Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mr. A. HEEMSKERK, Mr. M. DE P[NT0, Mr. L. DE HARTOG,

Mr. A. R. ARNTZENIUS. Mr. H. ZILLESEN,

Mr. D. SIMONS on Mr. S. J. M. VAN GEUNS.

DRIE-EN-VIJFTIGSTE DEEL

ISO«.

’s-GR.A VEN RAGE GEBROEDERS BELINFANTE.

1892.

0986 4186

Gedrukt bij H. L. SMITS, te ’s-Gravenhagc.

MEDEARBEIDERS.

INHOUD.

STELLIG RECHT (NEDERLANDSCH).

Blz.

Staatsrecht. — jSenige o/»neriigt;ioen 071er i^eproviiicia/e veror-fie7ii7i£en va/i JVoorii-/ira6a?ii en Ge///ei7ii7i(/ ZoZ bevort/erifig 7gt;an äe /gt;aarâen/o7’ierÿ in liie /gt;ro7gt;i7ieiën, door Mr. H. C.

Pennink, Advocaat en Procureur te Zutphen .... i

— l^ei^ doei is beoogd mei de iieriiaaide 7gt;erienging 7ia7i degt;i ierm^'n gedurende 7ve/ien ari l der ivei 7M7i 6 Afaari 1818 iS/bi. nquot; 12J 7gt;an irad/i b/y/iP door Mr. T. Syrenga, te Beet.sterzwaag................25

— /iegerbie en Par/emeniaire Monarchic, door Mr. P. VAN Bemmelen , lid van den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s Gravenhage . . nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;............383

— Pe bnrgcrrecbie/ybe 7’crbond7ng der Koningin ioi ffaai' Gemaai, door Mr. G. Wttewaall, lid der arr. rechtbank te Arnhem 428 Strafrecht en Strafvordering. — Ari. 341 3° Weib. v. Sira/recAi e7i de arii. 42 en 47 van het Onizverp eener zvei o/gt; bei fai/iissemeni ezi de snrseance 7gt;a7i beiaiing, door Mr. D. SiMONS, Advocaat en Procureur te Amsterdam .... 47

Burgerlijk recht en rechtsvordering. — Enbeie ioe/ms-sin^en 7gt;a/i iiv/ioibcebrecbi, door Mr. A. P. Tn. Eyssell , Lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s Gravenhage. 205

■— A'or/e aanieeie/iingen og ari. 49 7’071 bei ligiboeb 7'a/i Jieeb/s-7’ordcr7ngj door Mr. A. J. E. A. Bik , Advocaat en Procureur te ’s Gravenhage

— Vergiiebie veriegemvoordiging, door Mr. C. Reeling Knap, te Apeldoorn

ROMEINSCH RECHT.

Confessio i/i jure e/i con/essio i/i jndicio, door Mr. P. A. Tichelaar, kantonrechter-plaatsvervanger te Hilversum iCerzwig Pbe/nis l8gi bi. 554)

— De begrigge/i «condiciio» ezi «regeiiiio», door Mr. J, C. Naber , Hoogleeraar te Utrecht

VI

— L. i § i—3 ^- ^e exlraord cog/idion (50—13). Adedict/s, oósle/ri.v, i/ieciaalar/s^ incaniare, imjirecari, exordsmr/s, Ziono-raar der d/a7)e/m/dryvers, zÿ/i ade exorcis/e/t tm^ns/ores P door Mr. S. SuTRO, advocaat te Utrecht421

— /n/errogadones in Jure, door Mr. P. A. TICHELAAR, kantonrechter plaatsvervanger te Hilversum

ALGEMEENE RECHTSGELEERDHEID.

£en bureau voor Verge/^iende Weigetiing. .. . ooi dt JVederiand, door Mr. H. J. A. Mulder, advocaat en procureur te ’s Gravenhage

— Jiiet/ige o/i/nerUnge^i 07’er Aet foe/i/es /ia77/ie/t7n. door Mr. C. 0. Segers, adjunct commies bij ’t Dep. van Financiën te ’s Gravenhage

RECHTSGESCHIEDENIS.

Bij'drage/i /oi de gescAiede/iis de7- JVederAandscAe ß/ia7ict'en, door Mr. F. N. SiCKENGA, te Dordrecht {zie Tkemin iHi)!. 133) 466

BOEKBEOORDEELINGEN.

De 7i^is- en Gcmec/debeiasiinge/i i/t dVedeidand door Mr. J. P. Sprenger van Eyk. ’j G/avenAage, Martinus Nijhoff, 1891. — Beoordeeld door Mr. A. Heemskerk, lid der Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam.....112

— Si7no7i 7)0/1 Lee7t7ven's com/ne/danes on Boma/i DidcA La7v, Ziansiaied front iAe origi/tai du/cA Ay J. G. Kotze. Advocate of the supreme court of Good Hope and Chief Justice of the Transvaal. London, 1886, door Mr. F. B. Coninck Liefsting, Vice-President van den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s Gravenhage............280

— Ptibdei- ett frit/aairecA/eifie verAoudt/igen iMscAen JVei/er/and en de Neder/andscAe ALo/onien, door Mr. J. H. Abendanon. — Batavia, Ogilvie amp;nbsp;Co, door Mr. J. de Louter, Hoog-leeraar te Utrecht..............296

— 7)e Ge/iiee/tie-Adntinis/raAie. 77a/idAoei 7ioor 77urgemees/ers, Seereiarissett en Adsfiraidett naar die heireiiingen, door G. L. VAN DEN Helm, Burgemeester van Batenburg. Opgedragen aan Mr. I. H. M. Baron Mollerus van West-kerke. Commissaris des Konings in de Provincie Gelderland. Tweede druk Den Haag, Gebroeders Bulinfante, 1890— 1891, door Mr. C. Bake, referendaris bij den Raad van State, te ’s Gravenhage............320

VU

Blz.

— J/ei 7i^'hfiscaa/ s/ra/ptocesrec/z/, door Mr. L. A. D. Nijpels, Rijksadvocaat te Maastricht. Maastricht, Leiter Nijpels, 1891, door Mr, J. J. Gockinga, lid der arrohdisseinents-rechtbank te Leeuwarden. . . nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.......329

— ye!7r^'g/ng îgt;ati Onroez'eztde Zaiezi. T^egitise/efi Z'tzn Z/ei TVega-iiez'e-, AeZ Torrens- egt;i Z/eZ (Zioz/MoehZeZseZ, door J. Boer Hz. ’s Gravenhagc, Gcbr. Belinfante 1890, door Mr. A. Heemskerk, lid der arrondisseinents-rechtbank te Amsterd. 338

— C. Appleton, de Za nieZZiode dans Z’ense/gnemenZ dn droi'Z, czi gazZZcnZiei- dans ceZnZ d/t dioZZ romain, eZ des reformes adofi-Ze'es en 1889 (JZZ.vZraiZ de Za 7Ze7’ne inZernaZtona'e de Z’enseig-neinenZj 7^aris, Armand Colin amp;nbsp;C” 1891, door Mr. J.

C. Naher , hoogleeraar te Utreclit........539

— Internationaal recht. — J. Helenus Ferguson ,Jnit-dicZZon eZ ^.vZerrZZonaZiZe' en CZiine, dZrn.veZZes—Za 77age iSgo beoordeeld door Mr. H. J. A. Mulder , advocaat en procureur te ’s Gravenhage . nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;........542

ACADEMISCHE LITERATUUR.

7)ading naar TVederZandscZi reeZiZ. Academisch proefschrilt door C. P. Zaaijer. — T (jtwenZiage, Cremer amp;nbsp;Cquot;., 1889.— Beoordeeld door Mr. W. J. Karsten, Raadsheer in het Gerechtshof te ’s Gravenhage...........131

— W. Bezemer. 7Z^'drage ZoZ de iennis van ZieZ oude e^ns- en grondrenZerecZiZ Zn TiraZianZ. ’s 77erZogenZ:oscZi x88q. Beoordee\d door Mr. A. Telting, Commies bij ’s Rijks Archief te ’s Gravenhage................147

— 77eZ TVedcrZanderscZia/) Zn ?’erZ)and meZ ZieZ ZnZcmaZionaaZ recZiZ. Proefschrift door K. H. Beven. — UZrecZiZ A. J. van Huffel. Beoordeeld door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat te ’s Gravenhage.........154

— 77cZ IVarranZ-sZe/seZ. Academisch Proefschrift van C. W. Schlingemann. — 7.eZden. S. C. van Doesburgh , 1890. — Beoordeeld door Mr. A. Heemskerk, lid der Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam.........Ugt;9

— 7nZ/reng en verreienZng van seZinZd ZusseZien eifgcnanien. Academisch proefschrift van J. G. Brouwer. — Nijhoff Jr., UZrecZiZ, 1890. — Beoordeeld door Mr. J. J. Gockinga, lid der Arrondissements-rechtbank te Leeuwarden . . .175

— C. F. Sciiocil. 7)e 77ccrendZcnsZen of» Jai’a en Madura, voZ-gens ZicZ 7’iegecrZngs-regZenienZ i’an 1854. — ’.s Grai’enZiage, '1891. — Beoordeeld door Jhr. Mr. J. K. W. Quarles van Ufford te ’s Gravenhage ......• nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;. . 181

viri

nir.

— De Dransc/ie wei o/gt; t/e ytihgt;eree)iigi7/gegt;i f/a loi s?igt;' Zes syn-liiea/s firo/essMgt;ic/s ei/e 2 1 A/ef/s 1884), door Is. TEIXEIRA d’ANDRADE. — Amsterdam 1891. — Beoordeeld door Mr. S. J. M. VAN Geuns, ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de Kantongerechten, te Zieriksee.....194

— Wet van den zSstoi /eèriMii .1891 (SM. n° óg), tot vasi-steding va^i óe/Mingeti bett-elende ’s Dyh Wateis/aatstverben, door A. E. A. S. VAN Stralen. — Beoordeeld door denzelfdcn. 201

— J. A. DE Ranitz. De eommandi/aire tiennootsc/iag met aan-dee/en, 7gt;otgens bet Onttverfi der Staatscommissie, Leiden, 1891, tloor Mr. J. G. Kist, President van den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s Gravenhage........346

— C. Reeling Knap. De macAt van de watersci/afisbestwen, vo/gens de /iirisprndentie, Dtreebt 1891, door Mr. S. J. M. VAN Geuns , ambtenaar van ’t Openbaar Ministerie bij de Kantongerechten te Zieriksee........561

— Lotus S. HOLLÄNDER. — //ct c.vgeditie-contract naar Me-dertandseb reet/t, Rotterdam 1892, door denzelftlcn . . . 572

— liet ioopgevaar. Mr. J. A. Jolles Az, Tiet pcr/e/dnm bÿ den

ioog, Amsterdam 1892, door Mr. JOAN BoHL te Amsterdam 582

— Desctiouivingen oi'er rect/tsgemeensebag, Academisch proefschrift van H. J. Koenen. Amsterdam J. Clausen, door Mr. P. R. Feith , lid van den Hoogen Raatl der Nederlanden te ’.s Gravenhage...............602

— De verpiicbting van den v'erbooper tot cigcndonisi’erseba/fing, door M, Polak. Proefschrift, Groningen 1891, door Air. P. A. Tichelaar, kantonrcchtcr-plaalsvcrvangcr te Hilversum ..................612

VARIA.

Mr. P. W. A. CoRT VAN DER LiNDEN. De Staatbnisbondbnnde

a/s rorzh/r ïCf/óVAsyAz/).’s Gravenhage, Gcbr Belixfante 1891 348

—- Deebtsge/eerde Ogstc//en rwn Mr. P. VAN Bemmi len, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden

— tVeder/andsebe /tiristen- Jerceniging, te bonden te Afaast/iebt

29 en 30 Angnstns 1892. Order der Werbsaambeden . . . 361

— î^erge/ÿbende ///ridisebe D/bt/ogra/ib/e......364, 623

— Zeitsebn/t /nr d. Ges. /Tandc/sreebt

— Ondenvergen ta bebande/ing og de A/gemcene Vagadcr/nlt;r

der A^eder/andsebe Jnristen-ï'creeniging 1893 nbsp;nbsp;nbsp;....

LlIIste Deel. — Eerste stuk.

{Staatsrecht. — Eeniffe opmerkhiffen over r/e provindo/e wrordeninffen van Noord-Brabant eu Geldertand tot bevordering van de fiaardenfoi^erÿ in die provinoiën, iloor Mr. H. C. Pesnink Advocaat te Ztttptten.

Een stelsel , dat eene zuivere afbakening geeft van de grenzen , die de wetgevende bevoegdheid van rijk, provincie en gemeente scheiden, bestaat ten onzent feite!ijk niet, en de strijd door uitnemende juristen over de vaststelling van die grenzen gevoerd, wacht nog altijd op eene beslissing. De woorden door Mr. Thoubecke bij de vaststelling van de Provinciale Wet gesproken «dat het onmogelijk is met juistheid en voUediff de grens te trekken , binnen welke, in de regeling van het provinciale huishouden , de provinciale wetgever zieh vrij bewegen, de algemeene niet gebieden mag”(l) woorden , die natuurlijk met even veel of even weinig recht op de gemeentelijke huishouding kunnen worden toegepast, geven van dat gemis aan grensregeling iu de bestaande wetten wellicht voor een goed deel de oplossing.

De jongste grondwetsherziening heeft in de regeling van de provinciale autonomie goene wezenlijke verandering gemaakt. Eene vergelijking van de betrekkelijke artikels maakt dit duidelijk.

D) Mr. J. T. Buus „de Grondwet” Deel II pag. 87. Themis, LlIIste Deel, late stuk [1893].

1

Wel is toen eene poging door Mr. Hubek aangewend om de preventieve goedkeuring des Konings op de provinciale verordeningen te laten vervallen, door de derde alinea van art. 134 (nieuw) te schrappen, en dus enkel het repressieve toezicht zooals bij de gemeentelijke verordeningen , te behouden doch die poging leed, niettegenstaande het met die zienswijze overeenstemmende adxies der Staatscommissie, schipbreuk. De Kamer verwierp het daartoe strekkende amendement met 41 tegen 21 stemmen. Alleen werd de slotalinea aan art. 134 toen toegevoegd, om aan de wenschen der tegenstanders van het preventieve stelsel ten minste eenigszins tegemoet te komen.

Als hoofdzakelijk uitvloeisel van die bepalingen der herziene Grondw'et bevat de Provinciale Wet de artikelen 130, 110, en 1 41, luidende het eerste :

„Aan de staten behoort de regeling en het bestuur van het provinciale huishouden”.

Het tweede :

„Zij maken de reglementen en verordeningen, die zij voor

het provinciaal belang noodig oordeelen, en onderwerpen die aan Onze goedkeuring”.

en het derde :

„Hunne reglementen en verordeningen kunnen geene bepalingen omtrent onderwerpen van algemeen rijksbelang inhouden”.

De wet beproeft derhalve zelfs niet het gebied, waarbinnen de provinciale wetgever zich bewegen mag, aan duidelijk waarneembare grenzen te binden, maar bepaalt er zich toe deze twee vereischten te stellen, die eigenlijk één zijn:

de provinciale wetgever mag regelen , wat is van provinciaal belang,

hij mag niet regelen, wat is van algemeen rijksbelang.

Bij de beoordeeling van de geldigheid en wettigheid van een provinciaal reglement hangt dus veel af van de vraag, wat onder provinciaal belang is te verstaan.

Thorbucke (1) omschrijft het huishoudelijk belang der gemeente als het belang ,,’t geen alleen de gemeente, ’t zij in haar geheel, ’t zij hare leden , als leden dier gemeente betreft” en Mr. J. H. G. Boissevain (2) neemt die definitie voor het provinciaal belang over. Maar evenals prof. Buys (3) later, meent reeds de beer Boissevain , dat men met zoodanige omschrijving niet veel gevoiderd is, daar de stellige merken, die in elk bijzonder geval het provinciaal- van het rijks- of van het plaatselijk gemeentebelang onderscheiden. er niet door worden aangewezen.

Bij de vaststelling van de Provinciale Wet achtte ook de Kegeering het niet mogelijk het begrip ,,provinciaal belang” met juistheid te omlijnen. In de Memorie van Toelichting tot, die Wet, welke bij koninklijke boodschap van 3 Mei 1850 aan de Tweede Kamer werd voorgesteld (Bijlage tot de Staats

fl) Aanteekening II pag. 127.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Provinciale Wet pag. 40.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 180.

Gourant pag. 275) werd gezegd : „Pe wetgever kan al/e onderwerpen van provinciaal huishoudelijk belang niet opgeven. Alles, wat dit belang vorderen zal, te voorzien is ónmogelijk”. Eveneens wordt in de Memorie van Toelichting op de Gemeentewet ten aanzien van art. 135 betoogd; „De wetgever is niet bij machte alles te vermelden, wat onder de huishoudelijke gemeenteaangelegeuheden is te rangschikken”. (1) Wel echter blijkt uit die aanhalingen dat volgens het gevoelen van den wetgever de onderscheiding tusschen rijks-, provinciaal- en gemeentebelang in werkelijkheid bestond, maar dat de grenzen daarvan door den rijks- provincialen of gemeentelijken wetgever bij ieder voorkomend geval moesten worden beoordeeld.

De practijk heeft getracht de regel te vinden , die de wetgever ongeschreven liet. Tn zijn beroemd werk «De wetgevende macht der plaatselijke besturen« heeft de heer Mr. G. de Vkies Azn. beproefd de grenslijn te trekken. «Het beginsel der Grondwet« zegt de schrijver (2) «is ongetwijfeld dit: al wat den geheelen Staat betreft, wat voor den geheelen Staat als zoodanig van belang is, moet een onderwerp van algemeene wetgeving zijn. Wat daarentegen eene enkele of onderscheidene provinciën betreft, wat voor haar, niet als deelen van den Staat, maar als op zich zelf staande lichamen van belang is, behoort tot de onderwerpen van provinciale wetgeving.« En later (3) wordt het begrip nog scherper gedefinieerd, waar de schrijver ten aanzien van de gemeentebesturen zegt, wat natuurlijk evenzeer voor de Provinciale Staten geldt: «Zij zullen zich onthouden van de beschikking over datgene, wat van algemeen belang is en hunne bemoeiingen alleen uitstrekken tot zaken van gemeentelijk (lees hier: provinciaal) huishoudelijk belang. Wanneer zij daarbij nauwlettend toezien en als

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Boissevain „de Gemeentewet” pag. 200 (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 31.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 37.

zaken van algemeen belang beschouwen alle die, welke ook aan de overige deelen des rijks eigen en voor eene gelijke regeling in het geheele rijk alleszins geschikt zijn; voor zaken van gemeentelijk (lees hier: provinciaal) huishoudelijk belang daarentegen die, welke uit den bijzonderen aard der plaatselijke omstandigheden voortspruiten, of die daarmede tenminste in zulk een verband staan, dat de regeling derzelve naarmate van die omstandigheden verschillend behoort te wezen, zullen zij zich tegen overschrijding hunner bevoegdheid behoeden.// Mr. ÜLiviEE, in zijne //Proeve over beperking van den eigendom door het politierecht// komt tot eene soortgelijke conclusie.

Het is bekend dat Prof. Buys in zijn reeds aangehaald standaardwerk de leer, dat de aard van het te regelen onderwerp de bevoegdheid tot regelen van Rijk, provincie of gemeente bepaalt, niet deelt, maar van oordeel is, dat enkel redenen van doelmatigheid die bevoegdheid bepalen. //Mijne conclusie is deze// zegt Prof. Buys, (1) //tenzij wet of Grondwet uitdrukkelijk anders bepale, komt het recht om de economische belangen der burgers te behartigen toe aan dat gezag, ’t welk op een gegeven oogeublik tot het vervullen van die taak de meeste geschiktheid mocht bezitten.// Het verdient echter opmerking dat Prof. Buys zelf toegeeft (2) dat die conclusie weinig past in het beginsel, waarvan de Grondwet ongetwijfeld is uitgegaan , alsmede dat Thokbecre , de vader van de Provinciale Wet, zich een sterk voorstander van het opnemen der hierbedoelde onderscheiding in de wet betoonde en dus vermoedelijk alleen om de moeilijkheid van eene juiste detinieering (3) voor die taak is teruggedeinsd.

Hoe men over deze hoogst belangrijke vraag moge denken, en ’t zij men de grensregeling tusschen de verschillende huis-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. Deel II pag. 191.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 192.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de aangehaalde woorden van ïhokbbcke op pag. 1,

houdingen in den aard van het te regelen object dan wel enkel in redenen van doelmatigheid zoekt, dit is zeker, dat de provinciale reglementen slechts mogen regelen wat is van provinciaal, niet wat is van algemeen rijksbelang, leder nieuw provinciaal reglement is dus niet gerechtvaardigd, tenzij het daarin geregelde onderwerp op het oogenblik der regeling gezegd kan worden te zijn van provinciaal belang.

Wat de Provinciale Wet niet zegt maar uit de bepalingen van de Grondwet voortvloeit, is dat de regeling van burgerlijken handelsrecht, van burgerlijk- en militair strafrecht (1) aan den algemeenen wetgever is opgedragen, terwijl mede andere onderwerpen, als recht van vereeniging en vergadering, onderwijs, armwezen enz. aan iedere andere regeling dan die van den rijkswetgever zijn onttrokken (2). Provinciale verorde-deningen mogen dus nooit treden in wat behoort tot het burgerlijk recht, en evenmin zijdelings daartoe doordringen door op wetsbepalingen, tot het burgerlijk recht betrekking hebbende , inbreuk te maken. Daarop ten deele berusten de bepalingen van de artt. 166 en 167 der Provinciale Wet, dat de besluiten der Staten, die met de wetten of het algemeen belang strijdig zijn, door den Koning worden geschorst en vernietigd, en dat de door den Koning reeds goedgekeurde reglementen en verordeningen om dezelfde reden kunnen worden geschorst of vernietigd door eene wet. Wat aan de Staten derhalve is overgelaten, is het provinciaal huishouden, d. i. de geheele inwendige politie en oeconomie, l’administration, la régie interne, in tegenstelling van datgene wat van Kijks-belang is (3). Hunne strafwetgevende bevoegdheid eindelijk outleeiien de Staten aan art. 1 van de wet van den 6den Haart 1818 {StaaisóL nquot;, 12) in verband met art. 22 van de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 146 der herziene, art. 150 der bestaande Grondwet.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Boys t. a. p. deel II pag. 188.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Jules Puls „Het begrip van provinciaal en gemeentebelang naar het Nederlaudsche Staatsrecht” pag. 29.

Invoeringswet van den loden April 1886 [Slaafsbl. n“. ß4«), gewijzigd met verlenging van den termijn tot welken art. l van genoemde wet van 1818 tot kracht zoude blijven, nu het laatst tot l September 1891 , respectievelijk bij wetten van den 4den Augustus 1888 (Séaatsbl. n®. 103) 28 Augustus 1889 (Séaaisbl. n®. 112) en 17 Juli 1890 (Staatsbl. n®. 108).

Ik meen met deze uiteenzetting in korte trekken de bevoegdheid van den provincialen wetgever te hebben geschetst, en wensch daaraan te toetsen de onderling ongeveer gelijkluidende bepalingen van de verordeningen der provinciën INoord-Brabant en Gelderland, vervat in art 1 van het Reglement ter bevordering van de paardenfokkerij in de provincie Noord-Brabant, vastgesteld den 13den Juli 1887 en in art. 2 van het Reglement van 20 November 1888 tot bevordering der paardenfokkerij en verbetering van het paardenras in Gelderland.

Beide reglementen bedoelen, zooals de titel van het laatstgenoemde, aldus geamendeerd volgens voorstel van den heer Mr J. W. Staats Evens, juister dan dat van Brabant, te kennen geeft, het paardenras in hun respectief territoir te verbeteren en de paardenfokkerij te bevorderen. In beide provinciën tracht men daartoe te geraken door keuringen van dekhengsten (in Noord-Brabant quot;ook van merriën) ten overstaan van eeue deskundige commissie met uitloving van premiën voor de best gekeurden en openbaarmaking van den uitslag der keuring , maar tevens met strafbaarstelling van eigenaar, geleider of houder zoowel van hengst als van merrie, indien eeu andere dan een overeenkomstig de voorschriften van het reglement toegelateu of goedgekeurde hengst tot dekking wordt gebezigd.

Be beide op die strafbaarstelling betrekking hebbende artikelen luiden als volgt :

Bat van Brabant :

«Geen andere dan overeenkomstig de voorschriften van dit Reglement goedgekeurde,- minstens diiejarige hengsten, mogen in de provincie Noord-Brabant tot dekking van merriën gebezigd

worden , op verbeurte eener boete van ten hoogste vijf-en-twintig gulden, door den houder van den hengst, en van ten hoogste tien gulden door den geleider van de merrie. Deze verbodsbepaling is niet toepasselijk , wanneer wordt aangetoond, dat de hengst en de merrie aan denzelfden eigenaar toebehooren.”

Bn dat van Gelderland :

quot;Geene andere dan overeenkomstig de voorsehriften van dit reglement toegelaten, minstens twee- en een haltjarige hengsten mogen in de Provincie Gelderland tot dekking van meniën worden gebezigd, op verbeurte eener geldboete van ten hoogste vijf-en-twintig gulden door den eigenaar of geleider van deu hengst en van ten hoogste tien gulden door den eigenaar of geleider van de merrie.

Deze verbodsbepaling is niet toepasselijk, wanneer de hengst en de merrie aan denzelfden eigenaar behooren.«

De commissie uit de provinciale Staten van Gelderland, (1) benoemd om de vraag te overwegen, wat door het Provinciaal Bestuur voor de bevordering der paardenfokkerij in Gelderland zoude kunnen worden gedaan, verklaarde zich in haar Kapport voor het daarstellen van een Reglement, in hoofdzaak inhoudeude verplichte hengstenkeuringen, terwijl naar haar oordeel, bovendien eene vaste commissie, belast met de leiding en het toezicht over alles wat op de paardenfokkerij in Gelderland betrekking heeft, moest worden benoemd. Over de wenschelijkheid of noodzakelijkheid der ook in het Ontwerp-Keglement opgenomen boven vermelde strafbepaling wordt echter niet gesproken, en in de Memorie van Toelichting op dit artikel wordt enkel gezegd, dat het bijna gelijkluidend is overgenomen uit het betrekkelijk Reglement van Noord-Brabant.

Aan de Staten van laatstgenoemd Gewest werden door Gedeputeerde Staten rapporten van verschillende deskundigen

(1) Deze eii verdere mededeelingen uit memorie van toelichting en beraadslagingen met betrekking tot brfde reglementen zijn ontleend aan de officieele notulen.

overgelegd over eeuige vragen, betrekking hebbende op de wenschelijkheid van de wederinvoering der provinciale keuringen van paarden (en stieren), en uit die rapporten blijkt, dat do wederinvoering van de provinciale keuringen algemeen wenschelijk werd geacht, maar dat er over de vraag of politietoezicht noodig was om het gebruik van niet goedgekeurde hengsten en stieren te keeren, nog al verschil van gevoelen bestond, zoo dat bijv, de Noord-Brabantsche Maatschappij van Landbouw zich in beginsel tegen politiedwang verklaarde. In het algemeen echter is de kwestie weinig behandeld, en schijnt de vraag, of het doel, dat men beoogde, door keuringen met toekenning van premiën en prijzen zonder eene ingrijpende verbodsbepaling niet kon worden bereikt, geen ernstig punt van overweging te hebben uitgemaakt.

Is eene zaak als de onderhavige, verbetering van het paardenras en bevordering van de paardenfokkerij binnen het territoir van eene provincie, een onderwerp van provinciaal belang ?

Zeker is het, dat de verbetering zoowel van den veestapel als van het paardenras eene zaak is, waarbij het belang van iedere provincie is betrokken. Ongetwijfeld kan het bezit van een goed constant paardenras de welvaart van den landbouwer slechts verhoogen, zoodat het niemand bevreemden zal dat juist eene vereeniging van landbouwers //de Dorps-Laud-bouwvereeniging üeldermalsen en omstreken// op verplichte heugstenkeuring aandrong. Maar is het belang van den landbouw een speciliek piovinciaal belang?

In de Memorie van Toelichting op het Oeldersche Ontwerp-Heglemeut wordt tot motiveering der regeling betoogd //dat de verbetering van het paardenras ook in wijderen kring als een groot belang wordt aangemerkt'/ en de heer Den Ouden, een voorstander van het Reglement meende (1) dat het hier betrof de

(1) Openbare Vergadering der Staten van Gelderland op 20 November 1888.

10

regeling vau ce ne nationale zaak. En in diezelfde vergadering wees de lieer Van der IIouven van Gordt er op , dat Nederland ten deze schromelijk ten achteren stond bij andere landen. Dat alles wijst niet op een zuiver provinciaal belang. Bestond er een echt en onvervalscht Geldersch of Brabantsch paardenras, enkel op het territoir van de Provincie Gelderland of Brabant geteeld maar daarbuiten niet aardende, een ras met voortrelfelijke eigenschappen toegerust, zoo zoude het wellicht op den weg van den provincialen wetgever liggen om ontaarding van dat ras tegen te gaan, verbetering daarvan te bevorderen. Nu dat niet het geval is naar ik meen , valt het bezwaarlijk in te zien, waarom het belang dat de landbouwer ongetwijfeld heeft bij het bezit van een goed paard, is een belang dat hij heeft als lid van de provinciale gemeenschap in Gelderland of Noord-Brabant. Eerder is men geneigd het den heer den Ouden na te zeggen, dat de verbetering van het paardenras is //eene nationale zaak// en dus een onderwerp vatr algemeen rijksbelang, liet bezwaar tegerr provinciale regeling, in het vorenstaande gelegen, komt duidelijk uit in een brief door den Minister van Binuenlandsche Zaken den 2isteu April 1863 tot de Staten van Limburg gericht. Bij provinciale verordening van die Provincie vatr den 9den Juli 1861 werd strafbaar gesteld het houden van hanengevechten in het openbaar of in besloten plaatsen voor het publiek toegankelijk. Vooraf raadpleegden de Staten de Regeering omtrent hunne bevoegdheid tot die regeling, en de Minister gaf bij de aangehaalde missive te kennen //dat hoewel het hier onderwerpen gold, die niet uit hareu aard tot de provinciale huishouding behoorden, z. i. de Staten van het hertogdom zich die onderwerpen konden aantrekken op grond, dat hetgeen men wilde tegengaan , zich in het bijzonder err alleen in Limburg scheen voor te doen. //(!) Men boude hier wel in het oog, dat de meening door Mr. G. de Vries A.zn. in zijn hiervoren aangehaald werk

(1) Medegedeeld bij Jüles Pijls t. a. p. pag, ilO.

il

nedergelegd, nog vele aanhangers vindt, en dat die schrijver, blijkens zijne geciteerde woorden, alle die zaken, welke ook aan de overige deelen des Rijks eigen en voor eene gelijke regeling in het geheele rijk alleszins geschikt zijn, beschouwt als zaken van algemeen belang, en alleen die, welker regeling naarmate van de plaatselijke omstandigheden verschillend behoort te wezen, als zaken van provinciaal- of gemeentelijk huishoudelijk belang. En nu is het m. i. niet te ontkennen dat de landbouwer in de overige deelen des Rijks evenzeer belang heeft bij verbetering van het paardenras als die in Gelderland en Noord-Brabant en dat er geene omstandigheden zijn aan te wijzen , waarom deze regeling in de verschillende provinciën eene verschillende zou behooren te zijn. Wanneer men dan ook de beide hier besproken Reglementen naast elkaar legt wordt men getrolleu door de overeenstemming.

De zaak verhoudt zich anders, wanneer men de uitlegging van Prof. Boys aanvaardt. //Sommige regelen zijn alleen dan goed// zegt de hoogleeraar in zijn reeds meermalen geciteerd werk (1) //wanneer daaraan over het geheele grondgebied van het Rijk rechtskracht toekomt, andere slechts op vooorwaarde dat daarbij gelet worde ’t zij op provinciale ’t zij op plaatselijke verscheidenheid. Om redenen van doelmatigheid ingesteld moeten ook redenen van doelmatigheid beslissen over de grenzen van de wetgevende macht aan Rijk , provincie en gemeente toekomende.// Toch blijkt uit die aanhaling, al deelt prof. Buys de meening van Mr. de Vhies niet, dat ook z. i. het criterium voor de noodzakelijkheid van provinciale regeling gelegen moet zijn in de voorwaarde dat bij die regeling op provinciale verscheidenheid worde gelet, en dat dus, indien de regeling er bij gebaat wordt. Wanneer daaraan over het geheele grondgebied van het Rijk rechtskracht toekomt, de provinciale wetgever zich zal hebben te onthouden.

(1) t. a. p. Deel II pag. 189.

12

liet werd meen ik in de openbare zitting van de Statenvergadering van (lelderland, den 20sten November 1888 gehouden, door den heer Mr, J. Everts B. H. zn. aangetoond dat juist redenen van doelmatigheid aan provinciale regeling van dit onderwerp in den weg stonden. Door genoemd lid der Staten voor Arnhem werd er op gewezen, dat de voorgestelde maatregelen natuurlijk beperkt waren tot Gelderland, en «dat de paardenfokkers dus geheel vrij waren, zoodra zij in eene andere provincie vertoefden, zoodat de handhaving van de (hiervoren geciteerde) verbodsbepaling daardoor zeer werd bemoeilijkt.// En inderdaad, wat Prof. Buys (1) naar aanleiding van de Wet van 20 Juli 1870 (Sfaaisbl. no. 131) zegt, dat honden zich niet om de grenzen van gemeenten , zelfs niet van provinciën plegen te bekommeren, geldt evenzeer voor paarden of de eigenaars daarvan. En ik zoude niet weten hoe aan dat bezwaar tegemoet te komen dan door de bepalingen, opgenomen in art. 8 en 12 van het Reglement van 22 October 1767 op het houden der springhengsten in de Graafschap Zutphen weer in 1e voeren, waarin was opgenomen, dat de ingezetenen der Graafschap hunne merriën moesten laten dekken door de hengsten van het District of de Buurschap, waaronder zij zijn wonende, en zij zich niet zullen hebben te onderstaan hunne men iën te brengen bij hengsten buiten de Graafschap, '/bij verbeurte van vijftig guldens, boven en behalven nog verlos van Merry en Veulen,// (2) Maar vermoedelijk zal men tot die bepalingen wel niet willen terugkeeren.

Er is meer, dat zich om redenen van doelmatigheid tegen provinciale regeling van dit onderwerp verzet. De veulens blijven niet in de provincie maar worden verkocht en verhandeld waar de hoogste prijzen te bedingen zijn. Dat dit bezwaar

(1) t. a. p. Deel II pag. 191.

(2} Nota van den heer Mr. J. W. Staats Evers, opgenomen in de officieele notulen van Gelderland,

13

niet lickt kan worden geteld, blijkt hieruit, dat een van de redenen , waarom vroeger met het bevorderen der paardenfokkerij van wege de Provincie is opgehouden , daarin gelegen was. (1) Ik meen dat die bezwaren, op utiliteitsredeuen gegrond, uiting vonden in een voorstel den 7deu Juli 1838 door den heer II. P. VAN Meurs aan de Staten van Gelderland gedaan, om voor alle provinciën eenparig werkende bepalingen op de keuring van hengsten in te voeren. (2)

Blijkens het Algemeen Verslag van het verhandelde in de Afdeelingen nopens het verslag der commissie in zake de verbetering van het paardenras in Gelderland, meende een lid, dat de onderwerpelijke regeling niet lag op den weg der Provincie , en bij de openbare beraadslagingen stelde de heer Staats Evers de vraag of de Provinciale Wet wel aanleiding gaf om een dergelijk reglement, als werd aangeboden, vast te stellen. Be heer Mr. A, J. Baron van Nageel antwoordde daarop door te wijzen op de toen reeds verkregen Koninklijke goedkeuring van het Noord-Brabautsche reglement. Is die beantwoording afdoende ?

Er bestaat omtrent het Koninklijk recht van goedkeuring der provinciale reglementen tweëerlei opvatting. Be eene dat de Koning is medewetgever in de provincie in dieu zin, dat de monarchie van den Staat zieh in de provincie repeteert. (3) Volgens dat beginsel worden de provinciale verordeningen door de Staten met den Kouing vastgesteld, en is de Koning dus, evenzeer als de Staten, geroepen om te beoordeelen of de belangen der provincie bij eene verordening betrokken zijn en behartigd worden. Volgens de andere opvatting, die van Prof. Buys, (4) treedt de kroon niet in een onderzoek of zij het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Redevoering van den heer Dommer van Poldersveldt in de Staten-Zitting van Gelderland van 20 November 1888.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Nota Mr. Staats Evers.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Woorden van Thorbecke. zie Prof. BuïS t. a. p. II. pag. 92.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. Il pag. 96.

14

nut en de doelmatiglieid van eene bepaling voor de provincie anders beoordeelt dan de Staten, meer bepaalt zij, bij de be-oordeeling van aan hare goedkeuring onderworpen reglementen er zich ' toe het recht uit te oefenen om in de provinciën als overal elders op te komen voor de rechten en belangen van de eenheid , van alle andere corporatiën ook van de individuen zeiven in de provincie gevestigd, waar deze het slachtofter zouden kunnen worden van eene eenzijdige en partijdige wetgeving. Dat de laatste opvatting die van de regeering was, toen zij de hier besproken reglementen goedkeurde, zal ik allerminst beweren, maar het feit dat de regeering, hoewel het rapport der Staats-Commissie in zake de paardenfokkerij toen nog niet was gepubliceerd //gewis zoude adviseeren om ook harerzijds handelend op te treden// (1) en dus zelve de zaak ter band scheen te willen nemen, wijst niet op eene erkenning harerzijds, dat die zaak was van provinciaal belang. Trouwens de verkregen Koninklijke goedkeuring op eene provinciale verordening ontneemt naar bet gevoelen van ons hoogste rechtscollege de bevoegdheid niet aan den rechter om eene goedgekeurde verordening, die naar zijn oordeel onwettig is, buiten toepassing te laten. (2)

De belangrijkste bezwaren tegen de hier besproken verordeningen zijn echter niet in het aangevoerde gelegen, maar berusten op overwegingen van anderen aard. De heerMr. van Baak, verklaarde in de Statenzitting van Noord-Brabant den 13den Juli 1887 bevreesd te zijn, hoewel een voorstander van het reglement, voor de strafbedreiging, welke op de niet naleving van de vele der vrijheid ingrijpende voorschriften werden gesteld, en de rapporteur Mr. Boson zeide, dat dat bezwaar door anderen werd gedeeld. Scherper werden die grieven in (Gelderland geformuleerd. Blijkens het reeds meer aangehaald //Algemeen Verslag// vonden enkele leden het beginsel, waar-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Woorden uit het hiervoren aangehaald „Algemeen Verslag.”

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierover pag. 21. v. v. van dit opstel.

15

van het reglement uitging, vicieus autocratisch en draconisch, ingrijpend in het eigendomsrecht, en de heer Mr. J. W. Staats Eve1!s maakte in de openbare vergadering van den kosten November 18lt;S8 die grieven nader kenbaar, door het Ontwerp in den volsten zin van het woord draconisch te noemen en in strijd met het eigendomsrecht.

Die bezwaren zijn in hoofdzaak ontleend aan den inhoud der hiervoren geciteerde strafbepalingen, en inderdaad is de wijze, waarop daarin de vrijheid aan banden wordt gelegd, niet weinig omvangrijk en ingrijpend. Een voorbeeld maakt dit duidelijk. Een landbouwer hier uit de streek, eigenaar van eene merrie. wil een veulen hebben van een hengst bij zijn buurman gestald, en maakt met dezen de noodige afspraken. De verplichte keuring heeft plaats, en de bedoelde hengst wordt, om welke redenen ook, afgekeurd. De eigenaar van de merrie, die, terecht of ten onrechte, in den afgekeurden hengst goede eigenschappen meent te ontdekken, is niet van zins zijn voornemen te laten varen en blijft op nakoming van de gemaakte afspraak aandringen. Maar zijn buurman, die bereid is zelfs zonder belooning (1) den hengst tot dekking te bezigen, moet de voldoening aan het contract weigeren, omdat het reglement op straffe, zoowel voor hem als voor den merriehouder, dit verbiedt.

• 1 nbsp;nbsp;nbsp;toe werden die bezwaren gerescontreerd ?

Tn Gelderland werd , volgens het algemeen verslag aangevoerd, dat blijkens stemming door de Afgevaardigden der Afdeelingen van de Geldersch-Overijselsche Maatschappij van Landbouw uitgebracht, de meeste Geldersche fokkers zelven de noodzakelijkheid van een reglement inzagen, dat het reglement door reeds

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De heer Staats Eveks stelde bij amendement voor om de strafbepaling van art. 2 alleen te handhaven indien de niet toegelaten hengsten „tegen belooning” tot dekking werden gebezigd, maar het amendement werd met 46 tegen 9 stemmen verworpen. (Staten-Zittlng van Gelderland van 20 November 1888).

16

genoemde Landbouw-vereeuiging «Oeldermalsen en omstreken// was gevraagd (1) en dat dwang, indien die werd toegepast, geschiedde in het algemeen belang. Naar mijn bescheiden meening wordt hi j die verdediging wel eenigszins uit het oog verloren, dat de bezwaren niet zoozeer golden de verplichte keuring, dan wel de verbodsbepaling om andere dan goedgekeurde hengsten tot dekking te bezigen, en dat die verbodsbepaling niet als een integreerend deel van zoodanig reglement behoeft te worden beschouwd. Ook zonder die strafbepaling toch zullen de merriehouders als de keuring met zorg geschiedt, op den duur er wel toe komen hunne paarden door de goedgekeurde hengsten te laten dekken. Het bezwaar ligt dus minder in den dwang maar meer in het verbod. En de vraag, door deu heer Staats Evens gedaan, waarom de Commissie, die blijkens haar Rapport van oordeel was, dat verplichte keuring van vrouwelijke fokdieren te forsch in het eigendomsrecht zou ingrijpen, niet diezelfde meening aanhing ten opzichte van de mannelijke fokdieren, is onbeantwoord gebleven. Toch gaf de heer Van Nagell toe, dat zonder die eerstbedoelde keuring de maatregel niet volkomen is.

Dat men de consequentiën waartoe de verbodsbepaling moest leiden niet heeft aangedurfd blijkt wel uit de slot-alinea der strafbepalingen in beide reglementen voorkomende, dat de verbodsbepaling niet toepasselijk is, wanneer de hengst en de merrie aan denzelfden eigenaar toebehooren. Zonder die uitzondering (:i) zoude de inbreuk op het eigendomsrecht weinig grooter zijn geweest dan die nu is, terwijl het doel, waarmede de verbodsbepaling is ingevoerd, daardoor in vele gevallen illusoir wordt gemaakt.

Gesteld, deze bezwaren werden gedeeld door den rechter , geroepen om op grond van de besproken strafbepalingen te

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierover ook de redevoering van den heer van dek Houven VAN OoKDï in meergenoemde openbare zitting.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Die restrictie is blijkens de redactie der strafbepaling een fait d’excuse, dat de beklaagde dus zal hebben te bewijzen.

17 oordeelen, zoude hij dan die bepalingen buiten toepassing mogen laten?

De Memorie van toelichting op de Gemeentewet teekende bij artikel 150 (1) aan :

quot;liet doel der tweede zinsnede is te verhoeden, dat de burgerlijke rechter bcslisse, of de plaatselijke wetgever, zonder dat deze gezegd kunne worden , bepaaldelijk tegen de voorschriften eener wet te hebben gezondigd , verder zij gegaan dan zijne bevoegdheid tot regelen reikt. Wat Kijks-, provinciaal- ol huishoudelijk gemeentebelang zij, heeft die rechter niet te beoordeelen.quot; (i)

Hoewel eene bepaling als de tweede alinea van art. 150 der Gemeentewet inhoudt , in de Provinciale Wet niet voorkomt, meende de Hooge Raad bij arrest van den 23sten Mei 1806 (W. v. h. Recht n». 2800) quot;dat de vraag, wat provinciaal belang is, eene vraag is ter beslissing der Staten, en, bij toezicht, aan den Koning is overgelaten,quot; zoodat de rechter daarover niet mocht oordeelen. Toch onderzocht de Hooge Raad bij datzelfde Arrest of de regeling van het daar bedoelde onderwerp binnen den kring van de bevoegdheid der provinciale Staten lag, terwijl bij een zeer kort daaraan voorafgegaan Arrest van den 27sten Februari 1866 (W. 2784) werd uitgemaakt quot;dat de rechter alleszins bevoegd is te beoordeelen of eenige verordening ligt binnen de grenzen der bevoegdheid der verordenende autoriteit.quot; En bij eene veel besproken uitspraak van den 29sten Mei 1866 (W. 2804) besliste de H. R. dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Arl. 150 der Gemeentewet luidt:

„De plaatselijke verordeningen, waaronder alle voorschriften en beschikkingen van den Raad en van burgemeester en wethouders worden verstaan, treden niet in hetgeen van algemeen Rijks- of provinciaal belang is.

Bij twijfel, of eene verordening dit deed, verbindt zij, totdat art. 153 is toegepast”.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Büissevain „Gemeentewet” pag. 213.

Themit, UHste Deel, tete stuk [1892]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;2

IS

de beoordeeling of de Provinciale Staten bij bet vaststellen van bet reglement, waarvan daar sprake was, bet beginsel in art. 131 al. 3 der (Grondwet en in art. 139 der Provinciale Wet nedergelegd, al dan niet nit het oog hadden verloren, betrof de innerlijke waarde van dat reglement en derhalve volgens art. li der Algemeene Bepalingen aan den rechter verboden was, omdat de geciteerde artikelen met hevaften óe-pa/itiffen van .'iteWff rec//,(, maar een beginsel uitdrukten als richtsnoer voor den provincialen wetgever.

De leer in deze en eenige andere ongeveer gelijkluidende Arresten verkondigd heeft mij altijd geschenen deze te zijn: Wat provinciaal belang is, is, zooals de heer Jbr. Mr. J. nu Bosch Kempee (1) het uitdrukt, eene feiie/ij^e vraag, ter beslissing aan de Staten, en bij toezicht aan den Koning overgelaten, zoodat de rechter dienaangaande niet mag oordeelen. Maar zondigen de bepalingen van eene provinciale verordening tegen de voorschriften van de Grondwet of van eene wet, komen zij in strijd met bepalingen van stellig recht dan mag de rechter, die verplicht is tot nakoming van de Grondwet en recht moet spreken volgens de wet, zoodanige verordening niet toepassen, (zie hier: Arrest van den H. R. d. d. ‘2 December 1864 W. 2646). Echter ook alleen dan, niet wanneer de verordening strijdt met eene wetsbepaling, die slechts een beginsel uitdrukt als leiddraad voor de wetgevende macht der Staten.

Ik weet dat deze leer niet onbetwistbaar is, noch vooral onbetwist. Velen zijn er die meenen, dat al is de bepaling van al. 2 art. 115 der Grondwet (2) niet voor koninklijke besluiten, provinciale- en gemeente-verordeningen geschreven, toch de rechter, indien de grondwettige vormen daarbij zijn in acht genomen, de toepassing daarvan niet mag weigeren al komen

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;„Handleiding tot de kennis van ons Staatsrecht” § 164 pag. 570

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 121 der bestaande Grondwet : „De wetten zijn onschendbaar”.

zij liern voor strijdig te zijn met de Grondwet of de wetten. Art. 166 van de Provinciale Wet immers zegt, zoo betoogen zij, dat de besluiten der Staten en Gedeputeerde Staten die met de wetten strijden, door «len Koning geschorst of vernietigd worden, terwijl art, 167 inboudt dat de door de Staten vastgestelde en doo: den Koning reeds goedgekeurde provinciale verordeningen om dezelfde reden kunnen worden geschorst of vernietigd door eene wet. Wanneer nu de bij de Grondwet en bij de provinciale wet uitdrukkelijk aangewezen macht geene termen heeft gevonden tot schorsing of vernietiging, mag de rechterlijke macht, die daartoe nergens bevoegd wordt verklaard , dit zeker niet doen.

Twee argumenten gelden tegen dit betoog. In de eerste plaats, dat het niet toepassen van eene verordening door den rechter niet gelijk staat met het schorsen of vernietigen daarvan. Tn strijd met de meening van den Adv. Gen. Karseboom, die in zijne conclusie bij het straks geciteerde Arrest (W 2804) die onderscheiding niet aannam maar beweerde dat het niet toepassen feitelijk is vernietigen of schorsen, meen ik dat er tusschen beide die handelingen, in aard zoo geheel verschillend, ook in de gevolgen belangrijke verschilpunten blijven bestaan. Een buiten toepassing gelaten reglement toch blijft feitelijk bestaan, zoodat de gevolgen daarvan, zoolang en voor zoover zij niet in aanraking met den rechter komen, in wezen blijven. En bovendien beslist een vonnis of Arrest slechts het bepaalde geval waarover gevonnisd wordt, terwijl vernietiging van wege strijd met de wet tevens alle gevolgen van het vernietigde besluit vernietigt.

En in de tweede plaats, dat bij strijd tusschen eene verordening en eene wet, de rechter de verordening niet kan toepassen zonder eene beslissing te nemen die in strijd is met de wet. Men voert hiertegen wel aan dat de rechter daarover niet heeft te oordeelen. Maar dat verbod vail beoordeeling staat 2elijk met een verbod van kennisneming van de wet.

20

en komt feitelijk neer op dit tot den rechter gericht voorschrift: ge inoogt niet onderzoeken ot eene beslissing die ge neemt in strijd is met de wet, niettegenstaande de wet door u moet worden toegepast en de leiddraad moet zijn voor uwe uitspraken. 'L’e zeggen, zooals wel gedaan wordt, dat de. provinciale reglementen en de plaatselijke verordeningen voorden rechter evenzeer wetten zijn, is m. i. onhoudbaar. De tweede zinsnede van art. 121 der Grondwet spreekt van ,,wetten” en in de afdeeling, waar de bepaling voorkomt, doelt dat woord uitsluitend op die wetten, welke in gemeen overleg tusschen Koning en Staten-Generaal zijn tot stand gekomen. Prof. Buys (1) meent dan ook dat de rechter stellig bevoegd is deze reglementen en verordeningen te toetsen aan de wet. Mr. Olivikr in zijn hiervoreu aangehaald werk staat dezelfde meening voor, en Mr. 11. P llooa (2) gaat verder en zegt uitdrukkelijk: «Is door het rijksbestuur niet in eeuig onderwerp voorzien, zoo zal de rechter niet in strijd met art. 11 der Algemeene Bepalingen handelen door te onderzoeken of het onderwerp, waarin bij de verordening is voorzien, wel tot de provinciale bevoegdheid behoort. Art. 11 verbiedt wel den rechter om de innerlijke waarde eeiier wet te beoordeelen, maar hiermede wordt niet bedoeld, ot zij wel of niet door de bevoegde macht is ingesteld, slechts de billijkheid en deugdzaamheid derzelve*. Ook de heer Mr. W. A. 0. de Jonge (3) leert: «De omstandigheid, dat de kroon, om welke reden dan ook geen gebruik van haar recht van vernietiging maakt, is niet voldoende om den rechter te noodzaken, in strijd met zijnen ambtseed, eene verordening toe te passen, waarvan zijn geweten hem zegt, dat zij onweififf is.« En later (4)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Buys t. a. p. I pag. 638.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;„De wetgevende macht der Provinciale Staten” (Leiden 1856).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;„Administratie en Justitie” (s’Gravenhage 1865) pag. 72.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. pag. 101.

21 z/Dc rechter bepale er zich toe, om slechts zich iiiet gebonden te achten door hetgeen hij vermeent, dat door het administratief gezag onwediff is verricht.» Zooals nader zal blijken heeft de 11. R. dan ook, hoewel altijd het beginsel handhavende, dat de vraag wat provinciaal belang is niet ter beoor-deeling staat aan den rechter, evenwel herhaaldelijk onderzocht of eene provinciale- of gemeenteverordening geacht kon worden te strijden met eene bepaling van stellig recht, en de verordening, indien die strijd geacht werd te bestaan, buiten toepassing gelaten.

Wat moet dus voor den rechter bij de beoordeeling van de wettigheid der hier besproken strafbepaling het criterium zijn?

Niet, zooals gebleken is, of het onderwerp der regeling wel is van provinciaal belang, eene vraag die, de llooge Raad heeft het den ISden Februari 1889 (1) nog eens weer uitdrukkelijk uitgesproken, niet ter beoordeeling staat aan den rechter. Maar m. i. wel en enkel dit, of de strafbepalingen in de hier besproken reglementen niet een zoodanigen inbreuk maken op het eigendomsrecht dat zij geacht kunnen worden in strijd te zijn met dat recht, zooals het gevestigd is dooide bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.

Het staat vast, dat de eigenaar zich ten aanzien van zijn recht van vrij genot en volstrekte beschikking de beperkingen moet getroosten door wetten of verordeningen van de bevoegde macht in het algemeen belang of dat van particulieren daaraan verbonden, en de 11. R. heeft dan ook herhaaldelijk uitgemaakt dat de provinciale wetgever bevoegd is het eigen gebruik van eigendom bij verordening te beperken. Uit de redactie van art. 62-n B. W. springt echter duidelijk te voorschijn dat die verordeningen beperking in het gebruik niet mogen overschrijden, en dat ontneming van eigendom alleen krachtens onteigening kan plaats hebben. Het laatste werd uitdrukkelijk

(1) Nederl. Rechtspr. Doel CLI § 26 blz. 168

22 beslist bij een Arrest van den 11. R. d.d. S December 1873 (W. 3672), waarbij werd uitgeinaakt dat waar een voorwerp van eigendom met betreUmff tot zijne iruiHaari^ld op zou houden te bestaan, er ontneming van eigendom plaats heeft hoedanige alleen geoorloofd is krachtens onteigening. Eene provinciale verordening, waarbij naar ’s Raads meening die ontneming van eigendom werd gedecreteerd, werd toen buiten toepassing gelaten.

Het beginsel , dat de provinciale wetgever, waar hij door zijne verordeningen ingrijpt in het eigendomsrecht, niet verder mag gaan dan tot beperking van gebruik, werd expressis verbis nedergelegd in een Arrest van den 9den Februari 1877 (W. 4098) waar een scherp onderscheid werd gemaakt tusschen ontneming van genot en beperking van gebruik.

//Overwegende,« heet het daar, «dat art. 62.5 B. W. alleen medebrengt ondergeschiktheid van het vrij genot des eigenaars aan beperking van eigen gebruik door de wet of daarmede niet strijdige openbare verordening,

Overwegende dat.....ontneming van genot ten nadeele des eigenaars is meer dan beperking van eigen gebruik, hoedanige beperking bij het strikt toe te passen art. 62.5 B. W. uitsluitend is verplichtend gesteld ,

overwegende dat alzoo meergemeld artikel van bedoeld reglement in strijd is met de wet, waaraan de provinciale wetgever niet vermag te derogeren.//

Bij een later Arrest van den 12den November 1880 (W. 4575) werd dezelfde onderscheiding gehandhaafd en beslist, dat waar in casu wel des eischers land in bruikbaarheid verminderd maar niet alle gebruik daarvan ontnomen was, slechts van eene beschikking binnen de grenzen bij de wetten veroorloofd sprake kon zijn, en de Provinciale Staten door in eerstgemelden zin bepalingen te maken, art. 625 B. W. niet hadden geschonden.

Wat volgt hieruit?

23

Dat naar beslissing vau onze cour régulatrice de rechter ongetwijfeld bevoegd en zelfs verplicht is te onderzoeken of de bepalingen eener provinciale verordening, waarvan toepassing gevorderd wordt, niet strijden met eeuige wet ; dat art. 625 van het Burgerlijk Wetboek kennelijk eene beperking van het vrij genot vau en de volstrekte beschikking over den eigendom bij openbare verordening wel als geoorloofd aanneemt buiten het geval van onteigening, maar dat die beperking van gebruik niet mag overschreden worden en in geen geval mag overgaan tot ontneming vau gebruik.

Ts dit juist, dan zal de rechter, tot kennisneming van de hier besproken strafbepalingen geroepen, m. i. ongetwijfeld de toepassing daarvan moeten weigeren. Die bepalingen toch hebben betrekking op dekhengsten, fokdieren (1), en door den eigenaar van een dekhengst te verbieden dien hengst tot dekking te bezigen, ontneemt men hem feitelijk het gebruik van zijn j)aard met betrekking tot het doel, waarmede het dier wordt gehouden. Zelfs bestaat er eenige grond, dunkt mij, om te beweren dat door dat verbod de dekhengst binnen het gebied der provincie, met betiekking tot zijne bruikbaarheid, ophoudt te bestaan. Maar zeker is in het verbod ontneming vau genot gelegen ten nadeele des eigenaars , en een provinciaal reglement, dat die ontneming verordent, strijdt naar meening van ons hoogste rechtscollege met de wet.

Vorenstaande bezwaren tegen de bier besproken strafbepalingen, mij in de pen gegeven naar aanleiding van de klachten vau een welgesteld en welbekend landbouwer, zoude ik niet gepu-

(1) In de openbare vergadering der Staten van Gelderland vau den 203teu November 1888 zeide de heer van der Teltz bij art. 8 van dit Reglement, dat er heeren zijn, die hengsten houden maar niet om ze te laten dekken, en dat men die heeren toch niet verplichten kan hun hengsten te laten keuren. Maar de heer Van der Houven van ÜOKDT voerde hiertegen aan, dat luxe- eu rijdheugsteu geen dekhengsten zijn, en dat het aangevoerde bezwaar dus niet bestond.

24

bliceerd hebben indien niet uit den boezem der vergaderingen zelf krachtige stemmen tegen invoering dier bepalingen waren opgegaan. Mocht men mij ten slotte willen tegenvoeren dat de welvaart des volks de hoogste wet is, en dat de wetgever niet moet worden afgeschrikt van gehoorzaamheid aan die wet door kwesties omtrent den om vang van zijne macht, dan meen ik te mogen antwoorden dat de motieven, die tot de hier besproken verbodsbepalingen en voorschriften hebben geleid, ongetwijfeld goed waren. Maar tevens, dat de buitensporige reglementeering van de handelingen en overeenkomsten der individuen in alle bizonderheden een groot gevaar schept. Door opeenstapeling van kleine inbreuken op de rechten der individuen worden, naar de woorden van Herbert Spencer (1), »de wezenlijke voorwaarden van het individueele en maatschappelijke leven langzamerhand op zoo onvoldoende wijze vervuld, dat verval van het leven het gevolg is.//

ZUÏI’HEN, 1.S91.

(1) „De lueusch tegenover den staat” vertaald door Mr. A. K. AiiNTZENius pag. 123.

}Ke^k fioel ?« beouffd mei de ^er^Ma^de verknffinff van den lermijn gedurende wel/cen art. 1 der mei van 6 Jilaart 1818 (Stil. ne. 12) van irac/il ilijft.^

Art. 22 tier wet vau 15 April 1886 (Stbl. no. 61) (Invoeringswet) luidt: Onverminderd de iepalingen van de drie ruor-gaande arlil'elen ilijft art. 1 van de wet van 6 l^faart 1818 ^ (Stil no. 12) tot den Isten Septemier 1888 van kradd.

In voormeld artikel worden de woorden nmet eene geldboete van t^;n min.ste tien en ten koog.ste kowlerd gulden, oj' eene gevangenis van t.en minste één en ten lang.ste veertien dagen, of met ioeie en gevangenis te zamen, mits binnen de evengenoemde beperkingen respectivelijk begrepen zijndequot; vervangen dooi': quot;met keekieni.s van een tot veertien dagen of gelflboete van vijftig cents tot konderd gulden.quot;

Voor ons betoog behoeft aan die //drie voorgaande artikelen// slechts aandacht verleend te worden voorzoover betreft art. 19 1» en art. 20, luidende achtervolgens.

art. 19 1«. Blijven van kracht, vooi' zoover betreft feilden waartegen in eenige andere wet niet is voorzien, de bepalingen omtrent onderweipen in de acht eerste Utels van het eerste Boek van het ik^etboek van Strafrecht behandeld, alsmede ele strafbepalingen, bij eenige bijzondere wel vastgesteld ten opzichte van overtreding van eenige maatregel van inwendig bestuur tot uitvoering dier wet uitgevaardigd.

art. 20. ik'aar in de thans besfaanrle wetten het geven, vau nadere voorschriften aan algemeene maatregelen van inwendig bestuur is overgelaten, zonder bepaling i’an straf tegen de overtreding vau voorschriften bij die algemeene maatregelen van inwendig bestuur gegeven, zal die overtreding gestraft worden, met hechtenis van ten hoogste veertien dagen of geldboete van ten hoogste honderd gullen

26

liet in stand gehouden art. l der bovengenoemde wet van 6 Maart 1818 luidt thans mutatis mutandis aldus:

De overtredingen teffen de ie/talint/en, vastffestetd iij de att/emeene maatreffeten of reffiemenien van imvendiff óestuur van den Staat, hij art. 73 der Grondwet vermetd, op welie ffeetie strafen b/J de wetten zijn, of zullen worden vastffesteld, zullen door de refftianl;en, naar ffelanff van den aard van let onderiverp, van de Zïvaarte van de overtredinff, en der daarbij plaats ffebad hebbende omstandiffheden, worden ffestraft met hechtenis van een tot veertien daffen of ffeldboeie van vijftiff cents tot honderd ffulden.

Als dit artikel niet uitdrukkelijk ware gehandhaafd geworden, zou het vervallen zijn tengevolge van ait. 3 der Invoeringswet , luidende ;

Op het in art. 2 vermelde tijdstip (1 September 1886) zijn afffesehaft: a enz., b enz., c enz., d: de strafbepalingen alsmede alle bepalififfen omtrent onderwerpen in de acht eerste litels van het Ifetboeh van Strafrecht behandeld, weihe in andere dan de onder a, b e» c ffenoemde wetten voorhomen, voor zoover die wetten vóór 1 Maart 1886 zijn in werhin^ ffetreden en de bedoelde bepalini/en niet in deze wet worden ffehandhaafd.

Zou het dus niet uit krachte der onmiddellijk aan art. 22 der Invoeringswet voorafgaande 3 artikelen zijn geweest, dat art. 1 der wet van 6 Maart 1818 bij gebreke van art. 22 ware' vervallen , toch bestond er goede grond voor den aanhef * onverminderd'/ in dit artikel. Immers bij vergelijking van het gemoderniseerde art. 1 der wet van 1818 met art. 20 der Invoeringswet springt, naast eenig zakelijk en formeel verschil, de overeenkomst toch duidelijk genoeg in het oog om aan te nemen dat des wetgevers wensch tot handhaving van art. 1 der wet van 1818 in art. 20 zichtbaren vorm heeft verkregen.

Het onderscheid tussehen deze artikelen, voorzoover het enkel vormelijk is kan ongehinderd buiten verdere beschouwing blijven; voorzoover echter het verschil van zakelijke beteekenis i.s, vraagt het eenige nadere toelichting.

27

Art. 20 spreekt van de strafrechtelijke sanctie van voorschriften, door den Koning in algemeene maatregelen van inwendig bestuur neergelegd tn^evoiffe overlatififf, d. i. opdrac/d door rHeu loeifferer. Art. l der wet van 1818 spreekt in het algemeen van koninklijke maatregelen of reglementen ingevolge ’s Konings constitutioneele bevoegdheid gemaakt, de grensbepaling daarvan in het midden latende. Onder vigueur der grondwet van 1815, gewijzigd in 1840 en 1848 heeft de Hooge Raad lange reeks van jaren die grondwettige bevoegdheid des Konings ruim opgevat, derwijze dat hij den Koning tot bij de wet van 6 Maart 1818 strafrechtelijk gesanctioneerde reglementeering bevoegd achtte, zoovaak Hem dit niet uitdrukkelijk bij de grondwet of de wet was onttrokken. Deze jurisprudentie veranderde met het arrest van den 13 Januari 1879, W. v. h. R. no. 4330, toen de zienswijze van het hoogste rechterlijk collegie meebracht slechts die koninklijke regeling verbindend te verklaren, en dan ook tevens strafrechtelijk gesanctioneerd, nl. bij de genoemde wet van 1818, als ze steunde op eene wet die tot regeling machtigde.

Alzoo werd bij dit arrest in ’t algemeen onverbindend verklaard het bij koninklijk besluit van 23 Sept. 1877 (Stbl. n”. 185), art. 2, aan besturen van krankzinnigengestichten gegeven voorschrift tot het houden van afzonderlijke bevolkingsregisters.

Bij twee volgende arresten, n.l. van 20 October 1879, W. v. h. R. 110. 4435 en 12 April 1880, W. v. h. R. no. 4498, werd deze rechtsbeschouwing gehandhaafd ten opzichte van voorschriften in koninklijke besluiten vau voor 1848, nl. die van 31 Juli 1811 (Stbl. nquot;. 26) houdende bepalingen omtrent het vragen van vergunning tot het aanleggen van stoomboot-diensten en 16 Juli 1830 (Stbl. nquot;. 54) houdende bepalingen omtrent het oprichten van maatschappijen van levensverzekering en andere genootschappen van dien aard.

Deze oplossing van het grondwettelijk vraagstuk heeft tot heden de kracht van hoogste jurisprudentie behouden en zij

28

is bet die de wetgever van 1886 in art. 20 der Invoeringswet beeft neergelegd.

Doet zicb bet veelvuldig voorkomend geval voor, en daarin voorziet art. 10 der Invoeringswet, dat de wet die de nadere regeling van eenig onderwerp aan den Koning opdraagt, op de overtreding van daarin te vervatten voorscbriften straf stelt, dan komt art. 20 niet te pas; docb dan alleen is dit bet geval als de wet aan den Koning de regeling opdraagt zonder meer, hetzij de koninklijke regeling zelve van strafbepaling gewag maakt, dan wel daarover zwijgt (1). Terwijl nu in art.

• (1 ) Opmerkelijk is het na te gaan op hoe veranderlijke wijze in verschillende K. K. B. B. tegen overtreding der voorschriften door strafbepaling werd voorzien,

B.v, a K. B. van 26 Januari 1822 (Stbl. n’. 1), betredende de adellijke titels en kwalificatiën. Aan ’t hoofd staat: „Gelet op de wet van 6 Maart 1818 (Stbl. n». 12).”

• b, nbsp;nbsp;nbsp;K. B. van 22 Sept 1823 (Stbl. n’ 41), houdende bepalingen nopens het doen van kollecteu in de kerken of aan de huizen. Noch van de wet van 1818, noch van eenige andere straf bepaling is molding gemaakt.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;K. B. vau 24 Nov, 1829 (Stbl, n”, 73), houdende eeu reglement op den dienst der openbare middelen van vervoer te lande

In artt, 4, 23, 60, 62, 79, 93, 97, 101, 102, 107, 112 en 113 zijn door den Koning straffen gesteld binnen de grenzen van art. 1 der wet van 1818, terwijl art. 116 voor die overtredingen, waarop bij dit reglement geen bepaalde straf is gesteld, verwijst naar art. 1 der wet van 6 Maart 1818.

• d. nbsp;nbsp;nbsp;K. B. van 16 Juli 1830 (Stbl. n’. 54), in den tekst gemeld.

Artt. 3 en 8 verwijzen naar de straf van art. 1 der wet van 1818.

• e. nbsp;nbsp;nbsp;K. B. van 29 Oct. 1833 (Stbl. u’. 59), houdende nadere regeling der tollen op ’s Kijks groote wegen.

In art. 4 is door den Koning straf gesteld binnen de grenzen van art. 1 der wet van 1818.

• f. nbsp;nbsp;nbsp;K. B. van 31 Juli 1841 (Stbl. u’. 26), hiervoor in den tekst gemeld, In art, 11 straf bedreigd met het maximum van art. 1 der wet van 1818. Dit K. B. is, evenals dat van 24 Nov. 1829 (Stbl. uo. 73), vervallen bij de wet van 23 April 1880 (Stbl. no 67).

ÿ. Staatsblad van 9 Sept. 1843, n». 45, bevattende reglementen ter

29

20 rechterlijke interpretatie tot wettelijke, ordening is verheven, terwijl er geen enkel symptoom op wijst dat ons hoogste rechterlijke collegie van de in 1879 en 1880 gevestigde nieuwe jurisprudentie zal terugkomen en bij de toepassing der wet van 1818 in den vervolge een ander richtsnoer zou willen volgen dan in art. 20 der Invoeringswet is aangewezen, kan men moeilijk de vraag terughouden: //welk doel heeft men er toch mede beoogd, om, bij het bestaan van art. 20, in art.

22 der Invoeringswet te bepalen dat art 1 der wet van 6 Maart 1818 van kracht zal blijven tot 1 Sept. 1888, welk doel dien termijn achtervolgens te verlengen tot 1 Sept. 1889, 1 Sept. 1890, 1 Sept. 1891 en 1 Sept. 1892?//

Mr. L. DE Hartog zegt dienaangaande: (IJ //Reeds in de wet van 15 April 1886 (Stbl. n». 64), artt. 19—22, dus nog vóór de grondwetsherziening, is uitdrukkelijk bepaald dat de strafbedreiging tegen overtreders van A. m. v. b. moet uitgedrukt zijn in de Wet, tot wier uitvoering zij strekken. Ue geldigheid der Wet van 6 Maart 1818 (Stbl. no. 12), waarbij de rechter verplicht werd om, bij gebreke uitvoering van een tractaat met België, in welk reglement I de Koning straf bepaalt, in art 22 met inachtneming, in art. 29 met veronachtzaming van het maximum van art. 1 der wet van 181 8 ; in art. 59 van het volgend reglement wordt verwezen naar de wet van 1818 en in art. 60 weer door den Koning zelf straf gesteld. Vgl. blzz. 44 en 45.

Zie voorts de K.K. B.B. in het op blzz. 32 en 33 geciteerde advies van den Raad van State.

Bij arresten van den Hoogen Raad dd. 27 Augustus 1849, W. v. h, R. n». 1056, 9 October 1849, W. v. h. R. n°. 1141 en 30 Juli 1861, W. v h R n®. 2297, is beslist dat zoo vaak in K.K. B.B. door den Koning zelve straf werd gesteld tegen overtreding zijner voorschriften, die bepaling als niet geschreven werd geacht en de rechter zich enkel had te gedragen naar het minimum en maximum der wet van 1818.

(1) De gronden der staats-, provinciale en gemeeute-inrichting van Nederland, zesde herziene druk, Sijthopp, Leiden, blz. 47.

30 van Vergelijke wetsbepaling, den overtreders van A, m. v. b. bepaalde straften op te leggen, is daardoor vervallen; en zal alleen nog, als overgangsmaatregel, ten behoeve der handhaving van oudere A m v. b. tot l September 1888 van kracht blijven.»

Naar het mij wil voorkomen leest Z. II. Gl. in art. 20 Inv. wet meer dan het bevat, als hij daarin ziet neergelegd als voorwaarde van strafrechtelijke sanctie van het kon. besluit eene /ifrafîjedreiffififf bij de wet, die het geven van nadere voorschriften aan den Koning overlaat. Als dat zoo ware dan zou men Z. H. Gl. moeten toestemmen dat art. 20 aan art 1 der wet van 1818 had gederogeerd, en dan zou, niet enkel op grond van art. 3 n!, maar tevens op grond van art. 20, eene bestendiging der wet van 1818 expressis verbis noodzakelijk zijn geweest om toepassing mogelijk te maken ten aanzien van de door den lloogen Raad tot heden daarvoor vatbaar geoordeelde koninklijke voorschriften. Eene bestendiging die dan liefst vergezeld had moeten gaan van de bepaling dat gedurende een tijdperk van overgang koninklijke besluiten poenaal gesanctioneerd zouden wezen, ook andere dan die gebaseerd zijn op eene wet die èn de regeling aan den Koning opdraagt èn de strafbedreiging tegen overtreding der bestuursmaatregelen inhoudt. Want dit houde men steeds in het oog, de wet van 1818 laat onbeantwoord de vraag naar de grensregeling van ’s Konings besturende bevoegdheid ; dit laatste raakt een probleem van yrowr/z^eZ^uitlegging waarop een antwoord noodig is naast de instandhouding der wet van 1818, die immers de strijdvraag niet wegneemt welke koninklijke maatregelen die strafrechtelijke sanctie genieten. Eene authentieke grondwetsinterpretatie zou alsdan, ook als tijdelijk voorschrift, goeden dienst hebben gedaan.

Terwijl dus het woord van Mr. de Haktog den gerezen twijfel niet wegneemt, wordt men genoopt tot de vraag of art. 22 allicht rekening houdt met de mogelijkheid dat de Ilooge

31

Raad van zijne sedert 1379 gevolgde, jurisprudentie wederom terugkomt, of wel dat het voortgevloeid is uit de overweging dat, ook afgezien van die mogelijkheid , het beter is althans den schijn van strafbaarheid van overtreding aller koninklijke voorschriften te behouden? Docli terwijl, zooals gezegd is , konlijk art.

20 gebouwd is op de rechtsspraak van den Hoogen Raad en zulke waardeering van het hoogste rechterlijk judicium getuigt van vertrouwen in zijne duurzaamheid, vindt men omtrent dit opgeworpen denkbeeld ook niets vermeld in de schriftelijke gedachtenwisseling of het openbaar debat bij gelegenheid van de behandeling der Invoeringswet gevoerd. Inderdaad ware dan ook , enkel op deze gronden , de opneming van art. 22, en nog wel zijno herhaalde verlenging moeilijk te rechtvaardigen geweest. Als men beoogd had de algemeene maatregelen van bestuur, vallende buiten de grenzen van artt. 19 en 20, tijdelijk te sterken met strafrechtelijke sanctie, dan ware immers doeltreffender gehandeld met te verklaren dat voorshands of tot een bepaald tijdstip ook de niet op eene wet steunende maatregelen met de kracht dier sanctie zouden worden gesterkt.

Wèl zou art. 22 noodig geweest zijn als art. 20 uitgebleven was; dan toch zou bij gemis van overgangsbepaling, strafrechtelijke handhaving onmogelijk geworden zijn bij alle koninklijke voorschriften, vallende buiten den kring van art. 19, hetwelk die bepalingen behelst welke steunen op eene wet die zelve op de overtreding van den toekomstigen maatregel straf stelt. Dan had dus ook straffeloos kunnen geschieden de overtreding van voorschriften, die behalve de in art. 19 bedoelde , blijkens de jurisprudentie van den Hoogen Raad het middel der poenale handhaving deelachtig zijn, nl. bij uitsluiting van al de overige, die welke in art 20 thans staan aangeduid.

En zoo was werkelijk de gesteldheid der zaak toen de Re-geering die de Invoeringswet had ontworpen, de overweging van haar oorspronkelijk ontwerp bij den Raad van State aan-

32 hangig maakte. Be latere opneming van art 20 was een gevolg van het door den Raad van State uitgebracht advies. Dit advies worde hier aangehaald tot zoover het ten dienste van ons betoog kan strekken. (1)

«Be Raad van State waardeert dat aan den alouden strijd betredende de algemeene maatregelen van inwendig bestuur in deze artikelen — zooveel die strijd met het strafrecht in verband staat — eene oplossing wordt gegeven in den geest als vroeger door hem is geadviseerd. Ook naar zijn oordeel behoort een termijn te worden gesteld, binnen welken het bestaande met den uu aan te nemen regel in overeenstemming moet worden gebracht. Aan die algemeene maatregelen van inwendig bestuur, op welker overtreding de wet toepasselijk werd geacht en waarbij penale sanctie niet kan worden ontbeerd, moet, volgens de Memorie van Toelichting, door speciale wet èn wettelijke grondslag èn penale santie worden verzekerd.

Beze woorden leiden den Raad van State tot de opmerking dat de bedoelde maatregelen van inwendig bestuur in dat opzicht niet alle gelijkstaan, maar zich in twee soorten laten onderscheiden : tot de eerste soort zijn te brengen die algemeene maatregelen van inwendig bestuur die een gevolg zijn van uitdrukkelijke wetsbepalingen ; tot de tweede die waarmede dit niet het geval is.

Meermalen toch heeft de wetgever, waar hij voorschreef dat nadere bepalingen tot uitvoering of handhaving zijner voorschriften bij algemeenen maatregel van inwendig bestuur zouden worden gegeven, zich onthouden van de naleving dier bepalingen door straf te verzekeren , niet omdat hij meende de overtreding straffeloos te kunnen laten, maar omdat hij het voldoende vond, dat de wet van 6 Maart 1818 op die overtredingen toepasselijk was. Vooral in 1848 en bij belastingwetten is dit geschied. Maar ook in lateren tijd vindt men

(1) Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, V bl. 428.

33 daar voorbeelden van, zooals in de wet van ISOl (Sfaaüö/ae/. no. 53) op de landverbuizers ; van 1369 [SfaaMjiaän^. 97) op het gebruik der stoomtoestellen (art. 11); van 1870 [SfaatsHaän«. 143) betreffende het verbod tot uit- en doorvoer van paarden enz. ; in de wet op de maten en gewichten, zooals die voorkomt in Sf-aafxb/aâ 1874 n». 143 (ai-t. 13); en in de wet tot regeling van het lager onderwijs van 17 Augustus {S(aaf.iölaci no. 127) (art. 4, alin. 2). (l) Aan de algemeene maatregelen van inwendig bestuur, die een gevolg van zoodanige voorschriften des wetgevers zijn, behoeft niet meer een wettelijke grondslag te worden gegeven. Alleen moet worden gewaakt, dat zij niet zonder strafbepaling geraken. Er zou geen bezwaar zijn dit bij eene algemeene bepaling te doen, omdat toch de wetgever in alle die gevallen getoond heeft, de bij de wet van Maart 1818 in art. 1 gestelde straffen voldoende te achten.

Het verdient daarom naar ’s Raads oordeel overweging achter art. 34(19} een artikel in te voegen van dezen inhoud ;

f^aar in de fJ/atis beslaande wetten bet aeeen 7}an 7gt;,ad/;re voorsckriften, aan atffemeene maatreffeten i;an 77!Mend)f/ bestuur is oivrffetaten, zonder bepatiny van straf teffen de overtreding van voorsebriften bij die atffemeene maatredete7i vatt mwetidiff bestum' ffeffeiien, zat die overtredhff ffestraft worden met beebtenis 77an ten. booffste veertien daffen offfetdboete van. ten. booffste honderd ffutden.

Hoor dergelijke bepaling zou het werk, om in de leemten door de intrekking der wet van 6 Maart 1818 ontstaande te voorzien, zeer veel in oravang afnemen »

He Regeering heeft het advies van den Raad van State opgevolgd en haar ontwerp met het te rade gegeven artikel verrijkt, harerzijds beknoptelijk toegelicht als volgt: (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie ook kon. besluit van 4 necember 1870 (Stbl. no. 190), in verband met de wet van 20 Juli 1870 (Stbl. no 131), tot regeling van het veeartsenijkuudig staatstoezicht en de veeartsenijkundige politie, art. 34.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Smidt t. a. p. biz. 429.

Tlietnis, Llllsto Deel, 1ste stuk [1892] 3

34

/'Dit artikel beeft ten doel om de leemten door bet vervallen der wet van ISIS op den Isten Januari 1887 (1 September 1888) ontstaande, in omvang te doen afnemen.

Immers er zijn' een aantal wetten, waarin de wetgever beeft voorgescbreven dat nadere bepalingen tot uitvoering of bandbaving zijner voorscbriften bij algemeenen maatregel van inwendig bestuur zouden worden gegeven, docb zicb onibouden beeft van de naleving dier bepalingen door straf te verzekeren, omdat bij bet voldoende vond dat de wet van 6 Maart 1818 op die overtredingen toepasselijk was.

Al deze bepalingen nu vinden voortaan bunne strafreebtelijke sanctie in dit artikel.//

Betreffende dit voorstel is vervolgens tusschen de Regeering en de Staten-deneraal geen debat gevolgd. Zoo is art. 20 tot stand gekomen. De Regeering beeft gebed overeenkomstig den wenk van den Raad van State in dit artikel de grondwettelijke reebtsbesebouwing van den lloogeu Raad belicbaamd, al is in de toelicbting niet met zooveel woorden dit te kennen gegeven.

