INSTITUUT VOCR BESTUURSRECHT

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Pnbiiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mr. A. HEEMSKERK, Mr. M. DEPINTO, Mr. L. DE HARTOG, Mr. A. R. ARNTZENIUS, Mr. H. ZILLESEN, Mr. D. SIMONS en Mr. S. J. M. VAN GEUNS.

VIJF EN VIJFTIGSTE DEEL.

18 0 4.

’s-GRAVENHAGE GEBROEDERS BELINFANTE.

189 i

0986 4202

M EDEA R BEID E R S.

INHOUD.

lilz.

— WeZ/ioiif/e?' en J/oojS^/eeraerr, door Mr. L. de Hartog, Hoog-leeraar te Amsterdam

— /Je Sinai a/s organisme, door Mr. J. H. Valckenier Kips, advocaat te 's Gravenhage

— ßesc/ioMvingen omireni iiei oni7ver/gt; ioi iiemiening van iiei ßnrger/^/’ Wei/rne/: (zie T’/iemis 1893, p. 272), door Mr. Jac W. VAN DEN Biesen, advocaat te Breda

— Aaniee/ening og ari. 505, 4'’ iit/. Weiboei 7’071 ß7irger/^'/:e //ec//iS7’or7/ering, door Mr. J. H. Muller, advocaat te Amsterdam

— De con/ereniie over bei iniernaiionaai grivaaired/i, door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat, te ’sGra-venhage

— Waar moei bei znist/r^g «og/ic/iiing» geac/ti Tvoreie/i ie z^'/t geg/ee^ii, indie/t ie/nand 777 zebere gemeenie ioi a/gi/ie va77 ^^f^ig goed is overgegaan, uitsluitend ien gevo/ge va77 de77 /e77ge7/ac/7iige77 i77/7077d va77 l/r7e7'e77, /7e777 door de77 de/inr/neni 777i eene andere ge7neenie ioegezonde77 J — door Mr. G. PoLAK Daniels, Rechter in de Arrondissement-Rechtbank, te Rotterdam................177

— De Droii Co7777nercia/ e77 Do777na77ie. La rcs77r7eciio77 d’n77 geng/e. /, door Mr. JoAN BoHL, te Amsterdam .... 268

— ffede/arÿ e77 /and/oogerii, door Jhr. Mr. A. J. Rethaan Macaré, Officier van Justitie bij de Arrondissements-Rechtbank te Haarlem.............296

VI

151z.

— //ei kiesrechtsvraagsiuk âÿ fke /lersïerwig der 7^e/gïscke Groud-weZ, door Mr. S. J, M. van Geuns , Ambtenaar van het Openbaar Ministerie, te Zieriksee.........357

— ZVog iels over den Eigendom 7jan de Res publicae, door Mr. L. DE Hartog, Hoogleeraar, te Amsterdam . . . 3^^

— Oversic/ii 71071 Jiec/iZe/k^ke ßesZüsinge/t 6eZre^e/ide Piddiek Kec/iZ Zn d^eder/and, door Mr. H. Vos, Advocaat, te Leiden. X. iZie Overzicht n° IX in Themis, deel 52, blz. 245).................402

— Vr^’s/e/ZZr/g 7gt;a7i de7i r/iZ/ZZZedZensZ, 7’erkrege7i door ZieZ 07gt;er-^^ZZS^^^‘ ^'^^1 ^^fi 7)eiZscZi 0/ ven’aZsc/iZ o//esZ 0/ Z/eTiyss/td, door L. F. G. P. ScHREUDER, Referendaris bij het Departement van Binnenlandsche Zaken, te ’s Gravenhage . . .410, 53^

— De Zzveede eon/erefiZZe voor Zief l7i/erna/Zo7iaaZ PrZ7’aoZrec/ii door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat, te ’s Gravenhage..............443- 596

— Le DroZZ CommereZaZ e/i ZZo/efnanZe gt;nbsp;Code de Cotn/nerce d7i Royaume L, door Mr. JoAN Bohl, te Amsterdam . 460, 6iy

— /Je Z7irZe//ZZng der dagvoardZ/ig Zn ZwigerZ^ke so/cen, door Mr. Eu. Jacobson, Kantonrechter-irlaatsvervanger, Advocaat en Procureur, te Rotterdam........647

— Mr. G. Wttewaal. d/et Tbonder/ia/Zer, eene /i/trger-reckZe/^ée sZndZe. ’s Gravenhage 1893, door Mr. J. G. KiST, president van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s Gravenhage............. 82

— Oscar Pvj^eroen, AdvocaZ à Za Conr d’A/gt;/gt;eZ de Gand. Doc-Zenr ès ScZences poZZZZy/tes, /ierZZ7i eZ ses ZnsZZZnZZons adntZnZ-sZraZZves, (DvZraZz de Za JZé/ornie SocZaZeJ Paris 1893, door Mr. L. DE Hartog, Hoogleeraar te Amsterdam. ... 84

— Mr. J. T. BuYS, SZ7idZen over sZaaZknnde en sZaaZsrecZiZ, uitgegeven onder toezicht van Mr. W. H. DE Beaufort en Mr. A. R. Arntzenius , Arnhem, P. Gouda Quint, door Mr. J. DE Louter, Hoogleeraar, te Utrecht.....326

VU

Blz.

— Mr. T. Sybenga, De Grondwei van 1887 ioege/ic/ii, ooi in verband me/ de /gt;rai/ÿi. Tweede omgewerkte en vermeerderde uitgave, ’sGravenhage Martinus Nijhokf 1893, door Mr. L. DE Hartog, Hoogleeraar, te Amsterdam . 484

— Dórmsc/ie Deei/sivissense/iaß zur Zet7 der Depub/ii von Paul JöRS I bu au/ die Ca/of/en Der/in i888, door Mr. C. L. KoOY’MAN, Advocaat en Procureur, te Utrecht .... 503

— Mr. J. W. H. M. VAN Idsinga. De adminis/ra/ieve Deebi-s/gt;raai en de cons/i/u/ioneeie Abonarc/iie. Ders/e dee/: de ad-minis/ra/ieve Deeb/sfiraai, (’sGravenhage, VAN Stockum amp;nbsp;Zonen 1893,) door Mr. H. Vos, Advocaat, te Leiden . 522

— A. R. Zimmerman, Internationale arbitrage, academisch proefschrift, Leiden 1894, door Mr. C. Bake, Referendaris bij den Raad van State, te ’sGravenhage

— L. Ch. Besier. De stichtingen in bei ont7(ier/ tot berzieniniy van bet Durgerl^b Wetboei; acad. proefschrift. Utrecht 1891, door Mr. A. Telting . .'

— Mr. C. Loosjes. Bydrage tot de studie vari de criminaliteit der vromv; Haarlem 1894, aangekondigd door Mr. D. SiMONS, Advocaat en Procureur, te Amsterdam .... 666

— De conferentie over internationaal grivaatreebt te ’s Gravcn-bage in Segtember 1893 (vervolg)

VARIA.

• — nbsp;nbsp;nbsp;Handboei voor de ambtenaren van den Burgerlfien Stand.

— Verslag over de D/fiisgostsgaarbani over 1892 . . . .148

• — nbsp;nbsp;nbsp;Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht

• — nbsp;nbsp;nbsp;Programma voor de algemeene vergadering der Juristen Ver-eeniging in Äugtest ns 1894

• — nbsp;nbsp;nbsp;Vraaggunten ter beslissing og de 2^ste Vergadering der Hed.

Juristen-vereeniging og Vrfdag en Zaterdag 31 Augustus en

l Segtember 1894 te ’s Gravenbage

VIII

Biz.

— Prÿsvragen, m/gesc/ireve/i f/oor /lei ProîJinciaa/ U/)-ecÜscA Genoo/sc/iafi 7jan P'/ms^eti en Wefensc/ia/)/gt;en......352

— De begroo/mg va/i Ae/ DegatAeme/if 77an JttsPPe voo!' 1895. 542

— SarinaamseAe aange/egenAeden-552

— ZeiiseAri/i f/ïr das Gesamm/e //ande/srecAt, 42e Band . . 554

— DinderèescAerming (toespraak, gehouden door Mr. J. A.

Levy), ’s Gravenhage, 1894 . '973

— Amassing voor faiPùsemen/...... ^Gf'

— Onderwerpen /er AeAnndeb/ng op de a. s. dPeder/atidscAe Juris/en- Perecnigi/ig..............byg

THEMIS

LVste Deel. — EERSTE STUK.

WETHOUDER EN HOOGLEERAAR.

Eeuige maanden geleden, in September van het vorige jaar, gaf de benoeming van een Wethouder te Amsterdam aanleiding tot de vraag; hoever de onvereenigbaarheid van dit ambt met de betrekking van Hoogleeraar zich uitstrekt.

Art. 62, in verband met art. lt;89, der Gemeentewet verklaart het Wethouderschap o. a. onvereenigbaar met de betrekking van Hooff^eraar of Lecior üj insiellinffen van Hoofffir Ont/enoijs. Omvat deze uitsluiting ook hen, die als Hoogleeraar of Lector bij bijzondere instellingen van 11. 0. werkzaam zijn ? Dat er gezaghebbende beoordeelaars ten gunste der bevestigende beantwoording zijn aan te voeren, bewijst reeds de omstandigheid , dat de heer Eabius voor de op hem alstoen uitgebrachte benoeming tot Wethouder bedankte, mede en vooral op grond van zijn hoogleeraarschap aan de //V'-ije Universiteit.» Doch toen kort daarop eenige kans zich voordeed, dat de na’s heeren Eabius bedanken benoemde Wethouder, Mr. W. E. Treub, dit ambt weer zou neerleggen, deden zich meeningen hooren , alsof de heer Eabius in zijn betrekking van Hoogleeraar geen wette-lijken grond mocht vinden, 'om bij een eventueel herhaalde benoeming, wederom voor het Wethouderschap te bedanken, omdat hij niet is Hoogleeraar aan een openbare instelling van H. 0. Waarop grondt zich deze opvatting? De in 1851 tot stand gekomen Gemeentewet, zoo redeneert men, kon bij geen mogelijkheid de Hoogleeraren en Lectoren, aan bijzondere instellingen van H. 0. verbonden, uitsluiten omdat toen ter tijd zondanige instellingen hier te lande niet bestonden. Zij kon

TAernit, LVste Deel, Iste stuk [•1894]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1

alleen het oog gehad hebben op de Hoogleeraren en Lectoren van de Ijands lloogescholen en de Athenaea, die bij het organiek besluit van 2 Augustus 1815 waren ingesteld of bevestigd. Hoe onbepaald ook in haar bewoordingen, kon de Gemeentewet geen betrekkingen bedoeld hebben, die tijdens haar ontstaan en invoering niet bestonden.

Deze redeneering is intusschen niet zoo sterk als zij , bij den eersten oogopslag, wel schijnt. Het K. B. van 2 Aug. 1815 ignoreerde een Hooger Onderwijs, dat niet openbaar is, volstrekt niet. Getuige Art. 2. «Het staat ieder, die zich daartoe «geschikt gevoelt vrij, in de onderwerpen van dit onderwijs //aan anderen onderricht te geven, doch bij de tijdsrekening der //studiën, zal alleen in aanmerking komen het onderwijs ge-//noten van inrichtingen, door algemeen openbaar gezag ge-//vestigd en erkend.// Voegt men nu hierbij dat de Grondwet van 1848 uitdrukkelijk verkondigde : Hei t/even van onderteijs ift vrij, dan wordt de meening, dat de Gemeentewet onmogelijk aan Hoogleeraren of Lectoren van bijzondere instellingen van H.O. gedacht kan hebben, wel eenigermate geschokt. Dat dergelijke Hoogleeraren of Lectoren in 1851 niet aanwezig waren, moet toegegeven worden ; doch terwijl in die dagen ook geen Middelbaar Onderwijs bestond, (1) sluit desniettemin art. 23 Gemw. onderwijzers (ook) voor het Middelbaar Onderwijs van het lidmaatschap van den Raad uit, allen reeds omdat de mogelijkheid van zoodanig onderwijs door de Grondwet was uitgesproken.

Waar deze aanleiding tot twijfel omtrent de beteekenis der woorden bestaat, komt het mij voor , dat de interpretatie langs een anderen weg is te zoeken. Is de grond der uitsluiting van Hoogleeraren en Lectoren bij het H. 0. gelegen in het open-

fl) „Het is bekend — en opzettelijk ontwikkeld, dat tot nn toe hier te lande wettelijk geen middelbare scholen bestaan. „V. V. op de herzien, voorstel!, in ’48 bij Voorduin p. 489.

bare karakter hunner betrekking, in het ambt, of wel in de omstandigheid, dat hun werkzaamheid als docent aan een instelling van H. O. voor het Wetshouderschap. hen minder geschikt of althans minder gewenscht maakt? Zoo de eerstgenoemde onderstelling de ware is, dan kan de uitslhiting de Hoogleeraren en Lectoren bij instellingen van bijzonder H. 0. niet bedoeld hebben noch thans bedoelen. Ts daarentegen de andere juist, dan treft de uitsluiting beide kategorieën op denzelfden grond. Om tot dien grond door te dringen raadplegen wij natuurlijk liefst de schriftelijke en mondelinge gedachtenwisseling, die tusschen de Kegeering en de Vertegenwoordiging bij het tot stand komen der Gemeentewet plaats greep; en dit doende delven wij een geringe vondst, gering in omvang, doch, naar mij dunkt, niet zoo gering in beteekenis. Bij de behandeling der Gemeentewet is ten aanzien van het onderwerp, dat ons hier bezig houdt, slechts deze verklaring gegeven, opgenomen in de M. v. T. op art. 62. z/üe grond der voorgestelde uitsluitingen is de zorg voor de //behoorlijke waarneming van het burgemeestersambt.// En daar in art 89 naar art. 62 verwezen wordt, geldt geheel dezelfde grond klaarblijkelijk voor de uitsluitingsgevallen , bij het VVet-houdersambt aangewezen. Dat bepaaldelijk hierin alleen de. grond voor de uitsluiting is te zoeken, wordt nog versterkt door hetgeen gelezen wordt in de Provinciale Wet, die slechts een jaar te voren door denzelfden Minister, die de Gemeentewet ontwierp en verdedigde, was ingediend. In art. 53 der Provinciale wet worden nl. met het lidmaatschap van Gedeputeerde Staten on vereenigbaar verklaard de betrekkingen van Hoog-leeraar. Lector of Onderwijzer. Dat nu hierbij bepaald niet aan Hoogleeraren en Lectoren bij de Lands-hoogescholen en de Lands- en Stedelijke Atheuaea gedacht wordt, blijkt zonneklaar zoodra men opmerkt, dat het artikel begint met diegenen uit te sluiten, //die eenige bezoldigde lands- of provinciale bc-//diening of de betrekking van lid of beambte van een ge-

//meentebestuur bekleeden;» om daarna nog uitdrukkelijk en afzonderlijk de lloogleeraren, J/ectoren en Onderwijzers uit te sluiten. Deze ouderscheiding wordt in de M. v. Ï. mede gehandhaafd. Eerst; wEen lid van Gedeputeerde Staten dient van de goede waarneming zijner betrekking niet afgetrokken te kunnen worden door de bezigheden die men veronderstellen moet, dat aan een bezoldigde lands- en provinciale bediening onderworpen zijn.« Daarna nog: «Een Iloogleeraar, Lector of Onderwijzer heeft zoo gestadige ambts- of beroepsverrichtingen , dat hij met de taak van lid van Gedeputeerde Staten niet wel kan worden belast.« Eindelijk: «In het collegie be-hooren geen personen te zitten, die aan het toezicht van Gedep. Staten onderworpen of wier maatschappelijke betrekkingen van dien aard zijn , dat zij aan het vermoeden eener begunstiging van bijzondere, persoonlijke belangen zouden kunnen blootstellen. Uit dien hoofde worden de leden en beambten van (gemeentebesturen......in het artikel uitgesloten.«

Ergo : de Hoogleeraren, Lectoren en Onderwijzers worden niet als ambtenaren geweerd. Ook is belangrijk, dat met de lloogleeraren en Lectoren in éen adem, de onderwijzers worden uitgesloten, die toen ter tijd ontegenzeggelijk voor verre het grootste deel aan bijzondere scholen verbonden waren. Uit art. 23 Gemw. blijkt ook trouwens genoegzaam, dat de onderwijzers in het algemeen, niet alleen de door het Gemeentebestuur aangestelde, van het lidmaatschap van den Raad worden uitgesloten. Een motief wordt bij deze bepaling niet aangevoerd. De uitsluiting van hen, die in al die takken aan het onderwijs verbonden zijn, heeft eenig en alleen haar grond in de onderstelde uitgebreidheid en gestadigheid hunner beroepsbezigheden ; omstandigheden, die natuurlijk bij het openbaar onderwijs niet in sterkere mate aanwezig zijn dan bij het bijzondere. De gevolgtrekking kan m. i. geen andere zijn dan deze: Mr. D. Eabius heeft met het volste recht en naar een juiste opvatting zich onbevoegd verklaard, om naast zijn be-

trekking van Hoogleeraar aan de «Vrije Universiteit« het Wethouderschap te bekleeden. Werpt men wellicht tegen, dat de titulatuur van Hoogleeraar en Lector eigenlijk alleen vaststaat bij de openbare instellingen van H. O., voor welke zij wettelijk is vastgesteld, dan is hierin nog geen aanleiding, de uitsluiting niet toe te passen op de docenten aan bijzondere instellingen van H. 0., voor wie overeenkomstige titulaturen is aangenomen. Maar dan zou de verbodsbepaling gemakkelijk ontdoken kunnen worden door het niet aannemen dezer titulatuur voor de docenten der bijzondere inrichting? Deze tegenwerping vermeld ik slechts volledigheidshalve; verwachten dor ik haar eigenlijk nauwelijks. Immers niet den titel maar de be trekking heeft de Wet op het oog. Wie aan een instelling van eigenlijk (niet voorbereidend) H. 0. in het kader der vaste docenten is opgenomen, is daardoor rebus ipsis et factis Hoogleeraar, zoodra hij tot alle aan die betrekking gewonnlijk verbonden functies, bv. ook tot het examineeren bevoegd is ; Lector indien hij alle die bevoegdheden niet deelachtig is, alleen les geeft. Dat is niet enkel een gevolg eener bij de Wet willekeurig in het leven geroepen nomenclatuur, maar een gebruik door zeden en gewoonten gevestigd, in onze maatschappelijke opvatting doorgedrongen. De autoriteiten , die de aanwezigheid van den uitsluitingsgrond te beoordeelen hebben, zouden ongetwijfeld op het wezen der zaak, niet op den willekeurig aangenomen of prijs gegeven titel acht geven.

De ^wre constituemio intusschen acht ik zoodanige uitsluiting, die eenig en alleen wortelt in de vrees, dat de beroepsbezigheden de behoorlijke vervulling van het ambt in den weg kunnen staan, niet te billijken. Consequent moesten dan toch ook advocaten, artsen , industrieelen, kooplieden , eigenlijk allen, die eenig beroep of bedrijf uitoefenen, uitgesloten zijn. Allen, zeg ik, omdat het noch in de theorie op te geven, noch in de praktijk uitvoerbaar is, hoe een zichtbare grens te trekken tusschen dezulken, die inderdaad te veel omhanden

hebben en dezulken, wien de tijd voor een behoorlijke ambtsvervulling niet ontbreekt. Veiligst blijve de beslissing aan het oordeel van hen, die verkiezen of benoemen, en aan het plichtbesef van hen , die verkozen of benoemd worden , overgelaten. Ten aanzien van het Burgemeestersambt is in art. 63 (Icmw., met betrekking tot de daar opgenoemde beroepen en ambten, de juiste weg ingeslagen. «De Bürgern kan niet zijn //ambtenaar van den Waterstaat in werkelijken dienst;

//noch ambtenaar bij het bestuur van ’s Rijks indir. belastingen ;

//noch practiseerend geneesheer, heel- of vroedmeester ;

//noch notaris, zaakwaarnemer of procureur. Hij ian ecAier, vis kef in kef befand der ffemeenfe, fot vereeniffinff van een of vmeer dier betrekkint/en met de zijne door ons, de Gedep. Staten vffekoord, worden ffem,acktiffd.» Maar waarom zullen, bij bet vervullen van een plaats in den Raad, de Kiezers en bij het aanstellen van een Wethouder, de Raadsleden , minder voorzichtig, minder in het belang der Gemeente handelen dan de Regeering? Noch de wil hiertoe, noch het oordeel hierover kan hun immers worden ontzegd. En te meer kan hun de vrije keuze worden gelaten, omdat ook hunnerzijds de dwaling herstelbaar is. Overigens dienen , in het belang der behoorlijke waarneming van bezoldigde openbare betrekkingen, algemeeiie of bijzondere regelingen gemaakt te worden, die aangeven, of, in hoever, onder welke voorwaarden en met welke gevolgen de titularissen aan den roep van medeburgers en van Colleges gehoor mogen geven tot het waarnemen van eere-ambten. Met betrekking tot het lidmaatschap der landsvertegenwoordigiug vordert art. 96, 2“ Grwt. zulk een wettelijke regeling. Bij het opstellen daarvan bestaat wellicht de gelegenheid, deze stof ook voor alle andere gevallen te regelen.

DE STAAT ALS ORGANTSME. (1) Door Mr. J. H. VALCKENruii KipSj advocaat te ’s Gravenhage.

oaoi fifv nvv oïovTUi nokiTtxov xui ßadiXixov xui âtOTioTixov flvui Tov avTOv, ov xuloic Xtyuvatv.

Aristoteles. (2)

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Inleiding.

Wij beleven eenen merkwaardigen tijd. De uitdrukking is banaal, veel te banaal zelfs. En toch, — in die oogenblikken waarin men, aan zijne studeertafel gezeten, terwijl de geluiden der straat plaats maken voor nachtelijke stilte en de lamp haar zacht schijnsel gelijkmatig over het groene vlak uitbreidt, voor eeue pooze de oogen tracht te sluiten voor de velerlei groote en kleine belangen der dagelijksche praktijk, en de grootsche golvingen des tijdgeests op zich tracht te laten inwerken, ongebroken en ongestoord, — in die oogenblikken vooral voelt men de kracht en de waarheid dier uitdrukking; wij beleven eenen merkwaardigen tijd.

Merkwaardig immers bovenal in dii opzicht:

In de geschiedenis zijn er meer tijden voorgekomen van grooten intellectueelen //Aufschwung» ; doch gewoonlijk gingen zij dan met even geweldigen politieken //Niedergang// gepaard. Terwijl Platoon zijn verheven staatsidee ontwikkelde — en naar Sicilië moest gaan om te trachten het te verwezenlijken —, rijpte Athene voor de sikkel des veroveraars, onder het gewauwel van een Tsokrates en Phokioon , onder de oratorische phrases der redenaars, die het gestoelte innamen, waar vroeger staatslieden hadden gestaan. Terwijl een Goethe

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;„De Theorie van den organischen Staat en hare waarde voor onzen tijd” Rede, door Mr. J. Oi’PENHEIM. Groningen, 1893.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Qui autein politicuni viruni eundem ac basilicum despoticunique esse putaut, minus recte dicuut. Aristoteles.

en Schiller dichtten en een Kant dacht, verkeerde Duitsch-land in een staat van de diepste politieke ellende.

En thans?.... Laat ons elkander niet napraten dat het thans alleen de natuurwetenschappen en de wereld der techniek zijn, die een hooge vlucht nemen. Grijp slechts eenige namen in het wilde weg: een Richard Wagner, Robert Kamerling, Franz v. Lenbach, IIans Makart, Jacob Maris, — een Mommsen, Taine, v. Sybel, v. Ranke, v. Treitschke, — een Otto Gierke , La band, Rudolf v. Jhering, — een Herbert Spencer, Henry Sidgewick’, Schopenhauer, Hartmann, Nietzsche, en op elk gebied van kunst, van theoretische wetenschap ontwaart gij, als in een plotseling schitterend licht, den hoogsten bloei en rijkdom.

En zijn wij derhalve dan politisch achteruitgaande?

Er zijn inderdaad bedenkelijke symptomen. Er zijn volken waar een hideuse kanker zich af en toe op onrustbarende wijze aan de oppervlakte vertoont. Er zijn andere volken, die door grenzenlooze ellendigheid, saaiheid, wanorde en verslapping, rijp schijnen voor annexatie door hunne naburen, indien deze daartoe — wat de vraag ware — de roeping mochten gevoelen.

En toch verdwijnen die sombere beelden als met een toover-slag, wanneer ons oog gevestigd wordt op die grootsche en roemrijke periode, op dat heldentijdperk der 19® eeuw, sprekend van zooveel fiere en zelfbewuste kracht, van zooveel praktisch idealisme en mannelijke oftervaardigheid, zooveel kalmte van weyen, en zooveel koenheid van icagen: achttien-honderd-zeventig !

Die van aprioristisch redeneeren houden , letten op dien politieken bloei en gewagen van iutellectueele ellende (zie // Jiembrandi als Erzielter //) of zij letten meer op den intellec-tueelen bloei en verkondigen politieke misère. Mij dunkt dat beide redeneeringen elkander ophefien; en, trachtende te blijven zuiver objectief, zal men waarlijk de oogen niet kunnen sluiten

voor dat lieuchelijk resultaat, dat onze eeuw èn politisch èn intellectueel nog steeds voortschrijdende is, en, iti nieuwen koers, nog groote dingen kan beleven.

En nu eene opmerking, die het voorafgaande in verband zal brengen tot ons onderwerp.

Gelijk altijd eerst het kunstwerk ontstaat, en dan de theorie om het te verklaren, zoo schijnt het ook wel alsof altijd in de historie de politiek der daad voorafgaat en staten en staatsideeën schept met titanische macht in de werkelijkheid, terwijl daarna de wetenschap komt en tracht vormen en theorieën te vinden om hët gewordene daarin te passen en daardoor te begrijpen.

» lm Anfang war die That. // ! (1)

Klassiek blijft de kracht-uitdrukking van Bismarck, die eenen Keizer schept, maar, gevraagd naar de staatsrechte-lijke quaestie of die Keizer » Keizer van Duitschland // dan wel » Duitsche Keizer // zal zijn , met groote minachting antwoordt ; iefi toei/iz nickt wasz mir würsekter wäre : vnescio quid miki maffis /ardmentum esset.» (2) Evenzoo schept keizer Wilhelm der Siegreiche een Rijk, en gaan daarna de geleerden aan het werk om dat Rijk te verklaren. (3).

Of daarentegen de schepping van het Duitsche Rijk niet juist ook weder voorbereid is geworden door de wetenschap, — ook dit zoude zich voorzeker met goede gronden laten verdedigen.

Welnu, laat wetenschap en praktijk, laat denken en doen in deze dan samen zijn gegaan in voortdurende wisselwerking, — de richting dier dubbele strooming blijkt thans, nu men op

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Faust. 1er Theil. 3e Scene.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mobitz Busch: „Graf Bismarck und seine Leute.” 7' Aufl. bl. 535.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de lange lijst der namen bij Hugo Preusz : „Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften” bl. 33.

10 zoodanigen afstand komt, dat zich een overzicht laat winnen, deze te zijn: het individualisme, dat in 1848 zijn culminatiepunt had bereikt, is thans een volkomen verlaten standpunt geworden en heeft geleidelijk plaats gemaakt voor de eenheidsgedachte.

Staande op den bodem der revolutie, was het individualisme de negatie van iedere historische ontwikkeling en van ieder langzaam opgegroeid organisch verband. (1)

Geheel kunstmatig beschouwde het den Staat als eene som van losse atomen die, ieder door hunne eigene drijfkracht voortbewogen, maar moesten zien hoe zij met elkander uitkwameu ... of niet uitkwamen.

Gelijk het nauw-verwante materialisme, volgens de zoo voor-treflelijke delinitie van 1’11. Alb. Lange, de onzinnige meta-physica is van menschen die zich verbeelden er in hot geheel geen metaphysica op na te houden, zoo zou men het individualisme kunnen noemen de onzinnige staatstheorie van menschen die zich verbeelden er een staat op na te kunnen houden, als ze hem tot gehoorzame en willooze dienaar der individuen hebben gemaakt.

Ontstaan door en met de opkomst der bourgeoisie was dan ook het individualisme de echte en onvervalschte uitdrukking van den //bourgeois'/-geest, — van de denkwijze van kruideniers. Gelijk Platoon met minachtend schouderophalen van den vader van het atomisme-materialisme, Demokkitos, zeide, zonder zich zelfs te verwaardigen hem met name te noemen : dat hij Platoon, niet vermocht te redeneereu met menschen die slechts konden bevatten d naçi/ti nçoçfiokrjv x snufptjv — datgene slechts wat men voelen en tasten kan —, zoo bestaat ook voor deze lieden niets, dan dat wat een tastbaren en mate-

(1) Prof. P. W. A. CoKT VAN DER LiNDEN in „De Gids” vmi Januari 1893, bl. 137.

11

rieelen grondslag heeft (1). De Staat een zedelijk Rijk, is voor hen iets ongehoords. Men weet slechts van materieele belangen , beschouwd van het standpunt van den — individueelen — consument, en de harmonie (?) dier belangen zal dan de drijvende kracht der staatsmachine moeten zijn. Slechts één doel wordt erkend : den individuen meer geld, meer rijkdom , meer kapitaal te bezorgen. //Kunst is geen regeeringszaak// en alles wat zweemt naar behartiging van ideëele belangen welke ook, is geen voorwerp van staatsbemoeiing.

Maar die //vrijheid van den individu//... om te schrapen waar hij kan, en dan als een pacha //absoluut// heerscher te zijn over zijnen zoo verworvenen eigendom , leidt nog tot andere theoretisch en praktisch onhoudbare consequenties.

Het beginsel van beheersching, of van heerschappij past niet in het individualistische stelsel. //Het j)rwaa(rec7it kent slechts eene heerschappij over zaken.// Zeker, het prwaattecht ; maar het reekt ook? — De individualist werpt het beginsel van beheersching verre van zich: men is vrij, men is aan niemand onderworpen, aan niemand verantwoording schuldig, de vorsten hebben niets meer in te brengen, en de Staat?.... o, neen, die heeft eerst recht niet te bevelen, en wordt, als hij veel praats heeft, buiten de deur gezet. Hij is een //gendarme//,

(1) Vergelijk hiermede de snijdende en toch zoo geheel verdiende terechtwijzing van Seydel (Max Seydel, „Grundzüge einer allgemeinen Staatslehre”, Würzburg, 1873) door Otto Giekke in de „Zeitschrift für die gesummte Staatswi ssenseh a ft” XXX (1874) bl. 171—198. Met deze vernietigende kritiek kan men de leer van Seydel veilig begraven achten. („Safely stowed”. Hamlet, Act. IV. sc. 2). Wanneer niettemin sommigen , als bv. Aepoltee , „Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts”. Stuttgart, 1892, op die leer willen blijven terugkomen, (Hugo Preusz haalt haar slechts aan als van historisch belang) zoo is dat waarlijk eene methode , niet geschikt om de wetenschap verder te brengen. Maar.... materialisten zijn nu eenmaal onverbeterlijk , evenals.....,Kinder und Ungebildete” (Giebke), eu de houding van Platoon blijft tegenover hen de eenige verstandige.

12

dat wil zeggen een dienaar van het publiek, hebbende toe te kijken, ja, maar zich zoo min mogelijk in te mengen. In de individualistische theorie staan de atomen (individuëu) geheel onafhankelijk, vrij, los, en ongebonden naast elkaar en kan er van eene ordening boven of zelfs in elkander geen sprake zijn.

Doch is dat in werkelijkheid het geval? —

De individualist gaat ook nog uit van eene andere stelling, even onzinnig als die der absolute »vrijAeiäv, namelijk van de onderstelling der »ffeHj^/teid/f van alle individuëu.

Reeds Aristoteles ziet de onhoudbaarheid van eene dergelijke fictie helder in: ov ya^ yiyvnai noliç s^ o/noiuv. (1)

Alleen aan de sophisten der Eransche revolutie was het voorbehouden eene dergelijke enormiteit te verkondigen.

Zij kenden slechts een onbepaald getal abstracte, onderling gelijke en gelijkvormige individuen, beantwoordende aan wat men toen onder het idee '/de mensch'/ geliefde te verstaan, en ter wereld komende met een kant en klaar gemaakte luiermand van zoogenaamde //menschenrechten//. De menschen van Rousseau waren fictieve wezens, jonge salonherders uit Arcadië, allen 23 jaar oud, //van nature goed// en met een geprononceerde neiging tot sentimenteele philoso-phasterijen. (2)

Intusschen een oogenblik nadenken , of liever een oogenblik om ons heen zien, leert dat niets minder dan dat het geval is.

Git] nf() rfivUtuv yivitj, Toitj dé xat uvâ^uiv. (3) De meiischeu zijn onderling ongelijk als de bladeren aan den boom.

En wat onder die verschillende ongelijkheden ons ten deze wel het meest treft, is deze, dat er onder de menschen sommigen zijn, van nature bestemd om te heerschen over anderen, anderen daarentegen bestemd om geleid en beschermd te worden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Respublioa non ex similibus (homiuibas) fit. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Taine, La Révolution I. bl. 143—179.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ilias. VI. 146.

13

Zeer juist zegt clan ook een fijn opmerker als Aktstoteles, dat onder de ongelijksoortige dingen die onafscheidelijk bij elkander behooren (unv uUr/hov /.itj ôwujuivovç ilvut) na het mannelijke en het vrouwelijke ter wille der voortplanting, zoo ook vooral van nainre één zijn het beheerschende en het beheerscht wordende, ter wille van hun behoud (àç/ov âf rpvan y.ui dg/n/afvov, Siu Tgt;jv mnij^iuv). Immers: n/.av yuQ âwunfvov rt^ âtuvotu vqo-oguv a^/ov ipvufi xai ätmo^ov (punu, lo ât äwuufvov tm OMpiuTi Tmira nouiv àç/opiivov xui (pvnn Sovlov. (1)

Vergelijk daarmede de even juiste uitspraak van den Hauplmann a. tl. Hönig (2)

//Der gewöhnliche Mann ist der Leitung bedürftig und zum Dienen bestimmt.//

Tn geheel Aristotelischen zin zegt ook paus Leo XITI : (3) //Tnaequalitas juris et potestatis ab ipso naturae Auctore dimanat.//

Zeer merkwaardig is het, dat Akistoteles juist op deze grondwaarheid verder zijne geheele staatsleer opbouwt. Het toont alweer hoe eminent praktisch en nuchter hij steeds te werk gaat, wars van alle //Schwärmerei// maar rekening houdende met de werkelijkheid, en overal waar het mogelijk is beginnende bij het begin en inductief redeneerende. Op zijne vereeniging van het ongelijke en tegengestelde komen wij later terug.

Voorloopig worde hier dus slechts de aandacht op gevestigd, dat het beheerschende en het beheerscht wordende van nature bijeenhooren en daaruit verder de Staat wordt opgebouwd.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;(Politica. I. 2.) Copulantur autem etiam natura id quod imperat et id quod imperio paret, propter salutem, nam quod mentis agitatione providere potest, imperandi jus habet natura et dominatur natura : quod autem potest corpore imperata facere, id imperio alterius parere et servire debet natura.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Fritz Hönig, „die Mannszucht in ihrer Bedeutung für Staat, Volk und Heer”, Berlin, 1882. bl. 89.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Leonis Papae XIII Acta. I. bl. 49: enoyol. „Quod Apostolici”.

14

Immers uit deze grondoorzaak volgt dat de Staat behoort tot de dingen die van nature zijn en dat de inensch van nature een statenvormend dier is : ex mvruv ovv (fuvtÿor orr tmv (pvmi ij nnhç tanv, xut nn ùrf)^çifgt;nnç rpvaii nnXirtxnv Çiimv.

En daar komt nu — echt Helleensch en echt Aristotelisch — het ethische moment bij :

Ömri âf [nr/J noXtrixov n ùvS'pmnoç Çmv TJuntje f-itlirTr/ç xui navTOç uyfluiov Çinov ftaXÂov, Öt^Xor. ovâtr yuQ, fiç rpuptiv, /.lUTtjv tj rpvntç noifi, knyov ôt finvnv àvamp;Qinnnç f/n nor Çtixov. rovro ynç none t aXla Cmu ntç ài'âo(O7Tniçîâiov,TO ^invnr ayuH^nv xai xuxov xai âixutnv xut ùâixnv xui tmv ulhnr ulaamp;tjmv s/nr. (1) ilet is duidelijk dat de mensch nog meer een statenvormend dier is, dan alle bijen of alle gezellig levende dieren; want de natuur doet niets vergeefs en de mensch heeft van alle dieren alleen de spraak en met de spraak ook rede en kent het onderscheid tusschen goed en kwaad en rechtvaardig en onrechtvaardig enzoovoorts. En daarom, omdat hij rede heeft, daarom vooral is hij een statenvormend dier. Dit wordt vooral duidelijk als wij iets vroeger van den Staat lezen :

'yivo/.ifrij f.uv ovv mv Çrjv tvfxiv, nvau óf nv fv i.rjv\ (2)

Ook hierop zullen wij later terugkomen. Doch ook nu reeds laat zich niet terughouden de oprechte bewondering voor dien doorluchtige!) denker, wiens gedachte, bij alle helderheid en

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aristoteles t. a. p. : Hominem autem esse animal civile, magis quam (juamvis apem et quodvis animal congregabile , perspicuum est. nihil enim frustra facit natura ut dicimus, hoinini autem soli ex animantibus sermo tributus est. vox igitur jucundi et molesti signum est; quapiopter etiam aliis animantibus suppetit : nam hucusque progressa est earum natura ut molestum et jucundum seutiant et haec significent. sermo autem ad id quod prodest et id quod nocet deela-random valet, ergo ad id quod justuin atque ad id quod injustum est. hoc enim praeter ceteras animantes hominis est proprium , ut solus boni et mali, justi et injusti, et aliorum similium seusum habeat.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Oriens quidem vivendi causa, constans autem bene vivendi gratia.

15

klaarheid, diep is als een bergmeer en schoon is als kristal.

En terecht breekt hij dan ook den staf over hem die geen lid van een Staat weet te zijn ; o df u/j Swufifvoc xmvMvuv, tj fifjótv Sfo/2tvoc d( mhuçy.ftav, ovâfr uttinç TinXfMç, nxm tj O^fjotov ij ÿ^foç. Want zoo iemand is óf een god óf een beest.

De beide grondfouten van het individualisme, uit zijn atomistisch materialisme voortkomende, zijn de gewaande Losheid en de gewaande gelijkheid der individuëu. Menschen zijn geen erwten of zandkorrels. Zelfs eene maatschappij bestaat niet uit onverbonden naast elkaar liggende atomen, laat staan dan een Staat.

Men kan zich een Staat slechts denken, als men de individuen als leden, als organische de^en van een hoogere eenheid opvat. En dan is de beheersching van den individueelen wil door den uit de gezamenlijke individueele willen organisch samengestelden éénheidswil, flechts eene toepassing dier alge-meene natuurwet, krachtens welke het deel-organisme in alle zijne levensfuuctiën ondergeschikt is aan het grootere organisme waarin het opgaat.

In dien zin zegt dan ook Aristoteles : z«( nçorfçov óij D] )f)vnn noÀiç ij nixiu xui sxunTOç tj/nMv sortv. T0 yuÿ olov TtçnTfçnv dvayxutnv dvui rov /itfçnvç. druioo/aivov yup rov ölov nvx Kyrat TiovQ ovSi x£iç. ätuq^d'UQiinu ya^ smut rotuvr/j. (1)

Aristoteles bedoelt niet letterlijk dat de Staat er eerder is geweest dan de mensch, want een twintig regels verder ontsnapt het hem, dat wij aan den mensch die het eerst een Staat stichtte grooten dank schuldig zijn. Doch hij bedoelt het in dien zin, dat wij allen zoozeer één zijn met en afhangen van den Staat, van wien wij deel uitmaken, dat wij zonder dien evenmin kunnen bestaan als een hand of voet bestaan kan wanneer het lichaam is te niet gegaan.

(1) Oppenheim, t. a. p. bl. 21. Aristoteles t. a. p. Prius igitur est civitas quara domus et unusquisque nostrum, totum enim parte prius esse ueoesse est. nam si homo, qui totum quiddam est, interent, neque pes neque manus erit; corrupta enim erit.

