben in een voordeel zonder tegenpraestatie; dat heeft het recht altijd zoo bedoeld ; maar voor andere erfgenamen blijft het als van ouds betaling.

Descendenten brengen derhalve al het genotene in , ook al werd de schuld kwijtgescholden ; het blijft dan toch een feit dat genoten was; natuurlijk kan vrijstelling van inbreng worden gegeven, maar de kwijtschelding van schuld is nog geen vrijstelling van inbreng. Eveneens moet worden ingébracht na accoord in het faillissement, of als de erfenis vau den begiftigde beneficiair was aanvaard en daarna zijn kinderen bij plaatsvervulling opkomen; de niet betaalde percenten worden dan ingébracht, omdat zij toch waren genoten. Voor descendenten

43

moet art. 1135 rZ zóó worden gelezen dat, voorzoover de schuld haar grond heeft in een uit den boedel genoten voordeel, zij wel degelijk moet worden ingébracht ; er staat dan ook alleen dat het kind «voor de schulden niet aansprakelijk is//, maar dat sluit niet den inbreng uit; het kind zal niet verplicht zijn die schulden te betalen, maar wel zal het zooveel minder ontvangen als zijn vader reeds genoten had.

Tot zoover het tweede betoog van Mr. Hamaker. Ik wil niet blijven stilstaan bij verscheidene punten, waarbij bedenkingen moesten rijzen. Maar is de conclusie te rijmen met de wet? He wetgever stelt voor de schulden bij alle erfgenamen één regel, hoe deze dan ook moet worden opgevat. De verplichting , volgens dien regel aan alle erfgenamen opgelegd ten aanzieu van de schulden, kan de wetgever zich bezwaarlijk hebben voorgesteld als gelijkstaande met de verplichting van de descendenten tot inbreng van de schenkingen. De vraag, of dan voor de schulden een quasi-inbreng of een eigenlijke inbreng moet worden aangenomen, laten wij hier rusten, maar mag men bij den algemeenen regel, dien de wetgever stelt voor de schulden, een ouderscheiding maken, naarmate die schulden al of niet haar grond hebben in genoten voordeelen ? Trouwens de geschiedenis van den inbreng, in ’t bijzonder die van oiis oudere recht, wijst wel op een dergelijke verplichting bij enkele bepaalde schulden , maar dan toch niet bepaald voor die schulden , welke Mr. 11. op den voorgrond stelt.

Maar nog een gewichtiger bezwaar tegen het historische betoog drong zich op bij de lezing. Mr. H. spreekt van eene geschiedenis van het begrip van den inbreng, beginnende van de Romeinen en, loopende over ons oud-Hollaudsch recht en over het Wetboek Nap. voor HolL, overgegaan in de ontwerpen van 1820 en 1830 en eindelijk in ons burgerlijk wetboek; dat zelfde begrip vindt hij in het oud-Eransche recht, bepaaldelijk in de coutumes de Paris, en het bleef daar gelden in de leer van PothIer en verder weder in den code civil, Betreurd wordt

44

dan, dat in den loop der tijden bet begrip den wetgever, zoowel den Transchen als den Nederlandschen, minder helder voor den geest stond ; maar de ware aard der instelling wordt toch, zoo heet het, duidelijk door dat historisch onderzoek; het grondbegrip van den inbreng is de verplichting om het vooruitge-notene in den boedel terug te brengen.

Ik wil erkennen dat de voorstelling van de geschiedenis, zooals ik mij die gemaakt had, een geheel andere was ; en ook na aandachtige vergelijking kan ik haar niet opgeven tegenover die van Mr. H. (1) Het komt mij voor dat hier eenheid wordt gebracht in instellingen, die weinig meer dan den naam gemeen hebben. Het is waar, in al de genoemde regelingen wordt er in den boedel teruggebracht wat een der erfgenamen bij het leven uit den boedel had genoten, maar de grond dier verplichting is niet in al die gevallen dezelfde, en met het verschil in den grond der verplichting hangt ook een verschil in omvang samen. Gesteld dus ook al, dat wij de vraag, wat moet worden ingébracht, mochten beslissen naar een algemeen grondbegrip van den inbreng, getrokken uit collatio, rapport en inbreng van vroeger en tegenwoordig recht, dan zouden die collatio, rapport en inbreng meer ouderlingen samenhang of overeenkomst moeten vertoonen, dan werkelijk het geval blijkt te zijn. De collatio van het ßoraeinsche recht had een geheel andere beteekeiiis

(1) Ik hoop uiet al te veel ergernis te geven aan H. S., wien in W. no. 1005 het hernieuwde betoog van Mr. H. aanleiding geeft tot een warme ontboezeming tegen zekere scribenten, die wel eens van betoogen als die van den hoogleeraar mochten afzien hoe men de historie van het recht beoefent, en dan wat voorzichtiger zouden optreden waar de denkbaar verstandigste mecuingen reeds lang door bevoegden zijn uitgesproken. Het is droevig, maar er zal wel altijd allerlei verschil van meening blijven bestaan ; al is echter het lastig in de praktijk, het heeft voor de wetenschap ook zijn goede zijde: de waarheid, die misschien toch elders gelegen is dan men meende, vindt dan eer. wijkplaats, en die haar beschermden, kunnen later blijken een goed werk te hebben gedaan.

45 dan het rapport van de coutumes de Paris, en voorzoover beiden in onze wet zijn terug te vinden, hebben zij toch, de een meer dan de ander, veel van hun oorspronkelijk en aard afgelegd.

Een nadere beschouwing van de geschiedenis acht ik dus niet overbodig; ik mag mij echter tot de hoofdtrekken bepalen; alleen de aluemeene loop van de instelling moet worden aangewezen.

De collatio, waartoe de emancipatus verplicht was, en de collatio dotis kunnen wi j buiten rekening laten ; slechts indirecten invloed hadden zij op het latere recht (1). Overeenkomst met onzen inbreng zien wij eerst in de constitutie van Leo van het jaar 467 n 0. (2) Descendenten waren onderling verplicht intebrengen wat zij bij het leven van den erflater hadden ontvangen, daar deze niet geacht werd den een boven den ander te willen bevoordeelen ; de erflater konde derhalve van de verplichting tot inbreng ontslaan. Doch die verplichting werd niet algemeen opgelegd voor alles wat descendenten uit den boedel hadden genoten; zij gold reeds dadelijk niet voor de schenkingen, tenzij de erflater uitdrukkelijk inbreng had bevolen; daarentegen moest worden ingébracht, wat ten huwelijk was gegeven, of wanneer de vader voor zijn zoon een ambt had gekocht. Waarom juist deze gevallen op den voorgrond waren gesteld, willen wij niet nader onderzoeken; het onderzoek zou misschien weinig vruchten oplevereu, (3) en bovendien is het voor ons doel minder van gewicht te weten, hoe in werkelijkheid het Komeinsche recht geweest is, dan wel hoe het werd opgevat ten tijde dat het in het latere recht werd overgenomen. Nu staat het vast dat de oud-Hollandsche rechtsgeleerden de Romeinsche bepalingen ruim interpreteerden; zoo meende Voet nr. 14, dat volgens 1. 17 C. de coll.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. WiNDSCHEiD § 609 n. 10.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;L. 17 C. de coll. Vi 20. Verg. Just. in 1. 19 en 20 C. h. t. en Nov. 18 e. 6.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. Windscheid § 610 n. 12.

46

ook alles moest worden ingébracht, wat verstrekt werd om een beroep of bedrijf te verschallen. (1) Zij gingen ook nog verder op denzelfden weg ; het beginsel van den inbreng maxime moribus hodiemis usum invenit (Voet nr 1), en treft dan ook wat de vader als borg betaalde; eveneens als de descendent op welken grond ook schuldenaar is van den vader, ook ten gevolge van delict; ook als de vader schadevergoeding of boete voor hem betaalde, is de inbreng verschuldigd, al Was de vader niet rechtens tot de betaling verplicht geweest. Bij schenking werd gewoonlijk een uitdrukkelijk bevel tot inbreng gevordeid; zie echter nr 13 in f.

Terwijl nu in het latere Romeinsche recht nog geen spoor te vinden is van een verplichting tot inbreng van alle schulden of van de schulden, die gegrond zijn op uit den boedel genoten voordeel, (2) blijkt wel Voet, vooral in nr 15, den inbreng van schulden te willen ; maar hij maakt dan toch geen verschil ten aanzien van de oorzaak der schuld ; quidquid hlius ex mutuo, emtione venditione aut alia quacumque causa debuit; ... nec interest, utrum ex contractu an vero ex delicto debitor sit; dus niet bepaald de //voordeelen niet door voldoende tegenpraestatie opgewogen.// (Hamakek bl. 141 en 145.)

Van onze oud-Hollaudsche juristen zijn overigens de uitspraken niet gelijkluidend ; ook gold niet overal hetzelfde recht,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vrg. ook WiNDSCHEiD § 610. n. 18 eu 19.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uitdrukkelijk verklaart 1. 51 § 1 D. fam. ere. 10, 2, dat de schulden van den erfgenaam jegens den erflater buiten de boedelscheiding blijven ; de gewone regel, dat de vorderingen van zelf gedeeld zijn , geldt ook in dit geval. Vrg. Windscheid § 608 u. 20. Dus zelfs niet een „verrekening” als van art. 1132 B. W. is toepasselijk. Dat de schulden moesten worden i/igeirackl, zou alleen „nach einer sehr äuszerlichen Betrachtung” kunnen worden aangenomen. Vrg. Windscheid § 610 n 19. Vrg. Fein. Collation bl. 36 „Dennoch ist dieser Unterschied leider oft genug verkannt worden, und hat durch das Miszverkennen Veranlassung zu den wichtigsten practischen Irr-thümeru gegeben.”

47

zooals Voet t. a. p, zelf opmerkte. De Ghoot TI 28, iir. 14 spreekt van inbreng van hetgeen de kinderen «tot vordering van liaer Huwelijk, Veering ofte Koopmanschap hebben ont-fangen// Arntzenius. Inst. juris Belg. III 1, 8, nr 36 wil inbreug ; IV van de donatio simplex, V van de schulden. HuBER Hed.-Kechtsgel. III 32 wil bij schulden geen inbreng, omdat zij bij het leven moeten worden teruggegeven. Geen hunner geeft echter het stelsel, dat Mr. H. meende bij Voet te vinden.

In art. 991 van het Wetboek Nap. voor Holland is zeker eerder het oud-Hollandsche recht gevolgd dan de Code civil. Ingebracht wordt : lo. wat gegeven werd om een beroep of kostwinning te verschaffen, 2o. wat ten huwelijk is medegegeven of naderhand tot onderhoud der huishouding verstrekt, 3o. wat de ouders betaalden wegens schulden of misdaad der kinderen, 4o. geschenken , uit louter gunst of milddadigheid gedaan. In de twee eerste gevallen herkennen wij Voet en de Groot. Bij het derde is wellicht aan Voet gedacht, maar heeft men toch zijn regel niet overgenomen, dat allerlei schuld moet worden ingébracht; evenmin echter zien wij dat de schuld moet worden ingébracht, die berust op een uit den boedel genoten voordeel. De toepassing der verplichting ook op schenkingen was een belangrijke uitbreiding, die alleszins rationeel mocht heeten. Men wilde de billijke gelijkheid onder de kinderen bevorderen overeenkomstig des erflaters waarschijnlijke bedoeling (artt. 985 en 990), en bij de schenkingen werd die gelijkheid in de eerste plaats verstoord. Trouwens ook het Romeinsche recht en Voet erkenden den inbreng van schenkingen, maar eischten daartoe een verklaring van den erflater; de nieuwe bepaling was eçhter te verkiezen, vooral bij schenkingen van hand tot hand ; daarbij blijft allicht een bedin?, waarbij de inbreng uitdrukkelijk geboden wordt of daarvan vrijgesteld, achterwege, terwijl ook een testament in ’t geheel niet of niet volledig wordt gemaakt.

4.8

Naast die verplichting tot »collatie of inbreng», in artt. 985 vv. aan de descendenten opgelegd, staat de verplichting »om in den boedel in te brengen of in zijn aandeel te laten toescheiden», die volgens art. 984 rust op ieder erfgenaam ter zake niet alleen van ’t geen hij schuldig is aan den boedel, zoodat het uit den aard der zaak onder de actie van scheiding valt, maar ook van ’t geen hij reeds aan den testateur schuldig was. Hierbij hebben wij echter niet te denken aan eigenlijken inbreng; waar men dezen bedoelt, spreekt men van »collatie of inbreng», van »inbrengen bij collatie» als in zoovele andere gevallen waar men wil aanduiden dat een technisch begrip wordt gebruikt. Wat nu me/ de beteekenis is van de verplichting van art. 984, wordt niet nader gezegd; evenmin als dit thans ’t geval is met den aanhef van art. 1132 B. W.

Overigens had art. 975 bepaald, dat elk erfgenaam vóór de scheiding alles geniet wat hij als schuldeischer of ook als legataris .van den boedel te vorderen heeft. Het kwam dus overeen met art. 1125 a. B. W. Het sprak echter evenmin als art. 1125« van schulden der erfgenamen aan den boedel.

Tn het ontwerp van 1820 begint de afdeeling: van inbreng of collatie, met de bepaling van art. 2068, die den descendenten de verplichting oplegt om het »genotene» intebrengen; in art. 2074 wordt dit evenwel nader bepaald tot de gevallen van art. 991 van het wetboek van 1809. Een verplichting om schulden intebrengen of te laten toescheiden wordt niet meer uitdrukkelijk genoemd. Wel vinden wij weder in art. 2051 een bepaling ten aanzien van de vorderingen der erfgenamen, overeenkomende met art. 975 van het genoemde wetboek.

Tn het wetboek van 1830 wordt niet meer gesproken van de verplichting om het »genotene» intebrengen ; volgens art. 1167 moeten alle schenkingen worden ingébracht, volgens art. 1172 ook al hetgeen bestemd is om aan een der medeërfgenamen een eerlijk bestaan te bezorgen, of om diens schulden te betalen. De woorden van art. 1172 kwamen bijna geheel overeen met

49

die van art. 851 C. G. ; wij zien overigens dat ook art. 1142 B. W. zoowel met art. 851 G. G. als met art. 991 wetb. 1809 gelijkenis vertoont. Art. 1150 (parallel aan ons art. 1125 «.) luidde: après les rapports et les prélèvements; ten aanzien van de ^rapports// kau men zeggen dat art. 829 G. G. werd gevolgd ; de //prélèvements// zouden in dat verband doen denken aan het recht der andere erfgenamen om ten beloope van den inbreng goederen van den boedel vooruit te netneu (art. 830 G. G.) ; met de tegenwoordige redactie : //hetgeen door den boedel aan een ol meer der erfgenamen uit welken hoofde ook verschuldigd is,// is men echter meer tot art. 975 wetb. 1809 teruggekeerd.

Ook in het recht van de Fransche coutumes vinden wij eene verplichting tot inbreng, tot Rapport. Dat echter dat begrip van rapport, //zooals Pothier ons dat doet kennen aan de hand van de artt. 303 en 304 Gout, de Paris//, //weinig of niet verschilt van het tot nog toe gevondene// (Hamaker bl. 141 kol. 2), kan ik in ’t minst niet toegeven.

Het oud-Pransche recht volgde in het algemeen het Ger-maansche beginsel, dat bij den dood de nalatenschap aan de kinderen verviel, voorzoover zij niet reeds bij het leven waren uitgeboedeld (Ausradung). Door een uitkeering te ontvangen gaven zij bij het leven hunne aanspraken op de erfenis prijs. Het bleef hun echter veelal vergund in den boedel optekomen, mits dan het genotene weder werd ingébracht; de uitkeeringen uit den boedel, huwelijksuitzet als anderszins, werden beschouwd als een avancement d’hoirie, een voorschot op de nalatenschap. Die verplichting om intebrengen werd echter in de verschillende coutumes niet met dezelfde strengheid opgelegd. Er waren coutumes, die veroorloofden te schenken met vrijstelling van inbreng (coutumes de préciput), maar de meeste, bepaaldelijk die van Parijs en Orleans, eischten altijd den inbreng, tenzij de erfenis mocht zijn verworpen. (1) Soms zelfs moest ook bij

(1) lubreng was dus eigenlijk eeu verscherping van de légitime voor Tktmis. Lllste Deel, lute stuk [1891.]

50

verwerping worden ingébracht (coutumes d’égalité parfaite); wat eigenlijk consequent was, als men eenmaal de gelijkheid van aanspraken op het tamilie-eigendom wilde handhaven.

Üat nu onder dat Fransche costumier recht de regel gold dat al het genotene moest worden ingébracht, is duidelijk; indien wij dus naar dat recht hadden te beslissen, ware het pleit voor Mr. H. vrij zeker gewonnen; maar die regel hing samen met een geheel andere opvatting van den inbreug dan de thans geldende; het is dus zeer gewaagd, de onder dat stelsel gegeven uitspraken ook onder ons tegenwoordige recht te willen toepassen.

Veelal nam men aan dat ook de schuld, althans de geld-leeuing, moest worden ingébracht : Le prêt est présumé être une donation; par l’adition d’hérédité, le prêt change de nature et devient un avantage. Denisart in v. Rapport (bl. 276). L’argent prêté par le père au fils, est aussi sujet à rapport, comme étant réputé donné en avancement d'hoirie, quoique le père ne l’eût pas prêté animo donaudi, mais dans l’intention d’en être remboursé. Ferrière IV bl. 480 nr. 42. Eveneens Pothier Suce. IV. 2 (VII. 196) en Introd. aux Goût. XVIL nr. 78: het is een avantage indirect, als een der kinderen geld heeft ontvangen en de anderen daartegenover slechts een vordering de descendenten, maar deze coutumes erkenden de uitboedeling bij het leven tot een onbeperkt bedrag; wilde de descendent zijn recht op de erfenis geheel prijs geven, dan werd elke schenking in stand gehouden. Art. 272 C. de Paris liet dan ook in ’t algemeen de beschikkingen onder de levenden vrij, zelfs over de Propres; alleen tegen testamentaire beschikkingen konden legitimarissen opkomen. Pothier don. entre vifs. Sect. III art. VI (Ed. Dupin VII, 515). Andere coutumes kennen ook bij schenkingen Retranchement toe ten behoeve van de bloedverwanten, uit wier linie die goederen afkomstig waren; daarbij past dan de bepaling dat de verwerping niet bevrijdt van de verplichting tot inbreng; de coutumes d’égalité namen ook den inbreng aan ten behoeve van de zijlijn. Verg. Perrière Compil. IV, 456 no. 11 eu 12. Pothier, Suce. IV. 2 § L VU 192 v.

51

zouden verkrijgen ; ook indien de geld!eener mocht gefailleerd zijn en met de schuldeischers hebben geaccordeerd, zal toch dejgeheele geleende som moeten worden ingébracht. Dat alles*(l) paste volkomen bij een stelsel van egaliteit ; de ontduiking van de absolute verplichting was te vreezen, en daartoe was een dergelijk vermoeden, ook met uitsluiting van tegenbewijs, het aangewezen middel. Maar bij afschaffing van de egaliteit vervalt voor dien regel alle grond. Bovendien zou die presumtie alleen kunnen gelden voorzoover er sprake was van inbreng; wij zien haar dan ook alleen uitgesproken bij de descendenten, niet voor de verdere erfgenamen. Gesteld dus ook al dat dit oud-Bransche recht in onze wet ware overgegaan, dan zou voor de verklaring van den aanhef van art. 1132, die voor alle erfgenamen geldt, de presumtie niet kunnen dienen, die alleen werkte en ook alleen gezonden zin had bij medeërfgenamen , die tot inbreng verplicht waren. Pothier, Succ. IV. 1 § 3 (Vil p. 190 v. cf. Vil p. 226), hoewel ook onder de voorwerpen van de boedelscheiding brengende wat een mede-erfgenaam aan den erflater schuldig was, neemt toch aan dat tusschen mede-erfgenamen in het algemeen het deel der schuld, dat niet door vermenging te niet gaat, ten gevolge van de actie van scheiding betaald wordt ; van inbreng spreekt hij daarbij niet.

Wij merken overigens op dat Pothier, door die schulden van medeërfgenamen aan den erflater bij de boedelscheiding in rekening te laten brengen, van het Romeinsche recht afwijkt en in de richting komt van de bepaling van art. 1132 in. Hij zal — evenals Diephuis IX bl. 473 ten aanzien van inschulden ten laste van den boedel — het rationeel achten dat die schulden worden afgedaan bij de boedelscheiding, //die immers juist moet dienen om al waf hunne onderlinge betrekking ter zake der nalatenschap betreft, aftedoen.// Verder nog gingen andere schrijvers. Lebrun, Succ. IIT 6 2. nr. 7 ,

(1) Overigens anders üomat Loix civ. H. IV. S, 1, no, 2,

52

neemt eveneens de verrekening aan bij de boedelscheiding ; daar toch de inede-erfgenamen onderling tot vrijwaring gehouden zijn, en elks deel daarvoor aansprakelijk is, kan bij insolventie van eeu hunner dadelijk op zijn deel verhaal worden genomen , pour éviter le circuit des actions, et celeritate conjungendarum actionum; zelfs andere crediteuren handhaven daartegen niet met vrucht hun hypotheekrecht, »car cette garantie s’exerce avec privilège.» Scherper nog Uenisart in v. Rapp. bl. 280; Bij den medeërfgenaam-debiteur »il se fait une opération qui ressemble beaucoup au rapport; car on oblige cet héritier de précompter sur sa part la dette entière.» Uij stelt dan het geval vau een boedel, waarin een huis van 20000 frs. en een schuld van 10000 frs. ten laste van een der beide erfgenamen ; de crediteuren van dezen kunnen niet volhouden dat de schuld voor de helft door confusie te niet ging en dat zij op het aandeel in het huis bevoorrecht zijn als hebbende een oudere hypotheek ; men zal hun antwoorden dat het goed reeds bezwaard is door de verbintenis tot vrijwaring, en het eenvoudigst is dus als dien debiteur de volle schuld wordt toegerekend en verder een vierde aandeel in het huis, liet is overigens niet zeker of deze leer algemeen werd aangenomen (1) ; maar al ware dit het geval, dan is het nog de vraag of zij ook in het latere recht is overgegaan.

Üe Code civil legt de verplichting tot inbreng niet alleen op aan de descendenten, maar aan alle erfgenamen bij versterf; op dit punt volgde hij het voorbeeld dus niet van de coutumes de Paris. Hij vergunt den erflater overigens den begiftigde van de verplichting tot inbreng te ontslaan ; hij neemt daarbij het beginsel aan van de coutumes de préciput, nl. van de door den erflater bedoelde gelijkheid, en wijkt dan ook op dit punt af van de coutumes de Paris. Maar van den anderen kaut be-

(1) Demolombe (Br. ed.) VIII no. 452. Daartegenover o. a. A. Dechamps du rapport des dettes. Paris 1889, bl. 68 vv.

53

veelt hij den inbreng ook van de legaten (art. 843), en hierbij sluit hij zich weder aan bij art. 300 Coutumes de Paris ; Aucun ne peut estre héritier et légataire d’un défunct ensemble ; vreemd j nu die regel geeii anderen grond heeft dan het streven om de egaliteit te bewaren (Pothier 1. c. § 2. VII. 221) en juist het stelsel van egaliteit werd verlaten. Bij gebreke van uitdrukkelijke bepaling, die echter volkomen geoorloofd is, geldt het legaat alleen als een toescheiding; de legataris, dietevens medeërfgenaam is, wordt niet door het legaat verrijkt, maar verkrijgt alleen het recht om zich dat goed in zijn deel te doen toewijzen. Was dit des erflaters bedoeling? Bij een schenking kan het vermoeden gelden , dat daarmede eigenlijk slechts aan een voorschot op de nalatenschap is gedacht, maar bij een legaat zal toch de erflater wel geacht moeten worden een bevoordeeling van den een boven den änderte hebben bedoeld. Eindelijk vinden wij in art. 843 C. C. nog bepaald, dat ook wat indirectement van den overledene was ontvangen, moet worden ingébracht. Dit is weer de leer, die bij art. 303 C. de P. behoorde, maar het past niet bij een stelsel van vrijheid, waarbij immers geen vrees bestaat voor ontduiking.

Ik moet toegeven, al kan ik het moeilijk plaatsen , de Code Civil heeft ten aanzien van de voorwerpen van den inbreng in art. 843 zieh laten leiden door het voorbeeld van de Cout. de Paris. In het bijzonder is er verband tusschen de bepaling omtrent den inbreng van het avantage indirect en het verbod d'avan-toffer en manière qitelconque in art. 303 C. de P. Ook onder het régime van den Code Civil zoude in zoover de stelling van Mr. 11. zijn te verdedigen, dat schulden moeten worden ingébracht, indien zij haar grond hebben in een voordeel, uit des erflaters boedel zonder contrapraestatie genoten. Overigens dan zou men bij die schulden eigenlijken iubreng, met alle consequentiën van den inbreng, moeten aannemeu. Moeilijkheid zoude daarbij evenwel art. 829 C. C. geven , dat alle erfgenamen verplicht tot inbreng van de schenkingen en van de »sommes dont il

54

est débiteur//, zonder dat daarbij eenige onderscheiding wordt gemaakt. Art. 829 is dus van algemeener strekking ten aanzien van de schulden dan art. 843, en laat zeker niet de onderscheiding toe, door Mr. 11. voorgesteld; indien art. 829 kan worden ingeroepen, geldt het voor alle schuld', en niet alleen voor de schuld uit genoten voordeel (1). Bovendien hoe staat het eigenlijk met dien inbreng van de schulden volgens art. 829.? Moeten wij aannemen, ’t is hier eene opération qui ressemble beaucoup au rapport, zooals Denisart’t uitdrukte, een quasi-inbreng, in zoover dat de verrekening een voorrang voor de medeërfgenamen medebrengt boven de andere schuldeischers? Zooals wij hierboven zagen, leert Laurent (X no. 638), dat artt. 829 en 830 alleen de rechten der deelgenooten onderling regelen, zoodat daarmede niets wordt gewijzigd aan de rechten, die andere crediteuren zouden kunnen doen gelden. Volgens die leer, die ook door anderen wordt verdedigd , zouden niet Lhbrun en Denisart zijn gevolgd, maar enkel de veel minder ver strekkende regeling van Pothiek , die eenvoudig bij de boedelscheiding ook de schulden aan den erflater laat verrekenen (2) ; art. 829 zou ons voor die schulden dan niets meer zeggen dan thans de aanhef van art. 1132.

Hoe dit alles echter ook zij , al heeft de Gode Civil in meerder of mindere mate het recht overgenomen van de Cout. de Paris, en al zou dientengevolge onder den Code de stelling kunnen worden verdedigd, dat ’t zij alle t zij bepaalde schulden ingébracht of wel

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. H. bl. 145 wil de woorden ; des sommes dont il est débiteur, weergeven op deze wijze: de sommen waarvoor hem crediet is verleend. Toegegeven, dat dit „eene, zoo niet waarschijnlijke, dan toch mogelijke onderstelling” is, dan brengt hem dit niet veel verder. Ook de rede-neeringen van Fransche auteurs, die onderscheidingen willen’fmaken, zijn niet volkomen overtuigend. Overigens onderscheiden zij veeleer naar mate in de schuld een avantage indirect gelegen is; zie bv. Laurbnt no. 640.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De beraadslagingen geven ongelukkig ap dit punt weinig licht.

55

quasi-ingebracht moeten worden, onze wetgever gaat uil van een ander, van een zuiverder beginsel omtrent den inbreng. H ij spreekt niet meer van legaten, en evenmin van het avantage indirect ; hij handhaaft de gelijkheid tusschen de erfgenamen , maar alleen op grond van de waarschijnlijke bedoeling van den erllater. Wel vertoont menig artikel gelijkenis met de Transche bepalingen, maar juist op de punten, die voor ons van gewicht zijn, heeft men met het stelsel van den Code gebroken. Deze had de verplichting niet alleen tot geheel andere personen, maar ook tot geheel andere zaken uitgestrekt dan onze wet. De stelling, dat de wetgever de eigenaardige wijze van afdoening van de schulden der medeërfgeuamen aan de nalatenschap niet heeft willen afschafien, is, nu ook het geheele beginsel van den inbreng veranderd is, gewaagder dan Mr. II. haar voorstelt. Dat art. 1125 a uit art. 829 C. C. geput is, mag waar zijn, ofschoon het dan toch belangrijk is gewijzigd (zie hierboven blz. 48 v.); maar voorzoover bij art. 829 C. C. aan inbreng zou moeten worden gedacht, beeft dat zijn grond ’t zij daarin dat eene schuld ook een avantage indirect kan uitmaken, ’t zij in de woorden //rapport des sommes dont il est débiteur// in verband met de leer der oudere Fransche auteurs.

In onze wet is geen sprake meer van het avantage indirect, en van inbreng van schulden naast inbreng van schenkingen wordt in art. 1125« niet meer gerept. Nu geef ik toe dat onze wetgever maar al te dikwijls bepalingen maakt, waar niet op te roemen valt, en dat dikwijls de fout haar aanleiding vond in het bekende '/gedachteloos naschrijven van den Gode.// Maar gelukkig is dat nog geen regel, en wij zijn niet verplicht als het waarschijnlijkste aantenemen dat onze wetgever hier bedoeld zou hebben wat eenvoudig een combinatie van fouten zou moeten heeten. Inbreng van alle schulden door alle erfgenamen zou niet zijn overeentebreugen met bet begrip van inbreng volgens onze bestaande wet; verrekening, in enkele opzichten gelijkstaande met inbreng, voor enkele schulden, en

56

bij enkele erfgenamen, zou aannemelijk kunnen zijn, maar ware toch niet te rijmen met de woorden van de wet.

Wat werkelijk den wetgever door het hoofd ging toen hij in art. 1125« wde regeling van den inbreng« toevoegde aan de bepaling van artt. 975 Wetb. van 1809 en 2054 Ontw. van 1820, die handelden over de vorderingen van de mede-erfgenamen tegen den boedel, is niet veel meer dan een raadsel ; of hij daarbij ook gedacht heeft aan schulden van de mede-erfgenamen aan den boedel, en wat hij daarmede gedaan wilde hebben, kan ook niemand nagaan. Tien onbevooroordeeld onderzoek naar de geschiedenis brengt ons daaromtrent ook niet verder.

l)e wordingsgeschiedenis van onzen inbreng in het algemeen leert ons evenmin, dat de schulden moeten worden ingébracht. Onze inbreng vindt zijn oorsprong in het Romeinsche recht; daar gold hij voor enkele voordeelen, van den erflater genoten ; in het oud-Hollandsche recht werd hij veel algemeener en tevens veel onbepaalder, totdat het Wetboek Nap. voor Holl. hem vaststelde voor de schenkingen en voor de gevallen van art. 1142. Het komt mij voor, dat art. 1142 had mogen vervallen sints de inbreng in het algemeen op alle schenkingen werd toegepast; voorzoover in die gevallen van art. 1142 geschonken is, is de bepaling overbodig; voorzoover er geldleening is, is de bepaling onjuist en zeker willekeurig begrensd. Maar nu moeten wij wel besluiten dat de schulden, in dat artikel genoemd, aan inbreng en wel aan volkomen inbreng onderworpen zijn, en ook uitsluitend de daar genoemde schulden.

Mijn historisch onderzoek leidde mij dus tot een ander besluit dan dat van Mr. 11. Het schijnt mij nuttig en zelfs noodig, bij dit punt nader stiltestaan. De methode, die ik volgde, was een geheel andere dan de zijne. Wij hebben de geschiedenis opgevat als een hulpmiddel om het bestaande recht uit het vroegere optehelderen. Üm te weten of onze wet den inbreng wilde van schulden, hebben wij in de eerste plaats de wet

57

onderzocht eu getracht in haar geest door te dringen, gedachtig aan het oude voorschrift van Paulus in 1. l U. R. J- : Non ex régula jus sumatur sed ex jure quod est régula fiat ; en mede hebben wij aan de geschiedenis gevraagd, hoe de wet ontstaan is, hoe zij zich ontwikkeld heeft, met één woord hoe zij geworden is. Ik meen dat dit onderzoek tot het resultaat heeft geleid, dat de bepalingen van den inbreng niet op de schulden kunnen worden toegepast. Daardoor worden wij voor de tweede vraag geplaatst: Wat dan volgens onze bestaande wet moet gelden voor de schulden van de medeërfgenamen jegens den boedel? Die vraag zou ik aanstonds nog nader willen bespreken. Maar ook bij dat onderzoek zullen wij denzelfden weg hebben te volgen ; wij sporen op wat de wet daaromtrent bepaalt en trachten den zin dier bepalingen te begrijpen ; wij nemen daartoe ook de hulp te baat, die misschien de geschiedenis ons kan bieden.

Anders Mr. Hamaker. Hij toetst de vraag, die hij heeft optelossen, aan den //waren aard van den inbreng//, dien hij meent te leeren kennen door eeue vergelijking van de tegen woordige en vroegere regelingen van den inbreng. Het op die wijze verkregene grondbegrip van den inbreng is voor hem het recht, dat zal hebben te beslissen. Ik heb hiertegen meer dan één bezwaar. Het vroegere recht heeft voor ons geen kracht meer, dan voorzoover het voortleeft in onze wet; en het is, meen ik, gebleken, dat Mr. H. die reserve niet altijd scherp heeft volgehouden ; hij beroept zich op het Fransche recht, met welks beginsel wij hebben gebroken. Maar bovendien, een dergelijke abstractie als de //ware aard van den inbreng// heeft, in plaats van ten alien tijde integendeel nooit bestaan. Van den inbreng, zooals die onder den naam van Collatio of van Rapport sints eeuwen zou hebben gegolden, worden als het ware de toevallige, de bijkomende bepalingen afgescheiden , die in de verschillende tijden verschillend mochten zijn, en de kern , die na die bewerking overblijft, is het ware wezen van den inbreng, waarnaar wij zouden hebben te beslissen.

58

Maar die afscheiding is onmogelijk ; dat bijkomende is één met de kern ; het is er mede samengegroeid en geeft er de eigenlijke beteekenis aan; alleen te zamen maken zij de levende instelling. liet rapport van de Coutumes de Paris gaf een saraenstel van bepalingen , meer of minder volkomen in elkander sluitende, maar toch een geheel, dat konde worden uitgevoerd en toegepast. Het latere Pransche recht, meer verward, minder consequent, moeilijk te interpreteeren, geeft ons toch weder een geheel van recht. Eveneens is onze inbreng, met zijn deugden en gebreken, door de vereeniging van hoofd- en bijbepalingen een instituut, waarnaar wij ons moeten, maar tevens ons kunnen gedragen. Maar het abstracte grondbegrip heeft nooit bestaan en heeft nooit kunnen bestaan ; het mist ook het leven en daardoor de kracht om te werken ; zoodra de practische vragen zich opdoen, blijft het ons het antwoord schuldig, tenzij wij — willekeurig en eigendunkelijk — aan het grondbegrip het een en ander toevoegen. dat wij langs een veel eenvoudiger weg verkrijgen dan de analyse was, die ons het grondbegrip gaf.

Het geval, dat ons bezighoudt, levert zelf het bewijs. Mr. 11. verzamelt wat er van den inbreng in verschillenden tijd en van allerlei soort te vinden is; en uit het brouwsel, daarvan bereid, distilleert hij een uittreksel : den waren aard van den inbreng. Het is dus niet meer het oude; Ex jure quod est régula hat, waarbij het jus zelf in zijn geheel toch steeds erkend en geëerbiedigd blijft (1); neen, uit recht van allerlei soort, dat alleen den naam gemeen heeft — immers Mr. H. (bl. 140) zelf verklaart: «het begrip van inbreng heeft in het Pransche en vooral in het Nederlandsche recht, en dientengevolge ook in onze wetenschap, langzamerhand een wijziging ondergaan , die het inzicht in den waren aard der instelling zeer belemmert« — wordt als ’t ware op pharmaceutische wijze

(1) Verg. Saviqny System I. bl. 47.

59

een extract bereid : fiat extractum in plaats van régula fiat. Maar kunnen wij werken met zulk een Extractum collationis universalis, met een Spiritus paritatis heredum? Als het ware wezen van den inbreng wordt ons hier voorgesteld het teruggeven van het reeds genotene omdat men het zonder tegen-praestatie genoten heeft. Maar kan men met een zoo naakten, of liever zoo nevelachtigen regel beslissen, hoever die verplichting gaat, of al het genotene, in casu of ook alle of bepaalde schulden moeten worden ingébracht? Daartoe moet hij eerst worden aangevuld op een wijze, die mij voorkomt vrij willekeurig te zijn, en die ook alleen hen voldoet die reeds overtuigd zijn, zeker niet de tegenstanders, en zelfs niet hen, die hier nog eene vraag meenen te zien.

Tk nader hier een terrein, dat ik niet dan met eerbiedigen schroom durf te betreden, en dat ik toch niet kan blijven vermijden. Tk volgde de oude leer, dat het positieve recht het eenige voor ons geldende recht uitmaakt; wie echter geen volslagen vreemdeling is in onze rechtsliteratuur, weet dat Mr. Hamaker onlangs in een zeer interessant geschrift, Het Recht en de Maatschappij, betoogd heeft dat het wetboek vniet meer is dan een hulpmiddel, den rechter in de hand gegeven ter betere doorgronding van het daarbuiten in de maatschappij zelve liggende rechte , evenals een //officieel leerboek , dat met behulp van eigene, door zelfstandig onderzoek verkregene beteie kennis van het daarin behandelde object behoort te worden aangevuld en verbeterd.// Het recht dat achter de wet ligt, de rechtsovertuiging, hebben wij optesporen en naar die betere wetenschap hebben wij ons te gedragen. Tn het geval, dat wij hebben te beoordeelen, zullen wij dan ook wel met belangstelling kennis nemen van de wettelijke bepalingen daaromtrent, maar wij leggen ons daar niet eenvoudig bij neer. //De wet zegt ons in den aanhef van art. 1133, of liever herinnert het ons: ieder erfgenaam, die schuldenaar is van den boedel, krijgt in handen slechts wat zijne erfportie meer be-

ßO

draagt dan zijne schuld. Wij antwoorden: hetgeen ge ons herinnert, is niet geheel juist. De inkorting van schuld op het erfdeel heeft uitsluitend plaats tusschen erfgenamen in de nederdalende linie en niet wegens het bestaan eener schuld, maar wegens het feit dat er genoten is. Zoo beperkt echter nemen we haar dankbaar van u aan, en zullen we haar gebruiken ter aanvulling van uwe veel te beperkte regeling van den inbreng;// zoo lezen wij in W. nr. 1003 bl. 147. Zijn stelsel omtrent de descendenten handhaaft Mr. H. dus //niet alleen als gewild door de wet maar ook als het eenige juiste en wenschelijke.// Met hetgeen de wetgever gewild heeft, wordt overigens gelijkgesteld //hetgeen hij gewild zou hebben indien hij de zaak, die hij onderhanden had, beter gekend had.// (bl. 146). Minder duidelijk is het, als dit heet: //een trachten om de m f/e wei ueerffeieffde gedachte goed te vatten//;(1) immers //het historisch onderzoek van de wording onzer wettelijke bepalingen// leerde dat eene //te ruime opvatting van den inbreng in de gedachte van den wetgever ligt// ; //die gedachte bevat eene fout, die dringend verbetering behoeft en tot wier verbetering wij, uitleggers, bevoegd zijn.// (2) Wij zien derhalve, de wet wordt niet gevolgd, maar het recht, dat achter de wet ligt. In dat verband past ook het gewicht, dat gehecht wordt aan het vroegere recht ten aanzien van den inbreng. Zie b. v. liet recht en de maatschappij bl. 54 : //Het gebied der rechtswetenschap strekt zich uit over alle menschelijke samenlevingen zonder onderscheid//; en bl. 57: //De rechtsge-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaat misschien toch ook hier de natuur boven de leer ? Zie Dr. J. P. N. Land, Inleiding tot de wijsbegeerte, bl. 364 n 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Verg, hiermede Windscheid § 22 over de taak van den uitlegger om de eigenlijke gedachte van den wetgever optesporen „nur unter der Voraussetzung dasz in der von dem Gesetzgeber abgegebenen Erklärung, wenn auch kein vollständig entsprechender Ausdruck seines eigentlichen Gedankens, doch jedenfalls ein Ausdruck überhaupt gefunden werden kann,”

61

leerde moet zooveel inogelijk teruggaan in de geschiedenis der maatschappelijke toestanden en zelfs het den tegeuwoordigen tijd meest vreemde niet versmaden// ; verder bl. 65 : Zoo zal het mogelijk blijken eene niet al te weinig zeggende abstractie te maken//. Hier hebben wij het extract, waarover ik zooeven sprak en dat naar mijne meening toch wèl te weinig zeide.

Ik zal mij niet vermeten een oordeel te vellen over de juistheid van Mr. U’s overige beschouwingen in : Het recht en de maatschappij. Daartoe ware — ik wil het openhartig bekennen , te eerder omdat ik meen dat hetzelfde geldt bij de meesten van ons, Juristen — een grondigere kennis van wijsbegeerte vereischt, dan waarop ik aanspraak mag maken. Op een paar punten slechts wil ik wijzen, waardoor ik genoopt word mij aan het positieve recht te blijven onderwerpen.

Dat de wijze, waarop Mr. Hamaker’s leer in toepassing komt in het door ons behandelde geval zelf, mijn ingenomenheid met die leer niet kan verhoogen , behoef ik niet nader aan te wijzen. Ïoegegeven dat de beslissing misschien juist getroffen is, dan mis ik toch den geregelden gang eener redeneering, die bepaald tot die beslissing en tot geeue andere moet leiden. Het recht, dat achter de wet staat, wil bij descendenten bepaalde schulden laten verrekenen op een wijze, die op de meest belangrijke punten met inbreng gelijk staat. Dat laat zich wel hooren, maar ik zou gaarne bewijzen zien. In het algemeen werkt de rechtsovertuiging met allerlei overwegingen, waarvan de kracht en de strekking nog al onzeker zijn, die wij dus moeilijk kunnen narekenen.

Ik geef toe, de wet is dikwijls onjuist en onvolledig; zij is bovendien te vast en te onveranderlijk. Onder //de bewonderaars der codificatie// wensch ik niet geteld te worden. Wat men noemt een theorie van positief recht aanvaard ik evenmin. Maar is dat andere recht, die betere wetenschap , werkelijk beter?

Vooraf moet ik vragen, hoe ik mij aan den stelligen regel van art. 11 A. B. J-«« onttrekken , dat uitdrukkelijk den rechter

62

de verplichting oplegt om recht te spreken volgens de wet. Dat er rechters zijn, die '/zieh aan den dwang der letter weten te ontworstelen// (Recht en Maatschappij bl. 102), kan te prijzen zijn , als een logische interpretatie hun daartoe het recht geeft (1) ; maar als met dien //dwang der letter//, zooals ik moet onderstellen , eenvoudig bedoeld wordt //de wet'/, dan meen ik dat die rechters zich meer vrijheid nemen dan hun gegeven is. (Jver art. 11 A. B. — en over het vroegere recht, waarin deze regel wortelt — wordt, voorzoover ik kan nagaan, door Mr. 11. verder niet gesproken; misschien omdat hij meent ook deze wetsbepaling uit naam der rechtswetenschap te mogen ter zijde stellen. Maar nu wij eenmaal positief reijht hebben, zijn wij daaraan toch onderworpen. Met zekere voorliefde spreekt men van het officieele recht en niet van het positieve recht; maar het recht is dan toch officieel niet in den zin van het officieele leerboek, waarvan zooeven sprake was, maar in de beteekenis van een recht, dat de overheid ons heeft opgelegd.

Nu herhaal ik, aan dat positieve recht ontbreekt maaralle veel ; aan den wetgever is het dat te verbeteren en aan den rechtsgeleerde om die verbetering voortebereiden. Maar zou nu dat recht, dat achter de wet staat, ons zooveel verder brengen ? Ik weet wel, reeds het uitspreken van twijfel daaromtrent is gevaarlijk; vooral de volgelingen, die veelal vuriger en feller zijn dan de voorgangers, verheugen zich van harte in het nieuwe licht dat hen beschijnt, maar zij kunnen niet anders dan zich bedroeven — om een zacht woord te gebruiken — over de velen die nog wandelen in de duisternis. Toch waag ik het, aan den eenen kant te wijzen op de, zij het dan betrekkelijke, bruikbaarheid van het positieve recht, aan den anderen kant op de bezwaren, aan het volgen van de rechtsovertuiging verbonden.

Dat de eerbied voor de wet niet noodzakelijk kleingeestigheid ten gevolge moet hebben, hebben ons de Romeinsche

(1) Verg. WiNDSCHELU § 21.

63

juristen geleerd; wij behoeven niet verder te gaan dan tot Paulus , den auteur van de meermalen genoemde 1. 1 1). R. J.; het jus quod est blijkt meer rijkdom te behelzen dan een oppervlakkige besehouwing soms doet vermoeden. Waar het te kort schiet, is dat overigens meer de schuld van den wetgever dan van den uitlegger; dezen treft toch geen verwijt; neemt hij de vrijheid het recht aantevullen naar zijn goedvinden, dan zie ik geen reden om hem //vooruitstrevend// te noemen ; maar evenmin moet hij bekrompen heeten, als hij begrijpt tot een dergelijke aanvulling niet gerechtigd te zijn. Vooral als onpractisch wordt de wet gebrandmerkt, en dat blijkt zelfs een bijzonder teer punt te zijn; als door een onzer uitstekendste juristen //op hoogeu toon de draak wordt gestoken// — lees : op bezadigden toon eenige verstandige opmerkingen worden gemaakt naar aanleiding van eveneens zeer verstandige beschouwingen, in eene inaugureele redevoering ontwikkeld (1) — over Gierke’s spreuk : Unser Privatrecht wird sozialer sein oder es wird nicht sein, wordt dit gequalihceerd als even kortstondig als kortzichtig, is plotseling op ’t eind der negentiende eeuw de overtuiging ontstaan, dat het privaatrecht steeds dat doel voor oogen moet houden? Is dat niet eenigermate fin de siècle? Zoo ja, ademt dan niet de andere richting, al is zij niet zoo jeugdig, een gezonderen geest? Tk meen werkelijk grond te hebben mij daarmede te vleien.

Van den anderen kant, toegegeven dat de wetgever niet berekend is voor zijn taak, dat wij beter doen de rechtsovertuiging te volgen, moeten wij dan aannemen wat omnium consensu recht is, of wel wat recht behoort te zijn naar billijk-

(1) Zie Weekblad Not. en Reg. nr. 1058 bl, 166. 1k kan mij niet anders voorstellen dan dat bier bet artikel bedoeld was in W, v. h. R. no. 5791. Is dat het geval, dan kan men gemst zijn; als er in Nederland mannen gevonden worden, die dergelijke vonnissen mogen uitspreken over coryphaeën, dan gaat onze rechtsontwikkeling een schitterende toekomst te gemoet.

64

heid, naar utiliteit, naar sociaal belang of hoe men het anders wil noemen? Het eerste is zeker onbereikbaar; wij zien in de praktijk steeds oneenigheid over alle punten, die moeilijkheid kunnen oplevereii ; en het kan niet anders, waar partijen tegenover elkander staan. Het tweede is voorshands onuitvoerbaar, want, wie zullen de dragers zijn van die hoogere wijsheid? Ik merkte reeds op dat al de genoemde overwegingen, hoe gewichtig ze ook zijn, te weinig bepaald zijn dan dat wij hare kracht kunnen vaststellen; wij kunnen dus niet anders dan ons neerleggen bij autoriteit. De vraag is echter, wie hier als autoriteit zal gelden. Wij hebben geen rechtsgeleerden meer met jus respondendi; geen mannen, wieu dergelijke bevoegdheid officieel wordt toegekend, en laat ons er bij voegen, al weinigen wien men een dergelijke bevoegdheid zou durven toe vertrouwen. Wie zal nu ’t orgaan zijn van de rechtsovertuiging? De uitstekendsten? Maar wij zagen dat zelfs de uitspraken van Mr. Hamakek niet werden geeerbiedigd. De transactie, door hem voorgesteld om het verschil te deeleu, werd door hem aangeboden aan de heereu, met wie hij in het Weekblad debatteerde; zijn ziJ nu de personen, die te zamen de rechtsovertuiging uitdrukken? Weinig men schenken nis is er echter noodig om te weten, dat de meesten geneigd zich hooger te schatten dan de anderen wel willen toegeven ; en toch komen zij niet verder, als die anderen niet met hen medegaan. Volgens Mr. H. //zijn het alleen bekwame rechters, die door de wet heen de maatschappij zelve weten te zien// (bl. 103). Hij zal echter toegeven , dat niet alie rechters bekwaam zijn, en dan meen ik , dat ook die minder bekwame rechters den moed zullen hebben om hunne orakelen ons voor recht te geven. Het zou weinig moeite kosten voorbeelden aan te voeren hoe, bepaald onder de volgelingen, menigeen gevonden wordt die met volle zelfvertrouwen de rol op zich neemt van rechts-verkondiger bij de gratie Gods. Een enkel geval wil ik noemen, ten bewijze hoezeer men zich rekent legibus solutus, als de

65

Komeinsche Keizer, of misschien als de onafhankelijke burger in een vrij land! Tn W. Not. en Reg. ur. 1023 bl. 410 v. wordt uitdrukkelijk erkend, dat volgens de wet (artt. 205 en

220 B. W.) de aanbrengst der roerende goederen , om buiten de huwelijksgemeenschap te vallen, moet bewezen worden door eene uitdrukkelijke beschrijving, waardoor zij van andere kunnen worden onderscheiden. Maar vliet voorschrift van art. 220 B. W. is in strijd met de eischen van de praktijk, omdat het maken eeuer beschrijving van de goederen, die door elk der beide aanstaande echtgenooten worden aangebracht, altijd moeielijk en veelal onmogelijk zijn zal.v vEn bovendien al moge de beschrijving mogelijk zijn, er ligt iets stuitends in, dat aan den vooravond van het huwelijk van elk stuk goed zou worden bepaald , wie van de beide echtgenooten daarvan den uitsluitenden eigendom heeft. Het rechtsbewustzijn heeft zich dan ook tegen den — zoo al niet feitelijk dan toch zedelijk — onuitvoer-baren rechtsregel verzet, en is gedwongen geworden een anderen en beteren regel daarvoor in de plaats te stellen// Tk wil het effect niet bederven door hieraan iets toe te voegen , maar meen gerechtigd te zijn om boven dergelijke uitspraken nog de voorkeur te geven aan het positieve of aan het //officieele// recht.

Na deze uitweiding komen wij terug op de vraag, hoe dan wèl met de schulden van de medeërfgenamen jegens een erflater zou moeten worden gehandeld. Art. 1125 a geeft daaromtrent geen licht; het handelt over de vorderingen der medeërfgenamen. Het eenige, wat ons hier kan dienen , is de aanhef van art 1132 , die alle erfgenamen verplicht tot voldoening aan of verrekening met de medeërfgenamen. De vraag is nu, welke is de zin dier woorden. Met Opzoomkr (bl. 466 u. 1) ze overbodig te noemen, gaat te ver; wel leeren ze ons niets omtrent de toepasselijkheid van den inbreng op de schulden, maar zij hebben toch eene positieve strekking; die schulden worden voldaan of toegescheiden. Met Mr. Hamaker neem ik aan dat zij in verband staan met Th(mis. Lllßte Deel, Isto 8fcuk [1891.] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;amp;

66 art. 981 wetb. Nap. v. Holl.; wat niet bevreemdt bij eene bepaling, die. eerst bij de herziening is opgenomen.

Art. 984 W. N. v. H. sprak van inbrengen of toescheiden. Dat winbrengenw, ik merkte het reeds hierboven op, heeft niet den technischen zin van het quot;bij collatie inbrengen« in het opschrift en in de volgende artikelen dier afdeeling; wij kunnen daaronder dus niet meer verstaan dan onder het «voldoen« in art. 1132 in. Wat overigens de wetgever van 1809 meer bepaalds met die woorden bedoeld heeft, eveneens wat onze wetgever bij de herziening gedacht heeft bij het neêr-schrijven van zijne bepaling, ligt ongelukkig in het duister. Omtrent het eerste punt zou ons misschien licht kunnen worden gegeven door de vergelijking met den arbeid van de commissie van 1798, die door den wetgever van 1809 veelal schijnt gevolgd te zijn. Tot mijn leedwezen was ik niet in de gelegenheid daaromtrent een grondig onderzoek in te stellen.

Als vaststaande mogen wij echter aanuemen, dat bi j gelegenheid van de boedelscheiding ook deze schulden worden geregeld. Het Romeinsche recht nam bij de actio familiae erciscundae alleen die vorderingen en schulden in aanmerking, welke uit de gemeenschap tusschen de erfgenamen voortvloeiden; voorzoover zij reeds vóór den dood, dus voor den erflater zelf hadden bestaan, werden zij als alle andere vorderingen en schulden van rechtswege gedeeld. Maar volgens art. 984 W. Nap. v. Holl. werd niet alleen ingébracht of toegescheiden «hetgeen een erfgenaam uit den boedel op rekening genoten, of wegens vruchten en inkomsten ontvangen heeft, en hetgeen hij tot vergoeding van schade, door hem aan den boedel toe-gebragt, schuldig mögt zijn«, maar ook, en zelfs in de eerste plaats wordt het genoemd , «hetgeen hij aan den testateur schuldig was.« Het vroegere Fransche recht handelde, zooals wij zagen, eveneens. De natuurlijke gang van zaken brengt het dan ook mede, dat men bij deze gelegenheid de weder-zijdsche vorderingen laat gelden De boedelscheiding geldt niet

67

meer alleen voor de corporalia van de nalatenschap, maar voor alle baten ; ook de vordering van den erflater tegen een mede-erfgenaam moet dus aan een der deelhebbers worden toegescheiden , en voor de hand ligt het, haar den schuldenaar zelf toetewijzen. En zelfs waar niet beweerd kan worden, dat door de actie tot boedelscheiding de afdoening der schuld langs dezen weg kan worden verkregen, heeft toch de boedel een persoonlijke vordering tegen den debiteur, de medeërfgenamen hebben tegen hem een hereditatis petitio (1. 51 § 1 in f. D. 10, 2), en door die vorderingen bij deze gelegenheid te doen gelden zal men tot het gewenschte doel geraken. (1) Zeker is het, de wetgever heeft den medeërfgeuaam-debiteur die verplichting opgelegd tot voldoening of verrekening; dat die verrekening bedoeld wordt bij de boedelscheiding, is duidelijk en wordt ook nader bewezen door de parallelle bepaling van art. 1135a omtrent de vorderingen van medeërfgenamen tegen den boedel.

Wij hebben dus den aanhef van art. 1133 overtebrengen naar de eerste afdeeling van den titel ; hij zoude het best op zijne plaats zijn bij art. 1135 «. Ue scheiding betreft den gemeen-schappelijken boedel, waarbij ook de intebrengen schenkingen moeten worden in rekening gebracht, en voorzoover de boedel schulden en vorderingen bevat van den erflater jegens de erfgenamen , worden die bij de boedelscheiding mede afgerekend.

Er rijzen bij de toepassing van dit beginsel verschillende moeilijkheden, die wij zeker gaarne door den wetgever zouden zien opgelost. Evenwel, die moeilijkheden zullen waarschijnlijk toch niet geheel onoverkomelijk blijken te zijn ; enkele hoofdpunten althans kunnen wij daarbij vasthouden.

Tn de eerste plaats zou men kunnen vragen, hoe hier de bepalingen over de schuldvermenging zullen werken. De schuld toch, die tusschen den erflater en den erfgenaam bestond,

(1) Ook Lebrun sprak van circuit des actions, van celeritate coujungendarum actionum.

vervalt ten beloope van bet erfdeel van dezen. Wij zullen eehter moeten aanncinen, dat bij de boedelscheiding de schuld in haar geheel moet worden afbetaald of toegescheiden. De bepalingen van artt. 1125« en 1132 in. stellen dus den regel over de schuldvermenging buiten werking. Tets dergelijks is ook het geval met den regel van art. 1335 omtrent den overgang van deelbare vorderingen op de erfgenamen naarmate, van hun erfdeel ; bi j de boedelscheiding worden ook de vorderingen toebedeeld, en zeker zal daarna het beginsel van art. 1335 zijn werking moeten missen.

Zal ook een schuldvordering onder tijdsbepaling of onder voorwaarde moeten worden voldaan of toegescheiden ? Bij de alge-meene wijze, waarop de regel geformuleerd is, kan men moeilijk anders dan bevestigend antwoorden ; de omstandigheden zullen overigens aanleiding kunnen geven tot een andere beslissing, maar in gewone gevallen is het wel aannemelijk dat de mede-erfgenamen kunnen eischen , dat ook aan deze schulden een einde wordt gemaakt. ITet ligt echter voor de hand dat de vordering voor een lager bedrag moet worden toegescheiden, naarmate de tijdsbepaling of de voorwaarde hare waarde vermindert. Trouwen.s zij zal dan ook in den boedel zelven reeds voor een minder bedrag zijn uitgetrokken.

Eindelijk het geval , dat de medeërfgenaam-schuldenaar nog andere schuldeischers heeft en zijn aandeel in de baten der nalatenschap met zijn verder vermogen niet voldoende is om daaruit de schuld aan den erflater en zijne verdere schulden te voldoen. Wij stellen dat de andere schuldeischers opkomen en hun aanspraken doen gelden op het aandeel, dat hun’ debiteur in de nalatenschap toekomt ; blijven zij stilzitten , dan hebben zij het zich zelven te wijten indien deze gelegenheid om betaling te ontvangen hen voorbijgaat. Ook in dit geval zal de regel van art. 1132 in. moeten gelden. Maar ook in dit geval zal de vordering aan den medeërfgenaam voor een minder bedrag worden toegescheiden , daar toch een vordering tegen iemand, wiens insolventie blijk-

69

baar is, niet op het volle nominale bedrag kan worden gesteld. Ook hier zal dan die vordering ook voor een lager bedrag in den boedel zijn uitgetrokken. Brengen wij het geval in cijfers. Een erflater laat twee erfgenamen na, en ƒ 16.000 aan baten ; bovendien had hij aan een dier erfgenamen f 8000 geleend; deze echter heeft ook nog andere schulden ten bedrage b. v. van ƒ 12.000, en ook die schuldeischers melden zich aan ter betaling. Nu gaat het niet aan, den boedel te stellen op ƒ 16000 4- ƒ 8000 = / 24000, aan elk der erfgenamen ƒ 12000 nominaal toetekennen en dan aan den insolvente de vordering ad f 8000 4- ƒ 4000 aan verdere baten toetescheiden. De vordering van ƒ 8000 heeft een aanmerkelijk lagere waarde; de boedel bedraagt niet f 24000, maar ƒ 16000 4-het bedrag waarop deze vordering geschat mag worden. Die schatting is niet eenvoudig ; tegenover de schulden ten bedrage van ƒ 20000 staan behalve de mogelijke overige baten van den erfgenaam-schul-denaar het aandeel, dat hem toekomt in den boedel, en waarvan het cijfer juist gezocht moet worden. Maar de moeilijkheid van berekening neemt niet weg dat een schatting noodig is; die schatting trouwens vereischt ook niet nauwkeurigheid tot op den laatsten penning; in het gestelde geval kan de vordering geschat worden op ƒ 4000.

Meent men, de vordering kan in casu op het volle bedrag worden geschat, omdat zij toch bij de boedelscheiding voor het volle bedrag gerealiseerd wordt, dan vervalt men in een petitio principii , want ’t is juist de vraag of de vordering op deze wijze tnoff worden gerealiseerd. En wij kunnen die vraag niet bevestigend beantwoorden , zoolang er geen gronden zijn waarom de vordering eensklaps zoozeer in waarde zal stijgen. Ware er sprake van een schenking, die wordt inffebrac^i, dan heeft die inbreng plaats voor het volle bedrag der schenking; voor dat bedrag is het erfrecht verminderd. Maar de erfgenaam is misschien geen descendent, en de vordering heeft haar grond niet in genoten voordeel ; zij wint nu wel aan waarde

70

door het feit dat de schuldenaar erfgenaam wordt, maar het blijft toch waar dat die schuldenaar ook daarna insolvent is. Stellen wij het cijfer van de schuld ook eeus hooger, en nemen wij bepaald een erfenis met andere erfgenamen dan descendenten, zoodat hoog successierecht verschuldigd is. Een der erfgenamen was den erflater b. v. ƒ 200000 schuldig en had nog andere schulden. Zou men dan den boedel stellen op ƒ 216000?

Er is hier sprake van een schuld, welker afdoening bij deze gelegenheid kan worden verlangd; geraakt de schuldeischer, de boedel, daarbij in conflict met andere schuldeischers, dan zijn deze laatsten niet verplicht den boedel te laten voorgaan. Tn de bepaling van art. 1132 in. is daartoe geen aanleiding te vinden, evenmin als in het parallelle geval van art. 1125« een medeërfgenaam voor zijne vordering teilen den boedel voorgaat boven andere crediteuren van den boedel. Stel de boedel blijkt slechts ƒ 12000 aan baten te bevatten, maar schuldig te zijn aan een der beide erfgenamen ƒ 10000 en eveneens aan een vreemde ƒ 10000; nu zal die erfgenaam niet eerst zijn ƒ 10000 uit den boedel mogen nemen. Welnu, evenmin zal, als de mede-erfgenaam geld schuldig is aan den boedel en aan een vreemde, uit zijn aandeel in de baten het eerst de vordering van den boedel worden betaald. De rechtssymmetrie tusschen art. 1125« en art. 1132 in., die mr. H. heeft ingeroepen , moet ook consequent worden volgehouden

Wordt op de wijze, die ik zooeven aangaf, de vordering van den boedel tegen den medeërfgenaam op grond der insolventie tot een lager bedrag geschat, dan hebben zijn verdere crediteuren geen bezwaar te maken; aan hem wordt dan een bedrag toegekend, hooger dan de ƒ 4000, die de andere berekening voor hem zou overlaten, en uit dat bedrag kunnen zij dan dezelfde percenten trekken die ook de boedel genoot, in casu 50 pCt. Willen de mede-erfgenamen uiet toegeven en houden zij hun vordering af voor het volle nominale bedrag, dan zullen de verdere crediteuren hun rechten kunnen laten gelden, en het resultaat zal dan

71

hetzelfde zijn. Crediteuren van een erfgenaam zullen veelal hunne vorderingen verhalen op het zuivere provenu der nalatenschap, maar zij zijn niet verplicht de vereffening aftewachten; zij kunnen dadelijk op de baten der erfenis beslag leggen ; het voorrecht van afscheiding (art. 1153) vindt juist in die bevoegdheid zijn aanleiding. Crediteuren van een medeërfgenaam hebben op dezelfde wijze recht op de baten voor het erfdeel van hun debiteur; zoo noodig blijkt dit uit art. 492 Rv. ; het is overigens duidelijk, dat hier het voorwerp hunner aanspraak nog tot effenheid moet worden gebracht, nl. door scheiding; in ons geval zal het blijken ƒ 10000 opteleveren; daarvan komt f 4000 voor de vordering van den boedel en ƒ 6000 voor die der verdere crediteuren. De crediteuren van een erfgenaam of medeërfgenaam zullen volgens art. 1153 achterstaan bij schuldeischers van de nalatenschap ; en terecht, want de baten van den boedel zijn in de eerste plaats verbonden voor de schulden van den boedel. Maar hier is het een ander geval ; op het erfdeel, dat den inede-erfgenaam toekomt, wordt aanspraak gemaakt door verscheidene schuldeischers van hem, waaronder ook de boedel ; ik kan geen reden vinden om dezen te laten voorgaan. Bedrieg ik mij niet, dan deuken zij die eene andere meening zijn toegedaan, ’t zij aan inbreng — waarvoor m. i. hier geen plaats is, en die ook weinig aannemelijk is waar vreemden erven , terwijl de vordering misschien zelfs op geen overeenkomst berust — ’t __zij aan eene soort van compensatie van de schuld aan den boedel met de aanspraken op den boedel — maar het is reeds opgemerkt dat deze laatste geen vordering uitmaken, zoodat de compensatie niet gelden kan, en bovendien schat men dan de vordering, die de erflater misschien ook alleen bij toeval verkreeg, boven hare eigenlijke waarde en daarmede ook het aandeel in de baten te laag.

fk wenschte alleen de beginselen aan te geven, die ik zou meenen dat hier moeten worden gevolgd; de uitwerking daar-

72 van zoude mij te ver voeren, vooral nu art. 192 Rv. ons niet alles geeft wat wij kunnen verlangen. Dat overigens iemand als Mr. Hamaker een andere leer verdedigt, kan niet anders dan ons stemmen tot voorziehtigheid in ons oordeel; juist daarom had ik gaarne over de wording van art. 984 Wetb. Nap. v. Holl. nader licht gezocht. Nu echter ook Mr. H. zelfs na herhaald zoeken geen overtuigende argumenten schijnt te hebben kunnen bijbrengen, meen ik dat wij voorshands zijne leer moeten verwerpen.

Het zoude overigens overweging verdienen, of niet de bepalingen over den inbreng op sommige punten mochten gewijzigd worden. In enkele gevallen laat art. 1142 enkele schulden inbrengen geheel op den voet van schenkingen. Voor die bepaling zie ik geen grond; alleen het toeval, dat met die gevallen de inbreng zijn intrede maakte, is aanleiding dat zij nog steeds op den voorgrond worden gesteld; een innerlijke grond, waarom juist zij worden erkend, is moeielijk te vinden. Dat van den anderen kant de grens tusschen schenking en schuld toch soms te scherp getrokken is, schijnt mij moeilijk te ontkennen ; wanneer het b. v. blijkt dat bij het geleende geld geen belegging is bedoeld en evenmin teruggave vóór den dood, is het aantenemen dat de vermoedelijke wil van den erflater de zelfde was als bij schenkingen ; de erflater heeft wellicht juist uit meerdere voorzorg geleend en de andere erfgenamen zijn des-teminder gewaarborgd (1)1 Dat is geen reden om altijd schuld en schenking gelijk te stellen — er is misschien tusschen de schuld en het erfrecht niet het minste verband — maar wel om een andere grens te stellen In zoover zoude ik dus een transactie aannemelijk achten, zooals Mr. H. voorstelt; overigens zoude ik misschien aan een anderen inhoud daarvan de voorkeur geven, en in allen geval zoude ik haar alleen in jure constituendo kunnen aanvaarden.

(1) Zie de heer Frets bij Voorduin IV bl. 314 v.

HOMEINSCU RECHT.

Het inierdictum equod vi aut etam.»

wQuOD VI AUT CLAM FACTUM EST, QUA DE RE AOITUR (1), ID (si NON PLUS QUAM ANNUS ES'l') QUUM EXPERIUNDl PO-TESTAS EST RESTITUAS,//

ZÓÓ luidden , volgens Henel’s reconstructie , de woorden, waarbij de Praetor herstel van een onroerend goed in den vroegeren toestand gelastte, indien men dien toestand heimelijk of met geweld eenige verandering had doen ondergaan. In die reconstructie is niets willekeurig. De woorden met uitzondering van (si nonplus quam annus est} zijn ontleend aan Ulpianus (1. 1 pr. D. 43. 24) en het ingevoegde zelf wordt door het zinverband geeischt. Immers, indien men het weglaat, hangt, quum erpenundi potestas est, geheel in de lucht ; wordt daarentegen het een met het ander gecombineerd , dan zegt de Praetor, dat men slechts een anmts uti/is heeft, om dezen eisch in te stellen , wat van elders wordt bevestigd (1. 15 § 3—6 D. 43. 24). Ditzelfde zal hij nog duidelijker gezegd hebben, indien wij Lenel’s model, namelijk het interdictum Jraudatorimn (1. 10 pr. D. 42. 8) geheel volgen, en aldus lezen :

QUOD VI AUT CI,AM FACTUM EST, QUA DE RE AÖITUR, ID (si NON PLUS QUAM ANNUS EST) QUUM (dE EA RE QUA DE AGITUr) EXPERIUNDl POTESTAS EST , RESTITUAS.

Vreemd blijft dan slechts dit, dat van eene beperking tot

(1) Vgl. Gai. IV § 47 lUDEX ESTO. QUOD A. Agbrius APUD N. Negi-DIÜM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUII, QUA DE RE AGITUR etC. De bedoeling is, dat de rechter het feit niet als bewezen moet aanuemen.

74 ondernemingen, die den toestand van onroerend goed wijzigen (1), Çopera in solo), uit de woorden van het interdict niets blijkt, terwijl toch die beperking aan geen twijfel onderhevig is (1. 1 § 4 D. 43. 24):

ioc in terfUctum ad ea sola opera pertinel quaecumqiie iN sou) vi aut dam Jmnl.

Gelukkig blijkt elders, dat de bewoordingen van het interdict tot die beperking geen aanleiding gaven, dat zij op willekeurige interpretatie steunt (1. 7 § 5 I). 43. 24):

nolavimus supra, quod quam,vis VBiivA. interdieli laiepaleani, tarnen ad ea sola opera pertinere interdidum placere , quaecumque Jiant in solo. (2)

Deze interpretatie was intusschen zoo oud, dat Labeo zich reeds in een meeningsverschil met Trebatius op haar beroepen kon (1. 22 § 3 1). 43. 24). Nog ouder is derhalve het interdict zelf. En inderdaad vinden wij reeds bij Q. Mucius de beteekenis van het vi aul dam, besproken (1. 73 § 2 D. 50. 17; 1. 1 § 5 D 43. 24; 1 5 § 8 L). 43. 24). Vóór diens sterfjaar (82 v. C.) had dus deze actie in het Album plaats gevonden.

liet inlerdidum quod vi aul dam, heeft in de rechtsgeleerde literatuur van oudsher eene groote rol gespeeld wegens de moeilijkheid , om de voorwaarden, waaronder die actie ontvankelijk is, juist te omschrijven; en men kan niet beweren, dat eene bevredigende oplossing tot nog toe door een der vele onderzoekers is geleverd. Ook zal zij — dit is mijn vaste overtuiging — nimmer aan den dag komen, tenzij men ook hier

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bijv, het bouwen of af breken van een huis; het vellen van een boom of van een bosch; het graven van een gracht of van een sloot enz. Zie verder Windscheid (§ 465’), die zieh de moeite heeft getroost al de voorkomende gevallen bijeen te brengen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dezelfde willekeurige beperking heeft plaats gegrepen bij het iulerdic/um unde »•: 1. 1 § 3, 4 D. 43. 16.

75

rekening leere houden met een leit, dat door de rechtsbeoefe-naars maar al te veel over het hoofd wordt gezien. Waiit een feit, ja een brutaal feit is het, dat het recht zich slechts voor een klein gedeelte in vaste formules laat samenvatten; en voor het overige dagelijks op nieuw door de uitspraken van het individueele rechtsoordeel gevormd wordt. Men geeft derhalve slechts een caricatuur, indien men enkel de formules uiteenzet, waarin het recht als het ware in gebonden toestand voorkomt, en daarbij verzwijgt, in hoeverre aan die formules door de appreciatie des rechters het leven moet worden iugeblazeu. Dit geldt evenzeer van de afzonderlijke rechtsinstituten, als van het recht in het algemeen. Het is een bloote formule, dat levering zonder een //rechtstitel'/, waarvan zij het gevolg is, geen eigendom overdraagt, en men weet niets, indien men er niet bij weet, dat de rechter apprecieert welke feiten als //rechtstitel van eigendomsovergang// moeten worden aangemerkt, behoudens diegene welke de wet met name noemt of uitsluit. Het is eene bloote formule, dat iedere //overeenkomst// eene verbintenis doet geboren worden ; men weet niets, indien men er niet bij weet, dat de rechter apprecieert, welke feiten als //overeenkomst// moeten worden aangemerkt, behoudens diegene welke de wet met name noemt of uitsluit (1). Eu men kan a priori zeggen, dat iedere omschrijving van het feit, of de feiten, waartegen het interdictum quad vi aul dam gericht is, verwerpelijk geacht moet worden, indien niet met de formule verbonden wordt eene aanwijzing van datgene, wat alsnog aan het arbitrium Midis blijft voorbehouden, [s dit juist, en tot nog toe voorbijgezien, dan mag, bedrieg ik mij niet, het recht van bestaan dezer studie nevens zoovele bewerkingen van dit leerstuk , door voortreffelijke juristen geleverd, voldoende gestaafd heeten.

(1) Aan deze stelling wijdde ik een artikel in het RecAisffel. Maffaz.

VIII (1889) p. 22—36.

5

76

De eenige plaats, buiten de Pandecten om, waar over de grondslagen van het interdictum quod vi auf dam gehandeld wordt, is aan te treffen in Cicero’s rede ^ro Tullio (23 § 53). Als niet door ïribonianus en de zijnen gemanipuleerd, en , wie weet hoe deerlijk , geïnterpoleerd , maar naar vorm en inhoud heide onverdacht klassiek, legt deze getuige evenveel gewicht in de schaal als alle Pandectenplaatseu te zamen genomen. Daarom wekt het bevreemding, dat met uitzondering van Hesse (1) geen der schrijvers over ons onderwerp van Cicero’s beschouwingen kennis heeft genomen. Die beschouwingen komen hierop neder, dat de eigenaar, wiens recht betwist wordt, de bevoegdheid mist, om een opus in solo (2) te ondernemen. Doet hij het toch , hetzij met geweld of ter sluik, dan wordt hij allereerst gedwongen het goed weder in den vroegeren toestand terug te brengen, alvorens in een onderzoek zijner rechten kan getreden worden. Ziethier des redenaars eigen woorden :

.... SI TECTUM HOC INSCIENTE A UT PER VIM DEMOLITUS ESSES , QUOD HIC IN TUO AEDIFICASSET , ET SUÜM ESSE DEKEN-DERET, ID VI AUT CLAM FACTUM lUDICARETUR. Tu ipse iatU slalue, Quam verum, sit, quum paucas legulas (3) dejicere impun-e /amilia (ua nonpotuerit, maximam ooedem sine fraude facere poluisse. liffo ipse lecto illo disturhato, si Aodie pos-lulem, quod vi aul dam fadum sil, tu aut per arbifrum restituas aut sponsions contiemneris (4) necesse est; nune Itoc probabis viris talibus , cum aedipicium tuü iure disturbare NON POTUERIS , QUOD ESSET, QUEMADMODUM TU VIS , IN TUO domines, qui in eo aedi/icio fuerint te tuo iure potuisse occidere f

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;EinsprucAsrecAt, (1866) p. 31', 32’.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero spreekt alleen van ’t afbreken van een gebouw.

(^) ^ßb 1. 7 § 10 D. 43. 24: proinde elsi tepulas de aedi/ieio sustulerit magie est ut interdicto teneatur.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Over deze twee wijzen van procedeeren bij interdieta restitutoria vergelijke men Gaius IV § 162—166.