Men kan eene metbode van wetgeving, die rekening houdt met de gevestigde hoogste rediterlijke uitspraak in den lande alleszins goedkeuren en toch de vraag herhalen : //waarom in het eene artikel bet hoogste judicatum tot richtsnoer genomen , en in een daaropvolgend artikel eene bepaling geschreven als koesterde men in de duurzaamheid van dat judicatum wantrouwen; en dit niet eenmaal slechts, maar tot heden telken jare vernieuwd?//

Vóór de invoeging van art. ‘20 had art ‘22 nuttige betee-kenis om in poenalen zin menig koninklijk besluit voor ontzenuwing te behoeden ; nd de opneming van dat artikel kwam het zijn raison d’etre te verliezen, want het vermag geen nieuw strafrechtelijk leven in te blazen waar volgens hoogste gerecbtelijke schouwing de dood is ingetreden.

35

Hier ter plaatse zou dit opstel kunnen eindigen, met de slotconclusie dat geeue vrees voor komende ongelegenheden de Regeering behoeft te nopen voor expiratie van den termijn, thans tot den Isten September 1892 verlengd, casu quo een voorstel tot verlenging’iu te dienen, of wel de Staten-Generaal, in die richting eenigen aandrang op de Regecring uit te oefenen.

Toch schijnt het om de volledigheid van eenig belang ook mede te deelen welke wedervaringen art. 22 sedert de totstandkoming der Invoeringswet heeft gehad, vooreerst of allicht de herziening der Grondwet haar invloed heeft laten gelden, vervolgens in hoever het betrokken geacht is bij andere wetgevende handelingen.

Den 9den April 1886, eenige dagen alzoo voor de Invoeringswet tot stand kwam, was de op den 19den Maart aangevangen openbare beraadslaging over do herziening der Grondwet geschorst tengevolge der verwerping van het re-geeringsvoorstel tot wijziging van Hoofdstuk X, dat het eerst in behandeling was gekomen met van verschillende zijde voorgestelde amendementen. Het vraagstuk van ’s Konings bevoegdheid tot uitvaardiging van algemeene maatregelen van bestuur, was alzoo nog niet in het openbaar debat geweest.

Achter het ongewijzigd gelaten art. 53 (55 nieuw) «de w/-voerent/e mafff 6eri(flt;il i/J flen KonMif/t/ had de Regeering eim nieuw art. 54 (56 nieuw) ingelascht, luidende:

quot;Door den Komtiff worden id^emeene /naafreffe/en. van /je-tfintr vasiffesteid.

Sfrafbepalimffen worden, in die waairei/eben nief opr/enomen d^^t/ i-racd/fene de wef.»

De lioogleeraar Buys zegt dienaangaande: (1) //Men had het nieuwe voorschrift ingelascht, ten einde den ouden strijd over de grenzen van het zoogenaamde pouvoir reffiemenf.aire eens voor altijd te beslissen, en wel in den zin daaraan door den Hoogen

(1) De Grondwet. Toelichting en kritiek III blz. 87.

36

Hiiad in den hiatstcn tijd toegekeild.« Of de beslissing inderdaad in dezen zin geweest is, valt te betwijfelen; de memorie van toelichting spreekt bet niet uit en zegt enkel: «De uitdrukking fi/.rafófipa/h/ffei) omvat zoowel de aanduiding van strafien op overtreding van het gebod of verbod gesteld , als het gebod of verbod zelf, waarop de vervolging tot straf rust Beide moeten haren steun vinden in de wet. Met de aanneming van dit artikel is dan voor goed een einde gemaakt aan het verschil dat tusschen rechtsgeleerden sedert de invoering der (trondwet van 1S15 heeft bestaan over de uitgestrektheid van het zoogenaamde pouvoir reffiemenfaire hetwelk de Grondwet moet erkennen , maar waarvan zij, uit den aard der zaak , geen leerstellige definitie kan geven«.

«Beide moeten haren steun vinden in de wet// zegt de toelichting. Evenzeer als het voorstel der staatscommissie (1) wenscht het regeeringsontwerp dat de wet welke grondslag is van bepaaldelijk aangewezen toekomstige bestuursmaatregelen, tegelijkertijd eene bepaling beheize betreffende strafrechtelijke sanctie, in het midden gelaten hoe de meer preciese regeling dier sanctie zou zijn. Het meergemeld verschil met de beschouwing van den Hoogen Raad is dus dat de grondwets-ontwerper niet volstond met alleen voor de repeiit/ff door den Koning een wettelijken grondslag te eischen en als noodzakc-lijk inhaerent daarvan de strafrechtclijke sanctie (krachtens de algemeene wet van 1818) te beschouwen, maar die sanctie mede vorderde bij de als grondslag dienende wet zelve.

(1) Het voorstel der Staatscommissie luidde;

„De uitvoerende magt berust bij den Koning.

De algemeene maatregelen van bestuur, tot uitoefening van die magt gevorderd, worden door hem vasfgesteld.

Bij zoodanigen maatregel worden geeue voorschriften gegeven door strafbepaling of politiedwang te handhaven, dan voor zoover die maatregel steunt op eene wet. De grenzen van de te bepalen straffen worden bij die wet geregeld.

37

Tjiiter, na hervatting van het grondwetsdebat, werd het artikel, door de Regeering gewijzigd gedurende de openbare beraadslagingen, aangenomen zooals het thans luidt:

Art. 56. Door deti Konit/ff worden alffemeene maaireffelen ran 6esfimr vasiffesfeM.

Bepa/inyen door sira/fen te t/andt/arem, worden in die maaireffeten niet ff ernaast dan ^racktens de wet.

De wet reffelt de op te leffffen strafen.

Üeze wijziging was enkel aangebracht om tegemoet te komen aan het in de Tweede Kamer geopperde bezwaar tegen de dubbele beteekenis die de Regeering aan het woord //strafbepaling// hechtte, liet principe der koninklijke bevoegdheid was liierbij niet betrokken.

Welke is de gevolgtrekking waartoe wij thans worden geleid ?

Deze, dat art. 20 der Invoeringswet, gebouwd op de leer van den Iloogen Raad, niet overeenstemt, dus in strijd is zoowel met het aanvankelijk ontworpen betrekkelijk grondwetsartikel als met het door de Regeering later gewijzigde artikel, zooals dit thans grondwettelijke kracht heeft.

Als men het eens is met deze zienswijze dat er strijd bestaat tusschen art. 20 der Invoeringswet en art. 56 der Grondwet, dan dient er een oogenblik verwijld te worden hij de vraag; //blijft art. 20 der Invoeringswet toepasselijk ondanks het tegenstrijdig voorschrift der latere Grondwet?// Een bevestigend antwoord behoort hier te volgen.

Niet omdat elke voor de grondwetsherziening bestaande wetsbepaling wordt gehandhaafd tengevolge van Art. II der additioneele artikelen, luidende : Alle op het oogenblik der afkondiging van de veranderingen in de Grondwet verbindende wetten, reglementen en besluiten worden gehandhaafd, totdat zij achtervolgcns door andere worden vervangen.// Dat dit artikel niet de kracht heeft al het te voren bestaande te handhaven, lijdt geen twijfel; dat de grondwetgever zelve aan Art. II dit alvermogen niet heeft toegekend, blijkt reeds uit de addi-

3 s

tioneele Artt. IA/ en V, bij welke vroegere toestanden nog bijzonderlijk worden bestendigd.

Doch kan men met Art. II niet aan al bet verledene een grondwettig voortbestaan verzekeren , toch is het toereikend om art. 20 der Invoeringswet te beschutten tegen den vijandigen zin van art. 36 der Grondwet.

Op add. Art. Il werd door ons elders (1) aangeteekend :

»in «Bijdragen tot de kennis van het staats-, provinciaal-eu gemeentebestuur» van 1887, dl. XXIX, zegt mr. P. van Bemmelen , bl. 290 ;

»De regter mag de (gewone) wet niet buiten toepassing stellen :

• a. op grond van strijd met eene vroegere grondwet ;

• i. nbsp;nbsp;nbsp;op grond van strijd met eene Safere grondwet; behalve waar deze inhoudt eene, — geen beginsel uitdrukkende — bepaling, welke zonder nadere tusschenkomst des wetgevers voor onmiddellijke toepassing door den regter vatbaar is.»

Mr. Van Bemmelen betoogt in abstracto en stelt de conclusie ó zijner zeer lezenswaardige studie niet van eenig additioneel grondwetsartikel afhaukelijk.

Mr. Buys acht, om tot deze slotsom te komen, het uitdrukkelijk gebod van voorloopige handhaving van het bestaande, bij een add. artikel noodig (11, blz. 822). Het belang dezer bijkomende kwestie is intusschen bepaald tot hare wetenschap-jielijke beteekenis ; nu het add. artikel bestaat schijnt mij de juistheid der sub a en ó geciteerde conclusies aan weinig twijfel onderhevig. Echter is het, wat sub b betreft, gebeurlijk dat eenig voorschrift door den een wordt beschouwd als een beginsel dat nadere ontwikkeling door den wetgever behoeft en door den ander als eene bepaling die dadelijk door den rechter kan worden toeuepast. B v. Mr. Van Bemmelen zegt, t. a. p. blz. 273, dat vroegere wetsbepalingen omtrent eeekdwang in slrijd mei got/sdiensiige denkbeelden, van kracht blijven tot de gewone

(1) De Grondwet beknopt toegelielit, Mabtinus Nijhopf, ’s Gravenhage.

39

wetgever daarin hebbe voorzien, terwijl Mr. Buys (IT, blz. 825) met een in dien zin gewezen Arrest van den Hoogen Raad niet inslerat.»

Tot zoover de aanhaling. Hier ter plaatse, in het tegenwoordig verband, worde er aan toegevoegd dat ten opzichte van art. 56 der Grondwet de vraag of het op nadere ontwikkeling door den wetgever wacht, al dan neen, alle kans heeft op een eenstemmig jawoord, immers art. 56 is juist als richtsnoer voor den toekomstigen welgever geschreven, aan geen artikel is latere legislatuur vaster geknoopt dan aan dit, welks beginsel zijne verwezenlijking en ontwikkeling in menigvuldige wetten tegemoet heeft te zien.

De voorafgaande beschouwing noopt ons aan te nemen dat art. 20 der Invoeringswet zijne toepasselijkheid in den strijd met het latere grondwetsartikel niet heeft verloren.

Door de herziening der grondwet alzoo heeft de bij de Invoeringswet aangegeven rechtstoestand der algemeene maatregelen van bestuur geeue verandering ondergaan.'

Uit dien hoofde, om art. 20 te redden, is dan ook geen wetgevende handeling noodig geacht, bepaaldelijk niet de verlenging van den term.jn in art. 22 bedoeld. Hetzij de wet van 1818 bestendiging vindt, hetzij niet, met die wet werkt men niets uit waar als fundament der rechterlijke beslissing slechts in aanmerking komt wat de ffrondwet zegt ten aanzien der bestuursbevoegdheid van het uitvoerend gezag. Zoo art. 20, omdat er een ander beginsel van staatsrecht aan ten grondslag ligt dan dat van art. 56 G. W., sedert de geboorte van dit artikel het leven had moeten laten , des neen , dan ware van toen af aan de koninklijke macht eene grens gesteld, opzichtens de strafrechtelijke sanctie der uitgevaardigde maatregelen van verleden datum nog beperkeuder dan volgens de jurisprudentie van den Hoogen Raad. En dit ondanks eene voortduring der wet van 1818, welker strafbedreiging tegen overtreding der voorschriften in art. 20 bedoeld, immers die van het artikel zelve in beteekenis niet overtreft.

to

Hier neemt onze excursie op liet veld der nieuwe (trendwet een einde; zij scheen wenscheJijk om op ons onderwerp voller licht te doen vallen Mn als men tegenwerpt dat ze achterwege had kunnen blijven zonder veel schade voor de kracht van ons betoog, moge dan toch de beschouwing van het vraagstuk onder dit aspect het geduld van den belangstellenden lezer niet geheel onbeloond hebben gelaten.

Nadat bij de wet van 10 April I8S6 (Stbl. no. 02) do Invoeringswet eene wijziging had ondergaan, ten einde door wegneming eener onnauwkeurigheid hare in werking treding en daarmede die van het Strafwetboek mogelijk te maken, werd bij Kon. Boodschap van 5 Juli 1888 een ontwerp ingediend strekkende om in art. 22 den termijn met een jaar, dus tot 1 September 1889 te verlengen (1).

Resultaat van grondig onderzoek naar de beteekenis der wet van 1818 en barer tijdelijke handhaving vindt men in de tusschen Regeeringen Stateu-Heneraal gevoerde gedachten wisseling niet. In de regeeringstoelichting wordt het voorgesteld alsof de termijn ten behoeve van die maatregelen was toegestaan «op wier overtreding de wet van 1818 dusver toepasselijk werd geacht,// en thans eene verlenging raadzaam geoordeeld opdat //de overtreding van dusver door de jurisprudentie verbindend geachte maatregelen van inwendig bestuur// niet straffeloos zou worden gelaten, dewijl aan art. 56 G. W. nog geen uitvoering had kunnen worden gegeven. Üe juistheid dezer voorstelling mag blijkens het voorafgaande worden betwijfeld daar toch art. 22 juist doelt op die maatregelen die naar ’s Hoogen Raads arresten als niet verbindend worden beschouwd.

BetreUende dit onderwerp is den 17 Juli d. a. v. het

(1) Handd. 1888. Bijl. 38.

tl

Verslag der Tweede Kamer verschenen en heeft de Minister van .lustitie den 26 Juli bij gelegenheid der openbare behandeling eenige gefeilschte ophelderingen verstrekt, doch over de cardinale vraag is niet van gedachten gewisseld , ook niet tusschen de Regeering en de Eerste Kamer.

Aldus werd bij de wet van 4 Augustus 1888 (Stbl. no. 103) de termijn in art. 22 verlengd tot 1 Sept. 1889. Den 22 Juli 1889 was alzoo die termijn nog loopende. Op dien dag werd de Regeering in de Eerste Kamer door den heer Van RoYEN geinterpelleerd met de vraag «of het hare bedoeling is dat de wet van 1818 op 1 September aanstaande verdwijne, en zoo ja, of zij van het vervallen der wet alsdan geene ongelegenheden verwacht, w

De heer Rüys van Beeuenbroek. minister van justitie, terstond antwoordende, bracht in herinnering dat de Tweede Kamer op den 11 Juli 11., den dag aan hare laatste bijeenkomst voorafgaande, op voorstel der Commissie van Rapporteurs het wetsontwerp houdende //vaststelling van bepalingen betreffende ’s Rijks Waterstaatswerken// teruggezonden had naar de afdeelingen, wat de Regeering niet had kunnen voorzien. Zoo was haar de hoop benomen het ontwerp vóór 1 Sept 1889 tot wet te zien verheven en had ze dadelijk stappen gedaan den termijn van art. 22 wederom met een jaar, alzoo tot 1 Sept. 1890 te verlengen.

Een wetsontwerp van die strekking werd ingediend bij Kon Boodschap van 1 Augustus 1889 (1), welks reden van bestaan toegelicht werd met de niet-totstandkoming der gemelde waterstaats wet. Blijkens hare memorie van antwoord (2) op het stuk dezer regeling, ingezonden bij brief van 2.5/28 Mei 1889, had de Regeering zich voorgesteld, als slechts de wet tijdig tot stand kwam, vóór 1 Sept, van dat jaar de daaruit

(1) Handd. 1888 — 1889 Bijl. 149.

'2) Haudd. 1888—1889 Bijl. 30.

ta

met stiafrechtelijke sanctie voortvloeientle besluiten te hebben afgekondigd en derhalve niet voorgedragen eene bepaling waardoor de wet toepasselijk zou worden verklaard op de bestaande reglementen ter voorziening in de leemte, die met l September aanstaande zou ontstaan door het vervallen der wet van 6 Maart 1818.

Thans nu de uitkomst anders was geweest achtte de Regeering de indiening van bet voorstel tot genoemde termijnsverlenging urgent. En in het Verslag der Tweede Kamer van 22 Augustus 1889 werd de urgentie der voordracht //algemeen erkend.// Veertien woorden zijn voldoende geoordeeld om deze zienswijze kenbaar te maken ; eene nadere rechtvaardiging van dit inzicht treft men in het Verslag niet aan, ook niet in de rede van den Minister van Justitie, den volgenden dag in de openbare vergadering gehouden ter beantwoording van enkele in het Verslag voorkomende opmerkingen. Evenmin in hetgeen de heer Van RoYEN den 27 Augustus in de Eerste Kamer sprak en de Minister van Justitie hierop ten antwoord gaf.

Stond inderdaad door het vervallen der wet van 1818 eene lacune teweeggebracht te worden, dan kon de heer Van Roven er met recht op wijzen dat door de aanneming van het waterstaatsontwerp alleen, die lacune niet zou worden gevuld en kon de Regeering, zooals zij deed, de vingerwijzing naar andere kon. besluiten (1) zonder wettelijken grondslag en sanctie met waardcering bejegenen. Doch na het hierboven ontwikkelde behoeft het den lezer niet herhaald te worden waarom naar ons inzien die erkenning der urgentie aan het wetsontwerp te veel eer was bewezen.

Het ontwerp werd de wet van 28 Augustus (Stbl. no. 112)

Ten derden male werd een ontwerp ingediend tot verlenging van onzen, stof tot veelvuldig discours geveuden termijn. Dit-

(1) Meer dergelijkc kou. besl. vermeldt het advies van den Raad van State, bovenbedoeld, in fine.

13

maal bij Kon. Boodschap van 28 Juni 1890 (l), ccnigc dagen voordat ten tweeden male genoemd waterstaatsontwerp van de bist der agenda werd gevoerd. Van daar dat de Regeering in hare toelichtende memorie thans niet op dezen grond haar ontwerp als noodzakelijk had kunnen aanprijzen, zooals de Minister van Justitie, naar aanleiding eener betrekkelijke opmerking iu het afdeelingsverslag, den J Juli in de Tweede Kamer mededeelde.

Zoo was dezen keer de rechtvaardiging van het voorstel enkel gezocht hierin, dat het ontwerp van wet, houdende '/regeling van de, heffing voor het gebruik van wegen, vaarten, havens, kaaien, sluizen, bruggen, veren en dergelijke werken en inrichtingen , welker onderhoud door den Staat bekostigd wordt (Gedrukte Stukken Zitting 1888—1889.... 97) vermoedelijk niet vóór 1 Sept. 1890 tot wet zal zijn verheven.quot;

Tn de vergadering van 4 Juli wees de Minister van Justitie op eenige kon. besluiten die het behoud der wet van 1818 meer of minder van noode hadden. Dit gaf aanleiding tot eene korte opmerking in het Verslag der Eerste Kamer en een kort antwoord van den Minister in de vergadering van 12 Juli.

Doch omtrent het ons in de eerste plaats bezighoudende vraagpunt is niets in het midden gebracht. . . . En zoo werd bij de wet van 17 Juli 1890 (Stb! n«. 108), aan die van fi Maart 1818 nogmaals een levensjaar gegund.

De Commissie van Rapporteurs voor evengemeld wetsontwerp, houdende regeling van de heffing voor het gebruik van wegen enz. (2), bracht den 29 April 1891 een Eindverslag uit, bij hetwelk zij de aan de orde stelling van dit gewichtig ontwerp min wenschelijk oordeelde uit hoofde van te weinig beschikbaren tijd, ten slotte opmerkende dat, mocht het vóór 1 September 1891 niet tot stand komen, het buiten werking stellen der wet van 1818 opnieuw een jaar behoorde te worden opgeschort.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hiindd. 1889—1890 Bijl. 176.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Haudd. 1890- 1891 Bijl. 18.

44

De Regecriiig begreep dat de totstauflkoining zieh voor dien tijd niet liet aauzien. Dit bewoog haar dan ook reeds den 11 Mei 1891 een voorstel te doen strekkende ten aanzien van de geldigheid der wet van 1818 den Isten September 1892 te stellen als dies ad quem (1).

Tn de afdeelingen der Tweede Kamer was blijkens ket Verslag van 20 Mei met genoegen opgemerkt dat de Regeering gevolg had gegeven aan den wensch den 29 April haar kenbaar gemaakt. Het voorstel heeft verder geen lotgevallen in het parlement beleefd dan dat liet op 26 Mei in de Tweede, den 17 Juni d. a. v. in de Eerste Kamer ongehinderd onder de presidiale hamers doorging en den 20 Juni 1891 onder 110.116 in het Staatsblad is gearriveerd.

Niet onvermeld blijve dat den 15 Mei 1891 een wetsontwerp werd ingediend (2) houdende bepalingen omtrent verveningen, in welks memorie van toelichting met het oog op den beperkten levensduur der wet van 1818 voorziening noodig werd geheeten. Dit stuk was dus waarschijnlijk in gereedheid voordat het verlengingsvoorstel van 11 Mei werd aangeboden.

Volledigheidshalve zij als laatste episode nog aangestipt de indiening van een ontwerp op 19 October 1891 , strekkende tot goedkeuring bij de wet van de op 4 Mei 1891 te ’s Gra-veuhage tusschen Nederland en België gesloten overeenkomst tot wijziging van art. 59 van het reglement betretfende het loodswezen en het gemeenschappelijk toezicht op de Schelde en de andere daarin genoemde wateren, behoorende bij de op 20 Mei 1813 te Antwerpen tusschen voorzegde Rijken gesloten overeenkom.st (Stbl. 1843 no. 45) (3). Doel der overeen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het ontwerp houdende vaststelling van bepalingen betieffende ’s Rijks Waterstaatswerken had intusschen zijne plaats in het Staatsblad bereikt als de wet van 28 Februari 1891 (Stbl. no. G9).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handd. 1890—1891 Bijl. 174, (ingetrokken den 8sten Sept. 1891).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handd. 1891—1892, Bijl. 59.

45 komst was van NedeHandsche zijde aan de, strafbepaling van art. 59 de tot heden ontbrekende basis der wet te geven en in casii was bet niet vreemd dit bij de bekrachligingswet zelve te doen. Den 2 December 1lt;891 heeft de Tweede Kamer, na eene rede van den heer Van Tiexhoven, minister van buiten-landsche zaken, als antwoord op het afdeelingsverslag, die echter de kern van ons vraagstuk niet raakte, het ontwerp zonder hoofdelyke stemming aangenomen en het zal den verderen weg naar het Staatsblad vermoedelijk niet zien versperd.

(fewis heeft de Regeering aldus handelende een goed werk verricht, doch weer geen bijval verdient het motief, blijkens de memorie van toelichting ontleend aan de naderende, stervens-ure der wet van 1818.

En hiermee zijn wij dan ten einde met eene opsomming van feiten, talrijk en eentonig genoeg om dil opstel met een niet ongegrond verwijt van dorheid te treilen. Gelukkig dat niet elke dorre bodem goede cultuur weigert. En zoo moge het geschieden dat als vrucht dezer bijdrage ingang vinde de meening in onze slotsom op blz. 35 neergelegd. Het ducht toch geen ernstige tegenspraak dat de wetgever eene beteekenis boven verdienste heeft toegekend aan de herhaaldelijke bestendiging van art. 1 der wet 1818. Het eenig geldige, doch zwakke argument had kunnen berusten op de overweging dat al het aardsche, ook de rechtsspraak van den Hoogen Raad, aan de wet der veranderlijkheid is onderworpen. Doch ten aanzien van ons onderwerp wordt dergelijke bespiegeling in het Bijblad te vergeefs gezocht.

En ware het anders, hoe luttel resultaat zou ze hebben gebracht. Immers had men practischer weg kunnen bewandelen dan eene straftoepassing afhankelijk te stellen van zulk eene geringe mogelijkheid van ommekeer. Op het voetspoor der authentieke grondwetsinterpretatie, in art. 20 der Invoeringswet betreden, had de wetgever in art. 22 verder kunnen gaan

46

en al de overige kon. besluiten onder liet stellige bereik der Strafwet doen vallen.

Bit is echter niet gebeurd en nu is de toestand deze, dat die kon. besluiten welke, naar de jurisprudentie \an den IJoogeu Kaad, nuda praecepta zijn, d.w.z. praecepta nuda sanctione poeuali, naar allen schijn van die weldadige kracht zullen blijven verstoken , ondanks de handhaving der wet van 1818. Zouden wij alsnog te wachten hebben een zelfde wetgevend bedrijf, «bij vijfde herhaling//? Wil men de moeite nemen, het mag wel en kost weinig nationalen tijd; zelfs is het niet volstrekt uitgesloten dat de Hooge Raad eens op zijn schreden terugkeert naar het verlaten pad. Maar dit alles te zamen levert slechts eene poovere argumentatie op. Wat te voren voldoende gerechtvaardigd was, behoort, sedert ook art. 20 zijne plaats in de invoeringswet gevonden heeft, geen eisch van nuttige wetgeving meer te worden genoemd.

Bbetstekzwaag, December 1891.

Stkäfrecht. Art. SU 3». l/^et/j. v. Stra^recZ/t en Ae arii. 42 en 47 van Z/ei OnZwer/) eener wet op Z/eZ ZaiZZisxement en A^ e/irséanee van befaZ^nff.

Art. 341 , 3« van ons Wetb. van Strafrcclit is een novum in onze strafwetgeving. De handeling, bij deze bepaling strafbaar gesteld, viel onder geen van de vele facultatieve of imperatieve gevallen van enkel voudige of bedriegelijke bankbreuk, in de wet van 1837 opgenomen. Wel werd, bedrieg ik mij niet slechts een enkel maal, de poging gewaagd om het geld , aan den crediteur betaald, als verduisterd te beschouwen en dan de betaling als strafbaar volgens art 5, 2» der wet, maar deze poging bleef zonder gelukkigen uitslag (1). Eerst bij de nieuwe strafwet werd het voorbeeld gevolgd , door den Eranschen en Duitschen wetgever gegeven en werd — in dit opzicht met afwijking van beide wetgevingen — als bedriegebjk bankbreukige strafbaar gesteld de koopman, die in staat van faillissement verklaard ol tot gerechte!ijken boedelafstand toegelaten ter bedriegelijke verkorting van de rechten der crediteuren ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij weet dat zijn faillissement niet kan worden voorkomen, een zijner schuldeischers op eenige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.

Aldus de bepaling der wet. Ik wensch thans ten einde hare beteekenis nader vast te stellen allereerst na te gaan op welke wijze dit nieuwe voorschrift door onze rechtspraak is geïnterpreteerd. De eerste beslissing, omtrent de strafbepaling van art. 341 , 3« gevallen, vinden wij in een vonnis van 8 Maart 1887 van de Kechtbank te Assen, opgenomen in W. 5390. Het erold daar de. cessie van een zeer aanzienlijk bedrag der nog aanwezige baten aan een der crediteuren, aan wien op deze wijze ongeveer de helft zijner vordering werd voldaan.

(1) P. v. Justitie Tweede Jaargang no. 52.

48

Aan de rechtsgeldigheid en opeischbaarheid dier vordering werd niet getwijfeld, doch dat die opeischbaarheid aan de toepassing van het artikel niet in den weg stond, schijnt stilzwijgend te zijn aangenomen. Omtrent de vraag of de bekl. wist dat zijn faillissement niet kon worden voorkomen — de handeling geschiedde ongeveer 5 dagen voor de faillietverklaring — geeft het vonnis een feitelijke beslissing, d. w. z. de rechtbank stelt zich niet tevreden met het feit dat de bekl. wist dat zijne passiva de activa verre overtroffen, maar overweegt bovendien dat de bekl. moest begrijpen , hoezeer zijn voorgenomen handeling juist zijne crediteuren aanleiding zou geven om een faillissement uit te lokken. Minder duidelijk blijkt de opvatting, die de rechtbank had omtrent het element der bedriegelijke verkorting. Hetgeen in het vonnis daaromtrent voorkomt is niet scherp geformuleerd ; toch schijnt het dat de rechter van oordeel was dat het bedriegelijke oogmerk aanwezig mag worden geacht, indien de dader bij de betaling aan den eenen crediteur de wetenschap heeft gehad dat de . ndere daardoor noodwendig schade moesten lijden. Dat de bedoeling juist op benadeeling van die crediteuren of van de massa gericht moet zijn , werd door den rechter te Assen alzoo niet aangenomen.

Scherper geformuleerd omtrent beide punten is het vonnis der Arasterdarasche Rechtbank van 15 Juni 1887, W. 5457, gewezen in eene zaak , waarin ik zelf de eer had op te treden (1). Ten aanzien van Je vraag of de bekl. bij voldoening der door hem betaalde opeischbare schuld wist dat zijn faillissement niet kon worden voorkomen, was bij de verdediging beweerd en getracht aannemelijk te maken dat bekl. op het oogenblik der betaling mocht hopen op de totstandkoming van een door hem aangeboden onderhandsche schikking. De feitelijke juist-

(1) Het vonnis is met eene daaraan door mij toegevoegde aanteeke-ning ook opgenomen in P- v. J. 1887, no. 32.

i9

heid dezer verdediging weid door de rechtbank niet onderzocht dus ook niet verworpen , maar de rechtbank stelde de genoemde defensie op juridische gronden ter zijde. De rechtbank toch overwoog dat aan den bekl. niet was te laste gelegd dat hij wist dat zijn faiilietverklarinff niet kon worden voorkomen, maar alleen dat hij de wetenschap had dat zijn fuimnsemetit niet kon worden voorkomen, omdat hij als koopman niet aan zijne verplichtingen zou kunnen voldoen. Immers faillissement beteekent het als koopman niet kunnen voldoen aan zijne verplichtingen en in dien toestand brengt de kans om een onderhandsch akkoord te sluiten geene verandering. Aldus verklaart de rechtbank het bij art 341, 3» gestelde vereischte, terwijl zij in eene volgende overweging het element van de bedriegelijke verkorting der rechten van de overige schuld-eischers omschrijft, als //bewust van het door de geincrimi-neerde daden verkorten van de rechten der overige schuldei sellers//, welke bewustheid dan volgt uit de wetenschap dat de bekl. niet in staat was zijne andere crediteuren het hun toekomende te voldoen.

Volgens deze beslissing is dus de toestand van een koopman, wiens actief beneden zijn passief is gedaald, ais een faillissement te beschouwen en moet hij, die zijn dusdanigen toestand kent, geacht worden te weten dat zijn faillissement niet kan worden voorkomen, eigenlijk dat hij reeds in staat van faillissement verkeert. Betaalt hij niettemin een zijner schuld-eischers ten volle, dan is hij zich bewust dat hij daardoor de andere benadeelt en handelt dus ter bedriegelijke verkorting van de rechten zijner crediteuren. M. a. w. een koopman , die eene opeischbare schuld betaalt, terwijl hij weet dat hij niet alle zijne vorderingen met 100 pOt. kan voldoen, is, als hij later failleert, bedriegelijk bankbreukige. Alzoo de interprétât! ;, gegeven aan art. 341 , 3« Wetb. v. Strafr.

Is nu deze interpretatie ook bij de latere en van hoogere collesres uitgegane rechtspraak gehandhaafd?

TfiemiSj Lllisto Deel, late stuk [1892], nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;4

50

Bij arrest van 24 Deeember 1888 W. 5001, gaf de llooge Raad een beslissing met betrekking tot bet derde nummer van art. 341, zonder daarin echter zijn opinie mede te deelen juist omtrent de meest (juaestieuse punten van het betrokken wetsartikel. liet eenige uat bij dit arrest door ons hoogste rechtscollege werd beslist is, dat indien overigens aan de bij het artikel gestelde vereischten is voldaan, ook de betaling van eene opeischbare schuld onder het artikel kan vallen, daar die betaling, geschied op het oogenblik dat de debiteur met een faillissement bedreigd werd, eene bevoordeeling is van den crediteur, die de betaling ontvangt. Omtrent de vragen echter of de bekl. wist dat zijn faillissement niet kon worden voorkomen en of hij handelde ter bedriegelijke verkorting, spreekt het arrest niet; de bloot feitelijke beslissing, daaromtrent gegeven, werd in cassatie geëerbiedigd.

Waast deze uitspraken vinden wij nu enkele andere die, zij het ook niet gewezen met het oog op art. 341 3o, toch ook voor de interpretatie van deze bepaling van belang zijn, daar het oogmerk van bedriegelijke verkorting, in den aanhef genoemd, het geheele artikel beheerscht. Bij het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 30 December 1887, bevestigd bij arrest van het Gerechtshof aldaar, van 14 Maart 1888 (1), gold het ’t feit van het niet verantwoorden van tot den boedel behoorende baten en werd met verwerping van de gevoerde verdediging wederom beslist, dat bedriegelijke verkorting gelijkstaat met //bewust van het door de geïncrimineerde daden verkorten van de rechten zijner schuldeischers.// Zooals ik reeds zeide werd dit vonnis door het Gerechtshof te Amsterdam bevestigd en bij het door dit college gegeven arrest, werd de ook in hooger beroep gevoerde verdediging nader ter toetse gebracht.

Die verdediging bestond hoofdzakelijk daarin, dat de bekl.

(1) Vonnis en arrest zijn opgenomen in W. no, 6537.

51

om te worden veroordeeld , bepaald den wil zou moeten hebben gehad om zijne crediteuren te benadeelen. Het hof' beantwoordt deze defensie met de stelling, dat het bij de wet gevorderde oogmerk aanwezig is, indien de later gefailleerde koopman kon en moest voorzien, quot;dat zijne door hem opzettelijk en te kwader trouw gepleegde handelingen noodzakelijk ten gevolge moeten hebben dat daardoor de rechten zijner schuMcischers worden verkort.// Ku bij een ongeveer twee jaar later gegeven arrest blijft het Hof geheel aan deze opvatting getrouw, ais het ditmaal in nog wat kortm-e formuleering zegt dat voor de toepassing van art 341 voldoende is //de enkele bewustheid des daders dat zijne handelingen tot. verkorting van de rechten zijner scliuldeischers moeten strekken// (1). Van eenige bijkomende bedriegelijke bedoeling is daarbij geen sprake.

Deze laatste opvatting schijnt echter — ik moet het erkennen — niet geheel boven bedenking verheven vooral wanneer men de aandacht vestigt op het arre.st van den 11. R., waarbij het beroep in cassatie, ingesteld tegen laatstbedoehl arrest van het Hof, werd verworpen (2). Reeds dit arrest zelf geeft tot eenigen twijfel aanleiding. Aan den beklaagde was te laste gelegd dat hij had gehandeld ter bedriegelijke verkorting van de '■etditen der crediteuren, doch de rechtbank te Haarlem, die die woorden opvatte als beteekenende dat er moest zijn gehandeld met de doleuse intentie om de rechten der scliuldeischers te verkorten, s])rak den beklaagde vrij liet Hof besliste nu, dat de steller der dagvaarding slechts had bedoeld te laste te leggen, dat de bekl. had gehandeld met de enkele bewustheid dat zijne handelingen tot verkorting van de rechten zijner schuldeischers moesten strekken , achtte daarmee het bij art. 341 gestelde vereischte voldoende omsobreven en verklaarde ten slotte het bestaan dezer bewustheid bij den

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest van 21 Januari 1890 W. 5840.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest van 2 Juni 1890 W. 5883.

52!

bekl., als uit de materiëele feiten voortvloeiende, volkomen bewezen.

Edoch het hof voegde daarbij een woordje tusschen, dat, hoezeer niet nader gemotiveerd, toch indien het opzettelijk is ingelascht, aan de beslissing een heel ander karakter geeft. Het verklaart namelijk bewezen, dat de beklaagde met de bewustheid heeft gehandeld dat hij de rechten zijner schuld -cischers //bedriegelijk// moest verkorten, en brengt daarmee een element in het dictum dat in de motieven geheel ontbreekt. En merkwaardig is nu daarnaast het arrest van den 11. 11. Nadat in dit arrest is gememoreerd de beteekenis door het Hof aan de woorden //ter bedriegelijke verkorting// gehecht en voorts melding is gemaakt van de beslissing, zooals Zij door het hof is gegeven, stelt de H. R., dat voor bedriegelijke bankbreuk onder meer wordt vereischt, dat de bekl. de bij art. 341 omschreven handelingen hebbe gepleegd //bedriegelijk , dat is te kwader trouw// en dat //door het bedriegelijk plegen dier handelingen de rechten zijner schuldeischers zijn verkort.// Het laatste vereischte is, zegt de EI. R., een gevolg van de strafbaar gestelde handelingen en dit gevolg moet de dader hebben voorzien en gekend, zonder dat hij zich daardoor heeft laten terughouden om die handelingen te plegen. M. a. w. de Hooge Raad huldigt hier de leer, dat hij, die een handeling verricht, wetende eu voorziende dat zij tot een zeker gevolg moet leiden, bij zijne handeling ook dit gevolg gewild heeft. Maar de H. R vonlert teven.s een bij de wet niet afzonderlijk gesteld vereischte dat de bekl. bedriegelijk en te kwader trouw heeft gehandeld. Over dit element van het delict vindt men in ’s Hofs arrest geen woord en de H. R. zegt ook alleen dat het zoo straks in de laatste plaats genoemde vereischte, is aangenomen in de laatste, reeds hierbove medegedeelde overweging van het Hof. Alzoo schijnt het woord //bedriegelijk// uit die overweging bij de formuleering van het arrest van den 11. R. een belangrijke rol te hebben gespeeld,

53 want inderdaad is dit het eenige woord dat, zij het dan ook nog slechts uit de verte. zou kunnen worden in verband gebracht met het bedrieffe^iji’ handelen, door ons hoogste rechtscollege gevorderd.

liet arrest van 2 Juni 1890, schijnt mij daarom voor eene tweeledige opvatting ruimschoots vatbaar en mist alzoo die duidelijkheid en preciesheid, welke vooral bij eene quaestie als deze, van den hoogsten rechter mocht worden verwacht. Door een enkel woord tussclien te voegen maar in gebreke te blijven met te verklaren wat die tusschenvoeging beduidt, ontnam de 11. R. aan zijn arrest de zoo zeer gewenschte ondubbelzinnige beteekeuis. Eu de aan het arrest voorafgaande conclusie van den advocaat-generaal mr. Gregory, maakt, als ik het zeggen mag, de onduidelijkheid nog grooter (1).

Niet onbelangrijk voor de door mij behandelde vraag, hoewel gegeven naar aanleiding van art. 344 Wetb. v. Strafr., is ook een door het Hof te ’s Gravenhage bevestigd vonnis van de rechtbank te Botterdam van 13 Januari 1891 opgenomen in het Paleis v. Justitie van dit jaar in no. 15. Het betrof hier een crediteur, die zich zeer kort voor het faillissement van zijn debiteur ten koste van de andere crediteuren had gedekt en aan wien was te laste gelegd dat hij dit had gedaan ter bedriegclijke verkorting van de rechten der schuldeischers. De rechtbank verklaarde den bekl. schuldig, daarbij o. a. bewezen verklarende — ook hier weer stuiten wij op enkele woorden, die aan de beslissing een vicieus karakter geven — dat de bekl. te kwader trouw, dat is be

ft) Mr. Gregory acht de opvatting van het Hof, dat de woorden „ter hedviegelijke verkorting” niet inhouden de dolenze intentie om de rechten der sehuldeischers te verkorten, doch eenvoudig de bewustheid dat men die rechten bedriegelijk moest verkorten, niet juist. Maar weer later houdt hij vol dat niettemin met het bewijs dier bewustheid voldoende grond bestaat voor de toepassing van art. 341. Mij komt het voor dat hierin een raoeielijk op te lossen tegenspraak aanwezig is.

54

driegelijk handelde hij de wegneming der goederen, wetende dat daardoor niets voor de andere crediteuren overbleet dan eenige goederen van geringe waarde, waardoor hij de reekten der overige crediteuren willens en wetens verkortte. Kn op de bedenking van den verdediger, dat de crediteur die niet meer doet dan ziek voor zijne vordering dekken, niet geackt kan worden goederen aan den boedel te onttrekken, antwoordt de rechtbank , dat die crediteur, die den toestand van zijn debiteur kent en alsuu goederen, die voor alle crediteuren tot onderpand moeten strekken, te kwader trouw aan den boedel onttrekt, de perken aan de zorgen van een huisvader voor zijn wettig eigenbelang gesteld overschrijdt. Vooral ook op deze beschouwing vestig ik in verband met het straks te behandelen ontwerp, de bijzondere aandacht. (1)

Van het hoogste belang eindelijk zijn een tweetal zeer recente beslissingen gegeven door het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch (2) eu door den lloogen Raad (3). Terecht stond de crediteur van een gefailleerd koopman, beschuldigd van medeplichtigheid aan bedriegelijke bankbreuk, welke daarin zou hebben bestaan dat hij , wetende dat het faillissement van dien debiteur niet kon worden voorkomen en ter bedriegelijke verkorting van de rechten van een deel van diens schuldeischers, zijne medewerking had verleend om verschillende vorderingen waaronder enkele waarvoor hij borg was geheel te voldoen en aldus sommige crediteuren ten nadeele der andere te bevoor-deelen. Het Gerechtshof te ’s Bosch, dat van de zaak kennis nam tengevolge van de vernietiging van het arrest van het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De beslissing der rechtbank werd gehandhaafd bij het arrest van den H. R. van 26 Oct. 1891 W. 6099, waarbij de cassatie tegen het arrest van het Hof werd verworpen. Vooral in de conclusie van mr. Gregory wordt hier weer de klemtoon gelegd op het oogmerk tot bedriegelijke verkorting doch over de beteekenis daarvan het stilzwijgen bewaard.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest van 3 Februari 1891. P. v. J. no. 53,

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest van 1 Juni 1891 , W. uo. 6044.

55

Ilof te Arnhem en iia vernietiging van het vonnis der Arnhemsche rechtbank eene geheel nieuwe beslissing gaf, verklaarde den beklaagde schuldig aan hetgeen hem was te laste gelegd en motiveerde de schuldigverklaring met betrekking tot de twee bestanddeelen van het misdrijf, waarover ik thans spreek, textueel aldus : //dat toch uit die aanwijzigingen resulteert dat beklaagde de feiten plegende die hem zijn te laste gelegd en alzoo den laten beklaagde behulpzaam zijnde bij den ver koop van diens koffiehuis en de daarop gevolgde gedeeltelijke regeling zijner zaken — dit heeft gedaan terwijl hij wist, immers kon en moest weten, dat beklaagde met wiens min günstigen toestand hij reeds sinds lang bekend was, toen buiten staat was aan zijne ünancieele verplichtingen jegens zijne schuldeischers te voldoen; dat hij dus wist dat diens faillissement niet zou worden voorkomen d. i. naar den geregelden loop van zaken bet onvermijdelijk gevolg moest zijn; dat hij onder die omstandigheden meerdere vorderingen geheel of gedeeltelijk af betalende, waarvoor hij deels persoonlijk aansprakelijk was, deels niet, opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de rechten der overige schuldeischers en mitsdien heeft gehandeld ter bedriegelijke verkorting dier rechten?//

Deze aldus gemotiveerde beslissing werd bij het ingestelde beroep in cassatie uitvoerig bestreden doch door den Hoogen Raad geheel en al gehandhaafd. Daarbij werd aangenomen dat de woorden van art. 341 3® //niet kan worden voorkomen// niet aanwijzen de volstrekte onvermijdelijkheid van het faillissement doch doelen op de onafwendbaarheid der faillietverklaring, zoo die door de schuldeischers mocht gevorderd worden terwijl de wetenschap dier onafwendbaarheid juist kan en moet berusten op bekendheid met den mingunstigen, hem tot voldoening aan zijne ünancieele verplichtingen jegens zijne schuldeischers buiten staat stellenden toestand van den koopman. En wat betreft de omtrent het door de wet gevorderde oogmerk gegeven beslissing overweegt de llooge Raad dat ook deze alleszins juist is omdat

56

liij, die met de wetenschap dat liet faillissement niet kan worden voorkomen , meerdere vorderingen van schuldeischers geheel of gedeeltelijk af betaalt, opzeiie/iji tot de verkorting der rechten van de overige schuldeischers medewerkt en dus die medewerking ook van zijne zijde te kwader trouw verleent zoodat hij inderdaad heeft gehandeld ter bedriegelijke verkorting van de rechten der overige schuldeischers.

Be beteekenis van dit arrest, dat zich geheel aansluit aan een der eerste beslissingen omtrent art. 341 , 3» gewezen, schijnt mij inderdaad voor de toepassing van deze strafbepaling van zeer groot gewicht. Al mogen in het arrest en vooral in de conclusie van het 0. M. enkele opmerkingen voorkomen, die zouden kunnen doen denken dat ook hier de beslissing niet zoo absoluut bedoeld is als zij schijnt te zijn gegeven, ik voor mij kan toch het arrest niet anders opvatten dan dat straf baar is de koopman , die eene opeischbare schuld betaalt, wetende dat hij aan zijne linantieele verplichtingen niet kan voldoen en dat dus, als zijne crediteuren een faillissement uitlokken, dit zal moeten volgen, welke wetenschap dan tevens voor hem het bewustzijn medebrengt dat tengevolge van die betaling zijne andere crediteuren minder zullen ontvangen dan hun naar de ])ar conditio creditorum toekomt en alzoo zullen worden benadeeld. Be betaling, aan een crediteur met die wetenschap gedaan sluit dan verder het oogmerk in van bedriegelijke verkorting en valt dus onder art. 341 Sw. Aldus de strekking van deze nieuwe strafbepaling volgens ons hoogste rechtscollege.

Hoe verdraagt zich nu dit aldus opgevatte voorschrift der strafwet met de bepalingen van ons tegenwoordig burgerlijk en handelsrecht en met het thans bij onze Staten-Geueraal in behandeling zijnde ontwerp op het faillissement, speciaal wat betreft de betaling van opeischbare schulden korten tijd voor de verklaring in staat van faillissement.

De sedes materiae voor deze vraag in ons thans geldend recht ligt in de bepaling van art. 1377 11,W. en in het speciale

57

artikel voor het geval van faillissement, art. 777 Wetb. v. K. Nadat in de artt. 773 vlg. enkele handelingen nietig worden verklaard eenvoudig als zij binnen zekeren tijd voor den aanvang van het faillissement hebben plaats gehad, spreken de artt. 776 en 777 over rechtshandelingen, die voor ver nietiging vatbaar worden verklaard onverschillig op welk tijdstip zij zijn geschied rails zij zijn gepleegd in fraudera cre-ditorum en terwijl art. 776 fraus aan eene zijde voldoende verklaart omdat het hier geldt transacties die voor den ander slechts waren geschied sub titulo lucrative, vordert art. 777, in zeer algemeene termen sprekende van alle handelingen hoe ook genaamd, dat er aan belde zijden is gehandeld’ter bedriegelijke verkorting van de rechten der scliuldeischers. De vraag welke concrete handelingen volgens de artt 776 en 777 kunnen worden vernietigd hangt dus af van wat men onder die uitdrukking quot;ter bedriegelijke verkorting enz.« heelt te verstaan. Dat op zich zelf het feit dat de rechtshandeling bestond in betaling van eene opeischbare schuld de toepassing van art. 777 niet buiten sluit mag thans als vrij algemeen aangenomen worden beschouwd; trouwens de zeer algemeene terminologie van het artikel laat eene andere interpretatie niet toe. De vraag blijft dus: wanneer is er gehandeld ter bedriegelijke. verkorting en het is die vraag, welke steeds en voortdurend in utramque partem werd beantwoord (1).

Van eene constante rechtspraak kan niet worden gesproken. Nu eens vinden wij de leer gehuldigd dat hij, die weet dat door zijne handeling de rechten zijner medecrediteureu benadeeld worden en niettemin haar verricht, het door de wet gevorderd bedriegelijk oogmerk heeft. Dan weer wordt die opvatting uitdrukkelijk gewraakt en vooral voor de wederpartij van den gefailiieerden iets meer gevorderd dan die enkele

(1) LÉON, liant. 1 ad art. 777. M. v. T. bij bet ontwerp op het faillisseiueut. Uitgave Gebr. Belinpante, blz. 87, noot 2. Mr. deMakez Ovens. De beginselen van hel hedendaagsch faillieteurecht blz, 118 vlg.

58

wetenschap en een bepaalde samenspanning vereischt met den failliet om zich zelf ten koste van anderen te bevoordeelen. (fold het de vraag of men zich mocht doen betalen wat men te vorderen had en wat opeischbaar was, ook al wist men dat zijn debiteur zwak stond en zou kunnen failleeren, meermalen werd zij bevestigend beantwoord en het beroep op de regel »jus vigilantibus scriptum// toegelaten. En al gaat het moeilijk bij de elkaar vaak tegensprekende rechterlijke beslissingen een vast beginsel te vinden, dit mag worden gezegd dat onze Nederlandsche rechterlijke macht steeds heeft geaarzeld fraus te zien in de handeling van den crediteur die bij het zwak staan van zijn schuldenaar en juist met het oog daarop gezorgd had dat zijne vordering hem werd voldaan.

Tn dezen zin zijn o. a. gewezen een vonnis van de Ain-sterdamsche rechtbank van 3 October 1871 (1) en twee arresten van het Hof te Amsterdam van 25 Juni 1880 (2) en van 5 Maart 1886 (3) Belangrijk schijnen vooral de overwegingen van het arrest van 1880, wanneer men die vergelijkt met de beginselen , welke thans bij de toepassing der strafwet worden gevolgd. Volgens bet arrest is er geen sprake van een be-driegelijk oogmerk bij den crediteur, die betaling tracht te verkrijgen van een debiteur vooral naar aanleiding van het feit dat diens soliditeit niet boven bedenking verheven is. De crediteur toch heeft daarbij slechts zijn wettig eigenbelang, geenszins verkorting van de rechten van anderen op het oog. Ook al is dus het vooruit te zien gevolg zijner handeling dat de gemeenschappelijke waarborg voor alle schuldeischers vermindert, daarom is nog geen bedriegelijk oogmerk aanwezig. En debewering dat een insolvente boedel naar den geest der wet gelijk zou staan met een reeds faillieten boedel, eene stelling die wij terugvinden in het in den aanvang vermelde vonnis van de

(D W. n». 3419.

(3) W. u’. 4564.

(3) W. n». 5317.

59

iVinsterdamsclie rechtbank, van 1887 , verwerpt het hof als in strijd met de duidelijke bepaling van art. 770, Wetb. van Kooph. De leer thans bij de toepassing der strafwet aangenomen, wordt dus in dit arrest in al hare onderdeelen als onjuist gequaliticeerd en niet oneigenaardig is het, dat de advocaat-generaal mr. Jolles, op wiens requisitoir het hof te Amsterdam het bovenaangehaakle arrest van 21 Januari 1890 wees, in zijne conclusie, voorafgaande aan s hofs arrest van 14 November 1884, W. 110. 5132 eene opvatting huldigde omtrent de beteekenis van de woorden //in fraudem creditorum,// welke lijnrecht aan die van zijn requisitoir tegenoverstaat. Het schijnt alzoo — men zou veeleer het tegendeel vermoeden — dat een bedricgelijk oogmerk in foro poenali kan geacht worden aanwezig te zijn, terwijl ceteris paribus in een civiel geding het bestaan daarvan niet kan worden aangenomen.

Reeds thans dus, is althans de opvatting van verschillende rechterlijke colleges de juiste, bestaat er strijd tusschen de bepalingen van het burgerlijk recht eu van het strafrecht en wordt door den civielen rechter geoorloofd en rechtmatig verklaard wat door den strafrechter als onrechtmatig wordt gestraft.

Tiitusschen het moet worden toegegeven dat die tegenstrijdigheid kan worden opgelost indien ook de civiele rechter aan de quaestieuse woorden van art. 777 W. v. Kooph. //ter bedrie-gelijke verkorting van de rechten der crediteuren'/met meerdere consequentie dan tot dusver de beteekenis gaat geven , die in foro poenali is aangenomen en ook voor het burgerlijk recht door gezaghebbende schrijvers en in verschillende rechterlijke uitspraken is verdedigd. (1). De mogelijkheid bestaat dat de strengere leer van den strafrechter ook bij de burgerlijke rechtspraak aanhangers wint.

(1) De Marez OïENS l. a. p. Holtius Paillitenrecht bb 163 vlg. Cf. ook o. a. het vouais der reebtbauk van Tiel van 2 Juni 1865 W. 2701.

60

Doch het derde boek van het Wetboek van Koophandel zal waarschijnlijk binnen niet al te langen tijd door eene andere wettelijke regeling worden vervangen, en het is dus stellig van belang, te zien welke beginselen in die regeling zijn aangenomen.

Bedrieg ik mij niet, dan laten deze aan duidelijkheid en scherpte van formuleeriug niets te wenschen over en is handhaving van art. 341, 3o Strafw., indien de daaraan thans gegeven interpretatie juist mocht zijn, naast de nieuw ontworpen faillissementswet eenvoudig ónmogelijk.

Volgens het ontwerp toch, art. 42, zal van alle handelingen de nietigheid kunnen worden ingeroepen, welke door een schuldenaar worden verricht voor zijn faillietverklaring, zonder dat daartoe voor hem eenige verplichting bestond, indien door die handelingen de schuldeischers benadeeld zijn , mits bewezen zij dat zoowel de schuldenaar als de andere partij wisten dat van die handelingen beuadeeling der schuldeischers het gevolg zouden zijn, welke wetenschap volgens art. 43 o. a. mag worden verondersteld bij rechtshandelingen verricht binnen veertig dagen voor de faillietverklaring en ter voldoening van of zekerheidstelling voor eene niet opeischbare schuld. Het ontwerp laat dus vallen de tot zooveel twijfel leidende uitdrukking «ter bedriegelijke verkorting'/ maar stelt zich, indien het betreft handelingen waartoe de debiteur op dat tijdstip niet verplicht was, dus o. a. bij betaling van niet opeischbare schulden, uitdrukkelijk tevreden met de wetenschap, dat de verrichte handeling ten nadeele der andere crediteuren moest strekken De wetenschap van dat gevolg is dus hier het eenige subjectieve vereischte voor de vernietigbaarheid gevorderd en en in zooverre zou er alzoo volkomen overeenstemming bestaan tusschen de opvatting van den civielen wetgever en de nitsp raken van den strafrechter.

Maar bij deze bepalingen is er naar de woorden van het ontwerp en naar de toelichting, geen sprake van de betaling van schulden die wel opeischbaar waren.

61

Tn de hoogst belangrijke memorie, die het ontwerp vergezelt wordt uitvoerig en uitnemend betoogd, dat de schuldenaar, die zoolang hiJ niet failliet is, betaalt waartoe hij volgens de wet kan worden gedwongen en de schuldeischer, die ontvangt wat hem volgens de wet toekomt, volkomen rechtmatige handelingen verrichten, ook al wordt ten gevolge daarvan de gemeenschappelijke waarborg voor de andere crediteuren verminderd (1). De steller der memorie wijst op het ook in het ontwerp aangenomen beginsel, dat slechts het vonnis van faillietverklaring wijziging brengt in de volheid van de rechten en verplichtingen van den later gefailleerde en trekt daaruit de logische deductie, dat nakoming van wettige verbintenissen eene volkomen rechtmatige handeling blijft, zoolang het vonnis van faillietverklaring den debiteur niet in zijne handelingsbevoegdheid beperkt. En met volkomen beslistheid verwerpt hij de met die opvatting strijdige leer als zouden de gezamenlijke crediteuren reeds voor het faillissement èn tegenover den debiteur én tegenover elkander een op het onvermogen van den debiteur gegrond objectief recht hebben op door faillissement te verwezenlijken uitsluitende en gemeenschappelijke bevrediging uit den boedel van den schuldenaar.

Op deze, naar ik meen, boven alle bedenking juiste rechtskundige motieven, versterkt door een niet minder juist beroep op de behoeften van het verkeer, dat eene erkenning vordert van het beginsel van het sibi vigilare, wenscht dus het ontwerp als regel eerbiediging van elke rechtshandeling, waartoe de debiteur volgens wet en overeenkomst verplicht was. Op dien regel wil het ontwerp slechts twee uitzonderingen Volgens art. 47 zal de betaling van eene opeischbare schuld alleen dan kunnen worden vernietigd wanneer hij, die de betaling ontving wist dat het faillissement reeds was aangevraagd of wanneer de betaling het gevolg was van overleg tusschen den schuldenaar

(1) M. v. T. t. a. p. bl. 81—84.

62

en den sebuldeiacher ten doel hebnende laatstgenoemde door die betaling boven andere acbuldeiscbers te begunstigen.

Bij de toelicbting van deze bepaling (1) wordt nog eens uitdrukkelijk op den voorgrond gesteld dat zij geen aanleiding mag zijn om als nietig te besebouwen datgene wat de scbuld-eiscber kracbtens uitoefening van zijn vorderingsrecbt beeft verkregen. Zij treft alleen die betalingen, welke betzij op eene afspraak berusten om wanneer bet tot een faillissement mocbt komen den scbuldeiscber buiten den concursus te bonden, betzij — en dat dikwijls op initiatief van den scbuldenaar — gedaan worden aan den vooravond van bet faillissement, omdat dit zal worden aangevraagd en terwijl de scbuldeiscber volkomen bekend is met den toestand waarin zijn scbuldenaar verkeert. Volkomen en onaantastbaar daarentegen blijft de betaling eener o|)eischbare scbuld ook al weten en de debiteur zelf en de crediteur dat de boedel van den debiteur niet voldoende is om al zijne scbuldeiscbers te voldoen en dat dus door die betaling de andere crediteuren minder zullen ontvangen, m. a. w. zullen worden benadeeld.

Leggen wij nu naast deze voorgestelde wettelijke regeling de arresten van bet bof van ’s Hertogenboseb van 5 Februari 1891 en van den Hoogen Haad van 1 Juni 1891 dan is, geloof ik , de strijd van deze arresten met art. 47 van bet ontwerp niet te ontkennen. De advocaat-generaal mr. Patijn. beeft dit in zijne conclusie ontkend maar, naar ik meen , gebeel ten onreebte. Hij toch oversebat hetgeen door den judex facti is bewezen verklaard en neemt als door dezen bewezen aan waaromtrent in bet beklaagde arrest inderdaad niets voorkomt. Hij zegt dat de wetenschap dat de later gefailleerde in minder gunstige, finantieele omstandigheden verkeerde niet voldoende is om aan te nemen dat de beklaagde wist dat een faillissement niet kon worden voorkomen en uit de in het arrest opgenomen

(1) t. a. p. bl. 91 eu 92.

63

verklaringen van getuigen leidt hij nu eene aanwijzing af dat de beklaagde inderdaad het oog had op een faillissement. Maar bedrieg ik mij niet, dan ging de kündige ambtenaar van het O. M. bij den lloogen Raad met dit beloog extra fines van het cassatie-proces. ilet is waar, het arrest van het hof verklaarde bewezen dat de beklaagde wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen en deze beslissing zou in cassatie onaantastbaar zijn geweest ware het niet dat de motiveering van het hof had doen zien dat het hof eene onjuiste opvatting huldigt van dit element van het misdrijf. Want waarom acht het hof dit element bewezen? Enkel en alleen omdat de beklaagde wist en moest weten dat de later gefailleerde toen buiten staat was zijne schuldeischers te voldoen en dus — op dit woordje komt het aan want het hof verklaart niet bewezen het mindere én het meerdere maar leidt, onlogisch genoeg, het meerdere uit het mindere af — wist dat zijn faillissement niet kon worden voorkomen. Van een zelfstandig bewijs van bijzondere omstandigheden waarom in casu de beklaagde wist dat een faillissement niet kon uitblijven is geen sprake; — of het kon worden geleverd laat ik in het midden — het bewijs dier wetenschap valt samen met het bewijs dat de beklaagde bekend was met de minder gunstige finantieele omstandigheden van zijn debiteur. En aan een zelfde fout maakt mr. Patijn zich in. i. schuldig bij de bespreking van het gevorderde oogmerk. Peitelijk beslist het hof dat de beklaagde de bewustheid had dat hij door zijne handelingen de rechten der overige schuldeischers bedriegelijk moest verkorten en dit is naar het gevoelen van mr. Patijn voldoende. Doch even later meent hij dat de uitgesproken veroordeeling niet in strijd is met art. 47 Ontwerp omdat feitelijk vaststaat dat in casu de betalingen ten doel hadden eeuige schuldeischers boven andere te begunstigen.

liet is mogelijk dat dit feitelijk zou kunnen zijn vastgesteld — ik voor mij geloof het niet — maar het is zeker dat van eene dergelijke feitelijke beslissing in ’s hofs arrest

64 geen spoor te vinden is. Waarom handelde de beklaagde ter bedriegelijke verkorting van de rechten der overige schuld-eischers? Eenig en alleen omdat hij met de wetenschap dat de later gefailleerde buiten staat was om zijne hnantieele verplichtingen jegens zijne schuldeischers te voldoen meerdere vordeiingen geheel of gedeeltelijk heeft af betaald. Iedere nadere motiveering van het als bestaande aangenomen oogmerk ontbreekt geheel en al wat daaromtrent door mr. Patijn is opgemerkt is in cassatie contrabande.

Be Hooge Kaad gaat dan ook in zijn arrest op die beschouwingen van de conclusie niet in, maar handhaaft de beslissingen van het hof in verband met de motiveering door het hof zelf gegeven. Met het hof zegt de Hooge Raad dat de wetenschap van de onafwendbaarheid van het faillissement naar de bedoeling der wet juist kan en moet berusten op bekendheid met den mingunstigen, hem tot voldoening aan zijne financieele verplichtingen jegens zijne schuldeischers buiten staat stellenden toestand. Eu ook de motiveering door het hof voor het bestaan van het gevorderde oogmerk gegeven verklaart ons hoogst rechtscollege voor //alleszins juist# want de beklaagde, die met de wetenschap van den minder günstigen finantieelen toestand van den debiteur en dus van de onvermijdelijkheid van een faillissement naar den geregelden loop van zaken meerdere vorderingen betaalde , werkte opzettelijk tot verkorting der rechten van de overige crediteuren mede, handelde dus te kwader trouw en heeft derhalve gehandeld ter bedriegelijke verkorting. M. a. w. opzettelijke verkorting staat gelijk met het verrichten eener beuadeelende handeling ter bedriegelijke verkorting gepleegd.

Ik zie niet in hoe men bij deze leer ontsnappen kan aan de gevolgtrekking dat eene betaling van eene opeischbare schuld, gedaan op een oogenblik dat debiteur en crediteur wisten dat eerstgenoemde niet meer aan zijne finautieele verplichtingen kon voldoen, beide strafbaar maakt volgens art. 341, 3» der

65

Strafwet, hoewel naar het in wording zijnde recht die betaling civielrechtelijk volkomen rechtmatig zal zijn en voor den burgerlijken rechter onaantastbaar. En is die gevolgtrekking juist, wat m. i. boven eiken redelijken twijfel verheven is, dan ligt als nadere conclusie voor de hand dat bf de strafwet moet worden gewijzigd óf de bepalingen van het aangeboden ontwerp onaannemelijk zijn. Tk voor mij acht echter deze laatste volkomen juist en meen dus dat eene wijziging in onze strafwet noodzakelijk zal blijken tenzij kan worden aangetoond dat de door ons hoogste rechtscollege gegeven interpretatie als onjuist mag worden gequalificeerd en dus de schuld niet ligt hij den wetgever maar hij den rechter. Deze vraag wensch ik nu nog met een enkel woord te onderzoeken.

Al dadelijk meen ik te mogen zeggen dat de geschiedenis van het betrokken wetsartikel tot gegronden twijfel voert of wat de llooge Raad in de wet leest inderdaad met de bedoeling van den wetgever overeenstemt. Tn het ontwerp der regeering werd de handeling, sub no. 3 van artikel 341 genoemd, strafbaar gesteld indien zij geschiedde in het vooruitzicht of ter gelegenheid van het faillissement (1).

De Raad van State had reeds naar aanleiding van de nieuwe strafbepaling de vraag geopperd of betaling van eene opeisch-bare schuld onder het artikel kon vallen en daarop van den minister het eenigszins vreemde antwoord ontvangen dat alle twijfel omtrent die vraag werd buitengesloten indien men in het oog hield dat de handeling moest zijn geschied ter bedriege-lijke verkorting van de rechten der crediteuren. De dommissie van Rapporteurs kwam op de quaestie terug. Volgens haar toch zou men kunnen beweren dat volledige uitbetaling aan een crediteur bij onvoldoend vermogen om ook de andere te voldoen verkorting medebrengt van de rechten der crediteuren en daar nu de Commissie den regel «jura vigailantibus»

(1) Smidt dl. 3 bl. 13.

Tkemit, LTIlBto Deel, late stuk [1892]. .5

6R

wilde liandhaveii, achtte zij de bepaling van het artikel te ruim. Ue minister antwoordde dat de zooeven aangehaalde regel in gevallen als hierbedoeld faalt. Tiet geldt hier handelingen te straffen zooals zij dikwijls in de laatste dagen voor het faillissement plaats grijpen en die de minister als '/knoeierijen'/ qualificeert. Betaling nu van eene opeischbare schuld kan naar den minister zulk eene knoeierij zijn mits zij geschiede met het bij de wet gevorderde oogmerk. Ts dat oogmerk niet aanwezig dan is zulk eene betaling nog niet alleen daarom strafbaar omdat zij geschiedde in het vooruitzicht van een faillissement. Ue minister ontwierp daarop als gevolg van nader overleg met de commissie de tegenwoordige redactie en de commissie, tevreden dat nu een zefier vooruitzicht werd gevorderd of, anders uitgedrukt, de wetenschap dat het faillissement niet meer te vermijden was, achtte daarmee hare bezwaren opgeheven. Ue Kamer oordeelde het niet noodig bij deze overigens toch niet onbelangrijke materie stil te staan en nam het artikel stilzwijgend aan.

Wat blijkt nu uit deze over de betrokken wetsbepaling gewisselde stukken? M. i. twee zaken. Tn de eerste plaats daten de minister èn de commissie, nu het vereischte werd gesteld dat de handeling moest geschied zijn in het zekere vooruitzicht van een faillissement, de bedoeling hadden daarmee voor de straf baarheid meer te vorderen dan het bestaan der wetenschap van een minder günstigen finantieelen toestand en in de tweede plaats dat vooral de minister de juiste begrenzing van het misdrijf zocht in het gevorderde oogmerk en dus klaarblijkelijk bedoelde dat dit oogmerk niet gelijk zou staan met de wetenschap dat de debiteur al zijne crediteuren niet meer kan voldoen en dat hij alzoo met de betaling aan den een de anderen in hunne rechten verkortte. Ilij die betaalt in het vooruitzicht van een faillissement, is nog niet per se strafbaar, zegt de minister; toch zal dan de wetenschap bestaan dat die betaling anderen hoogst waarschijnlijk zal bc-nadeelen ; het gevorderde oogmerk vloeit dus naar het oordeel

67 van den ministei niet reeds uit die wetenschap voort De vraag is nu slcclits of de opvatting, die met groote waarschijnlijkheid voor die van den minister mag worden gehouden, in de woorden van de wet is terug te vinden.

Wat beteekent nu de uitdrukking zwetende dat zijn faillissement niet kan worden voorkomen?// Mij dunkt iets anders en iets meer dan eene aanduiding van de wetenschap dat ecu faillissement mogelijk en waarschijnlijk is. Ik zeg //een faillissement// en bedoel daar natuurlijk mee wat daaronder naar onze wet moet worden verstaan d. w. z. den toestand, die door een vonnis van faillietverklaring geboren wordt. De Amsterdamsche rechtbank verkondigde bij haar vonnis van Juni 1887 de zonderlinge leer dat faillissement zou beteekeneu //het als koopman niet kunnen voldoen aan zijne verplichtingen//, doch ik geloof niet dat het noodig is deze eigenaardige opvatting met veel woorden te bestrijden. Dat een faillissement naar ons recht niet bestaat zonder een vonnis van faillietverklaring vereischt geen betoog; eerst met dat' vonnis treedt een concursus creditoruin in het leven ; daarvoor moge de koopman insolvabel zijn, failliet is hij niet en zijn toestand is dus niet die van faillissement (I). Wanneer de wet dus de wetenschap vordert dat die toestand niet kan worden voorkomen, dan kan zij daarmee niet anders bedoelen dan de wetenschap dat eene faillietverklaring zal moeten volgen en de daaruit te voorschijn tredende toestand van faillissement onvermijdelijk is. Bestaat nu die wetenschap , zoodra de koopman zich rekenschap heeft gegeven van zijn minder günstigen finantieelen toestand en het bewustzijn heeft verkregen dat zijn activa door zijne passiva in meerdere of mindere mate worden overtroffen? liet hof te ’s Hertogenbosch antwoordt bevestigend en stelt ile wetenschap dat een koopman

(]) Cf omtrent dit puilt de beschouwingen in de nangehaalde M. v. T. hl. 82 en mr. Ekens Strafbare bevoordeeliiig van schuldeischers bij faillissement bl. 38 en 39.

ßS

buiten staat is oui zijne finantieele verpliditingen na te komen gelijk mot de wetenschap dat diens faillissement niet kan worden voorkomen, omdat, zoo schijnt de redeneering van tiet bofte zijn, het faillissement naar den geregelden loop van zaken het onvermijdelijk gevolg moet zijn van de onmogelijkheid , waarin de koopman zich bevindt om zijne verplichtingen te vervullen. De Ilooge Raad verdedigt die opvatting nog nader met het betoog dat de woorden «niet kunnen'/ uit den aard zaak niet aanduiden de voZ/iireite onvermijdelijkheid van het faillissement maar slechts de onafwendbaarheid der faillietverklaring, zoo die mocht worden gevraagd. Ik kan mij met deze opvatting allerminst vereenigen en acht haar met de woorden der wet volstrekt in strijd.

De koopman die, den achteruitgang Zijner zaken kennende, weet dat hij op de eene of andere wijze eene regeling met zijne crediteuren moet treffen, zal zich wel een faillissement als mogelijk moeten voor oogen stellen; misschien zelf, zal hem de waarschijnlijkheid daarvan worden voorgehouden maar de wetenschap der onvermijdelijkheid behoeft hij ook daarom nog niet te hebben. Dikwijls juist zal hij al zijne krachten inspannen om het inderdaad te vermijden en het moge,lijke doen om eene onderhandsche regeling te treffen. liet aanwenden dier pogingen bewijst dat een faillissement hem nog niet als onvermijdelijk toeschijnt want ware dat wel het geval, hij zou zich toch zeker niet afsloven met pogingen om hetgeen zeker komen moet, niettemin te ontgaan. Ook is het geval allerminst ondenkbaar dat hij inderdaad groote kans heeft door het tot stand brengen eener onderhandsche regeling aan de noodzakelijkheid van een faillissement te ontkomen Door familie of vrienden kan hij in staat zijn gesteld aan zijne crediteuren aanmerkelijk meer te bieden dan een faillissement hun kan opleveren; de gunstige gezindheid zijner schuldeischers kan hem reeds aanvankelijk gebleken zijn; om kort te gaan hij kan een meer of min gegrond vertrouwen koesteren dat een failliet-

69

verklaring niet zal worden gevraagd. Wordt zij gevraagd, dan zeker zal zij , tenzij onverwachte hulp daagt, ook worden uitgesproken en in zooverre zal het faillissement geacht kunnen worden onafwendbaar te zijn maar die onafwendbaarheid is toch maar eene voorwaardelijke en wanneer nu juist de verwachting kan worden gekoesterd dat die voorwaarde niet zal intreden, dan kan niet meer worden gezegd dat het faillissement in de oogen van den debiteur inderdaad onvermijdelijk was. M. i. moet ook bij deze vraag meer op de concrete omstandigheden gelet worden. Volstrekte onvermijdelijkheid — men kan het den Iloogen Raad toegeven ■— behoeft niet te bestaan want de wetenschap daarvan zal wel nooit aanwezig zijn. Nog op het laatste oogeublik kan de meest ongunstige kans keeren en bv. een getrokken prijs uit de loterij den debiteur in staat stellen alle zijne schuldeischers met 100 pCt.te voldoen. Zulke verwijderde mogelijkheden blijven buiten beschouwing en een beroep daarop kan den debiteur niet worden toegestaan.

Ls zijne fiuantieele toestand hoogst ongunstig, heeft hij geen redelijke kans op hulp : is hem gebleken dat een of meer crediteuren van geene minnelijke regeling willen weten maar met faillissement dreigen, dan bestaat in den zin der wet het zekere vooruitzicht op een faillissement, de wetenscha]) dat het niet kan uitblijven. Die feitetijke omstandigheden moet de rechter wegen; hij moet, gelijk de rechtbank te Assen deed in haar vonnis van Maart 1887, nagaan of in het concrete geval de kans van een faillissement hoogstwaarschijnlijk was en of de beklaagde zich van die liooge waarschijnlijkheid rekenschap heeft gegeven, llij heeft echter niet het recht in plaats van deze feitelijke moti veering te geven zich te behelpen met een rechtskundig getinte redeneering, die zeer vaak zal blijken op eene onjuiste basis te rusten. Voor den koopman staat de wetenschap van zijn slechten linautieclen toestand niet gelijk met de wetenschap dat hij zal moeten failleeren, ja de mogelijkheid is niet uitgesloten, dat er in ons land personen zijn, die

70

niet eeus weten dat er zoo iets als faillissement bestaat en daarvan eerst hooren oj) het oogenblik dat zij er meê in aanraking komen. Zulke meuschen hebben dan toch stellig ondanks dat zij volkomen goed van hun benarden toestand op de hoogte zijn, de wetenschap niet dat hun een faillissement dreigt. Eerst dan zal die wetenschap mogen worden aangenomen , wanneer de toestand zoodanig is dat de koopman geen andere redding meer ziet, wanneer elke andere uitweg hem afgesueden schijnt en hij als het ware ieder oogenblik een aanvraag tot faillietverklaring kan verwachten. Ook dan bestaat de absolute zekerheid niet dat het faillissement zal komen; gelijk ik reeds zeide, op het laatste oogenblik kan de toestand nog veranderen maar toch is deze dan slechts door het vonnis van faillietverklaring van een faillissements-tocstand onderscheiden. Gaat de debiteur op zulk een uiterst oogenblik nog wijziging brengen in zijn vermogenstoestand met het bewustzijn dat hem daartoe wellicht reeds morgen de bevoegdheid zal ontbreken , dan schendt hij de paritas creditorum, die op zulke oogenblikken door de wet moet worden beschermd als ware het faillissement reeds uitgesproken. Maar slechts bij eene dusdanige, beperkte opvatting van de woorden der wet heeft hare bepaling een gezonden zin ; op de knoeierijen den laatste oogenblikken heeft de wetgever het gemunt, niet op handelingen, die voorvallen gedurende de onderhandelingen over een regeling , welke soms weken vorderen en waarvan de uitslag lang niet altijd met eenige waarschijnlijkheid is te vóórspellen. Toch bestaat al dien tijd de wetenschap dat de fiuantieele toestand misschien zeer ongunstig is; toch zal, wordt het laillissement aangevraagd, het voorkomen daarvan vermoedelijk niet liggen binnen de macht van den debiteur maar de wetenschap dat alle zijne pogingen hem niet zullen baten en dus het faillissement niet zal zijn te vermijden heeft hij niet. En nog altijd blijft het waar ook voor ons hoogste rechtscollege dat bij de strafwet elke extensieve interpretatie verboden is en men de woorden niet meer, of '

71 liever niet minder raag doen zeggen dan zij in werkelijkheid aanduiden (1).

Ongetwijfeld raoeilijker is de vraag : welke beteekenis moet worden gehecht aan de woorden «ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers.” Voor ik die vraag bespreek , een enkel woord over eene andere quaestie, waartoe die woorden aanleiding geven. De wet zegt ter verkorting van de rechten der schuldeischers en deze woorden kunnen ra i. taalkundig niet anders beteekeneu dan van alle schuldeischers. Immers de woorden tle schuldeischers omvatten het geheele corps der schuldeischers en laten niet toe daaronder slechts een zeker of bepaald deel van hen te verstaan. Ook de memorie van toelichting spreekt van bedriegelijke verkorting van de rechten der ffezamenHJke schuldeischers en de minister herhaalt bij zijn antwoord aan de Commissie van Rapporteurs dat het bedriegelijk oogmerk bewezen moet zijn om de ffezamenlijke crediteuren te benadeelen (2). Nu staat het intusschen vast dat hij het geval van art. 34'1, 3» dit oogmerk eigenlijk nooit aanwezig kan zijn. De strafbaar gestelde handeling bestaat hier in het bevoordeelen van den eeneii crediteur boven de andere en dus kan imoit de bedoeling aanwezig zijn om de gezamenlijke crediteuren te benadeelen.

De Duitsche wetgever heeft dit begrepen en de bij ons art. 341, 3« strafbaar gestelde handeling tot een afzonderlijk misdrijf gemaakt waarbij het gevorderde oogmerk aldus werd om-schreven «in der Absicht den einen Glaübiger vor den übrigen zu begünstigen.« Mr. Bloemakts (3) vindt voor een dergelijke afzonderlijke plaatsing al zeer weinig grond omdat liet z. i. voldoende is wanneer de strafbaar gestelde handeling zich richt tegen de gezamenlijke schuldeischers of tegen eene bepaalde klasse van hem. Ik acht deze laatste opvatting niet zonder beden-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cf over dit punt in deuzelfden zin mr. Ekens t. a. p. hl. 37— 41 en ook mr. Bloemarts, Bedriegelijke bankbreuk bl. 87.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Smidt dl. 3 bl. 14 en 15.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 80.

72

king maar ontken de mogelijkheid niet om het oogmerk hij de bedriegelijke bankbreuk zoodanig te omschrijven dat ook de gratificatie van een of meer schuldeischers als een species van dat misdrijf kan worden behandeld. Intusscheu dit is niet geschied in de Duitsche wet en is niet geschied in onze strafwet en daarom handelde de Duitsche wetgever juister en voorzichtiger dan de onze toen hij de bevoordeeling van den eenen crediteur boven de anderen tot een delictum sui generis maakte.

Reeds in eene aanteekeuing op het arrest van den lloogeu Raad van 24 December 1888 in het Paleis van Justitie van 1889 11« 13 vestigde ik op dit punt de aandacht en releveerde dat èn in de conclusie, die aan het arrest voorafging en in het arrest bij de omschrijving van het oogmerk het woordje «overige^ aan het woord wschuldeischers» voorafging en dus van de woorden der wet was afgeweken. Mr. Ekens, die in zijn aan art. 311, 3» gewijd proefschrift deze quaestie uitdrukkelijk bespreekt (1), weet aan de moeilijkheid alleen te ontkomen door de woorden //der schuldeischers// te verklaren in den zin van //der overige schuldeischers// en mr. Jacobson (2), hoewel erkennende dat de woorden //zijne schuldeischers// strict genomen moeten beteekenen //alle zijne schuldeischers//, wil daaronder niettemin verstaan //de groote meerderheid zijner schuldeischers// omdat anders de bevoordeeling van een schuldeischer nooit strafbaar zou zijn en dus de bepaling van art. 341, 3® feitelijk als niet bestaande moeten worden aangemerkt. Deze laatste bedenking is inderdaad volkomen juist maar rechtvaardigt daarom niet dat men nu aan de woorden der wet eene andere be-teekenis gaat geven dan zij inderdaad hebben. Toch is ook de llooge Raad dezen m. i. verkeerden weg opgegaan in zijn reeds hierboven besproken arrest van 1 Juni 1891. Aan den requirant

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. 51—53.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De vereischten voor eeue veroordeeling wegens bedriegelijke bankbreuk bl. 30.

72

was te laste gelegd dat hij had gehandeld ter bedriegelijke verkorting van eew deel 'der ecAuldeisckers en nu werd hij het middel van cassatie door mij beweerd dat dit oogmerk een ander is dan het bij de wet omschrevene. De Ilooge Kaad beweert nu dat in art. 341 niet staat dat de daar omschreven handelingen moeten strekken ter benadeeliug van alle crediteuren want dat bijv, de genoegzaam door hypotheek of anderszins gedekte schuldeischers buiten bereik kunnen blijven van de aan de overige toegebrachte schade en dat de andere opvatting ook weerlegd wordt door art. 341, 3» omdat de bevoordeeling van een der schuldeischers niet als bankbreukige handeling zou kunnen strafbaar zijn indien de beuadeeling van alle schuldeischers een algemeen vereischte ware voor het misdrijf van bedriegelijke bankbreuk. Deze laatste redeneering is zeker volkomen juist maar bewijst m. i. niets voor de interpretatie , door den floogen Raad gegeven Het is volmaakt waar dat het zoogenaamde gratificatiemisdrijf alleen dan een species van bedriegelijke bankbreuk kan zijn, indien daarvoor niet noodig is dat de failliet alle crediteuren wilde beuadeeleu en ik betwist niet dat het delict vau bedriegelijke bankbreuk zoo zou kunnen worden omschreven dat daaronder de gratificatie zou kunnen vallen. Maar wat ik wel betwist is dat dit in onze wet aldus is geschied en dat de woorden «de schuldeischers« beteekeuen «een deel der schuldeischers« Ook het eerste argument van den Hoogen Baad kan die beteekenis niet rechtvaardigen maar zou ten hoogste een juiste kritiek kunnen heeten op de in de wet gegeven omschrijving van het oogmerk ook voor de andere gevallen van bedriegelijke bankbreuk. Steeds blijft het bezwaar dat men onzen wetgever iets anders laat zeggen dan hij gezegd heeft en dat dit, gelijk mr. Païijn in zijne conclusie deed, niet kan worden verholpen met een beroep o]) de bedoeling van den wetgever behoeft, naar ik zou meenen , geen verder betoog.