16

En wat wij nu in den aanvang een verblijdend verschijnsel noemden is dit : terwijl de Grootmeester der Daad, door Bloed en IJzer de Staats-eenheids-gedachte weer heeft geliolpen tot haar recht, is in de wereld van het reine denken het individualisme evenzeer begraven, na de voorbereiding van Schelling en Bluntschli, bovenal door Otto Gierke.

En verblijdend bovenal, dat ook in onze Leidsche Hoogeschool de organische theorie weder is gesteld in alle eeren die haar toekomen door den nieuwen hoogleeraar in het Staatsrecht, bij het uitspreken zijner intreerede waarvan de titel aan het hoofd dezes is aaugehaald.

Niet alsof de terecht zoo hoog geëerde Buys op individualistisch standpunt gestaan had. Terwijl Mr. Oppenheim uitdrukkelijk getuigt van het tegendeel (1) en desgelijks Buys’ leerling Mr. B. Macalestee Loup in het »Rechtsgeleerd Maga-z ij n», zoo meent schrijver dezer regelen voor zich te mogen vindi-ceeren de eer van ditzelfde het eerst te hebben gezegd : (2) »Met zijne groote helderheid doorzag Buys alle gebreken van het 1848er liberalisme en met zijne echt wetenschappelijke objectiviteit en eerlijkheid, placht hij ze onbewimpeld te noemen. Geen verwijt werd in deze regelen aan de 184Ser denkbeelden gedaan, of het is reeds door Buys in zijne »Grondwet» neergeschreven of in zijne akademische lessen uitgesproken. Dit teekent den voortreftelijken man. Hij had zich bij de liberale partij aangesloten ; maar de geleerde, wien het slechts om uJ^insic^iv te doen is, stelt de waarheid boven al het andere, onverschillig ol zij al of niet gelegen komt. Zulke mannen staan boven de partijen en hunne namen zullen nog jaren lang door allen met diepen eerbied worden genoemd.»

Heeft echter Buys zich nimmer speciaal uitgesproken, doch wordt hij ondersteld zich met de Laband’sche richting te ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 7.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In de „Haagsche Courant” van 24 Juli 1893.

17 eenigen (1), zijn opvolger staat geheel en al op den bodem van de organisme-théorie en getuigt daarvan openlijk bij de aanvaarding van zijn ambt.

Dit feit is voor onze Nederlandsche wetenschap gewichtig genoeg om er de aandacht op te vestigen en was dan ook de oorspronkelijke aanleiding tot het schrijven dezer regelen.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;De Staat een organisme.

De beroemde anatoom Hyrtl geeft van een organisme in zijn //Lehrbuch der Anatomie// de volgende definitie :

//Aufrechterhaltung einer individuellen Lebensexistenz durch //Zusammenwirkung heterogener Theile (ist die Idee, die sich //in der Organisation ausspricht). Jeder Theil des Ganzen, der //seine partielle Existenz dem Endzweck unterordnet, welcher //durch die vereinte Wirkung aller übrigen Theile (lees: aller //Theile) erzeugt werden soll, heiszt Organ, und die zweck-//mäszige Vereinigung aller Organe zu einem lebensfähigen //Ganzen Organismus.//

Ongelijksoortige deelen werken te zamen ; eu door hunue samenwerking ontstaat een levend geheel. Ieder deel voor zich heeft wel is waar een eigen bestaan, doch dit bestaan is afhankelijk van het geheel ; gaat het geheel te gronde, dan sleept het de deelen onherroepelijk in zijn val mede. Daarentegen is het geheel wederom van het bestaan, ja zelfs van het richtig werken en van het richtig sameuwerken der deelen afhankelijk: hapert het daaraan, dan is ook langs dezen weg de ondergang onvermijdelijk. Het geheel leeft alleen door de doelmatige — harmonische — samenwerking vau alle zijne deelen , en dat werken, functioneeren , ten dienste vau het geheel het essentieele dier deelen zijnde, outleeneu zij daaraan hunnen naam : werktuigen, id est : organen (2). Maar de organen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Oppenheim, bl. 7.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;ôçyuvot' vau Ftftynv (Homerisch), siarn: Ff^y — werk.

Tiemit, LVste Deel, Iste stuk ['18941. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;^

is worden beloond voor bunnen arbeid; want juist en alleen doordien bet geheel leeft en bloeit, kunnen ook zij zet ven leven en bloeien en gezondheid genieten. Verzaakt echter een zijn plicht, door niet te werken of door niet behoorlijk met de anderen zamen te werken, het geheel en daarmede al zijne deelen, zal de last er van dragen (1).

Zeer schoon wordt deze gedachte door Otto Gierke aldus uitgedrukt :

«Tn jedem Organismus bethätigt die Einheit des Lebens »sich dadurch, dasz bestimmte Theile oder Theilkomplexe des »Ganzen als dessen Organe bestimmte FunHionen übernehmen. »Je höher der Organismus entwickelt ist, desto entschiedener »difterenziiren sich diese Organe nach Bildung und Thätigheit, »desto mehr wächst die Arbeitstheilung, desto selbständiger »funktioniren die Organe in ihrer Lebenssphäre. Allein so »lange überhaupt ein Organismus vorliegt, manifestirt sich in »allen diesen Organen nur Eine Lebensindividualität, die als .'/allgegenwärtige und allbestimmende Existenz in jedem Akte »eines Organs zugegen und wirksam ist, für die und durch »die ein jedes Organ besteht und funktionirt, und deren Existenz »durch temporären Widerstreit der Organe erschüttert, durch »ihre definitive Disharmonie aber vernichtet wird.// (2)

Overeenkomstig deze ordening zien wij dan ook zoowel het plantaardige als het dierlijke organisme ingericht.

De an-organische natuur is dood. Rotsen en dalen, wolken en wateren tvorden bewogen door natuurkracht, ondergaan veranderingen door chemische processen ; maar zij veranderen zic/t niet, zij vwerhn zickgt;r niet.

Maar de planten ademen door hunne bladeren, hunne »adem-halingswerktuigen» , zij zuigen de sappen uit den grond door hunne wortels, hunne »voedingswerktuigen», hunne circulatie

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Oppenheim, bl. 16, 27.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Otto Giekke in Zeitsc/ir. f. d. ges. Siaaisw., bl. 329.

19 wordt bezorgd door de kanalen tusschen de schors en liet bout, de «circulatiewerktuigen.w En door de samenwerking van alle deze wer^tuiffew die op zich zelf niets zijn, en voor het gansche organisme ieder voor zich toch weer alles, daardoor leeft de plant en ffroeit en gedijt en doet alle individuëele cellen, waaruit zij is samengesteld, weder ieder voor zich leven en groeien en gedijen.

En het dier eveneens is eene harmonische ordening, eène orffamsaHe van zijne ademhalingswerktuigen, zijn voedings-apparaat, zijne bewegingsorganen enz., en , door de samenwerffitiff van alle deze organen wederom, leeft het enf/raeit un ontwiHelt zich. En ook zóó weder, en zóó alleen leven ieder voor zich de individueele cellen.

Een levend geheel, uit tallooze individuen samengesteld, levende door de onderlinge werking der organen.

Waarin ligt nu de vergelijking met den Staat?

Bluntschli is het vooral, die zich door te groote vernuftigheid op een dwaalspoor heeft laten voeren en de vergelijking is gaan gaan vinden, daar, waar zij niet zit. Hij heeft den Staat gelijk, of, zoo men wil, gelijkvonnig gemaakt aan eenen licfamelijhen mensch,; en hij heeft daarmede het essentieele overboord geworpen en het toevallige, — dat uit ele verffeHJünÿ luist ffeëlimineerd bekoorde te worden — behouden. (1)

Ais de Staat gelijk is aan een meusch, omdat ze beiden een organisme zijn, dan kan men straks om dezelfde reden gaan verkondigen, dat een plant wèl beschouwd gelijk aan een dier is. Men heeft de vergelijking gezocht in de stof, terwijl zij juist gelegen is in den vorm; of, om minder Aristotelisch te spreken, men heeft genomen de pl/ysische materie en getracht die in de rechtssfeer over te brengen (welke poging natuurlijk moest mislukken), — terwijl datgene waar

(1) Otto Gierke in ZeUscAr. /. d. ffes. Staatsw., bl. 269.

‘20 het om te doen is, de betrekking tusschen de deelen dier materie was.

Geen wonder dat door deze waarlijk fundamenteele fout velen zijn afgeschrikt Jammer slechts dat men nu weer van de andere zijde de organisme-théorie met Bluntschli’s zonderlinge leer in gaan vereenzelvigen,.... eene houding waarlijk opeen heel wat lager wetenschappelijk peil staande dan Bluntschli’s geniale dwaling.

Vooral is het Van Krieken (1), die zich aan deze fout schuldig maakt: »indem er die Verirrungen der organi-»schen Richtung in möglichst lebhaften Karben malt, glaubt wer diese Richtung überhaupt als Verirrung characterisirt zu »haben. Und doch hätte ihn ein Blick auf die Geschichte der »Ideeën lehren können, dass auch die an sich wahren und frucht-»baren Gedanken bei ihrem ersten Auftauchen durch Ueber-»treibungen und müssiges Beiwerk entstellt zu werden pflegen , »bis zuletzt nur der gesunde Kern sich forteutwickelt und das »ihn umhüllende Wuchergewächs verdorrt.» (2)

Wat Prof. Oppenheim (3) aldus weergeeft; »Evenmin als in het leven, breekt in de wetenschap de vooruitgang zich baan, zonder dat de juiste gedachte in den aanvang eenzijdig wordt uitgewerkt. Heeft, gelijk iedere nieuw opkomende leer, ook de organische theorie aan overdrijving zich bezondigd en aan de grillen der phantasie te veel toegegeven, hare kern is er niet minder kostbaar om en juist.»

Er is inderdaad a priori niets tegen te zeggen, dat de belreikinff tusschen de physische materie in hare deelen bestaande (wanneer wij de dierlijke ypv^fj en eventueel ook de quot;^pv/jj T^tmixt)» (4) der planten een oogenblik buiten be-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Albert Tn. van Krieken. „Üeber die sogenannte organische Staatstheorie”. Leipzig, 1873.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Otto Gierke, in Zeitsekr. /. d. ges. Slaatsw. hl. 267.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. hl. 15.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Anima nutritorin.

21

schouwing laten) op psychisch terrein zouden kunnen worden overgebracht. Dat dezelfde ver/iowliHyen die tmsden inaterieele dingen zijn gebleken te bestaan ook tusschen ideëele dingen zouden kunnen aanwezig zijn, daarin ligt voorwaar niets ónmogelijks.

De tegenwoordige staatswetenschap staat immers op den bodem der moderne wetenschap, gelijk zoovele andere vakken.

Bat het staatsrecht JuritUsc/i behandeld moet worden : wie zal het tegenspreken ? Maar wil dat niet zeggen dat het weten-sei^ppeljk behandeld worden moet? Of zoude iemand willen beweren, dat er tusschen //juridisch// en //wetenschappelijk// eenig onderscheid bestaat? Indien er soms juristen mochten zijn, die zouden meenen dat men alles wat niet tot de engere //juristerei// behoort vooraf als niet ter zake dienend zoude ter zijde moeten leggen óók waar het geldt groote, niet alleen juridische maar ook ethische, historische, philosophische problemen als het probleem van den Staat, — zoo iemand ware inderdaad nóch een jurist, nóch een wetenschappelijk man.

Alzoo: wij ontleeneii de vormen waarin en de ordemtip tvaar-onder de verschillende organen van een natuurlijk organisme sainenwerken aan de natuurwetenschap ; doch laten die natuurwetenschap de organen zelve en de individuën en de geheele materie waaruit zij zijn samengesteld behouden. En zoo is dan de Staat in dien zin, eene eenheid, een levend verband, eene harmonische organisatie, weiie leeft en groeit en zich ontwikkelt . ten gevolge van het samenwerken en geregeld func-tioneeren der verschilende deelen.

Natuurwetenschappen behandelen de lange rij der physische organismen welke, in steeds klimmende ontwikkeling en samengesteldheid , van het protoplasma der amoeben tot dat hoogste dier voeren dat wij mensch noemen. Waarom kunnen dan rechts- en andere abstracte wetenschappen zich niet bezig houden met die even lange rij van niet minder samengestelde en ontwikkelde ideëele organismen, die opklimmen van de enkele

22 mensclielijke ÿgt;vxgt;], tot bet hoogste mensclielijke verband, den Staat. Misschien later zelfs tot de dan organisme geworden Menschheid ?

Overal in de natuur zien wij , dat iedere individu slechts leven kan als lid van eeue hoogere gemeenschap. Voor de natuurwetenschap bestaat er reeds lang geen twijfel meer aan, dat de cel een eigen leven heeft, en toch alleen weer onder voorwaarde dat zij van een hooger organisme deel uitmake.

Hoe intens juist wordt in dit licht weder de opmerking van Aristoteles , dat ook de individuëele mensch niet alléén leven kan, maar van, nature (1) behoort tot een hooger verband. Zulk een hooger organisme — ook dit is zoo waar — moet dan van nature gegeven zijn en wordt niet door de willekeur of het gemeen overleg der individuen tot stand gebracht. Uitzonderingen als b.v. de Staat der Pi 1 g r i m fa th e rs die in de Mayflower óverkwamen bevestigen juist door hunne zeldzaamheid den regel. Zeer juist wordt dit verschijnsel verklaard door Otto Gierke : (2) vAuch die für den Augenblick staat-«loseu Menschen, die man sich als Gründer eines Staates '/vorstellen wollte, waren in ihrem Denken und Wollen stets '/staatlich gebunden und entbehrten nur momentan der äusseren quot;Verwirklichung ihres staatlichen Seins.quot;

Terzelfder plaatse gebruikt ook Gierke, blijkbaar zonder Aristoteles naast zieh gehad te hebben, toch bij het uitdrukken derzelfde gedachten bijna dezelfde woorden als Aristoteles.

Gelijk de cellen zich niet van zelf kunnen sameuvoegen en op een gegeven oogenblik een contract kunnen sluiten om voortaan samen te leven als een dierlijk lichaam, evenzoo is ook de Staat een natuurproduct, geworden eu ontstaan uit de steeds voortgaande ontwikkeling der individuën tot hoogere gemeenschappen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Och, dat men dat woordje „ipvati”, dat er óók bij staat, toch niet altijd wilde vergeten !

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gierke in Zeitsekr. /. d. gg,. Staatiw. W. 305.

23

Is dus een voornaam punt van vergelijking hierin gelegen , dat in de natuurwereld zoowel als in de juridische de enkele individu niet leven kan alléén, maar slechts w het organisme, dat de individuen zich groepeeren tot organen — hier hand en voet, ginds bestuur en vertegenwoordiging, administratie en parlement — van welke organen hetzelfde afhankelijke bestaan in het oog springt, een tweede even gewichtige ver-gelijkingsfactor ligt opgesloten in den groei en de ontwikkeling.

Geen andere theorie vermag eeue verklaring te geven van het feit, dat ook de Staat groeit en zich ontwikkelt en door diflerentiatie en combinatie steeds hoogere vormen bereikt. (1)

Men denke zich het verschil tusschen een Aziatischen despoteustaat en een onzer moderne cultuurstaten ! Dat verschil is zóó groot, dat velen de mogelijkheid van eene alge-meene Staatstheorie hebben ontkend, en hebben verklaard zich slechts met dezen of dien Staat bezig te kunnen houden.

Het ontstaan van het Duitsche Rijk heeft de meest schrandere koppen verbluft zien staan ; men is een onderscheid gaan maken tusschen //Staat» en //Rijk//, dat de begrippen //Einzelstaat'/ en «Der Staat'/ op de schromelijkste wijze verwarde en alleen iets minder onzinnig was dan de ouderscheiding van art. 2 onzer Grondwet.

En dat alles, omdat aan deze geleerden ontsnapte de mogelijkheid van feitelijke ontwikkeling en organischen groei !

De weg van den amphioxus over zekere amphibiën en zoogdieren tot aan den meusch is een lange weg voorzeker. Doch is thans de wetenschap volkomen in staat ons de verschillende etappen van dien weg te wijzen. En steeds waren het dezelfde orffaniscàe wetten, de wet der diflerentiatie vooral, die onophoudelijk leidden van lagere vormen tot hoogere.

Zoo is voorzeker ook de weg van dezen of genen kleinen,

(1) Oppenheim, bl. 25. 27.

24

ououlwikkclden, bijna geheel uit gelijk vormige iiidividuën bestaandeu eii zeer primitiel georgauiseerden wilden volksstam tot aan eenen tot in de uiterste spitsen tijubewerktuigden Staat als het koninkrijk Pruisen, of tot aan het Iluitsehe Rijk, of misschien later de Vereenigde Monarchie van Midden-Europa evenzeer een uiterst lange weg. En toch is die ontwikkeling evenzeer krachtens organische wetten geschied, en ook bier, al kan men vooralsnog misschien die wetten niet alle met zekerheid constateeren, toch wel weder voornamelijk door de diflerentiatie der samenstellende deelen.

Maar wel de allergewichtigste overeenkomst tusschen de natuur- en de rechtsorganismen is het feit, dat zij levende wezens zijn.

Men zoude ook van eene machine kunnen zeggen, dat de verschillende samenstellende deelen hare verschillende functiën hebben te verrichten ter wille van het geheel. De ketel kookt het water, de zuigerstaug stampt op en neer, de krukstang beweegt het wiel, het wiel draait, en . . . . zou men zeggen, — de geheele locomotief beweegt ziehzelve voort. Maar eilieve! de locomotief ontvangt hare kracht van buiten ; wanneer de stoker haar geen kolen in den mond stopte en de machinist de hefboomen niet bewoog, zoude de locomotief uit zich zelve doodbedaard blijven staan. De molen maalt wel ; maar hij maalt alleen als de wind in de wieken blaast.

En hier is nu het onderscheid met een organisme : het organisme is zelf eene levende eenheid.

wDas Wesen des Organischen beruht darauf, wdasz es in sich selbst, nicht äusser sich, den //Grund und die Ursache seines Bestehens findet, //alles Aeussere höchstens als Bedingung, nie als //Ursache seines Lebens in Betracht kommt.// (1)

(1) Pbeusz, t. a. p. bl. 140.

25

Eu evenals nu een natuur-organisme zijn levende kracht uit zijn binnenste ontvangt, zoo ook de Staat. Geen kracht ran buiten is denkbaar die een Staat zoude bewegen : de Staat ontvangt die kracht alleen uit zijne samenstellende deelen.

De individuen leven ieder voor zieb uit de levenskracht die in hun binnenste is. LevenswoozK’aawÄ’ is voor hen dat zij deel van een Staat uitmaken. En de Staat leeft door de samenwerking en ordening dier individuën. Een Staat, bestaande door eenige oorzaak buiten hem gelegen, ware eene juridische en logische onmogelijkheid. In dien zin leeft alzoo de Staat, daar hij zijne kracht ontvangt uit zichzelven. En ook zoo weder is er derhalve tusschen natuur- en rechts-organisme de grootste overeenstemming.

Resumeeren wij, dan blijkt dat bij natuur- en rechts-orga-nismen de stof, het materiaal verschillend is, maar de vorm waarin dat materiaal is ffeönlena geheel dezelfde. In natuur-organismen ligt de verhouding tusschen het geheel en zijne deelen op physisch, op materieel gebied; bij rechts-organismen ligt zij op psychisch, op ideëel gebied. Maar deze verhouding «an sich« is geheel dezelfde.

a : b = A : B.

Of, nog duidelijker: als men eenige wiskundige formule schrijft met wit krijt op een zwart bord, dan blijft de betee-kenis dezer formule geheel dezelfde, ook wanneer men haar schrijft met zwarte inkt op wit papier.

De bewuste verhouding omschreven wij aldus : De iudi-viduën en daaruit samengestelde organen bestaan slechts als deel van het organisme, zij zijn daaraan ondergeschikt en hebben het levensdoel daarvan te dienen. Het organisme is de levenseenheid, welke echter, om zichzelf te uiten, weder aan de organen behoefte heeft.

In dien zin kan men evenmin beweren, dat niet de mensch schrijft, maar zijne hand, als dat niet de staatsrechtelijke

26 gemeenschap zoude handelen, maar slechts hare daartoe aangewezen organen. Zeer terecht beschouwt Prof. Oppenheim het als de flauwe morgenschemering van dit denkbeeld, waar Huig de Groot schrijft; //Gelijk het menschelijk lichaam het subjectum commune is van het gezichtsvermogen, het oog het subjectum proprium, op dezelfde wijs is de Staat het subjectum commune, tegenover het subjectum proprium, dat kan zijn samengesteld uit persona una pluresve, pro cujusque geutis legibus ac moribus.// (1)

Wil men echter eene omschrijving der organisme-gedachte, even volledig als juist, en in waarlijk schitterend Latijn uitgedrukt, men leze de woorden van paus Leo XIII: (2)

'/Quemadmodum perfectus corporis habitus ex diversorum //existit iunctura et compositione membrorura, quae forma '/usuque difierunt, compacta tarnen et suis distributa locis com-//plexionem efïiciunt pulcram specie, tirmam viribus, utilitate //necessariam : ita in republica hominum quasi partium intinita //propemodum est dissimilitude: qui si habeantur pares arbi-//triumque singuli suuin sequantur, species erit civitatis uulla //deformior : si vero dignitatis, studiorum, artium distinctis '/gradibus, apte ad commune bonum conspirent, bene consti //tntae civitatis imaginem referent congruentemque naturae.//

lie conclusiën uit het een en ander zijn even eenvoudig te trekken als verstrekkend in hare beteekenis.

De mechanisch-materialistisch-individualistische Staats- en wereldbeschouwing kent slechts eene veelheid. De organische beschouwing doet zoowel de veelheid als de eenheid haar recht

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Oppenheim, t. a. p. bl. 10. Waarbij echter niet te vergeten is, dat DE Groot de deur voor het meest platte individualisme openstelt, waar hij den Staat noemt: „coetus perfectus liberorum homimum, juris fruendi et communis uiiUtatis causa sociatus.”

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Leonis Papae XIII Ac ta. II. bl. 68: eucycl. „Humanum genus”.

27 wedervaren. De veelheid alleen ware een enkel los en onverbonden nevens-elkander-zijn, de eenheid alleen ware een ongelede gelijke en homogene massa : an-organisch het eeiie zoowel als het andere. Het organische is de doordringing van de veelheid door de eenheid, de harmonische en levende ordening van het vele tot één: datgene wat voor de Hellenen, en wellicht ook //überhaupt^, het kenmerk der Schoonheid is en voor Puthagoras was de grondwet van het heelal:

»nokv/Luyfuiv ^loniç, xui ât/u g)çovfovTMV ffvfiffiçuaiç. v (1)

Allereerst immers bedenke men dat ook hier het geheel niet gelijk is aan de som zijner deelen. (2) Op zijn allerminst komt de wijze van samenvoeging der deelen er bij. Een klein voorbeeld ter afwisseling en verduidelijking :

Een Leidsch hoogleeraar had op zijn college de leer verkondigd dat de som der deelen altijd en in ieder geval gelijk was aan het geheel. Een collega zond hem ten geschenke eene gebrokene vaas, met de mededeeling dat geen stuk ontbrak en met een briefje, waarin de hoop en verwachting werd uitgesproken dat den ontvanger met deze gebrokene vaas zeker evenveel genoegen werd bereid als met een geheele.

Doch de wijze van samenvoeging, de ordening, de vorm is het nog niet alleen: er komt nog bij dat geheimzinige iets wat ieven heet : het hebben van zijne eigene oorzaak in zich-zelven en het dienovereenkomstig naar buiten werken.

De Staat is een levend geheel. (3)

En al wil men zich nu niet begeven in den strijd tusscheii dezen welke de realiteit in het concrete, en genen die de realiteit in het abstracte zien; — de Staat is zeer zeker eene realiteit, eene levende werkelijkheid, liggende op ideëel gebied. Niet alzoo op het gebied van de »voorstelling» hetwelk

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Van het veelgemengde de eeuiging en van het tegenstrijdige de samenvatting. Puthagobas. Fragmenta.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Oppenheim, bl, 18.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Otto Gierke in ZeificAr, /. d, ges. Slaatam., bl. 269.

28 men het concrete gebied zoude kunnen noemen, evenmin op het gebied van het reine theoretische denken, doch op het gebied van den wil.

Immers, samengesteld uit de — veelal desonbewust — op de eenheid gerichte willen der individuën, is het de Een-heidswil die ten slotte het innerlijkste wezen van den Staat uitmaakt (1).

Uit een bewusten individueelen wil of uit de som van eenige bewuste individueele willen ontstaat de Staat echter in geenen decle. Be ontstaansgronden van den Staat liggen hooger dan bewuste menschelijke afspraak.

//Ber Wille des Menschen ist allerdings ein wesentlicher '/Faktor zur Gründung des Staates, aber er gründet ihn nicht //für sich allein und gründet ihn nicht direkt. Ber Staat ent-//steht weder durch den Willen des Volkes als Ganzen, weil //er überhaupt nicht durch eine beabsichtigte That entsteht, //so wenig als das ursprüngliche Recht, noch auch entsteht //er durch den Geist des Volkes. Sondern es ist noch ein '/höherer Faktor als menschlicher W ille, die Geschichtliche quot;Fügung, welche die unzähligen Thaten der unzähligen Menschen quot;ZU dem einen Erfolge bringt, dasz der Staat und dasz er in quot;der bestimmten Weise entsteht// (2).

Want, of men den Staat een natuurproduct, of een historisch product of eene goddelijke inzetting wil noemen, dan wel of men met Aristoteles zegt, dat hij er eerder is dan het individu, het zijn alles slechts uitdrukkingen voor eene en dezelfde waarheid.

(1) Zoo ook GiBBKE, t. a. p. bl. 311. Zelfs wordt op bl. 317 de Staat „Willensorganismus” genoemd.

Ratzenbofer, Wesen und Zweck der Politik”. Leipzig. 1893. I. bl. 15: „An die Stelle des individuellen tritt der sociale Wille, der von dem Einzelwillen der untergeordneten oder beein-fluszten Individualitäten unabhängig ist.”

(3) Stahl, „Philosophie des Rechts”. Tübingen, 1878. II. 2. 171.

29

//So entsteht der Staat thatsächlich, so bindet er auch recht-/zlich. Sein Ansehen beruht auf seiner blossen Existenz als «solcher. Es ist ein ihm selbst innewohnendes ursprüngliches «Ansehen, und die Unterthanen haben desshalb die Pflicht «des Gehorsams unmittelbar, nicht erst in Folge ihrer Ein-«williguug, eines unterzulegenden Vereinigungs- und Unter-«werfungsvertrages. Dieser Gehorsam ist kein freiwilliger, «von Zustimmung abhängiger, sonder ein nothwendiger. Ja er «ist die ursprünglichste Rechtspflicht, nicht minder ursprüng-«lich als die Rechtsptticht Verträge zu halten ; denn der Staat ist «selbst die Realisirung der Rechtsordnung, und die Frage : ««auf welchem Rechtsgrunde beruht der Staat?« ist darum im «Grunde dieselbe Frage als ; «auf welchem Rechtsgrunde be-«ruht das Recht?«« (1)

(1) Stahl, t. a. p.

CfKordt vervolffd)

Begc^ouwhiffen omirent /iet owi?eerp M i/erzienitiff van tiet Bwrr/eriiJi' Wetioek. (1) ('Tervoiff}.

TWAALFDE T T T E L.

van Femaantge^.

Omtrent aanverwantschap gelden verschillende regels. Zoo houdt de zwagerschap in de (Gemeentewet, art. 21, en in de Provinciale Wet, art. 20 op, door het overlijden der vrouw, die haar veroorzaakte enz., maar ons vigeerend Burgerl. Wetboek bepaalt in art. 352:

»door de ontbinding des huwelijks wordt de zwagerschap »tusschen den eenen der echtgenooten en de bloedverwanten »van den anderen niet opgeheven.”

Bij ons gold vroeger de oude rechtsregel waffinitates non cas »accipere debemus, quae quoniam fuerunt sed praesentes.» L. 3, p. 1, de Dig. Postulando. Zie nog Noodt. Pand. TI. 495.

Zoo ook geraakte onze wetgever, gelijk Dikphuis terecht opmerkt, in de war, met dit artikel over te nemen, daar hij in art. 377 B. W. verordent, dat de verplichting tot alimentatie ophoudt, als diegene der echtgenooten overleden is, door wien de zwagerschap ontstond.

Maar wij zijn er nu aan gewend geraakt, en door de opheffing zouden de minder gewenschte huwelijken tusschen schoonbroeders en schoonzusters bevorderd worden.

De Hooge Kaad heeft ook uitgemaakt 16 Jnli 1849, W. n“ 3134: dat de regelen van bloedverwantschap en zwagerschap zooals die in het B. W. gesteld zijn, voor alle wetten gelden, tenzij in die wetten daarop uitdrukkelijk uitzondering is gemaakt.

(1) Zie hierover pug. ‘237 vorig deel.

31

Maar wat ik niet begrijp, is de zaak behandeld bij Arr. H. Kaad van 22 Nov. 1842. Weekbl. van ’t Hecht n” 364.

Hier werden in een strafzaak twee getuigen gewraakt maar beide wrakingen werden verworpen.

De eene, omdat de overleden man van de getuige een broeder was van de vrouw van den beschuldigde. Nu dat is juist, daar de getuige wel zwagerin bleef van de vrouw van den beschuldigde , maar niet van den beschuldigde zelven ; maar de andere werd gewraakt, omdat die getuige gehuwd was met iemand, die de vrouw van den beschuldigde tot moeder had, en ik begrijp niet waarom ook deze wraking werd verworpen, de getuige was toch eene schoonzoon of schoondochter van beklaagde en vooral niet omdat volgens den Hoogen Raad, het verwerpen dezer wraking zoude volgen uit de vergelijking van art. 350 B. W. met art. 188 van het vroegere Wetboek van Strafvordering.

DERTIENDE TITEL.

Fan fie rerplicamp;tinff tot onderi/oud tueseken verwanten.

Dat de Commissie deze materie in een afzonderlijken titel behandelt, is goed, maar niet om de beweegredenen, die zij daarvoor op pag. 173 in fine opgeeft: «omdat'/ zegt zij, //de //onderhoudsplicht niet als gevolg van het ouderlijk gezag, of //als uit het huwelijk voortvloeiende verplichting kan beschouwd //worden.//

Zoo toch iets tot de plichten van ouders en van kinderen behoort, dan voorzeker is het, dat zij , zoo zij ’t kunnen, elkander levensonderhoud verschaften, en welke verpligting dringt als ’t ware het meest verplichtend op den voorgrond, voor hen die huwen , als, dat zij de in den echt geboren kinderen zullen onderhouden. Ik geloof, dat deze geheele aanloop der Commissie niets

32 anders beoogt, dan om straks met meer schijn van waarheid te kunnen beweeren, dat bij echtscheiding, de verplichting tot alimentatie vervalt, eene geheel nieuwe leer, die ons vigeerend Burgerlijk Wetboek gelukkig niet kent.

Onder onderhoud '/alimentum» is te verstaan alles, wat tot het leven noodzakelijk is, als voeding, huisvesting en kleeding. Want, zegt Javolinus Big. 34, 1, 6, «Legatis alimentis, //cibaria et vestitus et habitatio debebitur, quia sine bis ali »corpus non potest.»

Ik voor mij, houd ook die verplichting tot onderboud voor hoofdelijk en ondeelbaar; de ouders moeten het van ieder kind kunnen vorderen, daar anders de geheele maatregel illusoir zoude gemaakt worden, daar toch niemand »pro parte vivere »potest»: — zoo leeren ook Pothiek, du contract de mariage 391, ïouLLiER TI 813, Belvincoukt 1 p. 378, Pailliet op art. 205.

Een vonnis der Arr. Rechtb. te Amsterdam 6 Juli 1880, W. 4611 , verklaarde deze verplichting niet hoofdelijk en niet ondeelbaar. Zie ook Rechtbank Rotterdam 31 Dcc. 1877 , R, B. 1878 A. p. 132.

Art. 321.

Hertrouwt de schoonmoeder of de schoondochter, dan behoeven zij niet meer ondersteund te worden, zegt het nu vigeerend Burgerlijk Wetboek en dit is zeer natuurlijk , daar nu de nieuwe echtgenoot voor haar onderhoud zorg zal hebben te dragen , maar de Commissie wil nu ook geen ondersteuning meer verleend zien aan den vader of den zoon, die hertrouwen gaat. Daarvoor bestaat geen reden ; zij die tot onderhoud verplicht zijn, behoeven immers alleen tot kun levensonderhoud bij te dragen, en als zij nu verkiezen te hertrouwen, dat kan voor hen geen reden zijn om hen niet langer te onderhouden. Betrouwen zij geld, dan natuurlijk is verdere onderstand onnoodig.

33

De tweede reden, die nu volgens het Burger], Wetb. vau onderlioud ontslaat, is, wanneer diegene der echtgenooten , door wien de zwagerschap bestond, en de kinderen, uit deszelfs huwelijksvereeniging met den anderen echtgenoot gesproten, overleden zijn.

Maar de Commissie wil nu ook de verplichting tot ondersteuning doen ophouden voor schoonouders, ten aanzien vau den schoonzoon of de schoondochter, tegen wien een eisch is toegewezen van echtscheiding, of tot scheiding van tafel en bed wegens eene bepaalde oorzaak, al zijn er kinderen in leven.

Daar ik het huwelijk, voor christenen door echtscheiding niet verbreekbaar acht, zoo kan ik mij met deze regel niet vereenigen.

Bij scheiding van tafel en bed zoude het er door kunnen , daar dit misschien eene aanleidende oorzaak meer tot hereeniging kan worden, daar alsdan de ondersteuning wederom moet hernieuwd worden.

Art. 325.

Dat de gedwongen verpleeging in de woning der kinderen niet behoeft te geschieden, als zij niet in staat zijn om gelden tot levensonderhoud te verstrekken, keur ik af.

liet is toch beter voor een ouder, tehuis te zijn bij een zijner kinderen, dan bedeeld te worden door de openbare armenzorg ; — kan hij het er niet uithouden, welnu men geve hem dan de ondersteuning, waarop hij van de armenzorg recht heeft.

De 11echter zoude dan kunnen verklaren, dat langer verblijf voor hem aldaar onmogelijk was.

Zoo vind ik het ook zeer goed, dat desnoods een kind kan vragen, zooals de Commissie voorstelt, om ondersteuning te verkrijgen buiten het ouderlijke huis. Het verblijf toch aldaar kan wellicht voor hem of haar, wegens dronkenschap, ontucht of mishandeling zeer gevaarlijk zijn.

T/iemit, LVste Deel, Iste stuk 11894]. 3

34

Maar zij die tot onderstand verplicht zijn, moeten niet het recht hebben, om hen, die ondersteund moeten worden, hier of daar te besteden.

De ondersteunden moeten vrij blijven, om van het hun verstrekte geld te gaan inwonen, waar zij willen.

Zoo ook beslist door de Kechtb. te ’s Bosch. 21 Maart 1890, W. 5909.

Art. 327.

Ik begrijp niet, wat de Commissie wil, met in art. 327 3de lid te spreken van beslissingen en vonnissen door de Rechtbank volgens het voorgaande artikel in eersten aanleg gewezen, daar er van eene Rechtbank in eersten aanleg geen sprake is, als zijnde de Kantonrechter de aangewezen rechter.

VEERTIENDE TITEL.

Fan minderjarigheid en cmderljh gezag.

Algemeene bepaling.

Art’ 329.

Om voor het vervolg den termijn der meerderjarigheid op 21 jaar te bepalen, is veel tegen , maar ook veel voor te zeggen. z/Van oudts plag in Hollandt een jongman mondig te zijn zztot zijn vijftien jaren, een dogter tot haar twaalf jaren. //Daarna heeft men den tijd verlengd tot 18 ende eyndelyck //tot vijf ende twintig jaren.//

Huis DE Gkoot 1 B. 7 Deel pr. 3.

De wijsheid en levenservaring zullen op 23 jarigen leeftijd niet grooter zijn dan op 21 jarige.

35

Er is tegen, dat kinderen des te eer het ouderlijk huis kunnen verlaten, en bij vooroverlijden van een der ouders, des te spoediger het vaderlijk of moederlijk erfdeel kunnen opeischen.

Er is voor, dat de kinderen spoediger uit eeue omgeving kunnen gaan, waar het voor hen gevaarlijk is ten opzichte van godsdienst of zeden.

En het valt niet tegen te spreken, dat als in België gelijk nu het geval is, 21 jaar de termijn is voor meerderjarigheid, uit een physich oogpunt, voor ons land dezelfde termijn kan genomen worden.

Ook zeggen anderen, als krachtens de Grondwet een Koning reeds meerderjarig wordt op zijn achttiende jaar; dan mag een gewoon sterveling het wel op zijn 21ste worden.

De Commissie heeft verder een uitnemend werk verricht, door het ouderlijk gezag , zoolang het niet rechtens uitdrukkelijk is opgeheven, onafscheidbaar te verbinden aan de hoedanigheid van vader en moeder.

Voogdij komt dus eerst te pas, indien beide ouders ontbreken en de tallooze moeielijkheden, die nu uit de vraag ontstaan, wat rechtens is, indien er een voogd benoemd wordt, bij het leven van een der ouders, zoolang het ouderlijk gezag door de wet niet is opgeheven, behooren tot de geschiedenis.

Eenige dier moeielijkheden te schetsen in niet moeielijk.

Zoo verliest nu de moeder krachtens art. 405 B. W. de voogdij van rechtswege, als zij bij het aangaan van een nieuw huwelijk, niet aan den Kantonrechter verzocht heeft in de voogdij bevestigd te worden, — en zegt de Hooge Raad, 18 Juli 1884 VAN DEN HoNERT B, R. 50. 118, — dan verliest de moeder de voogdij geheel en al, de dan in hare plaats benoemde voogd kan hare kinderen op voeden , bewaken, leiden, hun verblijf bepalen of hen tot zich nemen.

En vrij constant mag hier te lande deze uitlegging genoemd worden, — men zie hierover een resumé in de belangrijke

36

conclusie van den Advocaat-Geueraal Smits, het voorzegde arrest voorafgaande ; waaruit men echter zal zien , dat de F rausch e uitleggers van den Code lang zoo ver niet gingen.

Deze gestrenge uitlegging strijdt ook tegen art. 354 Burg. Wetb. en die kinderen zullen toch ook nimmer zonder de toestemming hunner moeder kunnen huwen.

Verders j indien vader of moeder een nieuw huwelijk willende sluiten, krachtens art. 407 verzuimen aan den toezienden voogd eenen behoorlijken staat der goederen, welke het vermogen der minderjarigen uitmaken, aan te bieden, verliezen ook zij de voogdij, en dit ook van rechtswege, zonder rechterlijk vonnis, zegt de Hooge Baad 19 April 1883, van den Honert. B. R. 48, p. 318, en 19 April 1886 van den Honebt. B. R. 52, 157,

Salva reverentia, geloof ik echter, dat dit niet van rechtswege geschiedt, daar in art. 407 niet van rechtwege gesproken wordt, terwijl men het wel aantreft in art. 405, alinea 2.

Wat hiervan ook zij, hetzij het verloren wordt van rechtswege, of op verzoek, ook hier verliest vader of moeder het recht van opvoeding en bijzichbouding, — dit laatste zegt het Hof ’s Bosch 27 Mei 1884, W. 5103.

Gelukkig heeft de Hooge Raad 3 December 1855, van den Honebt B. R. 51 pag. 420, de door de vorige uitspraken alte groote ijver, om voogdijen om die reden nietig te doen verklaren, wat gekalmeerd, door te bepalen, dat als men aan den toezienden voogd (als die er niet is moet men er een doen benoemen, zie aangehaald arrest Hooge Raad 19 April 1883) de akte van boedelscheiding overhandigt, waarbij het aandeel der kinderen bepaald is, dit in den regel voldoende zal zijn.

Zie ook nog, de nu bij de wet niet geregelde verhouding, als uit kracht van art. 284 B. W. bij echtscheiding, de kinderen aan een derde worden afgegeven.

Maar genoeg, men ziet er uit, tot welke verschrikkelijke gevolgen eene kleine onachtzaamheid kan leiden.

37

Een vreemde kan het kind bij zich nemen en opvoeden , wiens vader of moeder nog leeft, en die niets liever zonden willen, dan het kind bij zich te houden en zelve voor zijn opvoeding zorg te dragen.

Meer dan tijd is het, om zulke Draconische wetten te veranderen, — en daartoe leidt het voorstel der commissie.