77

CiCEKo’s juridische raededeelingeu, vooral in zijne pleitredenen, zijn geen evangelie. Afgezien van dwalingen , waaraan een dilettant allicht bloot staat, komt hier vooral de verleiding in het spel, om de voorschriften van het recht naar het belang van den dient te fatsoeneeren. Maar, wat betreft het inter-dictum quod ni aut ctam , bevindt hij zieh in respectabel gezelschap. Niet minder dan vijf juristen uit verschillenden tijd verklaren, dat iedere co7itrover,da de plicht tot onthouding ten aanzien van opera in soto oplegt ; dat zelfs de rechthebbende in het ongelijk wordt gesteld , indien hij zoodanige opera heeft voltooid , voordat zijn betwiste bevoegdheid gerechtelijk tot klaarheid was gebracht, onverschillig of hij daarbij op verzet gestuit is (vi factum'), dan wel bloot kennis droeg van de betwisting {ctam, factum).

Reeds Q. Mucius schrijft (1. 73 § 2 D. 50. 17):

vi factum, id videtur esse, qua de re quis quum. pro^iieretur fecit: ctam , quod quisque COM contkoversiam tiaberet, tiabiturumve se putaret, fecit.

Niet minder beslist spreken Servius Sulpicius en Cassius (1. 3 § 7, 1. 4 D. 43. 24):

ctam facere videri Cassius scribit eum,, qui cetavit adversa-rium, neque ei denuntiavit, si modo timuit eius controver-siAM aut debuit timere . . . . Servius: etiam eum, ctam, facere,

QUI EXISTIMARE DEBEAT, SIBI CONTROVERSIAM FUTURAM.

(lok Julianus acht het interdict reeds dan ontvankelijk, indien er slechts eene controversia bestond (1. 13 § 7 D. 43. 24) :

Tutianus ait: si cotonus arborem, de qua controversia erat , succiderat, vet quid atiud opus fecerit, si quid,em iussu domini id factum sit, ambo tenebmitur.

I'lindelijk deelt Ulpianus mede, dat bij het interdict de vraag is uitgesloten, of de dader (afgezien van de betwisting) in zijn recht was, omdat het alleen op de betwisting aankomt (1. 1 § 2 11. 43. 24):

et parui refert, utrum iu.s ^abuerit faciendi an non: sire enim ius babuit, swe no7i, tarnen tenetur ititerdicto.

7S

Tenzij hier de uitdrukking ùm fadenrli eene technische be-teekenis mocht hebben, wat voor het oogenblik nog niet onderzocht kan worden , bewijst die uitspraak , dat met Cicero behalve Q. Mucius, Servius Sulpicius, Cassius en Julianus ook Ulpianus homogeen is: en dat ook volgens hem iedere betwisting van de bevoegdheid des eigenaars dezen verplicht, zijn lust tot het voorgenomen werk voorloopig te beteugelen.

Dat aan den eigenaar zoodanige plicht wordt opgelegd, komt aan Windscheid (§ 465lt;*) en vele anderen exorbitant, ja ondragelijk voor. Er waren er te Rome, die eveneens dachten en althans deze toepassing van het interdic/Mm quod vi awt ohm door eene exceptie wenschten te neutraliseeren. De herinnering aan dat streven is ons door Ulpianus bewaard gebleven (1. 1 § 3 D. 43. 24):

denique exi quaexitwrn, an ioc inierdwta 7itenti e.reeptionetn poxxit objicere, quod non iuke meo receperim (occeperim ?). Ei moffix ext ne poxxii.

Twee stelsels, men ziet het, staan hier tegenover elkander. Volgens het eene kan men, indien men van zijn recht zeker is, met den grond veilig doen wat men wil, ook al wordt dat recht betwist; volgens het andere moet men in elk geval het werk staken, welks rechtmatigheid in twijfel wordt getrokken ; want tegenover de betwisting door de tegenpartij is de dader altijd in het ongelijk, zoolang de rechter het tegendeel niet heeft uitgemaakt. Het eerste stelsel kan Ulpianus niet behagen ; het tweede schijnt Windscheid niet slechts verwerpelijk, maar won verdragelijk, w Een groot beginsel is bij dien strijd betrokken , grooter wellicht, dan een der beide partijen zich bewust is : het al of niet bestaanbare van eieren richting met maatschappelijke orde. Aan de opvatting van Ulpianus ligt de onver-eenigbaarheid dier beide ten grondslag; in eene beschaafde maatschappij loopt men niet vooruit op eene rechterlijke be-

79

slissing, is iedere daad van eigen richting uit den booze. Terecht merkt Windscheid daartegen op , dat zulk een stelsel de positie van den rechthebbende onhoudbaar maakt. Indien het een ieder vrij staat, door de betwisting der bevoegdheid, den rechthebbende te dwingen, om van de uitoefening dier bevoegdheid af te zien, tenzij hij er een proces voor over heeft, waarin hij , volgens de juiste opmerking van Stölzel (1), bewijs moet leveren (2), en waardoor hij, volgens de niet minder juiste opmerking van Dernburg (3), in het gunstigste geval tijdverlies lijdt, — dan is ieder eigenaar à la merci van iederen kwaadwillige. Waartoe geraakt men (zoo roept hij — Windscheid — elders uit), indien men eigen richting per se ongeoorloofd acht! Iedere handeling zal alsdan onrechtmatig zijn, waartegen iemand — wie ook — onder voorwendsel harer onrechtmatigheid zich verzet heeft (§ 123'). De eerste de beste bedelaar, wieu aan de deur een aalmoes is geweigerd, wreekt zich door den eigenaar het recht te betwisten, om eene schuur af te breken , een bosch te vellen, op grond, dat hem zelf de eigendom of het vruchtgebruik van het landgoed toekomt. En op die tegenspraak zal moeten worden gelet; de werkzaamheden zullen moeten worden gestaakt, totdat de rechter althans ten possessoire uitspraak heeft gedaan (4), of den soi-disant eigenaar of vruchtgebruiker met eenige zilverlingen de mond is gestopt. Zoodanige consequentie, waaraan men op geenerlei wijze kan ontsnappen (5),

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Die LeAre von der op. nov. nunt. (1865) p. 469. — Vgl. Bueckhard, die op. nov. nuntiatio (1871) p. 5, 275'’.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Onverminderd wettelijke praesumptiën, gelijk die van art. 627 betreffende het niet-bestaan van servituten , waarop men zich natuurlijk ook als eischer kan beroepen, mits men eerst zijn eigendom of bezit bewijze.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;PandeAien I 2‘' aufl. § 234”.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Daartoe moet in elk geval het feit der nuda delentio worden bewezen (art. 590); want een kwaadwillige schenkt niets.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Ook niet met Hesse, EinsprucAsrecAt p. 9 door te stellen; „der EiffeniAHmer resp. Sesiteer Aai das Inierdici nur dann eu /üreAien, und der EinsprucA des hindern /'esseU iAn nur, wenn und insoweii er unrecAt-

so

veroordeelt het beginsel, waaruit zij voortvloeit. Derhalve : iedere daad van eigen richting is geoorloofd, tenzij eenig element dier daad met een positief rechtsvoorschrift in strijd komt, bijv, wanneer men ondanks het verbod der /ex Julia (art. 141 W. v. S.) in vereeniging met anderen geweld pleegt tegenover personen of goederen (1); of wanneer men den bezitter vaneen onroerend goed met geweld uit dat bezit gestoten heeft (‘2) ; {ifitenliclum unde vi).

Bij dien strijd der meeningen sluit ik mij noch bij Wivn-SCHEID noch bij Ulpianus geheel aan , omdat de waarheid mij in het midden schijnt te liggen (3). Aan Windscheid geef ik gaarne toe, dat eene absolute uitsluiting van eigen richting, de handhaving van subjectieve rechten te zeer bemoeilijkt, aan Ulpianus, dat de absolute toelating van eigen richting de mässig kandelf’ d. w. z. wanneer zijn daad indruischt tegen eenig recht („reMliehes Iniertsse” = „RecM” zie aldaar p. 3 z. 22,24) der tegenpartij. Want ware zulks jnist, dan zoude daarmede eenvoudig ontkend zijn, dat eigen richting een voldoende grondslag is voor onze actie. Nog minder richt men uit, door als vereischte te stellen, dat eenig „belang” door de daad gekrenkt zij, want iedereen heeft er „belang” bij, dat men geen eigen richting tegen hem plege. De regel, poi»( d’iniérét, point d’action, kan alleen als verlegenheidsexceptie dienst doen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;„Tegen goederen”. Het geweld behoeft dus volstrekt niet tegen den eigenaar of bezitter gericht te zijn geworden (Paul. V. 26 § 3 : gui gnem). Vandaar het decreet van Antoninus Pius (1. 5 § 1 D. 48. 6) ; nt prias de vi guaeratur, gaam de iare dominii sive possessionis.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In het klassieke recht was tegenover den iniastaspossessor eigen richting, mits zonder gebruik van wapenen, geoorloofd (Gai IV § 154, 155; Paul V. 6 § 7). In het Justinianeïsche (en hedendaagsche) recht is tegenover den iniustus possessor stoornis wèl, ontzetting niet geoorloofd (§ 4a, § 6 Inst. IV. 15).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De responsa prudentium ten onzent zijn over het algemeen door Ulpianus geïnspireerd. Zie Diephuis III (1857) p. 318 no. 767; Opzoombr III 2de dr. p. 423lt;; Hamaker Recitsp. Map. dl. 9 (1890) p. 367, 369. Tegenwoordig echter is prof. Diephuis VI (1880) p. 565 het met beide partijen eens. Ditzelfde kan gezegd worden van het Jllp. Landr. § 77, 78, 88. (Binleit.)

81

maatschappelijke orde met groote gevaren zou bedreigen. Doch daaruit vloeit voort, dat eigen richting alleen in zooverre onrechtmatig geacht kan worden, als zij werkelijk voor de maatschappelijke orde een ernstig gevaar gaat opleveren. Of dit het geval is beslist de rechter voor ieder speciaal geval met in acht neming der voorsch-riften, die reeds door de wet mochten zijn gegeven (1). Hij derhalve toetst iedere daad van eigen richting aan de vraag, of die zelfbeperking in acht is genomen, die met het oog op de maatschappelijke orde van den pleger der daad kon worden gevorderd. Daarbij let hij op de middelen niet alleen, waarvan de dader zich bediende, maar ook op den persoon tegen wien, en de omstandigheden, waaronder hij ze bezigde. Het maakt een groot verschil, of men den gewezen huurder, die niet heen wil gaan , de trappen af, en de deur uitsmijt, dan wel of men door het uitlichten van deuren en vensters, desnoods het wegnemen van het dak, de plaats voor hem onbewoonbaar maakt (2). En, gelijk niemand van den eigenaar verlangt, dat hij noodzakelijke werken opschorte om de tegenspraak van den eersten den besten landlooper, zoo zal niemand hem vrijspreken, indien hij de doorschietende wortels van zijns buurmans hoornen heeft weggehakt, zonder in aanmerking te nemen, dat deze op niet geheel onaannemelijke gronden hem heeft trachten te beduiden , dat hij zich ten aanzien der grenslijn vergiste. Zoo is wel tegenover ween gevestigden rechtstoestand'/ het //eigenmachtig handelen// uitgesloten (3), maar hij, die zelf tot feitelijkheden zijn toevlucht heeft genomen, zat zich te vergeefs over eigen richting beklagen, indien de tegenpartij de zaak langs denzelfden weg weder in den ouden toestand heeft

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Daartoe behoort bijv, het vereischte eener sommatie in art, 714 c. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie LÉON ad art. 1401 no. 59,98'’, Dernburg Pand. 1. 2‘« aufl. § 125’. — Vgl. Kerr, lAe Student’s Slacistone, 10quot;' ed. (1887) p. 257 (IV). ; Âllff. Landr. § 144, 145 (I. 7).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Léon ad art. 1401 no. 10'.

Themis. Lllste Deel, late stuk [1891.] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;6

82

teruggebracht (1). Bit alles derhalve zal inoeten worden onderzocht, eer men in foro civili beslissen kan, of de eigen richting onrechtmatig is geweest of niet.

Maar moet dan niet althans voor het Komeinsche recht de absolute theorie van Ulpianus worden aangenomen , en , zij het in strijd met juiste beginselen, aan het inferdictum quod vi auf efam de meest uitgebreide toepassing worden gegeven ? Wie zich hiervan thans reeds verzekerd hield, zou blijk geven, de Ro-meinsche juristen weinig te kennen. Hoe dikwijls worden hun meest positieve verzekeringen een eind weegs verder wederlegd door even positieve verzekeringen van het tegendeel ! Hoe alge-meener hun uitspraken luiden, des te grooter de kans, om bij een ander schrijver, ja bij denzelfden en in hetzelfde geschrift juist het omgekeerde te vernemen, van wat zooeven met zooveel nadruk werd verkondigd ! Èn het iw naturale èn de Twaalf Tafelen, zoo lezen wij (§ 41 Inst. IT. 1), waarborgen den ver-kooper ook na de levering zijn eigendomsrecht, zoolang hij noch betaling genoten, noch krediet gegeven heeft. Een aantal plaatsen bevestigt dien regel, — een even groot getal ontzegt iedere eigendomsactie na de levering (2). Niet anders is het bij het interdictum quod m auf dam. Bat interdict, zegt Ulpianus (1. 1 § 2 B. 43. 24), houdt met het recht des daders geen rekening; doch wat beweert Pomponius? Bat, wie eenvoudig zijn recht uitoefent, zonder dat van een ander te krenken, het interdict niet behoeft'te vreezen (1. 21 B. 39. 3):

si in meo aqua erumpat, quae ex tuo fundo venas iabeat si eas venas indderis et ol id desierif ad m.e aqua pervenire, tu non vidxris vi feeisse, si nulla sekvitus mihi eo nomine DEBITA EUE RIT, nee -witerdicto quod vi auf dam teneris.

Het interdict geldt dus niet tegenover den eigenaar, zoolang (1) nbsp;nbsp;nbsp;Exceptie „quod non lu vi aui dam /eceris” : 1. 7 § 3, 1. 22 § 2 D. 43. 24.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over deze antinomie heb ik uitvoerig gehandeld in de ifnemosyne XVIII (1890) p. 149—163.

83 men niet bewijst, dat door zijne daad een servituut gekrenkt is. Ligt daarin niet opgesloten , dat eigen richting op zich zelf geen grond voor deze actie oplevert? Tn denzelfden geest beslist Severus (1. 29 § I D. 9. 2):

per dtiiM äomum iraiecfus eraf aquae rluctus errRA servi-TUTEM.....iure suo posse eum intercielere (cf. c. 2 C. 3. 34), eene beslissing, die Ulpianus als loyaal onderdaan in bescherming neemt. Wel is waar, is het niet geheel onmogelijk , zoowel het advies van PoMPO.vrus als het rescript van Severus met de uitspraak van Ulpianus : parvi refert, utrum ius faciendi Aa-huerii an non, (1. 1 § 2 D. 43. 24) in overeenstemming te brengen , namelijk met behulp eener interpretatie van den term ius faciendi, die door Stölzel (p. 381, 414) uitgebroed, door WiNDscHEiD (§ 465’'®) gretig gearripiëerd is. Volgens die interpretatie moet men onder ius faciendi niet maar domweg verstaan: het recht, om de gewraakte handeling te verrichten, maar : het recht, om zulks te doen ondanks een ius proii -bendi der tegenpartij. Stel bijv., ik wil een balcon aan mijn huis bouwen, dat over mijns buurmans erf heenreikt, dan zal deze aan zijn eigendomsrecht een ius probibendi tegenover die handeling ontleenen. Maar indien ik mij beroepen kan op eene servitus protegendi, dan vloeit daaruit voor mij een ius faciendi voort, dat zijn ius proAibendi krachteloos maakt. Welnu, wat leeren Severus en Pomponius? Dat niemand zich over eigen richting kan beklagen, wien geen ius probibendi ter zijde staat. Wat Ulpianus? Dat tegenover een beklag wegens eigen richting, indien dit beklag gestaafd wordt door een iusprobibendi, des daders ius faciendi niet in aanmerking komt. Het verzet tegen de daad mag derhalve veronachtzaamd worden, indien het niet uitgaat van een rechthebbende, — maar rechthebbende is ten dezen ook hij, wiens iïts probibendi, door een ius faciendi des daders geneutraliseerd wordt.

Deze opvatting van het ius probibendi als coëxistent met een ius faciendi der tegenpartij, en dus tegelijkertijd bestaande

84

en krachteloos (dit laatste nochtans niet ten aanzien van ons interdict), — deze opvaiting tracht Stölzel (p. 26) ingang t,e verschaffen, door haar te doen voorkomen als eene specifiek Romeinsche beschouwingswijze, die ook in de procedure zich uitsprak, daar het iuti fadfineU tegenover het hts proÄiienäi door eene exceptie pleegde te worden gehandhaafd. Dit laatste, wordt door hem niet alleen niet bewezen, maar het is ook zeer zeker onjuist. Wel zijn er zakelijke rechten, die door een exceptie worden gehandhaafd , en wel : het praetorische eigendom door de exceptio rei venditae et fraditae (l); het praetorische vruchtgebruik door de exceptio rei weuefruct?ie nomine traditae (1. 7 pr. D. 7. 9 cf. 1. 11 § 2 D. 20. 1); de hypotheek door de exceptio piffnora/itia (2), doch niet, omdat deze rechten als iura faciendi tegenover i?.ira pro^ibendi staan, maar, omdat zonder inlassching eener exceptio de verweerder zieh niet op het iue honorarium, waaraan hij zijn recht ontleent, zoude kunnen beroepen. Trouwens wat doet dit eigenlijk ter zake? Het begrip van exceptieve verdediging omvat veel meer dan de gevallen waarin de formuta eene exceptio opneerat; en wie kan ontkennen , dat, waar de eischer een iue prohibendi heeft gesteld , daartegenover het beroep op een iue faewndi als exceptieve verdediging moet worden aangemerkt, onverschillig of zulks op de redactie der formula invloed heeft? Daarom mag Hesse (3) niet worden toegegegen , dat een afzonderlijk onderzoek van het iue prohibendi en van het ins faciendi in den zin, waarin Stölzel die termen neemt, tegelijkertijd onjuridisch en onpraktisch is ; integendeel het is de aange ezen wijze van behandeling, wanneer met principale bestrijding van het eene exceptief beroep op het andere wordt gecumuleerd. (4) Veeleer dient erkend, dat de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Lenel, das Ed. Perp. § 276».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie CüiAC. ad c. 10 C. 4. 24.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Einspruebsreebt p. 136.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Daartegen bestaat hoegenaamd geen bezwaar. Zie voor het Romeinsche recht: 1. 9 D. 44. 1 ; o. 19 C. 4. 19; CülAC. ad R. et c.

85

uitdrukking wx faciendi in 1. l § 2 B. 43. 24 zeer wel de gequalificeerde beteekenis kan hebben, die Stölzel aanpreekt. Slechts blijft ook dan het feit bestaan, dat behalve Ciceko nog vier juristen Q. Mucius, Servius, Cassius en Julianus eenstemmig vasthouden aan het beginsel, dat iedere coniroversia de plicht oplegt, om de beslissing des rechters af te wachten {pro FulHo 23 § 53; 1. 3 § 7, 1. 4 , 1. 13 § 7 D. 43. 24; 1. 73 § 2 D. 50. 17), zoodat met deze verlegenheids-interpretatic ten slotte toch het doel (verzoening der tegenstrijdige uitspraken) niet bereikt wordt. Zeer zeker is de stelling : alle eigen richting is een delict, praktisch onhoudbaar, en moet die formule noodzakelijk worden getemperd ; meer nog ; het kan aan Stölzel en WiNDscHEiu worden toegegeven, dat Ulpianüs zelf dit gevoeld, en naar een uitvlucht gezocht heeft, die het interdict met de eischen der praktijk in overeenstemming kon brengen. Doch de transactie tusschen theorie en praktijk, die Ulpianus gewild heeft, is elders te vinden, namelijk in 1. 5 § 10 D. 39. 1 :

si in suo quid faCMt qmd nobis noseat, tune operis novi denuniiaiio (1) erif necessaria. Ut si forte in nostro aliquid fœere quis persévérât, aequissimum erit interdicto adversus eum quad vi aut dam aut uti possidetis (2) uti.

M. a. w. indien het recht tot de daad door den eigenaar van den grond wordt betwist, zal het werk moeten worden gestaakt ; maar niet indien de handeling door den eigenaar

19 C. 4. 19; Keller ÂeUone» n. 372 (O'« Ausg. p. 167); voor het hedendaagsche; v. Boneval Faure, Procesr. II p. 66; H. R. 10 Mei 1889 (W. no. 5715).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De aard van dit rechtsmiddel komt verderop ter sprake.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De vermelding van dit interdict bewijst, dat Ulpianus (evenals in 1, 8 § 5 1. f. D. 8. 5; 1. 3 § 2 D. 43. 17) gedacht heeft aan eigenaars, die toevallig tevens bezitters zijn. Wil men liever met Siölzel (p. 427) concludeereu, dat gedacht is aan bezitters die toevallig tevens eigenaars zijn, dan komt eene andere middenmeoning te voorschijn (eigen richting is geoorloofd aan, verboden tegen dçn termer), waarover aanstonds nader. .

86 wordt ondernomen : (wie (enitn') operii novi denundado eri( necessaria, d. w. z. het inierdictnm quad vi aut dam schiet hier te kort. Eigen richting is dus geoorloofd aan, verboden tegen den eigenaar. Toepassingen van dit beginsel vindt men elders bij gelegenheid van quaesties over doorschietende wortels en vooruitspringende werken. Wortels, die uit het eene erf in het andere doorschieten blijven als accessies van het erf hunner herkomst aan den eigenaar van dat erf toebehooren (1) (1. 22 pr. D. 43. 24):

si vitem meam ex fundo meo in fundum tuum deprehen-deris (depresseris.'’'j.... radices, quae in /undo meo sin( (nas /eri, quia his (vids.^ accessiones sint.

Een wingerd, die, over de grens heen ter aarde gedrukt (depressa), zich op den nieuwen bodem heeft voortgeplant, verandert van eigenaar, omdat zijne loten, waarvan hij niet kan worden gescheiden, hem door hunne wortels voor goed aan den nieuwen bodem vastsnoeren. Wat wordt er nu van de wortels, die hij nog in het aangrenzend erf heeft steken? Als accessie van den wingerd veranderen ook zij van eigenaar. Hetzelfde beginsel wordt boven den grond op balcons en andere vooruitspringende werken toegepast. Met terzijdestelling (2) van den regel; superficies ius sod sequitur, zullen zij niet beschouwd moeten worden als accessies van het erl, waarover zij heen-reiken (3), maar als accessies ‘van het huis, waarmede zij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wanneer men namelijk niet met Gaius (§ 31 Inst. 11. 1=1. 7 § 13 D. 41. 1) aanneemt, dat de boom, waarvan de wortels doorschieten , gemeen wordt (cf. 1. 19 pr. D. 10. 3; 1. 83 D. 17. 2; 1. 8 D. 41. 1) of met Pomponius (1, 6 § 2 D. 47, 7), dat de boom zelf en zijn doorschietende wortels ieder aan verschillende eigenaars toebehooren.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;En niet: ten ffevolffe, gelijk Stölzel (p. 428) wil, wien overigens de eer toekomt, dit merkwaardige geval van natrekking het eerst in een helder licht gesteld te hebben.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;L. 29 J 1 D. 9. 2: protectum mevm,,.. mets iiÿ»is ....

87 samenhangen (cf. I. 3 § 5, 6 D. 43. 17). Vandaar, dat in het systeem van 1. 5 § 10 D. 39. l de eigenaar van het onderliggende perceel zijn buurman wel kan dagvaarden, om zich tot de wegruiming van het balcon te hooren veroordeelen, maar dat hij niet gerechtigd is eigen richting tegenover hem te plegen. Zoo wordt het dan ook opgevat in 1. 29 § 1 D. 9. 2:

si proiedum meum, quod supra domutu iitaui nullo iure Aaieham, recidisses, posse me (ecum damni imiuria offere Proculus scrUif: deèuisd enim mecum ius miAi non esse protedum. Aaiere offere; nee esse aequum damnum me pad recisis a te meis tignis. Ädud est dicendum ex rescripto imperatoris Severi, qui ei per cuitis domum traiectus erat aquae ductus citra (1) servitutem, rescripsit iure S7(o posse eum intercidere; et merito: interest enim, quad Aie in • (lees: ex) suo photexit, ide in adeno fecit.

Schijnbaar op hetzelfde beginsel berust de uitspraak van PoMPONius (1. 6 § 2 D. 47. 7.):

Si arbor in vicini fundum radices porrexit, recidere eas vicino wn ticebit (2), aqere autem dcebit non esse [ei] itts (sicuti tipnum aut protectum,) immissum Aabere.

Leest men echter het slot dier plaats :

si KADiciBOS VICINI arbor aletur , tarnen eius est, in cuius fund^) oripo eius fuerit, dan blijkt, dat Pomponius de doorschietende wortels niet beschouwt als accessie van den boom, dien zij voeden, maar als accessie van het erf, waarin zij steken, zoodat het hier uiet geldt een verbod, om eigen richting tegen den eigenaar te plegen, maar juist een verbod tot den eigenaar zelf gericht.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Werken iracUens een servituut aangelegd, behooren met ter zijdestelling van den regel, supervetes solo cedit, aan den servituut-gerechtigde (1. 27 § 32 D. 9 2). — Vgl. Léon ad art. 1401 no. 81, 106, 153, waar nog veel verder wordt gegaan,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Juist het omgekeerde bepaalt art. 714 c.

88

Noch de middenmeening, die aan Ulpianus wordt toegedicht, noch degene, die hij werkelijk heeft verkondigd, voldoet aan de eischen van rede en billijkheid. Er is geen grond te bedenken , waarom een ius proüiiendi, dat door een iwi faciendi wordt geneutraliseerd, meer zou moeten worden geëerbiedigd dan een ius proAibendi, dat in het geheel niet bestaat ; en evenmin, waarom de eigenaar in zake eigen richting een privilege zou hebben boven andere zakelijk gerechtigden. Ongetwijfeld is een middenmeening noodig, die noch alle daden van eigen richting veroordeelt, noch alle vrijlaat; maar men wachte zieh wel, om door eene algemeene formule datgene te willen regelen, wat alleen het gezond inzicht des rechters voor ieder geval afzonderlijk kan uitmaken. Het interdicium quod vi au( dam dwingt den rechter niet, maar machtigt hem, om iedere daad van eigen richting met kracht te keer te gaan. Acht hij de daad door de omstandigheden gerechtvaardigd, niemand belet hem den eisch te ontzeggen. Meent men zulks niet overeen te kunnen brengen met de bekende beschroomdheid van den Komeinschen «««^^’(l), zoo blijft toch in elk geval de Praetor vrij, om het interdict uit te vaardigen of te weigeren Het ariiirium bf van den een, bf van den ander heeft in de praktijk de ontvankelijkheid van bet in(erdic(um qwd vi aut dam bepaald ; de tegenstrijdige uitspraken, dit wij tot nog toe leerden kennen, zijn daarvan het précipitant; wonder zoude het zijn, indien hier geen tegenstrijdigheid werd aangetroffen.

Twee andere middenmeeningen verdienen alsnog de aandacht.

Üe eerste, van Hesse (2) afkomstig, heeft niet eens de praeteiisie van op de bronnen te steunen. Zij is deze , dat het interdidum quod vi aut dam slechts dan kan, maar dan ook

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gai. lil § 224.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;EimpwcksreeM p, 31 vg.

89

moet worden toegewezen, indien hij, die zich over eigen richting beklaagt, een summier bewijs levert van het recht, dat hij zich toeschrijft. Deze meening spruit voort uit eene verwal ring, die ook reeds bij Stölzel (p. 545) aangetroften wordt, tusschen ons interdict en eene provisioueele vordering (1). Het verschil tusschen die twee actiën is echter van beteekenis. Wie zich over eigen richting beklaagt, verlangt herstel in den vroegereu toestand op kosten der tegenpartij tot tijd en wijle deze gerechtelijk van haar bevoegdheid hebbe doen blijken ; wie een provisioueele vordering doet, verlangt onmiddellijke staking van een werk, welks onrechtmatigheid hij bereid is, in het vcrvoltr te bewijzen. Zulk een provisioueele vordering kan niet worden toegewezen zonder een summiere bewijsvoering (2); dit eischt de billijkheid tegenover hem, in wiens werkzaamheid door het vonnis moet worden ingegrepeu. Bij het interalicium qi/od vi aiit dam is van zoodanig ingrijpen geen sprake. Het geïncrimineerde werk staat er nu eenmaal (factum est) , en de vraag, die uit te maken valt, is deze, of werkelijk eene daad van eigen richting gepleegd en, zoo ja, of die daad laakbaar is. Die vraag echter wordt niet provisioneel maar definitief beslist ; en, voorzoover hier bewijs te leveren valt, moet dat bewijs volledig, niet summier zijn. Werd derhalve daartoe bewijs van het zakelijk recht des eischers gevorderd, dan zou ook dat bewijs noodwendig volledig moeten zijn.

De andere meening, door Stölzel (p. 424 vg.) verkondigd en met brounenplaatseu ondersteund, is deze, dat de bezitter vrij is eigen richting te plegen, dat het interdict, tegenover

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De verwarring herhaalt zich natdurlijk weder bij de aperts nori nuutiatio, of liever bij het inlerdictum resHtulorium, dat daarop gebaseerd is (Dernburg , Pand. I 2quot; aufl. § 233).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Stölzel p. 543 , 546; Hesse, Einspruehxreehi p. 133; Burck-HARD, die op. nov. nuntiatio p. 586; Civ. Pr. Ordn. § 815, 800. — Overigens wordt ook periculum in mora verlangd. Vgl. Stölzel p. 543, Hesse EinsprucisrecU p. 165, Kerr, TAe Student’s Blaei;stone lO'h ed. (1887) p. 327, Civ. Pr. Ordn. § 800, 797.

90

alle anderen ontvankelijk, op het bewijs van het bezit des daders afstuit. Dit zou volgen uit 1. 7 § 2 D. 43. 24:

Ait Julianus: qui ante remissionem nuntiationis contra quam prot/ibitue fuerit, fecerit, duoine interdictie tenehitur, uno quod ex operis novi nuntiatione competit, altero qtwd vi aut dam. Remissione autem facta intdliqendus non erit vi [aut dam] facere, quamvis proAdteatur : licere enim debet AEDIEICARE EI QUI SATISDEDERIT, QUUM POSSESSOR HOC IPSO CONSTIÏUAÏUR.

Ten einde deze plaats goed te verstaan is een korte toelichting (1) van het wezen en van de rechtsgevolgen der operis novi nuntiatio onmisbaar. Onder operis novi nuntiatio is te verstaan een protest (2), dat zich door bepaalde kenmerken (3) van andere protesten onderscheidt, m. a. w. een gequalificeerd protest. Zoodanig (4) gequalificeerd protest heeft tweeërlei rechtsgevolgen , namelijk vooreerst die, welke aan alle protesten gemeen zijn, en dan die welke speciaal met de qualificatie zijn verbonden. Met andere protesten heeft het gequalificeerde dit gemeen, dat hij, die opzettelijk in strijd daarmede handelt, een daad van eigen richting pleegt, waartegen het interdictum quod vi ant ctam wordt uitgevaardigd (1. 7 § 2 cit). De bijzondere gevolgen zijn twee in aantal. In de eerste plaats ver werft de nuntiator, indien ondanks zijn protest het werk is voortgezet (5), nog een tweede interdictum restitutorium, een dubbelganger van het interdictum quod vi aut dam, doch iu

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wat in deze toelichting betwistbaar mocht schijnen, hoop ik nader te staven in de Mnemos. Oiserv. XI sqq.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;J¥oAiMio ; 1. 7 § 2 cit.; 1. 1 pr. D. 39. 1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wij kennen er slechts één nl. de noodzakelijkheid om te protes-teeren i» re praesexii (1. 5 § 2 D. 39. 1). Deze qualificatie is echter, gelijk Stölzel opmerkt (p. 353 vlg.), niet afdoende. Hier is dus of een leemte in het Roraeinsche recht, of in onze kennis.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Gequalificeerde, doch anders gequalificeerde, protesten kent ook onze wet (art. 2016).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Sive iure /aclum est iive non ture (1. 20 § 3 D. 39. 1). Dit sluit

31 de praktijk zelfstandig ontwikkeld. In de andere plaats wordt de opens novi nundado steeds geacht eene erkenning van het bezit der tegenpartij in zich te sluiten (1. l § 6, 1. 5 § 10 D. 39. 1):

opens . . . novi nundadonepossessorem adversarinm feieimiis (1).

Uit die erkenning vloeit het verdere gevolg voort, dat die tegenpartij aanspraak heeft op het commodum possessoris (1. 1 § 3 D. 43. 17) d. w. z. op de bevoegdheid, om het litigieuse recht provisioneel te blijven uitoefenen en derhalve het ondernomen werk te hervatten onder de enkele voorwaarde (2), si sadsdederii, d. i. mits borgstellende voor de wegiuiming van het opus indien het ten slotte toch onrechtmatig blijkt te zijn. Immers, gelijk Gaius (IV § 87) het uitdrukt:

si... . in rem (ecum apam, sads mi/d dare debes, aequum enirn visum esi (te) ideo quad interen tibi rem (3), quae an ad te pertinent dubium est, possidere conceditur cum satis-dadofie (4) cavere.

Mitsdien koopt men voor de satisdado es: operis novi nundadone het provisioneele (5) ius aedificandi; zelfs zonder dat de opheffing (remissio) van het protest uitdrukkelijk behoeft te worden uit-echter het rechterlijk of praetorisch arbitrium even weinig als bij het interdicium guod vi aut dam uit. Ook hier behoeven wij niet onder-stellenderwijze te spreken. Omtrent de praktijk der operis nooi nuntiatio bezitten wij de meest uitvoerige mededeelingen; zij is niet anders dan gekristalliseer«K«riïïm»a.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Daarmede is niet overeen te brengen 1. 16 D. 39. 1 (ArRiCAN.).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens een constitutie van Justinianus (c. ult. C. 8.10) is voor de geldigheid van het aanbod om borg te stellen noodig , dat drie maanden verstreken zijn sedert het indienen van den eiseh tot opheffing (remissio).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Met inbegrip der res incorporates (=: iura): Vai. Fh. § 92.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Satisdatio iadicaium sold, pro praede litis et oindiciarum (Gai. IV § 91) of ex operis novi nunUaiione (1. 6 § 17 D. 39. 1). — Dat deze dezelfde strekking heeft als de beide eerstgenoemden blijkt uit 1. 21 § 2 D. 39. 1 i» 1. 6 D. 46. 7.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Het ius aedificandi kan definitief eerst vastslaan door een rechterlijke uitspraak. Vgl. 1. 8 § 4 D. 39. 1.

92 gesproken (1). Ook zonder zoodanig Praotorisch decreet hergeeft de borgstelling volledige vrijheid van beweging, zoolang de nuniiaior de onrechtmatigheid der onderneming niet heeft aangetoond en de borgtocht zelve stand houdt (1. 13 § l D. 39. 1):

non- permittititr iterum nundare, qiiamdiu siipulado e:r operis novi nundaHone ieneret.

Wie het provisioneele ius oefitjicandi verworven heeft, behoeft zich verder om geen gequaliliceerd protest te bekommeren. Dus nog veel minder om een simpele betwisting (I, 7 § 2 cit.) : remission-e . . . . facia inielfffcndn^ non erii vi [aut dam] facere, qr/amvig proAibeatur. . . .

Wel zegt JuLtANUs verder, dat die bevoegdheid hem als bezitter toekomt, maar uit den samenhang blijkt dat hij een bepaalde soort van bezitters op het oog heeft, namelijk bezitters , die de satigdaiio gesteld hebben ;

.... lieere enim debet oedificare ei qui satisded-erii,.... en wier bezit juist door de operie novi nuntiatio boven allen twijfel is verheven :

.... quiim qwssegsor ^oc ipso (2) constitu-atnr....

Ten onrechte derhalve wil Stölzel uit 1. 7 § 2 cit. adeiden , dat bezitters, als zoodanig, veilig zijn voor het interdiciu/n quod vi aut etam. Zulks geldt alleen van hen, wier bezit door de tegenpartij erkend (of in rechte gebleken) is, en die bovendien den prijs betaald hebben, die naar klassiek recht (3) voor het commodum possessoris verlangd kan worden. Dit wordt ten volle bevestigd door datgene, wat wij over de simpele betwis-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;L. 5 § 17, 1. 8 § é, 1. 20 pr., § 1, 1. 21 § 1 D. 39. 1; I. 1 § 2 U. 43. 25.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Letterlijk opgevat: satisdando. Burckhakd (p. 179) heeft echter ougelijk. bij deze letterlijke opvatting te blijven staan. Üe saiisdalio verschaft ons niet de possessio, maar het possessoris commodum. De possessie zelve hebben wij krachtens de erkenning der tegenpartij, die in de operis novi uunliatio ligt opgesloten.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Naar Jugt;tinianeïsch (§ 2 Inst. IV. 10) en hedeudaagsch recht geniet men bet commodum prusessoris gratis, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ui

9.3 ting lezen, voor zoover deze met uitdrukkelijke (1) bezits-erkenning gepaard gaat (1. 3 § .5 D. 43. 24);

■ü quis paralus sit se indicio dejeufkre of/versus eos, qui inl^dicetiflum (2) putani ne opus fai (cum propler ^oc tan-lum esset prokiHtus quia n^n t^fenr/ebat), an vifteatur f/esinere vi facere.'’ Et maqis est, ut desinat, si modo satis q/ferat et defendere paralus sit si quis aqal; et ita Sabinus scribil

Deze plaats, die eerst verstaanbaar wordt, wanneer wij de woorden {cum. propter boe tantum esset probibitus, quia non flefendebat), door Trfbonianus met den volgenden zin, waar zij niets beteekenen, saamgesmolten, op hunne oude plaats herstellen , toont aan, dat inderdaad de bezitter een vrijbrief heeft, maar alleen dan, wanneer de tegenpartij zijn bezit erkent, en dus niets meer verlangt dan ten petitoire te pro-cedeeren. Ts hij bereid, aan dat verlangen te voldoen (si defendere paralus estj en stelt hij bovendien de cautio iudicalum, solvi (3) (si modo satis offerat), dan geniet hij het commodum possessoris en kan dus voortgaan met bouwen , tot tijd en wijle de rechter definitief uitspraak heeft gedaan. Wordt daarentegen niet alleen zijn recht, maar ook zijn bezit betwist, dan ?al hij een zelfstandige uitspraak over dit laatste kunnen uitlokken (4), die dezelfde gevolgen zal hebben als eene erkenning door de tegenpartij (1. 1 § 3 D. 43. 17 cf. 1. 3 § 2 eod.). Tjaat hij dit na, en zel hij ondanks het verzet der tegenpartij het werk voort, dan pleegt hij even goed als een ander eigen richting, wier rechtmatigheid aan de vrije beoordeeling des

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de aperts naai nunitado spreekt de bezitserkenning van zelf.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook in c. 2 C. 3. 34 en 1. 6 § 10 D. 43. 24 staat interdicere voor particulier verbod.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Geen vadimonium, gelijk Stölzel (p. 459 vlg.) en Hesse (Ein-spntcbsrecbl p. 17) leeren. Het vadimonium kaa hei commodum possessoris niet verschaffen (Gai. IV § 87, 91.)

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;L. 3 § 2 D. 43. 17 (cf. 1. 52 § 1 D. 41 , 2); 1. 11 D. 43. 10; 1. 8 § 5 i. f. D. 8. 5.

94

rechters zal verblijven. Ook dan is dit waar, wanneer hij cautio iudicaium sofvi aanbiedt. Immers om op het commodum possessoris aanspraak te kunnen maken , is zoodanig aanbod niet voldoende; allereerst is noodig dat het bezit door de erkentenis der tegenpartij, of door een rechterlijke uitspraak vaststa.

Stölzel’s dwaling met betrekking tot den bezitter heeft overigens een dieperen wortel, dan een verkeerd begrepen Pandectenplaats. Onafhankelijk van 1. 7 § 2 cit. komt hij tot de voorstelling, dat de bezitter ter zake van eigen richting een privilege geniet; en, eenmaal van die voorstelling uitgaande , concludeert hij, dat het fnierdictum quod vi aut dam, althans voorzoover het eigen richting te keer gaat, tegen den bezitter niet kan worden ingesteld. Deze meening leidt hij niet af uit 1. 7 § 2 cit. ; hij vindt haar door die plaats alleen bevestigd. Ziehier zijn uitgangspunt, de algemeene stelling, waarmede hij zijn boek over de operis novi miniiatio en het inierdictnm qnod vi ant dam inleidt:

»H^er die (AatsäciUc^e HerrscAa/ï Uier eine Sade ^at, darf sic^. ikatsöcklid in dieser Herrseka^f erraffen, das f/eisst: der Besitzer darf eiffenmaektip seinen Besitz sd-ützen. »

Verstaat men onder bezitter den iustus possessor, qui neo vi nee dam 7tec precario ab adversario possidet, dan kan zulks gereedelijk worden toegegeven. Leeren niet de Romeinen hetzelfde bij monde van Diocletianus en Maximianus (c. 1 C. 8. 4)?

recte possidenti a/l defendendam possessionem,, quam sine vitio tenebat, inculpatae tutetae moderatione ittatam vim propulsare licet.

Doch sints wanneer is de moderatio inculpatae tutelae een privilege des bezitters? leder aangevallene heeft immers het recht van verdediging tegen lederen onrechtmatigen aanval? Kim vi repellere licere, Cassius scribit, idque ins natura com-paratur (1. 1 § 27 D. 43. 16 cf. 1. 3 D 1. 1; 1. 4 pr., 1. 45

95

§ 4 D. 9. 2). Wie twijfelt er aan, dat ook de bezitter zich op dien regel kan beroepen? Maar niet alleen de bezitter, een ieder, bijv, de politie, zal mogen optreden als beschermer van personen »of goed» (1) tegen daden, aan wier rechtmatigheid door hem met grond kon getwijfeld worden (2), — en, evenals iedere daad van eigen richting, zal ten slotte ook iedere daad van verzet geoorloofd of ongeoorloofd blijken naar gelang van het oordeel des rechters, die daarbij vooral op de middelen , die gebruikt zijn, in verband met de omstandigheden, waaronder, acht zal slaan. Veel hangt hier af van het gevaar voor onherstelbaar nadeel, dat bij lijdelijk toezien was te duchten (3). Veel van den persoon, met wien men te doen had. Immers , wie neemt het den eigenaar van een boomgaard kwalijk, indien hij den jeugdigen ooftliefhebber, die zijn peren benadert, door een goed geappliceerd pak slaag respect voor zijn eigendomsrecht inboezemt (4) ; wie eischt niet van hem, dat hii het schot met hagel voor ouder en gevaarlijker veld-dieven opspaart? De hoofdvraag blijft echter deze, of, de middelen daargelaten, ’t verzet op zich zelf voldoende gerechtvaardigd was. Dienaangaande zijn vaste regels eenvoudig niet te stellen. De Staatscommissie van 1852, ingesteld om rapport uit te brengen over de samenstelling en bevoegdheid der politie, huldigt een andere opvatting, maar levert zelve het beste bewijs voor de juistheid mijner conclusie. Op grond der waarneming, dat tot bescherming van onroe-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;„Van goed”. Het is dus niet noodig, dat de aanval tegen den bezitter of eigenaar als zoodanig gericht was.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Geen strengeren zin zal men derhalve aan het woord „wederrechtelijk” in art. 41 W. v. S. mogen geven. Cf. Deenburg Pand. I. 2*« aufl. § 125”. Üit de rechtmatigheid van den aanval vloeit niet noodwendig de onrechtmatigheid van het verzet voort. Dit is ook bij art. 180 W. v. S. in het oog te houden.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Geen strengeren zin derhalve zal men aan het woord „noodzakelijk” in art. 41 W. v. S. mogen hechten.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Carrara, Profframma 6“ Ed. (1877) II p. 62 sg.

9«

rend goed tegen '/stoornis of andere spoliatie// — als daar zijn wederrechtelijke vestiging, verzetting van grenspalen (]), afsluiting van wegen, plaatsing van hekken, wegruiming van beplantingen, graven van greppels en dierrelijke, — de hulp der politie doorgaans te vergeefs werd ingeroepen, of zelfs in verschillende gemeenten naar geheel verschillende beginselen werd gehandeld, wilde zij aan de politie rechterlijke fnnctiën zien toegekend, ten einde met kennis van zaken hem ter hulp te komen, die de onrechtmatigheid van den aanval behoorlijk had gestaafd (2). Zij vergat, dat hulpverleening in dien geest een attribuut der rechterlijke macht is dat niet zonder groote schade aan de politie kan worden overgedragen (3), terwijl juist de onmi/ideflijke interventie, die van de politie gevorderd wordt, en ook dan gevorderd zoude worden, indien zij daarnevens rechterlijke attributen bezat, uit den aard der zaak ieder onderzoek, dat tijd vordert, uitsluit, omdat daarbij niet anders dan naar den indruk van het oogenblik gehandeld worden kan. Regels voor die onmiddellijke interventie zijn eenvoudig introuvabel, en worden door de Staatscommissie ook niet aangegeveu. Welnu in dezelfde positie als de politieambtenaar ziet een ieder zich geplaatst, die onvoorbereid tegenover een plotselingen aanval komt te staan, waarvan hij de rechtmatigheid slechts bij gissing kan bepalen, terwijl tot een onderzoek hem geen tijd wordt gelaten. Of zijn verzet rechtmatig was, of niet, zal binnen de perken door de wet gesteld, alleen het arfntrium ht(ijci./i kunnen uitmaken.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kan zulks eigenlijk wel als bezitsstoomis worden aangeinerkt ? Behooren niet, althans inre constituendo, grensteekens gebracht te worden tot de res extra commercium (nader: res sanciae); en is dus de eisch van een bepaald oogmerk in art. 333 W, v. S. wel voldoende te motiveeren ?

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;f'erslag lier Staatscommissie (1863) p. 66. Zij verlangt het bewijs dat de daad „strijdig is met rechten of aanspraken, . . . welke gedurende het laatste jaar zijn geëerbiedigd.”

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De P(iïrro) W. no. 1421 , 2.

97

Jlet recht van verdediging, in het algemeen erkend, wordt derhalve ook den bezitter niet betwist. Maar grenzenloos wordt de verwarring, die men sticht, indien men met Stölzel (1) daden van verzet met daden van eigen richting op ééne lijn plaatst (2). Eigen richting pleegt alleen hij, die eene daad volvoert, waartoe de bevoegdheid hem betwist wordt, geheel iets anders is het zich tegen eene daad op grond barer onrechtmatigheid te verzetten. Wie ondanks verze’ handelt, begaat eigen richting; wie zich vruchteloos verzet, wordt het slachtoffer van eigen richting. Deze kan ten allen tijde plaats hebben, verzet alleen op het oogenblik, waarop men met eigen richting bedreigd wordt, want eene reactie, die niet ex cmiivienti maar ex inter-valio plaats grijpt, wordt aanval (3). En uit het feit, dat de bezitter zich tegen eigen richting mag verzetten , vloeit volstrekt nog niet voort, dat hij straffeloos eigen richting plegen mag (4) in dien geest moet dus ook 1. 5 § 10 D. 39. 1 gelezen worden:

Memmisse autem, oportebit, quoiiene quis in nostro œdificare vel in noslrum. immittere vel projicere vuil, melius esse eutn per Praetorem (4) vel PER manum (5) [id est lapilli ictum] proÀibei'e, quam operis novi nunliaiione ; ceterum uperis novi nuntiatione possessorem earn, faciemus cm nnnliaverimus.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;P. 1—4. — In dezelfde dwaling vervalt Borckhabd, die op. non, «uni. p. 9, ten aanzien van het gequalificeerde protest.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het is natuurlijk wel geoorloofd, beide onder één hooger begrip te subsumeeren.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;L. 3 § 9, 1. 17 D. 43. 16.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Maar nog veel min volgt uit het ongeoorloofde karakter van eigen richting (gesteld dit stond vast), dat ook verzet ongeoorloofd is. Vgl. Dernburg, Pand. I. 2,« aufl. § 126; Diephuis III (1857) p. 318 no. 767 ; Âllg. Landr. p. 142 (I. 7).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;D. w. z. per inierdietum (Gai. IV § 139, 141); ’t zij udpossideds ’t zij yuod vi aul dam (Stölzel p. 69) Op zich zelf zou men ook kunnen denken aan hulp door den Praetor, als hoofd der politie, te,verleenen.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Ü. w. z, door feitelijkheden, Üe woorden [id est lapilli ictum] moeten dus wel geïnterpoleerd zijn, gelijk door velen is betoogd. Vgl. over dieu ictus lapilli: 1. 1 § 6 D. 43. 24.

Themis. Lüste Deel, Iste stuk [1891.] 7

98

liet per manu?» propere de bevoegdheid tot feitelijk verzet tegen daden van eigen richting op zijn goed, is een onvervreemdbaar recht des eigenaars, of, gelijk Stölzel (p. 427) interpreteert, des bezitters, '— maar daarin ligt nog volstrekt geen vrijbrief, om zelf daden van eigen richting te plegen, geen »al^ffememer die E/ffen»/ac//i (manus) rk/t Besitzers sanctionirenrler Aitsspructiv (jy Zoo iets kan alleen hij beweren, die eigen richting en verzet, aanval en verdediging nog niet behoorlijk van elkander heeft leeren onderscheiden.

Geen argument (2) kan de bezitter ten slotte nog ontleenen aan 1. 3 § 8 D. 43. 21, al wordt daar ook van bezitters van waterleidingen betoogd :

si quis rivum reficienti opus novum nuntiaverit, iette dictum est posse contenmi opens novi nuntiationem : cum enim Praetor ei vim feri vetet (3) al/surdum est per operis novi nuntiationem eum impectiri.

M. a. w. de bezitter eener waterleiding, die daaraan eenig werk wil verrichten, behoeft zich om geen gequalificeerd protest, dus nog veel minder om een simpele betwisting te bekommeren. Immers hem beschermt een prohibitoir interdict. Doch, welbeschouwd geldt zulks van iederen bezitter; ieder bezitter derhalve mag eigen richting plegen. Wie zoo redeneert, is de dupe van een sophisme van Ulpianus. Niet, omdat hij door een prohibitoir interdict beschermd wordt, maar omdat hij een werk onderneemt, dat geen uitstel duldt, behoeft de bezitter eener waterleiding zich aan geen verzet te storen (1. 5 § 12, 13 D. 39. 1):

peneratiter Praetor.... opera excepit, quorum mora pericutum atiquod atfatura est; nam ?n kis.... contemnendam putavit operis novi nuntiationem.

Onder de werken, quorum mora

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Stölzel p. 436.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Windscheid § 466».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Interdietum de rms.

99

wordt onmiddellijk te voren (I. 5 § 11 cit) uitdrukkelijk bet herstel van waterleidingen (rwi) genoemd. Zij, die daarmede bezig zijn , kunnen derhalve gerust zijn, doch niet op grond van hun bezit, maar op grond van het Edictsvoorschrift betreffende werken, die geen uitstel dulden. Ware het anders, dan zoude 1. 3 § 8 cit. tot de onzinnige gevolgtrekking leiden, dat de opet'is novi uuntmito nooit eenig gevolg kan hebben, omdat zij den bezitter niet bindt, en toch noodwendig tot den bezitter gericht wordt, ('guia) opens novi nuntintione possessorént aelversarium fadmus.

Het inierfUcinm /^uod vi aut dam is gericht tegen daden van eigen richting, maar niet uitsluitend tegen deze (1). Daden in strijd met een recht, dat aan een ander toekomt, worden langs denzelfden weg geredresseerd, niet op grond van een wederrechtelijk gebroken verzet, maar op grond van inbreuk op een ins in re gemaakt. Dit volgt reeds uit de (boven) aangehaalde plaats van Pomponius (1. 21 D 39. 3), waar ons geleerd wordt, dat het inte-rdictum r^noel vi anf, dam alleen op grond van rechtskrenking wordt uitgevaardigd. Ook al is die plaats niet overeen te brengen met de zekerheid, die wij van elders bezitten, dat het plegen van eigen richting door het inter-tfiefam ijnod vi ant clam wordt tegen gegaan; zij bewijst dan toch, dat nevens eigen richting ook rechtskrenking een grond voor het instellen dier actie zijn kan.

Onder de afzonderlijke rechten, die door ons interdict beschermd worden , neemt het eigendomsrecht de eerste plaats in :

(1. 5 § 5 D. 43. 24) si tp^is fium putaf locum fuum, esse, pii est m.eus, edandi tui non tnei causa fecerit, miM interdic-tum competere.

(1) Dit schijnt de meening te zijn van Dernbukg , Pandekten I 2‘' aufl. § 234.

100

De actie kan dus worden ingesteld op grond van inbreuk op bet eigendomsrecht, al vergiste de dader zich in den persoon des eigenaars: het is voldoende, dat diens recht geschonden zij ;

• (1. 7 § 4 1). 43, ‘24) . . . /li i'Hcen/iii arcendi cuum vicim aediix intercidi, ef Quod vi auf. dam affafur (cf. 1. 49 § 1 D. 9. 2; 1. 3 § 7 D. 47. 9).

Omverhaling van tusschengelegen perceelen bij brandgevaar is geen eigen richting (1), maar schending van het eigendomsrecht uit zorg voor eigen goed (2) ;

• (1. 11 pr. D. 43, 24): is qui (si quis.^ in puteum. vicini afiquid e^ud.erit, ut Z/oc fado aquam corrumperet, ait Laieo interdicto quad vi aut ctam, eum. ten.eri.

Ook hier is sprake van schending van het eigendomsrecht, en wel uit kwaadwilligheid, niet van eigen richting;

• (1. 11 § 3 D. 43. 24): si qwis in vineas meas venerit, et inde ridicas aistuterit, hoc interdicto teuebitur ;

• (1. 13 § 5 D. eod.) : quaesitum. est, si, cum jiraedium interim, nuftius esset, atiquid i’i aut dam factum, sit, an postea do-minio ad atiquem devotuto, interdicto focus sit. Utputa here-ditas iacebat; postea adiit hereditatem T'itius ; an ei inter-dictum competat.^ Et. est apud Emanum soepissime retatum heredi competere hoc interdictum eins fnominej, quod ante aditam hereditatem factum sit; nee re ferre Labeo ait, quod non scierit, qui heredes futuri essent: hoc enim posse quem, causari etiam post aditam hereditatem . J^e ittu/Z quidem. obstare Labeo ait, quod eo tempore nemo dominus fuerit: nam- et sepufehri nemo deminus fuit, et tarnen si quid in eo fat,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gelijk Dernburg (Pand. I 2,, aufl. § 125'’) schijnt aan te nemen. Elders (§ 234, 6) noemt hij het overmacht. Vgl. Berner, Lebrii. des deutschen Strafrechts 13te aufl. § 84».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie verder nog over de vraag, of dit motief excuseert : 1. 29 § 3 D. 9 2 ; 1. 14 pr. D. 19 5 en speciaal ten aanzien vanbrnikleeners-1. 6 § 4 D. 13. 6 (=: art. 1782).

101

ea-periri possii»i, inierdicto q/wd vi auf dafn. Accedii Ais quod fierediiiM dominai locum ol/tinet (cf. 1. 43 D. 9. 2).

M. a. w. het eigendomsrecht kan worden geschonden in den tijd die verloopt tusschen den dood van den erflater en de aanvaarding door den erfgenaam, en, heeft zulks plaats, zoo kan laatstgenoemde op grond dier rechtskrenking het interdict verlangen. Nog:

• (1. 15 § 1 D. 43. 24): is cui fundumpastinandum locaveras, lapides sustuld, et iu vicini proiecit praedium; ait Labeo te vi aut dam nou teneri, nisi iussu tuo id J'adum sit ;

• (1. 16 § 1 D. 43. 24): si quis vi aut dam arbores non fru-qiferas ceciderit, veluti cupressos, domitio ... compdit inter-didum ;

• (1. 18 pr. D. 13. 24): si immaturam silvam caeduam ceciderit quis, interdicto quod vi aut dam tenetur, si.... damno dominus adfect/is est.... ;

• (1. 22 pr. D. 43. 24) : si vitem meam ex fund^o meo in Rundum tuum. deprehenderis fdepresseris .^J eaque in fundo tuo coalu-erit, utile est interdictum quod vi aut dam;

• (1. 9 pr. D. 4. 2) : si forte adltibita manu in meo solo [per vim] aedijices, ... . interdictum qwd vi aut dam locum habere ;

• (1. 13 § 2 D. 7. 1): interdicto quod vi aut dam.....fruc-tuarium quoque teneri.....certum est, sicut quemlibet alium qui in aliéna re tale quid commiserit (Vgl. 1. 25 § 5 D. 19. 2, waar hetzelfde beginsel op den huurder wordt toegepast);

• (1. 27 § 11 U. 9. 2): si lolium aut avenam in seffetem alie-nam inieceris, quo earn tu inquinares. . . . quod vi aut dam dominum posse agere;

• (c. 8 C. 3. 34) : in pariele.....tuo si fenestram. Julianus vi aut dam fecisse convincatur, sumptibu.’! suis opits fellere d infeqrum parieten/ resfituere compelfifur.

In al deze plaatsen wordt het interdictum quod vi aut dam

102

aangewend, oui tegen inbreuken oji bet eigendomsrecht te reageereu. Maar niet alleen de eigenaar, ook de servituut-gerechtigde is bevoegd, om met dezelfde actie tegen hen op te treden, die zijn recht niet hebben weten te eerbiedigen. Dit geldt zoowel ten aanzien van het vruchtgebruik (1. 12, 1. 13 pr., 1. 16 § 1 D. 43. 24; 1. 5 § 3 — 7 11. 7. 4) als van erfdienstbaarheden (1. 21 D. 39. 3). Nog meer, het geldt ook ten aanzien der aanspraken uit het burenrecht, met name die op den natuurlijken waterloop (1), en die op de cautio t/amni infedi. Wil van twee buren de een bouwen, dan heeft de ander recht op zekerheid tegen de schade, die hem door dat bouwen eventueel kan worden berokkend; wil gene hem die zekerheid niet verschaften en toch bouwen, dan schendt hij het burenrecht. Maar van het oogenblik, dat de cautio gesteld of ook miar aangeboden is, is zijne handeling rechtmatig. Daarop slaat 1. 3 § 6 1). 43. 24 :

si quis itamui infecii. paratus sit cavere, cum propter ttuc tantum esset proAihitus.... conser^uetts est dicere desinere eum vi facere.

('H^ordt vervoltjidj.

(1) Het interdictum quod vi aut dam vult hier de adio aquaepluviae arcendae aan (1. 4 § 2, 3, 1. 5, 1. 13, 1. 14 pr., § 3 D. 43. 24).

RECHTSGESCHIEDENIS.

BiJdroffen fot de ç/esekiedenis fier N^eder-landsc^e financiën (1) door Mr. F. N. Sickenga te Hor dreckt.

XIII.

Na de uit deu aard der zaak lange geschiedenis van den Achterstand komen we thans terug tot de voorstellen , welke met het Ontwerp op den achterstand gepaard gingen : die tot aanvulling der Middelen over 1841 , '42 eu '43, en tôt aanvulling over 1844 en ’45 (verg. Tkemis, 1890, N”, 4 bl. 574).

l)a^ eerste tekort, verklaarde de Regeering, was te wijten aan een aanmerkelijke daling van de prijzen der koloniale producten sedert de daarvan gemaakte raming, en aan ween mindei' rendement van sommige belastingen.//

De Tweede Kamer vond in haar Verslag over ’t Ontwerp weer verschil tusschen vroegere en de tegenwoordige opgaven : een gevolg, antwoordde de Regeering, van het feit, dat thans meer zekere en juiste gegevens voorhanden waren. Bovendien was de raming der Middelen vroeger te hoog. Doch de Kamer verlangde meer, verlangde een vergelijking van middelen en werkelijke, niet slechts begroote uitgaven. Men meende toch op te merken, //dat de Regeering nog altoos vasthoudt aan bet beginsel, dat de Begroeting van Uitgaven als een schuld moet beschouwd worden,// als een lixum in plaats vau een maximum van uitgaven, die //niet behooren te worden uitgeput , dan voor zooveel de behoefte van den dienst zulks ver-eischen moge.// De Minister antwoordde op die, ook bij de beraadslaging herhaalde, aanmerking: dat inderdaad over 1842

(1) Ten vervolge op de artikelen in de Bijdraffen tot de kennis van iel Staals-, provinciaal- en ffemeenleiesluur in Nederland.

101.

àe ff er aam de, niet de werkelijke uitgaven waren uitgetrokken, wijl die dienst nog niet had kunnen worden afgesloten. En ook over den afgesloten dienst van 1841 had dat zelfde plaats, volgens een bestaande gewoonte, die de Minister evenwel zelf wenschte opgeheven. Overigens had die gewoonte geen invloed op het cijfer van het tekort, wijl het batig slot dier geraamde, boven de teerie^Jie uitgaven (over 1841 ongeveer f 170,000), volgens dezelfde gewoonte aan de Mid/le^en werd toegevoegd (!).

Voorts bleven vele vragen over: b. v. (om slechts ééne onder vele te noemen) omtrent de posten, voortvloeiende uit de vereffening met België, die voor een deel ten laste van de Begroeting voor 1841 en ’42, voor een deel ten laste van den achterstand van 1840 en vroeger gebracht waren, waar zij toch alle schenen thuis te behooren — waarop de Regeering antwoordde, dat inderdaad een deel dier uitgaven onder 1841/43 te huis behoorde.

Beide Ontwerpen, tot aanvulling over 1811/43 en over 1814/45, stonden, evenals meer andere, in onafscheidelijk verband met het Ontwerp eener buitengewone belasting. »De Regeering”, zoo verklaarde zij bij de Toelichting van het eerste , «vleit zich, dat uit dit oogpunt tegen de onderhavige wet geen bedenkingen zullen ontstaan.”

Zoo ook trad zij bij de Toelichting van het tweede Ontwerp in een «algemeen overzicht van de bij de Regeering bestaande beschouwingen en voornemens ten aanzien van de duurzame regeling der financiën.’' Wel was de financiëele toestand des lands uiterst bezwarend , doch , «wanneer de krachten , welke de natie daartoe met der daad bezit, worden te baat genomen, zal een crisis kunnen worden voorkomen , waarvan de heillooze gevolgen , door ieder gevreesd, vooral gevoeld zouden worden door hen die zich zouden willen onttrekken aan de heilige verplichtingen , welke in de eerste plaats op hen rusten.” Bezuinigingen alleen konden nimmer een «geheel herstel van het evenwicht” bewerken. «Schijnbare verlichting”, door het aangaan van nieuwe

105

leeuiiigeu, kou ten slotte evenmin meer in aanmerking komen. Met voldoening wilde men thans er op wijzen, dat, ondanks al de buitengewone uitgaven der laatste jaren, eerst thans een buitengewone belasting noodig bleek (?).

Een belasting voor éénmaal, over twee jaar verdeeld, op de bezittingen en gekapitaliseerde inkomsten zou (na aftrek van de tien millioen 3 percents voorschot en de kwijtschelding van nog vier millioen door Koning Willem Eredekik) noodig zijn, tot een bedrag van vijf en tierfiff millioen (1), voor het geval dat een te beproeven vrijwillige 3 percents leening niet mocht slagen. Daarenboven zou, bij een nader in te dienen Ontwerp, een deel der Staatsschuld worden geconverteerd: een conversie, waarvan men //redelijkerwijze mag hopen, dat, zoodra door de opbrengst eener voldoende belasting en door een doelmatig gebruik daarvan, het crediet van den Staat gevestigd zal zijn , die conversie door de vrije toetreding der rentheliérs zal kunnen worden tot stand gebracht, wanneer die rentheliérs de overtuiging zullen hebben erlangd, dat de schatkist, tengevolge van de tegeldemaking der Belgische renten, genoegzame kracht zal bekomen hebben, om niet van hunnen wil alleen afhankelijk te zijn.” Een maatregel was het, die der schatkist, naar men hoopte, een jaar-lijksche besparing zou opleveren van 2 à 2| millioen. Tevens werd thans reeds overgelegd een Ontwerp tot gedeeltelijke aflossing van schuld aan de Nederlaudsche Handelmaatschappij, waardoor voortaan de Indische baten in haar geheel aan de schatkist ten goede zouden komen, na aftrek van een //geringe som” voor rente.

Een verhooging en scherper invordering van sommige belastingen zou daarmede gepaard gaan, een voorloopige uitkeering

(1) Een becijfering dier 35 millioen werd bij het Ontwerp gevoegd, doch weder niet ia de Siaaiscouraxt opgenomen. Wat tot opheldering in de Slaatscouranl voorkomt, is moeilijk te rijmen met andere daar voorkomende berekeningen.

106

uit de koloniale baten ad twee millioen (boven den kolonialen rentepost van 6| millioen), een toevoeging van vijf millioen uit de belasting op de bezittingen, en — het tekort over 1814 zou blijken, niet alleen gedekt, maar zelfs door een goed slot vervangen te zijn (!). Voor volgende jaren hoopte men, beter nog, een (ei'orl te voorkomen; te beginnen met 1845 werd voor dat jaar een nadere raming van middelen en uitgaven voorbehouden. — In afwachting daarvan werd in een staatje van waarschijnlijke financiëele uitkomsten over 1845—1850, zoo ’t schijnt mede bestemd tot staving der behoefte van 35 millioen, toch weder berekend een jaarlijksch tekort over die zes jaren van ƒ4,600,000. Dat tekort zou uit de 35 millioen, en als na die zes jaar een waarschijnlijk wederom nadeelige uitkomst verkregen werd, uit nog onbekende bronnen moeten worden gedekt. Die zeer problematieke berekeningen kunnen we hier, naar ik meen, verder met rust laten.

Het uitstel van voorziening reeds voor 1815 vond, blijkens het Voorloopig Verslag, bij enkele leden der Kamer bezwaar. Het onderzoek van geheel het llnanciëele plan en van de beschouwingen der Regeering bleek ook niet juist tot de zelfde uitkomsten als die der Regeering geleid te hebben. Zoo had de Regeering als haar uitkomst een goed slot van buitengewone ontvangsten en uitgaven berekend van ruim 2| millioen , en van dat goed slot de renten onder de baten der toekomst medegeteld. Maar zij had vergeten bij die becijfering alle noodzakelijke uitgaven in aanmerking te nemen. Om enkele voorbeelden te noemen ; voor 1844 bleek geen rente uitgetrokken over het voorschot van Koning Willem Fkederik, noch over het kapitaal, opgenomen voor de droogmaking der Haarlemmermeer, en geen geld voor de verplichte aflossing (tot een minimum van ƒ 300,000) op de 3| percents Schuldbekentenissen Araortisatie-Syndicaat, voor een hoog noodige en sinds lang voorgenomen hermunting van oude muntspeciën, of voor een verbetering van den gebrekkigen staat onzer gevangenissen.

107

Wel verklaarden zich sommige leden gerustgesteld door de verklaring der Regeering, dat men toch niet alle mogelijke onzekere uitgaven in rekening behoefde te brengen, en dat er dan toch ook nog een aanzienlijke waarde aan koopprijzen van verkochte en aan verkoopbare domeinen voorhanden was, doch die verklaringen konden niet allen geruststellen en velen bleven des ondanks gevaar zien in de financiëele toekomst des vaderlands. Ook werd herinnerd, dat nog ongeveer 16 millioen domeinlosrenten in omloop waren, d. i. meer dan de geraamde waarde van koopprijzen en domeinen te zamen.

Tot niet minder verschil van gevoelen gaf aanleiding het Ontwerp tot gedeeltelijke aflossing van schuld aan de Neder-landsche Handelmaatschappij. Wederom stelde het vooruitzicht der buitengewone belasting in staat tot deze voordracht. De jaarlijksche aflossing, bij het bestaand contract aan de Handelmaatschappij toegezegd, schiep »een knellende beperking in de bijdragen uit de geldmiddelen van de overzeesche bezittingen aan de jaarlijksche middelen der begrooting// (!). Een belangrijke beperking dier jaarlijksche aflossing werd dus beoogd en thans mogelijk geacht door afdoening van een groot deel op eenmaal (een vermindering van ruim 32 tot 10 millioen) uit de opbrengst der buitengewone belasting. Wel bleek men in de Kamer algemeen gunstig gestemd voor ’t Ontwerp, maar de opvatting verschilde omtrent het woord kohniaal batiff sbot (over 1842). Men scheen het hierover eens, dat slechts van koloniale ontvangsten en uitgaven /tier te tande sprake kon zijn, maar men kwam nog eens terug op de Wet van 24 April 1836, op de daarbij bepaalde Indische schuld, waarvan men de rente nog niet zoo geheel als rente eener kotoma/e schuld in mindering van het koloniaal batig slot kon erkennen.

Toch was de uitkomst van al die gedachtenwisselingen deze, dat van de verschillende genoemde Ontwerpen althans het eerste en het derde, eenigszins gewijzigd, werden aangenomen (Wetten

108 ß Maart 1841, tot aanvulling der middelen over 1811, 1812 en 1843, Stbl. no. 13, eu tot aflossing van schuld aan de Nederlandsche Handelmaatschappij, Stbl. iio. 15), terwijl het Ontwerp tot aanvulling over 1844/’45, hoofdzakelijk wegens de daarbij voorgedragen verhooging van opcenten op verschillende belastingen, verworpen werd met 29 tegen 25 stemmen. De eerstgenoemde Wet (Stbl. no. 13) wees thans tot dekking van het tekort over 1841—43, in plaats van een som van f 17,000,000, een van £17,152,800 aan, niet uit de opbrengst der belasting op de bezittingen, maar uit wmiddeden welke nader bij de Wet zullen worden vastgesteld». Toch liet zij daarnevens de bijgevoegde bepaling bestaan, die thans vrij wel haar beteekenis verloor : dat geen schatkistbiljetten meer konden worden uitgegeven, wzoodra uit de opbrengst der aan te wijzen middelen de bij deze en andere wetten daarop gedane aanwijzingen hebben kunnen worden gedekt.« Die van de zelfde dagteekening (Stbl. no. 15) hield dezelfde wijziging in ten opzichte van de aflossing der schuld aan de Handelmaatschappij tot op een bedrag van 10 millioen, waarvoor eerst nader wettelijk de middelen zouden worden aangewezen.

Een Ontwerp van 3 Juni 1844 «tot regeling van het gebruik van het koloniaal batig slot in 1843« stelde daarop voor de toewijzing van dat goed slot, ad f 3,212,105.84|, aan de Middelen tot dekking der uitgaven volgens de Staatsbegrooting over hetzelfde jaar Een Algeineene Rekening, aantoonend «de hoegrootheid der koloniale remises in goederen en in geld, en het gebruik van die remises gemaakt in het jaar 1843«, was daaraan voorafgegaan, en («behoudens nadere overweging van eenige door de Staatscommissie tot onderzoek geopperde denkbeelden«) goedgekeurd bij Koninklijk besluit van 2 Juni 1844 (^Sfaaf.tetutranf no. 132), met nog een «eerste suppletoire, rekening over 1842«. Een becijfering van die uitkomst werd gegeven in de 'I'oelichting, en gaf aan als zuivere opbrengst

109 van verkochte koloniale producten over 1843 een cijfer van £27,674,717.36, waartegenover stond een totaal van uitgaven ad £24,462,311.51^, alzoo overlatend een goed slot van £ 3,212,405.84|. Onder die uitgaven (gedaan of nog te doen) kwamen o. a. voor, behalve de reutepost van £ 9,800,000 : 2| millioen rente en aflossing aan de Nederlandsche Handelmaatschappij over 1842, en nog £ 3,077,266.27 '/restitutie aan dezelve van stortingen in de koloniale kas.// Of dat laatste oude’schuld was, dan wel behoorende tot 1843, en voor welke uitgaven die voorschotten gediend hadden? Dat de rente en aflossing van schuld over 1842, in plaats van over 1843, in de Rekening over dat laatste jaar voorkwamen, was in dezen een niet juist geruststellend feit. Voorts vinden we 3| millioen voor uitzending van zilveren en gouden muntspeciën en f 289,999 voor stempelplaatjes, en nog f 2,693,227 82 voor uitzending van goederen. Eén post, groot f 2,110,525.49|, vereenigt diverse gespecificeerde //koloniale uitgaven//, een ander wijst f 349,500 aan als //subsidie aan de West-Indische Koloniën//, weer een ander f 61,089 als //subsidiën aan de Kust van Guinea//, en eindelijk een derde £80,703.93 voor een oude bekende, //Sleepdienst op de Waal.//

Bij die opbrengst van verkochte producten moeten wij weder een oogenblik stilstaan. Er bleek over 1843 verkocht, met inbegrip van een zekere partij koffie, in 1843 opgehouden, doch sedert te gelde gemaakt (1) (vergeh over 1841 de cijfers in n® X dezer studiën, in 5/y/7ra/7e»,'Dl. XXX, bl 76): o. a. 947,773^^/100 pikol koffie, à 2D/4 cent per '/» kilo, en 721,136sgt;/ioo quot;nbsp;suiker, // 29 // // kilo.

(1) Eigenlijk nog niet te gelde gemaakt, maar aan de Nederlandsche Handelmaatschappij in rekening gebracht, tot den nominalen prijs van 20 cent: een maatregel, die noodig scheen voor de boeking. De werkelijke verkoop moest nader plaats vinden en de juiste uitkomst voor de schatkist aanwijzen.

no

Het groote belang van dien koffieprijs, en het nauwe verband tusschen Indischen handel en Nederlandsche financiën, kwamen niet sterker uit dan in een rede van den Minister van Koloniën naar aanleiding van het Ontwerp tot aanvulling der Middelen over 1841/43. Dat opAotafen eener partij koffie (waaro]) in de Kamer aanmerking gemaakt was) weid door den Minister verdedigd, als gewenscht om den prijs niet te drukken. En die verwachting had niet gefaald. De Minister ging na den loop der prijzen van het artikel In 1830 was die geweest ruim'22 cent, en sedert, ook bij steeds grooter productie, voortdurend gestegen, tot op 33 cent, in 1839. Opmerkelijk, dat juist sedert dien tijd, toen de Staat van ’s lands financiën meer algemeen bekend werd, ook de koffieprijzen weer gingen dalen. //De daling der koffiemarkt dagteekent van de verwerping der wet van 56 millioen. van het openbaar worden der schuld van 39 millioen aan de Nederlandsche Ilandelmaatschappij, van het indienen van Staat B en van de opruiming van het Amorti-satie-Syndicaat. Van dien tijd af schijnt de meening zich te hebben gevestigd, dat de Regeering verplicht was om steeds à tuut pria' te moeten verkoopen. Men geloofde van lieverlede dat het nemen der maatregelen, die aan den houder van meer dan j der koffieproductie van de gansche wereld zoo gemakkelijk waren, tot de onmogelijkheden behoorde ” Eerst door dat ophouden van een partij, en den gebleken ernst der Regeering om niet à taant prix los te laten , maar een minimum-'priis aan te nemen, was de markt 'weder gesteund, het vertrouwen hersteld. Door vreemde speculanten was toch reeds, //ten einde het Gouvernement te ontmoedigen en de prijzen te drukken , niet lang geleden in Amsterdam een hoeveelheid koffie, niet verkocht, maar als het ware weggeworpen, met het bepaalde doel om aan de markt een lusteloos aanzien te geven!”

liet Verslag der Centrale Afdeeling over het Ontwerp merkte op, dat dit rekening hield met de // bedenkingen, die tegen een vorige soortgelijke voordracht betrekkelijk het saldo

111

der koloniale rekening over 1842// geopperd waren en tot de verwerping met een groote meerderheid geleid hadden — zonder dat sedert een nieuw Ontwerp was gevolgd, dat trouwens niet meer noodig bleek. Het gold toen toch de regeling van een vermoerlelijk batig saldo, geraamd vóór het einde des dienstjaars, en dat dan ook bij uitkomst bleek plaats te maken voor een ie/rort op den dienst. Thans daarentegen was sprake van een werkelijk gebleken batig slot, nu de opbrengst der koloniale producten bekend en de rekening der koloniale remises was vastgesteld.