Doch ik erken dat eene interpretatie die, hoe juist zij ook

74

zijn moge, aan eene strafbepaling alle mogelijkheid van toepassing beneemt, weinig kans heeft van te worden gevolgd en ik zal dus bij dit punt niet langer stilstaan maar terugkeeren tot de gestelde vraag wat met de woorden «ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeiscliers« wordt te kennen gegeven. Dat die woorden ontleend zijn aan, althans reeds voorkomen in de artt. 1377 B. W. en 777 W. v. K. werd reeds herinnerd evenals dat juist naar aanleiding van die artikelen over de beteekenis dier woorden veel strijd is gevoerd. Steunende op de geschiedenis en vooral op de beginselen van het Romeinsche recht willen o. a. Holtius (1) en on Marez OijEws (2) alleen spreken van een wetenschap van benadeeling en verwerpen zij elke verder liggende bedriegelijke bedoeling. Het is waar dat enkele der aangehaalde plaatsen tot die opvatting aanleiding geven , al mag niet worden verzwegen dat andere uitdrukkingen der Romeinsche juristen daarmee strijden en dat die juristen vooral daarom aan de woorden vin fraudem creditorum« eene eenigszins ruime beteekenis konden geven omdat zij als regel het gratificari creditoribus vóór de bonorum possessio geoorloofd hadden verklaard. Intusschen wat daarvan zij , al is de uitdrukking «en fraude« der Fransche wet eene vertaling van het «in fraudem« der Romeinsche juristen en al heeft onze wetgever met zijn «ter bedriegelijke verkorting« waarschijnlijk slechts eene vertaling geleverd van het «en fraude« der Rransche wet, toch mag men ook zelfstandig vragen wat die woorden beteekenen, temeer omdat het al weer niet vaststaat dat de strafwetgever, die woorden overnemende, eene bepaalde keuze had gedaan tusschen de tegenstrijdige meeningen, welke omtrent hunnen zin waren verdedigd en men zelfs op grond van het hiervoren medegedeelde zou mogen aannemen dat de wetgever de zienswijze der zooeven geciteerde schrijvers niet deelde.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 164.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 119.

75

Vestigen wij nu nog cens de aandacht op de handelingen, die in art. 341 zijn strafbaar gesteld, dan zien wij dat wellicht met uitzondering van die, welke sub no. 4 zijn genoemd , het opzettelijk verrichten van die handelingen de wetenschap in zich sluit dat benadeeling der crediteuren daarvan het gevolg zal zijn. Hij die eenig goed aan zijn boedel onttrekt weet dat daardoor zijn baten voor de crediteuren minder worden en deze dus worilen benadeeld; hij, die terwijl zijn faillissement dreigt, een crediteur betaalt, weet dat, als het faillissement volgt, de andere crediteuren minder zullen kunnen ontvangen en dus nadeel zullen lijden. Beteekenen dus de woorden//ter bedriegelijke ver korting// niets anders dan //wetende dat de crediteuren zullen worden benadeeld// dan ligt dit oogmerk in het opzettelijk verrichten der strafbaar gestelde handeling opgesloten. Reeds deze overweging zou de vraag wettigen of de wetgever door een speciaal oogmerk als vereischte te stellen niet iets meer dan dit zooeven bedoelde oogmerk heeft willen vorderen.

Daarbij komt nu nog dat hetzelfde, wat men nu onder de gebruikte woorden wil verstaan, reeds zou worden aangeduid wanneer het woord //bedriegelijk// werd geschrapt en de wet aHeen had gesproken van //ter verkorting//. Eindelijk blijkt uit de boven medegedeelde geschiedenis van het artikel dat de wetgever in het gevorderde oogmerk een remedie zag tegen eene te verre strekking der bepaling en dus kennelijk onder dat oogmerk iets anders verstond dan hetgeen reeds in het opzettelijk verrichten der strafbaar gestelde handeling lag opgesloten.

Wat wordt nu daar tegenover, afgescheiden van de historische gronden, aangevoerd ter rechtvaardiging van de vrij algemeen aangenomen opvatting? Zeer duidelijk wordt dit ontwikkeld in de reeds aangehaalde memorie van toelichting op het faillissc-ments-ontwerp. (1) He uitdrukkking //ter bedriegelijke verkorting'/

(1) t. a. p, bl. 87. In denzelfden zin Mr. Bloemarts t. a. p. bl.

76

is daar veranderd in de wetenschap dat van de handeling be-nadeeling der schuldeischers het gevolg zal zijn, maar met het betoog dat beide uitdrukkingen inderdaad hetzelfde beteekeueii. Immers, zoo wordt, na een min juiste tegenstelling van oogmerk en wil om te benadeelen (1) verder met volkomen juistheid opgemerkt: '/Wat men weet dat volgen zal, wil men, indien men ondanks die wetenschap de handeling toch verricht, welke overigens het motief voor dit handelen moge zijn//. Ik herhaal, ik acht deze beschouwing, voor de leer van het strafbare opzet van veel gewicht, volkomen juist en ik zelf heb haar bij eene vroegere gelegenheid verdedigd. (2)

Zegt men dus dat het in art. 341 gevorderde oogmerk medebrengt dat het opzet van den dader ook op de beuadeeling gericht moet zijn, m. a. w. dat hij de beuadeeling als het gevolg zijner handeling moet hebben gewild, dan moet het bestaan van dien wil worden aangenomen, zoodra de dader wist dat zijne handeling het zooeveii genoemde gevolg hebben moest, maar dan wordt voor bijna al de gevallen van art. 341 niets meer gevorderd dan ook vereischt zou zijn indien dit oogmerk in den aanhef van het artikel niet als afzonderlijk vereischte werd gesteld. Intusschen het is de vraag of in dit oogmerk niet nog iets meer vereischt wordt dan alleen dat de wil om te benadeelen moet hebben bestaan en op die vraag zou ik met het oog op het woord quot;bedriegeljjk'/ bevestigend willen antwoorden.

Reeds vroeger heb ik er op gewezen hoe in sommige arresten met dit woord eeuigszins gespeeld is zonder dat men er volkomen recht aan heeft laten wedervaren. Alleen in het arre.st van 2 Juni 1890 krijgt het eene meer bepaalde beteekenis en wordt uit dat woord afgeleid dat de beklaagde bedriegelijk. d. i. te

10.5 : mr. Ebbens t. a. p. bl. 46 en mr. Jacobson t. a. p. bl. 55. Vgl. ook mr. M. S. Pons Opzet en schuld. Tijdschr voor Strafr. dl. 3 bl. 125.

(]) De Staatscommissie maakt in hare memorie van toelichting bi. 129 de zeker nog minder juiste tegenstelling tusschen „opzet” en „wil.”

(2) Rechtsgeleerd Magazijn dl. 5 blz. 164.

77

kwader trouw moet hebben gehandeld, een element waarover de judex facti had gezwegen en dat ook in het arrest van den Jloogen Raad van l Juni 1891 wederom als zelfstandig ver-eisclite is verdwenen. En toch moet daarop geloof ik de volle aandacht worden gevestigd. Zeker is het niet gemakkelijk de beteekenis van het woord beflrieffe/ijkfi voor de toepassing van art. 341 op duidelijke wijze aan te geven maar ik geloof dat reeds veel bereikt is indien wordt aangenomen dat door dit woord in het artikel op te nemen de wetgever voor de strafbaarheid van den dader iets meer gewild heefd dan het bewustzijn dat zijne handeling de rechten der crediteuren zou benadeelen. Ook bij de toepassing van de wet van 1837, die van geen specialen dolus bij het misdrijf van bankbreuk gewaagde, werd voor eene schuldigverklaring aan bedriegelijke bankbreuk steeds de aanwezigheid van bedrog gevorderd (1) en inderdaad ligt reeds in den naam van het misdrijf de aanwijzing dat de wetgever dit inderdaad gewild heeft. Passen wij nu deze opvatting toe bij het species van bankbreuk , waarover ik hoofdzakelijk handelde, de zoogenaamde bevoordeeling, dan leidt zij m. i. tot deze conclusie dat het door de wet gevorderde oogmerk niet vervuld is met het enkele bewustzijn van den gefailleerde dat zijne crediteuren tengevolge van zijne betaling bij een eventueel faillissement minder zullen ontvangen maar dat het bepaald zijne bedoeling moet geweest zijn om door die betaling inbreuk te maken op de paritas creditorum en den eenen crediteur boven de anderen te bevoorde len. Daarmee wordt dus niet gezegd dat het doel van den dader moet geweest zijn om zijne crediteuren te benadeelen want er zullen inderdaad weinig debiteuren zijn , die juist daarin het motief van hun handelen vinden (2) Maar aan den anderen kant zal het bewustzijn dat zulk een nadeel zal volgen niet voldoende zijn maar zal de dader bepaald de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. ScHOONEVELD aant 24 vgl. en aant. 36 ad art. 402 C. P.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dit werd volkomen terecht overwogen in het arrest van het hof te Amsterdam van 14 Maart 1888.

78

bedoeling moeten hebben gehad om zieh zelf of anderen te bcvoordeelen en dan daarbij het nadeel, dat daaruit voor anderen voortspruit, moeten hebben gewild. Op deze wijze het woord 6edrieffe7,'iJ^ interpreteerende, zal men voor art. 341,3» denzelfden dolus vorderen als in § 211 der Duitsche Conours-Ordnuug uitdrukkelijk is opgenomen. Voor het misdrijf van bed riegel ij ke bankbreuk vordert de wet '/die Absieht die Gläubiger zu benaob-teiligen// en bij de zeer weifelende terminologie der Duitsebe wet wat betreft de omsebrijving van het opzet en het gebruik der woorden //Vorsatz// en quot;Absieht'/ is het niet zeker doch wel waarschijnlijk dat hier alleen het bewustzijn der benadeeling gevorderd wordt en dat die benadeeling niet het motief der handeling moet zijn. Anders is het bij het delict van § 211. Daar moet het motief der handeling zijn de bevoordeeling van den eeuen crediteur boven de anderen en is dus , naar ik zou meenen, niet een minder maar een meerder opzet vereischt dan voor het misdrijf van be-driegelijke bankbreuk der Duitsebe wet noodig is. In dezen zin zijn van belang de arresten van het Duitsche Reichsgericht van 13 Februari en van 10 October 1882.(1) Bij bet eerste arrest werd beslist dat //die Worte des Gesetzes nicht dabin verstanden werden können dass schon das blosse Bewusstsein des Schuldners dass durch die Befriedigung eines Gläubigers die übrigen Gläubiger zurückgesetzt werden genüge. Es bedürle nach den Worten des Gesetzes einer besonderen Begünstigungs-absiebt des Schuldners und diese sei nicht bloss durch die blosse Tbatsache der vorzugsweisen Befriedigung eines Gläubigers gegeben.// En bij het arrest van 10 October werd uitgemaakt dat indien de dader meende te handelen //im Interesse des anderen Gläubiger'/ § 211 niet van toepassing is. Al zijn nu de woorden der Duitsche wet anders dan de onze, de opneming van het woord '/bedriegelijk'/, gemist in de omschrijving van den dolus voor bedriegelijke bankbreuk in de Duitsche wet, geeft m. i. het recht voor eene veroordeeling volgen.s art 311

(1) Rechtsprechuug dl. 4 bl. 162 en 727.

79

een speciaal bedriegelijk doel te eischen eu dit doel kan dan bij bet derde nummer gevonden worden in de bedoeling ten koste van anderen een of meer crediteuren te bevoordeelen. ]}ij deze opvatting blijven dan ook strafrechtelijk onaantastbaar alle betalingen, welke geschied zijn om een faillissement te voorkomen en de totstandkoming van een akkoord mogelijk te maken, ook al bestaat uit den aard der zaak de wetenschap dat bij een eventueel faillissement die betaling den overigen crediteuren tot nadeel zal zijn. Ook zal dan geene strafrechtelijke vervolging te duchten zijn voor handelingen, welke het civiele recht geoorloofd verklaart en bestaan in het in vorderen van rechtmatige en opeischbare vorderingen door den crediteur en in de betaling van deze door den debiteur.

De debiteur zal niet als baiikbreukige kunnen worden gestraft omdat elke bedriegelijke bedoeling ontbreekt en dus de crediteur evenmin als medeplichtige aan een niet gepleegd misdrijf. (1) Maar ook ex art. 344 zal dan geene veroordeeling tegen den crediteur kunnen worden uitgesproken. Neemt men al aan dat de woorden »onttrekken aan den boedel» kunnen slaan op het zich doen betalen van eene rechtmatige vordering, bij eene juiste opvatting van de woorden »bedriegelijke verkorting» en het leggen van den klemtoon ook hier op het woord l/edrieffe^ijk zal in eene dusdanige handeling nooit eenig bedrog kunnen worden gevonden. Overigens is bij dit artikel eene juiste opvatting van den vereischten dolus nog meer noodig omdat in dit artikel de woorden »in het vooruitzicht van een faillissement» niet zijn veranderd in die, welke thans in art. 341 zijn gesteld. ('2) Alleen bij eene interpretatie zooals door mij voor de artikelen 341 en 344 wordt verdedigd zullen

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Indien men al aanneemt dat de crediteur, die zelf betaling aanneemt, als medeplichtige kan worden gestraft. Zie omtrent die vraag mr. Brens t. a. p. bl. 53 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De grond waarom dit niet is geschied is omdat naar het gevoelen van den minister (Smidt t. a. p. bl. 21) bij dit artikel de

80

de daarin opgenomen bepalingen kunnen gehandhaafd blijven indien, wat naar mag worden verwacht spoedig zal geschieden, de bepalingen in het thans aanhangige ontwerp in de artikelen 42 en 47 opgenomen kracht van wet zullen hebben gekregen.

Zal echter de jurisprudentie geneigd zijn een dusdanige interpretatie te volgen ? Bij de richting, waarin zij zich thans beweegt, ben ik daaromtrent allerminst gerust en daarom schijnt mij een tusschenkomst van den wetgever zeer geweiischt. Bij de totstandkoming van de nieuwe wet op het faillissement zullen in de bepalingen van den 26sten titel toch enkele wijzigingen moeten worden aangebracht als gevolg van de uitbreiding van den faillissementstoestand ook tot niet kooplieden (1). Be wetgever vindt dan een gereede aanleiding om de voorschriften van dezen titel nog eens in ernstige overweging se nemen en na te gaan of de zucht om misbruiken te keeren er niet toe geleid heeft bepalingen in het leven te roepen die de vrije beweging van den handel ernstig bedreigen. Mij komt het voor dat bepalingen als die van art. 341 3«. en van art. 345 Sw. een zeer bedenkelijke zijde hebben. De wetgever kan ónmogelijk beoordeelen of dat, wat wellicht formeel onrécht schijnt, niet van een bre. dere opvatting uit beschouwd inderdaad het hoogste recht kan zijn. Tk voor mij kan mij zeer goed gevallen denken waarin de strafbaar gestelde bevoordeeling volkomen billijk mag worden genoemd en evenzeer acht ik het volstrekt niet ondenkbaar dat een zoogenaamd sluipaccoord volkomen rechtmatig is (2). Niettemin zal moeten worden toege-woordeu „in het vooruitzicht” tot geen te ruime uitlegging kunnen leiden. De minister schijnt dus niet er aan te hebben gedacht het zich doen betalen als volgens dit artikel strafbaar te beschouwen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Merkwaardig is het dat in art. 346 Sw. bij den staat van ken-neiijk onvermogen het bevoordeelen van een schuldeischer wordt gestraft zonder dat de debiteur moet hebben geweten dat een dusdanige staat onvermijdelijk was.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Daarom acht ik de bepaling van art. 153, 3o. van het ontwerp veel te absoluut.

81

geven dat de wetgever, indien hij een instituut handhaaft dat op het beginsel dor par conditio steunt, hij alle door hem zelf niet gesanctioneerde uitzonderingen op dat beginsel moet wraken en er dus reden bestaat handelingen nietig te verklaren , die geschied zijn toen het faillissement onraiddelijk dreigde en met de bedoeling om op die par conditio inbreuk te maken. Ook kan het noodig zijn dat de strafwetgever om aan die verbodsbepalingen meer kracht bij te zetten ze door een strafbedreiging versterkt. Maar zeker moet het civiele recht hierbij blijven binnen eng getrokken grenzen en mag de strafrechter die grenzen allerminst overschrijden. Door misbruiken te willen keeren kan de wetgever dikwijls onbillijkheid bevorderen ; daarom moet elk niet bepaald noodzakelijk tusschenbeidetreden van den wetgever worden vermeden. Dit nu wordt geheel over het hoofd gezien bij de interpretatie , thans aan onze strafwet gegeven en blijft deze gehandhaafd dan is inderdaad volkomen waar wat een mijner collega’s mij onlangs schreef en staat ieder koopman met één voet in de gevangenis. Ik acht mij dan ook volkomen gerechtigd ook bij ons hoogste rechtscollege nog eens op revisie van zijn rechtspraak in deze materie aan te dringen ; blijft echter de jurisprudentie aan hare tot dusver gehuldigde opvattingen getrouw, dan moge de wetgever door een duidelijk en beslister formu-Icering van zijn voorschriften voorkomen dat als misdrijf wordt gestraft wat elders door hem zelf uitdrukkelijk voor volkomen geoorloofd en rechtmatig is verklaard. Al erken ik — wat trouwens wel door niemand zal worden betwist, — met inr. Jacobson dat art. 341 in ons Wetboek van Strafrecht onmogelijk kan gemist worden, zijne meening dat in de samenstelling vati dit artikel slechts eene, de door hem genoemde verbetering mogelijk is, zou ik vooral bij de ook door hem verdedigde interpretatie niet gaarne onderschrijven

Am-iMn/MW., 21 Augustus 1891. 1). SiMovs.

Themis, Llllstc Deel, Iste stuk, [1892].

ItoMEiNscK Recht. — Confe^t/iio in pire en Confe/ifiio in Ju/f/cio. (Vervolg Themis l,S9l bl. 554), lloe ging het nu in het formuüerproccs? Welken invloed moest dit hebben op den vorm en de werking der confessio in jnrei’ Uier hebben we niet meer die formeele handeling, waardoor de eischer zijn recht constateert ; voor het tot stand komen van het proces is ook geene formeele handeling der tegenpartij noodzakelijk ; wel is hare medewerking vereischt tot het tot stand komen van het Jitdicinm, maar wij vinden hiervoor geen bepaalde vormen voorgeschreven. Uit de /e.n Ruiria o. XXI en XXJI blijkt, dat de Romeinen drie gevallen onderscheidden n. 1. a. conjii-eri, b. non rofiponfiere, c. non juljclo uti oporfei/ii se riefenlere. Onder confiferi zullen wij hier nu alleen kunnen verstaan eene uitdrukkelijke verklaring, dat men den eiscli erkent; het non reyjonlere is de weigering om te antwoorden op de vraag van den praetor of men wil procedeeren; het laatste is de weigering om de handelingen te verrichten, noodig tot het tot stand komen van het Jnflidum. Confessio krijgt hier dus eene meer beperkte beteekenis. Brengt de verandering van proces nu mee, dat de confessio haar bindend karakter verliest? v. Bethmann-Hollweg beweert dit; (1) eerst door opname in de formula of litis contestatio wordt ze onherroepelijk ; werkt hij, die bekend heeft, niet tot de litis cont. mede, dan volgt executie ; maar steeds kan hij tot de ionorum venrlifio nog op de bekentenis terugkomen ; eerst de Oratio dwi Marei heeft hem dit recht ontnomen. Hij beroept er zich op, dat even goed als de eischer zijn eisch, de verweerder zijne bekentenis moet kunnen terugnemen ; favoraiiliores potms rei labentur. De aard van ’t proces brengt echter dit verschil met het vroegere proces niet mede ; was er reden voor ’t legisactieproces

(i) 11 bl. 642—646.

S3

eene bindende handeling in de confesxio in Jure te zien, voor ’t lormulierproces bestond deze evenzeer; men verklaarde bier op dezelfde wijze aan de tegenpartij niet te willen procedeeren ; bovendien ligt dat bindend karakter veeleer in eene bekentenis dan in ’t instellen eener actie; dat de behandeling voor den praetor niet meer formeel was, kon hierop geen invloed hebben. Wel had volgens Demelius hierop invloed kunnen hebben de verandering der executie; in ’t legisactieproces moesten terstond na de bekentenis de triffinia justi (Hes beginnen te loepen ; bij de mifutio in hona had men zonder ’t recht van den eischer te verkorten den confes.’ius nog ’t recht kunnen geven zich te verdedigen. Dat dit verschil uit den verschillenden aard der executie zou volgen kan ik niet inzien ; in beide gevallen toch zou het den eischer evenzeer of evenmin in zijn recht hebben verkort. Demelius neemt het dan ook niet aan, al staat bet volgens de ie:r liuiria voor den nm? flefemiens ook vast; want al was de migftio iti fjona geschikt de verdediging nog toe te laten, dat zij hiertoe moest leiden, is natuurlijk volstrekt niet het geval Was er geen reden in den aard van ’t formulierproces om aan de bekentenis eene geringere kracht toe te kennen dan in ’t oude proces, evenmin bestond er grond er grootere kracht aan te geven n. 1. deze, dat zij het erkende recht voor goed zou vaststellen.

Demelius toch ziet in het; xi paref- funefum Corneiiannm Ji A^ eMe niet véel anders dan het vroegere: ajo etc, geen verzoek om een vonnis, want dan zouden de daadzaken, waarop de eisch berust, genoemd moeten zijn, maar alleen aanwijzing van het recht, dat men wil laten gelden. Dij, die erkent, laat alleen uitoefening van dat recht toe; erkenning van den grond van het recht ligt er niet in , daar deze niet volkomen in ^'ure blijkt; (1) daarom is niet uitgesloten, dat men later op dat recht terugkomt.

(I) Omtrent hetgeen injure werd verhandeld komt m. i. Schulze hl. 228 vlg. tot zeer bevredigende resnltnten, die zich ook van

84

Wat echter wel verschil moest maken in de beteekenis der con/essio was de verschillende taak van den rechter in ’t for-inulierproces en het vroegere. In ’t oude proces sprak de eischer zijne vordering in eene formule uit, de rechter maakte uit of deze overeenkomstig het recht was; nu maakte het volstrekt geeii verschil of de rechter dit deed, dan wel of de tegenpartij door bekentenis het recht erkende, ten minste wat de rijpheid tot executie betrof. In ’t formulierproces had men deze formuleering door de partij niet; vroeg zij nu erkenning van een bepaald recht, als eigendom, of praestatie van eene bepaalde zaak , dan vroeger verkregene door meerdere bepaaldheid gunstig onderscheiden. De praetor geeft in de /ormula een voorwaardelijk vonnis, waarin de rechtsregel voor ’t onderhavige geval is vervat. In het vinden van dien rechtsregel is hij volkomen vrij; hij is niet gebonden aan ’tjus civile, oorspronkelijk zelfs niet aan zijn eigen edict; eenige schepper van het recht, geeft hij dit alleen door zijne formulae. Bij de form, in Ju.lt;i c. wijst hij den judex ’t geheele jus civile als recht aan ; bij de form, in pactum c. vindt hij den rechtsregel buiten ’t^aj civile en past dien in zijn voorwaardelijk vonnis toe; bij de eerste moet dus de judex ’t recht voor het bepaalde geval zelf ontleenen aan ’tjus civile, bij de laatste heeft hij alleen recht toe te passen in zooverre voor de rechtskundige beoordeeling van daadzaken steeds eenige rechtskennis noodig is. Den praetor moeten nu die daadzaken te kennen gegeven worden, die het hem mogelijk maken zijn voorwaardelijk vonnis te vellen ; om de voor de zaak passende formula te vinden is dikwijls nauwkeurige uiteenzetting der feiten noodzakeiijk ; aan den anderen kant hing dit echter geheel van ’t bizondere geval af, zooals uit de formulae zelve blijkt; ’t kon zijn ’t eenvoudig beweren dat men eigenaar was, dat men een koopcontract had gesloten, ook meer speciaal, dat men eene bepaalde som had geleend.

Nam men met Briegleb Vermischte Abhandlungen I bl. 150 aan , dat in Jure den verweerder alle daadzaken, waarop de eisch berustte, moesten meegedeeld worden, opdat hij kon kiezen tusschen bekentenis en tegenspraak, dan zon men aan de bekentenis ook een ander karakter moeten toekennen.

Bekker Actionen I bl. 329 wijst echter voor’t tegendeel op Cicero’s rede: pro Roscio en op 1. 61 de jud. 5. 1. De praetor had ook geen tijd zich zoover met alle zaken in te laten.

85

kon hij bekentenis door een arè/irium lilt aestimatiflae dit uit-gemaakt worden , maar waar de formule een quitlquitl dure facere eporlel moest bevatten, daar hingen de vragen 0/ en leeveel verschuldigd was te nauw samen, dan om door eene bekentenis het eene aan ’s rechters oordeel te onttrekken en hem alleen het andere ter beoordeeling over te laten. Dat de Romeinen eene dergelijke scheiding ook niet maakten, blijkt uit de wijze, waarop zij het geval behandelden , wanneer de inge,stelde eisch erkend werd, maar eene exceptie daartegenover werd gesteld ; eisch en exceptie beide werden aan ’s rechters oordeel onderworpen ; aan de in jure plaats gehad hebbende bekentenis kon hij de beteekenis hechten, die hij goed vond. Zoo kunnen wij dus verwachten, dat zij ook handelden, wanneer bij eene adio pro socio voor den praetor het bestaan der maatschap werd erkend. Ook wanneer die bekentenis weer herroepen werd, was de rechter vrij in de beoordeeling dezer herroeping even goed als bij eene eonfetmio in judicio ; ze onderscheidde zich van deze in niets. Weigerde nu echter die incerli con/efigiM verder mee te werken tot 'l judiolutn, dan was de migsio in 6ona ’t gereede middel hem daartoe te dwingen evenals den gewonen nun defet/deng; beide ’t judicium en de miggio in iona kon hij echter ontgaan door certi eunfeggio, vandaar urjeri ddet uleerlum cun/itealur 11. 1. door miggiu in buna 1. ß. § 1 d^ conf.

Gaan wij nu na, wat de bronnen ons hierover leeren. De hoofdbron voor ons onderwerp in de lex Rubria c. XX1 en XXTI. Wij vinden hier het proces voor de duumviri en qualuorviri in de municipia beschreven voor ’t geval, dat bet niet tot eene rechterlijke uitspraak kwam; in c. WW voor de vorderingen op pecunia eerla credila, in c. XXTl voor andere. Demeijus bespreekt hier eerst de vraag of wij in die capita twee of drie gevallen hebben te onderscheiden ; van de beantwoording dezer vraag toch hangt voor een groot gedeelte het resultaat voor de bekentenis af. liet belangrijkst gedeelte der lex, dat vooral

86

v, lÎETiiMANN-lloLLWEG Iiccft bcwogdi s]edits twee gevallen aan te nemen , laat ik hier volgen :

C. XXT: a /iJioqitomq^ue) pecunia ceria cret/ifa sipnafa forma p^u/Xica) p^ojm^ei') B^omanei) in eorum quo o{ppi(lo') m{unicipio) ci^o^onia) p^raefecfura) fora) v{eico) c{onci lief bah) c^asiebbo) iÇerriforio} ne quae sani eruntve in Galbiacisabpeina, pefefur, quae res nou pluris H. S. XF erif, sei is J earn, pecumam- in Jure apwi cum quei ibei fure) ilÇeic/iUflo') qj^raerit), ei quei earn peiei auf ei quojns tiomine ab eo petefur effare) o{porfere) debereve se confessus erif, neque id quad con/essus erif solvef safisve facief, IJ auf se sponsiotie judicioque ufei {ve) oporfebit non defendef, 111 seine is ibei d{e) e{a} r{e} in Jure non respoudenf neque df) e^a) r{e) spousionem facief neque Judicia ufei oporfebif se defendef.

De indeeling met T, Tl en TIT is van Rudorpf (1). v. Bethmann-IIüllweg neemt nu 11 bij 1 als één geval, vooral op grond hiervan, dat 11 niet als Til met «e/w begint. Op gronden van syntaxis is echter evenveel voor de drieledige indeeling te zeggen. Demelius meent zelfs, dat de tweeledige onmogelijk is, omdat wanneer 11 nog behoorde bij 1, die zin athankelijk zou moeten zijn van neque en non voor defendef geheel misplaatst zou zijn. Hiermede kan ik mij niet ver-eenigen ; auf-non toch drukt hetzelfde uit als neque; behoorde 11 bij T, dan zou eene herhaling van neque volstrekt niet onjuist zijn en dus auf-non evenmin. Maar ik meen, dat men in wetsstijl dan ook juist neque zou verwachten, vooral daar wij in 11T ook neque-7ieque aantrelfen ; wij kunnen daarom hetgeen op auf volgt evengoed als een apart geval beschouwen naast 1, nog afhankelijk van het sei is in 1. Vreemd kan dan nog schijnen, dat terwijl I en 111 met futurum exactum spreken, 11 ’t gewone futurum heeft; dit laat zich echter verklaren, doordat men in IT er bij moet denken: si injifiafus

(1) Edictum perp. bl. 184. Ook Lenel Edict, perp. bl. 329 veroenigt zich met Demelius’ opvatting.

87 arit, want ’t tweede geval ziet daarop, dat de gedaagde na ontkend te hebben zich niet behoorlijk verdedigt, gelijk het eerste, dat hij na bekend te hebben niet voldoet of zekerheid stelt en ’t derde, dat hij op de vraag van den praetor of hij ontkent niet antwoordt en verder ook niet medewerkt tot het tot stand komen van het ^'udicium.

Daar de overige inhoud van de wet nu, gelijk v. Bethmann-Hollweg zelf erkent, volkomen lot de drieledige indeeling leidt, zullen wij deze ook moeten aannemen. Dat naast II ook 111 vermeld wordt, ofschoon dit op ’t zelfde neerkomt, zal wel daaruit verklaard moeten worden, dat men wilde te kennen geven, dat in een non respondere nog geen confifen lag in ’t formulierproces.

Wat blijkt nu uit de iej: Rwória voor de kracht der con-fesdio in jure en wel in de eerste plaats bij pecimia cer/a eredifa lt;’ Zij drukt de gevolgen aldus uit;

zie eo, a guo ea pecunia pefeifa erit, tieque eo quoi earn pecu-niam dfareij o;por/e6ifj s/iremp/ij res fe.r Jus caussaqiie ofinni/jus) oftnniuinj sfeeuwj esio, aitpie ui-ei essef esseve oporferei sei is — ejus pecuniae ici quoi earn suo nomine pe(icri( quoine cam i/JareiJ o(Jiorte6i/J ea' ptr/ideis t/aleis pt/iieareve reefe p/sseis Jure fcqe damnaius essef, fuissef —feanfae) p(ecuniae) quanta ea peimnia erif (fe qua fum inter eos amfjiqetur, rf(umta:ratj tf. S. XR sjnej t‘(rauftej sfuaj duci Juieto.

Op de bekentenis volgde dus ten tijde der fea- Rut/ria terstond recht op executie, de ftuctio defdtoris, zooals dit in ’t legisactieproces steeds was geweest en in ’t formulierproces ten tijde van Ulpianus ook zeker het geval was. v. Bethmann-Hollweg beroept zich eebter voor zijne meening, dat de cenjessus door ’t Judicium op te nemen nog steeds op zijne bekentenis kon terugkomen, behalve op de reeds genoemde argumenten nog op eenige plaatsen in de Digesten n.l. 1. 71 § 2 de fep. 1. 3, en 11. 3 en 5 de cess. fjon. 42 3 (1).

(1) II bl. 545 n. 23 , 547.

88

1. 71 § 2 luidt:

in pecunia leffaf-a conjitcuü /ieredi moflicum iempus ad ao/utionem dandum esf, nee iir^endum ad su/ioipiendum Judicium; quod ejui-d/;m (empue ej‘ bono ef acf/uo Praciurem oiservare oporfe/jif.

Nu blijkt hieruit volstrekt niet, dat de erfgenaam, die bekend heeft, nog steeds het recht heeft het proces voort te zetten; er staat alleen, dat de legataris hem hiertoe niet mag noodzaken door hem met directe executie te bedreigen ; deze zou dit n 1. kunnen doen om op deze wijze het dubbele te verkrijgen. En dat die voortzetting van ’t proces mogelijk was met goedvinden van den eischer, spreekt van zelf. Zooals uit § 3 ook blijkt, wordt hier alleen aan bescherming van den erfgenaam gedacht Bovendien zou de plaats te veel bewijzen, daar ze, van Ulpianus zijnde, de herroepelijkheid zou bewijzen voor diens tijd, hetgeen v. Bethmann-Hollweg zelf niet aanneemt.

1. 5 (gelijkluidend met 1. 3) :

quem poenilef bonis cessisse, pü(es( de/hidendo se cotisequi, ne bona ejus veneanl.

Bonorum cessio kan volgen op conjessio }. S de c. b. De genoemde plaatsen handelen over de confessie, zooals uit vergelijking met 11. 1 en 2 de conf. blijkt. Maar dat nu defendere hier moet beteekenen Judicio def. blijkt niet; dit kan even goed beteekenen voldoen, zooals uit 1. 63 de Jud. (1) blijkt en dan beteekent het eenvoudig, dat de confessus door te voldoen verkoop zijner goederen kan voorkomen.

Ook deze argumenten van v. Bethmann-Hollweg vervallen dus, zoodat wij als gevolg der confessie injure bij pecunia cerla credila wel directe executie moeten aannemen, hetgeen ook geheel in overeenstemming is met het karakter dier bekentenis en zal moeten gelden voor elke confessie, die op eene bepaalde som gelds gericht is.

(1) Nec ifle vide(ur defend/, qui, quod

89

Nu wordt, zooals uit de geciteerde woorden der fer Ruina blijkt, de confessas gelijk gesteld met den Jure ieye damuaius; hieruit mag men dus opmaken dat tegen dezen ook de duedio terstond toegelaten is, al blijkt dit uit het ons overgebleven deel der wet verder niet. Dit wordt bestreden op grond der woorden fire iege, die alleen voor een te Rome gewezen vonnis zouden kunnen gebezigd worden. Hiervoor bestaat echter geen grond ; ook een door een municipaal magistraat aangewezen rechter sprak Jure leffe recht, terwijl het zeer zonderling zou zijn, dat in eene wet voor Gallic op zoo onduidelijke wijze naar de rechtspraak te Rome werd verwezen. Tn c. XXTT , waar men dit wilde doen, deed men het in zeer duidelijke bewoordingen. Gold dit nu voor veroordeelingen bij geldschulden, dan mag men het evenzeer voor vonnissen in andere zaken aannemen, daar deze toch ook steeds op geld moesten luiden.

Gaput XXl 1 der ie.v Ruiria handelt over de Confessio injure in alle andere zaken praeter pecuniam certam creditam siffu. forma p. p. R. (1) Als inhoud der confessio vinden wij achtereenvolgens aangegeven: a. dare, facere, praestare oportcre ani se deiere, b. restituere oportere aut se deiere, c. e/us eam rem esse, d. aut se eam t/aiere, e. earn rem de qua arquetur se fecisse, f. oitiqatum, se e^us rei no.rsiaeve esse. Dien inhoud der bekentenis zal men moeten opvatten als beantwoordende aan eene eventueele interitio formulae, a. ziet dan op de formulae

(1) De laatste woorden, waarop Demelius geen acht slaat, zal men hier uitdrukkelijk bij moeten voegen, wanneer men met Mr. Kappeijnb VAN DE CoppELLO: Abhandlungen bl. 278 aanneemt, dat ouder pecunia crédita ook andere zaken dan geld zijn te verstaan in verband met zijne meening. dat de sponsio tertiae partis evengoed bij de condictio triticaria als bij de condictio certi plaats vond. Mr. K., die voor deze beteekenis van pecunia ook in lateren tijd nog zeer belangrijke plaatsen aanhaatt, vermoedt daarom, dat in Gajus IV 19 achter pecuniae is uitgevallen numeratae.

90

in Jas cuticejj/ae in peiswiatn ; i. op de iniertik/'U restku/uria ( I ) ; debere naast oporiere wordt door Demelujs opgevat als eene uitbreiding van bet oportere, voor gevallen dus, waar geene oiliffado Juris civilis bestond (2). o. slaat op de adiones in rem ; d. kan niet tot aanvulling dienen van bet voorafgaande, dan zou er ei moeten staan ; Demelius laat het daarom slaan op interdicten, waar het alleen de vraag was, of de gedaagde de zaak in eene bepaalde hoedanigheid had, zooals de precario, quorum lonorum, de iaiulis exltiiendis; e. ziet op de actknes in facium e^r de li do ; f. op de adiones nobles zoowel in Jus als in Jadum concepiae. Al deze gevallen handelen over iets anders dan eene bepaalde geldsom en in zooverre \» ar con/essio incerii. Nu kon echter evengoed bij deze acties eene bepaalde geldsom

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Katpeunk hl. 280 deukt bier aan de 6onae ildei judicia uit reaalcontract, de Pomtula peiitoria en de actio ad exAHet/dum. Form, pet. kan echter niet, daar deze bij c wordt bedoeld ; de eerste kunnen ook ouder a reeds begrepen zijn. K. betwijfelt ook, of de municipale magistraten ’t recht hadden in een interdicteuproce,s te beslissen. Wij zouden ous echter zeer moeten verwonderen, wanneer een zoo belangrijk rechtsuiiddel hun geheel eu al ware onttrokken. De woorden in c. XXII: aut sei sponsioneti fierei oporteiit spousionem non /adei (auf) non restituet neque se judicia utei oporteiit de/endet slaan volgens Demelius op de interdicten, volgeus Kappeune op de condictio triti-caria; dit laatste is zeer vreemd, daar hier restituere dan de beteekeuis zou hebben van dare terwijl het eeuige regels vroeger eenvoudig tradere zou beteekeueu. Demelius ziet er in ; het verzoeken om eeue formula ariitraria-, hiervoor zou het echter ook eene zeer zonderlinge uitdrukking zijn, die ook niet door de bij 1). bl. 148 genoemde plaatsen wordt gerechtvaardigd. M. i. kan meu het hot best verklaren door het interdictum secundarium van Gajus IV 170, dat blijkens den daar vermelden strijd tusscheu Sabinus en Cassius ook waarschijnlijk tijdens de le-r liuiria reeds bestond.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;1. 1 §§ 6 sqq. de pee. const. 13.6 wijzen op de ruime betce-kenis van deiere. Kablowa bl. 47 u. 1 neemt als oorspronkelijke beteekeuis aan: het verbonden zijn volgens het jus in legeuoverstelliiig van de leu; voornamelijk bij het mutuum in tegenoverstelling van de sponsio.

91

gceischt worden, b.v. uit een koop, maatsebap enz.; dan zou er ook eeiie con/essio certi kunnen zijn en de magistraat kou de /fuctio toelateii. Is daaraan in c. XXTT nu niet gedaclit? Men zal dit moeten aannemen, daar er niet over gesproken wordt; er was echter toch op eene andere wijze in voorzien; de straks te noemen gevolgen der oonfessio ontstaan eerst nisi de ea re satis wtei oportehit faaiet; wil degeen, die bekend heeft, nu zekerheid stellen, dan zal hij dit voor die bepaalde som doen, waaruit dan eene actie zal voortvloeien , die onder c. XX1 valt; wilde hij die zekerheid echter niet stellen, dan ontstonden de gewone gevolgen der confessie incerti. Wat deze gevolgen nu betreft, wordt eenvoudig verwezen naar de procedure voor den praetor te Rome, voor wien de zaak nu komt : s^iremps) l(es') r(es) frts) c^aussa) qi^ue) o(mniwm) r{erum e(sto), atqiie utei esset essere oporteret si — de ieis rebus Romae upud pr^aetoreni) eumve qitei de ieis rebus fiomae iÇure) dÇeicun'/o) pr{ae')esset — pr{aetor) q{ue'j, isve q/tei d[e) e{is) r{ebus) Homae J^ure) d^eicundo) /fraerit). in earn et in Aeredem ejus dÇe) ejs) r(ebus) onmibus ita ins rlecemito, eosque dud bona eoruin possi-deri proscreibeive reneireque Jubeto.

ttuctio was hier niet mogelijk, daar deze alleen bij eene be-,taalde geldsom toegelaten was. Maar voor iedere andere executie was het evenzeer noodzakelijk tot vaststelling cener geldsom te komen. Twee wegen kon men daarvoor nu inslaan n.l. óf met hetgeen bekend wa.s tot grondslag de vordering latim taxeeren of den coufessus dwingen niettegenstaande zijne bekentenis toch de zaak in Judicium te brengen. Het eerste had kunnen gebeuren door een eenvoudig arbitriu/n liti aestimandae en was dit het geval geweest, dan zou het ons ten zeerste moeten verwonderen, dat de zaak naar den praetor te Rome werd overgebracht; de magistraat, die een fide.r kon benoemen voor een gewoon Judicium, kon dit toch zeker ook voor een arbitrium. titi aestimandae; ook al beschouwt meh met Kaiilüwa (1)

(1) bl. 154 n. 4.

92

dit laatste reeds als een deel der executie, dan zou men toch geen reden hebben gehad aan de municipale magistraten de bevoegdheid daartoe niet te verleenen. liet tweede is dus waarschijnlijker eu dit wordt ook door hetgeen wij van elders weten bevestigd.

Zooals v. Betumann-IIollweg uiteenzet, (1) werd de non defensus in lateren tijd door missio in bona gedwongen ‘t judicium over te nemen; hij kon dit nog steeds doen, zells de bonorum efnp(ur kou er iiog toe overgaan (2). Maar dit zelfde mag men dan wel vau den tijd der lex Rubria aan-nemen ; de procedure toch was in de 2e eeuw in ’t algemeen nog dezelfde en aldus wordt volkomen verklaard, waarom de zaak naar Ito mei werd overgebracht, liet dwangmiddel toch, de missio in bona, konden de municipale magistraten niet verleeueu. Ook bij actiónes in rem, waar door (ransiaiio possessioftie do zaak kon aHoopeu, kon dit dwangmiddel nog noodig zijn, wanneer er nog iets anders te verrekenen viel of de non defmebene aan het inierdictum quem fundum (3) niet wilde voldoen. Er is nu alle reden om voor den eonfeesus hetzelfde aan te nemen ; 1. ß de conf, zegt vau hem ; si q?iis incerbiim eon/iieabur — ur^eri debeé u( cerium conjiteaiur ; ook hier was de missio in bona het gereede dwangmiddel eu al blijkt nu niet uit c. XXII, dat voor indefetisus en confessus precies hetzelfde gold, dat het in c. XXl wel zoo was, doet het ons hier ook onderstellen. De praetor paste dus die missio in bona toe; werd

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;II bl. 667—559.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Demelius verwijst naar v. B. H.; deze haalt echter tot bewijs juist plaatsen uit de lex liuiria aan; voor lateren tijd alleen Gajus IV 101 en 1. 35 de coxd. ind. 12.6, die zeker eenige al zijn het dan ook zwakke argumenten leveren. Andere plaatsen zijn er echter niet over; men kan bet evenwel als een gevolg van den aard der missio iu bona beschouwen, daar dit geen onherroepelijk rechtiniddel was en dus door het op zich nemen der verdediging weer ongedaan gemaakt kou worden.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Lenel bl. 381,

93

’t judwlum dan nog aangenomen, dau volgde jus eiieere , anders het tkeretum tot executie n’. rfuefio of ionorum possessio, p-roscripfio, vendifio ; ook kon hij door cerd confessio, door eene bepaalde som naar genoegen des eischers zich schuldig Ie bekennen, het proces beeindigen. Maar aldus stonden noch de infkfensus noch de cou fessus incerd gelijk aan den damnatus; bij dezen laatsten toch kon alleen directe executie volgen; van Judicium suscipere kon bij hem geen sprake zijn.

Bij de interdicten had de confessio in Jure ten gevolge, dat er geen interdict gegeven werd ; dit blijkt uit 1. 1 § 1 de ddj. ex/i. 4)3.5 en 1. 2 § 8 dsi. r^uemadm. 29.3; er volgde alleen krachtens ’t imperium muffistratus dwang tot nakoming, llad men ’t gewone proces gevolgd en de sponsio aangegaan, dan zou hierdoor niets anders uitgemaakt kunnen zijn dan wat door de confessio reeds vaststond. Wat op de sponsio volgde en door denzelfden rechter werd uitgemaakt n.l. ’t Judicium, over quand ea res est (Jajus TV 165, dat kon terstond na de confessio komen en wel óf met eene formuia, waarin de confessio was opgenomen en den rechter alleen aestimado werd bevolen óf met eene soortgelijke actie als gegeven werd bij ’t qqere sine peri-cuto. Was het eerste ’t geval geweest, dan zou er weer geen reden zijn geweest, dit naar den praetor over te brengen. Wij zullen hier ook aan 1. 6 de conf. moeten denken; hij kon cerfum confieri-, anders werd hij door missio in iiona genoodzaakt ’t judicium ard over te nemen, waarin hij natuurlijk geene kans had te zegevieren, en dat dus op taxatie door den rechter uitliep. Demelius wijst er op, hoe, toen men het later wenschelijk achtte bij interdicten sine pericuto te laten agecren, men reeds in de bestaande procedure bij confessio een aangewezen weg zag, hierdoor verklaart zich dan ook de vrij zon-deilinge meening van PaocuLus bij Gajus IV 163, dat in het verzoeken eener actio artiitraria eene bekentenis zou opgesloten liggen; ’t was eene herinnering aan de oorspronkelijke functie dier actie. Dit gold voor de restitutorische en exhibi-

94

torische interdicten; bij de prohibitorische liep het eenvoudiger af. Daar was het doel eenvoudig toekomstige handelingen te beletten; waar nu eene bekentenis bestond, kon een enkel uitspreken van ’t verbod voldoen, de eischer had daaraan genoeg. Handelde de ander later tegen dit verbod, dan had er een gewoon interdictenproces plaats, waar weer confessé kon plaats vinden, die dan gevolgd werd door dwang tot cerd con-fiten der schadevergoeding enz. ’t Was eenigzins hetzellde als het secunefarium tegen den inftefenfius.

De tex li/it/ria geeft geene aanleiding verschil te maken tusschen de confeseio incerti bi^actiones in rem en andere; dit doet echter wel de reeds eenige raaien geciteerde l. ß de conf. Dit fragment uit Ulpiangs’ 1. V tie omnibus Tribunatibns luidt n.l. tot § 3:

Certum, conf essus pro judicato erif, incertum non erit. Si q7iis incertum cofi/iteatur vet corpus sit confessus, Stict/um vet fundum dure se oportere, urfferi debet, ut certum. quantitat.em. fateatur. Sedet si futidutn vindicem. tneutn esse, tuq?ie confessus sis, perinde t/ubeans atqtte si dominii mei fHndu}n esse pronimtiatmu esset. Kt si atia quacumqiie actione civiti, vet bofioraria, vet interdicto esd/ibitorio. vet restitutorio, vet prot/ibiforio, dum quis con-nenitur, confiteatur, dici potest in bis omnibus stibsequi Praetorem, ?'0tnn~ tatem Oratiimis /Kvi Marei debere, et omne omnino, quod quis confessus est, pro iïtdicato tiabere. JJabitur ipitur ex bis actionibtis ex quibus dies datur ad restituendam, rem, confessa tempits ad resdtutionen et si non restituatur, tis aestvmabitur. W ij vinden hier dus voor de actiones in retn eene bizondere bepaling en wel eene uitzondering op hetgeen in het begin is gezegd. Terwijl daar is gezegd, dat de certum c. ais fudicatus geldt, hetgeen, zooals we vroeger zagen, beteekent, dat hij executabel is, wordt van den incertutu c. uitdrukkelijk gezegd, dat hij dit niet is; raaar als uitzondering geld nu weer voor de rei vindicatio de cot/fessio als pronuntiatio, dus als rechterlijke uitspraak. En dit brengt Ulpianus niet zooals het ver-

95

volg in verband met de oratio ft. ilf., maar spreekt het even absoluut uit als het voorafgaande. Ook verbindt hij die werking niet zooals v. Bethmann-ITollwko wil (l) aan de ^Ïw eo»-te.^Mio, de opname der confet^sio pi de formule van een arii-frium titifi aestima?/ftae, maar terstond aan de confexuio. Voor deze bizondero behandeling bestonden echter redenen. Zooals men bij ’t interdictenproces eene volkomen scheiding kon maken tusschen hetgeen door ’t juft. f!pof!.lt;!ionum werd uitgemaakt en ’t daarop volgende jnd. titift aent., zoo kon men dit doen bi j do acfione.s in rem tusschen hetgeen vóór en na de promn/iafio voorviel; ook hier zou men, wanneer na de confessie nog een gewoon jufticinm. was gevolgd, bij de pronuntiatio even ver zijn geweest als bij de confessio-, het lag dus voor de hand dit jurlicinm niet te geven en te handelen alsof Acpronmitiatio had plaats gehad. Zooals we vroeger zagen, was deze scheiding bij andere acties op een incertum niet te maken. Een eenvoudig artjitri7tm tit. aest, was dus de aangewezen weg; de mogelijkheid moest hier echter bestaan om excepties van den verweerder wegens onkosten enz. in de formula op te nemen. Dat de billijkheid deze regeling ook eischte, wordt duidelijk, wanneer men er op let, dat anders de verweerden door de houding van den eischer b.v. bij weigering om de impensae te voldoen, genoodzaakt zou kunnen worden het proces niettegenstaande zijn verlangen om het te beeindigen, voort te zetten, de ca/itio judicaium, solvi te stellen enz. Dit zou geheel in strijd zijn met den regel : im-itus nemo rem copitur defentlere. Of dit nu echter ten tijde der lear Ruljria zoo was, de woorden der wet geven geen recht dit aan te nemen, de gelijkstelling met de andere gevallen en het overbrengen der zaak naar Rome doen vermoeden, dat eerst in lateren tijd deze bizonderheid der actiones in rem is ingevoerd.

Geheet bizondere gevolgen had de confessio injure in eenige gevallen, waar de regel gold li.lt;t infitiantlo crescit in rtupl/im.

(1) 11 bl. 549.

96

Niet bij de actio ju/licati, (tepemsi en waar het een geldlegaat betrof, daar hier de bekentenis als Confessio certi de gewone gevolgen had, maar bij het legaat van andere zaken dan geld en de actio ex fege Aquitia. Zooals wij in den aan vang zagen, beschouwen zoowel voN Savigny als vox Bethmann-Hollweg, de behandeling der bekentenis in deze gevallen als eene bi-zonderheid, die door de oratio äwi Marei op elke confessio incerti werd toegepast n.l. V0N Savigny in zooverre deze con-/essio incerti reeds kracht had, terwijl iedere andere die miste, v. B. 11. in zooverre deze bekentenis door de opname in de formula onherroepelijk werd, terwijl elke andere nog steeds kon herroepen worden. Terwijl nu uit het voorafgaande de onjuistheid hunner meeningen omtrent de kracht der confessio incerti blijkt, moet men zich omtrent die gevallen, ubt lts infittanrlo etc. met hun gevoelen vereenigeu. Uit 1. 33 § 11 en 1. 25 aft teq. Aq. blijkt uitdrukkelijk, dat daar de confessio aanleiding gaf tot eene actio confessoria, terwijl ze voor ’t legaat wel niet genoemd wordt, maar wij daar naar analogie wel ’t zelfde moeten aannemen en in 1. 3 de conf. aan die actie moefen denken.

Deze actie toch hing ten nauwste samen met de straf, die op de ontkentenis stond ; ontkende de gedaagde en bleek toch het bestaan der schuld, dan werd hij tot het dubbele veroordeeld ; deze straf liet zich rechtvaardigen door de overweging, dat de ontkentenis hier steeds een doleus karakter droeg, daar zij een feit betrof, dat de gedaagde zelf had verricht of moest weten. Daarom stelde de praetor den gedaagde voor de keus om óf eene gewone formula te nemen, die dan veroordeeliug in het dubbele kon ten gevolge hebben óf eene formula, waarin de bekentenis werd opgenomen en die voornamelijk diende tot taxatie van het verschuldigde l. 25 § ad leg. Aq. Uit dien samenhang tusschen de actio confessoria en de straf der ontkentenis, moet men opmaken, dat de eerste evenzeer als de laatste terstond met de lex Aquilia is ontstaan en dus voorde lex Huljria reeds ; wat het legaat betreft is de eenige aanwijzing

97

7. 3 c., waaruit blijkt, dat Julianus ze heeft behandeld. Wanneer nu de Confessio die kracht had, terstond of eerst wanneer men tot de 7i(/s confeslatio er bij bleef, wordt niet vermeld; ’t laatste is echter waarschijnlijk; ie actio confessoria was ingesteld ten gunste van den verweerder; had hij eenmaal bekend en herriep hij, zoodat eene gewone actie volgde, dan was dit voor den eischer geen nadeel, daar de plaats gehad hebbende bekentenis een sterk vermoeden tegen den gedaagde leverde; waarschijnlijk gaf dus eerst de opname in de/orwz«Z« aan deze bekentenis hare volle kracht. Dit is dan het eerste verschilpunt, dat wij moeten constateeren tusschen deze bekentenis en de vroeger behandelde, daar die terstond na hare aflegging kracht hadden. De bronnen wijzen echter nog op andere verschilpunten. (fewone confessio in Jure kon volgens Ultuanus niet plaats vinden door een vertegenwoordiger /. 7 § G r/,e conf. ; deze toch kon geen effect hebber voor den vertegenwoordigde, daar de vertegenwoordiger moest procedeeren, niet het proces vermijden ; maar evenmin voor dezen zelf, daar de bekentenis natuurlijk gericht was op eene verplichting van den vertegenwoordigde. Ulpianus laat dit echter wel toe bij de actio confessoria e:r 7effe Ar/. Z. 25 § 1 Z. Z. ; daar was het dan ook geheel iets anders; de vertegenwoordiger doet daar alleen eene keus omtrent de actie, waarmee hij wil procedeeren, door het tot de lifis con/esfafio in die actie te laten komen, stelt hij zich partij, neemt hij de gevolgen dier actie op zich.

Deze bekentenis vertoont hierdoor groote overeenkomst met het toestemmend antwoord op de inferroyaHo in Jure; ook dit had eerst kracht door de opname in de formu/a inferroffaforia en kon eveneens door een vertegenwoordiger geschieden Z. 39 pr. de procur. 3.3. Wij moeten deze daarom ook als analoge gevallen beschouwen n.l. alleen als de keuze van actie, waai mcc men wenscht te procedeeren. De bekentenis bij de actio e^r ier/c Ar/, liep ook niet over het volledig bestaan der vordering, maar alleen over de subjectieve aansprakelijkheid van den Themis, UTlstc Deel, Istc stuk, [1892]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;7

98 confers as ; bleck 'm jwliciu, dat het feit niet had plaatsgehad, dan volgde ook geene veroordeeling; dit blijkt duidelijk uit f. 23 § 11 , f. 28 Ä. A Er vertonnen zich hier dus vele verschilpunten met de cwifessio in andere gevallen , die wij behandeld vinden in de /ejquot; HaAria en A 6 r/e cawf.; bad zij in zoo nauw verband gestaan met de oratio ft. M., als v. 8. en v. B.

11. willen, Ulpiaxiis zou zeker niet nagelaten hebben in 1. (i hierop te wijzen.

Welken invloed had nu de reeds herhaaldelijk genoemde oratio flivi Marei op de kracht der bekentenis? Wij vinden haar vermeld in t. 56 fte re Jufi. en t. 6 fte eo//ƒ., zonder dat echter uitdrukkelijk haar inhoud blijkt. Zooals wij vroeger zagen, kennen vox Savigny en vo.\ Beihmank-IIollweg aan haar veel gewicht toe; volgens de eerste zou ze aan de confessie incerti, die vroeger alleen invloed kon hebben op ’s rechters uitspraak, de kracht van die uitspraak verleend hebben, volgens den tweede zou zij de bekentenis onherroepelijk gemaakt hebben, hetgeen deze vóór dien tijd niet was. Was deze oratio werkelijk zoo belangrijk geweest, wij zouden ons ten zeerste moeten verwonderen , dat haar inhoud niet vollediger was overgeleverd. Hetgeen aanleiding geeft tot de meening de genoemde schrijvers is, dat /. 6 fte conf na vermelding van alle acties en interdicten zegt, ftid potest in t/is omnitjus saAseqni t^raetorew votuntatem Orationis ttivi Marei Mere et omne onmino, qno/t qwis confessas est, pro Jufticato tiaiere. Nu blijkt echter uit eene nauwkeurige beschouwing van 1. 6, dat Ulpianus, in wiens fragment dit voorkomt, aldus niet kan hebben geschreven. Tn het begin van dit fragment toch heeft hij gezegd : certum confessas pro Judicato erit, ineertam non erit; en nu zou hi j een oogenblik later juist het omgekeerde zeggen n. 1. dat de incer-t?tm confessas evenzeer pro Jufticato is. Aan eene historische uiteenzetting kan men hier onmogelijk denken en evenmin kan men met v B. H. aannemen, dat in ’t beginjoro/«rZ/caZo be-teekent: rij]) tot executie, later: vaststaande als door rechter-

99

lijk vonnis; was dit laatste het geval, dan had op het geciteerde begin niet kunnen vo\gen: ur^eri deiel wt cerium comfiteutur, maAr had terstond lilts aesl/maliu moeten volgen. Daarenboven § 2^ waarin (Hei polcsl sqq. voorkomt ; begint met een bizonder geval n. 1. de rei viudicalio, terwijl de gevolgen der bekentenis op het einde van § 2 ook klaarblijkelijk met deze in verband staan: détiUur iffilur ex Ais aclionHus, ex ejuUus dies dalur ted reslilueudam rem, coufesso lempus ad restilulionem et si nou res-ti/ualur lis aestimaAilur. Alzoo handelen begin en eind over een b(!paald geval, terwijl het overige geheel zeer algemeen luidt. Daarenboven is er een bewijs, dat lang na Ulpianus de bekentenis nog niet steeds pro Judicato gold; in c. 4 de rep. v. aljsl. Aer. 6.31 van Diooletianus en Maxi-MiNiANUs 293 komen n. 1. deze, woorden voor: nee, (juod cou-fessos pro judieafis Aaieri placuil, art eoeem repudiawlis Aeredi-tatem, sed ad certam quantitatem deberi conpitentem per-fitiel. Waarom zou hier van eertam (ju. cot/f. gesproken zijn, wanneer de regel ook niet alleen voor deze gold; de vergelijking met repudiatio Aeredilalis had eerder meegebracht van ineerti coti/essi te spreken. Dit alles verwekt een sterk vermoeden van interpolatie in 1. 6 en Deafelius neemt die ook zonder bedenking aan, zoodat hij Ulpianus aldus doet spreken :

eZ si alia (p/aeum(jue actione cioHi vel Awioraria vel interdieto exAHdtorio vel restitutorio vel proAHdtorio, ex (juiAus dies dalur ad restituendam rem, dum ijuis conrenitur, conjiteatur, dicipotest in Ais emniAus suAsequi praetorem orationem dwi Marei deljere et quod (puis con/essus est, pro Judieato AaAere. MaAitur iffitur confesse tempus adrestifutionem et si non restituatur, lis aestimaAitur.{[}

(1) De hier plaats gehad hebbende interpolatie is dan een voorbeeld van de gevallen, die Gradenwitz : Interpolationen bl. 27 op het oog heeft, dat n. 1 in de behandeling vau een bizonder geval iets ingeschoven wordt, dat er niets of weinig mee te maken heeft of hl. 33, dat eeue uitspraak vau den jurist op geheel andere gevallen wordt overgebracht dan hij bedoelde.

loo

bau wordt als iiihoud der urado aaugegeven, dat, wat vóór haar alieeii voor de actio in rem gold u.l. dat de confessie gelijk stond aau pronundatio, door haar ook is toegepast op andere vorderingen van bepaalde zaken of hoeveelheden. En dit laat zich zeer goed verklaren, daar ook hier na confessie nog slechts taxatie vereischt werd en men dus in zooverre het proces in tweeën kon splitsen. Bij andere vorderingen was dit tijdens het formulierproces ónmogelijk; die bekentenis zondaar toch moeten beantwoorden aan den inhoud der formula, maar wat zou het dan beieekeneu , dat iemand bekende gekocht ie hebben , in bewaring te hebben gekregen ? Hoe zou dit kracht van Jiudcadtm kunnen hebben? ’t Zou heel iets anders zijn, dan men in andere gevallen ouder confessio in Jure \erstond. In ’t libel proces echter, waar men zijn eisch niet meer in voorgeschreven woorden behoefde in te kleeden, kon ook in die zaken door bekentenis de zaak geheel of gedeeltelijk uitgemaakt zijn en daarom vonden de compilatoren het noodig Ulpianus' woorden hiervoor pasklaar te maken.

l. 56 de re fid. waarover Demelius verder niet spreekt, kan ook niets voor eene ruimere strekking der orado bewijzen, daar zij is genomen uit Ulpjanus’ 1. XXVTl ad ed., dat handelde over de condiedones; zij is dus eerder een bewijs voor Hemelius' opvatting.

Ofschoon nu geene constitutie bekend is, die in het latere proces ook aan de confessie incerd de kracht van eenJudicadim gaf, blijkt reeds uit de behandelde interpolatie, dat zij die kracht werkelijk had in het li bel proces. Daar de aard van dit proces daartoe nu ook van zelf leidde, mogen wij aannemen, dat, nadat in ‘297 de Judicis dado (1) eu in 342 de edido formulae fi,) was afgesebaft, de confessie incerd, ook spoedig die kracht verkreeg. Toen toch had men niet meer de fernuda,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;C. 2 de ped. jad. 3. 3.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;C. 1 de form el tmpelr. ad. 2.57.

101

waarin aan den rechter de gelieele zaak in weinig woorden ter beoordeeling werd gesteld, die hij als één geheel moest beschouwen en tot eene bepaalde geldsom herleiden. De rechter vernam nu alles van de partijen zelf; hij kon dus nu, waar eene bekentenis bestond, beoordeelen of de zaak hierdoor geheel of gedeeltelijk voor executie vatbaar was; daarenboven behoefde hij nu niet meer tot vaststelling eener bepaalde geldsom te geraken; hij kon verschillende praestaties bevelen, ook overgave der verschuldigde zaak enz. § 32 I de ad.; (1) daardoor kon hij de zaak met betrekking tot de bekentenis in onderdeden splitsen. Deze bekentenis kon nu nog vóór de /ids catifes/atio plaats vinden , maar behoefde dat volstrekt niet, daar alles voor denzelfden magistraat plaats greep. Dat zij ook in ’t libelproces terstond door executie kon worden gevolgd zonder dat er een vonnis noodig was, blijkt hieruit, dat de regel: cotifessus pru jiidicafo est meermalen in de Digesten en Codex is opgenomen (2). Eenige plaatsen, die spreken van een vonnis na de confessio, laten een andere verklaring toe tl. 3 en 5 de cotif. hebben klaarblijkelijk de actie cot/fessoria bij ’t legaat op ’t oog. 1. 7 eod., waar Africanus handelt over eene cu^wZw voor den praetor fidecom.missarius en na gezegd te hebben : cum fideieotumissum peteretur, t/eres cotifessus est debere over het daarop volgende vonnis spreekt, handelt niet over eene confessio in jure in de beteekenis van erkenning van den geheelen eisch of een gedeelte daarvan, maar over de erkentenis van eene enkele daadzaak n.l. dat het fideicommis is nagelaten ; er wordt toch ondersteld, dat de confessas eveneens voor den practor had verklaard: omne sotutum esse, hetgeen natuurlijk met eene erkenning van den eisch niet bestaanbaar zou zijn. Wij moeten dan echter ook aannemen, dat het verschil tusschen de vroegere

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hierover voN Bethmann-Hollweg lII hl. 291 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;11. 1, 6 pr. §§ 2 , 6 rf« conf. ; 11. 31 , 56 de re Jud. ; c. un. de conjquot;. 7.59; c. 4 de rep. v. abst. Aer. ; vooral 1. 56 c. spreekt hieromtrent zeer duidelijk.

102

confessio in jure en hi Juiiido ook in ’t libelproces blijft bestaan; beide hebben iiu voor denzelfden magistraat plaats, maar verschillen in inbond; de eerste omvat den geheelen cisch, of een gedeelte, dat voor afzonderlijke executie vatbaar is, de de tweede loopt over andere daadzaken, die noodig zijn tot vestiging van ’s rechter' overtuiging.

Zoo had dus in ’t Justinianëische proces de confessia lm/ure weer in ruimer omvang executoriale kjacht dan in ’t formulier-proces: had zij echter ook de andere kracht, die men haar gewoonlijk toekent, dat zij n.l. het betwiste recht voor goed vaststelde? Bemelius , die, zooals wij zagen, dit ontkent voor het legisactie- en formulierproces, neemt het ook voor ’t libel proces niet aan. Slechts weinige uitspraken vinden wij hieromtrent in de bronnen ; zij gelden zoowel voor ’t formulier- als voor ’t libelproces. Paulus zegt in Sen/. 111 1.5 ; si qui de dehite qiMcui/Kpie t/todo confessus doeetur, e.v ea re aedo creditor! nou dafür, sed ad sotufionem con/pelhtur. Hier wordt uitdrukkelijk het bestaan van eene actie confess! ontkend en blijkt dus het verschil tusschen de bekentenis en het vonnis, welk laatste aanleiding gaf tot eene actio Judicati. Deze actie toch volgt uit de novatoire kracht van de rechterlijke uitspraak Gajus Til § 180, maar hoe zou de bekentenis die kracht kunnen hebben? Hoe zou daar eene nieuwe verbintenis kunnen ontstaan, waar de gedaagde niet anders doet dan afzien van het verzet tegen den ingestelden eiseli? Vandaar dat Paulus zegt ; hij moet voldoen aan de verbintenis, waaromtrent hij bekend heeft; geeue nieuwe verbintenis, dus ook geene nieuwe actie ontstaat daaruit. Een ander verschilpunt tusschen vonnis en bekentenis merken wij op, wanneer wij nagaan de verschillende wijze , waarop men zich tegen de executie krachtens een vonnis en tegen die krachtens eene bekentenis kon verzetten. Behalve door de mogelijkheid van hooger beroep kon het vonnis zijne kracht verliezen, zooals Mouestinus /. 19 de appett. 49.1 zegt: si e.rjjressim sententia contra Juris rifforem data fuerit,

103 vagere nun Mel; el iileo et sine a/tpeltatiune causa tt/'imu induci potest. Maar behalve op deze wijze kon alleen verzet tegen de exeeutie plaats vinden op grond, dat er niet gevonnist was, ten gevolge waarvan in de actie Jadioati werd onderzocht fudi-catum sit necne;{l) terwijl, nadat voldaan was, op denzellden grond teruggave kon gevorderd worden oudtijds met de revo-catw in duptum (2), later met eene eenvoudige actie tot teruggave. (3) Op geeue andere wijze kon op de beslissing des rechters teruggekomen worden.

Bij de cotifessio nu was dit anders, l. 2 de conf. luidt:

Non fatetur qui errat nisi ^us ipnuravit. v. Bethmann-11. (ld verklaart deze dwaling als het ontbreken van overeenstemming tusschen den eisch en de bekentenis; maar wat zou dan de uitzondering nisi Jus iffnoravit bet eek enen? Dit zou eene uitzondering zijn, die in t geheel niet kon bestaan. Daarenboven kan men dat ontbreken van overeenstemming moeilijk errare noemen; door eene uitdrukkelijke bijvoeging diende in elk geval die bizondere beteekeuis aangegeven te worden. (5) Vat men errare in de gewone beteekeuis op, dan zegt Ulpianus, dat de bekentenis van hem, die tengevolge van een error facti heeft bekend , geeue kracht heeft. Aldus kon men de kracht der confessie opbellen door die dwaling in het erkende recht aan te toonen. ’t Was dus geheel hetzelfde als bij de solutie indebiti en dit is ook heel natuurlijk, daar het er niets toe deed of men buiten iiroces voldeed of in ’t proces na bekentenis; de bekentenis riep geene nieuwe verbintenis in het leven zooals het vonnis, men voldeed eenvoudig aan de bestaande

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;1. 1 pr. quae sent. 49. 8.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;v. Bethmann-H. Il bl. 726.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;WiNDscHBiD Pand. II § 426 n. 17.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;v. Bethmann-H. bl. 540.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;’t Verscbil tusschen errare en non eonseniire komt uit in 1. 116 § 2 de R. J. non videnlur, qui errant, consentirez dwaling kan u. 1. alleen oorzaak zijn, dat de wilsovereeustemaiing ontbreekt; bet ontbreken dier overeenstemming is het gevolg der dwaling.

104

verbintenis. Maar har) men daarom ook na bekentenis in eene aelw i/t rem voldaan, dit veranderde aan den eigendom volgens Demklius niets; hij die bekend en voldaan had kon door enkel bewijs van zijn eigendom de zaak terugkrijgen ; e.reeptio rei jitdieafae kou niet tegengeworpen worden, daar er geen vonnis was, terwijl eene exceptie eenfesn niet bestond. Hiermede kan ik mij niet vereenigeu. Nog meer dan, wanneer men buiten rechten iemand vrijwillig eene zaak afstaat, zal men, wanneer met dit na bekentenis doet, het vermoeden eener schenking in ’t leven roepen (1) ; dat dit vermoeden nu volstrekt niets in rechten zou beteekenen, valt m. i. niet aan te nemen. Ue gedaagde in de nieuwe rei vintticatio zal zich daarop natuurlijk beroepen en de eischer zat dit vermoeden wel gewoonlijk krachteloos moeten maken ; liet bewijs van dwaling zal hier het gereede middel zijn om dat tegenbewijs te leveren, al is het dan niet het eenige. Evenmin kan ik mij vereenigeu met de uitlegging van Paul/is'' Sent } 3 a 7 (5) door Demelius. Daar staat : con fessionem suam reus in ituptum revocare non petest. De revucatiu in ituplum, die bij 't jufticatum bestond, wordt hier voor het voldane na con/essio uitgesloten. Hieruit leidt Demelius nu af, dat wat men op grond van bekentenis had voldaan niet op grond van nietigheid der bekentenis kou terugvordereu ; alleen ile contPetio inMiti kou hier helpen ; en hij vindt dat ook heel natuurlijk, daar men door de confessie uiet eene nieuwe verbintenis aangaat, maar door te voldoen alleen de bestaande verbintenis kwijt. Deze argumentatie past echter alleen voor ’t geval, dat men werkelijk op geldige wijze heeft bekend, maar waar dit niet gebeurd is en men heeft voldaan hetzij vrijwillig hetzij gedwongen op grond eeuer vermeende geldige bekentenis, daar moest een middel bestaan het voldane terug te krijgen, zonder dat men het bewijs van dwaling moest leveren bij de

(1) lu 1. 29 § 1 de dou. 39, 6 leidt Papinianus uit de bekeuteuis eene schenking at. Eveneens 1. 5 § 7 lt;/« don. inter oir. 24. 1. e. a.

105

bekeutunis, die eigenlijk in 't geheel niet bestond. Bij de ze^'o-caiio in du/ifum werd immers ook alleen gevraagd ^luiicuiuin ^it neene; eene zelfde actie moest hier bestaan, waar gevraagd werd confeiisumne sit necue, maar dit was geen adw i?i (/wplum, omdat hier ook de actie na de bekentenis, de gewone actie uit de verbintenis, niet in dupium was, zooals de actio judicati. Uit bet voorafgaande blijkt, dat de confessie in Jure wel in sommige, echter niet in alle opzichten aan een vonnis gelijk stond. Zij gaf recht op executie en wel een onherroepelijk recht, want de confestiiis verklaarde aan de tegenpartij niet te willen procedeeren; bij bond zieh daardoor, moest het daarom ook in tegenwoordigheid der tegenpartij (1) persoonlijk verklaren; maar een nieuw proces over ’t geexccuteerde recht werd volstrekt niet uitgesloten ; deze uitsluiting lag niet in de bedoeling der bekennende partij en de Romeinsche wetgever heeft het niet noodig geacht in strijd met die bedoeling dat gevolg aan de bekentenis te verbinden, ’t Hing samen met den aard van het Romeinsche proces, dat in de eerste plaats diende niet tot vaststelling vau recht, maar tot verschaffing van het recht. De actie is in de eerste plaats, wat Celsus in 1. 51 de 0. et A. noemt een jus perseq/tendi. Steun voor deze opvatting vindt men m. i. in de verstek-procedure in ’t Romeinsche recht. Terwijl in ’t logisactieproccs hierin eigenlijk in 't geheel niet voorzien was (2), regelde de praetor ze voor t formulierproces (3). Ue eischer kreeg eenvoudig recht op executie zonder onderzoek der zaak, al ging de praetor in het verleenen dier executie ook zeer voorzichtig te werk ; maar omtrent het recht was hierdoor ook niets uitgemaakt; steeds kon men nog op de zaak terugkomen. Eerst bij ’t proces der coffniHones had, als de tegenpartij weg bleef, toch een onderzoek in de zaak plaats ook omtrent de waarheid der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;1. 6 § 3 cl« conf.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;v. Bethmann-H. I hl. 111 vlg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;II bl. 559 vig.

106 feiten en werd al naar ’t bevinden van den magistraat de eisch toe- of afgewezen (1). Ditzelfde vinden wij bij ’t libel-])roces (2) ; ook hier had onderzoek omtrent feiten en rechtspunt ])laats en volgde vonnis natuurlijk met definitieve vaststelling van het recht; bij zakelijke processen kon echter de eischer ook zonder dat onderzoek executie verkrijgen en had deze ook weer plaats, zonder dat over ’t al of niet bestaan van het recht was geoordeeld.

Met geene instelling van het hedendaagsche recht nu kan men de confessio in jure vergelijken. Executie is tegenwoordig niet meer mogelijk zonder dat het recht voorloopig of onherroepelijk vaststaat. Ook het Anerkenntniss van de D. C. P. (1. is wel, wat haar inhoud betreft, aan die confessio gelijk nl. in zooverre ze beide den gelieelen of gedeeltelijken eisch be-trellen, maar ’t groote verschil is, dat op dat Anerkenntniss een vonnis volgt en daardoor het erkende recht aan alle verdere bestrijding wordt onttrokken. Door het aanhangig maken der zaak verkrijgt men tegenwoordig het recht op cene definitieve beslissing over het betwiste recht; de gedaagde kan niet meer door bekentenis deze beslissing voorloopig' ontwijken om ze later misschien zelf uit te lokken.

Uit hetgeen voor die confessie in jure in ’t Romcinsche recht gold mag men dus ge^ne gevolgtiekkingcn maken voor de hedendaagsche bekentenis, maar men mag dat evenmin toe-passen op de Romcinsche confessio in judicio, die met onze bekentenis gelijk staat. Dit is het negatieve resultaat voor do laatstgenoemde confessio, waartoe de uitvoerige beschouwing die conf. in jure moest leiden. De onherroepelijkheid volgde uit het karakter der laatste als verklaring jegens de tegenpartij , maai dit behoeft daarom no'f volstrekt niet te gelden voor de conf. in judicio. Dit negatief resultaat is daarom vooral van belang, omdat de bewijsplaatsen voor de laatste zeer schaarsch '(1) II bl. 775.

(2) III bl. 300 vlg.

107 zijn cii men dus van zelf’ geneigd is, wat van de andere gezegd wordt, ook op deze toe te passen (1).

De confissio in judido is nu niet eeue verklaring omtrent den geheelen eisch of een gedeelte er van, maar omtient daadzaken , van wier al of niet bestaan de gegrondheid van den eiseh afhangt ; ook kan het de verklaring omtrent een bestaand recht zijn , in zooverre dit ook weer alleen noodig is tot staving van den eisch, niet de geheele of gedeeltelijke erkenning van den eisch bevat. Deze sluit de rechterlijke uitspraak niet uit, maar dient om deze mogelijk te maken. Zij draagt in eiken vorm van proces hetzelfde karakter ; zoowel in ’t legis-actieproces als in ’t formulier- of libelproces als in ’t heden-daagsche bevat zij verklaringen der partijen, die den rechter dienen om tot eene uitspraak omtrent het betwiste recht te komen ; de vorm van ’t proces zou hierop alleen invloed kunnen uitoefenen, in zooverre het al of niet bestond uit afgesloten gedeelten, zoodat wat in ’t eene gedeelte was voorgevallen door de afsluiting daarvan onherroepelijk werd; maar in dat opzicht staat ons proces met het Romeinsche Judicium gelijk; die indeeling bestaat niet.

C. 5 de fransact. 2. 4 zegt nu, dat wanneer een meerderjarige heeft erkend met de erfgenamen van zijn gewezen voogd eene dading te hebben aangegaan, hij zich daartegen niet kan beroepen op ’t gemis eener schriftelijke acte: deze constitutie bewijst alleen, dat voor die dading'gee.ne acte noodig is, niet welke kracht de bekentenis heeft. Eveneens bewijzen Gic. pro Caecina 1 en pro TulHo 1 welke kracht de Confessio in pidicio hm hebben, niet welke de rechter er aan moei toekennen. C. 2 de error, adv. 2. 4 handelt over erkenningen in een iiheiius conuentionis of dergelijk geschrift, hetgeen m. i. ook geene gevolgtrekking voor de confessie toelaat. In c. 7 de Jur.

(1) Ook hetgeen de bronnen van de interroffadones in jure zeggen, wordt veelal op de confessio injudicio toegepast; ik hoop afzonderlijk aan de hand van Demelius uiteen tc zetten, dat dit evenmin geoorloofd is.

108

^^'J- 'ff»- 1- '^ lezen wij: error fac/! i/ecffaw ?ieffo(M/inifo iie/i/iiii noeel; ook hieruit kan men niet opmaken, wat rechtens is, als er geen error facd bestaat. G. 21 de fide disirum. 1. 21 laat toe van een schriftelijk stuk , welks echtheid men erkend heeft, later de valschheid aan te toonen; hier wordt dus uitdrukkelijk toegestaan op de plaats gehad hebbende bekentenis terug te komen.

De voornaamste bewijsplaats is echter /. 7 de conf. Dit fragment staat wel in den titel, die over de eotifessio in /ure handelt, zooals uit 1. 1 terstond blijkt, maar zooals vroeger reeds werd opgemerkt, kan zij alleen de conf en,si o injure op het oog hebben. Zij luidt n, 1. :

cum Jideicommissu/n peterelur, f/ere-s eonfessus esi deiere; urffder ad restidtend-am dafiis eomperii ni/di deberi ; quaegifum e.si, an po-snif ab-wivere. Hespondi, pogge inieregge, qua e.r causa nif/d debea(ur / nan/ gl ob id, quod nudum /ideieomn/iggum fueri(, non debere eum absobeere. Si vero, quia fegfaior Jbr(e gobrendo non, erab, aub quod b/ereg omme gobufum egge apud draeboreni diwerab eb cum conbrovergia eb com/mbabio dij/icibior eggeb, arbiber dabilg fucrib, gabvo officio eum abgobuburum ; b/ag enim /larbcg ejug egge, ub gi in compubabione nib/ib inveniafur, poggib abgobeere. ged eb e.r guperiore cagit ad Praeborem remibbere debeb, ub abgobnabn-r.