Art. 330.

De Commissie heeft de eerste zinsnede van art. 353, B. W. luidende : '/een kind, van welken ouderdom ook, is eerbied //en ontzag aan zijne ouders verschuldigd//, niet overgenomen, als zijnde volgens haar een zedelijk voorschrift, in de wet misplaatst; maar dan ook had de Commissie de vermelding, dat de ouders over de kinderen het ouderlijk gezag hebben, evenzeer kunnen weglaten, daar dat toch, vooral voor meerderjarige kinderen ook slechts een zedelijk voorschrift bevat.

Ik zoude bepaald de eerste zinsnede aanhouden, vooral omdat nu in art. 327 Ontwerp bepaald zijnde, dat een kind maar tot aan de meerderjarigheid onder ouderlijk gezag blijft, men daaruit zoude kunnen alleideu, dat zij daarna niet meer onder ouderlijk gezag staan, dus geen ontzag voor hunne ouders meer behoeven te hebben.

Verkeerd vind ik het, om te zeggen; het kind blijft tot de meerderjarigheid onder ouderlijk t/ezaff, in plaats van, zooals het tot nu gebruikelijk was te zeggen , zooals in art. 351 B. W., het kind blijft tot dien tijd onder de ouderlijke macM.

Want de ouders hebben toch het recht van straffen en tuchtigen en t/ieerdere rec^,iem , dan om het bi j zich te houden enz. ; na de meerderjarigheid verandert pas de uitteoefenen macht en het uitteoefenen gezag.

Art. 332.

Onder het vigeerend Burgerlijk Wetboek worden bij echt-

38 scheiding de kinderen toegewezen aan dien echtgenoot, op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken. De Commissie wil dat facultatief laten, om dat nu toch volgens art. 344 Ontwerp, wegens slecht levensgedrag, men van de ouderlijke macht kan ontzet worden.

Hiermede moet men nu wel instemmen, als ten minste door zal gaan, dat een man echtscheiding aan kan vragen, omdat zijne vrouw niet meer met hem wil samenwonen. Zij kan dit wellicht niet, omdat samenleving met hem onmogelijk of voor haar levensgevaarlijk is, en nu zoude die man bij uitspraak der echtscheiding ook nog de kinderen bij zich kunnen houden.

Art. 334.

Ook onder het Vig. B. W. is aangenomen, dat door de erkenning van een natuurlijk kind , de voogdij, vroeger door den Kantonrechter opgedragen , van rechtswege vervalt. Rb. Amsterdam 14 Juni 1880 W. 4650.

Art. 335.

^Hebben meerderjarige ouders// zegt dit artikel, //een onwettig //kind erkend, dan kan de Kantonrechter van het domicilie //van een hunner op hun gemeenschappelijk verzoek bepalen, //dat het ouderlijk gezag door de moeder zal uitgeoefeud worden.//

De Commissie stelt dit nieuwe artikel voor, om daardoor meer erkenningen van den vader uit te lokken.

De vader zoude dus ’t kind erkennen, denkende ik heb er toch geen moeite meê; — komt dan de moeder te overlijden dan zoude er ’een voogd buiten den vader om kunnen benoemd worden, en dat kan ook wederom voor dien vader zeer hard zijn.

Ik zoude daarom aan zulke principieele grondslagen niet tornen ; erkennen of niet erkennen, maar eenmaal erkend, ook

39 de vaderlijke zorg niet af kunnen schudden, want wat belet den vader bij niet-erkeuning om toch aan de moeder bijstand te verleenen.

Artt. 338, 339.

Uitmuntend vind ik het, reeds werd het gezegd bij de behandeling van art. 83, dat de Commissie de Draconische bepaling niet meer voorstelt, waarbij aan den vader of moeder de voogdij over hunne kinderen wordt ontnomen, omdat zij vergaten aan den toezienden voogd eenen staat van het vermögen der minderjarige kinderen aan te bieden. Zie verder het verhandelde bij art. 83. Hecht men nog eenige waarde aan dien staat, men zoude kunnen verordenen, dat de ambtenaar van den Burgelijken Stand niet tot de afkondiging van het huwelijk zoude mogen overgaau, alvorens hem een bewijs van den toezienden voogd ware overhandigd, dat hij den bedoelden staat had ontvangen.

Verders zeide ik reeds bij de behandeling van art. 63, dat het zeer goed is, dat de moeder, willende hertrouwen, moet verzoeken om in de voogdij gehandhaafd te blijven; zij toch komt alsdan onder de macht van eenen nieuwen echtgenoot, maar het gaat niet aan om dit ook op den vader toe te passen.

Wat voor reden is er toch denkbaar, dat hij, de vader, hertrouwende zoude moeten aanvragen om in de voogdij zijner eigen kinderen gehandhaafd te worden?

De nieuwe echtgenoot kan invloed uitoefenen, zegt de Commissie, ten goede of kwade, maar eilieve, dat weet men immers niet bij het aangaan des huwelijks en moet pas later blijken.

Art. 343.

De nieuwe echtgenoot wordt nu niet, gelijk in het Vig. Burg. Wetb. deelgenoot in de ouderlijke macht, die nu geheel

40 aan de moeder verblijft, maar slechts medebeheerder der goederen van de kinderen.

Ik kan wel met deze wijziging medegaan. Als alles goedgaat, oefent de man toch inderdaad met de moeder het ouderlijk gezag uit. Gaat het niet goed, dan zullen de belangen der voorkinderen beter door de ware moeder worden waargenomen dan door den stiefvader.

Artt. 844—345.

Tot dusverre kon staande huwelijk, de ouderlijke macht niet verloren worden, dan overeenkomstig de bepalingen van het Strafwetboek.

Was een der ouders gestorven, dan werd heil gezocht bij art. 437 B. W. ofschoon de wetgever met dit art. veel meer de gewone voogden op het oog heeft gehad, als vader- of moedervoogden.

Alleen dan ook, om hoogst ernstige redenen, gaat het aan de ouderlijke macht aan ouders te ontnemen; ik zoude dan ook gelezen willen hebben onder No. 1 van art. 344 //bekend verre-ffaawd slecht levensgedrag//, terwijl No. 3 gerust kan vervallen als vallende onder No. 2.

Niemand toch zal ontkennen, dat, als men uit winstbejag een kind tot overmatigen arbeid dwingt, dit zeer zeker eene verregaande verwaarloozing van opvoeding is.

Noodzakelijk moet echter in dit artikel bepaald worden dat de burgerlijke rechter die ontzetting voor korter of langer tijd kan uitspreken. Het gaat toch niet aan, om voor deze redenen de ouderlijke macht door den Burgerlijken Rechter voor goed te doen opheffen, terwijl de strafrechter voor meestal zwaardere misgrijpen, tijdelijke schorsing kan bevelen.

Tn art. 34.5 moeten dus ook wijzigingen gebracht worden en verlies van het ouderlijk gezag heeft dus ten aanzien van hen beiden, of van den vader of van de moeder alleen, ten

41 aanzien van alai ffezaff voor zoolanff de acAorsiuff is uiiffesproien, gelijke rechtsgevolgen als hun , zijn of haar overlijden.

Zooals de Commissie het hier geredigeerd heeft, zoude eeu gewone voogd, eenmaal ontzet, naderhand wederom in eeiie nieuwe voogdij kunnen benoemd worden, maar een vader, door den burgerlijken Rechter van de voogdij zijner kinderen ontzet zijnde, zoude op nieuw huwende, wederom geen ouderlijke macht hebben over de alsdan uit dat huwelijk voort te spruiten kinderen. Bit is eenvoudig absurd.

TWEEDE AEDEELING.

Fan Aei ouderlijk: gezoff (en opzicAle van den persoofi des hnds.

Art. 346.

Als nu eenmaal het kind zonder toestemming het ouderlijk huis heeft verlaten, hetgeen hier terecht verboden wordt, dau ook moet het kind daarheen weder worden teruggebracht.

In de praktijk geeft dit nog al eeus raoeielijkheden, vooral in kleinere plaatsen.

Be Burgemeesters zijn veelal bang om dan de hnlp van de politie te verleenen, daar aan hen geene bepaalde voorschriften dienaangaande bekend zijn.

Nu is mij ook maar eene circulaire bekend van deu Minister Modderman van 30 Becember 1879. Bijvoegsel Staatsblad 1880 n® 4, waar gesproken wordt van opsporing en terugvoering van vermiste minderjarigen, en dat de kosten, zoo het kan, op de ouders of voogden moeten verhaald worden.

Het komt mij voor, dat aan de politie positieve voorschriften dienaangaande moesten worden verstrekt.

Zie nog een vonnis Rechtbank Arnhem van 9 Aug. 1889. W. .577.5, waar een deurwaarder belast wordt een kind naar den vader terug te brengen.

42

Art. 347.

In welke gestichten de kinderen door de ouders met rechterlijke machtiging kunnen worden opgsloten, vindt men in het Bijvoegsel Staatsblad 1872 N“ 39, waar Minister Jolles op 31 Januari 1872 er zijne verontwaardiging over te kennen gal', dat men de minderjarigen in gevangenissen en zelfs in krankzinnigengestichten plaatsten, — hij wees daarvoor uitsluitend aan de huizen van bewaring.

DEKDE AEDBELING.

Kan het ouiierlijh ffezay ten opziehte van de ffeldeUjhe belanken des hin^ls.

Art. 350.

Als aan minderjarigen een bijzondere vertegenwoordiger wordt toegevoegd, om hunne materiëele belangen tegenover ouders te beschermen, dan kan dit alleen staande het huwelijk hunner ouders, daar anders de toeziende voogd of toeziende curator of de deelvoogd van 1118 al. 2 B. W. optreedt.

Nu is uitdrukkelijk in dit artikel gezegd, dat degene, die de ouderlijke macht uitoefent, het kind in rechten vertegenwoordigt , maar zegt de Arrond. Rechtbank v. Amsterdam 14 Juiii 1889 W. 5775, als een vader gedagvaard wordt vooreen minderjarig kind, dat koophandel drijft, dat dan de korte termijn van dagvaarding in zake van koophandel toegestaan , niet tegen den vader mag gebruikt worden.

Deze onderscheiding kan in verscheidene quaestiën tot veel verwarring aanleiding geven en men mag hierop bij het vervaardigen van een Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wel op bedacht zijn.

43

Art. 351.

De (Jomuiissie maakt hier de ouders, die goedejeu aan hunne kinderen persoonlijk toebehooreude, beheeren, tot eenvoudige voogden, en onderwerpt hen aan alle dwangbepalmgen en voorzorgen , die op en voor gewone voogdijen zijn voorgeschreven.

Dit gaat mij veel te ver.

In ons vigeerend Wetboek kan alleen hij, die de ouderlijke macht uitoefent, geene persoueele goederen van den minderjarige verknopen, dan met inachtneming der regelen, daarvoor bij voogdij voorgeschreven, zie art. 364 B. W.

Tk zoude mij ook kunnen vereenigen, om te verbieden de goederen van de minderjarigen te verpanden of te bezwaren of in hunnen naam borgtocht aan te gaan.

Nu reeds is door de Rechtbank te Breda 29 Juni 1886 W, 5378 uitgemaakt, in tegenstelling met den Kantonrechter van Zevenbergen, dat onder vervreemden ook moet begrepen worden hypothecair verbinden van onroerende goederen van den minderjarige; — maar verder moet men hem, die de ouderlijke macht uitoefent, vrij laten. De vader, die dit meestal zal doen, beheert ook de goederen der vrouw en heeft er, als hij goed geaard is, belang bij, om de persoueele goederen van zijn kind seed te beheeren, maar het gaat niet aan, om later het kind te vergunnen, rekeningen verantwoording van zijnen vader of van zijne moeder te eischen.

Wat ik uitstekend vind, is dat art. 436 ontwerp hier toegepast is geworden. Iedere erfenis dus die voor liet kind aanvaard wordt, wordt door die aanvaarding zelve, geacht te zijn gedaan onder benelicie van boedelbeschrijving.

Dit is een groote verbetering.

Nu beschouwd men het als een schande voor den erflater, om zijne erfenis onder beneficie te aanvaarden, en die gedachte is zoodanig bij ons volk ingewerkt, dat men het soms bij gewone voogdijen zelfs ónmogelijk van voogden of toeziende

44 voogden gedaan kan krijgen, ora eenen boedel, den minderjarigen aankomende, onder beneficie te aanvaarden, hetgeen toch voor hen een dure plicht is. Zie artt. 459, 428 B. W.

Zelfs ontstaan er door die beneficiaire aanvaardingen soms hevige familie-onaangenaamheden.

Men ziet in die benefiaire aanvaardingen ten onrechte een blaam op den naam van den erfiater, doordien men ook ten onrechte veronderstelt, dat alleen verdachte en kwalijk aangeschreven boedels beneficiair aanvaard worden, maar men vergeet dat de wet, in het belang der minderjarigen, en met het oog op het aloud adagium, »'t is al ffeen t/omi wat er èli7il:t,v en afgaande op de dagelijksche ondervinding, dat de meeste nalatenschappen erg tegenvallen, aan de voogden bevolen heeft, alle nalatenschappen beneficiair te aanvaarden.

Üoor deze kleine formaliteit toch is men slechts gehouden de schulden der opengevallen erfenis te betalen, tot het bedrag van de in die erfenis aanwezige baten, terwijl men anders de resteerende schuld uit eigen zak kan aaubetalen.

Art. 352.

Dit artikel bevat groote nieuwigheden. Onder het vigeerend Burgerlijk Wetboek was na ontbinding van het huwelijk, door den dood van een der echtgenooten, de langstlevende van rechtswege voogd of voogdesse , en werd er een toeziende voogd benoemd, gelijk in andere voogdijen, maar met beperkter bevoegdheden. Daarbij had de vader nog de bevoegdheid om aan de moeder een raadsman toe te voegen (die niet beeedigd werd en geen zekerheid behoefde te stellen , maar zelfs bij hertrouwen der moeder in functie bleef) waarnevens ook de benoeming van een toezienden voogd moest plaats hebben.

De commissie wil nu, hoe of ook ’t huwelijk ontbonden worde, hetzij door den dood , hetzij door echtscheiding, zelfs bij scheiding van tafel en bed altijd een toezienden voogd, met den titel

45 van raadsman bestempeld, aanstellen, terwijl dan tevens de banoeming van eenen afzonderlijken raadsman door den vader voor de overblijvende moeder vervalt.

Tot dusverre is nog nimmer eene stem opgegaan om ook bij scheiding van tafel en bed toeziende voogden te benoemen. Ik zie er dan ook geenszins de noodzakelijkheid van in.

Werden zij benoemd, het zoude dan toch altijd maar zoolang mogen duren, als scheiding van tafel en bed duurde.

Tk zoude echter verplichting tot zekerheidstelling en tot het doen van rekening en verantwoording voldoende achten.

Nevens den toezienden voogd, welke benaming als zeer toepasselijk moet aangehouden worden, zoude ik evenwel ook aan den vader de bevoegdheid blijven geven, om ingevolge art. 401 aan de langstlevende moeder eenen raadsman toe te. voegen, zonder wiens toestemming zij geen daad (der goederen van den minderjarige niet zijnen persoon betrefiende, zie Toullier II 1097) kan verrichten.

Dit immers kan voor menige vrouw zeer gewenscht zijn, b. v. als de vader groote industrieele, financieele of landbouwzaken heeft, en hij het wenschelijk acht, dat de moeder die zaken, door den raadsman gesteund, aanhoude.

Wat verder de Commissie bier zegt, over het begin der toeziende voogdij van een onwettig kind, zal moeten slaan op het geval, dat een kind alleen door den vader of de moeder erkend is of door beiden, maar, dat een hunner is overleden, maar dan moet het noodzakelijkerwijze duidelijker uitgedrukt worden.

Maar wat ik in het geheel niet begrijp is, hetgeen de Commissie op het laatst van dit artikel zegt, namelijk, dat hetgeen bij die verschillende bepalingen w (hier in dit artikel genoemd) //omtrent den voogd is voorgeschreven, geldt voor //hem, die het ouderlijk gezag uitoefent.//

Wil deze geene veel te uitgebreide en daardoor ónmogelijke beteekenis verkrijgen, dan dient er onmisbaar te staan als volgt ;

46

«hetgeen bij die verscliillende bepalingen omtrent den voogd «is voorgesclireven t«n opzwite van den fM2:ien,de7/, vooffd, geldt «voor hem, die het ouderlijk gezag uitoefent.«

Art. 353.

Het komt mij voor, dat het oude voorschrift, dat ook hij, die de ouderlijke macht uitoefent, bij de ontbinding des huwelijks door den dood, zekerheid moet stellen tot waarborg van het beheer der goederen van den minderjarige, moet behouden blijven. Het is, dunkt mij, voor een ouder, niet zoo hatelijk, om de effecten hunner miderjarige kinderen, die niet op naam staan in bewaring te moeten geven, zooals de Commissie voorstelt.

En ook zoolang er geen boedelscheiding heeft plaats gehad , en daartoe kan men niemand dwingen, is de minderjarige wel gebaat met eene gestelde zekerheid ten bedrage van hetgeen hem ongeveer bij scheiding en deeling zal toekomen, maar geenszins door eene als dan onmogelijke in bewaringgeving, daar niemand nog weet, wat of aan den minderjarige in eigendom toebehoort.

Art. 354.

Het valt niet te ontkennen, dat als de moeder uit de voogdij wenscht ontslagen te worden, dit meestal zal gebeuren , niet, omdat zij het toezicht en de opvoeding harer minderjarige kinderen van zich af wil schuiven, maar omdat zij zich niet in staat acht het vermogen harer minderjarige kinderen te be-heeren. Het was dus een fout in onze wet (art. 305 B. W.) dat de moeder alleen ontheffing der geheele voogdij konde vorderen Te prijzen is het dus, dat de Commissie aan de moeder het toezicht, de opvoeding der kinderen wil laten, maar haar op eigen verzoek wil ontlasten van het beheer der goederen van den minderjarige.

Zij zoude echter, dunkt mij, daarvoor gronden aan den

47

Rechter moeten opgeven, en het zoude m. i. ook aan haar vrij moeten staan in buitengewone gevallen, met opgave van redenen, ontslagen te worden uit de geheele voogdij. Te ontkennen valt het toch niet, dat dit b. v. voor eene zwakke ziekelijke moeder, die meerdere ondeugende groote kinderen heeft, en zelfs voor die kinderen zeer wenschelijk kan zijn, om haar van een’ te grooten last te bevrijden en hen onder beter bedwang te brengen.

Art. 355.

Krachtens art. 437 B. W. konde vader of moeder, de voogdij uitoefenende, daaruit geheel ontzet worden, wegens onbekwaamheid of ontrouw, en als zij in staat wan faillissement of van kennelijk onvermogen verkeerden.

De Commissie wil in de gevallen, door haar in art. 355 genoemd, aan hen alleen ’t beheer der goederen ontnemen, en hen verder de voogdij doen behouden.

Dit is werkelijk eene groote verbetering.

Maar ik zoude alleen aan ouders het beheer ontnemen bij gebreke grove onbekwaamheid of ontrouw aan de voogdij-plichten , want het gaat toch niet aan , om den vader of moeder het beheer te ontnemen wegens onbekwaamheid, of verzuim van wettelijke plichten.

Wat is onbekwaamheid, wat is verzuim van wettelijke plichten, dit alles is immers zeer relatief. Alleen grove onbekwaamheid of grove ontrouw kan zulk eenen maatregel tegen ouders wettigen.

Aan de Rechtbank te Amsterdam 31 October 1870, W. 3278, werd o. a. ontheffing uit de voogdij van de moeder verzocht, omdat zij niet zindelijk was in haar winkel, en niet geregeld volgens de voorschriften der wet boek hield.

Bij scheiding van goederen moet er m. i. geen sprake |van zijn, om aan den vader, tegen wien de scheiding is uitgesproken, het beheer te ontnemen. Doet men het, menjbeperke

4S het dan toch zoolang de scheiding duurt. En toch, ik zoude zekerheidstelling en verplichting tot rekening en verantwoording voldoende achten.

Art. 356.

Tk zie niet in, dat als een der ouders van het beheer ontheven wordt, de andere per se uitgesloten moet worden. Waarom hier niet bepaald , dat als er in de gevallen van dit art. door den Kantonrechter een beheerder wordt benoemd, ook aan den anderen echtgenoot het bewind kan worden opgedragen.

Art. 357.

Ik kan wel medegaan met de Commissie, om bij ontstentenis van een of meer bewindvoerders over bepaalde aan de minderjarigen gemaakte makingen, niet per se, zooals nu in art. 362 Nquot; 3 verordend is. de goederen onder het beheer van den vader te doen vallen. Maar de Kantonrechter moet m. i. vrijheid hebben, om mocht dit in het belang der minderjarigen zijn, den vader te kunnen benoemen.

Zeer oordeelkundig is hier de wijze van rekening en verantwoording, door bewindvoerders afteleggen, geregeld.

VIEKDE A F DEELINO.

Fan kef wettelijk vriic^-iffeiruii:.

Daar de Commissie de meerderjarigheid op 21 jaar heeft gesteld, zoo stelt zij ook voor, om aan de ouders tot aan dat tijdstip het vruchtgebruik, liever het vruchtgenot der goederen hunner kinderen te laten. In ons vigeerend B. W hadden de ouders het vruchtgenot tot het 2üste jaar, tenzij hunne kinderen eerder mochten zijn gehuwd.

49

Vooreerst zoude ik dat genot der goederen , liever vruc/itffenof. blijven noemen, het is een genot sui-generis, niet geheel gelijk aan vruchtgebruik , en door dat laatste woord te gebruiken , komt men allicht in verzoeking, alle bepalingen omtrent hel vruchtgebruik hier van toepassing te achten , die niet norainatim zi jn uitgesloten.

Bij voorbeeld , de ouders zullen toch wel niet het vruchtgenot aan een ander, om niet mogen afstaan volgens art. 819, zij zullen toch wel geen persoonlijke of zakelijke zekerheid behoeven te stellen volgens art. 871 en zoo zijn er tal van bepalingen.

Verder kan ik zeer goed beamen, dat de ouders gedurende de geheele minderjarigheid, of men het einde daarvan stelle op 21- dan wel op 23 jarigen leeftijd , dal vruchtgenot genieten. Het is ook zoodanig in het volksbewustzijn opgenomen, dat men er schier nooit van hoort, ja dat er zelfs niet aan gedacht wordt, om het vruchtgebruik eerder te doen eindigen

Hoor het vruchtgebruik tot aan de meerderjarigheid te doen loopen, worden ook vele quaestiën vermeden, want nu onder het vigeerend wetboek, kan men, om welke reden dan ook het vruchtgebruik ophoudt, niets meer van de rente of van de opbrengst der gelden of goederen van den minderjarige tot zijn onderhoud en opvoeding bezigen, indien men daartoe volgens art. 373 B. W. niet gemachtigd is door den Rechter. Zoo ten minste werd beslist door de Rechtbank te Groningen 18 December 1890 W. 6002.

Maar daar staat tegenover, dat de Rechter alleen uitkeeringen aan ouders kan verleenen voor de oproeclitiff der kinderen, art. 373 B. W. en dus niet voor h^t onder/toiul, terwijl in art. 367 van onderhoud en opvoeding afzonderlijk wordt gesprokdn Die voor het onderhoud uitgegeven, zouden dus ook stipt genomen volgens art. 468 B. W. als noodzakelijk, betamelijk en gerechtvaardigd in rekening moeten worden vergoed. En onder opvoeding is onderhoud niet begrepen, Rechtbank. Goes 26 Sept. 1843 R. B. 1876 A. pag. 64.

Volgens het vigeerend Wetboek verder, zijn nog beroofd T/iemis, LVste Deel, Iste stuk [t894]. 4

50

van het vruchtgenot: 1° hij, tegen wien een eisch tot echtscheiding is uitgesproken, en zoo deze tegen den vader is uitgesproken, treedt de moeder niet eerder in het vruchtgenot dan na doode van den vader, 2quot; de moeder, die een tweede huwelijk aangaat, 3® hij, die verzuimt een inventaris te doen opmaken overeenkomstig art. 182 B. W. 4® de ouders van natuurlijke en wettig erkende kinderen, en 5® ofschoon hier niet genoemd, verliest ook hij ’t vruchtgebruik volgens art. 301 al. 2 B. W., tegen wien een eisch tot scheiding van tafel en bed is uitgesproken, om eene der redenen, waarom men ook echtscheiding kan aanvragen.

De Commissie wil alleen degeen, die verzuimt een inventaris op te maken, totdat hij dat doet, berooven van het vruchtgenot dier goederen alleen, waarvan hij verzuimde inventaris te maken. Ik vindt dit laatste eene groote verbetering- Ook nu was reeds aangenomen' dat het gemis van het vruchtgenot alleen duurde, totdat een inventaris gemaakt werdt. Zie Rechtbank Gorinchem 14 Nov. 1871 W. 3401, en Hof Leeuwarden 6 Pebruari 1884 W. 5077.

Ik zoude alleen degeen, tegen wien de echtscheiding werd uitgespoken, het vruchtgenot willen ontnemen, onder de bepalingen vervat in art. 372 B. W., maar het verder maar laten aan de moeder, die zoogenaamd hertrouwt ; aan den vader of moeder van natuurlijke wettelijk erkende kinderen en aan dengeeu, aan wien bij eene scheiding van tafel en bed de kinderen worden toegewezen. Want de moeder hertrouwende, kan het toch aanvragen ; in het tweede geval kan het dienen, om des te eerder tot wettiging van kinderen over te gaan, ofschoon het in dit geval niet te ontveinzen valt, dat men nu een vreemd kind als zijn kind kan gaan erkennen, alleen met het oog op het vruchtgenot van goederen, die wellicht aan dat kind be-hooren, en ten derde is er niets tegen om aan dengeen, die van tafel en bed gescheiden is, maar aan wien de kinderen zijn toegevoegd, in het gebruik van het vruchtgenot te laten.

51

Art. 359.

Nu kunnen vader of moeder, van de voogdij ontzet, toch nog, na aftrek van hetgeen het kind uoodig heeft, van het vruchtgenot protiteeren. Zie Arr. H. R. 30 Dec. 1870. Van DEN HoNERT B. R. 35 pag. 264.

Waarom dit afgeschaft? Moet het kind rijker worden tot detriment zijner ouders? Dit stuit tegen de borst. Verbeeldt u, een man zonder geld huwt buiten gemeenschap met een rijke vrouw. Zij sterft en hij wordt ontzet, nu zoude die man om onderstand bij zijn kind moeten gaan bedelen , dat gaat niet aan. liet mag in elk geval geen grond zijn. om zijn eigen kind te verrijken.

Art. 360.

Daar ik reeds vroeger zeide het niet goed te keuren , deze geheele stof te wringen in het keurslijf van vruchtgebruik, zoo zoude ik ook maar de n® 1 en 3 van art. 367 aanhouden.

Nopens het allerzonderlingst n® 4 van 367 B. W. een enkel woord. Met het vruchtgebruik is daar de last verbonden om de begrafeniskosten van het kind, van wiens goederen men het vruchtgenot geniet, te betalen.

Nu dit kan niet waar zijn , want bij den dood van dat kind houdt het vrucktgenol op, en de begrafeniskosten worden dus uit zijne nalatenschap gekweten , vele Bransche Schrijvers zeggen dan ook dat : »Les frais funéraires// hier wil zeggen //les frais //funéraires des personnes, aux quelles l’enfant à succédé.//

Met te herinneren, dat onder onderhoud kleederen zijn begrepen (Zie Arrest H. K. 20 Jan. 1890 v. d. 11. B. 14. 56 204) stap ik van dit artikel af.

Art. 361.

Welke zijn de goederen, die het kind door afzonderlijken arbeid en vlijt heeft verkregen, en waarvan de ouders het

52 vruchtgebruik niet hebben? 1° al hetgeen een kind in militairen dienst verdient. »Exceptis videlicet castrensibus peculiisw ging vroeger alles wat door de kinderen verdiend werd aan de ouders over. Tnst. Lib. II Titel IX par. 1.

Maar later verordende Justinianus :

»Sancitum etenim a nobis est, ut, si quid ex re patris ei wobveniat, hoe secundum antiquam observationem totum parenti wacquiratur (quae enim invidia est, quod ex patris occasione «profectum est, hoc ad eum reverti) quod autem ex alia «causa sibi filius farailias acquisivit, hujus usumfructum patri /»quidem acquirat, dominium autem apud eum remaneat«, en onze Voet schreef: De Peculio Lib. XV Tit. T 4 p. 3 «sed «parentibus cedunt, quae liberi in familia patris constituti et «patris impensis nutriti, medio tempore suis operis, vel ex re «patris, acquisiverunt« etc. en par. 4. «Si tarnen filius, in «domo patris habitans separatim a patre negotiatus fuerit, vel «etiam uno eum patre, sed societatis jure, sibi, non patri, «acquiret quae ita lucrifuit.

Verder vindt men daar ter plaatse alle mogelijke verdere quaestiën dienaangaande opgehelderd, maar wij weten nu genoeg, wat onder afzonderlijken arbeid en vlijt dient te worden verstaan.

Art. 363.

Met de wijzigingen door mij op art. 355 Ontwerp voorgesteld , zoude ik mij wel met deze regeling kunnen ver-eenigen, vooral omdat het den Rechter vrij staat, om aan den onwaardigen vader het vruchtgebruik te ontnemen.

53

VIJFTIENDE TITEL.

Fan voogdij.

Eekste Aedeeung.

Van voogdij in Ae( aiffemeen.

Art. 366, 367.

Deze artikelen bevatten werkelijke goede verbeteringen. Raadzaam kan het zijn , meer voogden over weezen uit een huwelijk te benoemen. Terecht stelde de Commissie het voorbeeld van een gemengd huwelijk en ofschoon zij het niet zegt, zal de Commissie hierbij wel gedacht hebben aan de omstandigheid , dat b. v. de jongens Roomsch en de meisjes Protestautsch zijn opgevoed.

Art. 371.

Ue qnaestie, waar een minderjarige domicilie heeft en waar de voogden moeten benoemd worden, zal altijd moeielijkheden kunnen opleveren : men vergelijke nog bij het reeds geciteerde Arrest van den Hooge Raad door de Commissie van 26 November 1880 VAN DEN lloNERT, B. R. 45 p. 362 de navolgende; Hooge Raad 24 Aug. 1883 W. 4931 en Hooge Raad 7 Mei 1888 W. 5633, maar de meeste quaestiën zullen nu wel door het voorstel der Commissie opgeheven zijn.

Ook was het zeer goed gezien van de Commissie, om in art. 369 te bepalen, dat toeziende voogdij alleen aan ingezetenen kan worden opgedragen ; maar moest nu ook niet verordend zijn, dat als nu de toeziende voogd zijn domicilie naar het buitenland overbracht, er een nieuwe toeziende voogd moet benoemd worden. Zie moeilijkheid hierover. Rechtbank’s Bosch 19 October 1882 W. 4834 en Kantongerecht Middelburg 16 Augustus 1889 W. 5793.

54

Art. 375.

Dit art. vervangt art. 435 B. W. 2® lid. De vraag heeft zich voorgedaan, of de voogd, die bij voorraad zijne betrekking waarnam en beëedigd werd, daarna nog de redenen van ver-verschooning kon aanvoeren , die vóór zijne beëediging bestonden. Zie Rechtbank en Hof ’sHage 3 en 17 Februari 1891, W. 6003.

doed ware het dus hierbij te voegen, beëedigd of niet.

Art. 376.

Dit art. bevat de geheel nieuwe, bij ons onbekende bepaling, dat een voogd loon voor zijne moeite in rekening kan brengen

Tot dusverre trokken de voogden niets, als hun bij testament of andere acte door de ouders niets was toegelegd.

Het pleit wel voor de degelijkheid onder natie, dat de zoo groote en zware lastpost voor niet uit plichtbesef gedragen wordt.

Ik zoude er dan ook bepaald tegen zijn (natuurlijk zijn zij; die de ouderlijke macht uitoefenen, van zelve uitgesloten) in het algemeen aan voogden een vast salaris te verzekeren.

Het meeste zoude mij toelachen de regeling door Huig de Groot voorgesteld Boek T. 16 en volgende, luidende:

»ende mogen vaders, moeders, grootvader ofte grootmoeder »voor hun voogdije geen loon eischen ; maar andere voogden , »indien zij op haeren arbeijdt moeten leven, ende zulks be-»geeren, werden geloondt tot bescheijdenheijt van de Wees-»kamer ofte ’t Geregte. Dog in grote boedelen werdt den voogden toegelaten een ontfanger te stellen, die uyt de goe-»deren mag trekken redelijk loon, niet te boven gaende den »veertigsten penning van haren ontfang”.

Tn dezen geest geregeld, zouden burgers, die van hun ambacht leven , als het ten minste uit de inkomsten der weezen lijden kan, eenig loon door den Kantonrechter kunnen worden

55

toegelegcl, en in groote boedels zoude men, om de eigen werkzaamlieden naar beliooren te kunnen vervullen, een boekhouder of gesalarieerd gemachtigde kunnen doen aanstellen.

TWEEDE AFDEELINO.

Fan lie 6e7ioeminff van voogden.

Tn deze afdeeling is terecht door de Commissie wederom de draconische bepaling geschrapt, dat, vader of moeder, hertrouwende, geen voogd over hunne kinderen uit het 1ste huwelijk zoude mogen benoemen, alleen omdat zij vóór dat huwelijk geen staat der goederen aan den toezienden voogd overhandigden.

Maar om zoo vlakweg art. 412 B. W. te schrappen, zoude ik niet durven aanraden ; — zoolang de moeder van het 2de huwelijk leeft, staat zij te veel onder den invloed van den nieuwen echtgenoot, om haar zonder eenige beperking het recht toe te kennen, eenen voogd te benoemen over hare voorkinderen. Tk zoude dan ook, als zij ’t eerst komt te sterven, bekrachtiging dier keuze willen op den voet van art. 412 B. W. maar met hooger beroep, dat nu uitgesloten is. 11. R. 20 Maart 1888. van den Honert B. R. 54 122. Komt de nieuwe echtgenoot eerst te sterven, dan zoude ik de moeder zonder eenige beperking vrijlaten.

Maar wat ik in ’t geheel niet begrijp is, dat de Commissie voorstelt, om de voogdij-eed te doen wegvallen. Dit is goed voor de voogden, die door den langstlevende der ouders benoemd worden, zooals nu ook het geval is. Zie Voorduyn 111 Deel B. W. pag. 79, maar die eed is onafwijsbaar noodig voor den gewonen voogd, door den Kantonrechter te benoemen.

Wat toch is meer in staat, om iemand van verkeerde handelwijzen af te schrikken als de gedachte , dat hij onder eede, dat is onder het nemen van God Almachtig tot getuige, beloofd heeft de voogdijplichten goed te vervullen.

56

En als ooit iemand recht heeft, op de meest mogelijke voorzorg , bij den wetgever te mogen rekenen, dan toch is het zeker de wees.

In ons oud recht was ook de eed der voogden bekend, zoo zegt lIüiG DE Gkoot (Boek 9 Deel par 1) ^hetwelk dikmael »de voogden, inzonderheydt bij uijterste wille zijnde gesteldt, »laet volstaen met den eedt van haer getrouwelijk tequijteu.»

Sloeg het voogdij beheer alleen op administratie, welnu hypotheek of pand ware voldoende, maar voor het geven van goede opvoeding, het bewaren van deugd en zedelijkheid kunnen zulke waarborgen niet dienen. Hier komen hoogere doeleinden in ’t spel.

DERDE AFDEELING.

Fan tie vouffdij over mindeiyari^eu, die door eene insielling van weldadif/fieid worden verpUeffd.

Het art. 121 B. W. luidende;

»Minderjarigen, die in eenig gesticht van weldadigheid zijn »opgenomen, verblijven, zoolang zij zich daarin bevinden, of »daartoe behooreu, onder de voogdij van de regenten van dat gesticht.” — heeft al wat aanleiding tot processen en rechterlijke uitspraken gegeven.

De nu algemeen aangenomen jurisprudentie is de volgende:

Over de opgenomeuen in gestichten, moeten toch gewone voogden en toeziende voogden gekozen worden. Zie Rechtbank Amsterdam 8 Juni 1880, W. 4515.

De regenten zijn wezenlijke voogden zoolang de minderjarigen in de gestichten zijn, maar het ontstaan en eindigen dier voogdijen zijn onderworpen aan de ouderlijke macht of gewone voogdijen. Hoogen Raad, 3 Januari 1873; van denHonert, Burgerlijk Recht, 38, 14 en Hoogen Raad, 12 April 1883 VAN DEN Honerï, Burgerlijk Recht, 48, 291.

57

De oorsprong dezer wetsbepaling ligt in den Codex. Lib. l tit. III de Episcopis etc par 32, waar de beheerders van weeshuizen werden aangesteld als quasi tutores, om de personen en belangen der minderjarigen te beschermen en te bewaken enz.

Vroeger in het oud llolloudsch Regt speelden de Wees- of Momboirkamers en de stedelijke magistraat, eenen grooten rol in de weezenverpleging en verzorging, en nadat hier de wet van 15 Pluviôse an XITI op dit stuk eenigen tijd van kracht was geweest, werd eindelijk art. 421 B. W. geboren.

Het komt mij voor, dat deze materie goed geregeld zoude zijn, als men de nu bestaande jurisprudentie in een of meer wetsartikelen belichaamde, waarin duidelijk uitkwam, dat ongeacht weezen of halve weezen in eenig gesticht verpleegd worden, zij steeds buitendien van eenen voogd en toezienden voogd moeten zijn voorzien, hetzij dan vader of moeder, testamentaire of datieve voogden ; —

Dat voogden de minderjarigen, zoolang zij zulks verkiezen, in gestichten kunnen plaatsen, en dat zij voogden voor den tijd, gedurende welken zij de minderjarigen daarin laten, het gezag en de macht over den persoon van den minderjarige verliezen, die gedurende dien tijd overgaan aan Regenten dier gestichten.

Indien voogden aan zich die macht en het gezag over den persoon uitdrukkelijk wilden voorbehouden, dan zoude hen dat vrij moeten staan, en in dat geval waren de weezen in de gestichten geplaatst evenals nu kinderen op kostscholen.

Het beheer der goederen en gelden , die de weezen toebehooren , zoude ik aan de gewone voogden laten. Dan zijn alle waarborgen aanwezig.

Het spreekt dus van zelve, dat ik het stelsel der Commissie geheel afkeur.

Gedeeltelijk gaat zij met mij mede, door ook aan te nemen, dat halve weezen steeds blijven onder vaderlijke of moederlijke macht, maar zoodra er andere voogden benoemd zijn dan vader en moeder, gaan onze wegen wijd uiteen.

58

De Commissie wil ook beginnen met steeds een voogd te zien benoemd, maar is die benoemd, dan kan deze aan den Kantonrechter machtiging vragen, om de wees in een weezen-verpleging te plaatsen , en is het kind er eens in, dan heeft de voogd voor goed gedefungeerd en het bestuur van het gesticht is voogd tot aan de meerderjarigheid, en alle de leden van dit bestuur zijn persoonlijk en hoofdelijk voor die voogdij aausprakelijk, ook den opvolgenden bestuurder van den ontslagene.

Alleen in het ondenkbaar geval, dat het geheele weeshuis opdoekt, moet de oude voogd weer uit den hoek komen.

Men zal mij toegeven, dat dit eene ónmogelijke regeling is. Nu reeds waarlijk is ’t geen baantje, om ter liefde Gods bestuurder van een weeshuis te zijn, maar om voor het vervolg voor alle die honderden voogdijen, voor eigen bestuur, medebestuurders en vorige bestuurders aansprakelijk te zijn, wie zal dat aandurven? Niemand natuurlijk.

1'111 stel : een wees gedraagt zich zoodanig, dat men liera uit het gesticht weg moet jagen, of dat men goed vindt, om hem of haar voor het einde der minderjarigheid hier of daar te plaatsen, dan zouden regenten toch voogden blijven, en voor die minderjarigen moeten zorgen.

liet is immers onmogelijk , en welke regent zal dat willen doen.

liet moet voogden vrijstaan , de kinderen in een gesticht al of niet, hetzij voor korter of langer tijd te plaatsen, maar ook aan regenten, om de weezen weg te zenden, als zij er niets mede kunnen uitrichten.