Toch waren nog niet alle gemoederen gerustgesteld. Terwijl de meerderheid berustte in de verklaring van de Regeering, dat er voor 1842 geen batig slot bestond en dus ook geen gebruik daarvan te regelen viel, opperden sommigen twijfel of niet een batig slot werkelijk aanwezig geweest was, daar toch over 1842 renten van door den Staat gewaarborgde Indische schulden uit de koloniale remises betaald waren. En nog een andere vraag deed daarnevens zich voor. De bij het tegenwoordig Ontwerp gevoegde Algemeene rekening was door sommigen vergeleken met de vroeger meegedeelde raming van Koloniale Ontvangsten en Uitgaven over 1843 — en sloot niet.

De Regeering antwoordde, dat die beide ook niet konden sluiten, o. a. ook in zoover het koloniaal batig slot wordt opgemaakt (en dit verzwakt wel eenigszins den vasten grondslag waarop het heette te steunen!) //naar aanleiding van een eenigermate fictieve verdeeling van het waarschijnlijk rendement der veilingen, waarbij tot maatstaf worden genomen de stortingen van het vorige jaar, behoudens bijvoeging of aftrekking van hetgeen in dat vorige jaar, volgens denzelfden regel, te veel of te weinig in rekening was gebracht.//

Die nadere toelichting wekte, en niet zonder reden, //in zekere mate de bezorgdheid der leden,// die dan ook op nog een nadere ministeriëele toelichting te hunner geruststelling hoopten. Evenzoo verlangde men nadere inlichting thans —

]]2

iedere mededeeling wekte blijkbaar ook nieuwe vragen om nog meer licht — omtrent de zeer zware, onkosten, b. v. op het artikel hfliffo, een verschil opleverend met het be-dra? volgens tarief van niet minder dan f 545,728.88. Een vrij algemeen antwoord van de Regeering daarop had de, Afdeelingen niet tevreden gesteld, en deed haar bij haar vraag om meer licht volharden

Evenzoo bleef een open vraag: op welke wijze in een begroot tekort op de Begroeting van Suriname voorzien was geworden.

Eindelijk bleef men verlangen een mededeeling telkens van de laatst, afgesloten rekeningen der Koloniale administratie: niet een overlegging der Tndische boekhouding, maar een beknopte opgave van werkelijke Ontvangsten en Uitgaven

Bij de openbare beraadslaging doet dat zoeken en vragen naar meer licht nog sterker zich voor. Zoo wordt gevraagd, waartoe dit Ontwerp moet dienen, daar reeds het gebruik van het koloniaal batig slot over 1843 door de Middelenwet voor den dienst 1843 is aangewezen — tenzij dan , overeenkomstig die zelfde Middelenwet, tot wettelijke regeling , niet van het ffefiruik, maar van Z/et iatiff nZot zelf. Ook bij een lid, dat deze bezwaren niet deelt, levert toch het groote verschil tusschen de vorige en de tegenwoordige minis-steriëele opgaven bedenking op, en lokt de vraag uit naar nadere toelichting

Wettelijke vaststelling van Z/et ZjaZiff xZoZ wordt verlangd , ook om te voorkomen de willekeurige beschikking, buiten de wet, over koloniale baten, b. v. ten behoeve van den Stoomsleepdienst op de Waal of ook voor het Werfdepot te Harderwijk , en de Academiën te Breda en te. Delft, welke uitgaven daarmede aan de Staatsbegrooting, en aan de controle der Rekenkamer onttrokken worden.

Een ander lid stemt dat toe, maar ziet in het tegenwoordig Ontwerp, dat het juiste cijfer van het batig slot aanwijst.

lis inderdaad reeds een wettelijke vaststelling daarvan. Hij acht dat ook een gewenschte, vrijzinnige opvatting van art. 59 der Grondwet. 11e Staten-GenerBal moeten medewerken tot het opmaken en vaststellen van het batig slot »d. i. van het bedrag van de opbrengst der overgezonden en verkochte koloniale producten na aftrek der hier te lande daaruit gedane koloniale uitgaven.w Zij moeten nagaan of ook niet-koloniale uitgaven op de koloniale rekeningen voorkomen. Maar zij mogen niet //zich verdiepen in de zaken der Oost-Indische administratie, omdat dit beheer, ook na de Grondwetsverandering, geheel en bij uitsluiting aan den Koning is opgedragen gebleven.//

Intusscheu wordt daartegen weer opgemerkt, dat zulk een half onderzoek der koloniale rekeningen een halfheid is, die de quaestie niet oplost, en niet in de bedoeling gelegen kan hebben van den grondwetgever van 1840.

De Minister van Koloniën , wien persoonlijk door allen hulde gebracht was, trad in een uitvoerige toelichting en verklaring, die mij, evenals deze gansche gedachteuwisseliug, van belang genoeg schijnt om er eenigszius uitvoerig bij stil te staan. liet batig slot, waarvan hier sprake is, is nog niet zeker, doch slechts geraamd : de Minister stemt dat onmiddellijk toe. Een vast onveranderlijk saldo der Tndische rekening zou ook eerst jaren na afloop van het dienstjaar kunnen bepaald worden. De Minister verklaart het batig slot waarvan hier sprake is, als : //het geld of de geldswaarde., bij het einde van elk jaar aanwezig boven het, voor een goeden gang des bestuurs gevorderd, administratief kapitaal.// Evenwel was ook het bedrag van dat geld of die geldswaarde niet juist op te maken, ook wijl ze verdeeld waren over twee lloofd-afdeelingen waarin het geldelijk beheer der koloniën gesplitst was: hier en in Tndië; voor beide, vereenigd zoowel als afzonderlijk, was toch die geldswaarde op een gegeven oogenblik slechts bij raming

Tlumi». Llletc Doel, letc stuk [1891.] 8

114

op te maken. Trouwens dat was blijkens het verhandelde bij de Grondwetsherziening blijkbaar ook de bedoeling geweest. En men was thans in ieder geval meer zeker, nu men te doen had met een opbrengst van werkelijk verkochte producten, na aftrek van werkelijk gedane uitgaven, dan bij het Ontwerp over 1842, dat reeds bij den aanvang des dieustjaars werd ingediend en dus betrekking had op nog te houden veilingen.

liet verschil tusschen vroegere en de tegenwoordige opgaven, dat zou aanwijzen een opoffering van de belangen van Indië aan die van het moederland — leidde tot een nadere belangwekkende opheldering door den Minister. Be Raming van Koloniale Ontvangsten en Uitgaven over 1843 was in December 11. medegedeeld, en had een geringer goed slot doen verwachten dan het tegenwoordige Ontwerp, zelfs niettegenstaande de Ontvangsten volgens de tegenwoordige Rekening beneden die Raming gebleven waren. Maar de rekening van ieder jaar, die aan de regeling van het batig slot ten grondslag ligt, richt zich niet naar die Raming van Ontvangsten en Uitgaven over hetzelfde jaar, die eerst later uit Indië ontvangen wordt, doch naar de gegevens van het afgeloopeii jaar. Verschil tusschen die beide zal dus allicht ontstaan, maar geeft indeidaad geen bezwaar. Be Gouverneur-Gene,raai laat, binnen het maximum dier Raming van Ontvangsten en Uitgaven, door de Eactorij der Nederlandsche Handelmaatschappij in de Indische kassen storten wat noodig blijkt: '/wat hij meerder of minder vraagt wordt in het volgende jaar tusschen het Bepartement van Koloniën en de Maatschappij verrekend.// //Be Indische administratie kan derhalve geen moeilijkheden ondervinden , en hare behoeften kunnen niet aan die van het moederland opgeofferd worden door den thans gevolg-den regel. Aan dat bestuur is een bepaald administratief kapitaal toegestaan. Bevindt men nu op het einde des

115

jaars dat kapitaal uiet meer in kas, dan wordt hetzelve langs den aangewezen weg aangevuld; die aanvulling vertoont zich op de loopende llegrooting en daar deze nu in het eerstvolgende jaar tot maatstaf dient der restitutiën aan de Maatschappij hier te lande, herstelt zich van zelf het evenwicht.// Het kan inderdaad gebeuren, dat het thans vast te stellen batig slot later zal blijken het //werkelijk overschot der Indische administratie// te overtreffen, maar dat verschil komt dan van zelf weer in mindering van het volgend batig slot, door de meerdere terugbetaling aaii de Nederlandsche Handelmaatschappij.

Eindelijk de eisch dat niet alleen het ffeirmi:, maar het bedrag zelf van het batig slot bij de wet worde vastgesteld: maar die eisch is in strijd met de Grondwet, die alleen dat ffeóruüi noemt en ook niet een inmenging der Staten-üeneraal in het //inwendig bestuur der Koloniën// wil. En daartoe behooren alle koloniale uitgaven en inkomsten , hetzij ze hier of in Indië gedaan of ontvangen worden. Trouwens het -/uitsluitend opperbestuur” der koloniën, door de Grondwet aan den Koning toegekeud, laat, volgens den Minister, ook blijkens de toelichting dier bepaling bij haar vaststelling en blijkens haar opvatting en toepassing sedert, geril twijfel over. En het ie^an^ des lands brengt zeer zeker mede een uitsluiting \an de inmenging van ’s Lands Vertegenwoordiging in een bestuur, dat uit, den aard der zaak in één hand moet blijven en geen //mede-regeering des volks” toelaat. Alleen wordt, ook door het tegenwoordig Ontwerp, de open/jaar/t^^iti gehuldigd, ook in koloniale zaken (?).

De Regeering heeft zich, //met opzicht tot het bestuur der koloniën, als het ware geplaatst in een glazen huis. . . . Daardoor is zij, hoezeer wefte/ljk vrij in haar handelingen, echter zet/e/ij^' gedwongen om na te laten, wat ongrondwettig, wat onoirbaar zou zijn, en om te doen wat de algemeene belangen eischen.”

Die openbaarheid is een voordeel boven de vroegere geheim-

116 houding en brengt toch niet het zoo zeer noodig gezag over de koloniën in gevaar.

Eind der beraadslaging was ook hier, dat het Ontwerp met een overgroote meerderheid (13 tegen 9 stemmen) werd aangenomen (Wet 25 Juni 1841, Stbl. no. 30) (1).

Terwijl het Ontwerp tot cwiver.ve der Staatsschuld uit den aard der zaak eerst na de wet op de buitengewone belasting en vrijwillige leening aan de orde kwam, komen we thans tot dezen grooten maatregel, die al de overige beheerschte, een z'coup d’état” in onze hnanciëele geschiedenis.

liet Ontwerp tot vasf^tefiinff eener buitenfle?votie bebafifinff op rle bezittingen en eener fiaartnee/e gepaard gaan/le vrijmttige beening ging uit van de overweging; //dat het noodzakelijk is geworden om, tot dekking van de buitengewone behoeften van de schatkist, en tot regeling van ’s Rijks geldmiddelen, maatregelen van voorziening te nemen.” Vroegere mededeelingen hadden, zoo luidde de Toelichting, //zoowel omtrent de hoegrootheid der bestaande behoefte als omtrent de wenschelijkheid van spoedige voorziening allen twijfel opgeheven.” Nóg eenmaal intusschen zou, //alvorens tot het heffen van zoodanige belasting over te gaan”, een laatste poging worden aangewend met een ander middel : een vrijwittige geMbeening. //Niettegenstaande alle teleurstellingen en verliezen toch, sedert 1830 geleden, heeft een belasting op bezittingen en inkomsten, hoewel twee malen uitgeschreven, niet in toepassing behoeven te worden gebracht. Ook in de moeilijkste tijdstippen heeft men steeds steun gevonden in het vermogen der ingezetenen en in derzelver gezindheid om daarmede den Staat te hulp te komen. De voet evenwel, op welken die bijstand soms geboden is, bracht een aanmerkelijk rentebezwaar met zich. Aan dit middel kan derhalve niet meer worden gedacht.

(1) De Wet luidt tot „regeling van het koloniaal batig slot van 1843” — blijkbaar eenigszius in tegenspraak met haar bedoeling.

117

Maar men heeft geoordeeld, een proef te moeten nemen, of niet, ook bij het uitloven eener lage rente, de vaderlandsliefde der vermogende ingezetenen genoegzaam luide zou spreken , om nogmaals de daadzakelijke heffing der voorgenomen belasting te voorkomen, of om althans de daaraan verbonden bezwaren te matigen.” Üe //zoo dikwijls gebleken geneigdheid der Nederlanders om het vaderland te hulp te komen zal vooral kunnen worden opgewekt door het hooge voorbeeld eener zeer aanzienlijke deelneming.” van Koning Willem Frederik En '/de vermögende man kan, door een gedeelte van zijn bezittingen tegen de rente van drie, of, zoo de belasting niet behoeft geheven te worden , van drie een ac/dste ten honderd (1), aan het Rijk te leenen , voorkomen de toepassing der belasting op zijne bezittingen en de openlegging die daarmede verbonden kan zijn.”

Een tweeledig voordeel werd beoogd: niet alleen verkrijging der benoodigde 35 millioen (geraamde opbrengst van de belasting op de bezittingen), maar ook intrekking van andere meer rentegevende schuldbrieven. Bij de //uitzichten toch op een latere vrijwillige conversie van rijksschulden , een hoogere rente dragende,” scheen //bj de houders derzelve de geneigdheid te moeten worden worden verondersteld , om als het ware op zoodanigen maatregel te anticipeeren, en dit levert een bijkomenden grond van vertrouwen op, dat de oproeping, in het eerste gedeelte van het Ontwerp vervat, niet te vergeefs zal worden gedaan.”

Als laatste redmiddel zou, bij onverhoopt niet slagen der

(1) Men zou nl. volgens het Ontwerp bij de storting voor de vrijwillige leeuiug, nevens de reoepis nog een vierde van het gestort bedrag in Certificaten aan Toonder ontvangen, die , ging de belasting door, als betaling voor deze zouden worden aangenomen, en ging ze niet door, tegen een koers van 16 percent zouden worden ingetrokken. Zestien percent over een vierde is blijkbaar 4 percent; d. i. voor 100—4 = 96 percent werkelijke storting ontving men rente als over 100 percent, alzoo 3,125 percent.

US

vrijwillige leeiiing, niet amleis dan de buitengewone belasting overblijven. De Regeering //heeft zieh den last niet ontveinsd, welke daardoor op de natie gelegd wordt ; maar die heffing is in het onderstelde geval noodzakelijk, niet in het belang van deze of gene klasse van ingezetenen, maar voor het behoud van den Staat, hetwelk afhangt van de nakoming van wettig aangegane verbintenissen. Die heffing is dan noodzakelijk in het belang van allen die bezittingen, om het even welke, hebben, op welker waarde het openbaar crediet invloed heeft; en welke bezittingen zijn boven dien invloed verheven? Die heffing eindelijk is dan noodzakelijk in het belang van alle belastingschuldigen, ter bereiking van een belangrijke besparing op de Staatsuitgaven door een vrijwillige conversie, een middel dan alleen aanwendbaar, wanneer de natie vooraf getoond heeft het vermogen te hebben, om hare verbintenissen eerlijk gestand te doen. Aan dien wil twijfelt de Regeering niet.”

Evenwel zou een proeve eeiier Vrijwillige 3 percents leening voorafgaan. Een leening van 150 millioen zou het zijn, te storten in zeven termijnen, waarvan de laatste gesteld werd op 1 October 1845.

Terwijl voor ten minste flerUff percent in contanten of schatkistbiljetten moest gestort worden, zou het overblijveude kunnen bestaan in schuldbrieven ten laste van hot Rijk of van de Koloniën. Zoo zouden Inschrijvingen of Oertificaten 2J percents Werkelijke Schuld worden aangenomen tot 56 (bij een toenmaligen Beurskoers van 5t|) percent, 5 percents schuld à pari (tegen 99|), 4| percents schuldbekentenissen Amorti-satie-Syndicaat à 96 (tegen 94J), 3’ percents idem à 82 (tegen 80), 5 percents domeinlosrenteu « pari (tegen 991), 5 percents Indische losrenten eveneens « pari (tegen 99 percent). Een niet onbelangrijke premie werd dus aan de houders dezer schuldbrieven uitgeloofd.

De opbrengst in contanten zou uitsluitend gebruikt worden tot aflossing van 5 percents Rijksschulden.

119

Voor eeu vierfk van ieders deelneming zouden, gelijk wij reeds zagen, Certificaten worden afgegeven. Wie voor ten minste 1 300,000 deelnam in de leening, zou geheel vrij-blijven van de belasting en van alle formaliteiten daaraan verbonden. Zoo ook bleef in ieder geval vrijgesteld van de belasting Koning Willem Fredekik , die evenwel ook geen Certificaten voor zijn deelneming van 10 millioen zou ontvangen.

Die buitengewone belasting zou, bij niet volteekening der leening, worden geheven van de bezittingen, en de gekapitaliseerde inkomsten uit andere bronnen, en van de onroerende goederen hier te lande gelegen in bezit van vreemdelingen ; van die elders gelegen en in het bezit van ingezetenen zouden de gekapitaliseerde inkomsten worden aangeslagen. Ten bedrage van anckr^lf percent zou die heffing plaats hebben , in dezelfde termijnen die voor de Vrijwillige leening waren aangegeven.

Het Ontwerp, ingediend in de zitting van 28 December 1843, werd naar aanleiding van het voorloopig onderzoek in de Afdeelingen niet onbelangrijk gewijzigd. Tn het bijzonder om de kans van slagen van de vrijwillige leening te verhoogen, werd haar minimum van opbrengst verlaagd — van 150 tot 127 millioen, maar werden vooral ook de aanslagen in de. buitengewone belasting voor meergegoeden verhoogd. In verband met die eerste wijziging werd het minimum van storting in contanten of schatkistbiljetten verhoogd van 30 tot 33 percent en werd de uitgifte van Certificaten, die voor de belasting in betaling genomen werden, verhoogd van 25 tot 30 percent van de deelneming in de leening. Zelfs zouden in de hoogere klassen (een allervreemdste onderscheiding!) die Certificaten voor 133j percent als betaling gelden ; een bepaling, die sedert werd uitgebreid ook tot de laagste klassen, welke bovendien (volgens die latere wijziging) nog met een lager percent in de belasting zouden worden aangeslagen (1). Daarentegen zouden, indiende

(1) Een Nota van een der Afdeelingen, bij het sedert verschenen

120

belasting doorging, de deelnemers in de geldleening aan him inschrijving gehouden zijn tot een bedrag van tien percent, en zich daaromtrent moeten verklaren, bij gebreke van welke verklaring zij hun volle inschrijving gestand moesten doen. Indien zij niet doorging, zouden de Certificaten tegen neffen (sedert gewijzigd in tien), in plaats van tegen zestien percent worden ingetrokken. Eindelijk werd voor hen die, '/niet in de gelegenheid zijnde om in de geldleening deel te nemen, echter, door vrijwillige storting van het bedrag van hun verschuldigd aandeel in de belasting, zich de voordeelen aan de deelneming in de geldleening verbonden zouden wenschen te verzekeren ,” de gelegenheid geopend tot het doen van «vrlJimtUffe bijdragenquot;. Voor de volteekening der 127 millioen zouden die vrijwillige bijdragen medegeteld worden voor 333| percent, en voor de buitengewone belasting in betaling worden aangenomen deels voor 100, deels voor 133J percent. In nog grooter onzekerheid dan de becijfering der 35 millioen belasting bleef blijkbaar die van het benoodigd bedrag der Vrijwillige leening gehuld. Hieromtrent werd zelfs, voor zoover ik kon nagaan, geen verklaring gevraagd of gegeven.

Het Verslag der Centrale Afdeeling, dat met de Nota van een der Afdeelingen en met het Antwoord der Regeering te gelijk in de Staatscourant verscheen (uitgebracht in de zitting van 19 Februari 1844), gaf een geschiedkundig overzicht om de juiste beteekenis van het Ontwerp in het licht te stellen. Alleen quot;zou men vreezen het geduld zijner medeleden noodeloos op de proef te stellen, wanneer men ten aanzien van een Ontwerp, hetwelk reeds sedert een geruimen tijd, zoowel in den boezem der Kamer als in openbare geschriften (1), en in een

Verslag der Centrale Afdeeling gevoegd, had voorgesteld een progres-sieven aanslag in de belasting.

(1) Ik herinner slechts aan de geschriften van Graaf J. van den Bosch . Graaf J. H. VAN Rechteren, en vooral aan verschillende artikelen in „De Tijdge/iooi”, en onder het groot aantal adressen van de „meest voorname en bemiddelde ingezetenen”, o. a. aan één, waarin eenige

121

groot aantal adressen schier van alle zijden is ontleed, ge toetst en gewogen, zich niet zou willen bepalen, om in alge-ineeiie trekken het standpunt aan te wijzen, vanwaar hetzelve behoort te worden beoordeeld en in aanmerking genomen.”

Daarbij «zou het onbilllijk zijn, de voordracht op zich zelve en als het ware geïsoleerd te beschouwen. Zij behoort, om met juistheid en onpartijdigheid beoordeeld te worden, in verband gebracht te worden, niet alleen met de vroegere voorstellen der Kegeering en de gemanifesteerde denkwijze van de meerderheid der Stateu-Generaal, maar ook met hetgeen, ten gevolge der gedeeltelijke regeling van vroegere diensten en de gegeven openingen omtrent de uitzichten voor de toekomst, aangemerkt moet worden als het geheel der werkelijke behoeften, waarin behoort te worden voorzien. ”

Voorzichtigheid, en het groote belang van de zaak, eischten zeer aanzienlijken en vermögenden hun overtuiging uitspraken : „lo. dat de Wetgevende Macht in dit Rijk de bevoegdheid niet bezit, om, ter delging van schulden, door de Regeering zonder toestemming der Vertegenwoordiging aangegaan, of ter dekking van onwettige uitgaven, aan de ingezetenen van Nederland buitengewone (wel ffeteone.'’') lasten op te leggen ;

• 2o. nbsp;nbsp;nbsp;dat diezelfde Wetgevende Macht niet gerechtigd is, tot dit of tot andere einden over het geheel of over een gedeelte der eigendommen van die ingezetenen te beschikken, en die ingezetenen tol den afstand van eenig gedeelte van hun eigendom (dus tot eeuigerlei belasting?) te noodzaken;

• 3o. nbsp;nbsp;nbsp;dat zoodanige afvordering van eigendom moet leiden tot ongehoorzaamheid en wat dies meer zij ;

• 4o. nbsp;nbsp;nbsp;dat de voorgestelde buitengewone hefBug vele kapitalisten uit het land zal verdrijven, en vele eigenaren zal noodzaken om geen aangiften te doen, maar geheel lijdelijk zich te laten tauxeeren en execuleereu; en

• 5o. nbsp;nbsp;nbsp;dat het voor ieder welgeaard Nederlander een heilige verplichting is, als belang hebbende bij het algemeen welzijn (niet ; dit offer voor het algemeeu welzijn te helpen brengen, maar) zijn slem tegen zulke ouheil aanbreugende maatregelen te verheffen.”

122

voorts, «dat die voordracht teveus getoetst worde aan de verdere hulpmiddelen, op welke men tot verbetering van ons linanciewezen het oog zou kunnen vestigen, ten einde men zich evenzeer wachte voor een onbedachtzame en voorbarige aanneming, bij het voorhanden zijn van eenig beter en meer afdoend redmiddel, als voor een roekelooze verwerping, zonder de zekerheid te hebben, dat het oogmerk op een andere en meer doelmatige wijze zal kunnen bereikt worden.”

Dat ernstig onderzoek had tot gevolg, dat «vele leden zich bepaaldelijk tegen de voordracht der Regeering verklaarden, hetzij omdat zij in beginsel tegen de voorgestelde heffing eeuer belasting op de bezittingen zijn, hetzij omdat zij niet kunnen goedkeuren, dat zoodanige belasting tot aflossing van schuld dienstbaar worde gemaakt, of wel uithoofde zij in de verplichting tot het afleggen van den eed een onoverkomelijk bezwaar gelegen achten. De meerderheid intusschen heeft het gevoelen geuit, dat de voordracht der Regeering, ten gevolge van de veranderingen die in het eerst ingediend Ontwerp zijn gebracht, inderdaad in vele opzichten verbeterd is.... Niettemin betreurde men, dat de Regeering niet moer had toegegeven aan de hoofdbedenking, die tegen het eerste Ontwerp was aangevoerd, dat de buitengewone belasting daarbij te veel op den voorgrond geplaatst was, en aan de deelneming in de vrijwillige geldleening geen genoegzame voordeeleii waren verbonden.” Wel was door de gewijzigde bepalingen aan dat bezwaar tot zekere hoogte te gemoet gekomen , maar niet genoeg om te kunnen vertrouwen, dat inderdaad de leening zou slagen en dus de belasting onnoodig blijken. Zoo wenschte men, aan een (voldoende) inschrijving in de geldleening en vrijwillige bijdrage het voorrecht verbonden te zien eeuer geheele ontheffing van de belasting, voorts een hooger belasting der ineergegoeden, toekenning van de bevoegdheid aan de inschrijvers in de leening, om, mocht de belasting toch doorgaan , de inschrijving te veränderen in

123 cell vrijwillige bijdrage ten bedrage van 30 percent, en eindelijk (als vroeger) een herbaalde openstelling der leening, bij niet slagen der eerste proeve.

Men zal moeten erkennen . dat die ontvangst bij de Tweede Kamer betrekkelijk gunstig mocht heeten. Te meer, daar het Ontwerp vooral van de bezittenden in den lande zeer zware öfters moest eischen, en het behandeld moest worden in een groote vergadering, die (ook blijkens vroeger en later ervaringen) in den regel moeilijk tot groote maatregelen en groote opofferingen in staat is. Wel leefde blijkbaar de hoop, dat evenmin als vroeger , de gedreigde en gevreesde maatregel der buitengewone belasting ook thans niet zou doorgaan , en trachtte men die hoop te versterken door te gunstiger bepalingen ten oi)zichte der vrijwillige leening, maar inderdaad was men toch naar het schijnt overtuigd van den ernst bij de Kegeering, om , mocht het noodig zijn , ditmaal aan haar bedreiging gevolg te geven, en vereenigde men zich met die bedreiging.

Nog te hooger te schatten was die ontvangst, tegenover het ongunstig onthaal buiten de Kamer. /'Algemeen toch, merkte cen der leden bi j de openbare beraadslaging op, werd het Ontwerp gelaakt, schier door niemand geprezen. De drukpers heeft het hevig aangevallen. De wet is als spotprent belachelijk gemaakt, en het is te betreuren, hoe uit deze voorstellingen onwillekeurig bij velen de kiem ontstaat van beschimping en verguizing van wat achtbaar in den lande is Ingekomen verzoekschriften keuren den maatregel in de sterkste bewooidingen af// Vooral grondeigenaren beweerden geen verhooging van lasten te kunnen dragen, ten behoeve van één klasse van personen , de rentehefters. Dc tegenstand //openbaart zich onder alle klassen der maatschappij, in woorden en gesprekken, soms op hevigen toon .... De drukpers keurt af, en een menigte wordt medegesleept daarheen, waar zij reeds naar toe helde, die menigte wel te verstaan, die zich in beweging stelt en zich uitlaat, waiit dc groote menigte wacht kalm den uitslag af.

121.

Men zou inderdaad genegen zijn , voor dit alles terug te deinzen, indien niet de vaste overtuiging sprak, dat van dien zoo sterk misprezen maatregel het eeuige redmiddel te wachten is ,

Wanneer dan ook eenmaal het Ontwerp tot Wet zal verheven zijn, //dan zal, wie twijfelt er aan, ondenoerpiti^ aan de /eet worden verkondigd.// — Inderdaad waren dat woorden, waardig den moed van den staatsman, die het Ontwerp had durven indienen, en van den Vorst die hem daartoe gemachtigd had (1).

11c Regeering verklaarde in haar antwoord op het Verslag, in het openen van het vooruitzicht eeuer, des uoodige, herhaalde openstelling der leening niet te kunnen treden, daar dit de deelneming bij de eerste openstelling onvermijdelijk zou benadeelen. Bovendien zou zij zelve zoo bezwarend gemaakt moeten worden, dat ze toch vrij wel met een belasting gelijk stond. Eindelijk verklaarde zij : dat vrijstelling van de belasting , in geval ecner voldoende deelneming in die leening of vrijwillige bijdrage , blijkbaar (?) ook in haar bedoeling lag. liet daarop betrekking hebbenil Artikel werd daartoe verduidelijkt ,

(1) Evenwel scheen de rede von den spreker — den derti^sfen spreker vóór (den een en vij/dffsten over) de wet, gelijk een bestrijder opmerkte, die daarmede de feitelijke beslissing (van de zeven en vijftig tegenwoordige leden der Kamer) ten gunste van het Ontwerp reeds vóór de stemming constateerde • enkelen leden ongepast en onparlementair. Een oogenblik dreigde zij zelfs de kalmte der beraadslaging te zullen storen , toen een ander lid daarin een toespeling zag, als zonden de „landprovincies” tegenover „Holland” den maatregel bestrijden. Het gevaar werd afgeweerd door een besluit tot verdaging der (reeds vrij langdurige) avondzitting tot den volgenden morgen.

Nog werd bezwaar geopperd door de Limburgsche afgevaardigden (doch door de Regeering weerlegd) voor de provincie Limburg, aks deel van den Duitschen Boud , die niets zou hebben uit Ie staan met den ouden achterstand, en dus ook niet met de middelen tot dekking daarvan.

Ook de bestrijders van het Ontwerp vertrouwden intusschen ua aanneming op een loiale samenwerking tot het doen slagen der Vrijwillige leening.

12.5

en zou thans aldus luiden ; (Art. 49) «Wanneer de belastingschuldige in Certificaten van de Vrijwillige leerling of bijdrage betaald heeft, en die betaalde som , of de ojr de verzegelde quitantie gestelde klasse, niet klaarblijkelijk is beneden hetgeen hij is verschuldigd, berust de Commissie van voorloopig onderzoek in die aangifte, en is de belastingschuldige van alle verder onderzoek nopens hetgeen hij in de belasting moet opbrengen, vrijgesteld. ... De volgende stortingen moeten geheel in Certificaten geschieden, bij gebreke waarvan het dubbel in geld verschuldigd is. Tn de gevallen van dit en van het vorig artikel kan geen eed gevorderd worden.”

Voorts verschoof men de termijnen van storting der leening : o. a. den eerste van J April tot 1 Mei 1844 en den laatste van 1 October tot 1 November 1843, en voegde nog eenige Artikelen tot slot aan het Ontwerp toe, van dezen inbond:

«De zuivere opbrengst, zoowel der geldleening en vrijwillige bijdrage als der buitengewone belasting, kan, behoudens de bepaling van Artikel 16 (d. i. tot affossing van 5 percents Staatsschulden) niet anders worden besteed dan tot dekking van den achterstand van 1840 en vroeger, en tot aanvulling der Middelen van 18 41 , 1842 en 1843, mitsgaders tot dekking van hetgeen daarop bij latere wetten zal worden aangewezen.” Men ziet, een juiste bestemming voor de geheele opbrengst van belasting en leening ontbrak nog, evenals een juiste bepaling van het benoodigde.

«Van de leening en buitengewone belasting (niet van de vrijwillige bijdrage.'^), in deze wet bepaald, en van het gebruik der daardoor verkregen middelen, wordteen afzonderlijke verantwoording aan de Algemeene Eekenkatrer gedaan en door deze met haar jaarlijksch verslag aan de Staten-üeneraal medegedeeld.

Alle krachtens deze, wet in te trekken of af te lossen schuldbekentenissen worden (een blijkens ervaring niet onnoodige bepaling) maandelijks bij de Algemeene Rekenkamer overgebracht en vervolgens vernietigd.

]2ß

Aan de Staten-(ïeneraal wordt, dadelijk na den afloop der insclirijvingcn voor de leening en vrijwillige bijdrage, inedc-deeling gedaan van den uitslag dier inschrijvingen, en vervolgens ook van hetgeen dezelve zullen opleveren , mitsgaders van de opbrengst der buitengewone belasting, indien die zal moeten worden geheven.” (1)

Een snelle behandeling viel aan het Ontwerp ten deel. Terwijl Verslag en Antwoord, met gewijzigd Ontwerp, 19 Februari waren ingekomen, stelde de Voorzitter voor, de be raadslaging reeds te ojienen op 22, doch werd , op het daartegen geopperd bezwaar van een der leden, besloten die uit te stellen tot 23 Februari.

Die beraadslaging bracht meer en nog grooter bezwaren aan het licht dan de schriftelijke behandeling in de Afdeelingen (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verschillende andere kleine wijzigingen werden nog in het Ontwerp gebracht, zelfs later nog, ook gedurende de beraadslagingen. Tegen dat laatste werd in de Kamer opgekomen. Wel waren ook tot kort vóór de beraadslaging nog wijzigingen ingekomen ; maar in allen geval waren die nog in de Afdeelingen behandeld geworden; op deze wijze evenwel scheen inderdaad elke geregelde gedachtenwisseling onmogelijk. Evenwel werd toch, na eenige woordenwisseling, en na de opmerking van den Minister, dat bet hier slechts redactiewijzigingen van ordergeschikt belang betrof, tot de behandeling besloten.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Die beraadslaging van dagen, geheel in den trant van dien tijd, schijnt ons , als haast iedere beraadslaging uit die dagen, ietwat breedsprakig , rhetorisch. Een enkel voorbeeld, uit een der vele redevoeringen :

„Ik heb de welsprekendheid en krachtige faal bewonderd, waarmede het Wetsontwerp, thans in beraadslaging, door geachte redenaars is bestreden; ik heb ook al de gronden en redenen, door hen met zooveel ernst en zoo gemoedelijk aangevoerd, met onpartijdigheid nagegaan en overwogen.....

Het is mij niet gegeven (P), door sierlijke bewoordingen, door treffende beeldspraak, of door dichterlijke schilderingen anderen te overreden; maar, indien eenvoudige taal (!) en bovenal de kracht der waarheid iets vermogen, dan vleie ik mij, zal de poging mij niet geheel mislukken, om eenige verhelderende punten te brengen in het

127

Hier vooral deinsden sommigen terug voor den ingrijpenden maatregel, voor een «Vrijwillige leening”, die geen vrijwillige leening mocht heeten, met de haar toegevoegde bedreiging eener zóó zware belasting, die veeleer een onteigening scheen. Waarom niet eerst ook van de reeds zoo zwaar gedrukte natie een werkelijk vrijml^iffe leening gevraagd? Inderdaad wordt een iefastrnff bedoeld (van Dam van Tssklt), daar toch een 3 percents leening à pan wel moet mislukken. Maar waartoe die zeer gevaarlijke proeve genomen? Zij zal meer kwaad stichten dan de toestand waarin men voorzien wil. Waartoe toch die heffing? Om van een tekort op de ffewmie uitgaven over 1844—50 te zwijgen, ware de achterstand van 1840 en vroeger gemakkelijk door nog tegoed zijnde ontvangsten uit den weg te ruimen, en die van 1841 tot ’43 door de 15 millioen schatkistbiljetten , die immers niet behoefden ingetrokken te worden, waarna dan slechts twee millioen te dekken zou overblijven (1). Een aflossing van de 22 millioen aan de zwarte tafereel, met zooveel kunst als talent voor UEdelMogenden opgehangen.

Maar reeds meer dan genoeg tot inleiding (!). Ook mag ik de aandacht van UEdelMogenden niet langer vergen dan volstrekt noodig is. Ik zal daarom trachten alles te vermijden wat niet rechtstreeks tot het onderwerp, even rijk als gewichtig in zich zelf, behoort en uitsluitend daarbij mij bepalen . .. .”

Waarschijnlijk lokte het grootsche van het onderwerp ook te grooter „welsprekendheid” uit.

(1) Nader becijferd, zou volgens een der sprekers aldus in den toestand voorzien kunnen worden :

verbeterde hefiSng der accijnsen , die 2 millioen ’s jaars kon opleveren ;

wijziging der overeenkomst met de Nederlandsche Handelmaatschappij, door vermindering der jaarlljksche aflossing met I millioen;

tegeldemaking der Belgische inschrijving, die een voordeel belooft van 4 millioen ;

eindelijk conversie van Staatsschuld , die meer dan 2 millioen rentebesparing ’s jaars zon meebrengen

Dan bleven nog wel, zoo erkende spreker, dekking noodig van den

128

Handelmaatschappij toch mocht al wenschdijk zijn, ze was niet noodzakelijk , en gemakkelijker te vinden uit een nieuwe leening, op minder bezwarende voorwaarden dan deze buitengewone belasting. En zelfs (merkte een ander lid op) werd ook met dezen maatregel geen volledig herstel verkregen, maar bleef nog een (op haar beurt zeer problematieke) ewn-erxie van Staatsschuld noodig 11e gansche maatregel bleek dus onnoodig, onvoldoende, en was daarbij hatelijk , ja ondragelijk , in zijn toepassing en zijn gevolgen (1).

Eindelijk, dezelfde bedreigingen van thans hadden meer dan eens dienst gedaan , en toch leidde de verwerping van de onder die bedreiging gedane voorstellen steeds tot heilzamer gevolgen dan een aanneming had kunnen beloven. Zoo met de leening van 56 millioen , en zoo ook met het Conversie-Ontwerp van niet lang geleden. ^De voorstanders van dat Ontwerp hielden ons dit spook aanhoudend voor; en waartoe heeft nu die afstemming geleid .P tot het verkrijgen van oneindig meer openingen omtrent onze financiën , dan wij ooit gehad hebben : tot het opmaken van den Staat van den achterstand tot 184b en over de drie volgende jaren ; tot het afsluiten en opruimen van een aantal afzonderlijke fondsen”.. . //Mogen wij ons dan nu door schrikbeelden beangst laten maken, en medewerken tot het daarstellen van een maatregel, welke gewis een ongelijken, zwaar drukkenden last op de geheele natie zal leggen; een wet, die in mijne schatting een zoo hoogst bedenkelijke strek-

acliterstand en intrekking der schatkistbiljetten, maar daarvoor ware een leening te sluiten, voor rente en aflossing waarvan men „zich nieuwe hulpmiddelen kon verschaffen ”

(1) Nog een bezwaar van bijzonderen aard, tegen de heffing ten laste van liefdadigheidsgestichten, dat bij velen zwaar woog, werd zooveel mogelijk weggenomen door de Regeering, die beloofde te zullen overwegen; of, en in hoeverre aan de instellingen van liefdadigheid, waarvan de inkomsten niet voldoende zijn tot dekking van de behoeften , een tegemoetkoming kon worden gegeven.

129

king beeft, vermits zij voor vele jareu bestendigen moet dien stand van zaken, en dien gang der Regeering, welke ik als de oorzaak bescbouw der boogst inoeielijke positie, waarin Nederland zicb bevindt?» Men gevoelt al de kracht en bet gewicht die er lagen in die argumenten. Inderdaad, sprak niet een Nemesis uit die herinnering aan een droevig verleden?

Tegenover de geringschatting van het gevaar van den toestand, ondanks die droevige ervaring van jaren, die niet belette dat men steeds nieuwe voorstellen deed om op denzelfdeu weg voort te gaan, doet het ons goed bij anderen meer ernst van beschouwing en wil tot voorziening op te merken. Sedert ongeveer een jaar (6 Maart 1843), herinnerde één lid, zijn er plannen tot regeling onzer financiën aan de orde, zonder dat nog iets is tot stand gekomen. »Alleen kunnen wij constateeren dat onze langdurige beraadslagingen slechts hebben geleid tot bet successievelijk aftreden van twee Ministers van Pinanciën, en dat de staat der geldmiddelen, door een creatie van 9| millioen schatkistbiljetten, veel meer kan gezegd worden te zijn verslimmerd, dan wel verbeterd.»

Op dien grond schijnt het dan ook vóór alles noodig, dat »ieder onzer, die gelijk ik overtuigd is, dat de redding hoe eer hoe beter moet worden aangebracht en het herstel onzer financiën met ernst verlangd , zijn individueele opinie omtrent bet een en ander ondergeschikt punt dezer wet moet opofferen en medewerken om de reussite daarvan te verzekeren.» Boven dien is zonder dezen maatregel ook geen conversie van Staatsschuld mogelijk. En iets beters dan het voorgestelde wordt wel gewenscht, maar niet voorgedragen, omdat er trouwens niets beters schijnt voor te stellen. Een argument blijkbaar, dat niet ontzenuwd wordt door de opmerking van een der leden, dat een Kamerlid, Regeeringsvoorstellen verwerpende, zelf nog niet iets anders heeft voor te stellen, daar het indienen van wetsvoorstellen op den weg der Regeering, niet van de Kamer ligt.

De Minister van Financiën ac/ in/erim verdedigde ten slotte Tlumu. Lllste Deel, Istc stuk [1891.] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;9

130 het Ontwerp in een rede, die onbegrijpelijkerwijze niet in de SfaafseuKranf te vinden is.

Het resultaat bleek, gelijk te voorzien was, een aam/emtnff van het Ontwerp in de avondzitting van 29 Februari, met iwee en riertiff tegen vijf en twintig stemmen, een aanneming door de Eerste Kamer op 6 Maart en een afkondiging der Wet op denzelfden datum (Wet 6 Maart 1844, Stbl. no. 14).

Ook de tot heden aan den maatregel vijandige drukpers wekte thans op tot samenwerking, tot het doen slagen der Vrijwillige leening.

11e Minister van Financiën aiZ interim werd , reeds bij Besluit van 7 Maart, ontheven van het Departement van Justitie en benoemd tot definitief Minister van Financiën.

Een Uitnoodiffinff verscheen in de Staatscourant van 9 Maart, tot deelneming in de geldleening en vrijwillige bijdrage. '/Tot deelneming in de geldleening tegen een rente van drie ten honderd, of in vrijwillige bijdragen, zullen, bij den nood van het Vaderland, velen gedreven worden door die vaderlandsliefde , welke nog altijd een der karaktertrekken van onzen landaard uitmaakt. Allen zullen daartoe overgaan, zoo zij hun welbegrepen belang verstaan.// Een //korte uiteenzetting// van de voornaamste bepalingen der wet, door voorbeelden toegelicht, werd daartoe aan de Uitnoodiging toegevoegd.

De inschrijving werd opengesteld bij den Agent van den Minister van Financiën te Amsterdam, bij de Agenten der schatkist, en daar waar geen Agenten gevestigd waren bij de Ontvangers der directe belastingen , van 18 tot 26 Maart.

Intusschen bleek tot 22 Maart nog slechts te zijn ingeschreven voor f 20,479,930 in de Vrijwillige leening en voor f 272,511.22 in de vrijwillige bijdrage, en werd, onder nadere waarschuwing, de termijn van inschrijving nog verlengd van 26 tot 28 Maart. »Tot deze verlenging van den aanvankelijk bepaalden termijn heeft aanleiding gegeven de ervaring, dat bij velen nog niet genoegzaam worden ingezieu de betrekkelijke

131 voordeelen aan de vrijwillige deelneming in Leening of Bijdrage verbonden, en voorts het vertrouwen der Regeering, dat, wanneer aan een betere overtuiging eenigszins meer tijd ge-gegeven wierd om zich meer algemeen te verspreiden, zij niet nalaten zal gewenschte vruchten te dragen.

Zij, die desniettegenstaande nog mochten blijven aarzelen, om den aangewezen weg in te slaan, zullen zich zelven de nadeelige en lastige gevolgen van eigen nalatigheid te wijten hebben, en alzoo niet gerechtigd zijn te klagen over een last, welken zij zich zelven berokkend zullen hebben ”

Een tweede waarschuwing volgde nog Zondag 24 Maart, opgenomen in de Staatscourant van den volgenden dag: dat op 28 Maart de inschrijving oti/ierroepef'iß: gesloten zou worden, en dat, bij een onverhoopt niet slagen der leening, de buitengewone belasting niet zou uitblijven. wAan de Regeering was toch gebleken, dat sommigen nog in den waan verkeerden, dat er ook na den 28“'*quot; Maart gelegenheid zal zijn, of verleend kunnen worden, om Certificaten te bekomen tot betaling in de buitengewone belasting, waarvan de heffing moet doorgaan, zoo de vrijwillige inschrijving niet geheel volteekend mocht worden, leder zij gewaarschuwd zich aan dit dwaalbegrip niet over te geven. De Regeering kan en zal na den 28®»«“ van deze maand aan niemand eenige verdere gelegenheid openstellen om deel te nemen in de Vrijwillige leening of bijdrage. Van llare zijde is thans alles gedaan wat inogelijk was om de gegoede ingezetenen voor de openlegging van hunne zaken, en voor de betaling 'van bet volle bedrag der belasting te bewaren.

Meer te doen, verbiedt Haar de Wet, welke voor Haar evenzeer verbindende is als voor de belastingschuldigen.”

Commissiën van voorloopig en van eindonderzoek voor de belasting op de bezittingen werden over het geheele land aangewezen. Kleine geschenken van onbekenden »ten behoeve van het Vaderland” werden telkens in de Staatscourant ver-

132

meld (1), en ook de inschrijvingen in de leeuing namen snel toe, met dat gevolg, dat de Minister reeds op 3 April in de Staatscourant kon bekend maken ; //dat de inschrijvingen in de Geldleening en Vrijwillige bijdragen (dertig gulden van deze laatste gerekend voor honderd gulden in de geldleening) 127 millioen bedragen, en dat dientengevolge de Buitengewone belasting geen voortgang heeft.” Een gezegende uitkomst alzoo, die ten slotte verkregen was door een verhooging van de koninklijke deelneming van 10 millioen, nadat de bekende inschrijvingen ruim 126 millioen bedroegen (2). In hetzelfde nummer der Staatscourant betuigt Z. M. dan ook bij Proclamatie zijn dank aan zijn volk. //Rijken en minder vermögenden hebben daarop de ruimste aanspraak, maar ook zij, en hoevelen waren er niet, die geheel onverplicht,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In de Staatscourant van 9 April kwam nog een bericht voor, dat dooreen ingezeten van Nedeilandsoh-Indië, hier tijdelijk vertoevend „en niet onderworpen aan de buitengewone belasting”, aan de schatkist ten ffesdenlce gegeven was een som van f 10,000.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De inschrijving in de geldleening bleek te bedragen f 110,866,861, die voor de vrijwillige bijdrage £ 1,843,221, de laatste vertegenwoordigende een deelneming van £ 6,144,069.98, en met de eerste uitmakende een totaal van £ 117,000,930.98, o£ met de 10 millioen van Koning Willem Fesdekik ruim 127 millioen.

  Van die 117 millioen leverde: Noordholland een cijfer van ... £ 54,456,271.88 Zuidholland tt . . . ■ 26,921,309.73 Utrecht ff ... - nbsp;nbsp;6,896,624.23 Gelderland ff ff . . . - nbsp;nbsp;nbsp;6,344,406.48 Friesland ff ... - nbsp;nbsp;6,201,812,68 Zeeland ff ii ... - nbsp;nbsp;4,669,279.22 Groningen ff . . . - nbsp;nbsp;nbsp;4,069,661.90 Noordbrabant ff ff . . . - nbsp;nbsp;nbsp;3,964,696.28 Overijsel ii ff ff ... - nbsp;3,201,680.62 Limburg if ff ff ... - nbsp;nbsp;1,666,289.48 Drenthe ff tt ff ... - nbsp;nbsp;nbsp;732,099.68

  £ 117,000,930.98

133 door de edelste gevoelens gedreven, zelfs hun spaarpenning op het altaar des Vaderlands hebben geofferd.” Hetzelfde nummer hield eindelijk tevens in de verheffing van den Minister Mr. P. A. VAN Hall tot Grootkruis van den Neder-landschen Leeuw.

De koers der 2| percents Schuld, half Februari nog 54| percent, steeg allengs, o. a. 11 Maart tot 58.1, 30 Maart tot 59| en 2 April 1844 tot 619/16 percent.

Een. ett am/er over de 0iu/-Bra6Mitscàe sirafvortkritiff.

§ 1-

Men begrijpt lichtelijk, dat er niet dan in een bijzonderen zin gesproken kan worden van een Oud-Brabantsch strafvorde-ringsrecht. Waar staten over hunne geheele uitgestrektheid door een en dezelfde wet beheerscht worden, welke wet niet dan door dien staat zelf kan worden opgeheven of gewijzigd, mag men spreken van het bijzonder recht van dien staat, voor zoover dat recht zich van andere rechten onderscheidt. De vroegere toestand in deze landen was echter, zooals bekend is, van een geheel anderen aard, want het was niet de alge-meene landswet, die de meeste dwingende kracht bezat, doch het bijzonder recht dier tallooze grootere en kleinere rechtsgebieden, welke over het geheele huid verspreid waren. Zoo was het ook in het vroegere hertogdom Brabant. Groot is het aantal der plakkaten, edicten en ordonnantiën , welke voor dit land als zoodanig zijn uitgevaardigd, doch het was er verre van af dat deze een algemeen geldend recht zouden hebben geschapen ; in de praktijk gold in de allereerste plaats het lokale recht, en die praktijk was in zooverre met de geldende rechtsbeginselen in overeenstemming, dat geene algemeene wetten aan de locale instellingen te kort konden doen, dan met uitdrukkelijke toestemming der onderdanen. Waar ik dus van het recht spreekt, dat in Brabant geobserveerd is geweest, zoo versta ik daaronder in de eerste plaats de plaatselijke rechtsinstellingen der in het hertogdom gelegen plaatsen, en de algemeene verordeningen slechts voor zoover deze werkelijk gelden konden, welke werking hoofdzakelijk daar te pas kwam, waar zij in nog niet geregelde rechtsmaterien voorzagen.

Doch ook in een anderen zin is het noodig om eeue duide-

135

lijkere bepaling te geven van wat men onder Brabautsch recht te verstaan beeft. Geen Brabantsch recht kan er zijn waar nog geen Brabant was //derhalve is er, alhoewel dat woord meermalen gebruikt wordt ter aanduiding van het recht der streken later tot Brabant behoorende, moeilijk van dat recht in eigenlijken zin te spreken voor den tijd dat het hertogdom als zoodanig bestond, eene afzonderlijke plaats innam en afzonderlijke instellingen kon bezitten. Ook die bijzondere plaatselijke rechten, waarvan ik boven sprak, hadden niet altijd bestaan, en voor hun ontstaan stonden al die streken, welke later als afzonderlijke rechtsgebieden zouden optreden, onder de heerschappij van het algemeen geldende recht, zooals het na den ondergang van het Westersch Romeinsche rijk door de veroveraars van West-Europa was ingevoerd.

Eerst sedert de dertiende eeuw, toen de vorsten en heeren aan de hun onderworpen lauden bijzondere wetten gaven, kan men zeggen dat er een eigenlijk Brabantsch strafrecht ontstaan is. Het zou echter niet wenschelijk zijn om de bepalingen over het vervolgen en straffen der misdrijven, welke in dien tijd ontstonden , dadelijk op zich zelf te gaan beschouwen en bespreken. Deze instellingen toch waren niet de vrucht van theorie of willekeur, zij vormden voor’t meerendeel geen nieuw ingevoerde veranderingen, doch waren het resultaat eeiier langdurige ontwikkeling uit de oudste rechten (1). Het zal derhalve noodig zijn om, hoe vluchtig dan ook, even een blik te werpen op het strafvorderingsrecht, zooals het bestond in het Karolingische rijk.

Zooals bekend is bestonden er in het Frankische rijk drie verschillende gerechten (2), te weten : 1» het koningsgericht,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;„Elles sont comme le dernier terme d’un long travail social” zegt PouLLET. Histoire du droit pénal dans l’ancien duché de Brabant, welke uitgebreide en grondige studie ik bij deze schets hoofdzakelijk tot leiddraad heb genomen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Nl. algemcene; over de bijzondere rechtspleging spreek ik hier niet,

136

oordeelende over die strafzaken welke vroeger aan de rechtsmacht der volksvergadering onderworpen waren en over sommige bijzondere misdrijven (1), verder naar den regel //major a minore non potest judicari// over allen die //in truste régis// waren, 20 het gravengericht, hetwelk in het algemeen competent was om over alle in de gouw bedrevene misdrijven te rechten, uitgenomen over die aan het koningsgericht voorbehouden waren, en 3® het gerecht der centena met eene beperkte rechtsmacht over lichte misdrijven binnen de centena voorgevallen. Deze gerechten vormden echter geene vaste, permanente rechtscol-legeën, evenmin als zij bij elke zitting uit dezelfde personen waren samengesteld ; telkens wanneer het noodig was riep de president, nl. de koning, de graaf of de centenarius, een aantal tot rechtspreken bevoegde mannen als bijzitters tot zich en hield met hen gericht. Deze bevoegde mannen waren in het koningsgericht de scabini dominici of scabini comitis palatini, n. 1. de grooten des rijks en hooge kerkelijke dignitarissen, in de beide andere gerichten alle vrijen uit de gouw of centena (rachimburgii). Oorspronkelijk was elke vrije bevoegd en zelfs verplicht om als bijzitter dienst te doen, doch aangezien de graven het aantal rechtsdagen menigmaal zeer groot maakten met tiet doel om van de niet verschijnenden boete te kunnen eischeu zoo benoemde Karei de Groote vaste personen, met de rechtsspraak belast (scabini, schepenen) zoodat de overige vrijen niet meer verplicht waren om op elke terechtzitting te verschijnen. Bevoegd bleven zij in elk geval. (2)

Buiten de genoemde gerechten bestonden er echter in het Brankische rijk nog andere. Vooreerst was dit een gevolg der immuniteit. Deze immuniteit, krachtens welke een gebied aan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gapit. Aquisgr. 802 cap. 34; 810 cap. 12; Cap. Worraac. 829 cap. 6. Cap. de Villis, cap 57. e.a.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over de strijdvraag, of er ook reeds voor dien tijd sprake was van eene rechtsspraak door schepenen, zie men Wsm. Deutsche Verfassungsgeschichte IV,

137

de rechtsspraak des koiiings onttrokken werd , placht dikwijls tegelijk met de uitgifte van een goed als beneficium aan den ontvanger daarvan te worden verleend. In zoodanig geval stonden de binnen dat gebied wonende personen niet meer onmiddelijk onder den koning, doch onder den bezitter der imminiteit: deze had de bevoegdheid om binnen zijn gebied rechters en bijzitters aan te stellen ten einde over alle aldaar gevestigde personen te oordeelen. Alleen werd nu en dan bij de verlee-ning de voorwaarde gevoegd, dat sommige zeer zware misdrijven evenals vroeger aan de rechtsspraak van het graven-gericht zouden onderworpen blijven. (1)

Ten tweede bestond er eene soort rechtsmacht der grondeigenaars over de op hunnen grond wonende personen , doch deze was niet veel meer dan disciplinair, althans over de vrijen ; voor misdrijven tegen het gemeene recht waren deze aan het gravengericht onderworpen. Wat echter de onvrijen aangaat, over hen was zij nagenoeg onbeperkt.

Ue controle over alle deze gerichten werd van rijkswege uitgeoefend door de z. g. missi dominici, eene soort van koninklijke commissarissen, door Kakel de Groote ingesteld. (2)

De kerk behield het recht om te oordeelen over door kerkelijke personen begane misdrijven (3), en verkreeg daarenboven allengskens de rechtspraak over sommige delicten, zooals overspel , bloedschande, vadermoord, in het algemeen over alle feiten welke men als strijdig met Gods wet beschouwde (4). Ter uitoefening dezer macht ging bisschop binnen zijne diocese rond, en liet in elke plaats zeven achtenswaardige mannen onder eede verklaren welke strafbare feiten hun ter oore waren

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Du Boys. Histoire du droit criminel chez les peuples modernes. I. 348. Bij het eerste ontstaan dier instelling zijn zulke misdrijven waarschijnlijk wel ipso jure daaraan onttrokken geweest.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Capit. van 819 „de instructione missorum.”

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Capit. Vern. 756. cup. 18. Capit. Eccl. 789. cap. 72.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Capit. Aquisgr. 813 cap. 1,

138 gekomen, het proces werd dan naar de regelen van het kerkelijk recht behandeld en beslist.

Wat nu de eigenlijke wijze van strafvordering betreft, zoo bestond er een zeer groot onderscheid tusschen deze en degene welke wij tegenwoordig kennen. De hoofdregel daarin luidde: waar geen klager is, is ook geen rechter, welke uit het oude Germaansche recht stammende opvatting later door teksten uit den Bijbel versterkt werd (1). Men kende alzoo noch een openbaar ministerie, noch eene vervolging van ambtswege, liet begrip, dat elk misdrijf eene aanranding tegen de geheele maatschappij in zich bevatte en als zoodanig behoorde gestraft te worden, was nog niet tot het rechtsbewustzijn des volks doorgedrongen , doch men zag in een zoodanig misdrijf alleen eene krenking van het recht des benadeelden of van zijne familie, welke krenking niemand raakte dan hem alleen, zoodat ook hij alleen daarvoor wraak nemen of eischen kon. liet strafproces van dien tijd was daarom niet wezenlijk van het burgerlijke onderscheiden; het was eene handeling, bestemd om tusschen de partijen zoen en vrede te maken , zoodat wanneer de beklaagde aan het over hem uitgesproken vonnis had voldaan, de wraak des klagers daarmede vervuld was, en deze zich verder van alle vijandschap en gewelddadigheden moest onthouden. Het is dus licht te begrijpen dat de tegen de gewone misdrijven bedreigde straffen bijna altijd in geldelijke schadevergoedingen bestonden.

De klager was verplicht om het zoengeld aan te nemen en den vrede te maken ; bij weigering was verbanning tegen hem bedreigd (2).

Indien iemand, die een doodslag begaan had, onbekwaam was om het gevorderde weergeld te betalen, zoo waren oor-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Tminers had ook Christus de overspelige vrouw ongestraft heengezonden toen niemand haar beschuldigde,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Capit. 776 cap. 22. Capit. Aquisgr. 802. cap. 35.

139

spronkelijk zijne bloedverwanten verplicht hem bij te staan, doch latere edicten (Chilperici 561) deden dit van hun goedvinden afhangen (1). Een edictum Childeberti II a. 596 verbood het zelfs op zware straf. De schuldige, die aldus niet tot het voldoen der compositie in staat was, werd in de macht des klagers gesteh!, die hem kon dooden of in slavernij houden..

Misdrijven, welke niet tegen de bijzondere personen, doch tegen den staat of de maatschappij bedreven werden, konden ambtshalve vervolgd worden, en leidden dan ook niet tot eene compositie, maar tot werkelijke straften. Zoo was de doodstraf bedreigd tegen landverraad, majesteitsschennis, kerkroof e. a. Samenzwering tegen den koning werd dikwijls gestraft met het uitsteken der oogen, meineed en het maken van valsche munt met het verlies der hand. Ook is er in de Gapitularien meermalen sprake van een ambtshalve vervolging van straatroovers, wier onschadelijkmaking in het belang der geheele maatschappij was (2).

Wanneer de schuldige aan een strafbaar feit op heeterdaad betrapt werd, zoo mocht men hem grijpen en gebonden voor den rechter brengen (3). In andere gevallen moest hij worden gedagvaard, hetgeen geschiedde door den klager in persoon, vergezeld van drie getuigen, pares van den beklaagde. Zoo deze na drie dagvaardingen over veertig nachten niet verscheen , veroordeelde men hem bij verstek en dagvaardde hem voor de vierde maal, doch nu voor het koningsgericht; verscheen hij ook dan niet en werd bewezen dat de vereischte formaliteiten behoorlijk waren vervuld, zoo werd hij bannitus.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De Lex Salica beschrijft uitvoerig hoe de familie zich van haar aan een doodslag schuldigen bloedverwand kon losmaken. (Chrenecrnda). (2) nbsp;nbsp;nbsp;Capit. 779 cap. 11. Capit. Langob. 802. cap. 13. Zie verder over de ambtshalve vervolging Zöpfl. Deutsche Rechtsgeschichte TII § 129a en Waitz. t. a. pl. IV. 368—371.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Raepsaet. Analyse de l’origine et des progrès des droits des Belges et Gaulois. § 96. Du Bors t. a. pl. I. 202.

140 extra sermouem régis positus, d. i. hij werd rechtloos en vredeloos, prijsgegeven aan de wraakneming zijner aanklagers, geplaatst buiten den kring zijner verwanten, die hem voeden noch herbergen mochten, en van zijn vermogen beroofd. Deze toestand hield op, wanneer de beklaagde zich onderwierp aan het vonnis en met zijne aanklagers den zoen had gemaakt. (1)

Tndien daarentegen de gedaagde wel voor het gerecht verscheen, zoo ontspon zich het proces in den vorm van een geregelden rechtsstrijd tusschen hem en zijn beschuldiger. Deze laatste zwoer dat zijn aanklacht waarachtig was en beproefde haar daarna te bewijzen. Gelukte dit, en bleef er door de verklaringen der getuigen of door de eigen bekentenis des beklaagden geen twijfel meer over, dan werd het vonnis dadelijk uifgesproken. Wanneer het feit echter niet duidelijk bewezen was, dan werd daarom de beklaagde nog niet onmiddellijk vrijgesproken. Er bestond immers nog altijd eene aanklacht tegen hem, de onder eede uitgebrachte beschuldiging van een onbesproken man had een zekeren blaam op hem geworpen, waarvan hij zich moest zuiveren.

De wijze waarop eene zoodanige zuivering geschieden kon was zeer verschillend. Volgens de Salische wet kon de beklaagde zich alleen rein wasschen door zich aan een Godsoordeel te onderwerpen (wmallare ad aeneum«); naar eene bepaling van Karel den Groote mocht men aan de onfeilbaarheid van zulk een ordale niet twijfelen. (2) Zijn zoon Lodewijk verbood echter de toepassing dei kruis- en koud waterproef. (3)

Het gerechtelijk tweegevecht, dat in later tijd zulk eene groote uitbreiding zou verkrijgen, was eveneens in gebruik, om van den uitslag daarvan de uitspraak over schuld of

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Capit. Saxonum 797, cap. 4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cap. Aquisgr. 809 cap. 25. „Ut oinnis homo Dei judicium credat sine ulla dubitatione”.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cap. Aquisgr. 817 cap. 27. Cap. Wormac. 829. cap. 12.

141 onschuld te doen afhangen, doch alleen tusschen vrijen. (1)

Üe Lex Ri pua riorum stond den beklaagde toe zich te zuiveren door met zijne eedshelpers den z. g. reinigingseed af te leggen. De Christelijke kerk werkte er zeer toe mede om deze zuivering (purgatio canonica, tegenover vulgaris) algemeen ingang te doen vinden. Het aantal eedshelpers, dat de beklaagde stellen moest, hing af van verschillende omstandigheden ; stonden twee personen van gelijken stand tegenover elkaar zoo was het gewone getal zes (vjurare cum sexta manu) waren zij echter van ongelijken stand, dan klom het getal der eedshelpers naar evenredigheid van het hoogere weergeld der partij, tegen welke de eed moest worden afgelegd. Ook werd in dezen invloed uitgeoefend door de meerdere of mindere beteekenis van het ten laste gelegde feit (2)

Deze eedshelpers zwoeren niet hetzelfde als degene, ten wiens behoeve zij verschenen waren, n.l. dat hij onschuldig zoude zijn aan het ten laste gelegde feit, zij waren geene getuigen die over het feit zelf eenige inlichtingen konden verschaften doch zij verzekerden onder eede dat de hoofdpartij een in alle opzichten geloofwaardig man was, op wiens eed men zich ten volle kon verlaten (de credulitate, non de veritate).

De eeuwen sedert de ontbinding van het groote Frankische rijk tot op de opkomst der vrije gemeenten en de emancipatie der onvrije standen vormen een duisteren tijd in de geschiedenis dezer gewesten. De verbeteringen, door Karei den Groote tot stand gebracht, verdwenen al meer en meer, om plaats te maken voor de regeeringloosheid aan de eene , onderdrukking

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hierover Unser. Der gerichtliche Zweikampf. Göttingen 1847.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo bezwoer koningin Fredegonde de wettigheid van haar zoon Clotarius II met 303 eedshelpers. Gregor. Turon. VIII, 9.

142 en despotisme aan de andere zijde. Een enkel woord volge hier over wat ons voor het strafproces uit dien tijd bekend is.

De gewoonte der Frankische koningen, om aan hunne getrouwen groote uitgestrektheden gronds als beneficium te geven had zich in den loop der tijden in dezen zin gewijzigd, dat zoodanige verleeningen niet langer ten behoeve van één bepaald persoon plaats vonden , doch dat die bezittingen in het geslacht der verkrijgers erfelijk werden, zij het ook volgens de regelen van een bijzonder erfrecht. Sedert Hügo Gapet in Frankrijk en Koenraad den Saliër in Duitschland kan men zeggen dat die erfelijkheid vaststaat. Aldus werden die beneficia tot feenen, en daarmede was het territorialiteitssysteem geboren.

Terwijl de macht des konings hoe langer hoe meer afnam werd die der graven, de Vasallen en der eigenaren van groote villae steeds grooter want deze lieten geene gelegenheid voorbijgaan om hunne macht uit te breiden. De graaf, niet langer een door den koning naar welbehagen afzetbaar ambtenaar, slaagde er in zijn waardigheid erfelijk te maken en werd tot vorst, de villae werden tot heerlijkheden, binnen welke alle macht aan den heer toekwam (1). De toestand der gemeen-vrijen echter, voor zooverre zij niet in de eene of andere vrije stad hun toevlucht hadden gezocht, werd steeds ongunstiger, en hun getal werd altijd minder. Kortom, in den tijd waarin het leenstelsel zijne hoogste ontwikkeling erlangde kende men slechts de klasse der edelen en heeren, die gewoonlijk slechts in naam aan den eenen of anderen vorst onderdanig, bijna absoluut binnen hun gebied heerschten, en die des volks, bestaande uit onvrijen en hoorigen, tot welke trap de meeste gemeenvrijen waren nedergedaald. Deze toestand moet natuurlijkerwijs invloed uitoefenen op de rechtsbedeeling, met name op de strafprocedure.

De graaf, in plaats van in persoon het gericht te leiden, liet dit voortaau over aan eenen door hem aangestelden en

(1) Deze gang van zaken vindt men uitvoerig geschetst hij Raepsaet t. a. pl. passim.

143

afzetbaren ambtenaar, den lateren ambtman, baljuw of schout. Evenmin als vroeger hadden de terechtzittingen op vaste tijden plaats, zij werden door den baljuw bepaald, welke ook de bijzitters uitkoos. Tn de heerlijkheden handelde de heer op dezelfde wijze, hij stelde een villicus of meier aan tot de behandeling der rechtszaken die in bevoegdheid met ’s graven baljuw overeenkwam. Het voorbeeld hunner heeren volgende waren deze ambtenaren gewoonlijk ook alleen op eigen macht en voordeel bedacht, zoodat zij de hun opgedragen waardigheid niet tot het beoogde doel aanwendden, doch haar misbruikten (J) en de grootst mogelijke willekeur in plaats van recht en orde stelden. Velen waren er die de gewoonte aannamen van geheel alleen te vonnissen, anderen stoorden zich niet aan de gedane uitspraken ; zij hielpen de eene partij en benadeelden de andere al naarmate dit hun het best gelegen kwam en het meeste voordeel gaf, en op die wijze verdween de rechtszekerheid. Het is dar. ook niet te verwonderen dat men in dien tijd dergelijke handelingen bestempelde met den naam formidolosa judicia (2).

Wat daarentegen de hoogere klassen betreft, deze wilden zich dikwijls aan geene rechtspraak hoegenaamd onderwerpen. Het was de tijd der veeten en private oorlogen, de adelijke leenmannen en ridders oordeelden den krijg als hunne natuurlijke bezigheid en zochten telkens naar eene gelegenheid daartoe; waarom dus zich beklagen en hun recht langs wette-lijken weg zoeken , wanneer men een beter middel tot wraakneming had? Aldus biedt Lotharingen in de 10® en 11® eeuw het tooneel van eene onophoudelijke reeks onderlinge, bloedige twisten; een geschil tusschen twee edelen leidde menigmaal tot jarenlanger! strijd tusschen de geslachten, anderen kozen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een merkwaardig voorbeeld hiervan is te vinden bij de Klerck Brabantsche Veesten, Codex Diplomaticus. I 647.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. eene oorkonde van 1100 bij Mirabus. Op. dipl. et bist.

I. 1312.

144 evenzeer partij, en niemand was in staat daaraan een einde te maken, want men mocht bevelen en wetten uitvaardigen, er onbrak eene macht, sterk genoeg om die te doen eerbiedigen.

Van een goed geregelde procedure was derhalve in de 10® en 11® eeuw geen sprake. Evenwel bleven de oude beginselen en vormen standhouden, wat te natuurlijker was, aangezien die tijden op een zeer laag intellectueel standpunt stonden, en men gemakkelijker aan de overgeleverde vormen en begrippen vast kon houden dan nieuwe en betere uitdenken. Wanneer wij later in de stedelijke keuren vele bepalingen der capitulariën over het strafproces, zij het naar de behoeften van tijd en plaats gewijzigd, terugvinden, dan mag de veronderstelling niet te stout heeten, dat die bepalingen in den daar-tusschen liggenden tijd hebben voortgeleefd.

Wat de bewijsmiddelen aangaat, zoo schijnt het getuigen-bewijs hoe langer hoe meer naar den achtergrond te zijn gedrongen en vervangen door de Godsoordeelen. Dit is begrijpelijk wanneer men in het oog houdt dat, zooals ik reeds zeide, de geestelijke ontwikkeling in die dagen op een zeer laag peil stond, dat oorlog en veldarbeid bijna de uitsluitende bezigheden uitmaakten, en men zich dus liever niet met nadenken en overwegen bezig hield; een tastbaar feit, dat aan een geschil op eens den doorslag gaf, was veel gemakkelijker te be-oordeelen, en tot dat doel waren de Godsoordeelen zeer geëigend. De lagere klassen moesten zich dus gewoonlijk aan de ordalia onderwerpen, terwijl de gerechtelijke tweekamp meer in het bijzonder voor de hooger geplaatsten diende.

De twaalfde en vooral de dertiende eeuw brachten groote veranderingen in den hierboven geschetsten staat van zaken. Reeds vroeger waren er verscheidene pogingen gedaan om eene betere ordening in te voeren en de wanorde en regeering-loosheid te doen ophouden. Zooals ik reeds zeide was geen vorst machtig genoeg om zijn wil gebiedend aan de tallooze

145

Vasallen en bezitters van beerlijklieden op to leggen, doeh wat geene wereldlijke macht vermocht tot stand te brengen, werd met goed gevolg beproefd door de Kerk. Haar streven was gericht op een toestand waarin eeuwigdurende vrede zou heerschen en alles naar recht en orde gaan zou, doch daar dit, de denkbeelden en den toestand der toenmalige maatschappij in aanmerking genomen, eene onmogelijkheid was, verdroeg zij zich met die maatschappij en schiep den Godsvrede, de Treuga Dei.

In het jaar 1082 werden te Luik de voornaamste heeren van Neder-Ijotharingen door den bisschop bijeengeroepen om maatregelen ter verbetering van den bestaanden toestand te beramen. Daar werd dan besloten dat er van Vrijdagmorgen tot Maandagmorgen , benevens op sommige kerkelijke feestdagen, een algemeene vrede zou zijn , en dat er gedurende dien tijd geene geweldplegingen zouden geduld worden. Hij die daartegen handelde, zou, als hij vrij was, van zijne goederen beroofd en verbannen worden, was hij onvrij, dan zou hem de hand worden afgehouwen, terwijl beiden bovendien geëxcommuniceerd werden.

Opdat deze voorschriften niet illusoir zouden blijven, en er eene macht zou bestaan, in staat daaraan de hand te houden, werd het beroemde «Tribunal de paix« te Luik ingesteld.

De wijze van procedeeren voor dit hof was in hoofdzaak dezelfde als door de overgeleverden begrippen bepaald werd. De bisschop benevens eenige ridders, edelen of feudatarie zaten als rechters; zij oordeelden over alle feiten die als vis publica te beschouwen waren. Wanneer dit hof in de cathedraal van Notre Dame aux-Ponds zitting had genomen, werd aan een ieder de gelegenheid gegeven om zijne klachten in te brengen. De gedaagde moest tot zevenmaal toe gedagvaard worden voor men een verstekvonnis tegen hem kon uitspreken (1).

(1) Vgl. Le Patron de la Temporalité. (Coutumes de Liège I. 279).

TTumif. LTTpte Deel, Into stuk [1891.] 10

146

Als bewijsmiddelen golden hoofdzakelijk de ordalia eu de tweekamp ; zoo het (eit notoir was of de beklaagde bekende, werd daarop recht gedaan, doch in andere gevallen kon de vrije zich met twaalf, de onvrije met zeven eedshelpers zuiveren, de laatste alleen als er geene aanwijzingen tegen hem bestonden, anders moest hij zich aan de koud waterproef onderwerpen. Men was bevoegd om een Godsoordeel door middel van een tweegevecht te eischen, en in dat geval streden de partijen ten aanschouwe van bisschep en bijzitters op eene open plaats bij het bisschoppelijk paleis. Tusschen edelen en vrijen werd de strijd gevoerd met de blanke wapenen, anders met stokken (1).

Dit tribunaal duurde voort tot 1467, als wanneer het door Karel den Stoute, na zijne verovering van Luik, werd afgeschaft. liet had zijne roeping vervuld ; in de oude tijden eene uitnemende instelling, verloor het, toen recht en orde overal meer en meer hersteld werden, allengs zijne beteekenis, ja gaf tot twisten en oneenigheden aanleiding (2).

Doch de groote omkeer in de maatschappij had plaats doo de emancipatie der on vrijen en de opkomst der gemeenten. Reeds in de twaalfde eeuw gingen de hertogen van Brabant er toe over om op verscheidene hunner bezittingen de bewoners vrij te stellen van hoorige verplichtingen, ja hen formeel vrij te verklaren, welk voorbeeld door vele andere heeren gevolgd werd. In de 13e eeuw volgen de charters, waarin nieuwe vrijheden toegestaan werden, elkander onophoudelijk op; de Bra-bantsche hertogen waren in dit opzicht weldoeners voor hun land, en gaven een schitterend voorbeeld.