De confeggio bevat bet debere firb/’icornmiggnm; dit kan hier niet anders zijn dan bet bestaan van ’t lidecommis, dus de erkentenis van een der feiten; want was het confeggio injure, dus het verschuldigd zijn van ’t fidecommis, dan had hij niet tegelijkertijd kunnen verklaren omne gobubum egge De taak van den arbiber, in deze coqnibio door den praetor benoemd , wordt dan uiteengezet; hij moet alleen taxeeren, niet over ’t al of niet bestaan van ’t lidecommis oordeelen, daar dit voor den praetor is erkend; maar, luidt het slot, de praetor zal hem toch vrijspreken, als blijkt dat het lidecommis werkelijk niet had bestaan ; of men bij herroeping der confeggio er dus aan

109 gebonden is, hangt er van af, welke waarde de rechter er voor zijn oordeel aan hecht.

Verder vinden wij nu over deze confessio niets. Welke conclusie moeten wij uit dit zwijgen der bronnen trekken ? Geene andere, dan wat reeds uit de geciteerde plaatsen bleek, dat 111. de nîchter in de waarde, die hij aan de bekentenis en hare herroeping wilde hechten, volkomen vrij was, in zooverre de aard dier handelingen niet noodzakelijk beperkingen meebracht. Deze noodzakelijke beperkingen moeten dan ook beschouwd worden als algemeen geldend voor ieder proces, daar de aard dier confensw steeds dezelfde is. Uit den aard van het privaatrecht volgt voor het proces, dat de feiten, door de eene partij gesteld en door de andere erkend, hierdoor aan het rechterlijk onderzoek worden onttrokken, ’t Is een gevolg van de lijdelijkheid des rechters, van de bevoegdheid van partijen om vrijelijk over hunne rechten te beschikken, vrijelijk hunne rechtsverhouding te regelen ; alleen waar dit laatste niet vrijstaat , mag er sprake van zijn ook aan hunne bekentenis minder kracht toe te kennen. Deze regel staat in het nauwste verband met een anderen n.l. dat de rechter alleen op die feiten zijne uitspraak mag bazeeren , die hem door partijen zijn medegedeeld. Beide regels volgen zoo zeer uit het karakter van het privaatrecht, dat de rechter ze zal moeten toepassen, ook al zijn zij niet in de wetgeving uitgesproken. Bij ons vindt men den eersten regel in art. 1962 B. W., den tweeden nergens, tenzij men hem uit art. 1902 wil afleideu. Tn ’t Romeinsche recht vindt men echter geen van beide ; toch twijfelt niemand er aan of zij golden ook voor den Romeinschen rechter; ook hier kan men juist wijzen op het stilzwijgen der bronnen ; terwijl omtrent de bekentenis in ’t strafrecht eene epistola der dm Fratres eu een rescript van Sept. Severus uitdrukkelijk bepaalden, dat de rechter daaraan niet behoefde noch altijd mocht geloof hechten , (1) vond men niet noodig voor de confessio mjudim

(1) 1. 1 §§ 17, 27 de ÿvaesl. 48. 18.

110

ill ’t privaatrecht het'omgekeerde te bepalen; dit sprak van zelf, lloe was het iiu met de herroepelijk heid?

Ook hierover vinden wij niet anders dan de enkele boven geciteerde ])laatsen , die het oordeel over de kracht der herroeping aan den rechter overlaten. Maar al hadden wij deze niet, wij zouden het zwijgen der bronnen uiet anders kunnen verklaren. Ue Eoineinsche rechter sprak recht ex utiinti sw sentenfia ; zooals Hadrianus het volgens 1. 3 § 2 de fesf. 22.5 uitdrukte ; quue arqiMnefi/a ad quem modum prol/audae cuique rei suffician/, tiu/iu cerfo modo safM defit/iri /lotes/; hij was volkomen vrij behoudens eenige beperkingen, hem door latere keizerlijke con stituties opgelegd (1). Onder die beperkingen vinden wij er geene omtrent eene herroepen bekentenis; die beperking zou nu kunnen volgen uit den aard dier bekentenis als bindende verklaring jegens de tegenpartij , maar behalve dat dit dan met de genoemde, bewijsplaatsen in strijd zou zijn, wij zouden van deze opvatting zeker de sporen in de bronnen vinden, liet volkomen stilzwijgen daaromtrent kunnen wij alleen verklaren door aan te nemen, dat de Romeinsche juristen aan geenerlei beperking daarin dachten ; ook waar de bekentenis herroepen werd moest de rechter ex attimi ■siij se?/feutia uitmaken , welke betec-kenis hij voor zijne uitspraak daaraan behoorde te hechten.

liet resultaat is dus dat, wil men het Romeinsche recht oproepen als getuige voor de juistheid van een der mee-niugeii, omtrent het karakter der bekentenis verdedigd, dit getuigenis ongunstig luidt voor de opvatting, dat zij eene bindende verklaring jegens de tegenpartij is, gunstig voor de meening, dat zij is eene verklaring jegens den rechter, waardoor men de bekende feiten aan zijn onderzoek onttrekt ; deze verklaring kon echter niet binden , omdat dit buiten de bedoe-ling las’ en door geenerlei overweging van doelmatigheid werd geëischt; herroeping bracht die feiten dus weer binnen den kring

(1) V. Bethmann-Hollweg III § 155.

111

van ’s rechters onderzoek , maar de plaats gehad hebbende bekentenis kon daardoor niet ongedaan gemaakt worden ; waar de rechter ej' ammi sui neHientia oordeelde was het feit der bekentenis ook reeds van belang voor het vestigen zijner overtuiging en gaf dit aanleiding tot, wat onze wetgever noemt een rechterlijk vermoeden.

Jli/versutn, April 1891. P. A. Tichelaah.

BoEKBEÜORDEELINGRN.

De ZfiJh- en Ge?neenffllie/a.'!//nffen in iN^e/Zerian// door Mr. J. P. SpRENBEit VAN PuK. — ’s (1 raveuliagc, Martinus NuiioFF, 1891.

Slaat men een blik op onze sedert. 181.8 vastgestelde wetten op de Kijksmiddelcn, dan moet bet de aandaebt trekken, dat wel het een en ander is afgeschaft en ook bet een en ander nieuw ingevoerd of verzwaard (bv. dagbladzegel en accijnsen np gemaal, brandstoffen , schapen en varkensvleesch , en daarentegen gedistilleerd, wijn en successierecht) maar dat toch, zonder dat men verzwaring van het ensemble kan aanwijzen, ruimschoots verdubbeling der gezamenlijke opbrengst is verkregen , een toeneming ongeve(!r ‘/,o sneller dan die der bevolking. De Ilijksbegrooting kan dan ook veel beter dan vroeger een koloniale bijdrage missen, al mocht misschien deze, en gene het nog betreuren, dat die, toen zij nog bestond aan zoovelen »cessa de plaire».

Levert in ’t algemeen de toestand iler Rijksmiddelen voor deze gunstige beoordecling stof, met de gemeentebegrootingen is het wel eenigzins anders. Daar is verzwaring der heffingen nog al.in heel wat ])laatsen telkens aan de orde van den dag, en men behoeft nog niet persoonlijke ervaring te hebben van 19 pCts. hoofdelijke omslagen en ejusmodi, zooals die in menig Friesch dorp, om op te merken, dat niet elke gewijzigde loop der zaken steZZiff op den duur een verbetering zal wezen.

Moge de toekomst dat niet stellige toch tot waarheid maken Daartoe zal een arbeid als die van Schrijver, bij nauwgezette overweging, veel kunnen bijdragen. Zoowel waar Sehr, expliceert als waar hij critiseert, loont hij zich een oud-Minister, die de kwesties durft aanvatten.

113

Om de kwesties voor den lezer te verduidelijken , dienen de eerste 142 blz., overzicht van de belastingen wzooals zij thans «geheven worden« (bl. 1).

(leeft Sehr, als reden voor deze inrichting van zijn werk de veelvuldigheid en min-duidelijkheid der in Nederland geldende belastingwetten — hij bad er uit ’t oogpunt van geriefelijkheid voor den lezer m. i. bij gewonnen, zoo hij niet enkel de jaartallen der wetten had aangehaald, maar ook de data en de nrs. van ’t StaatsblMi. Ook ware vermelding van artikelen der wetten een verbetering geweest, zoomede aanhaling van data en nrs., als beslissingen van den Iloogen Raad ter sprake komen.

Menig lezer zal intusschen in een overzicht der bestaande Rijksbelastingen, ook zooals Sehr, het hier geeft, iets zeer nuttigs vinden.

Uit den aard der zaak valt er weinig te critiseeren aan wat zich tot mededeeling bepaalt. Op bl. S zegt Sehr., dat de grond, waarop een gebouw staat, valt onder het bereik der belasting op de ongebouwde eigendommen. Een drukfout, niet zoozeer tot een onaannemelijke uitlegging voerend als wel met de overige beschouwingen in strijd!

Dat nog steeds gewacht wordt op de wet, die (krachtens art. 1 wet 31 Dec. 1890 Sih/. nr. 194) het cijfer van percentage moet aanwijzen ter toepassing (van af 1 Jan. 1892) vAi de nieuwe regeling der grondbelasting (ongebouwd), die ’t gevolg was der wet van 25 April 1879 nr. 89, was toen Schr. arbeidde minder opmerkelijk dan het zulks thans mag worden genoemd.

Dat ons tarief van invoerrechten niet zoozeer is een sMsel van bescherming als wel een z g. fiscaal tarief, dat feitelijk toch wel eenige bescherming geeft (bl. 66 en 67), zal de lezer wel met Schr. eens zijn. Dat in verband daarmede de invoer van papier, waar bet ingredient is van een drukwerk, eer vrij moet wezen dan waar het komt als gewoon fabriekaat, hoewel

Themis, LTIIste Deel, Isto stuk, [1892]. 8

114

als grondstof voor wie schrijfwerk of drukwerk wil produ-ceeren (bl. 59), en dat het zoo ook gaat met den invoer van llessclien en van lijsten voor teekeningen of van lijsten voor schilderijen (bl. 59 en 60), is m. i. meer logisch dan Sehr, het qualificeert. Eeniffzitis is het algemeen belang betrokken bij in-landsclie fabricage, maar juist bij literatuur of kunstwerken of bij wat in flesscheu komt is namaak van buitcnlandschc voortbrengselen minder goed te keuren ! Daaruit dat Engeland bijna allen invoer geheel vrijlaat en dat ongeveer aEe andere Staten den invoer tweemaal of meer maal zoo hoog bezwaren als het (vooral 5 pCts.) tarief onzer wet van 15 Aug. 1863 n® 170 dat doet, volgt nog niet, dat ten onzent de middenweg ten onrechte is gekozen !

Accijnsen, belastingen op gouden en zilveren werken, zegel, registratie en hypotheekrechten worden duidelijk en uitvoerig behandeld. Te weinig hecht Sehr. m. i. daaraan (zie bl. 118 en 126) dat registratie en hypotheekrecht moeten betaald worden, wil men een acte in rechten laten dienen, wil men registratie of inschrijving doen plaats hebben. De in het Burgerlijk Wetboek artt. 1374 en 1268 bepaalde geldigheid en verplichting tot inschrijving dwingen niet tot registratie of inschrijving zonder betaling van wat der schatkist toekomt. Eu dat dient ook wel zoo.

Te recht wijst daarentegen Schr. (bl. 137) op onduidelijkheid van art. 7 wet 31 Dec. 1885 n® 263. Van het recht van overgang bij erfenis is vrijgesteld «de inleg in spaarbanken //tot een bedrag van / 800.// De bedoeling schijnt te wezen dat van al wat in een nalatenschap aan ingelegd geld te vinden is ƒ 800 vrij is. De toepassing intusschen schijnt te zijn, dat het recht gevorderd wordt over het geheele bedrag, dat in een of meer spaarbanken is, als nl. het bedrag meer is dan ƒ800. Zoo heeft de wetgever niet kunnen bereiken, wat hij bedoelde, altans naar alle waarschijnlijkheid heeft bedoeld!

Misschien intusschen zal nadere, overweging van de wet en

115 van bare geschiedenis ten deze nog wel eens leiden tot andere opvatting in de practijk.

Minder als overzicht van hetgeen thans bestaand recht is dan als bcoordeeling van het meer of min wenschelijke, moet Schrijvers arbeid critiek of aanbeveling vinden. Van bl. 143— 201 waren de Rijksmiddelen, van bl. 202—251 de gemeentebelastingen het onderwerp dier beoordeeling.

11e eerste twintig bladzijden na bl. 142 zijn nog gewijd aan het dragen der Rijksbelastingen. Sehr, komt o. a. (bl. 118) op tegen de bewering, dat een verhuurder de grondbelasting zou kunnen afwentelen op de huurders. liet is dan ook moeilijk aan te nemen dat, als de huurder zegt : neen, er nu eer een andere huurder komen zal bij hooger grondbelasting dan bij minder grondbelasting door den verhuurder te betalen.

Zwakker is m. i. de redening van bl. 149. liet is mogelijk dat bij de vaststelling der huurprijzen van een perceel niet uitdrukkelijk gesproken wordt van den door den huurder te betalen personeele belasting en van haar invloed op den huurprijs. Maar het is zéér mogelijk ook dat het aantal gegadigden voor de huur van huis of winkel grooter zou zijn als niet door hen boven de huur ook nog belasting moest worden betaald, liet is ook zelfs mogelijk, dat de rekening verkeerd zou uitkomen voor welken huurder ook , als hij niet neven/t de van hem gevorderde belasting een kleiner huursom gaf dan hi j anders in de concurrentie der huurders bieden zou. Op bl. 150 wordt dat dan ook door Sehr, erkend.

Natuurlijk is de concurrentie voor huizen, en vooral voor winkelhuizen, niet zoo goed als op een markt in staat de prijzen vast te zetten en kan het daarom ook wel eens gebeuren, dat de positie van den huurder sterk en tegen opslag beveiligd is. In dat geval wentelt hij niet de personeele belasting af op den verhuurder, maar is hij van zelf in staat, de huur wat laag te bepalen, omdat verandering van perceelsbestmnming

116

d'en eigenaar nog minder voldoen zou. Maar in den regel zal toch wel op den prijs, dien de gegadigden aanbieden, de vraag invloed hebben, hoeveel geld zij dan nog nevens hun huursoin moeten betalen. Men moet allicht zijn, rekening nauwlettend opmaken om rond te komen

Ook nog moeielijk te huldigen vind ik de bewering (bl. 118 noot ]). dat bij onteigening de eigenaar eene som krijgt, die niet hooger zou zijn geweest als er geen z. g. mutatierecht ware. M. i. zal bij juiste taxatie wel degelijk worden gevraagd naar wat aan kooppenningen door een particulier zou worden gestort, en die som ware, als de kooper niet het mutatierecht ook nog moest betalen, verinoedelijk meer dan thans. De geldbelegging kan ook anders dan in vast goed geschieden. Dfuinnede concurreert de berekening. Dat in gevallen, waarin iemand groote behoefte heeft aan «zijn goedw, die behoefte somtijds als ’t ware een dwang kan vormen, zóó dat juist een bepaald plekje evenveel in prijs stijgt met als zonder mutatierecht, is het, bij juiste berekening van de grens der aanbiedingen m. i. twijfelachtige, slot van genoemde noot op bl. 148. Dat de '/waarde» moet worden berekend in concurrentie met aankoop van nieuw goed, waarbij dan natuurlijk registratie te pas komt, is misschien billijk, maar de wet vermeldt het niet. Tn den regel zal dan ook wel (zie bl. 151) hij, van wien de belasting gevorderd wordt, haar dragen. Dat hij haar nu niet op een ander kan verhalen, is slechts ten deele juist. Zoodra toch zijn concurrenten onder een of anderen vorm dezelfde belasting hebben te betalen , zal hij het wèl kunnen. En wel patent en grondbelasting zoowel als de eigenlijke verbruiksbelastingen, bij welke de verhaalbaarheid van zelve spreekt. Nl. de verhaalbaarheid van verkooper op verbruiker in de eerste plaats. En ook wel van den verbruiker op wie diens diensten noodig heeft. Op dat noofliff Z/Men komt bet aan en hebben veel wetgevers het willen doen aankomen , daarin hulp verleenend door invoerrechten!

117

BI. 166 e. v. wordt dat alles, het zoogenaamde wbescher-mingsstelsel», nader besproken. liet benadeelt volgens Sehr., een deel der ingezetenen, om andere Staten te straffen voor het nadeel, dat zij aan een deel der ingezetenen toebrachten , en is daarom afkeurenswaard.

Hierin is m. i. wel eenige overdrijving. Het kan zijn nut hebben in ’t algemeen belang, eenig wapen in handen te houden tegen een vreemden wetgever. Maar bovendien is ook de grond van ’t nadeel, dat een vreemd tarief ons toebrengt, deze, dat er eenig voordeel voor het algemeen belang is in het binnenslands vervaardigen van verschillende voorwerpen. Eenig-zins kan dus de consument wat opslag betalen op de inland-sche fabricage zonder dat zulks nog hem evenveel hindert als wat het algemeen belang, als wat de Staat er bij wint.

Legt men hem, die invoert, een betaling op, meer dan dat door den Staat bij inlandsche fabricage te winnen voordeel, dan is het een straf en wordt het uit het oogpunt van het Staatsbelang minder goed te verdedigen (en vaak zag men en ziet men zoo iets in menig land gebeuren), maar hel meer of minder maakt bij de beschermende invoerrechten zooveel onderscheid uit het oogpunt van het Staatsbelang, dat Sehr, m. i. zeer stellig op dat onderscheid had behooren te wijzen. Niet iedere wetgever buiten Engeland deed verkeerd in elk opzicht, al deed ook menigeen te veel ! Niet in ieder land ook zou men een tarief als het op den huldigen dag Neder-landsche niet met den naam van vrijen handel bestempelen (zie in Journal dee Economistes Août 1891 , M. G. de Molinari, die, tegen verhooging van invoerrechten in Frankrijk opkomend , België, Nederland en Zwitserland noemt, wlibre-échangistes ou à demi libre-échaugistes'/). He Belgische tarieven, die als norm hebben 10 pCt. van de waarde, zóó bestempeld ! Dat geeft nog al moed op een welwillende beoordeeling van Nederland door vreemdelingen , mits men hen op de hoogte stelle van onze verwantschap (en ook v^n ons verschil) met den Belgischen buurman !

] JS

Dat verklaait ook dat drukwerk is vrijgesteld (bl. 59) liocwel papier eenig invoerrecht draagt. Het laatste concurreert als fabricaat met wat even goed ook binnenslands kan worden vervaardigd; al wat geschrift is geworden en redactie heeft gekregen, heeft een ander karakter.

liet laatste door Schr. aan de Rijksbelastiugen gewijd gedeelte (bl. 169—202) begint met de stelling, dat draagkracht meer de maatstaf der verdeeling behoort te zijn dan het van den Staat genoten voordeel, en dat de draagkracht niet uitsluitend is te beoordeelen naar het vermogen of inkomen (bl. 173). Baarom, en ook om de ontduikingen en om de onvolkomenheden van alle belastingen, is het (bl. 175) »onvermijdelijk, //verscheidenheid te hebben.// Die onvermijdelijkheid moet niet daarom worden aangenomen, dat de last door het verdeelen minder drukkend wordt, of meer ongemerkt moet worden opgebracht. Schr. zou dan ook de verscheidenheid, die tot nog toe in de Nederlandsche wet op de middelen bestaat, wat willen verminderen. Van de accijnsen vinden gedisteleerd, bier, wijn (mits niet te hoog), vleesch (mits niet op alle soorten) en suiker (mits niet zoo hoog als wij ’t hebben) bij hem goedkeuring. Zout, zeep en azijn niet. Koffie en tabak zouden ten onzent niet kunnen worden belast zonder de mingegoeden te zeer te bezwaren. Men moet niet alles willen vinden van de verteringen ; al kan ook niet ailes naar inkomen of vermogen worden geheven, het Rijk zou toch ook ten deele dat als grondslag moeten nemen (bl. 182). Dan moest het patent vervallen behalve dat van de naamlooze vennootschappen (bl. 187). Voorts de. evenredige registratierechten zeer verlaagd worden.

Hoeveel wordt nu de raming voor die plannen ? Bl. 185 kan men dat vinden. Ongeveer 1 millioen aan patentrecht, 6 mil-Hoen aan zout, zeep en azijn, en 5 millioen van de registratierechten zou op de Rijksmiddelen wegvallen.

Dus een 1.5 millioen 's jaar volgens de laatste ramingen, waarbij misschien in Schr.’s stelsel nog een deel van de tegen-

119 woordig op bijna 5J inillioen geraamde invoerrechten moet komen.

Een niet onbelangrijk element in de Nederlandsche wet op de middelen zou dus de nieuwe Rijksbclasting moeten gaan vormen. Totaal zijn die middelen voor 1891 geraamd op 126| inillioen waarvan bijna 25 millioen geen belastingen en een vaste som van /’S 572.000 ’sjaars, sedert de wet van 26 Juli 1885 Silif. n” 169 als cijfer bepaald voor de uitkeering van Rijkswege aan de gemeenten ter vervanging van de 80 pCt. van het personeel, die de wet van 7 Juli 1865 SfH. nlt;gt; 79, tot afschaffing der gemeente-accijnsen, voor die uitkeering aanwees. Thans is hetgeen de gemeenten krijgen in vergoeding voor hare accijnsen reeds ruim 5| of ongeveer 6’ ton minder van het personeel (hoofdsom met 20 opcenten) dan het volgens de in 1865 gestelde regels nu zijn zou. Allicht is eer meer dan minder in ’t vervolg te rekenen voor Rijksuitkeering aan gemeenten.

Totaal dus wenscht Sehr, stel 16 à 17 J millioen te gaan vinden uit een nieuwe Rijksbelasting. Zeker niet weinig, vooral naasf wat sommige, men mag wel zeggen de meeste, gemeenten thans reeds aan eigen directe belastingen hellen! Het zou een Rijksbelasting moeten zijn op alle inkomsten behoudens een vrij minimum, maar met progressief percentage (bl. 192), evenwel tot een maximum van progressie (bl. 1.94) en niet met splitsing naar de bronnen van inkomst Een belasting speciaal op renten zou een bedrijfsbelasting naast zich moeten hebben. Ook nog moeilijker te berekenen zijn dan een belasting alge meen op het inkomen.

Ook is. en dat zet Sehr. (bl. 200—202) m. i. zeer klemmend uiteen, de grondbelasting geen reden om den eigenaar van grond in diens daaruit verkregen inkomsten vrij te stellen van een algemeeue Rijksincometax. Men kan niet uitmaken, in hoever het betaalde aan grondbelasting voor den eigenaar werkelijk eene belasting is. Want bij aankoop van vast goed is

120

op die betaling gerekend. Niet zoo volkomen consetjuent daarmede is m. i. de redeneering, dat iemand bij vrijstelling van alle inkomsten uit vast goed er zijn voordeel in zien zou effecten te verkoopen en vast goed te koopeu, (Noot op bl. 202). Voor zoover het hier geldt uitzetting van kapitaal, zou de koopprijs waarschijulijk wel stijgen, naarmate de belegging in vast goed vrijdom gaf. Het ware dus een cadeau in kapitaalswaarde aan de grondeigenaars van ’t oogenblik ! Dezen hebben nu eenmaal hun kapitaal in wat op vastgestelde lasten zit. Wil men , zooals bl. 202 schijnt te meeneu, de verschuldigde grondbelasting aftrekken van het actief van ’s eigenaars inkomen, daarvoor is m. i. veel te zeggen. Maar eigenlijke onthouding aan de Eijksincometax is iets geheel anders in beginsel !

Eenigzins geldt dit ook in zake de evenredige registratierechten. Het feit van hun bestaan heeft ontwijfelbaar zijn invloed gehad op koopprijzen, en eventueele taxatie bij boedel-verdeeling enz., van het vast goed. Misschien zelfs is dit reeds het geval met de hypotheekrechten. Bij koop van onroerend goed maakt de kooper zijn berekening van Rijkslasten zoowel als b. v. van gemeente- of polderlasten op het goed. Hiertegen is wel eens aangevoerd, dat juist om die voorzichtigheid der meeste koopers registratie- en hypotheekrechten en belasting zijn op het ongeluk. Dat is in zoover waar, dat zij den te bedingen koopprijs verminderen. Maar het maakt niet onjuist, dat hun bestaan een feitelijken, bij elke verkrijging bekenden, schoon niet altijd uitdrukkelijk vermelden invloed heeft gehad tot die prijsvermindering. Te meer daar dezelfde eigenaar slechts ééns verkoopt ! Dat hij meermalen hypotheek kan opnemen en weer aflossen maakt feitelijk voor het hypotheekrecht niet zooveel verschil, omdat ook alweer déérmede als met een kans heeft kunnen worden rekening gehouden toen men eigenaar werd.

Men zou met volkomen recht kunnen zeggen , dat een gemeentebelasting , op den huurder verzwaard, de kapitaals-

121

waarde vau den bodem vermindert zonder (als een polderlast) nog iets te vergoeden, voor den eigenaar van bodem of huis als zoodanig gedaan. Zonderling, dat wie voor den grondeigenaar ter zake van een Rijksincometax opkomen, in dezen niet ook reeds dat argument erbij haalden ! Hetzelfde wat ik zoo even zeide, geldt er tegen, maar het geldt ook in zake Rijksincometax, registratie en hypotheekrecht.

Art. 242 gemeentewet, zooals het sinds 1865 de gemeente-opcenten op de grondbelasting begrenst tot 10 op ongebouwd, 40 op gebouwd, is toch reeds opgemaakt met het denkbeeld tot grondslag, dat vermindering van waarde des bodems door grondlasten eene geheel andere beteekenis heeft dan vermindering door belasting op den bewoner of eigenaar in hun levenswijze of inkomen.

Sprak Sehr, dus m. i. zeer goed, maar nog niet beslist genoeg omtrent de grondbelasting en ten voordeele van het algemeene cener eventueele Rijksincometax op alle binnenslands te genieten inkomens (behoudens de zeer kleine) — reeds omtrent registratie, hypotheekrecht en invoerrechten zou ik zijn denkbeelden om door afschaffing van Rijksmiddeleu een Rijksincometax noodig te gaan maken niet deelen.

Bij al die bestrijding van zulke bestaande, middelen wordt m. i. ook nog uit ’t oog verloren het indirect belang van allen in den lande bij het daar bestaan van nijverheid en handels-beweging — de reden waarom Prins Willem TV in zijn Porto-Prancoplan poogde onze oude admiralileitsheffingen van 3 pOt. op den invoer en ook 3 pCt. op den uitvoer te vervangen door ons bedeTidaagsch (in Engeland toen reeds oud) enérepdt, naast 6 pCt. op invoer tot verbruik, iets wat nu bijna ieder heeft met meer of minder pCt. op den invoer, en wat toen Porto-Franco heette. Ook ’t speciaal belang, dat voor de waarde van onroerend, aan Nederland nu eenmaal vast, goed in den geheelen gang der Staatszaken gelegen is! Hoe men ook rede-neere ; wie veel renten uit effecten en dergclijke geniet heeft

122

meer dan een ander gelegenheid om, zonder zelf eigenlijke schade te lijden, het Rijk te verlaten. Heeft altans mimkr om den grondslag zijner inkomsten belang bij het R jk.

Had ik dit argument uiterst gaarne door iemand als Sehr, bij zijn voorstellen aangevoerd gezien, het heeft misschien medegewerkt tot het in contrast met veler plannen zoo uiterst gematigde van wat hij schreef

Mocht het in dien zin nog verder werken, het zou steun vinden in het feit, dat de eene belasting zooveel sneller van zelf in opbrengst toeneemt dan de andere! Al wat consumtiet is gaat, ook zonder verzwaring, schier van jaar tot jaar en altans eenige jaren zamengenomen sneller vooruit dan het bevolkingscijfer. Registratie ook wel eenigzins zoo en patent van alle directe lasten nog het meest, nl. in Nederland zoowat een pCt., bijna zooveel als de bevolkingstoename.

Iloe zulke overwegingen in een land als Frankrijk geleid hebben tot veel consumtieve belasting en dergelijke, en handhaving van weinig directe belasting ook sinds de zware eisehen van het budget na 1870, en zoo tot vrij goede financiën, en zulks in weerwil van de langzame toename der bevolking — is een niet te versmaden verschijnsel voor wie de vraag bevestigend beantwoordt, of op dit oogenblik vrijstelling van zeep, zout en azijn naast afschaffing van patentbelasting een voldoend argument zou zijn voor de invoering eener Rijks-incometax (iets nieuws in de wetgeving, maar na de gemcentc-regeliugen voor veler zak niet zoo heel nieuw). Zullen de behoeften der schatkist vooreerst in Nederland waarschijnlijk nog toenemen , dan wordt afschaffing van eenig deel van wat nog aan accijnsen bestaat uit zuiver fiscaal oogpunt zeer gevaarlijk ! En met het oog op de velen, die geen cent direct betalen , ook zoo billijk niet! Is het met het patent niet geheel hetzelfde, en is dafir de ongelijkheid van behandeling reeds door het geheel karakter der belasting minder tegen te spreken dan bij sommige andere, die men wil afschaffen, dat levert wel grond

123

om, zooals Sehr, wil, die belasting grootendeels te doen verdwijnen bij eventueele invoering eeuer Rijksincometax. De pCt. korting op dividend van naamlooze vennootschap vindt bij hem bl. 187 een m. i. zeer juiste verdediging, te meer daar dit deel der belasting als ’t ware een zakelijk karakter heeft gekregen. Misschien zouden m. i. nog vele, stellig nog wel enkeJe andere deelen van wat nu patent heet, als vergunningsrechten beschouwd, of als betaling voor privilegie, b. v. een administratiekantoor Nat. Schuld, of een notariaat, nog genade vinden bij Sehr., al kwam er een Rijksincometax naast.

Maar dat, naast wat Sehr, voorstelt omtrent Rijksbelasting van a^er inkomens, veel van ’t patent zou behooren te verdwijnen, zal m. i. weinig tegenspraak vinden.

Tot beoordeeling van wat men het Rijk wenscht te zien doen, is ook aandacht op de gemeente-belastingen zeer noodig ! De laatste 52 bl., die Schr. daaraan wijdt, zijn dan ook stellig niet het minst in ’t werk !

Op bl. 203, beginnend, noemt hij de wet van 186.5, tot afschafling der plaatselijke accijnsen : wden grootsten en heil-quot;Zaamsten maatregel op ’t gebied der gemeente-financiën.// Later (bl. 244) zegt hij : »’s Rijks schatkist bloeit door de accijnsen'/, maar acht hij thans de gemeenten te zeer verplicht om voor ieder kosten te maken zonder van ieder wat te trekken , iets hetwelk in de uitkeering van Staatswege z. i. wat verandering moet brengen.

Die consideraties, naast elkaar bezien, pleiten voor zijn onpartijdigheid en zijn moed der overtuiging, al zou m. i. bl. 244 nog beter zijn geworden door ook te wijzen op de toename uit zich zelf van de consumtieve lasten, die men in 1865 den gemeenten ontnam, op de progressie in ’t algemeen, door mij reeds hierboven, bij de Rijksmiddelen, besproken.

Wat moet er nu volgens Schr. worden van de middelen der gemeenten ?

Tlier is het meest frappante nieuwe beginsel, dat hij wil ;

124

geene inkomstenbelasting voor de gemeenten , ook niet in den vorm van opoenten op die Rijksincometax , welke hij voorstelt op bl. 192 e. v. Zie bl. 228 e. v. Thans neemt z. i, de ge-meenteregeling feitelijk wel een deel weg van de onbillijkheid der Rijksregeling, maar hief de Staat, dan ware daarnaast een and-ere regeling der gemeentelasten z. i. beter.

Jammer is het m. i. dat Sehr., bl. 206 e. v., niet wat stelliger opmerkt, dat artt. 240—245 der gemeentewet als voorwaarde voor de heffing van gemeente-opcenten op het personeel stellen, dat oo/^ hoofdelijke omslag of andere plaatselijke directe belasting worde geheven, en dan voorts bepalen, dat die heffing geschiede naar ffrofiflslaffen «die voor een r delijken maat-«staf van het inkomen der belastingschuldigen te houden zijn«. Dat redelijkerwijs, als de plaatselijke heffing een eigenlijke, rechtstreek sehe incometax of Klassensteuer zijn mag, zulk een bepaling wegens te vermoeden homogeniteit met opcenten op de Rijksincometax wel niet zou Bunnen gesteld zijn ook daar waar de in art. 245 vrijgelaten opcenten worden geheven, en dan ook in art. 245 niet gesteld is als voorwaarde voor de i/iau/i geoorloofde gemeente-opcenten op een eventueele Rijksincometax , doet er nu practisch niet toe zonder eventueele wetsherziening voor de Rijksbelastiugen. Maar het versterkt toch mijn opinie, dat de in art. 243 bedoelde «grondslagen« en «maatstaf van «het inkomen« niet kunnen zien op de directe klassenbelasting naar een op te geven inkomen (waarin vele gemeenten thans haar saldo zoeken) maar enkel op eeu naar sommige feiten te berekenen vermoedelijk inkomen.

Rotterdam en ’s Gravenhage leven de thans bestaande wet beter na dan ve^e andere gemeenten doen. De wetgever wilde in 1865 zelf als eigen kwesties behouden: de eigenlijke inco-metax, en de progressie daarbij! Iets wat Schr. bl. 192 e. v. ook blijkt te willen. Dat het nu niet overal wordt nageleefd, nu de Regeering sinds lang in eigen aangifte een grondslag ziet, en dat de voldoening aan art. 245 gemeentewet hare

12 5 moeilijkheden heeft juist naast de opcenten op de personeele belasting, geeft al weder eenig argument tot herziening der gemeentewet en tot verbetering der personeele belasting, wat Sehr, ook wenscht en wat, omdat die belasting zoo weinig zich regelt naar vermogen en vertering , ook wordt aanbevolen in een zeer lezeuswaardig artikel des Heeren W. A. Coolen , Econu-misi, Nov. 1891.

Welke heffingen van gemeentewege wil Sehr, nu? liet beginsel, vooropgesteld bl. 213 , is dat de voordeelen , door de gemeente verschaft, beter te meten zijn dan die door het Kijk verschaft, en een deugdelijken grondslag vormen voor de regeling der heffingen voor de gemeenten.

Daarvan uitgaand, bestrijdt bl. 215—216 verhooging van de gemeente-opcenten op ’t //ongebouwd.w Daarentegen wenscht hij als gemeentebelasting op de huizen neDefui de opcenten van ’t //gebouwd// nog bevoegdheid, behalve huurwaarde ook lengte en breedte der straat enz. voor een speciale huizeubelasting als grondslag te nemen. Lang niet aïle gebouwen hebben evenveel genot van gemeentewerken ; het is niet goed, alle over één kam te scheren (bl. 219). //In den regel// zullen deze belastingen zich ook in den huurprijs afspiegelen.

Déze kwestie, die trouwens niet absoluut noodig is naast het argument van noodzakelijkheid van gemeentewerken voor de waarde van welk huis ook, niet verder uitwerkend, komt Sehr, nu aan andere gegevens dan de gebouwen.

Elie heffing moet z. i. matig zijn, maar velerlei moest de gemeente kunnen hellen op bedrijf, wanneer zij veel kosten in ’t belang daarvan heeft gemaakt. Ook op enkele bedrijven, die meer voor ’t genoegen dan voor ’t nut werken, die locale consumtie bedienen , als bv. tabak , koffiehuizen , sociëteiten, enz. Uitbreiding, in dien geest, van ’t nu reeds bestaande ware z. i. veel juister dan 't Rijkspatent. Eigenaardige vermelding verdient nog, dat Sehr., zoo de eigenaar eener verhuurde onderneming bekend is, dezen wil zien aanslaan en niet den

126 huurder, ook al woont de eigenaar in een andere gemeente. De moeilijkheid van //afwenteling van lasten// valle niet op den huurder !

In verband daarmede worde ook de verhuurder eener boerderij (en niet de huurder) aangeslagen ! Veel van wat de gemeente doet komt in zijn voordeel.

IJat Sehr, hierbij voegt, dat niet steeds alle gronden eeiier boerderij binnen de gemeente liggen, doet denken aan de redoneering tegen eventueele verhooging der gemeente-opeenten op ’t ongebouwd. Er zijn gemeenten waar veel door polders of anderen gedaan is voor wegen , vaarten , enz. Er zijn er ook , waar veel voor den grond is gedaan door de gemeente zelve. Daarom is het niet overal zoo onbillijk , als iemand ieZ-i moet bijdragen niet enkel voor wat binnen de gemeente, waar het ligt, ook bewoond wordt! liet koeveel en waar zou natuurlijk door booger autoriteit dan de gemeenteraad nog te controleeren moeten zijn !

Behalve deze rechten op eigendom en bedrijf, naar gelang zij van de gemeente genieten, wenscht Sehr, nog (bh 22S — 232) verteerings-belasting, zooveel mogelijk naar gelang van wat binnen de gemeente verteerd wordt. Ook omdat menigeen feite!ijk in meer dan ééne gemeente eene woning heeft en dan bij de tegenwoordige regeling, art 244 gemeentewet, nog te veel valt voor ai/ex in één collier ! Om nu niet al te zeer de meest gegoeden te onthelfen, dient de overweging, (hl. 230) dat de meeste grondslagen, b. v. huurwaarde, dienstboden, paarden, als grondslag enkel bruikbaar zijn bij progressief belasten, wil men in verhouding komen tot de verteringen. Nog iets anders dan het progressief belasten der sommen, eenmaal voor ’t bedrag der verteringen berekend ! Dat is (bh 231) niet in ’t belang der gemeente en Sehr, vindt er ook geen redenen voor.

'Pot het heden eener bedrijfsbelasting moeten daarentegen, om reden van billijkheid, de gemeenten niet verplicht zijn maar wel bevoegd.

127

Na deze beschouwingen komt (bh 232—243) aan de beurt de rubriek rec/t/en flfi Motten, thans in art. 23S gemeentewet opgenoemd. Zij moeten zijn evenredig aan ’t gebruik of genot. Zoo is b. v. een tol op een weg moeielijk daarnaar te heffen , de betaling voor een brug of een sluis b. v. bij nacht noodig als een waarborg, dat niet buiten noodzaak zal worden gevraagd.

Zeer verdient m. i. de aandacht de beschouwing (bh 235 e. v.) over art. 147, vroeger 142 Gw. De gemeentewet heeft de lijst van art. 238 wel in sommige opzichten met belastingen gelijkgesteld maar ze daardoor nog niet in haar geheel onderworpen aan den Koning — het Grondwetsartikel niet aangevuld. Toch wil Sehr, een ruime uitlegging van ’t begrip belasfitiff, want z/elke invloed, door de uitoefening of handhaving van een z/regeeringsrecht op ’t bedrag eener betaling aan de openbare zzkas uitgeoefend, geeft aan die betaling het karakter van zzbelasting.zz (bh 237). Dat is z. i. de eenige onderscheiding, die de bedoeling van het grondwetsartikel tot haar recht doet komen. M. i. ware de altijd moeielijke onderscheiding nog beter te maken als men in plaats van zz op 't bedroff v, zeide nop bef feif tr Wat ieder particulier, in den toestand der gemeente wat betreft den privaatrechtelijken eigendom, oob zou mogen vorderen voor gebruik van zijn eigendom of voor dienst zijnerzijds, dat trekt de gemeente privaatrechtelijk. Zoo b. v. met gas of met water uit een waterleiding ! Dat zou onder voorwerpen van verbrnib vallen, volgens art. 241 gemeentewet sedert 1865 niet meer te belasten, indien verknopen aan de ingezetenen naar de bedoeling onzer wet befa^tniff was.

Over al die vraagpunten wat belasting is, wat niet, één voor één te redeneeren, zou wat te lang duren. Gaat Sehr, in zake gas, waterleiding en havengebruik m. i. wat ver in zijn algemeenen regel voor ’t rangschikken onder de belastingen — voor schoolgeld, slachthuis en gemeentewaag komt hij (bh 240) geheel overeen met mijn hierboven geuite opinie.

Moe overigens de, hetzij met, hetzij zonder Koninklijke goed-

128 keuring, te heften gemeentelijke tarieven moeten worden ingericht — daaromtrent wordt in nog een paar bladzijden de noodzakelijkheid van zeer veel nauwlettendheid naast het min ge-wensehte van algemeene wettelijke regels zeer goed uiteengezet.

Dan volgt (hl. 243—254): wat zou in Schr’s. stelsel het Rijk voor de gemeenten moeten bijpassen ?

Tot een voldoend financieel resultaat kunnen de meeste uit zich zelve niet komen. De gemeente heeft nu eenmaal niet het recht accijusen te heften, en van een deel der ingezetenen ^an men geen directe belastingen innen. Toch laadt de Staat een deel zijner verplichtingen, vaak zeer te recht, bv. in zake policie, op de gemeente, die vaak ook weer het best handelt wanneer zij voor eigen rekening handelt. Zoo ook in zake onderwijs en armenzorg. Maar bij de zeer verschillende verhoudingen tusschen de getallen mingegoeden en de getallen welgestelden , is een niet overal op dezelfde verhouding gegronde becijfering van wat de Staat aan de gemeente zal hebben uit te keeren, aannemelijk. Zooals het nu is, keert (bl. 249) de schatkist hier te veel, ginds te weinig uit. De uitkeeringen moeten eenigszins stijgen, niet (als door overgifte van een deel der Rijksbelasting) bij sdjffinff van ’t getal betalenden, maar juist bij toeneming van hen, die niet in de gemeentelasten kunnen worden aangeslagen (bl. 251). De jaarlijksche uitkeering behoort te bestaan uit :

«le eene som per inwoner; voor grootere gemeenten honger //dan voor kleinere;

//2e eene som voor elk hoofd van een gezin of op zich zelf //staand persoon, gerekend wordende te behooren tot hen, van //wie niet rechtstreeks gemeentebelasting kan worden geïnd//.

Hiervan vindt nr 1 zijn grond in allerlei werk, voor het Rijk verricht van gemeentewege, en nr 2 in wat het Rijk wèl van zulke personen trekt, de gemeente niet. Het zou dan ook te bepalen zijn naar het getal der niet in het Rijkspersoneel aangeslagen ingezetenen en naar het cijfer, dat de

129 gemeente in verhouding tot liaar belastingen (buiten opcenten grondlasten, rechten en loonen) zou moeten krijgen van die ingezetenen, als zij van hen trok in verhouding naar wat het Rijk kan geacht worden, aan personeel te missen door hun onvermogen.

Dat hiernevens nog de noodzakelijkheid van sommige hoogere uitkeeringen wegens bijzonder veel armenzorg liefst zou moeten voeren tot eene speciale berekening bij de wet van meerdere subsidieering van Rijkswege aan sommige gemeenten — is het slot van Schrijvers advies.

Op eene wijziging in de gemeentewet aandringend, sluit hij met nogmaals op ’t gebrekkige te wijzen van onze uitkeering van ’t personeel aan de gemeenten, zooals ze sinds 1865 bestaat of heeft bestaan.

Ongetwijfeld zou berekening van den te verwachten invloed op de cijfers der Rijksschatkist dit deel van ’t werk nog hebben doen winnen ! Zoo ook had de kwestie, in hoever in de nieuwe regeling nog gemeente-opcenten op het (verbeterd) Rijkspersoneel thuis behooreu, m. i. duidelijker kunnen zijn beantwoord.

Maar toch zal wel ieder toegeven, dat in vele opzichten aan eenige herziening der gemeentewet behoefte is en dat Schr’s werk hieromtrent in zeer hooge mate op alles let en zeer de aandacht verdient.

Moge het daarom tient invloed hebben!

En ook, zóó het tot een Rijksincometax mocht komen , omtrent de inrichting dier belasting: nl. niet naaat gemeente-incometax, maar wel een meiniff {met veel) progressief!

Zooals ik hierboven uiteenzette, strekken mijn wenschen in den geest van Sehr s werk niet verder ! Afschaffing van belasting heeft, waar meer geld noodig is, haar bezwaren! En er is waarschijnlijk in Nederland vooreerst eer meer geld voor ’t Rijk noodig dan minder! Herziening van ’t bestaande, bv.

Themit, LlIIste Deel, Istc stuk, [1892], 9

130 eenige weinige progressie bij successiebelasting, misschien nog wat verandering bij suikeraccijns e. a. kon intusschen allicht nog wel wilt geven !

Moge niemand uit deze critiek willen afleiden, dat hij het boek niet óók zou hebben te lezen! Wat ik schreef, zij eene bijvoeging!

Amsterda/n., December 1891. A. Heemskerk.

Academische Literatuur.

/Jai/itiff tiaar Neder^aml^cA reekt. Academisch proefschrift door C. P. Zaaijek. — ’s Gravenhage, Cremer en C®., 1 889.

Bovenstaand proefschrift, waarop de heer Zaaijer aan de Universiteit te Leiden den doctorsgraad in de Rechts vetenschap verwierf, behoort niet meer tot de allerjongste vruchten der Academische literatuur. Het werd dan ook reeds in het Weekblad van het Recht (N® 5774) aangekondigd door Prof. Naber en in het Rechtsgel. Magazijn (TX bl. 413) door Mr. Houwing. Om er derhalve de aandacht van het rechtsgeleerd publiek op te vestigen , zou eene aankondiging ook in dit tijdschrift overbodig kunnen heeten. Toch mag zij , waar het eene dissertatie als deze geldt, in Tiemis niet worden gemist; en voldoe ik daarom gaarne, zij het ook ter elfder ure(l), aan de tot mij gerichte uitnoodiging, haar ook hier met een enkel woord te bespreken.

Bij hare deugden behoef ik niet lang te verwijlen. Niet, wijl zij luttel in aantal of gering van gehalte zijn ; maar

(1) De reden dezer vertraging ligt voor een deel, doch niet geheel aan mij. Den 11 Juli 1889 verdedigd, werd mij het proefschrift ter aankondiging toegezonden in Maart 1890, kort voor ik wegens verandering van betrekking mijne toenmalige woonplaats voor mijne tegenwoordige moest verwisselen. De beslommeringen dier verhuizing, de werkzaamheden aan mijn nieuwe ambt verbonden, waarbij zieh andere voegden van dringenden aard, hebben mij de opgenomen taak — en te dien opzichte belijd ik ten volle schuld — geruimen tijd uit het oog doen verliezen. Toen ik eindelijk in October jl. deze aankondiging inzond, was de aan dit nommer vooraf gegane aflevering van Tiemis reeds in druk, verscheen althans spoedig daarna in het licht zonder mijne bijdrage.

132

omdat ik mij intccendeel met den welverdienden lof, den S. reeds door zijne boven genoemde beoordeelaars toegebracht, ten volle vereenig. De kennis en scherpzinnigheid, de belezenheid, waarvan het geschrift overal blijk geeft; in één woord, de degelijkheid van behandeling, gepaard aan helderheid van voorstelling, verzekeren het eene plaats onder die weinige uitnemende proefschriften, wier raadpleging voor ieder, die over het betrokken onderwerp licht zoekt, geraden is.

Ten blijke der belangstelling, waarmede ik van het geschrift heb kennis genomen, zij het mij geoorloofd, hier en daar, waar ik bij de lezing in marffine een v raagt eek en plaatste, eene opmerking te maken, mij door des schrijvers beschouwingen onwillekeurig in de pen gegeven.

In de Te Afdeeling behandelt de S., aan de hand zoowel van het Romeinsche en Transche als van ons recht, het karakter der dading als middel ter beslechting van een geschil. Dat geschil nu omschrijft hij als eene nubjeciieve, in tegenstelling met eene oijcciiere, recAUonzeier^eid; en hecht aan die omschrijving, blijkens den nadruk waarmede hij er telkens op terugkomt, groot gewicht. Ureolus , die in de 17e eeuw een tractaat over ons onderwerp schreef, noemde whaec materia (transactionis) difficillima et gpeenfatina». Bedrieg ik me, of heeft hier dat speculatieve, aan de door hem gekozen stof eigen, den heer Z. tot bespiegelingen verleid , meer geschikt om verwarring dan klaarheid te stichten? Wal verstaat hij onder subjectieve Onzekerheid? Het is niet volkomen duidelijk. Op bl. 11 lezen we; //Wanneer is er eene subjectieve onzekerheid? Dan. wanneer twee of meer subjecten omtrent hun rechtstoestand verschillend oordeelen, tengevolge waarvan die toestand onzeker wordt, welke onzekerheid zich openbaart, hetzij in een geschil , hetzij in een geding.// Indien derhalve een schuldenaar, begrijpende dat het voor zijn schuldeischer hoogst moeilijk zal zijn het noodige

133 bewijs te leveren, tegen beter weten zijne schuld ontkent en het op een proces laat aankomen: is dan volgens den S. beëindiging van zoodanig proces door dading ónmogelijk? M. a. w., indien partijen in dat geval eene dading aangaan, maar daarna de eischer — om nu hier art. 1900 al. 2 B. W. en de vraag, of daarbij volstrekte nietigheid of wel, gelijk algemeen wordt aangenomen, slechts vernietigbaarheid wordt bedreigd, uit den weg te gaan — door andere middelen dan bescheiden, dus bijv, door getuigen bewijst, dat zijn schuldenaar destijds het bestaan der vordering wel degelijk kende: is dan die dading als voktreit nietig, als niet gesloten te beschouwen r De kwade trouw beslist hier niet; want, mocht men al van meening zijn — waaromtrent m. i. twijfel geoorloofd is, — hier eene dading voor zich te hebben, door bedrog tot stand gekomen, dan ware zij nog slechts vernietigbaar, niet volstrekt nietig: art. 1896 al. 2 B. W. Neemt de S. geen dading aan, hoe verantwoordt hij dit dan tegenover de definitie zoowel van art. 1888 B. W. als zijne eigene (bl. 4.5): volgens welke beide toch dading slechts strekt ter voorkoming of beëindiging van een ffedinff, onverschillig hoe partijen in haar binnenste over hare beweringen denken? Een ffediny is hier toch stellig hetzij voorhanden, hetzij dreigend. Acht hij hier wèl dading inogelijk, waar blijft dan de subjectieve onzekerheid? De schuldenaar weet even goed als de schuldeischer, dat hij het gevorderd bedrag schuldig is; beiden oordeelen over hun rechtstoestand niet verschillend. Of staat de heer Z. op dat verschillend oordeelen niet zoo sterk? Op bl. 12 acht hij eene subjectieve onzekerheid reeds aanwezig , //wanneer A. iets beweert en B. die bewering tegenspreekt.// Wordt daarmede echter iets anders gezegd dan : //wanneer A. en B. met elkander in geschil zijn //? welk begrip van geschil juist door dat der subjectieve onzekerheid moest worden verklaard?

On tegenzeggelijk onderstelt dading een onzekeren toestand , dien zij beoogt op te hefieu ; en, ware het geschil te beschouwen

134

als het gevolg dier onzekerheid, dan zou ik mij kunnen voorstellen, dat een wijsgeerig gevormde geest, die niet rust voor hij den laatsten grond der dingen heeft opgespoord, ook den aard dier onzekerheid trachtte uit te vorschen. Maar hier doet zich juist het tegendeel voor. Niet de onzekerheid baart het geschil, maar het geschil de onzekerheid. Wanneer A ja en B neen zegt en beiden dit in rechte volhouden, dan zijn zij met elkander in geschil, al zijn zij het in hun binnenste volmaakt eens. Ue onzekerheid echter, die zich nu tengevolge van dat geschil openbaart, is geene andere dan deze, wie hunner van den rechter gelijk zal krijgen. Wil men nu die onzekerheid subjectief noemen? De naam is tamelijk onverschillig. Mij echter komt zij vrij objectief voor. Zoo lang toch de rechter geen uitspraak heeft gedaan, bestaat zij niet alleen voor partijen, maar voor iedereen, den rechter zelf niet uitgezonderd. Volgens des schrijvers eigene definitie van objectieve onzekerheid, is zij er eene, die '/in waarheid, op zich zelve,// aanwezig is (bl. 12).

Waarom hecht zoo de heer Z. aan die tegenstelling tusschen subjectieve en objectieve onzekerheid.? De reden ligt in het Komeinsche recht. De Pandekten ril. vermelden ook dadingen, waaraan geen geschil ten grondslag lag: bijv, over alimenta, iemand levenslang bij testament vermaakt; over een lideï-commis aan twee broeders, in dien zin, dat de langstlevende het erfdeel zou krijgen van den vooroverledene; ja zelfs wordt de onderhandsche boedelscheiding er dading genoemd. Volgens den S. nu ligt het onderscheid tusschen deze dadingen en die welke een geschil beslechten , in het aanwezig zijn, hier van eene louter subjectieve, daar van eene ook objectieve rechtsonzekerheid. liet is de vraag, of deze meening juist is, en of wellicht niet de eigenaardigheid dier laatstbedoelde dadingen — waardoor zij dan een der kenmerken dier overeenkomst zouden missen — moet worden gezocht in het ontbreken van het bestanddeel der wederkeerige opoffering. //Transactio nullo dato vel reteuto scu promisso minime proeedit//, 1. 38 C. de transact.

I

135

2. 4. Die over de alimenta bestond eenvoudig in kapitaliseer!ng vau het jaarlijks daarvoor uit te geven bedrag; bij die over het fideï-commis deden beide broeders daarvan afstand, zoodat zij behielden wat zij hadden ; bij de onderhaudsche boedelscheiding eindelijk ontving ieder zijn rechtmatig deel. Is wederkeerige opolfering, die zich niet in eene tnera liberalitas van den een jegens den ander oplost, in welk geval men op het gebied komt van schenking ot kwijtschelding, wel denkbaar dan van weerzijds beweerde feffetisirijdiffe rechten, m. a. w. dan in geval van geschil?

Doch hoe dit zij, en aangenomen dat geschil en subjectieve rechtsonzekerheid zijn één, dan zou ons deze wetenschap van nut zijn, indien nu ook de S. met het oog op het jus coustituendum betoogd had, da( en waarom dading zich alleen met zoodanige subjectieve onzekerheid en geenszins met eene ook objectieve verdraagt. En tot dat betoog had hij aanleiding kunnen vinden, behalve in het Romeinsche recht, ook in het nieuwe ontwerp van een Burgerlijk Wetboek voor het Duitsche Rijk, hetwelk in § 666 dading toelaat niet alleen bij een streitiges, maar evenzeer bij een ungewisses Recitsver/iättnisz. Nu hij echter eenvoudig leert: een geschil is eene subjectieve rechtsonzekerheid, zonder meer, geeft hij ons, dunkt mij , niets anders dan eene poging tot opheldering van een duidelijk door een onduidelijk begrip.

Na in deze afdeeling de naar ons recht aan dading eigene karaktertrekken — opheffing van een geschil en wederkeerige opoöering — aan een grondig en met het Romeinsche en Eransche recht in vergelijking tredend onderzoek onderworpen te hebben, stuit de S. aan het slot op een verschil, m. i. meer in woorden dan in opvatting, tusschen Diephuis en Opzoomer. Terwijl hij met eerstgenoemde volkomen te recht van meeuing is, dat dading niet is eene bijkomende overeenkomst , trekt hij te velde tegen Opzoomer, waar deze (Xl bl. 211), ofschoon dat oordeel ouder-

1

loG

schrijvende, niettemin zegt, dat dading een accessoir karakte vertoont. Hij vindt deze meening al heel zonderling. //He dading zou dus — zoo lezen we op bl. 43 — zoowel een bijkomend als een opheitend karakter dragen. Maar dan is zij eeue eon-(radicfio in terminis: zij is iets bijkomends, iets dat zonder eene hoofdzaak niet bestaan kan , maar tevens doet zij de hoofdzaak verdwijnen, want van het zieh voegen bij de bestaande verbintenis is geen sprake. Het komt dus neer op deze redeneering, fttuiatis mniandis: de boom, die in den grond is geworteld, is eene bijzaak van den grond als hoofdzaak. Wordt evenwel de boom op zieh zelven beschouwd, dan is het met de accessoire verhouding gedaan en moet men aannemen, dat de accessio de res princijjalis als het ware verslonden heeft.// Slaat hier de geachte S. — si( venia veria — niet een weinig door? Vertoont bijv, niet ook schuldvernieuwing te gelijker tijd een bijkomend en een opheifend karakter? Maar wat is bovendien de zaak? Ter verklaring waarom in ons wetboek gelijk in den Code de titel over dading eene plaats kreeg na dien over borgtocht, wijst O. op de vroeger heerschende meening, dat dading //eeniger-mate verbonden was met den borgtocht, ja met de waarborg-contracten in het algemeen.// Daarop laat hij volgen: //We weten , hoe onjuist die meening was. Dading en waarborg, van welken aard deze ook zij, hebben slechts dit ééne punt van gelijkheid, dat ze een accessoir ^ara^ter vertoonen, een ie-sfaande veriintenis — in de meeninff aidans der transiffeerende jjardJen - oniiersiellen, en zelfs dil noff in een ffeheel ve-rsciil-lenden zin.v Bij deze laatste woorden voegt hij dan in eeue noot: //Dat is zeer juist door Prof. Diephuis t. z. p. aangewezen in de woorden, dat de dading //zich niet iij eene bestaande verbintenis voe^lv. Het bestaande duurt niet voort, maar wordt juist door het nieuwe opgeheven. Ue dading is slechts in dien zin accessoir, //qu’elle suppose une autre convention, ou un acte juridique antérieur//, heet het bij Marcadé (Pont) IX '22'1 § 450.// Waar schuilt nu hier de ketterij? Opzoomek beweert

137

niet, dat dading eene bijkomende overeenkomst is, maar alleen dat zij een accessoir karakter vertoont in dien zin, dat zij in de meening der transigeerende partijen eene bestaande verbintenis onderstelt. Dat hij door alleen van verbintenis als het meest voorkomende geval te spreken, dading over zakelijke rechten heeft willen uitsluiten, is eene gevolgtrekking des schrijvers, stellig niet door O. bedoeld. Evenmin beweert hij, gelijk de heer Z. schijnt te meenen (bl. 45), dat dading zich in dat accessoir karakter oplost, zoodat er geen geschil behoeft bij te komen; hij houdt eenvoudig dat accessoire voor niet meer dan een barer karaktertrekken. Dwaalt hij nu hierin? Ik kan het niet inzien. Geen dading toch, ook volgens den S., of er moet een geschil zijn. Onderstelt nu niet elk geschil eenige op persoonlijk of zakclijk recht steunende rechtsbetrekking, waarover het loopt? Trouwens, wat lezen we bij den S. zelven op bl. 129 anders.'’ «Dading — schrijft hij daar — heefteen vnf/ers(elle?id iarakier ; immers geen dading zonder geschil. Men kan dus zeggen, dat geen dading kan worden gesloten, wanneer er niet is een geschil, welks afdoening beoogd 'novU. Evenmin ah van een iorfftocAt sprake ka7i zijn, wanneer de hoofdverbinteuis welker uitvoering verzekerd moet worden, ontbreekt.« Vindt men hier niet in andere woorden volkomen dezelfde gedachte terug, tot zelfs de vergelijking met borgtocht toe, als bij OpzooMER? Ts daarom zijn strijd tegen dezen wel veel meer dan een strijd over woorden en tegen windmolens?

De TIe Afdeeling draagt het opschrift : «werking der dading in verband met haar inhoud en vorm.« De S. toont ons daar de verschillende gedaanten, waarin dading zich kan voordoen, en brengt die terug tot drie hoofdgroepen, aan twee waarvan hij de namen geeft van afstands- en vuldoeninjedadinj; hij vermeldt hare actie en exceptie naar ons recht; verklaart ons op heldere wijze hare werking naar het Homeinsche recht, eene werking onderscheiden naar gelang zij nudo pacfo of in civielrechtelijken vorm was

138

aangegaan ; bespreekt haren invloed op de betwiste rechtsverhouding, zoowel in het algemeen als meer bepaaldelijk bij hoofdelijke en ondeelbare verbintenisseu, bij borgtocht eii andere accessoria; en eindigt met haren schriftelijken vorm.

Uit deze rijke stof alleen een woord naar aanleiding van des schrijvers beschouwingen over de werking van dading bij hoofdelijke verbintenissen ; in het bijzonder, om mij daartoe te beperken, bij passieve hoofdelijkheid. Art. 1894 B. W. — zal men zeggen — is duidelijk : //dadingen, door een der belanghebbenden aangegaan, verbinden de overige belanghebbenden niet, en kunnen door hen niet worden ingeroepen.'/ lloofdelijke medeschuldeuareu nu — zal men met de Pinto redeueeren (U § 1123 bl. 732) — zijn toch zeker belanghebbenden. Intusschen ben ik het met den heer Z. eens, dat voor de beantwoording der vraag, die het hier geldt, het beroep op genoemd artikel is oppervlakkig en niet beslissend. De verklaring van de Pinto bewijst het onvoldoende eener wetsuitlegging, die zonder nader onderzoek zich uitsluitend op hare schijnbaar duidelijke woorden verlaat, (laat men toch de geschiedenis van het artikel na, of juister van art. 2051 G. G., waarvan het de vertaling is, dan is bet niet twijfelachtig, dat het niets meer behelst dan eene toepassing op dading van het beginsel, in art. 1376 B. W. en 1165 G. G. in het algemeen vastgesteld, dat overeenkomsten alleen van kracht zijn tusschen de handelende partijen en aan derden ten voordeele noch ten nadeele kunnen strekken. Evenmin als hier onder derden begrepen zijn zij, die met partijen gelijk staan , hare rechtverkrijgenden ; evenmin zijn onder de //overige belanghebbenden// van ons artikel begrepen de rechtverkrijgenden van de belanghebbenden, die de dading hebben getroffen. Wat in art. 1951 B. W. voor het gereehtelijk gewijsde is samengevat in ééne bepaling: de voorwaarden om er beroep op te kunnen doen; is voor dading, waaraan art. 1895 al. 1 de kracht van gewijsde toekent, verspreid weergegeven in de artt. 1891 — 1891; in de twee eerstgenoemde het vereischte der identiteit

139

van het object; in de twee laatstgenoemde dat van de identiteit der subjecten. Art. 1894 zegt du.s niets anders dan dat men, om zich op dading te kunnen beroepen of ei door verbonden te worden, daarbij partij moet zijn geweest of rechtverkrijgende ; voor overige belanghebbenden geldt zij niet.

Aldus opgevat — en zoo vat ook de heer Z. het op — wijst ons artikel ons tevens den weg ter ojdossing der vraag, in hoever hoofdelijke schuldenaren door de dading van hun inedc-schuldenaar worden verbonden of zich daarop kunnen beroepen, liet antwoord kan alleen afhangen van dat op deze andere vraag, of — en in hoever zij als zijne rect;tverkrijgenden zijn te beschouwen. Onze schrijver evenwel, aangetrokken door het arduu quae pulc/z.ra , kiest een minder gebaanden weg. llij meent (bl. 71 vlgg.) //zeer beknopt// te moeten nagaan, //wat de wet onder eene hootdelijke verbintenis verstaat//; en stelt zich daartoe de netelige vraag: //moet onze hoofdelijkheid als eene solidariteit of als eene correaliteit worden beschouwd? zijn er eveu-zoovele verbintenissen als personen van gerechtigden of verplichten? of is er slechts ééne verbintenis niettegenstaande de veelheid der subjecten?// Met het antwoord stelt hij ons evenwel te leur. Immers laat hij volgen: //gelukkig behoeft hier geen partij te worden gekozen.// Hetzij men toch correaliteit aau-neme, d. i volgens den S. de //in hare totaliteit over meerdere subjecten verdeelde una oHiffado» , hetzij solidariteit of meerheid van verbintenissen ; in ieder geval verdwijnt door de in dading opgesloten voorwaardelijke kwijtschelding , bij de eerste opvatting natuurlijk de nna obligatio, maar zoo nok evenzeer bij de tweede het aan de meerdere verbintenissen toch slechts eigen écue object, haar uiium debHum; alles behoudens de bevoegdheid van partijen om anders overeen te komen. Maakt hier de heer Z., na de quaestie eerst op een moeilijk terrein te hebben gebracht, zich vervolgens niet wat al te gemakkelijk van haar af? Nn hij, de beslissing zoekende in het aan dading eigen bestanddeel der kwijtschelding, niet tevreden met de bloote

140

bepaling van art. 1476 B. W. zooals zij luidt, deze ook theo-tiscli tracht in overeenstemming te brengen met het beginsel zoowel der solidariteit als der correaliteit, rijzen er tal van vragen, wier beantwoording, dunkt me, nu wel beproefd had mogen worden. Staat bijv, de tegenstelling tusschen beide begrippen als tussclieu eenheid en meerheid van verbintenissen wel zoo onomstootelijk vast? Wat te begrijpen onder het ééne object, het unum (HeHium, bij solidariteit? liet verschuldigd zijn? Maar wordt bet dan niet vereenzelvigd met de una oiUffado der correaliteit? Of de zaak, die verschuldigd is? Maar hoe kan door kwijtschelding die zaak in het niet verdwijnen? Werkte niet in het Romeinsche recht, waar het onderscheid tusschen beide begrippen ook in de praktijk zich meer openbaarde, bij bloote solidariteit de kwijtschelding, tenzij als formeelc kwijting, als acceptilado tot stand gekomen, voor de medeschuldenaren juist wei bevrijdend, en de dading in geen geval? L. 15 U. de tutelae, 27.3, en 1. 1 C. de transact, 2. 4. Heeft kwijtschelding volgens den S. eene objeclieve, bij gevolg de una oiUffatio, het unum Miium ie wei fioende werking, wat kan daartegen dan de wil van partijen? Toch niet de una ohiiffaHo, het uwim debiiu?» splitsen? Men ziet, eene menigte van vragen, die als zoovele doornen en diatelen het pad , door den heer Z. ingeslageu, niet zeer begaanbaar maken. Maar bovendien kan het m. i. moeilijk tot het beoogde doel leiden. Wat is hier toch de quaestie? Niet alleen of de overige schuldenaren, tot nakoming der oude verbintenis aangesproken, op de dading van hun medeschuldenaar, als op kwijtschelding der oude schuld, zich kunnen beroepen ; maar niet minder of zij daardoor ook tegen hun wil verbonden zijn ; of zij ook kunnen worden vervolgd ter nakoming van de door hun medeschuldenaar bij de dading op zich genomen verplichtingen. Zoo spreekt ook art. 1894 B. W. niet slechts van het niet kunnen worden ingeroepen der dadingen door de overige belanghebbenden , maar evenzeer van het hen niet verbinden. Hierop nu geeft de kwijtschelding, in de dading vervat, het antwoord

141

niet. Op deze vraag — en daarmede dan tevens op die, of het beroep op haar is toegelaten — ligt het antwoord eeniglijk in de beslissing, of de overige hoofdelijke schuldenaren van hun inedeschuldenaar al dan niet zijn rechtverkrijgenden.

Men weet hoe gezaghebbende schrijvers als Makcadé (ad art. 13.51 C. C., V bl. 192), Pont (id ad art. 2051, IX bl. 349) Opzoomer (XT bl. 237 no. 1), Diephuis (N. B. R. X bl. 444) over dit punt denken. Zij erkennen klassen van personen, die — om de woorden van Pont te gebruiken — '/([ui sont tout à la fois, dans leur rapport avec une autre personne, représentées à certaines égards, et non représentées ou véritables tiers à d’autres égards.” Zij worden door dien ander vertegenwoordigd, waar diens handeling hun voordeel aanbrengt, doch blijven derden waar dit het geval niet is. Tot die personen nu rekenen zij ook de hoofdelijke schuldenaren; met het gevolg, dat dezen zich op de dading, door hun inedeschuldenaar met den gemeeuschappelijken schuldeischer getroffen, kunnen beroepen , zonder er door verbonden te zijn. Wellicht ware het niet zonder belang geweest, indien de S. eens deze meening aan zijn stherpzinuig onderzoek nader had getoetst.

In Afdeeliiig 111 vergelijkt de S. ons rechtsinstituut met verwante rechtsinstellingen en begrippen, als compromis, beslissende eed, gewijsde, kwijtschelding en schuldvernieuwing; hij wijst het de plaats aan , die het z. i. in het systeem toekomt, en behandelt aan het slot de vraag, door hem ontkennend beantwoord, of dading altijd, n.l. op zich zelve en uit haren aard, is eenc wederkeerigc overeenkomst. Na daarop de volgende Afdeoling te hebben gewijd aan de subjecten en objecten der dading, m. a. w. aan de vragen: wie kunnen dading treffen? en waarover kan dading worden getrofien ? belandt hij in de Ve en laatste Afdeeling aan het gewichtige hoofdstuk barer ongeldigheid. Dat hier eeue groote plaats is iiigeruimd

142

aaii de ontwikkeling van den invloed, dien dwaling op onze overeenkomst uitoefent, zal wel geen verwondering wekken. Evenmin, dat onze S. zich van het moeilijke der taak, die hij daarbij op zich heeft genomen, niet was onbewust. Hij spreekt van ween doolhof, waar de gulden draad, die tot redding voert, nog moet worden aangebracht” (bl. 125). 01 hij zelf zoo gelukkig is geweest? Na de belangrijke opmerkingen, daaromtrent in de aankondiging van Mr. Houwing voorkomende, zal ik dit thans van mijn kant niet opnieuw nagaan. Mocht men dit evenwel met dien beoordeelaar niet het geval acliten, dan zal men toch tevens met dezen erkennen , dat men ook hier weder tal van beschouwingen aantreft, //karakteristiek voor de grondigheid, nauwgezetheid, scherpzinnigheid, waarmede het geheele proefschrift bewerkt is.// Enkele bedenkingen zij’t mij niettemin — om daarmede te besluiten — geoorloofd nog te opperen: 1°. tegen des schrijvers verklaring van art. 1900 al. 2 B. W. ; en 2« tegen zijne bestrijding van de ontbinding der dading.

Uitgaande van 1. 19 C. de transact. 2, 4, bepalende: //sub praetextu instrument! post reperti transactionem bona fide finitam rescindi, jura non patiuntur;// en voorop stellende (bl. 103), //dat ten onzent de aangehaalde lex toepasselijk moet zijn én met het oog op// de geschiedenis van art. 2057 C. C., waaraan ons artikel ontleend is, //én met het oog op het karakter der dading//: onherroepelijke afdoening van het geschil, onverschillig welke bewijzen partijen later mogen kunnen bijbrengen ; acht zieh de heer Z. door den woordelijken zin van het artikel, als met dat karakter in strijd, niet bevredigd., en zoekt hij daarom naar eene verklaring, welke dien strijd opheft. Hij meent die gevonden te hebben door aan te nemen, dat onze bepaling spreekt van eene //ermangelnde Voraussetzung,// m. a. w. van eene door beide partijen als grondslag der getroffen dading onderstelde, doch in waarheid tusschen hen niet be-

143

staande rechtsverhouding; en wil daarom aan haar slot gelezen hebhen : «terwijl partijen van de onderstelling zijn uitgegaan , dat beiden eenig recht hadden» (bl. 164).

Mag men met deze inderdaad aanvullende wetsverklaring van den S. wel meegaan?

De geschiedkundige gronden , waarop hij zich eigenlijk alleen beroept, bestaan in niet meer dan eene uitlating van Malle-ville in den Staatsraad en van Gillet in het Wetgevend Lichaam; uitlatingen evenwel , die m. i. niet alleen op zich zelve weinig afdoende zijn ; maar wier kracht, naar mij toeschijnt , volkomen afstuit op het feit, dat het onderscheid, in ons artikel en art. 2057 0. G. tusscheu de algemeene en de bijzondere dading gemaakt, reeds met afwijking van genoemde 1. 19 werd aangenomen in de oude Dransche rechtspraak. «Si celui — zegt DoMAT — qui, par une transaction, déroge à un droit acquis par un titre qu’il ignorait, mais qui n’était pas retenu par sa partie, vient ensuite à recouvrir ce titre, la transaction pourra , ou subsister, ou être annulée, selon les circonstances. Ainsi, si c éfaif une transaction spéciale, elle est annulée; au contraire, si c'était une transaction ffénérale . . .. les nouvelles pièces . . . . n'^ chaufferaient rien// (Marcadé — Pont IX bl. 380). Maar daarenboven , indien de door partijen aan de dading ten grondslag gelegde rechtsverhouding later blijkt niet te hebben bestaan; indien zij bijv, hebben getransigeerd over de nakoming van een koopcontract, over de uitbetaling van een legaat, in de weerzijds gekoesterde doch na de dading onjuist gebleken meening, dat zij een koopcontract hadden gesloten, dat de een was erfgenaam, de ander legataris: dan is er in de eerste plaats geen vernietiffl/aarhei/i, gelijk art. 1900 al. 2 ook volgens onzen S. bepaalt, maar alleen volstrekte nietiffkeid. Er was geen koop en verkoop , partijen waren geen erfgenaam en legataris ; er bestond dus in waarheid over die rechtsverhoudingen ook geen geschil, wier afdoening door de dading werd verzekerd; bij gevolg moet bij gebrek aan voorwerp de niettemin

144

gesloten dading als volstrekt nietig, als inderdaad niet gesloten besehouwd worden. Maar in de tweede plaats : gaat de uitlegging van den heer Z op, dan wordt het bewijs der volstrekte nietigheid op voormelden grond, waarvoor thans geen middel is buitengesloten, beperkt tot dat door bescheiden. Nu protesteert hij wel tegen deze bij zijne verklaring door de wet geboden beperking (bl. 164), maar intusschen voert hij ons daarmede van Scylla naar Charybdis.

Ts overigens de bepaling in hare woordclijke beteekenis inderdaad zoo onbegrijpelijk en afkeurenswaard? Miskent niet de heer Z., dit bewerende, den bijzonderèn aard van het schriftelijk bewijs, zijne exceptioneele kracht boven elk ander bewijsmiddel, ook volgens ons recht? liet is iets anders, of ik, na bijv, eene dading te hebben aangegaan over eene mij naar mijne meening verschuldigde schadevergoeding, daarna door later opgespoorde getuigen aanbied te bewijzen, dat mij de beweerde schade werkelijk is toegebracht; dan wel, of ik te dien aanzien met eene volledige naderhand gevonden schuldbekentenis mijner tegenpartij voor den dag kom. Maar —- zegt onze S. zijn voorganger Mr Haakman na (bl. 162) — ziehier juist de inconsequentie van het artikel: het laat u wel toe te bewijzen dat uwe tegenpartij het recht, dat zij beweerde, niet had ; maar geenszins, dat u het recht toekwam, door u beweerd. Blijft echter deze uitlegging niet te slaafs aan de letter hangen ? Cf, wanneer ik mijn — natuurlijk uitsluitend — recht aantoon , bewijs ik daarmede dan niet, dat gij geen het minste recht hadt?

Tn ieder geval: de woorden onzer bepaling schijnen mij duidelijk toe, en aanvulling daarvan in den geest des schrijvers, door de gronden daarvoor door hem aangevoerd, niet gerechtvaardigd. Ts zij derhalve inderdaad zoo te laken, dan moeten wij ons gelijk met zoo vele ook met deze /e^v f/ura setl zieripfa trachten te behelpen tot tijd en wijle zij aan de beurt der herziening komt: in de hoop, dat er tot dat tijdstip geene dadingen

145 zullen worden getroffen voordat partijen hare archieven duchtig liebben nagesnufteld.

Ten slotte nog een woord over de ontbinding der dading, voor zoover zij zich nl. als eene wederkeerige overeenkomst voordoet. Dat tegen de toepasselijkheid ten deze van de artt. 1302 en 1303 B. W. uit een formeel oogpunt niets in den weg staat, wordt door den heer Z. niet betwist. De eenige grond, waarom hij haar toch uitsluit, is deze inwendige, dat zij zou strijden met het doel der dading, om rechtszekerheid te stellen in de plaats van rechtsonzekerheid ; derhalve zou strijden met haar karakter (bl. 169 vlgg). Ts echter deze grond wel voldoende? Zoo ja, moet men dan niet de ontbinding van eiike wederkeerige overeenkomst met haar doel en karakter in strijd achten? Van elke wederkeerige overeenkomst: tegen wier doel immers — het in het leven roepen eener rechtsbetrekking waar er geene was — de ontbinding vierkant indruischt? Maar — zegt de S. met een beroep op art. 1895 B. W. — dading is eene even onherroepelijke afdoening van een rechtstrijd als de uitspraak door een gewijsde. Geeft hij evenwel niet toe, dat iedere overeenkomst, welke ook, niet minder onherroepelijk is? en, al heeft dading krack 1 T?a,Ti —, zij is daarom geen gewijsde. De S. betoogt dit uitnemend zelf op bl. 94 van zijn proefschrift. Evenwel — gaat hij voort — «de bevoegdheid om ontbinding der dading te vragen, wordt niet uitgesloten op grond van de onherroepelijkheid der overeenkomst, maar op grond van de onherroepelijke afdoening van een geschil, welke iedere dading met zich brengt Met die onherroepelijkheid is de bevoegdheid om ontbinding te vorderen in lijnrechten strijd* (bl. 170). Maar wat is onherroepelijke afdoening van een geschil anders dan afdoening bij een hetzij onherroepelijk vonnis hetzij onherroepelijke overeenkomst? De al of niet herroepelijkheid der afdoening hangt alleen af van die der rechtshandeling, waarbij zij is tot stand

Themii, LlIIste Deel, Iste stuk, [1892]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;10

146

gekomen: hier van het vonnis, dd^r van de overeenkomst. Trouwens ook het gewijsde blijft slechts zoolang onherroepelijk tot het in de daarvoor vatbare gevallen werkelijk herroepen is, art. 382 B. R. Maar bovendien, wanneer de wet bij dwa ling en bedrog den gedwaald hebbende en den bedrogene dt' bevoegdheid geeft, door vernietiging der dading de door deze verkregene rechtszekerheid desverkiezende weder prijs te geven voor de oude onzekerheid ; waarom zou zij dan niet met het recht tot ontbinding gelijke bevoegdheid toekennen aan hem, te wiens opzichte de dading niet is nagekomen? De S. prijst het Romeinsche, door hem zoo genoemde noodrecht, hetwelk den schuldeischer, die transactio'ne pacfo nut/o tegenover eeu cöntra-praestratie van zijn schuldenaar dezen beloofd had ,se non petitnrum , het recht gaf weder zijne oorspronkelijke actie in te stellen, ingeval laatstgenoemde zijne verplichting niet nakwam; wierp de schuldenaar daartegen de eo'ceptw pacti op, dan kon de ander die afweren met de rep^icafw do^i ma/i. Wat geeft echter ons recht tot ontbinding langs een omweg anders, dan het Romeinsche noodrecht? En, wat daiir als een blijk van praktischen rechtszin door den schrijver wordt goedgekeurd (bl. .54), waarom dat hier tegen de duidelijke woorden der wet in gelaakt? Gaarne stem ik in met Prof. Naher, waar hij des schrijvers betoog op dit punt een der fraaiste noemt, waarmede in cwilièus geopereerd kan worden. Toch geloof ik niet, dat de operatie gelukt en het pleit er mede gewonnen is.

Tot zoover mijne reeds al te uitgebreide bespreking van gemeld proefschrift. Moge de praktijk den heer Z. lijd en lust laten zijne zoo goed aangevangen studiën op het gebied der wetenschap voort te zetten!

's Gravm/taffe, October 1891. W, J. Karsten.

W. Bezemer. Bijdrage toi tie Kennis van Aei oude cijn^- en ffrondrentereckt in Brabant 's Hertoffen-böse^ 1889.

Was ’t in den oudsten tijd in Germaansche landen reeds gebruikelijk aan slaven, later ook aan vrijen, land ter bebouwing over te laten tegen zekere jaarlijksche praestatien, vooral tijdens bet Frankische rijk ontwikkelde zich eene instelling, naar analogie van het Romeinsche recht toen precarium genoemd, waarbij tegen een bepaalden cijns goederen in vruchtgebruik werden afgestaan

Steeds veelvuldiger kwamen dergelijke bezwaarde landerijen voor, want niet weinig deed zich hier de invloed van het leenrecht gelden, hetwelk den ouden stand der vrijen hoe langer meer in betrekkelijke afhankelijkheid bracht. In economisch opzicht speelde het instituut dan ook een zeer ingrijpende rol en drukte het op de Germaansche maatschappij een eigenaardigen stempel, waarvan de sporen nog lang niet verdwenen zijn.