En zijn er nu weeshuizen, die geen weezen aannemen dan voor den geheelen tijd der minderjarigheid, welnu, als de voogden daar de kinderen willen plaatsen dan moeten zij zich daartoe verbinden; willen zij dat niet, dan blijven de weezen er doodeenvoudig uit.

Regenten kunnen ook verordenen, dat alleen die weezen zullen worden aangenomen , wier inkomen aan hen zoolang de

59 weezen er in verblijven en voor zooverre zij dit behoeven, zal worden uitgekeerd.

Zoodoende blijft tn. i. aller vrijheid het best gewaarborgd, en zijn de meeste moeielijkheden verdwenen, die nu als paddestoelen welig op art. 421 Burgerlijk Wetboek tieren.

En vraagt ten slotte de Gommissie : Maar waaruit ontstaat dan die tijdelijke voogdij, door niemand benoemd of opgedragen?

Tk antwoord dan met den Hoogen Raad 18 December 1874 VAN DEN HoNERT, Burgerlek Regt, 39.620 : De voogdij //vindt //haren eenvoudigen grondslag in wettelijke bekrachtiging van /zeenen feitelijken toestand, door welke bekrachtiging de feite-//lijke verhouding tusschen verzorgers en verzorgden eene //rechtsverhouding wordt.//

VIERDE AFDEEUNG.

Van de toeziende vooffdij.

Art. 387

Daar volgens het voorgaande, ook m. i. in voogdijen over weezen, hetzij zij in gestichten geplaatst zijn of niet, toeziende voogden moeten worden benoemd, zoo dient in dit art. de uitdrukking //met uitzondering van die der vorige afdeeling// te vervallen. De toeziende voogd immers kan in die gevallen even regelmatig en nuttig werken als in andere voogdijen.

Dat de voogd zelve gehoord kan worden over de benoeming van den toezienden voogd is werkelijk een zeer goede verbetering , hier door de Gommissie aangebracht.

Men lette er voorts op, dat hier alleen van voogdijen ge. sproken wordt, dus niet van de verplichtingen van den toezienden voogd, in geval vader of moeder voogd is.

60

Art. 389.

Ik lees niet in dit art. gelijk in art. 390 B. W., dat de toeziende voogd, bij verzuim om voor de hypotheekstelling, door den voogd te bewerkstelligen, te zorgen daarvoor aansprakelijk is, hetgeen nu bij vonnis der Reehtbank Alkmaar is uitgemaakt. Zie W. 6043.

l.k geloof zelfs, dat een algemeen artikel in deze afdeeling, waarin de toeziende voogden aansprakelijk worden gesteld voor sehade, den minderjarigen door hunne schuld toegebracht, zeer wenschelijk ware, vooral nu hier eu daar slechts van aansprakelijkheid gesproken wordt, zooals op het einde van art. 390.

Hierdoor zoude de argumentatie vervallen omtrent de gebondenheid tot schadevergoeding van den toezienden voogd, door de Commissie gehouden bij de toelichting van art. 391 in line.

Art. 392.

Cm nu nog tusschentijds, dat is binnen de twee jaren aan den toezienden voogd toe te staan, om den voogd opening van zaken te laten doen, daar ben ik bepaald tegen.

Waarachtig de Commissie heeft den voogd toch al genoeg gewantrouwd, en het hem bijna onmogelijk gemaakt, gelden of goederen te verduisteren.

Vooral in mijn systeem, dat vele voogdijen nog gratis en uit weezenliefde zullen worden uitgevoerd, zijn zulke overtollige dwangmaatregelen niet noodig. En het beroep op het oude besje = Vonnis Rechtbank Zutphen van 8 Februari 1844 R. B. vil (moet zijn geen VIl maar Vl) 371, dat de Commissie aanhaalt, is zeker niet voldoende om deze bepaling te wettigen.

61

Art. 397.

Ik keur het stelsel hier gevolgd af.

De toeziende voogd is vrij van proceskosten, wegens door hem in het belang der minderjarigen gevoerde procedures , maar alleen, als hij met redelijken grond is opgetreden. Dit alles kan verwarring en plagerij veroorzaken.

Wat toch is procedeeren op redelijken grond?

Waarom kan hij niet, evenals de voogd, als hij voor de minderjarigen optreedt, zich vooraf door den Rechter doen machtigen. Dit is dunkt mij, het goede systeem. Gelijk de Commissie terecht opmerkt is dit nu ook reeds door de Jurisprudentie uitgemaakt.

Want, deugt dit systeem voor den voogd, dan eveneens voor den toezienden voogd.

Art. 398.

Zie, waar nu bij ontstentenis, naar gelang van omstandigheden, een nieuwe voogd moet benoemd worden. Bijvoegsel Staatsblad 1879 p. 35 en W. 5633.

Daar de voogdij ook opengevallen is, als de toeziende voogd ontbreekt (W. 5793), zoo zoude ik eene uitdrukkelijke wetsbepaling willen, waarbij den voogd gelast wordt voor de benoeming van dien toezienden voogd te zorgen.

VIJFDE AFDEELIXG.

Fan de redenen nan verecAooninff.

Art. 399.

De Commissie doet zeer wijs door voor te stellen, om niet langer aan hen, die buiten de Provincie, waarin zij wonen, met openbare ambten bekleed zijn, of ter wille van die ambten

62 zieh buiten hunne Provincie moeten begeven, toe te laten, om die redenen zich van de voogdij te verschoonen, daar werkelijk ook m, i. daar geen reden voor bestaat. In het eerste geval verkeert iedereen, die om de een of andere redenen ergens anders gaat wonen, en in het tweede geval verkeeren b.v. alle degenen, die voor hunne zaken reizen.

Maar zij die in dienst van den Staat zich buitenslands bevinden, zoude ik vrij laten, gelijk nu ook in art. 434 B. W. gesteld wordt. Ik begrijp niet, waarom de Commissie deze reden van verschooning niet wil bestendigen.

Dat krijgslieden hier te lande tot voogden kunnen benoemd worden, keur ik niet af, ik zie geen redenen, waarom zij zich zouden kunnen verschoonen.

lu tijde van oorlog kunnen zij wellicht geruimen tijd afwezig zijn, maar niet minder de koopman, die naar verre landen reist. Ter zee dienende, zoude ik hen desverkiezende vrijlaten.

En ook al is men tot voogd benoemd, dan zoude men zich bij verplaatsing naar het buitenland als ambtenaar of in’s lands zeedienst tredende, nog van de voogdij moeten kunnen doen ontslaan. Hieraan moet men bij art. 401 Ontwerp dan denken.

De Commiseie heeft de oude redactie van art. 434 Nquot; 5 B. W. luidende : «zij die door een zware en behoorlijk bewezen «ziekelijkheid of ongemak gekweld zijn« veranderd in deze : «zij, «die aanhoudende kwalen of lichaamsgebreken hebben.«

Dit nu is niet goed. Hij, die b. v. den linkerarm of been mist, heeft een aanhoudend lichaamgebrek , maar dit is niet de minste reden, om zich van de voogdij te kunnen verschoonen.

Neen, het moet een zware ziekelijkheid of ongemak zijn , waardoor hij gekweld wordt, zooals zeer juist het nu vigeerend artikel zegt, en die kwelling moet hem voor de voogdij ongeschikt maken.

Ik zie ook niet in, waarom de kinderen minder^'ariff moeten zijn, als men de verschooning inroept, als belast met een voogdij en minder dan vijf kinderen of zonder voogdij met vijf of meer kinderen.

63

Dit wordt nu ook in art. 434 B. W. 6 en 7 niet gevorderd, want zeer terecht zegt het spreekwoord, //kleine kinderen kleine //zorgen , maar groote kinderen groote zorgen ,// of zooals Vondel zegt: //de kleine treden op het kleed, de groote op het hert.//

Tk zoude ook willen, dat alleen wettige kinderen zooals tot dusverre kunnen medetellen. Wat niet al te veel moet het onderscheid tusschen wettige en onwettige kinderen door den wetgever geuiveleerd worden, dit is strijdende zoowel tegen de goede zeden als tegen de openbare orde.

Vooral keur ik af, dat men zich voor ’t vervolg alleen kan verschoonen door bloed- of aanverwanten van den minderjarige, tot den zesden graad ingesloten aan te toonen, die dan, als zij geschikt zijn, voor moeten gaan.

Waarlijk er is geen reden te vinden, waarom bloedverwanten tot in den twaalfden graad zouden mogen erven ab intestate, art. 908 B. W. maar dat vreemden hen van eeuen lastpost zouden moeten bevrijden.

Wil men iets veranderen, men neme dan ook geen ver-schooning aan als bloed- of aanverwanten voorbij den twaalfden graad worden aangewezen.

Art. 400, 401.

Deze artikelen bevatten zeer goede wijzigingen.

Men denke echter aan mijne opmerking omtrent art. 401 bij de behandeling van art, 399 genaakt.

Nu is ook de quaestie beëindigd, of iemand voogd wordende na zijn zestigste jaar zich op zijn 65ste kan laten ontslaan. Zie Opzomer II Deel p. 332 en tal van vonnissen en arresten, in anderen zin o. a. Hof ’s Hage 28 April 1884 W. 5062 en Rechtbank Heerenveen 16 Aug. 1886 W. 5387.

Nog heeft zich de quaestie voorgedaan, of iemand als voogd benoemd, en als zoodanig beëedigd, binnen de gestelde termijnen nog vrij is om verschooning te vragen. Neen, zeide de Recht-

64

bank ’s Hage 3 Februari 1891. Ja, zeide het Hof 17 Februari 1891, beiden in W. 6003. Mij dunkt eenmaal aangenomen blijft aangenomen.

Maar bij de veranderde redactie in de artt. 400 en 401 is voor deze exceptie geen plaats meer

Art. 402.

Ik zou deze nieuwigheid niet aanraden. Want hoeveel beweegredenen , en waaronder zeer verkeerde., zijn er niet om te trachten de voogdij over dien of dien minderjarige om te zetten, hetzij dan om religieredenen , hetzij om een beraamd huwelijk met die of die te bevorderen, hetzij om in de voortgezette zaak der minderjarigen derr neus te steken enz.

Ook zal dan nooit meer iemand uit de voogdij ontzet behoeven te worden, daar dit artikel de fatsoenlijke manier aarr de hand doet, om er af te komen, en ook zoodoende zoude een minderjarige soms eene gebeele reeks van voogden kunnen bekomen. Om alle deze redenen liet ik het hek maar aan den ouden stijl hangen.

ZESDE AEDEELTNG.

Fan zie redenen van nilsluüinff en ontseUin^.

Art. 404, 405, 406.

He Commissie heeft gelijk, met de indeeling der artt. 436 en 436 B. W. nbsp;af te keuren, maar ik zoude toch ook niet gaarne met de redactie der Commissie medegaan. Ik keur het af, dat de wet niet uitdrukkelijk in art. 406 zegt, dat ook

die personen, in de meeste gevallen van dat artikel vermeld, van de voogdij zijn uitgesloten.' He Commissie zegt wel, in den regel zal men znlke niet nemen; maar de mogelijkheid

65

daartoe, moet de wet zelfs niet openlaten, in een zoo teeder punt als voogdij.

Ik zoude dan de zaak aldus wilde geregeld zien ;

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Van de voogdij zijn uitgesloten ;

• 1®. vrouwen.

• 2“. minderjarigen.

• 3®. onder curateele gestelden.

• 4®. zij, die bij strafvonnis zijn ontzet van het recht, om voogd te zijn, voor zoolang het vonnis bepaald,

• 5®. Krankzinnigen.

• 6®. die een bekend slecht levensgedrag leiden.

• 7quot;. die uit het ouderlijk gezag zijn ontzet krachtens art. 344. Ontw. en 355 n®. 1.

• S®. die uit eene andere voogdij ontzet zijn wegens grove onbekwaamheid of plichtverzuim.

• 9®. die in staat van faillissement of kennelijk onvermogen verkeeren.

• 10®. zij, die zelf, of wier vader, moeder, echtgenoot of kinderen tegen den minderjarige een rechtsgeding voeren, waarin diens staat of een aanmerkelijk deel van diens vermogen betrokken is.

• 11. Van de voogdij kunnen door den Burgerlijken Hechler worden ontzet, wanneer zij reeds werkzaam zijn: de genoemden onder n®, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 en daarenboven zij, die in de waarneming der voogdij grove onbekwaamheid aan den dag leggen, of zich plichtig maken aan grof plichtverzuim.

Nu nog eenige opmerkingen over de vorenstaande categorie van uitsluitingen ;

• 1®. volgens het vroeger door mij ontwikkelde systeem te volgen voor weezen in gestichten ; is de bijvoeging bij art. 404 n® 1 luidende: //behalve bestuurderessen van //instellingen van weldadigheid// niet noodig.

• 5® dat hier krankzinnigheid nominatim genoemd wordt is zeer goed. Krankzinnigen, die niet onder curateele T^emiê, LVste Deel, 1ste stuk [1894]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

66

staan, zijn nu tot voogden benoembaar, zie Ilof ’sHage S December 1890, W. 5978.

• 7“ Bij deze rubriek leze men na, wat ik zeide bij de behandeling der artt. 344 en 355 Ontw. waar ik aantoonde, dat zeer zware redenen moeten aanwezig zijn, om ouders uit de ouderlijke macht te ontzetten en dan nog maar voor een tijd door den rechter te bepalen.

• 9°. Nu eindigt pas het faillissement door rehabilitatie. Vonnis Rechtbank Amsterdam 27 Juni 1870 W. 3264. liet is te hopen, dat de nieuwe faillissementswet, die in behandeling is, hier spoedig verandering in moge brengen.

Tn mijn systeem vervalt nu ook de moeilijkheid, waarmede de Commissie nu in art. 405 Ontw. te doen heeft.

Daar nu minderjarigen bij meerderjarigheid, — onder cura-teelgestelden bij opheffing dier curateele, — bij strafvonnis van voogdij onthevenen, na expiratie van den in het vonnis bepaalden tijd, — krankzinnigen en slecht levende na beterschap , — uit de ouderlijke macht ontzette door herstel in die macht — in staat van faillissement of van kennelijk onvermogen verkeerende door opheffing daarvan ; — en de tegen den minderjarigen procesvoerenden etc., door het beeindigen daarvan ; — allen weder bekwaam worden, om bij voorkomende gelegenheden wederom tot voogd benoemd te worden, maar niet meer in de voogdij , waaruit zij ontslagen zijn, zoolang de in hun plaats benoemde voogd in functie is.

Ik zoude er nog bijgevoegd willen hebben, dat zij, die wegens verregaande onbekwaamheid of wegens grof verzuim van wettelijke plichten uit de voogdij ontzet zijn, nog bij voorkomende gevallen, indien dit om een of andere reden wenschelijk ware, wederom zouden kunnen benoemd worden ; want stel iemand is ontzet, omdat hij als voogd geen zekerheid wilde stellen, of om dergelijk wetsverzuim ; dit neemt niet weg,

67

dat zoo iemand in andere opzichten een uitmuntend voogd kan zijn.

Art. 408.

Door dit artikel is nu de strijd beslist, op welke wijze de ontzetting van voogden moet gevraagd worden.

Vrij algemeen was men nu reeds van gevoelen, dat de ontzetting bij verzoek schriftelijk zoowel in eersten aanleg als in hooger beroep moest geschieden. Aldus Hooge Raad 16 September 1881, van den Honerï Burgerlijk Recht 46 pag. 486 en Hof ’sHage 3 Februarij 1890 W. .5843.

De quaestie, dat de voogd zoowel in eerste als in tweede instantie moet gehoord worden is nu ook in dit art. uitgemaakt. De Hooge Raad acht het nu in hooger beroep niet noodig. Arrest 1.5 Februari 1878; van den Honeuï, B. R. 43 pag. 88.

Art. 409.

Tk zoude in dit art. willen ingelascht zien de woorden vervat in art. 440 Burgerlijk Wetboek, dat de schorsing alleen kan geschieden, wanneer daartoe dritifffitifie retfenen mochten bestaan, daar soms werkelijk de minderjarigen dikwijls door die schorsing en in functietreding van een tijdelijkcn voogd eerder geschaad dan gebaat zouden kunnen worden.

Art. 410-411.

Dit geheel barre artikel 410, is, volgens mijn systeem be-treftende de voogdij van minderjarigen in gestichten geplaatst onnoodig.

Meer dan eenige redeneering toont dit art. de onhoudbare stelling aan, die de Commissie in dit leerstuk gekozen heeft, want als nu b. v. Regenten van het jongensweeshuis te Amsterdam verzuimen, om een boedeltje voor oen der jongens

68

zonder boedelbeschrijving te aanvaarden, dan kunnen regenten uit hunne betrekking ontzet worden, en die gebeurtenis heeft tengevolge. dat men het weeshuis kan doen sluiten , na al de jongens te hebben weggezonden, want zegt art. 410 4de alinea : '/de ontzetting heeft tengevolge dat het bestuur de voogdij //over alle minderjarigen, die op dat oogenblik aan zijne zorg //toevertrouwd zijn, verliest, en geene voogdij verkrijgt over die, welke later opgenomen worden.//

En nu zegge men niet, dat is overdreven, want art. 411 kan immers den boel weer in orde brengen. Dat is niet zoo. Wie zal kinderen in een weeshuis plaatsen, waar ieder oogenblik de regenten uit de voogdij kunnen worden ontzet, waar dus de familie of anderen weer nieuwe voogden moeten doen be-benoemen, die na wellicht die kinderen wederom in dat weeshuis te hebben geplaatst, nog eens en wellicht meermalen moeten vernemen, dat er weer nieuwe voogden moeten benoemd worden.

ZEVENDE AEDEELTNG.

Fan Ziet (oesieZ/f ram fZen vooffd over eZen per,won iZes mineZerjariffen

Art. 414.

Ik voor mij zoude liever gelezen hebben, dat de voogd voor den persoon des minderjarigen moet zorg dragen, en tevens voor zijn onderhoud en opvoeding overeenkomstig zijn vermogen , en dat de minderjarige eerbied en gehoorzaamheid aan zijne voogden is verschuldigd. Ik beaam volstrekt niet de bewering der Commissie, dat dit laatste voorschrift, als zijnde een zedelijk voorschrift in de wet misplaatst zoude zijn.

69

ACHTSTE AFDEELING.

Kan file ivaanierniv.ff van de ffele/elijke hela,nffen van den minfler^ariffe.

Art. 417.

Jlc eerste alinea van dit art. is in strijd met art 374 Ontwerp. Jn 374 toch wordt gezegd, dat de voogdij een aanvang neemt, zoodra de voogd kennis draagt van zijne benoeming, en hier in 417 wordt den voogd de verplichting opgelegd, om boedelbeschrijving te maken binnen drie maanden, nadat de minderjarige onder voogdij is gekomen. Men kan toch best onder voogdij gekomen zijn, zonder dat de benoemde voogd er iets van weet. Dit moet dus zijn //binnen drie //maanden, nadat de voogd kennis draag! van zijne benoeming// enz.

En om nu de opvatting te voorkomen, dat bij iedere voog-dijwisseliug eeue nieuwe inventarisatie noodig zij, moet hier bijgevoegd worden, dat bij opvolgende voogdijen geene nieuwe inventarisatie gevorderd wordt.

Tk keur het sterk af, dat de Commissie voorstelt, om voortaau de beëediging der boedelbeschrijvingen door de voogden , achterwege te laten.

J aC. W. VAN DEN BieSEN. flKordl vervolffdj

Âan(eei:eninff op ari. 505 , 4'’ ^id JTetboek van Burffor-Bjie Rec^isvorfleritiff.

'/Art. 505, 4® lid Kv. luidt: Te rekenen van den dag dier //overschrijving, zal de partij, tegen welke het beslag gedaan is, //de in beslag genomene onroerende goederen niet mogen ver-//vreemden.... ten nadeele van den in-beslagnemer.//

Dit wetsvoorschrift heeft tot verschillende uitleggingen aanleiding gegeven. Deze te toetsen aan de wet, en hare geschiedenis, is het doel van dit opstel.

Artikel 692 C. d. P. C. — waaraan onze bepaling, gewijzigd , is ontleend — luidt : //La partie saisie ne 'peut, à //compter du jour de la dénonciation à elle faite de la saisie, //aliéner les immeubles, à peine de nullité, et sans qu’il soit //besoin de la faire prononcer,// doch hieraan sluit zieh eene aanvulling aan in art. 693 , — bij ons niet overgenomen — //Néanmoins l’aliénation ainsi faite aura son exécution, si //avant l’adjudication l’acquéreur consigne, somme suffisante //pour acquitter en principal, intérêts et frais, les créances //inscrites, et signifie Pacte de consignation aux créanciers //inscrits.//

Het fransche recht nam dus aan principieel : nietigheid van vervreemding, van rechtswege en de wrkooper der gearresteerde goederen had geeuerlei middel om aan die nietigheid te gemoet te komen.

Aan den kooper echter gaf de wet de keuze, de overeenkomst ten uitvoer te leggen, mits eerbiedigende alle bestaande rechten. Hij kon de overeenkomst tegenover den kooper ten uitvoer leggen, mits consigneerende een bedrag dekkende hoofdsom, rente en kosten van alle ingeschreven vorderingen.

De art. 692/693 Pr. C. regelden dus uitsluitend de verhouding tusschen den verkooper van gearresteerde goederen en

71

den kooper^ doch verleende noch aan noch tegen de ingeschrevene vorderingen actie. In art. 693 is alleen te lezen regeling van bestaande rechten, die door vervreemding zouden kunnen gevaar loopen. Intusschen er zijn juristen die in dit art. een recht aan den nieuwen verkooper zien toegekend, om tot royement te dagvaarden, de ingeschrevenen. Voor hen, die deze leer voorstaan is een actie gegeven, ond^r vt)07-tvaarde : dat alle ingeschrevenen hun belang: nl. het totaal van hunne vorderingen, in de consignatiekas gestort vinden.

Dit stelsel was duidelijk en strict rechtvaardig.

Onze wetgever moest daaraan weder «verbeteren«, met het gewone gevolg natuurlijk. Het is treurig telkens onze wetgever proeven van zijne onbedrevenheid te zien geven, en nimmer uit hetgeen vroeger is geschied, lessen te zien trekken.

Ik denk hier o. m. aan de terecht afgekeurde bijvoeging in art. 1 Wet op ’t failliessement, waarvoor niets te zeggen is, waarvan allerlei noodelooze rechtsquaesties het gevolg zullen zijn, waardoor rechtszekerheid onmogelijk wordt. Dit in het voorbijgaan.

Het amendement? nu, dat onze wetgever fabriekte, sneed het zekere en rechtvaardige, in het fransche stelsel, af en stelde daarvoor in de plaats zonder voldoende commentaar, een zeer onduidelijk stelsel. De absolute nietigheid is geschrapt, en de consignatie der inschrijvingen; in de plaats is gesteld , dat de vervreemding niet mocht geschieden feti nadeeie van den inhes/afff/emer.

(In het voorbijgaan merk ik op, dat m. i. de aard van het artikel niet veranderd is ; ik meen dat ook het Nederlandsche recht daarin uitsluitend eene regeling kan vinden tusschen kooper en verkooper en noch aan, noch tegen de ingeschrevenen eene actie toekent. Dit punt laat ik verder rusten.)

Wat beteekent: «ten nadeele van den inbeslagnemer?« Een eigenaar vervreemdt onroerend goed. Vóór de inschrijving van de acte van vervreemding, wordt ten hypotheekkantore beslag op dat onroerend goed ingeschreven. Daarna volgt — naar

72

dagteekening — de inschrijving van de acte van vervreemding.

Moe verhoudt zich deze casus positie tegenover boven omschreven tekstwoorden ?

Vijf systemen bestaan daaromtrent. Ik laat ze volgen naar mate van hunne gestrengheid tegenover den nieuwen eigenaar, liet strengste is : Mr. Pennink’s Aanteekeningen op verschillende art. v. h. Wetb. v. Burg. Regtsvord. (Zutphen 1853) op art. 505. Deze zegt :

wHet is de vraag wat de duidelijke strekking is van ons //artikel volgens deszelfs inhoud. Deze nu schijnt de vervreem-//ding... te verbieden, als achtende de wet die altijd ten nadeele des inbeslagnemers.//

Tk lees daaruit als zijne opvatting, vervreemding is altijd ten nadeele van den inbeslagnemer, dus is vervreemding na inbeslagneming, geheel uitgesloten.

Mr. Pennink geeft daarvoor 3 argumenten :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;de schuldenaar verliest door de overschrijving van het beslag de bevoegdheid om over zijnen eigendom, hoe ook , te beschikken ; dit beginsel heeft ons artikel niet willen beperken, doch juist toepassen.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;de tweede zin van al. 4, waaruit argumente a contrario volgt, dat huurcontracten, na de overschrijving gemaakt, krachteloos zijn, zelfs al zijn die niet gemaakt om de rechten des schuldeischers te verkorten.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;al. 5, waaruit evenzoo arg. a coutr. volgt, dat eene na de overschrijving van het beslag verleende hypotheek niet meer kan worden ingeschreven ; dit zelfde verbod kan ook gelden bij vervreemding.

Mr. P. dringt zijn inzicht aan door op te merken, dat de Pauliana zoo bzwarend is, dat eene daad, die den inbeslagnemer noodzaakt, die in te stellen, wel reeds op zich zelve gezegd mag worden in zijn nadeel te zijn. En verder met de bewering, dat onze wetgever, met andere woorden , precies hetzelfde heeft bedoeld te bepalen, als het fransche recht ; ook

73 zelfs de bepaling van ß!)3 C. Pr. C. (validiteit na consignatie) omdat het beslag moet worden opgeheven, waar de beslaglegger niets meer te vorderen heeft.

Het tweede stelsel is hetgeen de praktijk in ons artikel leest en het ontwerp IIartühh in woorden brengt. Het neemt aan de volkomen geldigheid van iedere vervreemding, na overschrijving van het beslag, doch sans prejudice van den beslaglegger. De praktijk leest de wetswoorden iu den zin van, begrijpt ze als synoniem met; ongepraejudicieerd de rechten uit het beslag geboren.

De nieuwe verkrijger heeft eene geldige conventie gesloten; beide partijen zijn daardoor gebonden, De verkrijger ontvangt het goed, in den staat waarin het is, met alle lusten en lasten, en hij heeft te eerbiedigen alle rechten die derden op het goed hebben ; de praktijk neemt erfdienstbaarheid enz. in eenen adem met alle inschrijvingen. De nieuwe verkrijger moet die eerbiedigen, respectivelijk nakomen.

Üp dit punt kom ik nader terug.

Het derde stelsel vindt men bij Oudeman het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering II 143, alsmede bij VAN DEN HoNERT (Handb. pag. 420.) meer uitvoerig in 0. en M. XIV. pag. 74. Deze nemen aan, dat de vervreemding is nietig of geldig, al naar mate door die vervreemding nadeel voor den in beslagnemer ontstaat of niet ontstaat, //de wet vordert //alleen nadeel, en wanneer dit wordt aangetoond is de vor-//dering //(tot nietigverklaring)// gegrond, zonder dat bedrog //wordt geeischt en de zoogenaamde actio Pauliana behoeft te //worden ingesteld.” Het argument daarvoor is de zinsnede der regeering: //alleen is noodig, dat de schuldeischers daardoor niet //worden benadeeld.” Evenwel moet de Rechter zulks uitspreken.

Het vierde Stelsel is door de Pinto verdedigd, Handleiding B. n’. 11. § 346.

Deze wijst aan dat de executant de vervreemding moet doen

74

vernietigen door het instellen van eene actio Pauliana en dat derhalve de schuldeischer in al de gevallen van dat artikel moet aantoonen bedrog ^ zoowel van de zijde van zijnen schuldenaar, als van de kooper of huurder. DE Pinto argumenteert: vde bepaling van art. 1377 B W. is algemeen z/en daaraan wordt hier niet gederogeerd.// Trouwens de P. voegt er bij : //het is waar, dat zulk een bewijs doorgaans //zeer moeilijk is, het is ook waar, dat dit vereischte den //schuldeisclier werkelijk in zijn goed recht kan verkorten //

Men begint dus al aardig te naderen aan rechteloosheid van den ingeschreven executant.

Tn overeenstemming met de 3de en 4de Stelsels, zonder eene beslissing te bevatten van het verschil tusschen die beide Stelsels, is gewezen een vonnis van de Arrond. Kechtbank te ’s Bosch, dd. 31 Oct. 1884 opgenomen in het Weekblad voor Not. en Registr. n®. 785, bevestigd door het Gerechtshof te ’s Bosch op 7 April 1885 W. v. h. R. n®. 5230 waartegen de cassatie is verworpen 17 Dec. 1885 W. v. h. R. n®. 5250. De nieuwe verkrijger heeft gedagvaard tot opheffing van het ingeschreven beslag, tegen betaling/ van de kosten van het Arrest, stellende dat de executant had gearresteerd onroerende goederen, op dat oogenblik behoorende aan zijnen schuldenaar; dat na de overschrijving deze goederen niet meer aan zijnen schuldenaar behoorden; dat de executant niet mocht verkoopen goederen van vreemden; dus het beslag van af het oogenblik van overschrijving, onrechtmatig was en moest worden opgeheven; deze eisch is op de gestelde gronden ingewilligd, omdat de arrestant niet had gesteld of bewezen, dat hij door de overschrijving nadeel had geleden.

Met voorbijgang van het verschil tusschen de beide laatste stelsels onderling (Pauliana of niet), vindt men dus in deze beslissingen de stelsels 3 en 4 toegepast.

liet vijfde stelsel was onderworpen aan de beslissing van de Rechtbank te Amsterdam.

75

De feiten waren: acte van vervreemding 20 Junij 1893, inschrijving excecutoriaal arrest 24 Junij 1893, overschrijving der acte 26 Junij 1893. De nieuwe verkrijger vroeg opheffing van het onrechtmatig gelegd arrest, met schadevergoeding. Voor Eisch was geposeerd dat de nieuwe verkrijger op 24 Junij was geworden eigenaar van de gearresteerde goederen , de arrestant had beslagen goederen niet aan zijnen debiteur be-hoorend, alzoo onrechtmatig. De eisch werd gesteund op een arrest van den Hoogen Raad dd. 10 Junij 1875 (W. v. h. R. 3853) waarin de opposant, (de nieuwe kooper der gearresteerde goederen) las, dat de eigendomsovergang geschiedt door de vervreemdings acte, omdat de overschrijving geschiedt door dezen nieuwen verkrijger, zonder dat daartoe eenige medewerking van den vervreemder noodig is. De amsterdamsche Rechtbank (Tweede Kamer 14 November 1893) overwoog: (deze beslissing is voor zoover mij bekend nog nergens opgenomen) '/dat in dit geding //vaststaat 1“. dat op den vier en twintigsten Juni achttien »honderd drie en negentig, ten verzoeke van gedaagde (de //arrestant) en ten laste van Maarten de heer Kloots , execu-»toriaal beslag is gelegd, op de in de dagvaarding omschreven //perceelen, en dit beslag dienzelfde dag ten hypotheek kantore //is ingeschreven

//2'gt;. dat genoemde de heer Kloots eigenaar is geweest van »die perceelen en deze op den vier en twintigsten Juni achttien //honderd drie en negentig nog op zijn naam in de registers »stonden ingeschreven ;

»Overwegende dat eischeres blijkens de door haar in het »geding gebrachte akte, beweert dat haar vader, meergenoemde »de heer Kloots, deze perceelen voor den vier en twintigsten »Juni achttien honderd drie en negentig aan haar heeft verkocht »en de koopacte is overgeschreven in de registers op den zes-»en twintigsten Juni daaraanvolgende, dus twee dagen na »het beslag ;

//Overwegende dat de eigendom van onroerend goed wordt

76

//verkregen door de overschrijving van den rechtstitel van //eigendomsovergang in de openbare registers ;

//dat dus volgens hetgeen door Mischers zelve wordt beweerd //de eigendom der bedoelde perceelen eerst op den zes en twin-'/twintigste Juni achttien honderd drie en negentig aan haar is //overgegaan, zoodat Maarten de heer Kloots op den vier en //twintigsten Juni achttien honderd drie en negentig wettelijk //nog was eigenaar en ook aan dezen, als den Schuldenaar,— //en niet aan de Eischeres — het bevel tot betaling moest ge-'/schieden ; dat derhalve het bovenvermeld executoriaal beslag //niet is onrechtmatig gelegd en er geen grond bestaat de //opheffing daarvan te bevelen.//

Aldus besliste deze Rechtbank , en ontzegde aan de nieuwe verkrijgster de actie, alle opgeworpen bij-quaestiën onbesproken latende.

Welk stelsel naar onze wet het meest aannemelijk is te achten, is, naar het mij voorkomt, niet twijfelachtig. De praktijk is het meest gebaat door de toepassing van het tweede of het derde stelsel ; en de ratio legis, zoowel als de geschiedenis van het artikel zijn daarmede in overeenstemming.

Het eerste stelsel (Mr. Penninok) gaat uit van het positum , dat tusschen het fransche stelsel en het onze alleen woorden-verschil bestaat. Het stelsel is afdoende weerlegd door Oudeman in 0. en M. XIV p. 7.5. Kortheidshalve verwijs ik daarheen.

Het 4® stelsel (mr. de Pinto) steunt alleen hierop dat aan art. 1.377 13. W. niet is gederogeerd en dus alleen de gewraakte handeling door de Pauliana kan worden getroffen. Mr. DE PiNTo zegt; '/dat de executant, die geen rechter in //zijne eigene zaak kan zijn en niet eigenmachtig mag be-//slissen of hij door de handeling is benadeeld, de nietigheid //door den Rechter actione Pauliana moet doen beslissen.// Geen andere grond wordt hiervoor gegeven dan het niet expressis verbis derogeeren aan art. 1377 B. W. De gevoerde beraadslagingen, ze volgen straks, geven echter geene aanlei-

77 ding, zonder eenige daarnaar wijzende uitlating, aan te nemen, dat de wetgever deze bezwarende wijze van procedeeren heeft bedoeld, ja wat meer zegt, indien deze materie door art. 1377 B. W. werd beheerscht, was al hetgeen daarover bij de behandeling is gezegd, onnoodig. De Pauliana geldt toch altijd ; wil dus de met bedoeling en na ruime overweging ingevoegde zinsnede doel hebben, dan moet worden aangenomen, dat afwijking van 1377 B. W. werd geviseerd.

Odia non exstringenda! Het stelsel van Mr. de Pinto mag, dunkt mij, niet anders worden aanvaard , dan als iedere andere wetstoepassing onmogelijk maakt: en daarvan zijn wij verre af!

Het laatste stelsel steunt, naar het mij voorkomt, op onjuiste opvatting van eigendomsovergang.

Art. 1171 B. W. bepaalt nadrukkelijk dat de levering of opdracht van onroerende zaken geschiedt door de overschrijving van de acte in de openbare registers. In het onderhavige geval moet de acte van vervreemding werken tegen eenen derde, den executant, die in de acte van vervreemding (tusschen verkooper en nieuwen verkrijger) geen partij was.

Het schijnt mij niet twijfelachtig dat tegenover derden eerst eigendomsovergang ontstaat door de overschrijving, Tot op dat oogenblik is, tegenover allen die in de nieuwe vervreemdings-acte geen partij zijn, de verkooper eigenaar. Art. 639 B. W. zegt dan ook duidelijk dat eigendom wordt verkregen, door levering tengevolge van eenen rechtstitel van eigendoms over-gang : casueel door overschrijving vau de vervreemdingsacte in de openbare registers. Voor dat tijdstip is de nieuwe verkrijger geen eigenaar

Waar dan ten slotte art. 1495 B. W. nog herhaalt dat bij koop de eigendom niet overgaat voordat de juridieke levering is geschied, meen ik dat het positum van eisch in de onder-werpelijke zaak ; //gij hebt gearresteerd de goederen in eigendom »behoorend aan eenen nieuwen verkrijger// is juridiek en feitelijk ongefundeerd.

78

Het ter kulpe geroepen arrest van den H. R. (boven aangehaald) over een geheel ander onderwerp handelende, beslist nu wel, dat een kooper niet noodig heeft medewerking van den verkooper om den overgangstel te doen inschrijven (men zie het opschrift van de Redactie van het Weekblad van het Recht) zoodat die bv. door den Notaris kan bewerkstelligd worden, doch meer niets; en geenszins dat door de acte, vóór de overschrijving, tegenover derden eigendoms overgang plaats vindt, hetgeen in het gewraakte stelsel noodzakelijk zou zijn. Bovendien: waar nadrukkelijk wetsartikel voor valide verklaart tegenover den executant èu huurovereenkomsten èn hypotheken aangegaan vóór de overschrijving, blijkt dat de wetgever, zonder die bepalingen, ze niet van kracht rekent tegenover den executant. Ten aanzien van acten van vervreemding bestaat een zoodanig artikel niet. Atqui ergo!

Evenzeer als de wet liet bewuste stelsel niet steunt, verzet de rechtvaardigheid zich er tegen.

Door de inschrijving van het arrest worden rechten verkregen door den arrestant. Deze zouden vervallen door latere overschrijving van een acte van vervreemding. Om dit aan te nemen zoude wetsartikel noodig zijn ; eeue zoodanige bestaat niet.

Ging het stelsel op, dan stond dit gelijk met vernietiging van het recht van executie op onroerend goed, daar in de tusschenruimte van eene maand tusschen het bevel en het arrest alle gelegenheid bestaat eene vervreemdingsacte temaken, die alleen behoefde te worden overgeschreven, als het beslag was geschied, en dan zelfs den nieuwen verkrijger recht zou geven van den executant schadevergoeding te eischen , wegens het in beslag nemen van goederen, niet behoorende aan zijn debiteur.

Daar geen middel bestaat te weten of. de debiteur al dan niet zich heeft gewapend met een geheime vervreemdingsacte, zou laatst omschreven risico voldoende zijn om iederen crediteur af te schrikken van het arresteeren van onroerend goed , ingeschreven op naam van zijn debiteur.

79

Voor het stelsel bestaat ook geen reden : die onroerend goed koopt, dient te zorgen voor onmiddelijke overschrijving. Laat hij dit na dan doet hij zulks suo periculo. Hij zelf dient de gevolgen van zijne slof heid te dragen. Doch het gaat niet aan die te doen neerkomen op de schouders van derden, door hunne bona fide verkregen rechten te tretfen, ja zelfs hen aansprakelijk te doen worden voor schadevergoeding, alleen veroorzaakt door eigen nonchalance. Jura vigilantibus scripta. Blijven over de stelsels 2 en 3, waar tusschen slechts een klein verschil bestaat.

liet aangehaalde vonnis van ’s Bosch is met het derde stelsel in overeenstemming. Ik erken dat waar door de Regeering de tegenwoordige redactie is gehandhaafd en gezegd : //Alleen «is het noodig dat de schuldeischers daardoor niet worden «benadeeld, en hierover meent men dat het oordeel het best «aan den Regler kan worden overgelaten,« de woorden der wet vorderen dat nadeel door den executant moet worden geleden, wil hij de opheffing van het arrest met vrucht kunnen voorkomen.

Nu komt het mij voor, dat de nieuwe verkrijger — aangenomen dat hij eene actie tegen den executant aan art. 505 Rv. ontleent — heeft te stellen dat de vervreemding is geschied nie/, ten nadee/e van den /jestaff/egffer, en dat positum, bij ontkentenis, zal hebben te bewijzen. Het valt in het oog dat, indien deze opvatting juist is, de quaestie of al dan niet de Pauliana moet worden ingesteld vervalt.

Doch indien men de bewijslast van het geleden nadeel op den beslaglegger laat rusten, is dit bewijs zeer gemakkelijk te leveren. Het verschil tusschen de stelsels 2 en 3 komt prac-tisch op bijna niets neer, daar door schending van een verkregen recht praejudice en dus nadeel wordt geleden, altijd.

Het geval in de beslissing van den Bosch gejugeerd, liep dood op het positum dat de beslaglegger geen nadeel had bewezen.

80

Dit ten aanzien van het jus constitutum.

Ten aanzien van het jus constituendum nog een woord.