De steden, middelpunten van handel en nijverheid als zij geworden waren, hadden zich langzamerhand ontwikkeld tot afzonderlijke en afgesloten centra, waarbinnen orde en wet heerschten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Namêche. Cours d’histoire nationale. V. 875.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uitvoeriger hierover Poullet t. a. pl. I. 76—76.

147

Gewoonlijk hadden zij zich van den landsheer vrij gemaakt, vele privilegiën verkregen , zij het soms in ruil voor aanzienlijke geldelijke opofferingen, en hadden hun eigen bestuur en rechtsmacht. Het was van het hoogste belang dat de burgers, welke zich menigmaal tegen gewelddadige aanvallen van buiten te verdedigen hadden, onder elkander den vrede en de rust zooveel mogelijk bewaarden, want waar binnen eene betrekkelijk kleine ruimte zoovele menschen bij elkander woonden, zou het toelaten van private veeten en wraaknemingen weldra den ondergang der gemeenschap na zich hebben gesleept. Er was dus een goed geregeld strafrecht noodig, en wel een zoodanig, dat een meer publiekrechtelijk karakter droeg dan het tot dusver het geval was geweest. Een dergelijk recht nu heeft zich werkelijk in de steden van Brabant ontwikkeld , en sinds dien tijd kan men in engeren zin spreken van Brabantsch strafrecht en Brabantsche strafprocedure.

Tn de eerste plaats was noodig dat men wist welke feiten als stiafbaar werden beschouwd en welke straf daartegen bedreigd was; men had behoefte aan geschreven recht.

Hierin werd voorzien door de gemeentelijke keuren, door den landsheer voor de stad uitgevaardigd, doch die gewoonlijk later niet gewijzigd konden worden dan met toestemming der burgerij, vertegenwoordigd door hare schepenen Teder werd verondersteld de keur te kennen en moest haar onderhouden ; zoo moesten de poorters van Brussel volgens art. 21 der keur van 1229 op hun vijftiende jaar den eed daartoe afleggen.

De oudst bekende keur, welke bepalingen van strafrcchte-lijken aard bevat, is die van Leuven van het jaar 1211 (1^; daarna volgen de keuren van Tncourt (1226), Diest en Brussel (1229), La Hulpe (1230), Mechelen en Vilvoorden (1300), ’s Hertogenbosch (1330) en andere. (2) Eerst later breidde die

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;DiVAEUS. Annales Lovanienses 7.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze keuren zijn te vinden in den Codex Diplomaticus achter DE Klekck op. land, en bij van Coetsem. Du droit pénal au 13e siècle dans l’ancien duché du Brabant.

148 wetgeving zieh op het platteland uit; om nu niet te spreken van het testament van hertog Hendrik 11, van dat van Hendrik UI en van het Charter van Cortemberg, werd het eerste voorbeeld gegeven door de heeren van Grimbergen , welke in 1275 een Landcharter aan hunne onderdanen gaven, welk voorbeeld in 1284 door de heeren van Gaesbeek gevolgd werd. Eerst in het jaar 1292 vaardigde hertog Jan I zijne bekende Landkeuren uit.

[k zeide reeds, men had behoefte aan een strafrecht dat meer publiekrechtelijk was ingericht. Hoewel er reeds hier en daar in bijzondere gevallen ambtshalve vervolging bestond (1) was het echter noodig dat deze meer algemeen werd ingevoerd. Dit geschiedde ook, en wel naar het voorbeeld der kerkelijke rechtscollegiën, welke eene zoodanige vervolging reeds kenden. Elk misdrijf, zeide de Kerk, was eene zonde en moest als zoodanig worden gestraft, doch men kon die bestraffing niet doen afhangen van den willekeur der gekrenkte personen of zij het goedvonden om eene aanklacht in te stellen. Daarom voerde zij eene inquisitoire procedure in, waarbij men te werk ging «par voie d’enquête« niet langer alleen op eene formeele beschuldiging. (Vierde Goncilie van Lateranen 1216). De w’ereldlijke gerechten namen deze wijze van handelen over, en al vindt men nergens met zoovele woorden eene ambtshalve vervolging ingevoerd, uit de keuren blijkt ten duidelijkste dat men dat recht aan den vertegenwoordiger van den landsheer toekende.

(1) Zij had altijd bestaan voor misdrijven tegen de gemeenschap. Wat private delicten aangaat, zoo kende men b.v. te Luik ambtshalve vervolging van doodslag, zoo de verslagene geene verwandten of echtgenoot te Luik had (art. 28 der Loi muée des bourgois), alsmede eene actio popularis bij op heeterdaad betrapte misdrijven tegen den eigendom. (Paweilhars art. 71). Vgl. Poullet. Essai sur l’histoire du droit pénal dans l’ancien principauté de Liège, passim. Raikem. Coutumes du pays de Liège. Préface.

149

Kene tweede verandering in de strafvordering was het langzamerhand veld winnen van het geheime, proces in plaats van de vroegere openlijke behandeling, ook weder eene navolging der kerkelijke praktijk. Dit kon goed werken in zooverre men het dikwijls niet waagde om een aanklacht tegen een machtige in te brengen en de getuigen aarzelden openlijk te getuigen, doch van de andere zijde werd de toestand van den beklaagde daar gewoonlijk niet beter mede, zoodat de schepenen zich dan ook meermalen tegen die wijze van handelen verzet hebben. Hare groote uitbreiding kreeg de geheime procedure eerst in het costumière tijdperk, toen zij, alhoewel onder den naam //extraordinaire procedure// doorgaande, algemeen regel werd.

§ 3.

Welke waren nu in die tijden de colleges, met de rechtsspraak belast?

Tn het Karolingische rijk werden , zooals boven gezegd is, de terechtzittingen bepaald door den graaf of den centenarius, wanneer zulks noodig was, gebodene dingen. Er bestonden echter nog ongebodene dingen, d. i. rechtdagen, welke op bepaalde tijden gehouden werden, en waarheen ieder zich, zonder daartoe vooraf opgeroepen te zijn, begeven moest. Deze bijeenkomsten , bekend onder den naam van tria placita gene-ralia hebben in Brabant zeer langen tijd standgehouden. Tn den tijd der keuren en in den lateren costumieren tijd werden er op de meeste plaatsen op vaste tijden rechtdagen gehouden onder den naam gouding, jaargeding of groote waarheid, alwaar ieder op boete verplicht was te verschijnen. //Item// zegt art. 99 van het landcharter van Grimbergen , //die ter ghemeyne waerheydt niet en compt dwelk men heet den goudaghe, eude die goet tijdts in der kercken gecondicht is, sal elck mans-persoen verboeren vier stuyvers.// Ten jare 1169 vinden wij dat te Einpel door den advocatus van St. Landelinus drie

150

jaargedingeu gehouileii werden, liet Prix ilegiuui 'l’iinitatis selireef in art. 0 hetzelfde voor de stad ’s Hertogenbosch voor, en de meeste costumen der Noord-Prabantsche plaatsen maken er melding van (1). Deze jaargedingeu waren in later tijd een groote last vooral voor de bewoners van het platteland; vandaar dat sommige plaatsen nu en dan bij privilege van die verplichting werden vrijgesteld. Zoo werden in het privilege, in 1346 aan het dorp Rixtel verleend, de laten, welke op de goederen van het huis te Itixtel woonden, vrijgesteld van //ter gedingen eiide waerheydeu te comeu// (2). In 1357 verkregen de lieden van Nemelaar ouder Haren van Wenceslaus en Johanna het recht, dat zij niet langer //ter eeuingen en te gedingen// behoefden te komen, zoo zij geene partij in eeue of andere zaak waren. Men schijnt zich zelfs van die verplichting te hebben kunnen vrijkoopen, ten minste de gemeente Geilen betaalde nog in 1665 jaarlijks aan den Heer de som van 20 gulden //wegens het jaargeding, tot ontlasting//. Toen in later tijd deze jaargedingeu in eigenlijken ziii verdwenen , bleven zij in Noord-Brabant bestaan in domein-zaken des hertogs, en wel tot het ontdekken van overtredingen en verkortingen ten opzichte daarvan gepleegd, [n een op de bibliotheek van het Provinciaal Genootschap te ’s Bosch aanwezig manuscript van Mr. Santvoort is eeue beschrijving daarvan opgenomen : //Poincten ende articulen op welcke den eed wordt afgecyscht vau de persooneu, op de gemeyne waer-lieydt gecompareert sijude.// (3) In het reglement op de gemeentezaken van Hilvareubeek van 1700 wordt aan de ingezetenen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cost, van Bergeik en Eersel art. 3; van Reusel art. 3; van Asten art. 1; van Oerle art. 3; van Geldrop art. 2; Laudcaerte van Megen (1527).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Manuscript in de collectie Ackersdijck op het Gemeentearchief te ’s Bosch.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Als bijlage opgenomen door Beresteijn. De jurisdictione cum civili tuin criminali scabinorum Sylvaduceusium. Diss. Sylv-Duc. 1845

151

voorgeschreven om, indien zij van overtredingen van boven-genoemden aard kennis dragen, daarvan rechtzinnige verklaring te doen op de gemeene waarheid. Een plakkaat van den Raad van State van 1732, handelende over de verpachting der tienden in de Meierij van ’s Bosch, beveelt in art. 14 dat de rentmeesters gemeene waarheden zouden beleggen , waarop alle ingezetenen moesten verschijnen om onder eede te verklaren dat zij niemand wisten die tegen het plakkaat gehandeld zou hebben.

Wat nu het strafproces betreft, zoo handelde men daarbij naar analogie van het bovenvermelde, men kende daarin de oogst-waarheden en de stille waarheden. Ik geloof niet dat deze instellingen, zooals Ackersdijok schijnt te meenen (1), als identiek met de bovengenoemde jaargedingen te beschouwen zijn. Men moet er zich niet te veel door laten leiden, dat voor beiden het woord waarheid gebezigd werd, want, zooals ik nader hoop aan te toonen, kon dit woord nog in een geheel anderen zin worden gebruikt. Zeker was het grondbegrip hetzelfde, n.l. om door middel van eene algemeene vergadering op het spoor der begane misdrijven te komen; doch wanneer men opmerkt dat het houden van oogstwaarheden eenmaal ’sjaars daar bevolen werd waar ook jaargedingen bestonden, dan blijkt daaruit dat de werkkring dier bijeenkomsten verschillend was.

Zulk eene oogstwaarheid diende den baljuwen en dergelijken ambtenaren om te ontdekken welke misdrijven binnen hun ressort gepleegd waren. Eene ordonnantie van Philips den Goede van 1 159 beveelt aan de officieren om ten minste tweemaal ’sjaars op die wijze onderzoek te doen tot ontdekking van lediggangers die op vrouwen leefden en zich met teerlingen bezighielden enz. Art. 18 der Instructie van Maximiliaan en Maria van 1178 zegt: //Item seien voors. officiers gehouden

(1) Verhandeling over de ongepaste en drukkende middelen tot het ontdekken van misdaden en overtredingen, in vroegere tijden hier te lande gebezigd, passim.

152 weseu ende constelijck te doene die inquisitiën ende infonnatiën die men gewoonelijck is alle jaer te doene eiide datmen lieet oistwaerheden.//

Evenzoo zijn m. i. de stille waarheden met als eene voortzetting, doch als eene ontaarding der oude placita generalia te beschouwen. (1) Het waren geheime onderzoekingen naar gepleegde misdrijveu ; niet iedereen was verplicht daar te verschijnen , doch alleen bepaalde daartoe aangestelde personen (diefscepen, bedragslieden). Zij schijnen oorspronkelijk eenmaal ’s jaars gehouden te zijn , en verder in bijzondere gevallen wanneer het noodig was. Dat het houden van eene stille waarheid hetzelfde zou geweest zijn als het nemen van préparatoire informatie komt mij niet zeer waarschijnlijk voor (2) ; een zoodanig onderzoek werd in elke strafzaak afzonderlijk, en tegen een bepaald persoon gehouden. Het nemen van dergelijke voorloopige informatie komt meermalen voor onder den uaam //bezitten van de waarheid”, hetgeen misschien mede tot die meening aanleiding heeft gegeven.

De burgers zochten zich aan het houden van stille waarheden door den heer, als eene bij hen gehate wijze van onderzoek , zooveel mogelijk te onttrekken, wat hun dan ook menigmaal gelukte. Zoo werd in 1398 aan de stad Bergenop-Zoom het privilege verleend : voert sal men over gheene poorter oft poorteresse in Berghen geen stille waerheijt noch gheene heijmelijeke inquisitie doen noch nergens bezitten over onzen poorter ofte poorteresse.// (3)

In later tijd schijnen die stille waarheden in Noord-Brabant in stand gebleven te zijn o. a. bij het dijkrecht. In art. 82 van het Generaal Reglement van den polder van het Laag-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. VAN DEN Bergh. Verhandeling over de oude wijze van strafvordering p. 50.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo ook AcKERSDiJCK t. a. pl. 18—19.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgb verder over dit onderwerp de belangrijke studie van Warnkönig in zijne Flandrische Staats und Rechtsgeschichte. III § 40.

153 lletnaal wordt gezegd dat de dijkgraaf met twee heemraden eene stille waarheid zullen mogen beleggen ter ontdekking van dijkplichtige goederen

Dit wat betreft de jaargedingen en waarheden. De gewone rechters echter waren de schepenen , doch hunne bijeenkomsten hingen niet gelijk vroeger af van het goedvinden en de willekeur des baljuws of officiers; zij hadden thans vaste rechtsdagen en vormden een gesloten college.

Dat er echter van de oude rechtsmacht der grafelijke of heerlijke ambtenaren na de instelling van vaste schepenbanken niets meer overgebleven was, zou eene al te sterke bewering zijn Er schijnen ook na dien tijd nog wel degelijk gevallen te zijn voorgekomen , waarin de baljuw of meier alleen oordeelde zonder de schepenen daarin te kennen.

Weliswaar had hertog Hendrik Tl in zijn testament bevolen dat voortaan al zijne onderdanen met recht en vonnis zouden gericht worden, doch in latere stukken zijn bewijsplaatsen genoeg te vinden welke aantoonen, dat er nog vele zaken zonder rechterlijk vonnis werden afgedaan Tn de stedelijke keuren treft men herhaaldelijk de bepaling aan, dat de burgers niet anders dan met schepenvonnis geoordeeld zullen worden , doch er blijkt tevens, dat die bepalingen minder nieuw recht invoerden, dan reeds verkregen of door gewoonte ontstaan recht bevestigden, m. a. w. zij verzekerden het genoemde voorrecht voor alle zaken, die reeds vreeyer ter kennisneming van schepenen gestaan hadden : «de omnibus causis quae usque liaec tempora ad sententiam scabinorum stare consueverunt » zegt de Antwerpsche keur van 1291. Eene keur derzelfde stad van 1306 bepaalt dat elke poorter gevonnisd zal worden «tenware van stucken die men met den rechte pruevede dat si te vonniste niet en stoelen, v Aldus spreken ook de keur van Jlerenthals, 1306, en die van Leuven, 1303, «en ware dat hi stecken gedaen luidde die nooit op deser dach te vonnisse

154 en Aadden ÿiestaen.v la de keur van Meclieleu van 1304 lezen wij: //Voert so eu moghen wi Jan hertoghe noch rechtere van onsen weghen eugheeueraut goet nemen van forfaiten noch van anderen stucken, met den vonnisse ocA(e sander von-nisse, wi en moeten Janne Bekthoudt half deylen.// De Leuvensche keur van 1307 bepaalt, dat wanneer er geschil ontstaat of eenige zaak //te vonnisse staet//, dit eerst door de schepenen moet worden uitgemaakt.

PouiLET haait t. a. pl. I. 135 een voorbeeld aan, waarbij de stad Leuven den meier dwingen wilde om aan een beklaagde een regelmatig proces aan te doen, waarop de meier antwoordde : //dat lii hem gheen aenspraeke doen en wonde ende dat hi tot gheenen vonnisse staen en soude anders dan tot mijns heeren wille.//

Men kan hier m. i. niet buiten de toepassing van het argumentum a contrario; er bestonden zaken //niet te vonnisse staende//, zaken waarbij iemand zonder onderzoek voor en vonnis van schepenen kon worden gestraft.

Welke zaken dat nu echter waren is moeilijk na te gaan , en dat het reeds in dien tijd zelf twijfelachtig was , blijkt daaruit dat verschillende keuren de mogelijkheid voorzagen dat er dienaangaande verschil zou ontstaan, en derhalve de beslissing opdroegen aan de schepenen.

De Mechelsche keur van 1301 verklaart ; //alle mesdaden seien staen te vonnisse, utgenomen ons ende onsen enapeu omme oesuun van onsen dienste.// Volgens Poullet waren zaken niet te vonnisse staande politieke misdrijven gericht tegen het centraal gezag. (1)

(1) Opmerking verdient ook art. 62 der Landkeuren : „Ende ware dat sake dat enige nieuwe stucken gescieden in den lande, die niet wel verclaert en mogten sün, metten pointen die hiervore sin be screven, die sal men handelen met onsen rade ende met rade onser manne”.

155

liet is verder zeker, dat de roudzwervende vagebonden en dorgelijke personen zonder vonnis door den baljuw of meier gestraft konden worden, wanneer zij hetzij vrijwillig het hun ten laste gelegde hadden erkend, hetzij ten gevolge eener door schepenen bevolen pijniging,

Eene andere reden, waarom vele begane misdrijven niet aan het oordeel der schepenen onderworpen werden, was gelegen in het systeem van ’ transactie, dat in hooge mate tusschen den delinquent en den vervolgenden ambtenaar in werking was. Dit sloot zieh nauw aan bij de oud-Germaansche opvatting van de af koopbaarheid van straf doch was slecht in overeen stemming met wat door de behoeften des tijds geeischt werd. Deze transactie of compositie had gelijke kracht als gratie of remissie; zij was, zegt Damhouder «zoo krachtig en bestendig, dat den misdadiger daardoor van de misdaad volkomentlijk werd be\ rijd, niet anders dan of den prince de remissie vergunt hadde.» (1) In de taal van dien tijd noemde men die handelwijze pointinffe.

liet was zeker een groot misbruik doch in de practijk had dat misbruik eene aanmerkelijke uitbreiding verkregen. Voor de officieren was het een groot voordeel, wanneer zij in plaats van de vervolging te doen doorgaan hooge afkoopsommen ont-vingen; als dus de bedreveue feiten van niet al te gruwelijken aard waren, zoo verklaarden de ambtenaren zich gewoonlijk gaarne bereid om de vervolging te doen afkoopen, ja zelfs gaven zij soms in de acte van beschuldiging zelve den beklaagde de keus tusschen een regelmatig proces en compositie-Van een en ander geeft Poullet t. a. pi. 1. 129—131 curieuse voorbeelden op. Zoo had iemand een feit begaan, waartegen als straf het doen van een pelgrimstocht bedreigd was, doch wsoe die meyer anxt iatltle dat hi den wech gegaen soude hebben liet hem sijne pointinge maken.» Een ander was in

(1) Practijk van criniineele zaken. Cap. 137.

156

een dergelijk geval van oordeel '/dat onsen genede heere van Brabant metten bedevairden niet geholpen en ware, ende tgelt daarvore beter genomen ware dan weghen getogen ofte Brabant daervore gelaten, liet hem sijne pointinge maken.// Nog een ander deed den veroordeelde naar de strafplaats brengen, om zijne vrienden op het laatste oogenblik tot het betalen eener hooge som over te halen: //Goert vrienden, aensiende dat sweert bereet was, hoechden de pointinge also verre dat rede weert was.// In later tijd werden er bepalingen tegen dergelijke practijken uitgevaardigd, waarop ik nader denk terug te komen.

Behalve de schepenbanken waren er echter nog andere colleges of personen, bevoegd om van strafzaken kennis te nemen. De geheele bijzondere rechtspraak, zooals die over militairen, over de St. Petersmannen te Leuven enz. daarlatende , wensch ik een enkel woord te zeggen over de bevoegdheid van den Raad van Brabant.

Het komt mij onnoodig voor om , na al wat dienaangaande reeds geschreven is, mij nog in een onderzoek over den oorsprong van dien Raad te verdiepen. Alleen zij hier gezegd dat ik mij geheel aansluit bij hen, die dien oorsprong zoeken in het testament van Hendrik TT, en de meening, als zoude hij zijn ontstaan te danken hebben aan het Charter van Cortemberg, voor eene dwaling houd. (1)

fn de oudere tijden was het aantal misdrijven, hetwelk door den Raad berecht werd, vrij groot, wijl de schepenbanken nog niet de bevoegdheid verkregen hadden om van alle misdaden tegen het gemeene recht kennis te nemen; de zware zaken waren aan den hertog voorbehouden, die hen door zijn

(1) Zie de grondige argumentatie bij Poullet, Mémoire sur ancienne constitution Brabançonne p. 139 vgl. Lezenswaard is ook wat over dit onderwerp gezegd wordt door Zinnicq Bergmann. Het hettogdom Brabant. Voor de tweede meening vgl. o.a. Deeacqs. Ancien droit Belgique 1 26. de JoNG van Beek en Uonk. Bijdrage tot de geschie dénis van den Raad en Leenhof van Brabant.

157

Raad liet berechten. Naarmate echter de bevoegdheid der schepenen toenam, moest die van den Raad, wat gewone misdrijven betreft, wel dalen, en deed dat dan ook werkelijk. Philips van Bourgoudië trachtte daaraan een eind te maken cn den Raad in zijne vroegere macht te herstellen, doch niet lang daarna, onder hertogin Makia , keerde de oude toestand terug. De Raad nam toen kennis van deze feiten : 1® aanslagen op den hertog, zijne familie en op den kanselier van Brabant 2® misdaden die gequalificeerd worden als hoogverraad 3® aanslagen op de Raden tengevolge van door hen in hunne betrekking begane handelingen.

liet huis van Oostenrijk, steeds op centralisatie bedacht, bracht hierin verandering en verleende aan den Raad de bevoegdheid om uitsluitend te oordeelen over : 1® gekwetste majesteit, opstand en rebellie tegen den hertogen zijn ambtenaren; 2® misdrijven tegen het gemeene recht, zooals moord, brandstichting enz., wanneer die feiten een bijzonder ernstig karakter droegen, alsmede misdaden begaan op de openbare wegen. Bovendien oordeelde hij over sommige geprivilegieerde personen, zooals de hooge edelen des lands, de ambtenaren van den Raad zelf en verschillende andere Brabantsche functionnarissen. Ten slotte kon hij vonnissen over alle misdadigers, die de procu-reur-generaal bij het stilzitten der competente officieren had doen grijpen.

Rattert/Mm. (IKordi venolffd.)

A1 .G EM EENE RECH TSGEL EER I )H ET D.

Het Adres vati den Saad van toeziedit en discipline voor de Orde der Advocaten te Amsterdam aan Z. H. den Minister van Justitie door Mr. G. Bkouwek Jz. ; oftvocaat en procureur te Amsterdam.

Eenigen tijd geleden werd aan de leden van de Orde der Advocaten te, Amsterdam een afdruk toegezonden van bovenstaand adres, waarin de aandacht van den Minister van Justitie wordt gevestigd op sommige gebreken, die naar bet oordeel van de Orde kleven aan de regeling, welke ten onzent den rechtsbijstand beheerscht, en tevens de middelen worden aangewezen om tot wegneming dier gebreken te geraken. Zoowel om de daarin uitgedrukte wenschen als om de daarvoor aangevoerde gronden verdient dit adres de bijzondere aandacht. Dit gaf mij aanleiding om het in dit tijdschrift nader te bespreken.

Het adres dankt zijn ontstaan aan een voorstel van den Raad van toezicht en discipline, dat in de jaarlijksche alge-meene vergadering van de Orde, gehouden op 14 December van het vorige jaar, in behandeling kwam. De Raad stelde toen voor dat de Orde als haar oordeel zou uitspreken ;

1«. dat aan de bestaande wettelijke vereischten voor de uitoefening der betrekking van procureurs behoort te worden toegevoegd de overlegging van het bewijs dat hij, die als procureur wenscht te worden toegelaten, geslaagd is in een examen door hem afgelegd na gedurende minstens een jaar als advocaat te zijn ingeschreven geweest bij een der rechtscollegiën in Nederland en omvattende: de toepassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de kennis van de wetgeving op de registratie en het zegel.

2«. dat het verschil volgens de geldendè reglementen be-

159 staande tusschen den advocaat en den procureur in zooverre behoort te worden opgeheven, dat de jurisdictie van den Raad van Toezicht enz. zich ook uitstrekke over die handelingen , welke door leden van de Orde der Advocaten in de betrekking van procureur worden verricht.

3«. dat met het beginsel van tariefmatige vaststelling van het honorarium van den advocaat behoort te worden gebroken, en, zoo daartegen overwegende bezwaren bestaan, alsdan de bij het thans geldend tarief aangenomen standaard behoort te worden verhoogd.

Over het eerste gedeelte van dit voorstel hadden vrij uitvoerige beraadslagingen plaats tusschen voor- en tegenstanders; intusschen bleek bij stemming dat verreweg de meerderheid der aanwezige leden zich wel met het voorstel kon vereenigen, zoodat het met 2ß tegen 13 stemmen werd aangenomen. Het tweede en derde gedeelte lokten in ’t geheel geene discussie uit; het derde werd dan ook met algemeene, het tweede met op ééne na algemeene stemmen aangenomen. Op uitnoodiging van de Orde heeft de Raad dit voorstel nu gegoten in den vorm van een adres aan den Minister van Justitie, waarbij tevens rekenschap wordt gegeven van de motieven, die de Orde tot haar oordeel hebben geleid. Om den lezer de gelegenheid te verschaften ook daarvan kennis te nemen, zal ik het adres hier in zijn geheel laten volgen. Het luidt:

Excellentie !

He Raad van toezicht en discipline voor de Orde der Advocaten te Amsterdam werd door genoemde Orde uigenoodigd Uwe aandacht te vestigen op sommige gebreken, naar haar oordeel klevend aan de legelingen, welke thans den rec^te-lijstawl beheerschen.

Zich van deze taak kwijtend, wenscht de Raad vóór alles stil te staan bij het Koninklijk Besluit van 1 Juni 1379 (Stbl. no. 107), uitgevaardigd ten gevolge van de wet van

160

23 April 1879 (Stbl. n«. 75), waarbij de dusgenaamde //enkele lechtsbijstaiid // in Nederland werd ingevoerd.

De Kaad wenscht thans niet te treden in een onderzoek der vraag of de enkele refilltsbijstaiid in de toepassing is gebleken aan de gekoesterde verwachtingen te beantwoorden, maar dezen als bestaande instelling eerbiedigende, slechts zijne stem te verhellen tegen het daaruit voortgevloeid, in evengemeld Koninklijk Besluit nedergelegd stelsel, hetwelk aan ieder die den graad van doctor in de rechten of in de rechtswetenschap heeft verworven, de vrije uitoefening van het procuraat waarborgt.

De ondervinding heeft geleerd dat het wenschelijk is met dit stelsel te breken. Ilij, die den doctorsgraad in rechten of rechtswetenschap heeft erlangd, is nog volslagen vreemdeling in de rechtspraktijk en ook dan, wanneer rechtskennis allerminst ontbreekt, ongeschikt om de belangen van recht-zoekenden in hunne procedures te behartigen. Onder het vroeger geldend systeem vond de jeugdige rechtsgeleerde in den door de wet verordenden bijstand van den procureur aanvulling van hetgeen wetenschappelijke opleiding hem niet geven kon, te weten: een persoon in den procesgang en het formeel gedeelte der procesorde doorkneed, die zich tot taak stelde den rechtsgeleerde waar deze in dat opzicht te kort schoot, den weg te wijzen of, waar deze het juiste spoor bijster was geworden, hem daarop terug te brengen.

De jong gepromoveerde, het gemis aan praktische kennis of geringschattend bf er over heen stappend en vol ijver om van de opgedane kennis tastbare vruchten te plukken , gaat thans zonder eenige voorbereiding van de studeerkamer over tot de uitoefening van de rechtspraktijk en maakt, de rechts-collegiën zouden het met beroep op tal van voorbeelden kunnen getuigen, maar al te dikwijls zijne dienten tot slachtoffer van hetgeen hem bij gemis van de uoodige voorbereiding en voorlichting ontbreekt, — een gevolg te nadeeliger omdat het in den

161

regel den jongen proeureur niet is gegeven hen onder zijne dienten te tellen , voor wie het verlies eener proeedure een betrekkelijk onverschillige zaak is.

De Raad spreekt het oordeel uit van de Orde der Advocaten te Amsterdam en tevens zijne eigen meening, wanneer hij den wensch te kennen geeft dat het euvel, hetwelk zich onbetwistbaar na de uitvaardiging van het vroeger genoemd Koninklijk Besluit heeft geopenbaard, door wijziging er van worde weggenomen.

liet best zou dit z. i. kunnen geschieden door toepassing van het grondbeginsel, nedergelegd in de wet op de uitoefening der Geneeskunde en in de wet op het Notarisambt, dus door een blijk van praktische kennis te eischen van hen, die tot de uitoefening der betrekking van procureur wenschen te w’orden toegelaten en in verband daarmede praktische voorbereiding verplichtend te stellen.

Den eisch te stellen, dat men eenigen tijd zij werkzaam geweest ten kantore van een Advocaat of Procureur, schijnt verwerpelijk bij de onzekerheid of onder hen die de betrekking van Advocaat of Procureur uitoefenen, steeds personen zullen worden gevonden geneigd om aan anderen de gelegenheid te verschaften zich in de rechtspraktijk te bekwamen. Hun de opname van stagiaires voorteschrijven ware onmogelijk; hun de vrijheid te laten tot weigering, zou, tegen de bedoeling onzer Orde, aanleiding kunnen geven tot het scheppen van een niet gewild monopolie.

tiet doel schijnt trouwens even goed bereikbaar door de invoering van een examen in die takken van kennis waarvan de beoefening aan de Hoogeschool door de meer theoretische richting daar uit den aard der zaak heerschend, aan bezwaren onderhevig is, te weten: in de toepassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in de wetgeving op het zegel en de registratie. Ls het voor den Procureur noodzakelijk zich met gemak in de praktische procedure, te bewegen en op

TTumii. Lllste Deel, lete stuk [1891.] 11

162

He hoogte te zijn van He vormen welke niet kunnen worHen verwanrloosH zonHer zijnen dient bloottestellen aan tegenwerpingen welke diens belangen kunnen schaden , zelfs diens rechten in gevaar brengen , ook kennis van de wetgeving op het zegel en de registratie mag geacht worden deel uit te maken van datgene wat de procureur behoort te weten om de rol, welke hem in het proces is aangewezen, naar behooren te vervullen. Eenige waarborg dat de verworven kennis op opgedane ervaring berust, zou voorts hierin gevonden kunnen worden dat tot het afleggen van het examen slechts zij toegelaten wierden, die gedurende een zekeren tijd, b.v. gedurende een jaar, als Advocaat bij een der rechtscollegiën in Nederland zijn ingeschreven geweest.

Een ander punt hetwelk na de invoering van den venkelen rechtsbijstand'/ bijna even dringend voorziening eischt, is het brengen van éénheid in het toezicht op hen , die als Advocaat en als Procureur werkzaam zijn.

Naar de bestaande reglementen wordt het toezicht op de handelingen der Advocaten uitgeoefend door de Raden van toezicht en discipline, terwijl het toezicht op de Procureurs behoort tot de bevoegdheid der Rechtscollegiën waarvóór zij fungeeren.

Die onderscheiding had een juisten grondslag vóór het reeds aangehaald Koninklijk Besluit van 1879, toen de Procureur een ambtenaar was door den Kóning benoemd, terwijl het lederen Doctor in de rechten vrijstond zich als Advocaat te doen inschrijven. Het verschil in het karakter der betrekking, het verschil ook in den aard van den werkkring wettigde het onderscheid tusschen de collégien wien het toezicht was opgedragen.

Nu de meeste Advocaten gebruik maken van de hun verleende bevoegdheid om zich tevens als Procureur te doen inschrijven en het te verwachten is dat ook na invoering van

163 een maatregel als hierboven werd aanbevolen, die toestand niet zal veranderen, nu behoort ook de Procureur te worden gesteld onder de jurisdictie van de Paden van toezicht.

Niet alleen omdat theoretisch aan de vroegere onderscheiding de grondslag ontvallen is, maar ook en wel hoofdzakelijk omdat praktisch tusschen de handelingen verricht in de eeue en de andere betrekking geen kenmerkend verschil meer aanwezig is.

De wet smolt de beide betrekkingen inéén. Hierdoor is het, waar misdraging plaats vindt, te nauwernood te bepalen of deze den Advocaat, dan wèl den Procureur is ten laste te leggen.

Het daaruit telkens dreigend conflict behoort te worden on mogelijk gemaakt.

En geschiedt dit op de bovenaangegeven wijze, dan zal tevens een eind zijn gemaakt aan de moeielijkheid welke zich thans bijna bij elke gelegenheid openbaart, de moeielijkheid om bij het begrooten van declaration, — naar de geldende wetten voor den Advocaat aan de Raden van toezicht, voor den Procureur aan den Voorzitter van het Rechtscollege, waarbij de zaak is aanhangig geweest, opgedragen — de juiste grenslijn te trekken tusschen de werkzaamheden in de eene en in de andere betrekking verricht. Dan ook zal het verschil in op te leggen straf zijn uitgewischt, een verschil hetwelk thans reeds te Amsterdam er toe aanleiding gaf dat een lid der Orde in zijne betrekking als Advocaat werd geschorst en ongestoord zi jne werkzaamheden als Procureur voortzette, terwijl bij eene volgende gelegenheid van de zijde van het betrokken Rechts-collegie ontzetting uit de betrekking van Procureur volgde, terwijl de Raad slechts ten tweede male schorsing kon uitspreken.

Het behoeft wel niet betoogd, dat op die wijze de straf veel van haar beteekenis verliest, afgezien nog hiervan, dat in werkelijkheid in het geschetst geval geen reden aanwezig was (en in soortgelijke gevallen ook wel nimmer zal aanwezig

iß4

zijn) waarom de persoon dien de straf gold , eerst zijne werkzaamheden als Advocaat niet, die als Procureur welken voortzetten, en later, nadat de termijn van schorsing was voorbijgegaan, als Advocaat kon blijven fungeeren , terwijl het door hem gepleegde feit den Rechter gewichtig genoeg voorkwam om hen de uitoefening van het Procurant voor goed te ontzeggen.

Een laatste punt, waarop de Raad ingevolge het verzoek der Orde van Advocaten, Uwe aandacht wenscht te vestigen , betreft de tariefeering van het den Advocaten verschuldigd //onoramm.

De Orde en de. Raad met haar acht het wenschelijk dat die worde opgeheven. Er is geen reden aanwezig waarom den Advocaat de vrijheid wordt ontzegd welke aan zoovele anderen die hunne kennis ter beschikking stellen van degenen die haar behoeven , wordt gelaten in de bepaling der vergoeding welke zij daarvoor verlangen. Terwijl de geneeskundige, de bouwkundige, ja ieder werkman zelf den prijs van zijnen arbeid schat en aan het publiek wordt overgelaten dien al dan niet te bewilligen, heeft de Advocaat slechts de keuze tusschen niet-arbeiden of arbeiden tegen het salaris, hetwelk hem door de wet is toegekend.

Voor de handhaving van dit exceptioneel stelsel juist ten aanzien van den Advocaat is inderdaad geen geldige reden aantevoeren. En wierd misbruik geducht, dan zouden toch èn het toezicht van den Raad èn het recht van begroeting der declaratie dezen en, als het ware in booger beroep, den Voorzitter van het betrokken Rechtscollegie gegeven , een voldoenden waarborg inhouden tegen overdreven geldelijke eischen, door den Advocaat aan zijnen dient gesteld.

Maar wierd de handhaving van een tarief volstrekt noodzakelijk geacht, dan zou wijziging van den thans geldenden maatstaf naar ’s Raads oordeel onvermijdelijk wezen. Die maatstaf dagteekent van het jaar 1843, of eigenlijk reeds van vroegere eeuwen en alle betoog is overbodig dat sedert dat tijd-

165

stip de prijzen van alles wat voor geld te erlangen is, zoodanig gestegen ziju, dat bestendiging van hel destijds vastgesteld honorarium den Advocaat in den even onbillijken als nadee-ligeu toestand plaatst van alles veel duurder te moeten betalen dan in 184)3 het geval was en niettemin voor zijnen arbeid niet meer te mogen berekenen dan hem toen werd toegekend.

De Raad ondervindt dan ook bijna zoo dikwerf hem eene declaratie ter begrooting wordt aangeboden , de groote moeielijk-heid om aan den eenen kant aan het Reglement van 1843 als grondslag voor zijne begrooting vast te houden, aan den anderen kant recht te doen wedervaren aan, en billijke beloouing toe-tekennen voor den arbeid welke hem blijkt te ziju verricht. Voor de Raden van toezicht ware het een groot voorrecht indien de afschaffing van elke tariefeering hun volkomen vrijheid zoude verschaffen in hunne schatting. Maar een dringende eisch is het dat verhooging van den thans geldenden maatstaf hen ten minste in de gelegenheid stelle de hun toekomende taak te vervullen op zoodanige wijze dat het tarief, zonder aan de billijkheid te kort te doen, den grondslag hunner begroeting kunne uitmaken.

De Raad vertrouwt dat dit schrijven bij U een gunstig onthaal zal vinden en U er toe zal leiden de wijzigingen in overweging te nemen en aan den Koning voortedragen , welke door de Orde der Advocaten te dezer stede gewenscht, door den Raad U ten zeerste aanbevolen worden. Wierd nader onderzoek door U geraden geoordeeld, dan houdt de Raad zich overtuigd dat de in dit schrijven ontwikkelde bezwaren tegen de thans geldende bepalingen, algemeene instemming zullen vinden bij hen w'ier werkkring hen in staat stelt tot het opdoen der ervaring welke den Raad er toe leidde met onverdeelde instemming de wenschen van de Orde , aan welker hoofd hij de eer heeft te staan, ter kennisse van Uwe Excellentie te brengen en Uwen invloed interoepen tot het verkrijgen der veranderingen , welke ten deele beoogen den rechtzoekenden goede en

Ißfi

betrouwbare rechtskundige hulp te waarborgen, anderdeels den stand der Advocaten te ontheflen van een band, voor allen onbillijk en vernederend, bovendien slechts drukkend juist voor hen , van wie misbruik het minst is te vreezen.

De Tiaad van f^)ez{c//( en discipline voor de Orde der Advocaten fe Amsterdan?, AuG. Philips , Delgen.

C. A. Gosman,

Secretaris.

ITet zal den opmerkzamen lezer niet ontgaan zijn, dat de Kaad bij de toelichting van de wenschen der Orde meermalen verwijst naar den toestand , zooals die was vóór het in werking treden van de wet van 23 April 1879 en het ter uitvoering daarvan uitgevaardigd Koninklijk Besluit van 1 Juni 1879. Tk acht het daarom niet ondienstig met een enkel woord die vroegere regeling in herinnering te brengen. Vóór 1 Augustus 1879, den dag van het in werking treden, kon evenals nu, ieder die den graad van doctor in de rechten of de rechtswetenschap had verworven, zich als advocaat laten inschrijven. Daarentegen werd voor de betrekking van procureur eene aanstelling door den Koning vereischt en was het getal procureurs bij de rechtscolleges beperkt. Bovendien was in den regel het beroep van advocaat onvereenigbaar met de betrekking van procureur ; slechts bij uitzondering kon aan dezen worden toegestaan om gelijktijdig het beroep van advocaat uitteoefenen. Aangezien nu in alle procedures, behalve in die voor het kantongerecht en in enkele andere speciale gevallen, de bijstand van een procureur verplichtend was gesteld, had deze regeling bij de beperkte bevoegdheid van dezen om te pleiten tengevolge, dat personen, die een proces wilden beginnen , meestal genoodzaakt waren niet alleen den bijstand van een procureur interoepen maar ook dien van een advocaat.

167

De procureurs todi inocliten alleen pleiten bij de reclitbauken en dan ook nog maar — tenzij ze gegradueerd waren — in zaken, welke door deze colleges in het hoogste ressort werden beslist. In ieder ander geval moesten partijen, wilden zij hunne zaak bepleit hebben en verlangden zij dit niet zelf te doen, de toevlucht nemen tot een advocaat. Doch niet alleen voor het bepleiten der zaak was de hulp van dezen noodig, ook voor het ontwerpen der dingtalen was zij natuurlijk veelal onmisbaar. Hoewel dus de wet den zoogenaainden dubbelen rechtsbijstand niet absoluut verplichtend had gesteld, kwam het in de toepassing toch vrijwel daarop neer.

Meer en meer ontstond tegen deze regeling verzet; men weet aan haar — en m. i. niet ten onrechte — de groote kostbaarheid en tevens den langen duur der processen. Langzamerhand ontwikkelde zich daaruit een algeraeene aandrang tot wijziging en deze werd eindelijk zoo sterk, dat hij zich ook bij de regeering deed gevoelen. Het gevolg van een en ander was de totstandkoming van de boven aangehaalde wet en de uitvaardiging van het daar eveneens reeds aangehaald Koninklijk Besluit.

Met het bestaande stelsel werd voor goed gebroken. Voortaan kon ieder, die den graad van doctor in de rechten of de rechtswetenschap bezat, zich niet alleen als advocaat maar ook als procureur laten inschrijven. De aanstelling door den Koning verviel; daarvoor trad het vereischte van den doctoralen graad in de plaats. Tevens werd aan den procureur onbeperkte bevoegdheid verleend om te pleiterr voor het rechtscollege, waarbij hij was toegelaten. De belangrijkste wijziging echter was wel deze : dat irr de toekomst beide betrekkingert door eene en dezelfde persoon mochten wordetr vervuld. Err hiermede was de langdurige strijd teir voordeele vatr den zoogenaamden enkelen rechtsbijstand beslecht err tevens de kiem gelegd voor het ontstaan van het thans zoo veelvuldig voorkomend beroep van ad vocaat-procureur,

16S

Van klachten over deze nieuwe regeling werd tot dusverre in ’t openbaar weinig vernomen. Toch schijnt ook zij niet te bevredigen, althans te oordeelen naar de daartegen in bovenbedoeld adres aangevoerde grieven.

Het hoofdbezwaar is naar het gevoelen der Orde gelegen in die bepaling van het Koninklijk Besluit van 1 Juni 1879 waarbij aan ieder, die den graad van doctor in de rechten of de rechtswetenschap bezit, het recht wordt verleend om op zijn verzoek toegelaten te worden als procureur. Volgens haar heeft de ondervinding geleerd dat de doctorale graad niet voldoende waarborgen biedt, dat hij, die in ’t bezit daarvan is, ook inderdaad de belangen van rechtzoekenden als procureur naar behooren kan behartigen; ja nog erger, zij heeft bewezen dat zoo iemand is volslagen vreemdeling in de rechtspraktijk en ook dan, wanneer rechtskennis allerminst ontbreekt, ongeschikt voor zijne taak, zoodat hij — de rechtscolleges zouden het met beroep op tal van voorbeelden kunnen getuigen — maar al te dikwijls zijne dienten tot slachtoffer maakt van hetgeen hem bij gemis van de noodige voorbereiding en voorlichting ontbreekt.

Het is inderdaad een zeer donker gekleurd tafereel dat de Raad hier ophangt van den rechtsbijstand ten onzent of, laat ik liever zeggen, van dien in de hoofdstad des rijks, want de ondervinding, waarop de Raad zich beroept, zal toch wel grootendeels daar zijn opgedaan. Menigen lezer zal het ver-moeilelijk moeite gekost hebben om uittemaken wat hij daarin het meest moest bewonderen : de enorme zelfkennis, die de Orde toont te bezitten, dan wel de groote zorg voor de belangen van rechtzoekenden, die in 't adres doorstraalt. Hoe die beslissing echter ook moge uitvallen, in ieder geval zal hij volgaarne erkennen dat de leden der Orde van Advocaten te Amsterdam niet schromen hunne gebreken bloot te leggen, wanneer zij meenen dat zulks kan meewerken om in een beteren toestand te geraken, Voor de jongere leden der Orde

169

ware het wellicht vau belang geweest, indien de nieuwsbladen van het adres geene melding hadden gemaakt, want het staat te bezien of iemand, die van dit over eigen hoofd geveld vonnis kennis nam, nog den moed zal bezitten om aan die leden de behartiging zijner processueele belangen optedragen. Gelukkig valt echter in dit donker tafereel nog één lichtpunt te onderkennen ; de Orde toch heeft als een goed geneesheer niet alleen den aard en den oorsprong der gebreken opgespoord , maar zij heeft ook een mifldel weten te vinden om ze te genezen. Daar echter de sleutel van de kast, waarin dit middel is geborgen, niet onder haar berust, zou het nog wel eens geruimen tijd kunnen duren voordat het zal kunnen W'orden toegediend ; immers het is niet waarschijnlijk dat de betrokken minister de door de Orde gewenschte wijzigingen aan den Koning zal voordragen, alvorens naar de daarvoor aangevoerde gronden een nader onderzoek te hebben ingesteld.

Welke resultaten zoodanig nader onderzoek zal opleveren valt natuurlijk a priori moeielijk te bepalen. Niettemin is er bij mij twijfel gerezen of daardoor in alle opzichten zal worden bevestigd, hetgeen naar het oordeel van de Orde door de ervaring is bewezen. Het trof mij toch meermalen dat, indien zoo nu en dan ter rolle der rechtscolleges van begane fouten bleek, veelal dezelfde personen daarbij betrokken waren, maar bovendien dat ze meestal een gevolg waren van onnauwkeurigheid , om niet te zeggen slordigheid. Aangezien de procureur voor alles belast is met de zorg voor eene behoorlijke vervulling van vormen en formaliteiten en voor de inachtneming der voorgeschreven termijnen, is het noodzakelijk dat hij accuraat zij in al hetgeen hij verricht. Niet ieder echter die den doctoralen graad in rechten of rechtswetenschap heeft erlangd , bezit nu ook die onmisbare eigenschap. Daarbij komt dan nog dat bij velen van de jonge procureurs de noodige ambitie voor hunne betrekking ontbreekt. Het is helaas een feit dat vele jeugdige rechtsgeleerden na hunne promotie zich laten inschrijven

170

als advocaat en procureur, niettegenstaande zij van den aanvang af de bedoeling koesteren om die betrekking zoo spoedig mogelijk weer vaarwel te zeggen. Zij willen iets te doen hebben tot zoolang eene andere betrekking van hunne gading gevonden is en het behoeft dus niet te verwonderen, dat zij niet den noodigen lust en ijver bezitten om zich voor hunne betrekking van procureur te bekwamen. Verschafte nu nog maar de vervulling van het procuraat eene aangename bezigheid , dan zou waarschijnlijk hunne ambitie nog wel worden opgewekt, doch het tegendeel is veeleer waar, want vele van de procureurs-werkzaamheden zijn van dien aard dat zij evengoed door een klerk zouden kunnen worden verricht. Dientengevolge dooft dan ook nog het laatste vonkje van ambitie bij dusdanige personen uit.

In de meening dat het kwaad voor een deel hierin schuilt word ik versterkt door de omstandigheid dat het adres juist van de Orde der Advocaten te Amsterdam uitgaat, want op geene andere plaats worden zooveel jeugdige rechtsgeleerden gevonden , die slechts tijdelijk het procuraat uitoefenen, terwijl daarenboven nergens de gelegenheid zoo groot is om in moeilijke gevallen den raad van oudere collegas in te winnen , die — het dient 1er hunner eere gezegd — altijd met de meeste bereidwilligheid dien verstrekken.

Naast de hierbedoelde categorie van jonge procureurs staat echter eene andere, die het procuraat beoefent om zich daarin vereenigd met de advocatie een bestaan te verwerven. Voor hem, die daartoe behoort, levert zeer zeker de vervulling van de voor hem nieuwe betrekking in den eersten tijd ook moeie-lijkheden op, doch hij komt die wel te boven, indien hij, toegerust met de kennis van de hoofdbeginselen van de burgerlijke rechtsvordering (Art. 2 § 2 K. B. 27 April 1877 , Stbl. no. 87) zich daarvoor moeite en inspanning wil getroosten. De wetenschap dat een gering verzuim dikwijls schromelijke gevolgen kan hebben voor bet recht van zijnen dient, zal hero

171

aansporcn om op eene nauwkeurige naleving der voorgeschreven termijnen en formaliteiten te letten. Daarvoor is trouwe raadpleging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering natuurlijk een eerste vereischte, doch ook de bestaande formulierboeken kunnen hem daarbij onschatbare diensten bewijzen, wanneer hij ze met overleg zal weten te gebruiken. En mocht hij soms op moeielijkheden stuiten, dan behoeft hij zich niet te schamen, om raad te vragen bij een ouderen collega. Wel zal hij misschien gevaar loopen den rechter in ’t begin eenig meerder werk te verschaften omdat hem nog de routine ontbreekt , doch dat bezwaar legt al zeer weinig gewicht in de schaal, omdat die routine voornamelijk bestaat in het kennen van de eigenaardige gebruiken bij een bepaald rechtscollege in zwang en het gemis van die kennis zijnen dient niet tot slachtoffer zal maken.

Ik geloof dan ook dat het kwaad geenszins zoo algemeen is als de Raad het doet voorkomen en dat een nader onderzoek van wege den betrokken Minister zou leeren dat menig jong gepromoveerde heeft bewezen wel voor zijne taak berekend te zijn. Maar aangenomen dat er niets overdrevens ligt in de voorstelling, die de Raad van den toestand geeft — en voor Amsterdam dient dit wel te worden aangenomen op zijn gezag — dan zal naar mijne wijze van zien toch veel van hetgeen op rekening van den jong gepromoveerde als procureur wordt gebracht, geboekt moeten worden in zijn debet als advocaat, m. a w. indien de jeugdige rechtsgeleerde in de door hem gevoerde procedures fouten begaat, zal dat veelal zijn in zijne hoedanigheid van advocaat. Zijne taak is veel moeilijker en zijn invloed op den meer of minder günstigen afloop eener procedure veel grooter dan die van den procureur. Terwijl deze als volgens de wet noodzakelijk tusschenpersoon tusschen de justiciabelen en den rechter zorg moet dragen voor den behoorlijken vorm,, is de advocaat aansprakelijk voor den inhoud van hetgeen aan den rechter behoort te worden voorgedragen. Daarvoor wordt

172

echter eene groote mate van rechtskennis vereischt eu juist deze ontbreekt nog al eens bij hen, die pas de hoogescliool hebben verlaten. Ik meen dan ook meermalen te hebben opgemerkt dat het gemis daarvan oorzaak was van de begane misslagen.

Niettemin wordt de schuld op deu procureur geworpen; ik acht dat alleen verklaarbaar door dat het proces ten zijnen name wordt gevoerd. Ook in het adres wordt dat gedaan en toch heelt de Raad blijkbaar wel gevoeld dat de schuld niet alleen bij den procureur maar ook wel degelijk bij den advocaat ligt. Ik leid dat in de eerste plaats af uit het beroep op den vroegeren toestand //toen de jonge advocaat in den procureur vond een in den procesgang en het formeel gedeelte der procesorde doorkneed persoon, die hem, waar hij in dat opzicht tekort schoot, den weg wees, of, waar hij het spoor bijster was geworden, daarop terugbracht.// Dit kan op niets anders slaarr dan op dat gedeelte van de rechtspraktijk dat tot de taak vatr den advocaat behoort, want met het formeele gedeelte van de procedure had deze zich destijds niet intelaten. En dat de procureur dit kon doerr behoeft ons niet te verwonderen; de vroegere procureurs toch waren over ’t algemeen ook het materi-eele recht zeer goed meester. Ware dat anders geweest, de wetgever van 1879 zou hun zeker niet de onbeperkte bevoegdheid om te pleiten hebben verleend. Maar ook de in ’t adres gemaakte opmerking aangaande de kennis van de wetgeving op het zegel en de registratie wijst er op dat de Raad zulks gevoelde. Ik zou toch de vraag willen stellen of de kennis daarvan niet veel meer noodig is voor den advocaat. Wanneer men bedenkt hoe vooral de registratie-wetgeving dikwijls aan eeue goede regeling van de rechtsverhouding tusschen partijen in den weg staat en meer dan eens oorzaak is dat iemand zijn recht of in ’t geheel niet of niet zooals hij dat wel zou wenschen, kan laten gelden, moet daarop wel bevestigeml worden geantwoord.

173

Hoe. dat echter ook zij , voor rechtzoekenden maakt het al zeer weinig verschil of zij het slachtoffer worden van de misslagen van den jong gepromoveerde als procureur, dan wel van zijne fouten als advocaat. Zoowel in het een als in het ander geval is het evenwel voor hen van groot belang dat het middel worde gevonden om het kwaad te keeren. Waarin dat zal moeten bestaan hangt natuurlijk grootendeels af van het oordeel, dat men zich heeft gevormd omtrent de oorzaken van het kwaad. Geen wonder dus dat, nu ik daarin met den Raad van gevoelen verschil, ook het door hem aanbevolen middel bij mij geen genade kan vinden.

Het voornemen van den Raad om den dusgenaamden enkelen rechtsbijstand als bestaande instelling te eerbiedigen, heeft mijne volle sympathie. Tedere maatregel, die ten doel heeft daartegen te reageeren, acht ik reeds bij voorbaat verderfelijk, want m. i. zijn de voordeelen, welke dit stelsel boven het vroegere heeft en bestaande in de mindere kostbaarheid en den korteren duur der procedures, niet te duur gekocht voor de mogelijkheid dat de pas beginnende procureurs door gemis aan de noodige ervaring fouten kunnen begaan; te meer niet omdat het gevaar dat daarin voor rechtzoekenden schuilt, tot meer bescheiden afmetingen ware terugtebrengen.

Volgens het adres acht de Orde van Advocaten te Amsterdam dit bereikbaar door de invoering van een examen in //die takken van kennis, waarvan de. beoefening aan de Hoogeschool door de meer theoretische richting dlt;44r uit den aard der zaak heerschend , aan bezwaren onderhevig is, te weten : in de toepassing van het Wetboek vau Burgerlijke Rechtsvordering en in de wetgeving op het zegel en de registratie//, en door tot het afleggen daarvan alleen toetelaten personen die gedurende een zekeren tijd bv. een jaar als advocaat bij een der rechtscollegiën in Nederland zijn ingeschreven geweest. Nog daargelaten , dat het aantal examens daardoor alweer met een zou worden vermeerderd , schijnt mij het middel gevaarlijk en tevens niet afdoende.

174

Gevaarlijk, omdat het in de praktijk zou kunnen leiden tot reactie tegen het bestaande stelsel, en niet afdoende, omdat het kwaad daardoor slechts voor een klein deel zou worden verholpen. Een noodwendig gevolg van dezen maatregel toch zal zijn dat het examen wordt afgenomen door eene commissie bestaande uit leden der rechterlijke macht en praktiseerende procureurs, en dan is, dunkt mij , het gevaar groot dat van den examinandus zal geeischt worden niet alleen kennis van de toepassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in zijn geheelen om vang en dus ook van datgene wat hem misschien nooit doch in ieder geval slechts hoogst zelden zal te pas komen, maar ook van de eigenaardige gebruiken — de zoogenaamde loopjes — bij bepaalde colleges heerschende. Op die wijze kan het niet uitblijven of de voorbereiding voor liet examen zal veel studie en veel tijd vorderen, waarvan op zijn beurt weer ’t gevolg zal zijn, dat bij de onzekerheid , die toch altijd blijft bestaan of men daarvan ook werkelijk later de vruchten zal plukken, slechts enkelen zich aan het procuraat zullen gaan wijden en daaronder in de eerste plaats natuurlijk zij, die door familiebetrekkingen èu eene gunstige gelegenheid hebben om zich daarin te bekwamen èn eene groote kans op eene goede praktijk.

Ongemerkt, hoewel niet bedoeld. en feitelijk, hoewel niet in de wet belichaamd, zou dan de vroegere regeling zijn herboren.

Doch toegegeven dat dit gevolg te voorkomen en mijne vrees overdreven zij, het middel zal toch geen doel treilen omdat het kwaad alleen wordt bestreden in zooverre het bij den jong gepromoveerde als procureur schuilt. Neemt men echter met mij aan, gelijk ik trachtte te betoogen, dat de grootste schuld ligt bij den jong gepromoveerde als advocaat, dan kan men met dat resultaat natuurlijk geen vrede hebben. Ik geloof dan ook dat een andere weg zal moeten worden ingeslagen, wil men met grond op verbetering kunnen hopen.

175

Tol den hnidigen dag werd de Hoogeschool nog altijd beschouwd als en was zij maar al te zeer de plaats, waar de wetenschappen worden beoefend om der wille van de wetenschap zelve. Ook uit het adres blijkt dat de Raad dit denkbeeld nog aanhangt, immers de meer theoretische richting daar heerschende wordt daarin voorgesteld als in den aard der zaak te liggen. Dal de toestand feitelijk zoo is geef ik volmondig toe, maar dat hij niet zoo moest zijn staat bij mij evenzeer vast. Ik beken gulweg niet te begrijpen hoe men zal kunnen verdedigen dat, terwijl verreweg de meesten onder de bezoekers onzer Hoogescholen daar zich komen en ook moeten voorbereiden voor het beroep dat zij zich als levensdoel hebben gekozen, bij het academisch onderwijs nauwelijks rekening wordt gehouden met de eischen, die dat beroep hun zal stellen. Doch om mij tot het behandelde onderwerp te bepalen, waarom wordt van de studenten in de rechtsgeleerdheid, waaruit de leden der rechter lijke macht en de advocaten en procureurs zullen moeten worden gerecruteerd, wel geeischt kennis van de encyclopaedic der rechtswetenschap en van de grondbeginselen der staathuishoudkunde , welke hun betrekkelijk weinig in de uitoefening van hun beroep zal te pas komen, niet echter de kennis van de wetgeving op het zegel en de registratie , die voor hen van ’t grootste belang is om de hun wachtende taak naar behooren te kunnen vervullen? Waarom de toekomstige leden der rechterlijke macht en de advocaten en procureurs slechts ten halve geleerd, wat zij later ten volle zullen moeten weten, m. a. w. waarom de kennis van de Nederlandsche burgerlijke rechtsvordering en strafvordering beperkt tot de hoofdbeginselen? Waarom de wetenschap zoo angstvallig van elke aanraking met het praktische leven onthouden, zoodat de gelegenheid om de opgedane kennis ook praktisch te leeren toepassen ten eenemale ontbreekt? Ik acht dat alles slechts verklaarbaar op grond van historische traditiën, waarmede het echter tijd is voor goed te breken. De wetenschap dient voeling te houden met het leven. Wil men

176

zieh in ons land de weelde van vier Hoogescholen blijven veroorloven , dan kan ik daarin desnoods berusten, mits drie daarvan althans zoodanig worden ingericht dat zij de gelegenheid bieden om die theoretische en praktische kennis op te doen welke onmisbaar is voor die beroepen en betrekkingen, waarvoor eene academische opleiding vereischt wordt; de overblij-vende zal dan de verzamelplaats kunnen worden van hen, die de wetenschappen om der wille van de wetenschap zelve wen-scheu te beoefenen. Op die wijze zal tevens eens voor al de mogelijkheid zijn uitgesloten dat b. v. sommige gedeelten van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel , waarvan de kennis èn voor de leden der rechterlijke macht èn voor advocaten en procureurs een dringend vereischte mag worden genoemd, tal van jareu buiten behandeling blijven.

Alhoewel ik overtuigd beu, dat het geneesmiddel voor de bestaande gebreken in die richting moet worden gezocht, zou ik niet durven beweren dat daarmede het ideaal eeuer goede regeling van den rechtsbijstand ten onzent zal zijn bereikt. Be waarborg dat de jong gepromoveerde nu ook die innerlijke eigenschappen, welke voor eene behoorlijke uitoefening van de advocatie en het procurant noodig zijn, bezit, blijft ontbreken , doch de kans daarop is grooter geworden. Voor ’t overige zal aan de justiciabelen moeten worden overgelaten om te beslissen wien zij de behartiging hunner processueele belangen het best meenen te kunnen toe vertrouwen. Evenals men aan een zieke de vrijheid laat om een geneesheer te kiezen, ofschoon niet ieder, die het radicaal van arts bezit, voor zijne taak in alle opzichten berekend is, zoo zal men ook den recht • zoekende de keuze moeten laten van een advocaat en procureur. Door invoering van het door mij aanbevolen stelsel zal de wetgever gedaan hebben wat in billijkheid van hem kan worden gevorderd.

En hiermede stap ik af van het in de eerste plaats in het adres behandelde punt, om nog met een enkel woord het

177

tweede en derde te behandelen. 1k kan mij volkomen vereenigen met het verlangen van de Orde dat er éénheid worde gebracht in het toezicht op hen, die als advocaat en procureur werkzaam zijn, vooral ook in verband met de moeielijkheid die zich thans telkens voordoet bij het begroeten van dedaratiën. Na de invoering der wet van 23 April ’79 en het Koninklijk Besluit van 1 Juni van datzelfde jaar is het procuraat als afzonderlijk beroep een anachronisme. Eene consequente toepassing van het beginsel, dat aan beide ten grondslag ligt, had hare afschaffing moeten meebrengen, met toekenning aan den advocaat van de thans nog uitsluitend aan den procureur toegekende bevoegdheden. Daarmede ware dan tevens aan den wensch der Orde tegemoet gekomen.

Ook de afschaffing der tariefeering van het honorarium der advocaten acht ik met de Orde gewenscht ; ik zou echter dit ook willen uitstrekken tot het tarief voor de procureurs. De gronden, die voor de afschaffing ii: ’t adres worden aangevoerd, schijnen mij afdoende. Na lezing daarvan zal men moeite hebben zich voor te stellen, dat nog iemand voor de handhaving daarvan in de bres zou willen springen. Dit had m. i. de Orde dan ook moeten weerhouden om subsidiair op verhooging aan te dringen.

Bn hiermede is de taak, die ik mij gesteld had, ten einde. Mochten mijne beschouwingen er toe kunnen meewerken om de aandacht der wetgevende macht op de in ’t adres behandelde punten te vestigen , dan acht ik mij ruimschoots voor mijne moeite beloond.

Amstenfam, 16 October 1890.

Thtmis. Llletc Deel, Ifite stuk [1891.]

BOEK B BOORD R B LINGE N.

/la?^^^^^^ fol fie ieoe/eninff van Ziet ^eäeriafuhcA Barfferly^ Ree/tf, door Mr. 0. Asser met mette/verkinff van Mr. Ph. W. van Heusde. Eerste (teel, t/veede drut: ; 1889. Fmeede deel, leiveramp;t door Mr. 0. Asser, 1890.

Niettegenstaande ik mij tot verschillende personen om inlichting dienaangaande gewend heb, heb ik van niemand kunnen te weten komen, waarom over dit werk, dat toch bekend genoeg is, en waarvan de uitgave reeds in 1886 begonnen werd , tot heden in dit tijdschrift gezwegen is. Al wat ik daaromtrent zeggen kan, is, dat het niet te wijten is aan de tegenwoordige redactie, die zich gehaast heeft, het zeker onwillekeurig gepleegd verzuim te herstellen. En evenmin is daarvoor aansprakelijk de schrijver dezer regelen , die reeds bij de verschijning der eerste aflevering haar in de Gids (1886, dl. TV blz. 148) besproken heeft.

Thans door de redactie der Themis uitgeuoodigd om de beide tot op heden verschenen deelen aan te kondigen, voldoe ik daaraan gaarne. Toch ontveins ik mij de eigenaardige moeilijkheden , verbonden aan het bespreken van een werk als het onderhavige, niet. Leidt men eene monografie bij den lezer in, dan pleegt men eerstelijk het stelsel des schrijvers te ontwikkelen , en daarna op te geven, in hoeverre men door zijne argumentatie overtuigd is, of wel bij vroegere meeningen meent te moeten volharden. Maar daarvan kan hier, èn om den aard van het werk, dat meer het mededeelen van algemeen aangenomen resultaten dan het voordragen van nieuwe opvattingen beoogt, èn om den omvang der beide deelen, die het geheele personen- en zakenrecht behandelen, geene sprake zijn.

Daar komt bij, dat in den regel, als men eenig boekwerk aankondigt, men zich op het standpunt kan stellen, alsof men

179

den lezer iets nieuws mededeelt, en daardoor eene zelfstandige kennisneming af- of aanraadt. Maar ook dit komt niet te pas, waar het een boek geldt, welks eerste deel reeds binnen weinig jaren een tweeden druk mocht beleven. In de kringen, waarvoor het werk bestemd is, is het dus reeds zoo goed bekend als mijne aanbeveling het zou kunnen maken, en is deze ook daarom overbodig, omdat het publiek ze niet heeft afgewacht alvorens zich het boek aan te schallen.

Onder deze omstandigheden meen ik best te doen met, in aansluiting aan hetgeen ik in de Gids schreef, den algemeenen indruk weer te geven, dien de methode der schrijvers, waarover thans beter dan toen te oordeelen valt, op mij blijft maken. Ik wensch daartoe de laatste aflevering kortelijk te doorloopen, om de aandacht te vestigen op wat tot toelichting dier methode strekken kan , en daarbij enkele punten ter sprake te brengen , die ik bij het doorlezen voor mij zelven aanteekende.

Gelijk reeds uit den titel blijkt, maken de schrijvers er geene aanspraak op, hun werk naast de groote standaardwerken van Diephuis en Opzoombk eene plaats te zien innemen : veeleer behoort het tot de categorie der leerboeken van de Pinto en VAN Hall; ja, waar deze laatste slechts een deel van het Eerste Boek geeft, zou men hen als vervolgers van hetgeen hij begon, kunnen aanmerken. Het is eene Aandleü/it/ff bij de beoefening van het recht, dus vooral bestemd tot leiddraad voor studenten, en zoekt hen op de hoogte te brengen van ons geldend burgerlijk recht door in de eerste plaats in korte stellingen de definities en voornaamste rechtsregels weer te geven, die dan verder met het oog op doctrine en jurisprudentie worden ontwikkeld en toegelicht.

In beide onderdeden, die men als tekst en bijgevoegde verklaring zou kunnen onderscheiden, schijnen mij de schrijvers even gelukkig te slagen. De regels zijn kort en duidelijk gesteld , als om van buiten geleerd te worden; de uitwerking geeft genoeg om de zaak op te helderen, en niet zooveel, dat

ISO

de lezer gevaar loopt er floor in verwarring te worden gebracht.

Bepaaldelijk in het poleniiseeren zijn de schrijvers zeer sober. Wel besparen zij niet altijd den wetgever of den rechter een woord van kiitiek, maar dit blijft eene uitzondering; op den voorgrond treedt telkens de ontwikkeling van de bedoeling des wetgevers, en de mededccling der resultaten, waartoe eene ruim vijftigjarige toepassing der wet geleid heeft.

Van daar, dat ik de lezing van zulke werken als het thans besprokene niet alleen voor studenten onmisbaar, maar voor alle juristen aanbevelenswaardig acht.

Kritiek is uitstekend als middel om tot verbetering van onjuiste of verouderde voorschriften te komen; maar, als men zich te veel daarmede bezig houdt, vergeet men zoo licht, dat die verbetering zelve zich nog wel wat zal laten wachten , en, als zij komt, zeker den een evenzeer mishagen zal als zij door den ander zal worden toegejuicht. Tnmiddels is onze taak het bestaande recht zoo goed mogelijk toe te passen, en dit kan het best bevorderd worden, als men zich onbevangen afvraagt, niet, wat naar de bijzondere meening van dezen of genen billijk of rechtmatig wezen zou, maar wat de wetgever heeft gewild. Leveren zijne woorden aanvankelijk zwarigheden op, dan is het beter moeite te doen om ons te verplaatsen in de voorstellingen en opvattingen, die bij onze oude juristen golden, en allicht eene oplossing zullen geven , dan terstond gereed te staan om den staf te breken over hetgeen ons minder duidelijk voorkomt.

Te veel kritiek doet zoo spoedig schade aan den eerbied jegens den wetgever, en belemmert aldus datgene, waar het ons toch in de eerste plaats om te doen moet zijn : eene goede rechtspraak. Men behoeft dan ook slechts zelf een tijdlang bezig geweest te zijn aan het ontwerpen eener nieuwe wet, of zelfs maar het jongste product op dit gebied, het Duitsche ontwerp, onder den invloed van eenen geleerde als Windschkid tot stand gekomen, ter hand te nemen om zacht te leeren

181 oordeeleii over de zoogenaamde tekortkomingen onzer wetgevers. Vooral de Fransche wet, met hare korte en heldere voorschriften, die tot in al hunne resultaten mogen worden toegepast, begint men dan met bewondering aan te zien; maar ook datgene, wat onze eigen wetgever er aan toegevoegd heeft, blijkt dan van dien aard te zijn, dat het de vergelijking met het werk van anderen meestal gerust doorstaan kan.

Na deze uitweiding keer ik terug tot het boek der heeren Asser en Van Heusde, en wel bepaaldelijk tot het slot van het tweede deel, aan de rechten van hypotheek en retentie gewijd.

In plaats van de zes afdeelingeu, waarin onze wetgever het //^poi^^ekrec^i afgedeeld heeft, stelt de Schrijver (daar blijkens den titel de heer Asser het tweede deel alleen bewerkt heeft, kan ik verder het enkelvoud gebruiken) er twaalf; 1. aard en omvang van het recht, 2. voorwerpen van hypotheekrecht, 3. wie hypotheek kunnen geven, 1. voor welke verbintenissen hypotheek kan worden verleend, 5. vorm der hypotheekstelling, 6. inhoud der akte, 7. inschrijving, 8. werking van het hypotheekrecht, 9. invloed van faillissement of staat van kennelijk onvei'mogen op het recht van hypotheek , 10. te niet gaan van hypotheken, 11. doorhaling der inschrijvingen, 12. openbaarheid der registers, verplichtingen en verantwoordelijkheid der hypotheekbewaarders.

In de eersie afdeeling trof mij het historisch betoog, dat pand en hypotheek aanvankelijk niet tegenover elkander stonden als verband op roerend en onroerend goed , maar als verband met en zonder bezitsoverdracht; alleen doordien het verpanden van roerende zaken met behoud van haar bezit langzamerhand evenzeer in onbruik geraakte als het verpanden van onroerende zaken met overdracht daarvan, hebben zich de voorstellingen gevormd, die thans hieromtrent heerschende zijn. Voorts wordt herinnerd, hoe onder het Romeinsche recht, waar hypotheken voor derden onbekend konden blijven, misbruiken mogelijk

182 waren, die aJleeii door strafbepalingen schenen voorkomen te kunnen worden, en zelfs een eigen delict, het stellionaat, d. i. het als vrij aanbieden van met hypotheek bezwaarde goederen, in het leven hebben geroepen. Daar tegenover staat het Duitsche stelsel, dat niet van strafbepalingen maar van openbaarheid heil verwacht, en in zooverre ook door onzen wetgever gehuldigd wordt. Wat mij aangaat, de juistheid der voorstelling beamend zou ik er de vraag aan willen verbinden, of bijzondere voorschriften omtrent dat stellionaat, dat in art. 711 W. v. B. R. gedefinieerd en op verschillende plaatsen in onze wetgeving genoemd wordt, thans nog wel eenige reden van bestaan hebben.

De definitie, door den schrijver van hel hypotheekrecht gegeven, wijkt eeuigszins af van die, welke in art. 1208 B. W. voorkomt, maar sluit zich aan bij die, welke hij van het pandrecht aangenomen had. Dit laatste is volgens hem //een zakelijk recht op eens anders—daartoe uitdrukkelijk door inbezitstelling verbonden — roerende zaak, strekkende om daarop de voldoening eener verbintenis bij voorrang te kunnen verhalen.// De omschrijving van hypotheek is gelijkluidend, behoudens dat de zaak wordt aangeduid als //eens anders bepaalde — daartoe uitdrukkelijk verbonden — onroerende zaak.// Door deze wijze van behandeling komt de verhouding tusschen pand en hypotheek duidelijk uit. Alleen zou men kunnen vragen , waarom het woord //bepaald// wel hier, niet bij pand is opgenomen; eene zaak is uit haren aard bepaald, en, voor zoo ver dit aan twijfel onderhevig geacht kan worden, zou de tegenstelling kunnen leiden tot de opvatting, alsof de eisch van specialiteit bij pand niet gelden zou.

V ergelijkt men de aangehaalde definitie met die onzer wet, dan is zij in zoover vollediger, dat uitdrukkelijk gezegd wordt, dat de zaak moet zijn //eens anders zaak.// De mogelijkheid van hypotheken, die voorloopig op eigen goed gevestigd worden, om later in omloop te worden gebracht, gelijk in Frankrijk onder

183

de heerschappij van het decreet van 9 Messidor an ill gedurende enkele jaren bestaan heeft, eu in Pruisen sedert de wet van 3 Mei 1872 nog bestaat, is daarmede voor ons recht principieel uitgesloten,

Tn de tu^eede afdeeling viel mijne aandacht op de stelling, dat, indien een met hypotheek bezwaard vruchtgebruik door vermenging of afstand te niet gaat, deze hypotheek daardoor niet zou vervallen. Al moge zij ontleend zijn aan Diephuis, komt het mij voor, dat de daarvoor aangevoerde redenen meer in jure constituendo dan in jure constitute gegrond zijn. Immers hoe. zal men, zonder eene nadere regeling in de wet, een vruchtgebruik executeeren, dat de eigenaa zelf gefingeerd zou moeten worden op zijn eigen goed uit te oefenen?

Tn de vierde afdeeling meen ik te mogen wijzen op de behandeling der zoogenaamde crediet-hypotheek. Bat men bij voorbaat eene hypotheek verleenen kan tén behoeve van verbintenissen , die eerst later zullen ontstaan, werd reeds in het Komeinsche recht aangenomen, en wordt ook thans niet betwijfeld. Maar eene andere vraag is, of zulk eene hypotheek rang heeft van den dag barer inschrijving, dan wel het accessoir karakter van het hier bedoelde recht medebrengt, dat zij eerst geldt van het oogenblik, dat eene werkelijke schuld bestaat. Natuurlijk bedoelen partijen het eerste, en ook de jurisprudentie heeft zich in dien geest gevestigd. Maar twijfelachtig is de zaak zeker, en, mogen wij tusschen de regels van den heer Asseh lezen, dan schijnt de tegenovergestelde leer, wat het jus constitutum aangaat, hem juister toe. Een en ander is genoeg om geheel over te nemen zijne conclusie, waar hij de behoefte uitspreekt eener wettelijke voorziening, en met aanhaling van art. TT van het Ontwerp T870 herinnert, hoe gemakkelijk het punt te regelen zou zijn.