’t Was dus zeker een goed denkbeeld van den Heer Bezemer een greep te doen in de geschiedenis van eene zoo gewichtige rechtsinstelling en in vele opzichten was hij gelukkig in de behandeling van zijn onderwerp, zoodat men zijn werk over het oude cijns en grondrenterecht in Brabant voor onze rechtsgeschiedenis een belangrijke aanwinst noemen mag. Tot staving van dit oordeel zij hier in ’t kort de wijze meegedeeld, waarop de schrijver zijn stof bewerkte.

Ter inleiding vestigt hij eerst onze aandacht op het eigenaardig juridisch karakter der Germaansche zoogenaamde »Reallastenquot; rechtsinstellingen, waarbij de verplichting tot betaling als het ware een vres pertinensquot; van den eigendom , niet’t gevolg van eene persoonlijke verbintenis van den schuldenaar was.

Verder leeren wij de geschiedenis kennen van twee dier eigenaardige rechtsinstituten, cijns en grondrente in het algemeen

148

Zooals gezegd is en door den schrijver vrij uitvoerig wordt aangetoond, werd in de Middeleeuwen het grondgebruik hoe langer hoe meer met lasten bezwaard en zag zich bet grootste gedeelte der bevolking ook in andere opzichten afhankelijk van de landbezitters: vorst, adel en kerk, Eene verandering greep er plaats , toen zich de steden begonnen te ontwikkelen en door nieuwe middelen van voortbrenging (handel en nijverheid) het bezit van roerend goed naast den giondeigendom belang kreeg. Dit deed in hooge mate zijn invloed gelden op de verhouding der standen onderling en aan de oude geheele afhankelijkheid der niet grondbezittende klasse kwam een einde.

Na de 10® eeuw zien wij, eerst in de steden, later ook op ’t land, een instituut ontstaan, door den schrijver naar het Duitsche '/ITausleihe'/, huisleen genoemd , waardoor het mogelijk werd op vreemd goed te wonen en dat te gebruiken zonder dat daardoor eene verandering in den persoonlijken stand des gebruikers plaats had en zonder dat hij tot den eigenaar van het goed in eene andere betrekking kwam dan in eene vermogensrechtelijke.

Men verkreeg een buis of een stuk grond eeumiff en erfe^ijk, men erlangde een zakelijk recht op den grond tegenover den eigenaar, voor welk recht men onder den naam van cijns hem jaarlijks zekere praestatie in geld of naturalia had te doen.

Door de steeds toenemende behoefte aan kapitaal ontwikkelde zich in den loop der tijden nog een ander recht, de rentekoop, die later den natuurlijken overgang vormt tusschen de oude grondcijnsen en de hedendaagsche kapitaalrente. Men verkocht zijn grondeigendom tegen een zeker kapitaal, doch ontving het van den geldschieter terug tegen jaarlijksche praestatie van een rente; de crediteur had daarvoor op den grond een zakelijk recht. Maar niet alleen grondeigenaars hadden kapitaal noodig, ook zij die niet op eigen grond zaten, en zij nog wel in meerdere mate, hadden daaraan behoefte. Oorspronkelijk hadden dezen geen middel om daarin te voorzien ,

1-1.9

zij mochten op het geleende goed niet meer lasten vestigen, en evenmin was het hun veroorloofd om zonder toestemming hun recht te verkoopen of eene achterverleeuing te sluiten.

Eerst als de waarde der '/verbetering,’ d. w. z.’t geen dooiden cijnsman op den grond was gebouwd en aan hem in eigendom toebehoorde, genoeg gestegen was om den geldschieter zekerheid voor zijne rente te kunnen geven , was ’t ook hun mogelijk een rentekoop aan te gaan. Uit het huisleen nu ontwikkelde zich dit instituut eu wel door middel van achterver-Icening in drie stadiën ; in ’t eerste doet de reuteverkooper het hem toekomend r^cht door den eigenaar aan den kooper overdragen en ontvangt het van dezen als achterleen terug; in ’t tweede geschiedt de rentekoop zonder overdracht en achter-verlcening, doch blijft de toestemming des eigenaars gevorderd ; in ’t derde wordt de rente gevestigd zonder verdere formaliteiten en zonder toestemming des eigenaars.

Was er oorspronkelijk een strenge onderscheiding te maken tusschen cijns en rente, in zooverre dat de eerste aan den eigenaar door den gebruiker werd betaald en de laatste door den eigenaar aan een derde, langzamerhand zien wij dat verschil verdwijnen , hoe langer hoe meer nemen de oude erfcijnsen het karakter van renten aan. Men beschouwt den cijnsman als eigenaar van het belaste goed, terwijl de cijnshelfer niets meer heeft dan het recht op een jaarlijksche praestatie met recht van voorkoop. Moest oorspronkelijk bij een nieuwe verleening de eigenaar den eigendom vrijwaren, langzamerhand zien wij de vrijwaring des bezitters op den voorgrond treden. Als gevolg hiervan was een tweede stadium van ontwikkeling, dat het contract tusschen ouden en nieuwen cijnsman , de materieele wijze van verkrijging de hoofdzaak werd en het contract met den eigenaar omtrent de verleening op den achtergrond werd geschoven. In ’t derde stadium is de verleening door den cijnshelfer niet langer een

150

vereischte, de raaterieele rechtshandeling is voldoende, ’t Ver-cischte tot toestemming van den eigenaar bij eene overdracht en de verplichting tot ’t geven van een «Ehrschatz« of laude-mium, hem bij die gelegenheid verschuldigd, hebben opge-bouden te bestaan en praktisch is daarmee ’t onderscheid tusschen cijns en rente verdwenen; het laatste verschil valt als na de rente ook de eigenlijke cijns voor aflosbaar wordt verklaard.

Zoo meen ik in grove trekken den ontwikkelingsgang weergegeven te hebben, welken de schrijver, wiens woorden ik hier dikwijls tot de mijne maakte in de Eerste Afdeeling van zijn werk, op tal van bewijsgronden gesteund, beschrijft. Aan duidelijkheid laat hier en daar de studie te wenschen over, wat ik echter meer aan het onderwerp dan aan den bewerker zou willen wijten. De hier behandelde instellingen toch passen zoo weinig bij de later gangbare rechtsbegrippen en er deden zich in de onderscheidene streken zoovele verschillende invloeden gelden , dat hier en daar wel eens uitweidingen noodig waren , die afbreuk moesten doen aan den logischen gedachtengang van het geheel.

Tn de Tweede Afdeeling is schrijver dan ook gelukkiger in zijne wijze van voorstelling; nu hij tot veld van onderzoek een meer bepaald aangewezen landstreek koos, was hij in de gelegenheirl zijne verzameling bouwstoflen zoo volledig mogelijk Ie maken, en door het ijverig bestudeereu van de vele voorhanden zijnde rechtsbronnen is ’t hem in ’t algemeen wel mogen gelukken van de eigenaardigheden der rechtsinstelling en van hare geschiedenis aldaar een duidelijk beeld Ie ontwerpen. Tn tal van Brabantsche schepen-akten komen onder de lasten, op onroerende goederen rustende, de «heerlijke cijnsen« soms onder deze soms onder andere namen voor; zij waren verschuldigd aan den hertog of aan de bezitters der afzonderlijke heerlijkheden en werden gekweten óf met grootere of kleinere geldsommen óf met praestatien in verschillende naturalia, soms zelfs ook met diensten.

Zij hadden hier denzelfden oorsprong als in andere streken.

131

Voordat er steden en dorpen in den eigenlijken zin des woords ontstonden, liad men ook hier tal van grootere en kleinere allodiale bezittingen, villae genaamd , bewoond door vrije zoowel als door onvrije lieden, die allen echter cijns betaalden aan hun heer. Üie verplichting bleef bestaan , al gingen ook met het ontstaan der steden en de latere vrijmaking der dorpen diens andere rechten verloren , ja zelfs werd bij de vrijmaking gewoonlijk nog een nieuwe cijns bedongen.

Be jurisdictie in zake de cijnsgoederen liet de heer uitoefenen door zijn meier, benevens door eenige bezitters van cijusplich-tige goederen, welk college den naain van laat- of cijnshof droeg; na de ontwikkeling der dorpsvrijheid ging deze rechtspraak echter meestal op de van den heer onafhankelijke schepenen over.

Behalve deze praestatieu van zeer oude dagteekening, kende men ook nog een andere soort van heerlijke cijnsen, die eerst ontstonden na de ontwikkeling der villae tot steden en dorpen. Be heer gaf namelijk aan deze tegen cijns dikwijls gronden uit tot gemeen gebruik der bewoners. Stemde hij later in eene verdeeling of vervreemding dezer gronden toe, dan deed hij dit meestal tegen een nieuwe jaarlijkschc praestatie, ffewin-cijns genoemd, en ook voor andere vergunningen bedong hij zijne recoffnifie-cijf/sen.

Tn vele dorpen wordt verder van gebure-cijnsen melding gemaakt, ’t kostte den schrijver aanvankelijk eenige moeite den waren aard dezer lasten te leeren kennen, doch een request uit het dorp Cromvoirt van 1729 en eene beschikking der Staten-Generaal hielpen hem op den weg en hij komt tol het besluit, dat het recognitie cijnsen waren, die niet als de gewone gewin-cijnsen door de cijnsplichtigen afzonderlijk aan den rentmeester werden betaald maar door tusschenkomst van het dorpsbestuur werden voldaan.

Van de heerlijke cijnsen komen wij tot het cijns- en renterecht, zooals dat be-tond tusschen bijzondere personen.

1555

Nadat melding is gemaakt van de verschillende namen waaronder deze rechten voorkwamen en medegedeeld is, welke soort van praestatien zij tot voorwerp hadden, behandelt de schrijver de wijzen van ontstaan en van betaling.

Meestal ontstond de cijns door vestiging, waarbij oorspronkelijk onderscheid dient gemaakt te worden tusschen den eigenlijken erfcijns (de redditus constitutivus, rente constituée), waaibij goederen tegen cijns in gebruik werden gegeven, en de voorbehouden cijns (redditus reservativus, rente foncière), waarbij het goed vervreemd werd onder voorbehoud van den cijns.

De rentekoop ontwikkelde zich hier op dezelfde wijze als elders uit het erfcijnsrecht.

Wat nu den aard dezer rechtsinstellingen betreft, beschouwde men ze eerst wel degelijk als zakelijke lasten ; door den invloed van het Rotneinsche recht ging men echter in de rente constituée hoe langer hoe meer eene persoonlijke verbintenis zien. Dit gebeurde aldus: oorspronkelijk was de aansprakelijkheid beperkt tot het bezwaarde goed, voor de zekerheid der schuld werd later subsidiair ook nog wel eens een ander onroerend goed aangewezen, eindelijk gaf men zelfs een hypotheek op al zijne goederen, zonder dat een bepaald goed werd bezwaard, en daarmede was ’t oorspronkelijke karakter dezer rente verdwenen.

Andere wijzen van ontstaan dan vestiging waren o. m. beschikking bij testament eu verjaring; bij deze staat de schrijver wat langer stil.

Wat de betaling der cijnsen en renten aangaat, gold de regel dat niet de debiteur ze moest brengen, maar dat de crediteur ze kwam halen. Volgens een plakkaat van 1571 , konden alle renten , in granen bestaande en geconstitueerd in geld, tot eene geldswaarde worden gereduceerd ; overigens gold over ’t algemeen ook voor de wijze van betaling de verjaring.

De laatste § handelt over de wijzen , waarop cijnsen en renten te niet gingen.

153

Dit kon geschieden door kwijtschelding, verder, voor zoover incn deze lasten niet beschouwde als persoonlijke schulden, door abandonnement van het bezwaarde goed of door den ondergang daarvan ; ook verloor men het vorderingsrecht door ’t verloop van 30 jaren De meest belangrijke wijze van te niet, gaan was de aflossing; bij de heerlijke cijnsen en geconstitueerde renten was deze echter oorspronkelijk niet toegelaten, eerst later kwamen daaromtrent wettelijke bepalingen, en wat de rentekoop betreft, werd bij verschillende pauselijke bullen beslist, dat de rente steeds aflosbaar moest zijn voor den prijs, waarvoor zij gekocht was.

Bij eeu edict van 1528 eindelijk werd als algemeene regel bepaald dat bij het koopen eener rente voor geld, daarbij de bevoegdheid tot aflossing werd verondersteld ; doch dat men bij legaat of op andere wijzen ook onlosbare renten kon vestigen.

In het costumier recht werden twee verschillende stelsels gehuldigd; volgens het eene waren alle renten onlesbaar, tenzij de bevoegdheid tot aflossing bewezen kon worden, volgens ’t andere gold juist het tegenovergestelde. En eindelijk, — waren de renten aflosbaar, dan waren ook de prijzen , waarvoor dit geschieden kon, zeer verschillend, zooals de schrijver ons aan het einde van zijne studie door talrijke voorbeelden toont.

Als bijlage krijgen wij ten slotte noch eeu reeks belangrijke oorkonden, die met de talrijke met zorg uitgekozen regesten in den tekst de dooi den bewerker aangegeven meeningen ophelderen en bewijzen.

Een woord van lof verdient dus de schrijver ten volle. Hij heeft een veel omvattend en moeilijk te behandelen onderwerp in al zijne eigenaardigheden met groote nauwgezetheid onderzocht en daarmede onze rechtsgeschiedenis ten zeerste aan zich verplicht; voor een enkel gebrek in den vorm mag daarbij het oog wel gesloten worden.

A. ÏELTI.NG.

/let loederlanrlerschap in veriaud met het internationaal recAt. ProefseArift door K. 11 Be yen, UtrecAt A. J. van IIufeel.

»Indien er ooit een rechtsstof, die in zichzelf duidelijk en eenvoudig is door de bemoeiingen van den wetgever duister en verward is gemaakt, dan is het wel die van het Nederlanderschap.» Aldus de hoogleeraar Opzoomek , waar deze geleerde schrijver over het onderwerp handelt, hetwelk in den tweeden titel van het Eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek wordt gevonden. Vergis ik mij niet, dan zullen vele, welke een studie van hetzelfde onderwerp gemaakt hebben, tot een gelijke conclusie zijn gekomen en van oordeel zijn, dat zoowel de grondwetten van 1818 en 1887, als de wet van 1850 en het Burgerlijk Wetboek daaraan schuld dragen, lu plaats dat één algemeene wel, bepaalt, wie Nederlander en wie vreemdeling is, komt men bij de ontleding van dit onderwerp tot de zonderlingste conclusies, zal men o. a. bespeuren, dat iemand die volgens het Burgerlijk Wetboek Nederlander is, die qualiteit niet heeft volgens de genoemde organieke wet. Geen wonder dan ook, dat er voorstanders van het denkbeeld worden gevonden, om één algemeene wet op het Nederlander schap te maken; dat reeds een staats-commissie een dergelijk ontwerp heeft uitgewerkt en dat bij de behandeling vau de voordracht, om ter voldoening aan de nieuwe grondwet de gevolgen der naturalisatie voor vrouw en kinderen van den genaturaliseerde te regelen , de grooto meerderheid der 2e Kamer met den heer Loiiman als haar gevoelen uitsprak, dat één algemeene regeling van deze materie behoort tot stand üc komen.

Wanneer ons land zich eenmaal zal verheugen in één algemeene wet op het Nederlanderschap, dan zal het proefschrift, hetwelk in hoofde dezes genoemd is, daartoe het zijne hebben bijge

155 dragen. Het denkbeeld toch, hetwelk bij den schrijver heeft voorgezeten, om, nu het — en ik geef hem dit volgaarne toe — nog langen tijd kan duren, eer de volledige herzieniug \ an het onderwerp plaats grijpt de bepalingen van het positief recht op dit stuk te toetsen aan het jus constituendum, verdient warme toejuiching. Bedenkt men daarbij , dat vooral in dit proefschrift, aan de internationale zijde van het vraagstuk //tot dusver veel te weinig in het oog gevat'/ in ruime mate de aandacht wordt geschonken, dan kan het al niet anders of de beoefenaar van het publiek recht moet met belangstelling van Mr. Beijen’s eersteling kennis nemen. Eu die belangstelling wordt in allen deele beloond, want, ofschoon niet ieder alles zal onderschrijven, wat in dit geschrift voorkomt, neemt dit niet weg, dat het betrekkelijk drooge onderwerp op heldere wijze door den schrijver bij het publiek is ingcleid. Laat ik dan den inhoud van dit geschrift kortelijks weergeven. Het is gesplitst in drie hoofdstukken.

Het Eerste Hoofdstuk, getiteld //Algemeene Beschouwingen, is wederom onderverdeeld in 4 §§.

In de 1e § wordt het begrip Siaa/^verband gedefinieerd. Na er op gewezen te hebben, dat staatsverband de baud is, die er bestaat tusschcn den staat en elk zijner leden, waarom ook het woord ouderdanenverband deu aard dezer betrekking zoo duidelijk weergeeft, tracht de schrijver te betoogen , dat tusschen staatsverband en nationaliteit wel verband bestaat maar waarschuwt er toch voor, dat beide begrippen niet identiek zijn, en verder, dat ook staatsverband niet hetzelfde is als staats burgerschap, omdat niet alle leden van deu staat burgers kunnen genoemd worden. In § 2 over de rechtsgevolgen van het staatsverband sprekende, m. a. w. nagaande wat het belang is, om lid te zijn van deu staat, wijst de schrijver er op, dat met het oog op de tegenwoordige wetgevingen, wat het privaatrecht betreft, ten opzichte van vreemdelingen drie stelsels behooren onderscheiden te worden; hij komt voorts tot die

156

gevolgen uit staats- en strafrechtelijk oogpunt en verwijlt ten slotte bij den rechtstoestand van hem, die zich buiten den staat waarvan hij lid is, bevindt. Daaruit blijkt tevens, dat de schrijver met het systeem van Von Bar, die in het onherroepelijk woonrecht een tecken ziet, waarmede alle onderdanen zijn gemerkt, niet kan méégaan; zijns inziens moet er een band van duurzamen aard zijn en niet een die verbroken wordt bij het verlaten van het grondgebied.

De hoofdstelling, die in § 3, als gevolg van het in de eerste twee §§ uiteengezette wordt vooropgesteld is, dat in de beschaafde wereld niemand zonder staatsverband mag zijn, en ik geloof, dat de schrijver weinig tegenspraak zal ontmoeten, wanneer hij schrijft: «waar toch het staatsverband zoo overwegenden invloed uitoefent op de bepaling van den rechtstoestand der personen, moet dergelijke Ileimathlosigkeit aanleiding geven tot groote rechtsonzekerheid.” (1). Zeer uitvoerig worden dan de beide oorzaken nagegaan , waarom er in den tegenwoordigen tijd nog zooveel menschen zonder staatsverband zijn. Vooreerst staat de schrijver stil bij de omstandigheid, dat niet ieder die geboren wordt dadelijk in een staatsverband wordt opgenomen. Tn de tweede plaats wijst hij er op dat gemis van staatsverband soms zijn oorzaak kan vinden hierin , dat de oorspronkelijke nationaliteit verloren gaat, zonder dat een andere daarvoor in de plaats treedt, lïij verzuimt niet te herinneren , dat de strijd der wetgevingen bij beide oorzaken een groote rol speelt. Na er vrij uitvoerig op te hebben aangedrongen en met voorbeelden gestaafd dat het belang der staten eischt, det in dezen toestand verandering kome en een ieder lid zij van een staat, acht de schrijver een verbetering in deze alleen mogelijk door een internationale regeling, waarbij dan zou moeten worden bepaald, dat ieder bij zijn geboorte onmiddellijk in een staatsverband treedt, en dat de aangeboren nationaliteit eerst ver-

(1) Proefschrift bl. 21.

157 loreu gaat, wanneer een ander daarvoor in de plaats komt.

Vervolgens traclit de schrijver te betoogen, dat evenmin als geduld kan worden, dat iemand tot geen enkele staat behoort, het geval behoort voor te komen, dat eenzelfde persoon meestal als gevolg van strijdige wetgevingen lid van twee of meer staten tegelijk is (2) Na de nadeelen hiervan te hebben uiteengezet, wordt gewezen op de middelen die verschillende staten hebben aangewend, om voortaan onmogelijk te maken, dat iemand lid van meer dan een staat is, en wel in de eerste plaats op de tractaten, waarbij sommige mogendheden zich met elkander hebben verbonden geen lid van den eenen staat te naturaliseeren, zoolang hij van den anderen , waartoe hij behoort, geen verlof tot expatriatie bekomen heeft. Doch ook hier kan alleen internationale regeling de waarborgen geven, dat geen botsingen meer zullen ontstaan.

De schrijver zou intusschen den regel allerwege gehuldigd zien, welke in de Engelsche wet van 12 Mei 1870 is belichaamd, bepalende dat het aannemen vau de naturalisatie in een vreemd land de Engelsche nationaliteit doet verloren gaan en dat de Engelsche onderdaan die dientengevolge vreemdeling is geworden, verantwoordelijk is voor de handelingen, door hem verricht voor de verandering zijner nationaliteit. Na nog een oogenblik te hebben stilgestaan bij de verschillende stelsels, die in Europa op het stuk der vrijheid van expatriatie bestaan, wordt in een laatste paragraaf nog de weuschelijkheid van internationale regeling van dit onderwerp bepleit.

In een tweede hoofdstuk vindt meu een behandeling en kritiek van het Nederlandsch positieve recht. Ook dit is in vier paragrafen gesplist, in de eerste waarvan een woord gewijd wordt aan de wet tot uitvoering van art. 6 der Grondwet, terwijl in de drie volgende paragrafen respectievelijk van het ontstaan, de opheffing en het herstel van het staatsverband

(1) bl. 32.

158

sprake is; alles aan de hand der wet van 1850. Tn zekeren zin geeft de schrijver in dit hoofdstuk meer dan het opschrift zou doen vermoeden ; immers hij verzuimt niet op de buiten* landsche wetsbepalingen^ die het behandelde onderwerp regelen, de aandacht te vestigen. Wat de eerste paragraaf in het bijzonder betreft, na de wording van het bovengenoemd grondwetsartikel te hebben herinnerd, bepleit de schrijver in het breede de stelling, dat de bepalingen over Nederlanders, in het Burgerlijk Wetboek voorkomende, moeten vervallen en een algcmeene regeling behoort gemaakt te worden waarbij dan de wet van 1850 als leiddraad zou kunnen dienen. In de 2e paragraaf wordt de vraag beantwoord: Welk staatsverband ver krijgt iemand bij zijn geboorte? De schrijver is tegenover het stelsel, berustende op Jict territoriaal beginsel een voorstander van het afstammingsbeginsel; d. w. z. dat de kinderen moeten behooren tot den staat, waartoe de ouders gerekend worden, een opvatting, die ook het //Institut de droit international// is toegedaan. Uitzonderingen op dit beginsel acht de schrijver alleen noodig. waar een volstrekte toepassing zou leiden tot conclusies, die met de werkelijkheid,in strijd zijn; waar het bijvoorbeeld het tweede geslacht geldt, hetwelk buiten het vaderland geboren is, en wanneer de afstamming zelve van den persoon niet bekend is. Vervolgens worden de verschillende wetgevingen nagegaan en de op dit onderwerp betrekkelijkc artikelen van meergenoemde wet van 1850 behandeld, namelijk art. 1, 1®, 2«, 4o (correspondeerend met art. 5, 1«, 4» B. W.) en art. 2 10 1 30, 40. Uit de nadere beschouwing dezer bepalingen trekt de schrijver dan de conclusie, dat dikwijls ten onrechte is aangenomen, dat het afstammingsbeginsel daaraan ten grondslag ligt, dat veeleer het eenigzins gewijzigde territoriale beginsel daarin wordt gehuldigd. In verband met het vroeger door hem opgemerkte juicht de schrijver in art, 1 , 40 wet van 1850 de toepassing van het afstammingsbeginsel toe, wat intusschen daar kon aanleiding geven tot dubbel

159

staatsverband, als kinderen van Nederlanders geboren worden ih landen, waar de plaats van geboorte, alleen of in verband met bet domicilie der ouders staatsverband schept. Ten einde een enkel voorbeeld te geven van de botsingen, welke zich hier tusschen de wetgevingen van verschillende landen kunnen voordoen, verdeelt de schrijver de landen in drie groepen, in de eerste waarvan (waartoe o. a. Duitschland en Oostenrijk-Hongarije behooren) aan de geboorte op staatsterritoir geene gevolgen worden toegekend, terwijl in de tweede groep (Engeland, de Unie, Zuid-Amerikaansche staten) de geboorte in het land staatsverband vestigt. Be derde groep bevat gemengde stelsels, waarbij èn aan geboorteplaats èn aan afstamming invloed wordt toegekend voor de vestiging van het staatsverband. Worden dus bijvoorbeeld in Engeland kinderen geboren uit Neder-landsche ouders, dan zijn die kinderen Bngelschen, omdat ze in Engeland geboren zijn, en zij zijn Nederlanders, ingevolge art. 1, 4quot; der wet van 1850. Er bestaat dus ook mogelijkheid, dat ons recht, wat dit punt betreft, met vreemde wetgevingen in strijd komt. Vooral de quaestie der dienstplicht kan tot moeielijkheden aanleiding geven. Uit dit oogpunt verdient zeker aanbeveling de bepaling der fraasche militiewct van 27 Juli 1872 (1), dat de aanvang van den diensttijd verschuift, tot dat vaststaat, welke nationaliteit men kiest.

Nadat vooraf besproken is de toestand der natuurlijke kinderen, (art. 2, al. 1 en 2) waarbij de schrijver den wensch uit, dat de Nederlandsche wetgever zich bekeere tot het stelsel, hetwelk aan het natuurlijk kind, dat door beide ouders met verschillend staatsverband erkend is, het staatsverband der moeder toekent, staat de schrijver nog een oogenblik stil bij de toestand der vondelingen en gaat dan over tot een korte bespreking van art. 6 Burgerlijk Wetboek , namelijk het ontstaan van het Staatsverband door huwelijk. Vervolgens komt het ontstaan

(1) Wat den diensttijd betreft, zooals men weet, in 1889 gewijzigd.

180 van het Staatsverband door naturalisatie ter sprake, waaronder men verstaat de opneming van een vreemdeling onder de leden van den staat, (nationalité ac(|uise tegenover nationalité d’origine) Hetgeen nu volgt is zeker niet het minst belangrijke gedeelte van het geschrift.

Vroeger heerschte — zoo kan dit betoog worden samengevat — ofschoon naturalisatie reeds bij de ouden niet onbekend was, een soort van exclusivisme en zag men het belang niet in om kundige en arbeidzame menschen tot zich te trekken en hun een tweede vaderland aan te bieden. Want, al ismen er thans altijd niet even gul mee, de meeste wetgevingen bezitten tegenwoordig bepalingen over dit onderwerp.

Twee stelsels kunnen hier onderscheiden worden , vooreerst het tti/iitëme de droif, zooals de groote Laurent het Ameri-kaansche stelsel noemt, waardoor iemand na een zekeren tijd ergens gewoond te hebben of een beroep te hebben uitgeoefend ])er se recht heeft op naturalisatie en in de tweede plaats een ,’i//.stëme de faveur, krachtens welk stelsel de naturalisatie als een gunst der overheid beschouwd wordt; een stelsel, hetwelk in de meeste Europeesche staten, ook in ons vaderland sinds LSI5, is aangenomen: Zoo ze^t art. 6 al. 2 der Grondwet van 1887 vEen vreemdeling wordt niet dan door een wet genaturaliseerd'/; reeds'art. 7 der Grondwet van 1818 en art. 9 der Grondwet van 1815 behelsden een dergelijk voorschrift. Na de beginselen ontvouwd te hebben, welke in dit système ile faveur, hetwelk ons recht huldigt, gelden, en na de ver schillende wetgevingen op dit stuk te hebben besproken, komt onze schrijver tot de behandeling der bepalingen van de wet van 1850 op die stuk, namelijk art. 6, al. 2 en 3 der Grondwet en art. 1 3o; 5 , 6, 7, 8, 9 der wet van 1850.

Eerst wordt stilgestaan bij art. 5 van laatstgenoemde wet, waar de vereischten voor de gewone naturalisatie worden gevonden ; namelijk de volle ouderdom van 23 jaren en een gevestigd verblijf in Europa of in de koloniën gedurende zes

161 jaren met het voornemen er gevestigd te blijven, daarna worden de andere artikelen besproken.

Vervolgens verwijlt de schrijver bij de ffevolffen van de naturalisatie van het hoofd van het gezin ten aanzien van vrouw en kinderen. Moet, zoo vraagt hij de eenheid van de familie ook in dien zin worden aangenomen, dat de naturalisatie des mans co ipso die van zijn vrouw en minderjarige kinderen meebrengt (1), of moeten vrouw en kinderen, de laatste na hunne meerderjarigheid, zelfstandig kunnen beslissen, of ze in hetzelfde staatsverband willen worden opgenomen als de man (2)?

De quot;sshrijver is voorstander van het laatste stelsel. Volgens zijne opvatting verzet het wezen van het huwelijk zich niet tegen verschillend staatsverband der echtgenooten. Dit neemt echter niet weg, dat ook hij van meening is, dat verschil van staatsverband tusschen echtgenooten uitzondering moet blijven. Terwijl alleen in het Burgerlijk Wetboek, art. 6 een bepaling, de vrouw betrekkelijk, wordt gevonden en wat de kinderen betreft, volkomen stilzwijgen in onze wetgeving heerscht, is ingevolge art. 6 al. 3 der grondwet van 1887 een uitdrukkelijke regeling van dit punt door den wetgever voorgeschreven. Over bet naar aanleiding daarvan gemaakt wetsontwerp in 1888 bij de Tweede Kamer, maakt de schrijver enkele opmerkingen.

Voorts wordt in de volgende § de opheffing van het Staatsverband besproken en bij art. 10 , 1». der Wet van 1850 de vraag behandeld, wanneer men kan zeggen, dat er bestaat nituralisatie in een vreemd land; m. a. w. wanneer daar iemand in het staatsverband is opgenomen. De schrijver meent dat men voorde beantwoording dezer vraag zal hebben na te gaan, of de Staat zich nog enkele aanspraken op den persoon blijft voorbehouden, zoo

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals in Engeland, Oostenrijk, Rusland, Hongarije, de Unie van Noord-Amerika.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals in Frankrijk, Belgie, Spanje, Zweden, Griekenland en Turkije. .

  11

Tkemit, LlIIste Deel, Iste stut, [1892].

162 bij zieh niet meer op bet grondgebied bevindt. Na met een enkel woord op de naturalisatie m fraudem leffis te bebben gewezen, herinnert de schrijver, dat de meeste wetgevingen naast bet aanvaarden van een ander staatsverband nog andere gronden van expatriate kennen en wel, die, waarbij bet staatsverband verloren gaat met den wil van den betrokken persoon en die, waarbij dit geschiedt tegen zijn wil. Tot de eerste categorie behoort het ontslag uit bet staatsverband op verzoek en tengevolge van een afwezigheid van eenige jaren, (art. !0, 3o Wet van 1850); de aanvaarding van door een vreemde regeering opgedragen openbare betrekking, het zich begeven in vreemde krijgsdienst zonder toestemming der landsoverheid, waarvan art. 10 2» der wet van 1050 spreekt. Tegen den wil der betrokken personen gaat het staatsverband verloren , wanneer expatriatie verbonden wordt aan veroordeeling tot zekere straften en ook de zoogenaamde vervallenverklaring van het Staatsverband, hetwelk in Duitschland, Hongarije en Turkije in sommige gevallen door de regeering kan worden uitgesproken

Tntusseben zij opgemerkt, dat bepalingen, welke tengevolge hebben, dat het staatsverband verloren gaat, zonder dat een ander daarvoor in de plaats treedt zoowel uit een oogpunt van volken- als staatsrecht zijn af te keuren. Uit volkenrechtelijk oogpunt is bijvoorbeeld te veroordeelen de bepaling van art. 10, 3“ der Wet van 1850, dat een middel wordt om zich van alle staatsverband los te maken.

Na nog met een zeer kort woord de gevolgen te bebben nagegaan van de expatriatie van het hoofd des gezius ten opzichte van vrouw en kinderen, wordt nog een laaatste § van dit hoofdstuk aan het bespreking van het Herstel van het staatsverband gewijd.

In het derde (laatste) hoofdstuk kan men in aansluiting aan het voorafgaande een kritiek vinden van het door de staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek voorge-

163 dragen ontwerp van wet, ter uitvoering van art. 7 der Grondwet (van 1848). Hij, die liet proefschrift met aandacht heeft gelezen, zal reeds vermoeden, dat genoemd ontwerp van wet den schrijver zeer heeft teleurgesteld. Dit vermoeden was juist; hij meent, dat de nieuwe regeling ook tot tallooze gevallen van meervoudig staatsverband of gemis van nationaliteit zoude kunnen aanleiding geven. Dat ongunstig oordeel wordt in de volgende bladzijden nog uitvoerig gestaafd.

Tot zoover de inhoud van dit proefschrift. Uit deze vluchtige schets zal den lezer gebleken zijn, hoe de schrijver inderdaad onderwerpen van groot belang daarin heeft behandeld. Vandaar dan ook, dat, wilde ik den schrijver op den voet volgen eu alle door hem behandelde quaesties, hier ter sprake brengen, dit opstel de grenzen eener eenvoudige aankondiging zoude overschrijden Daarom slechts over sommige daarin voorkomende onderwerpen en enkel woord

Zoo wordt op bl. 53 en volgende van het proefschrift de quaestie besproken of het Nederlanderschap een privaat- of publiekrechtelijk begrip is. Het bij ons bestaande positieve recht leidt tot de conclusie, dat in het Burgerlijk Wetboek het burgerrechtelijk begrip wordt uitgewerkt, terwijl de wet van 1850, ook blijkens den aaiihef van art. 1 (1) meer op het staatsrechtelijk Nederlanderschap ziet. Nu ben ik met den schrijver van meening, dat één wet het Nederlanderschap behoort te regelen, omdat men (bl. 25) lid is van een bepaalden staat of niet, en ik zou er tevens op willen wijzen ; dat men aau een persoon , dien men uit een oogpunt van civiel recht Nederlander maakt, deze qualiteit uit publiekrechtelijk oogpunt niet dadelijk zal behoeven toetekenuen, m. a, w. hem niet van stonde aan dat hij Nederlander is, het recht geven om te kiezen of gekozen te worden. In dien zin verdient

(1) Nederlanders, ten aanzien van het genot van burgerschapsrechten zijn e»z.

164 zeker de bepaling der Belgische constitutie toejuiching, dat andere wetten de voorwaarden moeten bepalen, waaronder vreemdelingen, die Belgen zijn geworden, politieke rechten kunnen uitoefenen.

Een ander hoogst belangrijk onderwerp, hetwelk de schrijver behandelt, is de naturalisatie en de vraag, die zich daarbij voordoet, of naturalisatie van den man, per se die van zijn vrouw en minderjarige kinderen medebrengen. Tk herinnerde boven, dat de schrijver deze vraag in ontkenunenden zin beantwoordt; hij is van meening, dat laat de man zich natura-liseeren, vrouw en kinderen hun oud staatsverband kunnen behouden, liet spreekt vanzelf, zoo haast hij er zich echter bij te voegen, dat dit geen aanbeveling verdient en dat het beter is dat vrouw en minderjarige kinderen tegelijk met den man in het nieuwe staatsverband worden opgenomen.

Zooals men zich zal herinneren, is deze vraag ook bij de schriftelijke en mondelinge gedachtewisseling tusschen Tweede Kamer en regeering ter sprake gebracht over het op 22 October 18.8lt;S bij genoemd staatslichaam ingediend wetsontwerp, regelende de gevolgen der naturalisatie ten aanzien der echtgenoote en minderjarige kinderen van den genaturaliseerde. Wat in het bijzonder de vrouw betreft, bepaalde deze voordracht in art 1, dat tengevolge eener door een vreemdeling verkregen en aan genomen naturalisatie ook de vrouw der genaturaliseerde het Nederlanderschap verwerft, mits zij binnen het jaar na die aanneming het verlangen daartoe schriftelijk aan den Minister van Justitie kenbaar maakt. In de Memorie van Toelichting (1) gaf de regeering met zooveel woorden te kennen, dat zij van het beginsel is uitgegaan, dat de nationaliteit een individueele hoedanigheid is en dat de man noch voor zijn vrouw, noch voor zijn minderjarige kinderen deze qualiteit kan verkrijgen. In het

(1) Gedr. stukken. 2e kamer, Zitting 1888—89, 49 no. 3, bl. 1.

165 voorloopig verslag (1) las men naar aanleiding daarvan o. a_ de opmerking dat het beginsel, waarvan de regeering bij deze voordraoht was uitgegaan, volgens sommige leden onjuist was. '/Deze opvatting, zoo werd betoogd, is een overblijfsel van vroegere tijden, toen de verschillende Staten een geheel afgescheiden bestaan leidden, de onderscheiden volken elkander als rechteloos, als barbaren beschouwden, en slechts bij hooge uitzondering om overwegende redenen, de vreemdeling in het verband van een anderen staat werd opgenomen. Thans echter en niet eerst thans gelden daaromtrent andere begrippen.'/

Daarna wordt er nog op aangedrongen, dat tot de staatkundige en handelsgrootheid van ons land zeker in niet geringe mate de gastvrijheid bijdroeg, waarmede vreemdelingen, die zich hier kwamen vestigen, werden ontvangen en in ons Staatsverband opgenomen , dat ook nu als beginsel behoort te gelden, dat alleen ouwaardigen uit onzen staat moeten worden uitgesloten, dat reeds daarna het ruime beginsel moet worden gehuldigd, dat niet de persoon maar de familie naturaliseert. Te eerder moest de regeering daartoe komen, daar zij in art. 2 van het ontwerp aan kinderen na 23jarigen leeftijd het recht op naturalisatie toekent. In de Memorie van Antwoord (1) trachtte de regeering hare meening nog nader te adstrueeren en aan te toonen, dat zoowel onder de grondwet van 1848 als na de tot staudkoming der tegenwoordige, familienaturali_ satie verboden was. Bij de openbare discusiën kwam de heer llartogh nog op dit punt terug en gaf een vermakelijke schets van de verhouding waarin de leden eeuer familie tot elkander en elkanders land zouden kunnen staan, waarin de vader Nederlander eii de moeder geen Nederlandsche is. (2)

De regeering had zeker volkomen gelijk met haar betoog.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gedr. stukken, 2e kamer, Zittiug 1888—89, 49 no. 4, bl. 3.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Gedr. stukken als ouder (2) 5, bl. 2 en 3.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen, 2e kamer 1888—89, bl, 1236—1260,

IGG

flat de grondwet van 1887 van het denkbeeld van individueele naturalisatie is uitgegaan; edoch is het, dunkt mij, evenmin te ontkennen, dat in jure constituendo de voorstanders der familienaturalisatie zieh op den aard van het huwelijk, alsmede op het onderling verband hetwelk thans tusschen de verschillende volkeren bestaat, kunnen beioepen. Trouwens, al moge art. 6 al. 3 der nieuwe grondwet bepalen, dat een wet de gevolgen der naturalisatie voor vrouwen en kinderen regelt, belet dat dunkt mij niet, om in de te maken wet eenvoudig te bepalen. dat vrouw en minderjarige kinderen tegelijk met den man genaturaliseerd worden.

Mr. Beijen is niet ingenoinen met art. 1 van het bovenbedoeld wetsontwerp. Zijns inziens verdiende het de voorkeur, om te bepalen, dat de vrouw, die woont bij haren genatura-liseerden echtgenoot in de naturalisatie van den man wordt begrepen. Tntusschen, om te beletten, dat de vrouw, die op hare nationaliteit gesteld kon zijn, deze verliest, voegde schrijver nog een tweede alinea er bij , bepalende , dat de vrouw de bevoegdheid heeft binnen het jaar na de naturalisatie te verklaren, dat zij het Nederlanderschap niet wenscht te verkrijgen mits in dat geval het bewijs geleverd wordt, dat de oorspronkelijke nationaliteit voor haar niet verloren is gegaan. (1). In het stelsel van den schrijver is deze redactie inderdaad een verbetering, want men zal moeten toegeven dat de mogelijkheid bestaat, dat, bij eventueele aanneming der regeeringsredactie de verklaring, door de vrouw af te leggen, uit onwetendheid of onbedachtzaamheid achterwege blijft. (2) Nog zij aangestipt, dat, en natuurlijk — de schrijver dezelfde grieven heeft tegen art. 8 van het ontwerp eener wet tot uitvoering van art. 7 der Grondwet (van 1848) door de staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek voorgedragen. (3)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Proefschrift hl. 143.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over de kinderen hl. 147.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;blz. 182 jncto bl. 176.

167

Nog ééue opmerking ten slotte, liet is in den laatsten tijd een opmerkelijk en tevens gelukkig verschijnsel, dat, hoe meer de slagboomen wegvallen tusschen de verschillende natiën, en hoe meer het denkbeeld ingang vindt, dat die natiën niet als vreemden tegenover elkander staan, maar integendeel als leden van de groote volkerengemeenschap, dat hetgeen voor de eene een nadeel is, voor de andere nooit tot voordeel kan strekken, en alle belangen moeten gericht zijn op de ontwikkeling der individuen, pogingen worden aangewend om ook op het gebied van het recht een zekere eenheid tot stand te brengen, botsingen tusschen de verschillende wetgevingen te vermijden. liet is bekend' dat de ontwikkeling en de beoefening van het internationaal privaatrecht in het laatste vierde dezer eeuw aan merkelijk is toegenomen.

Reeds in 1877 is er een congres van Juristen te Lima bijeengekomen, waarbij ook beoogd werd veranderingen in het internationale recht te brengen; de groote oorlog van het volgend jaar maakte intusschen dit werk ongedaan. In den nazomer van 1888 kwam het congres te Montevideo bijeen, waar men beter zoude slagen. (1) Zeven staten waren daar vertegenwoordigd ; namelijk Uruguay, Argentinië, Paraguay Brazilië, Chili, Peru, Bolivia. Tusschen hun nu zijn zeven tractaten gesloten over onderwerpen van internationaal recht; handelende in het bijzonder over het materiëele privaatrecht, het handelsrecht, het strafrecht, het formeel privaatrecht, over literaireu en artistiekeu eigendom van fabrieks- en handelsmerken, over octrooien, patenten enz.

Ook in Europa zal de voortgezette studie van het internationaal recht er wellicht in kortereu of längeren tijd toe leiden , dat ter vergemakkelijking van het verkeer tusschen sommige staten tractaten worden gesloten , ten einde eveutueele botsingen uit den weg te ruimen, botsingen, die, al spruiten zij voort

(1) Vergelijk Revue de droit international, deel XXl, bl. 217 en volg.

168 uit het privaatrecht, uit publiekrechtelijk oogpunt van belang zijn, ja zelfs tot diplomatieke moeielijkheden kunnen aanleiding geven (1).

Bat ook wat het staatsverband betreft, moeielijkheden zich kunnen voordoen, de schrijver van het in deze regelen aauge-kondigde proefschrift, herinnerde er aan , toen hij op de Baucroft-tractaten (2) wees. Zeide ik reeds boven dat van schrijvers opmerkingen over het Nederlanderschap later wellicht nog met vrucht zal kunnen worden partij getrokken, ik zou dit opstel niet willen eindigen zonder ook met den schrijver den wensch te hebben geuit, dat, mocht het eenmaal komen tot een regeling van een aantal onderwerpen van internationaal privaatrecht door tractaten, het staatsverband alsdan een eerste plaats daarbij iuiieme.

J. B. B.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men herinnere zich het Schnabele-incident in April 1887 hetwelk te Pagny-sur-Moselle voorviel en het gebeurde te Vexaincourt in September van hetzelfde jaar.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;bl. 37.

lief f/'arrané-stelsel, Academisck Proe/sckrifi van G. W. Schlingemann , Leiden, S. G. van Does-BUllGH, 1890.

Moet ook in Nederland de gelegenheid worden geopend om aan twee personen tegelijk , als houders van verschillende door een goederenbewaarder onderteekende papieren , ieder een middel te geven om hun zakelijke rechten op gedeponeerde goederen aan een ander over te dragen, om het in die goederen zelve belegde kapitaal beweegbaar te doen zijn? Dat blijft ook na al hetgeen het licht zag nog steeds een vraag voor den wetgever, een vraag, waarop zij, die haar bevestigend beantwoorden, gaarne het quo modo autem zullen vernemen.

Sehr., schoon een nieuwe wet noodzakelijk achtend, stelt dit quo modo geheel anders, motiveert het op geheel andere gronden dan anderen, o. a. Mr. Levy en ondergeteekende, het deden.

Het recht van den houder der tweede ceel (weigthnote of cédule) behoeft z. i. geen zakelijk recht te wezen op de goederen (bl. 74 en 75), als maar de verbintenis van den bewaarder jegens dien houder vaststaat. Ook wenscht hij de enkele ceel geheel te doen vervallen, als de wet de dubbele ceel invoert.

Aan een bespreking zijner eigenlijke argumentatie ga een woord vooraf over Engeland, Frankrijk en België (bl. 11—66)1 Wat Engeland betreft, schijnt hij de Gommentaries van Blackstone niet goed te hebben geraadpleegd. Trouwens hij haalt dit werk, nog altijd een soort van ensemble van Engelsch recht, in ’t geheel niet aan. Toch zegt het (Ed. 1863, 11, bl. 11), dat de koop op zich zelf enkel overdraagt property in action , niet den eigenlijken eigendom , welke laatste property in possession heet en overgaat o. a. door toezending der

170

waar, behoudens weer, als er geen cognosceineut is gezonden, het reclamerecht. (stoppage in transitu).

Wat Sehr, op bl. 14 zegt, «dat koop eigendom overdraagt //en recht tot bezit// is dus min juist; property in action is enkel een persoonlijke vordering tegen den verkooper. De weight-note of tweede ceel geeft meer. Zij geeft een zakelijk recht, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;► mits de houder het warrant mede overlegge of de som , waarvoor het gedeponeerde goed door middel van het warrant als ’t ware verpand is, ten behoeve van den warranthouder deponeere. Zij geeft een van den houder zei ven afhangende aanspraak tegen den bewaarder, welke door het enkele koopcontract nog mei ontstaan was. Dat dit recht, juist wegens dat van den warranthouder, naar Engelsch begrip niet altijd eigenlijk bezit is, is de eigenaardigheid der dubbele ceel Maar de weightnote geeft tegen derden een recht op het goed zelf, wat een enkel nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1 koopcontract of zelfs een order of delivery nog met doet.

Beter dan Engeland, wordt Erankrijk door Schr. besproken. Alleen had m. i. Jiog eenige vermelding verdiend het zeer bekende art 711 C. C. Juist door den eigendomsovergang zonder bezitsovergang is de bezitskwestie der dubbele ceel daar en in België van zoo weinig belang.

Beslister had ik Schr.’s uitspraak gewenscht, bt. 41—45, ten gunste van de opinie van Sauzeau , Manuel des Docks bl. 99 e. v.

//Gesteld, dat warrant eu recepis beide zijn geëndosseerd, //maar dat «, houder van het recepis, reeds voor den ver-//valdag de pandschuld wil betalen en daarom den warrant //inlost bij i, den houder daarvan. Daarna endosseert « den «warrant op nieuw aan c en het recepis aan lt;7. Heeft nu c of //diens opvolger c. quo verhaal op den oorsproukelijken bewaar-//gever? Of kan deze rechtens antwoorden dat toen a den //warrant bij 6 had iugelost de zaak was afgeloopeu?//

Dat door ’s bewaargevers ééne handleekening zoo tevens ontstaan zou een andere dan de oorspronkelijke, een geheel nieuwe

171

liein bindende overeenkomst, kan m. i, zonder uitdrukkelijke wetsbepaling niet worden aangenomen. En c en lt;7 zullen allicht zich op de hoogte stellen van hetgeen in ’t papier, door hen aangekocht, is omgegaan. Doen zij dit niet, dan zal m. i. toch aan den oorspronkelijken bewaargever der goederen het bewijs openstaan, dat door een op het wettelijk recht van den houder der cédule gegronde aflossing zijn contract ten opzichte van het warrant heeft opgehouden. De moeilijkheid van ’t bewijs doet zonder formeele uitspraak van den wetgever nog geen samensmelting van twee contracten onderstellen

Dat het hier alweer een punt geldt, waaromtrent een even-tueele nieuwe wet tegen onduidelijkheid te waken heeft, maakt Schrijvers betoog van te meer waarde.

Zoo is het ook bl. 61 en 62 met artt. 3 § 2 en 4 § 2 der Belgische wet van 18 Nov. 1862. Die §§ vorderen, om aan den houder van warrant en cédule een volledig recht tot opvordering der goederen te geven, dat het warrant in elk geval de haudteekening drage van den eersten onderteekenaar der cédule. Dat is een speciaal Belgische bepaling, door Mr. TjiïVY, (Ïe H'arrant, Gebrs. Belinfante 1889, bl. 66, scherp afgekeurd, door Sehr, verdedigd als mogelijke uitzonderingsbepaling op het recht om afgifte der goederen van den bewaarnemer te eischen. Tot den overgang doet het er alweer in België niets toe, maar bovendien is m. i. de bepaling niet zoo heel erg, als men maar zorgt voor behoorlijk vaststaande verplichting van den eersten onderteekenaar der cédule of diens representant om zijn handteekening op het warrant in bepaalde gevallen te praesteeren.

Ook omtrent Oostenrijk, voor welks wet van 1889 TAemù van dat jaar, bl. 361, wordt aangehaald, maakt Sehr, nog van een nieuwe bepaling melding, nl. § 21, dat het entrepot domicilie is, tenzij in het eerste endossement van het warrant een terzeltder plaatse gelegen ander domicilie vermeld is.

Zoomede (bl. 56) van het expliciet geregelde springregres

172 tussclien de houders van het warrant. Z. i. doet de wet het beslister dan in Frankrijk wegvallen als de warrant vernieuwd is.

Met bl. 66_ vangt het Jus Constitueuduni voor Nederland aan. Een nieuwe wet acht Sehr, in elk geval noodig (bl. 71, 89, 79). Ijaatstgenoemde bladzijde betreft art. 1762 B. W., de vertaling van art. 1944 C. Hier wensclit Sehr, voor dépôt met warrant de bepaling te zien vervallen, dat de bewaarnemer ten allen tijde, ook indien bij de overeenkomst een bepaalde tijd voor de teruggave mocht zijn vastgesteld, de zaak aan den bewaargever moet teruggeven. liet blijkt intusschen niet uit de jurisprudentie dat hier te lande of in Frankrijk door deze wetsbepaling ooit de belangen van een ceelhouder, die niet zelf gedeponeerd had, zijn benadeeld. Het wetsartikel sluit dan ook het maken van speciaal beding niet uitdrukkelijk uit. Voor enkele ceel of dubbele ceel is de vraag trouwens geheel dezelfde. In het papier verbindt zich de bewaarnemer jegens den even-tueelen houder.

Meer is m. i. verduidelijking der wet noodig voor ’t geval het warrant door hem, die de tweede ceel overdroeg, verpand is. De houder van het warrant moet dan natuurlijk verplicht zijn, dit tegen behoorlijke betaling af te geven aan den houder der tweede ceel (behoudens weer het in België voorziene, hierboven behandelde eventueele vereischte om den warrant zijn volle kracht te geven). Het geldt hier een speciaal aan de verpanding toe te voegen beding, dat door wetsbepalingen er veel beter komt dan anders.

Zoo is het ook met het springregres van de houders van het warrant op elkander. Zonder wettelijke bepaling komt het er niet licht. Toch is het voor wie enkel op pand geld schoot, niet (door de tweede ceel) op de koopprijzen speculeerde, niet onbillijk te achten. De zaak loopt over korten tijd. Het blanco-endosscment wordt daardoor m. i. in geenen deele uitgesloten, vooral ook (bl. 92 en 57) als men op de wijze der

173

Oosteiirijkscbe wet (§ 21; hier weer zeer practiscli evenals door condities voor parate executie die van 10 Juni 1866 in baar §§ 12 en 13) zorgt, dat bet adres van den warrantliouder in rechten bekend zij. Het domicilie is nl. bet entrepot, tenzij bet eerste endossement een domicilie terzelfder plaatse opgeve.

Dat alles zijn intusscben, evenals nog bv. de bepalingen op vejzekering, die Scbr. wensebt, details te achten, nevens de twee groote kwesties, bl. 71 e. v. behandeld.

1e Moet nevens de dubbele ceel de enkele ceel blijven toegelaten? 2e Moet de dubbele ceel zoowel aan weightnote (cédule) als aan warrant een zakelijk recht verbinden?

Ontkennende beantwoording dier eerste vraag maakt zonder eenigen twijfel een wet noodig, en wordt door Sehr voorgestaan. Tk voor mij kan mij nog niet met die opinie vereenigeii. Het gebruik is ten onzent zóó oud; men kan zooveel hoogst eenvoudige transacties sluiten , als wie geld schiet maar een poos op dat geld kan wachten, en zelf papieren afgeeft, aanduidende voor imen hij bezit, dat dwang bier niet gewensebt mag beeten. Hieromtrent verdient alle aandacht wat Mr. Levy in 1889 schreef omtrent den termijnbandel in koffie, waarin de te Amsterdam in 1888 opgerichte Liquidatiekas terstond het beleeningscijfer der Ned. Bank met f 24 millioen deed dalen. Kan zoo iets nog met de enkele ceel gebeuren, dan geen dwang m. i. !

Dat intusscben meer moet ku7inen gebeuren, dat ook met indi-vidueele, vlottende kapitalen moet kunnen worden geld geschoten zonder belemmering van den handel en toch met zakclijke zekerheid, verdient ook m. i. geen betwisting.

Dat daartoe juist de dubbele ceel moet werken , ben ik geheel met Sehr. eens. De houder der cédule moet niet enkel met een \erbintenis ten laste eener vereeiiiging, maar ook met eene verbintenis teu laste van een individu een recht hebben tegen den bewaarder der goederen. (Zie ook P. N. MÖLLER, Tfiemis 1889 bl. 339 e. v.)

174

Dat Sehr, dit recht nu ten onzent geen zakelijk recht wil genoemd zien, (bl. 77 en elders) blijf ik een min juiste opinie achten. Ts er een dubbele ceel, dan geeft m. i. de cédule eigendom, het warrant pandrecht voor wat op de oorspronkelijks koopsom onbetaald bleef. Het recht, uit de cédule tegenover den bewaarder der goederen ontstaande, rijst of daalt in waarde met de prijzen der goederen. Het zou bij faillissement van den bewaargever meer moeten zijn dan een persoonlijke vordering tegen dezen tot afgifte der goederen. Zonder die regeling ware de dubbele ceel geheel iets anders dan overal elders. Nergens waar de dubbele ceel bestaat, beschouwt men den houder der tweede ceel niet als door dat papier een zakelijk recht hebbende op de goederen.

Juist om de anomalie te doen ophouden, dat het zakelijk recht zou afhangen van de handteekening van den warrant-houder, de zekerheid daarentegen van den pakhuishouder, is ten onzent een wet zoo wenschelijk. Gaat men in de tweede ceel een bewijs zien, dat de houder enkel heeft een persoonlijke rechtsvordering tegen den deponent der goederen, dan geeft zij minder zekerheid dan de thans vigeerende gewoonten kunnen doen met ])andbezit van den geldschieter in naam des houders van een ander papier. Of wel : door aan de tweede ceel reeds volledig bezit te verbinden, ontneemt men alle beteekenis aan het den verkooper, die nog niet de geheele som ontving, gelaten recht op de zaak — Vrijheid dus, en een regeling, die de tweede ceel nevens de eerste nuttig maakt!

Ziedaar in korte trekken mijne opmerkingen omtrent dezi-interessante dissertatie.

Amsterdam, Sept. 4891. A. Heemskekk.

Inirewff en verreieninff van sc^uM, inssdrM erfgenamen. Acarlemise//proefsc/mft van J. G. Brouwer Nijhoff Jr., UtrecAi 1890.

Keeds gcruimen tijd ligt op mijn schrijftafel de dissertatie, waarvan de titel hierboven staat vermeld en waarvan de aankondiging door de Redactie van dit Tijdschrift mij w^rd verzocht Niet door mindere ingenomenheid met dit proefschrift, maar door verschillende omstandigheden, niet het minst door verandering van ambtsbetrekking, werd ik tot dusver verhinderd aan het dientengevolge opgevat voornemen, om dit werk hier te bespreken, gevolg te geven. Daar het intusschen reeds tweemalen — en ik voeg er dadelijk bij , telkens in günstigen zin — is aangekondigd, nl. in het W. v. h. R. n«' 5843 door mr. P. P. P. Kist en in het Rechtsgel. Mag. jg 1890, aft. 4—5 blz. 427 vlg. door den heer A. Moll, meen ik mij thans van uitvoerige bespreking te moeten onthouden.

Men begrijpt dat de aandacht van onzen Schrijver op dit onderwerp is gevallen door den strijd, gevoerd in het W, voor not. ambt en reg. (nos 994,, 996, 993, 1000, 1003,1005) tusschen prof Hamaker eenerzijds en mr. de Witt Hamer en anderen anderzijds, een pennestrijd, waaraan we, nevens een opstel van dhr mr. B. R. de Marees van Swinderen in het Rechtsg. Mag. deel IX, aft. 1—2 blz. 39 vlg, getiteld: //lets over inbreng van gelden en betaling van schulden door den gefail-leerdeu erfgenaam,// ook te danken hebben drie andere proefschriften, van mrs. P. Peereboom, Leiden 1889, E. D. H Schutter, Groningen 1890 en P. A. van den Biesen, Amsterdam 1890 en ten slotte eene verhandeling van prof. Land in Themis 1891, aft. 1. blz. 23—72.

176

Dadelijk in zijne inleiding (1) zegt S. welke rechtsvraag hij in zijn proefschrift wenscht te bespreken: «kent ons B. W. inbreng van schulden evenals van schenkingen?« en loont hij aan welke zeer ingrijpende gevolgen eene bevestigende beantwoording dier vraag met zich brengt, b v. dat de erfgenaam-schuldenaar van zijne schuld geheel bevrijd zou zijn , als hij de erfenis verwerpt (art. 1133).

Voorstander van eene historische interpretatie behandelt S. in zijn eerste Hoofdstuk, getiteld «Historisch overzicht«, eerst de collatio volgens het Romeinsche recht in hare drie vormen : de collatio bonorum door geëmancipeerde kinderen , de collatio dotis en de collatio door alle descendenten; daarna de Ger-maansche collatie, om § 2 van dit Hoofdstuk te eindigen met een kort résumé der verschilpunten van het eene en het andere recht op dit stuk , in hoofdzaak voortvloeiende uit het bekende hoofdverschil tusschen het Rom. en het Gerin. erfrecht.

Tn § 3« zet S. uiteen wat rechtens was onder het Oud-Fransche recht, vooral, in navolging van Pothier, naar aanleiding van de coutume de Paris, omdat deze ook in andere streken van Frankrijk werd gevolgd, in welke (art. 301) wc. reeds voorgeschreven vinden dat de kinderen moesten «rapporter ce qui leur a été donné« , «ou moins prendre«. Terecht vestigt S. dadelijk de aandacht er op dat in art. 829 C. C. heel wat anders te lezen staat, nl. « rapport des dons qui lui (cohéritier) ont été faits et des sommes dont il est débiteur.«

(1) Juist is de opmerking van S. aan inr. van Swinderen dat „inbreng” geen verkeerde vertaling is van rapport” uit den C. C., maar een Oud-Hollandsch woord. S. had ook nog kunnen verwijzen naar het Wetboek Lod. Nap., b. III. t. 1, h. 6, afd. 2. dragende tot opschrift „van collatie of inbreng,” naar de Groot, Inleiding enz. b. II., d. XI § 13 (waar we het m. i. nog juistere woord „inbrenging” vinden) en d. XXVIII § 14, naar Huber, b. III kap. 32, alle welke schrijvers trouwens later door S. zijn aangehaali. Ook in de „Aanleiding tot de eerste beginselen der Groninger regtskennis” 1778 blz. 204 vinden we gehandeld over „collatie of inbreng.”

177

Van waar deze laatste iiibreiiging ? liet schijnt daarvan te komen dat reeds van af de l ße eeuw eene geldleening, door een vader aan zijn zoon gedaan, werd beschouwd als eene schenking en als zoodanig aan inbreng onderworpen. Zoo komt S. tot de behandeling van de desbetreflende bepalingen van den C. C. en wel vooral van de vraag, die door de Pransche juristen zeer verschillend wordt beantwoord , ol de inbreng van schulden volgens art S29 is eigenlijke inbreng dan wel eene wijze van verrekening. S. splitst die commentatoren in vier categoriën, welke te ver zou voeren hier te vermelden.

Vervolgens deelt S. meê wat hij omtrent den inbreng heeft kunnen vinden bij de beste schrijvers over het Oud-Holl. recht. Van DB (lüOOT vermeldt hij (blz. 56) alleen de uitspraak in boek 11 d. 28 § 13, niet die, ook ter zake betrekkelijk, in boek TI. d. XT § 14, waar hij, handelende over boedelmen-ging bij huwelijk , zegt: //Den egthand zijnde gescheyden, werd «den gemeenen boedel gelijkelijk gedeelt tusschen de egtge-«nooten ofte haer erven; ende zoo daer kinderen zijn die «slaendc huwelijk van haer ouder.s tot vordering van haer quot;huwelijk oft van hare nering ende koopmanschap yet hebben quot;genoten, die moeten ’t zelve wederom brengen in gemeenen quot;boedel voor alle deelinge van de andere kinderen (waarvan quot;hier nae zal werden gehandelt) maar ook tot voordeel van de langstlevende der Egtgenooten.quot;

liet gevoelen van IIubei. wordt door S. op verschillende plaatsen verschillend weergegeven. Terwijl S. op blz. 62 zegt dat lluBEK geen inbreng van schulden wil, wordt op blz. 6.5 gezegd quot;dat hij (lluBEii) inbreng van schulden aannam, is derhalve zeer onwaarschijnlijk.quot; Ik zou meenen dat IIubeu dien inbreng bepaald niet wil. Immers in de ook door S. aangehaalde § 19 zegt hij omtrent het quot;verschooten geitquot; waarvan obligatie ten sterfhuize is bevonden quot;moeten zij (de erfgenamen) ook quot;deze obligatiën aennemen in haer erfportic? antwoorde van quot;Upen . omdat het geit met die meininge niet is gegeven om

Themit, Llllgte Deel, Istc stuk, [1892]. 12

I7S

«nae versterf weder iiitebiengen, niaer om bij liet leven weder «te geven.« Deze laatste woorden bewijzen m. i dat ITubek bier geen geschonken, doch geleend geld’op ’t oog had, gel ijk ook valt afteleiden uit het woord obligatie.

Na vermelding dat het VVetb. Lod. Nap. uitdrukkelijk onderscheidt inbreng van schenkingen en van schulden en dat het ontwerp 1820 geen inbreng van schulden kent evenmin als het Wetboek 1830, komt S. tot ons 15. W. (artt. 1182 vlgg.) De meening van Prof. Hamaker dat in den aanhef van art. 1132 de inbreng wegens schuld onder een anderen naam uitdrukkelijk is gehandhaafd, komt S. met het oog op de geschiedenis van dat artikel niet wel houdbaar voor. En het argument uit art. 1125, waar de inbreng, volgens Prof. H., in zich sluit den inbreng zoowel van giften als van schulden omdat het aitikel is voortgekomen uit de artt. 829 en 831 C. C. wordt volgens S. niet gesteund door de geschiedenis der wetsbepaling, gelijk hij die uitvoering mededeelt.

Als resultaat van zijn uitvoerig historisch onderzoek stelt S o. i. terecht: lo. het B. W. kent geen inbreng van schulden, 2o. het kent evenmin den inbreng van alle uit het ouderlijk vermogen genoten zaken , op grond dat zij onder eenigen titel genoten zi jn, 3o. het kent wel eene verplichting tot verrekening vai’ schulden tusschen erfgenamen.

Hit resultaat stemt ook overeen met de door S. niet vermelde uitspraak van mr. C. Asser, het Ned. Burg. Wetb. verged met het Wetb. Nap. § 582.

Behandelt S in zijn eerste hoofdstuk het historisch gedeelte van zijn onderwerp, het tweede hoofdstuk bevat zijne beschouwingen over den inbreng naar het Ned. Burg, recht en wel in § J worden begrip en grond van den inbreng uiteengezet om tot deze definitie te komen : «inbreng is de werkelijke of «gefingeerde teruggave aan de nalatenschap eens erflater.s door «den eenen erfgenaam ten behoeve van zijne mede-erfgenamen «van hetgeen hij tijdens diens leven onder.den titel van schenking

179

«onder de levenden of als speciale in art. 1142 aangewezen «gift genoten beeft« (biz. 87), terwijl volgens S. «de grond «der verplicbting tot inbreng is de veronderstelde of uitge-«sproken wil des erflaters, volgens welken er niet slechts «rechtsgelijkheid maar bovendien feitelijke gelijkheid tusschen «de erfgenamen bestaan moet betreffende hetgeen ieder uit bet «vermogen ontvangt.«

Daarna komt S. aan de uitlegging, te geven aan de verrekening van schulden, bedoeld bij art. 1132 in den aanbef. Zou ik met hem kunnen méégaan, waar hij meent dat die aanbef niet overtollig is, niet ben ik het met hem eens omtrent de opvatting van dit wetsvoorschrift, n.l. dat de wet «aan den crediteur twee middelen verleent om de betaling der «schuld te verkrijgen, niet om aan den schuldenaar twee mid-«delen aan de band te doen daarvan bevrijd te worden..« Immers als de aanhef van art. 1132 eenige beteekenis zal hebben, dan moet het wel deze zijn dat, overeenkomstig art. 1313 in verband met art. 1309 B. W., de schuldenaar de keus beeft óf te voldoen bf wel te verrekenen. Hieromtrent zou eene nadere beschouwing van S. niet overbodig zijn geweest.

Evenzoo had S. wel wat uitvoeriger mogen zijn bij zijn volgend betoog dat krachtens art. 133.5 jeto. art. 1472 B. W. de inschuld gedeeltelijk confusione te niet gaat; hier vooral had hij niet kunnen volstaan met de vermelding dat mr. van SwiNDEREN op dit puiit een ander gevoelen is toegedaan, n.l dat eerst na de boedeldeeling (met of zonder loting) kan blijken of de erfgenaam crediteur wordt van zich zelven, zoodat de confusie nog onzeker is, voor welk gevoelen m. i. veel te zeggen valt, ook omdat het nog niet zoo zeker is of art 1335 van rechtswege de vordering splitst tusschen de erfgenamen (11, zooals door sommigen als vaststaande wordt aangenomen.

111 § 3 behandelt S. de vraag «welke schulden in verrekening

(1) Vgl. Léon ad art. 1335, sub uo. 3. Zie ook prof. Land, 1. c. blz. 68.

ISO komen quot;nbsp;en gnat daarbij de verbintenissen naar de volgorde van bet B. W. na, terwijl bij in § 4 de verrekening bespreekt tegenover derden , nl. de erfgenaam-scbuldenaar kan persoonlijke scbnldeiscbers hebben, wier belang van zelf medebrengt dat hun schuldenaar zooveel inogelijk uit den boedel bekomt.

Bij faillissement of staat van kenlijk onvermogen van den erfgenaam-scbuldenaar onderscheidt S. twee gevallen: dat het aantal percenten, dat den scbnldeiscbers uitgekeerd wordt bij de scheiding al of niet bekend is. Ook bij het voorbeeld voor het eerste geval treft ons weer de onderstelling dat de schuld ipso jure gesplitst wordt, zoodat niet wordt gedacht aan bet geval dat de geheele schuld valt in het deel van den erfgenaam-scbuldenaar.

Ten slotte bespreekt S. de weinige jurisprudentie over zijn onderwerp. Alleen de rechtbank te Rotterdam heeft bij haar vonnis van 7 October 1889 een ander gevoelen dan de S. aangenomen. Bij de rechterlijke uitspraken in den zin van 8. moet nu nog gevoegd worden het vonnis der Rechtbank te Tjeeuwarden van 12 Bebruari 1891 , W. v. b R. no. 6004, bij ’t welk is beslist dat noch de letter noch de geschiedenis van art. 1132 inbreng van schulden wil.

liet pro et contra van den inbreng van schulden is nu van van alle zijden bekeken, en daartoe beeft dit proefschrift eene belangrijke bijdrage geleverd. 8. heeft de door hem gekozen practische en actueele rechtsvraag, gelijk ze door hem zelven wordt genoemd, met helderheid en tevens met opgewektheid behandeld, waardoor zijn boek zich aangenaam laat lezen en eene kennisneming alleszins kan worden aanbevolen aan hem , wien deze rechtsvraag ter hand mocht komen.

8tijl en correctie laten zoo goed als niets te wenschen over.

Leeuwarden, April 1891. J. J. Gockinga.

G. F. ScHüCH. De /leerendiensten op Java en Madura, volffens Aet Re/j/eerinffsrefflenient van 1854. ’s Gravenhage , 1891.

Onder de (udisclie vraagstukken van den dag bekleedt die van de regeling der Iteerendiensfen eene voorname plaats. Het is bekend hoeveel daarover is geschreven, hoe dikwerf daarvan sprake was in ons Parlement (1), hoezeer het onderwerp in den laatsten tijd weder meer de aandacht trok, doordat eindelijk een begin van uitvoering was gegeven aan het voorschrift van artikel 57 van het Kegeeriugsreglement, dat een gewestelijke regeling dier diensten beveelt.

Het was daarom eene goede gedachte van den heer C. F. Soiiocn zijn «proefschrift ter verkrijging van den graad van Doctor in de Staatswetenschap aan de Rijks-Universiteit te Utrecht,« den 21 Junijl. verdedigd, aan de behandeling van dat onderwerp te wijden.

Meermalen bij het aankondigen in dit tijdschrift van academische proefschriften over koloniale onderwerpen (2), prees ik het dat jongelieden, die het voorneman hadden zich, hetzij hier te lande, hetzij over de zee, aan den kolonialen dienst te wijden, hunne krachten aan zoo iets hadden beproefd. Het schrijven toch is voor henzelven eene goede oefening en maakt hen met het behandelde onderwerp grondig bekend. Brengen zij een goed stuk voort, dan maken zij terstond eene goede intrede in de maatschappij en wordt de aandacht op hen gevestigd.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Nog laatstelijk weder op 18 Nov. jl. Zie hieronder.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ue reeds lange lijst van zulke dissertaties, door mij in 1880 in de „Bijdragen van het Kou. Instituut voor de laai-, Land- en Volkenkunde van N. I.” gepubliceerd (zie daarover „Ïhcniis”, 1881, 1, 129) zou thans met menig nummee kunnen worden uitgebreid.

Dit ondervond ook de heer Schoch. Zoo iemand bevoegd was een oordeel uittespreken over de meerdere of mindere verdiensten van een stuk over de heereudiensten, was het wel de tegenwoordige Minister van Koloniën, Mr. W. K. Baron van Dedem, die door zijne herhaalde redevoeringen in de Twelt;,de Kamer en door zijn zoo belangrijk artikel in //de Indische Gids// van November 1890 (om van vroegere stukken niet te gewagen) had bewezen hoezeer dat onderwerp hem ter harte ging en hoezeer hij er in ’thuis was. Welnu, zeer spoedig na zijne optreding als Minister werd Mr. SchocH door hem werkzaam gesteld bij het Departement van Koloniën, en op 18 November jl. (zie //Handelingen der Tweede Kamer//, blz. 141) zeide de Minister omtrent hem: //Aan het Ministerie is sedert eenige weken iemand , die zich uitsluitend daaraan (d. i. aan het //hoogst gewichtig onderwerp// der heereudiensten) wijdt, na grondige voorafgaande studie.// Wel werd hij slechts als volontair en buiten bezwaar van den lande geplaatst, maar hij heeft den voet in den stijgbeugel en de gelegenheid om te toonen dat hij waardig is na korter of langer tijd in het corps der vaste ambtenaren te worden opgeuomen (1). lladde hij niet zulk eeue goede dissertatie geschreven, die gelegenheid ware hem stellig niet zoo spoedig geschonken.

Zieu wij nu wat die dissertatie inhoudt.

Haar doel is de bespreking der persoonlijke diensten, bedoeld in art 57 van het bij de wet van 2 September 1854, Stbl. 129, vastgestelde Regeringsreglement, meer bekend ouder deu naam Heereudiensten. //De regeling van 1854 als uitgangspunt nemende,// zoo zegt de heer ScHocH in de inleiding, //wensch ik nu na te gaau : vooreerst hoe de regeling der heereudiensten

fl) Mogelijk ia zijn werkkring eenigszins gelijk te stellen met dien van den „private secretary” der Engelsche ministers, waarover ik sprak in de beoordeeling van Mr. Mulders dissertatie : „De Raad van State” in Themis 1889. Volgens „WHITAKER’S Almanack” genieten die „priv. Secr.” echter bezoldiging .uit de Staatskas.

1S3

in 1854 tot stand kwam en wat de plicht der inlandsehe bevolking tot heerendienst-praestatie toen beteekende ; voorts hoe die regeling in de jaren na 1854 tot 1891 is uitgevoerd; om dan ten slotte de gevonden resultaten samen te vatten en de waarschijnlijke ontwikkeling in de naaste toekomst te schetsen.*

quot;Dat de heerendiensten zulk een onderzoek overwaaard zijn ,quot; zoo zegt hij vervolgens — en we nemen die woorden over ten dienste van hen die minder op de hoogte der zaak zijn, — //blijkt reeds voldoende, wanneer we bedenken, dat met deze instelling zoovele andere ondewerpen van staatszorg in middelijk of onmiddelijk verband staan. Zij is //het middel waardoor in talrijke behoeften: openbare werken, politie, vervoermiddelen, waterverdeeling en besproeiing voorzien wordt. Hierdoor heeft de instelling der heerendiensten reeds groote beteekenis Van grooter belang is zij echter nog door het feit, dat zij als belasting van millioenen inlanders tijd en arbeid in beslag nemende , meer dan eenige andere belasting invloed uitoefent op de welvaart van de inlandsche bevolking in onze overzeesche bezittingen.//

Ten einde niet te uitvoerig te worden en ook omdat hij meent daartoe de bekwaamheid te missen, bedoelde hij niet eene volledige verhandeling over de heerendiensten te schrijven, llij bepaalde zich grootendeels tot een historisch overzicht gedurende de laatste helft onzer eeuw en dan nog wel voor zoover Java en Madura betreft.

Gedachtig aan het: //in ‘t verleden ligt het heden// doet hij echter aan zijne meer uitvoerige historische schets in zijn eerste hoofdstuk een kort overzicht voorafgaan //van het ontstaan en de ontwikkeling der heerendiensten vóór het Kegeerings-regle-ment van 1851,// waarbij wij, hoe belangrijk van inhoud het ook is, ons niet zullen ophouden.

Vooreerst had hij nog trachten vast te stellen wat men onder heerendiensten te verstaan heeft. Daartoe vermeldt hij de onderscheidene defmitiën door verschillende schrijvers gegeven, o. a.

184 deze van het koloniaaal verslag over 1849 ! «de heeiendiensten bestaan in verplichten arbeid, gewoon en buitengewoon, nu en dan gepaard met levering van benoodigdheden, alles zonder loon«, en deze van inr. JjEnting ; «zij vormen een belasting te praesteereu in arbeid en diensten ten behoeve van het gouvernement (den Staat) en de gemeente.« Bij deze definitie sluit de heer Sonocn zich aan.

Hij behandelt echter niet alle heerendiensten, die ouder Lexting’s definitie vallen en bepaalt zich tot de heerendiensten in engeren zin, d. w. z. tot die door het gouvernement als overheid gevorderd, met uitsluiting van de leveringen en cultuur-diensteu.

Deze heerendiensten, zoo zegt Sonocn verder, p. 6, verdeelt men gewoonlijk in drie onderdeeien :

10. «arbeid aan gouvernementswerken« enz. ;

2o. «diensten die ten behoeve van hunne hoofden van de ingezetenen worden gevorderd;«

3°. «diensten in ’t belang der gemeente, zonder tusschenkomst van het gouvernement, door het gemeentebestuur van de ingezetenen geeischt. «

Welke is de grondslag der heereudienstplichtigheid? Steeds heeft men in theorie beweerd, dat de verplichting tot heerendienst rustte op den grond. Juister ware het, zegt SenuCH, p 7, als algomeenen regel te stellen, «dat de heereudieust-plichtigheid in verband staat met het grondbezit.« Daarbij moet echter nog worden onderscheiden tusschen de twee soorten van het grondbezit, n.l. communaal en erfelijk individueel bezit, zoodat men zou kunnen spreken van «dienstplichtige grondbezitters« hier en van «grondbezittende dienstplichtigen« daar.

Ten einde de grondbezitters (gogols) niet al te zeer te drukken , was men er na 1839 langzamerhand toe overgegaan ook de, niet-grondbezitters (menoempaiiga) onder de dienstplichtigen op te nemen. Bij de invoering van het Kegeciings-reglement

185 rustte dus de ,heereu-dieustpliclitigheid leitelijk uiet enkel op deu grond. Waren er velen noodig, «dan lieten de hoofden of ambtenaren iedereen opkomen en stoorden zich aan geen gewoonten of instellingen« (1) p. 10.

Men hoort en leest hier telkens over heerendiensten, zonder dat echter, het mag worden gegist, velen juist weten wat zij eigenlijk zijn, op welken grondslag zij berusten. Daarom kwam het ons niet onnut voor zeer verkort het een en ander terug te geven \an hetgeen de heer Sciiocu daaromtrent mededeelde. Aangezien hij uit de beste bronnen kon putten en daarvan een oordeelkundig gebruik maakte, zal men van zijne verhandeling niet zonder leering kennis nemen.

Ten einde niet te uitvoerig te worden , zullen wij bij Schoch’s beide eerste hoofdstakken niet lang stilstaan. Daaromtrent alleen dit. Na in het eerste hoofdstuk, gelijk boven reeds werd gezegd, een kort overzicht te hebben gegeven, van het ontstaan en de ontwikkeling der heerendiensten voor 1854, schetst hij in het tweede wat het llegcerings-Reglement van 1854 daaromtrent voorschreef en hoe het daarin bij art. 57 bepaalde na warmen strijd, vooral tusschen J. G. Baud aan de ééue en Sloet ror Glühuis en van lloëvELL aan de andere zijde, tot stand kwam.

De slotwoorden van dit hoofdstuk willen wij overnemen , omdat men daaruit reeds den geest van bezadigde vrijzinnigheid en van warme belangstelling in het lot van den Javaan, welke uit de geheele verhandeling blijkt, leert kennen.'/ Dithetvoor-

(1) Dat dit zoo was vernam ik ook gedurende mijne reis over Java in 1861. Destijds werden nog van gouverueineutsWBge koelies versclndl voor de cultuur en de bereiding van suiker. Op mijne vraag aan een eigenaar of beheerder ucner suikerfabriek of bij wist of de band werd gehouden aan de bepaling dat de cultuurplichtigen slecht- eén dag van de vijf behoefden uit te komen, luidde het antwoord ; dat is de zaak van ambtenaren en hoofden, niet de mijne; alleen weet ik dat dikwerf dagen achtereen dezelfde beden op het werk komen.

186

//afgaantle zieu wij, dat de Volksvertegeuwoordigiug (1), iiu voor vhet eerst geroepen om mede te werken tot regeling van de '/grondslagen van het koloniaal beheer over Ned.-Indië, de '/beginselen, die door de Kegeering reeds zoo lang waren voor-//gestaan, ook aanhing. Men trachtte nu op die basis voort '/te bouwen, in plaats van de oude grondslagen door andere quot;te vervangen en daardoor, door ’t minder op deu voorgrond quot;stellen van ’t quot;ik'/ en meer //’t belang van Indiëquot;, beter in //staat te zijn om ten zegen van de ons toevertrouwde bezit-quot;tingen werkzaam te zijnquot;.

Het derde, uitvoerigste hoofdstuk draagt tot opschrift; quot;De heerendiensteu van 1854 tot 1891.// In den aanhef zegt de schrijver: quot;Voor meerdere duidelijkheid wil ik het tijdvak van quot;1854 tot 1891 in verschillende onderdeden verdeden met quot;betrekking tot de voornaamste feiten, die indertijd plaats quot;grepen en wel :

quot;§ 1. 1855—1864, het jaar waarin de eerste ddiuitieve regc-quot;ling der heerendiensteu tot stand kwam (2).