Het voorstel van Mr. Hartog, bij de Kamer aanhangig, wil relatief nietigheid scheppen alleen ten opzichte van den in hcslagnemer. (Het ontwerp 1865 (IT. p. 52) stelde absolute nietigheid vast.) Met de aangegeven wijziging kan men genoegen nemen, het brengt in woorden , hetgeen tot heden in de praktijk stilzwijgend geschiedde ; doch dan dient tevens te worden bepaald, dat de inbeslagnemer blijft executeeren ten name van den debiteur, zonder eenige notitie te nemen van de, na het inschrijven van het beslag, ingeschreven acte van vervreemding, met wijziging van alle wetten en voorschriften die thans zoodanige wijze van handelen niet eerbiedigen, bv. de voorschriften voor de bewaarders der hypotheken. Zonder dat voorzie ik weder tal van niet gemakkelijk op te lossen verwikkelingen. Het ligt niet op mijnen weg hierop dieper in te gaan ; de arrestant, die doorgaat met de executie van goederen, nadat die ten name van een nieuwen kooper zijn overgeschreven, en de nieuwe kooper die in de executieveiling koopt, zullen zonder speciale regeling moeielijkheden ondervinden, als zij de overschrijving in de openbare registers vorderen. Ook de invloed van de voorgestelde bepaling op andere wetsvoorschriften (bv. 497, 506, 515, 516, 529 2® lid Üv. enz.) zal dienen te worden overwogen, en wijziging of aanvulling van een aantal artikelen noodzakelijk zijn, wil men den executant vrijwaren. Want let wel: betaling of storting (Fransche stelsel) behoeft niet te geschieden bij het voorstel van Mr. Habtooh. Het geval dat geexecuteerde belang kan hebben — met behulp van een zoogenaamden kooper — den executant moeielijkheden in den weg te leggen is niet ondenkbaar; verre van daar. Daarom verdient m i het Fransche stelsel de voorkeur. Dan is de derde, of de geexecuteerde het geld uit zijne handen kwijt, en heeft hij geen belang te rekken om op de gelden te blijven zitten, integendeel meestal belang (in ieder geval

81 de nieuwe kooper) dat zoo spoedig mogelijk alle rechtsquaestieu uit de wereld geraken. Hij zal wel, na betaling, hoe eer hoe beter het onbetwistbare vrije eigendom van de gekochte per-ceelen willen genieten.

Dit laatste vooral : dat degene die koopt, eerst de koopsom uit handen moet geven, acht ik practisch een uiterst belangrijk voordeel van het door ons ten onrechte verlaten F rausche stelsel. Het belet volkomen knoeiacten met gesloten beurs en dwingt tot eerbiediging van rechtmatig verkregen rechten van derden.

Daarom geef ik de voorkeur aan terugkeer tot dat stelsel boven het door Mr. Hartog voorgestelde, al erken ik dat van het standpunt van den geexecuteerde bekeken, de staat van zaken voor hem minder aangenaam wordt. Dit schijnt mij echter eer een voordeel dan een nadeel.

Mocht dit opstel daartoe iets bijdragen, dan is mijn doel bereikt.

Mr. J. H. Muller.

FAemù, LVste Deel, tste stuk [1894].

Mr. G. W'l'TEWAAL. Het Toonderpapier, eene huryer-recAteliJie studie, 's Gravenhage 1893.

Sinds geruimen tijd ligt dit boek voor mij op mijn schrijftafel. De schrijver toch heeft mij de eer aangedaan mij een present-exemplaar toe te zenden, waarvoor ik hem zeer dankbaar ben; ik wenschte die beleefdheid te beantwoorden door eene vermelding en beoordeeling. Nu onlangs, werd het boek mij door de Redactie van het Tijdschrift Themis, waarvan ik sinds meer dan veertig jaar de eer heb medewerker te zijn, ter recensie gezonden. Alle uitstel moet dus vervallen.

Die taak van beoordeeling is mij echter niet bijzonder aangenaam, want het boek is eigenlijk geschreven om aan te toonen, dat ik geheel en al op een dwaalspoor was en ben , toen ik mijn gevoelen over het toonderpapier in het bijzonder en over het handelspapier in het algemeen openbaar maakte. De S. had zijn gevoelen reeds medegedeeld in een betoog in Themis van het jaar 1891, hetwelk ik met belangstelling heb gelezen, doch dat mij evenmin als het thans verschenen boek overtuigd heeft. Hij heeft zich laten verleiden door het betoog van Mr. M. S. Koster , Een paar rechtsvragen betreifende Order en Toonderpapier. Utrecht 1890, die weder was overgehaald door een werk van een Americaansch rechtsgeleerde Daniel A treation on the law of negotiable instruments, New York, 2® Uitgave 1886. Hij noemt het begrip van den Americaan ANGELsaksisch recht. Ik zoude het begrip liever //Tóóri^tiertsc/iff recht noemen, want het steunt nog op het oude wisselcontract, dat door Einert, in mijne jeugd, zoo meesterlijk is afgebroken.

Mijn begrip van de obligatie uit Handelspapier //wissel enz.// is reeds oud, voor het eerst kwam ik er mede voor den dag in een betoog: //Het begrip van //wissel* in Themis 1849, i.

83

Dit begrip is nog in hoofdzaak hetzelfde. Het schrift is de oorzaak der verbintenis.// Liebe ontwikkelde dit het eerst in zijn Ontwerp van Wisselwet, Leipzig 1848. Lang voor het verschijnen van het zoo hoogst belangrijke werk van KuNTZE, over het papier aan toonder, was ik zijne meening toegedaan.

Soms zoude men kunnen meenen, dat ook Mr. Wttewaal die overtuiging deelde, op andere plaatsen schemert het oude wisselcontract door. Zoo komt de houder bona tide tot een ander recht, dan de houder inala fide, terwijl toch de goede trouw des houders de verbindtenis des uitgevers van het papier niet kan wijzigen, maar alleen eene exceptie of eene tegenvor-dering zoude kunnen wettigen.

Bepaald theoretisch verschil bestaat er eigenlijk niet, alleen de zoogenaamde //pendenz-theorie// van Tbeking heeft indruk op den S. gemaakt en is door mij reeds bestreden in Handelsrecht 11 bl. 318. De S. komt tegen die bestrijding op met eene vergelijking van eene verbindtenis uit onrechtmatige daad. Die vergelijking //claudiceert,// want niet de onrechtmatige daad geeft de verbindtenis, maar de daardoor toegebrachte schade. In zijn voorbeeld toch is de nalatige stationschef niet verbonden door zijne nalatigheid, maar door de ten gevolge daarvan toegebrachte scAafie. Zijn verbindtenis is dus Aanffenät; in het tijdsverloop tusschen de nalatigheid en de sc^adle, maar onlslaal pas door de schade. De teekenaar van een papier aan toonder is verbonden door zijne schriftelijke wils-verklaring, aan toonder d. i. aan hem , die hem het papier zal vertoonen, doch aan niemand anders , maar hij is verbonden.

Ik hoop, dat het boek van den S., waaraan hij blijkbaar met genoegen gewerkt heeft, de studie van de verbindtenis uit handelspapier zal verlevendigen. De verbindtenissen toch uit schrift, worden in onze tegenwoordige maatschappij steeds belangrijker.

Oscar Pypferoen, Avocai à /a Cour A Appel Ae GamA, Doc/^ur èn Seience.'i poliliques, Berlin el xe.s inDlHutionf! aAministralives. ('HxlraH Ae la »Beforme SocialeeJ. Paris, 1893. — 65 pag. 8».

De bestuursinrichting eener groote, eerier millioenenstad, biedt in onzen tijd, waarin dergelijke steden, voor Europa althans, talrijker zijn dan voorheen, belangrijke en eigenaardige moeilijkheden aan. Wij wijzen slechts op de volgende:

l”. liet streven naar eenvormigl/.eiA en regelmaat in alle deelen van het landsbestuur, dus ook in dat der gemeenten, heeft veroorzaakt, dat men zoolang mogelijk trachtte het bestuur ook der grootste steden, in gelijkvormigheid met dat der kleinere te houden ;

2°. De eenmaal erkende eisch van zelfbestuur, die ook voor die dicht bevolkte plaatsen niet op zij mag gezet worden, sluit een willekeurig en krachtig ingrijpen der algemeene ßegeering uit, terwijl tevens anderszijds de aan het Centraal gezag grondwettig toekomende bevoegdheden ontzien en zijn recht van Oppertoezicht moet geëerbiedigd worden ;

3“. De steeds toenemenAe bemoeiinpen van bet openbaar ffezaq met de stoffelijke, verstandelijke en zedelijke belangen der ingezetenen, schrijven groote behoedzaamheid voor bij de aanwijzing en de samenstelling der Colleges, waaraan de macht toegekend zal worden, de beslissingen te nemen, die de gezondheid en de welvaart der burgers in hooge mate treffen;

4°. Het vinden der miAAelen ter bestrijding der voortdurend wassende plaatselijke behoeften , stelt hooge eischen aan het rechtvaardigheidsgevoel en het economisch inzicht der daartoe gerechtigden, en moet bovendien geregeld worden in harmonie met de lasten, die den ingezetenen door het algemeene landsbestuur worden opgelegd.

85

Is het wonder dat de bestuursinrichting der wereldsteden tot een hoogst ingewikkeld raderwerk geworden is, waarvan de belangwekkende beschrijving dengene, die haar met duidelijkheid, juistheid en volledigheid wenscht te leveren, gansch niet gemakkelijk moet vallen.

Aangetrokken door den snellen en reusachtigen wasdom der jeugdige hoofdstad van het Koninkrijk Pruisen, tevens van het nog jeugdiger Duitsche rijk, heeft de Gentsche advocaat G. PYrrEROEN, in een niet onbekend Fransch tijdschrift, de bestuursinrichting van Berlijn uiteengezet en van deze verhandeling eene afzonderlijke uitgave verkrijgbaar gesteld. Voor wie den tijd, de lust of de gelegenheid mist, de uitvoerige, aan dit onderwerp gewijde Duitsche geschriften van algemeeuen of bijzonderen inhoud over dit onderwerp te raadplegen, verschaft P's monographie een welkome aanleiding, om van de inrichting van het Stadsbestuur van Berlijn genoegzaam op de hoogte te komen.

In zeven afdeelingen werkt de S. op beknopte wijze zijn gewichtige taak af: I. de samenstelling en de inrichting van het bestuur; 2. het Budget; 3. de Politie; 4. de openbare Liefdadigheid; 5. het Onderwijs; 6. de openbare Werken; 7. aangelegenheden met het arbeidersvraagstuk in verband staande.

Kort gestelde statistieken geven overal een denkbeeld van den veelomvattenden inhoud van al datgene wat het Berlijnsche Stadsbestuur bezig houdt. Tevens vindt de S. herhaaldelijk nog aanleiding en ruimte, om opmerkingen van algemeen politieken aard, met betrekking tot Pruisen en het Duitsche Kijk in te vlechten.

vBerlin«', zoo besluit hij, va accompli en peu d’années des progès étonnants, et, loin de les entraver, l’autonomie communale, sagement limitée et placée entre les mains de citoyens actif et dévoués, les a rendus plus aisés et plus rapides.» Hoezeer dat zelfbestuur ontwikkeld is, kan o. a. daaruit blijken.

86

dat reeds iu 1888, behalve de leden van den Gemeenteraad en die van het Bagelijksch Bestuur, vijfduizend burgers als leden van onderscheiden Commissies werkzaam zijn ten behoeve der stedelijke belangen. Naar onze gemeente-inrichting wordt van raadsleden en het Bagelijksch Bestuur, vooral in de groote steden te veel arbeid gevorderd; terwijl de buiten deze colleges geplaatste ingezetenen slecht voor bepaalde aangelegenheden (Armbestuur en Onderwijs), en alsdan nog zoo goed als zonder gezag werkzaam kunnen zijn. De kennismaking met het aan-gekondigde geschrift kan derhalve vruchtbaar zijn niet alleen voor de wetenschap maar ook voor de praktijk.

L. DE Haktos.

Amsferdam, Maart 1894.

/)e conferentie over internationaal privaatrecht te ’s Gra-venhage in September 1893. (TervolffJ (1).

Alvorens de vergadering overging tot de indeeling in secties, gelijk door den Voorzitter was voorgesteld (2), had er eene beraadslaging plaats over de wijze van behandeling der voorstellen. Br werd overeengekomen , dat de besluiten der conferentie zouden genomen worden bij meerderheid van stemmen onder uitdrukkelijke verklaring, waarvan de juistheid geen weerspraak vond, dat de uitgebrachte stem het persoonlijk gevoelen uitdrukte van den afgevaardigde en op geenerlei wijze de door hem vertegenwoordigde mogendheid kon binden.

liet bleek in de volgende algemeene vergadering, dat men het door de Nederlandsche Regeering ontworpen plan te veel omvattend achtte. Hulde brengende aan de wetenschappelijke waarde van het avant-projet der Regeering meende de heer Renault , dat het te uitgebreid was en dat, in plaats van de materie in haar geheel aan te vatten, het de voorkeur verdiende om eenige vraagpunten te behandelen , welke zooals die betreffende het huwelijk en de rechterlijke competentie van tastbaar practischen aard waren. De conferentie behoorde met dergelijke onderwerpen te beginnen ten einde een positief resultaat te bereiken.

De afgevaardigde van Zwitserland Roguin sloot zich bij dit gevoelen aan. Üok hij achtte het beter om een of meer onderwerpen te behandelen waaromtrent, wegens hunnen minder ingewikkelden aard, het verkrijgen van overeenstemming kon verwacht worden zonder praejudice van de voorbereidende studie van andere vraagstukken. In dat geval zoude de conferentie niet uiteengaan zonder eene nauwkeurige regeling te hebben uit-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie eerste gedeelte in Themis 1893 blz. 597,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie t. a. p. blz. 621.

88 gewerkt van een of ander onderwerp. De Voorzitter en de Neder-landsche vertegenwoordigers maakten hiertegen geen bezwaar, ofschoon zij de vrees niet deelden, dat er geen resultaat zoude verkregen worden , indien men de door de Regcering voorgenomen werkwijze volgde om eerst algemeene beginselen vast te stellen en daarna hunne toepassing op de bijzondere onderwerpen te regelen.

Na eene beraadslaging, waaraan de meeste leden deelnamen, werd besloten een bureau te benoemen, dat de verschillende voorstellen der afgevaardigden omtrent de ta behandelen onderwerpen zoude onderzoeken. Dit bureau , samengesteld uit den Voorzitter, de drie onder-voorzitters, Baron voN Seckendokff, Baron de Daan en de Martens , en den heer Renault stelde nog dienzelfden middag voor om in de eerste plaats te behandelen :

• 1® het huwelijk (zie art. 1 van het avant-projet, t. a. p. bl. 622, en het ontwerp-programina, Droits de Famille £, bl. 605).

• 2® den vorm der handelingen (zie art. 6, bl. 623, en Principes généraux III, bl. 603).

• 3® de nalatenschappen bij versterf en die bij testament (art. 3, bl. 622, Droits de Famille VIT, bl. 610).

• 4® de rechterlijke bevoegdheid en andere vragen van procesorde (artt. 7 en 8 van het avant-projet, bl. 624).

Door deze onderwerpen te behandelen zoude de conferentie hare meening doen kennen omtrent de meeste beginselen neergelegd in het ontwerp der Nederlandsche afgevaardigden.

Deze voorstellen werden aangenomen en daarop vier commissies gevormd voor de behandeling der onderwerpen.

Reeds in de volgende algemeene vergadering op 19 September kon worden medegedeeld, dat de eerste sectie de conclusies van haar verslag, dat ongeveer gereed was, had rondgezonden en dat het verslag van de tweede sectie ter perse was. Omtrent den vorm, waarin de conclusies zouden worden vastgesteld , was door het bureau en de eere-voorzitters overeengekomen om dien vorm aan te nemen, welke het minst zoude vooruitloopen op de nader te nemen beslissing van de regeeringen,

89

aan wier overweging de besluiten werden onderworpen. Men zoude de vast te stellen conclusies, alvorens ze in het slot-protocol op te nemen, nog eens aan het onderzoek eener commissie van redactie onderwerpen om de noodige overeenstemming te verkrijgen tusschen de artikelen der verschillende ontwerpen. In de algemeene vergadering zoude men zich dan kunnen houden aan de beraadslaging over de beginselen en zieh niet bezighouden met vragen omtrent redactie. De redactie kon door het bureau worden vastgesteld, dat door tusschenkomst der sectie-voorzitters zoude worden in kennis gesteld van de opmerkingen dienaangaande.

De zeer belangrijke rapporten met hunne conclusies laten wij hier volgen, zoowel omdat zij de basis zijn geweest van de genomen besluiten als omdat de kennismaking met hunnen inhoud steeds noodig zal zijn ter beoordeeling van later te sluiten tractaten of van aan te brengen wetswijzigingen om het doel, uniforme oplossing van geschillen van internationaal privaatrecht, te bereiken.

De eerste Commissie bracht rapport uit over het huwelijk. Zij bestond uit de heeren: Henault , voorzitter en rapporteur, Graaf d’Arco-VALLEy, van den Buloke, Olivee y Esteller, Beelaerts VAN Blokland , de Malewsky-Malewitch en Meili.

Het rapport is van den volgenden inhoud.

Rapport de la première Commission.

La Conférence a pensé que le mariage était une des matières du droit international privé pour lesquelles il serait le plus utile d’arriver à une entente. Tl est fort regrettable en effet, qu’un mariage puisse être considéré comme nul d'un côté de la frontière, comme valable de l’autre, ce qui entraîne les conséquences les plus graves au point de vue moral et matériel, conséquences dont souffrent souvent des innocents, tels que les enfants. La Commission a donc entrepris de répondre au voeu

90

de la Conférence en élaborant une série de règles qui, suivant les circonstances, pourraient être insérées dans un projet de loi intérieure ou un projet de convention internationale. Quelques modifications de forme seraient nécessaires selon que ces règles recevraient la première on la seconde destination, mais le fond pourrait être maintenu et les changements à faire seraient de peu d’importance. Ce sont les idées qui ont inspiré la Commission dans son avant-projet que l’on doit surtout envisager.

Avant de commenter successivement les diverses règles proposées, il est utile d’indiquer l’esprit général dans lequel la Commission a fait son travail. Elle a cherché, sans parti-pris, à déterminer rationnellement et équitablement l’influence légitime des lois en présence; elle n’a pas considéré que l’application d’une loi étrangère dans un cas donné fût affaire de courtoisie ou de tolérance, mais elle a pensé que l’Etat qui, dans l’exercice de sa souveraineté, reconnaissait que cette loi étrangère devait s’appliquer sur son territoire, faisait oeuvre de justice et de droit; c’est précisément cette oeuvre délicate que le gouvernement des Pays-Bas a convié les divers Etats à entreprendre. La Commission ne s’est pas fait l’illusion que l’application des règles proposées par elle supprimerait les difficultés et empêcherait les solutions contradictoires; cela aurait été trop ambitieux. Elle n’aurait pas fait un travail inutile, si les difficultés devenaient moins nombreuses et si quelques incertitudes et obscurités disparaissaient de la pratique. Elle a essayé de se garantir contre les idées trop absolues et les formules d’une rigueur trop mathématique. Le plus souvent elle s’est approprié une règle déjà consignée dans une loi ou dans une convention ; sa préoccupation n’était pas de faire du nouveau, mais de présenter une sorte de syiMèse pratique des règles déjà suivies ou proposées sur la matière Elle espère que son projet, résultat de la collaboration active et cordiale de délégués représentant sept législations diflérentes, aura quelque utilité à ce point de vue. Ea Commission serait ingrate si elle ne

91

dwîlarait pas qu’elle, a etc aidée dans son travail par le R^ffle-mewt inf^ematwnal des cevj/its de his en mati^e d^ mariage e( de divorce, arrêté par rinsUM de droit international dans sa séance du 5 Septembre 1888 (1).

L Avant-projet envisage le mariage, d’abord au point de vue des conditions qui doivent être remplies par les futurs époux, puis au point de vue de la forme à observer. Nous allons suivre cet ordre, tout en remarquant que certaines dispositions ne rentrent pas exclusivement dans l’une ou l’autre division, mais peuvent correspondre à la fois à ces deux ordres d’idées.

Deux personnes veulent se marier dans leur pays d’origine; il est clair qu’elles ont à se conformer à la loi de ce pays et seulement à cette loi. La situation va changer si l’on suppose que c’est hors de leur pays qu’elles veulent se marier. N’y a-t-il pas alors deux lois compétentes à des titres divers.? La loi du pays d’origine à raison du lien personnel qui subsiste avec la patrie, la loi du lieu de la célébration à raison de l’obéissance due naturellement à la souveraineté sur le territoire de laquelle on se trouve? Nous avons pris l’hypothèse la plus simple; si l’on voulait compliquer, on n’aurait qu’à supposer, ce qui ne serait pas rare, un individu, sujet d’un pays, domicilié dans un autre et voulant se marier dans un troisième pays. Il y aurait alors trois lois dont la compétence respective serait à déterminer à l’occasion de ce mariage. Mais il est à remarquer que la Commission est partie de cette idée que, d’une manière normale, l’état et la capacité d’une personne étaient régis par sa loi nationale, et non par la loi de son domicile. Le point de départ étant admis, il n’y a de con-Hit possible qu’entre la loi nationale et la loi du lieu de la célébration et c’est ce conflit qu'il s’agit de régler en déterminant la sphère d’action de ces deux lois. On ne peut songer

(1) lableaa général des travaux de l’institut de droit international, dressé par Brn. Lehb, p. 40.

92

à faire prédominer exclusivement soit l’une soit l’autre de ces lois; on ne peut songer davantage à cumuler leurs exigences et à soumettre les futurs époux à l’observation de toutes les prescriptions de l’une et de l’autre, il y aurait là quelque chose de tout-à-fait excessif.

Nous sommes partis de cette idée que la loi nationale des futurs époux avait une compétence normale pour régler les conditions auxquelles le mariage pouvait être célébré et que cette compétence devait être en principe respectée dans le pays où il s’agit de procéder à la célébration. Si l’état et la capacité d’une personne doivent rationnellement être régis par une loi unique et par une loi stable, c’est surtout en ce qui concerne le mariage que cette règle trouve son application. C’est pour le mariage que les individus seront le plus tentés de se, soustraire aux prescriptions de leur loi d’origine qu’ils peuvent trouver gênantes et il ne faut pas se prêter aux facilités de fraude procurées par un déplacement peut-être momentané.

Si un individu, incapable de se marier d’après sa loi d’origine , peut dans un pays étranger arriver à se marier, non seulement il commet une violation grave de sa loi, mais souvent il trompe l’autre partie, qui peut croire que l’union ainsi célébrée sera reconnue partout, spécialement dans le pays auquel appartient son conjoint. Cela se présentera particulièrement dans le cas d’un étranger, épousant une femme du pays où il se trouve.

Un individu, incapable de se marier d’après sa loi nationale, ne doit donc pas pouvoir se marier dans un pays étranger; il n’y a pas de raison pour qu’il rencontre dans ce pays des facilités que lui refuse sa loi nationale et il ne peut sérieusement se plaindre d’être soumis aux lois de sa patrie. Cette règle reçoit des applications fort étendues: les plus importantes se réfèrent à la capacité proprement dite, par exemple aux conditions relatives à l’âge, au consentement de la famille. Un individu a besoin de l’autorisation de ses parents jusqu’à 25 ans d’après sa loi nationale , il ne peut se dispenser de cette

93

autorisation en allant se marier dans un pays dont la loi laisse les enfants libres de se marier comme ils l’entendent à partir de 21 ans. Cela est également vrai des empêchements qui peuvent tenir à d’autres causes, comme à la parenté ou à l’alliance, à la constatation d’une complicité d’adultère, à la nécessité d’observer un certain délai après la dissolution du mariage, lie même, certaines législations exigent que leurs nationaux qui veulent se marier à l’étranger, fassent des publications dans leur pays d’origine; cette exigence devrait être respectée dans le pays où la célébration serait projetée. On ne veut donner ici que des exemples. La règle générale, admise d’une manière absolue par la Commission, est que du moment où une personne ne peut contracter mariage d’après sa loi d’origine, elle ne doit pas pouvoir le faire dans un autre pays, quelle que soit la nature de l’empêchement. Il n’a pas semblé que l’ordre public d’un pays exigeât nécessairement qu’on donnât, en vertu de la loi de ce pays, la faculté de se marier à des individus qui ne l’ont pas d’après leur loi nationale. Il n’y a pas alors de raison suffisante ponr ne pas laisser plein eflet à cette loi.

Quand on dit que la loi nationale est compétente pour régler le droit de contracter mariage, on se réfère aux dispositions de cette loi sur les diverses conditions exigées. Mais il peut se faire que cette loi ne se préoccupe pas d’imposer ses prescriptions à ses nationaux qui sont à l’étranger, et les laisse seulement soumis aux lois du pays où ils sont domiciliés (voyez par ex: Loi fédérale suisse de 1874).

En pareil cas, on se conformera à la loi nationale elle-même des futurs époux en appréciant leur capacité d’après la législation de leur domicile. Même il se pourrait que la loi nationale, allant plus loin encore, admît que la loi du lieu de célébration peut régler pleinement les conditions de validité du mariage quant au fond; on ne saurait alors, dans le lieu de célébration, exiger autre chose que l’observation des dispositions de la loi

94 locale; en agissant ainsi, on se conformera à la loi nationale elle-même et on ne peut avoir la prétention de mieux protéger ses nationaux qu’elle ne le fait elle-même.

La loi du lieu de la célébration qui doit respecter la loi nationale en tant que celle-ci s’oppose à un mariage, doit-elle également s’incliner devant la loi nationale en tant qu’elle permet le mariage? L’affirmative est admise par la Commission, mais d’une manière moins absolue. Le droit public d’un pays qui ne nous paraît pas exiger la célébration d’un mariage interdit par une loi étrangère, peut s’opposer a ce qu’un mariage, permis par une loi étrangère, puisse être célébré. Cela est indiscutable en principe; la difficulté est seulement de déterminer avec quelque précision les cas dans lesquels la loi locale pourra opposer un non possnmus aux dispositions d’une loi étrangère et d’empêcher que la règle d’après laquelle la loi nationale des futurs époux règle leur capacité ne devienne une lettre morte et soit, en fait, écartée par la loi locale trop prédominante. Aussi la Commission a-t-elle écarté une rédaction d’après laquelle les prescriptions de la loi nationale n’auraient pu prévaloir sur les dispositions touchant à ronlre publie ou à fordre .wcial-, elle a pensé qu’une pareille règle serait trop vague et se prêterait à des applications exagérées. Elle a voulu indiquer d’une façon strictement limitative les cas dans les(juels la loi du lieu de la célébration pourrait empêcher un mariage , quoiqu’il fut permis par la loi nationale des futurs époux ; de cette façon, tout arbitraire est supprimé.

Le premier cas prévu est celui où le mariage en question serait contraire à la loi locale en ce qui touche les degrés de parenté ou d’alliance; même sur ce point, la Commission propose une distinction.

S’agit-il d’un empêchement radical, tel qu’il ne puisse être nullement levé? Une disposition de ce genre a un caractère d’ordre moral absolu qui empêche qu’un mariage puisse être, contrairement à cette dispositioir, célébré même entre étrangers.

95

S’agit-il d’un empêchement de nature à être levé par une dispense ? La disposition n’a plus un caractère aussi absolu, elle est d’un ordre plus contingent et il n’y a plus même raison pour l’imposer aux étrangers. Quelques exemples feront mieux comprendre la règle proposée. Un oncle et une nièce appartiennent à un pays dans lequel leur mariage est licite ; ils devraient pouvoir se marier en France , puisque la disposition du Code civil qui interdit cette union peut être écartée par une dispense du Chef de l’Etat (art. 163 et 164). Si, dans le pays d’origine, le mariage de l’oncle et de la nièce devait être autorisé comme en Belgique, il faudrait et il suffirait que l’oncle et la nièce produisissent à l’autorité française des dispenses accordées par l’autorité belge. La Commission ne croit pas devoir recommander la règle admise par ritistiM d^ Droù Iwterfiadona? et d’après laquelle '/les autorités du pays où le mariage est //célébré, pourront accorder dispense des empêchements résultant //de la parenté ou de l’alliance entre les futurs époux, dans //les cas et dans la mesure où cette faculté appartiendrait, en //vertu de la loi nationale des futurs époux, aux autorités de //leurs patries respectives.// (Art. 6 du Refflement arrêté ù Lausanne). Il a semblé ù la Commission qu’on donnait ainsi ù l’autorité du lieu de la célébration une attribution qui, d’une part, était contraire au principe admis, et d’autre part, serait difficilement exercée par cette autorit«!. La disposition qui admet la dispense et indique l’autorité compétente avec les formes ù suivre, est intimement liée à la disposition qui établit l’empêchement lui-même. La loi nationale doit donc être exactement suivie en ce qui concerne la dispense comme en ce qui concerne l’empêchement ; un oncle et une nièce belges ne peuvent, à l’étranger comme en Belgique, se marier valablement qu’avec des dispenses émanant de l’autorité belge. De plus, il n’est pas raisonnable de charger l’autorit«! du lieu de célébration de délivrer des dispenses, parce que son point de vue peut être totalement ditiérent de celui de l’autorité d’origine. Etant donné

96

que le système des dispenses existe dans les deux pays, comme par exemple en Belgique et en France, cela n’implique pas qu’elles soient, dans l'un et dans l’autre, accordées sous l’empire des mêmes considérations. De plus, dans un pays qui n’admet pas le système des dispenses, on conçoit difficilement que l’autorité veuille consentir à l’introduire pour une certaine catégorie d’étrangers.

L'autre cas, dans lequel un mariage permis par la loi nationale pourrait être interdit par la loi de la situation, a à peine besoin d’explication, c’est celui où la loi nationale permettrait de contracter un mariage avant la dissolution d’une précédente union. Le droit public de la plupart des pays s’oppose évidemment à ce que la polygamie puisse être pratiquée alors même qu’elle serait admise par la loi à laquelle appartiennent les futurs époux.

En dehors de ces deux exceptions, la Commission estime que la loi nationale devrait être pleinement observée en tant qu’elle permet le mariage, même si elle est en désaccord avec la loi locale. Cela s’appliquerait, par exemple, en ce qui concerne l’âge, la nécessité du consentement des parents, des tuteurs ou du conseil de famille; pour les conditions de ce genre, l’influence de la loi nationale doit être emdwnve.

Deux lois sont donc, dans une mesure différente , compétentes pour déterminer les conditions auxquelles deux étrangers peuvent se marier. L’observation de la loi locale est facilement assurée ; il n’en est pas de même de l’observation de la loi nationale, pour laquelle il y a des difficultés de fait aisées à concevoir. Nous avons admis que la loi nationale devait être respectée même à l’étranger et que la loi et les autorités du lieu de la célébration ne devraient pas se prêter à sa violation. Mais comment les choses vont-elles se passer dans la pratique ? Deux étrangers veulent se marier dans un pays; ils s’adressent à l’autorité locale qui le plus souvent est dans l’impossibilité de

97

savoir personnellement si les étrangers en question sont capables d’après leur loi et si ce n’est pas précisément pour échapper aux prescriptions de celle-ci qu’ils sont venus dans le pays Alors de deux choses l’une: ou l’autorité locale se désintéressera de la question et laissera les étrangers se marier librement; ou elle exigera des justifications minutieuses qui souvent ne pourront être fournies. Suivant les pays et les dispositions des fonctionnaires de l’état civil, les mariages entre étrangers seront trop faciles ou trop difficiles, parce qu’il existera trop d’arbitraire dans l’application. Devons-nous en rester là? 11 a semblé à la Commission que ce serait fâcheux et qu’il fallait chercher un moyen de sortir d’embarras. Ce moyen lui a été fourni par la pratique de plusieurs Etats. Les agents diplomatiques ou consulaires d’un pays sont autorisés à délivrer à leurs nationaux des certificats sur le vu desquels les autorités locales pourront célébrer leur mariage. La nécessité de la production de ces certificats assure le respect de la loi nationale d’autant plus qu’ordinairement des publications auront dû être faites dans le pays d’origine de manière à provoquer les oppositions. De plus, la responsabilité des autorités locales se trouve ainsi dégagée, elles n’ont plus à rechercher si les futurs époux sont ou non capables d’après leur loi nationale, elles doivent naturellement présumer cette capacité en présence du certificat.

On a critiqué ce procédé. Tl n’est évidemment pas infaillible. Tje certificat a pu être délivré à tort; il n’empêchera pas de faire prononcer la nullité du mariage, s’il est prouvé qu’une prescription dirimante de la loi nationale a été violée. Ainsi les droits des tiers ne sont pas compromis ; mais, dans la plupart des cas, l’exigence aura un effet préventif et les étrangers qui auraient essayé de surprendre l’autorité locale, n’oseront pas solliciter un certificat quand ils seront dans un cas d’empêchement. — On objecte aussi qu’il est contraire à la souveraineté que l’autorité locale s’eu rapporte à la déclaration d’une autorité étrangère ; l’objection paraît singulièrement exagérée. L’autorité

Tiemit, LVste Deel, tste stuk [1894]. 7

98

locale ne fera cela que quand elle le voudra bien ; nous disons seulement que son intérêt bien entendu lui conseille de le vouloir. C’est la meilleure manière de dégager sa responsabilité à l’égard de l’observation de la loi étrangère que l’on admet comme éminemment désirable. Deux gouvernements convenant que de part et d’autre leurs autorités ne marieront pas leurs nationaux respectifs sans la production d’un certificat de l’autorité d’origine s’assurent mutuellement contre la violation de leurs lois; ils sanctionnent l’exercice légitime de leur souveraineté sur leurs nationaux qui sont à l’étranger. En outre, le fait que le procédé fonctionne dans plusieurs des pays représentés à la Conférence prouve que l’objection tirée d’une atteinte à la souveraineté n’est pas de nature à arrêter la plupart des gouvernements.

Nous n’avons pas essayé de préciser la formule des certificats dont il s’agit. Cette formule pourra varier suivant les pays, suivant leur législation et nous avons posé la règle en termes suffisamment larges pour donner satisfaction aux scrupules qui pourraient se produire quant à la responsabilité résultant de la délivrance des certificats. (Voir la formule admise par le gouvernement belge et rapportée dans l’exposé dû à nos collègues de Belgique).

Quant à la forme de la célébration, la Commission n’a pas hésité à poser la règle traditionnellement exprimée dans la maxime locus rcffU acium. Le mariage régulièrement célébré dans un pays conformément à la loi de ce pays doit être, au point de vue de la forme, considéré comme valable non seulement dans ce pays, mais dans les autres pays, y compris la patrie des époux, quelque diflerence qu’il puisse y avoir entre les formalités exigées.

Toutefois il convient de tenir compte de scrupules fort respectables. Certains pays n’admettent pas qu’il puisse y avoir un mariage valable en l’absence d’une célébration religieuse.

99

Th ne pourraient consentir à reconnaître la validité d’un mariage purement civil de leurs nationaux. Il faut donc leur donner le droit de ne pas tenir le mariage pour valable; rien n’empêchera le pays où la célébration a eu lieu et les pays tiers d’appliquer la règle générale.

Tl est très utile d’assurer une preuve facile du mariage intervenu ; c’est pourquoi la Commission propose de dire qu’une copie authentique de l’acte dressé sera transmise aux autorités des pays d’origine des deux époux. Des conventions assez nombreuses sont intervenues dans cet ordre d’idées pour les divers actes de l’état civil et pas seulement pour les actes de mariage (V. les citations rapportées dans l’exposé de la législation belge).

Enfin la Commission a cru devoir s’occuper des mariages célébrés par les agents diplomatiques ou consulaires, au sujet desquels plusieurs difficultés ont été soulevées. Elle a distingué nettement deux cas :

1“. Il s’agit de pays dans lesquels les étrangers peuvent, pour se marier, s’adresser à l’autorité locale abstraction faite de toute confession religieuse. Là l’intervention des agents diplomatiques ou consulaires peut être utile, commode pour leurs nationaux ; elle ne saurait être qualifiée de nécessaire. Aussi certains états ne donnent-ils pas, en pareil cas, à leurs agents à l’étranger de compétence en cette matière et ne reconnaissent-ils pas, par suite , la validité des mariages célébrés par les agents étrangers sur leur territoire. La Commission ne propose aucune innovation sur ce point et n'entend formuler aucun jugement sur les pratiques difiérentes. Seulement si un agent diplomatique ou consulaire est, d’après sa loi, compétent pour marier ses nationaux et si cette compétence n’est pas contraire à la loi locale, la Commission est d’avis qu’il n’y a pas de raison pour que le mariage intervenu ne soit pas regardé partout comme valable en la forme. Elle suppose que les deux

100

futurs époux appartenaient à l’Etat dont relève la légation ou le consulat, parce que c’est seulement à cette condition que la compétence de l’agent diplomatique ou consulaire peut être regardée comme normale.

2“, Tl s’agit de pays dans lesquels, la forme de la célébration étant purement religieuse, les étrangers d’une autre confession sont forcément empêchés de recourir à l’autorité locale pour se marier. L’intervention de leurs agents diplomatiques ou consulaires n’est plus seulement utile, mais nécessaire, puisque sans elle le mariage des étrangers serait impossible. Aussi convient-il d’aller plus loin que dans l’hypothèse précédente et de permettre cette intervention alors même que les deux futurs époux ne seraient pas sous l’autorité de l’agent diplomatique ou consulaire, mais qu’il n’y aurait que le futur mari. On comprend que l’agent diplomatique ou consulaire de la future épouse n’ait aucune compétence pour célébrer un mariage devant avoir pour résultat la constitution d’une famille étrangère au pays dont il relève. 11 en est autrement de l’agent diplomatique ou consulaire du futur mari, puisque, d’après le plus grand nombre des législations, la femme acquiert par le mariage même la nationalité du mari et que, dans tous les cas, les enfants auront cette nationalité. Des législations positives ont formulé cette distinction. (Voir par exemple la loi Belge du 20 Mai 1882.) Cependant des membres de la Commission pensent qu’il n’y a pas de raison suffisante de faire cette distinction et que, conformément à la loi allemande de 1870, l’attribution dont il s’agit devrait pouvoir être exercée par l’agent diplomatique ou consulaire soit de l’un soit de l’autre des futurs époux. Actuellement les mariages ainsi célébrés ne sont certainement valables que dans le pays auquel appartient l’agent qui y a procédé; ils peuvent ailleurs, spécialement dans le pays de la femme, être considérés comme ayant été célébrés par un agent sans qualité. Cela est assurément fâcheux

101

alors que les parties n’avaient pas en réalité le choix de procéder autrement qu’elles iie l’ont fait. Aussi la Commission propose-t-elle une disposition ayant pour but d’écarter ce résultat. Elle pense que les Gouvernements devront être fort réservés dans l’attribution d’une pareille compétence à leurs agents diplomatiques et consulaires. Cette attribution ne devrait leur être conférée que quand elle est imposée par la situation de fait du pays où ils exercent leurs fonctions, c’est-à-dire quand il y a pour les étrangers impossibilité de recourir aux autorités locales. Du reste, conformément à la restriction admise plus haut pour l’application de la maxime locits reffit ac(um, il y a lieu de réserver au pays d’origine dont la législation exigerait absolument une célébration religieuse, la faculté de ne pas reconnaître le mariage contracté par sou ressortissant devant un agent diplomatique ou consulaire.

En conséquence, la Commission vous soumet les résolutions suivantes :

AVANT-PROJET DE LA PREMIÈRE COMMISSION.

Art. 1. Le r/roU fie contracter mariaffe est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, à moins que cette loi ne s’en rapporte, soit à la loi du domicile, soit à la loi du lieu de la célébration.

En conséquence et sauf cette réserve, pour que le mariage puisse être célébré dans un pays autre que celui des deux époux ou de l’un deux, il faut que les futurs époux se trouvent dans les conditions prévues par leur loi nationale respective, notamment en ce qui concerne l'âge, les degrés prohibés de parenté ou d’alliance, le consentement des parents, des tuteurs ou du conseil de famille.

Art. 2. La loi du lien de la céléljration peut interdire le mariage des étrangers, qui serait contraire à ses dispositions concernant les degrés de parenté ou d’alliance pour lesquels

102

il y a une prohibition absolue, et la nécessité de la dissolution d’un mariage antérieur.

Art. 3. Les étrangers, pour se marier, doivent produire un crrtificat délivré par les autorités compétentes ou bien par les agents diplomatiques ou consulaires de leur pays, et constatant, soit qu’à leur connaissance il n’existe aucun empêchement au mariage projeté, soit que les conditions exigées par la loi nationale des futurs époux pour la validité du mariage ont été remplies.

Art. 4. Sera reconnu partout comme valable guanl à la forme le mariage célébré suivant la loi du pays où il a eu lieu.