Tn de zesde afdeeling zag ik met ingenomenheid, hoe de gelegenheid, dat art. 1219 B. W. eene opgave van het goed naar de kadastrale iudeeliug eischt, wordt aangegrepen om,

18'1

met verwijzing naar een opsiel van den heer J. Boer IIz. in den Economist 1881, de geschiedenis en de tegenwoordige inrichting van ons kadaster nader uiteen te zetten. Wel hebben de kadastrale plans uit zich zelf geene bewijskracht ten civiele, maar toch komt het dikwijls voor, dat zij als bewijsstukken in rechte worden gebezigd; doordien partijen bij het verrichten van handelingen ten aanzien van onroerende goederen die plans en afmetingen tot grondslag daarvan hebben doen strekken. Wenschelijk is het dus, dat de jurist, zich onthoudende van de dwaling, waarin de leek vaak vervalt, van aan het kadaster te groote waarde toe te kennen, van zijne zijde niet vervalle in de even groote fout om daaraan alle beteekenis in rechte te ontzeggen. De mededceling van onzen schrijver is genoeg om hem voor dit gevaar te vrijwaren, en deelt omtrent deze belangrijke instelling althans zooveel mede als elk jurist behoort te weten.

Terecht wordt daarbij opgemerkt, dat, wilde men aan het kadaster eeue absolute bewijskracht ten aanzien der grenzen verzekeren, eeue ingrijpende verandering van wetgeving noodig zou zijn; vermoedelijk zou eene nieuwe meting, uitgaande van onwrikbaar vaste punten , moeten geschieden met medewerking van alle tegenwoordige eigenaren en rechthebbenden. Daar die op tallooze moeilijkheden afstuiten zou, is het resultaat, dat men wel zal doen zich vooreerst te vergenoegen met het vele goede, dat de regeling ten onzent in ieder geval oplevert.

In dezelfde afdeeling wijs ik op de behandeling der vraag, of de noodzakelijkheid om den schuldeischer a priori in de akte te noemen vereenigbaar is met den somtijds voorkomenden vorm van obligatieleeningen, waarbij aan de houders van schuldbrieven aan toonder recht van hypotheek wordt toegekend. De heer Asser herinnert, dat de praktijk zich redt door het aanwijzen van trustees, die zoowel bij het verlijden der hypotheekakte als bij het uitoetenen der daaruit voortvloeiende rechten als vertegenwoordigers der obligatiehouders

185 optreden ; maar voegt daaraan terecht toe, dat ook ten deze eene stellige wetsbepaling gewenscht mag heeten, waardoor de geldigheid van zoodanige inschrijving werd erkend, en tevens regelen gesteld omtrent de verdere bevoegdheid dier vertegenwoordigers , en hunne vervanging bij overlijden of ontslag, liet Ontwerp 1870 gaf hier iets, maar niet genoeg.

Van een ander middel om hypothecaire rechten gemakkelijker te doen overdragen dan thans mogelijk is, t. w. het toelaten eeuer hypotheek aan order, zwijgt onze Schrijver. In Frankrijk bestond zij reeds vóór de revolutie, en is zij niettegenstaande het stilzwijgen van den Code Napoleon in gebruik gebleven ; in 1850 heeft men getracht haar door eene wijziging van art. 2126 C. N. te regelen, maar het daartoe strekkend ontwerp is nooit tot wet verbeven. Tn eenige Duitsche landen heeft men de in het nieuwe Ontwerp behouden hypotheekbrieven, extracten uit het grondboek, die gemakkelijk verhandelbaar zijn, en den houder het recht geven om, mits hij de rechtmatigheid der overdracht bewijze, de rechten van hypotheekhouder uit te oefenen. Ten onzent is voor zoover ik weet de wenschelijkheid dezer instelling nog niet uitgesproken ; toch zou zij ook hier aan eene bestaande behoefte kunnen voldoen. Niet alleen dat de nieuwe verkrijger op die wijze zonder veel kosten en moeiten in de plaats van zijn voorganger treedt, maar hij verkrijgt (en. dit is de hoofdzaak) een zelfstandig recht, onafhankelijk van de verweringen, die de schuldenaar aan zijne bijzondere rechtsbetrekking tot dien voorganger ont-leenen kon. Eene dergelijke instelling, bij onze beide nabuurvolken bekend, had, dunkt mij , althans eene korte vermelding verdiend.

Tn de zevenfk afdeeling wordt de inschrijving opgevat als middel om aan den eisch van publiciteit uitvoering te geven; en worden de beide daaromtrent bekende stelsels, het positieve en negatieve, zoowel historisch als wat hunne toepassing aangaat, ontwikkeld. Vermeld mag daarbij worden, dat ook de

186 nieuwste regeling, die in enkele lauden buiten Europa ingevoerd is, maar ook hier de aandacht begint te trekken , het z. g. Torreus-stelsel, niet vergeten is. Met verwijzing naar het onlangs uitgegeven geschrift van den reeds genoemden heer Boek, wordt daarvan eene uiteenzetting gegeven, die tot de slotsom voert, dat het, van de beide andere stelsels vele elementen overgenomen hebbende, de voordeelen van beide oplevert, met vermijding zooveel mogelijk van de daaraan verbonden nadeelen.

Natuurlijk is het hier de plaats niet om in eene nadere ontwikkeling van dit belangrijke onderwerp te treden; maar tegenover de aanbeveling des schrijvers zou ik willen vragen, of eene invoering ten onzent niet dadelijk zou afstuiten op dezelfde zwarigheid, die hij zelf tegen het positieve stelsel aanvoert; t. w. de gebrekkige inrichting van ons kadaster. Eene andere moeilijkheid zou ik voorloopig zien in de mogelijkheid, dat de afgegeven eigendomsbewijzen gestolen worden of op andere wijze in het ongerechtvaardigd bezit van derden geraken. Het gemak van verhandelbaarheid in gewone gevallen wordt hier opgewogen door het groote gevaar, dat bf de ware eigenaar loopt, bf de derde, die te goeder trouw de bewijzen overneemt. Wil men daartegen geen waarborgen geven, die het stelsel zouden doen overgaan in het zoogenaamde positieve, dan dunkt mij, dat er na de overname al spoedig weer een aantal brochures te verwachten zou zijn over //liet gevaar, om in Nederland geld op hypotheek te schieten. *

In de ac/it^ie afdeeling wijs ik er eerst op, dat eene alge-meene verplichting aangenomen wordt van den eigenaar om tegen elke waardevermindering te waken, die aan zijne schuld of onachtzaamheid geweten zou kunnen worden. Dat die verplichting niet alleen voor tien derden eigenaar bestaat (art. 1251 B. W.), wordt afgeleid uit art. 1307; terwijl er verder op gewezen wordt, dat het den schuldeischer echter weinig zou baten , indien hem eene persoonlijke vordering tegen den schuldenaar werd toegekend. Dij erkennend meen ik toch te mogen opmerken,

187 dat men den schuldeischer zou kunnen helpen door hem een recht van toezicht op de handelingen des schuldenaars, zooals in de §§ 1072 vgg. D. 0. geregeld is, toe te kennen.

Ïn dezelfde afdeeling wordt behandeld het beding van onherroepelijke volmacht tot verkoopen; en wordt duidelijk ontwikkeld, hoe zich dit historisch ontwikkeld heeft. Volkomen terecht wordt nadruk gelegd op het misverstand, waartoe de niet begrepen uitdrukking «procuratio in rem suamv aanleiding kan geven, en inderdaad bij menigeen gegeven heeft. En geheel deel ik het resultaat, waartoe schrijver komt, dat het beding zoo standvastig in elke akte van eerste hypotheek voorkomt, dat de wet zojider eenig bezwaar evenals bij pand den schuldeischer van rechtswege de bevoegdheid tot eigenmächtigen verkoop zou kunnen toekennen.

Tot hetzelfde resultaat komt de schrijver ten aanzien van het beding, dat de eerste hypothecaire schuldeischer maken kan, om bij willige verkooping de zuivering uit te sluiten. Bedenkt men, dat de bevoegdheid, aan den eigenaar gelaten, om zijne zaak op een wellicht zeer ongeschikt oogenblik te verkoopen, de belangen des crediteurs ernstig benadeelen kan. en de tegenwoordige regeling niet veel meer is dan eeue transactie tusschen die bevoegdheid en het daartegenover staand absoluut verbod, dan schijnt er alle reden om verder te gaan dan de wetgever van 1838 deed. Nu het beding regel is geworden , en het publiek dus van de aangenomen transactie niet gediend blijkt te zijn, is er voldoende aanleiding om bij inderdaad willige verkoopingen, d. z. die, welke door den eigenaar zelven geschieden , geene purge toe te laten.

Een laatste beding, waarop ik hier de aandacht vestig, is dat, waarbij den schuldeischer, in geval van brandschade aan het bezwaarde perceel overkomen, een recht wordt toegekend op de assurantie-penningen. Terecht wijst de schrijver er op, hoe vele gevallen overblijven, waarin de artt. 297 en 29S W. v. K. alle toepassing missen; het ontwerp 1870 had in

188

sommige leemten daaromtrent voorzien door aan het hierbedoelde beding reëele werking toe te kennen. Wellicht ware daarbij de vermelding niet misplaatst geweest, dat èn het reeds vermelde Pransche ontwerp van 1850 èn het tegenwoordige lJuitsche Ontwerp verder gaan, en den crediteur een directe aanspraak op de assurantiepenningen geven. Toch zullen er altijd bezwaren overblijveu, en zal de schuldeischer het verstandigst handelen met op eigen naam zijn eigen belang te verzekeren.

Terwijl ik hiermede afscheid kan nemen van het hypotheekrecht (men zal begrijpen, dat de paragrafen, waarin enkel het thans geldend recht weergegeven wordt, ofschoon verreweg de meeste plaats innemende, mij tot geene bijzondere opmerkingen leiden) wensch ik ten slotte nog te wijzen op het laatste, in de door mij besproken aflevering voorkomende hoofdstuk ; gewijd aan het recht van terughouding (retentie}.

Na wederom de geschiedenis van het instituut behandeld en er op gewezen te hebben, dat het in strijd is met onze wet daaraan eenig recht van executie en voorrang.te verbinden, geeft schrijver zijne definitie. Zij luidt, dat het hierbedoelde recht is de bevoegdheid, door de wet in bepaalde gevallen aan iemand toegekend, om eens anders zaak, die hij onder zich heeft, en die hij verplicht is af te geven of te ontruimen, zoolang onder zich te houden totdat voldaan is aan eene hem toekomende (doorgaans tot die zaak betrekkelijke) vordering.

Naar aanleiding van deze omschrijving, welke hij verdedigt tegen enkele bij andere schrijvers voorkomende ruimere opvattingen, ontwikkeld hij de navolgende stellingen:

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;het recht wordt ftoor de wet in bepaalde gevatten inegeVenA-, de gevallen zelven, eene vrij bonte verzameling vormende, worden, voor zoover ik heb kunnen nagaan, volledig opgegeven.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;om het recht uit te oefenen moet men de daartoe betrekkelijke zaak onder ziel bebben ; eene vordering om weder in het feitelijk bezit der ontvreemde of verloren zaak te geraken , zooals de pandhouder liéeft, wordt den rctcntor nergens toegekend.

189

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;de eenige werking van het recht is daarin gelegen, dat men de zaak onf/^r nic/z maff Z/ou/f/^n, zoolang de tegenvordering van den retentor bestaat; het is dos veel beperkter dan pandrecht.

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;het recht duurt totdat de vordering ge/^eJ w voZ4aafi ; het is dus ondeelbaar.

De Schrijver eindigt met op het streven in verschillende wetgevingen te wijzen om, inzonderheid in zaken van koophandel , het retentierecht belangrijk uit te breiden, door aan kooplieden over en weder wegens handelsschulden recht van terughouding toe te kennen op alle goederen, die zij ter zake van koophandel van hunnen schuldenaar onder zich hebben, en daaraan de bevoegdheid tot verkoop en een voorrecht op de opbrengst te verbinden. Tn Duitschland en Zwitserland heeft men dien weg ingeslagen en ook ten onzent zijn in die richting stemmen opgegaan, waarbij de Juristen-vereeniging zich aangesloten heeft. Juist acht ik echter Schrijvers opmerking^ dat zoodanig gewijzigd recht nauwelijks meer retentierecht kan worden genoemd, en veeleer eene soort van wettelijk pandrecht zou worden.

Op de verdere ontwikkeling dezer stellingen meen ik vooral de aandacht te mogen vestigen, omdat zij mij voorkomt bijzonder geschikt te zijn om de methode van het geheele werk te leeren kennen. In geene wetgeving, ook de onze niet, is, gelijk de Schrijver herinnert, het onderwerp als leerstuk behandeld en ontwikkeld. Toch heeft hij begrepen, dat zijne voorstelling der zakelijke rechten niet volledig was, indien ook niet daaraan eene, zij het bescheiden, plaats werd ingeruimd. Uit de onderling vrij afwijkende bepalingen der wet, en de betrekkelijk weinige dissertaties en tijdschrift-artikelen , die de literatuur van het onderwerp vormen, heeft hij getracht al hetgeen hieromtrent ten onzent rechtens is, in een wetenschappelijk stelsel samen te vatten. Geen beter voorbeeld kon men wenschen van de methode der Schrijvers, die zich niet bepalen tot eene verklaring der wetboeken, maar hun werk

190 zooveel mogelijk maken tot eene volledige handleiding bij de beoefening van het geheele in ons land geldende burgerlijke recht.

Onwillekeurig ben ik , de methode van het werk besprekend ten aanzien der schrijvers weer het meervoud gaan gebruiken ik hoop en vertrouw dan ook , dat bij volgende afleveringen mijn vriend van IIf.Vsde zijne medewerking weder inderdaad verleenen zal. Die afleveringen blijf ik met belangstelling tegemoet zien, niet het minst wanneer de schrijvers tot het obligatie-recht genaderd zullen zijn. De moeilijkheden bij dit onderwerp zullen niet gering zijn ; meer dan andere deden heeft het zich in de laatste jaren mogen verheugen in beoefening en kritiek, niet altijd van opbouwenden aard. Moge het hun gegeven worden, die bezwaren te overwinnen, en den arbeid, waarin, zij nu reeds verder gevorderd zijn dan vele hunner voorgangers, tot een goed einde te brengen.

P. R. Peith.

Depa/ififfen mi feeleriamüicie weüjoeien eti aiffemeene maatreffeien van besiuur betrei^elijk tie Gemeente-admi-nistratie iijeenverzameid door W. Boomsma.

Blijkens den titel en de inleiding van bovenstaand werkje is de strekking daarvan te geven eene verzameling van bepalingen , welker toepassing en uitvoering de medewerking van den Burgemeester of van de gemeentebesturen vordert, voor zoover deze nog niet in eene afzonderlijke uitgave zijn bijeengebracht. Het was zeer zeker een loffelijk doel, dat de Schrijver zich voor oogen stelde; ieder oogenblik toch komen de gemeentebesturen in aanraking met voorschriften uit wetten en Koninklijke besluiten, die zij bf in de afzonderlijke Staatsbladen bf in lijvige verzamelingen daarvan hebben op te zoeken. Hun die taak te verlichten was blijkbaar des Schrijvers bedoeling. Ik meen echter te mogen betwijfelen, of de uitgave, die onder bovenstaanden titel het licht heeft gezien . wel geheel aan dat doel beantwoordt. Het is mij nl. in de eerste plaats niet duidelijk in hoeverre bv. de artt. 140—173 B. W. eu eveneens de bepalingen uit dat wetboek betreffende voogdij, curatele, handlichting en vermoedelijk overlijden eenig verband houden met de gemeente-administratie ; toch zijn al deze wetsartikelen en nog vele andere opgenomen in het door den S. gegeven uittreksel van het B W. Het uittreksel uit het Wetboek van Strafrecht is uit zijnen aard zeer uitgebreid; het aandeel toch dat de gemeente neemt in de handhaving der strafwet, verplichtte ongetwijfeld den S. om nagenoeg het geheele wetboek in zijne uitgave op te nemen. Het komt mij echter voor, dat in deze materie een ieder verstandiger doet het wetboek zelf, dat toch ook niet te lijvig is, ter hand te nemen , dan zich op een uittreksel te vertrouwen, dat op vrij willekeurige wijze sommige bepalingen daaruit weglaat.

192

Îminers wat kan den S bewogen hebben ora in zijne uitgave wèl op te neraen de artt. 131 en 132, betreffende liet uiteenjagen vau eene vergadering der Staten-Generaal, de artt. 317 en 319, handelende over de valschheid in rijkszegels en rijksmerken, en niet bv. het bekende art. 437, de klip waarop zoovele gemeenteraden bij het vaststellen hunner verordeningen verzeilen? Ook mis ik hier o a. het in 18S7 aan art. 71 toegevoegde n°. 3, regelende de verjaring van overtredingen van den B. S. , hetwelk toch m. i. in deze uitgave thuis behoort.

Veel oordeelkundiger is het uittreksel gekozen uit het Wetb. van Strafvordering; bepalingen echter als van art 389 (schending van den eerbied aan de openbare macht) en artt. 386—390 (gevangenneming door het politiek gezag) hadden daarin niet mogen ontbreken. Daarentegen zouden, naar mijne meening voorschriften ais van artt. 394 volg. Wetb. van Kooph., be-treflénde het huren van scheepsofficieren enz., in een werkje ten dienste der gemeente-adrainistratie gevoegd i jk kunnen worden gemist.

Om ten slotte een enkel woord te zeggen over het zestal opgenomen Koninklijke besluiten , hiermede heeft m. i. de S. beter zijn doel bereikt. Met uitzondering van het eerste, dat van 5 Jan. 1884, regelende de vergoeding voor reis- en verblijfkosten ter zake van dienstverrichtingen in ’.« RiJh belang, raken de opgenomen besluiten inderdaad alle de gemeenteadministratie ; en daar het meerendeel nog niet in afzonderlijken vorm is uitgegeven, was het eene goede gedachte van den 8. in deze leemte te voorzien. Jammer echter is het, dat de latere aanvullingen dier algemeene maatregelen (zooals bv. die van art. 13 van het Kon. besl. betreffende de leenen en studiebeurzen) in afzonderlijke supplementen daaraan zijn toegevoegd , in plaats van in eens den text te geven zooals deze thans luidt, en dat de bepalingen betreffende de banken van leening niet op algeheele volledigheid kunnen bogen, daar

193

de besluiten van 24 Mei 1828 en 15 Jan. 1829 daarbij niet zijn opgenomen. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■*

Daar aan bet werkje een handig formaat en een duidelijke, goed gecorrigeerde text gegeven zijn, is het des te meer te betreuren dat de S. uit den rijken voorraad zijne onderwerpen zoodanig heeft gekozen, dat het boekje, naar ik vrees, in de praktijk van weinig nut zal zijn.

Mr. N. Ckamek

ThfiïM. Lllste Deel, late stuk [1891.]

/)tgt;.s E^cZ/t im Irremveften, vorn Eduard August Schroeder; Zwric/f imE Lei^ziff, 1890.

Nadat de rransebe wet betreffende het staatstoezicht op krankzinnigen van 1888 zich in eene dertigjarige waardeering had mogen verheugen, begonnen zich in de laatste jaren vóór 1870 stemmen te verheffen , die luide verkondigden dat de persoonlijke vrijheid door die wet niet voldoende beschermd, aan de geneeskundigen eene ongehoorde macht toegekend werd. Allengs verhieven die stemmen zich luider; het wantrouwen — eenmaal opgewekt — uitte zich in krassere bewoordingen; niet alleen roerde de dagbladpers de groote trom, maar ook mannen van de wetenschap kwamen met hervormingsplannen voor den dag, welke aan de vermeende misbruiken een einde zouden maken. Van deze laatste pogingen is die van Gambetta en Magnin ongetwijfeld de merkwaardigste; in 1870 dienden zij een wetsontwerp in, dat met forsche hand de bestaande orde van zaken omverwierp en de beslissing der vraag, of iemand in een krankzinnigengesticht zal geplaatst worden, aan eene Jury van twaalf personen opdroeg.

Met is dit — nimmer tot wet verheven — ontwerp hetwelk den Heer Schroeder de aanleiding tot, het uitgangspunt van zijne studie is geweest. Deze studie is met veel talent geschreven; de auteur heeft frissche en oorspronkelijke denkbeelden en weet die doorgaans in helderen, duidelijken en boeienden vorm uit te drukken , zoodat het werk zich aangenaam laat lezen. Te betreuren is het evenwel, dat zijn betoogtrant zich kenmerkt door zekere hartstochtelijkheid en declamatie, zekere zucht naar theatraal effect, door gemis van de in een wetenschappelijk werk zoo vereischte objectiviteit, — eigenschappen die ook de Memorie van Toelichting der Heeren Gambetta en Magnin ontsierden. — Wij zullen nu trachten

195

den gedachtengang van het werk in het kort zoo juist mogelijk weer te geven , daarbij vóór oogen houdende het in de Voorrede door den schrijver zoo terecht aan den lezer gerichte verzoet om niet enkele zinsneden uit haar verband te rukken, maar steeds het geheel in onderling verband en samenhang te beschouwen.

Er zijn vele maatschappelijke instellingen, die — hoewel uit een goed en gezond beginsel ontsproten — thans algemeen worden afgekeurd, omdat de misbruiken, oorspronkelijk in geringe mate aan die instellingen verbonden, in den loop der tijden reusachtige afmetingen hebben aangenomen. Met de inquisitie , de heksenprocessen, het gildewezen, de veem- en lynch-gerechten is het aldus gegaan; het hedendaagsche krankzinnigenwezen vertoont denzelfden karaktertrek. De misbruiken, voorkomende bij de verschillende genoemde instellingen, vertonnen zich ^ier allen te zamen. Bijna overal is de regeling van dit onderwerp hoogst onvolkomen; zij rust op grondslagen die op geen ander gedeelte van het rechtsgebied te vinden zijn, en werpt beginselen omver die overal elders voor heilig worden gehouden (1).

Na eene zeer korte uiteenzetting (2) van de voornaamste wetgevingen (waarbij die van Duitschland de slechtste, die, van Frankrijk de beste wordt gerekend) komt de schrijver tot de beantwoording der vraag, welke de oorzaken dier onvolkomenheid zijn. De voornaamste oorzaak ligt in den te grooten invloed aan de geneeskundigen toegekend. De geneeskundige wetenschap is tegenwoordig oppermachtig; hare dienaren hebben over de leeken dezelfde macht als de priesters in vorige eeuwen ; zij hult zich in een waas van geheimzinnigheid , stelt zich op een veel te hoog standpunt en vergeet te bedenken, dat hare taak slechts in genezing bestaat. De arts wordt in de tegenwoordige krankzinnigenwetgeving tot rec/zter verheven; ziehier degroote

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bladz. 3—7.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blndz. 12—16.

196 fout ! Deze fout is des te bedenkelijker, omdat niet alleen oppervlakkigheid , gemakzucht en ijdelheid bij de onderzoekingen der geneeskundigen vaak een grooten rol spelen, maar ook de «esprit de corps« onder hen zoo groot is, dat de één nimmer zal erkennen dat de ander in zijn oordeel gedwaald heeft. En diezelfde geneeskundigen, door de wet zoo hoog verheven, kunnen zich zoo weinig boven de heerschende meeningen en de vooroordeelen verheffen, dat — waar het openbaar gerucht iemand als krankzinnig heeft gebrandmerkt — zij zich daarbij nederleggen en geen twijfel aan de juistheid van deze uitspraak koesteren (1).

De schrijver gaat zich nu op geneeskundig (psychiatrisch) gebied bewegen en betoogt, dat de meeste verschijnselen , door de artsen als kenteekenen van krankzinnigheid aangeraerkt, alle waarde en beteekenis als zoodanig missen. Wij zullen hem op deze omzwervingen niet volgen ; evenmin daar waar hij te velde trekt tegen de verwarring der begrippen «krankzinnigheid« en «hersenziekte« en als zijne meening te kennen geeft, dat velen — hoewel lijdende aan eene acute ziekte der hersenen — toch van het standpunt van het recht niet als krankzinnig kunnen en mogen worden beschouwd (2).

Belangrijker voor ons is het volgende gedeelte, waarin meer in het bijzonder de bezwaren tegen de hedendaagsche wetgevingen worden uiteengezet. (3) Tn de eerste plaats wordt de persoonlijke vrijheid te laag geschat, daar zij wordt opgeofferd aan de genezing. De persoonlijke vrijheid is het hoogste goed des menschen, nog kostbaarder dan de gezondheid ; daarom mag zij slechts dan worden beperkt, als de krankzinnige zich aan een vergrijp tegen de openbare orde schuldig maakt. Tn de tweede plaats is de wijze van plaatsing des krankzinnigen

• (i) nbsp;nbsp;nbsp;Bladz. 16—25, (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bladz. 25—36.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bladz. 36—79,

197

in een gestiebt ten hoogste afkeureuswaardig , omdat aan dergelijk sreding hetzelfde ontbreekt als aan de middeleeuwsche veemgerichten : het recht van verdediging des beklaagden, en de openbaarheid. Eindelijk — wat wel het toppunt van onrecht mag genoemd worden, zóó dat de willekeur hier ongestrafter heerscht dan op eenig ander gedeelte van het rechtsgebied — de wetgever geeft aan hem , die ten onrechte in een gesticht werd geplaatst, geen middel om zijne bezwaren en klachten te uiten en aan het publiek het ware licht over zijn toestand te doen opgaan. De //onschuldig veroordeelde// aarzelt zijne bezwaren kenbaar te maken uit vrees om opnieuw in een gesticht te worden geplaatst, uit vrees voor de ruchtbaarheid die de zaak zal krijgen; hij heeft de ellendige wijze van procedeeren reeds bij ondervinding leeren kennen en weet dat de arts, die hem toen krankzinnig verklaarde, nooit zijn ongelijk zal erkennen, en dat diens collega’s — om de eer van den stand op te houden — bf zijn oordeel zullen onderschrijven bf zullen zeggen dat thans niet meer de vroegere toestand is te constateeren. En zóó kon ’t gebeuren dat hoewel de krankzinnigenwetgeving eene menigte offers heeft geëischt, nimmer één daarvan in eere is hersteld. (1)

Op nog twee merkwaardige hoofdstukken willen wij de aandacht verstigen ; op dat over de //benadeeling der gezondheid// en dat over den zelfmoord. In het eerste wordt de gemoeds-

(1) De bezwaren tegen de ieiandelinff der krankzinnigen in de gestichten zijn hoofdzakelijk: de dwangbuizen en cellen, en de geheele afzondering van de buitenwereld. Met veel van hetgeen hieromtrent gezegd wordt zouden wij ons — natuurlijk van ons leekenstandpunt — gaarne vereenigen. Eveneens met schrijver’s opmerkingen over het wenschelijke van het verrichten van landbouw- en tuinbouwwerkzaamheden, en het nut van veelvuldige bezoeken der gestichten door gemengde commissies. Eene groote onbillijkheid vindt sehr, gelegen in de omstandigheid, dat slechts aan den vermoffenden krankzinnige een curator wordt toegevoegd, zoodat den onvermoffexden nu ook niemand ter zijde staat, die voortdurend toezicht op zijne persoon houdt.

198 toestand van hem, die niet krankzinnig in een gesticht geplaatst werd, beschreven, de opwinding en angst, die zich van hem blijft meester maken zelfs nadat hij ontslagen is, en die hem ten slotte in den geestelijken afgrond slingert. In het tweede komt de schrijver tot de slotsom, dat ontelbare slachtoffers der hedendaagsche regeling tot zelfmoord gekomen zijn, dat ontelbare menschen, die — hoewel gezond — in een gesticht geplaatst werden , er de voorkeur aan gegeven hebben een einde aan hun bestaan te maken, boven het voortleven onder den vloek van eene hun ten onrechte toegeschreven krankzinnigheid. (1)

Dat het eindoordeel des schrijvers allerminst gunstig is, zal na het voorafgaande wel niemand verwonderen. Nogmaals wordt er op gewezen, hoe door de bestaande regeling het rechtsgevoel gekreukt wordt, en besloten met de uitspraak : //lm irrenrechte bleibt noch alles zu thun.//

Ilet strekt den schrijver voorzeker tot lof, dat hij zich met deze afbrekeude critiek niet heeft tevreden gesteld, maar door zelf een wetsontwerp aan de hand te doen getoond heeft ook in opbouwenden geest te willen werkzaam zijn. Deze Codex, door eene uitvoerige toelichting voorafgegaan, behelst 83 artikelen. (2) Hem in hoofdzaak mededeelen zullen wij niet; slechts dat gedeelte willen wij in het kort weergeven, dat over de plaatsing in een gesticht handelt en dat de meest eigenaardige uiting is van den hiervóór meêgedeelden gedachtengang van den schrijver.

Slechts hij mag krankzinnig verklaard worden, die voor de maatschappij of hare leden gevaarlijk is (of kan worden), hetzij doordat hij het besef van goed en kwaad, van recht en onrecht verloren heeft, hetzij door geheele en voortdurende ontoerekeningsvatbaarheid , hetzij door vervolgingswaanzin of ongegronde

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bladz. 79—86.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bladz. 97—132: 135—152.

199

wraakzucht. Deze verklaring geschiedt door een bijzonder Gerechtshof. Het initiatief wordt genomen door het Openbaar Ministerie op aanvrage van een privaat persoon, de politie of een krankzinnigenarts. Eerst heeft het verhoor van den verzoeker en getuigen plaats. Daarna verschijnt de verdachte zelf vóór het Hof, vergezeld van een rechtsgeleerde en een door hem gekozen arts; ook een door het Hof opgeroepen dokter woont dit onderzoek bij. In tegenwoordigheid van den verdachte worden de getuigen nogmaals gehoord; op iedere bewering hunnerzijds mag door hem en zijn rechtsgeleerden raadsman geantwoord worden. Vordert het Openbaar Ministerie dat de lijder in voor-loopige bewaring worde genomen, dan gebeurt dit slechts als de beide geneeskundigen van de wenschelijkheid daarvan overtuigd zijn ; is dit niet het geval, dan wordt eene nieuwe bijeenkomst gehouden, waarbij noff twee artsen tegenwoordig zijn, en in welke het éénstemmig oordeel van drie hunner wordt vereischt. Eindelijk heeft eene openbare zitting plaats, waarin op gelijke wijze als in een strafgeding de zaak wordt behandeld. Het Hof bestaat uit vier leden. Het //schuldig'/ of //niet schuldig// wordt uitgesproken door eene Jury. Deze bestaat uit 36 leden , van welke het Openbaar Ministerie en de verdachte een gelijk aantal mogen wraken, totdat er 12 leden overblijven. Slechts indien van die twaalf minstens negen het //schuldig// uitspreken, kan het Hof den persoon krankzinnig verklaren.

Het mag een opmerkelijk verschijnsel genoemd worden, dat — terwijl het onderwerp der krankzinnigenwetgeving weinig boeiends schijnt te bevatten en de gemoederen vrij koud laat — er één punt is nl. het vraagstuk der plaatsing in een gesticht dat in alle landen de harten heeft warm gemaakt en tot hartstochtelijken, ja ! feilen strijd heeft aanleiding gegeven. Om van Frankrijk en Engeland, waar heel wat pennen over dit onderwerp zijn in beweging gebracht, te zwijgen, wijzen wij voor ons land op het geschrift van Dr. Donkersloot //de

200

krankzinnige tegenover de wet en de maatschappij'/ , waarin met kracht te velde getrokken wordt tegen de door onze wetten (van 1841 en 1884) vereischte rechterlijke machtiging. Wij hadden reeds vroeger gelegenheid op het overdrevene dier bezwaren te wijzen (1) en als onze meening uit te spreken, dat als een heilzaam toezicht en vooral om hare negatieve werking (het tegenhouden van pogingen tot opsluiting van niet-krankzinnigen) de rechterlijke machtiging als vereischte moet behouden blijven, lutusschen erkennen wij gaarne, dat, zoo wij genoodzaak waren te kiezen, wij nog liever met het stelsel van den betreurden Nederlandschen psychiatricus dan met de theorieën van den Heer Schroeder zouden medegaan. Diens hartstochtelijke beschouwingen (2) over het gilde der geneeskundigen lezende komen wij tot de slotsom bf dat daarin schromelijke overdrijving schuilt bf dat de toestand daar ginds zoo bekrompen, middeleeuwsch en verdorven is, dat een //arm Oostenrijk!// ons over de lippen zou moeten komen. Naar onze meening is de krankzinnige in ieder geval een zieie en moet dus aan de geneeskundigen — onder bekrachtiging van de rechterlijke macht — de beslissende stem gegeven worden. En nu moge de schrijver uitvoerig betoogen, dat //krankzinnigheid//

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In „het Staatstoezicht op de krankzinnigen” (proefschrift, 1888).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Slechts enkele staaltjes. Op blz. 20 heet het „Aber auch im allgemeinen spielt das Interesse des ärtzliohen Standes eine grosse Rolle auf dem Gebiete des Irrenwesens. Je mehr es Geisteskranke gibt desto mehr Irrenärzte kaun es geben.” Wordt een gezond mensch in een gesticht geplaatst en vertonnen zieh dan bij hem geene aan de wetenschap reeds bekende teekenen van krankzinnigheid, dan „wird nun nach neuen Symptomen gesucht, der arme Pseudopatient bewacht, untersucht und in fortwährender Aufregung erhalten weil der Arzt gar nicht an die Möglichkeit denkt einen Gesunden vor sich zu haben (blz. 21). Eindelijk (blz. 22); „Ist einmal irgendwo das Gerücht verbreitet, das jemand irrsinnig sei oder war, so glaubt dies der Arzt ebenso wie andere, er kann sich von dem Einflüsse klatschhafter Gerüchte ebensowenig befreien wie sonst jemand : er unterliegt dem Vorurteile der Zeit und des Ortes wie jeder andere,”

201

niet ideiitiscli is aan «hersenziekte//, dit bewijst slechts dat de krankzinnigenarts niet alleen op den lichamelijken, stolfelijken toestand van den patiënt moet acht geven, maar ook op het onstoffelijk gebied van het geestes- en zieleleven zich moet thuis gevoelen, in de geheimen (harvati, moet weten door te dringen. Nooit kan daaruit volgen . dat de arts zijn gezag in deze zou moeten nederleggen om voor het groote publiek plaats te maken. De stelregel, dat in zaken van krankzinnigheid het publiek de beste rechter is en dat men slechts gezond verstand en een goed waarnemingsvermogen behoeft te hebben om over het bestaan eener zielsziekte te kunnen oordeelen, is hoogst bedenkelijk en gevaarlijk. De wetenschap der zielkunde is eene schoone maar moeilijke wetenschap ; zij heeft met enkele harer zusters dit gemeen , dat de leek , de oningewijde — aangetrokken door haar populair karakter — zich gaarne tot haren priester opwerpt. Aan dat leekenoordeel valt natuurlijk weinig waarde te hechten. Waarde bezit — hier gelijk elders — slechts de meening der deskundigen ; en, bedrieg ik mij niet ten zeerste, dan heeft het onzer Nederlandsche maatschappij nooit berouwd, dat zij aan die meening haar groot gewicht heeft toegekend , en niet getracht heeft de artsen te verdringen van het hooge standpunt, dat zij ook op psychiatrisch gebied terecht innemen.

Het met overtuiging verdedigde systeem, waarin de krankzinnige niet als zieke beschouwd wordt, voert de schrijver geheel logisch door; hij stelt de vermeende zielenlijders gelijk met aangeklaagden en wil de plaatsing in een gesticht doen voorafgaan door een uitvoerig strafgeding. Gebrek aan consequentie mag men hem voorzeker niet verwijten. Toch past ons andermaal de vraag, of de oplossing, door hem aan het zeer moeilijke vraagstuk gegeven, den toets eener grondige critiek kan doorstaan. Wij kunnen de bedenking niet weerhouden, dat deze procedure — met haren omhaal van getuigenverhooren en debatten, eindigende in eene openbare terechtzitting — wordt veroordeeld èn uit het oogpunt van het belang des lijders, dat eene

202

spoedige opneming in liet gesticht vordert, èn uit dat van het kieschheidsgevoel der bloedverwanten, die terecht zullen opzieu tegen de behandeling der zaak in tegenwoordigheid van een nieuwsgierig en schandalenminnend publiek, en dus — ten nadeele van den lijder — met de plaatsing allicht langer dan wen-schelijk zullen dralen; ten slotte dat zij geene betere waarborgen aanbiedt tegen het opnemen van niet-krankzinnigen (want daarom is het ten slotte te doen) dan b.v. het in onze wet van 1884 aangenomen stelsel. (1) Onzes inziens moeten die waarborgen vooral gezocht worden in de vereischten, gesteld aan de geneeskundige verklaring. De zeer uitvoerige en langs den weg van een voortdurend ontwikkelingsproces tot belangrijke hoogte gebrachte wetgeving van Engeland geeft ons daarvan het voorbeeld. En wat Erankrijk betreft, het is opmerkelijk dat daar, waar de instelling der Jury zoo welig tiert, het door Gambetta en Magnin ingediend wetsontwerp — in hoofdzaak geheel overeenstemmende met het door Schroeder ontwikkelde systeem — bijna overal tegenstand heeft ontmoet. Voor de beoordeeling van het al of niet bestaan eeuer zielsziekte werd de zoo populaire instelling geheel ongeschikt geoordeeld ; en omtrent het bedoelde ontwerp werd in een van wege de Commission de Médecine Légale uitgebracht rapport afkeurend gezegd : «Elle considère l’aliéné comme accusé d’un crime, la perte de la raison. Elle nous reporte à un siècle en arrière« (2).

Ten slotte nog een woord over de definitie van «krankzinnigheid«, door den schrijver gegeven. Wij erkennen, dat aan het aanwijzen van eene juiste en scherpe grens groote moeilijkheden zijn verbonden, zéé dat onze wetgever van 1884 zich — in tegenstelling van zijn voorganger — daaraan niet gewaagd heeft en de zaak geheel aan de wetenschap heeft overgelateu.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In verband met de zware straf, door artikel 228 Swb. bedreigd tegen den geneeskundige, die opzettelijk eene vaIscbe verklaring afgeeft.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Annales d’hygiène publique, 1870.

203

Ook de genoemde definitie komt ons verwerpelijk voor , omdat zij als criterium aanneemt de gevaarlijkheid (of mogelijkheid daartoe) des lijders voor de maatschappij of hare leden. Nimmer kan dus een uiet-gevaarlijke tegen zijn wil in een gesticht geplaatst worden. Maar dan zal ook dikwijls den ongelukkigen lijders de weg der genezing worden afgesneden. Men zegge nu niet, dat die genezing even goed t/iuis kan geschieden en dat de familieleden liever door liefdevolle verzorging het lijden van hun krankzinnigen bloedverwant moeten trachten te verzachten dan hem tegen zijn wil in een gesticht plaatsen. Immers het behoeft geen betoog , dat èn het verblijf in een gesticht, waar alles op de behandeling van zielenlijders is ingericht, voordeeleu aanbiedt, die zelfs eene zorgzame huiselijke verpleging zal moeten derven, èn zich tal van omstandigheden kunnen voordoen, waardoor die huiselijke verpleging wordt verwaarloosd en — zonder tot bepaalde misbruiken aanleiding te geven — machtig veel te wenschen overlaat. l)e krankzinnige zelf is — dikwijls althans — de minst geschikte persoon om te beslissen, waar hij het best verpleegd zal worden. Daarom moeten zijne betrekkingen de bevoegdheid hebben hem daar te brengen, waar naar fiunne meening de verpleging de beste zal zijn. Niet om redenen, ontleend aan de openbare orde of het belang der maatschappij, maar in het belang van den lijder zelven moet de wet hun die bevoegdheid toekennen.

8. J. M. v. Geuns.

INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

AGADEMTSOHB LITTERATUUR.

I)r. 0. P. Burger Jr. De l/eper^ie aanspraielij^Aeid van eilen scAnIdenaar in ^ei Aeeknf/aaffsc^,e en in Hei tmde zee-recüi. Leiden 1889.

De schrijver van dit werk, aan de Leidsche Hooge School verdedigd ter verkrijging van hët doctoraat in de rechtswetenschap, was reeds vroeger tot Doctor in de klassieke letteren bevorderd. De breede opvatting van het onderwerp der juridische dissertatie, het grondig historisch onderzoek, de merkwaardige beschouwingen , ook van taalkundigen aard , waartoe de wRho-dische wetv den schrijver aanleiding geeft, — al deze eigenaardige verdiensten van het door ons aangekondigde werk heeft men voorzeker te danken aan de veelzijdige ontwikkeling van den schrijver, jurist-philoloog.

Tntusschen , ook afgescheiden van deze bijzondere verdiensten en alleen als rechtsgeleerde studie beschouwd , is dit proefschrift merkwaardig.

Men pleegt te zeggen dat zij die het onderwerp hunner dissertatie aan het ^«««/eamp;recht ontleenen , reeds daardoor blijk geven dat zij de studie ernstig opvatten en niet slechts schrijven om aan de bepaling der wet te voldoen. Ts de opmerking juist, — wat ik niet wil beoordeelen, — dan geldt zij zeker in dubbele mate voor de onderwerpen, aan het zeerecht ontleend, omdat dit ongetwijfeld het moeieUjkste gedeelte van het handelsrecht is.

De schrijver dezer dissertatie heeft echter niet alleen door de keuze van het onderwerp zijn moed bewezen, maar tevens door de wijze van behandeling getoond volkomen berekend te zijn voor de niet gemakkolijke taak door hem aanvaard.

Al dadelijk verdient de verdeeling der stof de aandacht. Eerei de uiteenzetting van het positieve Nederlandsche zeerecht van onzen tijd. Daarna de geschiedkundige ontwikkeling in de oudheid en in de middeleeuwen. Ten slotte, in Hoofdstuk IV, de kritiek en de aanwijzing van des schrijvers standpunt, de ontwikkeling zijner eigen theorie.

205

Bij dergelijke onderwerpen is het meestal wenschelijk te be ginnen met een volledige uiteenzetting van het iestaan^k. Alleen waar die is voorafgegaan, kan de historische behandeling en de philosophische beschouwing met vrucht geschieden.

De uiteenzetting vaii het hedendaagsche Nederlandsche recht (w:arbij de beperkte aansprakelijkheid achtereenvolgens in verband wordt beschouwd met de bodemerij , het loon der schepelingen , het abandon , de vordering wegens schade aan de lading, de aanvaring, de op schepen bevoorrechte schulden en de verbintenissen die ten laste der goederen komen), verdient allen lof. Met groote nauwkeurigheid, volledigheid en scherpzinnigheid worden die verschillende onderwerpen door den schrijver behandeld. De schrijver geeft ook voortdurend blijk van zijne zucht om zelfstandig te oordeelen en niet aan den leiband van andere auteuren te loopen. Misschien gaat hij hierbij wel eens wat te ver. Zoo keurt hij het af dat ik in mijn Hande^wec^f de bodemerij in dezelfde afdeeling heb behandeld als de verzekering en niet in die van «de scheepvaart en het vervoer te lande.« Wel geeft de Heer Burger toe dat, zoo als ik het uitdrukte, «de bodemerijgever zich min of meer op het stand-«punt van den zee-assuradeur plaatst« daar hij ook de gevaren eener zeereis voor zijne rekening neemt, maar hij toont aan dat er toch in andere opzichten groot verschil tusschen beide contracten bestaat. Wie zal het ontkennen ? Ik zeker niet.

Over het algemeen geeft de Heer Bürger bij de toelichting der positieve rechtsbepalingen blijk van helder oordeel : zijne conclusiën komen mij meestal juist voor. Om echter te bewijzen dat ik alles nauwkeurig gelezen heb , wil ik enkele punten aanstippen, waaromtrent ik mij met des schrijvers gevoelen niet kan vereenigen.

Bl. 31—32 vinden wij de leer verkondigd dat volgens art. 345, 2de lid, Wetb. van Kooph., de schipper niet slechts tegenover den rechthebbende op de goederen, maar ook tegenover de ree/ferij voor schade aan de lading aansprakelijk is, zoo hij niet op eene der drie in het artikel genoemde wijzen

206

zijne onschuld aantoont. Bewijs van ontrouw of schuld zou dus ook van de zijde der reederij niet noodig zijn. Tot dit besluit komt de schrijver door de volgende redeneering. Üe belanghebbende bij de lading kan de adw recepti niet slechts tegen den schi^jjer, maar, krachtens Art. 321 , 1ste lid W. v. K. ook tegen de reederij instellen. Is dit laatste geschied en de reederij veroordeeld de schade te vergoeden, zonder dat ontrouw of schuld van den schipper bewezen is, dan valt, zoo schrijft de Heer Bukgek, deze schade wonder de bepaling wvan art. 345«; de reeder heeft daarvoor verhaal tegen den «schipper.» Volkomen juist, maar dit verhaal, dat, zooals de sehr, zelf opmerkt, wordt beheerscht door Art. 345«, kan alleen worden uitgeoefend voor zoover de reeder bewijst dat de schade door schuld of ontrouw van den schipper veroorzaakt is. De gevolgen van het reeeßtum werken slechts tusschen den schipper of reeder en den rechthebbende op de door den schipper overgenomen lading. Misschien heeft de schrijver deze onderscheiding niet uit het oog verloren , maar het tegendeel zou kunnen worden afgeleid uit de door hem gebezigde uitdrukkingen (bl. 31): »Alleen wanneer hij eene der drie ge-»noemde oorzaken kan bewijzen , wordt hij van schadevergoeding »ontheven; kan hij dit niet, dan is hi^ aanspraheliji. Teffenover //men is nu de schipper tot vergoeding gehouden ? In de eerste »plaats natuurlijk tegenover dengene die de uitlevering der »goederen van hem kan vorderen.» Maar ook tegenover den reeder »want ook hij kan (krachtens art. 321) door de daad of het verzuim van den schipper schade lijden.» De verschillende rechtsverhouding is hier niet scherp genoeg geformuleerd.

Afzonderlijk behandelt de Heer Burger de wetsbepalingen waarin de actie op grond van be/vezen onirouw of schuld van den schipper (of het scheepsvolk) geregeld wordt (Art. 349, 4-52«, 707 Wetb. van Kooph.) De Sehr, betoogt dat deze bepalingen met elkander in volkomen overeenstemming, maar met den regel van Art. 321 in strijd zijn.

207

Tk kan dit niet toegeven. De drie genoemde artikelen verklaren schip en vracht voor de daarin genoemde actiën verbonden, maar zij sluiten geenszins de bij art. 321 vastgestelde persoonlijke aansprakelijkheid des reeders uit. Trouwens, ware dat anders, dan zou de zonderlinge antinomie ontstaan dat bij de actie ôÆ- recep(o (art. 345, 2de lid) — waar dus schuld of ontrouw mef /je?vezen behoeft te zijn — degene die schade heeft geleden, een beier reebi heeft dan bij de op bewezen schuld of ontrouw steunende actie (art. 349 enz.), daar toch in het eerste geval, krachtens art. 313, 10’ W. v. K. mede het schip bij voorrang verbonden is. Aan deze inconsequentie heeft m. i. de wetgever zich niet schuldig gemaakt. Art. 349 kan, naar mij voorkomt, geheel gemist worden, en behoorde zelfs te vervallen, daar het vrij zonderling is, hetgeen ook zonder bewijs van schuld of ontrouw geldt, nog eens uitdrukkelijk te bepalen voor het geval dat eene dezer schade-oorzaken bewezen is. Art. 313, 10quot; W. v. K., dat thans de bepalingen van art. 345, 2’ en van art. 349 afzonderlijk opneemt, zou dan ook anders kunnen luiden en eenvoudig kunnen gewagen van de vordering van rechthebbenden op de lading wegens geleden schade of verlies. De beteekenis van art. 707 W. v. K. is hoofdzakelijk, aan de daar oraschreven schade het karakter van bijzondere avarij toe te kennen. In plaats van de enuntiatieve opsomming had de wetgever kunnen volstaan met de woorden : //schade aan de koopmanschappen over-//komen door alle ongevallen uit opzet of achteloosheid van //den schipper// enz. of nog beter ; //schade aan de koopman-//schappen, waarvoor de schipper verantwoordelijk is,// want de schade, die onder het bereik van art. 345, 2de lid W. v. K. valt, is ook bijzondere avarij. Bewijs van Schipper's schubd is daartoe niet noodig.

Het avarij-grosse-recht geeft den sehr, aanleiding tot het behandelen der vraag, of de inlader die schade door werping uit nood geleden heeft, alleen den schipper tot vergoeding kan

208 aanspreken, terwijl deze dan het bedrag in avarij-grosse kan omslaan — of wel die inlader rechtstreeks de andere inladers tot betaling der door elk verschuldigde bijdrage kan aanspreken. De Heer Bukger beantwoordt de vraag in eerstbedoelden zin en oordeelt dat de rechtstreeksche actie tot omslag slechts bij uitzondering door de wet wordt toegekend (namelijk wanneer de schipper daarmede in gebreke blijft en voorts in het geval van art. 733 W. v. K.)

De Heer Tichelaar (Rechtsgeleerd Magazijn, Dl. IV bl. 279) bestrijdt deze meening en acht des Sehr, leer, dat ten gevolge van werping uit nood tegen den schipper een actie kan worden ingesteld öepaaM- mijuist, omdat deze zich op overmacht zou kunnen beroepen. De vergissing is hier, intusschen, aan de zijde van den Heer Tichelaar. De werping, toch, van goederen tot behoud van schip en lading, al heeft zij uit nood plaats, kan nimmer als een geval van overmacht worden aangemerkt ; ware zij dit, dan zou van geene avarij-grosse sprake kunnen zijn. Avarij-grosse onderstelt steeds schade ojjzettetiJh veroorzaakt (of wel gemaakte kosten). Terecht meent dan ook de Heer Burger dat de eigenaar van het geworpen goed den schipper kan aanspreken en dat in den regel dezt! alleen tot den omslag gerechtigd is. Hiermede strookt de Amsterdamsche jurisprudentie (Magazijn van Handelsrecht, Dl. XIV, bl. 157 vgg. ; zelfs waar, krachtens Art. 733 W. v. K., de inlader gerechtigd is zelf het uit werping ontstaan verlies bi j wege van avarij-gros te doen omslaan, neemt de Amsterdamsche Rechtbank de ontvankelijkheid der actie tegen den schipper aan).

Ook hier is, naar de Sehr, meent, de reeder niet verder persoonlijk verbonden, dan tot op de waarde van schip en vracht, zonder dat tot beperking dier aansprakelijkheid eene acte van afstand vereischt wordt. Voor deze meening wordt geen andere bewijsgrond aangevoerd dan de redactie van Art. 698, 3e lid W. v. K. De Sehr, maakt zich hier echter aan verwarring schuldig. De uitdrukking, vhomt ten taste van het

209

»schip of van het goed afzonderlijk, hetwelk de schade geleden »of de onkosten veroorzaakt heeft» heeft alleen betrekking op de Hjzonfkre avarij , waarbij van geen verhaal op anderen sprake is, zoodat uit de woorden »komt ten laste van» niets kan worden afgeleid tot staving van des Sehr, leer, dat de avarij-^/mwe-vordering alleen als een op de za^en drukkende last zou moeten worden aangemerkt.

Het beroep op de artikelen 734—739 W. v. K. bewijst evenmin de juistheid der stelling dat in het algemeen des reeders aansprakelijkheid voor avarij-grosse ook zotteer aianrlon tot de waarde van het schip beperkt zou zijn.

Ook na lezing en herlezing van dit proefschrift vind ik geene vrijheid het bestaan van dergelijke beperkte aansprakelijkheid in ons zeerecht aan te nemen. Bij herhaling beroept de Sehr, zieh op de uitdrukkingen der wet, waarbij het sekip wordt aansprakelijk gesteld, b.v. Art. 541 W. v.-K., volgens welke bepaling het »driftig geworden sekip» tot schadevergoeding gehouden is. Dus niet de reeder of de schipper, zoo redeneert de Sehr., maar het sckip alleen is aansprakelijk. Er bestaat m. i. geene aanleiding om uit deze bij aanvaringen gebruikelijke uitdrukking, eene juridische gevolgtrekking af te leiden.

Be Artikelen 321, 322, 335 en 336 W. v. K. regelen des reeders aansprakelijkheid voor de handelingen en verbintenissen van schipper en boekhouder en voor eigen handelingen. Zij bepalen in welke gevallen, door welke middelen en onder welke voorwaarden die aansprakelijkheid ophoudt. Uitdrukkelijke derogatie aan die bepalingen zou noodig zijn om eene andere wijze van beperking dier aansprakelijkheid aan te nemen.

Met bijzondere belangstelling heb ik gelezen wat de Heer Bukgek over Art. 318 W. v. K. schrijft (bl. 64 —65).’Bij het arrest van den Hoogen Baad in zake het stoomschip If^i/iem de ZmJffer, (van 24 December 1875, Weekbl. v. h. Recht n» 3939) is het Artikel verklaard als een uitvloeisel van het beginsel der scheiding van de parfume terrestre en de

Thfmiii. Lüste Deel, Iste stuk [1891.] 14

210

forimie mari/ime des reeders. Tn overeenstemming met het door mij in die zaak uitgebracht advies, dat tot het voeren van dat belangrijke proces in drie instantiën heeft aanleiding gegeven, nam ons hoogste rechtscollegie aan, dat a^/e scheepsschulden (ook de niet in Art. 313 en Art. 315 bepaald genoemde) op het schip bevoorrecht zijn. Met deze opvatting vereenigt zich onze Sehr., die daarin terecht steun zoekt voor zijn stelsel van beperkte aansprakelijkheid. Tntusschen is de bepaling van Art. 318 in menig opzicht gebrekkig: de Heer Bukgeb wijst daarop en nog meer in bijzonderheden wordt het wetsvoorschrift behandeld en aan eene grondige kritiek onderworpen in het uitmuntend akademisch proefschrift van Mr. B. SiMUNs, Aan-teekening op Art. 318 Wetb. van Kooph. Amsterdam 1880.

Het is zeker, dat het beginsel dat, volgens deze interpretatie , aan Art. 318 ten grondslag ligt, volkomen strookt met de door onzen -Sehr, in algemeeneu zin verdedigde stelling. Het is ook niet onmogelijk dat, bij eene herziening van ons zeerecht, de beperkte aansprakelijkheid zal worden aangenomen, als regel, onafhankelijk van het abandon. Op dit standpunt, echter, heeft zich de wetgever van 1838 niet geplaatst.

He oorzaak nagaande waardoor zich de zelfstandigheid van het scheepsvermogen door alle eeuwen heen in de praktijk heeft gehandhaafd (met groote volledigheid wordt, na het Nederlandsche zeerecht, dat der oudheid en der Middeleeuwen in verband met des Sehr, onderwerp uiteengezet), komt de Sehr. , na bestrijding van andere theoriën, tot de slotsom dat die oefrzaak gelegen is in de van oudsher aangenomen versomjicaiie van het schip.

Als bewijzen voor deze verpersoonlijhny beroept de Schr. zich op de oude sagen, die het schip als een bezield wezen voorstellen , — op het gebruik om de schepen met een vrouwennaam te noemen, — op de omstandigheid dat het woord s^/jp in het Engelsch een der weinige is die een geslacht

211 hebben (en wel het vrouwelijke) terwijl de boekhouder s/iip's /tasiand heet, — op de beeldspraak van onze wet, die in Art. 541 zegt dat //het sehip tot vergoeding gehouden is// — op eene uitdrukking in mijn Handelsrecit (bl. 199) waar ik spreek van //de schuld van een der sehepen// en eindelijk op een vonnis der Eechtbank van Koophandel te Antwerpen van 21 Augustus 1857 (bevestigd door het Ilof te Brussel), waarbij, in een aanvaringszaak, beslist is //que le bateau Télégraphe est en ujaule et partant responsable// etc.

11 et zou niet veel moeite kosten den Sehr, op dezen weg te hulp te komen door nog op andere soortgelijke uitdrukkingen in wetten, vonnissen enz. te wijzen. Ik zoude b. v. kunnen noemen het opschrift van eene der afdeelingen van het Plakaat van Philips 11, van 1563 //Van sehepen die malcanderen beschädigen en vele soortgelijke uitdrukkingen meer.

Het komt mij intusschen voor dat de lieer Burger de be-teekenis dier spreekwijzen overschat, wanneer hij daarop zijn rechtstelsel bouwt. Zij, die de beperkte aansprakelijkheid van den scheepseigenaar hebben verklaard door te wijzen op de afscheiding van land- eu zeevermogen, steunende op het beginsel dat de reeder door de zee niet meer moet kunnen verliezen dan hij aan de zee heeft toevertrouwd — zij hebben inderdaad hetzelfde betoogd als de Heer Burger, want de beschouwing van het schip als een zelfstandig vermogenbestand-deel, dat, met uitsluiting van des eigenaars andere goederen , voor de scheepsschulden aansprakelijk is, kan in juridischen zin met een personificatie van het schip worden gelijkgesteld.

Wat echter van des sehr, conclusie zijn moge, al heeft die wellicht eenigszius het karakter van eene woordspeling, — dit vermindert geenszins de waarde van het werk, waarin een rechtsinstituut dat zeker tot de grondslagen van het zeerecht van vroeger en later tijd behoort, op zoo uitnemende wijze is toegelicht.

T. M. C. Asser.

He R'^ü^sopvoedififfsffesficàfefi m Ner/eriafifl. Jcar/emisc// proefseZ/rift door 3. Simon a'an dek Aa. Amsien/am 1890 , door Mr. H. Zillesen.

Het mag een verblijdend, schoon niet onverwacht, ver schijnsel genoemd worden, dat met de invoering van ons nationaal wetboek van strafrecht een tijdperk van groote opgewektheid tot studie van het strafrecht is ingetreden. Het was wel te voorzien , nu het afgetreden pad van den Code Pénal en zijne commentaren , kon verlaten worden , dat velen zich zouden aangetrokken gevoelen om het ruime veld, dat voor beoefenaars van de strafrechtswetenschap werd opengelegd , te betreden ; maar toch is deze verwachting nog door de werkelijkheid overtroffen.

Te verwonderen valt het niet, dat die meerdere belangstelling zich ook openbaart in de academische proefschriften, welke in de laatste jaren het licht hebben gezien. Zij leveren het niet geringe voordeel op boven andere proefschriften ,dat bij hen uit den aard der zaak zelfstandig onderzoek op den voorgrond treedt.

Als een goed voorbeeld van zoodanig onderzoek mag de dissertatie gelden, waarvan de titel hierboven is aangegeven. Zij behandelt een onderwerp, dat zoowel wegens zijne belangrijkheid als wegens zijne aantrekkelijkheid meer aandacht verdient dan in het algemeen het geval schijnt te zijn. Daarbij komt, dat de schrijver blijkbaar met ingenomenheid zijne taak heeft opgevat en er zich op heeft toegelegd om belangstelling op te wekken voor de opvoedingsgestichten. Daarom worde hier ter plaatse een woord aan den inbond van het geschrift gewijd.

lii zijne inleiding wijst de schrijver er op , dat het verschijnsel van het toenemen der criminaliteit, dat zich in alle landen openbaart, krachtig heeft bijgedragen tot het ontstaan van de

21,3

nieuwe richting in de strafrechtswetenschap, welke, met eene ruimere opvatting van hare taak , o. a. onderzoek naar de oorzaken van de misdaad, verbeterde aanwending der bestaande en toepassing van nieuwe middelen, ook preventieve, ter bestrijding wenscht en een krachtig orgaan vindt in de wUnion internationale de droit pénal.v Studie van den misdadiger, van zijn verleden, zijne omgeving, zijn karakter treden bij deze richting op den voorgrond. Bij de volwassen misdadigers zal die studie dikwijls gioote bezwaren opleveren welke niet in die mate bestaan bij de jeugdige misdadigers, wier karakter nog minder is gevormd en wier omgeving en omgang gemakkelijker kan worden nagegaan. //En juist bij hen ,// gaat de schrijver voort, vis ernstige studie , die leidt tot zuivere beoordeeling, dubbel noodig ; immers hier bestaan nog de beste kansen op goede resultaten van eene oordeelkundige behandeling, op verbetering, en deze resultaten zelve zijn van bijzonder gewicht, omdat zonder deze de zeer belangrijke categorie van jeugdige overtreders van de strafwet een even of bijna even groot contingent volwassen misdadigers zal opleveren. Twee ernstige gronden dus voor den staat om zich het lot dier jeugdige overtreders in het bijzonder aan te trekken, hunne behandeling met buitengewone zorg te regelen , om vooral tijdig en juist op te treden. De zorg voor de jeugdige delinquenten , een preventieve maatregel tegen de stijging der criminaliteit, zal leiden tot repressie van de criminaliteit zelve.'/ Daar bij de jeugdige misdadigers zich met zeldzame uitzondering als factor van de misdaad voordoet eene verwaarloosde of slechte opvoeding, zijn zuiver preventieve maatregelen noodig, welke de gebreken der opvoeding verhelpen ; de repressie kan de werking van dien factor tijdelijk opheften , maar komt te laat en is of ten deele of geheel werkeloos en daarmede nutteloos.

Tot de preventieve maatregelen tegen jeugdige personen hier te lande en hunne toepassing bepaalt zich het onderzoek van den schrijver ; tot de behandeling en den toestand van de jeugdige, .niet strafbare deliquenten voor het geval zij niet terstond aan

214 hunne omgeving worden teruggegeven maar ter verbetering ge-sequestreerd. Eene eigenaardigheid van deze sequestratie in ons land , in tegenstelling met wat in de meeste andere landen geschiedt, is, dat zij plaats vindt in ^^^«opvoedingsgestichten. Andere rijken bezitten geene of weinige staatsgestichten, maar uitsluitend of hoofdzakelijk particuliere instellingen.

Alvorens ons te leiden in de gestichten zelve geeft schrijver in het eerste hoofdstuk met den titel : wDe plaatsing in de Rijksopvoedingsgestichten// een overzicht over de wetsbepalingen en hare geschiedenis, welke op de materie betrekking hebben, liet tweede hoofdstuk behandelt het verblijf in de gestichten, het derde het ontslag, terwijl het vierde tot opschrift draagt : //Kritische beschouwingen.//

Na een kort historisch overzicht over de opneming in onze strafwetgeving van het beginsel van staatszorg voor de opvoeding van misdadige kinderen, waaruit wij zien o. a. dat er reeds op het einde der zestiende eeuw stedelijke ordonnantiën waren , welke bepaalden , dat jeugdige dieven , bedelaars en straatloopers geplaatst zouden worden in afzonderlijke afdeelingen van werkhuizen, in rasp- en spinhuizen, om door het leeren van een ambacht en door godsdienstige opvoeding verbeterd te worden , behandelt het eerste hoofdstuk de wording van artt. 38 en 39 van het Strafwetboek en eene vergelijking dezer artikelen met art. 66 van den Code Penal en met §§ 55 eu 56 van het Strafwetboek voor het Duitsche Rijk. Daarop volgt in de derde paragraaf eene verklaring van de artt. 38 en 39, in de vierde de beschrijving van den procesvorm voor de plaatsing in een Rijksopvoedingsgesticht en in de vijfde die van de toepassing der genoemde artikelen in de praktijk.

In laatstgenoemde paragraaf wijst schrijver op de verschillende omstandigheden, welke van invloed zijn op de toepassing van de bepalingen van de artt. 38 en 39 S. W. Om dit te kunnen doen heeft hij inlichtingen ingewonnen bij de parketten der rechtbanken, waaruit hem gebleken is, dat als regel het

215

Openbaar Ministerie, ruim gebruik makende van het in ons strafrecht gehuldigd oppertuniteitsbeginsel, groote soberheid in acht neemt in het vervolgen van jeugdige delinquenten en zeer zelden eptreedt tegen hen, die den kinderlijken leeftijd van tien jaren nog niet hebben bereikt. Plaatselijke omstandigheden, in verband met den aard van het misdrijf, maken somtijds uitzondering noodzakelijk, zooals bij smokkelarij en strooperij, om te verhinderen, dat de kinderen door de ouders straffeloos als werktuigen worden gebruikt. Vrij algemeen komt het kind, dat voor de eerste maal een strafbaar feit van niet ernstig karakter heeft begaan, met eene krachtige vermaning van den Officier van Justitie vrij.

Voorts valt als regel te constateeren, dat de Officier, vóór hij tot vervolging overgaat, een onderzoek instelt naar het begripsvermogen van het kind in het algemeen en in verband met het gepleegde feit in het bijzonder. Dit geschiedt natuurlijk ter voorkoming van eene noodelooze vervolging , welke zoude leiden tot ontslag van rechtsvervolging zonder last tot opzending. De uitslag van dit onderzoek be-heerscht echter geenszins het optreden van het Openbaar Ministerie in het algemeen, noch ook zijn requisitoir, omdat het zoogenaamd //oordeel des onderscheids// bijna algemeen als een te onduidelijk begrip beschouwd wordt om veel gewicht in den schaal te leggen ; er wordt dan ook niet alleen vervolgd waar dit oordeel schijnt te ontbreken, en ook al zoude de officier geene opzending verlangen, maar ook wordt opzending naar een Kijksopvoedingsgesticht gevraagd, waar het aanwezig schijnt te zijn, indien nl. het strafbaar feit eenigszins belangrijk is en de toestand en de aard van de omgeving, de slechte of verwaarloosde opvoeding het wenschelijk maken, dat het kind uit die omgeving verwijderd en ter opleiding van staatswege gesequestreerd worde. Ik stel mij voor, dat de laatste overweging wel algemeen den doorslag tot vervolging zal geven.

Naarmate het gevoelen van het parket over den invloed der

216

toepassing van de vrijheidstraf op den jeugdigen delinquent zal ook het requisitoir zijn. Een parket, dat tegen opsluiting van kinderen is in de cel, zal tegen dilinquenten tusschen veertienen zestienjarigen leeftijd geen gevangenisstraf van meer dan drie maanden eischen maar eene kortere of hechtenis, of opzending naar een Rijksopvoedingsgesticht; een ander, gemeenschappelijke opsluiting met volwassenen voor het kind gevaarlijk achtend zal tot gevangenisstraf van meer dan drie maanden en tot opzending geneigd zijn , terwijl er zijn, welke geen vruchten verwachtend van het verblijf in de opvoedingsgestichten , niet spoedig tot opzending zullen requireeren.

Overwegingen van gelijken aard als bij het parket bestaan bij het vervolgen, zullen ook bij de rechtbanken gelden bij het nemen harer beslissing. Intnsschen is er nog eene omstandigheid, welke van grooteu invloed is op de toepassing van de artt. 38 en 39 , namelijk het bestaande gebrek aan plaatsruimte in de gestichten. Dit moet een zeer betreurens-waardig feit genoemd worden. Immers, al moge men verschillend deuken over het nut van de opvoedingsgestichten, zij zijn thans in het stelsel der wet opgenomen. Dat stelsel moet behoorlijk worden doorgevoerd, opdat niet eene gebrekkige doorvoering eene richtige toepassing der strafwet verhindere, gelijk thans in vele gevallen geschieden moet.

Met het tweede hoofdstuk leidt de schrijver ons in de gestichten zelve. Wij kunnen aan hem een goeden gids hebben, want de voorstelling, die de schrijver geeft, berust deels op mondelinge en schriftelijke mededeelingen hem door de colleges van regenten en de secretarissen van die colleges en door de directeuren en directrice der gestichten verstrekt, deels op eigen aanschouwing.

Aan de beschrijving van de gestichten en hunne inrichting gaat een overzicht vooraf van hunne wording en ontwikkeling. Het was eerst in 1854, dat door de wet van 28 Juni (Staatsblad n» 97) tot verhooging van het IV de hoofdstuk der begroeting van 1853

217

voor de jeugdige delinquenten, bedoeld bij art. 66 van den Code Pénal, een afzonderlijk verblijf werd in het leven geroepen. Bij die wet werd namelijk een nieuw artikel in de begrooting gebracht, waarvan de 'aanhef luidde : //Oprigting van een afzonderlijk huis van verbetering en opvoedingsgesticht te Alkmaar, voor de jeugdige misdadigers, die volgens artikel 66 van het Wetboek van Strafregt zijn vrijgesproken, doch ten gevolge van regterlijk vonnis gedurende een bepaalden tijd in een verbeterhuis moeten worden bewaard en opgevoed.'/ Eene som van f 14000 werd daarbij uitgetrokken om de noodige werken te doen verrichten aan het oude huis van arrest, dat gedeeltelijk voor de opneming der opvoedelingen werd bestemd.

Tot vóór dien tijd was de toestand der jeugdige deliquenten erbarmelijk, daar zij met de veroordeelden geheel gelijkgesteld werden en, althans tot 1833, in dezelfde gevangenissen werden gebracht, waar volwassenen hunne straf ondergingen. Men behoeft zich niet af te vragen wat er op die wijze van verbetering te recht kwam. Vooral op herhaald aandringen van het Genootschap tot zedelijke verbetering der gevangenen op verandering van den onhoudbaren toestand, kwam in 1833 eenige verbetering tot stand door een Koninklijk Besluit van 15 Maart u“ 108, dat een gedeelte van de gevangenis te Botterdam tot afzonderlijke gevangenis voor jeugdige misdadigers aanwees. lutusschen werden niet allen , die tot deze categorie behoorden, te Rotterdam geplaatst, daar ter vermijding van langdurige en kostbare transporten werden opgenomen uit het zuidelijk gedeelte der provincie slechts zij , wier straftijd drie maanden en daarboven moest duren en uit de andere provinciën alleen zij, wier straftijd minstens zes maanden beliep, terwijl te Amsterdam in het huis van arrest en justitie een twintigtal van het mannelijk geslacht mochten verblijven. Tn 1836 Kon. besl. van 17 Jan. n« 88, werden ook laatstgenoemden naar Rotterdam verplaatst en werd een gedeelte van het huis van arrest te Amsterdam voor vrouwelijke jeugdige misdadigers

218 bestemd. De voorwaarden omtrent den duur van straftijd bij de plaatsing in acht te nemen bleven echter bestaan, zoodat nu de ongehoorde toestand geschapen was, dat zij, die voor korter tijd dan drie of zes maanden werden opgesloten ^ met volwassenen in aanraking kwamen en zij , die voor ten minste drie of zes maanden straf hadden te ondergaan, in de afzonderlijke gevangenissen hunnen straftijd hadden door te brengen. Voor de ter verbetering gedetineerden werd niet in het bijzonder gezorgd, maar werden zij gerekend te behooren tot de categorie der jeugdige veroordeelden. De aanwijzing van het gesticht te Alkmaar, die aan het gemeenschappelijk verblijf in gevangenissen van ter verbetering opgeslotenen met jeugdige veroordeelden een einde maakte, was dus eene groote verbetering. In 1858 werd Montfoort bestemd voor vrouwelijke jeugdige veroordeelden en voor die ter verbetering gedetineerden, terwijl bij Kon. besluit van 20 Aug, 1866. //De Kruisberg//, eene vroegere buitenplaats in de gemeente Ambt-Doe-tinehem, bestemd werd tot strafgevangenis, met opheffing van die te Rotterdam, voor jeugdige mannelijke veroordeelden.

Nu eene behoorlijke toepassing van art. 66 verzekerd was, nam ook het aantal van de te Alkmaar geplaatsten voordurend toe, zoodat dit van 84 in 1858 geklommen was tot 202 in 1877 en in 1878 de Kruisberg tevens moest aangewezen worden tot opneming van hen, die geen plaats vonden in Alkmaar. Men verviel dus weder in een vroeger euvel van bijeenbren-ging in één gesticht, zij het dan ook met afscheiding, van opvoedelingen met veroordeelden.

Ook in dezen opzichte riep de invoering van het nieuwe strafwetboek een beteren toestand in het leven De wet voorgeschreven door art. 22 S. W., van 3 Jan. 1884 Staatsbl. n° 3 , bepaalde zich niet tot aanwijzing der gestichten waar hetzij gevangenisstraf, hetzij hechtenis wordt ondergaan, maar ook tot die van aanverwante gestichten, daar, gelijk het in de considerans luidt, '/het bovendien noodig is ook omtrent

219

eenige andere aanverwante gestichten eenige algemeene regel«! te stellen.'/ In de wet werd het beginsel gevestigd van scheiding der gestichten in zoodanige, waar personen straf ondergaan en waar zij tot verbetering geplaatst zijn.

Na eene uiteenzetting van de wetten en hare geschiedenis en van de besluiten, welke de materie beheerschen, gaat de schrijver over tot eene nadere beschrijving van de gestichten Wij zullen hem bij zijn bezoek aan de inrichtingen waarbij achtereenvolgens behandeld wordt: de gebouwen, het personeel en het beheer ; de indeeling en verpleging der opvoedelingen ; de wijzen der dagverdeeling, ambachts-, school- en godsdienstonderwijs, oefening en uitspanning, verbetering, straften en belooningen, bezoeken en brieven, niet stap voor stap volgen ; maar het dient gezegd te worden, dat hij den günstigen indruk , dien hij van de gestichten en hun beheer en inrichting ontvangen heeft, op zijne lezers weet over te brengen. Die indruk legt schrijver neer in de stelling, dat de zorg in de Rijks-opvoedingsgestichten voor de verpleegden gedragen, voldoet aan alle, onder de tegenwoordige wettelijke regeling en inrichting in redelijkheid te stellen eischen.

Tegen een ongunstig gèvoelen omtrent het gesticht te Alkmaar in eene openbare vergadering te Amsterdam in Mei 1889 geuit, een gevoelen gegrond op feiten den spreker door den directeur der inrichting medegedeeld, merkt schrijver m. i. volkomen te recht op, dat het ontdekken van feiten en het noodig zijn van maatregelen niet tegen het gesticht bewijzen, maar wel, indien die feiten niet ontdekt werden, of het hoofd der inrichting ze niet durfde mede te deelen. Een groote factor tot het tegengaan van onzedelijkheid is gelegen in het afzonderen der slaapsteden, waarin door het stelsel van alcoves voorzien wordt; in Alkmaar zijn de slaapzalen van 182, op //De Kruisberg// van 241 alcoves voorzien, ofschoon in de laatstgenoemde inrichting met het oog op de grootte der eet- en werkzalen plaatsing van

220 meer dan 200 jongens nauwelijks gewenscht is. liet valt daarom zeer te betreuren, dat genoemde gestichten geen voldoende ruimte aanbieden voor allen, die er geplaatst worden ; op l Juli 1889 waren in Alkmaar niet minder dan 190 op //de Kruisberg// 199 verpleegden aanwezig.

De behuizing voor meisjes, het oude kasteel te Montfoort, maakt minder günstigen indruk, wat niet te verwonderen is, omdat eenige oude gebouwen met geringe kosten in orde zijn gebracht, en ruimte is gemaakt door in de zalen van het kasteel ter halver hoogte een vloer te maken, ten gevolge waarvan de op deze wijze verkregen vertrekken laag van verdieping zijn.

Vervolgens mist men op de slaapzalen de alcoves, terwijl het schoollokaal tevens dienst moet doen als eetzaal. Eindelijk moet het verblijf van de veroordeelde meisjes, al bedraagt haar aantal slechts tien tegenover ruim tachtig verpleegden en al zijn zij behoorlijk gescheiden, binnen de omwalling van het verblijf der verpleegden, afgekeurd worden.