«§ 2. 1864—1867, een afgesloten tijdperk van sterken quot;Strijd , eindigende met de vaststelling van ’t aantal heeren-quot;dienstplichtigen voor de hoofdenquot;. Ten slotte dezer §, p. 98, zegt de schrijver: quot;Hiermede (met de afkondiging der ordonnantiën van 26 September 1867, Ind. Stbl. nr. 121—125) was de kwestie der diensten aan de hoofden voorloopig tot rust gebracht. De hevige strijd van 1866 had dus als gevolg xermindering (op papier) van deu druk der bevolking en tiac-tementsverhooging der hoofden, zonder dat de wortel van het kwaad, dat deu toestand der inlanders beheerscht, werd uil-gerukt.quot;

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dank goeddeels aan den overwegenden invloed van den bekwamen Oud-Minister J. C. Baud.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Niettegenstaande art 57 Reg. Regl. uitdrukkelijk voorschreef dat die verordeningen om de vijf jaren moesten worden herzien, „met het doel om daarin trapsgewijze de verminderingen te brengen, bestaanbaar met het algemeen belang”.

187

//§ 3 1867—1882, het jaar der afschaffing van de pautjen-diensten. (1)

//§ 4. 1882—28 Dec. 1885, de datum van aanstelling van '/een ambtenaar, speciaal belast met het onderzoek en de '/regeling der heerendiensten in de verschillende gewesten.

//§ 5. 1886—1891.//

Art. 57 van het in 1854 vastgestelde Regeerings-Keglemeut had eene gewestelijke regeling van den aard en duur der persoonlijke diensten voorgeschreven. //Terecht, zegt Sciiocn p. 56, //daar de bestaande gebruiken, instellingen en behoeften in ieder gewest verschillend waren en daarmede natuurlijk moest gerekend worden, wilde men in het belang der bevolking werkzaam zijn.// En toch duurde het dertig jaren eer door het besluit van den Gouverneur-Generaal van Rees van 28 December 1885 aan die gewestelijke regeling ernstig de hand werd geslagen (2), en eerst op 19 Dec. 1889 (3) kon de eerste gewestelijke verordening omtrent deheerendiensten, die betrefiende de residentie Kedoe, worden uitgevaardigd. Deze werd in 1890 en ’91 gevolgd door soortgelijke regelingen voor de residentien Hagelen en Banjoemaas (4) terwijl deze voor onderscheidene andere residentiën eerlang mogen worden verwacht. Men is dus eindelijk op den goeden weg gekomen, (5) en bij die gewes-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Persoonlijke diensten aan hoofden en inlandsche ambtenaren, hoogst drukkend voor de bevolking en bijna niet vooi controle vatbaar. Men leze in deze § hoe schoorvoetend de Minister van Golt-STEIN zijne medewerking verleende tot deze afschaffing, die toch, gelijk ScHoCH op p. 161 zegt, „een tijdperk opende van veel vermindering der diensten en verlichting van den last der heerendienst-plichtigen.”

• (2) ScHOCH p.

• (3) ScHOCH p.

• (4) ScHOCH p. 219 en

(6) Dat de ingevoerde nieuwe regelingen, speciaal die betreffende de Kedoe, nog niet aan allen voldoen, bewijzen de daartegen in „de lud. Gids'’ van April en November 1890 door twee zoo bevoegde beoordeelaars als de heeren Lewssohn Norman en van Dedem ingc-

188

telijke regelingau is meu, gelijk ook bij de vijfjaarlijksche herzieuiugeii eii bij partieele' regelingen het geval was, op trapsgewijze vermindering van den druk der beerendiensten bedacht, liet verloop van een en ander wordt door den heer Schüch in de beide laatste paragraphen van zijn derde hoofdstuk in bijzonderheden beschreven. Wij vinden geene vrijheid ons daarbij op te houden, teekeuen nog slechts aan dat hij telkens vermeldt hoe onderscheidene onzer Kamerleden , inzonderheid Mr. W. K. Baron van üedkm, op eene deugdelijke regeling der beerendiensten aandrongen. Zoo men daartoe nu eindelijk gekomen is, en de druk der heerendienstplichtigheid voor deln-landsche bevolking gaandeweg, gelijk het llegeeringsrcglemeut het wil, minder wordt, zal wel mogen worden getuigd dat dit, \oor een deel althans, aan de bemoeienis der Volksvertegenwoordiging met de zaak te danken is.

Met des schrijvers vierde hoofdstuk: ^Slotsom//, wenscheu wij ons nog eenige oogenblikken bezig te houden, ook omdat men daarin, meer nog dan in het voorafgaande, zijne eigen denkbeelden leert kennen.

brachte bedeukingen, terwijl uit bet korte debat tusschen beu op 18 November jl. over het onderwerp in de Tweede Kamer gevoerd, blijkt dat nog niet allen eenstemmig denken over de grondslagen van zoodanige regeling. Nu de heer van Dedem Minister geworden is en dus op den gang van zaken een overwegenden invloed kan uitoefenen, verdient zijn zoo belangrijk bovenbedoeld artikel: „De agrarische kwestie op Java. De tegenwoordige stand van het vraagstuk voor het inlandsch grondbezit,” dubbel de aandacht. Wat meer speciaal ons onderwerp, de regeling der heerendiensten betreft, wordt inzonderheid de aandacht gevestigd op p. 2144 van de „lud. Gids”, waar bedenkingen tegen de Kedoe’sche regeling worden in het midden gebracht, en op p. 2158, waar sprake is van de vervanging van arbeidsbelasting hl geld, een belangrijk, door ScHOCH wel wat stiefmoederlijk behandeld punt. Zie echter blz 73, 208 en 238. Tegenover de beweringen der beeren van Dedem en L. Norman zie men echter ook de artikelen der beeren Holle on Kockens in „de lad. Gids” van Juni 1890 en Mei 1891.

ISO

Wat hij daarin wcnscht te geven blijkt uit zijne volgende woorden : «Nadat ik in de vorige bladzijden de geschiedenis der «heerendiensten sinds lS5 t meer of min uitvoerig lieb trachten «weer te geven, rest mij ten slotte dien ganschen ontwikke-«kelingsgang als het ware in vogelvlucht te overzien. Na «zulk een onderzoek vind ik bet toch zeer wenschelijk na te «gaan wat dat alles ons leert, op welke lijn de ontwikkeling «zich heeft voortbewogen en welke richting wij dus in verband «met het verleden, in de toekomst hebben in te slaan«.

Alvorens zich daarmede bezig te houden, maakt hij nog enkele opmerkingen over den tegenwoordigen toestand der heerendienstplichtigen op Java. Daarbij wordt herinnerd aan de heerendiensten (minder dan vroeger), welke sedert het besluit van 17 Dec. Ilt;S90 (de jongste vijfjaarlijksche algemeene regeling) alleen mogen worden gevorderd; gesproken over den druk der goeddeels nog ongeregelde dessadiensten, welke de schrijver meent dat onder de heerendiensteu moeten worden begrepen , en over de heerendienstplichtigheid van de opgezetenen der «particuliere landerijen.« Vervolgens, p. 233, wordt nagegaan , waaraan het te wijten is dat de milde bepaling van art. .57 Reg. Regl. dertig jaren lang o iuitgevoerd bleef?

«liet eenig juiste antwoord daarop«, zoo zegt de heer ScuoCH, «geeft men , door als reden te noemen den sterken invloed van «het conservatisme, dat in die 30 jaren een strijd op leven en «dood aaubond met de allengs zich uitbreidende mildere beginselen van koloniaal beleid.

«Als wij, zoo vervolgt hij, de geschiedenis nagaan tusschen «de jaren 1856 en 1889, dan zien wij dat ’t een tijdperk is, quot;waarin voortdurend gestreefd wordt om aan Java de vruchten «der beschaving mede te deelen ; maar telkens worden deze «pogingen weder teruggedrongen door het element van het «behoud met de strijdleus; ,,rndië ten bate van Nederland ’. . «Zoo duurt die strijd voort, totdat in 1881 eindelijk voorgoed «de kracht der conservatieve politiek gebroken werd door de

190 '/afschaffing van alle diensten aan de hoofden, vooral ook door quot;de goede resultaten, welke die maatregel opleverdequot;.

Na herinnerd te hebben aan de vergeefsche pogingen om verbetering in den toestand te brengen , door sommigen , wijst de heer Schoch er op, dat eerst de Gouv.-Gen. van Rees quot;uitvoering gaf aan het denkbeeld, dat ook aan de bepaling quot;van het R. R. ten grondslag lag, dat men eerst naar de quot;heerendiensten in al hun uitgestrektheid, over een niet te quot;groot gebied tegelijk , een volledig onderzoek moest instellen '/alvorens ze geheel te kunnen overzien en regelen. Van daar quot;de aanstelling van een ambtenaar, speciaal met dit onderzoek «belast, dat nog steeds voortduurt quot;

quot;Wanneer we, zoo wordt verder gezegd, van die verschillende «pogingen hooren, die telkens in het werk werden gesteld om «het aanhangige vraagstuk op te lossen en die telkens weder //schipbreuk leden en dan zien, dat niettegenstaande dien te-quot;genstand, in ’t openbaar en in 't geheim, er in dien tijd «toch nog zooveel op het punt der heerendiensten is veranderd «en verminderd, dan moeten we dat wel als een bewijs aan-quot;iiemeii voor de stelling, dat de ontwikkeling zich van zelf «in de richting van vermindering der heerendiensten voortbe-« weegt zonder zich van dien weg door storende invloeden op «den duur te laten afbrengen.... Die ééne zelfde lijn nu van quot;vooruitgang, die het historisch onderzoek ons leert kennen, quot;inoet men ook in de toekomst volgen«, omdat de Javaan, «niettegenstaande de groote vermindering van druk in de laatste jaren, in werkelijkheid nog zwaar gebukt gaat, onder zijne lasten ,« en onmogelijk tot welvaart kan geraken, daalde handen hem te zeer gebonden zijn. «Vrije beschikking voor den Javaan over zijn tijd en arbeid// is dus het devies, waarmede we voor de toekomst de heerendiensten bestrijden.

Mr. Schoch’s slotwoorden luiden aldus: «Ik begon mijn «geschrift met te zeggen, dat de heerendiensten een nitgebreiden «invloed uitoefenen op de gansche Indische maatschappij, en

191

z/wil daarmede ook eindigen. Een menigte verbeteringen houden z/ze tegen. Zoo schreef o. a. nog niet lang geleden (ISSS) de zzDirecteur van Binnenlandsch Be.stuur, de lieer van Vleuten, zzdat het alleen aan de heerendiensten te wijten is, dat al zzoiize agrarische bepalingen, die ten doel hebben verbetering zzte brengen in den toestand van het inlandsch grondbezit, in zzde prakrijk geen gevolg hebben gehad. Ue Regeering moge zztiog zoo uitdrukkelijk verklaard hebben, dat aan den ont-zzginner het erfelijk individueel bezit op de door hem ontgonnen zzgronden zal worden toegekend, uit de feiten blijkt, dat de zzbelangen der dessa met de toekenning van zoodanig bezitrecht //strijden zoolang de heerendiensten blijven bestaan. Moge zzbinnen niet al te langen tijd, ook in Tndië, even als in het «moederland, één van de grondregelen van de maatschappij «zijn geworden: vrije beschikking van een ieder over zijn tijd «en over zijn arbeid««.

Hierbij wensclien wij het te laten. Wij vertrouwen genoeg te hebben gezegd tot staving onzer meening dat de heer ScHocir over het gewichtig onderwerp der heerendiensten eene zeer lezenswaardige monographie heeft geschreven, waarin hij blijken geeft van beslist vrijzinnigen geest en van warme belangstelling in het lot van den inlander (1)

Op nog eene bijzonderheid, die gewis niet weinig zal bij-dragen om de lezing van zijn geschrift voor velen aantrekkelijk te maken, wenschen wij te wijzen. Dat van een aanmerkelijk deel der uitgebreide literatuur over de heerendiensten melding wordt gemaakt, behoeft nauwelijks gezegd. Meermalen reeds bij het bespreken van academische proefschriften wezen wij er op , dat men bijna altijd zeker kan zijn daarin eene breede, onder goede leiding (2) bijeengebrachte literatuur-opgave aan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Daarvan getuigen ook de vier eerste zijner stellingen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wat dat betreft, is het voldoende er op te wijzen dat de Hoog-leeraar DB Louter, de schrijver van de uitstekende „Handleiding tot de kennis van het Staats- en Administratief recht van Ned.-Indië,quot; Schoch’s Promotor was.

193

te treflen. Dat in een stuk als dit, gewijd aan de behandeling van een steeds aan de orde zijnde vraagstuk van koloniale politiek en koloniaal belang, veel geput is uit de koloniale verslagen en uit de Handelingen der Staten Generaal spreekt ook wel van zelf. Maar de beer Scnocn beeft zich niet behoeven te beperken tot het raadplegen van gedrukte stukken. Tn den aanhef der quot;Koloniale Kroniekquot; in quot;de Economistquot; van fanuari 1891 bracht ik hulde aan de Ncderlandsche Kegeering, zoowel in het Vaderland als in Tndië, voor de vrijgevigheid, waarmede zij ’s lands archieven voor den onderzoeker openstelt. Ook de heer Schoch heeft dit mogen ondervinden en dank aan die vrijgevigheid heeft hij menige interessante bijzonderheid uit de briefwisselinff tnsschen den Gouverneur-Generaal en den Minister over het door hem behandelde onderwerp en uit andere archiefstukken, ook van den allerlaatsten tijd, kunnen putten.

Wij besluiten met het uiten van eenen wensch. De heer Ronorn bespreekt alleen de heerendiensten op Java en Madura. Begrijpelijk, omdat Java alleen 1/5 bevat der bevolking van geheel Ned -Tndië en om meer andere redenen , ook ten einde zijn proefschrift niet al te uitvoerig te maken. Maar over de heerendiensten in eenige andere gedeelten van Ned.-lndiê, b.v in eenige gewesten van Sumatra, van Borneo, van Menado enz., zou toch ook wel wat te zeggen zijn. (1) Wij achten hef wen-schelijk dat de heer Souocir, die zich in het onderwerp goed

(1) Men denke aan Kielstra’s artikel: „De Heerendiensten in de Lampougsche distrieten” in de „Vragen des Tijds” van .Tnli jl., aan Pkuijs VAN DER Hoeven’s mededeeliugcn in het Indisch Genooischap op 27 Octoher 1885 en in de „Economist” van dat jaar, p. 829, betreffende de afkoopbaarstelling der heerendiensten in Palembang, aan stukken over afkoop der heerendiensten in Benkoelen en in de Mina-hassn in het „Tijds. v. N.-I.” van Oct. ’74 en in „de Economist” van Oct. ’76, aan de regeling dier diensten in Borneo’s Zuid- en Oosterafdeeling bij Staatsblad 1879, n». 92, aan de voordracht van den heer de Clercq over de Minahassa in de vergadering van het Indisch Genootschap van 8 December 1891, enz. enz.

193 inwerkte, aan de regeling der heerendiensten op de Buitenbezittingen een soortgelijk critisch historisch overzicht wijde als hij het nu voor Java heeft gedaan. Ongetwijfeld zou hij daardoor menigeen verplichten.

Voelt hij zich daardoor niet aangetrokkén , zou hij dan niet eene bepaalde studie wijden aan de, thans wel wat stiefmoederlijk door hem behandelde, toch zoo drukkende tiessaclieusien, waarover het jongste Koloniaal Verslag (zie ook vind. Gidsv, 1891, blz. 2232) zooveel belangrijks bevat? Eene studie daarover schijnt te meer gewenscht, omdat, het is bekend, door sommigen wordt beweerd dat er streken zijn waar tegenover vermindering van heerendiensten vermeerdering van dessa-diensten stond (zie o. a. vind. Tolkv n» 105), dus de druk voor de inlandsche bevolking niet minder werd.

J. K. W. QuARLES VAN UPPORD.

Themitf Llllste Deel, late stuk, [1892].

Ve Fransc/ie we( op de Kah^ereeniffinffen f^/a loi sur les syndicats professionele du 21 Mars 1884), door Is. Teixeira d'Andrade. Amsterdam, 1891.

Sinds Brentano in zijn '/Arbeitersgilden der Gegenwart'/ van de Engelscbe Trade-Unions een tafereel opbing dat èn uitmuntte door uitvoerigheid èn trof door de groote sympathie waarmede de schrijver blijkbaar liet onderwerp had behandeld, is tusschen de voor- en tegenstanders dezer Vereenigingen een warme strijd gevoerd. Niemand minder dan Leroy Bbaulied trachtte (in zijn //Arbeidersvraagstuk der negentiende eeuw//, llollandsche vertaling met voorrede en aanteekeningen van Mr. N. G. PiERSON, 1874), het optimistische en onjuiste van Brentano’s beschouwingen aan te toonen, en er op te wijzen dat de Trade-Unions — bekrompen en exclusief — soms schandelijk en misdadig tegenover de buiten hen staande werklieden zijn opgetreden ; dat bovendien de gunstige verwachtingen, die men van den invloed van het vereenigings-leven op het karakter en de denkwijze der individuen zelven gekoesterd had, allerminst zijn verwezenlijkt.

Het is moeilijk een algemeen onideel uit te spreken. Tntus-schen geloof ik, dat de latere geschriften — o. a. van vox ScHULZE-GäVERNiTZ (ill het //Jahrbucli für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirthschaft//) eu Baernreither — genoegzaam hebben aangetoond, dat althans in Engeland het ver-eenigingsleven gunstig op de welvaart en ontwikkeling der arbeiders heeft gewerkt. Geheel door eigene krachten werden de Trade-Unions groot. Talrijk waren de verdrukkingen. Wel was het verbod tegen coalitie van werklieden reeds in 1824 opgeheven, maar pas in 1871 bracht de wet den Vereenigingen meerdere bescherming en gelegenheid om als corporatie rechten uit te oefenen Thans bezitten zij eene buitengewone macht,

195 welke zij meer en meer — vooral in de katoennijverheid in Lancashire — aanwenden om op kalme, vreedzame wijze tot vervulling harer wenschen te geraken.

Tn Frankrijk bezitten de Vakvereenigingen niet die groote heteekenis voor de welvaart der werklieden, die hare Engelsche zusters hebben. Be organisatie is bovendien niet zoo volkomen, de macht — welke in tijden van crisis kan ontwikkeld worden — niet zoo geweldig. Toch zijn er belangrijke punten van overeenkomst, èn wat het wezen der Vereenigingen aangaat, èn wat betreft de natuurlijke en krachtige wijze waarop zij zich in den loop der tijden hebben ontwikkeld. Ook in Frankrijk trad het staatsgezag telkens op om haren groei te belemmeren, niet het minst onder de Regeering van TjOUIS-PniLTPPE, toen onder den invloed der Socialistische geheime Genootschappen bloedige werkstakingen en opstanden aan de orde van den dag waren. Maar te vergeefs. Stap vóór stap gingen zij vooruit, totdat de wet van 1884 — niet langer weerstand biedende aan de sociale stroomingen — den vrede sloot en haar het //treedt binnen!// toeriep.

liet is deze wet, die de Heer Teexeira d’Andrade tot onderwerp van zijn lezenswaardig en lofwaardig proefschrift heeft gekozen. De schrijver geeft intusschen meer dan de titel van zijn werk aanduidt, daar zijn uitvoerig Eerste Hoofdstuk (bladz. 1—97) gewijd is aan een geschiedkundig overzicht van den toestand vóór 1884. Misschien had het gedeelte handelende over de vorige eeuwen — hier en daar beschouwingen behelzende over den algemeenen financieelen en econo-raischen toestand van Frankrijk — eenigszins kunnen bekort zijn, en had de schrijver daarentegen nog meer licht kunnen doen vallen op het ontstaan der hedendaagsche vereenigingen, bij veel overeenkomst toch ook aanmerkelijk verschillende van de oude Gilden.

Na eene korte herinnering aan den Romeinschen en den Germaanschen tijd gaat Sehr, na, hoe onder het koningschap

196

der Gapets de werklieden zieh vereenigden tot »corps de métiers», vereenigingen, die — vooral in het Noorden van Frankrijk — een streng exclusief karakter hadden en waarvan de leden in drie rangen (leerlingen, werklieden en meesters) verdeeld waren. — Onder de Regeering der Valofs veran derde de toestand aanmerkelijk. Aan den éénen kant deed het koninklijk gezag zich veel sterker dan vroeger gelden en werden zelfs onder Koning Jan de krachtigste privilegies met ondergang bedreigd. Onder zijne opvolgers werd wel is waar de toestand aanmerkelijk gunstiger, maar toch de vrijheid en onafhankelijkheid der »corps de métiers» geenzins hersteld. Aan de andere zijde trachtten de Vereenigingen hare kracht te verhoogen door den band der leden onderling te versterken, en door de instelling van het »proefstuk» het binnentreden van niet-leden binnen hare muren te bemoeilijken. Het gevolg hiervan was echter, dat de werklieden , voor wie de kans om onder de »meesters» opgenomen te worden zoo verminderd was, afzonderlijke Vereenigingen gingen oprichten, »devoirs» genoemd, die — spoedig populair geworden — zich over geheel Frankrijk uitbreidden.

Van dit oogenblik af (ongeveer 1450) leidden de »corps» en de werkliedenvereenigingen een afzonderlijk bestaan. Voor geen van beiden was echter dat bestaan rustig en ongestoord. Den eersten werd eindelijk de doodsteek toegebracht door het bekende Reglement van Turgot , waarin de algeheele vrijheid van handel en nijverheid werd gehuldigd. Eene wederopflikkering der levenskrachten volgde — wel is waar — spoedig, maar in 1791, door de wet van 2—17 Maart, werd de levensdraad geheel afgesneden. De tweeden werden getroffen door de wet van 14 Juni van hetzelfde jaar, waarbij alle vereenigingen en beraadslagingen der werklieden verboden werden.

Üok de strafwetgever nam de zaak ter hand. Bij lt;le wet van 22 Germinal an Xl was zijn optreden tegenover de »corps» minder streng dan tegenover de werkliedenvereenigingen, maar

197

bij die van 27 November—1 December 1849 (wijzigende de art. 414—416 C. P.) werden beiden gelijkgesteld. De wet van 25 Mei 1864 werd beheerscht door een milderen geest tegenover beiden. Coalitie was nu geoorloofd. Maar artikel 291 C. P., voor de opricbtiug van vereenigingen van meer dan twintig personen de toestemming der Regeering eischende, bleef ook in de toekomst het groote struikelblok. Het was dan ook oogluikend en bij wijze van gunst, dat de sinds 1850 ontstane syndicaten èn van patroons (om gezamenlijk aan de concurrentie der machtige grootindustrieelen het hoofd te bieden) èn van de werklieden (vooral tot ontwikkeling gekomen na de kennismaking met de Engelsche Trade-Unions bij gelegenheid van de Londensche tentoonstelling in 1862) werden toegelaten. Eerst de wet van 1884 gaf hun een wettelijken grondslag.

In het tweede Hoofdstuk (bladz. 97—137) behandelt sehr, nu den inhoud en geschiedenis dezer wet. De syndicaten kunnen vrijelijk — zonder machtiging van de Regeering — worden opgericht; tot doel mogen zij alleen hebben de verdediging van economische, industriëele, handels- en landbouwbelangen. De statuten en de namen van hen, die met beheer of leiding belast zijn (slechts Pranschen mogen dit zijn) moeten ten stadhuize van de plaats waar het syndicaat is gevestigd, en op de Préfecture de la Seine te Parijs worden nedergelegd. De syndicaten bezitten rechtspersoonlijkheid ; geene andere onroerende goederen mogen zij bezitten dan welke noodig zijn voor bijeenkomsten, bibliotheken of ambachtsonderwijs. Onderlinge hulp- en pensioenkassen mogen worden opgericht ; men heeft het recht daarvan lid te blijven , ook al houdt men op lid te zijn van het syndicaat zelf. Ten slotte behelst de wet de bepaling, dat meer syndicaten zich tot eene //Unionv kunnen vereenigen, welke echter niet in rechten mag optreden en volstrekt geen onroerend goed mag bezitten; zij moet aan de Regeering opgave doen van de namen der syndicaten, waaruit zij is samengesteld.

13*

198

De groote moeilijkheid bij het tot stand komen der wet bestond in het verkrijgen der gewenschte overeenstemming tusschen de Kamer van Afgevaardigden en den Senaat, in welk laatste lichaam een sterke geest van behoud, vrees en wantrouwen heerschte. Die geest openbaarde zich o. a. ten aanzien van de afschaffing van artikel 416 G. P. (strafbaar stellende den werkman of patroon //qui, à l’aide d’amendes, défenses, proscriptions, interdictions prononcées par suite d’un plan concerté, aura porté atteinte au libre exercise de l’industrie ou du travail//) en van het voorstel om ook voor vreemdelingen — toegelaten om hun domicilie in Frankrijk te vestigen — het beheer en de leiding van het syndicaat open te stellen. Bij het laatste punt zegepraalde hij, bij het eerste niet (1). Omtrent twee andere quaesties kwamen beide colleges — na warme beraadslagingen in beider boezem — tot een vergelijk. De eerste betrof de //Unions// der syndicaten, door den Senaat als veel te machtige en revolutionaire lichamen gevreesd; tot twee malen toe verwierp hij bet voorstel, dat aan deze (reeds vrij talrijk bestaande) groote Bonden wettelijken grondslag gaf; hij eindigde echter met toe te geven onder de bovengemelde voorwaarden. De tweede gold de straffen. De Kamer van Afgevaardigden wilde hieromtrent geene voorschriften

(1) Een werkman die zijn syndicaat verlaten had, daagde dit lichaam vóór den burgerlijken rechter op grond dat het uit wraak verscheidene patroons bewogen had hem niet in dienst te nemen. Voor deze „onrechtmatige daad” vorderde de werkman schadevergoeding. Het Hof van Grenoble ontzegde hem echter zijne vordering, daar de wet van 1884 blijkens de afschaffing van art. 416 C, P. dergelijke dwangmiddelen niet ongeoorloofd acht. Het overwoog, dat „le législateur aurait fait oeuvre contradictoire en supprimant nu point de vue pénal la prohibition de l’article 416 pour la conserver au point de vue civil”, en achtte de handeling van het syndicaat „déterminé par des considérations d’intérêt professionel”. Zie de „Réforme Sociale” (1891, aflevering van 16 Juli en 1 Augustus), die deze leer bedenkelijk vindt.

199 zien opgenomen ; de Senaat wilde èn eene straf bepaling en het voorschrift dat de artikelen 23 en ‘24 der wet van 29 Juli 1881 (op de vrijheid van drukpers), handelende over opruiing, toepasselijk zouden zijn zoowel op openbare als geheime bijeenkomsten der syndicaten. Dit voorschrift, in den Senaat ondanks krachtige bestrijding aangenomen, werd in de Zusterkamer verworpen. Thans wordt in de wet straf gesteldop de overtreding harer bepalingen (tot fr. 590 boete), terwijl de Rechtbanken de ontbinding van het syndicaat kunnen uitspreken.

In het derde Hoofdstuk (bladz. 137—153) bespreekt sehr, kortelings de werking der wet (waaruit blijkt, dat sints 1884 het aantal syndicaten verviervoudigd is en dat de aanvankelijk bij de werklieden bestaande vrees om aan de wettelijke voorschriften te voldoen zeer is verminderd) en eenige wijzigingsvoorstellen , in de laatste jaren gedaan om de wet nog meer tot nut der arbeidende klasse te doen strekken.

Een dezer voorstellen toont weer aan, hoe het terrein der //Sociale wetgeving// vol voetangels en klemmen is, en hoe de eene van overheidswege genomen maatregel den kiem tot een volgenden in zich draagt. Wij bedoelen het voorstel van den Heer Bovier—Lapierre, strekkende om den tegenstand der patroons tegen de wet van ’84 te breken, en daartoe strafbaar stellende het — o. a. door bedreiging met wegzending — belemmeren der werklieden in de vrije uitoefening van de hun door de wet van ’84 toegekende rechten. Dit voorstel vond zijn grond in het feit dat — vooral onder de mijnwerkers in het Noorden — de patroons de werklieden, die leden van een syndicaat waren, ontsloegen. Door de Kamer van Afgevaardigden aangenomen, werd het den 23 Juni 1.1. door den Senaat verworpen. Oogenschijnlijk komt het ons voor, dat voor deze verwerping gegronde reden was. De wetgever maakt o. i. eene te groote inbreuk op de vrijheid van den patroon, waar hij dezen verbiedt om wegens eene bepaalde

200 reden zijnen arbeiders den dienst op te zeggen. Aan dezen de vrijheid om zich te vereenigen en daardoor hunne macht te verhoogen ! Uitstekend! Maar dan ook aan genen de vrijheid om zijn //dan weiger ik u langer in mijn dienst te honden// daartegen te doen hooren. De aanneming van het voorstel— BovinR-LaPIEKRE zou terecht het aantal tegenstanders der //sociale wetgeving// vergroot hebben en — naar ik vrees — aan hare gezonde ontwikkeling en bloei, zooals die thans in vele landen is op te merken, ten slotte meer kwaad dan goed hebben gedaan.

Sepf.ef»6er 1891. S. d. M. van Geuns.

Wet van flen 2Sstew Februari 1891 [Stèt. no. 99) tot vastetettinff van iepatimffen ietreffende 's Rijks Waterstaatswerken, door A. E. A. S. van Stralen, 1891.

liet aandeel, dat de Tweede Kamer der Staten-Generaal in bet tot stand komen van de hierboven vermelde wet gehad heeft, is zeer aanzienlijk geweest. In zooverre schiep zij zelve dii vele moeilijkheden, aan dat ontstaan verbonden, dat op karen aandrang de Regeering in het tweede ontwerp eene speciali-scering gaf van de onderwerpen, waaromtrent de Koning bevoegd zou zijn Maatregelen van Bestuur uit te vaardigen. Door die specialiseering immers werd de Regeering gedwongen het lastige, van voetangels en klemmen rijk voorziene terrein van den Waterstaat té betreden, en ken het niet uitblijven, dat zoowel in den boezem der Volksvertegenwoordiging als daarbuiten de stem der critiek zieh luide deed hooren en de toon dier critiek bij wijlen heftiger en hartstochtelijker werd dan men met het oog op het onschuldig aanzien van het eerste ontwerp had kunnen verwachten.

De werkzaamheid der Tweede Kamer was niet alleen belangrijk ; zij werd ook op de meeste punten met goeden uitslag bekroond. Bij de behandeling van artikel 1 (de onderwerpen \an ’s Konings zorg opnoemeude) moest de Regeering in drieërlei opzicht aan de wenschen dier Kamer toegeven, liet eerste punt betrof in zekeren zin eene verduidelijking. De considerans gaf ul. aan, dat de uit te vaardigen Maatregelen zouden strekken tot bescherming van ’s Rijks waterstaatswerken en tot \erzekeriug van het doelmatig gebruik daarvan. De heer van DER Kaaij drong er op aan, dat deze strekking in het eerste artikel zelf zou worden opgenomen, ten einde duidelijker te doen blijken dat dit alleen het terrein zou zijn waarop de

202

Maatregelen zieh moeten bewegen, en daarnaast bv. het terrein der gemeentebesturen om voor openbare orde en gezondheid te zorgen zich in zijn vollen omvang zou blijven uitstrekken. Tn de tweede plaats voldeed de Regeering aan den door den Heer RoËLL op den voorgrond gestelden wensch om in den aanhef van artikel 1, luidende: //Door ons worden, voor zoover daarin niet door of krachtens bijzondere wetten is voorzien, bij alge-meenen maatregel van bestuur vastgesteld door straften te handhaven bepalingen// het gecursiveerde woord weg te laten. De afgevaardigde deed daarbij uitkomen, dater vaak twijfel mogelijk is of men in een bepaald geval met eene bijzondere dan wel met eene alffemeene wet te doen heeft; en wees vooral op het gevaar, dat — zoo het woord .behouden bleef — de publicatie van 1806 omtrent een algemeen rivier- en waterrecht, als geen bijzonder karakter dragende, zou komen te vervallen.

Vooral werd de strijd gevoerd naar aanleiding van enkele onderwerpen waarover de zorg des Konings zieh — in het Regeerings-voorstel — zou uitstrekken. De Commissie van Rapporteurs maakte zich de tolk van de ernstige bedenkingen, door verscheidene Gedeputeerde Staten en Waterschapsbesturen in adressen geuit ; zij stelde voor, dat genoemde zorg zich nief zou uitstrekken over den afvoer van het overtollige polderwater, den aanvoer van ververschingswater, den afvoer van vloeibare stoffen en de verdediging der oevers. Krachtig werd zij gesteund door den heer Tak van Pooktvuet , die door het Regeeringsvoorstel de meest gewichtige ouderdeeleu van bet waterstaatsbestuur bedreigd zag. De Kamer bleek deze vrees te deden en verschafte de zege aagt;i het amendement. Tevens verviel de zeer onbestemde slotalinea van artikel 1, den Koning de bevoegdheid gevende te regelen .. ,,al hetgeen verder gevorderd wordt”.

Had in dezen laatsten strijd de Regeering in zooverre eene oratio pro domo gehouden, dat zij voor de rechten van het centraal gezag was opgekomeii, eene geheel andere positie nam

203

zij in bij den strijd over de uitlegging van artikel 5ß (al. 3) der Grondwet. Ongrondwettig noemde de Minister van Justitie ’t den Koning over te laten om, beneden het algemeen door de wet gesteld maximum, tegen de overtreding zijner versebil-leude Maatregelen van Bestuur ook verschillende strafmaxima te bedreigen. Het is opmerkelijk dat deze meening in de Kamer bestrijding vond en dat zij het dus was, die — door het amendement der Commissie van Rapporteurs aan te nemen — den Koning in deze eene grootere bevoegdheid verleende.

Eene laatste belangrijke gedachtenwisseling werd in den boezem der Volksvertegenwoordiging gevoerd over artikel 4. De uitbreiding der aansprakelijkheid van den schipper buiten die van het Burgerlijk Wetboek, zoodat zij ook voor de schuld der opvarenden zou gelden ; — bovendien de bepaling dat de schipper — ingeval schade werd toegebracht — terstond in handen der ambtenaren de door dezen geraamde som moest storten of daarvoor borg stellen, waren hier de steen des aanstoots. Deze steen werd echter niet verwijderd; de Regeering mocht de voldoening smaken althans in dit opzicht baren wensch vervuld te zien.

Zie hier eenige belangrijke punten uit de wordingsgeschiedenis der wet, over welke geschiedenis de schrijver van het aan het lioofd dezes vermelde proefschrift in zijn eerste hoofdstuk (bladzz. 10—92) een uitvoerig overzicht geeft. Foorafgegaan wordt dit hoofdstuk door eene schets van den geduchten strijd, over de grens tusschen Koninklijke en Wetgevende Macht gevoerd, en van het ontstaan van artikel 56 der Grondwet ; ffevolgd door eene resumtie van en critiek over de belangrijkste vraagstukken die zich bij het tot stand komen der wet hebben voorgedaan. Eene meer systematische behandeling der wet, zoodat van elk artikel (en wat art. 1 betreft van diens onderdeden) afzonderlijk was gegeven de wordingsgeschiedenis met het oordeel van den schrijver, zou voor den lezer duidelijker en gemakkelijker zijn geweest; ook ware een weinig meer critiek hier en daar niet

INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

201

misplaatst. Toch verdient het proefschrift eene eervolle vermelding, als blijk gevende van eene nauwkeurige behandeling van het onderwerp, en van de gave des schrijvers om de beraadslagingen over lastige quaesties duidelijk weer te geven. Het bezit daardoor de verdienste van werkelijk «in eene behoefte te voorzien.«

THEMIS,

Ullste Deel. — Tweede stuk.

STELLIG RECHT (NEDEBLANDSCH).

Burgerlijk Recht en Rechtsvorderito. Enkele toe-paesinffen van kz/potkeekreffl, door Mr. A. P, Th. Eyssell, Lid van den Hooffen Raad fier loeder landen.

Een kundig vriend heeft de ondeugendheid om zijne en mijne studie te omschrijven als la science de rà-peu-près. Haast ben ik van de waarheid dier omschrijving overtuigd geworden door de ondervinding, die mij dit opstel in de pen gaf. Want zelden was ik zoo verrast, als toen ik ontdekte dat mijn gevoelen omtrent de drie vragen, welke men hier beantwoord vindt, lijnregt stond tegenover dat van uitnemende vakge-nooten. Het scheen mij daarom niet onbelangrijk de resultaten ook van nader onderzoek mede te deelen : want ik za wel niet behoeven te verzekeren dat ik, en zulks te eer omdat ons verschil punten van bijna dagelijksche praktijk raakt, het daaraan niet heb laten ontbreken. Ik vereenvoudig zooveel mogelijk door de regtstoepassingen, die ik behandel, met mijn antwoord onmiddelijk er achter, te brengen in den vorm van een drietal casuspositiën; ook door mij te outhouden van elke aanhaling, al raadpleegde ik heel wat litteratuur (i).

1. A. heeft zich zoowel voor hoofdsom als rente hypotheek

(I) ^ij gaf mij echter geene aanleiding tot vermelding van marquant afwijkende inzigten.

Themit, Llllate Deel, 2de stuk, [1892]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;t^

20ß bedongen op een huis van B., die op zeker oogenblik rentebetaling verzuimt.

Hetzij dewijl is nagelaten te bedingen dat bij elke inora al het nog onbetaalde vorderbaar zal wezen , hetzij omdat hij wenschelijk acht de hoofdsom belegd te laten gelijk zij is, verlangt A. zijn hypothecair verhaal te beperken tot de achter-stalligen rentetermijn — kan hij dat zonder schade van zijn verband voor de hoofdsom ? — J^een.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;A. heeft aan B. geleend f 20.000 onder verband van vier naast elkander gelegen huizen met tuinen en B. blijft in gebreke b.v. met eenen rentetermijn.

Voor dien termijn tast A. één der huizen aan; blijven de drie anderen verbonden voor hetgeen B. overigens schuldig is? — Ja.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;A. heeft aan B. geleend f 5000 op vijf hectaren weiland. B. sterft, nalatende vijf voor gelijke deelen ervende kinderen, die elkander elk eene hectare van het onderpand toescheiden. Daarna blijft de erfgenaam P. in de verplichtingen jegens A. ten achter.

Kan nu A. dezen debiteur aantasten in zijn deel van het onderpand, en zonder gevaar voor ’t verband op de vier overige hectaren de erven Q. li. enz. (die hij, krachtens met B. gemaakte clausule van opzegbaarheid bij elke niet-nakoming van verplichtingen, zou kunnen uitwinnen) ongemoeid laten ? —Ja.

Almede ter vereenvoudiging onderstel ik : « dat mijn dient de hypotheekhouder heeft eene eers(e hypotheek ; 6 dat na de vestiging zijner hypotheek geen andere overgaug van het onderpand heeft plaats gehad dan (in de derde casuspositie) aan erfgenamen van den schuldenaar.

Het motiveren van mijne antwoorden vereischt aanwijzing

207 wat naar mijne opvatting de eigenaardigheid en in zoover de de kern van het hypotheekregt nitmaakt. Men gedooge dat ik duidelijkheidshalve de herinnering aan zelfs zeer elementaire waarheden niet schroom.

Tot deze behoort voorzeker dat als regel iemand, in eigen naam handelend, alleen over ei^en vermogensregten geldig beschikken kan. Als uitzondering hierop, al is die zeer algemeen , kan men aanmerken, dat de wet den crediteur eener invorderbare geldschuld veroorlooft zich te verhalen, door bestanddeelen van het vermogen zijns sci.ul/ienaa7's tegen geld aan anderen overtedragen.

In zoover als hypothecair verliaal is es^ecuite (1), behoort dus zoodanige overdragt tot de essentialia van het regt van hypotheek. Maar zij karakteriseert dat regt niet, daar de hypothecaire crediteur die bevoegdheid met eiken anderen schuldeischer gemeen heeft.

In de Fransche doctrine wordt, men weet het, die karakteristiek uitgedrukt hierin, dat de hypotheek verleent een z/roif d^ préférence en een droii de suiie. Het laatste, waarbij wij even stilstaan, is de bevoegdheid om, zooals art. 1242 B. W. het uitdrukt, zijn regt op het verbonden goed te vervolgen in, leeUke Aanden zicA daf, ooA Aevin,de. Alzoo de bevoegdheid om regten, die nog een ander dan de schuldenaar op het goed heeft, en dus om vermogensbestanddeelen van dien ander tot verhaal der schuld overtedragen.

Intusschen, al brengt het droit de suite zulks mede, ’t is

(1) Bij toepassing van art. 12234 B. W. executie in dien ruimen zin van verhaal ; voor het doel dezer bladzijden is onderscheiden van invorderingsdwang door middel der onherroepelijke volmagt en door „geregtelijke tenuitvoerlegging” overbodig; ondersteld althans eene toepassing cum grauo salis van mijne redeneringen. Dat b.v., indien ik bij het antwoord op de eerste casuspositie teregt doe gelden dat door gebruik van het executieregt dat wordt verbruikt, hetzelfde waar zal zijn van een beding om het verbonden goed namens den eigenaar publiek te verknopen, ligt voor de hand.

208

niet noodzakelijk krachtens wryoZyregt, dat zoodanige bevoegdheid wordt uitgeoefend. Reeds bij borgtogt wordt het obligo van een hoofdschuldenaar verhaald op het vermögen van een ander, die zieh tot althans subsidiairen schuldenaar heeft gesteld. Maar bij hypotheekstelling ten behoeve van eeuen derde wordt de hypotheekgever geen schuldenaar: hij heeft om zoo te zeggen zijn goed, geenszins zichzelven tot schuldenaar gesteld. Wordt nu, terwijl hij nog eigenaar is, het onderpand geëxecuteerd , dan draagt wel de hypothecaire schuldeischer vermogen van een ander dan zijnen schuldenaar over tot verhaal van zijne vordering, maar niet met behulp ook van zijn//droit de suite//, aan hetwelk daarom in zoover slechts eene securu^aire plaats toekomt.

Voorzeker; dat vervolg in derde handen karakteriseert de bevoegdheid van den hypotheekhouder in meer dan een belangrijk opzigt. liet onderscheidt zijn regt van dat des bloot geprivilegieerden schuldeischers, in zoover als diens regt van voorrang staat of valt met de aanwezigheid der zaken, waarop het voor-regt rust, in den boedel des schuldenaars; het werkt dus als een schild, dien voorrang dekkende.

Deze laatste opmerking brengt het secundair karakter van het //droit de suite//, hoe gewigtig ook , duidelijk aan het licht ; hoofdzaak bij de hypotheek is en blijft datgene, hetwelk de hypotheek gemeen heeft met pand en met privilegie : dat zij bij de uitoefening van het regt van verhaal, hetwelk iederen gewonen schuldeischer toekomt, de bevoegdheid geeft om bij voorranj boven gewone schuldeischers voldaan te worden. En daar bij mijne casuspositien ondersteld is, dat geen overgang van het onderpand aan derden heeft plaats gehad, kan ik bij hare verdere behandeling mij houden aan die hoofdzaak.

Als sc/iuldeiscier verhaalt zich dus de hypotheekhouder, door de verbonden zaak aan eenen kooper over te dragen, en als /lypot/iMaire schuldeischer, door op de opbrengst van dat verhaal een regt van voorrang boven medeschuldeischers te doen gelden.

Uit het eerste volgt dat, zoodra een executoriale overdragt

209 heeft plaats gehad, dit van het regt van verhaal gemaakt gebruik medebrengt het wrbruik der bevoegdheid om den schuldenaar, volgens de allezins juiste uitdrukking van art. 491 pr. Kv., te onteiffenen. Dus de juistheid van mijn antwoord op de eerste casuspositie, ongeacht het feit dat, indien A. niet verder is gekomen dan tot inning zijner renten, de voorrang, dien hij zich had bedongen oo^ voor de koofcisom, niet tot gelding gekomen is. Als voorrang ter ffeleffen^eid van of na eeue eo'ecutie heeft zij deze executie tot noodzakelijke premisse, en is dus aan de mogelijkheid om die premisse te verwezenlijken gebonden. De vraag zou kunnen wezen of niet de executant, bedacht geworden op de fout in het beperken zijner executie tot de rentenschuld gemaakt, zijne vordering wegens kapitaal (na opzegging) zou mogen behandelen als eene afzonderlijke schuld en evengoed als een medeschuldenaar het verzet doen, omschreven in art. 536 W. v. Rv., ten einde langs den weg eeuer rangregeling alsnog te komen tot verhaal der hoofdsom ; het schijnt mij onbetwistbaar dat hij, eenmaal de verbonden zaak hebbende uitgewonnen, haar niet andermaal kan aantasten. Want welk regt van zijnen reeds onteigenden schuldenaar (of desgenen die zijne zaak verbond als onderpand voor de schuld eens derden) kan nog door hem overgedragen worden? Dat overdragen en het alsdan zich verhalen op het equivalent door den verkrijger geboden : ziedaar de inhoud van zijne executie-bevoegdheid.

Blijkbaar geldt daarentegen deze grond niet voor de tweede en derde casuspositie: eenige overdragt van regten des schuldenaars op de drie huizen of de vier hectaren, buiten de executie gelaten, heeft niet plaats gehad. Doch aan een beginsel, niet van executieregt in het algemeen doch van hypothecair regt in het bijzonder — de welbekende bij art. 1209 B. W. ook in ons regt opgenomen (1) ondeeliaarlieid der hypotheek —

(1) Ofschoon zeer eenzijdig en daardoor onvolledig uitgedrukt; nauwkeuriger zou de wet wezen, zoo zij inhield dat het regt in zijn

21(1

meent men grond voor verwerping van mijn antwoord op de vraag te ontleenen. Als een hypothecair verband ondeelbaar is, dan brengt zulks mede, stelt men, dat de schuldeischer niet bevoegd is zijne executie te beperken tot een deel van het onderpand, en onder beroep op het belang van mede-schuldeischers beweert men, dat met de juridische eene groote economische fout gepaard gaat. Dat A. liever zijn kapitaal goed en zeker belegd houdt dan, ter gelegenheid van eene partieele wanbetaling (rente, aflossingsterraijn) dit geheel opte zeggen, en dat hij daarom voor de partieele schuld maar één huis, één bunder uitwint, mag geen reden zijn tot benadeeling desgenen die op het uitgewonnene een tweede verband heeft; zoo A zijn gansche onderpand aansprak , bleef waarschijnlijk uit de executie van elk huis een saldo over en dus iets voor de tweede hypotheek op n” 1 der huizen — niet, zoo alleen dit ouder den hamer komt.

Nu merk ik allereerst op dat, indieti hier sprake kan zijn van eene economische fout, deze ligt bij den geldnemer, niet bij den wetgever. Want wettelijk stond niets in den weg aan geldopneming in dier voege óf dat deze werd gesplitst in vier leerlingen van ƒ5000, elke gedekt door hypotheek op eender huizen, óf dat bedongen werd ontslag telkens van een huis, telkenmale dat van de opgenomen twintigduizend er vijf werden afgedaan. Heeft de crediteur niet op dien voet willen uit-leenen, dan bewijst het dat hij niet gesteld heeft willen zijn voor de keus, die men hem nu in ’t belang van eenen tweeden hypotheekhouder gaat opdringen ; zijnerzijds heeft die tweede geldschieter zich door inzaag der registers kunnen vergewissen van den omvang der regten zijns voormans en dus van zijn geheel is gevestigd zoowel op al de verbonden zaken te zamen als op elke van haar en op ieder gedeelte daarvan in het bijzonder; voorts dat splitsing van de schuld of van het regt van inschuld tusschen meerdere schuldenaren of schuldeischers geen splitsing van het hypotheekregt tengevolge heeft.

211 eigen risico bij den tweeden rang. Ik meen hieruit zelfs te mogen alleiden dat, indien mijne wetsduiding regis^undiff juist is, zij de voorkeur verdient economisch, omdat zij den partijen meer vrijheid geeft om, de bovenvermelde bedingen makende of achterwegende latende, de hypofheekstelling aan te passen aan ieders bijzondere omstandigheden. Waarom zouden de omstandigheden niet van dien aard kunnen zijn, dat een geldschieter weigerde om onder den door mij bestreden executie-dwang uit te leenen? Beperking van de geldmarkt is nimmer in het voordeel desgenen, die geld noodig lieeft. Daarbij komt dat, indien eene gezonde economie dien dwang vordert, alleen ’t veriod van contrair beding hier helpen kan Waardoor men geleid wordt tot principieelen ingrijpen in de hypothecaire ondeelbaarheid. Op het oogenblik immers geldt deze niet, gelijk het droit de préférence en het droit de suite, als essentiale maar alleen als naturale negotii, zoodat wijziging van het in art. 1209 uitgesproken regt door den partijen overeenkomst is toegelaten; zulks moet dan veranderen.

Van zelf knoopt zich hieraan eene tweede opmerking: te weten dat de door mij gewraakte toepassing der ondeelbaarheid eene regtvaardiging eischt uit f/egt;i ffronds^uff zelf van het regtsinstituut der liypotheek, omdat de ondeelbaarheid is een beginsel van hypotheekregt beoogende besciermin^ van den schuldeisclmr, en deze toepassing tegen hem wordt gekeerd. Als naturale negotii wordt Dumoulin’s pittige formule west tota in toto et tota in qoalibet partes geacht door den schuldeischer te zijn bedongen, zoo vaak zijne belangen en die van den hypotheekgever uiteenloopen, totdat blijkt van uitdrukkelijk overeenkomen in tegengestelden zin.

En principieel kan ik niets ontdekken, hetwelk zulk een toepassen van de ondeelbaarheid ten naeleele van mijnen hypotheekhouder regtvaardigt — integendeel.

Indien de kern van zijn regt ligt in het doen gelden van voorrang tegenover medeschuldeischers bij de uitoefening van

212

het onteigeningsregt op de verpande zaak , dan ligt het zwaartepunt van des hypotheekhouders regt nog wel zooveel in zijne ver^oiidinff tot die derden als in zijne verhouding tot den schuldenaar, welke laatste in hoofdzaak overeenkomt met het regt van elkeen om krachtens crediteurschap den debiteur in ieder vermogensbestanddeel te executeren. De nadruk valt dientengevolge op twee elementen : dat 1“ het regt van den hypotheekhouder, tot zoolang lafent als het ware , eerst door en na de eirecuiie zich actief openbaart en 2° de tel der belangen van medecrediteurs wUteraard mjii voor dien van’t belang des hypotheekhouders. Ts nu niet in mijne tweede of derde casuspositie des hypotheekhouders executierefft op de drie overige huizen, op de vier hectaren van erfgenaam Q., E. enz. nog ongerept gebleven? Niet de minste verandering van toestand is daarin sinds het oogenblik van vestiging der hypotheek aantewijzen; dat mijn man dus nog een iniact executieregt heeft, is niet vatbaar voor redelijke betwisting. Want dat hij voor een deel van zijne vordering bevredigd is uit de opbrengst van het eerste huis, van de hectare toegescheiden aan P, dàt deert hem nietyW«^ ^rac^fews het ondeelbaarheidsieffinsel; aan dat beffinset ontleent hij , na de invordering van een deel der schuld, gelijkheid van positie met eeuen persoon, die eerst toen voor ƒ 15.000 een eerste hypotheek hadde genomen op de drie huizen of voor ƒ 4000 op de vier hectaren. Is dan iets afgegaan van zijn bevoorreffting boven medecrediteurs? Eeeds het achterwege blijven van alle executie op het onderpand geeft hier het antwoord : zoo dientengevolge het executieregt latent bleef, latiteerde ook de voerwaarde, waaronder uitoefening van dien voorrang en daardoor zijne uitputting kan ontstaan. Voelen en tasten laat zich tevens dat geen beroep op het belang van medecrediteurs, om hem te dwingen tot executie van het geheele onderpand , ter zake dienend is. Want het nitsluiten van dien factor — waardoor bij chirographaire schulden iedere crediteur is de mededinger van den ander in dier voege dat diens belang tegen dat van den eersten op-

213

weegt en, zoodra volle betaling van allen onmogelijk blijkt diens (daarom eoncurrent heetende) vordering feitelijk inkort — juist dat vormt de eigenaardigheid van ’t beding van voorrang. Regtens bestaat, om zoo te zeggen, voor mijnen hypotheekhouder ffeen medecrediteur en ffeen belang van dezen, zoolang hij hypotheekhouder niet uit het verbonden goed gedekt is. En wederom zeg ik: de ondeelbaarheid van zijn regt verzwakt niet deze positie , maar versterkt haar. Die ondeelbaarheid brengt mede dat het onverschillig is, of een deel van de vordering al door betaling is te niet gegaan en of zulke betaling verkregen is uit eenig voor haar medeverbonden stuk goed : de vordering rustte geheel op dat geëxecuteerde onderpand even als ware nimmer meer dan dat ééne huis, meer dan die ééne bunder weiland er voor verbonden geweest ; omgekeerd rust (voor zoover zij nog bestaat) dé geheele vordering op de nog onaangetaste huizen en weiden, als ware nimmer een vierde huis, een vijfde bunder daarnevens ten onderpand gesteld : est tota in qualibet parte (1).

Regtvaardiging van het bestreden stelsel mi den ffrondslag

(1) Ik erken natuurlijk, dat de hypotheekhouder onbevoegd zou zijn om b.v. bij de huizen behoorende tuinen afzonderlijk te executeeren. Evenwel op anderen grond, dan omdat het beginsel der ondeeliaarAeid dit niet zou gedoogen : die onbevoegdheid leid ik af uit de goede trouw, die bij het vestigen van hypotheken niet minder voorzit als overal elders. De onbetwistbare bedoeling van partijen is geweest tot onderpand te stellen het huis met zijnen tuin als onscheidbaar geheel, zooals dit een voorwerp van gebruik en verhuur uitmaakt; evenals bij hypothecatie van eene bouwhoeve met landerijen het object der verpanding is de boerderij als ééne exploitatie, waarin de gebouwen, de wei-, hooi- en bouwlanden staan in bepaalde verhouding tot ééne en dezelfde landelijke onderneming. Maar de omstandigheid, dat in mijne tweede casuspositie de vier huizen elk afzonderlijk bewoond zullen zijn, al stichtte de bouwondernemer ze en bloc, en dat in mijn derde de erven zelf des debiteurs het weiland verdeeld hebben, houdt bij haar onderzoek dit element van beoordeeliug buiten werking.

214 ze^ven van het hypotheekregt, die ik meende te mogen eischen, is dus ver te zoeken. Verder naarmate wij, van dat prinei-pieele standpunt uit, regtskuudig scherper in de materie trachten te blikken. Wederom herinneren wij ons dat het een regt van iederen schuldeischer, dus ook van rien kj/potkecair bevoorregte, is ora op het oogenblik zijner keuze aan ebk vermogensbestanddeel van zijnen debiteur de hand te slaan; voor eene vervallen boekschuld mag mijn crediteur een mijner huizen uitwinnen, en, zonder schade voor zijn verhaal van het niet geïnde deel, executie op mijne drie andere huizen uitstellen zoolang hem belieft. Dat evenmin een hypotheekhouder zijn nog ongebruikt eiceeuHeregi uitput door uitstel staat dus vast. Maar datgeen wat zijn crediteursregt onderscheidt van dat eens concurrenten schuldeischers — zijn regt van voorrang — dat zal wel smelten als het ware door verschuiving van het gebruik ? Tk bid dat men mij het goed regt dezer onderscheiding duidelijk make, en aannemelijk dat, waar in zijne verhouding tot den schuldenaar (executieregt) niets ten nadeele van den schuldeischer verandert door uitstel, datzelfde uitstel hem benadeelt in den voon het geval van execuiie bedongen voorrang tegenover mede-crediteurs, ofschoon juist tengevolge van dat uitstel nog geen voorrang migeoejend is. M. a. w. : wat is in dien bedongen voorrang eigenaardigs dat, ofschoon hij (als hypothecair) op de zaak zoo kleeft dat zelfs dier overgaiig in derde handen geen losmakenden invloed oefent, zijn ganscb^ bestaan gemoeid is met een bloot uitstel, ofschoon dit op het regt van executeren geenerlei verzwakkenden invloed heeft?

fn deze zelfde rigting van beginselen doorgaand, meen ik nog twee gewigtige argumenten tegen de bestreden beschouwing te ontmoeten. Vooreerst het onbestaanbaar gevolg van die beschouwing. Zij is, dunkt mij , niet vol te houden tenzij men aanneme het vobstreki fe met gaan der hypothecaire zekerheid. Niet alleen de geldnemer zal, ofschoon het grootste gedeelte zijner schuld nog altoos onafgelost is, ofschoon geen enkel

215 woord in de wet behalve het ieffen hem gerigte art. 1209 B. W. voor die enormiteit kan worden bijgebragt, den schuldeischer het regt kunnen ontzeggen om zich op het overige onderpand hypothecair te verhalen, maar evenzeer zal ieder zijner concurrente schuldeischers dat kunnen. Zoo’n concurrent, executerend naar het W. v. Rv., zal dus den hypotheekhouder kunnen op zijde dringen, en als deze (ondersteld hij bedong zich het regt van art. 1223 B. W.) naar art. 50 3 ib. wil tusschenbeide komen, hem aanzeggen '/handjes thuis» ? Als het tot rangregeling komt en de hypotheekhouder levert zijne akten bij den regter-commissaris in, dan zal deze den reques-trant allen voorrang kunnen weigeren? Voor staving van zóó iets ware niet te veel de aanwijsbaarheid van een ondubbel-zinnigen tekst, bij welken onder strafte van verval der hypotheek op de niet onteigende goederen den hypotheekhouder werd gelast zijn ffe/ieeie onderpand aan te spreken. Zoo’n wetsartikel heeft men niet; ja men moet weggoochelen art. 1244 B. W. hetwelk blijkbaar op de iestaaninarbeid van partieele executie berust; en als artikel waaruit (niettemin) de onbestaanbaarheid zou voortvloeien moet men aankomen met. . . . het ten ffunste van den schuldeischer geschreven art. 1209 B. W. ! Met dat artikel zal in de wet zijn gekomen een modus extinguendi van de hypotheek, die van nergens elders kan worden gehaald en die in zich sluit de verloochening van het beginsel zelf van alle onderzetting.

Want, en ziehier mijn tweede argument, niet minder dan dit is met het bestreden stelsel gemoeid.

Beitelijk verklaart men den hypotheekhouder vervallen van zijn regt op het nog niet aangetaste onderpand, ofschoon (naar ik zoo even aantoonde) geen van de twee bestanddeelen waaruit het bestaat — regt om het goed te onteigenen en regt om op den prijs voorrang uit te oefenen — ook maar de geringste inkorting heeft ondergaan. Wat is dit anders , dan het bestaan te ontkennen van een regt op Àet eigen oogenbtit:, dat moet toegegeven worden het

216

ongekrenkt zijn van al hetgeen den inhoud van dat regt uitmaakt P het beweren dat dit regt verloren is zonder dat men kan aanwijzen, waar en hoe dit eenige vermindering heeft ondergaan? De stelling loopt dientengevolge uit op voh(re^(e onHenninff van het regt, met ontstentenis van eiken wettelijken grondslag voor die ontkenning. Want begrijpe wie het kan, dat als de wet, tot meerdere bevestloing ran dat refft, in art. 1209 révéra zegt: «zoolang nog een enkele gulden van de «schuld niet is afgelost, zoolang blijft het ffansctie verbonden «goed onder het verband, al ware het ook millioenen waard; «en op ieder stukje van het onderpand mag de ffanso^e schuld «verhaald worden, al blijkt het dat de crediteur, die zoo «nijdig op dat ééne stuk aanvalt, par bon plaisir gansche «landouwen ongemoeid laat« — dat, zeg ik, zulk eene uitspraak tot wettelijken grondslag van dergelijke ontkenning kan dienen. Die redeneering wordt nog meer bevreemdend in verband met de regtswaarheid, dat arg. art. 1209 B. W. gedeeltelijke afbetaling der schuld geene aanspraak geeft op gedeeltelijk ontslag van het onderpand , terwijl toch de thans bestreden gevolgtrekking uit datzetfete artiiet hierop neêrkomt, dat, zoo ik uit executie eene termijusbetaling heb ontvangen, al mijn overig onderpand ontslagen zal zijn .... omdat ik mijne bevoegdheid om nu ook de overige gelijksoortige termijnen in te vorderen niet gebruikt heb! Ken omdat, hetwelk mij levendig herinnert aan den mathematicus mijner leerjaren , die, als een jongen in het bewijs eener stelling smokkelde door een «dan zal« zonder voldoende premissen, vol ergernis uitstoof met: «dan zal? neen niet dan zal.« Want ook de toegekende opzegbaarheid van het geheel bij achterlijkheid met renten of aflossingstermijneu is bloot eene bevoegdheid, welke de geldschieter zich bedongen heeft, en wederom moet dus een dezen toekomend beneficie, eene contractueele verruiminff van tnaglsspheer, dienst doen om zijn regt van bevoorregt verhaal te leggen aan banden ; om goed te maken dat men

217 art. 1209 op zijn kop zet (sit venia verbo) gaat men sollen met 1304—1307.

In verband met die faculteii om de vorderbaarheid der schuld uittebreideu tot de prestatie van datgeen , waarmee de schuldenaar voor het oogenblik niet in gebreke was, heeft ook art. 1245 B. W. voor ons onderwerp groot gewigt. Het onderstelt dat een gehypothekeerd goed, oorspronkelijk als een ffeAeel verbonden , daarna door verkoop, vererving enz. is verbrokkeld. Vervallen is daardoor het beletsel (zie de noot blz. 213), hetwelk aan gedeeltelijke uitwinning in den weg stond, en een toestand geboren, als waren bij de onderzetting zelve under-xckeulen zaken, later gedeeltelijk vervreemd, door den geldnemer aan den , crediteur verpand. Waartoe wordt nu laatstgenoemde in den onderwerpelijken wetstekst met zooveel woorden bevoegd verklaard? Om naar hetgeen hij //raadzaams acht te executeren geheel of gedeeltelijk. Zijn inzigt omtrent hetgeen aan zijne belangen het meest beantwoordt is dus, naar ’s wetgevers woord , het geoorloofd rigtsnoer zijner maatregelen ; wat aan den schuldenaar of aan medecrediteurs liever ware, daarom ^eefi Aij zicA mei fe bekommeren. Zal men hiertegen opmerken dat, wat hij naar believen mag uitoefenen, is //zijn regt// : alzoo dit regt niet voor een gedeelte maar voor het geheel ? Dan is de bedenking te beantwoorden niet alleen door de vraag, of de wetgever hier wel van iets anders dan dee orediteurs regt kon gewagen; zij is op te lossen van het voor die bedenking zelve gekozen standpunt. Voorshands bepaalt des schuldeischers //regt// zieh tot den vervallen rente- of aliossings-termijn : qui doit à terme ne doit rien ; dus vervolgt hij, dien termjn verhalende op zoodanig deel van het onderpand als hem //raadzaam// voorkomt, zijn jeheele hïc et nunc bestaande regt. Eerst na gebruik van ’t beding, dat achterlijkheid met dien termijn de overige schuld opzegbaar maakt, zal //zijn regt// verder reiken, maar, omdat het opzeggen facultatief is, niet voordat het kern belieft. Zoowel in art. 1245 B. W. als in

218 het voorgaande (zie boven) geeft dus de wetgever omtrent de beide stelsels eene uitspraak , ondubbelzinnig luidende in mijn voordeel.

Van de drie gestelde casuspositien schijnt het oplossen der beide laatste mij dus niet heel veel bezwaarlijker dan voor wat betreft de eerste (1).

Aanvankelijk meende ik dat het anders zou wezen, indien een onderpand, dat een geheel uitinaakt en als zoodanig werd verbonden, iii het onverdeeld bezit van twee hypothecaire schuldenaars gekomen is. Docli ook hier valt het mede.

Stel twee broeders kochten een huis, en een hunner neemt later, zooals art. 1212 B. W. uitdrukkelijk toelaat, op zijne onverdeelde helft hypotheek. Ongetwijfeld zal dan de hypotheekhouder den halveu eigendom (om het zoo eens te noemen) kunnen executeren , evengoed als een niet betaalde leverancier dit vermogensbestanddeel van zijnen schuldenaar kan aantasten. Het gevolg zal wezen dat de andere broeder in indivisionem geraakt met den verkooper; staat dien broeder dat niet aan, dan wijte hij zijn verdriet niet aan de wet, maar aan zijn eigen bedrijf om zich in medeeigeudom aan eene onverdeelbare zaak iuteschepen.

Maar als indertijd de vader van die broeders eens geld had opgenomen onder verband van dat huis? Nadat alzoo (art. 1147 B. W.) ten /»innen aanzien de schuld tusschen de ervende

(1) Ik meen de eerste te mogen behandelen gelijk de tweede, omdat de deelbaarheid der schuld van den erflater uitzondering lijdt bij hypothecaire sehulden : 1335, 1336 B. W. Alleen vordert in de praktijk de behandeling der derde eenige omzigtigheid. De schuldeischer moge zich laten aanleunen dat ieder der vijf erven hem 20 pet. van den rente- of aflossingstermijn brengt, in zijne quitautie zal hij dienen te doen uitkomen dat die ontvangen betaling is geschied ter zake (op reiemtiff b.v.) van ééuen en denzelfden termijn; en als hij door nalatigheid stel van P aan dien termijn te kort komt, dan zal hij zijne inverzuiinstelling moeten rigten tot de vijf erfgenamen. Anders zou hij gevaar loepen bij de bewering, dat hij van de ondeelbaarheid zijner vordering afstand had gedaan.

219

broeders is verdeeld, ontstaat er achterstand met een rente-of afiossingstermijn: quid? Hier komt art. 1336 B. W. te hulp: onverschillig of onderling de broeders ieder eene helft der termijnsbetaling voor hunne rekening hebben genomen, zijn zij tegenover den schuldeischer heiäe in gebreke; overigens zal beslist moeten worden naar het antwoord op de eerste casuspositie. D. w. z. er is regt tot executie voor den ganschen termijn , en, indien opzegbaarheid van het geheel is bedongen, voor de gansche schuld; die executie moet, met het oog op den eisch der goede trouw dat eene als geJieel verbonden zaak niet worde verbrokkeld bij uitwinning, het gansc/ie huis omvatten, en naar de eigenaardigheid van alle executie als onteigening kan zij zij slechts éénmaal plaats hebben.

Gaan wij nog een stap verder en onderstellen wij dat de schuld-eischer zich hebbe laten vinden om eiken broeder als jegens hem afzon(lerl'ijl;en schuldenaar voor de helft der hoofdsom, der allossings-termijnen, der rentenbedragen aantemerken. Dan zal hij tevens hebben moeten bedingen (met blijk hiervan op de registers) hypotheek afzonderlijk op elks aandeel in het onderpand, of hij heeft m. i. zijne belangen zeer in gevaar gebragt. Immers zal hij, bij verzuim dezer voorzorg, voor tekortkomingen van den éénen schuldenaar wel verhaal hebben op het geheele huis, maar zoodra hij daarvoor zich hypothecair zoekt te verhalen, zal hij zich van alle dekking vOor de vordering op den anderen debiteur hebben ontbloot, daar hij de bevoegdheid mist om zich alleen op den halven eigendom zijns gebrekigeu schuldenaars te werpen. Zonder schending van de goede trouw (1) geen halven eigendom kunnende verknopen, heeft hij door executie van het gansche huis ook den niet-gebrekigen onteigend (even als hij krachtens het droit de suite eenen derden bezitter zou onteigend hebben) en kan dus, in geval deze eens in verzuim geraakte, tegen hem geene nieuwe onteigening aanvangeii.

Verg. blz. 6 noot 1.

220

Hoe zal het gaan met de opbrengst der executie? Stel de erflater B verbond zijn buis voor _ƒ 10.000; het ten laste van erfgenaam C te verhalen bedrag is ƒ 5000 en de executie heeft (boven de kosten) ƒ 12.000 opgebragt. De verdeeling en, zoo deze arg. art. 551 Kv niet onnoodig blijkt, de rangregeling schijnt dan te moeten plaats hebben als volgt: de / 5000 worden gebragt ten laste der gansche opbrengst, en het restant is ter beschikking van de geëxecuteerden — zoo er nog schuldeischers van hen zijn opgekomeu, van die schuld-eischers. Ik spreek in ’t meervoud van geëxecuteerden, omdat al is erfgenaam D niet aangetast als sc^^ulclenaar, hij niettemin is eene //partij, tegen wien het beslag gedaan is//(art. 551 Rv.), dewijl ook hij is onteigend. Maar van de ƒ’ 7000 behoort ƒ 6000 aan hem D en slechts ƒ 1000 aan zijnen medegeëxecuteerde C en op dien voet zal dus (art. 562 Rv.) het overschot moeten worden verantwoord. Ware de zuivere opbrengst der executie maar ƒ 9000, dan zou de hypotheekhouder zijne volle ƒ 5000 hebben ontvangen, en zouden de overschietende ƒ 4000 moeten terugkeeren tot D. Indien dan, vóór de uitkeering dier som , mora van U jegens den hypotheekhouder ware ingetreden, dan zou deze misschien beslag op die som kunnen. leggen, maar ten aanzien der gevolgen van zoo-danigen maatregel zou hij gelijk staan met eiken anderen schuldeischer van B : m. a. w. allen morranff op die som zou hij moeten derven. Doch de ontwikkeling der verhouding van dit beslag — m. i. eene nieuwe executie met anderen grondslag — tot de afgeloopen hypothecaire uitwinning ligt buiten de grenzen van dit opstel.

Korie aanieeieninff op ari. 49 mn Zieé JKetboek van Burfferlijamp;e RecZ/fmorekrinp, door Mr. A. J. 1'3. A. Bik, Advocaat en Procureur te ’s Gravenhage.

De aanleiding tot deze weinige regelen is het arrest van den Hoogen Raad d.d. 15 Januari 1892, te vinden in het Weekblad van het Recht n”. 9146.

Of liever, niet zoozeer het arrest als wel de wijze waarop een vraagpunt is beantwoord geworden, maakt eene korte toelichting noodig.

Er werd gevraagd: «moeten in het vonnis, waarbij een eed wordt opgelegd, de dag en het uur worden bepaald, waarop de eed moet worden algelegd?«

Daarop antwoordt de laatste overweging van het arrest, dat noch in art 50 B. Rv., noch in eenige andere wetsbepaling is voorgeschreven, dat in het vonnis waarbij een eed wordt opgelegd, de gevolgen van het al- of niet-afleggen zouden moeten worden geregeld, en dat van eene schending van art. 49 B. Rv. hier geen sprake kan zijn, omdat bij het vonnis geene verschijning van partijen is bevolen.

liet vraagpunt is dus in hoofde van het arrest in te alge-meenen zin beantwoord. Er is slechts beslist, dat in casu (bij interlocutoir was een eed decisoir verklaard en verstaan, dat deze moest worden atgelegd, teruggewezen of geweigerd) geene verschijning van partijen was bevolen.

Het is niet de bedoeling o]) de kwestie in te gaan, of de hier bedoelde eedsopdracht inhield het bevel om voor den rechter te verschijnen.

Slechts een enkel woord over de andere vraag: of, wanneer een eed is opgelegd, door den rechter de dag cn het nur moeten worden bc])aahl waarop die eed behoort te worden afgelegd ?

Themis, miete Deel, 2de stuk, [1892]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;t5

222

liet wil mij voorkomen, dat het antwoord hierop bevestigend zal moeten luiden.

Het heeft een zekere aantrekkelijkheid in dit tijdschrift de aandacht te vestigen op art. 49 W. v. B. Rechtsvordering, het artikel waarvan , om het zoo uit te drukken, de Themis den primeur geniet.

Dit artikel toch werd door de opstellen van Mrs. v. o. S, en A. D. P[NTO in de Themis van 1857 uit de vergetelheid gerukt, zooals Prof. v. Boneval Paure, in zijn Procesrecht, derde deel bl. 167, dat noemt.

Die uitnemende opstellen hadden de strekking om te betoogen, dat art. 49 Rv., overgenomen als het was uit art. 119 Code de procédure, op eene zelfstandige instelling wees.

De voornaamste grond voor dit betoog is, dat blijkens de geschiedenis van art. 49 Rv., eene afdeeling had gewenscht, dat bij de oproeping het //onderwerp// der comparitie zoude worden opgegeven. Ware, — wordt verder geredeneerd — art. 49 Rv. alleen eene toepassing van art. 19 Rv. (minnelijke schikking tusschen partijen) dan toch kou van versckil^en/k onderwerpen der comparitie geen sprake zijn.

Maar ik ga een stap verder. Uit de geschiedenis (vgl. v. n. lIoNERT, Burg. Rechtsvordering, bl. 199 § 49) blijkt toch duidelijk, dat de bedoeling van art. 49 Rv. niet anders is dan: //dat indien het vonnis eenige verrichtingen mocht bevelen, //waarbij de tegenwoordigheid van partijen wordt vereischt, //hetzelve de plaats, den dag en het uur zal uitdrukken// Deze aangehaalde woorden waren in het oorspronkelijk ontwerp opgenomen en zijn alleen weggelaten — ten gevolge van eene opmerking der tweede afdeeling, dat deze bepaling meer eigenaardig op hare plaats was bij de verschillende desbetreHende artikelen.

Dit heeft de wetgever dan ook gedaan. In art. 49 Rv. stelt de wetgever het algemeene beginsel, waarvan de toepassing wordt gevonden bijv, in art. 103 Rv. (voor getuigenverhoor);

223

ill art. 219 Rv. alinea 2 (voor gerechtelijke plaatsopneming); in art. 224 Rv. (voor den eed van deskundigen); in art. 239 Rv. (voor verhoor op vraagpunten); in art. (!9ß Rv. (voor boedelscheiding). Dit laatste artikel toont aan in hoe ruimen zin het //verschijnen// van partijen moet verstaan worden.

En waarom heeft de wetgever niet ipsis verbis dergelijk voorschrift (waarvan de ratio is, dat eene verrichting ten overstaan en op bevel van een rechter iiiet mag afhangen van het bon vouloir van een partij) omtrent de eedsaflegging gegeven?

Vermoedelijk wel omdat de eed, behandeld zijnde in het Burgerlijk Wetboek, daaraan in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geene afzonderlijke regeling, wat het formeel gedeelte betreft, wordt gewijd.

Wat hiervan ook zij, het vonnis om een eed af te leggen is een bevel aan partijen om voor den rechter te verschijnen, want de eed moet — behoudens gewichtige redenen — persoonlijk worden afgelegd, in tegenwoordigheid, althans na oproeping van de wederpartij, (artt. 1971 en 1982 B. W. jquot; art. 50 Rv.)

Doch er bestaat nog een gewichtig argument voor deze meening.

Art. 49 Rv. — dit staat vast — is afkomstig van art. 1 19 Dode de procédure. //Si le jugement ordonne la comparution des parties il indiquera le jour de la comparution.//

Dat //comparution// in art. 119 C. de proc. ook slaat op de verschijning van een partij ter eedsaflegging blijkt genoeg uit de geschiedenis van dit artikel en van art. ] 20 C. de procédure, (zie Locré, l’Esprit du Gode de procédure Civ. Dl. 1 , bi. 283) waar de verschijning van een partij om den eed af te leggen, evenzeer //la comparution de la partie// wordt genoemd. Merlin (in voce. Table Générale, bl. 145) noemt dan ook comparution : l’acte de celui qui se présente en justice ou devant un officier plubic, par lequel il a été appelé.

Pigeau (Proc. Giv. dl. I bl. 238) stelt evenzeer op gelijke

224 lijn: 1“ l’interrogatoire sur faits et articles, 2» la comparution des parties en personne, en 3° le serment.

Zeer uitdrukkelijk wordt het gezegd door Carré (Proc. Civ. op art. 119 1)1. 1 bl. 421) waar hij aanhaalt een arrest van het Hof te Brussel van 14 Maart 1827 waar bij wordt uitgemaakt, dat art. 119 Proc. Civ.- is //plutôt régulatif, qu’attri-//butif; c’est à dire qu’il parait avoir pour seul objet de perscrire //la mention du jour de la comparition, lorsque le tribunal //ordonne dans les cas prévus par la loi, tels qu'une prestation ntte serment etc.//

Waar dus vaststaat, dat art. 119 C. de Proc. voorschreef, dat het vonnis, houdende het bevel tot het afleggen van den eed, den dag der eedsaflegging behoort in te houden, daar is het niet gewaagd om aan te nemen, dat dit zelfde voorschrift ook door art. 49 Rv., dat niet anders is dan eene bijna letterlijke vertaling van art. 119 Gode de Proc., wordt gegeven.

Bedrieg ik mij niet dan wordt dit dan ook door de meeste reehl scolleges werkelijk in toepassing gebracht.

En dit is m. i. niet alleen juist maar ook billijk, omdat, waar een partij het in hare hand zou hebben om maar ter eedsaflegging op te roepen wanneer het haar schikte, doch het haar tegenpartij ongelegen kwam. zij het in hare macht zoude hebben om krachtens art. 50 alinea 2 Rv. zich een rechtsvermoeden in haar voordeel te scheppen.

den Ifaaq, 10 Maart 1892.

rerplichie verieffenuioordiffinff.

Volgens het Wetb. v. Burgerl. Rechtsv. (art. 20, 133, 135, 137) zal in het algemeen geen particulier een proces mogen voeren zonder zich in rechten te doen vertegenwoordigen door een procureur, die in zijn naam het geding voert, de zaak instrueert.

»De grond der instelling ligt in de noodzakelijkheid — zegt Mr. R. VAN BoNEVAL Pauub (1) — van het nauwkeurig in acht nemen der voorgeschreven vormen en de onmogelijkheid voor de gedingvoerende partijen om dit zelve te doen.w

//De noodzakelijkheid der vormen en de daarmede in verband staande vertegenwoordiging, heeft ten doel de gelijkheid der gedingvoerende partijen te bevorderen.//

//De moeilijkheid, ja onmogelijkheid, voor de gedingvoerende partijen volgt vooreerst daaruit, dat de inachtneming der vormen als een werk in vele opzichten van routine, routine ver-eischt ; dat bovendien de lange duur der processen en de veeltijds verwijderde woonplaats aan de partijen zelven te veel tijd zouden kosten.//

//Eindelijk komt in aanmerking het toevertrouwen van stukken.//

In een kort bestek vindt men hier al de argumenten verzameld , die worden aangevoerd tot verdediging van de z.g. //verplichte vertegenwoordiging.// liet is mijn doel de hierboven aangehaalde zinsneden eens wat nauwkeuriger te bezien , omdat ik meen, dat op de aangevoerde argumenten wel iets valt af te dingen en dat het wenschelijk zoude zijn dat de voor-

(i) Het Nederlandsche Burgerlijke Procesrecht, I. p. 160 e. v.

22ß

schriften, waarbij ffeóief^enrH wordt voorgeschreven , dat a77enti een procureur een proces mag instrueeren , uit onze wetgeving vervielen.

M r. Faure zegt — en dit zal niemand hem zeker betwisten — dat bepaalde vormen bij ieder proces moeten worden n acht genomen; verder echter, dat de geding voerende i)ar-tijen in de onmogelijkheid zijn dit zclven te doen

lu het algemeen geef ik dit den schrijver grif toe ; maar kunnen zich niet onderscheidene gevallen voordoen, waarin deze regel volstrekt niet opgaat? Ts het b.v. niet zeer wel mogelijk, dat een van de beste procureurs van Utrecht in een proces betrokken wordt, dat te Amsterdam behandeld moet worden? Volgens art. 23 Kcglement van Openbaar Bestuur n'gt;. TTT is hij in laatstgemelde plaats particulier, niet procureur, omdat men slechts bij één Rechtbank dat ambt mag uitoefenen. Ook hij zal zich dus te Amsterdam door een procureur, ingeschreven bij het college van laatstgemelde plaats, moeten laten vertegenwoordigen; maar voor kern zal zeker het argument niet opgaan, dat hij de voorgeschreven procesvormen niet weet op te volgen.