Cette règle toutefois ne doit pas imposer aux pays, dont la législation exige une célébration religieuse, l’obligation de reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à l’étranger sans observer cette prescription.

Une copie authentique de Pacte de mariage sera transmise aux autorités du pays auquel appartiennent les époux.

Art. 5. Seront également reconnus partout comme valables quant à la forme :

• 1®. le mariage célébré devant un agent diplomatique ou consulaire, conformément à sa loi, si les deux parties contractantes appartiennent à l’Etat dont relève la légation ou le consulat et si la législation du pays où le mariage a été célébré ne s’y oppose pas;

• 2°. le mariage célébré conformément à sa loi devant un agent diplomatique ou consulaire de l’Etat auquel appartient le mari, mais seulement dans les pays où la forme de la célébration est purement religieuse. L’application de l’ai. 2 de Part. 4 ci-dessus est, du reste, réservée. •

Le Présideni-rapporteur, Louis Renault.

voor het vraagstuk omtrent den vorm uit de heeren Baron de Haan, voor-

103 zitter; Beeckman , rapporteur, Feith en de Manoukhine, en bracht het volgende rapport uit.

Messieurs!

En étudiant les questions relatives à la forme des actes, votre deuxième commission a pris pour cadre de son examen, le questionnaire si précis joint au mémoire du gouvernement de Sa Majesté la Reine des Pays-Bas.

Le principe des solutions qu’elle vous propose est la règle Locus reffU actum ou vieux Locus reffit instrumenium, universellement acceptée aujourd’hui en doctrine et en jurisprudence comme dérivant de la coutume internationale qui elle-même s’inspire de l’impossibilité ou de la difficulté de suivre d’autres formes que celles organisées dans le lieu ou s’accomplit le fait juridique, ractiis, et qui érige cet empêchement en présomption juris et de jure, dans l’intérêt de la partie.

Acceptant ces principes, il n'est resté à la commission qu’à en fixer la portée. Quatre questions ont attiré son attention à cette fin ;

1°. Quels sont les actes juridiques auxquels s’applique la règle Loffis reffit actum.'’

2“. A quels éléments de l’acte juridique s’applique la même règle?

3“. Quel est sou caractère, obligatoire ou facultatif?

4°. Quelle est la valeur en la forme, des actes qui sont faits conformément à cette règle?

1“. Sur la première question, la commission n’exclut de la règle que les actes au profit de personnes qui jouissent du bénéfice de l’exterritorialité, tels que les souverains et les agents diplomatiques, et les actes reçus au profit d’une personne quelconque, par ces agents et les consuls dans les limites de leurs attributions.

Les règles qui doivent régir la forme de ces actes demeurent en dehors des solutions préconisées par la conférence. Pour

104 tous les autres, l’adage est la règle normale. Elle ne pourrait souHrir de dérogation que si, à raison de motifs d’un ordre exceptionnel, elle était incompatible avec les exigences de certaines matières spéciales qui seront déterminées par une entente commune à mesure que la Conférence rencontrera chacune d’elles dans le développement de ses travaux.

‘Z”. La règle Loffux reffU acium ne doit s’appliquer qu’aux formes en prenant ce mot dans le sens propre et restrictif, en d’autres termes, aux formes extrinsèques ou insirumentaires, à celles que les parties observent à fin de se mettre à même de fournir la preuve d’un fait juridique.

Elle ne s’appliquera donc pas aux formalités Aaiilitanies c’est-à-dire aux formalités qui rendent capable de certains actes, les personnes qui en sont incapables par état. Mais la règle reprendra soin empire quant aux formes instrumentaires des actes juridiques dont se composent ces formalités.

La même distinction s’impose quand il s’agit de ce que,— par l’impuissance de la langue à rendre par un mot spécial chaque nuance juridique,— on appelle les formes substantietles et qui, par cela même qu’elles sont substantielles, cessent d’être des formes pour se confondre avec les conditions de fond, avec les éléments constitutifs de l’existence ou de la validité de l’acte juridique.

Ue même que toutes les législations ne tiennent compte de la volonté humaine comme facteur essentiel de l’acte qu’autant que, sortant des limbes de l’entendement, elle soit exprimée, de même certaines législations refusent, en certains cas, d’avoir égard à cette expression si elle ne revêt pas une forme déterminée.

L'aetne et rinstrumentum^ toujours divisibles en pensée et en fait, deviennent alors indivisibles par une fiction du droit positif qui considère la forme comme une des conditions d’efRcacité du consentement, en manière telle que la forme n’en est plus une en réalité et se confond avec la volonté même dont elle garantit la libre et sincère manifestation.

105

Tl en est ainsi notamment quand un acte est rangé par la loi qui le régit au fond parmi les actes solennels. Cette solennité étant une condition de l’expression de la volonté et se confondant avec elle échappera à l’adage et sera toujours exigée. Mais la règle locus reffit aelum sera de nouveau applicable quant à la forme extérieure qui réalisera la solennité.

Par application de cette théorie au cas où la loi régissant la disposition fait de l’authenticité une forme solennelle de l’acte, il faut dire que celui-ci ne pourra se faire nulle part par acte sous seing privé; mais que les formes constitutives de l’authenticité seront déterminées par la loi locale parce que l’intervention de l’autorité que l’authenticité suppose, tient nécessairement à l’organisme même de l’Etat et rend par conséquent impossible de suivre dans un pays les formes authentiques d’un autre pays. Ce sera donc la loi locale qu’il faudra consulter pour déterminer ce qu’il faut comprendre par acte authentique.

Cette distinction essentielle que l’avaut-projet soumise à la Conférence proclame, fait ressortir l’importance d’une détermination internationale, progressive et uniforme, des actes solennels et des éléments qui font l’essence de la solennité, comme aussi de la nécessité transitoire d’admettre la compétence des agents diplomatiques ou consulaires chaque fois que leurs nationaux ne trouveront pas dans les institutions locales le moyen de réaliser la solennité déterminée que la loi de la disposition leur impose.

Pas plus que les formalilés luibililantes ou que les form alliés substantielles, les formalités rfetrécution et les formalités de publicité c’est-à-dire nécessaires aux fins d’assurer les effets vis-à-vis des tiers du transfert d’un droit réel, mobilier ou immobilier, ne dépendent de la loi du lieu de l’exécution ou de la loi du lieu où l’acte relatif à ce transfert a été passé. Les unes qui donnent à l’acte la force exécutoire, attribut de l’autorité publique, sont régies par la loi du pays où l’exécution

106 est poursuivie; les autres qui prises dans l’intérêt des tiers et pour assurer le crédit public, tiennent à l’organisation de la propriété, sont régies par la loi du lieu où le bien est situé.

En résumé donc, l’application du brocard hocw régit aeium est confinée dans un cercle que limite, d’un côté, les dispositions qui régissent la capacité des parties, et, de l’autre, les dispositions locales qui intéressent l’organisation de l’autorité publique ou de la propriété.

Votre commission estime qu’il n’y a pas lieu d’aller plus loin dans le domaine des restrictions et de faire exception au principe lorsque les formes locales étrangères sont suivies dans l’intention d’éluder la loi nationale concernant la forme de l’acte. Pareille exception qui livre l’application de la règle à l’interprétation arbitraire de l’intention intime de la partie, nous semble méconnaître la nature même de la fraude qui suppose toujours l’illégalité du but poursuivi. Or, comme le dit M. AssEB. (page 62), //n’est — on pas libre de choisir pour faire un acte le pays dont les lois paraissent le plus favorables ?”

3°. En principe la règle Locus regii acium est obligatoire. Mais par tempérament et en vue de faciliter les actes juridiques, rien ne s’oppose à ce qu’on admette le carractère probant de l’acte sous seing privé s’il s’est fait soit dans les formes de la loi nationale de la partie s’il n’y en qu’une soit, s’il y en a plus d’une, dans, les formes de la loi nationale commune ou dans les formes identiques de leurs lois nationales différentes »11 est probable, — dit M. le conseiller van Berchem, dans l’exposé des motifs du projet de revision du code civil belge (page 13), — que ces dernières formes sont mieux connues des parties, qu’elles sont plus dans leurs habitudes, qu’elles assurent plus ou autant que les formes locales la liberté et la sincérité de leurs conventions.”

4». La faculté ou l’obligation pour les parties de se servir

107

de certaines formes implique comme conséquence que celles-ci doivent être tenues pour suffisantes partout, non seulement dans le pays où Pacte est dressé, mais encore dans tous les pays où Pacte est invoqué à titre de preuve.

Comme conclusion de ces développements la deuxième commission vous soumet le projet de résolution suivante:

Avant-projet de la deuxième commission.

»Les formes instrumentaires des actes autres que ceux reçus au profit des personnes qui jouissent du privilège de l’exterritorialité ou par les agents diplomatiques ou consulaires, sont réglées, pour les actes authentiques, par la loi du lieu où ils sont faits, et, pour les actes sous seing privé, au choix des parties, soit par cette même loi, soit par les lois nationales identiques de toutes les parties.

En conséquence, lorsque la loi qui régit une disposition exige comme condition substantielle que Pacte ait une forme solennelle déterminée, les parties ne peuvent se servir d’une autre forme, celle ci fût-elle autorisée par la loi du lieu où Pacte est fait.”

Le liapportewr, Beeckman. Le Président, de Haan.

blet rapport van de derde commissie, samengesteld uit de heeren de Martens, president, van Cleempuite , rapporteur, Matzen, Torres Campos en Rahusen, behandelt de vraag der nalatenschappen ab intestato en bij testament.

Het is van den volgenden inhoud

Messieurs,

//Qu’un Anglais, domicilié en Italie et propriétaire de biens situés eu Prance, vienne à mourir, il y a«, dit Mr. Lainé , à qui nous empruntons cet exemple, »concours, soit pour l’appréciation légale du testament du de cu^us, soit pour la

108 dévolution ai infesiai de ses bieus, entre la loi anglaise, la loi italienne et la loi française.....Et c’est au droit international privé qu’il appartient de résoudre le conflit, c’est-à-dire de décider laquelle des lois rivales doit demeurer prépondérante.//

La question est d’un haut intérêt.

D’une part les législations diftèreut, les controverses se multiplient.

D’autre part, par suite de la facilité des communications, de l’extension des affaires, du caractère en quelque sorte cosmopolite de la vie de beaucoup de personnes, de plus en plus nombreuses sont les successions, qui s’ouvrent hors de la patrie du de cujus, hors du pays où il a son domicile, et comprennent des biens situés hors de ces deux pays. Aussi la doctrine et la jurisprudence dans chaque Etat, et les Etats, soit par leur législation propre, soit par des traités avec les diverses nations, se sont-ils efforcés d’établir les règles, d’après lesquelles doit ou devrait être résolu le conflit des lois eu matière de successions, de testaments et de donations.

11 était impossible que le Gouvernement Néerlandais ne soumit pas la question à la Conférence; il est impossible que celle-ci ne la résolve pas.

Nous pouvons d’autant moins hésister , semble-t-il, que nous délibérons //de lege ferenda//, et que chacun de nous, émettant son avis au sujet de la prééminence, en matière successorale, soit de la loi du domicile du de eufus, soit de la loi de sa nationalité, soit de la loi du pays où les immeubles héréditaires sont situés, émet une appréciation exclusivement doctrinale; nous ne nous occupons pas des lois particulières de tel ou tel peuple; nous n’avons pas à prendre de résolutions liant les Etats représentés à la Conférence; nous ne discutons pas les conditions d’un traité,

Tl est vrai seulement que, répondant aux questions comprises dans le programme proposé et accepté comme base de

109 discussion, la Conference donnera en quelque sorte, et surtout aux yeux des Ktats participants, une consultation internationale destinée a éclairer l’opinion, à préparer la confection des lois et la conclusion des traités.

Votre troisième Commission, en précisant sa mission, n’a fait qu’ajouter à la liberté de la discussion et des résolutions.

Les règles , qu’elle a l’honneur de vous proposer, sont formulées en termes d’avant-projet.

La Commission a consacré à ses travaux plusieurs longues séances.

Le principe de la prééminence de la loi du défunt ou du disposant, (celle de sa nationalité ou celle de son domicile), sur la loi de la situation des immeubles, a été adopté à l’unanimité, La Commission a en outre émis l’avis que la loi de la nation à laquelle appartient le défunt ou le disposant doit l’emporter sur la loi du domicile, comme la vraie loi personnelle-, cette résolution a été prise par quatre voix contre une. Notre très honoré collègue. Monsieur Matzen, délégué de Danemark , n’a pu se joindre à la majorité; il a exprimé les réserves que lui imposaient la législation et les traditions de son pays. Après lui avoir donné acte de ses réserves, après avoir rendu hommage au sens éclairé dont Monsieur Matzen a une fois de plus fait preuve, en caractérisant les principes de la législation danoise, la Commission exprime le vif regret que ses conclusions n’aient pas, en toutes leurs parties, la précieuse adhésion de notre très méritant collègue.

Les articles 3, 4 et 5 ont été adoptés à l’unauimité (sauf les réserves faites par M. Matzen quant à la prééminence de la loi de la nationalité sur la loi du domicile).

Il n’est pas superflu de préciser et de justifier sommairement ces règles importantes.

L La règle d’après laquelle la succession, le testament et la donation sont, quant au droit successoral, à la substance et

110

aux effets des dispositions, et sans distinction entre les biens, régis par une loi unique, par la loi nationale du de cujvs ou du disposant, est dominée par un principe supérieur à tous les statuts: la loi nationale du défunt ou du disposant ne peut recevoir, dans le pays où se trouvent ses biens, ou devant les tribunaux duquel les droits héréditaires sont débattus, une application contraire à l’intérêt social, au droit public de ce pays.

Le principe de la prééminence de la loi nationale ne concerne que le droit successoral lui-même. La «lex loci rei sitæ” et la «lex loci actus” conservent leur domaine propre.

La «lex loci actus«, sous les conditions et dans les limites précisées ailleurs, régit le partage, les conventions ou les actes y relatifs; la loi de la situation «loci rei sitæ« est applicable, lorsqu’il s’agit des conditions et des formalités moyennant lesquelles le droit de propriété ou les autres droits réels sont consolidés vis-à-vis de tiers; en cas de contestation judiciaire, la compétence et les formes de procédure sont réglées par la loi du pays où l’instance est portée.

La loi nationale du défunt, ou du disposant, se combine parfois dans l’application, avec la loi personnelle ou nationale des héritiers et, dans une certaine mesure, demeure subordonnée à cette dernière: ainsi la vocation héréditaire des parents et l’ordre successoral sont établis par la loi nationale du défunt, règle de la succession, mais la qualité de parent dépend de la loi personnelle du successible, parceque celle-ci régit sa filiation. Le statut personnel du successible règle son é(ai, sa capacité générale, sa capacité spéciale de succéder et celle de poser lui-même ou de poser seul les actes relatifs à l’acceptation de la succession, au partage et à la liquidation. La capacité de disposer est régie par la loi nationale du disposant; c’est un élément du statut personnel du disposant ; la prééminence de sa loi nationale ou personnelle comme règle de sa succession, est le développement du statut personnel. Voir Asser et Rivier p. 132 et seq., van Berchkm Rapport sur l'article 6, n“. 3, Arntz. Ï. 1, n®’. 62

lll et 71—73, Lainé Tntrod. au Droit intern, privé. Torn 2, pag. 280.

C’est, comme dit M. Lainé, ^} parce que les lois de successif sonl des lois personnelles, que la loi nationale du dé/unt dei’-rait pre'valoir. //Cette théorie//, dit Piore, //est la juste conséquence des principes qui imposent partout le respect des droits de la personne et de la loi qui doit régir les rapports de la famille”.

//La loi de la succession doit être celle à laquelle sont soumis la personne et les rapports de famille”.

lI. La règle admise par votre Commission concerne le droit successoral en lui-meTne. Elle régit aussi les testaments et les donations , leur substance et leurs effects, la valeur intrinsèque des dispositions (art. 1,2, 3).

Ce qui a trait aux formes est réglé par l’art. 4. La règle tracée par les articles 1, 2 et 3, concerne donc, suivant l’expression de Mr. LaIné , //la transmission du patrimoine net ce qui en dépendu.

//Tja transmission du patrimoine comprend, dit-il, la déter-//mination des héritiers et de leur qualité, l’ordre dans lequel //ils sont appelés et les parts qui leur sont attribuées, les //rapports qu’ils doivent efléctuer, les faits qui leur ouvrent la //succession, la saisine, qui selon leur qualité, les investit //d’une manière plus ou moins complète, l’option qui leur est //accordée, leurs obligations envers les créanciers du défunt ou //les légataires. A la transmission légale du patrimoine il faut //évidemment joindre l’exhérédation, qui la supprime , la //quotité disponible, qui la réduit, la réserve, qui pour une

(1) Lainé , Etude sur le titre préliminaire du projet de Code Cioil belge. Piore traduit par Antoine. Tome I, n» 105. Van Berchem, Eappori au nom de la commission de révision du Code belge. Arntz, Droit civil T. I, n“ 62 et 71—73. Asser, Eléments du Droit international privé. Traduit et annoté par Riviee.

112

//certaine part en est la garantie. Il faut encore, bien que le //lien ne soit plus aussi manifeste, y ramener les modes de //disposer à titre gratuit et les conditions dont ils sont affectés, //celles, par exemple, qui consistent à déclarer les donations //irrévocables ou à prohiber les substitutions; car toute recon-//naissance, extension ou restriction du droit pour le proprié-//taire de disposer de ses biens réagit sur le droit de les //recueillir que les héritiers ont reçu de la loi//.

La règle concerne les donations et les legs à titre; particulier, comme les dispositions à titre universel. En effet, comme les dispositions à titre universel, ils opèrent une exhérédation totale ou partielle; les questions relatives aux rapports, à la réduction, à la réserve héréditaire, bon nombre des questions relatives aux droits des créanciers, s’agitent à propos des dispositions à titre particulier, comme à propos des dispositions à titre universel ; c’est dans le partage de la succession, que se résolvent les difficultés nées de la coëxisteiice de la succession légale et de dispositions à titre particulier; révocables //usque ad extremum//, les legs absolument, les donations dans une certaine mesure, et soumis à la réduction, leur sort ne se fixe qu’au décès du disposant.

Les motifs des dispositions à titre particulier, comme ceux des dispositions à titre universel, les imprègnent d’un caractère de personnalité.

M. VAN Beuchem dit excellemment ; //les dispositions à titre //gratuit, sans distinction entre les dispositions entre vifs et //les dispositions â cause de mort, affectent le patrimoine du //disposant dans des conditions analogues à celles qui expliquent //et justifient l’attribution légale des biens à certains parents. //Volonté du disposant, sentiment d’affection ou de reconnaissance //pour les gratifiés, préoccupation favorable ou défavorable envers //les membres de la famille, tous les motifs de l’acte purement //gratuit l’imprègnent d’un caractère de personnalité//.

113

• III. nbsp;nbsp;nbsp;Oll s’est demandé quelles sont les dispositions applicables, lorsque, chez une nation, il y a soit des lois correspondant à des divisions territoriales, soit des lois particulières aux entités politiques dont se compose un Etat.

Votre Goinmission entend la règle en ce sens que la loi à suivre est celle de la division »ou du Sous-Etat” auquel le défunt ou le disposant appartient. Si, pour les tribunaux étrangers, le statut local n’est pas la loi générale d'un Etat, ce statut reçoit de la constitution de l’Etat le caractère et les diets d’une loi, pour le territoire et les nationaux que cette constitution détermine.

C’est encore la loi nationale que les tribunaux appliqueront, en appliquant la loi particulière; il en serait ainsi des lois particulières d’un canton suisse ou d’un des Etats Unis de l’Amérique.

• 1 nbsp;nbsp;nbsp;V. Nous ne nous attarderons pas à développer les raisons qui militent en faveur de La loi nationale du défunt, ou du disposant, en cas de conllit entre lois successorales.

Tje mouvement des esprits en faveur de la règle, que votre Commission a l’honneur de vous proposer, grandit chaque jour. Chaque jour et partout, ou voit mieux que cette règle procède de ce droit souverain de l’application progressive duquel Monsieur le Ministre des Affaires Etrangères nous parlait avec niie haute et généreuse raison.

Comme le rapport de M. van Bekchem, comme MM. Vincent et Penaud (') et notre très honoré et savant collègue M. Tokues Cameos le constatent, la règle proposée est conforme aux lois de l’Italie, de l’Espagne, de Bade, de Serbie, du Pérou, du Chili, du Mexique; elle s’impose comme le Droit Commun de l’Allemagne; le principe de la règle est admis en Autriche; la Commission de révision du Code Civil belge l’a adopté, et le Gouvernement

(1) Vincent et Penaud. Die^iogt;^)^a^re de droit Igt;iier»atiogt;tal J^rivé.

Tiemû, LVste IJeel, Iste stuk [1894]. 8

114

Ncerlaudius a bien voulu faire au projet belge riionneur d’une approbation flatteuse exprimée dans le Mémoire soumis à la Conférence.

MM. Vincent et Penaud, constataient déjà, en 1887 , que la doctrine se prouonçait presque unanimement en faveur de la prééminence de la loi personnelle, et, à une imposante majorité, en faveur de la prééminence de la loi nationale. Bans tous les pays, des jurisconsultes autorisés proclament ja prééminence du statut national, avec un succès croissant, en Prance et en Russie, comme en Allemagne, en Belgique et en Hollande. Elle a été soutenue même en Angleterre, et c’est dans la session d’Oxford, en 1880, que l’institut de Droit International l’a consacrée.

Mr. Eainé exprime, avec autant d’exactitude que d’autorité le sentiment des jurisconsultes français en disant que «la doctrine abandonne la territorialité des lois successorales même en Prance et en Belgique et que les auteurs du projet belje ont simplement suivi le mouvem,ent ties esprits”.

Même dans les pays où, »secundum lejem latani», lié par une loi surannée, l’on applique encore la règle de la territorialité des lois successorales, ou comprend mieux, traitant »de leje ferenda» que, pour emprunter encore le langage du jurisconsulte français, c’est la nature intime des droits qui, en cas de conflit, doit faire admettre la prééminence de la loi ayant avec cette nature le plus d’affinités; on y comprend mieux aussi la nature du droit successoral. En ce qui concerne le système, d’après lequel le droit successoral aurait pour objet une simple transmission de biens, M. Assee a pu dire avec les grands jurisconsultes A llemands : «Nous ne sachions pas que ce //système soit consacré par aucune des législations actuelles des //Etats civilisés; il n’est possible que dans un Etat social infé-//rieur. Mais, ce n’est qu’en la rattachant à ce système qu’on //peut expliquer la doctrine, qui soumet à la «lex rei sitæ”, //chacun des éléments de la succession”. Aujourd'hui l’on s’attache

115

au fait principal et dominant, à la transmission du patrimoine, unité idéale embrassant les droits réels et personnels, actifs et passifs, ou pour mieux dire, à la substitution de l’héritier à la personnalité même du de cu^us, à la conlmwation de la personnalité de ce dernier par l’héritier, en suite d’un appel tait soit par la loi, soit principalement par le de eu^ns lui-même ; on s’attache à la cause de cet appel, c’est-à-dire aux affections, aux devoirs, aux intérêts de famille du de cujus, à l’organisation de la famille, toutes choses de droit personnel, de statut personnel (').

(1) „Le mort saisit le vif, son hoir le plus proche.” 11 est si vrai, dit Lauhenî; „que l’héritier s’identifie avec le défunt, qu’il continue même la possession que le défunt a commencée , . . Peut-on concevoir un droit plus personnelf” Même lorsque la loi réduit les libéralités du de cujus, les effects de sa volonté, c’est parce que le disposant, observe Laukent, a des devoirs envers ses enfants, envers ses ascendants; or, quoi de plus personnel que le devoir? En quoi la loi , qui sanctionne ce devoir, est-elle réelle, c’est-à-dire ayant pour objet principal les biens et leur transmission ?

L’identification de l’héritier avec le défunt est si complète, que l’héritier succède à toutes les dettes, eu est tenu personnellement, excédassent-elles l’actif héréditaire, n’y eût-il pas d’actif héréditaire. Qu’est-ce qu’un droit pareil a de commun avec la nature ou avec la situation des biens?

La succession légale est un droit qui dépend delà famille. Comme le disait Domat , c’est Uieu qui nous fait naître dans la famille à laquelle nous appartenons, afin que nous avons une part dans ses biens, comme nous partageons son nom et l’honneur qui y est attaché. Le sang crée cette solidarité, et c’est, comme l’observe un des maîties de la science, une des meilleures raisons d’obligation héréditaire aux dettes même ultra vires.

Conçoit-on, ajoute-t-il, qu’étant membre d’une famille, d’après ma loi nationale, je cesse d’en faire partie, eu ce sens au moins que je ne pourrai prétendre aucune part aux biens qu’elle possède à l’étranger, si la loi territoriale, la loi étrangère, ne m’appelle pas à succéder? En vérité, il y a contradiction à reconnaître, d’une part, que le statut personnel ou national des étrangers les régit, même à l’étranger, quant à leur état et à leurs rapports de famille, et, d’autre part, à ne

116

Si le droit successoral apparait lié à l’ordre politique, c'est pas le leeomxaître pour régler le droit des membres de la famille de succéder les uns aux autres.

Comme l’obscrveul notamment Mancini et Fiore quant à la succession testamentaire, les lois laissent à l’homme le droit de disposer de son patrimoine, de son hérédité. Si elles font une restriction (en établissant la réserve), c’est pour sanctionner des devoirs de famille. Ce droit est considéré comme un attribut de la personnalité qui dispose d’après ses affections et se continue dans l’héritier.

Si les lois disposent, à la place du maître, qui n’a pas disposé, elle s’inspirent encore de ses affections de famille et de sa volonté présumée, ou, si l’on veut, celui, qui ne dispose pas, est censé s’en référer aux lois qui s’inspirent de ses affections, de ses intentions.

Qu’y a-t-il là de territorial?

Tout cela d’ailleurs est eu rapport avec l’organisation de la famille, laquelle est de statut personnel. Qu’il sanctionne des devoirs de famille, qu’il sanctionne la volonté du disposant, qu’il dispose à sa place, le droit successoral naît et agit dans un ordre de choses, qui n’a rien de territorial, demeure indépendant de la situation des biens.

Faut-il signaler que, si le droit successoral dépend de la situation des biens, il peut varier, et que, d’après la variété et les différences des lois locales, on devrait supposer an de eujus des volontés différentes, contradictoires? 11 y aurait des parents à la fois exclus et appelés; la succession aux dettes et le partage deviendraient pour ainsi dire impossibles. Anomalies, impossibilités, aussi contraires à la raison qu’à l’unité, du patrimoine du de eujus, à l’unité de sa personnalité, à l’unité de la famille.

Comme le disent notamment Arntz et Fiobe , les lois, qui règlent la continuation de la personne, doivent être les mêmes que celles qui régissaient l’existence juridique de la personne de sou vivant.

Laurent. Droil Iidernaiional. Tome 2, nos 113—128.

Arntz. Droit eivil. Tome l , nos 72 et suiv.

FiORE. loc. cit. — VAN Berchem , loc. cit.

Huc. Droit civil. Tome 1, nos 103—123, 127.

Mancini. Bap. à l’Inslit de Droil Internat, 1874.

Vr les décisions des cours et tribunaux d’Allemagne, d’Italie et d’Espagne ainsi que les autorités invoquées par les auteurs cités et par MM. Vincent et Penaud (loc. cit.), notamment l’illustre Savigny, Mittermayer , Waciiter, Zaciiariae , AssER, Renault, Berthauld, Brocher , de Martens , Esperson , Lomonaco , Weiss , Despagnet , Frenoy, Durand, Rougelot de Lioncourt, Antoine.

117 sous la réserve formulée déjà, à. celui de la grande famille, dont le lie cw^'tis et les siens sont membres et qui les protège. On conclut avec Piore : «il nous semble clair que, d’après la nature des choses, la loi qui doit régler la succession soit celle-là même qui doit régler et protéger les droits de la famille, et soit celle sous l’empire de laquelle vit civilement chaque individu, c’est-à-dire la loi de l’Etat dont il est citoyen«. (gt;)

La nature personnelle, familiale et par conséquent nationale du droit successoral, apparaît ci clairement, que Monsieur La iNÉ n’hésite pas à déclarer qu’il y a défaut efAarmonw entre la règle de la territorialité consacrée par le Code Napoléon , et le droit héréditaire réglé par les auteurs de ce Code: il appuie le mouvement qui, dans son pays comme ailleurs, «tend à rétablir l’harmonie entre deux parties de la législation«, et «à soumettre à la loi nationale du défunt la succession tout entière«.

Le savant jurisconsulte constate avec Treilhard , le principal auteur du Titre relatif aux successions. Chabot et Siméon , que la loi successorale du Code Napoléon n’est pas inspirée par des considérations politiques concernant le régime économique du pays, le morcellement des héritages, l’intérêt de l’agriculture: ils voient dans cette loi «un règlement de famille élaboré «suivant le voeu de la nature, d’accord avec la justice, par «des hommes sachant combien il importe de s’inspirer de foutes «les affections naturelles et légitimes”; — ce règlement sub-«stitue l’égalité dans le partage aux anciens privilèges de sexe «et d’âge, parce que l'égalité entre les enfants est un droit de

Vr aussi, quant à la volonté présumée du de eujus, considérée comme règle du législateur, spécialement Fiobe, Laurent, op. et loc. cit., Treilhard Locré. (T. V, p. 90. Edit, de Brux.) et les citations de Grotius , Pupfendorf etc. — Et quant au droit de disposer, considéré comme attribut de la propriété et de la personnalité, vr Fiore et Laurent et les nombreuses autorités qu’ils invoquent. Fiore, tome 1, No 105 et la note. — Cathrein „Moral Philosophie”, lre Edit., 2ème vol. ^i et suiv.

(1) Fiore, traduit par Antoine. Tome 1, pag 126 a 151.

118

d'là nature elle.-inênie que les coutumes avaient violé , d’où étaient //résultées les dissensions dans les familles, la discorde parmi //les enfants . . . des haines profondes et invétérées ; ces haines //avaient rompu tous les liens des familles . . ., parce que des //inégalités injustes si contraires au voeu de la nature . . .”, etc. //Ce règlement enfin permet au propriétaire de disposer d’une »partie de ses biens , parce qu’il peut avoir des raisons parti-//culières d’affection, de reconnaissance ou de bienfaisance.”

On peut ne pas faire siennes toutes ces expressions des auteurs du Code ; mais on ne peut guère contester qu’ils aient reconnu au droit successoral ce caractère personnel et familial, à raison duquel l’opinion générale et la Doctrine française elle-même le soumettent au statut familial ou national.

f/a règle que votre Commission vous propose, loin d’être une nouveauté, a sa large place dans l’histoire et dans les traditions du droit. Les Romanistes l’ont toujours soutenue; Cujas a pu dire: »Sic etiam in proposito jus patriae defuncti trahit ad se bons quae sita sunt in peregrino solo, sive ea sunt mobilia, sive immobilia, atque adeo in omnibus bonis succedetur jure patriae suae. Patriae jus in successionibus spec-tatur». (CujAs Cons. 25).

AlBÉB.IC DE RoSCIATE, BARTOLOMEO DE SaLICETO , et l’Bcole italienne out proclamé notre doctrine: c’est à eux que l’on doit le triomphe de ce principe qu’il faut, pour trancher le conflit entre les lois, s’inspirer avant tout de la nature du droit à régler.

11 est important de remarquer que, si dans une grande partie de l’Europe la prééminence, entre lois successorales, fut attribuée à la loi de la situation des biens, '/lex rei sitae”, ce ne fut pas pour des motifs tirés de la nature respective des droits personnels, des droits réels et des droits successoraux.

Mais, comme le dit Mr. Lainé(*) »au X111 siècle, c’était

(1) Lainé, Mroduclion au Droit interuational priné; 1892. Tome II, p. 256 et suiv. Voir aussi: Fioke, op. et loc. cit, Asser , op. oit. Laurent, le Droit iuteruationalprivé. Tome II, n“ 113 et suiv. 124, 131.

119 z/la féodalité et le régime des fiefs qui dominaient .... ; dans «la succession des fiefs, le trait le plus apparent, plus ou «moins accentué suivant les coutumes , c’était le double privilège «de l’âge et du sexe; fort enclin aux solutions simples, aux «règles et aux formules générales, le droit coutumier résolut «le conflit des lois successorales, en considération du caractère «le plus saillant des successions les plus importantes.«

On doit ajouter à cette cause le sentiment très vif de l’autonomie provinciale: les provinces jalouses de leur autonomie, attachées à leur coutume, croyaient sauvegarder l’une et l’autre, en repoussant le principe par l’application duquel la succession aux immeubles de leur territoire, c’est à dire à l’élément principal de l’influence, serait régie par la coutume d’une autre province; c’est ce qui explique le succès delà doctrine radicale de d’AuGENTRÉ sur la territorialité des coutumes, même à une époque et en des pays, oh l’action de la féodalité n’eut pas assuré le triomphe de cette doctrine.

Or, établir le régime de la propriété de manière à défendre l’autonomie provinciale, c’était faire une législation d’ordre social et politique. C’était encore de l’ordre politique que l’on s’occupait, en soumettant le fief à la loi du territoire où il exerçait sa fonction sociale et politique. Le fief, eu eflet, n’était pas seulement «la base territoriale de la constitution sociale« ; il devait «le service militaire, le service de la justice, des subsides pécuniaires« ; c’était «comme une fonction dont il s’acquittait, et qui était la condition de son existence«.

«De là il suivit que le jour, où le fief devient héréditaire, «certaines règles surgirent de la nature des choses, règles moins vinspirées /lar /les seniiments moraux-, (jue par la nécessitécTas-//surer le fonclwmneme'nt /iu fiefu.

Donc, quand entre la loi personnelle et la loi territoriale, ce fut la loi territoriale, qui eut la prééminence, ce fut eu vérité, par application du principe supérieur à tous les statuts (pi fait céder ceux-ci devant l’intérêt social et le droit public du pays.

120

V, Nous avons signalé déjà que la règle proposée par votre (Commission cède devant le même principe supérieur.

11 en résulte: 1“. que, dans les pays où la liberté des propriétés, et la libre circulation des biens sont d’intérêt social ou de droit public, les dispositions des lois étrangères contraires à cet intérêt, à ce droit, ne seront pas appliquées dans ces pays.

2° que si, hypothèse plus théorique que pratique, des biens sont, dans certains pays, assimilés aux liefs, de telle manière que leur possession et leur transmission intéressent le fonctionnement de l’organisation politique ou sociale, la loi étrangère, la loi successorale du r/e a/Jus, cédera devant la loi territoriale, devant le droit public, l’intérêt social, de ces pays.

Votre Commission a cru qu’il n’était pas superflu de faire, à titre d'exemple, cette application du principe, un des membres de la Commission ayant demandé quelle serait, au point dé vue des lois successorales, la situation des fiefs ou des propriéte.s soumises, spécialement en ce qui concerne leur transmission, soit aux règles, soit à quelqu’une des règles relatives aux fiefs.

Le principe, dont il s’agit, peut être consacré dans les traités ou dans les lois; il l’est notamment dans le code italien et dans le projet de code civil belge.

On ne peut contester son efficacité pour sauvegarder les intérêts sociaux ou politiques du pays oit se trouvent des biens d’une succession. Or si ces intérêts sont saufs, qu’importe à ce pays comment la succession d’un étranger est répartie entre ses parents, que ce soit l’oncle qui succède ou le neveu, que le conjoint soit appelé ou exclu ? Une nation, un législateur, peut déclarer que certains principes sont pour lui d’intérêt social. Mais, si cet intérêt est sauf, à quel titre cette nation, ce législateur réglerait-il ce qui est de droit privé et ne procède pas d’un des nationaux, n’est pas l’hérédité d'un des membres de la société?

Bien plus, si tel législateur obéit à certaines tendances, par

121

exemple à celle de l’égalité, à celle de la division des biens, et organise dans cet esprit l’ordre successoral, cependant il ne dispose pas coactiveinent : il laisse la liberté de disposer autrement. Gomment imposerait-il aux étrangers, au nom des tendances ou des principes économiques d’une nation , ce qu’il n’impose pas aux nationaux? D’ailleurs ce qui est d’intérêt social général n’est ])as nécessairement régi par la loi territoriale: l’état des personnes, le mariage, par exemple, est d’intérêt social; on le laisse néanmoins régi par la loi nationale des époux, aussi longtemps que l’application de cette loi n’est pas contraire à la conservation, à la paix de la société nationale étrangère où cette application serait poursuivie. Jusque là cette société n’a point à intervenir davantage dans le règlement des intérêts et dans l’organisation des familles étrangères, dans la succession et les libres dispositions de l’étranger. C’est ce qu’observent notamment Savignï, W.achter, Manoini, Ptore , Brocher, Esperson, LoMONACO, Laurent.

Plus nombreux seront-ils chaque jour ceux , qui reconnaîtront que laisser, en règle générale, la loi nationale de l’étranger régir sa succession, c’est respecter davantage les intérêts, les sentiments, les droits et les devoirs dominant les successions , c’est, entre nations, respecter plus généreusement la protection et l’empire de chacune d’elles sur les siens, les liens de la patrie, c'est, entre les hommes, respecter dans autrui le droit et la personnalitó que chacun tient à voir respecter par tous et partout.

11 semble superflu de démontrer que c’est la loi de la nationalité, qui doit avoir la prééminence, et non la loi du domicile. Dès le début de nos travaux, il a paru certain que la très grande majorité de la Conférence considère la loi de la nationalité comme la vraie loi per8onti,el7e.

La nationalité ne dépend pas de l’appréciation discrétionnaire de circonstances, d’intentions douteuses; on n’en change pas d’ailleurs comme de domicile.

122

Dans l’intérêt de tous, mieux vaut résoudre le conflit des lois en donnant la préférence à la loi de la nationalité. D’ailleurs la loi du domicile pourrait, du moins dans la plupart des cas, n’être pas celle à laquelle s’est référé le de cujue, tandis qu’il faut présumer que celui-ci n’a pas voulu rompre les liens de la patrie.

quot;VI. Le testament étant régi par la loi nationale du testateur, votre Commission s’est demandé si le changement de nationalité pourrait avoir quelque effet sur le sort du testament.

M. AssER rappelle avec autorité les principes d’où résulte la solution.

La loi, qui régit la disposition, est celle du pays, dont le testateur était citoyen, au moment de la mort.

Si le testateur était, en vertu de sa loi nationale, incapable au moment de la fonction du testament, celui-ci est nul dès le principe; le changement de nationalité du testateur peut d’autant moins rendre ce testament valable, qu’en règle générale le changement de nationalité ne rétroagit pas.

Le testateur doit, eu outre, être capable en vertu de la loi nationale, dont il est sujet au moment de son décès, parce que c’est à ce moment que le testament peut acquérir force juridique.

VlI. Votre Commission entend l’article IV en ce sens que, si la loi nationale du disposant exige, pour le testament, la forme authentique, celle-ci demeure réfftée par ta loi de lieu où racte est fait, sous réserve des attributions reconnues aux consuls.

Si la loi régissant la disposition exige ou la forme olographe ou telle autre forme déterminée par cette loi, le testateur devra l’observer.

En ce qui concerne la réception des testaments par les consuls, la Commission a considéré; 1“. qu’il y a là une application bienveillante du principe que le testament est régi par la loi nationale ilu disposant, 2quot;. qu’eu reconnaissant la vali-

123 dite eu la forme, envers tous et partout, des testaments reçus par les consuls, on donne leur développement logique et à la règle en question et à l’assimilation, admise dans une large mesure, des consuls aux notaires.

Les précédents législatifs et diplomatiques sont de nature à encourager une proposition qui d’ailleurs répond à l’acception généreuse du droit international. (1)

L’observation, que nous venons de faire, justifie l’article V.

Votre Commission a cru qu’il est nécessaire d’attirer la sérieuse attention des Etats sur les mesures dont il s’agit. Ce sont des mesures de conservation et de protection. Le texte proposé respecte la souveraineté de l’Etat, sur le territoire duquel la succession est ouverte, et dont les autorités auront à intervenir, ainsi que la souveraineté de l’Etat dont la loi régit la succession.

Avant-projet de la troisième commission.

Ardeie 1. Les successions sont réglées, d’après la loi nationale du défunt.

Article 11. La substance et les effets des testaments et des donations sont régis par la loi nationale du disposant.

Article 111. L’application de la loi nationale du défunt ou du disposant a lieu, quels que soient la nature des biens et le pays où ils se trouvent.