Gelukkig dat het toezicht en leiding daar evenmin te wenschen overlaat als in de gestichten voor jongens.

Aan de wijze van het ontslag en den toestand van den ontslagene op dat oogenblik en aan eene beschouwing omtrent de resultaten van het verblijf is het derde hoofdstuk gewijd. Volgen.s de huishoudelijke reglementen der Rijksopvoedings-gestichten moet de directeur of directrice zooveel mogelijk trachten met het volgend lot der ontslagen verpleegden bekend te blijven en te dien einde bij het bestuur der laatste bekende woonplaats telkens de noodige inlichtingen inwinnen. Jaarlijks wordt aan den Minister van Justitie de uitslag van dit onderzoek , dat steeds over een tijdvak van vijf jaren loopt, medegedeeld. Zeer veel zorg heeft schrijver aangewend om uit deze verslagen, hem verwillend verstrekt, eenige staten op te maken, ten einde een overzicht te geven van de voor-loopige uitkomsten van het verblijf in de Rijksopvoedingsgc-

221

stiebten met bet oog op gedrag en positie der ontslagen verpleegden in de maatsebappij. Daaruit blijkt, dat, wat bet gedrag betreft van de jongens, omtrent wie inlichtingen aanwezig zijn, goede resultaten verkregen zijn voor niet minder dan vier vijfde gedeelten, in de tijkvakken 1883—1887 en 1884 —1888, zoowel te Alkmaar als te Doetinebem, voor de meisjes bedraagt dat twee derde gedeelten. Schrijver wijst er terecht op, dat aan de cijfers niet te groote waarde gehecht mag worden , wegens het verschil in opvatting, dat bij hunne groepeering van invloed is , en zij niet mogen dienen om tot meer of mindere voortreffelijkheid van het eene gesticht boven het andere te concludeeren , maar dat zij dan toch aanduiden, dat een zeker aantal kinderen — en wel een groot aantal — met vrucht is ontrukt aan hunne verderfelijke omgeving, waarin zij tot misdadigers moesten opgroeien, en als nuttige burgers aan de maatschappij zijn teruggegeven.

Onder den titel //Kritische beschouwingen// geeft schrijver in het vierde hoofdstuk zijne opmerkingen omtrent de voorwaarden en de wijze der opzending naar een gesticht, over het verblijf en over het ontslag. Tn deze beschouwingen zet schrijver zijne meening uiteen omtrent de staatszorg ten onzent voor de jeugd, die tengevolge van verwaarloozing tot misdrijf vervalt of dreigt te vervallen. Volgens hem laat zij te wenseben over. De staat toch houdt zich vooreerst, gelijk schrijver in eene stelling uitdrukt, uitsluitend bezig met hen, die een strafbaar feit begaan, past verder of minder juiste maatregelen toe bf bindt zijn optreden aan te strenge voorwaarden , en beperkt den duur en den omvang zijner bemoeiingen binnen te enge grenzen. Uit den aanhef der stelling schijnt te mogen worden opgemaakt, dat schrijver, ofschoon bij dit niet in zijne dissertatie zegt, de staatszorg zoude wenseben uit te strekken tot de verwaarloosde jeugd.

De grens der relatieve ontoerekeningsvatbaarheid acht hij te laag genomen en zoude hij die twee jaren booger gesteld wenseben te zien.

‘222

Wijders zoude hij het ontbreken van liet '/oordeel des onderscheids« als voorwaarde waarvan de wet de straffeloosheid en mogelijkheid van opzending doet afhangen, wenschen te zien vervallen; in de praktijk brengt het verschil van opvatting omtrent de beteekenis van //oordeel des onderscheids// ongelijkheid in de berechting der feiten te weeg. Wenschelijk komt het hem voor den kring der strafbare feiten, welke tot opzending leiden kunnen, wijder te trekken. Vooral, en daarmede zullen allen het wel eens zijn, moet echter den rechter vrijheid gelaten worden om met straf ook opzending naar een gesticht te gelasten. Door de straf toch, welken indruk zij ook tijdelijk op het kind maakt, wordt de hoofdoorzaak , de slechte opvoeding, niet opgeheven , zoodat het spoedig als recidivist verschijnt. Bij misdrijven zooals bedelarij, strooperij, smokkelarij, waartoe de kinderen dooide ouders worden aangezet, ligt de recidive voor de hand. In die gevallen wordt door de ouders gaarne aaugetoond, dat oordeel des onderscheids bestaat, daar zij belang hebben bij de straf, die slechts kort duurt en hun eerder hun werktuig of medeplichtige terug doet geven dan opzending. Ook met het denkbeeld door schrijver ontwikkeld, om op den duur der plaatsing aan de administratie van het gesticht meer invloed toe te kennen , kan ik mij zeer goed vereenigen. Immers de rechter moet op meestal onvoldoende gegevens eene bepaling van duur van het verblijf geven, welke niet dan speculatief kan zijn. Hierin zoude kunnen voorzien worden , indien de rechter den dum-van het verblijf steeds op het maximum bepaalde, terwijl het College van Regenten, na ingewonnen advies van het hoofd van het gesticht, vervroegd ontslag zoude kunnen aanvragen. Onbetwistbaar is het, dat eerst wanneer het kind eenigen tijd in het gesticht heeft doorgebracht, omtrent zijn karakter en den invloed van de opvoeding iets met zekerheid valt te zeggen.

Schrijver zoude ook verhooging wenschen van de grens voor den duur der plaatsing. Ook hiervoor valt veel te zeggen , want bij het verlaten van het gesticht op achttienjarigen leeftijd

'223

komt de jongeling weder onder dezelfde ouderlijke macht, waaraan de rechter het vroeger noodig vond hem te onttrekken. In eene aanzienlijke vermeerdering van de bevolking der gestichten , welke van die uitbreiding der grens het gevolg zoude zijn, zoude kunnen voorzien worden door een voorwaardelijk ontslag. Volkomen kan ik mij vereeuigen met wat de schrijver aan voert voor dien maatregel, die op zich zelf reeds aanbeveling verdient en ook reeds thans toegepast, heilzaam zoude werken. De toepassing zal hare moeielijkheden medebrengen, maar schrijver deelt mede dat in Polen dat stelsel bestaat en zeer goede resultaten heeft opgeleverd.

Wat de plaatselijke gesteldheid betreft komen de gebouwen te Alkmaar en te Doetinchem schrijver in het algemeen voldoende voor, ofschoon de kleinere werkplaatsen op «de Kruisberg« geen vrije ruimte genoeg laten voor het aantal beoefenaars der daar onderwezen ambachten. De meeste lokalen te Montfoort echter schijnen niet aan de gewone eischen der hygiène te voldoen en zijn bekrompen en laag van verdieping.

Omtrent hetgeen verder wordt opgemerkt, wil ik er alleen op wijzen, dat voor het onderwijs in de ambachten betere aansluiting gewenscht zij van Alkmaar met Doetinchem. De jongens worden eerst geplaatst te Alkmaar en, na het bereiken van den veertienjarigen leeftijd, naar «de Kruisberg” overgeplaatst. In Alkmaar verkrijgen alle verpleegden voor zoover zij den vereischten leeftijd hebben, onderwijs in kleermaken, schoenmaken, timmeren en meubelmaken, maar op de Kruisberg is slechts gelegenheid voor een zestigtal om in die vakken onderricht te ontvangen. Of het wenschelijker zij de vakken, die te Alkmaar onderwezen worden , te vermeerderen, of meer lokalen te maken in Doetinchem, wil ik in het midden laten, maar in alle gevallen zullen grootere uitgaven moeten gedaan worden, en dit is juist iets, waartoe de Regeering ten behoeve der gestichten niet gaarne overgaat.

Die zuinigheid zal, voorziet schrijver, zeer ten nadeele

224

komen van Montfoort, waar de afscheiding der veroordeelde meisjes naar het afzonderlijk gebouw (Wet van 6 Mei 1889 Stbl. no. 51) eene verdubbeling van dienst zal vorderen van het personeel, dat, reeds niet talrijk, slechts met ééne bewaakster zal worden vermeerderd en zal de voor de opvoedelingen beschikbare tijd van dat personeel zeer verminderen. Bovendien blijft niettegenstaande de afscheiding het groote nadeel bestaan, dat tusschen opvoedelingen en veroordeelden, omdat zij op één terrein gevestigd zijn , geen onderscheid zal worden gemaakt, wanneer zij in de maatschappij zijn teruggekeerd. Veel beter ware het de veroordeelde meisjes, welke slechts een vijftal bedragen, natuurlijk zijn dat zij, die niet geschikt zijn tot het ondergaan van celstraf, over te brengen in een gebouwtje bij eene bestaande gevangenis voor vrouwen.

Bij zijne opmerkingen omtrent het ontslag uit de gestichten wijst schrijver op het groote gewicht van het tijdstip , waarop dat ontslag moet plaats hebben. Voor jongens moet dat niet in den winter geschieden, daar er dan de minste kans bestaat om werk te krijgen, en voor meisjes in begin Mei of November, wanneer zij de meeste gelegenheid hebben als dienstboden geplaatst te worden. Met juistheid en klem wordt op den moeilijken toestand gewezen, waarin de opvoedeling, door het regelmatige en rustige gestichtsleven ontwend aan de hem nieuw geworden, woelige maatschappij, verkeert na verlating van het gesticht en tot de conclusie gekomen , dat de Staat de opvoedelingen bij hun ontslag ook materieel steune en hen behulpzaam zij bij het vinden van eene passende dienst of betrekking, ook door hunne opneming in den militairen stand gemakkelijk te maken en niet te bemoeilijken, gelijk wel schijnt te geschieden, maar bovenal hen moet beschermen tegen nadeelige invloeden van hunne vroegere omgeving. Dit laatste voorwaar eene taak , die gemakkelijker op het papier is te brengen dan uit te voeren , en waartegen nog wel eenige bezwaren zijn in te brengen.

Wanneer ik nu zelf na de lezing van de dissertatie tot eene con-

225

clusie kom dan is zij in de eerste plaats deze , dat de Staat ten opzichte der opvoedingsgestichten te groote zuinigheid betracht en dientengevolge de goede uitvoering der strafwet verhindert. De bestaande gestichten bieden geen ruimte genoeg aan voor de jeugdige delinquenten , zoodat het zeer dikwijls voorkomt, dat het Openbaar Ministerie, wanneer hij den jeugdigen misdoener niet kan laten loopen, straf moet requireeren, waar hij het kind aan zijne omgeving zoude wenschen te onttrekken en het ter verbetering opzenden. Ja het gaat zoover, dat zelfs een bevel tot plaatsing wegens gebrek aan plaatsruimte onuitgevoerd moest blijven. (Paleis van Justitie 31 Jan. 1890 n» 9). Dergelijke toestand mag niet voorkomen. De oprichting van een nieuw gesticht is dunkt mij noodzakelijk. Uitbreiding der bestaande gestichten toch is niet wenschelijk, daar plaatsing van een groot aantal van opvoedelingen bij elkaar aan een oplettend toezicht, dat zoo hoogst noodzakelijk is, en aan het leeren kennen van de karakters der opvoedelingen in den weg staat. Tegen de vermeerdering van uitgaven weegt toch ongetwijfeld het belang voor de maatschappij op, dat vele kinderen bruikbare leden voor haar zullen worden, die nu met zekerheid tot misdadigers opgroeien. Deze moeten toch later op kosten van den Staat worden ondergebracht, zoo dat de vermeerdering der uitgaven in werkelijkheid zoude zijn eene verplaatsing van cijfers.

Ïn de tweede plaats kan ik, wat de conclusie aangaat omtrent het proefschrift, zeggen , dat het met zorg is bewerkt en schrijver zich veel moeite heeft gegeven een volledig beeld te geven van de Rijksopvoedingsgestichten, hunne inrichting en hunne werking in ruimen zin. Jammer is het, dat de schrijver niet een paar woorden gewijd heeft aan hetgeen verricht wordt, (wij denken hierbij aan Nederlandsch Mettray), van particuliere zijde, al moge het in vergelijking met hetgeen in andere landen gedaan wordt, niet veel zijn, te meer, omdat hij in eene zijner stellingen die zorg acht als zeer veel te wenschen over te laten.

Eene graphische voorstelling van het aantal der beklaagden Themis. Lllflfco Deel, 1ste stuk [1891.] 15

226 en de grootte der bevolking over bet tijdperk van 1859—1889 door den schrijver samengesteld , is als bijlage opgenomen benevens een aantal statistische tabellen, eveneens door hem uit de Gerechtelijke statistiek opgemaakt, van de jeugdige , beklaagden , den aard der gcpleegden misdrijven, het aantal veroordeelden van af de invoering van het nieuwe strafwetboek tot aan 1889.

Uit de toelichting van eenige cijfers door den samensteller gegeven blijkt, dat ook op dit gebied de cijfers der Gerechtelijke Statistiek weinig vertrouwbaar zij en dat er veel toe noodig zal zijn om het door prof, van dek Hoeven in het Tijdschrift voor Strafrecht reeds zoo geschokt vertrouwen in de Gerechtelijke Statistiek te herstellen,

In zijne inleiding zegt de schrijver, dat litteratuur, ook zelfs beschrijvende, omtrent het onderwerp ten onzent totaal ontbreekt en zeker grootendeels oorzaak is van de uit onbekendheid ontstane, onjuiste denkbeelden omtrent onze opvoedingsgestichten, waardoor dezen de steun en belangstelling wordt onthouden, die zij ten volle verdienen, niet alleen om het doel, dat zij beoogen, hetwelk naar zijn inzien zonder belangstelling en steun van de buitenwereld niet blijvend te verwezenlijken is, maar ook om het vele, dat zij, dank zij de groote toewijding der betrokken personen, in de gegeven moeilijke omstandigheden weten uit te werken.

Ik geloof, dat de schrijver er in geslaagd is door zijn geschrift die belangstelling op te wekken; ongetwijfeld heeft hij bijgedragen om onjuiste denkbeelden omtrent de gestichten uit den weg te ruimen. Den wensch kan ik dan ook niet nalaten hier uit te spreken, dat de schrijver op den door hem ingeslagen weg moge voortgaan en zijne aandacht blijven wijden aan het onderwerp in zijne dissertatie behandeld. Zoo kan hij ons eens mededeelen wat voor jeugdige delinquenten in het buitenland geschiedt en in hoeverre dat afwijkt van hetgeen ten onzent wordt gedaan ; eene zeer belangrijke zaak in zijne dissertatie

227 aangeroerd maar niet behandeld. Zoo kan liij ons nader vermeiden , welke de uitslag is geweest van de hem beloofde inlichtingen omtrent het in Polen bestaand voorwaardelijk ontslag uit de opvoedingsgestichten. Door zich met de materie te blijven bezighouden, zal hij de belangstelling, die hij door zijne dissertatie heeft weten op te wekken. levendig houden en er toe bijdragen, dat noodzakelijk gebleken en gewenschte verbeteringen tot stand komen.

Tntusschen zij een ieder, wien de toestand en de verbetering onzer jeugdige delinquenten ter harte gaan, de lezing van dit werkje aanbevolen.

Z

VARIA.

De Médico-Légal Society te New-York, zicli iiiet vergenoegend met nu en dan een Internationaal Congres te houden, o. a. in Juni 1889 toen het bijgewoond werd door vier Nederlaudsche geneeskundigen (ruim één pCt. der aanwezigen), welk Congres voor 1892 op nieuw op de agenda is geplaatst, en met voorts elke maand bijeen te komen, geeft ook een tijdschrift uit, 4 maal per jaar verschijnend, Broadway no 57, New-York bij Clakk Bell à 3 dollars per jaar en onder den naam van Merlieo-Leffa^ Journal. Behalve een 24 of 27 vel druks levert iedere aflevering ook eenige portretten van geneeskundigen of rechtsgeleerden die zich op ’t gebied der medicina forensis deden kennen.

Behalve Verslagen van wat op het Internationaal Congres en de maandelijksche bijeenkomsten verhandeld werd en opgaven omtrent nieuwe wetten en rechterlijke uitspraken, ook omtrent de wijze van ter dood brengen, waartoe thans in New-York de electriciteit is gekozen, is er een groot aantal beschouwingen , vooral betreflende het constateeren en het behandelen van krankzinnigheid bij beklaagden. Misschien nog het meest zullen toch de aandacht trekken bl. 356—362 in n« 3 van Vol. VII, Dec. 1889, gewijd aan het na den dood in ’t lichaam opnemen van strychnine en andere vergiften, door Dr. G. B. Miller te Philadelphia en prof. IL A. Mott te New-York. Ook daarin schijnt nog een ernstige moeilijkheid te liggen voor wie eene vergiftiging wil bewijzen en niet een na den dood verrichte inspuiting van een of ander vergif, met bedoeling van balsemen of van iets anders. Althans , bl. 345—356 van hetzelfde n» van Dec. 1889, geeft ook Dr. V. C. Vaughan nog een uitvoerig overzicht, uit medisch oogpunt, van een geding, waarbij in Michigan zekere Milard werd vrijgesproken van op zijn vrouw gepleegde vergiftiging door strychnine. De beklaagde zeide, dat de strychnine in het lijk was ingespoten bij wijze van balsem.

229

Moge al de dankbaarheid voor de zeldzaamheid ten onzent van vervolgingen in rechten wegens vergiftiging nog wel andere redenen hebben — zulke feiten zullen die dankbaarheid zeker niet doen verminderen. Maar in ’t algemeen blijft de medicina forensis steeds de aandacht waard ook van wie de hoogeschool uiet verliet zonder gunstig getuigschrift haar betreffende. Dat zij eerst kort geleden een leerstoel verwierf aan de Harvard University, Massachussets, zal misschien verwondering wekken , maar het is ook alweer iets dat uit het Med. Leff. Journal, nl. n» 4 Vol. VIT, Maart 1890, te leeren valt. De lezer van het tijdschrift zal er dien lof in ’t algemeen wel niet aan ontzeggen !

liet Zei/fic/m^l f. J. Ges. UanJelsrecAf, Stuttgart bij Ekkd. Enke, bereikte in 1890, onder redactie der hoogleeraren L-Goldschmidt (Berlijn) en P. Laband (Straatsburg) en der magistraten U. Keuszner (Berlijn) en Fu. v. IIah.v en E. Sachs (Leipzig), zijn 37sten jaargang, die in twee deelen, ieder 2 Ilefte bevattend, het licht zag.

Tn de 368 en 243 bladzijden bevatten beide deelen ieder vier verhandelingen over interessante onderwerpen van handelsrecht , voorts een inededeeling van wetgeving (Rechtsquellen), een van rechterlijke uitspraken en een van literatuur, voornamelijk uit boekbeoordeclingen bestaande, maar in het eerste deel, in blz. 297—368, daarbij voegend een vLiteratuur-«overzichtw van de hand van prof Schulz , te Leipzig, biblio-thekaris bij het Rijksgerechtshof aldaar, de titels en de namen van schrijvers en uitgevers vermeldende van wat er zoo ongeveer op ’t gebied van handelsrecht het licht zag in de jaren 1888 en 1889, zoo in Europa (behalve in Rusland) als in de Vereen. Staten, zonder in beoordeeliug te treden.

Daar van dit Literatuuroverzicht van prof. Schulz de lijst, die in 11 naar de onderwerpen geclassificeerde alphabetische categorien

230 verdeeld is en geen artikelen in tijdschriften uitsluit, voor Nederland moeilijk volledig kan worden genoemd, schijnt toezending van een exemplaar of overdruk aan den uitgever Enke gewenscht ook voor wie eene bekendmaking, al is het nog niet juist eene recensie, in Duitschland verlangt

Tot de bespreking van Rechtsquellen, die behalve Duitschland ook Engeland, Erankrijk, Hongarije, België, Italië en Nederland betreft, leverde Prof. Molengraaff, te Utrecht, bh 190 —194, het Nederlandsch deel. Inhoudsopgave, vaak letterlijke aanhaling vindt men in die Rechtsquellen, zooals het Zeitschrift ze mededeelt. Mitïbrmaur , te Heidelberg, behandelde Engeland, Frankrijk, België en Italië.

Zoo ergens in rechten, dan is op ’t gebied van ’t handelsrecht kennisneming van wat in den vreemde verschijnt vaak nuttig en noodig. Het niet al te moeielijk te doen zijn, daartoe strekt zonder twijfel het Zeitschrift für das Gesarnrnte Handels ■ recht. Möge het meer en meer ook in Nederland de aandacht trekken, die het zoozeer verdient!

Van het reeds in Themis 1890, 2e, bh 304—306 besproken 37e deel van het te Stuttgart bij Eerd. Enke verschenen Zeitsch. f. d. Ges. Handelsrecht kwamen in ’t vorig najaar Heft 3 en 4 uit, evenals Heft 1 en 2 in één boekdeel, ditmaal het brengend tot bh 612, met nog een bijgevoegd Inhaltsübersicht met Romeinsche bladzijcijfers, dat voor het geheele jaar 1890 nog weer, bh 599 e. v., aanvulling vindt in een alphabetisch register van behandelde zaken en een naar land en volk gerangschikt register van behandelde wetsbepalingen. Het tekstueel opgeven der //Rechtsbronnen// is daarom niet vergeten, al komen ze slechts voor bh 486—519. Zij gelden ditmaal de Duitsche Bankwet (dividend en reservefonds), de Effectenbeurs te Berlijn, den handel in spiritus.

Aan de //Rechtspraak// zijn gewijd bh 520—556, die van

231

115 ill DuitschJand uitgesproken vonnissen de beslissing en het toegepast wetsartikel vermelden. De jongste literatuur geeft van bl. 557—598, ditmaal tot 14, in lieft 1 en 2 tot 15 recensies stof. Ook nu weer leverde Nederland geen deel dier stof op. Toch is ze niet uitsluitend Duitsch. Deelde prof. lIoKAZ Kkasnapolski te Praag in zijn bespreking van het recht van verzet der schuldeischers naast het Oostenrijksche ook het Duitsche recht mede, gaf prof. Raymond Saleilles te Dijon een //Essai d’une théorie générale de l’obligation //d’après le projet de code civil allemand// uit, het //Traité de //droit commercial'/ van Lyon-Caen en L. Renault is wel een Fransch werk, al wordt het Duitsche recht niet vergeten. Zoo ook Mailland de Marapy //Grand Dictionnaire Internat, //de la Propr. industrielle au point de vue du nom commercial, //des marques de fabriques et de commerce et de la concurrence //déloyale.// Eindelijk verschaffen de Skandinaviërs ook stof tôt twee recensies, nl. L. M. B. Aubert, JJen norsie Oôliffations-reis specielle JJel. I lie fi 8 en de Tilsslrift for Ueisvilens^aà, Christiania (Stangske Stifteise), Kopenhagen, Stockholm, 1889, 3® 0g 4® Hefte.

Bl. 269—485 bevatten de eigen verhandelingen, ook nu weer vier. Het eerst en tot bl. 437, Dr. H. Hecker, te München, de Rechtsuatuur van den Premieopleg (reserve) bij de Levensverzekering.

L. Elster, lie Lebensversielerunff in Deutschianl, Halle 1880, ziet, zonder evenwel veel geestverwanten te vinden, in die reserve een depót, dat, behoudens nadere bepalingen van ’t contract, den verzekerde toekomt, die om wat reden ook, aan de verzekeringsovereenkomst een eind maakt. Dat heeft Dr. Hecker in de eerste plaats willen bestrijden. Natuurlijk klimt de risico voor den verzekenaar met den ouderdom van den verzekerde. Maar niet daarom heeft men den inleg zoo vaak voor één individu per jaar op ’t zelfde bedrag gehouden. Dat was om 't gemak voor wie deelnam. De geheele iugelegde som

233 wordt trouwens eigendom vaii den verzekeraar, natuurlijk behoudens diens verplichtingen. Men kan ook een inleg in eens bedingen tegen een uitkeering bij overlijden of na zekeren leeftijd.

Wel geven de meeste verzekeraars volgens hun contracts-bepalingen een deel der door hen genoten premiën terug, als de verzekerde uittreedt zonder dat de verzekeraar aan de overeenkomst behoeft te voldoen, maar dat is zuiver conventioneel zoolang de wet in Duitschland de contracten ten dezen geheel niet vermeldt, feitelijk dus volgens Sehr, de vrijheid laat, die ons art. 305 K. met zooveel woorden uitspreekt! Het teruggegeven percentage is dan ook zeer verschillend !

De opgelegde premies dienen om de gezamenlijke verplich tingen van den verzekeraar te dekken. Geen fonds bestaat met recht van medebestuur. Dat blijkt ook nog uit de belofte van sommige verzekeraars om casu quo tegen verpanding der polis geld voor te schieten.

De Dojjpelnatur, die in elke levensverzekering ten deele, nevens de verplichtingen, van dood of lang leven des verzekerden afhankelijk, ook een dépôt ziet wegens het recht om bij opzegging der verzekering iets terug te krijgen, ligt dan ook volgens Schr. stellig niet in ’t bestaande Duitsche recht. Hoe het in jure constituendo zijn moet, laat hij in ’t midden.

Had Schr. mede aangewezen of de jurisprudentie zich meer dan bij ’t Nederlandsche art. 305 in Duitschland heeft doen gevoelen , het ware duidelijker of dat jus constituendum in Duitschland veel gewicht heeft. Door veel schrijvers besproken is de zaak intusschen stellig wel. — BI. 438—455 , van de hand van Dr. Julius Ofner, te Weenen, dragen den titel vZur LeAre '/vorn Kosiffesc/iäftv en geven een niet onaardig overzicht van een Duitsche en Oostenrijksche manier van speculeeren. Het is geen eigenlijke verpanding, maar wie geld schiet en eHecten in handen krijgt, moet, als men hem zijn vordering aflost, weer zijnerzijds met evenveel gelijksoortige effecten gereed staan

233

en wel wiwit/tfe/fijl- die geven , zooals het Oostenrijksch Burgerlijk Wetboek § 41)9 en 1369 en het ontworpen Burgerlijk Wetboek voor Duitsehland ook bepalen voor gewone verpanding, waar het teruggave van het verpande voorwerp zelf geldt, liet heeft dus, behoudens wellicht op ’t punt van zekerheid voor den geldopnemer, het voordeel, de kapitalen meer los te laten in hun werking, dan bij de eigenlijke verpanding gebeurt. Al is rijzing van de door den geldschieter ontvangen etfecten een gevaarlijke kans voor speculatie zijnerzijds, hij htn in den tusscheutijd tusschen ontvangst en afgifte weer in iets anders zijn geld met een voordeel hebben laten rouleereu, grooter dan die rijzing. De rente, die van ’tin Kostgeschäft uitgeleende gelden wordt bedongen, heet ter Beurze ^vfiffffiM, voor zoover zij booger komt dan de renten der gedeponeerde effecten. Volgens Schr. moest zij ten volle hgt;s///efif heeten, zijnde de bij de operatie bedongen rente.

Het aanhangige Duitsche ontwerp—Burgerlijk Wetboek gaf E. W. ScHLosNER te Hamburg ditmaal aanleiding om, bl. t.5fi—HiS, § 659 eens te vergelijken met het Duitsche Wetb. v. Kooph., artt. 174 en 29S, welke dadelijk in 1364 door Bremen en Oldenburg oU- ten civiele zijn ingevoerd, nl. op alle vereenigingen om voordeel te behalen (Hewerbsgesell-schaften). Dat vloeit wel eens met het commercieele zamen, bv. bouw van huizen met levering van materialen.

Ook om andere redenen heelt het volgens Sehr, zeer goed gewerkt. Publiciteit, voorrecht der crediteurs boven den stillen vennoot, schijnen hem wenschelijk toe. Treurig acht hij het bv., bl. 465, dat volgens het Reichsgericht (Zie Jfeic//,w/z. 1888 bl. 396 en Jur. IKoc/feuxch-. 1888 bl. 239) een hypotheek, verleend door een vennootschap van twee architecten onder de in ’t Handelsregister te Karlsruhe ingeschreven firma niet geldig was, op grond dat de vennootschap geen handel dreef.

De novelle van 1870 bracht in het Wetboek v. Koophandel eene verbetering door alle vennootschappen up i/amMefeu fnaam-Themis. f.liste Doel, late stuk. [1891.] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;15*

234: loos of commanditair) gelijk te stellen, handeldrijvend of niet. Maar voor andere vennootschappen of vereenigingen zou Sehr, ook gelijkstelling wenschen, meer dan de ontworpen § 6.59 die geeft.

Beelden wij ditmaal van den inhoud der oorspronkelijke betoogen uit het Zeii-sc/zr. f. fl. Ge-i. nawle/srec/// wat meer mede dan in '/V/emi.s 1890 n« 2, moge het niemand van lezing weerhouden! Ook uit Nederlandsch oogpunt is het wenschelijk, van zulke literatuur op de hoogte te blijven!

liet boekje van Mr. 11. Zulesen over het IKefioei' van S/ra/rorflem/ff is weer na 6 deelen, die in T//em!,'s 1888 blz. 122 en 1889 blz. 282 besproken zijn, twee deelen grooter geworden in 1889 en in 1890, tot blz. 488 en art. 24'1. liet karakter blijft weder: slechts weinig eigen opinies, maar veel meedeeling van uitspraak der rechterlijke macht of der schrijvers. Al meer en meer komen er langs dien weg interessante opgaven, want uit den aard der zaak geeft ieder jaar allicht eenige nieuwe punten. Moge Sehr, zijn werk op dien voet blijven voltooien! Hat wenscht zeker ieder hem toe, die er kennis van bleef nemen, liet laat zich aanzien, dat die voltooiing nog zoo dadelijk niet zijn zal. Misschien geven dan nieuwe arresten van den 11. Raad Schrijver aanleiding om ook nog eens op de vroeger door hem behandelde wetsartikelen even terug te komen. Dat kan ten slotte de bruikbaarheid nog doen winnen !

In de JV^eder/azi/Mze Staat-acouranl van Zaterdag 19 Januari 1891 (no. 8) kwam het volgende bericht voor : «Door Mevrnilw de weduwe Professor Mr. W. M. d’Ablaing, geboren I. H. Meijkkaan, thans echtgenoote van Mr. 1. 11. Bijdenduk te Leiden is aan de Universiteits-bibliotheek aldaar in bruikleen afgestaan eene verzameling handschriften uit de nalatenschap

235 van wijlen baren echtgenoot, in leven hoogleeraar aan de Hijks-Universiteit te Leiden. Voor dezen afstand is de dank der Kegeering betuigd.//

Reeds in het verslag van de lotgevallen der Leidsehe Uni-versiteit over het afgeloopen jaar, uitgebracht op 16 Sept. 1890 bij het overdragen der waardigheid van Rector-Magniticus , had de hoogleeraar Dr. A. P. N. Pranghimont melding gemaakt van dit merkwaardig geschenk gedaan onder voorbehoud, dat de eenige zoon des overledenen bij zijne meerderjarig wording te beslissen zal hebben of het op de Bibliotheek zal blijven.

De verzameling bestaat uit eigenhandige copieën en excerpten van vele codices van buitenlandsche juridische commentatoren en glossatoren en 44 oude juridische codices ; eene verzameling voor hen, die zich met de geschiedenis der beoefening van het Romeinsche recht in de middeleeuwen bezighouden, van zeer veid belang.

De redactie werd van bevriende zijde in de gelegenlieid gesteld inzage te nemen van de voorloopig opgemaakte lijst der werken. Zij meent den lezers van het tijdschrift, vooral hun , die den toestand van het Romeinsch recht iii de middeleeuwen tot een onderwerp van hunne studie gemaakt hebben, genoegen te doen met die lijst hier te laten volgen. Er zij echter in herinnering gebracht, dat de opgave slechts eene voorloopige is en de codices daarin nog niet naar alle regelen der wetenschap gerangschikt zijn, wat een zeer tijdrooveude arbeid zal zijn. Zij is nog slechts eene inventaris samengesteld ter wille van het contract, omtrent het bruikleen gesloten. Daarom is er in die lijst bij elk handschrift eene beschrijving van den band gegeven en den naam der vorige eigenaars, welke hier achterwege kunnen blijven.

1.

lusTiNiANUs, DiGESTORUM lib. XXl V, tit. 111, 1—XXXVl 11 tin. Perkament, I4e eeuw, roode voorletters. D.

Ä3ß

Met zeer vele gelijktijdige eu latere glossen, waarvan de oudste geteekend zijn: R. — Achter het XXVlc boek zijn 2 bladen perk, reeds oudtijds ingevoegd, waarop eene andere hand nog cens heeft geschreven b. XXVll , tit. 1, l tot tit l , 15, § 14. Op het volgende blad schreef de eerste hand het vervolg hiervan tot § 17 vóór het begin van het XXV 11e boek.

Voorafgaan S bladen perk, in 3 kol., van eene andere doch gelijktijdige hand , bevattende fragmenten van eenen anonymen commentaar op eenige titels der Digesten, bv. 1, xiv, 1, v, 11, xv, xm, IV, vii, V, i—in, enz.

• 2.

[Iaoobus DE ÜAVAXis], Lectura super Digesto Veteri, lib, I—XXIT. Perk., 14e eeuw, 27(1 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters, gr. fquot;.

• 3.

«) üoNsiLiüM ill causa Bononiensium.

ó) lo Bassianus, Glossa in Institutiones.

c) lo DE Monte Pessulano, Summa extraordinaria in Digesta et in tres libres Godicis.

Perk., 14e eeuw, 53 bl. in 2 kol. met roode voorletters, f«. 4.

IjAUHUs DE Palazzolis, liepetitio super tit. de actionibus (lust. IV, (1). — liepetitio super c. Gum quis de cent, excommuu. (V, 11) in Vlo.

Papier, van twee verschillende handen, 15e eeuw. 1(14 bl. kl. 4o.

5.

Bautolus, Bectura trium librorum Godicis.

Pap., einde der 15e eeuw, (15 bl. in 2 kol.; de voorletters niet ingevuld, gr. f«.

6.

Lanfiianous DE OitiANo, Lectura super titulis diversis Godicis. Pap., begin der Kie eeuw,- 93 bl. f”.

237

7,

JEALOUS DE Ubaldis DE Perusio , Super usibus leudoruin en Super paee Constantiae.

Pap., einde der 15e of begin 16e eeuw, 142 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters, gr. f“.

• 8.

Angelus de Ubaldis de Perusio , Super Authentico. Het slot ontbreekt. Met een fragment van Angelus de Perusio, Bepe-titio super Tractatu luventarii.

Pap., 15e eeuw, 91 bl. in 2 kol gr. f®.

• 9.

CoMMENTARii in Decretum pars 2a de causis XI1I—XXIV.

Fragment van een grooter handschrift.

Pap., 15e eeuw, 268 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters. 1”.

10.

• a) JjAURENTius Uldericus clericus Neapolitanu.s, Decreti breviarium , Liber aureus decretorum cum glossa abbreviatus.

• i) nbsp;nbsp;nbsp;ÜE CONSECRATIüNE DISTINCTIONES , WiLHELMI apparatus.

(•) Tractatus canonice parrochialis.

J) Circa materiam reemptionum , iniuriarum , testamenta-RiAM eet.

Pap., 15e eeuw, 456 bl. in 2 kol. met roode voorletters, f».

• 11.

«) Casus decretalium Gregorii TX. gedateerd 1476.

• 4) nbsp;nbsp;nbsp;De NOMINIBUS MAGISTRATUÜM BoMANORUM.

• c) CoMMENTARius ANONYMI in tractatum de generatione embryonis cet. eet. Nicolao Erfordiae clerico dicatum.

d} INDICES ABBREViATURARUM titulorum Decretalium Sexti et Clementinarum.

lt;;) Indices abbreviaturarum in iure Romano, (gedateerd 1455). Pap., 15e eeuw, 318 bl. in 2 kol. met roode voorletters, f».

• 12.

Decretalium compilaïio quarta, met (op de randen) het apparatus van Johannes Teutonious.

238

Perk., 14e eeuw, 38 bJ. in 2 kol. met gekleurde voorletters, f». 13.

lloMiNicüs DE Sancto Geminiano , Commentarii in sextum Decretalium librum 11. duo.

Pap., 15e eeuw (geschreven blijkens subscriptie: an« 1447 per manum magistri lo. Guilloti in iure canonico baccalaureo üol(a)e), 323 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters, gr. fo. 14.

Clementinae met (op de randen) het apparatus van Johannes Andreae.

Perk., 14e eeuw, 72 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters gr. f“.

15.

Johannes Andreae , Apparatus ad Clementinas. Het slot ontbreekt.

Perk., 14e eeuw, 98 bl. in 2 kol. kl. f».

16.

«) Jacobus de ZoccHis, Glossae singuläres Clementiuarum.

Ä) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;// nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, Tractatus de diHerentiis casuum fori contentiosi et conscientiae.

• c) Jacobus de Zocchis [?], Tractatus de pactis, enz.

• lt;7) Antonius DE BuTKio, Super toto 4® Decretalium.

e) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;// nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, Kepetitio super titulo de causa poss. et propr.

ƒ) Antonius de Rosellis, (Ant. de Butrio?), Repetitie c. vestra de coh. der. et mul.

^) Antonius de Rosellis , Tractatus de societate.

J) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;// nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, De ieiuniis. Blijkens onderschrift door Anthon. Roselli de Rosellis de Aretio in ’t jaar 1410 vervaardigd en ter correctie gezonden aan zijn’ vader //Johannes de Rosellis de Aretio doctor in Orbe famo-sis-simus.//

Pap., van twee verschillende handen, 15e eeuw, 256 bl. f®.

239

• 17.

JoHANNis XXII, Clementis V, Bonifacii VITI Extravagan-tium collectio.

Pap., 15e eeuw (1472), 225 bl. kl. 8°.

• 18.

Adam , Summula Raymundi , cum commentario.

Pap., 15e eeuw (1468), 267 bl. kl. 4°.

• 19.

BuKCHARD VAN STRAATSBURG, Summa Casuum , 11. IV.

Perk., 14e eeuw, 172 bl. met roode voorletters. 8°. 20.

Bartholomeus de S. Concordio , Summa casuum couscientiae.

Pap., 15e eeuw (1430), 191 bl. in 2 kol. met roode voorletters. fo.

• 21.

Christophorus de Fabianis, Liber de Confessione. Met register. Afwisselend pap. en perk., 15e eeuw', 153 bl. in 2 kol. met roode voorletters, f».

• 22.

Berthold («prüder percbtold«), alfabetisch geordend uittreksel in de Duitsche taal uit de Latijnsche Summa Confessorum van Johannes van Freiburg.

Pap., 15e eeuw, 207 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters fo.

23.

[Thomas de Cobham], Summa de poenitentia, gewmonlijk toegeschreven aan Paus Innocentius IV.

Pap., 15e eeuw, 164 bl. met roode voorletters, kl. 4”.

24.

aj Wilhelmus JIolborg, Decisiones Roïae Romanae, voortgezet tot Mei 1381.

è) De iudiciis.

• c) nbsp;nbsp;nbsp;Glossarium iuridicum.

• d) nbsp;nbsp;nbsp;Regulae cancellariae Martini V Papae.

• e) nbsp;nbsp;nbsp;Index Reservationum , Constitution urn , Regularum Eügenii

240

TV Papae, cum bulla eiusdera 2 Td. Mai. 1431.

Pap. (bl. 1. en 12 perk.), vier verschillende handen, 15e eeuw, 318 bl. K

• 25.

HuGUCCio, Liber Derivationum, met zeer uitvoerig register. Pap,, J5e eeuw (1422), 332 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters. f°.

• 26.

«) Georgius Nata, Üe Ïestameutis. Geschreven (volgens de subscriptie) door //Johannes de la Ec)lesia minimus inter Ïicinencis gimnasii legum professores.//—Gedateerd: 1472.

ó) Petrus de Ancharano , Repetitiones :

«) c. Si pater de testam. gedateerd: Bononiae 7 Mart. 1397. S} » Iteligiosus.

• c) Antonius Grassus , De Ordine ludiciario, opgedragen aan .Iohannes Vicecom. Aartsbisschop van Milaan. Geschreven (volgens opschrift) in ’t jaar 1472 door //Johannes de la Ecclesia Novariensis. //

Pap., van één hand der 15e eeuw (1472), 92 bl. in 2 kol. met roode voorletters, gr. fo.

• 27.

Anget,us DE Waldis DE Perusio , Consiliorum quoruudam repertorium.

T’ap., 15e eeuw, 168 bl. tekst en 11 bl. register. Met roode voorletters, fo. Fragment van ecu grooter handschrift, oudtijds genummerd bl. 153—336.

• 28.

XXV ïuAGTATUs ET Repetitiones luRis. — Hierin tractatus enz. van Pelinus Sandeus, Martinus Laudensis, Lanfrancus de Oriano, Johannes Andreae, Baldus de Übaldis, Mattheus de Matthesilanis, Bartolus de Saxoferrato, Jacobus de Zocchis, Ambrosius de Vignate, Petrus de Ubaldis, Franciscus de Zabarellis, Petrus de Ancharano en zeven van onbekende

241 auteurs, ul. Tractatus de modo procedendi contra apostatas, de restitutione male ablatorum, de diversis coiitractibus usurarum , de decimis , ad quae munera vel collectas teneantur ecclesiae, Versus super causis et quaestionibus decreti, Re-petitio super Deer. Greg. L. III, T. II (de cohabitatione cler. et mul.) c. Vil.

Pap., 15e eeuw (1476), 104 bl. met roode voorletters. P.

29.

• a) VocABULAKius iuris utriusque. Blijkens onderschrift geschreven in ’t jaar 1467 te Pavia door Olliverius de Bleysich uit Luik.

• i) nbsp;nbsp;nbsp;Baktolus DE Saxoïekeaïo , Tractatus de insigniis et armis.

• c) QuAESTio disputata per doctores Pekusienses.

• d) nbsp;nbsp;nbsp;Baldus DE Ubaldis, Quaestio.

• e) nbsp;nbsp;nbsp;Johannes de Anania , Tractatus de anno iubilei.

ƒ) BoNAGUiDA DE AitLTio, Libellus de dispensationibus et privilegiis, y) Henkicus DE Prao, De confirmatione ordinis Garthusiensis. //^ Processus diaboli contra genus humanum. In 1467 geschreven door Bartholomeus de luuenibus uit Meissen. Pap., drie verschillende handen, 15e eeuw (1467) 163 bl. in

2 kol. met roode voorletters. D.

30.

VocABULARius lUüTS. Beg. : Äistinendwm est a ftetims.

Perk., 15e eeuw, 299 bl. met gekleurde voorletters, kl. 4°.

31.

PoRMULAKiUM MAGNUM formularum omnium processuum et instru-mentorum ex quibusdam formis electis. — Het begin (bl. 1--16) en bl. 33—48 ontbreken.

Perk., 15e eeuw, thans 145 bl. met gekleurde voorletters. P.

32.

Circa inicium processum iudiciar. , Liber 4u8 Decretalium cum sua rubrica, Circa artem notariatus, eet. eet.

Pap., 15e eeuw. 123 bl. kl. 4o.

242

• 33.

Alexander de Nevo, Consilia contra ludaeos foenerantes. Geschreven (blijkens subscripties) door zijn’ leerling Johannes Kudolffi de Kicherholi', in de jaren 1469—1470. — Aan het slot een consilium ; wAn christianis liceat ad sarracenos et barbaros uauigare et mercantias transferred met het onderschrift : Alexander de ymola.

Pap., 15e eeuw (1469—1470), 29 bl. f». 34.

«) Kepetitio capituli de multa, de praebendis et dignitatibus. an. 1476.

Ä) Senecae [Martini lJumiensis episcopi] de forma ac honestate vitae (de IV virtutibus cardinalibus) libellus = Seneca phil. ed. Haase, t. III, p. 469—475. De voorrede ontbreekt. Aan ’t slot gedateerd : 1482.

Pap., 15e eeuw, 22 bl. 80.

• 35.

Excommunicationes reseruatae Sedi Apostolicae tam a iure quam per processum siue per extrauagantes.

Perk., 15e eeuw, 48 bl. met roode voorletters, kl. 80.

• 36.

«) Anonymi commentarius de variis iuris canonici praeceptis et excerpta theologica, c. I de incarnatione, cet.

Ä) Anonymi summa de casibus versitice. — primo de collectis, cet.

Perk., 13e eeuw, 187 bl. met gekleurde voorletters, kl. 8«.

37.

6/) Bertolomeus Buege'ii de la vale de Pomario , Tractatus de Eucharistia.

Perk., 15e eeuw (1404), 26 bl. in 2 kol. met gekleurde voorletters en de randen van bl. 1 versierd. 8“.

è) Antonius DE Grandi, Breve opusculum in scriptis redactum. Pap., laatst der 15e eeuw, 16 bl. 8.

243

38.

tfj RiCHAKDUs DB S. ViCTOKE, De potestate ligandi atque sol-vendi, Liber super psaltnum : vA/fer ie Domino filU», De verbis Ysaye : quot;In die dia nutriet iiotno vaccamv, De sacrificio David, De statu interioris hominis post lapsum, De inultiplici pane sacraficii legalis, De extenninatione inali et proinotione boni, Tractatus super: »Misit Herodes rex manus.v

J) Thomas de Aquino , De Dei cognitione cet., De divinis moribus.

^) Tractatulus devotus de reforinatione virium animae.

A') PoRMULA novitiorum.

l’ap., 15e eeuw, 184 bl. met roode voorletters. 8«.

39.

^) S. Johannes Chrysostomus , Libri sermonum tres. Het slot ontbreekt.

^) S. Petrus Damianus, Epistola contra praelatos qui a sub-ditis commissa scelera impunita transire permittunt; De virtute patientiae; cet.

4?) S. Hieronymus, Ep. de patientia in adversis habenda.

^/) S. Bernardus , Parabolae.

ß) S. Julianus , Prenostica futuri saeculi.

ƒ) S. Augustinus , De igne purgatorio.

pap., van twee verschillende handen, iûe eeuw (het 2e ged.

door //Henricus Mellen alias Moyses Stralen, au.o 1462//), 201 bl. met roode voorletters. 80.

40.

^) Defensor monachus Locociagensis [Pseudo-BEDA], Scintillarum liber.

^) Mellitus , De legenda s. Johannis Evangelistae.

ffj Sermones quidam pro defunctis, de regratiatione, pro sponsis. ^) Speoies superbiae.

Op het eerste blad eene miniatuur (eenigszins beschadigd) ; daar-

244 onder de letters: P—A. Perk , 15e eeuw (1440), 97 bl. met gekleurde voorletters, kl. 80.

41.

Baiekisches Landkecht (iura municipalia) van Ludwich TV. van bet jaar 1346. Duitscb.

Perk., beg. 16e eeuw, 88 bl. met roode voorletters, kl. f». 42.

Verzameling van 130 origineele Latijnsche notakiëele ouit-KONDEN UIT ViCENZA , uit de jaren 1436 tot 1445, benevens 2 uit ’t jaar 1452 (n« 74 en 86) en 1 uit 1470 (no 46). Perk., 15e eeuw, aaneengeplakt tot een groot folio-deal in lossen perk, omslag. Vooraan gemerkt: Lm. N. 4.

43.

PoRMULiER van libellen ende couclusien sulx als men die ge-woonlick is doende in Judicio bij monde ofte in geschrifte uae style s Hoffs van Ilollant.

Pap., begin der 17e eeuw, 75 bl. fo.

44.

WiLH. en Sm. Stueten, Eenige eigenb. aanteckeningen uit bun leven. Latijn, begin der 17e eeuw. 6 bl. 80.

In de rede, waarvan hierboven is gewag gemaakt, werd ook herdacht het //vorstelijk geschenk van hoog wetenschappelijke waarde// door den Iloogleeraar Drukker geschonken, bestaande uit 30 folianten , 25 kwartijnen en boeken in kleiner formaat, kostbare en zeldzame werken van middeleeuwscbe en latere juristen over bet Romeinsche recht, gedeeltelijk incunabelen , sommigen prachtig gedrukt en gebonden, waaromtrent Dr. du Rieu reeds een en ander van meldde in no. 26 van de Ned. Spectator van 1890. De redactie boopt in staat te zijn in bet volgend nummer eene opgave ook van deze werken aan zijne lezers te verschaffen.

Lüste Deel. — Tweede stuk.

STELLIG RECHT (NEDERLANDSCH).

Staatsrecht. — Overzic/if van Rec/iterliJ^e BesHssinffem l/e-(reff'en/le Pu6lie^ RecAi in JV^ederiatul, door Mr. 11. Vos.

TX.

Zij , die in het arrest van den Hoogen Raad van 20 .Tuni 1890 (1) een blijden terugkeer van een vroegere dwaling hebben begroet (2), mogen zich verheugen. De Hooge Raad blijft op den goeden weg. Reeds in het arrest van 5 December 1890 (W. v. h. R. n” 5969) volgde een tweede beslissing, waarbij de H. R. zich ter verdediging zijner competentie in publiekrechtelijke geschillen alleen op art. 2 R. 0. beriep.

Eéne opmerking echter vergunne mij toch de geëerde Redactie van het JPeekhtad van Z/^i Reckt naar aanleiding van hare in n» 5942 opgenomen beschouwing. Het belang der zaak is zeker een verontschuldiging voor dit leveren van een repliek, waartoe ik overigens bij hare welwillende beoordeeling mijner overzichten geen roeping en geen vrijheid zou vinden.

Zij heeft — het zij met alle bescheidenheid opgeraerkt — de quaestie op een geheel ander terrein overgebracht dan waarop ik haar besproken heb.

Niet over de interpretatie van art. 153 der Grondwet of van art. 2 R. 0. heb ik gesproken, maar alleen de aandacht er op gevestigd , dat de Hooge Raad een andere basis voor zijne competentie in publiekrechtelijke geschillen aanneemt dan vroeger.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Tiemis dl. 51 pag. 510.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie W. v. h. R. n® 5942, Themi», Lllete Deel, 2de stuk [1891]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;16

246

Deze verandering in een ruim veertigjarige practijk scheen mij belangrijk genoeg om geconstateerd te worden. Meer dan dat heb ik niet willen doen, al begrijp ik dan ook niet waarom art. 165 der Grondwet van 1815 wel //tot toelichting// van art. 2 K. 0. zou mogen dienen, gelijk het W. v. h. E. op een andere plaats (1) zegt, en niet de artikelen 148“ en 153 van 1848 en

1887 , die niets anders zijn dan datzelfde art. 165 dat daarbij onveranderd (2) gehandhaafd is, niet in een nieuwe maar in dezelfde overigens gewijzigde Grondwet. Eerst wanneer vaststoud dat art. 165 (nu 153) der Grondwet alleen privaatrechtelijke geschillen omvat, zou art. 2 R. 0. voor den rechter belang kunnen hebben omdat het hem vrijheid gaf door een meer onbepaalde redactie ook publiekrechtelijke geschillen zich aan te trekken. In dat geval zou de met geestdrift begroete ontdekking van Mr. Hazelhoff (3) dat alleen art. 2 E. 0. den rechter aangaat , waarde bezitten. Maar nu het Grondwetsartikel niet alleen even onbepaald is als art. 2 E. 0., maar zelfs het tweede niet meer dan een copie van het eerste is, en daaruit moet worden //toegelicht// , waarom mag nu de rechter wèl art. 2 E. 0. en niet daarnaast tevens het artikel der Grondwet inroepen, die nog altijd is de Grondwet van 1815 , al dragen dan ook sommige wijzigingen daarin tot dagteekening de jaren 1840,1848 en 1887 ?

Het was er dan ook verre van af dat ik een verandering in de zienswijze van den H. E. ten gevolffe van de Grondwetsherziening van 1887 mogelijk achtte. Maar gelijk de H. E. vroeger niet altijd even constant in zijn ruime uitlegging van het Grondwetsartikel geweest is, zoo zou ook thans een beperkte uitlegging van het artikel, geheel afgescheiden van de Grondwetsherziening wel is waar, maar dan toch nà die Grondwetsherziening en nà de verklaringen van den Min. v. Justitie in

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;No 6763.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wat veranderd is in 1848 en 1887 is slechts redactieverandering.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. K. Hazelhom' „Over de Competentie der Justitie, enz.” (1889).

247

1887, mogelijk en de aandacht waardig geweest zijn met het oog op art. 154 der Grondwet. JJat de II. ß. //beslissingen neemt en geen adviezen geeft// doet hiertoe niet af. De moreele invloed van een bestendiging der ruime interpretatie van art. 153 zou op den wetgever van art. 154 niet hebben kunnen uitblijven.

In de plaats daarvan nu ziet men plotseling den H. R. het Grondwetsartikel, voor den eersten keer en na 1887, loslaten en art. 2 R. 0. alleen inroepen. Dit wilde ik doen uitkomen , en meer niet (1).

En nu zegge het W. v. h. R. niet, gelijk het zegt ://moge de 11. R. vroeger . . zich ooi wel eens beroepen hebben op art. 165 der Grondwet// en //mocht hij vroeger wel eens anders hebben geoordeeld// dan thans.... Want — de geachte Redactie vergeve mij de vraag — heeft zij hierbij niet een weinig gespeculeerd op de zwakheid van het menschelijk geheugen? Ik althans ken geen arrest van den IJoogen Raad, waarin hij niel het artikel der Grondwet heeft aangehaald zoo dikwijls hij zijn competentie in publiekrechtelijke geschillen aannam of ontkende. Een hieronder (2) vermelde reeks van arresten —

248 slechts een toevallige greep in de massa — bewijst althans zóóveel dat het //wel eens// mm grano salis is op te vatten.

Dit enkele zij genoeg als eene nadere verklaring van mijn vorig overzicht, waartoe mij de beschouwing van het JTeeibla^l van àei RecA( aanleiding gaf.

Één afwijking van een gewoonte wordt in den regel door andere gevolgd, Zoo bemerk ik ook hier dat het mij moeite kost, eenmaal repliceerende, op dien weg niet voort te gaan. Een oogenblik moge mij daartoe dan nog gegund zijn.

Het arr. H. R. 28 Februari 1890 (W. v. h. E. no 5846), toewijzende eene vordering uit art. 1840 B. W. aan eene gemeente tegen den gesubstitueerde van haren ontvanger (1), gaf mij de woorden in de pen, dat daarbij op de zonderlingste wijze publiek- en privaatrecht dooreengemengd wordt. Ook het iTeekblarl van let Bedt (n« 5942) kan dit arrest niet goedkeuren. Anders echter het Weekblarl voor lie Burgerlijke Ael-ministrafie dat in zijn n» 2166 naar aanleiding van die woorden het volgende schrijft.

//Het is mogelijk, en wij willen wel aannemen, dat het //publiekrechtelijk karakter van het ambt van gemeente-ontvanger //het inderdaad moeilijk maakte, hier art. 1840 van het Burg. //Wetboek ook voor de door hem gedane opdrachten als ge-//schreven te beschouwen. Maar ondanks alle Duitsche geleerdheid , //die ook wij hoogschatten, vinden wij het toch niet ongewenscht, //dat ieder het zijne krijgt, en kunnen wij ’s Hoogen Raads //arrest daarom niet zoo van harte betreuren als de schrijver //van het overzicht.//

Ziedaar een oordeel, dat ik mij — ik kan de opmerking niet achterhouden — van de Redactie van een der eerste en verdienstelijkste organen voor de kennis van ons publiek recht niet voorstellen kan. Zij acht art. 1840 B. W. voor publiekrechtelijke verhoudingen niet geschreven , maar vindt het toch goed het

(1) Zie Themis, deel 51 pag. 523 v.

249 daarop toe te passen, omdat het zoo gewenscht is dat ieder het zijne krijgt.....ondanks alle Duitsche geleerdheid, die, wel is waar, ook zij hoogschat.

Zoolang een philantropische methode van wetsinterpretatie nog niet algemeen is aangenomen, dwingt, dunkt mij, in deze door de Redactie van het JTeeiMaii voor cle BurfferUJie Administratie gemaakte opmerking meer haar goed hart dan haar wetenschappelijke opvatting van het publiek recht bewondering af. Het z/suum cuique// is m. i. het ongelukkigste motto dat zich de beoefenaar van het publieke recht kiezen kan.

Heeft zich dus de Redactie van het Weekblad voor de Burgerlijke Administratie door hare menschlievendheid m. i. parten laten spelen , de plaatsvervangende KantonrecAter van Amsterdam in het 4e kanton heeft, meen ik, zich laten verleiden door de lust om stellingen, door hem in een BouwAundiff JKeeAitad(¹} verdedigd en daar op hare plaats, bij de eerste de beste gelegenheid in een vonnis, waar hij geen bouwkundige belangen had te behartigen maar recht te spreken , toe te passen. Wat heeft men anders te denken van zijn vonnis van 31 Juli 1890 (W. v. h. R. no 5911)?

Het gold art. 295 der Algemeene Politie-verordening van Amsterdam, waarbij het bouwen of herstellen van perceelen gebonden wordt aan eene vergunning van Burg, en Weth. — een artikel trouwens, waarvan de toepassing reeds eerder tot geschillen voor den rechter had aanleiding gegeven. De Kantonrechter achtte dat artikel onwettig en ontsloeg dus den overtreder er van van alle rechtsvervolging.

Men heeft in het vonnis vooral twee geheel verschillende gronden voor de onwettigheid van het artikel te zoeken :

1® wordt op die wijze de macht, in art. 134 en 135 Gem. Wet aan den gemeenteraad gegeven, overgedragen op Burg, en

¹

Zie het weekblad van dien naam 2 Nov. 1889,

250

Weth., oindat volgens deze artikelen de gemeenteraad zelf moet bepalen wat de zorg voor de openbare orde, veiligheid en gezondheid eischt, en aan Burg, en Weth. alleen de uitvoering dier bepalingen toekomt. Tn het artikel der bouwverordening daarentegen worden Burg, en Weth. zelf belast met de vraag, wanneer die omstandigheden van openbare orde enz. het geven van vergunning tot bouwen noodzakelijk maken, en worden zij dus bevoegd eene vergunning naar eigen goedvinden te weigeren, ook dan wanneer de voorgenomen bouw in geen opzicht met de overige bepalingen der verordening strijdt. Aldus kunnen zij de verordering aanvullen, — in plaats van uit voeren.

2» wordt hierdoor gehandeld in strijd met art. 625 B. W. Wel laat dit artikel toe //dat de eigenaar door de gemeenteverordeningen in zijn genot en gebruik mag worden beperkt, maar niet dat die verordeningen het meeste normale gebruik , dat de eigenaar van zijn eigendom maken kan, geheel afhankelijk mogen stellen van het goedvinden van Burg, en Weth.//

liet komt mij voor dat noch de eene noch de andere grond verdedigbaar is. Het vonnis is — ook voor zooveel daarin verder voorkomt — één doorloopende reeks van udlifeiis-overwegingen, die wèl de wenschelijkheid maar niet de wettigheid der verordening raken, waarmee de Kantonrechter zich niet heeft in te laten en die hij dus m. i. vruchteloos en op zeer zwakke gronden onder strijd met artikelen der wet tracht te brengen. Want dat de Kantonrechter zich moeite heeft gegeven om strijd met de wet te vinden, blijkt, dunkt mij, duidelijk uit het slot van het vonnis, waar gezegd wordt //dat //de Fabriekswet en de wet op de Kerkgenootschappen ver-//gunning eischen voor de gebouwen en inrichtingen die zij //met name noemen zoodat voor al wat daar niet onder valt, //.■eene vergunning noodig is.//

Behoeft de onjuistheid dezer redeneering nog nader betoogd

251

te worden? Üat de wetgever van 1875 en 1853, ten behoeve van de daarbedoelde belangen, het bouwen beperkt, is toch geen bewijs dat hij het bouwen overal elders en voor alle andere gevallen heeft willen vrijlaten? Waarom noemt de Kantonrechter niet nog maar een paar wetten er bij? Is de verordening ook niet in strijd met de begrafeniswet, en de wet op het bouwen in de nabijheid van vestingen, — beide wetten die evenzeer het recht van den eigenaar om te bouwen beperken ?

Maar wat de gronden zelf betreft.

De eersie grond steunt op een stellige miskenning van het begrip uitvoeren. De H. R. heeft dezelfde opvatting gehuldigd als de Kantonrechter, bij arr. van 28 Nov. 1887 (W. v. h. R. n» 5512) (1) en ook aangenomen dat hier geen sprake meer is van uitvoering maar van wetgeving, gedelegeerd door den raad op Burg en Weth.

De Gem. etem heeft in n» 1904 deze jurisprudentie krachtig verdedigd. Maar als uitvoeren iets meer is dan het in praktijk brengen van tot in de kleinste details gedicteerde voorschriften, dan kan ik niet inzien waarom in het hier besproken geval niet van uitvoering maar van gedelegeerde wetgeving sprake zou zijn. Wetgeving is het stellen van den regel — uitvoering is het toepassen van dien regel op elk concreet geval.

Wanneer dus Burg, en Weth. hier de vergunning weigeren of toestaan, dan stellen zij geen algemeenen regel, maar dan passen zij den door den gemeenteraad gestelden algemeenen regel : bouwen zonder vergunning is verboden , eenvoudig toe. Die handeling bezit dus alle qualiteiten van uitvoering, mist alle van wetgeving.

Dat daardoor Burg, en Weth. teveel macht krijgen, raakt dat den rechter, of is dat utiliteit, die tot de wettiff^iet der verordening niets afdoet?

(I) In gelijken geest arr. H, R. 5 Mrt. 1883 (W. v. h. R. n» 4893) en 17 Mrt. 1890 (W. v. h. R. n» 5854).

252

Aan deze verwarring tusschen (loeimatigheid en wettigheid maakt m. i. zich het vonnis op in het oogloopende wijze schuldig, evenals de Gemeentestem in haar aangehaald n» 1904.

De iweetie grond lijdt aan hetzelfde euvel, omdat daarbij de Kantonrechter treedt in de vraag Aoever de Gemeenteraad gaan kan in de beperking van het eigendomsgebruik. ’s Kantonrechters grief is hier dat die beperking zelfs het «meest normale« gebruik opheft, dat de eigendom naar art. 625 B. W. geeft.

Hoever de gemeenteraad gaan wil, dat heeft de gemeenteraad zelf te beoordeelen naar de behoefte, die hij met zijn verordening beoogt te bevredigen. Art. 625 B. W. kan nooit een beperking inhouden voor het publiek gezag, optredende in het algemeen belang tegenover den individueelen eigendom, omdat de macht tot dit laatste het openbaar gezag uit het publieke recht toekomt en in het publieke recht hare begrenzing vindt. Art. 625 B. W, consiafeert slechts een feit, dat jure publico vaststaat, als het wijst op de beperkingen door het openbaar gezag den eigendom opgelegd, en had zelfs beter gedaan met die overtollige verwijzing naar iets dat buiten zijn kader valt weg te laten ; maar omtrent den omvang van die beperkingen kan het artikel geen norma zijn. Zoo goed als die beperkingen wettig zouden zijn geweest ex jure publico (voor gemeenteverordeningen uit art. 135 Gem. Wet) ook al had art. 625 B. W. er van gezwegen, zoo goed kan zelfs het publiek gezag den eigendom niet alleen beperken, maar ook opheffen als hem dat in het algemeen belang noodig schijnt. Dat dit geen onteigening is behoeft hier niet nader betoogd te worden (1),

(1) In strijd hiermee is het arr. H. R. 20 Mei 1889 (W. v. h. R. n» 5720) en het reeds in TAernis deel 51 pag. 522, noot (2) door mij vermelde vonnis der rechtb. Assen 2 Juni 1890 (W. v. h. R. n» 5919).

Men zie verder de uitstekende redevoeringen van Mr. Oppenheim en Mr. Levy op de Juristenvergadering van 1887 (Handelingen II png. 219 v., en 223 v.).

253

Dat hierbij nu het publiek gezag te ver kan gaan, wie zal het ontkennen en niet tevens betreuren, zoo goed als de Kantonrechter van Amsterdam ?

Maar het middel daartegen is niet de rechtspraak des rechters, maar het cassatierecht der Koningin op grond van art. 153 der Gem. Wet weffens sfrijf?, mei Aei afyemeen belang.

Zoo heeft dan ook de Kegeering in dit opzicht vrij constant dergelijke vérgaande beperkingen van den eigendom in plaatselijke verordeningen vernietigd. Men zie o. a. het K. B. 31 Maart 1862 (Stbl. n« 35), K B. 23 Nov. 1863 (8tbl. n” 132), K. B. 2 Sept. 1870 (Stbl. n« 158) en tal van missiven van den Minister v. Binnen!. Zaken en decisiën van Gedep. Staten.

Maar ook hierbij wordt meestal gesproken van strijd met de wet, in plaats van, zooals behoort, strijd met het algemeen belang.

Geschiedt de vernietiging op grond van het laatste, dan kan men zich daarover verheugen, en tegelijkertijd de beslissing van den Kantonrechter van Amsterdam volkomen onjuist noemen.

Leiden, Maart 1891.

Staatsrecht. — Parlemenlmr of Peperit-Monarc/zaal stelsel in N’ee^erland'’ door Mr. P. C. Klaasesz Jzn, , Advoeaai en Procwrewr te Leeuwarden.

TI.

//Hetgeen bij ons doorgaans gefaald had, dat was niet zoozeer de regel als de uitvoering ; zoo was het ook met de Grondwet van 1815 gegaan; de praktijk was steeds verre ten achteren gebleven;// (1). De praktijk van Willem I was het vooral, die de herzieningen van 1840 en 1848 noodig maakte. Men moest door een beter kiesrecht, door aanmerkelijke uitbreiding van de vereischte medewerking der Staten-Goneraal, door ministerieele verantwoordelijkheid in te voeren en tal van andere verbeteringen voor het vervolg de heerschende jirat^tiJk der beperkte monarchie onmogelijk en het overwicht der vertegenwoordiging onbetwistbaar maken.

In menig opzicht werd aangevuld, wat aan eene volledige toepassing der parlementaire beginselen, nu beter begrepen, ontbrak (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Thorbeckb, Pari. Redev. 1849—1850, Voorrede pag. VI.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze aanvulling had plaats door de grondwetsherziening; maar niet door haar alleen ; ook doordat zich uit eene juiste practijk der grondwet tal van regelen ontwikkelden, die als conventioneel staatsrecht onze constitutie voltooiden. Want het begrip constitutie is uitgebreider dan grondwet.

Mr. VAN Bemmelen zegt van het hier bedoeld ongeschreven staatsrecht, dat het zich in strijd met de letter en de geschiedenis onzer grondwet heeft ontwikkeld; en leest in mijne opmerking in tegen-overgestelden zin (dissertatie pag. 79) ten onrechte de bedoeling, dat dit ongeschreven staatsrecht „Inderdaad niet ongeschreven is, maar in de grondwet zelve en haren historischen zin is te vinden”. (Mr. VAN Bemmelen t. a. p. pag. 190).

Neen, het is m i. niet in strijd met ons geschreven staatsrecht, maar evenmin daarin te vinden; het is veelmeer de consequentie er

255

Wat betreft deze belangrijke herziening meen ik hier te kunnen volstaan mot een kort onderzoek van de beschouwing van Mr. v. B. over het recht van ontbinding en over de ministerieele verantwoordelijkheid , om daarna nog een enkel woord te wijden aan het wtertium datum, w

'/De ontUnAff heeft een verschillend aanzien naarmate men haar al of niet door een democratischen bril beziet//. (1)

Waar is, dat in het algemeen tal van grondwettige instellingen eene andere beteekenis hebben al naarmate men in onze grondwet het monarchaal-of het parlementair-constitutioneel stelsel meent te zien en niet te verwonderen is het, dat de bril door mr. v. B. gebruikt aan het recht tot ontbinding een monarchalen tint geeft.

Het komt mij evenwel voor, dat de Schrijver dwaalt, waar hij meent dat het ontbindingsrecht in het algemeen en redelijkerwijs voor tweederlei voorstelling vatbaar is en in het bijzonder bij ons anders dan in democratischen zin moet worden begrepen. De voorstelling toch (2), dat, nu de Koning voor vele zeer gewichtige fun'btien zijner regeering de toestemming der Staten-Generaal noodig heeft en door den tegenstaand van deze in zijn streven verlamd wordt, hij een ontbinding mag gebruiken als middel om een volgzamer parlement te verkrijgen; en dat van. Men heeft dunkt mij hier te denken aan hetgeen Dicev (The law of the Constitution, 3de uitgave, pag. 22 en v.) „conventions” noemt, welke met het geschreven en ongeschreven recht te zamen de constitutie vormen en van het eigenlijke recht vooral daarin verschillen, dat de overtreder niet voor den rechter wordt gebracht. Deze „conventions, understandings, habits or practices” dienen vooral om te regelen „the conduct of the several members of the sovereign power” en overtreffen menige wet in belangrijkheid en kracht Bij eene beoordeeling van onze constitutie moet derhalve, naar mijn bescheiden meening, met deze uit de practijk geboren „conventions” wel degelijk rekening worden gehouden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. VAN Bemmelen t. a. p. pag. 204.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr v. B. t. a. p. pag. 203 en 204.

256

hij , als het mislukt, geenszins van slechter conditie is geworden , ook niet moraliter, omdat het ontbonden parlement hem reeds in zijn streven had geparalyseerd — deze voorstelling schijnt mij onhoudbaar. Zij is onhoudbaar in het algemeen , omdat, indien bij een verschil van meening tusschen den monarch en het parlement geen van beide partijen wil toegeven, er toch eene beslissing moet vallen ; het gaat niet aan dan te zeggen : //nu de vereischte overeenstemming niet te verkrijgen is zullen wij maar berusten in den daardoor teweeggebrachten stilstand in het bestuur en de zaak op den ouden voet voortzetten.// Indien de nieuwe volksvertegenwoordiging, sterk door de verkiezing na de ontbinding, zich door de regeering gedwarsboomd zag, zon zij ten slotte door aan deze, voor haar weinig vertrouwbare, regeering de noodige geldmiddelen te onthouden, haar overwicht weten te doen gelden. Daar het Staatsbestuur niet kan stilstaan, moet het óf in de eene óf in de andere richting worden geleid.

Ook prof. BoYs (die voorzeker geen democratischen bril draagt), overeenstemming tusschen Koning en Staten-Generaal noodzakelijk achtend (1), ziet in ontbinding het grondwettig aangewezen middel om daartoe te geraken. Levert derhalve de verkiezing na ontbinding, een aan het ministerie vijandig gezind parlement, is er maar geen parlement te krijgen, dat met het ministerie overeenstemt, dan moei de Koning wel een ministerie in het leven roepen dat overeenstemt met het parlement. De Koning moet derhalve, ter wille van de vereischte overeenstemming, met zijn ministerie het hoofd buigen voor het parlement, dat bij de verkiezing na ontbinding is gekozen , nu de grondwet het recht van ontbinding als het laatste middel om een conflict op te lossen heeft gecreëerd.

(1) Prof. Buys, Grondwet dl. 1 pag. 301 : „Waar de samenwerking ont breekt blijft het wetgevende gezag rusten. Maar dat gezag kan niet duurzaam rusten en het middel tot samenwerking moet dus gevonden worden.”

257

De Konine: zou geenszins van slechter conditie zijn geworden , ook niet moraliter! Mij dunkt, dat aan het prestige van eene regeering (want de Koning moet van wege de onschendbaarheid buiten het spel blijven) een onherstelbare slag wordt toegebracht, indien de meerderheid der geregeerden, ter wille van wie toch de regeering wordt geleid , haar beleid op wettige wijze afkeurt. Buiten den wil des volks regeereu moge nog bestaanbaar zijn in onzen tijd, te^en dien wil zal op den duur bezwaarlijk gaan.

Bovendien komt het mij vreemd voor, dat men wèl waarde hecht aan eene beslissing van de kiezers gevraagd, indien die in overeenstemming is met den wensch van de regeering en er zieh niet om meent te moeten bekommeren, wanneer zij met dien wensch strijdig is.

De Bosch Kempek is ook van meening dat : «waar eenmaal een ontbinding heeft plaats gehad, de Koning den geest der nieuwe vertegenwoordiging, opregt en edelmoedig (m. i. niet meer dan plicht) behoort te volgens, want wDe ware Staatkunde bij vrije volken is, dat de regeering wijkt voor de wettige volksstem//, (1).

(1) De BoscH Kempek : Staatsregt, pag. 304 ; Heemskerk ; „Praktijk onzer Grondwet” op art. 70 en Olivier: „Van de Staten-Generaal” pag. 129 en v. beschouwen het ontbindingsrecht eveneens als eene huldiging van het democratisch beginsel, terwijl prof. Buys, Grondwet deel 1 pag. 304, het een gevaarlijk recht noemt, dat „dikwijls toegepast er feiielijk toe moet leiden om in strijd met de hoofdbeginselen van ons staaisrecht, de koogste macht hij het kiezersvolk over te brengen.” „Peitelijk” — zonder dat daarom volgens den Hoogleeraar (t. a. p. pag. 303) in onze Grondwet het beginsel der Volkssouvereiniteit is opgenomen ; „Dacht zij zich de ontbinding als het beroep van twee strijdenden op eene hoogere macht, dan zoude zij aan de beslissing van die hoogere macht ook rechtskracht hebben moeten toekennen.” Hier is, als ik goed zie, de juridische methode aan het woord, dm, terwijl niet kan worden ontkend, dat de kiezers de beslissende hoogere macht zijn, doordat zij afgevaardigden kunnen kiezen die over het geschilpunt met hen gelijk denken, toch nog eene uitdrukkelijke bepaling in de Grondwet noodig acht, die rechtskracht verleent aan de

258

Thorbecke keurt in 1841 (1) het recht van ontbinding af, want ; //liet is niet te verbloemen : het beroep op de kiezers geschiedt onder voorwaarde, dat de kroon aan de nieuw gekozene Vertegenwoordiging gehoorzame. Onder den naam van mede te regeren oefenen de afgevaardigden de opperregering// enz. en dit was juist na een ontbinding in de oogen van den grooten Staatsman zoo boden kei ijk (1841), omdat dan het beleid komt bij de kiezers; //liet (beroep op de kiezers) onderstelt, dat het om de meening der kiezers is te doen.// Dit keurt hij (in 1841) af; want //wat zal een goeden kiezer .... bij de keuze leiden.P Niet wat de man, dien hij in ’t oog heeft, over deze of gene punten denkt ; hetgeen men ook , met name in gewone tijden, zonder innig onderzoek van den persoon doorgaans niet kan weten. l)e vraag zal zijn, of hem het karakter en de bekwaamheid onderscheiden, tot waarneming niet eener bepaalde, maar der Landszaak in ’t algemeen gevorderd.// Als hoofd van de negenmannen heeft hij twee jaren later de instelling van het recht tot ontbinding mee voorgesteld Was hij toen van eene geheel andere meening geworden ten opzichte van het karakter van het ontbindingsrecht ; zag hij toen daarin niet meer een huldiging van het democratisch beginsel ?