Een ander geval. Een zeker persoon houdt zich voortdurend met het bestudecren van onze wetgeving bezig. Hij is echter geen doctor in de rechten en ook niet procureur (neem b.v. een deurwaarder, bepaaldelijk een eerste deurwaarder, die volgens art. 6 Reglement van Openbaar Bestuur n”. 1V steeds ter terechtzitting aanwezig moet zijn, zoodat, indien hij wil, het hem zeker niet aan routine zal ontbreken. Het is zeer wel mogclijk, dat deze deurwaarder druk de wetgeving bestudeert). Ofschoon hij volkomen in staat is zijn eigen zaak te instrueeren, wanneer hij in een proces wordt betrokken, verbiedt de wet hem dat echter. Ook hij moet de hulp van een procureur inroepen.

Deze twee voorbeelden zouden met vele te vermeerderen zijn. Ik meen echter, dat deze reeds voldoende zijn om de onjuistheid aan te toonen van hetgeen Mr. Faure zoo abso-

227 luut zegt, dat het n.l. onmogelijk is, dat partijen zelf de voorgeschreven vormen zouden kunnen in acht nemen.

Het tweede argument, tot verdediging van de verplichte vertegenwoordiging aangevoerd, luidt dat de instelling ten doel heeft, de gelijkheid der gedingvoerende partijen te bevorderen.

Zeer voorzichtig drukt de schrijver zich hier uit door te spreken van «bevorderen// en dat volkomen te recht Wie toch maakt zich illusies over die. gelijkheid? leder weet, dat de eene procureur beter in staat is een proces te instrueeren dan de ander, een gevolg van meer of beter studie, of wel een gevolg daarvan, dat de een meer tijd aan zijn zaak besteedt en soms besteden kan — omdat b.v. zijn practijk niet al zijn tijd in beslag neemt — dan een ander, of een gevolg van verschillende andere omstandigheden. Doch neen, niet ieder weet dat en juist zij, die op dit punt de belanghebbenden zijn , het publiek, weten daarvan al zeer weinig al verbeelden zij zich misschien het tegendeel. Zij kunnen althans niet nagaan welke procureur de beste is. En hoe kan het anders? Het publiek beoordeelt een procureur naar hetgeen het van hem hoort en ziet. En juist de processtukken ziet het niet — het zou er dan in den regel ook al weinig aan hebben. — Verliest een procureur een proces, dan wordt hem dat verlies aangerekend. Naar de oorzaken van het verlies wordt in den regel niet omgekeken. Verliest daarom een procureur niet al te veel processen — ofschoon hij deze dan verliest ten gevolge van zijn eigen toedoen — doet hij zich flink voor, spreekt hij goed enz. enz , dan ziet het publiek er niet naar om of een procureur werkelijk in staat is zijn belangen waar te nemen. Van de gelijkheid van de partijen komt zoo maar al te dikwijls weinig te recht. Kennis en welbespraaktheid gaan toch volstrekt niet altijd samen.

Een derde argument, door Mr. Eaure aangevoerd, is: dat de inachtneming der vormen, als een werk in vele opzichten van routine, routine vereischt.

228

Al hetgeen ik gezegd heb naar aanleiding van het eerste door Mr. Faure aangevoerde argument zal men hier kunnen overnemen; maar behalve het toen vermelde dient men er wel op te letten, dat wanneer dit werkelijk een deugdelijk argument is, de wetgever er wel hoe eerder hoe liever toe mag overgaan om de pas gepromoveerde juristen te dwingen zich van het waarnemen van procureurswerkzaamheden te onthouden. Ook zij toch hebben geen -outine. Tegelijk zal de wetgever dan echter wel moeten bevelen , dat de pleitbezorgers gedwongen zullen zijn een zeker aantal procureurs in spé in te wijden in de geheimen van hun ambt — bijna uitsluitend op deze manier zal toch routine te verkrijgen zijn. — Anders hebben zij het in hun macht het getal procureurs te beperken zoo veel zij verkiezen en alleen hen pleitbezorger te maken, die zij waardig keuren tot het gilde toe te treden. Familieregeering — sit venia verbo — zal daardoor zeer in de hand gewerkt worden.

Bovendien zoude de lange duur der processen en de veeltijds verwijderde woonplaats aan de, partijen zelven te veel tijd kosten zegt Mr. Faure verder.

Een groote mate van bezorgdheid voor de stoflelijke belangen van partijen wordt hier ten toon gespreid ; alleen, aangeboden diensten zijn zelden aangenaam en hoe zal het dan zijn met de opgedrongene, terwijl partijen die o])gedrongen diensten nog wel uit eigen zak moeten betalen?

Eindelijk komt, volgens Mr. Fahre, nog in aanmerking het toevertrouwen van stukken.

Ook bij verplichting om zich door procureurs in een proces Ie doen vertegenwoordigen heeft de wetgever zich zeker herinnerd , dat er geen stand in de maatschappij bestaat of er bevinden zich eerlijke menschen in, maar naast dezen bedriegers; dat in geen geval de wetgever mag bevelen, dat de eene mensch zich geheel moet verlaten oj) de goede trouw van den anderen. Vandaar het voorschrift van art. 118 B. K. dat

229 bepaalt, dat wanneer in een proces stukken moeten worden overgelegd, deze ook ter griffie kunnen worden gedeponeerd. Schaft men de verplichting af om zich in een geding door procureurs te doen vertegenwoordigen , dan is er echter volstrekt geen noodzakelijkheid om ook dat art. 148 te doen vervallen. Legt men stukken aan een procureur over dan doet men dat in vertrouwen op zijn eerlijkheid. Evenzoo zal men bij afschaffing van verplichte vertegenwoordiging de stukken, die in het proces moeten worden overgelegd, aan de tegenpartij overleggen , als men van zijn goede trouw overtuigd is en ze anders slechts ter griffie deponeeren.

Zoo heb ik getracht de argumenten, aangevoerd tot ver dediging van de verplichte vertegenwoordiging, te ontzenuwen. Thans nog een enkel woord tot verdediging van de afschaffing der verplichting om zich in een procedure van pleitbezorgers te bedienen. Vier gronden meen ik daarvoor te kunnen aanvoeren.

1quot;. De procureurs zijn niet verplicht voor partijen op te treden, liet natuurlijk gevolg hiervan zal zijn, dat niet ieder ten allen tijde tot zijn recht zal kunnen komen. Verschijnen toch in rechten geen procureurs als vertegenwoordigers van partijen, dan verschijnen partijen niet, ook al waren zij beiden in rechten tegenwoordig art. 133 § 1 , art. 135 § 3 B. R. De procureurs behoeven daarom slechts en corps te weigeren voor iemand op te treden en deze is feitelijk rechteloos, althans wat het privaat recht aangaat. En dat dit geen hersenschim is, dat het werkelijk is voorgekomen, dat alle procureurs, ingeschreven bij een rechterlijk college, weigerden hun diensten te praesteeren, blijkt uit het geval dat Mr. Eaure t. a. p. bl. 162 daarvan aanhaalt en die dan ook den procureurs in het algemeen den plicht wil opleggen voor partijen op te treden.

//De verplichte vertegenwoordiging der partijen behoorde voor den procureur de verplichting mede te brengen tot vertegenwoordiging, wanneer zijn dienst wordt gevraagd. Dergelijke verplichting is evenwel bij ons niet aan te nemen, zij wordt

230 uitgesloten door den eed welken de procureurs hebben af te leggen.'/

«De verplichting behoorde te bestaan, omdat de weigering voor den gedingvoerende den toegang tot den rechter zou kunnen sluiten. Art. 29 llegl. n». 3 sc^ijtii de verplichting aan te nemen: ////Zij mogen, daartoe volgens dit reglement geroepen of aangewezen, hun dienst niet weigeren.//// Maar het ////roepen volgens dit reglement//// kau nauwelijks op iets anders terugslaan dan oj) den door hen af te leggen eed. En deze, gelijk aan dien der advocaten,.....moet den procureur geheel onafhankelijk maken, behalve waar hij volgens de wet door den rechter wordt aangewezen ten behoeve van on vermögenden naar Art 859 en SOI B. R. Dn Pinto 11, § 111, bl. 240. De Rechtbank van Middelburg weigerde terecht de toevoeging, doch de partij zag zich daardoor buiten de mogelijkheid geplaatst om te procedeeren. 7 Dec. 1857 W n®. 1910 Verg. Appingedam 29 Dcc. 1801 R. B/Jô?. 1867, bl. 75.//

2”. liet is van groot belang, dat partijen zelf, zonder tusschenkomst van procureurs, voor den rechter verschijnen. Deze kan dat licht putten uit de bron zelf. Art. 19 j. art. 49 B. R. geven daartoe nog al te weinig gelegenheid.

3“. Bestaat nu niet, meer dan bij opheffing van de verplichte vertegenwoordiging, althans het gevaar, dat de pleitbezorgers in hun eigen belang in plaats van in het belang hunner cliënten het proces zullen voeren, het geding noodeloos zullen rekken ?

4quot;. Bén argumeut gaat bij mij echter boven alles en wel het volgende: ieder burgerlijk proces wordt gevoerd over rechtsbetrekkingen tusschen private personen, over privaatrecht, over rechten, waarbij de Staat als zoodanig niet betrokken is. Deze heeft er alleen voor te zorgen, dat er goed, goedkoop en vlug recht is te verkrijgen. Ontstaat er nu een geschil tusschen private personen over hun rechtsbetrekkingen, dan laat de Staat het geheel aan hen over hoe zij dat geschil

231 willen beëindigen, (eigen richting n. t. uitgesloten) hetzij zij het aan scheidslieden willen opdragen hetzij zij het bij onderlinge overeenkomst willen beëindigen, hetzij zij rechterlijke tusschenkomst willen inroepen. Slaan zij den laatsten weg in, dan laat de Staat hen ook geheel vrij in de bepaling van het onderwerp en den omvang van het geschil. In alles zijn dus partijen vrij, maar, zegt de Staat, als gij mijn tusschenkomst inroept dan wil ik u wel helpen om uw geschillen uit de wereld te helpen , maar dan moogt gij niet zelf voor mijn ambtenaren verschijnen; gij moet u laten vertegenwoordigen door personen, die ii' u zal aanwijzen, doch die ffij moet betalen liet is mij onverschillig of gij zelf in staat zijt behoorlijk voor mij op te treden, of gij zelf uw belangen kunt behartigen, of gij het misschien beter kunt dan de persoon, dien ik u opdring. Tk verkies nu eenmaal niet, dat gij in persoon verschijnt als gij mijn tusschenkomst inroept.

Is dit niet willekeur en grootte onbillijkheid?

Zal het niet ontevredenheid uitlokken met den Staat? — het grootste gevaar voor zijn voortbestaan — zal dit niet voet geven aan een woord, dat het publiek maar al te veel in den mond heeft: de wet is gemaakt door en voor de advocaten?

Ook zonder dat de wet dit gebiedt zullen de personen , die in een procedure worden betrokken, in den regel, uit wel begrepen eigenbelang toch de hulp van procureurs inroepen, omdat zij dan de meeste kans hebben in het gelijk te worden gesteld; onze wetgeving zou een voorschrift, dat soms een oii-aangenamen dwang uitoefent, minder bevatten, als de bepalingen vervielen, die tusschenkomst van procureurs om te pro-cedeeren verplichtend stellen.

Koepen partijen bij een procedure niet de hulp in van procureurs en verliezen zij dientengevolge het geding, welnu dan hebben zij dat zich zelf te wijten ; de Staat is daarvoor niet aansprakelijk. Wel mag echter de verliezende partij het den Staat wijten — althans tot een zekere hoogte — als het verlies

232

van de procedure een gevolg is van de schuld van den pleit bezorger, van een persoon, dien de Staat niet alleen bevoegd heeft verklaard een proces te instrueeren, maar van wien hij ook dwingt gebruik te maken, zonder aan partijen gelegenheid te geven, bevoegdlieid te laten, uit een andere klasse van personen een keuze te doen van een vertegenwoordiger, dien zij volkomen vertrouwen.

Apeidvorn, 2 Febr. 1892.

0. D. R. K.

ROMEINSOH RECHT.

DE BEGRIPPEN «GONDICTION EN wREPETITIO'/.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Het begrip //condictio// (1).

//Condictiën doordringen zoodanig het Komeinsclie regt, dat //voor wie daar niet innig meê vertrouwd is, het Corpus juris //van JusTiNiANUS op vele plaatsen een gesloten boek zal //blijven .... Men vindt die actie zoowel op het gebied van //het privaatregt als op dat van het strafregt. Men vindt haar //in den regel, als antithese van de actio in rem, zoodat de //eene de andere uitsluit; maar toch ook, zoowel op het gebied -/van burgerlijk, als op dat van strafregt, bij uitzondering //daarmede verbonden. Men vindt haar als de actie voor de //streng formele contracten, die geene wijziging van de letter-//lijke formele verbindtenis met het oog op bedoeling en goede //trouw toelaten ; doch men ziet haar ook weder oprijzen teu-//gevolge van de erkende confracfus bonae fidei en van alle //burgerregtelijke handelingen zonder onderscheid. Haar voor-//werp heet bepaald te zijn tot opvordering van eigendom (2), //maar zij strekt ook tot vordering van verloren bezit en van //alle onbepaalde zaken en handelingen. Zoo scheen zij rneer-//malen een ware Proteus. Voor hem die een algemeen karakter //voor de condictie in het algemeen wilde vaststellen, scheen //zij dikwijls eensklaps een geheel anderen vorm aan te nemen,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Geschreven naar aanleiding van het werk van inr. P. B. Coninck Liepsting, Alffemeene ieffinselen van de leer der reÿisffeldiÿieid van verUndlenissen uil overeenkomsl, zooals zicA die in Ae( RomeinseAe Reÿl gevormd en later in Europa onitviAAeld Aeefl. ’sGravenh., Qebr. Belinfnnte 1890 (XXIII en 460 pp.),

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Niet in den zin , waarin deze term gebruikt wordt in art. 623 B. W., maar in den juisteren van ; eisch tot verscAa^ng van eigendom.

234 vorn daaronder aan zijnen zamenvattenden blik te ontglippen// (Alffe/zi. Beffiit^. enz. p. 1, 198 vg.),

Indien de bovenstaande woorden, door mij ontleend aan het belangrijk werk, waarmede de onder-voorzitter van den Iloogen Ilaad ten vorigen jare het publiek aan zich verplichtte, de condictio, gelijk zij ons in de bronnen te gemoet treedt, ook maar eenigerinate juist omschrijven — en ik zal de laatste zijn, die het tegendeel beweert — dan is het vrij duidelijk, dat wij hier staan tegenover eene reusachtige mystificatie, die dringend opheldering vereischt, eer men zich verder over de condictio kan onderhouden Want wei kan men zich voorstellen dat bij de Romeinsche juristen het begrip condictio nu cens ruimer dan weder enger werd genomen ; dat bovendien in bepaalde gevallen tegen verwachting van condictio sprake is, of ook het omgekeerde. Maar het moet toch mogelijk zijn de afliliatie der verschillende begrippen aan te wijzen, en de voor-omende afwijkingen in hoofdzaak te preciseeren. Gemakkelijk is die taak voorzeker niet. Wij bezitten omtrent de klassieke condictio slechts één authentieken getuige, namelijk Gaius(3), en voorts een bron, waaruit men het klassieke recht alleen vermengd met Byzantijnsche bestanddeelen put, de Pandecten van keizer Justinianus. Be gewenschte opheldering kan dus alleen verkregen worden door de mededeelingen van Gaius zoo nauwkeurig mogelijk te onderzoeken, en, wat de Pandecten betreft, met behulp der kritiek By zant ij lisch eu klassiek recht, voor zooveel mogelijk af te scheiden.

Uit laatste middel heeft mr. Liefsting zich bij voorbaat alge-sneden. Al is het ook positief zeker, dat de Pandecten Byzantijnsche bestanddeelen bevatten, volgens mr. Liefs’I'ing mag de kritiek met dat feit geen rekening houden. Al is het ook onbe-

(3) Eenigzius ondoordacht is de bewering van mr. Kappeune (AiAandl. II p. 219): „Condictio certi ist 6ei Cicebo die Klage auf ZaMang einer QeldscAuldquot;. Noch de condictio, noch de condictio certi konit bij Cicero voor.

235

twist baar, dat iedere plaats uit de Pandecten aan eene interpolatie kan soufl'reeren, en dat mitsdien de vooronderstelling eeuer interpolatie altijd geoorloofd is, indien het recht verstand der ontwikkeling van het Koineinsche recht daarbij slechts wint, volgens inr. Liefshno behoort de wetenschap uit te gaan van de fictie, dat in de Pandecten authentieke getuigenissen omtrent het klassieke recht zijn bijeengebracht. Nog onlangs werd het door Graden WITZ (4) zoo goed gezegd: »Gegen die Ännahne einer Interpoiatian sp^rie/ii a priori so/tiec/Min 7eicÀ(s, denn vote. Justinian ist die rollniae//,t zum interpoliren ertkeUt /corflen» . Van eene andere meening is mr. Liefsting. Slechts eenmaal is bij hem van interpolatie sprake naar aanleiding van 1. 19 § 2 1). 43. 26 eene plaats, die bij Puchta het vermoeden van zoodanige vervalsching opwekte (5). Met het volgende kort bescheid wordt die schrijver naar huis gezonden: //Zoowel bij hem als bij Savigny(6), moet het stelsel tegen de plaats bewijzen. Onzes inziens bewijst integendeel de plaats tegen hun stelsel// (Atgem. Begins, p. 105).

Juiste beginselen van wetgeving en rechtspraak zal men ongetwijfeld uit het boek van mr. Liefstino langen tijd blijven putten; tot juister inzicht in het klassieke Romeinsche recht heeft deze superstitie hem den weg versperd. Gunt men mij een oogenblik het woord, om zelfstandige beschouwingen over de coiulictw voor te dragen? In dat geval moge mijn arbeid als eene onbeteekenende aanvulling van het werk van mr. Liefsting gelden, en door de lezers der vAtgetneene

(4) Interpolationen in den Pandeiten (1887) p. 3.

(6) „Man moeite fast glauben, der Jurist habe incerti coudictioue geseirieben,. .. was sodann die Compilatoren durch den mit Hinsicht auf 1. 2 § 2 eod. gemachten Zusatz verfälscht haben.” (Cursus der Institutionen § 165 n. Ui).

(6) Dese had niet gelijk Puchta interpolatie (door de Compilatoren), maar corruptie (door de afschrijvers) aangenomen (System V § 217 noot o).

236

Seffin^e^env als een geringe toegift welwillend worden aangenomen (7).

Wat leert Gakis omtrent de condictio f Oogenschijnlijk alles , wat wij slechts behoeven. Hij definieert haar; hij definieert haar zelfs tweemalen :

(TV § 15) appeltantur.....in personam actmies quitms DAKi FiEKivE oportcre intendimus condwtio7ies.

(IV § 18) condictionem. dicim-us actionem in personam esse qt/a intendimus dam nobis oqjortere.

De beide omschrijvingen stemmen niet overeen. Volgens de eerste is condictio de algemeene naam voor die actiën , waarbij gevorderd wordt id quod DAM kiemve oportet-, volgens de tweede mag slechts die actie den naam van condictio dragen , waarbij gevorderd wordt id qiiod dam oportet, met uitsluiting derhalve van id qiiod fiem oportet. De tegenspraak keert terug in § 15 lust. TV. 6, door Tmbontanus en zijne helpers met de grootst mogelijke kalmte uit de beide plaatsen van ÜAius samen-gesmolten (8).

Eéne eigenaardigheid hebben de beide definitiën gemeen : de qualificatie eener actie als condictio zal afhangen van het object, dat met die actie wordt gevorderd, niet van de gronden , waardoor de actie gemotiveerd wordt. Dit wordt bevestigd door eene derde plaats van Gaius , indien men daarvan slechts het eerste gedeelte leest :

(UT § 91) 7S quoque qui non debitum. accepit ab eo qui per errorem solvit, re obliffatiir. dfam proinde ei condici potest »31 PARET EiJM DARE OPORTERE», ac si mutuum accepisset.

M. a. w. de condictio ontspringt zoowel uit een indebitum

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Eene meer uitvoerige behandeling van sommige onderdeelen gaf ik in de Mnemosyne (Observ. XIV—XXIV).

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Daardoor wordt tevens de eenigzins onzekere lezing van Gai. IV § 18 bevestigd. Er staat namelijk ID in plaats van D (= dari).

237 sohifum als uit een mwtunm , omdat bet niet aankomt op den grondslag, maar op het object der actie. Ongelukkig volgt onmiddellijk :

imr/r f/wf/am pnfafit p?tpmum auf fnuflerfim cui xine fufori» ancforifaffi non /febi/am p^r errorem f/afwm enf fion fewer? cowfiiefiowe ??0}? ???aff?/t q?ia??? n?uf?i? ?faf?one.

De actie, die uit ?e?if??? ?/af?o wordt geboren , is derhalve van de conefiefio te onderscheiden, hoewel het object van beide overeenstemt. Het is dus niet waar, dat de grondslag der actie een onverschillige factor is bij de toekenning van het praedicaat c(???ff?cf?o. De aanvang der § leerde het tegendeel. Die tegenspraak is Trikonianhs dan toch te kras geweest. Door de invoeging van het woord n/rfebif! heeft hij haar in zijn Instituten uitgewischt (cf. § 1 lust. 111. 14).

Het resultaat is het volgende Cot??f?cf?o vertegenwoordigt aanvankelijk een zeer ruim begrip, dat gaandeweg door uit-stooting van bepaalde rubrieken of toevoeging van nadere ver-eischten meer en meer gespecialiseerd wordt. In mimsten zin is eowtiieffo iedere aefio iw persm?am. Daarte.gen kan niet worden aangevoerd, dat zij in bepaalde gevallen (tegen dieven en huns gelijken) voor de aefn? ?f? rem kan subintreeren (11 ai 11 §7!), IV § 4) want dit is anomalie. Wel kan gevraagd worden of alle acf?o??e,lt;! ??? per.wi?at/? in dit ruimste begrip van e?}???f?cf?o zijn opgesloten. Twijfel is gewettigd ten aanzien der aef?ot?e.lt;i h? fa.cf???n concepfae, die immers geene ???fewf?ij met oi’oin'E'r hebben •, ten aanzien der fjow?ie fiefe? Mwi?/, hi] welke immers het simpele opoutet vervangen wordt door een oportet ex pide bona ; en ten aanzien der acf?o??e/i f?irf?, die het dari pierive op(?rfef vcr\angen door een damnum deoidi fip??rfef. De definitie van (Iauih (f» per-so???/?» acf?o??ex ff???fi??x dari pierive oportere ?wfe?/?/l?????.'t'] kan geacht worden reeds aanstonds deze drie rubrieken uit te sluiten.

Verengd wordt het begrip candleflo door de uitstooting van alle acties, wier object bestaat in een doen, zooJat slechts

Themi», Luiste Deel, 2de stuk. [1892]. IC

238 diegene overblijven quf'ihi.ij inffmiitmtf! daut noiix oporf^re. Nog meer verenerd wordt het begrip, wanneer ook sommige quot;rond-slagen, o. a. bet mutuum, licit praedicaat cofidicfio geacht worden uit te sluiten.

Dit is verstaanbaar, en het reikt uit tot verklaring der Pandecten, waar zij klassiek recht bevatten. Het meest omvattende begrip, dat wij bij (ÏAtus leerden kennen keert terug in 1. 25 pr. 1). 44. 7 {actio efgt;t qua cum, eo affimus qui obliqatiOi est nabis ad faciendum atiquid vet danetum). De praktijk daarentegen wordt klaarblijkelijk bestuurd door de engere opvatting, naar welke slechts de eisch om tc; geven den naam condictio ten volle verdient. Tmmers onder de tallooze beslissingen, die eene condictio toekennen, is er geen enkele, waar de eisch om te doen met dat praedicaat vereerd wordt. Hoezeer het begrip van re# (en daarmede ook dat van «geven «) worde uitgebreid , door res incorporates (zakelijke rechten, vorderingsrechten, bezit) met corpora op één lijn te stellen, — nooit wordt als object der condictio iets genoemd , wat niet als het geven eener zaak, zij het dan eener res incorporatis gedacht kan worden. Zoo kan bijv, de condictio worden ingesteld , om tot het aangaan of kwijtschelden eener vordering te noodzaken.

Doch hij, die een dezer handelingen verricht, «geeft« met der daad eene obtiqatio. Van het standpunt, dat de condictio is de eisch om iets te geven, is het derhalve geene anomalie, dat zij op deze praestaties kan worden gericht. Hier is eenvoudig sprake van analogische uitbreiding. Even schijnbaar is — gelijk mr. Liepsting [Alffem. Beffins. enz. p. 78 vgg.) met klem van redenen aantoont (9) — de abnormaliteit der condictio operarum, (1. 26 § 12 D. 12. 6). Immers operae (dagtaken), die de vrij-

(9) Ik begrijp echter niet, hoe mr. Liefsting zich over de kwestie warm kan maken, daar hij zelf het geven eener verbintenis als een facere beschouwt (Alffem. Beffins. enz. p. 132), en de gelijkstelling der condictio met den eisch ora te „geven” derhalve toch niet volhoudt.

239 later van zijn Ii6eriu,i vorderen kan, zijn res incurporales (^H]), die het object van een geven (11), en dus ook van de cundicdo in engeren zin kunnen uitmaken, althans volgens de leer van 1. 26 § 12 D. 12. 6, want in 1. 25 1). 19. 5 wordt de mn-dictio operarum in beginsel uitgesloten.

Dit alles heeft betrekking op het object der condictio. Wat betreft de causa petendi, zoo geven de Pandecten evenals de Instituten van Gatus aanvankelijk den indruk, alsof de grondslag eener actie voor hare (lualifiattie als condictio cene geheel onverschillige zaak was. Met name schijnt het geheel onverschillig, of ex contractu, dan wel quasi esr co-ntractu geageerd wordt :

(1. 5 § 3 D. tl. 7) w quoque qui non detdtwm accipit per errorem sotventis, oitiqatur quid^em quasi ar mutui datione et eadem actione (12, tenetur, qua debitores creditorHus; sed non potest intettiqi is qui ar ea ca7(sa. tenetm- er oot/tractii otdiqatus esse: qui enhn sotvit per errorem, tnaqis distraiendae ot/tiqationis anitno quatn contrat/endete dare tddetur.

Doch lijnrecht daartegenover staat I. 39 1). 12. 6 , waar nnh zooveel woorden te kennen wordt gegeven , dat de actio e.r contractu den naain condictio niet mag dragen :

qui invicem créditer idemque det/itor est, in t/i.t casitjus in, quifnis compensatio tocum, non t/aóet, si sotrit, not? t/atict condictionem , retuti intietdti sotuti sed sui crediti petitionew ( 1 3).

De. condictio is blijkens deze plaats te onderscheiden van de actio qua tenentur dc6iteres creditoritjus; zij wordt wel uit een indehitum sotutum, maar niet uit een gewoon contract geboren. Een bemiddelend standpunt wordt ingenomen door 1. 9§1—6

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1. 34 pr. D. 12. 2.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Brisson ic voce opera (1). Vgl. Demelius, Seiiedseid and ße-weiseid p. 41.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;I. e. condiciiotie (vgl. Gai. III § 91).

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1. 10 § 1 D. 16. 2: amp;' qui.'t iffitar eonipenxare poleax, eol-veril, condirere poleril, i/uasi indetiiio solaio, (lu welke gevallen, naar klassiek recht ile rompensalio is uitgesloten, leert Gaius IV § 66, 67).

240

• D. 12 1. Volgens dat fragment ontstaat de conf/ic/w wel uit een m/iifuum , doch niet uit een stipufalio .•

numeravi iifji deeem e( ^MC a/if sfipu^afu.t fium, an con-tiieere fiecen/ [per liane actionem] pofifiim, //uaxt f/noin/i caniradii-us inien^enien/ilna, uno qm re facfue eet, ïrt eet numeratione, atio qui f^eriie [id est] inutiliter, quoniarn alii etipulari non- poesum i’ et puto poeee.

• (§ 5) iflem erit, et ei a pupillo fuero ein-e tutoris auc-toritate etipnlatve, cui tutore auctore credidi: nam et tune manelnt mihi condictio ex numeratione (14).

• (§ 6) ifd)em quaeri poteet et ei, quod tUâ numeravi, eul impoeeil/ili condictione etipuler: cum enim. nulla eit etipulatio, manebit condictio.

Ulpianus behandelt hier achtereenvolgens drie gevallen, waarin een m.utunm. met eene etipulatio wordt samengekoppeld. In zoodanige gevallen pleegt alleen de etipulatio te verbinden (15), quia id apitur ut eola etipulatio teneat (1. 7 1). 46. 2). Ulpianus toont nu aan, dat die regel niet zonder uitzonderingen mag heeten ; is de etipulatio om de een of andere oorzaak krachteloos dan herneemt het mutuum zijne functie , en is de condictio weder ontvankelijk. Cum nulla eit etipulatio, manebitcondictio ^id). Welnu, indien de etipulatio zich tegen het ontstaan der condictio verzet, dan is het vrij duidelijk, dat uit de etipulatio geen condictio voortkomt.

Wel zijn er plaatsen, waar het tegendeel geleerd wordt (17),

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Waarom prefereeren de nieuweren toch zoo hardnekkig den term : condictio ce muiuo f

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Quotient pecuniam mutuum dantes eundem ttipulumur, non duae obUgationet nascuntur, sed unu veriorum (1. 126 § 2 D. 46. 1); cum pecuniam mutuarn dedit quit [sine stipulatione], et ex continenti /ecit ttipuiationem, unut contractut ett (1. 6 § 1 D. 46. 2).

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. nog 1. 29 § 1 i. f. D. 45. 1, eene plaats, die verklaard moet worden uit 1. 72 § 1—3 D. 46. 3.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Pr. Inst. 111. 16; 1. 9 pr.. § 3, 1. 24 Ü. 12. 1 ; 1. 1 pr. D. 13. 3. Deze plaatsen hebben alle, gelijk nader zal blijken, Tribunianus tot auteur of mede-auteur.

241 maar voor ons doel is zulks geheel onverschillig. Wij wilden aantoonen, dat de cowiiciw somtijds omvat iederen eisch om te geven, doch dat het begrip willekeurig wordt verengd, hetzij door uitsluiting dier actiën, die op een speciaal contract gebaseerd zijn (gelijk de s(ipitla(io), hetzij door uitsluiting van alle eigenlijk gezegde contractsactiën , zoodat dus slechts actiën quasi ex coutraciu (gelijk de condidio ineieiiti soluti) benevens de abnormale condictio ex causa furtiva overblijven. Ouder deze omstandigheden behoelt het geen verwondering te baren, dat de actio ex testatnenfo nooit (18) als condictio gequalificeerd wordt, hoewel uit een teqatum per damnationem eene obligatio dandt ontstaat (G Al. 11 § 204); en dat de actio legis Äquiliae eveneens wordt buitengesloten (19), hoewel krachtens de lex Aquilia altijd een dare moet worden geeischt (20). De verklaring is telkens deze, dat de definitie van condictio zeer algemeen is, maar dat het spraakgebruik eene neiging heeft om het begrip steeds meer en meer te specialiseeren, waardoor dan telkens actiën worden uitgestoten die op zich zelf aan de definitie zouden beantwoorden-

Zijn er actiones in personam, die per se buiten het begrip condictio vallen, niet omdat het spraakgebruik specialiseert, maar omdat haar opzet aan de algemeenste definitie niet beantwoordt? Volgens Saviony (21) is dit inderdaad met drie rubrieken het geval : actiones in factum, concepfae, actiones ex dxlicto en bonne fidei indicia vallen niet onder het begrip condictio, hoe ruim dit ook genomen worde.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Met uitzondering der (gelijk nader zal blijken) geïnterpoleerde 1. 9 § 1 D. 12. 1.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;L. 2 § 26 D. 47. 8; 1. 10 § 3 D. 2. 13 (Anders de, gelijk nader zal blijken, geïnterpoleerde 1 9 § I D. 12. 1). — Dat de actio legis Agudiae gesteld wordt tegenover de condictio ex causa furtiva heeft zijn goeden grond (1. 2 § 3 D. 47. 1).

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Gai. III §210,215,218, bevestigd door 1, 2 pr., 1. 27 § 5 D. 9. 2.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;System V p. 503,

242

Dat de actioneg in facfum cottceplae uitgesloten worden , laat zicli tot op zekere hoogte verwachten. De letter der ddinitie verlangt de it/teiiiio: f/uie/^uid dar! fierive oporief. YAmdiwige intenüo wurdt bij de praetorische formulae nimmer aangetroflen. Tnderdaad vinden wij een praetorische (22) actio, het tudlcium rerum amofarum twee malen (23) gesteld tegenover de coudictw. Dit beantwoordt dus aan de verwachting. Toch lezen wij in 1. 26 D. 25. 2: rerum amotarum actio condictio est.

De bewering, dat de praetorische actiotics van het begrip condictio volstrekt zijn uitgesloten , laat zich derhalve met behulp der bronnen niet goedmaken Dat men ze in het algemeen als uitgesloten moet denken , acht ik daarentegen zeer waarschijnlijk.

Dat delicts-actiën niet onder het begrip condictio gesubsu-meerd worden, acht ik bloot toeval, behalve waar het geldt de actiones furti. Deze zijn, voorzoover hare int^entio op het ins civile steunt (24), niet op een dari ferine maar op een damnum decidi gericht, en beantwoorden dus niet aan de vooropgestelde definitie Dat daarentegen de actio lefs Âquiliae niet als condictio wordt aangemerkt, kan ik slechts op rekening van het willekeurig specialiseercnde spraakgebruik stellen (25).

Ten aanzien dei honae fdei indicia zoude men het minst geneigd zijn , uitsluiting aan te nemen ; immers zij hebben de verlangde intentie : quidç2tid dari fierine oportet, zij het ook , dat daaraan de clausule ej- fide l/ona wordt toegevoegd. Toch is juist te hunnen aanzien de uitsluiting constant. Er zijn vijf lonae fidei indicia, die infameeren {pro socio, fidneiae, tutelae, ?nandati, deposit!). Elk dier vijf is van het begrip condictio uitgesloten, indien waarheid behelst, wat 1 36 1). 44. 7 te lezen geeft: cessât iffnominia in. condictionilns . . . .

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ten betooge Lknel Ed. Perp. § 115 (Bewijsplaats is c. 2 C. 5, 21).

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;L. 17 § 2, 1. 25 D. 25. 2.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Actio furti nee manifesti, concepti, obtati. (Gai. 111 § 190, 191).

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;Zie boven p. 241 noot 18, 19.

248

Uitgesloten zijn voorts de adio empd (1. 11 § 6 U. 19. 1), de ac/io praescripéis veriis (1. 17 § 5 IJ. 19. 5), de oedu Heffudorum ffesforum (1 5 Ü. 44. 2). Hieruit eeu algemeene regel te abstraheereu is zeker wel niet al te gewaagd. Toch zal meu aan moeten nemen, dat die regel somtijds wordt verbroken, indien men namelijk gelooft, dat Julianus in 1. 19 § 2 D 48. 26 inderdaad geschreven beeft:

cvm quid precario roffadi/n es(.....ud possumus..... incerd eundiedeme, id est praescriptis verbis.

Voor Saviony’s theorie (25*) is dit bedenkelijk, voor de mijne onverschillig.

Ue groote moeilijkheid bij het leerstuk der condictio ontstaat uit eeu drietal geïnterpoleerde Pandectenplaatsen (26), die steeds halsstarrig wêerstaud bieden aan iedere poging, om ze in de bekende lijst van het klassieke recht te doen passen, en waaraan men alleen recht laat wedervaren door ze op rekening van Tribonianus te plaatsen. Mr. Lierstino moge mij te gemoet voeren : onzes inziens bewijzen die plaatsen tegen uw stelsel. Ik antwoord: geef ons dan eeu stelsel, waarin die plaatsen passen. Onze hypothese is gedekt, wanneer wij aan-tooneu, dat de bedoelde fragmenten wèl passen in den mond van Tribonianus, doch niet in dien van eeu klassiek jurist. Men verbiedt immers alle kritiek, indien deze ouderscheiding niet meer gemaakt mag worden.

Het fragment, waarop het voornamelijk aankomt, is 1. 9 pr. — § 8 U. 12. 1, over de coWm-Z/o cerZi. Het luidt als volgt :

Cerd cowdetio cowpedt ex omni causa, ex omni obdffa-dune, ex quxi certum pedtur, sive ex certo contractu pedtur, sice ex incerto : dcet etiim nobis ex omni contractu certum condicere, dummodo praesens sit obtiffudo: ceterum si in

(25*) „Der Ausdruct condictio [ùt) völliff ffleicMedeutend mit strict! juris actio” {System V p. 503).

(26) L. 9 pr. — § 3 0. 12. I. — 1. 24 D, 1 2. 1 — 1. 1 pr. D. 13 3.

244

diem si( vel stiù cundicwtie oó/iffada, ante diem vel cotuli-cionem non polen apere.

Reeds dit priucipiuui kaïi niet afkomstig zijn van een klassiek jurist. Lieel ex omni conlractu cerium, cotulicere. Wij weten positief bet tegendeel. Heeft men een incertum, gestipuleerd, men kan geen cerium vorderen (27). Sicut ipsa stipulalio concepta est, ita et intentio formulae coucipi /lebet (üai. 1V § 53 d). Is dit waar, dan kan ook uit een contractus bonaeJi/lei nooit worden gevorderd een certum. Immers partijen bij zoodanige contracten staan gelijk met ben, die uitdrukkelijk stipuleeren de eo quod alterum alteri ex botio et aequo praestare oportet (iiM. Ilf § 137). Zij kunnen zich dus even weinig bedienen van eene formula certa. Moge al uit CiCEUo’s rede/»ro Q Roscio het tegendeel schijnen te volgen (2S), mij komt het voor, dat die rede alleen dit bewijst, dat een verweerder, die niets anders voor zich kon aanvoeren dan de omstandigheid, dat de eischer eene verkeerde formula bad gekozen, veel kans had , desondanks in het ougelijk gesteld te worden (29).

Ons fragment gaat aldus voort;

• (§ 1 ) Competit baec actio etiarn ex leffati causa el ex te^e Aquilia. Se/l et ex causa f urtwa per banc actionem condicitur. Se/l et si ex Senatusconsulto apetur, competit baec actio veluli si is cui f/luciaria l/ere/litas restituta est zipere volet.

Dieutengevolge ontstaat éénzelfde actie, de condictio certi,

• (il) Dit argument tegen de authenticiteit van ons fragment ontleen ik aan VoiGT (Das ius naturale etc. IV p. 400). De conclusie is van mij zelven. (28) nbsp;nbsp;nbsp;Dit is de meening van mr. Kappeijne, AMaudl. II. p. 212 vlgg.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero begint met een beroep op de omstandigheid, dat zijne tegenpartij eene verkeerde formula had gekozen. Dit betoog noemt hij zijne oratio necessaria (c. 5 § 15). Daarna gaat hij over tot het betoog, dat zijn cliënt niets schuldig is (oratio voluntaria). Waarom laat hij het niet bij het eerste betoog? Omdat men te Rome niet zoo diep als bij ons doordrongen was van den regel; la /orme l’emporte sur le /oud. Dat Cicero’s tegenpartij op eene /ormula eerta eigenlijk geen recht had — zij ageerde ex soeietate — schijnt mij niet twijfelachtig.

245

uit alle contracten (pr.) en eu‘ ieffaii caiMa. Toevallig weten wij uit ÜAius, (lat dit niet zijn kan. Be ac(io ea' tesfumento heelt eeue bijzonderheid, die zich tegen de identiücatie met de con-tractsactiën volstrekt verzet: hare cu/uiemnatio bedreigt den ontkennenden verweerder met het perwulum dupli. Deze bijzonderheid heeft uit alle contractsactiën slechts ééne, de adio depen^i met haar gemeen (Uai IV § 9, 171). Een soortgelijk verschil verbiedt de identificatie der actio ^effis Aquifiae met de condictio ex cav^a furtwa (1. 2 § 3 B. 47. 1). Niet minder in strijd met het klassieke recht is de bewering, dat de keres Jideicom-mi^sariu,3 dezelfde actie zoude hebben als een rechtstreeksche erfgenaam. Ten behoeve van den Aeres Jideicom/aissarius worden bijzondere actiën (actiones utites) gepubliceerd. Baarentegen is hij niet gerechtigd tot de actiones directae, tenzij toevallig de qualiteiten van Aérés Jateicommissarius en rechtstreek sehen erfgenaam in (ién persoon mochten sameutreffen (30).

liet fragment besluit aldus:

(§ 2) Sive autem sim nomine quis oAtiffatns sit, sive alieno, per Aanc actionem rede convenitur.

(§ 3). duoniarn iffitur ex omnibus contractibus Aaec certi condictio competit, sive re fuerit contractus factus sive verbis sive coniunctim, referentie sant nabis quaettam species, quae dipnum Aabent tractatum,, an Aaec actio ad petitionem eorum suffeiat.

Dit slot, dat het fragment over de condictio certi aan hel echte citaat uit Ulpianus moet vastknopen , is in zulk bar-baarsch Latijn vervat, dat wel niemand tegenover Eisele (31) de authenticiteit van dit brokstuk zal durven kolhoudcn. Rcfe-rem/ac sant nabis quaedam sqtecies, qiiae diffnum Aabent tractatum,

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;L. 70 (72) pr. D. 36. 1. Het vooronderstelde geval doet zich voor, wanneer na een zekeren termijn de Aeres fidetcomm/ssarius, de erfenis weder moet uitkeeren aan den rechtstreekschen erfgenaam.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;AbAandluuffea aas dem röm dvilproiees (1889) p. 79 u. 15 i. f.

246

an Z/uee aetiu ad petidmiem eurum (quorum ?) suffirai; dit ^aat inderdaad alle palen te buiten.

liet fragment over de co^dted cerd past niet in den mond van een klassiek jurist ; maar het past uitstekend in den mond van 'rumoNTANUs. Er wordt hier eene poging gedaan, om het klassieke actiënrecht te vereenvoudigen , door alle acdones certae tot ééne condicdo cerd samen te smelten en nog bovendien ter zake van alle contracten die nieuwe actie te bewilligen, voor-zoover slechts de eisch op een cerium gericht wordt. Daarbij kan slechts dit bevreemding wekken, dat men den actiën, die men tot de nieuwe condicdo cerd samensmolt, haar zelfstandig bestaan niet heeft ontnomen. De klassieke actiën , e/idimis nmdiam pecuniam vei in .idpidadim deduciam pedmue (§ 17, § 22 Inst. IV. 6), de condicdo ind,eiid wlud, de condicdo 06 rem {catteam) dad, de condicdo sine causa dad, zij alle leven voort in de Justinianeïsche Compilatie, hoewel de condicdo cerd hare plaats zal hebben ingenomen. Doch, indien in alle denkbare nooden deze condicdo cerd kan voorzien, welke functie komt dan aan die speciale condicliën, of omgekeerd, indien zij practische beteekenis hebben, welke functie komt dan aan de condicdo cerd toe? Men antwoordt, dat de condicdo cerd eene algemeene actie is, die iedere speciale condicdo vervangen kan, dus dan gegrond is, wanneer men reeds een speciale condicdo heeft, en di'in wegvalt, wanneer voor een speciale condicdo geen grond aanwezig is (32). De conclusie ligt voor de hand, dat deze aedo ffenerads een vrij overtollig meubelstuk is. Niemand, die het heter heeft ingezien , dan PoTinnu (33), die op de rnede-deding, dat naar Romeinsch recht een indeiidtm soZudtm, kon

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;(CuiAC.) ad dnimadv. Jo. Roierii IT. 3 ; „nee enim condirtio cerd compedi, u6i deficit aedo specialis, quae praebeat causam agendi cerd condiedo/te, si quis ea erperiri madi.”

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;(éd. Bugnet) V p. 103 = Traite' du prei de consomption u’ 139,

247

worden teruggevorderd hetzij door de contlwiio cerd, hetzij door de eondiedu indeed met zijne gewone leukheid laat volgen : »la di/fdnedon de ces differenles acdons qui onf fun meine fondement etj un meme objet, nest pas (Tusaffe dans notre droit français». Daarentegen is niemand scherpzinniger dupe der interpolatie geweest, dan Bakox (34), die niet slechts —wat een algemeene dwaling is — de condictio cerd der compilatoren tot een klassieke formula promoveert, maar haar als abstracte actio in personam kenschetst. Abstracte, d. w. z, ongemotiveerde, of liever — want eene werkelijk ongemotiveerde actie zou niet voor toewijzing vatbaar zijn — later te motiveeren (35) actiën, zijn voorzeker aan ’t klassieke (36) recht niet vreemd (37). Zulks leert de redevoering van Cickro pro Q. Roscio (c. 4 § 13). Bij de actio certae creditae pecuniae werd in de formula wel de gevorderde geldsom vermeld , maar de gronden behoefden eerst in indicio te worden aangevoerd. Ongelukkiger wijze is de condictio certi der Compilatoren geen abstracte actie, geen actie, waarbij de causa (voorshands) kan worden verzwegen, maar eene actio ed’ omni causa, d. w. z. eene actie, waarbij iedere causa volstaat, die eene speciale condictio gemotiveerd zoude hebben, en die dus, indien men haar met een technischen term wil aanduiden, niet anders mag heeten dan actiogeneralis.

'I'er eere der Compilatoren dient gezegd, dat zij zelve ook wel hebben ingezien, dat voor hunne actio ffenerads door oprui-

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;Die Condiedonen (1881) § 1 (p. 1—11).

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;Ue abstracte actie is dus slechts schijnbaar eeu analogen der abstracte overeenkomst. Bij deze is de causa overbodig, bij gene wordt zij voorbehouden.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Zie, wat het Justinianeïsch recht betreft c. 3 C. 7. 40, en voor het hedendaagsche art. 5 3“ Rv. (maar ook art. 93).

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Voorbijgezien door Laband, Kermoffensrectil. Klagen des Miltel-allers (1869) § 1 (p. 1—9).

248 ming van speciale actiën plaats gemaakt moest worden, en dat niet alleen, maar, dat zij zelfs hier en daar de hand aan ’t werk geslagen hebben. Monument van dat streven is 1. 24 1), 12. l , waar thans gelezen wordt:

Si quis cerium siipuia(us fuerit ex sdpulaiu adionem no7/, kabd sed ilia [condicticia] adione id persequi dd/d, per quam cerium peiiiur (38).

Dat de adio ex siipuiaiU' niet gericht kan worden op een cerium., en dat dus daar, waar eene dipuiaiio is gesloten, de condidio cerii geene concurrente nevens zich heeft, is eene innovatie van Trebonianus, waardoor hij zijner adio peneraih lucht verschaft. Naar klassiek recht kan de adio ex dipulaiu zeer wel strekken tot opeisching van bepaalde bedragen (39) of van bepaalde zaken (40). De eer zulks ontdekt te hebben , komt toe aan Schrader (41), die zijne ontdekking echter zelf bedierf door het klassieke spraakgebruik als »minder accuraat» te kenschetsen. Zoo viel het Saviony niet moeilijk haar met een enkel woord in discrediet te brengen. Ulpianus zelf kan niet geschreven hebben, wat 1. 24 cit. hem in den mond legt Op grond, dat een cerium gestipuleerd was, kon hij niet de adio ex dipuiain, maar slechts de; adio inoerii ex dipuiaiu (1. 4 pr. D. 22. 1) ontzeggen. De oorspronkelijke tekst heeft derhalve aldus geluid ;

d quie cerium dipuiaiMS fuerii ex eiipuiaiu (Incerii) adiouem, 7ion iaid, eed ilia [condictitiaj adione id pereequi dd/ei per quatu cerium, peiiiur.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Condiedcia is een keurwoord van Trebonianus (§ 1 Inst. I1I. 14; § 24 Inst. IV. 6; c. 46 § 6 C. 1. 3; Nov. 162 c. 1 § 1), waarmede hij behalve 1. 24 cit. ook nog 1. 13 § 2 Ü. 12. 2; 1. 7 pr. D. 12. 4; 1. 55 D. 24. 1 ; c. 3 pr. C. 8. 54 (55) ontsierd heeft

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Paul. V. 5a § ] ; 1. 21 § 12 D. 4. 8; 1. 42 D. 17. 2; I. 3 D. 18. 5; 1. 28 D. 19. 1 ; 1. 11 D. 33. 4; 1. 15 § 1 D. 36. 2; 1. 57 pr. D. 46. 3.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;Paul. V. 7 § 4; 1. 3 i. f. D. 18. 5; 1. 18 D. 44. 7; 1. 51, 1, 83 § 6 D. 46. 1.

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;ad pr. inst. III. 15.

249

Hieruit blijkt, dat ook in pr. lust. 111. 15 geen klassiek actiënrecht wordt voorgedragen:

KerfÄi of/iiffado contra/iifKr ex interroffaiwti^ et respon^w, cum quiet tta7-gt;. Jierire uotiix utiputamur. amp;nbsp;qua duae profiel,scuntur act707ie.i, ta7/i co7iei7ct7o , ui certa ,77f .^tiputatio, qua77i ex stiptetatu ei iTicerta.

Ook hier heeft de klassieke actio (certi') ex etipufatu voor de coTielictio der Compilatoren moeten plaats maken (42)

De reden, waarom het unificatie-proces der Compilatoren schipbreuk heeft geleden, is niet ver te zoeken. De veelheid der actioTies certoe liet zich daarom niet uit de juristen-geschriften elimineeren, omdat die veelheid van actiën te innig was saam-geweven met hun geheele manier, om het recht te zien en te beschrijven Voor hun beschouwing lost het recht zich ten slotte op in een oneindig aantal iura perseque7uli, die de eene mensch tegen den ander kan verwerven, iura per,eequendi, v/ïer individualiteit bepaald wordt door de caitsa, waaruit elk dier rechten geboren wordt (43). Op deze beschouwing berust de veelheid der ^or77iutae in het Praetorisch Edict : iedere forTuuta was als het ware de afspiegeling van een dier tallooze iura persequeTiäi, eu geen dier iura persequeTifli mocht het aan zoodanige afspiegeling ontbreken. Kxpre,lt;i,')ae suut eni7n ex uniets cuiusque (ta77ino, (fotore, i7icom77iofh , cataTuitate, ÏTiiuria piMcae a Proetore formulae, ad quae qirivata lù aceoinmodatur {4,41). In

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;Ook 1. 3 § 4 D. 12. 4 verraadt den toeleg, om voor de condictio certi plaats te maken. Er is daar sprake van een innominaatcontract ; ter loops wordt opgemerkf dat de condictio feerti) de actie ia, waarmede ait zoodanig contract geageerd behoort te worden (indien men een certnm vordert).

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens Windscheid (Pandeleien § 431) eene „irrige Au^-mnp.” De opvatting is echter niet onjuist, maar eenzijdig.

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;Cic. pro Q Roscio c. 8 § 24 (ibid. : eunt /ormulae de omni/ms rebus constitutae).

250

ren geval moeten een aantal hira jjertieguenr/i het met ééne gemeenschappelijke formula stellen. Slechts ééne formula («si PARET Nm Nm A® A“ IIS X. MILIA DARE OPORTERE«) staat ter beschikking vooi de actiones cerfae, onverschillig of zij uit eene KÜpulatlo, uit verbruikleening, of uit litteraalcontract gehören worden (45). Er is — in beginsel (40) — slechts ééne formula, qua cerlam pecumam pelimufi ÇA'!}; de aclio cerlae ere/li-tae pecumae {Alt;S). Maar dit belet de juristen niet, om de actiën, quiiuft muluam peewniam, vel in ftlipulalum tlei/uclam jjetimms (§ 1 7 , § 22 Inst. IV. 0), de coni'l/clio inrhl/ili gt;iolul,i, de cowliel/o obrem flali, de coialiclio sine cauxa ilali als zoovele iura perftequenfH behoorlijk van elkander te onderscheiden. Wilde men eenmaal uit klassieke fragmenten de. beschrijving van het Komeinscherecht voor tijdgenoot en naneef samcnstellen — en dit was de taak den Compilatoren opgedragen — dan moest men zich wel bij deze eigenaardigheid nederleggen. Ook het interpoleeren heeft zijn grenzen , en onbegonnen werk ware het geweest door interpolatiën het klassieke actiënrecht uit de klassieke geschriften te willen elimineeren. Maar wat langs den weg van interpolatiën onbereikbaar was, had men door een algemeen voorschrift gemakkelijk kunnen bereiken. Men behoefde slechts voor te schrijven, dat geene speciale actie binnen het gebied der aclio qenerali/i ontvankelijk zoude zijn. Zoo hadden het de Decemviri gehouden, toen zij hunne aclio gacramenli als aclio qeneralig in het leven riepen. Zij, of althans hunne uitleggers, hieven nu ook allen bestaande actiën op, waar zij de aclio gacramenli niet zelve uitsloten. Sacramenli. aclio ffcueralig eral; //e quibug enim rebug ni aliler ufferelur lepe caulum non eral, zle bis sacramenlo affebalur (Gai. IV § 13). De aclio sacramenli zoude even overbodig zijn ge-

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;Cic. pro Q Roscio c. 5 § 14.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;Want voor de adiones depenst, tudicali en teqalorun/ bestaan speciale formulae (Gai. IV § 171).

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Gai. IV § 50.

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Gai. IV § 13.

251

weest als de confliciw cerfj, indien men de concurreerende actiën niet had afgesneden door een algemeen verbod. Zoodanig verbod niet gegeven te hebben, dit is het verzuim van Tuibonianus.

(lelijk het Edict slechts ééne formula aanbood, qua ceria pecunia peferelur, zoo ia het denkbaar, dat slechts ééne formula bestond tot het eischen van cerlae res. De wijze namelijk, waarop (Iahis de formulai Quilju» pecuniam. aut rem alit^uam tio/jifi rlari, oportere intenilimu,s te zamen stelt (IV §33). legt het vermoeden voor de hand , dat wij hier twee abstracte actiën voor ons hebben , de eene gericht op het geven van geld , de andere, op het geven van corpora gericht. De tegenoverstelling der »taUooze» gemotiveerde contractsactiën (comm.oclrtfi, firluciae, nepoliorum pe^torufn el aliaej maakt dit vermoeden bijna tot zekerheid. De abstracte condictio cerlae rei is een feit, dat even weinig betwijfeld behoeft te worden als de abstracte aclio cerlae pecuniae.

Doch omdat het bestaan dezer abstracte actie door ons erkend wordt, daarom behoeven wij nog niet toe te geven , dat de inhoud van 1. 1 pr. 1). 13. 3, waar schijnbaar over die bepaalde formula gehandeld wordt, uit de pen van Ulpianus is gevloeid Qui cerlam pecuniam numeralnm. petit, illa actione r^Z/^wr si oertum petetuk. De naain si oertum petetur is voor eene actie ongehoord. Lenel, die dit gevoelt, (en trouwens hoe zoude zoo iets elementairs eeneu Eenel kunnen ontsnappen) meent, dat Ulpianus wel geschreven kan hebben : illa actione utitur «si paret nS X MiLiA DARE OPORTERE». Dit zoude zicli laten hooreii (49), indien het overige te redden was. Doch wat volgt? Qui autem alMs res, per triticariam condiclionem petel. Dat deze Iriticaria aclio aan Ulpianus vreemd is, bewijst hij niet alleen, doordat hij de uitdrukking nergens anders ooit gebruikt, maar vooral

(49) Vgl. Gai. IV § 64 (actor) sie iniendit: „si paret Titium sibi X MlLIA DARE OPORTERE . . . .”

252

daardoor, dat hij haar vermijdt, waar haar gebruik uiterst voor de hand lag. In 1. «S pr. I). 13. 1 rijst de vraag, welke actie moet worden ingesteld e.T cau,ia furtha. Ulpianus zal die vraag beantwoorden. Welnu welke forwu/a wordt door den jurist als in dezen toereikend aangewezen; de con/f/efio friticaria!’ Naar aanleiding van 1. 1 pr. 1). 13. 3 zoude men het verwachten. Maar de jurist antwoordt:

in re furtwa coNurcTTO ipsohum cokpokum compefii.

Wel een bewijs, dat de actio triticaria een Byzantijnsch product is. Althans in den vorm, waarin de Pandecten ons die actie voorstellen. Er is namelijk alle reden om te denken dat het Edict nevens de abstracte actiën q7tihtft peenniam auf rem afi^uam nofji/i r/ari oporiere infetiifimw/i nog eene derde abstracte actie aanbood tot het erlangen van genera , d. w. z. van bepaalde hoeveelheden koren [friticum} en dergelijke. Immers geheel uit de lucht gegrepen kan het niet zijn, wanneer de Basiliken-Scholiën (50) ons mededeelen , dat de actio friticaria haar naam ontleent aan het woord fridctimdat oudtijds in de fotmiifa voorkwam. De ac/io fridcaria is dus in zooverre wel klassiek , maar het is aan Byzantijnsch streven naar vereenvoudiging te wijten, dat zij het terrein ook der eonededo eerfae rei geoccupeerd heeft. In het Edict moeten minstens drie eerfae formitfae geweest zijn één voor geldschulden (51), één voor de verbintenis om eene bepaalde zaak te geven (52) , en één voor generieke verbintenissen (53). Daarbij sluit zich dan eene vierde farmufa voor alternatieve verbintenissen aan (54), indien men deze namelijk in Romeinschen zin, als »bepaald» mag beschouwen (55).

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Lenel. Ed. Perp. p. 190 noot 9.

• (51) nbsp;nbsp;nbsp;Sl PARET HS X MILIA DARI OPORTEHE.

• (52) nbsp;nbsp;nbsp;Sl PARET HOMINEM StICUUM DARI OPORTERE.

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Sl PARET TRITICI TANTUM DARI OPORTERE.

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Sl PARET HOMINEM StICHUM AUT HS X MILIA DARE OPORTERE.

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;Twijfel wekt 1. 75 § 8 D. 45. 1. Het bestaan zelve dezer/ormula woidt bewezen door § 33j Inst. IV. 6.

IT. liet begrip //repetition (1). fiepeddo is de algemeene naam dier coudicdones, die gegrond zijn op het feit, dat de eischer aan den verweerder iets heeft gegeven , dat hij bevoegd is terug te vorderen (1. 65 pr. D. 12 6): ui peneradier de repeddone (raciemus, ,wieudum es( dari aut ob transucdofiem, aui ob causam, auf /iropier condidonem, aut ob rem, aut indebitum (2) : in quibus omnibus quaeritur tle repeddone (Paul).

M. a. w. elke repeddo vooronderstelt een geven, de vraag is alleen onder welke omstandigheden het gegevene kan worden teruggevorderd. In denzelfden geest is geschreven 1. 52 U. 12. 6 : damus aut ob causam aut ob rem: ob causam praeteritam, vetuti cum ideo do quod adquid a te consecudis sum, rel quia aliquid a te facdm est, ut edamsi falsa causa sit, repeddo eins pecuniae non sit: ob rem vero datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente repeddo cotnpedt (PoMigt;.)

Paulus en Pomponius verschillen alleen hierin, dat de een de causae e.r quibus repedtur eenvoudig opsomt, de ander daarentegen een leidend beginsel aan de hand doet. Beiden stemmen daarin overeen, dat alleen uit een geven een terugvorderings-recht kan geboren worden (3).

De afzonderlijke acties, die onder het begrip repeddo te, huis behooreu zijn:

de co^idicdo indebiti dati (1. 65 pr. cit.),

de condictio ob rem dati re non secuta (1. 65 pr. cit.), die

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Geschreven naar aanleiding der dissertatie van inr. A. Slote-MAKER, de leer va» de» modus naar Romeinsch recht verd. te Leiden 1889 (in het bijzonder p. 35—84).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De condictio er numeratione, of, gelijk men thans pleegt te zeggen, ex mutuo , draagt nimmer den naam van repetitio. Daarentegen omvat in 1. 67 D. 23. 3 de repetitio ook de actio rei nxoriae (Vgl. Üip. VI § 6). (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. nog 1. 1 D. 12. 5.

Themit, LlIIste Deel, 2de stuk, [1892]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;17

254

elders den naani draagt van conJicdu 06 eausam lt;lati causa non secu(a (1),

de candiedo sitte causa {2)daii (1. 65 § 1 D. 12. 6; 1. 5 pr. Ü. 12. 7),

de condictio ob turpem eausam dati (1. 1 § 2 , 1. 3, 1. 4,1. 5, l. 7,1. S. D. 12. 5 ; l. 5 pr. Ü. 12. 7), benevens

de condictio propter paenitentia/u (1. 3 § 3,1. 5 pr. D. 12. 4), voor zoover zij echt is (3).

Kene condictio ob injustam eausam dati bestaat alleen in de verbeelding van sloidige Pandectenlezers (4). Overigens wordt ons in de meeste gevallen overgelaten, om zelf aan de repetitio den haar toekomenden naam te geven (5); en niet altijd reiken daartoe de bekende namen nit. Met name is zulks het geval, indien iets gegeven is ouder een ontbindende voorwaarde ftex repetendij. Dat men zich daardoor het terugvordering.srecht verzekert, lijdt geen twijfel (6). Doch geen der bekendenamen past op dit geval. En het heeft veel van een tour de force, wanneer men de Sabinianen de terugvordering van een mortis causa datum als condictio ob rem dati re non secuta zien con-strueeren, waarbij dan als res bet overlijden van den schenker dienst doet (7). Altijd beter, dan de actie bij gebreke van een naam te ontzeggen, gelijk het standpunt der andere school schijnt geweest te zijn.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Daaronder is begrepen de coniiieiio propter contUcionem dati (1. 2 D. 12. 4; 1. 65 § 3 D. 12. 6).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook onder deze rubriek wordt de condictio propter condicionem dati gebracht (1. 34 D. 12. 6).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Tegen den naam op zich zelf kan geen bezwaar bestaan (1. 5 § 1 D. 12. 4: actio propter paenitentiam).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;06 inimtam eausam wordt namelijk niet gecoudiceerd id quod datum est, maar id quod apud aliquem est (1, 6 D. 12. 5; 1. 6 § 5 D. 25. 2 vgl. 1. 25 D. 25. 2; 1. 6 D. 24. 1).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bijv. 1. ] § 10 D. 50. 13.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;L 2 pr. D. 12. 6; 1. 10 D. 23. 1; 1. 1 § 1, 1. 2 § 7 D. 39. 5 ; 1. 14 pr. D. 46. 3. — Cf. o. 12 C. 5. 3 Çlex repetendi).

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;L. 35 § 3 D. 39. 6. Cf. 1. 19 eod.

255

De coudictw mMid fiati en de met haar verwante actiën dragen bij de hedendaagsche rechtsgeleerden niet meer den naam van repetitw, doch van actie uit baattrekking (1), ongerechtvaardigde bevoordeeling (2), of ouredelijke verrijking ten koste eens anderen (3). Daarmede is niet slechts de naam, maar ook het begrip geheel gewijzigd, de grondslag der actie eene andere geworden. In de plaats van het geven der eene partij is nu het zich verrijken der andere getreden. Daarmede is nog volstrekt niet gezegd, dat de actie uit baattrekking aan het Romeinsche recht onbekend zoude zijn. In tegendeel zij komt voor o. a. in de volgende Pandectenplaatsen :

• (1. 23 D. 12. 1) Si earn servum qui tiU leffaius sif quasi miAi leffatum qwssetlerim el veneliderim, mortuu eo passe le mM prelium candieere Juliatius ail, quasi ex re tua lo-

CUPLETIOR FACÏUS SIM.

• (1. 32 D. 12. 1) «« el me el Tilium. pecumam raffaveris el eqo meum deldlorem. liH promillere iwsserim, lu slipulalus sis, eiim pulares eum Tilii debilurem esse, an mi/ii ebliqaris f subsislo si quidem nullum neqolium meeum eonlraxisli. Sed propius esl ul obliffari le eaeislimem, non quia peeuniam libi credidi [l/ue enim nisi inler eonsenlienles Jieri non poleslj. Sed QUiA PECUNIA MEA AD TE PERVENIT, eam mU/i a le reddi bonum el aequum esl.

• (1. 6 D. 12. 6). Perpeluo Sabinus probavil velerum opinio-nem exislimanHutn iD QUOD ex iniusta causa apud ah-QUKM siT posse condici : in qua sef2lenlia eliam Celsus esl.

• (1. 1 § 3 D. 12. 7). Conslal id demum posse condici alicui, qiiod vel non. ex ittsla causa ad eum pervenil vel redil ad non iuslam. causam.

• (1. 4 § 1 D. 12. 1) Fruclus ex iniusla causa percepli con-dicendi sunl....

f]) De Groot Inleid. 111. 30. i.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Opzoomer B. W. VI p. 1951.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Molizer Handel, jur-vereen. 1889 (I) p. 1661.

256

Tweeërlei baattrekkiug kan worden gecondiceerd : baattrekking sine causa en baattrekking ex iniusta causa:

(1. 6 D. 24.1) Quad ex nou concessa lt;lona(wue retinelur, itl auf siue causa auf ex iniusla causa reimeri infel/iffitur, ex Qui/ius causis cout/iedo uasci sofet (cf. 1. 5 § 18 eod.).

Alleen op deze actie (1), die wij ter onderscheiding van de oorspronkelijke repetido met den naain repeddo utids (2) zullen betitelen, past de definitie van Papinianus (1. 66 1). 12. 6):

f/œc (acdoj ex bono e( aequo introducta, quod afferius ajjud a/teruw siue causa dephehendituk, revocare cousuevi(. Somtijds vinden wij de repeddo direefa met eene 7’epeddo adds gecombineerd :

(1. 15 pr. 1). 12. 6) JnMid sobud coudiedo uadtrads es(, et ideo edam quod rei sotutae accessit, veuit in condiedonem, ut puta partus qui ej: aucitta natus sit. . . . (3).

Ten aanzien der moeder beeft men eene repetitio directa, ten aanzien van het kind eene repetitio utids, immers de moeder heeft men indertijd gegeven, niet het kind, liet zijn dus inderdaad twee verschillende actiën, die hier tot eene actio mixta saamgeklonken worden.

Ook ons recht kent repeddo directa (art. 1395) en repetitio utids (art. 1397 al. 2) als twee zelfstandige en onderscheidene actiën , ’t geen een optreden in vereeniging niet uitsluit (art. 1398 al. 1). Op een ander standpunt staat het Duitsch-Romein-sche recht. Wel heeft Saviqny bij zijne behandeling der cou-(1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over haar nog: 1. 8 § 22 D. 2. 15; 1. 31 § 1 D. 12. 1 ; 1. 11 § 6, 1. 30 pr. D. 19. 1 ; 1. 12 § 1 D. 20. 5 ; 1. 50 pr. 11. 23. 3 ; 1. 50 § 1 11. 24. 1 ; 1. 6 § 5, 1. 25 11 25. 2 ; 1. 21 § 3 D. 33. 1 ; |. 3 § 5 D. 37. 6. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo heet zij inderdaad in 1. 21 § 3 D. 33 1 ; repetitio zonder meer in 1. 8 § 22 11. 2. 15; 1. 3 § 5 D. 37. 6; actio utilis in 1. 12 § 1 D. 20. 5.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie nog: 1. 65 § 6 D. 12. 6; 1. 7 § 1, 1. 12 D. 12. 4; 1. 4 § l D. 12. 1.

257

dictiones het onderscheid gevoeld (1), maar alleen om het zoo snel mogelijk te verdonkeremanen. »Man (^kunn'}'f , zoo schrijft h ij, '/dw bisher betrac/deien Enfsfebunffsffru'nde der Cotidw(wti,en abs DATUM bezeichnen, bilan bann darauf' auch den Auedruch einer ffrundbosen Bereicheritnff des Andern aus unsrem Bennöffen an-wenden» (p. 526). Op deze identificatie van tweeërlei grondslag berust de geheele hedendaagsche systematiek. Bij Wind-sciiKiD is de repedtio directa door de repedtio udds geheel geabsorbeerd (§ 421). quot;Die Thafsache dass jemand aus fremdem, fermoffen in unfferechtferdffter Ü^eise bereicherf worden ist, erzeufft für ihn die Kerpjdchtunff dem Benachtheidfften heraus-zuffeben, ?oormn er reicher ffeioorden ist. . . . J)ie Thatsache au f 2vebcher die Bereicherung beruht, haun Rechtsffeschäft (2) sein oder irffend eine andere.» De vraag rijst, of in de repedtio directa inderdaad een overtollig meubel is weggeworpen, of werkelijk in alle gevallen , waarin deze actie baat gaf, de repedtio utid.s voorziet, en even goed voorziet.

Die vraag moet, geloof ik , toestemmend worden beantwoord. Een geven laat zich niet denken zonder dat de ontvanger eene bate heeft. Het perrenisse, waarmede de repedtio utids gc-noegen neemt, sluit in zich ieder datum, esse, en zeer zeker hebben wij sine causa, wat door ons sine causa is ontvangen (3) ; voorts sluit de rubriek sine causa alle andere rubrieken in (4). Behoud der repedtio directa zou derhalve slechts dan gemotiveerd zijn, indien er grond was, om de terugvordering van het ge-gevene aan andere regels te onderwerpen, dan die van het toevallig verkregene. Zoodanigen grond vermag ik niet te bedenken , en vind ik ook bij anderen niet aangegeven Met name wat betreft het pericutum, is bij beide actiën evenzeer in

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;System V p. 523 vgg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;D. w. z. daito.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1. 11 § 6 D. J 9. 1 ; 1. 3 § 5 D. 37. 6.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1. 4 n. 12. 7; 1. 11 § 6 D. 19. 1 ; 1. 50 pr. D. 23. 3 ; 1. 3 § 5 D. 37. 6; WiNDScu. § 424'.

258

billijkheid gegrond (1), dat de verweerder alleen wegens dohis of cu/pa aansprakelijk is d. w. z. wanneer hij, het terug-vorderingsrecht kennende, opzettelijk of door nalatigheid het object doet verloren gaan (2). Naar het mij voorkomt, is de repedtio direda te beschouwen als de oorspronkelijke, onvolkomenc, formuleering der actie uit baattrekking, eene formuleering derhalve, die slechts op historische beteekenis aanspraak mag maken, en, als zoodanig, ongetwijfeld waarde heeft voor het richtig verstand onzer codificatie. Praktische beteekenis heeft alleen de repetitio utiiis, de baattrekkingsactie van het moderne recht. Het ware te wenschen, dat zulks meer algemeen werd ingezien. In dat geval namelijk zoude men de repeddo vdds niet voorstellen als een desideratum der toekomst (3), maar thans reeds, met haar gewapend, aan billijke aanspraken be vrediging weten te verschaffen. Met name onze pachters zoude men alsdan niet met jeremiaden over hun rechtstoestand van de wijs brengen, maar, op het voetspoor van mr. Levy (4) met verstandige response helpen. En men zoude dan onzen geleerden Oostelijken naburen niet naar de kroon trachten te steken, in het schrijven van dikke verhandelingen over eene vraag als de volgende: «of de overgang van eene //zaak in eens anders vermögen op zick zelf de grond is //van het terugvorderingsrecht, dan wel, of dit recht alleen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. WiNDscH. § 424*.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;L. 26 § 12, 1. 66 § 8 D. 12. 6; 1. 39 D. 39. 6 cf. 1. 38 § 1 D. 22. 1. Ditzelfde beginsel huldigt onze wet, maar met eene verscherping voor het geval van kwade trouw bij de ontvangst. Zie ook 1. 19 i. f., 1. 37 § 1 D. 39. 6.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus doet mr. Moltzer, Haxdel. Jur.-vereen. 1889 I p. 166', en nu weder in zijn Landbouio en tapiiaa/éelegginff (1892) p. 104.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;BiJdr. van het Siaiist. B/slil. 1889 (V) p. LXXVII. — De geleerde spreker had behalve 1. 55 § 1 D. 19. 1, ook nog 1. 61 pr. eod. kunnen aanvoeren, waar hetzelfde beginsel, doch in de toepassing meer beperkt, te voorschijn treedt. In denzelfden geest: Pothier (^éd. Bugnet) IV p. 50 = Traiié du eonirai de louage nquot; 129—131.

259

«verklaard kan worden uit den wil, die bij de overdracht «der zaak door de daarbij betrokken personen is geuit«. Het moet erkend worden, dat mr. Slotemaker omtrent den stand dier vraag uitmuntend refereert, — doch wat kan op dit gebied «de wil« verklaren? Hoe kan de wil der betrokken personen met mogelijkheid de basis zijn eener actie, die, ja op eeue gemeenschappelijke handeling der partijen (dado) steunen kan, maar die even goed haren oorsprong kan hebben in eene eenzijdige handeling der schuldenaars, of zelfs in een bloot toeval (1)? Het wilsdogma kan op dit gebied niets verklaren, zijn consequente toepassing slechts leiden tot uitstooting eerst der repeddo udds, en vervolgens in de belangrijkste gevallen zelfs tot prijsgeving der repeddo edreeia, m. a. w. tot ontzegging der meest gegronde eischen in het belang van een geïmproviseerd systeem. Immers het 'is duidelijk , dat reeds de toewijzing eener condiedo indefdd flagrante en openbare verkrachting van het wilsdogma vooronderstelt (Gai. III §,91).

Üe waardeloosheid trouwens van dat dogma en van de daarop gebaseerde systemen leert men nergens beter dan bij de systematici van professie. Terecht zoekt Windscheio (2) naar eene historische, verklaring voor de opmerkelijke uitsluiting van het terugvorderingsrecht wegens onkosten, die men zich voor eene vreemde zaak getroost heeft (3). Van zijn standpunt echter is niets ongerijmder. Immers wat kan logischer heeten, dan de verklaring van Julianus, die door hem stilzwijgend wordt verworpen (1. 33 D. 12. 6):

si in area dia aedijicassem, et di aedes possideres, condictio tuciim non tiafiehit, qnia nndum negotium, inter nos contra/ierefur.

Hadde het wilsdogma iets van een gids, het antwoord van

(ll Savignt, System V p. 524.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pandekten § 426”.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;L. 33 D 12. 6; 1. 14 D. 44. 7, altijd voor zooverre geenerlei pontractsactie gefundeerd is (1. 14 § 1 D. 10 3 cf. 1. 29 pr. eod.)

260

Julianus zoude afdoend zijn. Hoe zoude zonder overeenkomst een rechtsbetrekking tusschen twee personen denkbaar zijn? Heeft niet Pedius eens voor altijd uitgemaakt : nuf/am (esse) oHiffattonem, quae non ^aieaf in se convendonem (1. l § 3 JJ. 2. 14)? Vraag niet, hoe daarmede de condiodo inMid dad, de verbintenissen uit neffodorum yesdo te rijmen zijn. Aan lastige vragers stopte men te Home, gelijk bij ons, den mond:

qm non deóüam pecuniam so7veri( /toe ipso adquid neffodi qierit (1. 33 cit.).

De indeiid sodido is wel geen neqodum, maar dan toch 7ie-ffodi adquid; de waarneming van eens anders zaken buiten dezen om, sluit althans van de zijde des waarnemers den wil niet uit (1. 14 § 1 H. 10. 3 cf. 1. 29 pr. eod.). Alsof daarmede aan den eisch van het wilsdogma voldaan was, dat duorum iti idem p^adtum consensus als grondslag verlangt voor ieder vincuium iuris.

Waarlijk de tijd is gekomen , om het wilsdogma op te bergen in de antiquiteitenkamer der juridische scholastiek, en tot het inzicht te geraken, dat Celsus gelijk had toen hij, van ieder dogma warsch, het recht definieerde als ars boni e( aequi. De dialectica is eene voortreftelijke zaak, maar zij is geen rechtswetenschap , hoe dikwijls zij zich ook voor deze in de plaats wete te dringen.

Ud-ecA(, 3 Maart 1892.

ALGEMKBNK RBOUTSüKLEEEDUKI I).

Een 6iireau voor KerffeliJ^e?u/e JEefy/eving.....oo^ in y^ederJand. Door inr. II. J. A. Muldkii Je 's Gravenkaffe.

«La science du droit a été renouvelée par l’histoire et par l’étude des législations étrangères. Rattacher les institutions des peuples et leurs changements , non seulement aux lois générales de l’esprit humain, mais aux conditions particulières du développement social de chaque peuple, aux mille circonstances qui ont contribué à lui donner une physionomie propre dans le monde, faire la part de ce qui n’est qu’accident passager, et de ce qui est permanent dans le génie des nations, n’est-ce pas l’objet même de la législation Comparée?»

(De Heer A. Ribot in de zitting der «Société de Législation Comparée» van 12 Dec. 1888).

11) tien tijd waarin wij leven, en waarin de eischen gesteld aan hen , die op eenigerlei wijze geroepen worden aan het heil van Staat, Provincie of Gemeente, of wel aati de vervulling van een of andere Staatsbetrekking, welke die dan ook moge zijn, hunne beste krachten te wijden, steeds worden vergroot, in eene periode tevens, waarin de staatsbemoeiing telkens en telkens, door den drang der maatschappelijke omstandigheden , meer en meer wordt uitgebreid , mag het meer dan ooit wen-schelijk en zelfs noodzakelijk worden genoemd zich een ruim veld te kiezen, zoowel bij de beoefening van, als waar het de toepassing geldt van dat deel der rechtswetenschap, hetwelk meer bepaald de. betrekkingen regelt tusschen de burgers van den zelfden Staat onderling, als die der staatsburgers tegenover de gemeenschap. Zal de studie van het Internationaal privaatrecht, doordat zij langzamerhand een samenstel van vaste, algemeen aangenomen beginselen van internationale jurisdictie zal scheppen, wanneer de civiele en commercieele belangen van burgers van verschillende nationaliteiten in conflict ge-

262

raken, ongetwijfeld leiden tot het scheppen van groote rechtszekerheid en tot verheffing van het internationaal handelsverkeer, van niet minder belang, zoowel voor de wetenschap als waar het de praktijk geldt, mag de beoefening van het Vergelijkend recht genoemd worden, alwaar het verhoudingen betreft van publiekrechtelijken, en meer in het bijzonder van administratief rechte! ij ken aard.

Ue Internationale Tentoonstellingen en Congressen die elkaar in onze eeuw, mag het dan ook zijn, misschien wel eens wat al te snel, doch in ieder geval toch nimmer tot nadeel van de volkeren hebben opgevolgd, ontleenen ongetwijfeld hun groot en onmiskenbaar nut, aan het feit, dat nimmer beter gelegenheid werd gegeven tot beschouwing en waardeering van hetgeen op het gebied van nijverheid, handel, kunst en wetenschap elders geschiedde en tot stand werd gebracht, en tot vergelijking van dit alles met het in eigen land bestaande en ingevoerde; ja, zelfs de verstoktste conseivatief zal zich (is hij althans niet geheel verblind voor de eischen onzer dagen) na het lezen van een verslag van internationale congressen als dat «des accidents du travail« te Parijs in 1SS9 of het Hygiënisch congres te Londen in 1891 moeten gewonnen geven, dat men ónmogelijk beter en verstandiger in het belang van zijn eigen land kan handelen, dan zooveel raogelijk gebruik te maken van elders opgedane ondervindingen , wanneer het er op aankomt voor nationale verhoudingen van socialen of hygienischen aard, eeue regeling te treffen, liet is trouwens een algemeen bekende waarheid dat niets zóózeer ontwikkelt en vormt als het opsporen van punten van overeenkomst en verschil tusschen gelijksoortige verhoudingen. Deze regel geldt zeker wel in de eerste en voornaamste plaats, alwaar het den groeten strijd voor het leven betreft op maatschappelijk gebied.