Article IV. Les formes des testaments et des donations sont réglées par la loi du lieu où ils sont faits. Néanmoins, lorsque la loi, qui régit la disposition ou le testament, exige, comme condition substantielle, que l’acte ait ou la forme authentique ou la forme olographe ou telle autre forme déterminée par cette loi, la donation ou le testament ne pourra être confec-

(1) Voir les notices renseignant la législation des Etats représentés et les traités conclus par eux, notices distribuées à la Conférence.

124 tioiiné dans une autre forme, celle-ci fût-elle autorisée par la loi du pays où Pacte est fait.

Sont valables en la forme les testaments des étrangers, s’ils ont été reçus conformément à la loi nationale du testateur, par les agents consulaires de sa nation, et dans le lieu où ces agents exercent leurs fonctions.

Article V. Les traités règlent la manière dont l’Etat, sur le territoire duquel la succession s’est ouverte, et les agents consulaires de la nation à laquelle appartient le défunt, con-courrent à assurer la conservation des choses héréditaires et les droits des héritiers, ainsi que la liquidation de la succession.

De vierde commissie werd gevormd door de heeren Baron VON Seokendorff, president en rapporteur, Chomé, Eusinato en RoouiN. Zij behandelde de rechterlijke bevoegdheid en in het algemeen de burgerlijke procesorde. Bij haar verslag teekent de Commissie aan, dat de heeren Asser en Baron de Haan aan de meeste vergaderingen hebben deelgenomen.

BaPPORT DE LA QUATRIÈME COMMISSION

T.a quatrième Commission était chargée de s’occuper des questions de compétence judiciaire et eu général de procédure civile. Cette matière est très étendue et forme à elle seule une grande partie du droit international privé. Le règlement des différents fors, selon les diverses natures ou espèces d’actions, est particulièrement important, mais il soulève de graves difficultés, car d’une part, les législations et jurisprudences des différentes nations présentent de grandes diversités et , d’autre part, dans la doctrine les opinions les plus divergentes ont été émises .sur la meilleure manière de régler cette question.

Dans cette situation, la quatrième Commission a estimé qu’elle se conformerait mieux aux intentions des membres de la Conférence en cherchant ù faire un choix entre, les diverses matières rentrant dans le domaine étendu de la procédure.

125

Elle aurait aimé à préparer en premier lieu une entente sur quelques points de portée générale, en proposant des règles de principe. On aspirait à proclamer d’abord le droit des étrangers d’ester en justice aux mêmes conditions que les nationaux et d’en tirer ensuite une conséquence à l’égard de la caution pour les frais de procès (cautio judicatum solvi). D’un autre côté, un membre de la Commission attirait l’attention de ses collègues sur la question capitale de l’assimilation des étrangers aux nationaux non seulement quant au droit de comparaître eu justice, mais aussi quant à la détermination même du for compétent. 11 pensait que, après avoir' posé le principe de l’assimilation, l’on pourrait en tirer une double conséquence pratique: d’abord en déclarant supprimés tous privilèges reconnus aux nationaux (par exemple d’après l’article i l du Code civil français), puis eu interdisant aux tribunaux de se déclarer incompétents par le motif unique de l’extranéité des parties colitigantes. A part les législations adoptant déjà ces principes, comme celle de l’Empire d’Allemagne par exemple, ou trouve aussi dans la convention franco-suisse de 1869 un précédent digne d’être pris en considération.

Toutes ces questions ont paru aux membres de la Commission extrêmement dignes d’être étudiées et, si possible, résolues par la Conférence; et, si la Commission eût disposé de plus de temps, elle eu aurait abordé certainement l’examen de détail. Mais, d’un premier échange de vues, il est résulté la conviction qu’il serait très difficile d’arriver à bref délai à un résultat satisfaisant, malgré l’excellente préparation que fournissaient à la Commission le.s différents projets relatifs à la procédure élaborés par l’Institut de droit international sur les rapports si remarquables de Monsieur Asser, l’éminent président de la Conférence. Eu outre, il y avait certains inconvénients à détacher les questions dont il vient d’être parlé, de celle, beaucoup plus étendue et complexe, de la fixation des fors compétents. Ür, la quatrième Commission ne pouvait guère

126 songer à préparer en deux ou trois jours une entente générale dans ce vaste domaine.

Pour toutes ces raisons, et d’autres encore de moindre importance, les membres de la Commission ont fini par décider à l’unanimité de se borner pour le moment à élaborer le projet d’un accord sur la question de la communication des actes judiciaires et sur l’exécution des commissions rogatoires.

L

La Commission s’est dès lors occupée eu premier lieu de la manière dont il convenait de faire la signification d’actes judiciaires à des personnes se trouvant à l’étranger. A cet égard il existe actuellement plusieurs systèmes. La législation française et d’autres législations congénères se contentent généralement de la signification aux parquets d’actes destinés à l’étranger eu leur abandonnant le soin de les faire parvenir aux personnes intéressées. Comme il n’est pas requis, d’après ce système, que les actes parviennent réellement à leur destination, il en résulte que les intérêts des destinataire.^ sont insuffisamment sauvegardés. Au surplus on peut se demauder si la communication d’actes judiciaires et notamment la signification de citations faites aux nationaux d’un Etat et sans son concours, ne constitue pas une ingérence iiou justifiée dans les pouvoirs de juridiction de ce dernier.

Pour éviter le reproche de cet empiétement et pour sauvegarder d’autre part le plus possible les intérêts des justiciables il semble indiqué de donner la préférence à un autre mode de communication des actes judiciaires déjà adopté par quelques législations et notamment consacré par les traités franco-suisse de 1869 et franco-badois de 181-6. Ce mode consiste dans la transmission de l’acte judiciaire par les autorités d’un pays à. celle.s d’un autre à l’efiet de procéder ii la signification voulue, l’autorité requérante devant recevoir ensuite la preuve que la signification a été réellement effectuée.

127

ll a semblé à la Cominissiou que ce mode pouvait se recommander comme une règle à adopter dans l’entente internationale espérée. Elle a cependant cru que, d’autres moyens de communication étant consacrés par di Héren tes législations, il importait de ne pas y porter atteinte. C’est ainsi qu’il lui a semblé devoir maintenir les communications par les agents diplomatiques ou consulaires à leurs compatriotes se trouvant dans leur ressort territorial (art. 1 al. 2) ainsi que celles effectuées par la poste pour autant que les législations ou traités internationaux des divers pays l’admettent (art. 5 n“. 1) Enfin il lui a paru recommandable de ne pas exclure la faculté laissée à une partie de faire une signification à l’étranger par mandat donné directement à un fonctionnaire ou à une personne ayant qualité pour l’y ettéctuer (art. 5 11°. 2).

Telles sont à grands traits les considérations dont la Commission s’est inspirée dans ses propositions concernant le titre 1. Les articles 2, 3 et 4 ont pour but, de déterminer et de régler de la manière la plus simple et la plus pratique le mode régulier de communication des actes judiciaires par voie de transmission aux autorités du pays requis. A cet effet il est désirable:

• 1°. que des rapports directs soient admis dans la plus large mesure entre les autorités judiciaires des dittérents pays pour écarter autant que possible les formalités et les retards de la correspondance diplomatique (art. 2) ;

• 2“. que dans la mesure du possible des règles uniformes et simples soient introduites en ce qui concerne la constatation de la •signification (art. 4).

La Commission pense qu’il suffirait à cet égard qu’il soit transmis à l’autorité requérante un récépissé légalisé du destinataire ou bien que l’autorité requise constate par une attestation le fait et la date de la signification. Cette preuve une fois

128 faite, tout autre examen de l’autorité requérante deviendrait superflu.

Ou a trouvé inutile de statuer expressément que l’autorité saisie d’une demande pour laquelle elle ne serait pas compétente serait tenue de la transmettre à qui de droit. Cette règle résulte forcément des articles 2 à 4. S’il n’existe pas dans l’Etat d’autorité compétente, soit que le destinataire ait quitté le pays, soit que sa résidence soit inconnue, la demande sera à renvoyer à l’autorité requérante pour qu’elle puisse pourvoir au nécessaire.

De même il va sans dire que l’exécution de la signification se fera eu suivant les prescriptions eu vigueur dans le pays oil l’acte est à communiquer. Ces prescriptions décideront notamment de quelle manière la pièce à signifier sera remise au destinataire, soit qu’il faille un acte authentique d’un huissier ou d’un autre fonctionnaire compétent, soit qu’on puisse se servir de la voie administrative vu la disposition de l’article 4 al. 1. L’autorité ou la partie à la demande de laquelle la signification aura été faite n’a aucun intérêt à contrôler la marche suivie. Si dans un cas spécial on a demandé l’emploi d’une forme particulière , l’autorité requise n’hésitera pas à y déférer poui autant que les lois de son Etat ne s’y ojiposent pas.

En ce qui concerne le détail des dispositions relatives au régime des communications judiciaires , il suffira d’ajouter les explications suivantes ;

L’article 3 prescrit en général que l’autorité requise devra faire eflectuer la signification sans examiner pour sa part ni la nature et le contenu de l’acte ni la compétence de l’autorité requérante. Toutefois on ne pourra s’opposer à ce que chaque Etat ne prescrive à ses autorités d’examiner la question de savoir si la communication de tel ou tel acte judiciaire ne serait pas contraire aux principes de • son droit public. 11 pourrait se présenter le cas, par exemple, que l’autorité requérante demande la citation d’un Souverain ou d’un Gouvernement

129 étranger devant un tribunal dont la compétence serait à décliner suivant les règles du droi constitutionnel ou du droit des gens. Dans des cas de cette nature le droit des Gouvernements de s’opposer à l’éxécution de la requête, ne saurait être discuté.

L’alinéa 2 de l’article 4 prévoit le cas où il faudrait que la partie instante eût entre les mains la constatation de la signification sur l’acte signifié lui-même. L’autorité requérante aura, à cet effet, à transmettre l’acte eu double exemplaire dont l’un, portant l’attestation de la signification, devra être renvoyé par l’autorité requise à l’autorité requérante.

IT.

Les règles que la Commission propose comme base d’un accord international sur le régime des commissions rogatoires sont en général conformes aux règles adoptées en 187 7 par l’Institut de droit international suivant les propositions de M. le Président Asser et les motifs qui ont dirigé la Commission peuvent par conséquent être résumés en peu de mots.

L’article 7 traite de la question de la langue à employer pour les commissions rogatoires. On ne peut pas demander que le juge requis pourvoie à la traduction de pièces rédigées dans une langue qui lui est inconnue. Si par conséquent la requête n’est pas rédigée dans une langue eu usage devant le tribunal requis l'autorité requérante devra joindre une traduction à la pièce. 11 est impossible de déterminer d'une manière, générale quelle sera la langue à employer pour la traduction ; on est fondé à croire que les différents Gouvernements parviendront facilement à s’entendre sur cette question. Un arrangement sera d’ailleurs nécessaire entre ceux, qui autoriseront la correspondance directe de leurs autorités.

Dans une certaine mesure le tribunal requis ne pourra se dispenser d’un examen de la requête. I^a Commission croit avoir résumé dans l’article 8 les cas où un pareil examen

T/iemi-», lA'ste Deet. tste stuk [1894j. 9

130 paraît indispensable. L’autorité devra examiner sa compétence au point de vue du ressort territorial et eu ce qui regarde la question de savoir si la mesure dont il s’agit, relève eu général des fonctions attribuées au juge requis. D’un autre côté la Commission estime que l’autorité requise n'a pas à se préoccuper de savoir si d’après sa législation elle aurait été compétente à l’égard de la procédure engagée devant le tribunal requérant et au cours de laquelle la commission rogatoire a été émise.

La Commission n’a pas jugé nécessaire d’exprimer l’idée difficile à contester que l’autorité requise n’a pas à contrôler la compétence du tribunal requérant.

On ne saurait guère non plus formuler d’objections contre la disposition portant qu’en cas d’incompétence du tribunal requis la commission rogatoire sera transmise par lui à l’autorité compétente du même Etat et qu’à défaut d’une autre autorité compétente la commission rogative sera renvoyée à l’autorité requérante.

En ce qui regarde l’article 11 la Commission croit devoir faire observer qu’il est désirable que la question des frais vienne compliquer et retarder aussi peu que possible les communications d’actes judiciaires et l’exécution des commissions rogatoires.

Dans cette préoccupation elle avait l’intention de proposer la franchise pour toutes opérations judiciaires faites sur requête ; mais les objections qui s’opposent à l’adoption générale de ce régime ont finalement prévalu et ou s’est décidé à abandonner aux arrangements entre les difiérents Etats le règlement de la question des frais. La Commission est d’ailleurs assurée que les Etats continueront à renoncer mutuellement à exiger le remboursement des frais d'alfranchissement, qui d’ailleurs le plus souvent sont insignifiants.

Le Président-rapporteur, Seckendorpe.

131

Avant-projet de la quatrième commission .

l. Communications d’actes Judiciaires.

Art. 1. Los significations d’actes judiciaires en matière civile et commerciale à destination de l’étranger se feront sur la demande des officiers du ministère public ou des tribunaux, adressée à l’autorité compétente de l’Etat étranger.

La disposition qui précède ne s’oppose pas à ce que les significations à faire aux nationaux de l’état requérant ne puissent être effectuées par le soin de ses agents diplomatiques ou consulaires.

Art. 2. La demande mentionnée à l’art. 1, al. 1 sera transmise directement à l’autorité compétente de l’étranger. La transmission se fera par la voie diplomatique si la communication directe n’est pas admise entre les autorités des deux Etats.

Art. 3. L’autorité requise fera effectuer la signification sans examen de sa part. Toutefois il sera loisible à chaque Etat d’ordonner cet examen par des considérations de droit public.

Art. 4. Pour faire preuve de la signification il suffira d’un récépissé daté et légalisé ou d’une attestation de l’autorité requise constatant le fait et la date de la signification.

Le récépissé ou l’attestation est à transcrire sur l’un des doubles de l’acte à signifier ou à annexer à ce document, si l’acte a été transmis dans ce but en plusieurs exemplaires.

Art. 5. Les dispositions des articles qui précèdent ne préjudicient pas:

1“ à la faculté de transmettre aux destinataires résidant à l’étranger des actes judiciaires par la voie de la poste, ni 2°. au droit des intéressés de faire effectuer des significations

132

(lirectcinent par les soins des officiers ministériels ou des fonctionnaires compétents du pays de destination si les lois des deux Etats ou des conventions particulières le permettent.

‘2. Commissions Rogatoires.

Art 6. Le juge saisi d’un procès civil ou commercial pourra , conformément aux dispositions de sa législation, s’adresser par commission rogatoire à un juge étranger, pour le prier de. faire dans son ressort, soit un acte d’instruction soit d’autres actes judiciaires.

Art. 7. La transmission des commissions rogatoires se fera d’après les règles ci-dessus arrêtées pour la communication des actes judiciaires, (art. 2).

Si la commission rogatoire n’est pas rédigée dans la langue de l’autorité requise, elle devra être accompagnée d’une traduction faite dans la langue convenue entre les deux Etats intéressés.

Art. 8. Le tribunal à qui la commission est adressée sera obligé d’y satisfaire après s’être assuré 1®. que le document est authentique ; 2°. que l’exécution de la commission rogatoire n’est pas contraire h ses dispositions d’ordre public ou de droit public de son pays; 3®. qu’il est compétent d’après sa propre législation.

Art. 9. En cas d’incompétence du tribunal requis, la commission rogatoire sera transmise d’office à l’autorité judiciaire compétente du même Etat et l’autorité requérante en sera immédiatement informée.

Art. 10. Le tribunal qui procède à un acte judiciaire en vertu d’une commission rogatoire applique les lois de son pays en ce qui concerne les formes à suivre.

133

Toutefois il sera déféré à la demande de l’autorité requérante tendant à ce qu’il soit procédé d’après une forme spéciale, si cette forme n’est pas contraire à des dispositions d’ordre public ou de droit public de l’Etat requis.

Disposition finale.

Art.. 11. Tout ce qui concerne les frais occasionnés par les communications d’actes judiciaires et l’exécution des commissions rogatoires (remboursement, avance de frais, gratuité etc.) sera réglé par entente entre les Etats intéressés.

In de algemeene vergadering der conferentie werden de voorstellen der commissies behandeld. Zij ondergingen slechts enkele wijzigingen, welke in hoofdzaak de redactie betroffen.

liet lot der conclusie door de tweede sectie uitgebracht over den vorm der handelingen was eenigszins anders. Verscheidene leden waren van oordeel, dat de conferentie geene abstracte formules had uit te spreken maar, zooais de heer Meili een der afgevaardigen van Zwitserland het uitdrukte, slechts concrete oplossingen had te zoeken, welke den inhoud konden uitmaken van een ontwerp-verdrag. '/Notre tâche est de chercher des solutions concrètes, propres à faire l’objet d’un projet de traité//. Uit de beraadslaging bleek, dat vete leden deze zienswijze deelden, zoodat wel de regel in de conclusie uitgedrukt, zij het met eenige redactiewijziging, werd aangenomen, maar als wensch uitgesproken niet in .het slot-protocol werd op-genomen.

De regel, zooals hij door de commissie van redactie was gewijzigd, luidde nu: '/Ea forme des actes est réglée par la loi du lieu où ils sont faits ou passés. Néanmoins les actes sous seing privé peuvent être faits dans les formes admises par les lois nationales identiques de toutes les parties,

134

Lorsque la loi qui régit une disposition, exige comme condition substantielle que l’acte ait une forme solennelle, les parties ne peuvent se servir d’une autre forme, w

lu drie algemeene vergaderingen wist de conferentie de conclusies vast te stellen, zoodat reeds op 27 September in de achtste, tevens laatste, vergadering, vier waren besteed geweest aan de regeling der werkzaamheden en de bespreking der wijze van arbeiden, het slot-protocol kon worden voorgelezen en onder-ieekend en de conferentie tot nadere bijeenkomst gesloten.

Bij deze gelegenheid werd door den Voorzitter eene sluitings-rede gehouden, waarin hij een overzicht gaf van de verrichte werkzaamheden en van het resultaat der conferentie , zoodat deze rede in haar geheel hier wordt medegedeeld. De heer Assek zeide het volgende;

Messieurs,

Nous voici arrivés à la tin de nos travaux. Bien que ces travaux n’aient eu qu’un caractère préparatoire, il y a tout lieu, je crois, de nous féliciter des résultats acquis.

L’accueil sympathique qui a été fait à l’invitation du Gouvernement de S. M. la Reine des Pays-Bas par presque tous les Etats de l’Europe Continentale, est déjà en lui-même un fait d’une bien grande signification, d’autant plus que jusqu’à présent des propositions analogues n’avaient pu aboutir à la réunion d’une conférence.

En constatant toute l’importance du fait que les Gouvernements ont bien voulu se faire représenter ici, je me permets d’ajouter que par le choix même de leurs délégués, ces Gouvernements semblent avoir voulu affirmer qu'ils considèrent la tâche confiée à cette conférence comme une oeuvre des plus sérieuses et exigeant le concours des meilleures forces juridiques dont les différents états ont à disposer.

Dès les premières séances nous avons pu constater combien ces heureux choix devaient contribuer à la réussite de nos travaux.

135

Quoique plusieurs de vous, Messieurs, n’aient été informés que peu de jours avant l’ouverture de la Conférence du désir de vos Gouvernements de se voir représentés par vous et qu’ainsi il vous ait été impossible de vous préparer spécialement à nos travaux, il s’est cependant établi après un court échange de vues, une entente bien remarquable tant par rapport aux matières à traiter qu’en ce qui regarde la méthode à suivre.

Vous avez cru devoir choisir des matières spéciales à l’égard desquelle.s le besoin de règles uniformes s’est fait sentir. Cependant vous avez tenu aussi à formuler dans vos résolutions quelques règles d’une application ffénérale, notamment par rapport à la forme des actes, tandis que dans vos résolutions concernant le mariage vous avez consacré le principe d’après lequel c’est la loi nationale qui régit la capacité des personnes.

En formulant toutefois les règles générales concernant les actes vous avez cru ne pas devoir les proposer aux Gouvernements pour en faire l’objet d’un acte diplomatique.

Elles n’ont donc pas été insérées dans le protocole final, mais elles sont destinées à constater l’accord intervenu entre les Etats représentés à la Conférence, concernant les principes qu’elles expriment, et les législateurs qui dans la suite auront à statuer sur la matière ne manqueront pas de tenir compte de vos résolutions.

En outre, ces règles serviront de base aux dispositions, qui dans les conventions internationales sur des matières spéciales, seront destinées à déterminer la forme des actes

C’est ainsi que vous avez déjà eu l’occasion d’appliquer ces règles dans le projet d’un règlement sur les mariages au point de vue international et dans celui qui concerne les testaments.

Le projet de règlement sur les mariages, comme il a été arrêté par la Conférence pour être soumis à l’appréciation, des Gouvernements, est destiné à devenir la loi internationale sur la matière, soit en faisant l’objet d’une ou de plusieurs con-

136 ventions entre les Etats, soit en étant adopté comme loi uniforme par les législateurs. 11 devra nécessairement être suivi par des règlements sur les effets du mariage, tant en ce ([ui concerne la personne que par rapport aux biens des époux, et par des règles concernant le divorce et la séparation de corps. Mais puisque votre projet rédigé avec le plus grand soin, règle d’une manière complète la matière dont il s’occupe, rien n’empêche à mon avis qu’il ne soit adopté tel qu’il est, et qu’il n’entre en vigueur même avant qu’on ne se soit entendu sur les autres parties du droit des mariages.

Par rapport aux successions et aux iesiaments une règle bien importante a été adoptée par vous : le principe de l’unité de la succession résultant de l’application universelle de la loi nationale du défunt.

L’adoption de ce principe, déjà reconnu dans les Codes Civils de l’Italie et de l’Espagne, par les délégués de j)resque toute l’Europe continentale est en elle-même un fait de la plus haute importance.

Cependant, comme on est généralement d’accord que ce principe ne peut être admis par les Etats sans qu’on n’y ait ajouté des exceptions pour les cas où sou application porterait atteinte à des lois d’ordre public ou d’intérêt social et puisque cette Conférence ne s’est pas ralliée au système du Code Italien et du Code Espagnol dans lesquels ce principe a été décrété en termes généraux, il sera nécessaire d’exprimer d’une manière spéciale les exceptions qu’on jugera motivées en chaque pays par des considérations d’ordre public.

Une Conférence ultérieure aura à s’occuper de ces exceptions, tout en prenant pour point de départ vos décisions remarquables à l’égard des principes généraux

Enfin vous avez résolu de soumettre à l’appréciation des (jouyernements deux projets de règlements concernant la procédure en matière civile et commerciale.

L’un d’eux est relatif aux commissions rogatoires, l’autre à

137 la communication des actes judiciaires ou extra-judiciaires.

Ce dernier projet, très important en lui-même, exige à mon avis, pour être introduit d’une manière universelle et efficace dans le droit international positif, que le système en vigueur dans plusieurs états par rapport aux exploits à signifier à des étrangers soit modifié, modification du reste qui paraît très désirable.

Quant au projet sur les commissions rogatoires il n’en est pas ainsi. La conclusion d’une convention sur cette matière entre les Etats représentés à la Conférence sur la base de votre projet pourrait sans inconvénient se faire dans un bref délai et constituerait un progrès incontestable qui à lui seul suffirait déjà pour vous assurer la gratitude de tous ceux qui s’intéressent à la marche régulière de la procédure et à la suppression des entraves qui s’opposent encore au triomphe du droit dans les contestations civiles.

Tl résulte de ce que je viens de dire qu’à l’égard de plusieurs points une conférence ultérieure est désirable pour réunir et compléter ce qui a été décidé par vous. Elle l’est en outre pour continuer votre travail par rapport à d’autres matières.

Puisse cette conférence ultérieure à laquelle nous espérons voir représentés aussi les Etats, qui ne nous ont pas encore envoyé des délégués, avoir lieu à une époque pas trop éloignée. Tâchons de faire adopter pour cette conférence ultérieure une méthode de procéder qui permette aux délégués de se livrer à un travail préparatoire avant l’ouverture officielle de la Conférence.

Si les invitations seront expédiées et acceptées sans trop de retard, la nomination des délégués qui, je l’espère, ne sera qu’une confirmation du mandat confié aux membres actuels, pourra avoir lieu plusieurs mois avant le commencement du travail collectif, ce qui permettra aux membres des commissions actuelles de préparer, ne fût-ce que d’une manière officieuse, les résolutions à proposer à la conférence par rapport aux matières que les Gouvernements auront désignées d’un commun accord.

138

Je termine, Messieurs, par un mot de remercîment sincère.

Lorsque vous m’avez fait l’insigne honneur de m’appeler à la présidence, j’ai invoqué votre bienveillante indulgence.

Eh bien, Messieurs, elle ne m’a pas fait défaut.

Grâce à l’extrême courtoisie, grâce à l’esprit cordial et confraternel qui n’a cessé de régner dans vos discussions, la tâche du Président a été aussi facile qu’agréable.

Permettez-moi d’exprimer aussi mes sentiments de reconnaissance envers messieurs les secrétaires de la Conférence. Ils ont eu pendant ces deux semaines une bien rude besogne et ils ont accompli la tâche qui leur a été confiée avec un zèle et un dévouement vraiment remarquables.”

Op het woord van dank namens de conferentie door den Belgischen gezant Baron d’Anethan uitgebracht op de Neder-landsche Regeering voor haar ontvangst, volgde eene dankbetuiging van den Minister van Buitenlandsche Zaken voor de welwillende medewerking der afgevaardigden, wien hij een tot weerzien toeriep tot voortzetting van den gemeenschappelijken arbeid.

Ue Eransche gezant de heer Legrand zeide de tolk te zijn der conferentie, toen hij namens zijne collega’s den Voorzitter bedankte en het welslagen der werkzaamheden toeschreef aan de even kundige en flinke , als heldere en aangename wijze, waarop deze de vergaderingen geleid had.

Wij kunnen dit overzicht der conferentie niet beter eindigen dan met het overnemen der slotwoorden van den Duitschen afgevaardigde, die zich voegde bij de hulde door den Eranschen gezant gebracht en waarbij wij ons volkomen aansluiten.

//Eu me rendant l’interprète de mes collègues pour lui (le Président) témoigner notre plus vive gratitude , nous avons tous l’espoir qu’il trouvera la plus complète récompense dans un résultat positif et heureux de notre travail et de nos propositions.”

PROTOCOLE FINAL.

fies soussignés, Délégués des Gouvernements de 1 Allé-magne , de l’Autriche-Hongrie, de la Belgique, du Danemark, de l’Espagne, de la France, de J Italie, du Luxembourg, des Pays-Bas, du Portugal, de la Roumanie, de la Russie et de la Suisse, se sont réunis à La Haye le 12 Septembre 1893, sur 1 invitation du Gouvernement des Pays-Bas, dans le but d’arriver à une entente sur divers points de droit international privé.

A la suite des délibérations, consignées dans les procès-verbaux des séances et sous les réserves qui y sont exprimées, ils sont convenus de soumettre à l’appréciation de leurs Gouvernements respectifs les règles suivantes :

1

Dispositions oonoernant le mariage.

Article 1. ¹

Le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, à moins que cette loi ne s’eu rapporte soit h la loi du domicile, soit à la loi du lieu de la célébration. En conséquence et sauf cette réserve, pour que le mariage puisse être célébré dans un pays autre que celui des deux époux ou de l’un d’eux, il faut que les futurs époux se trouvent dans les conditions prévues par leur loi nationale respective.

Vervallen in tel laatste ffedeelte van het artihel uit vrees, dat

¹

De artikelen met een * hebben eene wijziging ondergaan.

Art. 1 zie hiervoren bl. 101, artt. 3, 4 en 5 zie bl 102.

140 nielieffemstaantle /le (oelicàHnff en zlen enundaUeven zin van l/et ivoor/l //nutummenlu , Iwijfel zoude Aunnen rijzen in ffevailen me( uMruièelijl; yefioemd.

• Article 2.

La loi /lu lieu /le la ee7e7/ration peut interdire le mariage des étrangers, qui serait contraire à ses dispositions concernant les degrés de parenté ou d’alliance, pour lesquels il y a une prohibition absolue et la nécessité de la dissolution d’un mariage antérieur.

• Article 3. nbsp;nbsp;nbsp;*

Les étrangers doivent, pour se marier, établir que les conditions, nécessaires d’après leurs lois nationales pour contracter mariage, sont remplies,

Ils pourront faire cette preuve soit par un certificat des agents diplomatiques ou consulaires ou bien des autorités compétentes de leur pays, soit par tout autre mode jugé suffisant par l’autorité locale, qui aura, sauf convention internationale contraire, toute liberté d’appréciation dans les deux cas.

• 2*^ li/l. De strekiinff der teijziffiuff is om aan de auloriieit 1er plaatse waar liet ^uwelijl: wordt gesloten, iet oor/leel ie laten over de wijze, waarop men moet Ijlijk ffez/even, dat aan den eisclz van hel eerste lid is voldaan.

• Article 4. nbsp;nbsp;nbsp;*

Sera reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré suivant la loi du pays où il a eu lieu.

Il est toutefois entendu, que les pays dont la législat on exige une célébration religieuse, pourront ne pas reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à l’étranger sans observer cette prescription.

Tl est également entendu que les dispositions de la loi nationale, en matière de publications, devront être respectées.

141

Une copie authentique de l’acte de mariage sera transmise aux autorités du pays, auquel appartiennent les époux.

Eén nieuw Çket dereie) Hd m in Aet artikel gevoegd, daar men nieffetfenMaande art l bet noodig acAtte een uitdrwAAelijA voorscArift op te nem,en beti-efi'ende de afAonrtiffinffen in Aet tand van AerAomst.

Article 5. *

Sera également reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré devant un agent diplomatique ou consulaire, conformément à sa législation, si les deux parties contractantes appartiennent à l’Etat dont relève la légation ou le consulat, et si la législation du pays où le mariage a été célébré ne s’y oppose pas.

Sub 2“ is vervatten op aandranff der afç/evaardipden van Ruslanrt, die op de anotnalie wezen, dat een Auwetijk, gestoten ats sub 2® bedoeld, door alle tanden als geldig erAend, door Rusland zelf niet als geldig Aon bescAouwd. worden, wanneer Aet in Rusland door eene Russin met oenen vreemdeling was gesloten.

Eene regeling als sub 2® bedoeld zoude Aunnen worden overgelaten aan de wetgeving voor iederen staat of aan bijzondere overeen,Aomsfen.

U.

Dispositions concernant la communication d’actes JUDICIAIRES ou EXTRA-JUDICIAIRES. (1)

Article 1. *

En matière civile ou commerciale les significations d’actes à destination de l’étranger se feront sur la demande des officiers du ministère public ou des tribunaux, adressée à l’autorite compétente de l’Etat étranger.

La transmission' se fera par la voie diplomatique, à moins

(1) Zie hiervoren W. 131.

142 que la communication directe ne soit admise entre les autorités des deux Etats.

1”* fù/ ffociesquot;. un Aef ardM der Com/nnsie ^ /fjiulwiairefiv reruaUefi-, amenai in //.ef Uranfic// vaefe^ Jw/iciaires» befee^enen außen processiiii^^en. JJaaronäer zoude (effen de hedManff der Cotamissie tiie( 6effrepen zijn eene pommade, bijv, waarvan (/e( ffevolff eene in mora s(el(inff (ran zijn. Uan daar ooi: de (oevoeffinff aan Ae( opsciri^t »e.rira-Judiciaires«.

»autorité compétente» d.e aanwijzinff der bevoeffde autoriteit moet door de verspittende reffeermffeu ffesPieeten.

Het 2^ tid is art. 2 der Commissi; iet voorsdrift van iet 2^ tid wordt tians ffevoneien in art. 4 sub 3“.

Article 2. * (art. 3 der Commissie)

La signification sera faite par les soins de l’autorité requise. Elle ne pourra être refusée que si l’Etat, sur le territoire duquel elle devrait être faite, la juge de nature à porter atteinte à sa souveraineté ou à sa sécurité.

De bevoeffdieid om, de beteeieninff te weifferen met nadere om.-scirijvinff van de ffevatten, ?oaarin dit ian ptaad iebben, is tian.s uitftruiixliji opffenomen.

Article 3. * (art. 4) (1)

Pour faire preuve de la signification, il suffira d’un récépissé daté et légalisé ou d’une attestation de l’autorité requise, constatant le fait et la date de la signification.

Le récépissé ou l'attestation sera transcrit sur l’un des doubles de l’acte à signifier ou annexé à ce double qui aurait été transmis dans ce but.

Article 4. * (art. 5).

Les dispositions des articles qui précèdent, ne s’opposent pas :

(t) Zie hiervoren bl. 132.

143

• 1“. à la faculté d’adresser directement, par la voie de la poste, des actes aux intéressés se trouvant à l'étranger;

• 2®. à la faculté pour les intéressés de faire faire des significations directement par les soins des officiers ministériels ou des fonctionnaires compétents du pays de destination ;

• 3®. à la faculté pour chaque Etat de faire faire, par les soins de ses agents diplomatiques ou consulaires, les significations destinées à ses nationaux qui se trouvent il l’étranger.

Dans chacun de ces cas, la faculté prévue n’existe que si les lois des Etats intéressés ou les conventions intervenues entre eux l'admettent.

• 111.

Dispositions concernant les commissions rogatoires. (1)

• Article 1. nbsp;nbsp;nbsp;* (art 6).

En matière civile ou commerciale l’autorité judiciaire d’un Etat pourra, conformément aux dispositions de sa législation, s’adresser par commission rogatoire à l’autorité compétente d’un autre Etat pour lui demander de faire, dans son ressort, soit du acte d’instruction, soit d’autres actes judiciaires.

v£n matière civile ou commercialcf verving Aet meer beperkende »procès civil ou commercial». Fan daar ooA »autoritécompétente» in plaats van »füge étranger.»

• Article 2. nbsp;nbsp;nbsp;* (art. 7).

La transmission des commissions rogatoires se fera par la voie diplomatique, à moins que la communication directe ne soit admise entre les autorités des deux Etats.

(1) Zie bl. 132.

144

Si la commission rogatoire n’est par rédigée dans la langue de l’autorité requise, elle devra, sauf entente contraire, être accompagnée d’une traduction , faite dans la langue convenue entre les deux Etats intéressés et certifiée conforme.

• 2^® ^i/l. TtigerueffJ is : «sauf enteute cuntraire« , ivaart/oor er voorzien is in Z/ei ffevaZ eene veriaZiuff niet nooäiff worrit ffeacZ/t, en «certifee conforme« ter voZdoeniuff aan. den eiseZ^ van. son/miffe wefffevinffcn.

Article 3. * (art. 8).

L’autorité judiciaire à laquelle la commission est adressée, sera obligée d’y satisfaire après s’être assurée:

• 1®. que le document est authentique ;

• 2®. que l’exécution de la commission rogatoire rentre dans ses attributions.

En outre, cette exécution pourra être refusée, si l'Etat, sur le territoire duquel elle devrait avoir lieu, la juge de nature à porter atteinte A sa souverainetf: ou a. sa sécurité.

«L'autorité JurZiciaire« verrinff «Le triZjunaZ«.

Suè 2® van Z/et artikel der Comm.issie «dispositions dZorrlre publie ou de droit publie« worrlt tZans in Z/.ei 2^® lid van rlit art. nader omsekreven.

• Article 4. nbsp;nbsp;nbsp;* (art. 9).

En cas d’incompétence de l’autorité reepise, la commission rogatoire sera transmise d’office à l’autorité judiciaire compétente du même Etat.

• Article 5. nbsp;nbsp;nbsp;* (laatste zinsnede van art. 9).

Dans tous les cas où la commission rogatoire n’est pas

exécutée par l’autorité requise, celle-ci en informera immédiatement l’autorité requérante.

Article 6. * (art. 10).

L’autorité judiciaire qui procède à l’exécution d’une commission rogatoire, appliquera les lois de son pays, en ce qui concerne les formes à suivre.

Toutefois, il sera déféré à la demande de l’autorité requérante, tendant à ce qu’il soit procédé suivant une forme spéciale, même non prévue par la législation de l’Etat requis, pourvu que la forme dont il s’agit, ne soit pas prohibée par cette législation.

1quot;** Hd. /'L'a?iforité pididaire» vervinff // Le fridinalM

t/à rexécution d’une commiedon roffatoirev vermuff »à un aett^ judiciaire v.

Art. 11 der Commissie werd niet opffenomen, maar iesctiouwd ate een ?oenec^ door d^ Conferentie uitffesproken.

IV.

Dispositions concernant les successions. (1)

Par rapport aux successions, aux testaments et aux donations la Conférence, sous la réserve expresse des dérogations que chaque Etat pourra juger nécessaires, au point de vue du droit public ou de l’intérêt social, a adopté les résolutions suivantes ;

Naar aanleiding/ van de discussies is k.et voorbehoud van iederen staat om van de hierf/estelde roffels af te wijken uitdrukkelijk uitffesproker/.

Article 1. *

Les successions sont soumises à la loi nationale du défunt.

(1) Zie bl. 123—124.

T/iemù, LVste Deel, Iste stuk [4894]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;10

140

• Article 2. nbsp;nbsp;nbsp;*

La capacité de disposer par testament ou par donation , ainsi que la substance et les eftets des testaments et des donations sont régis par la loi nationale du disposant.

Art. 3 der Commissie is nief opffenomen.

• Article 3. nbsp;nbsp;nbsp;* (art. 4 der Commissie)

La forme des testaments et des donations est réglée par la loi du lieu où ils sont faits.

Néanmoins, lorsque la loi nationale du disposant exige comme condition substantielle, que l'acte ait ou la forme authentique ou la forme olographe ou telle autre forme déterminée par cette loi, le testament ou la donation ne pourra être fait dans une autre forme.

Sont valables, en la forme, les testaments des étrangers, s’ils ont été reçus, conformément à la loi nationale du testateur, par les agents diplomatiques ou consulaires de sa nation.

Article 4. * (art. 5).

Les traités règlent la manière dont les autorités de l’Etat, sur le territoire duquel la succession s’est ouverte et les agents diplomatiques ou consulaires de la nation, à la((ueile appartenait le défunt, concourent à assurer la conservation des biens héréditaires et les droits des héritiers, ainsi que la liquidation de la succession.

Les soussignés ont également reconnu l’utilité d’une Conférence ultérieure pour arrêter définitivement le texte des règles qui ont été insérées dans le présent Protocole, et pour aborder en même-temps l’examen d’autres matières de droit international privé sur le choix desquelles les Cabinets se seraient préalablement mis d’accord.

147

Les Délégués des Pays-Bas ont annoncé, au nom de leur Gouvernement, l’intention de celui-ci de provoquer cette nouvelle réunion à La Haye dans le courant de l’été prochain.

Fait à La Haye, le 27 Septembre 1893, en un seul exemplaire qui restera déposé dans les archives du Gouvernement des Pays-Bas, et dont une copie légalisée sera remise par la voie diplomatique à chaque Gouvernement représenté à la Conférence.

Folffen i/e onder(eei:eninffe».

Varta.

Vau het Hantibofii: mor f/en Ambtenaar van zien BurffertiJken Stand, door (T. L. v. o. Helm , burgemeester vau Batenburg, onder toezicht van Mii. E. L. v. Emoen , advocaat te ’s Gra-venhage, verscheen in 1893 bij Gebr. Belinfante aldaar weer een zevende Supplement, groot twintig bladzijden, en bevattende aanhalingen uit verschillende boeken en juridische opstellen, ook jurisprudentie van 1890—1893 en beslissingen Raad van State. Het n®. van tijdschrift of courant, waar het oorspronkelijke stuk te vinden is, wordt dan altijd opgegeven, en mede de bladzijde en de regel van het oorspronkelijke Handioelc zelf, waar de aanhaling uit het supplement moet worden te pas gebracht.

Zoo houden zulke supplementen het werk goed in orde. Lang zal het nog wel duren, eer de toelichting uit literatuur en jurisprudentie haar nut mist voor wie met zijn handboek den tijd wil bijhouden.

Werd het Verslag over de Rijkspostspaarbank over 1891 besproken in JAernis 1893 bl, 181 en 182, ook nu weer kwam het Sept. 11. uit van de hand vau den Minister van Waterstaat en van den Directeur Armand Sassen over 1892, bij Gebr. v. Gleef te ’s Gravenhage, na eerst in de Staatect. te zijn opgenomen geweest. Bijgevoegd zijn nu evenwel bij de 98 blz. nog de zes graphische voorstellingen (Bijlagen N.—S.), die ook in de Staatsct. niet kwamen.