Dit laat zich volstrekt niet afleiden uit het doen van het voorstel zelf. Hoevele andere motieven kunnen hem daartoe hebben geleid? Zoo acht ik het volstrekt niet onwaarschijnlijk , dat ÏHOKBECKE reeds in 1844 heeft ingezien , dat ook goede kiezers zich niet alleen door karakter en bekwaamheid der te kiezen personen bij hunne keuze moeten laten leiden , maar uit de mannen , die deze schoone eigenschappen in ruime mate bezitten, de voorkeur scheuken aan hen, met wier denkbeelden zij in beslissing dier hoogere macht. Dat de grondwettige bepaling bedoelde machtsuitoefening der kiezers noodzakelijk medebrengt is m. i. geheel voldoende.

(1) Thorbecke: Aanteekening dl. 1 pag. 273 en v.

259

het algeineen overeenstemmen (1). En hiermede zou voor hem een belangrijk bezwaar tegen de ontbinding vervallen zijn.

Het kan ook niet worden opgemaakt uit de redevoeringen door Thorbecke over het voorstel der negenmannen gehouden.

Maar wel uit de Mem. v. Toel. of uit de Beantw.? En kan men uit de houding der andere voorstellers en voorstanders van dit plan tot herziening alleiden, dat het recht tot ontbinding toen in beperkt-monarchalen zin werd opgevat? Het komt mij anders voor. In de eerste plaats zij opgemerkt, dat de hervormingsgezinden, die eeue krachtige beperking der koninklijke macht voorstonden en in diezelfde mate uitbreiding van de macht van het Parlement wenschten, allen streden voor het recht tot ontbinding; terwijl juist zij die zoo bevreesd waren, dat den Koning te veel macht werd ontnomen op deze zoogenaamde machtsvergrooting des Konings niet gesteld waren. Dit blijkt duidelijk uit de debatten. Het is waarschijnlijk, dat de negenmannen hun voorstel hebben willen aanprijzen door op het voordeel, voor de kroon daaruit voortvloeiende, het meeste licht te laten vallen (2), terwijl de toenmalige meerderheid met het democratisch karakter van de aangeboden nieuwigheid voor oogeu, daarvan niet wilde weten (3).

Tn de tweede plaats blijkt uit de Memorie van Toelichting en uit de Beantwoording (4), dat men den Koning het recht tot ontbinding heeft willen geven om te onderzoeken of //de tegenstand, dien de voorstellen of maatregelen der Kroon aldaar (in de tweede kamer) ontmoeten, een blijvende nationale tegen

tij Het Verslag der Staatscommissie van 17 Maart 1848 spreekt tenminste van het uitdrukken van „eene politische meening” door de kiezers.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1845, o.a. pag. 269 Rede van Schooneveldt en pag. 461 Rede van Lusac.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1845, o.a. pag. 371 Rede van Hooft en pag. 647 Rede van den Minister van Justitie.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1845 pag. 68, 169, 185 en 186.

260 stand zijquot;; m. a. w. terwijl zonder recht tot ontbinding de Koning afhankelijk is van //het tAans zitiend personeel der Kamer//, ook wanneer de kiezers daarmede niet eenstemmig zijn, zal hij met het recht tot ontbinding niet voor een nanH-nationaalv parlement behoeven te wijken. Maar, — het wordt meer dan eens te kennen gegeven, — de kroon behoort van dit recht gebruik te maken //wanneer zij gelooft, dat de meerder/ieid door eenztjdiffe, imten de Kamer niet ffedeelde inzi^ten wordt èet/eerscAt. v

Ligt hierin nu niet ten duidelijkste de erkenning van het democratisch karakter van het ontbindingsrecht? (1)

Wat in 1815 mislukte ging in 1848 door. Het is verwonderlijk hoe weinig bij die herziening over het recht tot ontbinding is geschreven en gesproken en hoe groot op dit punt de eenstemmigheid was (2). Waaraan het moet worden toegeschreven, dat de talrijke tegenstanders van 1844 deze instelling in 1848 niet wenschten te bestrijden , laat zich slechts gissen. Verandering in de opvatting er van is echter niet aan te wijzen. Het Verslag der Commissie van 17 Maart zegt, dat (3) : //Ontbindbaarheid wordt gevorderd tot beslissing van een strijd tusschen het Gouvernement en ééue of beide Kamers der Staten-Generaal, een strijd van dien aard, dat bf het Gouvernement bf de vertegenwoordiging behoort te wijken//.

Het ministerie moet wijken of de vertegenwoordiging ; d w. z. zij zijn (door hun oneenigheid) naast elkander onbestaanbaar geworden ; het ministerie moet aftreden of de vertegenwoordiging worden ontbonden. Geschiedt dit laatste, dan is met de ontbinding de vertegenwoordiging nog slechts in letterlijken

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hoe Mr. van Bkmmelen (t. a. p. pag. 203 noot 1) kan zeggen, dat de ontbinding der Tweede Kamer in deze Mem. van Toel. werd aanbevolen , als tot steun der „Kroon” strekkende, is mij niet duidelijk.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie het Verslag der Commissie van Rapporteurs in de Tweede Kamer, Handelingen van 1848 pag. 97.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1848 pag. 210.

261 zin geweken ; de verkiezing na de ontbinding brengt eerst eene beslissing: keert dezelfde vertegenwoordiging terug, dan hebben de kiezers uitgemaakt, dat niet de vertegenwoordiging diegene was van de twee, welke moest wijken; dan moet de regeering heengaan. Zoo ongeveer is m.i. de beteekenis van de woorden van het Verslag.

Üe regeering heeft de toelichting der Staatscommissie letterlijk overgenomen (1) zonder er iets bij te voegen.

Verder is bij de herziening van 1848 niets voorgevallen, waaruit zou kunnen blijken, welke meening toen over het karakter van het ontbindingsrecht heerschte. Alleen heeft in de zitting der dubbele Tweede Kamer de Minister van Justitie nogmaals (2) in het licht gesteld, dat de invoering van dit recht aan den Koning de gelegenheid zou geven om, in geval de regeering meent, dat de tegenstand van de Stateu-Generaal geen steun vindt bij de kiezers, van deze eene nieuwe vertegenwoordiging te vragen : wnu zal er eene nieuwe vertegenwoordiging gevraagd kunnen worden ; men zal dan de natie inlichten omtrent de redenen, waarom de Koning zijn voorstel deed, cn die redenen bij de nieuwe vertegenwoordiging nader kunnen aandringen« (3). Wel wordt er niet bijgevoegd dat, zoo de natie ondanks de inlichtingen omtrent 's Konings voorstel een gelijkgezinde vertegenwoordiging verkiest, die op hare beurt doof blijft voor den //naderen aandrang// der regeering, deze toch het veld moet ruimen ; echter ligt in de geheele veronderstelling opgesloten, dat, terwijl de Koning zonder ontbinding dadelijk moet bukken voor een ongunstige beslissing van het parlement, hij dit met ontbindingsrecht eerst behoeft te doen, wanneer deze beslissing door de kiezers is bevestigd en nog de kans heeft, dat deze hem gelijk geven.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1848 pag. 330.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Evenals dit geschied is in de Memorie van Toelichting op het voorstel der Negenmannen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1848 deel 3 pag. 300.

Themis. Lllsbe Deel, 2de stuk [1891.] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;17

262

En hierin ziet de minister //eerie groote uitbreiding van de magt des monarchs'/. Mij koint het voor, dat de macht der kiezers daardoor veel meer wint dan die des Konings, liet ontbindingsrecht heeft twee kanten — het maakt de regeering minder afhankelijk van het vt/Mns zittend personeel der Kamer'/ ; verhoogt evenwel hare afhankelijkheid van de nieuwe vertegenwoordiging. Met ministerieele verantwoordelijkheid in politiek en zin, zoowel in 1844 als in 184S in de voorstellen tot herziening opgenomen, kan het ontbindingsrecht inderdaad worden verdedigd als tot steun dei’ Kroon strekkende ; daardoor wordt echter in het minst geen afbreuk gedaan aan het democratisch karakter daarvan. De ontbinding is een middel om te bewerken, dat het ministerie overeenstemt met de meerderheid der kiezers, en alleen deze overeenstemming zal op den duur aan de kroon den hechtsten steun verleeuen. Zonder verantwoordelijke Ministers, die wijken zoodia het ontbonden, hun vijandig gezind parlement door een dergelijk wordt opgevolgd, zal de ontbinding voor de kroon hoogst gevaarlijk zijn ; en het mogelijk maken, dat de stem des volks ivetti^ zich doet hooreu, niet tegen het Ministerie, maar tegen den Koning.

liet ontbindingsrecht heeft alleen in democratischen geest opgevat gezonden zin — de geschiedenis van ons artikel bevestigt , dat het bij ons die beteekenis heeft — de opneming dezer instelling in 1848 is derhalve naar mijn inzicht een bewijs te meer voor de meening, dat de geest onzer grondwet democratisch en de parlementair-coustitutioneele monarchie, ook volgens het geschreven recht, onze regeeringsvorm is.

Niet minder dan de aanneming van het ontbindingsrecht, heeft de regeling der ministerieele verantwoordelijkkeid in poli-tieken zin, in 1848 er toe medegewerkt de parlementaire monarchie in ons land te bevestigen.

Het spijt mij ook op dit punt met Mr. van Bemmelen van meening te verschillen. De oorzaak van dit verschil is dezelfde als bij de ontbinding. Bij ontbinding erkende Mr. van Bemmelen

263 het recht der kiezers om te oordeeleii en te veroordeelen , niet de verplichting der regeering zich daaraan te onderwerpen; bij de ministerieele verantwoordelijkheid raag volgens den Schrijver het parlement de Ministers beoordeelen en veroordeelen; deze behoeven zich daaraan niet tg storen (1).

Voor de beteekenis eeiier instelling of van iets anders, wat het ook zij, is niets meer beslissend dan de gevolgen. Maar jnist ten opzichte van de gevolgen , die de ministerieele verantwoordelijkheid volgens onze grondwet behoort te hebben, kan ik met Mr. van Bemmelen niet medegaan. Nu ik voor de stelling, dat in 1848 de, jure scripto reeds bestaande, parlementaire monarchie nader werd bevestigd, steun zoek in het feit, dat toen de ministerieele verantwoordelijkheid werd ingevoerd, gaat het niet aan voor de beteekenis dier instelling juist uit de parlementaire regeeringsvorm een argument te putten. Anders zou ik beginnen met te zeggen, dat, nu ik , meen te hebben aangetoond, dat de grondwetten van 1814 en 1815 reeds in hoofdzaak dezen regeeringsvorm behelsden en het in confesso is, dat de grondwetgevers van ’48 over het algemeen met een parlementairen geest bezield waren, de toen aangenomen ministerieele verantwoordelijkheid ook in dien geest moet worden opgevat.

Afgezien hiervan pleit het zeer in mijn voordeel, wat ook Mr. V. Bemmelen heeft opgemerkt, dat bij de herziening in

(1) Mr. v. B. t, a. p. pag. 205; „Hierom was het te doen, dat men onder het publiek en in het parlement de Ministers zou mogen beoordeelen en veroordeelen” enz. „Er is geen schijn of schaduw te vinden van eene algemeene opvatting: dat de ministers, door eene ongunstige parlementaire kritiek of bepaalde afkeuring getroffen zijnde, hun ontslag zouden moeten nemen, en dat de Koning hen op den wenk der parlementaire meerderheid zou moeten ontslaan en hen (of liever een kabinets-formeerder) slechts volgens dien wenk zou mogen benoemen. Zóóver durfde men in 1848 nog niet gaan op den door de gevallen orleanistische monarchie gebaanden weg, zóóver ffinff de politieke gedachtenloop toen nog niet.”

264 1848 althans het streven bestond het parlementair stelsel in te voeren eu vooral ook, dat bij name op ministerieele verantwoordelijkheid werd aangedrougen als //eene der hoofdvoorwaarden van het constitutionele regerings-stelseb/ ; wuiet langer mag, naar Aei alffemeen gevoelen, in onze Grondwet de uitdrukking van eene der hoofdvoorwaarden van het constitutionele regeringsstelsel ontbreken : de Koning is onschendbaar ; de ministers zijn verantwoordelijk//, zegt het algemeen Verslag der afdeelingeu in de Tweede Kamer van 16 Maart (1). En dit verslag heeft zonder twijfel met het //constitutionele regeringsstelsel// niet de beperkte monarchie bedoeld Niemand zal de ministerieele verantwoordelijkheid in politieken zin eene hoofdvoorwaarde noemen van de beperkte monarchie.

Eene andere vraag is of de grondwetgevers van ’48, de ministerieele verantwoordelijkheid als eene hoofdvoorwaarde van het parlementair stelsel willende invoeren, hebben begrepen, wat die instelling in dit stelsel wil zeggen, welke gevolgen in dit stelsel daaraan verbonden zijn. Eene andere vraag ook , of de woorden der grondwet die beteekenis toelaten.

Op de eerste vraag een afdoend antwoord te geven en te motiveeren is moeielijk. Mr. van Bemmelen zegt: //Zoover durfde men in 1848 nog niet gaan//; zóóver ging de politieke gedachtenloop toen nog niet. //Begrijp ik deze beide uitdrukkingen goed, dan is de eerste met de tweede niet te rijmen. Zoover niet te durven gaan als volgens den Schrijver het parlementair stelsel meebrengt, sluit onvermijdelijk in zich , dat de gedachtenloop wèl zoover ging; dat men juist door het inzicht in die vérgaande strekking daarvoor terugdeinsde.

Is dit waar, dan had men, de gewone beteekenis der ministerieele verantwoordelijkheid in Engeland, het voorbeeld , begrijpende , deze moeten uitsluiteu; te kennen moeten geven, dat men wèl ministerieele verantwoordelijkheid wenschte, maar de

(1) Handelingen van 1848 deel 1 pag. 97.

265

voornaamste gevolgen die daaruit voortvloeien niet ; dan bad men datgene moeten verhinderen bovendien, wat aan de nieuwe instelling //klem// geeft. En wat heeft men gedaan? Men heeft juist die klem versterkt; de algemeene strekking van de herziening in 1848 is, de macht der volksvertegenwoordiging tegenover die der regeering te vergrooten ; //zij heeft het gebied der verpligte parlementaire toestemming en de bevoegdheid van het parlement uitgebreid, dus de monarchie meer beperkt dan zij reeds beperkt was// enz (1). Het parlement kreeg in veel grootere mate de macht, om //Ministers door eene ongunstige parlementaire kritiek of bepaalde afkeuring getroffen// tot heengaan te dwingen en daardoor tevens te bewerken, dat personen tot de regeering worden geroepen, die door hunne eensgezindheid met de volksvertegenwoordiging daarvoor het meest geschikt zijn.

Het laat zich moeilijk denken, dat de grondwetgevers van 1848, zonder den grooten invloed van de toepassing der mini-sterieele verantwoordelijkheid te beseften, die instelling hebben overgenomeu. Van Tiiokbecke kan dit tenminste niet gezegd worden. Hij heeft in 1841 niet gewild, dat //de vertegenwoordiging op de keus van het personeel der Ministers invloed heeft, en dezen het begunstigde werktuig worden barer meerderheid// (2) terwijl hij terzelfder plaatse erkent, dat dit in Engeland en Erankrijk gewoonte is ; hij was dus van de yewoM werking der ministerieele verantwoordelijkheid zich wèl bewust.

Ook wordt in het Voorloopig Verslag over het voorstel der Negenmannen (3) beweerd , dat de ministerieele verantwoordelijkheid //zich oplost in vertrouwen of in afkeuring, in afstemmen of aannemen van de ministerieele voordragten// en vreest o. a. de heer Snouck Hurgronje(4) daarvan vernietiging van ’s Konings

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. VAN Bemmelen t. a. p. pag. 206.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Thobbecke. Aanteekening deel 1 pag. 202,

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1845 pag, 121,

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1845 pag, 526.

26ß

macht ; ook wordt, wat meer zegt en waarop ik reeds gewezen lieb, in het verslag van de Commissie van Rapporteurs in de Tweede Kamer, van 16 Maart ’48 (1) gesproken van de mini-sterieele verantwoordelijkheid als naar het algemeen gevoelen, een hoofdvoorwaarde van het constitutioneel stelsel ; terwijl mede uit de bijvoeging, dat door de woorden //de ministers zijn verantwoordelijk// een eigenlijk gezegd ministerie wordt gewaarborgd , blijkt, dat met dit stelsel het Engelsche bedoeld werd.

Wanneer Mr. van Bemmelen dus zegt, dat van eene alge-meene opvatting der hier besproken instelling in parlementairen zin in ’48 geen schijn of schaduw te vinden is, moet dit op zijn zachtst genomen overdreven genoemd worden.

Maar aangenomen dat van eene algemeene opvatting in genoemden zin niet duidelijk bleek, volgt daaruit dat de bedoelde opvatting niet, eene andere wèl heeft bestaan? Welke andere dan? M. i. valt daaruit niets af te leiden. Bat men over de werking der nieuwe instelling weinig heeft gesproken, laat zich gemakkelijk verklaren. Men heeft die werking niet vooruit willen bepalen omdat zij, //voor eene regeling bij de wet minder vatbaar schijnt//(2). Zoo zegt ook Thoebeoke (3) : //Van deze uitwerkselen der ministeriële verantwoording spreekt de Grondwet niet. Zij zijn aan de instelling en hare betrekking tot den Koning en de Wetgevende Magt van zelfs verbonden. Zij behoeven ook geene bijzondere regeling door de wet.// Men heeft door de woorden //de Ministers zijn verantwoordelijk// deze instelling van Engeland overgenomen als een parlementair constitutioneele en het verder aan de praktijk willen overlaten de Engelsche conventie op dit punt hier te vestigen. Bat die conventie in hoofdtrekken hier te lande ontstond, is geen toeval, niet het resultaat ook alleen van feitelijke machtsverhoudingen; het is de grondwet zelf, die het heeft bewerkt, door aan de volks-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1848 deel 1 pag. 97.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van 1848 deel 1 pag. 97.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Thorbecke, Aanteekening deel 1 pag. 203.

267 vertegenwoordiging op onbetwistbare wijze liet overwiebt in ’s lands bestuur te verzekeren. Om dit aan te nemen behoeft m. i. van eene algemeene opvatting niet nader te blijken.

Onderscheiden schrijvers zijn van oordeel, dat men in 1848 door het nieuwe artikel 53 wel ministerieele verantwoordelijkheid in politieken zin heeft ingevoerd, maar deze voor de ministers slechts de verplichting medebrengt te antwoorden en zich te verantwoorden en voor het publiek en de Kamers het recht hunne handelingen vrij te beoordeelen en te veroordeelen. Behalve Mr. van Bemmelen schijnen o. a. prof. Buys(I), mr. J. Heemskerk Az. (2) en mr. A. J. Duymaer van Twisï(3) de meening toegedaan, dat de ministerieele verantwoordelijkheid in Engelschen zin onvereenigbaar is met de Koninklijke macht zooals die door onze grondwet is geregeld ; in het bijzonder met ’s Konings recht om naar welgevallen de Ministers te benoemen en te ontslaan.

Volgens mr. Heemskerk laat het zich niet onder wettelijke vooischriften brengen, in hoeverre de Koning bij het ontslag en de keuze zijner Ministers moet letten op de wenschen der meerderheid in de Kamers of van een groot deel des volks. «He Grondwet moet daaromtrent niets bevatten; het karakter der monarchie zou verloren gaan, zoodra een andere invloed dan die des Konings op die benoemingen erkend wierd. De Staten-Generaal mogen daarover ook geen votum uitbrengen.'/

De klemtoon moet, naar het mij voorkomt, in verband met de onvatbaarheid dezer zaak voor wettelijke regeling, vallen op quot;erkend wierd.quot; Een andere invloed op het ontslag en de keuze der Ministers moet niet met zooveel woorden in de grondwet staan. Dit zou het karakter der monarchie doen ver-loren gaan. Echter is daarmede nog niet gezegd, dat de Staten-Generaal een zoodanigen invloed niet mogen uitoefenen; immers laat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Grondwet deel 1 pag. 192, 356 en 362.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Praktijk onzer Grondwet op art. 73 al. 1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdragen deel XV pag. 266 en v.

268

de Schrij veromniddelijk volgen : '/keitelijk zal niettemin de invloed der Staten-Generaal op het ontslaan en benoemen der Ministers altijd zeer groot blijven//; en al moge die invloed dikwijls ten dienste staan aan //blinde partijschap, vooroordeel of bekrompene jalouzy//, de Staten-Generaal hebben nu eenmaal de macht daartoe en //deze toestanden en de gevaren, die zij na zich slepen, zijn somtijds onafscheidelijk van den constitutionelen regeerings-vorm//. Bovendien haalt Mr. Heemskekk een gedeelte aan van eene //beroemde// ledevoering van Thieks (1866), wiens voorstelling der zaak hij over het algemeen juist noemt: «et si, à la suite de cette discussion une improbation, quelque légère qu’elle soit, se manifeste, les représentants de la couronne se retirent devant cette désapprobation// etc. Alleen zoude dit met attÿd moeten plaats hebben. Het gewicht der zaken en de stroom der volksmeening kunnen van dien aard zijn, dat het Ministerie niet behoeft heen te gaan.

Indien ik Mr. Heemskeek’s gevoelen in korte woorden aldus mag weergeven: de grondwet moet niet uitdrukkelijk den invloed der Staten-Generaal op de benoeming en het ontslag der Ministers regelen; feitelijk vloeit deze invloed toch uit de grondwettige macht der Staten-Generaal voort; de Ministers moeten heengaan , zoo dikwijls hunne houding door het Parlement wordt afgekeurd , tenzij het zaken van ondergeschikt belang geldt of er grond voor bestaat, bij de kiezers eene andere meening te vermoeden en hen door middel van ontbinding te raadplegen — indien dit Mr. Heemskeek’s bedoeling is, ga ik gaarne met dezen bekwamen kenner van ons staatsrecht mede.

Dat de Staten-Generaal over dit onderwerp geen votum mogen uitbrengen — dat het erkennen van dezen parlementairen invloed, ook indien deze zich onder wettelijke voorschriften liet brengen, het karakter der monarchie zou doen verloren gaan, laat ik , als onvereenigbaar met het overige, voor rekening van den Schrijver.

Ofschoon het bovenstaande Mr. Heemskeek alzoo meer als

269

voorstander dan als tegenstander doet kennen van de ineening, dat de Koning bij het benoemen en ontslaan van Ministers zich naar de parlementaire meerderheid heeft te voegen, geeft zijne beschouwing over de woorden //naar welgevallen// in art.

77 al. T der grondwet eenen anderen indruk. Zij betreften, zegt hij, '/al de handelingen des Konings, in deze alinea opgenoemd//; en even later leest men: //De uitdrukking zelve: //naar welgevallen// (Pr. text: à volonté) beteekent zeer zeker, dat alleen de Koiiing over deze onderwerpen beslist, zonder liet goedvinden der Staten-Generaal te behoeven. Zonder grond-wetschennis (art. 73 in verband met art. 121) kunnen dus de Kamers der Staten-Generaal geen votum van afkeuring geven omtrent het oprigten van een nieuw departement of het afschaffen daarvan//. (Dus ook niet, naar mijn bescheiden meeuing , omtrent het benoemen en ontslaan van Ministers, dat door den Schrijver immers daarmede gelijk gesteld wordt!)

Mr. Van Bemmelen leest in de woorden //naar goedvinden// in art. 35 der grondwet van 1814(1), dat de Souvereine Vorst de Ministers //ten allen tijde zonder motiven zou kunnen ontslaan zoo ze niet naar zijne inzigten handelden//. In 1815 bleef dit zooals het was. En in 1848 ......is//aan de Staten-Generaal geene bevoegdheid ten aanzien van benoeming en ontslag der Ministers toegekend//. Daarbij sluit aan, wat de Schrijver later zegt (2), dat: //die grondwet nog niets meer heeft ingevoerd dan ééne, den monarch ongemoeid latende, vrije parlementaire censuur der aan alle regeeringsdaden deelnemende Ministers//.

Ook Mr. DuYMAEK van Twist neemt het welgevallen des Konings in zake benoeming en ontslag der Ministers in bescherming. Men moet het niet vergeten , //dat de Koning zijne Ministers benoemt en ontslaat naar weiffevaUen ; en dat de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. VAN Bemmelen t. a. p. pag. 192 noot 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pag. 206.

270

Konitig van die magt gebruik kan maken tegenover een Minister, die willekeurig zijne medewerking weigert//(1). (Dan zeker ook tegenover eenen Minister, wiens weigering op deugdelijke gronden steunt).

//ITet oordeel vau een der beide Kamers, dat de verantwoording van den Minister onvoldoende was , ian den Minister aanleiding geven om aan den Koning zijn ontslag te vragen ........kan in één woord aanleiding geven tot vele en ge-wigtige politieke gevolgen ; maar dat oordeel verbindt tot niets van dan alles// (2).

Toch hecht deze Schrijver groote waarde aan de ministerieele verantwoordelijkheid. //Zoo kan vrije discussie en vrije kritiek over regeeringsdaden die in het publiek belang zoo noodzakelijk is, plaats hebben// enz. (3); en art. 53 (1848) heeft tengevolge //dat de blaam of afkeuring die omtrent regeringsdaden wordt uitgesproken, met de gevolgen daarvan de Ministers alléén kan treffen// (4). De heerlijke gevolgen der instelling komen volgens den Schrijver bier op neer, dat de Staten-Generaal over de regeeringsdaden een vrij oordeel kunnen vellen, zonder dat de vastheid van den troon er in het minst door wordt verzwakt.

Tegenover enkele der bovenstaande meeningen, heb ik het zeldzame voorrecht, eenen zoo gewenschten bondgenoot als professor Buys in het veld te kunnen brengen. liet is in het bijzonder tegenover de opvatting der woorden //naar welgevallen//.

De Grondwet van 1815 beeft den Koning tegenover zijne Ministers geen ander en grooter recht willen toekennen, dan tegenover sommige andere dienaren van de Kroon (5), zoo meent de Hoogleeraar. Maar, terwijl in bet algemeen ambtenaren in dienst blijven zoolang hun gedrag goed is, heeft de grondwet-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Du y MAE tl van Twist t. a. p. pag. 271 en 272.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pag. 276.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Pag. 268.

(t) Pag. 269.

(5) Grondwet deel 1 pag. 354.

271 gever ten opzichte van Ministers en leden van den Raad van State die gewoonte willen uitsluiten, omdat hun ontslag om allerlei politieke overwegingen, die met hun objectieve verdiensten niet te maken hebben , wenschelijk kan zijn. Om dit in het licht te stellen, diende de bepaling; niet om te kennen te geven, dat de Koning bij het geven van ontslag (1) kan handelen naar willekeur (2), slechts passende in het ook in 1814 reeds verlaten stelsel der absolute monarchie. De Koning handelt in dit onderwerp //naar goedvinden//, mits in de be-teekenis van, zooals hij vindt dat voor het staatsbelang goed is. Hij is hierin vrij, zooals hij vrij is in elke zijner regeerings-daden, niet meer en niet minder, en hier als elders gebonden aan de medewerking van eenen verantwoordelijken Minister. Moge deze al door zijn aftreden aan elke kritiek ontsnappen, het daarmede ten nauwste samenhangende optreden der nieuwe Ministers kan dat zeker niet.

De tweede door mij gestelde vraag was, of het streven der grondwetgevers van 1848, om de ministerieele verantwoordelijkheid in te voeren zooals die in het parlementair stelsel wordt opgevat, door middel van de, met dat doel in de grondwet opgenomen, bepalingen het gewenschte gevolg heeft gehad. Ïegen een bevestigend antwoord wordt aangevoerd, zooals nu is uiteengezet, dat de ministerieele verantwoordelijkheid, aldus begrepen, in strijd is primo: met ’s Konings welgevallen bij benoeming en ontslag van Ministers op grond van art. 77 al. 1; secundo: met de koninklijke macht in het algemeen, zooals die door onze grondwet is geregeld.

liet eerste bezwaar is naar mijn bescheiden meening als vervallen te beschouwen, na lezing van hetgeen professor Buys

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Grondwet deel 1 pag. 364 en 355. Bij het geven van ontslag; niet bij benoeming. De woorden „naar welgevallen” slaan, zooals prof. Bots overtuigend betoogt, alleen op ontslag.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk Mr. D. J. Mom Visch „Parlementaire Regeering” pag. 36 en 37.

272 daarover gezegd heeft. Tn art. 77 al. 1 wordt eenvoudig aan den Koning de benoeming en het ontslag der Ministers opgedragen , zonder dat de woorden //naar welgevallen// aan zijne macht te dien opzichte een bijzonder karakter geven.

liet tweede bezwaar evenwel wordt ook door prof. Boys gedeeld; hij acht het, na hetgeen hij over het voorgaande punt gezegd heeft, noodig te verzekeren, dat dit niet kan strekken //om het groote beginsel te verzwakken, dat de Koning in de keuze zijner Ministers vrij moet zijn.// (1)

liet valt mij moeilijk om aan dit bezwaar veel te hechten. Het is, dunkt mij , de eenvoudigste zaak ter wereld dat een latere bepaling, zooals die van art. 53 (1848). afbreuk doet aan hetgeen te voren bestond. Nu met dit artikel in 1848 de genoemde beperking van ’s Konings macht bedoeld is en de gebezigde woorden in het parlementair stelsel die beteekenis hebben, kan ik niet inzien dat vroeger bestaande, zij betook gehandhaafde bepalingen verhinderen, aan het nieuwe artikel werkelijk die beteekenis te hechten (aangenomen dat zij inderdaad daarmede niet overeenstemmen). En hetzelfde geldt m. i. van het groote beginsel van ’s Konings vrijheid , waarvan de Iloog-leeraar spreekt. Niets belet den grondwetgever door een niet minder groot beginsel, zooals de ministerieele verantwoordelijkheid aan die vrijheid, zoo zij al bestond, een einde te maken.

Hiermede is, naar mijn bescheiden meening, ook het tweede b(!zwaar vervallen en is er niets dat aan een bevestigend antwoord op de laatste vraag in den weg staat.

Na het bovenstaande kan derhalve naar het mij voorkomt worden aangenomen: dat in 1848 het streven heeft bestaan de ministerieele verantwoordelijkheid in parlementairen zin in te voeren — dat velen toen begrepen hebben wat dat wilde zeggen, en niets blijkt van een poging om de gewone werking daarvan te voorkomen — dat de woorden door den grondwet-

(1) Grondwet deel 1 pag. 366.

273 gever gebruikt oui die instelling te vestigen in bedoelden zin , daarvoor voldoende zijn en geen andere grondwettige bepalingen bet verhinderen,

tiet zij mij vergund ten slotte nog in het licht te stellen , welke resultaten men verkrijgt in het tegenovergestelde geval.

Wat wordt er dàn van de zoo vurig gewenschte ministerieele verantwoordelijkheid? Vrije parlementaire censuur, zegt men; het vrije oordeel der Kamers over de regeeringshandelingen was vroeger belemmerd, doordat die handelingen direct en alleen uitgingen van den Koning. Nu echter de Minister zelfstandig mede handelt, ontstaat daardoor de gelegenheid, deze handelingen te kritiseeren zonder den Koning te treffen, wiens onschendbaarheid, nu uitdrukkelijk uitgesproken , ook beter kan worden gehandhaafd.

Men moet toestemmen dat vrije kritiek in het openbaar veel beteekent. Maar werden regeeringsdaden vóór 1848, of laat ik liever zeggen vóór 1840, niet vrij beoordeeld in het parlement, niet tamelijk scherp somtijds gekritiseerd? Om over alles een vrij debat te verzekeren in de Staten-Generaal, kon men het met de onvervolgbaarheid der vertegenwoordigers voor hunne adviesen en het recht van interpellatie (1) reeds ver brengen. Hiervoor alleen was dunkt mij niet al die strijd noodig, over de ministerieele verantwoordelijkheid gevoerd. Bovendien zal toch. indien de Koning de Ministers naar eigen inzichten benoemt en ontslaat het debat nog niet vrij zijn. Immers zal dan niet alleen het oordeel over dat benoemen en ontslaan den Koning zelf treffen, maar dikwijls ook dat over andere regeeringsdaden.

Men weet dat niet de Minister, maar de Koning de inteUec-tueele dader is, wanneer Z. M., om zijn wil door te zetten

(1) Zooals Mr. Dutmaer van Twist (t. a. p. pag, 273) terecht opmerkt, ligt hierin reeds de verplichting van den Minister om te antwoorden en zich te verantwoorden.

274 een ministerie zoekt en zeker ook vindt, dat met zijne gunst enz. beloond, voor de Koninklijke plannen de verantwoordelijkheid durft te aanvaarden.

In het algemeen zal dan ieder verschil van inzicht tusschen volksvertegenwoordiging en regeering tevens verraden een dergelijk verschil tusschen de met de natie eensgezinde Kamers en de Kroon. En waar blijft dan de fictie (1) der koninklijke onschendbaarheid? De parlementaire kritiek kan derhalve op die wijze niet vrij zijn en ook dit gevolg der ministerieele verantwoordelijkheid gaat dan grootendeels verloren. De belangrijke instelling blijft nagenoeg zonder gevolg en daardoor zonder beteekenis.

Wel spreken prof. Buys en mr. Duymaer van Twist van gevolgen die voor rekening van den verantwoordelijken Minister komen, politieke gevolgen van vertrouwen of wantrouwen. In hoeverre evenwel het vertrouwen of het wantrouwen jegens een Minister het gevolg is van art. 53 (1848), is mij duister. Zelfs al waren de Ministers onschendbaar verklaard, zou men hen vertrouwen of wantrouwen.

(1) Van de onschendbaarheid des Konings sprekende zegt Mr. P. P. Hubrecht (Bijdragen deel 2, pag. 339 en v.) : „Hij wordt gefingeerd persoonlijk aan de regeeringsdand geen aandeel te hebben.” Dit moet volgens dien Schrijver dienen om er voor te zorgen, dat het oordeel over regeeringsdaden, indien dit afkeurend mocht wezen, het Hoofd van den Staat niet trelfe, zoodat deze mocht worden geschokt of te gronde gaan.

Het doel is uitstekend. Maar hoe zal men dit treffen verhinderen, hoe de fictie in stand houden, indien de Koning klaarblijkelijk zijnen wil doet gelden in strijd met de volksvertegenwoordiging, zij het dan ook dat een verantwoordelijk minister inderdaad of in schijn mede-handeltP Vooral is deze opmerking van kracht tegenover het „naar welgevallen” benoemen en ontslaan van Ministers. Dan is toepasselijk wat Mr. Mom Visch (t. a. p pag. 18) van den „pseudo-monarchalen regeeringsvorm” (beperkte monarchie) zegt: „dç vorst zelf handelende optredende, wordt tot een partijhoofd vernederd”, zoodat hij ; „dikwijls met zijne slechts in schijn verantwoordelijke Ministers staat of valt”.

275

Maar al werd volkomen vrijheid van debat, vrije censuur enz. verkregen, wat geeft dit beoordeelen en veroordeelen, wat geven moties en eerbiedige adressen aan den Koning, wanneer de regeering er zich niet om bekommert, anders dan ontevredenheid? Juist dan wanneer de verantwoordelijkheid het meest noodig is, blijft zij zonder gevolg. Binnen de grenzen der wet kan de Minister, die niet bang is voor redevoeringen enz., doen en laten wat hij wil.

Dit kan men in 1848 niet hebben gewild. De conclusie is m.i. dan ook niet gewaagd, dat het in overeenstemming is met onze grondwet, dat zich uit de daarin opgenomen rainisterieele verantwoordelijkheid eene conventie heeft gevormd , welke onder anderen voorschrijft, dat de Ministers hun ontslag behooren te nemen, zoodra zij den steun van de meerderheid der volksvertegenwoordiging hebben verloren of een niet onbelangrijk voorstel van hen is verworpen ; terwijl bij de vervulling der ledige zetels, de gezindheid der zelfde meerderheid over de richting eu in sommige gevallen zelfs over de keuze der personen moet beslissen.

De invoering van de ministerieele verantwoordelijkheid in politieken zin in ’48 heeft er alzoo krachtig toe medegewerkt, het parlementair stelsel in Nederland te bevestigen en te voltooien ; en hiermede acht ik het doel van mijn betoog over deze instelling bereikt.

Maar niet alleen door invoering van het recht van ontbinding en ministerieele verantwoordelijkheid werd in 1848 de macht van het parlement versterkt; daartoe werkte mede het recht van amendement aan de Tweede Kamer, het recht van interpellatie aan de beide Kamers verleend; de nieuwe regeling van het kiesrecht, waardoor de Tweede Kamer in veel nauwer verband werd gebracht met het volk, gaf haar meer prestige; het terrein , waarop zich de regeering zonder medewerking der Staten-Generaal vrij kon bewegen, werd veel enger begrensd, doordat omtrent tal van onderwerpen regeling bij de wet werd voor-

276

geschreven; in één woord de herziening van’48 heeft de macht van den Koning zóódanig beperkt, die der volksvertegenwoordiging zóódanig uitgebreid , dat laatstgenoemde worden moesf, wat zij onder de grondwet van 1815 worden ^on, de machtigste der staatsorganen. Indien het parlementair stelsel vóór 1848 niet reeds bestaan had, zou het door deze herziening zijn ingevoerd.

(lelukkig werden de mannen, die de grondwetsherziening hadden tot stand gebracht, tevens geroepen de nieuwe beginselen nader voor de practijk geschikt te maken en het bestuur des lands daarnaar in te richten. Mr. van Bummelen (J) spreekt van een ongeschreven staatsrecht, dat uit de practijk in strijd met de grondwet zich ontwikkeld, maar onder «den overmagtigen invloed der tijdsbegrippen eene reffimat-iffe heerschappij verworven heeft«. Ofschoon deze Schrijver m.i. zeer terecht de door prof. Buys hierover verkondigde meening bestrijdt, als zoude men slechts met een «hatelijk politiek overwigt des parlements« te doen hebben (2), stel ik mij de zaak toch weer eenigzins anders voor dan hij. Uit zoogenaamd ongeschreven staatsrecht is m.i. tot stand gekomen onder den overmachtigen invloed van dezelfde tijdsbegrippen, als waarvan de herziening der grondwet het gevolg was ; immers waren in nagenoeg denzelfden tijd dezelfde personen van beide de bewerkers, zonder dat onmiddelijk na de herziening van een groote orakeering in de denkbeelden iets bekend is; en is alzoo naar mijne opvatting, hetgeen ook uit het bovenstaande duidelijk blijkt, het «ongeschreven staats-regt« het noodzakelijk resultaat van de bij de herziening aangenomen nieuwe grondwettige bepalingen en daarmede volstrekt uiet in strijd. De in ’48 in de grondwet omschreven machtsverhouding moest, dunkt mij, tot een samenstel van conventies leiden, zooals dat zich werkelijk in de practijk heeft ontwikkeld.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. v. B. t. a. p. pag. 212.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. v. B. t. a. p. pag. 197.

‘277

Bovendien meen ik, in navolging van Dien Y (1), deze conventies niet met gewone rechtsregelen gelijk te moeten stellen, quot;rules, not lawsquot;, maar er toch op te moeten wijzen, dat niemand ze kan overtreden zonder ten slotte met de wet en de recliterlijke macht in botsing te komen; en daarin schuilt haar kracht.

In plaats dus van een practijk die, afgezien van het geschreven recht, zich langzamer/band onder den invloed van de begrippen van den tijd boven de grondwet heeft verheven, hebben wij m.i. vóór ons, een samenstel van regelen, die uit de grondwettige voorschriften moesten ontstaan en daarvan ten deele de volmaking, ten deele de verdere uitwerking ziju.

De grondwetsherziening van 1887 heeft voorzeker in dezen toestand geen verandering gebracht. Een poging om een ander stelsel ongemerkt binnen te smokkelen mislukte (2). Het nieuw aitikel 56 heeft de besturende macht des Konings nog meer dan vroeger aan banden gelegd; het nieuwe kiesrecht-artikel 80 maakt het mogelijk de volksmeening nog meer invloed te geven op de samenstelling van de Tweede Kamer; indien étal van verandering door deze herziening sprake kan ziju, is het eene versterking van het democratisch karakter der grondwet.

Resumeerende kom ik tot dit besluit, dat in onze oude grondwetten niet het stelsel der beperkte monarchie is gehuldigd, maar met het oog op de omstandigheid, dat Engeland het voorbeeld geweest is en van het daar bestaand constitutioneel stelsel niet is afgeweken, en op de overwegende macht van de Staten-Generaal vooral op linantieel gebied, aan het parlementair stelsel moet worden gedacht; dat wel is waar de praktijk tot 1848 anders is geweest, maar de herziening, in dat jaar tot stand gekomen, geheel de strekking had het parlementair stelsel, zoowel in de grondwet als in de practijk, onbe-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dicey, The Law of the Constitution 2de uitgave. Vergelijk mijne dissertatie pag. 91 en v. waarin de meening van dezen Schrijver over de conventies wordt uiteengezet.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie dissertatie pag. 61 noot 1.

Themis. Lllste Deel, 2de stuk. [1891.] 1«

278 twistbaar te maken en dit ook inderdaad heeft gedaan ; dat de toen aangenomen bepalingen op de practijk van dien invloed waren en ook moesten zijn, dat een conventioneel ongeschreven staatsrecht ontstond, dat met den geest en de letter van het jus scriptum in overeenstemming , het parlementair stelsel ook in de werkelijkheid heeft doen overgaan en dat ten slotte onder handhaving van dit laatste door de herziening van 1887 dit stelsel veeleer is bevestigd dan verzwakt.

IIT.

Velen die in den laatsten tijd het parlementair stelsel met kracht hebben verdedigd, ondanks de gebreken die de practijk daarvan aan het licht heeft gebracht, hebben hunne tegenstanders tot zwijgen trachten te brengen, onder anderen door de vraag: weet gij iets beters? Dat de beperkte monarchie, volgens mr. van Bemmelun de door onze grondwet gehuldigde Staatsvorm, iets beters is, wil menigeen niet gaarne beweren ; en al houdt zich prof. Buys alsof ons Staatsrecht van een ander stelsel niets wil weten , zelfs mr. van Bemmelen erkent, dat in de practijk het parlementair stelsel, ofschoon wusurpa-torisch en grondwetschendend«, toch wonder den overmagtigen invloed der tijdsbegrippen , een refftmatiffe heerschappij verworven heeftw(l); volgens hem is terugkeer tot het monarchaal stelsel der grondwet niet te verwachten en niet wenschelijk ; wat de Schrijver hiervan zegt, is, dunkt mij, tamelijk afdoende (2). Kan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. v. Bemmelen t. a. p. pag. 213,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zelfs de antiliberale partijen, aan de regeering gekomen door de zuivere toepassing der parlementaire beginselen, werken aan de practijk daarvan mede, zonder naar het herstel van het persoonlijk bestuur des Konings te streven. Het Duitsche stelsel zoude dan ook alleen door corruptie, in zijne „Parlementaire Regeering” door Mr. Mom Viscu zoo uitnemend geschetst, zich den onmisbaren steun van de meerderheid in de volksvertegenwoordiging kunnen verzekeren; indien dit al mogelijk ware.

279 men dus met het monarchale als tegenhanger niet best voor den dag komen , zoo is de bestrijder van het parlementair stelsel wel genoodzaakt een //tertiumw uit te vinden.

Dit nu heeft mr. van Bemmelen in zijn dikwijls vermeld belangrijk opstel gedaan.

Gedaan ? Of slechts getracht? Of heeft deze geleerde Schrijver in zijn phantastisch »schema«, eenvoudig met eenige wijzigingen in den vorm , die, voor zooverre ik daarover kan oordeelen , geen verbetering aanbrengen , het hoofdbeginsel van den parlementairen regeeringsvorm behouden ?

Het laatste komt mij aannemelijk voor. Dat de Schrijver, overtuigd als hij is dat aan terugkeer tot het beperkt-monarchaal stelsel niet te denken valt ook het hoofdbeginsel van den parlementairen regeeringsvorm zou willen laten vallen, i.s reeds a priori moeilijk te gelooven. Zou hij de natie niet langer zelf willen laten beslissen over de richting, waarin het bestuur des lands moet worden geleid? Wie moet die beslissing dan hebben? Zou hij na de absolute en de beperkte monarchie ter zijde te hebben gesteld, op prof. Oppenheim’s vraag (1): »Welke Staatsorde bleef over, dan de, op het burgerschap der leden van den Staat opgetrokkene, de volksmacht?» durven en met recht kunnen zeggen: »mijn tertium?» en daarmede willen tegenspreken de bewering van laatstgenoemden Schrijver, dat men wat Staatsvormen betreft, slechts heeft te kiezen tusschen volh-regeering bij vertegenwoordiging (hetzij constitutioneele monarchie of republiek) en regeering door den wil van éeti inrUvidu met eenig alliage van volksvertegenwoordiging?

Ook het schema, dat mr. van Bemmelen ontworpen heeft ten bewijze van de mogelijkheid van een derden Staatsvorm, geeft mij recht te beweren, dat de Schrijver den parlementairen regeeringsvorm in hoofdzaak wenscht te behouden. Het hoofdbeginsel van dit stelsel toch, door mr. Mom Visch (2): »regeeren

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De Volksregeeriug in het constitutioneel stelsel, pag. 14.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Parlementaire Regeering, pag. 15.

280

in de rich ting die door de meerderheid der volksvertegenwoordiging wordt aangewezen« genoemd, vindt men, ofschoon eenigzins vermomd, in liet «schema« terug; waarvan de ont-wer])er zelf getuigt (1) : «In voormelde politieke organisatie is kot mafffiffste element het federatief opgebouwde parlement« enz. En ofschoon een driemaal herhaald zuiveringsproces het den volkswil hoogst moeilijk maakt zich door middel van de verkiezingen behoorlijk te uiten, kan toch dit «federatief opgebouwde parlement«, als het ware het achterkleinkind der kiezers, het product van hun keuze en dus volksvertegenwoordiging worden genoemd.

Maar inr. Mom Visen spreekt van de meerderheid van de volksvertegenwoordiging en bedoelt daarmede een partij, die de talrijkste is; geen meerderheid die voor ieder nieuw vraagstuk verandert, maar in casu eene vereeniging van parlementsleden die «im Grossen und Ganzen« eenstemmig zijn. Dit nu wil mr. VAN Bemmelen tot eiken prijs vermijden. Geen partij-regeering; daarvoor «stelle men dit geheel ander beginsel in de plaats : dat men op het gebied, niet der wetenschap of der mceniugeu, maar in het regts- en staatsleven naar tolerantie en transactie moet streven, dat partijstrijd en partijregering een kwaad is, dat tot de regering bij voorkeur geroepen zijn , niet partijmannen, maar independenten, niet de «partijmagtigste« maar de buiten en boven de partijen staande onzijdigste mannen« (2).

«Daarvoor stelle men in de plaats«, is gemakkelijker gezegd dan gedaan, Hoe moet men dit aanleggen? Wij hebben hier m.i. te doen, niet met een beginsel dat men kan goed- of af keuren en steunen of bestrijden , maar — om mij ook eens ‘’P psychologisch gebied te wagen — met een zeer begrijpelijke, en m.i. gelukkige, menschelijke karaktertrek ; de kiezer, die zijn taak ernstig opvat en goed begrijpt, zal bij het uitoefenen van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. V. Bemmelen t. a. p. pag. 226.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. v. Bemmelen t. a. p. pag. 219.

281 zijn kiesrecht (not a right, but a trust) zooveel niogelijk er naar streven, den Staat zóó te doen besturen als tiaar Z'ijne meetlitiff voor het algemeen belang het meest bevorderlijk is.

Naar zijne eigene meening — hij zal dus de benoeming tot parlementslid trachten te verkrijgen van personen, die, behalve de vercischte eigenschappen van eerlijkheid en bekwaamheid, eene opvatting van het staatsbestuur bezitten met de zijne overeenkomende. Maar hij kiest niet alleen. Alleen kan hij niets. Vereeniging met gelijkgezinden ter bereiking der gewenschte benoeming is noodzakelijk en.....ziedaar reed.s eene partij ! En de partij onder de kiezers formeert een partij in het parlement. En de partij in het parlement moge min of meer verschillende elementen in zich bevatten, de leden streven toch allen naar eene regeering in dezelfde richting ; met hetzelfde hoofddoel voor oogen moeten zij , om iets uit te werken, alweer zich vereenigen en over menig ondergeschikt punt van verschil heenstappen. Heeft de partij de meerderheid in het parlement, dan zal zij haar macht gebruiken, evenals de kiezer deed, om naar giffen imic^i ’s lands belang te bevorderen. (Tandelde zij nu en dan ter wille van de minderheid, zooals deze meende dat goed was, (zooals de beroemde (?) 17 conciliante heeren in 1889 met de onderwijswet gedaan hebben ter wille van de meerderheid), in strijd dus met hare eigene opvatting, zij zou niet alleen deze hare eigene daden moeten afkeuren als schadelijk voor het algemeen belang, waarvoor zij moeten opkomen, maar tevens een einde maken aan de onmisbare eenheid van gedachte in het Staatsbestuur. Zij zou handelen als de gade van den »in vindingen rijken Odysseus», die des nachts het werk van den dag ongedaan maakte.

Partijregeering is derhalve, naar mijn bescheiden meening, als ware het een natuurverschijnsel, het noodzakelijk gevolg van den menschel ij ken karaktertrek , om naar eigen inzicht te willen handelen, en daar dit ter bereiking van het doel onvermijdelijk is, zich te vereenigen met gelijkgezinden.

28Ü

Vindt liet //schemas toepassing, met zijne getrapte verkiezingen , met zijne gemeenteraden en provinciale Staten die tevens kiescolleges zijn, met zijne ofKcieele voorlichters der kiezers, die voordrachten opmaken en officieele voorlichters van het parlement en de vijfhooge regeeringscolleges - -donationale wil zal, hoe ook belemmerd door deze kunstmatige hindernissen , toch zich doen gelden en zich niet laten verduisteren of verwarren door //een zeer gecompliceerde en artificieele// regeling van het kiesrecht. Maar is dit het geval, dan zullen ook de partijen zich handhaven, zoowel in het parlement als onder de kiezers.

Mij dunkt, het vermijden van partijrcgecring is niet alleen niet wenschelijk, maar zelfs onmogelijk en '/de buiten en boven de partijen staande ouzijdigste mannen// behoeven zich voorloopig niet te vleien met de hoop, dat zij voor de begeerlijke baantjes van staatsraad of parlementslid qua talis de aangewezen personen zijn.

Moet daarom alle transactie en tolerantie onbereikbaar worden geacht? De ondervinding bewijst het tegendeel. De omstaudig-heid, dat eene belangrijke minderheid zeer sterk zich tegen de inzichten der meerderheid verzet, ian het wenschelijke somtijds schadelijk , gevaarlijk maken. Strijd is , op zich zelf beschouwd , inderdaad een kwaad. Het daarmede te behalen voordeel moet dit kwaad overtreffen ; anders is toegeven plicht.

Wordt de meerderheid dikwijls tot toegefelijkheid gestemd door de overweging, dat eene weinig verdraagzame houding gevaarlijke oppositie zal verwekken, eene Eerste Kamer en de moreele invloed van den Koning kunnen veel doen om het onderdrukken der minderheid te voorkomen.

In het schema van Mr. van Bemmelen wordt, naar mijn bescheiden meening, het hoofdbeginsel van den parlementairen regeeringsvorm gehandhaafd en partijregeering volstrekt niet vermeden, terwijl, voor zooverre tolerantie en transactie al noodig mochten zijn, het parletnentair stelsel daarvoor genoeg

283

gelegeulieiil geeft. De besproken seliets verschaft derhalve geen nieuw stelsel, geen tertiuin en de belangrijkste verandering, die daarmede beoogd wordt, zal niet worden verkregen. Ware dit wèi het geval, de verandering zou waarschijnlijk geen verbetering zijn. Dit geldt van het afschalfen van partijregeering; dit geldt ih. i. ook van menig ander punt van het //schema.« De getrapte verkiezingen zijn door de ervaring reeds lang veroordeeld. De gemeenteraden en provinciale staten tot kiescolleges te maken, zal bewerken, dat bij de verkiezingen voor die lichamen weinig op hunne overige functien wordt acht geslagen. Ook hiervan zullen de voorstanders wel tot het verleden behooreu. Met eigen oogen zien, zelf handelen beveelt de ontwerper terecht aan. Toch zullen, meen ik, zijne commissien van voordracht bij de verkiezingen en van deskundigen in het parlement het opvolgen van dien raad helpen verijdelen. De legislatieve commissie zal wetsontwerpen voordragen, het parlement na de noodige onderhaudelingen daarop ja of neen zeggen, dus beslissen. Maar is hiervan niet het gevolg, dat het parlement alleen te beslissen heeft of een voorgedragen ontwerp wet zal worden, terwijl genoemde commissie het in haar macht heeft het bestaande te handhaven, het niet bestaande achterwege te laten?

Mil dan die transigeerende onzijdigste mannen ! M. i. wekken mannen uit één stuk, die weten wat zij willen en met het noodige beleid en zonder onverdraagzaamheid recht op hun doel afgaan, meer vertrouwen. //Een politiek van schipperen is een politiek die kant noch wal raakt// moet eens in de Tweede Kamer gezegd zijn, lu allen gevalle verwacht ik van eerlijke partijmannen eene regeering met meer prestige en werkkracht, dan van menschen, welke zich ten doel stellen //elk wat wils// te geven.

Maar het //schema// aan een verder onderzoek te onderwerpen ligt buiten mijn plan. Ook is het noodig voor eene dergelijke beoordeeling daarvan, dat men het in zijne verbeelding in

2S4 werking brengt en dan de practische resultaten er van naspoort; in werking brengt in eene maatscbappij als de onze, onder inonscben, die onze gebreken hebben.

Hiermede vooral dient rekening te worden gebonden. Immers is een stelsel onbruikbaar, waarvan de goede toepassing aan de burgers te hooge eischen stelt van politieke zedelijkheid of bekwaamheid.

En aldus eenige zekerheid te verkrijgen over de werking van een, zóó van het bestaande afwijkende, inrichting van menig bestuurscollege, komt mij hoogst moeielijk voor.

Terugkeer tot de beperkte monarchie was niet denkbaar.

Is invoering van Mr. van Bemmelen’s plan dit wel.'' 7k geloof het niet.

Op de vraag //weet gij iets beters dan den parlemeniair-constitutioneelen regeeringsvorm// (volgens het geschreven en ongeschreven Staatsrecht hier te lande bestaande) moet daarom ontkennend worden geantwoord.

Leeuwarden, 1 November 1890.

STRAÏKECilT EN STEArVORDERTNG.

De HECHTEN DES VERDACHTEN. --Door Ml'. J. M. VAN SiTPRiAAN Luïscius, advocaat en procureur, te ’s-Gravenhage.

De rechtvaardigheid eischt niet alleen, dat geen onschuldige worde gestraft, maar ook, dat geen onschuldige door de toepassing der strafwet worde benadeeld. Daarom moet men den verdachte niet alleen een recht van verdediging geven, maar ook verschillende andere reihten , waardoor hij zich bij eene verkeerde toepassing der strafwet van schade kan vrijwaren. Jlet behoeft geen betoog, dat het thans in Nederland geldende, wetboek van strafvordering die rechten niet geeft, terwijl de wijzigingswet onzer strafvordering slechts eenige schijnrechten geeft. Dit behoeft geen betoog in een wetboek, dat nog do overblijfselen van het inquisitoire strafproces bevat, waarin de verdachte voorwerp is van het onderzoek. Wel is de pijnbank afgeschaft, wel zijn alle lichamelijke folteringen om den verdachte tot bekentenis te brengen verdwenen en wel zijn de wreede godsoordeelen om de schuld des verdachten op belachelijke wijze te onderzoeken niet nieer in de praktijk, maar het beginsel om de waarheid te zoeken in den verdachte, in plaats van buiten hem om, is gebleven ten koste van zijn vermogen, zijne vrijheid, zijnen naam en zijn geluk. Slechts het lichaam des verdachten wordt gespaard. Aan de gelegenheid om zijne onschuld te bewijzen wordt slechts weinig gedacht. Ilij is volkomen rechteloos gebleven.

Ilet eerste recht des verdachten is het recht op zijne persoonlijke vrijheid gedurende het vooronderzoek. Sinds langen tijd wordt dit recht in de groote landen erkend; Nederland, dat zijne grootheid in rechtvaardigheid moest zoeken, miskent het nog altijd. Wel is op dit gebied bij de wijziging in 1886

286

ecue verbetering gekomen, wel kan de strafrecliter in eiken stand van het geding de invrijheidstelling bevelen , maar een recht op vrijheid des verdachten is daarmede in de verste verte niet erkend. Bit recht is daar erkend ^ waar de vrijlating onder borgtocht wordt geregeld Deze toch zal de preventieve hechtenis meestal onnoodig maken.

De eenige beweegreden, waarom men den verdachte zijne vrijheid mag ontnemen, is gelegen in het gevaar, dat hij zich door ontvluchting aan het ondergaan der straf zal onttrekken. Dit gevaar is even goed te voorkomen door den verdachte het grootste deel van zijn vermogen tijdelijk te ontnemen. Niemand toch kan vluchten zonder geld en de kleine vlucht, die men zonder geld kan nemen, kan door eene goede politie en goede voorwaarden voor de vrijlating onder borgtocht voorkomen en door het stelsel van Bertillon, de drukpers, de telegraphic , de spoorwegen en de uitleveringstractaten ongedaan gemaakt worden. De vrijlating onder borgtocht heeft dus de voordeelen der preventieve hechtenis.

Maar zij mist daarvan de nadeelen. liet verblijf in een huis van bewaring moge voor sommigen iets aantrekkelijks hebben, voor de meeste veidachten is het verschrikkelijk. Eene kamer zonder eenige versiering of gemak, zonder eenig uitzicht en met de stilte des grafs, waar men, zooals het bij ernstige misdrijven gaat, alleen is zonder bezigheid, waar men onbekend is met het lot dergenen, die men hulpbehoevend en onverzorgd achterliet, waar men zijne verdediging niet behoorlijk kan samcnstellen en waar men is overgelaten aan de onzekerheid en aan de macht zijns tegenstanders, is voor den misschien onschuldigen verdachte eene ware marteling.

Nu zegge men niet, dat de preventieve hechtenis ook voor andere doeleinden gebruikt wordt, zij dient niet daarvoor, liet is eenzijdig om haar zoogenaamd in het belang van het bewijs der schuld, maar ten koste van het bewijs der onschuld te gebruiken. De verdachte is niet in den dienst van het parket.

287

zijne vrijheid moet tot aan zijne eind veroordeel ing aan het openbaar ministerie heilig zijn. Ook is het misbruik van het huis van bewaring om dit voor gevaarlijke personen te gebruiken; deze toch behooren hetzij in cen krankzinnigengesticht, hetzij in een politiebureau tehuis en kunnen overigens onder het toezicht der politie staan. Wie niet veroordeeld is, mag, ook al is bij gevaarlijk, niet gestraft worden en de preventieve hechtenis is feitelijk eene straf. Er zou evenveel reden zijn om niet verdachte gevaarlijke personen in een huis van bewaring te zetten en waar zou het heen, indien men alle gevaarlijke en gevaarlijk schijnende personen opsloot? De vermoedelijk schuldige mag niet als een schuldige behandeld worden.

Ook zegge men niet, dat de vrijlating onder borgtocht niet voor allen openstaat. Gesteld, dat het zoo ware, dan zou er toch geen reden zijn om allen te laten verdrinken , waar men slechts eenigen redden kan. Maar het is zoo niet. Den onvermogende kan men zonder borgtocht in vrijheid laten, want men behoeft hem , die niet vluchten kan, het middel tot ontvluchten niet te ontnemen. Den minvermogende kan men tegen cenen geringen borgtocht vrijlaten , want men bereikt dan hetzelfde doel.

Vooral zegge men niet, dat de onvermogenden de vrijlating onder borgtocht niet wenschen. Het huis van bewaring is geen kosthuis en geen logement. Voor de behoeftigen moet de Staat andere huizen openstellen, waar hun , die het meest noodige niet kunnen verkrijgen, dit gegeven wordt, ook wanneer men hen niet van misdrijf verdenkt. Anders prikkelt men ook tot misdrijf.

Zeer zeker zal men eene zeer goede politie noodig hebben, maar de kosten voor die verbetering wegen wel op tegen de kosten, die men thans aan de huizen van bewaring besteedt.

Ook zal de vrijlating onder borgtocht goed geregeld moeten zijn. Men zal moeten bepalen, dat bij ontvluchting de borg-iocht verbeurd is. Men zal moeten bepalen, dat de verdachte

288

in eene bepaald aangewezen plaats voortdurend zal moeten verblijf houden. Men zal vooraf zijn volledig signalement moeten nemen. Maar het is toch beter, dat de verdachte aan het onderhoud der zijnen en aan zijne verdediging werkt, dan dat hij op Staatskosten een gevangenisleven leidt.

Waar de preventieve hechtenis noodig is, daar moet zij beperkt zijn tot wat haar naam aanduidt. Zij mag geen strafmiddel zijn in de hand van het openbaar ministerie. Zij mag niet gebruikt worden tot het afdwingen eener, misschien geheel of ten deele onjuiste bekentenis. Zij mag niet afgesloten zijn van bezoekers, die men onder toezicht ontvangen kan. Zij moet uitzicht geven op straat en gelegenheid tot beweging. Zij moet samengaan met arbeid of studie en moet de verdediging mogelijk maken. Zij moet niets doen, dan het ontvluchten onmogelijk maken. Zelfs de schuldige behoeft niet meer dan gestraft te worden.

Men moet dus aan de huizen van bewaring alle karakter van strafgevangenis ontnemen en dus als zoodanig geene oude gevangenissen gebruiken. Men zal in elk arrondissement met een zeer klein huis van bewaring kunnen volstaan. Men zal die huizen niel als de strafgevangenissen buiten de stad mogen zetten, want men moet het den verdedigers niet moeielijk maken er heen te gaan, liet is goed , dat men de verdachten afzonderlijk zet, maar men moet ze desverkiezende overdag onder toezicht doen samenzijn. De preventieve hechtenis mag nooit langer dan een half jaar duren ; in den laat sten tijd is in die richting eene verbetering merkbaar.

Tn een beschaafd land moet de vrijlating onder borgtocht regid zijn en de preventieve hechtenis beperkt tot voorkoming van ontvluchting. In dieu geest moet het wetboek van strafvordering geschreven zijn , wil het van een altruistisch standpunt beschouwd goed zijn. De strafwet toch is niet in het belang der maatschappij alleen , maar ook zooveel mogelijk in het belang des verdachten. Men mag dus den niet veroor-

289 deelde niet strafleu, vooral niet omdat bij onschuldig kan zijn. Er is derhalve geen bezwaar om den schuldigen verdachte te doen genieten van de voordeelen voor den onschuldigen verdachte bestemd.

Tn deze afdeeling schijnt het eerste artikel aldus te moeten luiden : //De verdachte heeft het recht om tegen het stellen van eenen borgtocht in vrijheid te blijven. liet bedrag van den borgtocht wordt door den rechter in evenredigheid aan zijn vermogen en aan zijne behoeften bepaald. De vrijgelatene onder borgtocht staat onder het toezicht der politie, die vooraf zijn volledig signalement neemt, in eene door den rechter aangewezene plaats. Het verlaten dier plaats wordt als ontvluchting beschouwd. Bij ontvluchting vervalt de borgtocht, die anders aan den verdachte wordt teruggegeven, aan den Staat. De achterhaalde ontvluchte en de verdachte, die, hoewel hij dit kan, den borgtocht niet stelt, worden gedurende het vooronderzoek en ten hoogste gedurende zes maanden geplaatst in een huis van bewaring. Die huizen zijn zoo ingcricht, dat zij de ontvluchting beletten, maar overigens niets nadeeligs of onaangenaams voor den verdachte opleveren en zijne verdediging mogelijk maken //

Het tweede recht des verdachten schijnt te zijn het recht op schadevergoeding. De behoefte aan dit recht springt het duidelijkste in het oog, wanneer men onschuldig veroordeeld is. Maar ook degene die onschuldig in een huis van bewaring heeft gezeten, heeft recht op schadevergoeding en hetzelfde geldt bij dengene wiens vermögen door huiszoeking of in beslagneming beschadigd is. Denk u slechts in, dat gij onschuldig van een misdrijf wordt verdacht en dat men uwe goederen beschadigt en u eerst in een huis van bewaring en daarna in eene strafgevangenis plaatst ! Zeker men moet zich veel laten welgevallen in het algemeen belang, maar men behoeft toch niet te lijden onder de vergissingen van anderen. En waar nu zulk eene vergissing steeds met onherstelbaar leed in naam en

290

geluk gepaard gaat, moet daar niet het inaterieele nadeel worden hersteld? Wanneer men zijne betrekking door die vergissing verloren heeft en moeite heeft eene nieuwe betrekking te vinden; wanneer men tijdelijk voor zich en de zijnen geen geld heeft kunnen verdienen en winsten heeft gederfd; moet dan niet die schade bij het blijken der vergissing worden hersteld? Ts het niet voldoende, dat men tijdelijk heeft geleden onder eene rechterlijke dwaling of ouder eene vergissing van Int parket en dat men voortdurend moreel daaronder lijdt, en moet men nog materieel daarvoor blijven boeten ? Mag men door onschuldig verdacht te worden verarmen? Of moet de schade worden hersteld door den Staat, wiens orgaan zich vergiste? Tn zulk een geval is het billijker, dat de maatschappij in wier belang gehandeld werd, de schade lijdt, dan hij , omtrent wien men zich vergiste. Het gaat niet aan den zoodanige met een wik heb mij vergist// te laten gaan. Is de man vrijgesproken en zat hij niet preventief, terwijl ook zijne goederen onaangeroerd bleven, welnu de vrijspraak is voldoende, maar zijn de vrijheid en het vermogen of een van beide aangerand , terwijl de verdachte blijkt geheel onschuldig te zijn, dan is het aan hem, die de vergissing beging, om die weer goed te maken. Bij de ontneming der vrijheid moet men tot eene willekeurige schadevergoeding zijne toevlucht nemen. Het schijnt billijk om te bepalen, dat men voor eiken dag, dien men onschuldig in een huis van bewaring heeft doorgebracht, vijf gulden en voor eiken dag, dien men onschuldig in eene strafgevangenis heeft doorgebracht, tien gulden ontvangt. Wie zoude gaarne voor dien prijs van een misdrijf worden verdacht? He hoogte der som, zal, vooral wanneer men het Openbaar Ministerie voor een deel daarin doet bijdragen, het begaan van strafrechtelijke dwalingen verminderen. Wij bedoelen niet het geval, dat iemand ontslagen is van rechtsvervolging, maar het geval, waarin blijkt, dat hij de ten laste gelegde daad of het ten laste geleefde verzuim niet heeft begaan.

291

liet is een groot argument tegen de doodstraf, dat zij onherstelbaar is, en nu wij voortdurend lezen , dat in het buitenland de onschuld van ter dood veroordeelden aan het licht komt, vermeerdert de waarde van dit argument. Maar zalmen nu de straflén , die wèl herstelbaar zijn, slechts doen ophouden ? Ts het doen ophouden eener straf het herstellen eener straf? En indien men eene straf niet geheel kan herstellen, zal men haar dan ook niet zooveel mogelijk herstellen? Wie de rechtvaardigheid wil, kan dat niet willen. Hetzelfde wat voor de schade door veroordeeling geldt, geldt voor de schade door het onderzoek naar de schuld en door het mogelijk maken der straf-

Voor hem, die het belang van anderen beoogt en bedenkt, hoe moeielijk het is voor menschen, die gezeten hebben, ook al zijn zij onschuldig gebleken, weder eene betrekking te verkrijgen, voor hem staat het vast, dat schadevergoeding aan onschuldig veroordeelden en aan onschuldig benadeelden of gedetineerden tot de eerste plichten van den Staat behoort. Maar voor hem, die, en op dit standpunt staat ons wetboek van strafvordering, meent, dat de straf slechts dient om de maatschappij te beveiligen en men niet heeft te letten op het belang des verdachten, ook al ruïneert men hem buiten zijne schuld, voor hem is de schadevergoeding eene dwaasheid.

Het tweede artikel in deze afdeeling zal dus moeten luiden : //De verdachte heeft recht op vergoeding der schade in zijn vermogen door de toepassing der strafwet geleden, wanneer blijkt, dat hij de ten laste gelegde daad of het ten laste gelegde verzuim niet heeft begaan. Die schadevergoeding bedraagt voor eiken dag in een huis van bewaring doorgebracht vijf gulden en voor eiken dag in eene strafgevangenis doorgebracht tien gulden.//

Als derde recht des verdachten schijnt te moeten gelden : het recht van geheimhouding van het vooronderzoek. Daardoor toch worden hem, in eene zaak, die niet tot eene terechtzitting komt, de moreele nadeden der verdenking, onverdiend, wanneer

292 hij onschuldig is, althans in sommige gevallen bespaard. Üe openbaarheid der terechtzittingen is een te groot voordeel om die prijs te geven, maar in de instructie of bij het vooronderzoek is het voldoende wanneer voor de verdediging gezorgd wordt. Immers vóór de terechtzitting is het om de samenstelling van het bewijs te doen, op de terechtzitting is het om de uiteenzetting van het bewijs te doen. De controle van het publiek is goed, waar de bewijzen geleverd worden, maar is ounoodig, waar bewijzen worden samengesteld , die misschien onvoldoende blijken. Verdween de contrôle van het publiek op de terechtzitting, de deur zou openstaan voor het nalaten van eene menigte formaliteiten in het belang van maatschappij en verdachte voorgeschreven of voor te schrijven. Maar, moet het openbaar ministerie gecontroleerd worden, waar het den verdachte tracht te doen veroordeeleu, het behoeft geene controle, waar het de bewijzen verzamelt. Noodeloos weet het publiek, dat iemand, die niet terecht heeft gestaan , verdacht is geweest. Die wetenschap is nadeelig voor den verdachte, want het oordeel van het publiek is onbarmhartig en het oordeelt bijna eveneens over veroordeelden als over verdachten, vooral wanneer zij in preventieve hechtenis geweest zijn. Nadeelig is die geheimhouding voor den verdachte niet, wanneer de bekentenis als bewijsmiddel vervalt en de verdediger toegang tot de instructie ■ kamer heeft. Uitvoerbaar is die geheimhouding, wanneer men hem, die haar overtreedt, verplicht tot schadevergoeding jegens den verdachte Men houdt zoodoende in het oog, dat de openbaarheid in strafzaken niet bestaat ten gerieve van het nieuwsgierige publiek, maar ten bate van den aangeklaagde.

Ilet derde artikel in deze afdeeling schijnt dus als volgt te moeten luiden : '/De verdachte heeft recht, dat het vooronderzoek geheim blijve. llij die deze geheimhouding overtreedt, is, indien geene terechtstelling volgt, jegens den verdachte tot eene schadevergoeding verplicht van ƒ 100.w

liet vierde recht der verdachten is het recht om partij te

293 zijn bij het vooronderzoek. Ts de instructie geheim , zij is dat niet voor liera. Bij het onderzoek te zijnen huize heeft de verdachte het recht om tegenwoordig te zijn. Het papieronderzoek mag zelfs niet geschieden , dan door zijne tusschenkomst. Tn beslag nemen raag men bij hem niets, tenzij tegen overgaaf van quitantie. Zaken, die op zijne verdediging betrekking hebben, mag men in het geheel niet in beslag nemen. Van elke beschadiging bij het huisonderzoek mag hij eene door getuigen geteekende verklaring doen opmaken.

Evenzeer moet de instruct!ekamer voor hem open staan en mag hij tegenwoordig zijn bij elke plaatsopneming.

Men mag hem niet ondervragen over het misdrijf, want men moet de waarheid niet in hem zoeken, maar buiten hem om. Men mag hem ook niet door proefnemingen tot bekentenis brengen. Men mag hem volstrekt niet aan onaangename confrontaties blootstellen of hem brengen op de plaats des inisdrijfs of in tegenwoordigheid van het lijk des verslagenen. Men moet open kaart met hem spelen en hem op loyale wijze behandelen. Men mag het zenuwgestel van eenen misschien onschuldige geenen knak voor zijn geheele leven geven. Men mag hem ook geene valstrikken spannen.

Bij het zoeken naar de waarheid vergete men nooit, dat de waarheid niet het hoogste doel van ons streven is, maar de rechtvaardigheid. Men mag de waarheid niet zoeken ten koste iler rechtvaardigheid. Men mag de waarheid niet te weten komen door verraad en niet door de papieren, de woning en de gezondheid van raederaenschen noodeloos te beschadigen. Men moet bij het vooronderzoek wel in het geheim werken, maar het vooronderzoek moet het licht kunnen zien. Vandaar de controle des verdachten en zijn recht om zonder ondervraagd te worden bij het vooronderzoek tegenwoordig te zijn. Ook in het vooronderzoek moet naast het belang der maatschappij het belang des verdachten staan.

liet vierde artikel in deze afdeeliug wordt dus quot;De ver-'Hifmit. LUste Deel, 2de stuk [1891.] 1^

294 dachte is partij in het vooronderzoek. Zijne woning mag niet buiten zijne tegenwoordigheid betreden en zijne papieren niet zonder zijne vooraf gevraagde tusschenkomst onderzocht worden. Ilij mag bij het vooronderzoek tegenwoordig zijn zonder over liet misdrijf ondervraagd te worden. Geen onderzoek naar de waarheid mag te zijnen koste plaats hebben. Van alle aan-gerichte schade mag hij eeue getuigenverklaring doen opmaken. Zaken, die niet op zijne verdediging betrekking hebben , mogen tegen quitantie in beslag genomen worden. Een vooronderzoek in strijd met deze bepalingen is nietig.//

Het vijfde recht des verdachten is het recht van verdediging. Dit recht openbaart zich allereerst hierin, dat men den verdachte geheel vrij laat om, terwijl de Officier van Justitie zijnen aanval voorbereidt, zijne verdediging samen te stellen. Men mag hem ook op geenerlei wijze verhinderen daarover met eeuen raadsman te spreken. Het is toch al lastig genoeg voor iemand, die zijnen kost moet verdienen, nog aan zijne verdediging te werken, dat men hem waarlijk daarin niet behoeft te bemoeielijken. Dat doet men, wanneer men zijne brieven opent, zijne telegrammen niet doet bezorgen, zijne papieren in beslag neemt, de sporen van het misdrijf uitwischt of hem het betreden van bepaalde plaatsen ontzegt.

Vervolgens openbaart zich dit recht daarin, dat men hem eeue volledige dagvaarding overhandigt, die men hem , wanneer hij niet lezen kan, voorleest. Het is niet voldoende, dat men de plaats en den tijd van het misdrijf in de dagvaarding noemt, men moet daarin ook het ten laste gelegde feit opnemen. Men mag er geen ander feit bijvoegen ; dit zou aan de duidelijkheid te kort doen ; men kan op de terechtzitting voegen, in de dagvaarding niet. De dagvaarding zal ook moeten behelzen de qualilicatie van het feit en het nummer van het toe te passen artikel van het strafwetboek. De dagvaarding volstaat niet met de verwijzing naar de vermelding van het feit op eene andere plaats. Zij zal duidelijk, zonder zinstorende taalfouten,

295 geschreven moeten zijn. Het afschrift zal voor origineel gelden. Zij moet aan den gedaagde in persoon beteekend worden.