Onze eeuw is wel eens — en niet ten onrechte — de eeuw der internationaliteit bij uitnemendheid genoemd. Toch is het zeer goed te verklaren dat de studie der vergelijkende rechts-

263 wetenschap zieh niet eerder heeft ontwikkeld en eerst in onze dagen, en meer in het bijzonder gedurende de laatste helft van de hierboven aangegéven periode zich heeft kunnen uitbreiden. IJat die ontwikkeling op ééns zoo sterk heeft kunnen zijn, pleit voor haar nut en hare noodzakelijkheid. Het moet echter worden toegegeven dat eene vergelijkende studie van rechtswetenschap en maatschappelijke verhoudingen ten tijde van Grieken en Romeinen nimmer zou hebben kunnen slagen; vooreerst was bij ieder dier beide volkeren het nationaliteitsgevoel daartoe veel te veel ontwikkeld , maar ook het dikwijls aan zoovele bezwaren onderworpen verkeer vormde daartegen een beletsel van niet te miskennen belang. Langzamerhand, naarmate bij samenstelling en verbetering van geldende wetsbepalingen en instellingen, beginselen aan humaniteit ontleend de overhand krijgen over nationale gevoelens, komt de beoefening der vergelijkende rechtswetenschap meer en meer op den voorgroud. Naarmate handel en verkeer zich uitbreiden, ziet men allerwege in, en gelukkig ongetwijfeld, dat, ook al moge in een flink gevoel van nationaliteit, de hechtste kern zijn gelegen voor een krachtig volksbestaan, het maatschappelijk leven van den tegenwoordigen tijd toch dat gevoel van solidariteit niet langer kan ontberen , hetwelk de verschillende volkeren als onderdeden van één groot geheel te samen bindt ; van daar dan ook, dat, ondanks ieders eigenaardige opvattingen en karaktertrekken, een steeds krachtiger streven valt waar-tenemen tot het opnemen in iedere wetgeving van vaste regelen van beschaving en ontwikkeling, een streven, zoo juist gekenschetst als het doel van internationale rechtsstudie (1). Daarom

(1) RoLiN Jacquemins oordeelt o. i. zeer juist, alwaar hij, van dat onderling streven eene verhefling van het nationaliteitsgevoel verwachtend , zegt ;

„Cette étude donne au patriotisme même un caractère plus sérieux et plus élevé, eu le faisant consister non dans le mépris on l’ignorance de ce qui se passe à l’étranger, mais dans la passion de doter

264 echter behoeft alles nog niet op rlenzelfden voet te worden ingericht: //Une certaine unité est sans doute utile, mais la variété aussi est l’une des conditions de la vie.// Ook de verscheidenheid blijft een der levensvoorwaarden. Juist in het aangeven van datgene waarin het wenschelijk is, dat verschil blijve bestaan, ligt het hoofddoel van vergelijkende rechtsstudiën ; dat men daarbij de aan ieder volk eigenaardige karaktertrekken en levensvoorwaarden niet uit het oog mag verliezen, ligt voor de hand; de ondervinding, welke men in eigen kring niet opdeed, vindt men in den vreemde, en alzoo komen de pogingen van iederen Staat ten slotte ten nutte en ten dienste van allen; ongetwijfeld het ideaal van allen arbeid.

Een Kroot beletsel echter tot het gebruik maken in eigen kring van elders opgedane ondervinding of door beroemde mannen ontworpen denkbeelden, zal steeds zijn en blijven het verschil in taal. Was het in vroeger jaren reeds moeielijk , bekend te geraken met de wetgevingen der grootere Staten , hoeveel te meer bezwaren waren er niet aan verbonden zich op de hoogte te stellen van den wetgevenden arbeid in kleinere Staten : Denemarken , Noorwegen , Portugal of de Republieken van Zuid-Amerika. Meer dan ééns werden dan ook denkbeelden geopperd, daaraan tegemoet te komen. Toch is het misschien minder bekend, dat het denkbeeld van de wenschelijkheid van een algemeen dépôt van vreemde wetten reeds werd uitgesproken in de jaren iS65, 1866 en 1868 door den heer Boissonade, thans Raad-adviseur voor de zaken van Wetgeving in Japan-scheu dienst, en die zoowel door zijn arbeid op praktisch als theoretisch gebied in het verre Oosten zich met recht een eere-plaats heeft verworven, onder die juristen van onzen tijd waarop sa patrie de tout ce qu’il y a d’excellent daus les institutions des autres peuples.

(Revue de droit Intern, et de législation comparée)

265

I'rankrijk met fierheid mag wijzen (1). liet was nl. naar aanleiding van de opening der Academische lessen te Grenoble in 1865 dat de heer Büissünade de vraag stelde: //Waarom bezitten wij niet, verbonden aan een onzer groote Staatslichamen , eene permanente Commissie voor buitenlandsche wetgeving, belast met het verzamelen der wetgevende documenten van de meest beschaafde volkeren, ten einde daaruit de elementen te putten tot eene voortdurende vooruitstrevende verbetering en aanvulling onzer eigen wetten?//

//Een dergelijke instelling//, zoo voegde de spreker er aan toe //zal ongetwijfeld een internationalen wedstrijd in het leven roepen, en een voorname stap voorwaarts zijn, tot toenadering der verschillende Staten onderliug en voor ieders binnenlandsche welvaart// (2).

Een jaar later herhaalde de heer Boissonadk zijn voorstel (3), om er naar aanleiding van de in 1867 plaats gehad hebbende wereldtentoonstelling, in 1868 nog cens op te wijzen (4). Een jaar later werd te Parijs de Société (te téffistaiion comparée opgericht (5).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men boude hierbij wel iu bet oog, dat de oprichting der Société de législation comparée te Parijs dagteekeut van 1869, en de instelling van eeu oöiciëel Comité de législation Etrangère eerst 7 jaar later, in 1876, volgde.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Rapport sur les concours de l’année scolaire 1864—1865 , présenté an nom de la faculté de droit de Grenoble 1865. Medegedeeld in het „Bulletin de la Société de législation comparée” te Parijs. 1891 no 7 ; pag. 638.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Revue critique de législation XXIX 1866 pag. 186.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;G. BoissoNADE. Le nouveau Code Civil Italien, comparé an Code Napoléon (Extrait de la Revue pratique de droit français XXVI. 1868. Medegedeeld in bet „Bulletin de la Société de législation comparée” te Parijs 1891 no 7 (Juli) pag. 640.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Deze Vereeuiging vierde in 1889 baar twintigjarig bestaan met een Congres, door eene talrijke schaar van vreemdelingen bezocht. Bij die gelegenheid bracht de bekende Belgische oud-minister Rolin Jacquemins onder aller bijval hulde aan haar nuttigen arbeid, waar hij

266

De werkkring van deze Vereeniging, welke zich door hare over de geheele beschaafde wereld geraadpleegd wordende uitgaven , eene eereplaats heeft verworven onder de F rausche //Sociétés Savantes// is den lezers van dit tijdschrift ongetwijfeld niet onbekend. Volgens art. 2 harer Statuten stelt zij zich ten doel : //de studie der wetgeving in de verschillende Staten te bevorderen , benevens het onderzoek naar de praktische middelen, welke zouden kunnen strekken om de verschillende onder-deelen van dien wetgevenden arbeid tot hoogere ontwikkeling en volmaaktheid te brengen.// Zij komt daartoe in algemeene en sectie-vergaderingen bijeen , waarin door de leden mededeelingen worden gedaan , zoowel omtrent onderwerpen van theorie als van praktijk; geeft ieder jaar de wereldbekende //Annuaires de législation étrangère// en //de législation française,// benevens een //Bulletin// uit, en is een vraagbaak voor allen, wier werkkring het kennis nemen van buitenlandsche wetten van tijd tot tijd medebrengt. Daarbij heeft zij, daarin gesteund door de medewerking van de Fransche Regeering en door talrijke geschenken van vreemde (gouvernementen, langzamerhand een bibliotheek kunnen vormen, welke steeds ter beschikking der leden wordt gehouden en een schat van werken bevat op het gebied der vergelijkende wetgeving.

In het door de Vereeniging uitgegeven Annuaire de législation étrangère, vindt men de in de verschillende beschaafde Staten over den geheelen aardbol in het afgeloopen jaar afgekondigde wetten in Fransche vertaling, dikwijls van aanteekeningen voorzien, en voorafgegaan door eene korte inleiding omtrent de geschiedenis en het tot stand komen der wet, benevens opgaven betreffende den parlementairen arbeid gedurende het afgeloopen zeide: „Je suis absolument certain, en effet, d’être votre interprète à tous, eu disant à la Société de législation comp.irée les sentiments de profonde gratitude et d’admiration sincère que nous inspirent, à nous étrangers, les services inappréciables rendus par elle a la science du droit.”

267 jaar. Ten einde een klein denkbeeld te geven van den omvang van dezen reusachtigen, zoo hoogst belangrijken arbeid zi j slechts medegedeeld, dat aan den jongst verschenen jaargang werd medegearbeid door 86 personen, vertegenwoordigende 44 Staten (1).

De band tusschen al deze in verschillende Werelddeelen verspreide, medewerkers wordt gevormd door den Voorzitter van den Conseil de direction (op dit oogenblik den heer nu Burr), maar uit den aard der zaak nog meer door den Algemeenen Secretaris, .thans sedert 1881 den heer Peknand Daguin, advocaat te Parijs, een man begaafd met zeldzame werkkracht en talenten, en die in waarheid de ziel vormt der Vereeniging.

Steeds bereid ieder lid te helpen en met zijn veelomvattende kennis bijtestaan, is hij het centrale middelpunt, regelt hij ieders arbeid, is redacteur- en chef der Annuaires, eu heelt door dat feit alleen reeds een hoogst moeielijke taak te vervullen, waarin hij door 4 secretarissen en 4 adjunct-secretarissen wordt bijgestaan.

Niet alleen Frankrijk, maar alle Staten van Europa zijn hem in hooge mate dank verschuldigd voor zijn uitnemend geslaagden wetenschappelijken arbeid, voor zijn onvermoeid streven om hier in waarheid nieder te geven wat hem toekomt//, niet het minst ons Vaderland, hetwelk zijne belangrijkste wetten en Koninklijke Besluiten , bf in uittreksel óf in vertaling van den aanvang af, steeds in het Annuaire zag opgenomen , en daardoor in den vreemde meer dan ééns werd geciteerd.

Het kou wel haast niet anders of een dergelijke Vereeniging, opgericht door mannen als Laboulaije, Paul Jüzün en Ribüt, den tegenwoordigen Minister van Buitenlandsche Zaken der

(1) Het gedeelte aan Nederland gewijd werd achtereenvolgens bewerkt door de Heeren Mrs. Godefroy , Beelaekts van Blokland , W. W1NT6ENS en W. .). Wintgens Jr. ; thans sedert 1889 met de grootste voldoening door schrijver dezes.

268

Fransche Republiek , in welken bekwamen afgevaardigde toen reeds velen den toekomstigen leider zagen van Frankrijk’s buitenlandsche Staatkunde, en daarna geleid successievelijk door Renogaud, Dufaure, Aucoc, Larombière, Gide , Dû-verger, Dareste, Alexander Ribot en Bufnoir en daarbij ondernomen met dat krachtige initiatief en die werkkracht, welke een zoo eigenaardigen karaktertrek vormen van het wetenschappelijk gedeelte van het Pransche volk, moest grooten invloed krijgen. Toch was men met de oprichting en werkkring der Fransche Société nog niet tevreden, vooral op grond hiervan, dat zij, naar sommigen meenden, nimmer uit den aard der zaak aan hare uitgaven het stempel van authenticiteit kon geven.

Ten einde aan dit bezwaar tegemoet te komen, wilde de heer Norsa nog een stap verder gaan, en bracht tot dat doel in de in 1883 te München gehouden zitting van het '/institut de droit Tntemational'/ de wen sch el ijk heid ter sprake, door eene Internationale overeenkomst, zoowel Regeeringen als particulieren beter in staat te stellen, volkomen op de hoogte te blijven der vreemde wetgevingen, meer bepaald door //geregelde wisseling van wetgevende documenten en instelling van een //Comité permanent de législation.// De voorsteller had zijn denkbeeld in een project-overeenkoinst van 22 artikelen uitgewerkt (1). Dit ontwerp kwam echti/r niet in discussie, wèl werden in de zitting van 12 September 1885 te Brussel eenige door Prof. Asser ontworpen stellingen, zeer in het kort de meening van den voorsteller weergevende, aan stemming onderworpen en aangenomen. Niettegenstaande dit feit echter, heropende de Vergadering te Heidelberg welke twee jaren later plaats had, de diseussiëii over het voorstel, liet hoofddenkbeeld bleek toen wel bijval te vinden, het geprojecteerde Internationale

(1) Zie Annuaire de l’Institut de droit international 8e Année pag. 205 en 9e Année pag. 30.5.

2G9

Comité echter, zooals liet ook in het ontwerp-AssBit was gehandhaafd (1), ondervond tegenstand. Het waren vooral de heeren Lehr en Lyon-Caen , die er op wezen, hoe eene Internationale Commissie misschien te veel koste,u en bezwaren met zich zou brengen, terwijl daarentegen aan hetgeen men verlangde op zeer voldoende wijze kon worden toegemoet gekomen, wanneer de Regeering van lederen Staat, eene verzameling van wetgevende documenten, welke steeds ter beschikking van het publiek zouden moeten zijn, in het leven riep, en daaraan een Bureau van informatie toevoegde. Tjaatstgenoemde stelde daarom als amendement voor, den derden wensch als volgt te lezen :

wllet Instituut spreekt den wensch uit:

3“ dat bovengenoemde documenten in lederen Staat worden bewaard in een Centraal dépôt, toegankelijk voor het publiek.» (2)

Aldus gewijzigd werden de conclusiën Norka-Asser den 8quot; September 1887 door het Instituut aangenomen.

Of de directie van het Instituut nog gevolg heeft gegeven aan haar voomemen, de verschillende Gouvernementen met dit votum iu kennis te stellen is ous niet bekend; hoe het zij, de goede gevolgen er van bleven niet uit, en wederom was het Frankrijk geweest, dat in deze voor was gegaan. Bij besluit van den Grootzegelbuwaarder-Munster van Justitie en Eeredienst, voorzitter van den Baad van Ministers, Dufaure dd. 27 Maart

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;„L’Iustitut émet les voeux suivants ;

le.....

3e.....

3e Un Comité International permanent, composé de délégués nommés par les Gouvernements, sera institué dans le but de recevoir les lois etc. qui seront communiquées, de les conserver et d’en faire une classification systématique.”

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Annuaire de l’Institut de droit International 9e Année pag. 311 , alwaar ook de overige door het Instituut over dit onderwerp aangenomen conclusiën zijn vermeld.

T/temit, Llllste Dool, 2de stuk, [1822]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;18

270 1876 werd op voordracht van den heer Ribot, toen ter tijde als Seeretaris-Generaal aan het deparlement van Justitie verbonden , bepaald : dat er aan genoemd Departement zou worden gevormd eene verzameling van buitenlandsche wetten, voorts dat een Comité, samengesteld uit leden door den Minister aantewijzen, belast zou zijn //van advies te dienen over de beste wijze deze verzameling te vormen, haar te classiticeereu en te beheeren ; tevens zou de Commissie aan den Minister opgave doen van die wetten, waarvan het haar wenschelijk voorkwam, vertalingen in de Fransche taal uittegeven// (1).

Genoemd Comité ouder voorzitterschap van den hoogst bekwamen Léon Aucoo, lid van het Institut de France en oud Sectie-Voorzitter van den Franschen Raad van State kan met de grootste voldoening op zijn arbeid in deze terugzien. Weldra kon het, daarin begunstigd door geschenken van ofliciëele zijde uit het buitenland en jaarlijksche aankoopen, eene Bibliotheek met werkzaal openen, welke, met uitzondering van den Zaterdag en Zondag, lederen dag van 1—5 ure voor een ieder toegankelijk is; in haar rapport van 3 December 1878 kou het reeds wijzen op een totaal van 160Ü werken, vertegenwoordigende 5000 deeleu, voor het grootste gedeelte bestaande uit wetten, parlementaire annalen, tijdschriften en handboeken over buitenlandsche wetgeving en administratie. De eerste catalogus in 1879 van wege het Comité uitgegeven, werd reeds in 1889 door eene tweede gevolgd.

Daarin vinden wij vermeld 4062 nrs, uitmakende 18001) deeleu , geschreven in meer dan 30 talen, dialecten niet inede-gerek end.

lloe zeer deze nieuwe instelling in Frankrijk wordt op prijs gesteld, blijkt in de allereerste plaats wel uit het feit, dat

(1) Arrêté du garde des sceaux, ministre delà Justice et des Cultes président du conseil, du 27 mars 1876, qui a ordonné de former au ministère de la Justice une collection des lois Etrangères et institué un Comité à cet effet.

271 het der ßegeering reeds in 1882 noodzakelijk voorkwam daaraan te verbinden een corps jeugdige rechtsgeleerden, die, zoo dit gevraagd wordt, den bezoekers der verzameling, tot gids verstrekken bij het consulteeren van verschillende documenten, en zoo noodig ook vertalingen bewerken uit vreemde talen in het Eransch. Zij zijn aangesteid geheel buiten bezwaar van ’s Rijks schatkist, zoodat hun ambt geen eigenlijke staatsbetrekking vormt, doch zijn gerechtigd het voor de leden der balie vastgestelde tarief voor hunne onderzoekingen in rekening te brengen aan hen, die hunnen bijstand en wetenschappelijk advies verlangden (1).

Het Comité heeft voorts sinds 1881 verscheidene buiten-landsche codices in Eransche vertaling uitgegeven, en deze, meestal voorzien van aanteekeniugen en eene historische inleiding, hebben in het buitenland een wetenschappelijke vermaardheid verkregen.

Zoo vormt het Comité de législation Etrangère ongetwijfeld een der nuttigste lichamen, onder de derde Republiek in Eraukrijk in het leven geroepen, en is het de meest betrouwbare gids voor hen die omtrent buitenlaudsche wetgeving en administratie inlichtingen verlangen, terwijl het ook voor de wetenschap van onschatbaar nut mag worden genoemd.

Andere Staten volgden dit voorbeeld min of meer na; in Spanje werd bij Kon. Besluit van 10 Mei 1875 (Caceta de Madrid 15 Mei 1875) ingesteld een //Comision general de codeticacion//, gesplitst in 2 Sectiën, de eene tot het voorbereiden van wijzigingen en aanvullingen der civiele wetgeving, de tweede tot het uitwerken van ontwerpen van Strafwetgeving. Aan haar is, zooals uit de memorie van toelichting tot het Koninklijk Besluit blijkt, o. a. opgedragen //bij hare adviezen

(1) Rapport au garde des Sceaux au sujet de la création d’auxiliaires attachés à la Bibliothèque du Comité de législatiou étrangère, du 15 Murs 1882 et Règlement du 22 Mars 1882 (Catalogue de la Bibliothèque dudit Comité; Paris, Imprimerie nationale 1889).

272 en voorstellen rekening te houden met de eiseilen van wetenschap eu geschiedkundige ontwikkeling der rechtsinstellingen, zoodat een belangrijk deel van haar onderzoek dus aan buiten-landsche wetgeving zal gewijd zijn (1).

In Porluffal werd bij Kon. Besluit van 18 Juli 1889 een //Comité voor buiteulandsche wetgeving// ingesteld , met opdracht (ïene verzameling buiteulandsche wetten te vormen aan het Ministerie van Justitie, haar aantevulleu en den Minister van Justitie in kennis te stellen met die documenten, waarvan een vertaling haar wenschelijk voorkomt. (2) De leden van het Comité worden op voordracht van den Minister door den Koning aangewezen; bij Kou. Besluit dd. 25 Juli d. a. v. werden o. a. daartoe benoemd: de heeren mrs. H. Mioosi en J. J. Tavares DE Medeiros, beiden Portugeesche leden der Société de législation comparée te Parijs.

Ook Rusland en Venezuela stichtten, zijn wij niet verkeerd ingeliclit, bureau’s voor buiteulandsche wetgeving, terwijl de Bibliotheek van den Duitschen Rijksdag zich de laatste jareu ook meer bepaald op het verzamelen van buiteulandsche documenten heeft toegelegd ; toch heeft dit laatste lichaam zi jn orgiueel karakter behouden, en vormt dus in den strikten zin des woords geen eigenlijk Bureau van Consultatie. Zoo hebben dus tot heden feitelijk alleen Frankrijk en Portugal aan den door het institut de droit International uitgesproken wensch voldaan.

Werpen wij thans een blik op Nederland. Wat zien wij dtór? Niets van dat alles: geen Bureau, geene commissie; zelfs geene verzameling werd aangelegd, een feit, waarover

(J) Aan de bijzondere welwillendheid van Z. Bxc. den heer Baron Gericke VAN Herwijnen, onzen hooggeschatten gezant in Madrid danken wij de toezending van bedoelde Kon. Besl. met memorie van toelichting.

(2) Anunaire de législation Etrangère, publié par la Société de législation comparée à Paris. 19e Année page 47S.

273

men zieh des te meer moet verbazen, wanneer men nagaat, hoe hij de voorbereiding van bijna ieder wetsontwerp ook in ons vaderland, de buitenlandsche wetgeving en literatuur worden geraadpleegd. Wij aarzelen dan ook geen oogonblik het niet bestaan daarvan, een groot gemis te noemen.

Men zal wellicht, tegen onze bezwaren aanvoeren, dat de gegevens betreffende het buitenland worden verzameld en verschaft door tusschenkomst der diplomatie, en dat in het geregeld aan de Kegeering overzenden dier documenten van wetgeving een voornaam deel harer werkzaamheid is gelegen. Wij stellen er buitengewoon hoogen prijs op, te worden gerangschikt onder hen, die de groote welwillendheid der Neder-landsche diplomatieke en consulaire ambtenaren in den vreemde tegenover onze landgenooten naar juiste waarde weten te schatten ; persoonlijk hebben wij de grootste hulpvaardigheid en bijstand van hunne zijde mogen ontvangen, en dankbaar mogen wij ook vermelden, hoe het antwoord op eene, door ons tot een Nederlandsch diplomatiek ambtenaar in het buitenland gerichte vraag over een onderwerp van wetgeving in dien Staat, meer dan ééns vergezeld ging van een wetenschappelijk advies, hetwelk ons meer, veel meer voor onze studie opleverde, dan wij hadden kunnen en mogen verwachten, en toch.....men zal het ons, hopen wij, niet ten kwade duiden, wanneer wij als onze overtuiging uitspreken, dat de hierbedoelde werkzaamheid niet ligt op het terrein der Nederlandsche Vertegenwoordiging in den vreemde. Een Nederlandsch Gezant, Consul of legatie-Secretaris in het buitenland zou zich aldus eigen moeten maken met de gehecle administratie en wetgeving in het Kijk, alwaar hij werd geaccrediteerd, hetwelk hij mogelijk na enkele weinige jaren wederom zal moeten verlaten, ten einde op iedere tot hem gerichte vraag, zoowel uit een theoretisch als praktisch oogpunt te kunnen antwoorden? En dat in onze dagen, waarin de staatstaak zich al meer en meer uitbreidt ! W ij meenen het volste recht te hebben dit ernstig te betwijfelen !

274

Maar er is nog iets — Bij het voorbereiden van nieuw wetsontwerpen , regelende onderwerjien van administratie, elders reeds ingevoerd, heeft men zeer weinig aan het bezit der buitenlandsche wetten , enkel vergezeld van hare toelichting; waar het voor eene juiste beoordeeling hier vooral op aankomt is, kennis te bekomen van de praktijk dier geldende wetsbepalingen, zich een juist oordeel te kunnen vormen over de werking van een en ander, over den invloed daarvan op het volksleven, op industrie, handel en verkeer. Het al of niet invoeren eener bepaling zal dikwijls daarmede in het nauwste verband staan. Zeer juist inziende, dat het op de praktijk hier in de allereerste plaats aankomt, omschreef de te Parijs bestaande quot;Socieb' de législation comparées in art. 2 barer Statuten, haar doel dan ook als volgt: //l’étude des lois des différents pays et la recherche des moyens prati^uen d’améliorer les diverses branches de la législation.// Eene dergelijke practische ervaring nu kan men niet bekomen, of men moet, naast de elders geldende wetsbepalingen, daarnevens zijn onderzoek kunnen uitstrekken over de opmerkingen, waartoe zij in tijdschriften en weekbladen aanleiding gaven en over die werken en brochures, welke naar aanleiding er van, over verschillende takken van Staats-administratie het licht zagen.

En naar aanleiding hiervan vooral dringt de vraag zich aan ons op : is het mogelijk dat de diplomatie op een gegeven oogenblik onmiddelijk over al die gegevens kunne beschikken, welke eene afzonderlijke en onafgebroken studie vereischen? Neen ! een geregeld bijgehouden en systematisch voortgezet onderzoek, eene zoo volledig mogelijk aangelegde en aangevulde verzameling van bescheiden en gegevens omtrent vreemde wetgeving en administratie is het eenige middel om hieraan tegemoet te komen.

Hoe wij ons een dergelijk onderzoek zouden denken, waar en op welke wijze daarvan partij ware te trekken, om tevens eene volledige verzameling van Staatsdocumenten te zamen te

275 brengen, over Hat alles wenschen wij tbans, met alle bescbeiden-heid, onze meening eenigszins nader te ontwikkelen.

Vooreerst houden wij het voor noodzakelijk , dat aan een der departementen van algemeen bestuur (en het meest aangewezen daarvoor schijnt ons dat van Buitenlandsche Zaken toe), worde ingesteld eene afzonderlijke afdeeling onder den naam //Archieven en Verzamelingen van vergelijkende administratieve Wetgeving,// en onder leiding van een voor dezen tak van dienst speciaal aangewezen ambtenaar, met den rang van referendaris of hoofdcommies. Onder zijne directie zouden aan de nieuwe afdeeling eenige lagere ambtenaren , bijvoorbeeld een commies of adjunct-commies en 2 klerken werkzaam dienen te worden gesteld.

Ue taak van den Chef dezer nieuwe afdeeling zou moeten bestaan in hetgeen wij elders, bijvoorbeeld in Frankrijk en Portugal aan eene speciale Commissie zien opgedragen. Uit gaande van de stelling, dat tot bereiking van ons doel, centralisatie het beste zal werken, en dat het vóór alles wenschelijk is, dat de leiding in deze in één hand berust, verwachten wij van de werkzaamheid van één ambtenaar-chef meer heil dan van die eener Commissie, welke ook langzamer zal arbeiden en grootere onkosten met zich zal brengen.

Zijn werkkring zou dienen te omvatten :

• 1°. liet te zamen brengen eener zoo volledig mogelijke verzameling documenten en gegevens met betrekking tot Neder-landsche wetgeving ;

• 2». liet verzamelen en bijhouden eener dergelijke collectie betrekking hebbende op vreemde Wetgevingen;

• 3°. liet doen vertalen in de Pransche taal van de belangrijkste buitenlandsche wetten met hare memoriën van toelichting.

Tot bereiking van het doel, sub 1quot; en 2“ vermeld, zou bet, dunkt ons, in de allereerste plaats tot de taak van het hoofd van het nieuwe Bureau behooren, zich in verbinding te stellen met vreemde Regeeringen, ten einde op den grondslag van geregelde ruil en wisseling van documenten van wetgeving, in

27fi

het bezit te geraken van al^ hetgeen van uit den vreemde voor afstaan vatbaar is, eene taak, zeer goed uitvoerbaar wanneer ook Nederland van zijn kant zich bereid verklaart, geregeld onze officieële voor kennisneming vatbare stukken naar het buitenland optezenden. 'roch zal dat nog niet voldoende zijn.

Aan het Bureau moet naast het boven aangegevene, ook te vinden zijn, datgene, wat op het gebied van particulier initiatief in den vreemde is tot stand gebracht, de critieken daarover in tijdschriften en dagbladen, de statuten en jaarverslagen van buitenlandsche maatschappijen van handel, nijverheid en landbouw, van Genootschappen van kunst en scheepvaart, van verslagen van Kamers van Koophandel , in het kort. . . . er moet aan het Bureau voortdurend worden gearbeid en verzameld, wil men het doel waarnaar men streeft volkomen kunnen bereiken. Men diene geheel op de hoogte te blijven van buitenlandsche dagbladen, in correspondentie te treden met nieuw o])gerichte vereenigingen en instellingen, ten einde zoo volledig mogelijk in het bezit te geraken van de daarop betrekking hebbende stukken en documenten.

Voorts is het wenschelijk dat aan het Bureau worde aangelegd eene zoo volledig mogelijke verzameling van Nederlandsche wetten in Franschen tekst tot steun en voorlichting der alhier geaccrediteerde buitenlandsche legatiën, welke inlichtingen mochten verlangen over een of anderen tak onzer wetgeving. Uit alles worde de hoofdwerkzaamheid der nieuwe afdeeling; doch ook nog in ander opzicht zou de nieuwe instelling zeer nuttig kunnen werken; zij zou nl. kunnen worden ingericht als dépôt van alle documenten, betrekking hebbende op den wetgevenden arbeid der verschillende departementen van algemeen bestuur, en tevens worden belast met de uitgave van een Nederlandsch handelsarchief. Over beide opdrachten nog een enkel woord.

Het is een treurige waarheid, dat de dikwijls zoo omvangrijke arbeid, welke noodig was om een wetsontwerp voortebereiden ,

277

in het geval waarin dat ontwerp niet tot wet wordt verheven, na alioop der discussiën in de Volksvertegenwoordiging zóó goed wordt opgeborgen, dat de stukken later zeer moeielijk zijn terug te vinden. Minister en amhtenaarspersoneel wisselen in den loop der tijden, en wordt dezelfde materie later wederom op het parlementaire programma aan de orde gesteld of aanhangig gemaakt, dan kost het dikwijls de grootste moeite het belangrijke oude dossier optedelven van ouder den berg papieren, waartusschen het was geraakt.

Men mag zich met recht afvragen of het feit, dat al dergelijke belangrijke stukken cens goed gecatalogiseerd bijeen waren te vinden, zoodat deze met vrucht konden worden geconsulteerd (de geheime documenten zouden afzonderlijk kunnen worden vereenigd), geen praktische resultaten zou opleveren, en of een nieuw aantevangen wetgevende arbeid daarvan niet het meeste nut zou ondervinden?

Uit de Koninklijke Bibliotheek zou al hetgeen op wetgeving en administratie betrekking heeft naar de nieuwe archieven moeten worden overgebracht; op die wijze zou men aldaar ruimte winnen, hetgeen met het oog op andere onder-afdeelingen misschien zeer wenschelijk zou zijn.

En thans het handelsarchief. Reeds geruimen tijd doet zich in ons vaderland het gemis aan een officieël handelsarchief dringend gevoelen. Wel mocht eenige jaren geleden de verwachting worden gekoesterd dat een dergelijke uitgave zou tot stand komen, doch wij meenen dat de uitgever, welke over het plan werd geraadpleegd, daarin zonder verzekering van een ruim staatssubsidie geen heil zag. Eene dergelijke periodieke uitgave nu, in de Eransche taal, bevattende al hetgeen wordt geacht voor handel en industrie van belang te zijn: (wij noemen slechts de ofïicieële rapporten onzer diplomatieke en consulaire ambtenaren , vertalingen van in het buitenland nieuw afgekondigde wetten of reglementen, statistische opgaven enz), gezamentlijk van wege de departementen van Buitenlandsche

278

Zaken, en Waterstaat, Hande] en Nijverheid in bet liebt gegeven , zou ongetwijfeld door onze nijverheid en handel, welke nog zoozeer behoefte hebben aan voorlichting en betrouwbare adviestn en aan een goed orgaan aan hunne belangen gewijd ongetwijfeld met groote sympathie worden begroet; van welk bureau zou beter eene dergelijke uitgave kunnen uitgaan, dan van de nieuw intestellen afdeeling, welke om zoo te zeggen dag aan dag zoo zeker en betrouwbaar inogelijk uit het buitenland wordt ingelicht, en over middelen kan beschikken, die geen ander ten dienste staan.

Dit alles zal naar onze bescheiden meening tot de werkkring der nieuwe afdeeling moeten behooren; dan eerst kan zij nuttig werkzaam zijn. Dat aan eene dergelijke instelling behoefte bestaat zal wel niet worden ontkend. Naarmate bet verkeer geen grenzen meer kent, worden de Internationale rechtsbetrekkingen ook ingewikkelder en veelomvattender; zoowel hel zakenrecht als het leerstuk der ohligatiën, der schenkingen en testamenten, als de rechtsverhoudingen welke de relatiën van koophandel regelen (in de eerste plaats wel het faillietenrecht) eiseben voortdurend toepassing van vreemde wetten; vragen omtrent nationaliteit, domicilie, staat van personen of vereenigingen, dienstplicht, belastingen, vervullen van ambten, vallen hieronder evenzeer, en geen tractaat van volkenrecht kan goed en afdoende worden uitgevoerd , wanneer de nationale wetten en oeconomische belangen van ieder der daarbij betrokken partijen, niet in al baar omvang worden gekend ; wij wenschen hierop niet verder in te gaan, het is elders beter en uitvoeriger dan in onze macht ligt, aangetoond. (1) Mocht dan ook de tegenwoordige Minister van Buitenlandsche

(1) Rapport van den Heer Norsa aan het Institut de droit International (Annuaire de l’Institut, 8e Année pag. 236—265). Opmerking verdient evenzeer hetgeen door den heer Schulz in de voorrede der Catalogus van de Bibliotheek van het Reichsgericht wordt medegedeeld, waar hij zegt; „Das Rechtsgericht hat darnach fast täglich

279

Zaken, Mr. G. van Tienhoven, kunnen besluiten een dergelijke hoogst nuttige afdeeling aan zijn departement te verbinden, hij zou niet alleen de wetenschap, maar wat ons inziens nog veel zwaarder weegt, de vaderlandsche handel en nijverheid op eenige en nooit genoeg te waardeeren wijze aan zich hebben verplicht !

die Gesetzgebung des Auslandes zu berücksiclitigen ; So bedurften innerhalb weniger Tage ein Zivilsenat das Handelsgesetzbuch von Haiti und das Zivilgesetzbuch von Chili, ein Strafsenat das Strafgesetzbuch Russlands und das von Luzern” (Dr. Meili; Die Doctrin des internationalen Privatrechts”; Zeitschrift für Internationales Privat-und Strafrecht Bd, I Heft 1. Erlangen 1890,

BOKKA ATIKONDTOIMO.

Simon van Leeuwen’s Commentaries on Koman Dutch Law, translated from tie oriffinal dutei b^ J. G. KoTzÉ, Advocate o f the Supreme court of Good Hope and Chief Justice of the Transvaal, London 1886,

De opperrechter der Zuid-Afrikaansche Republiek leverde een hoogst belangrijk werk voor de rechtswetenschap in de vertaling van het bekende boek van Simon van Leeuwen, Roomsch HoUandsch recht, dat, in de ^de helft der 17de eeuw verschenen, in ons vaderland zeer verspreid was en groot gezag oefende. Door den schrijver werd daarvan, blijkens zijne opdracht aan schepenen en raden van Leiden op 20 October 1675, eene vijfde uitgaaf bezorgd. Kotzé vertaalde de laatste uitgaaf, door den advocaat en notaris G. W. Decker met tal van annotatiën verrijkt, waarvan het tweede deel in 1783 te Amsterdam verscheen.

De, zooveel ik kon nagaan, nauwkeurige vertaling brengt ter kennis van de Engelsch sprekende inwoners der republieken en van de Kaapkolonie den geheden schat van de Hollandsche rechtswetenschap, terwijl van TjEEUwen zelf reeds veel gebruik had gemaakt van de Inleiding van lIuGO de Groot en Decker in zijne noten behalve bekende buitenlanders o. a. Carpzovius en PuFPENDORP, ijverig de Nederlandsche juristen, waaronder VoET, Bynkershoek en Huber had geraadpleegd.

Decker is bijzonder nauwkeurig geweest in de bijwerking en aanvulling van de latere rechtsbronnen en in zijne vertaling geeft de schrijver menig blijk, hoe nauwgezet alles door hem was nagegaan, zooals blijkt uit zijne toevoeging aan de annotatiën van Decker. Men zal niet licht iets van belang vinden, dat werd overgeslagen. Daarom trok het de aandacht, dat ik onder de verschillende plaatsen en plaeaten betreffende het verbod om gestrande goederen en zeevonden weg te nemen en zich toe te eigenen in deel 1 bl. 165—171; noch door Decker

281 noch door den vertaler, aangeteekend vond het renovatie placaet van Willem lU van 18 Jan. 1698, Gr. Pl.-b. IV, bl. 606, waarbij daarop de straffen van diefstal, en het Placaet van 4 Jan. 1725, Gr. Pl.-b VI, 797 , waarbij daarop de doodstraf gesteld werd.

De vertaler heeft het bij de aanvulling van de oud-Hollandsche rechtsbronnen niet gelaten, maar toont ook zijne omvattende kennis en belezenheid door de aanhaling van vele nieuwere, zooals het volkenrecht van Wheaton. Bijzonder van bekendheid met de nieuwste vruchten van de Nederlandsche rechtsbeoefening geven zijne noten blijk , waar hij o a. de pandecten van Goudsmit en het Nederlandsche wetboek van Strafrecht aanhaalt. De waarde van het boek wordt daarenboven verhoogd door de sober aangebrachte, maar op enkele plaatsen belangrijke aanteekeningen over verschil met Engelsch recht en omtrent de rechtspraak in de Kaapkolonie eu in de republieken. Niet alleen voor de Engelsch sprekende bevolking maar voor allen, die in Zuid-Afrika aan de rechtspraktijk deelnemen, is het werk daardoor van bijzonder gewicht.

Vergelijking van deze llollandsohe rechtsvorming met de Engelsche levert ongetwijfeld moeielijkheden ; maar bij niet onbelangrijk verschil bestaat er ook veel grooter overeenkomst, dan velen bij oppervlakkige beschouwing op het eerste gezicht zouden vermoeden.

Het Engelsche recht heeft zich uit de oude herkomsten en costumen van Germaanschen oorsprong, onder den invloed van het onder de Christennatiën van Europeeschen oorsprong als wereldrecht gehuldigde Romeinsche recht, ontwikkeld, evenals in de meeste landen van Europa in meerdere of mindere mate, en bepaaldelijk ook in Nederland, het geval was.

Van Leeuwen heeft dit voor Nederland uitgesproken in de voorrede, waar hij aanvoert, dat zijn boek, zooals de titel aanduidt, diende ons aantewijzen, //waarin dat algemeene recht, //dat in de gansche Christenwereld , daar (voor zoover) eigen

282

«wetten of andere costumen en vaste gebruiken ontbreken, «voor goed en aannemelijk gekeurd werd, van het onze ver-«schilt of met het onze overeenkomt, en hoezeer hetzelve bij «ons werd onderhouden of niet.« Het was er ver van verwijderd, dat de oude Hollandsche juristen zich met de beoefening van deze algemeene bron van het gemeenschappelijk Europeeseb recht tevreden stelden. Volgens Heckek in zijn voorwoord bestaan de bronnen voor den jurist «1 Tn de oude herkomst, «2 de grafelijke keuren en privilegiën, 3 de placaten en wetten «van de hoogste overheid na het afzweeren van den laatsten «graaf, 4 in het Romeinsche recht, 5 in sommige gevallen «in het Canonyke recht ; waarbij nog komen de commenta-«tores, het statutair-recht, het wisselrecht, de leencostumen enz.«

Zoo moest men langs den historischen weg op het voetspoor der oud-llollandsche juristen (1) volgens Decker komen tot de kennis van het bestaande recht. Op dien weg is het boek van KoTZÉ voor de Engelsch sprekende Kapenaars een onmisbare leidsman ; maar ook voor de Afrikaanders biedt deze vertaling van het werk, hoewel zij dit iu hunne eigene Hollandsche taal kunnen lezen en beter verstaan, het voordeel, dat zij daar de belangrijke aanteekeningen over de latere rechtspraktijk en rechtswetenschap vinden. In dat opzicht heeft het boek ongeveer gelijke beteekenis voor Zuid-Afrika, als voor ile Noord-Amerikaansche Staten de nieuwe uitgaven over het Engelsch recht van Blackstoke hebben met aanteekeningen over de praktijk eu afwijkingen in Amerika, zooals die, door onderscheiden juristen bewerkt en met nieuwe aanteekeningen verrijkt, o. a. zijn uitgegeven door John L. Wenoell te New-York.

(1) Hoe moeilijk dit was bij het destijds verstrooide eu geheel onbewerkte van de oude Germaansche rechtsbronnen wordt getuigd door den laatsten der raadpensionarissen van der Spiegel, den besten kenner van onze oude Germaansche rechtsbeginselen, die in zijn oorsprong der vaderlaudsche rechten van den oravang dezer bronnen spreekt, als muKorum camelorum anus.

283

Voor de Engelschen zal de kennisneming van deze rechts-commentaar niet buitengewoon moeielijk zijn. Zij zullen zich bij deze methode gevoelen te zijn in een met het hunne nauw verwant rechtstelsel. Met theoretische grondslagen en vormen van Romeinsch recht vinden zij hier evenzeer Germaansche rechtsbeginselen vermengd en dooreengewerkt. Het meer veelvuldig gebruik van oude rechtstermen en Romeinsche benamingen, dan waaraan wij thans in onze taal gewoon zijn, kan den Engelschen lezer geen aanstoot geven, omdat hij in zijne eigene rechtsboeken dit nog in hooger mate aantreft. Van Leeuwen schreef in den trant van zijn tijd. Zijn Holiandsch is in ons oog uoodeloos veel met vreemde woorden doorspekt: toch wist hij vaste rechtsbegrippen in duidelijke vormen uit te drukken en af te grenzen. Daardoor is het hem gelukt de rechtswetenschap in haren geheelen oinvang in een betrekkelijk kort bestek historisch te behandelen en samen te vatten. Wij vinden hier toch burgerlijk recht, handelsrecht, burgerlijke rechtsvordering, strafrecht, strafvordering, staatsrecht, volkenrecht en zooveel andere onderwerpen van wetgeving thans in bijzondere wetten en verordeningen geregeld, b. v. jacht en visscherij.

Nauwgezet geeft de vertaler den geheelen inhoud van het oorspronkelijke terug. De vraag kan rijzen: of de nauwgezetheid voor een boek van praktisch recht niet wat te ver gedreven is? Zou hetgeen alleen van historisch belang is, maar volstrekt geene praktische waarde meer heeft, zooals het ISde hoofdstuk van het 5de boek over de pijnbank, niet achterwege kunnen zijn gebleven, omdat deze gruwelijke instelling, evenals in het Oude Holland ook voor de Kaaplanden, tot de lang afgeschafte en verboden praktijken behoort? Waar men echter uit een boek van historisch recht alles wil verwijderen, wat voor het levende geslacht geen onmiddellijk belang meer heeft, kan het moeielijk worden de grens overal nauwkeurig te trekken. In ieder geval verdient de eerbied gewaardeerd te

284 worden, waarmede de vertaler den gauschen schat van den Jlollandschen rechtsgeleerde heeft willen mededeelen, zonder iets wegtelaten.

Deze eerbiediging van den geheelen gedachtengang verhinderde den vertaler echter niet, bescheidene kritiek te oefenen. Zoo vinden wij in deel I bl. 147 (II C. 1 § 8) aanmerking gemaakt op de aanteekening van Decker, die de stelling verdedigt, dat er strijd zou zijn tusschen Gajus § 1 Ö'. de lier. Div. (1,8) en het fragment van Marcianus 1. 2 eod.

Marcianus zegt in deze plaats, dat volgens het natuurrecht alle zaken of aan allen gemeenschappelijk, of aan eene vereeniging (universitas) of aan bijzondere personen of aan niemand toebehooren, en dat tot de eerste soort behooren de lucht, loopend water en de zee. Blijkens 1. 6 brengt hij de tempels en andere heilige zaken tot die, welke aan niemand toebehooren.

Nu kunnen ook volgens Gajus deze heilige zaken aan niemand toebehooren; maar er is een klein verschil in den vorm zijner indeeling. Bij hem staat op den voorgrond de hoofdverdeeling van zaken van goddelijk en menschelijk recht. De heilige zaken zijn aan de menschelijke heerschappij onttrokken, omdat de Godheid wordt geacht, daar te zetelen. Zij hebben met een onderdeel van het tweede lid, de zaken van menschelijk recht (humani juris) dit gemeen, dat zij ook aan geen mensch of menschelijke vereeniging toebehooren; maar zij staan als eerste lid der tweeledige hoofdverdeeling op zich zelf. Het tweede onderdeel, de zaken van menschelijk recht, wordt weder in twee deden onderscheiden, namelijk zaken die aan iemand of niemand toebehooren en in het eerste onderdeel onderscheidt de jurist verder, als zaken, die aan eene universitas behooren, ren pufjUcM, of die het eigendom zijn van bijzondere personen. De vertaler maakt de opmerking, dat Decker in zijne annotatie hier faalt, waar hij meent, dat de zaken , die volgens Marcianus aan allen toebehooren (lucht, loopend water en de zee), niet

285

even als de heilige zaken als een onderdeel moeten beschouwd worden van de zaken, die aan niemand in eigendom toe-behooren. Behalve eene kleine misvatting aan het einde van de noot, dat onder de ren Huil/us ook kurmen worden begrepen de openbare zaken, res publicae, die aan den staat of aan een staatsrechtelijk lichaam behooren , hetgeen met de Romeinsche theorie niet is overeen te brengen , is des schrijvers opmerking omtrent de misvatting van Decker niet onjuist. Decker scheen eenigszins bevangen in de oude scholastieke onderscheidingen betrellende het verschil van indeeling der beide Romeinsche juristen. Tot de misvatting kon medewerken, dat hij met de wijziging der begrippen omtrent heilige zaken (res divini juris), waarop echter in de volgende § 9 door van Leeuwen is gewezen, niet nauwkeurig rekening had gehouden.

Bij de invoering van het Christendom werden de oude Romeinsche begrippen omtrent de heiligheid der tempels, die aan de Goden (Dn Superi) gewijd waren, eenvoudig overgenomen en overgedragen op de kerken, die volgens de constitutie van JusTiNiANUs in Novel 67 C. 1 de wijding van den Bisschep hadden gekregen. De plaats der instituten van Gajus Tr § 2 werd in de Instituten van Justinianus 11, 1 § 8 overgenomen met deze verandering, dat in plaats den wijding aan de Dii SuPBRi werd gesteld de plechtige wijding aan God door de priesters. Deze leer ging in het Canouisch recht over; maar sinds de hervorming gold zij niet meer in het Neder-landsche recht. De hervormers, inzonderheid de Calvinisten, zijn tegen dit oorspronkelijk heidensch begrip krachtig opgetreden. Calvinus waarschuwt in zijne »Institutiones L. 3 //C: 20 N« 30 ten sterkste tegen de verkeerdheid: //dat wij '/zouden gelooven, dat de kerken in eigenlijken zin woon-'/plaatsen van God zouden zijn, waar 11 ij ons meer van nabij //het oor zoo leenen , en dat wij aan de kerken eene heimelijke, //zonder te weten welke, heiligheid zouden toeschrijven, die /'de prediking heiliger bij God z/mde maken. . . . quot;Dergelijk

Themii, LUieto Deel, 2de etuk, [1892]. 19

286 «geloof«, voegt hij er aan toe, «past niet voor ons, die een «voorschrift hebben, om zonder eenig onderscheid van plaats «God aan te roepen in geest en in waarheid.«

In oude tijden had men de voorstelling, dat het ontzag, door het aanzien van den tempel gewekt, en de opwekking van het godsdienstig zedelijk gevoel bij de gezamenlijke Gods-vereering de oniniddelijke wondervolle gevolgen waren van de bijzondere tegenwoordigheid van de Godheid op de aan haar gewijde plaats. Dit geloof verdween, terwijl de overtuiging veld won, dat de goddelijke macht de geheele wereld gelijkelijk doordringt en dat op elk uur en op elke plaats zijne stem spreekt in de natuur en in den mensch. Bene bijzondere heiligheid van enkele voorwerpen of plaatsen op aarde is met die begrippen onbestaanbaar.

De hoofdverdeeling van Gajus van zaken van Goddelijk en menschelijk recht is dus bij deze indeeling der zaken vervallen , omdat alles op aarde den mensch ten dienste staat, maar zooals door de oude Hollandsche juristen was opgemerkt, tot onderscheiden gebruik. Zoo behooren de kerken aan de menschen, in den regel aan kerkelijke vereeuigingen of gemeenten, ten dienste van gezamenlijke Godsvereering.

Bestaande kerken kunnen, wanneer zij door nieuwe gebouwen op andere plaatsen worden vervangen, door de gemeenten worden verhandeld, en zij kunnen wanneer de gemeente aan hare verplichtingen tot betaling van daarop gevestigde hypothecaire of van andere schulden niet voldoet, bij executie worden veikocht, voorzoover dit betredende goederen van eeue Staatskerk, als re^i publicae, door het Staatsrecht niet is uitgesloten. (1)

(1) Dat de wet zulk een bijzonder recht, als privilegie, ook aan andere erkende kerkgenootschappen zou kunnen toekennen, is buiten twijfel, De uadeelen, aan dergelijke privilegiën verbonden, werden door mij vermeld in de Bijdrage loi de geicAiedenis der terkgeiouuien , opge-nonieu in Themis 1869, bijzonder op bl. 121—123. Op bt. 115 vindt men aangestipt, dat de zoogenaamde tanc/itas erierna van enkele Duit-sche schrijvers bij de Hollandsche juristen niet voorkomt.

287

Dat het ond-Romeinsche rechtsbegrip omtrent heilige zaken niet meer in de meeste latere wetgevingen is opgenomen, wordt algemeen erkend; maar de lateren hebben dit dikwijls niet zoo klaar en helder uitgesproken als de oud-Hollandsche juristen. Daaraan was toe te schrijven, dat de voormalige Arrondissements Rechtbank te Deventer in een vonnis geplaatst in het Weekblad van het Recht van 2 Juli 1857 de oude Romeinsche wetten nog toepasselijk verklaard heeft voor het tegenwoordige recht. Die uitspraak wekte algemeene bevreemding en werd, zoover ik heb kunnen nagaan, in strijd geacht met de veranderde beginselen van ons nieuwe recht. Nauwkeurige kennis met de oud-Hollandsche juristen , zooals Huso de Groot en van Leeuwen, had daarvoor kunnen vrijwaren.

Kerken en alle dergelijk goederen, die vroeger gerekend werden tot de res rfwitii pms moesten alzoo niet meer gebracht worden onder de zaken. die aan niemand toebehooren (res nullius), maar onder de rubriek van § 10 , bevatten de goederen , die aan eene gemeenschap (de kerkelijke gemeente) toebehooren. Waar de kerkelijke gemeente als privaatrechtelijke vereeniging beschouwd woidt, behooren zij dus tot de goederen van burgerrechterlijke vereenigingen en waar zij behooren tot eene Staatskerk , hebben zij het karakter van publiekrechtelijke goederen (res publicae).

Hoewel het stelsel van het Rnoinsch-Hoilandsche recht op vele plaatsen beter geformulceid is en zelfs op menige plaats de voorkeur verdient boven ons tegenwoordig burgerlijk recht, hebben van Leeuwen en Decker natuurlijk niet al de leemten en gebreken kunnen aanvullen en vermijden, die destijds in de gpheele West-Huropeesche rechtswetenschap bestonden Over bezitrecht in het algemeen zijn zij kort en gebrekkig; doch vooral op bijzondere onderdeden, bepaaldelijk bij erfdienstbaarheden en bij de rechten, die uit een feitelijken toestand tusschen aangrenzende eigendommen geboren werden, waarop in een goed rechtslelsel moet worden gelet, valt de meerdere kracht

288 en klaarheid van het oud-Hollandsclie recht boven ons wetboek, dat zich ook hier meer dan noodig was heeft gehouden aan den Code civil, inoeielijk te ontkennen.

De oude llollandsche juristen waren niet oppervlakkig en ontweken de meest moeielijke lij ne rechtsvragen niet. Cintrent de rechtsgeldigheid en de bindende kracht van overeenkomsten en toezeggingen en beloften, vinden wij bjj van Leeuwen en in de aunotatiën van Decker bij het 2de hoofdstuk van het tweede boek al wat de Holland.sche historische school en de Romanisten van hun tijd daarover hadden gegeven.

De vertaler maakt in zijne noot 11 bl. 28 de aanmerking dat Decker in zijne eerste noot op dit hoofdstuk, voorkomende op bl. 9, had aangevoerd, dat de Romeinsche regel: dat uit eene bloote overeenkomst alleen en op zich zelve geene rechtsvordering ontstaat (erf: wufio pacto non oritur actio} in het llollandsche niet werd gevolgd en hij merkt daarbij op, dat dit iii een arrest van het hoog gerechtshof van de Kaapkolonie van 1874 niet was gevolgd; maar dat men nevens de toezegging bij overeenkomst een rechtsgrond of oorzaak voor die toezegging, consi/teration, gevorderd had.

Nu maakt de vertaler verder wel de opmerking, dat, hoewel men in het algemeen onder consideration de oorzaak , causa , der verbintenis heeft te verstaan , terwi jl ook de Engelsche schrijvers in hunne vertalingen het woord causa door cotisitieration teruggeven, echter in Engeland wel eeus eene andere beteekenis aan dit laatste woord gehecht is. Wij hebben echter hier bij de plaats van van Leeuwen met deze afwijkende beteekenis van het Engelsche begrip, dat aan de Romeinsche leer der causa ontleend is en daarvan alleen door misverstand kan zijn afgeweken, eigenlijk niet te maken, omdat wij staan op den bodem van het Oud Hollandsehe recht, waar wij uitsluitend hebben te doen met het oorspronkelijke en juiste begrip der clt;2«#«,of oorzaak der verbintenis.

Nu zegt Decker in zijne annotatie a op dit hoofdstuk

289

quot;flat alle vrijwillige en voorbedachte engagementen ulf reelelijke »oorzafih door daartoe bekwame personen geschied zijnde, ge-'/praesteerd moeten worden, zonder dat bij ons eenige de minste «attentie verdient de in het Koomsche recht erkende stelling: »e^ nuf/o pacfo nM daftir acdo.»

Decker eischt dus voor de rechtsgeldigheid van de verbintenissen (engagementen) de redelijke oorzaak,ƒ?/.?/« causa, zooals de heer Kotzé dit ook m. i. te recht vordert.

Tegelijk ziet men, dat Decker hier bij den bekenden regel de uitdrukking niAm pacfum opvat in een anderen zin , dan in verband met de oorzaak of den rechtsgrond der verbintenis. Men kan bij het pacfum, de overeenkomst, denken aan de innerlijke cischen voor de rechtsgeldigheid der daarbij gedane toezegging; maar men kan ook het oog hebben op de uiterlijke vormen, waaronder de overeenkomst werd aangegaan. Decker heeft hier het oog op het laatste en handelt over den Komeinschen regel, dat behalve de bijzonder met name genoemde in het dagelijksch verkeer meest voorkomende contracten de enkele overeenkomst alleen en op zich zelve geene rechtsgeldige verbintenissen opleverde, maar eerst dan wanneer de eenzijdige of wederzijdsche verbintenissen in een solemneelen vorm, hetzij bij stipulatie, hetzij bij formeel geschrift waren gegeven. Ifet verschil tusschen het Romeinsche en het Oud llollandsche recht in dit opzicht was aanmerkelijk , hoewel niet zoo groot als men oppervlakkig denken zou ; terwijl de zonder de genoemde vormen aangegane overeenkomst toch in het Romeinsche recht ook dadelijk voor de tegenpartij van kracht werd, zoodra de andere partij daaraan voldaan had, mits de verbintenis eene geoorloofde oorzaak had. In dat geval kon hij de tegenpartij immers altijd aanspreken met de aefw praescripfis verbis. Zoo is volgens het llollandsche recht de overeenkomst van ruiling onmiddelijk een rechtsgeldig contract voor de tegenpartij, maar volgens het Romeinsche recht werd zij dat eerst, nadat de eene partij aan het

290 padum voldaan en zijn goed geleverd had. Tot dat de levering aan de eene zi jde plaats had, was het een nmlum pae/nm, waaruit geene actie ontstond. Zoo was het Ronieinsche paef/tm, waarbij de eene handelaar aan den ander een voorschot ten behoeve zijner handelsonderneming toezeide, niet bindend voordat aan de belofte voldaan en het contract van verbruikleen gesloten was; terwijl volgens het Oud Hollandsch recht deze overeenkomst onmiddelijk de verbintenis medebracht om het geld ter leen te geven.

In het geval, door den vertaler aangehaald in zijne noot op bl. 2lt;S, waarin in 1X74 het Hoog (Jerechtshof van de Kaap de vraag gesteld, ontkennend beantwoord had; of het contract nietig was wegens gebrek aan consifierafion., zoude de Oud Ilollandschc rechtsgeleerdheid geen twijfel hebben gevonden. De firma Alexander had met G. 1'1. Perry het contract gemaakt, dat deze als boekhouder tegen loon bij de firma in dienst zou treden en dat zij zich van weerskanten van de verbindtenis zouden ontslaan door opzegging na drie maanden. Mier was dus een wederkeerig, bilateraal, contract, waarbij het door de firma toegezegde loon de grond (causa) voor de verbintenis van Perry en omgekeerd de dienst door dezen te bewijzen, de grond voor de verbintenis der firma tot betaling was. De twijfel kon hier alleen ontstaan, doordat van de caitsa in het contract geene melding was gemaakt met den term van coneiderafion, zooals in de Engclsche contracten dikwijls voorkomt in consideration of etc., waar de causa niet in den aanvang als inleiding is medegedeeld aldus : A. and B. consideriny that etc. (1) Dat echter zulk eene formeele vermelding van

(1) In de Alpemeene Auffinselea van de leer der recAls^eldiffAeid van overeeniomsien zijn door mij op bl, 359 en 360 enkele plaatsen uit oude Engelsche rechtsbronnen aangehaald, volgens welke het Romein-sche begrip der juita causa als vereischte voor de rechtsgeldigheid van elke verbintenis in het Engelsche recht werd opgenomen en ouder den naam van consideration bleef bestaan.

291 den rechtsgrond, cattsa, zou worden vereischt, is ook voor het Bngelsche recht niet te verdedigen.

Dat Decker eene juiste opvatting had van de geoorloofde oorzaak jufita causa {1), der verbintenis blijkt uit zijne opmerking tegen Iluco Grotius, waar deze beweert, dat de toezegging van betaling voor de volvoering van eene ongeoorloofde handeling alleen nietig is, zoolang de handeling niet heeft plaats gehad, omdat zij dan uitlokt tot bet kwaad; maar dat dit verleidend karakter heeft opgehouden, zoodra de ongeoorloofde handeling geschied is en dat daarmede de nietigheid der toezegging vervalt.

D(! stelling van Grotius was reeds door Puppendorf streng afgekeurd, omdat de onzedelijkheid door de volvoering van de ongeoorloofde handeling haar toppunt bereikt heeft Bij de beoordeeling van Grotius moet men echter niet vergeten, dat hij ongetwijfeld mistastte; maar dat zijne fout alleen hierin bestond, dat hij algemeen maakte, wat in het geval, dat hij behandelde, althans gedeeltelijk gegrond was, dat namelijk de vrouw, aan wie eene toezegging gedaan was, om ontuchtige gemeenschap met baar te hebben, aanspraak kan maken op eenige uitkeering. liet Ilollandsche recht kende aan dc vrouw, wegens gemeenschap buiten echt, eene vordening toe ook om mede de kosten der opvoeding te dragen van het kind, dat daaruit mocht geboren zijn. Dit hield op voorzoover bleek , dat zij een zedeloos leven geleid en zich ook met anderen opgehouden had. Daaruit ontstonden onder het oude recht, dat overal in Europa gegolden heeft, dikwijls moeielijke. soms schandeleuze processen; maar de jonge vrouw, die zich in lichtzinnigheid legen de zeden vergrepen had, stond niet weerloos en rechteloos, terwijl de jonge man zich door haar te

(1) Dat bij op dit punt in overeenstemming is met het algemeen gevoelen der oude juristen, daarvan kan men de bevestiging vinden in de Alg. Beginselen op bl. 334—342,

292 verlaten van al de gevolgen van zijne lichtzinnige handelingen ontslaan wilde.

Het was een der ongelukkigste! misvattingen der Fransche revolutie, dat men in den Goeie Givil eem beelenkelijke proces.sen te vermijden aan de jonge, eenbeelachtzame, maar niet geheel bedorvene, jonge vrouw alle reicht tegen elen meeleplichtige aan eene enkele eentuchtige vereeniging ontzeide de)e)r elen nieuwen regel op te nemen : dat het onelerzoek naar het vaderschap verboelen is. Die regel werd ter kwader ure in ons burgolijk wetboek overgenomen; maar gelukkig heeft eleze, wetsbepaling de zeden nog niet veranderd en heeft tot nog toe onze landelijke bevolking althans aan den bedervenden invloed van dit stelsel weerstand geboden.

Het is bijkans niet anders denkbaar, of dergelijk stelsel moet meer dan eenige andere oorzaak medewerken tot bevordering der prostitutie. Het voorbeeld van Frankrijk leert, dat de door sommigen nog hoog geroemde regel van burgerlijk recht niet gestrekt heeft om schandeleuze processen te voorkomen , al komen zij thans voor in andere vormen van ver-vervolgingen wegens moord en doodslag en mishandeling, waarvoor de jury veelal met groote toegevenheid bezield is, als zij er van uitgaat, dat de beleedigde vrouw, medeschuldig of niet, als haar elk redelijk rechtsmiddel geweigerd wordt, tot dergelijke uitersten moet komen.

In Zuid-Afrika zal men aan de beginselen van het Holland-sche recht, duidelijk omschreven bij Koizé 11 hl. 302 en volg, wel vasthouden. Het lijdt geen twijfel of de onverdeelde en onverbreekbare levensgemeenschap is de eenige goede vorm der vereeniging van man en vrouw; maar het recht kan zich daarom niet onttrekken aan de regeling van de gevolgen van andere vereenigingen, die niet met die ernstige gezindheid hebben plaats gevonden. Op dien grond steunt ook de ontbinding van huwelijken, die niet blijken in dien geest te zijn gesloten. Het volmaakte te willen afdwingen, door den eens

293 gesloten ongelukkigen huwelijksband onverbreekbaar te verklaren, leidt in werkelijkheid tot vermeerdering van ongebondenheid en onzedelijkheid.

Het Znid-Afrikaanselie recht huldigt hieromtrent in hool'd-zaak het stelsel, dat bi j ons steeds gegolden heeft en nog bestaat. Pkmo opmerking van den vertaler zij hier nog vermeld, dat na ontbinding van het huwelijk niet alleen voorde vrouw een termijn (390 dagen , zooals bij ons) maar ook voor den man i.s gesteld. Volgens de aanteekeidng, I bl. 11.5 mag hij niet weder trouwen, dan na verloop van 3 maanden na het overlijden zijner echtgenoote.

Hoe spaarzaam de vertaler met nieuwe aanteokeningen overigens ook moge geweest zijn, deze uitgaaf is hoogst belangrijk door talrijke opmerkingen omtrent kleine afwijkingen, die echter op het maatschappelijk leven een grooten invloed oefenen kunnen. Van dien aard is de aanteekening op II bl. 169—171, dat in de 'I’ransvaal elke huur, tenzij anders bedongen is, zoowel van huizen als van land , waaromtrent het Oud Hollandsch recht onderscheid maakte, zonder vergunning van den eigenaar kan worden overgedaan aan een ander. De rechten van gewone huurders, vooral op lange termijnen, naderen daardoor meer aan de rechten van den erfpachter. liet behoeft geen betoog, dat dit op den maatschap-pelijken toestand op den duur een grooten invloed moet oefenen. Over politieke rechten wordt dikwijls heviger gestreden, maar de regeling van het gewone burgerlijk recht is in vele opzichten bclangrijker voor den gebeden maatschappelijken toestand. Bijzonder is dat het geval met de regeling van het erfrecht Met het Hollandsche recht (1) blijven de Kaaplanden en de Repu-

(1) Het Oud Hollaudsche beginsel van gelijke verdeeliug ouder al de erven in deuzelfden graad voerde niet tot overdrijving van dat stelsel. Beschikkingen volgens welke goederen , die zonder groote schade niet kunnen worden gesplitst, zooals fabrieken, boere-plaatsen, ongedeeld bleven en op den oudsten zoon of bij ongeschiktheid van dezen op een der andere kinderen overgingen, waren oudtijds in ons land niet ongewoon.

294 blieken beveiligd voor de grootste nadeelen, die zieh in Engeland en zelfs ook in Noord-Ainerika steeds dieper en sterker doen gevoelen door de opeenhooping van den grondeigendom in banden van weinige groote bezitters. (1) Moge het stelsel, volgens hetwelk het geheele landbezit op den oudsten zoon moest overgaan, in vroegere eeuwen tot snelle ontwikkeling van Engelands grootheid hebben medegewerkt, voor zoover de jongeren uit het land gedreven werden om in verre wereld-deelen te gaan opzoeken, wat voor hen in hun vaderland niet bereikbaar was; de kwade gevolgen in de voor maatschappelijke ontwikkeling nadeelige wijze van landbezit, alleen eenigszins gematigd door meerdere onafhankelijkheid der pachters, springen thans zoo in het oog, dat het misschien een der moeielijkste vraagstukken zal blijken , in dat landbezit eenige verandering te brengen, niet alleen in Ierland, maar wellicht later ook in Schotland en Engeland.

Hoewel op onderscheiden punten verschillend, heeft het Engelsche recht echter zulk eene nauwe verwantschap met het Hollandsche, dat de Engelsch sprekende ingezetenen van Zuid-Afrika zich in dit rechtsboek spoedig thuis kunnen gevoelen. Met een onbevangen oog zullen zij den praktischen zin, den eenvoud, de bondigheid en de zekerheid in de strenge afgrenzing van begrippen in dit stelsel waardceren. De Afrikaander zal ongetwijfeld meer volkomen bevrediging voor zijn rechtsgevoel vinden, indien hij het boek leest in de oorspronkelijke taal, die zich aan de Kaap, evenals oudtijds in Nederland gevestigd en tot gemeenschappelijke volkstaal ontwikkeld heeft door de algemeen verspreide bijbelvertaling. Taal en recht zijn beide uitdrukkingen van het Nederlandsche volkskarakter, dat zich niet alleen in de Zuid-Afrikaansche republiek, maar ook onder de geheele Hollandsche bevolking der Kaaplanden trouw bewaard heeft.

(1) Behoudens uitzonderingen behoort de geheele bodem van Engeland aan ruim 200 groote landbezitters,

295

Taal- en rechts-gemeenschap vormen een onverbreekbaren band. Dat blijkt telkens, waar de stambroeders elkander na de politieke scheiding, een der gevolgen van de Pransche revolutie-oorlogen, weder ontmoeten. Trouwens in die treurige tijden zou de onafhankelijkheid van het oude fiere Nederland voor goed te gronde zijn gegaan, indien de nationaliteit zich niet zoo sterk betoond had. Dat zelfde volkskarakter toont zich in Zuid-Afrika. Onder andere omstandigheden zien wij daar de voortgaande ontwikkeling iii Hollaudschen geest, wat steeds onze hoogste belangstelling en sympathie moet wekken. Wij mogen soms bogen op meerdere beschaving, onze Afrikaansche stamgenooten hebben wellicht in meerderen eenvoud het Oud-llollandsche karakter in menig opzicht zuiverder bewaard. Bat zij trouwens in wetenschap bij ons niet mogen worden achtergesteld, dat leert ons het geleerde boek van Kotzé. Wanneer eenmaal tot eene herziening van ons tegenwoordig burgerlijk recht wordt overgegaan, zouden wij ons gelukkig mogen rekenen , indien bij de Regeering en Staten-Generaal geene mindere kennis en waardeering van de schatten van het Vaderlandsche recht zal blijken te bestaan, dan deze opperrechter in Zuid-Afrika heeft getoond in zijn boek.

P. B. CONINCK LlEFSTlNG.

PiMiei’- en pneaat-rec/i/ePj^'e rer/totulinffen luimeren jVeefer-fant/. en e/e N'elt;/er/anfi‘tc7/e Monien-, door Mr. J. II. Abenoano^. — Batavia, Ogilvie amp;nbsp;Co. 1891.

Aaii eene prijsvraag van liet Prov. Utreclitsch Ocnootsdiap van Kunsten en Wetenschappen, voor het eerst in 1876 en later herhaaldelijk uitgeschreven, danken wij de verschijning van het belangrijk geschrift, waarvan de titel hierboven vermeld is. De netelige vraag naar de verhouding tusschen het recht in Nederland en dat in de koloniën werd destijds in eene sectie-vergadering van bovengenoemd genootschap door Afr. M. S. PoLs toegelicht; maar te. vergeefs bleef men uitzien naar een antwoord. Thans blijkt, dat een rechtsgeleerd ambtenaar in Ned.-Tndië zich tot de zaak voelde aangetrokken en .sedert jaren aan de oplossing gearbeid heeft. Ofschoon meermalen belemmerd en gewijzigd, is het doel thans grootendeels bereikt en danken wij aan de volharding en inspanning des schrijvers een werk , dat op levendige belangstelling aanspraak mag maken.

liet betrokken vraagstuk is niet alleen hoogst moeilijk, doch ook bijzonder veelomvattend. Immers het betreft de betrekkingen, die op het uitgebreid terrein van het publiek zoowel als van het privaat lecht tusschen de onderscheiden deelen van een enkelen staaf ontstaan Leert reeds een blik op het internationaal verkeer onzer dagen, dat deze betrekkingen zich schier dagelijks vermenigvuldigen tusschen onderling onafhankelijke staten, hoeveel te meer moeten dan deze betrekkingen in aantal en innigheid toenemen, waar het do aan hetzelfde staatsgezag onderworpen doelen van één geheel betreft ! Zoolang en voorzoover eene zelfde wetgeving moederland en koloniën beheerscht, levert hunne rechtsverhouding geene andere moeilijkheden op, dan die welke uit den betrekkelijk

297 verren afstand noodwendig voortvloeien. Doch zoodra hetzij jure publico, hetzij jure private, — administratief-, straf- of bürger-rechte!ijk — het eene recht hier, het andere ginds heerscht, kunnen ontmoetingen en botsingen niet uitblijven. Ontstaan deze tusschen souvereine staten , dan wijst het internationaal recht den weg tot oplossing, op zijn tegenwoordigen ontwikkelingstrap wel is waar nog onvolledig en gebrekkig , doch desniettemin steeds voortschrijdend in evenredigheid met de snelle toeneming van het internationaal verkeer, liet berust op het steeds veldwinnend gemeenschapsbesef van onderling onafhankelijke mogendheden, die in haar eigen belang genoopt worden tot wederkeerige concessiën aan elkanders wetgeving, bestuur en rechtspleging, nu eeus uitdrukkelijk uitgesproken dan weder stilzwijgend toegestaan. Doch deze grondslag ontbreekt, waar hetzelfde staatsgezag onderscheiden rechtsterreinen schiep en voortdurend beheerscht. Wel is waar verliezen de regelen van het internationaal recht niet alle beteekenis en zullen zij mutatis mutandis ook hier diensten kunnen bewijzen, doch geen oogenblik mag worden vergeten, dat men hier op anderen bodem staat, omdat de afwijkende rechtsregelen uit één enkelen staatswil voortvloeien, m. a. w. omdat allen eu alles, waarop die rechtsregelen betrekking hebben, gelijkelijk aan den-zelfden staatswil onderworpen zijn eu tot hetzelfde staatsverband behooren. Dit verschil oefent een groeten invloed op de beantwoording van vele vragen, welke aanvankelijk allicht met die ' van internationaal recht worden verward of vereenzelvigd.

Op welke wijze heeft Mr. Abekdanon deze zware taak aangevat? Verneemt men uit het korte voorwoord, dat tevens eene inleiding vervangt, dat S herhaaldelijk is gestoord in zijnen arbeid en de vruchten daarvan geleidelijk in het Indisch Weekblad van het Recht heeft gepubliceerd, dan begrijpt men, dat de verschillende vragen, die hier oprijzen, inz. die welke de praktijk heeft opgeworpen, zoozeer tijd en aandacht van den Schrijver in beslag namen, dat de algemeene beginselen.

â98

welke het vraagstuk in zijn geheel beheerschen, niet afzonderlijk behandeld en volledig ontvouwd werden. Toch had dit m. i. de voorkeur verdiend. Thans komen de beginselen , door S. als juist erkend, herhaaldelijk ter loops voor den dag; doch zij missen die opzettelijke behandeling en klare uiteenzetting, welke den verderen inhoud tot een geheel had kunnen verbinden en tevens aanmerkelijk vereenvoudigen. Deze eigenaardigheid verzwaart de lezing van het werk en dwingt tot veelvuldig naslaan en vergelijken; terwijl zij het moeiehjk maakt de vele gewichtige resultaten tot een geheel af te ronden en in eene enkele slotsom sameutevatten

flad S. dezen weg ingeslagen , dan zou hij waarschijnlijk ook grootere zorg hebben besteed aan de indeeling der rijke stof, althans de gekozene volgorde en terminologie hebben toegelicht en aanbevolen. Thans staat men onwillekeurig vragend stil bij het opschrift van het eerste hoofdstuk : »Territoirs-verhouding tusschen moederland en koloniën//; gevolgd door een tweede: //Privaat-rechtelijke verhouding tusschen moederland en koloniën.// Daarop volgt een derde hoofdstuk over de verhouding tusschen Opperbestuur en koloniale Landvoogden ; dat van de Wetgeving in het vijfde hoofdstuk gescheiden wordt door eene uitvoerige beschouwing over Nederlanderschap en Ingezetenschap. De zesde en volgende hoofdstukkeu behandelen de afzonderlijke onderdeelen van het privaatrecht, welke meer dan andere aanleiding gaven tot moeilijkheden. In het veertiende of laatste hoofdstuk eindelijk staat S. geruimen tijd stil bij de rechtspraak, om eerst drie afwijkingen te bespreken van het beginsel van scheiding tusschen wederzijdsch rechtsgebied en daarna achtereenvolgens stil te staan bij de wederkeerige bevoegdheid van den burgerlijken en strafrechter. De bedenkingen, die deze volgorde in het algemeen, of wel de rangschikking in sommige hoofdstukken, ontegenzeggelijk doet rijzen, schijnen mij intusschen niet van overwegend belanir. Slechts zij het uiij geoorloofd te vragen, of S. niet beter had

299

gedaan , het verschil in rechtstoestand tusschen Oost- en West-Indië in den aan vang te schetsen en alsdan ook bij verschillende onderdeden scherper in het oog te houden. Mij althans komt het voor, dat het verschil tusschen het autocratisch bestuur in Ned. Indië en de autonomie met repraesentatie in West Tndië meermalen niet voldoende is in acht genomen.

Doch genoeg. Ik haast mij de hoop uit te spreken, dat mijne aanmerkingen op den vorm geen den minsten afbreuk zullen doen aan de waardeering van den belangri jken inhoud, en stap daarom des te liever van deze ondergeschikte zijde der zaak af, om voortaan de aandacht mijner lezers uitsluitend op de betoogen en slotsommen te vestigen. Het zij mij vergund, daartoe den inhoud aan de hand des Schrijvers na te gaan.

Mr. Abendanon begint zijn arbeid met de behandeling van twee bekende vragen van Nederlandsch koloniaal recht: Bestaat er rechtens onderscheid tusschen koloniën en bezittingen? Zijn deze al of niet deelen des rijks? Het antwoord op de eerste vraag luidt natuurlijk ontkennend Intusschen wordt elders (bl. 57) een vonnis der Arr. rechtbank te Amsterdam van 13 Aug. 1867 medegedeeld, dat eene tegenovergestelde meening huldigt en op grond daarvan aan een Madurees de hoedanigheid van Nederlander ontzegt, die art. 5 n® 1 B. W. aan de binnen de koloniën geborenen toekent; Madura toch zou slechts eene iezitfin/f zijn. Voorwaar een merkwaardig staaltje van wetsinterpretatie op gronden aan het jus constituendum ontleend. Schrijver wenscht de verwarrende tautologie op te hetfen door overal den laatsten term te schrappen. Inderdaad zou daarmede meer dan één dwaalbegrip vervallen; o. a ook het zeker niet in de eerste plaats bedoelde, dat het woord koloniën ook in juridischen zin met het economisch begrip van volkplanlinff en niet uitsluitend met dat van onderkoo7'iffkeid overeenkomt. De laatste lerm verdient intusschen m. i. stellig de voorkeur.

Het veel belangrijker vraagstuk van de rechtsverhouding

300 tusschen moederland en koloniën wordt door S. opgelost in dien zin, dat beiden ëéu staatsrechtelijk geheel vormen en de wederkeerige betrekkingen mitsdien door het staatsrecht worden geregeld. Schijnt mij deze slotsom onberispelijk juist en van overwegend belang, minder goed kan ik mij vereenigen met S.’s bewijsvoering en gevolgtrekkingen. Immers bij verwerving van nieuw grondgebied, ook van koloniaal bezit, »wordt er geene fictieve eenheid geboren» en »ontstaat» er geen staatsrechtelijk geheel, maar wordt eenvoudig een bestaande staat vergroot, het terrein zijner werkzaamheid en alzoo zijne macht uitgebreid. Met toepassing eener in. i. zeer juiste beeldspraak kan men dit ook aldus uitdrukken , dat aan het staatsorganisme een nieuw lid wordt toegevoegd, hetwelk naar gelang van aard en omstandigheden daarmede volkomen samengroeit of wel min of meer zelfstandige functien verricht. Iloe dit zii, de staatspersoon, derhalve het rechtssubject, blijft dezelfde; zijn organisatie ondergaat geen andere wijziging, dan die hij zelf eigenmachtig aanneemt. Bij deze voorstelling, aan den aard der zaak en de geschiedenis van elke koloniale heerschappij ontleend, is er geen plaats voor twijfel aan de rechtseenheid van Nederland en zijne koloniën, al werd die ook eerst in art. 1 der (1 rondwet van 1337 ondubbelzinnig uitgesproken.

Op dit standpunt kan men zich voorstellen, dat S. de koloniën met provinciën vergelijkt en de rechtsbetrekking tusschen deze beiden en het staatsgezag nagenoeg op één lijn plaatst (bl. 5). Doch hij dwaalt, waar hij het onderscheid zoekt in de mat(; van autonomie haar toegekend. De graad van autonomie, die in verschillende staten aan lic provinciën toekomt, verschilt aanmerkelijk; hemelsbreed die, welke aan verschillende koloniën ten deel viel; maar de voorbeelden, dat eene provincie hier veel groottwe autonomie bezit dan eene kolonie ginds, zijn ontelbaar. Niet in de mate van autonomie, doch in de organisatie van het bestuur en de aanraking tus-

301 sehen staatsregeering en ingezetenen ligt liet principieel verschil tus^chen provincie en kolonie.

Intusschen heeft S. zich tevreden gesteld met de staats- en volken rechtelijke eenheid van Nederland en zijne koloniën aan te nemen, daarin het gansche koloniaal gebied zonder onderscheid van rechtstoestand op te nemen en er de voor het geheel verbindende kracht van alle internationale traktaten door de Nederlandsche Regeering gesloten uit af te leiden. Een dieper onderzoek naar den positieven aard der rechtsbetrekking, dat zooveel lichtbad kunnen werpen op het verband van wetgeving bestuur en rechtspleging in de verschillende onderdeden, ontbreekt. Daarentegen kent S. zonder aarzelen rechtspersoonlijkheid in privaatrechtelijken zin aan de koloniën toe, als een stilzwijgend gevolg van hare administratieve zelfstandigheid. Hij acht dientengevolge de schatkist van Nederland en van de koloniën niet wederkeerig aansprakelijk voor de privaatrechtelijke verbintenissen door de regeering van rijk of kolonie aangegaan. Intusschen bevestigt het aangehaald arrest van den Hoogen Raad van 27 Jan. 1871, W. 3289, deze stelling niet, doch berust de niet-ontvankelijkverklaring der ingestelde vordering door dit opperrechte!ijk college hoofdzakelijk op zijne onbevoegdheid, aangezien art. 159 R. 0., vervangen door art. 98 R. R., uitdrukkelijk het Hoog-derechts-hof als den bevoegden rechter aanwees. Zoolang de administratieve scheiding niet door eene, financieele is gevolgd, daarentegen wel de financieele bevoegdheid der koloniale besturen is geregeld, had de stelling der niet-aansprakelijkheid van het moederland voor handelingen der koloniale regeering binnen de grenzen barer bevoegdheid verricht, naar mijne ineening, uitvoeriger behandeling en krachtiger bewijzen verdiend. Ook schijnt de bewering op bl. 14, dat het moederland alleen kan verbonden worden met inachtneming der begroeting en derhalve de medewerking der Staten-Ueuerual vereischt wordt voor elke verbintenis ten behoeve der koloniën en ten laste van het moederland, op misverstand te berusten. Immers is principieel

Themia, LUIste Deel, 2de stuk, [1892]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;20

302

niet de aansprakelijkheid van den Staat, doch alleen de betaalbaarheid eener vordering is van de begrootiiig afhankelijk.