Zij moet den naim van den gedaagde bevatten en plaats en tijd, waar en wanneer hij verschijnen moet Zij bevat de rnededeeling, dat de gedaagde zijne getuigen, deskundigen, getuigschriften en bewijsstukken kan medebrengen en dat hij ter griffie inzage van de processtukken kan nemen. Zij gaat vergezeld van den voornaamsten inhoud der getuigenverklaringen à charge met hunne namen, beroepen en woonplaatsen.

Vooral de vermelding van het feit moet nauwkeurig en volledig zijn.

Men zal den gedaagde in de dagvaarding van niets afstand laten doen. Men moet voortaan van de rechten des verdachten geene schijnrechten meer maken.

Voegt men bij dit alles nog den datum, waarop het exploit en den deurwaarder door wien het exploit gedaan wordt, dan heeft men aan de dagvaardingen der personen, wier vrijheid op het spel staat, niet minder zorg besteed, dan aan de dagvaardingen der personen, wier vermogen op het spel staat. Ban weet de aangeklaagde waarop hij zich te verdedigen heeft. Dan kan hij zich verdedigen.

Overeenkomstig het medegedeelde dient de dagvaarding te zijn ingericht, maar men moet aan die bepalingen de straf van nietigheid verbinden. Niet om het aan den aanklager lastig, maar om de verdediging mogelijk te maken.

Het recht van verdediging openbaart zich ten derde in het recht van verzet gedurende veertien dagen tegen de dagvaarding. Ook hier is het beter om repressief, datr om preventief op te treden. Men moet de rechtbank niet in het vooronderzoek betrekken, wanneer de verdachte dit niet wenscht ; want het vooronderzoek, ook al geschiedt dit ten deele ten overstaan van den rechter van instructie, is het werk van den Officier van Justitie. En meestal zal de tusschenkomst der rechtbank niet noodig zijn. Maar wenscht de verdachte het, dan moet

296

hein de mogelijkheid geschonken worden om eene openbare terechtstelling,' die toch tot eene vrijspraak, tot een ontslag van rechtsvervolging, tot eene niet-ontvankelijkheid of tot eene onbevoegd verklaring leidt, te voorkomen. De rechtbank beslist dan in raadkamer over het voortbestaan der dagvaarding. Aan het doen van verzet moeten geene vormen worden vastgeknoopt, dan dat het geschiedt bij geschrifte. Men moet den verdachte toestaau om zijn verzet in raadkamer mondeling toe te lichten of te doen toelichten. Zoodoende houdt men het vooronderzoek niet op en voorkomt men noodelooze terechtstellingen. Beroep op de raadkamer van het gerechtshof zou te veel geeischt zijn. Wel kan geeischt worden, dat de verzetbevoegdheid in haar geheel in de dagvaarding duidelijk kenbaar wordt gemaakt.

Het recht van verdediging openbaart zich ten slotte in het bewijzen der onschuld op de openbare zitting der rechtbank. Men moet den aangeklaagde niet alleen het recht om te spreken geven, maar ook het recht om getuigen te doen hooren en stukken te produceeren. Men moet hem ook de verdediging niet raoeielijk maken door hem ruw toe te spreken, als ware hij schuldig, of door het publiek te zijnen koste aan het lachen te brengen, als ware zijn belang bijzaak. Men moet hem beleefd behandelen, hem eene behoorlijke zitplaats geven, van waar hij alles goed zien en hooren kan, en hem eene tafel geven , waarop hij aanteekeningen kan maken en zijne geschriften en bewijsstukken neder kan leggen. In geen geval komt hij geboeid voor de rechtbank. Men moet naar zijne beweringen luisteren, op zijne bewijsvoeringen letten en hem op de zitting behandelen als eenen onschuldige. Dan alleen kan de waarheid aan het licht komen.

Dit behoeft niet te leiden tot misbruik. Gaat de verdachte tot beleedigingen over, dan kan men hem, na hem gewaarschuwd te hebben, het woord ontnemen.

De behandeling moet gaan in de Nederlandsche taal, zoodat, wanneer de verdachte of' een getuige vreemdeling is, zijne

297 woorden worden vertolkt en men hem niet in zijne taal toespreekt. Tot tolk moet niet de eerste de beste genomen worden, maar iemand, die het vertolken gewoon is. Heeft de verdachte een spraak- , gehoor- of gezichtsgebrek , dan geve men hem een deskundig tusschenpersoon. Tn dit opzicht is ons wetboek van strafvordering billijk.

He verdediging moet stenographisch worden opgeschreven. De aangeklaagde is de zwakste en de meest belanghebbende partij , zoodat hij dit voordeel wel mag hebben.

Zijne getuigen moeten evengoed als de getuigen à charge worden aangehoord. Zij mogen door den dienstdoenden deurwaarder niet onbeleefd worden behandeld en omtrent hunne waarheidsliefde mag geen vooroordeel bestaan.

Tijdens de verdediging moet eene volkomene stilte in de gerechtszaal heerschen.

Het publiek mag niet interrumpeeren en niet ter zijde van den aangeklaagde zitten, als ware het in een kijkspelletje, maar mag ook niet te ver van den aangeklaagde verwijderd zijn, zoodat het de verdediging kan hooren. Voor de pers moeten behoorlijke en nog naderbij zijnde zitplaatsen bestaan. quot;Want de publiciteit is eene groote controle voor het recht van verdediging.

Dit recht bestaat in hoofdzaak in het voorbrengen van en het beschikken over het bewijsmateriaal der onschuld. Wat de verdediger daaromtrent in booger beroep mag doen, mag de verdachte in eersten aanleg doen. Het brengt mede, dat de aangeklaagde wordt vrijgesproken, wanneer zijne onschuld bewezen is en niet wordt veroordeeld wanneer zijne schuld niet bewezen is. In het laatste geval wordt hij ontslagen van rechtsvervolging. Van veroordeeling in de kosten kan nooit sprake zijn ; deze moet de Staat betalen , omdat gehandeld wordt in het belang der maatschappij. Bij veroordeeling heeft de verdachte recht op hooger beroep gedurende veertien dagen en op in kennisstelling van die gelegenheid. Het veroordeelend

298 vonnis moet behoorlijk omkleed zijn met de ware redenen, die tot de veroordeeling hebben geleid en de ware redenen opgeven, waarom de verdediging niet tot vrijspraak heeft geleid.

De vragen blijven nu slechts: wanneer is de onschuld bewezen en wanneer is de schuld niet bewezen? Op de laatste vraag is het eerste antwoord : wanneer de rechtbank niet eenparig van de schuld overtuigd is. Eene veroordeeling bij meerderheid van stemmen is onrecht; de terechtstelling is geene loterij. De oude regel blijft gelden : in dubio pro reo en er is dubium, wanneer een der drie rechters meent niet te mogen veroordeelen. Vervolgens moet er voldoende bewijs zijn om te veroordeelen en is de schuld niet bewezen, ook al zijn de rechters nog zoozeer van de schuld overtuigd, wanneer uit het waargenomene niet noodzakelijk volgt, dat de verdachte het misdrijf heeft gepleegd. Slechts dan is de schuld bewezen, wanneer, zonder dat dit door tegenbewijs is ontzenuwd, twee volkomen geloofwaardige getuigen, onder eede mondeling in het openbaar verklaren, dat de verdachte schuldig aan het misdrijf is, en wanneer die verklaringen overeenstemmen met alles wat omtrent dat misdrijf is medegedeeld door beëedigde deskundigen en gebleken uit voorgelezen geschriften, uit medegedeelde teekeningen, uit overgelegde zaken, waaraan sporen van het misdrijf zijn, en uit plaatsopnemingen. Het is immers niet te doen, om iemand hoe dan ook veroordeeld te krijgen, maar om niemand dan den schuldige te doen veroordeelen.

De onschuld is bewezen wanneer twee getuigen onder eede verklaren, dat de verdachte onschuldig is of dat het misdrijf niet door hem kan zijn gepleegd. Het is verkeerd om te eischen, dat de getuigen de zaak hebben waargenomen. Men zou dan slechts zelden kunnen veroordeelen of vrijspreken. Het is voldoende, dat de schuld of de onschuld logisch uit hunne verklaringen volgt.

Elke getuigenverklaring à charge vervalt door eene tegensprekende getuigenverklaring à décharge. De tegengesproken ge-

299

tuigen à charge, mogen nimmer in een geding wegens meineed tegen den tegensprekenden getuige à décharge worden gebruikt.

Voor de rechtbank moeten de Oflicier van Justitie en de verdachte gelijk staan. Wanneer men bedenkt, dat de verdaclite onschuldig kan zijn , dan is dit billijk.

Het recht van verdediging zal in den geest van het medegedeelde in een of meer artikelen kunnen geformuleerd en ook door de straf van nietigheid gewaarborgd moeten worden.

Het is een heilig recht in eenen beschaafden Staat, dat evenwel door ons wetboek grootendeels is herleid tot een recht om te spreken.

Het zesde recht des verdachten is het recht van wraking. Het is reeds gezegd, dat het niet te doen is om het bewijs der tegenpartij tegen te werken. Maar op dien regel moet eene uitzondering toegelaten worden. Het moet namelijk ongeoorloofd zijn om met onrechtvaardige middelen de overwinning te behalen en hoe hoog de Nederlandsche Officier van Justitie ook staat, zijn werkkring leidt tot eenzijdigheid en overdrijving, evenzeer als de Verdediger aan dit gevaar bloot staat. Daarom moet men van elke zijde der tegenpartij de onrechtvaardige wapenen uit de handen kunnen slaan , zonder overigens elkanders bewijsvoering ook slechts eenigszins te benadeelen.

Ons wetboek noemt eenige gevallen van wraking van rechters op; wel een bewijs, dat ons wetboek uit den voortijd is. Waar redenen van wraking bestaan , daar zal de Nederlandsche rechter zich zelven wel verschoonen. Van die zijde dreigt geen gevaar. Maar de voor de rechters genoemde redenen van wraking had men voor de getuigen moeten opgeven. Het is niet voldoende om te zeggen, dat de rechter, bijzonder acht zal geven op de beweegredenen, welke de getuigen kunnen hebben gehad om de zaak op deze of gene wijze voor te dragen ; op de levenswijze , de zeden en den stand der getuigen; en, in het algemeen , of alles wat op derzelver meerdere of mindere geloofwaardigheid invloed zoude kunnen hebben. Men moet onzede-

300

lijke, verdachte en ongeloofwaardige getuigen kunnen weren.

De verdachte moet allen kunnen wraken, die geene ware getuigenis kunnen of willen geven. Tot de eersten behooren zij, die niet lezen of schrijven kunnen; men sehen, die zoo laag ontwikkeld zijn, mogen geeneri invloed hebben op de ver-oordeeling van eenen verdachte. Tot de laatsten behooren zij, die in gevangenis verblijf houden, en zij , die zelve van een misdrijf worden verdacht. Er is geen reden om hun het leed der wraking aan te doen, die hun misdrijf hebben geboet, maar er is alle reden om het treurige schouwspel te voorkomen van den getuige in het gevangenispak en van verdachten, die elkander verraden. Ook is het hoogst gevaarlijk om den persoon , op wien het misdrijf is gepleegd, als getuige te doen optreden; zijne boosheid toch kan hem zijnen eed doen vergeten. Evenzeer is het gevaarlijk eenen getuige te hebben, die den verdachte vijandig is. Deze onvoorwaardelijk van de getuigenbanken uit te sluiten is onnoodig, maar, wanneer men den verdachte het recht van wraking geeft, dan kan de rechtbank in elk geval beslissen over de toelating. Onontwikkelde personen en personen, die belang hebben bij de veroordeeling des verdachten , zal de rechtbank zeker evenmin toelaten als kinderen en krankzinnigen.

liet zesde recht des verdachten worde als volgt geformuleerd : //De verdachte heeft het recht om, met opgave der redenen, getuigen te wraken. Die redenen zijn :

• 1® jeugdige leeftijd ;

• 2o krankzinnigheid ;

• 3® geringe verstandelijke ontwikkeling;

• 4® onzedelijk gedrag ;

• 5® verblijf in eene strafgevangenis ;

• 6® verdenking wegens misdrijf ;

• 7® vijandschap tegen den verdachte.

De verdachte heeft het recht de reden der wraking toe te lichten en te bewijzen. De rechtbank hoort den gewraakten

301 getuige, docli laat hem slechts flau zijne verklaring met eede bevestigen, wanneer de opgegeven reden van wraking blijkt niet te bestaan.»

liet zevende recht des verdachten is het recht van appèl. Dit recht bestaat niet slechts in het aanteekenen van appèl, liet is niet voldoende, dat de verdachte voor den Hove verschijnt en daar al of niet zijne verdediging voordraagt; het is ook niet voldoende, dat in appèl een extract uit het dossier wordt voorgelezen en de stukken van eersten aanleg in raadkamer worden onderzocht ; het is noodzakelijk, dat de zaak in werkelijkheid geheel wordt onderzocht, m. a. w. dat ook de getuigen en deskundigen à charge door het Hof worden gehoord en dat de bewijslevering der schuld voor het Hof wordt afgewikkeld. Het recht van appèl is niet alleen het recht om zich in hooger beroep te verdedigen, maar ook het recht om van rechtsvervolging ontslagen te worden, wanneer het bewijs der schuld niet voor de oogen van het Hof en van het publiek geleverd wordt Het recht van appèl komt toe aan dengene, die veroordeeld is en aan dengene die ontslagen is van rechtsvervolging. Ook voor den laatsten is het van belang eene vrijspraak te verkrijgen.

Ilet appèl van ons wetboek van strafvordering is de parodie van een appèl. Wanneer de verdachte geene verdediging voert, wordt er soms niets gedaan, dan de niets beteekenende voorlezing van een rapport en de eenvoudige vraag van bevestiging van het vonnis a quo. Wanneer de verdediging er wel wordt gevoerd, dan wordt die dikwijls door geenen aanval voorafgegaan. Dat is geen hooger beroep, dat is geen strijd tusachen twee partijen in het openbaar

Zeker, het proces-verbaal der terechtzitting kan zijn nut hebben voor zoover de bij de rechtbank geleverde bewijzen niet meer te leveren zijn , maar het opnieuw hooren der getuigen kan nog meer nut hebben , want hunne verklaringen kunnen onjuist weergegeven of onjuist afgelegd zijn.

302

Tiet recht van appèl dient in dien geest geregeld te worden, dat de zaak van den appellant in het openbaar, met gebruik making van bet onderzoek in eersten aanleg, geheel opnieuw wordt onderzocht.

liet achtste recht des verdachten is het recht van cassatie, De regeling daarvan laat voor den verdachte weinig te wenschen over, wanneer slechts al de gevallen opgenoemd worden, wanneer het recht te pas komt en wanneer hij het laatste woord en absolute vrijheid van spreken heeft. Het recht om zelf zijne verdediging te voeren zal in cassatie weinig baten, maar mag den verdachte niet worden ontzegd zoolang men hem bij onvermogen geenen verdediger geeft.

Het recht van cassatie mag niet samengaan met het verwijzen der zaak naar een ander gerechtshof. Op die wijze kan eene zaak eindeloos duren en er is geene reden waarom men bij vernietiging van het arrest niet zelf beslissen zou. De weinige daardoor veroorzaakte moeite weegt wel op tegen het belang, dat de maatschappij en de verdachte hebben bij eene spoedige afdoening. Voor zoover de beslissing bij vernietiging van het arrest niet volledig kan zijn , dient de verdachte er van te profiteeren.

Eene cassatie met verwijzing leidt in strafzaken meestal tot niets dan tot vermeerdering der gerechtskosten en verzwaring van de taak der getuigen en des verdachten. De wet op de rechterlijke organisatie wil dan ook in den regel eene principale uitspraak hebben. Er moet zekerheid zijn, dat wanneer iemand in de strafgevangenis gebracht wordt, hij alle gelegenheid gehad heeft om het bewijs der schuld te ontzenuwen of zijne onschuld te bewijzen. Doch de verdachte moet tevens de zekerheid hebben, dat aan het pijnlijke onderzoek naar zijne schuld niet langer tijd wordt besteed dan noodig is. Heeft de verdachte in appèl recht op een openbaar en volkomen onderzoek , in cassatie heeft hij recht op eene definitieve beslissing. Eerst dan is de strafcassatie (wat zij moet zijn, wil zij nut opleveren) eene derde instantie.

803

Ilet liegende recht des verdachten is het recht op gratie door eene jury. Dit is zijn laatste en hoogste recht zoolang hij niet is gestraft, de laatste en grootste waarborg tegen de bestraffing eens onschuldigeu. Het recht van gratie bestaat dan ook overal in naam.

Het recht van gratie is geen recht voor liera, die haar geeft, maar voor hera, die haar ontvangt. Het is geene gunst, maar een recht. Het is de overwinning der rechtvaardigheid op den letter der wet.

Het recht van gratie moet bestaan waar het onderscheid erkend wordt tusschen de slechte daad en den slechten mensch en waar de onvolmaaktheid erkend wordt vau den besten strafwetgever. Elk misdrijf kan zich in zoo velerlei vormen voordoen, dat zelfs een minimum straf nog te veel kan zijn of dat het geen misdrijf meer is.

Wat dunkt u van de moeder, die haar kindje steelt? Zij begaat volgens de Ncderlandsche strafwet een misdrijf; volgens het Nederlandsche volk ook? Het kan eene brave vrouw en eene brave moeder zijn , die buiten haar weten en schuld door hare onkunde bij verstek gescheiden is en daarin door misleiding heeft berust. Nu de rechter haar haar kindje niet teruggeeft, steelt zij het. In eersten aanleg en in appèl krijgt zij veertien dagen straf. Zou zij geen recht op gratie hebben? En zoo zijn er duizenden gevallen denkbaar.

Straft den slechten mensch, waar hij een misdrijf begaat; straft dcu egoïst, die zijn egoïsme botviert; maar straft geene zieken, geene on vermögenden, geene ongel ukkigeu, geene goede menschen, ook al zijn zij strafbaar naar de wet. Tref den sterken, maar den zwakken niet. Eaat de straf geen regeermiddel, maar een rechtsmiddel zijn. Wendt alle moeite tot het opsporen van misdrijven aan, dringt door in de diepste schuilhoeken der misdaad, ontmaskert de huichelaars, maar straft het bloote feit niet; maakt het n niet gemakkelijk door hem te straffen, die, hoewel wellicht een edel mensch, uit drift of

304 uit armoede misdeed. Straft slechts hen, die het door hen gepleegde misdrijf hadden kunnen nalaten.

Wanneer men dat nu niet doet, wanneer de strafrechter den misdadiger straft, die , zonder aan de wet te denken, onschuldig is dan moet de gratie gegeven worden.

Die gratie moet gegeven worden door gezworenen uit het volk, door menschen, die, ontwikkeld genoeg om de zaak te begrijpen, na hunne rehtvaardigheid bezworen te hebben, recht spreken buiten de wet om.

Men vreeze de jury niet, want zij kan goed samengesteld worden en haar werkkring kan beperkt worden. Mocht zij iemand ten onrechte van straf ontheffen, het is beter eenen te weinig, dan te veel gestraft.

De verdachte moet het recht hebben om zijn verzoek tot gratie te doen toelichten door eenen verdediger. Hier is de schoonste werkkring der Advocaten. Tn landen, waar de Jury bestaat, komt de Balie tot haar recht. Daar kan zij in strafzaken hare welsprekendheid ontwikkelen , hare menschlievend-heid toonen en werken met succes. Daar kan zij de sympathie van het publiek doen medespreken en den letter der wet doen buigen voor de rechtvaardigheid. Daar kan zij de stem der menschelijkheid, die zij hier slechts kan gebruiken ten bate eener zachte straf, aanwenden tot ontheffing van straf. Daar wordt geleerd, dat de rechtvaardigheid een grooter sieraad V(gt;or den rechtsgeleerde is, dan de rechtswetenschap.

Waar recht op gratie bestaat, daar moet de zekerheid bestaan, dat de gratie gegeven wordt; daar moet geen ambtenaar, geen rechter, geen officier van justitie beslissen, daar moet het ontwikkelde volk beslissen. De om welke reden dan ook onschuldige verdachte moet zekerheid hebben , dat op den weg naar de strafgevangenis , welken hij aftegt, alle werkelijk onschuldigen ontsnappen. Den rechter kan men het gratie-recht niet geven ; hij is te veel gebonden aan de wet. Men moet het aan leeken geven door deskundigen voorgelicht.

305

De jury moet samengesteld zijn uit twaalf leden, waarvan een den post van voorzitter bekleedt. Zij worden gekozen uit het dubbele getal, waarvan de procureur-generaal en de verdediger elk een zestal wraken kunnen. Dit vier-en-twintigtal wordt telkens bij loting gekozen uit eene lijst van juryleden, samen te stellen uit de lijsten der gemeenten. Op die laatste lijsten komen alle personen voor, die door het gemeentebestuur daartoe geschikt geacht worden, en mag niemand voorkomen, die eene verooideeling te zijnen laste heeft.

De twaalf gezworenen vergaderen in het openbaar en raadplegen in het geheim in volkomen afzondering. Hunne vergadering wordt geleid door den voorziter van het gerechtshof, die over de zaak geoordeeld heeft. De beslissing geschiedt hoofdelijk en met luider stemme. Zij worden vooraf door den voorzitter van het gerechtshof beëedigd. Die eed luidt, //dat zij naar hun geweten uitspraak zullen doen en met nauwgezetheid en onpartijdigheid zullen onderzoeken met terzijdestelling van alle eigenbelang.//

De jury is bevoegd tot niets anders dan tot al of niet ontheffing van de straf. Hare leden stemmen met voor en tegen. Zij beslissen bij meerderheid van stemmen; bij staking van stemmen beslist de door hen gekozen voorzitter.

'Het groote voordeel van deze wijze van gratie geven, is, dat het verzoek tot gratie mondeling wordt toegelicht. De gratie, bij uitnemendheid geschikt om bepleit te worden, wordt bij de jury bepleit.

Daarbij komt het voordeel, dat de jury verplicht is krachtens haren eed om de gratie te geven, wanneer het geval voor gratie daar is. Op het nakomen dier verplichting oefent het publiek eene groote contrôle uit.

Zoo is er een recht van gratie en dat moet er zijn. De verdachte moet het middel hebben om te zorgen , dat hij de verdiende gratie ontvangt. Hij moet daartoe invloed kunnen uitoefenen en zeker zijn , dat de gratiegever vatbaar voor dien invloed is.

306

Vermoedelijk zal het gevolg van dezen maatregel zijn, dat met de toeneming van den eerbied voor onze strafreclitspleging de overbevolking in de strafgevangenissen vermindert. liet gevaar, dat thans in hooge mate bestaat, om onschuldig veroordeeld te worden, zal verdwijnen evenals de gevangenen, wier eenig misdrijf hunne ziekte of hunne armoede was. De man , die steelt uit honger of om zijne broodelooze kinderen te helpen , zal gratie krijgen. De man, die iemand in geprovoceerde razernij doodde, zal gratie krijgen. En wanneer men alleen maar degenen , die uit armoede stalen, uit de gevangenissen neemt, dan neemt men de helft der bevolking weg. Dan zal niemand onschuldig in de gevangenis zuchten. Dan zal vooral de groote schande voorkomen zijn, dat de maatschappij, die den zwakke laat ondergaan in den strijd om het bestaan, niet helpt, wanneer hij werkeloos, niet voedt, wanneer hij broodeloos is, geen onderkomen geeft, wanneer hij dakloos is, niet beschermt, zelfs wanneer zijne straf is uitgeboet, hem , dien zij door haar liulpverzuim provoceerde tot misdrijf, straft.

Van een egoïstisch standpunt zou de jury eene ramp voor Nederland zijn ; men zou al degenen , die stelen om in de gevangenis te komen , kost en inwoning of werk moeten geven ; men zou gedwongen worden tot helpen. Maar men zou rechtvaardig zijn.

Nu zegge men niet, dat Nederland geene elementen voor eeue jury heeft; het aantal onbeschaafden in ons land moge groot zijn, er zijn toch ook vele beschaafde Nederlanders.

Men straffe den rijken man, die op de eene of andere manier steelt; men straffe den gezonden man , die koelbloedig mishandelt of beleedigt ; men straffe den egoist, die niet hielp, waar hij helpen kon; dit zal veel moeite kosten, maar zeer veel nut doen. Maar men late de goede en de ongelukkige menschen vrij, ook waar zij de strafwet overtreden. Men vergete niet, dat de strafwet, evenals elke wet, is of moet zijn de codificatie der rechtvaardigheid en dat, waar men tot toepassing dier rechtvaardigheid met haar uiterste dwangmiddel,

307 de straf, verschillende misdrijven schept, men daardoor altijd evenzeer slechte handelingen straffeloos laat als goede handelingen met staf bedreigt. Men vergete nooit, dat de straf niet is in het belang van den Staat, maar in het belang van de maatschappij, waartoe de verdachte behoort. Men bedenke steeds, dat boven het rechtsgoed, dat de straf moet beschermen, staat de geheele maatschappij voor wie die instelling geschapen is. Wanneer men bij het straften het belang der geheele maatschappij in het oog houdt en het eigen belang ter zijde stelt; dan zal men gratie geven aan hen, die de strafwet overtraden, maar in het belang handelden dier maatschappij of althans niet daar tegen handelden.

De maatschappij moge bedreigd worden door eenen enkele, dien de jury ten onrechte vrijsprak, zij wordt nog veel meer bedreigd door eene eenzijdige strafrechtspraak, eene strafrechtspraak, die onschuldigen bedreigt. Men kan thans met den verdachte achtereenvolgens de trappen van alle rechtscollegien beklimmen en, al zijn het de beste rechters der wereld, die daar zitten, ons treurig wetboek van strafvordering is oorzaak, dat uw dient, al is hij onschuldig, niet vrij komt; hier wordt zijne zaak niet onderzocht, daar niet beslist, ginds noch onderzocht noch beslist. Dit moet veranderen.

liet laatste artikel van deze afdeeling moet dus luiden als volgt: //De verdachte, die in hoogste instantie veroordeeld is, heeft recht op gratie door gezworenen, wanneer hij niets misdadigs heeft begaan.

De jury bestaat uit twaalf leden, te kiezen uit vier-eu-twintig leden, waarvan elke partij in het strafgeding er zes wraken mag. Die vier-en-twintig leden worden voor drie maanden bij loting genomen uit eene lijst van gezworenen, samengesteld uit de opgaven der in het gebied van bet gerechtshof gelegen gemeenten. Onder die opgaven komen niet voor de namen van veroordeelde personen en evenmin van personen, welke het gemeentebestuur voor jurylid ongeschikt acht.

308

De jury vergadert wekelijks in de zaal van het gerechtshof onder leiding van den voorzitter van het gerechtshof, na door dezen vooraf beëedigd te zijn, in het openbaar.

De eed luidt '/dat zij naar hun geweten uitspraak zullen doen en met nauwgezetheid en onpartijdigheid zullen onderzoeken met terzijdestelling van alle eigenbelang.//

De verdediger wordt na de beëediging toegelaten om de gratie te bepleiten, waarop de procureur-generaal mag antwoorden, doch de verdediger mag hierop weder het woord voeren. Met goedvinden der jury kunnen beide partijen nog eens het woord voeren.

De stukken van het geding zijn ter beschikking der jury, aan wie de partijen ook andere overtuigingsstukken mogen overleggen.

Terstond na de pleidooien beraadslaagt de jury in eene geslotene en bewaakte kamer, waarin niemand anders toegelaten wordt.

De jury beslist bij meerderheid van stemmen, terwijl de door haar gekozen voorzitter bij staking beslist. Zij stemmen hoofdelijk, opstaande, met luider stemme, voor of tegen, in het openbaar. Daarna deelt haar voorzitter den uitslag mede. Bij die uitspraak worden de overwegingen waarop de gratie steunt, medegedeeld.//

Het tiende recht des verdachten is het recht op revisie en het elfde recht des verdachten is het recht op rehabilitatie. Het eerste komt hem toe, wanneer hij ten onrechte niet is ontslagen van rechtsvervolging; het laatste wanneer hij ten onrechte niet is vrijgesproken. Beide rechten komen te pas, wanneer de verdachte zijne straf ondergaat. Zij worden uitgeoefend bij een eenvoudig verzoekschrift aan de raadkamer van den Hoogen Raad. Gedurende het onderzoek gaat de straf door en bij afwijzing telt die straf niet mede. Bij toewijzing wordt in het openbaar uitgesproken, dat de verdachte ten onrechte veroordeeld of onschuldig veroordeeld is. De requesten tot revisie of tot rehabilitatie kunnen in het openbaar door

3Ü9

een Advocaat worden toegeliclit. Aan den gerehabiliteerde wordt kosteloos een afschrift der rehabilitatie verstrekt. Beide rechten kunnen ook door de nagelaten betrekkingen van overledene verdachten worden uitgeoefend.

De rechten des verdachten zijn hiermede afgehandeld. Mogen zij weldra komen in een nieuw wetboek van strafvordering ! Dan zal men zonder gevaar onschuldig verdacht van misdrijf worden.

Doch deze wensch kan een ijdele wensch zijn, want zoovele eischen der rechtvaardigheid, als eene goede politiewet en eene administratieve rechtspraak, blijven ontbreken, hoewel ieder deskundige ze wenscht. De eenige hoop blijft, dat een rechtvaardig minister van Justitie het land dezen belaugeloozen dienst bewijst en de commissie tot herziening van het wetboek van strafvordering instelt. Dan zal er kans bestaan, dat een wetboek van strafvordering wordt ingevoerd, hetwelk gelijken tred houdt met oiis humane wetboek van strafrecht, hetwelk rekening houdt met de rechten van wellicht onschuldige verdachten en hetwelk Nederland tot eer en andere landen tot voorbeeld strekt.

Themis. Lüste Deel, 2de etuk. [1891.]

ALÜËMEENE RECHTSüELEERÜHElD.

De WISSELVOIIDEKING IN DE FAILLISSEMENTEN DEK WISSEL-DEBiTEUKEN. —- liechten va-n, clen /io?ifler en van betaaM. Àebbenâe entloseanfen bij _fai//issemeni van b,e( msse^-/lersoneel. E. W. Insinger, aca^b.proe^scAr. Ameterdam^ December 1888.

Om deu wissel en de verbintenissen , die er uit voortspruiten, te leeren kennen, dient men te weten, in welke behoefte bij voorzag. Niet zoozeer eene studie der rechtsbronnen als wel der geschiedenis van het handelsverkeer, van zijne ontwikkeling, zijne behoeften en zijne usantien moet ons behulpzaam zijn bij bet beantwoorden der vraag : aan welke eischen moest de wissel voldoen, wilde hij, gelijk hij gedaan heeft, in den beginne meer als ruil-, later meer als credietmiddel, den handel ten dienste zijn ?

Op grond van geschiedkundige nasporingen wordt aangenomen, dat de geboorte van den wissel plaats vond in den bloeitijd van den Lombardijnschen handel. De handelsrelatien van de Noord-Ttaliaansehe republieken hadden zich zeer uitgebreid ; eenerzijds werden iukoopen in de Levant gedaan, anderzijds vonden ver-koopen plaats naar Frankrijk, Holland, Engeland en Noord-Duitschland, waar ook allengs agenturen werden gevestigd. Met de uitbreiding der relatien kwam er ook meer verscheidenheid in de transactiën. Het crediet begon daarbij een rol te spelen en tusschen kooplieden op verren afstand van elkander gevestigd, begon het gebruik te worden betaling in gereede penningen te vervangen door eene aanteekening in de boeken, eenerzijds in het debet, anderzijds in het credit. Het sprak van zelf, dat voor die transactiën veel goed vertrouwen werd vereischt, vooral in die dagen, toen niet alleen de rechtszekerheid te wenschen

311 overliet, maar er ook zooveel verschil bestond tusschen hetgeen hier en hetgeen elders rechtens was. Een koopman, die over zijn credit bij een buitenlandschen handelsvriend wilde beschikken en een ander wenschte aan te wijzen om het beoogde bedrag in ontvangst te nemen, had dan ook voor die eenvoudige operatie vrij wat moeilijkheden te overwinnen. Iemand met een volmacht te zenden was kostbaar maar buitendien : zoude de volmacht opgemaakt in den vorm door de wet van zijn land voorgeschreveu wel in het vreemde land als deugdelijk worden erkend? Welke formaliteiten werden daar vereischt? Hoe was de identiteit des persoons te bewijzen? Kortom , tal van moeilijkheden deden zich voor, die deels het gevolg waren der nog gebrekkige communicatiemiddelen, deels aan de rechtsonzekerheid , waarin de internationale handel verkeerde, moesten worden geweten. Men had behoefte aan een vorm, waarin zekere rechtshandelingen konden worden gegoten, en die zoo algemeen was bekend en als bindend erkend, dat ieder kon weten, welke verbintenissen waren aangegaan door hem, die zich in dien vorm had verbonden. En niet alleen de aard en de omvang der uit dien vorm voortvloeiende verbintenis moesten onveranderlijk vaststaan , ook de verbintenis zelve moest geheel onafhankelijk zijn van de oorzaak, die tot het aangaan er van had geleid. Eindelijk moest hij , die de rechtmatige houder was van het in deu vastgestelden vorm geconcipieerde geschrift, tevens worden aangemerkt als de eenige rechthebbende om de nakoming der verbintenis uit dat geschrift kenbaar, te vorderen. Welnu in die behoefte voorzag de wissel.

Men heeft de wisselverbintenis dikwijls met de litterarum obliffatio der Romeinen vergeleken en niet ten onrechte. Ook daarbij gold het den wensch om eeue verbintenis te doen sluiten in zoodanigen vorm, dat wel niet in verschillende landen dan toch op verschillende tijden de verbintenis onherroepelijk vaststond. Hij, die eene gewone overeenkomst had gesloten, doch de daaruit voor hem voortvloeiende verbintenis/gt;cr seri/ifa sofern-

312

nia had erkend, kon zich na eenigen tijd niet ineer beroepen op de exceptien , die hadden kunnen worden opgeworpeu tegen de oorspronkelijke overeenkomst. Zoo kan ook hij, die eene wisselverbintenis heeft aangegaan , niet meer de overeenkomst in het geding brengen, die hem tot het aangaan dier verbintenis heeft geleid. De behoeften van het handelsverkeer in de dertiende en veertiende eeuw deden aan den wissel den eisch stellen, dat hij verbintenissen schiep uit geschrifte, verbintenissen , die alleen uit het geschrift werden gekend en door het geschrift werden bewezen , maar ook , dat de houder van den wissel, waar hij zich ook in de geheele handelswereld vertoonde, onmiddellijk werd erkend als degeen, ten wiens voordeele de verbintenissen waren aangegaan. Aan die eischen voldeed de wissel en de handel heeft er een ruim gebruik van gemaakt.

Waarschijnlijk is het, dat de wissel in den beginne slechts heeft gestrekt om een persoon aan te wijzen , aan wien eene geldsom kon worden betaald, doch tevens , dat al spoedig de wenschelijkheid bleek om aan den aldus aangewezen persoon het recht te verleenen zich voor de inontvangstname van het geld van de tusschenkomst eens derden te bedienen. Ter voorziening in die behoefte werd de clausule »of orders achter den naarn van den nemer gevoegd en ontstond het gebruik om door middel van het endossement telkens een ander als houder van den wissel aan te wijzen.

Dleek de wissel op die wijze den handel van groot nut te zijn, aldra werden hem andere eischen gesteld. Niet alleen als middel tot incasseering, ook als betaalmiddel kon hij worden aangewend. Daarvoor was het echter noodig, dat hij , die hem in betaling aannam, ook de zekerheid erlangde, dat hij zoude worden schadeloos gesteld, wanneer op den vervaldag de betaling achterwege bleef. Vandaar de verplichting den trekker opgelegd om den houder regres te verleenen wegens de schade uit de nonbetaling ontstaan. Eene tweede zekerheid werd verkregen in de door den betrokkene op den wissel gestelde verklaring ,

313 flat liij betalen zal. Vandaar de verplichting van den acceptant om den wissel op den vervaldag te voldoen, eene verplichting, waaruit bij niet-nakoming reeds volgens algemeene rechtsbeginselen de gehoudenheid voortvloeide om buitendien de schade te vergoeden Eindelijk (1) werd eene derde zekerheid verkregen doordien de houder, die zijn rechten uit den wissel aan een ander wilde overdoen , hetzij door den wissel te verknopen , in betaling te geven of anderszins, zich op zijne beurt aansprakelijk stelde voor de schade, die een toekomstige houder door nonbetaling mocht lijden. Vandaar de verbintenis der endossanten.

Men lette wel, het is niet de acceptant, die den trekker betaling belooft, het is niet de trekker, die zich verbindt den nemer schadeloos te stellen en het zijn niet de endossanten, die zich tegenover hunne geëndosseerden verbinden , maar zij allen verbinden zich eenzijdig. Slechts één persoon, voorloopig nog onbekend, doch die later te voorschijn treedt, kan de nakoming dier verbintenissen eischen ; het is de houder : hij dus, die de drager is der wissel v o rderi ng, hij, die alleen het bewijs van dat recht kan produceeren, hij, die ook alleen bij machte is den wissel te vernietigen en daardoor de verbintenissen van acceptant, trekker en endossanten op te heften.

Bij de behandeling van ons onderwerp komt het voornamelijk op twee punten aan.

l”. Zijn de verbintenissen van alle wisseldebiteurcn aan elkander geliik? Zoo niet, in hoever wijken zij van elkander af?

2quot;. Ts alleen de houder als wisselcrediteur te beschouwen of kunnen ook niet-houders van den wissel daaraan rechten ontleenen?

Wat het eerste punt betreft merk ik op, dat de verbintenis van den acceptant eene andere is dan die van trekker eu endossanten. Ue acceptant neemt aan op den vervaldag te betalen.

(1) De verbintenis van den avalgever kan hier buiten beschouwing blijven.

314

Dat doen noch de trekker, noch de endossanten ; zij verbinden zich slechts tot schadevergoeding ^ wanneer de wissel niet wordt betaald. Wel is dit in e^^efe hetzelfde, omdat de acceptant reeds bovendien civielrechtelijk gehouden is tot vergoeding der schade door bet niet-nakomen zijner verplichting veroorzaakt, dit neemt echter het verschil niet weg ten opzichte van het voorwerp der verbintenis bestaande. Bestaat er verschil ten opzichte van het voorwerp, zijn de acceptant en de overige wisseldebi-teuren niet gehouden tot dezelfde zaak, dan volgt daaruit, dat zij ook niet hoofdelijk verbonden kunnen zijn. De verbluten s van den acceptant staat dan ook alleen. Hij heeft zich tot betaling verbonden, de anderen niet. Wel echter zijn de verbintenissen van trekker en endossanten hoofdelijk. Zij allen zijn tot schadeloosstelling verplicht. Naar mijn inzien wordt dan ook door de Staatscommissie voor de herziening van het handelsrecht in het ontwerp op het handelspapier (art 15) ten onrechte voorgesteld om alle wisselschuldenaren hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk te stellen. Praktisch moge dit geen bezwaar op leveren, theoretisch is het onjuist. De Commissie noemt de hoofdelijkheid van alle wissel verbintenissen een hoofdbeginsel van wisselrecht ook op den acceptant toepasselijk, hetgeen ik meen te mogen betwisten. Waar het wisselrecht afwijkt van het ge-meene recht, moet dit steunen op eene behoefte van het verkeer ; daarvan blijkt echter niet. Maar ook in de soort dezer verbintenissen bestaat er verschil. De verbintenis van den acceptant is eene onvoorwaardelijke. Zij is van den beginne af eene zekere. Daarentegen is zij eene verbintenis onder tijdsbepaling. Voor den vervaldag kan hare nakoming niet worden gevorderd. Trekker en endossanten gaan daarentegen eene verbintenis onder voorwaarde aan en wel onder eene opschortende voorwaarde. Hunne verbintenis is eene onzekere ; zij hangt af van de vervulling dezer voorwaarde, dat de wissel onbetaald blijve. Wordt de wissel betaald en dus de voorwaarde niet vervuld, dan gaat de rechtsband verloren , die trekker en endossanten zich hadden

315 aangelegd, maar waaruit eeiie eigenlijke verbintenis niet was voortgesp roten.

Een ander verschil in de verbintenissen van acceptant, trekker en endosSauten ligt in het aantal der personen, die zich als wisselcrediteur tegenover hen kunnen doen gelden. Wel zullen zij altijd slechts tegenover één crediteur staan, nl. alleen tegenover den houder, zooals ik later zal trachten nog nader aan te toonen , dit neemt niet weg, dat de acceptant zal kunnen worden aangesproken door hem, die ter eere heeft betaald, door den trekker en door alle endossanten, de trekker slechts door den betaler ter eere en de endossanten, de eerste endossant slechts door den betaler ter eere en de volgende endossanten, enz. liet gevolg is dan ook, dat de houder wel een of meer der endossanten kan aanspreken tot vergoeding, doch dat ten slotte de acceptant zal moeten betalen ; zoo zal de trekker, wanneer de acceptant, zoo zal de nemer, wanneer acceptant en trekker, zoo zullen de endossanten in hunne volgorde, wanneer hunne voorgangers onvermogend zijn, de schade moeten dragen. De Staatscommissie (1) noemt den acceptant den hoofdschuldenaar des wissels. Dat is ten opzichte van den acceptant eene minder juiste benaming, daar hij, gelijk wij zagen, alleen staat tegenover den houder, die betaling eischt. Wel kan de qualificatie hoofdschuldenaar dienst doen om de onderlinge rechtsverhouding aan te duiden, waarin de trekker van een ongeaccepteerden wissel tot de andere wissolschuldenaren staat. Deze onderlinge rechtsverhouding is voor ons onderwerp van groot belang.

liet tweede punt betrof de vraag, of de houder de eenige wisselschuldeischer is, of dat ook anderen rechten aan den wissel kunnen outleenen.

Reeds uit hetgeen ik opmerkte omtrent het doel, dat men met den wissel trachtte te bereiken en ook bereikt heeft, blijkt

(1) Zie de aanteekening op art. 69 van het ontwerp.

316

dat alleen den bonder een recht uit den wissel kon worden loegekend. Er is echter meer. Zooals bekend, werd, nadat de wisseltransactiën een grooten rol in het handelsverkeer waren gaan spelen, eene wettelijke regeling dier transactiën ter hand genomen. Even bekend is het, dat de Eransche wetgever, te zeer in de contractleer verdiept, een goed begrip van den wissel niet is kunnen machtis: worden en de verbintenis uit den wissel meermalen heeft verward met die uit het//«cft/w «Ze camèiatido (1) dus met de verbintenis, die het scheppen of overdragen van een wissel tot voorwerp had. Daarentegen hebben de Duitschers zich de theorie van het wisselrecht wel eigen gemaakt. De J)etti,sc^e Wechelort^nunff, zooals die in 1849 het eerst in Pruisen is ingevoerd , is daarmede geheel in overeenstemming. Latere wetten in andere landen tot stand gekomen sluiten zich bij die regeling in hoofdzaak aan. Van veel belang ook zijn de besluiten door de Vereeniging voor hervorming en codificatie van het internationale recht genomen (2) naar aanleiding der voorstellen haar gedaan door eene door haar benoemde commissie, waarvan zeer bekwame rechtsgeleerden uit schier alle beschaafde landen deel uitmaakten. Deze besluiten, 27 in getal en bekend onder den naam »Bremer Regelen», worden terecht voor de theorie

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Veelal wordt tegenover het ^adum de camiiando het pactum cambii gesteld, en door het eerste het contract betreffende de levering van den wissel, door het tweede het eigenlijke wisselcontract aangeduid. Zoo zegt de Staatscommissie in de inleiding tot hare memorie van toelichting ; „Evenals in de beide wetten (de Duitsche eu Scandi-„navische) wordt in dit ontwerp alleen de wisselverbintenis zelve (het „pactum cambii) geregeld; de overeenkomsten ter zake der wissel-„trekking aangegaan (het pactum de cambiando) worden aan de alge-„meene beginselen van het burgerlijk recht overgelaten.” Mij schijnt die tegenstelling minder juist, omdat juist het eigenaardige van de wisselverbintenis hierin is gelegen , dat zij voortspruit uit eene rechtshandeling, het teekenen van den wissel, en niet uit een pactum. Een pactum camiii, een wisselcontract bestaat er niet.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierover ; Beiträge zur Lehre vom einheitlicheu Wechsel-recht von Dr. Georg Cohn. Heidelberg 1880.

317

van bet wisselrecht van bet uiterste gewicht geacht, omdat zij moesten dienen tot grondslag voor een wisselrecht, dat geheel in overeenstemming was met de behoeften van het internationale verkeer. N» TX dier stellingen zegt : Der Veegsel isf dure^ D/afico-lndosseme'nt neffociaie^v en wordt verdedigd met een beroep op de eischen van bet verkeer. De eigenaar van een van blanco-endossement voorzienen wissel moet in de gelegenheid zijn dien wissel verder in circulatie te brengen zonder genoodzaakt te zijn hem zelf te teekenen en dus een obligo aan te gaan. Hieruit volgt tevens, dat het endossement geen vereisebte is voor de levering van den wissel. De overgifte van hand tot band is voldoende. Het endossement op naam dient slechts om den nieuwen houder te legitimeeren, doch heeft ten gevolge, dat de endossant wisselrecbtelijk verbonden w'ordt tot eventueele schadevergoeding. Het blanco-endossement beeft ditzelfde gevolg. De overgifte echter van den wissel, hetzij met endossement op naara , hetzij met blanco-endossement, hetzij zonder endossement, stelt de levering van den wissel daar. Men kan dus eigenaar van den wissel zijn zonder dien van een endossant te hebben verkregen en bij, die hem aldus ontving, mits zich desgevorderd legitimeerende, kan uit den wissel ageeren zoowel tegen den acceptant tot betaling als tegen trekker en endossanten tot vergoeding. Het bezit van den wissel geeft het volle recht. Volgt daaruit niet tevens , dat geen recht uit den wissel kan worden beweerd door hem , die den wissel niet bezit?

Als eene aanwijzing voor de juistheid der stelling, dat alleen de houder rechten uit den wissel kan doen gelden, meen ik nog te mogen wijzen op de woorden op lederen wissel voorkomende «gelieve te betalen te^en dezen wissel.« De wisset voldoet aan zijne bestemming toch zeker wel in de eerste ])laats, wanneer bij geregeld afloopt, d. w. z. betaald wordt. Welnu, betaling kan niet gevorderd worden dan tegen overgifte van den wissel (1); het recht van vorderen tegen den acceptant,

(1) Art. 59. Ontwerp der Staatscommissie.

318 cii de bevoegdheid, om den wissel ter betaling aan te bieden aan den betrokkene, die niet heeft geaccepteerd, komen dus uitsluitend aan den houder. Kan het feit der nonbetaling dan eene zoodanige verandering brengen in dien rechtstoestand, dat ook door niet-houders een recht van vorderen wordt verkregen ?

Ten opzichte van den houder, die regres uitoefent, wordt in § 48 der Allg. Deuts. Wechselordnung bepaald, dat hij verplicht is tot uitlevering «des quittirten Wechsels«, en art. 68 van het ontwerp der Staatscommissie houdt in , dat hij, die regresplichtig is, niet behoeft «te betalen dan tegen over-«gifte van den geprotesteerden wissel met het protest en een «bewijs van kwijting.« (1) Ons Wetboek van Koophandel schrijft dit niet voor ten opzichte van hem, die langs den gewonen weg legres neemt, doch bepaalt wel in art. 192, dat de retourrekening betreffende een herwissel, vergezeld moet gaan van den geprotesteerden wisselbrief Hieruit blijkt, dat ook het nemen van regres alleen mogelijk is voor den houder.

Ken laatste bewijs voor de stelling, dat alleen de houder van den wissel daaraan rechten kan ontleenen , leid ik af uit de gevolgen, die de betaling ter cere heeft. Ilij die eenen wisselbrief 1er eere van een ander betaalt, treedt door die betaling zelve in de regten van den houder, (art. 171. W. v. K.)(2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het voorschrift door de Staatscominissie aanbevolen verdient de voorkeur boven dat der Dnitsclie wet, omdat het niet aangaat de overlegging te vorderen van een gekwiteerden wissel, die wegens nonbetaling is geprotesteerd. De kwijting kan dan ook alleen de verleende schadevergoeding betreffen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat onze wetgever in navolging van den Transchen hier eene subrogatie uit kracht der wet doet plaats vinden is met het oog op de contractleer licht verklaarbaar. Dat ditzelfde echter ook door den Duitschen Wetgever en door de Staatscommissie wordt gedaan is minder begrijpelijk. De Allgem. Deuts. Wechsel-Ordnung zegt in §63: „Er tritt durch die Ehreuzahlung in die Rechten des Inhabers” eu de Staatscommissie in art. 83: „Bijtreedt van rec/i/sieege in de rechten

319

Tegenover de wisselschuldenareu treedt dus iemand op. die tot dusver geheel buiten het wisselverband stond, alleen omdat hij is geworden houder van den wissel. Dat hij het recht heeft om uitlevering van den wissel te vorderen en dus houder te worden, wordt dan ook uitdrukkelijk voorgeschreven èn in § 63. D. A. W. 0. èn in art. 83 van het Ontwerp.

Het vorenstaande resumeerende zien wij, dat de wissel, om in de behoeften van het handelsverkeer te voorzien, niet alleen behoorde te zijn eene formeele akte, die dus eene verbintenis bevat geheel afhankelijk van den vorm, maar ook de drager van de rechten, die hij verleende. Wij zagen uit de theorie in de Bremer Regelen neergelegd, dat om die rechten over te dragen de enkele overgifte van den wissel voldoende is, terwijl de Allg. Deuts. Wechselordnung en het ontwerp der Staatscommissie op het handelspapier beiden in overeenstemming met de wissel-verbintenis zooals die uit het handelsgebruik wordt gekend.

des houders.” Neen, hij treedt niet in de rechten des houders, nog veel minder doet hij dit van rechtswege; hij wordt houder en heeft als houder een zelfstandig recht.

Waarschijnlijk heeft meu overwogen , dat de houder van een wissel alle endossanten kan aanspreken, terwijl de betaler ter eere slechts zijn recht kan doen gelden tegenover hem ten wiens eere hij heeft betaald en diens voormannen, zoodat hij minder rechten dan de houder, doch dezelfde rechten heeft als degeen, voor wien hij betaald heeft. Nu herinnerde men zich, dat eene subrogatie hetzelfde gevolg had en concludeerde men tot eene indeplaatsstelling. Men vergat echter, dat het hier eene rechtshandeling gold van zuiver wisselrechtelijken aard en dat die betaling ter eere juist strekte om de endossanten, die volgen op hem ter wiens eere werd betaald, te bevrijden en hun tevens voor de uitoefening van regresrecht den pas af te snijden. Het is dus ter voorziening in eene behoefte van het verkeer, dat het wisselrecht dit gevolg der betaling ter eere erkent. Hij, die ter eere betaalt, ontleent zijn recht alleen aan het bezit des wissels, maar de omvang van dat recht wordt ten zijnen opzichte zoodanig beperkt, dat de bereiking van het door de betaling ter eere beoogde doel er door wordt verzekerd.

320 bepalen, dat alleen de houder betaling kan vorderen en dan nog slechts tegen overgifte des wissels ; verder, dat hij die regres geeft de uitlevering van den wissel kan vorderen ten einde op zijne beurt als houder regres te kunnen nemen; eindelijk, dat een geheel buiten het wisselverband staand persoon door ter eere te betalen in het bezit des wissels geraakt en met dat bezit ook rechten uit den wissel verwerft.

Uit dit alles blijkt het zeer nauwe verband , dat er tusschen het bezit van den wisse! en de wissel vordering bestaat. Dat verband is zoo nauw, dat bezit en recht onafscheidbaar zijn. Nu is het, wel is waar, niet mogelijk aan te toonen, dat de wetgever het uitoefenen van rechten door den niet-houder buitensluit, maar wel, dat dit in strijd zoude zijn met den aard van den wissel. Buitendien, geen enkele wetsbepaling duidt op de toekenning ecner wisselactie aan hem, die geen houder van den wissel is.

Mag men nu als bewezen aanuemen :

|o dat de verbintenissen der verschillende wisseldebiteuren niet gelijk zijn, dat er niet alleen onderscheid bestaat tusschen de verbintenis van den acceptant en die van trekker en endos-santen, maar dat er ook verschil bestaat in de rechtsverhouding waarin acceptant, trekker, nemer en volgende endossanten onderling tot elkander staan,

2quot; dat alleen den houder van een wissel cene wisselactie toekomt, dan kunnen die stellingen ons van veel nut zijn bij de behandeling der vraag, welke de rechten zijn van den houder en welke die der en monnaie ele faiflife boiaiM hebbende endossanten bij faillissement van het wisselpersoneel.

Een antwoord op die vraag geeft ons het aan het hoofd dezes vermelde, zeer verdienstelijke proefschrift van den lieer E. W. Tnstngek. Verdienstelijk om verschillende redenen: de gelukkige keuze van het onderwerp, dat voor den handel zoo

321 gewichtig, tevens van actueel belang moet worden geacht, nu eeue Staatscommissie de herziening van ons handelsrecht heeft voorbereid ; de uitstekende wijze van behandeling van dit lastige vraagstuk, dat zoowel de grondbeginselen van het wissel-als die van het faillietenrecht raakt. Verdienstelijk ook, omdat het ten volle beantwoordt aan dien voor iedere dissertatie te stellen eisch, dat zij eene ruime aanwijzing bevat der rechtsbronnen, litteratuur en jurisprudentie ten dienste van hen, die zich met hetzelfde onderwerp hebben bezig te houden. Eindelijk, omdat het getuigt van nauwgezette studie en grooto belangstelling.

Ijevert de toepassing der beginselen, die het faillietenrecht beheerschen , dikwijls moeilijkheden op voor den jurist het zal hem toch niet lastig vallen zich met die beginselen vertrouwd te maken. Anders is het met de theorie van het wisselrecht. Om haar goed te begrijpen is er nog iets anders noodig dan wetskennis en belezenheid. Oin te weten . wat een wissel is, waartoe hij dient, hoe er gebruik van wordt gemaakt, wat ten zijnen opzichte zooal niet recht is, dan toch recht behoort te zijn, is het noodig, dat men er zelf dagelijks mee omgaat. Menig overigens bekwaam jurist is ten 'rave gedaald, voor wieu de wissel tot zijn dood toe een raadsel is gebleven. Vandaar dan ook de strijd sinds onheuglijke tijden door de juristen gevoerd over d(iU wissel en de er uit voortvloeiende rechten en verplichtingen, van daar de vele wetsbepalingen met elkander in strijd, van daar ook de soms zonderlinge vonnissen, waardoor de jurisprudentie van het wisselrecht zich onderscheidt. Wie den wissel wel kent is de handelsman; hij weet boven alles, dat de wissel zelf eene koopwaar is, het voorwerp van tal zijner transactiën; hij weet, wat hij doet, wanneer hij als trekker, endossant of acceptant zijne handteekening plaatst; hij weet ook, dat als hij een wissel in zijne portefeuille wegsluit, hij en hij alleen de eigenaar is. Zeer vreemd zoude het hem in de ooren klinken, wanneer men hem mededeelde, dat ook

322

anderen rechten zouden willen prelendeeien uit dien in zijn bezit zijnden wissel. Welk eene dwaasheid ! Gelijk het koren in zijn pakhuis is ook de wissel in zijne portefeuille zijn uitsluitend eigendom. Maar, gelijk vele juristen de kennis van den wissel missen, ontbreekt aan vele kooplieden de kennis van het recht, en zouden hun de handen verkeerd staan, moesten zij het wisselrecht coustrueeren. Rechtskennis en handelskennis, beide worden hier vereischt. Ts het dan te verwonderen, dat hij die deu doctorstitel nog moet verwerven en dus met het handelsverkeer nog weinig had te doen, zich moeilijk van het handels-instrument, wissel genaamd, een juist begrip heeft kunnen vormen? Mijne gewichtigste bedenking tegen het proefschrift is dan ook, dat de Heer Insinger meermalen blijk geeft nog niet heel vast te zijn in de leer van het wisselrecht, een gevolg zijner onbekendheid met het handelsgebruik , dus met de hoofdbron van dit recht. Wel wordt er door hem op gewezen, dal er scherp behoort te worden onderscheiden tusschen de verbintenis, die uit het contract gesproten tot levering van den wissel noopt, en de verbintenis, die uit den wissel zelf voortvloeit, maar toch blijkt het telkens, dat de schrijver zijne gedachten niet weet vrij te maken van het netwerk, waarin eene ijverige studie der contractleer ze heeft verstrikt. Niets gevaarlijker is er voor hem, die het wisselrecht wil kennen , dan dat hij zich om opheldering tot de overeenkomsten wendt. De lieer Insinger spreekt er van, dat trekker en endossanten Moven, dat de wissel zal worden betaald ; elders zegt hi j : zij allen waarbort/en deu houder, of: zij veriintlen zich direkt aan den houder. De onderlinge verhouding tusschen trekker en endossanten besprekende, wordt verklaard: Hetzelfde vindt plaats bij faillissement van den hoofdschuldenaar en den borff. Van de endossanten van een geaccepteerden wissel wordt gezegd, dat zij van deu acceptant de beboffe hadden, dat hij betaald zoude worden. Al deze uitdrukkingen en vergelijkingen helpen ons van de wijs. Alle wisselverbintenissen zijn eenzijdig, liet

323

zijn liilerarum ohliffaiwnes. De acceptant is gehouden tot betaling, de trekker en de endossanten zijn gehouden tot schadevergoeding bij wanbetaling, quia Ziaiusmofli itisirumentum focfitm esl non praesente crecliiore. Eu niet alleen non jtraesenie, maar zelfs insoiente credUore. Tn dat opzicht is het recht, dat de wissel verbintenis beheerscht, nog strenger dan waarschijnlijk het recht was, waartoe de lüteramm oMigalio behoorde. Niet alleen toch behoeft de nemer niet tegenwoordig te zijn bij het trekken van den wissel aan zijne order, of de geëndosseerde niet bij het endosseeren ten zijnen name, noch ook de trekker en de endossanten bij het accepteeren , zij allen kunnen geheel onkundig zijn van het verrichten dezer rechtshandelingen. Zonder voorafgaande correspondentie worden herhaaldelijk wissels door den trekker of de endossanten als remise aan hunne correspondenten gezonden, terwijl het meermalen voorkomt, dat trekker en endossanten geheel onkundig blijven van het feit, dat de betrokkene den wissel heeft geaccepteerd. Toch wordt door hem, die den wissel als remise ontvangt, een recht op regres bij wanbetaling verkregen, toch worden trekker en endossanten gebaat door de eenzijdige verbintenis van den acceptant. Waarom? Wel, omdat het zoo geschiedt, omdat de handel het zoo wil. Daarom is het recht. En nu mogen er rechtsgeleerden zijn , die bedenkelijk het hoofd schudden en verklaren , dat zij geen weg weten met zoo’n wissel, zoo’n ding, dat, als ware het een persoon, verbintenissen aanvaardt en rechten schenkt, toch kunnen zij de oogen niet sluiten voor hetgeen volgens de zich in het handelsgebruik openbarende overtuiging recht is, en zullen zij, zijn zij wetgevers, dat recht door de wet moeten bekrachtigen. Althans, wanneer, gelijk hier het geval is, dit door den handel met betrekking tot den wissel geeischte recht tegenover anderefi geen onrecht oplevert.

De rechten van den houder van een van nonbetaling gepro-testeerden wisselbrief, bij faillissement van het wisselpersoueel,

324 worden door den lieer Insinger behandeld in het eerste Hoofdstuk zijner dissertatie en komt hij tot de conclusie, dat de houder wel het recht heeft voor het volle bedrag zijner vordering op te komen in alle boedels zijner gefailleerde wissel-debiteuren, doch dat telkens, wanneer hij uit een of meer dier boedels eene uitdeeling heeft ontvangen , zijne vordering in de andere boedels met het bedrag dier uitdeeling zal moeten worden verminderd. Stel; de wissel bedraagt f 1000; gefailleerd zijn trekker, nemer en 2® endossant; de boedel van den trekker komt het eerst tot liquidatie, daarna die van den nemer, het laatst die van den 2®“ endossant ; de uitkeering uit den boedel van den trekker bedraagt 10 pGt., uit dien van den nemer 50 pCt. en uit dien van den 2“ endossant 20 pCt.

De houder ontvangt dan bij den trekker 10 pCt. van ƒ 1000 = ƒ 100, bij den nemer 50 pCt. van ƒ 900 — f 450 , bij den 2e)i endossant 20 pCt. van f 450 = ƒ 90 = te zamen ƒ 100 -f- f 450 -1- / 90 = ƒ 640.

Vindt de liquidatie der boedels in eene andere volgorde plaats, b. v. komt de boedel van den nemer het eerst tot ver-deeling, daarna die van den 2en endossant en het laatst die van den trekker, dan heeft dit geen invloed op het gczamelijk bedrag door den houder te ontvangen. Iw casu is dit bedrag altijd f 640.

He schrijver verdedigt deze methode van handelen zoowel iure constifuto, als iure eensfituendo.

Wat het ius coustituium betreft komt mij de oplossing juist voor. Art. 198 W. v. K. komt dan tot zijn recht, terwijl ook art. 878 W. v. K. tegen deze opvatting geenszins strijdt. Daarbij erken ik gaarne, dat de argumenten door den Heer Insinger aan de geschiedenis van art. 198 ontleend veel gewicht in de schaal leggen, terwijl eindelijk zijne bestrijding der leer door de Heereu Mr. Kist en Mr. de Pinto verkondigd en waarnaar het den houder zoude moeten worden toegestaan nog over het volle bedrag zijner vordering uitkeeringen

325 te ontvangen , nadat hem uit de vroegere boedels reeds eene gedeeltelijke betaling was geworden, wel geschikt is ons voor zijne meening te winnen.

De leffe /eremia kan ik mij er niet mede vereeiiigen, al kan ik mij dan ook evenmin aansluiten bij de Staatscommissie, die in haar ontwerp eener wet op het faillissement voorstelt de kwestie in tegenovergestelden zin te regelen.

Art 136 van dat ontwerp luidt:

'/De schuldeischer, die houder is van eene hoofdelijke verbin-//tenis tusschen den gefailleerde en andere insgelijks gefailleerde //mede-schuldenaren kan in elk hunner boedels opkomen voor, '/en betaling ontvangen over, het geheele bedrag, hem ten tijde //der eerste faillie!-verklaring nog verschuldigd, totdat zijne //vordering ten volle zal zijn gekweten.

/'De boedels hebben onderling geen verhaal op elkander voor quot;hetgeen een hunner meer betaald heeft dan zijn aandeel, tenzij quot;in het geheel meer dan honderd procent beschikbaar is, in quot;welk geval die meerdere procenten naar de onderlinge rechts-quot;verhouding verdeeld worden.// (1)

(1) Nadat dit opstel was geschreven, werd het ontwerp van wet op het faillissement en de surséance van betaling ingediend. Het bevat eenige afwijkingen van het ontwerp der Staatscommissie. Ook art. 136 is gewijzigd en luidt:

„Indien van hoofdelijke schuldenaren twee of meer in staat van „faillissement verheeren, kan de schuldeischer in ieder faillissement „opkomen voor en betaling ontvangen over het geheele bedrag, hem „ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd, totdat zijne vordering „ten volle zal zijn gekweten.

„De hoofdelijke schuldenaar, die op den faillieten boedel recht van „verhaal heeft, kan uit dien hoofde, voorzooverre de schuideischer „zelf kan opkomen, alleen voorwaardelijk worden toegelaten, zoolang „de schuideischer zelf niet opkomt.

„Indien in het geheel meer dan honderd procent beschikbaar mocht „zijn, worden die meerdere procenten naar de onderlinge rechtsver-„houding verdeeld.”

Van het ontwerp der Staatscommissie wijkt het door de regeering voorgestelde artikel in tweeërlei opzicht af.

Themis. LUste Deel, 2de stuk [1891.] 21

326

Du Heer Insinger heeft tegeu dit artikel twee bezwaren. Het eeue weegt ook bij mij. Het is, wat hij noemt «de voJ-«slrekte ontkenning van den jnridischen aard der hoofdelijkheid.« Het andere echter drukt mij niet. Het is daarin gelegen , dat de commissie alle hoofdelijke schuideischers over denzelfden kam scheert en niet aan den houder van een wissel een beter recht geeft dau aan deii houder eeuer andere hoofdelijke verbintenis. Wel acht hij dit een privilege, maar liet schijnt hem in het belang van het handelsverkeer gewenscht.

Dat den houder eeiier hoofdelijke verbintenis wordt toegestaan nog uitdeeling te ontvangen over het geheele bedrag hem ten tijde der eerste faillietverklaring verschuldigd, nadat hem reeds uit een of meer boedels uitkeeringen zijn geworden,

De Staatsconnnissie wilde deu houder eeuer hoofdelijke verbintenis in alle boedels toelaten voor het geheele bedrug hem ten tijde der eerste faillietverklaring nog verschuldigd, terwijl de regeering hem in eiken boedel slechts wenscht toetelaten voor het bedrag, hem nog verschuldigd op het tijdstip, waarop ten opzichte van dien boedel de faillietverklaring plaats vond.

Ofschoon dit eene kleine verbetering moet worden geacht, zal het van weinig invloed zijn op de liquidatie der boedels bij faillissement van het wisselpersoneel. De faillietverklaring van de wisseldebiteureu vindt gewoonlijk gelijktijdig plaats. Niet licht althans zal het voorkomen, dat de crediteur reeds eene uitdeeling heeft ontvangen uit deu faillieten boedel van een der wisseldebiteureu, voordat de faillietverklaring der anderen plaats vindt.

De tweede wijziging betreft het recht van verhaal, dat, behalve in geval er meer dan 100 pCt. beschikbaar is, door de Staatscommissie aan den hoofdelijken debiteur geheel wordt onthouden, doch hem door de Regeering wordt toegedacht, voorzoover de crediteur niet zelf opkomt. Deze aanvulling van art. 136 moet met het oog op het iu art. 135 omtrent den borg bepaalde eeue goede correctie worden genoemd, doch ook van haar geldt, dat zij bij faillissement van het wisselpersoneel praktisch weinig zal beteekenen. Hoogst zelden toch zal het voorkomen, dat de houder van een wegens nonbetaling ge-protesteerden wisselbrief het zal verzuimen zich te laten verifieeren iu eeu det' boedels zijner gefailleerde wisseldebiteureu.

327

strijdt met liet beginsel, dat door het faillissement geen wijziging wordt gebracht in de rechten der crediteuren. Immers buiten faillissement gaat de vordering van den houder eener hoofdelijke verbintenis door gedeeltelijke betaling ook gedeeltelijk te niet, terwijl hier die vordering in het faillissement niettegenstaande gedeeltelijke voldoening in haar geheel zoude blijven. liet faillissement der schuldenaren zoude dus ten gevolge hebben, dat het vorderingsrecht van den schuldeischer werd uitirebreid. Ue Staatscommissie erkent echter zelf, dat haar stelsel streng juridisch niet boven alle bedenking is, doch wijst zij er op, dat zoowel de praktijk als de meeste nieuwere wetgevingen de vraag in den door haar aangegeven zin hebben beantwoord. Nu moge dit waar zijn , toch mag zulks , dunkt mij, geen reden zijn om ze te volgen op een pad , dat zoo sterk afwijkt van de beginselen van het recht en van de eischen der billijkheid.

Omtrent het andere bezwaar zegt (I) de schrijver van het proefschrift :

//Mocht de handel eene bevoorrechting eischen voor den houder //der wisselbrieven, die als geld circuleeren , om hem nog meerdere //zekerheid te verschaffen, dat hij bij faillissement van het wissel-//personeel zoo weinig mogelijk verlies lijde, eene dergelijke , voor //het wisselrecht speciale bevoorrechting zoude ik wel toegekeud //willen zien, omdat het crediet der wissels er bepaald bij zoude //winnen. Men schrappe dan art. 136«, en neme in het ontwerp van //wet op het llandelspapier een bepaling op , die verklaart, dat de //houder van een geprotesteerden wisselbrief een bevoorrecht //schuldeischer is, en dat dit voorrecht zich daarin openbaart, //dat hij van iederen wissel-debiteur uitdeeling over het nominale '/bedrag zijner vordering kan ontvangen, niettegenstaande hij //reeds eenige uitdeeling genoten heeft.//

Mij komt het voor, dat dit privilege niet behoort te worden verleend. De handel moge het eischen, noodig heeft hij het niet. Zeker, het wisselcrediet zoude er door worden uitgebreid, doch

(1) Pag. 41.

328 tevens de circulatie van minder solide bandelspapier. De koopman heeft crediet noodig, doch het handelsbelang eischt, dat het slechts worde verleend aan hem, die het verdient. liet voorrecht den houder van een onbetaald gebleven wissel gegeven om in alle boedels zijner gefailleerde debiteuren uit-keeringen over het volle bedrag der wisselsom te ontvangen , zoude er toe meewerken meer wissels in circulatie te brengen . doch tevens den koopman er toe brengen zich met minder solide handteekeningen tevreden te stellen. Voor het wissel-verkeer zoude dus de meerdere zekerheid in het wettelijk privilege gelegen te niet worden gedaan door de mindere kieskeurigheid van den discontant, terwijl de soliditeit van den handel in het algemeen er onder zoude lijden.

Ts het ook wel waar, dat de handel het eischt, of hebben wij hier enkel te doen met de wenschen van hen, die .speciaal in wisseloperatien hun bestaan vinden ? Men bedenke, dat naast het wisselcrediet het gewone handelscrediet staat en dat ook op de rechten der crediteuren-niet-handelaren behoort te worden gelet. Straks wees ik er op, dat hetgeen binnen een zekeren kring, in casu den handelskring, als recht wordt erkend ook door den wetgever als recht behoort te worden vastgesteld, mits zoodanig recht niet voor anderen een onrecht zoude opleveren. Aangenomen nu met den schrijver, dat de handel het eischt, het zoude toch in de wet niet mogen worden op-genomeu, omdat dit recht aan den wisselcrediteur gegeven een onrecht zoude zijn voor de andere crediteuren. Neen, het bezwaar, dat tegen elke bevoorrechting bestaat, doet zich ook hier gevoelen, terwijl de grond, waarop een privilege moet steunen, en die in het algemeen belang is gelegen, hier ontbreekt.

Behalve het reeds aangevoerde heb ik nog eeu bezwaar tegen het stelsel door den schrijver aanbevolen, nl. dit, dat daarbij volstrekt geen rekening wordt gehouden met de onderlinge rechtsverhouding, waarin de failliete boedels ten opzichte eener

329 lioofdelijke vordering staan, althans, wanneer zich niet het geval voordoet, dat in de gezamenlijke boedels meer dan honderd percent beschikbaar is tot voldoening der vordering.

Wat de hoofdelijke verbintenissen in het algemeen aangaat, (ten opzichte van wissel verbintenissen zagen wij, dat de schrijver dezelfde regeling wenscht als door de Staatscommissie wordt voorgesteld) wil ik wijzen op het zich hier te lande veelvuldig voordoend geval, dat bij verhuringen, aannemingen etc. de borgen zich tot hoofdelijke mede-schuldenaren stellen teneinde het registratierecht wegens borgstelling verschuldigd te ontgaan. Is het nu goed met die onderlinge rechtsverhouding volstrekt geen rekening te houden en het maar van het toeval te laten afhangen, welke boedel het eerst zal liquideeren en dus met 100 percent der vordering zal worden belast? Of zoude het beter zijn ook te letten op de rechten van de crediteuren der verkapte borgen en te bepalen, dat de hoofdelijke vordering in hunne boedels slechts zal worden toegelaten voor hetgeen na uitkeering uit den boedel van den huurder of aannemer nog pro resfo verschuldigd is?

Dit punt in extenso te behandelen ligt buiten mijn bestek. Theoretisch schijnt het mij echter vast te staan dat wp de onderlinge rechtsverhouding der hootdelijke debiteuren even goed bij faillissement als daarbuiten behoort te worden gelet.

Wat de wisseldebiteuren aangaat, daarover nog een enkel woord. Wij zagen reeds, dat hunne verbintenissen niet gelijk zijn. Die van den acceptant is geen hoofdelijke verbintenis; hij staat alleen; hij was de eenige, die zich tot betaling verbond In zijn faillissement zal dus de houder, die nog in het geheel geen betaling ontving, steeds voor 100 pCt. moeten worden toegelaten. Maar ook de verbintenissen van trekker en endos santen zijn niet aan elkander gelijk. Ze zijn hoofdelijk, ze betreffen dezelfde zaak, nl. schadeloosstelling van den houder bij nonbetaling van den wissel ; ook het bedrag dier schadeloosstelling is op het oogenblik, dat zij gezamenlijk door den

330

houder worden aangesproken, bij allen gelijk, maar hunne onderlinge verhouding is niet dezelfde. De trekker betalende kan niet beweren voor of mede voor de endossanten te hebben betaald , evenmin de nemer voor de opvolgende endossanten enz. Omgekeerd kan de endossant wel regresrecht uitoefenen op den trekker en vorige endossanten. De onderlinge verhouding tus-schen trekker en endossanten is dus deze, dat de trekker degeen is, dien de zaak alleen aangaat. Bij gebreke van betaling door den trekker is het de nemer, daarna zijn het de endossanten in hunne volgorde, die alhoewel van den houder de hoofdelijke debiteuren, tegenover hunne medeschuldenaren de eenige schuldenaren zijn. Het is dus de verhouding, waarop art. 1331 B. W. het oog heeft, en het beginsel in dat artikel neergelegd wordt dan ook gevolgd, zoodra twee of meer der wisseidebi-teuren buiten faillissement tot schadevergoeding worden aangesproken. Verkeeren nu eenige der wisseldebiteuren in staat van faillissement, dan zal theoretisch althans dat beginsel ook tot zijn recht moeten komen en de onderlinge rechtsverhouding, waarin de gefailleerde wisseldebiteuren tot elkander staan, niet uit het oog verloren mogen worden. Dat praktisch daartegen geen bezwaren bestaan hoop ik straks te kunnen aantoonen.

Tn het tweede hoofstuk zijner dissertatie behandelt de Heer Tnsingeb de rechten der betaald hebbende endossanten ingeval van faillissement van het wisselpersoneel. Onder //betaald// is daarbij te verstaan, quot;iefaakl en monnaie de faillife». Het resultaat zijner beschouwingen is, dat ofschoon het regresrecht der gefailleerde endossanten theoretisch vaststaat, het in de praktijk onmogelijk kan worden toegepast.

Wat de theorie betreft stelt hij de vraag: wat is het endossement? en gaat hij de antwoorden na door de meest bekende schrijvers daarop gegeven. De een noemt het eene cessie, de ander een borgtocht, een derde houdt het voor eene delegatie, een vierde voor eene schuldvernieuwing, een vijfde en zesde

331