Op een wijze, hoogst gemakkelijk te overzien, geven zij nog eens weer wat Bijlagen A.—I. ook melden, nl.: de toe-

149

neming van het gemiddeld saldo-te-goed, voor elke provincie afzonderlijk; de verhouding tusschen het aantal inleggers en de bevolking, mede voor iedere provincie; het getal boekjes, in ’t Rijk geheel afbetaald en nog in omloop ; het bedrag van inlagen , terugbetaling en saldo-te-goed over ’t Rijk ; het aantal in omloop zijnde boekjes, benevens het saldo-te-goed der inleggers voor elke provincie.

Ten slotte geeft dan Bijlage S. nog eens een graphische voorstelling van wat per maand de inlagen en de terugbetalingen bedroegen, Dec. 1891—Jan. 1893. Daaruit ziet men dat in Jan. het meest werd iugelegd, nl. 1893^ bijna 17 ton, 1892 bijna 15 ton, Febr., Mei, Juli en Nov. 1892 ook ver over ’t millioen. Ook de minste maand. April nl., is nog boven ’t millioen inleg, schoon beneden 11 ton. De terugbetalingen waren ’t hoogst in April, nl. ruim f 1250090, ’t minst in Juni, nl. beneden de 9 ton. fn hoeverre die verhouding tusschen de maanden op den duur verandering zal ondergaan, zal eerst uit latere Verslagen kunnen blijken. Enkel Dec. en Jan. worden ditmaal over twee jaar opgegeven. Zoowel wat terugbetalingen als wat inlagen betreft, wijzen die beide maanden op toeneming.

Dat is het algemeene karakter van de geschiedenis der inrichting. Vooruitgang bleef haar deel, evenals de vroegere jareu. En vooruitgang, zoowel in het bedrag gemiddeld per inlage (1891 was dat f 24.10, 1892 f 24,89) als in liefgetal inlagen. In 1891 was dat 562.5 49, in 1892 bijna 10 pGt. meer, nl. 617,835. En zulks terwijl 61.257 nieuwe boekjes werden uitgegeven en daarentegen 21.880 boekjes geheel at-betaald, tegen 57.131 en 19.895 in 1891, zoodat aan ’t eind van 1892 het getal boekjes in omloop, het getal inleggers dus die te vorderen hebben, gekomen was tot 358.483, tegenover 319.106 in fine 1891.

En terwijl de inlagen in 1891 bedroegen f 13.558.868,79 tegenover f 12 973.500,84 in 1890, werd dat cijfer in 1892

150 f 15.369.782,39. Het tu goed der inleggers was dan ook ult. Dcc. 1892 weer gestegen tot f 27.562.107,8«^, of ruim 3| inillioen meer dan een jaar te voren. En dat hoewel er ook weer meer was terugbetaald, nl. f 12.472.598,62 in 230.538 terugbetalingen, tegenover f 11.367.454,62 in 1891 in 207.031 gemiddeld iels grootere terugbetalingen.

Het rentebedrag, door den Staat gemaakt, was gemiddeld 3.16 pdt., 3.35 in 1891, 3.33 in 1890. Toch werd daarvan in 1892 uitgekeerd f 25.176,96 en bijgeschreven f 622.963,46. Te zamen dus bedroeg het revenu der inleggers f 648.142,42 of weer ruim f 76.000 meer dan in 1891. Ook de Staat zag zijn bruto revenu iets toenemen, nl. van f 209.020,06 in 1891 tot f 213.771,38^ in 1892. Die toename is intusschen naar verhouding kleiner dan die van andere cijfers en ook dan die van ’t aantal kantoren, dat van 1217 tot 1233 steeg.

’t Eigenlijk netto profijt voor den Staat was dus in 1892 niet toenemende. De uitgaven waren nl. (zie bl. 14 en 15) - f 138.348,761 tegenover f 125.735,97^ in 1891. Daar nu den Staat sedert 1891 geen kosten meer te vergoeden waren, kon het reservefonds van f 29.390,04 op ’t eind van 1891 gebracht worden tot bijna 1 ton op ’t eind van 1892. Voor-loopig komt er vermoedelijk nog wel wat in dat reservefonds, dat dan ook wellicht later nog eens zal hebben bij te springen in tijden van dalende fondsen en toenemende quot;opzeggingen. .Tot nog toe ging het beter en blijft er ook in andere opzichten nog weinig wijziging te melden in den loop der zaken met de Postspaarbank. Was er daârin vooruitgang, dat in slechts 296 kantoren meer werd opgevorderd dan ingelegd , wat in 1891 in 330 kantoren geschiedde, in 1890 was dat slechts in 225 kantoren gebeurd. Mog altijd zijn Friesland, Groningen en Drenthe, eenigzins ook Overijsel, de provincies, waar naar verhouding der bevolking weinig inleggers voorkomen, zéér veel minder dan elders.

Weinig veranderde ook de verhouding tot België. In 1892

151

werden van Belgen op Nederlanders overgedragen 19 Belgische boekjes ad f 4.889,23^ zamen, van Nederlanders op Belgen wat meer, nl. 22 Nederlandsche boekjes ad f 5.131,04 zamen. Daarentegen maakten weer meer Nederlanders gebruik van de Belgische instelling dan omgekeerd. Tn 1892 werd nl. in Nederland terugbetaald op 35 Belgische boekjes het geheel ad f 5.852,32 en op 11 een gedeelte, nl. f 943,5 7; in België was dat op 60 Nederlandsche het geheel ad f 8.281,42 en op 14 een gedeelte, nl. f 4.317. Van 17 Belgische boekjes deden wij rentebetaling, van 26 Nederlandsche deed het de Belgische instelling, de Caisse Générale d’Epargne et de Retraite (zie bl. 4 en 5).

Last not least zij hier vermeld, dat het Verslag begint met eene verandering in den Raad van Toezicht, nl. de benoeming van mr. 11. P. Quack , wel bekend als schrijver en als Directeur der Ned. Bank, die bij Kon. Besluit van 30 Maart 1892 in plaats werd gesteld van den lieer 11. 11. Beels, die ouder dankbetuiging eervol ontslag ontving.

Werd lieft 1 en 2 van het 41« Deel Zelt^c/irifi für fins ffesammie ffandelsrecfit reeds besproken in Tiemi)! 1893 hl. 179 —181, daarvan verschenen in 1893 in één boekje van bl 353—046 Heft 3 en 4 met nog bl. I—X Inhoudsoverzicht van den geheelen Jaargang. Een alphabetisch register daarvan geven bl. 634—646 met opgave van behandelde onderwerpen en van aangehaalde wetten en wetsartikelen.

Uitgever bleef Eekdi.vand E.mke te Stuttgart, de redactie bleef als voor Heft 1 en 2, alleen ging Prof. P. Laband van Leipzig als hoogleeraar naar Straatsburg. Anderen dan Duitschers deden ditmaal geen inzendingen.

Rechtsspraak deelden Heft 3 (m 4 niet mede; misschien moest het een en ander blijven liggen, zooals ook van de Rechtsquellen volgens bl. 593, waar de redactie opgeeft, dat

152

wegens gebrek aan ruimte de overzichten over handelswetgeving en tractaten en bronnen van handelsrecht werden uitgesteld. De De afdeeling Rechtsquellen was bl. 501—548 bespreking door Dr. Alfred v. d. Leyen, te Berlijn, en 549—593 tekst van de Spoorwegwet, die in Duitschland eu elders 1 Jan. 1893 in werking trad, aanvankelijk voor drie jaren, naar aanleiding van de Bernsche voor drie jaar gesloten internationale overeenkomst over het spoorweggoederenverkeer, die 30 Sept. 1892 geratificeerd werd. Zie in Nederland Sm. 1892 u^’s 258, 238,239, 281 en 145, waar de goedkeurende wet van 18 Juni 1892 met Franschen en Duitschen tekst van het traktaat wordt medegedeeld.

Literatuur is ook een vrij lange afdeeling, nl. bl. 594—633. Op de tien recensies en het overzicht van den Leipziger Prof. ScHULïz in de vorige llefte volgen ditmaal 17 recensies. 0. a. worden aangekondigd het bij K. Heymann te Berlijn in 1893 uitgekomen werk van Dr. G. Eger en het bij F. Vahlen te Berlijn 1893 uitgekomen werk van Dr. ÏH. Gerstner over genoemde 1890 tusschen Duitschland, Oostenrijk-Hongarije, Italië, Frankrijk, Rusland, België, Nederland, Luxemburg en Zwitserland te Bern gesloten overeenkomst over het spoorwegverkeer. Andere dan in Duitschland verschenen werken hebben ook ditmaal geen recensie gevonden. Het internationaal overzicht der boekuitgaven, dat Prof. Schultz gaf, zal later wel weer worden voortgezet.

De 1® afdeeling, Abhandlungen, die van bl. 353 tot bl. 500 loopt, bevat ook nu weer vier stukken, u“’s V—VIll.

Het eerste, bl. 353—360 , is van Prof. A. Schaube , opperleeraar aan ’t gymnasium te Brieg , en bespreekt de oude geschiedenis in de 13® eeuw van de Genuesche wisselaars (camp-sores.) Eigenlijke wissels had volgens hem het eerst Marseille in 1248, zoover bekend is, al kwamen ook reeds in 1207 die Genuesche bankiers wel met hun billetteu aan order of aan toonder voor den dag, misschien zelfs reeds elders dan te Genua betaalbaar.

153

In bl. 361—364 bespreekt de rechter 11. AIakowek te Berlijn de naar aanleiding van de herziening van het Handels-wetboek ook te verwachten herziening der zooveel oudere Wechselordnung in Duitschland. Z. i. is de wissel nu veel minder dan vroeger uitsluitend bij kooplieden in gebruik en moeten de protesten erop worden geschreven of eraan worden bevestigd. België wet 12 Mei 1876 en postwet 30 Mei 1879 en Italië Handelswetboek van 1882, art. 307, hebben ook reeds verklaringen aan postbeambten en sommige onderhandsche geschriften geldig verklaard, wat, naar schrijver meent, het gebruik van wissels te recht bevordert.

In bl. 365—454 geeft Dr. B. Salman te Berlijn twee Abschnitte, ieder in A., B. en G. een uitvoerig overzicht bevattend, respectievelijk voor handelsrecht, zeerecht en wisselrecht, van wat in Duitschland kan worden op rechtsgeldige wijze gecontracteerd door den mandataris, om zijn lastgever met hem zelf te binden. Nu en dan treedt de mandataris zoo als ’t ware voor twee personen op. Commisionairs, expediteurs en vervoerders, wisseltrekkers aan eigen order worden zoo door schrijver besproken. De //duplex persona// is de naam van nlt;gt;. Vll.

Eindelijk heet n“. VIIl naar de zoogenaamde Differenzgeschäfte. Dr. H. V. Simon, procureur te Berlijn, is de schrijver, in bl. 455—500 bevat het een voorrede en negen hoofdstukken, voornamelijk besprekend de in Jan. 1893 door Dr. Wienek in de Berlijnsche Juristische Gesellschaft gehouden voordracht over de omtrent die geschafte in Frankrijk, België, Italië, Zwitserland, Oostenrijk, Engeland en N.-Amerika bestaande wetgeving en rechtsspraak benevens de naar schrijvers meening in Duitschland aan te brengen verduidelijkingen.

Tot afschaffing der rechtsvordering wegens het specuiatiecon-tract, het Beursspel op den marktprijs, tot terugkeer naar wat in Pruisen in 1836, 1840 en 1844 werd ingevoerd, maar bij \yet van 1 Juni I860 weer ingetrokken, wenscht schrijve^

154 niet te komen en Wienek ook niet. Tntegendeel wordt zooveel inogelijk geldige contracten, volgens Wieneu gepaard met strafbepalingen tegen Beursspel, volgens schrijver niet met nieuwe strafbepalingen, aangeprezen als het te handhaven of te verkrijgen ensemble.

Ook nu weer kan men veel in het Tijdschrift vinden hetzij in jure constitueudo, hetzij ook omtrent hetgeen elders dan in Nederland geldig recht kan heeten.

Van het 42® deel kwam het 1® en 2® Heft, 36(5 hl. te zamen, niet vóór 1894 uit, zonder verandering in Redactie of uitgever. Ditmaal kwam Nederland op bl. 126—134 tot een uitvoerige vermelding, mèt inhoudsopgave, van wat in 1892 tot stand kwam op het gebied van wetten, tractaten enz. Schrijver prof Molensraaff te Utrecht.

Ook worden aaugehaald, maar zonder inhoudsgave, de Ne-derlandsche wetten van 27 Sept. 1892 op zeep, zout en ge-disteleerd en het 1 Oct. 1892 in Ned. O.-Indië in werking gekomen tarief van in- en uitgaande rechten. In ’t algemeen was de tweede Afdeeling, ReeAinque^en, bl. 103—298 grooten-deels voorzien van den tekst veler wetsbepalingen en betrof zij ook Rngelaud, Frankrijk, België, Italië, Duitschland en verschillende Duitsche Staten, Oostenrijk, Turkije, Zwitserland, Portugal, Brazilië, Egypte, Peru, la Plata, Mexico enz. Herhaaldelijk intusschen wordt evenmin tekst als inhoudsoverzicht gegeven, zoodat men aan het 41® deel zich wel aansloot in voortzetting van arbeid, niet in zeer volledige voltooiing.

De Literatur (bl. 299 — 366) bevatte ditmaal een en twintig aankondigingen, waarvan een van een Italiaansch boek, een van een Eransch boek , een van een uit N.-Amerika, een van een Oostenrijksch boek, anders alle betreftende Duitsclie boeken. In 16 afzonderlijke bladzijden wordt ook nog een alphabetisch register bijgevoegd om de titels van wat 1873—1893 het

155

Keizerlijk Statistisch Amt te Berlijn deed uitkomen bij Puttkammer en Mühlbrecht.

Ten slotte de Abhandlungen, weer de eerste afdeeling in den aanvang van 1894, ditmaal vijf iii getal.

N”. 1 A. WuLFF, procureur te Hamburg, bl. l—19, tracht aan te toonen, dat art. 25, al. 2 van het Haudelswetboek niet ziet op firma’s, die niet zijn ingeschreven zooals art. 25 al. 1 en art. 19 voorschrijven. Die al. 2 luidt:

wis de verandering of het ontbinden der vennootschap niet win het Handelsregister ingeschreven en openbaar gemaakt wdan kan men ze aan een derde enkel in zoover tegenwerpen wals men bewijst, dat ze dezen bekend waren.w

lu 11, bl. 20—35, bespreekt Prof. ÏH. Niemeuer te Kiel de eigendomsverkrijging op geld door vermenging. Hebben vele wetgevingen die niet, Pruisen en Saksen hebben ze nog wel, eenigzins naar Romeinschen grondslag. Ben in Duitsch-land aanhangig ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek wenscht ook een soort van zakelijke actie te. verleeneu, zoo de persoon, die door de levering een ander benadeelde, geen eigenaar was of ter kwader trouw handelde. Actie nl. tegen ieder, die van het dooreen gemengde geld iets kreeg. Ben zakelijke actie dus, waarnevens nog een persoonlijke actie komt om zoo noodig geldelijke vergoeding te krijgen in ])laats van de voorwerpen (zie artt. 877 e. v., 891 en 892 ontwerp).

A. BoLZE, Reichsgerichtsrath te Tæipzig, is met een langer stuk (bl. 36—68) aan het woord over de verzekering van vermoedelijke winst op aankomst van goed met bepaald schip. Art. 783 van het Duitsche Wetboek van Koophandel, ten deze anders dan art. 253 K. bij ons, en anders dan de Bngel-sche jurisprudentie, maar meer overeenstemmend met Denemarken, Noorwegen en Vereenigde Staten , wordt zoo toegepast, dat men feitelijk niet meer dan 10 pCt. vermoedelijke winst zoo verzekert. In Prankrijk zijn weer 0® 357 en 358 zooals 253 K. in Nederland. Ben arrest van het Hof te Leipzig, 4

156

Maart lf?93 een vonnis der Hamburgsche Rechtbank van Koophandel van 19 Juli 1892 vernietigend, wordt door Schrijver goedgekeurd. De verzekerde toch zou, als het eerstgekozen schip was aangekomen met het hem geadresseerde hout, al was het ook te laat, niets te vorderen hebben gehad en had zelf door eigen schuld verzuimd, spoedig te verkoopen, vóór de aankomst.

Het komen met een ander schip na de daling in prijs was dus een voorval, waarvan het nadeel niet voor rekening van den verzekeraar kwam.

In bl. 69—95 (IV) wordt de Commanditaire vennootschap op aandeelen behandeld door wijlen den Raadsheer Hek6enhahn te Eisenach.

De Eransche wetten van 6 Mei en 23 Mei 1863 en van 24 Juli 1867, zoomede de Uuitsche van 11 Juni 1870 en 18 Juli 1884 ontvangen haar melding. In Hongarije heeft het Wetboek van Koophandel de command, vennootschap op aandeelen afgeschaft, in Engeland heeft de wet van 20 Aug. 1867 § 4 er een naamlooze vennootschap van gemaakt, zoo ook de wetten in Frankrijk, België, Italië en Zwitserland. Schrijver wenscht die beperking der vrijheid niet, maar erkent, dat vrijheid van oprichting der naamlooze vennootschappen oorzaak is, dat de commandite minder gekozen wordt, al maken ook de Rijkswetten van 1 Mei 1889 en 20 April 1892 het oprichten van commanditaire vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid gemakkelijk. Men wil wat veel bestuur door de vergadering der geldschieters, als bij de naamlooze vennootschap.

G. Pfizer, rechter te Ulm , noemt n“ V (bl. 96— 102) het geval bedenkelijk, dat door een lasthebbende een commissie tot verkoop van eenige effecten weer aan een derde werd opgedragen. Die lasthebber mandateerde namelijk zelf tot verkoop voor minstens 94 pGt., terwijl hem als minimum gesteld was 92^ pCt. Zoo kwam het door zijn speculatie tot eigen winstvermeerdering, dat hij de gelegenheid om zijn last te vervullen ongebruikt liet voorbijgaan.

157

Later daalde de prijs dier effecten nog veel meer. Tot een strafvervolging wegens bedrog wilde het 0. M. intusschen niet overgaan tegen den eersten lasthebber, al had die ook schade doen lijden door wie hem last gaf tot verkoop tegen minstens 92^ pGt. Zonder de strafbaarheid van het gebeurde te beweren, noemt Schrijver toch wat die eerste lasthebber gedaan had //höchst inkorrekt//. Het //ganz korrekt«, wat het 0. M. gezegd had, schijnt dan ook zeer onjuist, zoo men er meer in wil zien dan ontgaand aan de strafvervolging. Of het tot een civiel geding kwam, wordt intusschen niet gemeld.

IM Be/ituur der Hederlandscle ■Iwrifite'nvfireet/iffv/ff maaki fjeiemi, dat ale onderfverpe'» /,er öel/au-deUnff op de Alffemeene verffaderinff van Awpuefue 1894 te 's Graven^ape zÿn ffekozen:

T, z/Moet de vrijheid van overeenkomst bij huur van arbeid onbeperkt zijn ; zoo neen , welke bepalingen van dwingend recht behooren daaromtrent te worden gemaakt en met welke sanctie*? Praeadviseurs ; Mr. A. Kerdijk, te’sGra-venhage en Mr. A. J. Cohen Stuart, te Amsterdam.

ir. '/Voldoen de bepalingen van ons Wetboek van Strafrecht betreffende de bedelarij en de laudlooperij ; zoo neen, welke regeling behoort daarvoor in de plaats te treden//? Prae-advisieurs: Mr. A. A. de PiN'jo en Mr. E. W. J. U. Snijder VAN Wissenkerke., beiden te ’s üravenhage.

18 December 1893.

de Secretaris, ^^' A. VAN Hamel.

ADVERTENTIEN.

Now Ready. Demy 8vo, 674 pp. Price 42«. THE JUDICIAL PRACTICE

OF THE

COLONY OF THE CAPE OF GOOD HOPE

AND OF

South Africa generally.

With suitable and copious PRACTICAL FORMS subjoined to and illustrating the Practice of the several subjects treated of. By C. H. VAN ZYL, Attorney-at-Law, Notary Public and Conveyancer; and Law Lecturer at the South African College, Cape Town.

Cape Town and Johannesburg:

J. C. JUTA amp;nbsp;Go.

London :

STEVENS amp;nbsp;HAYNES, Bell Yard, Temple Bar.

SWEET amp;nbsp;MAXWELL. 3, Chancery Lane, W. C.

De conferentie over het internationaal privaatrecht door Mr. J. B. Beedkelman, Commies van Staat te ’s-Gravenhage.

In de twee voorafgaande afleveringen van dit tijdschrift zijn de akten en processen-verbaal medegedeeld, welke van regeerings-wege over de in September 1893 gehouden conferentie over het internationaal privaatrecht zijn uitgegeven. Het kan mogelijk zijn nut hebben, ook na deze publicatie in het kort de resultaten dezer conferentie na te gaan. En dan behoeft het in de eerste plaats geen betoog, dat het voor onze diplomatie een groote overwinning geweest is, dat deze eerste conferentie over internationaal privaatrecht in ons land heeft plaats gehad. Reeds in 1874 had onze regeering het initiatief genomen om een bepaald punt van procesrecht, de regeling van de uitvoering der vonnissen , internationaal te doen regelen, doch te vergeefs. Ook de poging der Italiaansche regeering in 1881 om te Rome een conferentie te doen bijeenkomen, belast met het voorbereiden van internationale confereutiën, welke // devaient embrasser un reglement général et systématique des rapports juridiques //, is op niets uitgeloopen, ofschoon het plan in beginsel geene tegenkanting ondervond. Iets later was men aan de andere zijde van den Oceaan gelukkiger. In 1889 kwam op voorstel van Uruguay en van de Argentijnsche republiek in de hoofdstad van eerstgenoemde republiek, te Montevideo, een congres samen, waarvan een serie tractaten over onderwerpen van internationaal privaatrecht het gevolg waren.

In 1892 richtte onze regeering opnieuw een uitnoodiging tot de mogendheden en ditmaal met beter succes, hetgeen in September van het volgend jaar zoude blijken.

Themis, LVsle Deel, 2de stuk [1894]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;H

162

Moet zeker in de eerste plaats dank worden geweten aan den kort geleden afgetreden Minister van Buitenlandsche Zaken voor zijn initiatief in deze zaak, het kan niet ontkend worden, dat de bijeenkomst dezer conferentie een groote triumf was voor Mr. T. M. C. Asser, die dan ook op voorstel van den Minister van Justitie door de vergadering met algemeene stemmen tot voorzitter is benoemd geworden.

Immers, de oud-hoogleeraar aan de Amsterdamsche Universiteit, thans lid van den Raad van State, een der grondleggers van het Institut de Droit International, is steeds met onvermoeide werkzaamheid bezig geweest om een internationale regeling van onderwerpen van privaatrecht te doen tot stand komen. In de laatste twintig jaren heeft de hoogleeraar, toenmaals tevens adviseur bij het Ministerie van Buitenlandsche Zaken, steeds op hetzelfde aanbeeld geslagen, en het was zeker een schoone voldoening voor den Staatsraad, nu laatstelijk in September zijn krachtige pogingen met goeden uitslag bekroond te zien en in eene vergadering het voorzitterschap te bekleeden, waarheen Europa’s meeste staten hunne beste krachten op het gebied van internationaal privaatrecht hadden afgevaardigd. 1)

Terwijl wat de namen der gedelegeerden betreft en de wijze, waarop de beraadslaging heeft plaats gegrepen, voor zooveel noodig, wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent in de beide voorafgaande afleveringen van dit tijdschrift wordt gevonden, dient hier herinnerd te worden, dat vier onderwerpen van internationaal privaatrecht door de conferentie ter hand genomen zijn : het huwelijk, de vorm der handelingen, de erfopvolging en de rechterlijke competentie benevens andere onderwerpen van procedure.

De Eransche gedelegeerde, de Parijsche hoogleeraar Renault bracht, namens de eerste commissie, over het eerste onderwerp

1) «C’est un des rêves de ma jeunesse» zoo liet Mr. Asser, tôt voorzitter benoemd zijnde, zieh uit: «qui, si tous les présages ne nous trompent, vient d’entrer dans la voie de la réalisation.»

163 een belangrijk rapport uit, waarvan de conclusiën in hoofdzaak door de conferentie zijn aangenomen.

In art. l van het avant-projet dezer commissie wordt in beginsel gesteld, dat het recht om een huwelijk te sluiten beheerscht wordt door de nationale wet van elk der echtgenoo-ten, tenzij deze wet zelve de wet van de woonplaats of van de plaats, waar het huwelijk gesloten wordt, toepasselijk verklaart.

Intusschen voegt de commissie er uitdrukkelijk bij, dat opdat het huwelijk gesloten worde in een ander land, dan het nationale der echtgenooten, deze, wat de uitwendige vereischten voor het huwelijk betreft, — bij voorbeeld wat den leeftijd, de verboden graden van bloedverwantschap of aanverwantschap, de toestemming van ouders of voogden aangaat — voldoen moeten aan hunne nationale wet. Immers, de commissie meende, dat een individu, onbekwaam om volgens de wetten van zijn land in het huwelijk te treden, niet in een ander land een huwelijk moet kunnen sluiten.

De commissie vond in dat gedeelte van haar rapport aanleiding er op te wijzen, dat ze zich niet kon vereenigen met den regel, voorgesteld door het Institut de Droit International volgens welken : // les autorités du pays ou le mariage est // célébré pourront accorder dispense des empêchements, résul-1, tant de la parenté ou de l’alliance entre les futurs époux //dans les cas et dans la mesure ou cette faculté appartiendrait //en vertu de la loi nationale des futurs époux aux autorités // de leurs patries respectives. //

Immers, zoodoende kent men der autoriteit van de plaats, waar het huwelijk gesloten wordt, een bevoegdheid toe, welke — tegen het gestelde hoofdbeginsel gekant — toch ook zeer moeielijk door deze autoriteit kan worden uitgeoefend. Het stelsel der commissie komt hierop neer, dat de nationale wet gevolgd moet worden, zoowel wat de dispensatie betreft, als wat de huwelijksbeletselen aangaat: een Nederlandsche oom en nicht moeten zoowel hier te lande, als in den vreemde alleen een

164

huwelijk kunnen aangaan met dispensatie der Nederlandsche autoriteiten. Immers het is zeer goed mogelijk, dat in de verschillende landen, waar het stelsel der dispensatiën geldt, zoowel hier als in België en Frankrijk de verschillende autoriteiten bij de toepassing dezer bepalingen van geheel afwijkende beginselen uitgaau.

Art. 2 van het avant-projet der commissie bepaalt, dat de wet van de plaats, waar het huwelijk gesloten wordt, het huwelijk kan verbieden, dat in strijd zou zijn met de bepalingen dezer wet betreffende de graden van bloedverwantschap, waarvoor een absoluut verbod geldt, en met de noodzakelijkheid van de ontbinding yan een vroeger huwelijk. Of trouwens, wat dit laatste betreft, het in het rapport der commissie gestelde, zich veel zal voordoen, dat namelijk de nationale wet zou toelaten, een huwelijk aan te gaan vóór de ontbinding van een vorig huwelijk, is intusschen de vraag. Buiten deze beide excepties, moet de nationale wet worden gevolgd in zoover ze het huwelijk toelaat, zelfs, wanneer zij in strijd is met de locale wet (namelijk van de plaats, waar het huwelijk wordt voltrokken.)

Ïen einde te voorkomen, dat vreemdelingen, die in hun land niet kunnen huwen, dit elders doen, stelde de commissie aanvankelijk voor, te bepalen, dat zij, om een huwelijk te kunnen aangaan een certificaat vertonnen moeten, afgegeven door de competente autoriteiten of wel door consulaire of diplomatieke ambtenaren, waarbij wordt geconstateerd, dat er geen huwelijksbeletsel aanwezig is en dat aan de eischen, door de nationale wet gesteld, is voldaan.

Wat den vorm betreft, zoo heeft de commissie in art. 4 van het avant-projet, voorgesteld te bepalen, dat hiervoor geldt die van het land, waar het huwelijk plaats heeft. Een restrictie is hier gemaakt voor die landen, die alleen een kerkelijk huwelijk erkennen, en uitdrukkelijk is geconstateerd, dat bovenstaande regel er niet toe behoeft te leiden, dat ook in dergelijke landen nietkerkelijke huwelijken als wettig zouden worden erkend.

ïen slotte worden nog als geldig wat den vorm betreft, be-

165 schouwd : Het huwelijk gesloten voor een diplomatieken of consu-lairen ambtenaar volgens de wetten van hun land, wanneer beide partijen daartoe behooren en de wetgeving van het land waar het huwelijk wordt gesloten, zich niet daartegen verzet; in de tweede plaats huwelijken gesloten door genoemde ambtenaren van het land waartoe de man behoort, maar alleen in die landen, waar uitsluitend een kerkelijk huwelijk is toegelaten. Ook hier wordt naar art. 4 no. 2 bovengenoemd verwezen.

Zooals ik zeide, zijn deze conclusies in hoofdzaak aangenomen. Uit proces-verbaal no. 5 blijkt, dat de meerderheid der gedelegeerden niet ongenegen was, om aan deze regelen hare goedkeuring te hechten.

Moeielijkheid leverde alleen op hetgeen de commissie in art. 5 no. 2 had geformuleerd.

Een der Russische gedelegeerden merkte o. a. op, dat volgens het stelsel der commissie het geval zich zou kunnen voordoen, dat een Eranschman, in Rusland voor een Eranschen consul een Russin huwende overal een wettig huwelijk zou hebben aangegaan, behalve juist in Rusland.

Het is niet te ontkennen, dat het wel eenigszins zonderling is, — al is de term excessief misschien wat overdreven — dat juist in het land, waar het gesloten wordt, het huwelijk nietig is en overal elders volkomen wettig.

In verband hiermede stelde genoemde gedelegeerde voor om ook hier in te lasschen de reeds in art. 5 no. 1 voorkomende woorden : vsi la législation du pays où le mariage a été célébré, ne ’sy oppose pas. //

Nadat de eerste Duitsche gedelegeerde te kennen had gegeven, dat de termen van art. 5 no. 2 hem te beperkend voorkwamen, de Deensche deze redeneering had gesteund, stelde de hoogleeraar De Martens voor het geheele artikel weg te laten; op dit punt zoude Rusland, zoo voerde hij ter adstructie aan, geene concessie kunnen doen.

De andere gedelegeerden waren echter niet van deze meeuing,

166 dat het artikel behoorde weg te vallen, en met uitzondering van Rusland werd het aangenomen. Toch zal men in het slotprotocol — met eenige verandering in dé redactie der overige artikelen , waardoor niet aan de bovenvermelde beginselen geraakt wordt — art. 5 no. 2 niet meer vinden.

Uit het proces-verbaal der zitting van 26 September (no. 7) blijkt, dat de president, opdat door eenstemmigheid de praktische resultaten dezer conferentie zouden worden verzekerd, heeft voorgesteld om het art. 5 no. 2, waartegen opnieuw bij de vaststelling van het proces-verbaal no. 5 in de zitting van 23 September door de Russisch gedelegeerden was opgekomen, weg te laten. De conferentie had hiertegen geen bezwaar en zoo werd aan het verlangen van Ruslands vertegenwoordigers gevolg gegeven.

In genoemde zitting van 23 September werd op voorstel van den rapporteur Renault nog een verandering van art. 3 van het reeds aangenomen avant-projet der eerste commissie door de conferentie goedgekeurd, strekkende om de imperatieve bepaling, dat de autoriteiten, welke tusschen vreemdelingen een huwelijk sluiten, uitdrukkelijk een certificaat, een schriftelijk bewijs moeten eischen, dat de vereischten der nationale wet voor hen aanwezig zijn, — te vervangen door een andere, krachtens welke den vreemdelingen méér vrijheid is gelaten.

Volgens de nieuwe redactie kunnen zij nu het bewijs leveren, dat de voorwaarden door hunne nationale wetgeving vereischt, vervuld zijn, door over te leggen; hetzij een certificaat van de diplomatieke of consulaire ambtenaren of wel van de autoriteiten in hun land, hetzij op elke andere wijze, welke door de locale autoriteit voldoende zal worden geacht. Het zal intusschen geen betoog behoeven —• het wordt nog in de laatste alinea van het nieuwe artikel uitgedrukt, — dat de vrijheid van beoordeeling van den localen ambtenaar door internationale conventies kan worden beperkt. In art. 5 is nog het voorschrift opgenomen, dat de bepalingen der nationale wet, wat betreft de afkondigingen, gevolgd moeten worden. Ziedaar wat de conferentie op

167 het gebied'van het huwelijksreeht heeft tot stand gebraeht.

Bij een volgende zitting der conferentie zal waarschijnlijk in de eerste plaats in aanmerking komen de behandeling van de quaestie der echtscheiding. Uit het proces-verbaal der zitting van 26 September blijkt toch, dat een der Zwitsersche gedelegeerden, de hoogleeraar Meili uit Zurich, den wensch heeft uitgesproken, deze quaestie op een volgende conferentie behandeld te zien.

En inderdaad het kan niet ontkend worden, dat onder de oorzaken van ontbinding van het huwelijk de echtscheiding uit een internationaal oogpunt bijzondere vermelding verdient.

Men zal dan hebben te kiezen tusschen een aantal stelsels. Volgens een stelsel beheerscht de wet, die de huwelijksvoltrekking in het algemeen beheerscht, de nationale wet van den man tijdens het aangaan van het huwelijk, medé het recht op ontbinding des huwelijks. Deze leer wordt o. a. door Bocco verdedigd. 1) In een ander stelsel wordt de lex fori gehuldigd, namelijk de wet van het land, waartoe de rechter behoort ; deze wet bepaalt of in het algemeen ontbinding des huwelijks kan plaats hebben en op welken grond. Mr. T. M. 0. Asser breekt voor deze leer een lans 2). De nieuwe Italiaansche school beschouwt de echtscheiding slechts als verandering van den persoonlijken staat en acht dan steeds de nationale wet der echtgenooten daarop toepasselijk. Anderen nemen weer aan de wet der plaats, waar het huwelijk gesloten is.

E. VAN Martens zegt 3), dat tegenwoordig hoe langer hoe meer de regel zich ontwikkelt, dat de nationale wet van den man — dus de oudere Italiaansche theorie — in deze moet worden gevolgd. Zooals intusschen Mr. Asser opmerkt, is in de meeste landen — Erankrijk, Duitschland, Engeland, Amerika — de toepasselijkheid der lex fori aangenomen. Genoeg om aan te

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Mr. Asseb’s Schets van het Internationaal privaatrecht bl. 85.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Schets van het Internationaal privaatrecht bl. 86.

• 3) nbsp;nbsp;nbsp;Völkerrecht II, bl. 311, § 72.

168 tooneu, dat een eerstvolgende conferentie, door dit punt ter sprake te brengen, er toe kan bijdragen, dat de beschaafde volkeren uniformiteit van stelsel in deze huldigen.

Een tweede onderwerp, hetwelk de conferentie heeft ter hand genomen is de vorm der handelingen.

De conclusiën der tweede commissie zijn in overeenstemming met hetgeen tot dusver is aangenomen. Als hoofdregel wordt ook door de commissie gesteld de regel : locus régit actum.

Intusschen is het een andere vraag, waarover ook in de commissie van gedachten is gewisseld, op welke vormen de regel betrekking heeft. Uit dit oogpunt onderscheidt de commissie tusschen de // formes extrinsèques ou instrumentaires // en de „ formalités habilitantes. // Ouder eerstgenoemde worden dan de eigenlijke vormen verstaan, terwijl de laatstgenoemde betreffen die formaliteiten, welke personen, die door hun staat onbekwaam zijn, bekwaam maken om zekere handelingen te verrichten, m. a. w. die de persoonlijke bevoegdheid der handelende partijen bepalen.

Alleen op de eerste soort is nu de regel // locus régit actum // toepasselijk. Zooals de commissie zegt: //En résumé, l’application du brocard : locus régit actum est confinée dans un cercle, que limite, d’un côté, les dispositions, qui régissent la capacité des parties et de l’autre, les dispositions locales qui intéressent l’organisation de l’autorité publique ou de la propriété. *

Een andere vraag is, in hoever de regel locus régit actum imperatief of facultatief moet geacht worden. Mr. Asser 1) merkt te dezen aanzien op, dat vrij algemeen het facultatief karakter yan den regel wordt aangenomen ; hij zelf is intusschen van eene andere meening. Juist, omdat de regel, zoo is zijn redeueering, bestemd is, om de zekerheid der rechtshandelingen te bevorderen, moet deze zekerheid à priori bestaan onafhankelijk van latere verplaatsing der handelende personen en van den

1) t. a. p. bl. 44.

169 zetel des rechters, die over de geldigheid der handeling zal hebben te oordeelen. Daarbij komt nog een ander argument, hetwelk van meer belang schijnt. //Al zou men den regel facultatief willen achten, waar het eenzijdige handelingen of overeenkomsten tusschen burgers van hetzelfde land geldt, deze beschouwing geeft tot groote moeielijkheid aanleiding, zoo dikwijls de partijen tot verschillende nationaliteit behooren. Maar hoe is dit op te vatten? De wetten zoowel van de eene als van de andere partij ? Of ten aanzien der door ieder aangegane verbintenissen (b.v. bij een bilateraal contract) alleen iedere eigene wet, zoodat de vorm der handeling aan een andere wet zou kunnen worden getoetst ? u

De commissie heeft zich in het algemeen bij authentieke akten voor het verplichtend stellen van den regel verklaard. 1) Alleen voor onderhandsche akten is het facultatieve karakter behouden, in zoover de vorm der handelingen beoordeeld kan worden ter keuze van partijen of volgens de wet der plaats, waar de handeling verricht wordt, of door de nationale wet van beide partijen. Bn wanneer — zoo is de tweede alinea van de conclusie der commissie — de wet, welke een bepaling beheerscht, eischt als voorwaarde, dat de akte een bepaalden authentieken vorm hebbe, kunnen partijen zich niet van andere vormen bedienen , al was dit toegelaten door de wet der plaats waar de handeling geschiedt.

Deze conclusiën zijn in de zitting der conferentie van 23 September behandeld en aangenomen, maar men vindt ze niet in het slotprotocol. Sommige leden —• talentvol werd dit standpunt door den Zwitserschen gedelegeerde Meili uiteengezet — hadden bezwaren, om dergelijke afgetrokken formuleu door de conferentie te doen aannemen. //Notre tâche,/' zoo liet genoemde gedelegeerde zich uit, //est de chercher des solutions concrètes, propres //à faire l’objet d’un projet de traité. quot;

1) Uitgezonderd worden de akten ten bate van diplomatieke on consulaire ambtenaren en van personen, die van een exterritorialiteitsreclit genieten.

170

Het rapport der derde commissie bevat een zeer geleerd en leerzaam betoog van de hand van een der Belgische gedelegeerden, het lid der Belgische Kamer, van Cleempütte over de erfopvolging bij versterf en bij testament. Hij kwam daarbij tot de belangrijke conclusiën neergelegd in de artikel 1 en 2 van het avant-projet der derde commissie. Deze komen hierop neêr; vooreerst dat de erfopvolging bij versterf geregeld wordt door de nationale wet van den erflater. Hetzelfde is ook voor de erfopvolging bij testament en voor schenkingen aangenomen. Een noodzakelijk gevolg van de eenheid in erfopvolging is, dat het onderscheid tusschen roerende en onroerende goederen behoort te vervallen.

Dit was dan ook door de commissie voorgesteld ; in de zitting der conferentie van 26 September werden echter daartegen van verschillende kanten bezwaren ingébracht. De Eransche gedelegeerde Renault beklaagde zich, dat men in art. 3 van de conclusie niet alleen van roerende goederen had gesproken : in dat geval, zoo meende hij, had men wel een eersten stap gezet, maar men had de algemeene goedkeuring verworven.

Ook de Zwitsersche gedelegeerde Meili was van die meening; de andere Eransche gedelegeerde, de vertegenwoordiger der Republiek te ’s-Gravenhage, wilde zijn stem niet uitbrengen voor een conclusie »qui pourrait sembler condamner même d’une //manière académique la législation de son pays.quot; Wel betoogde nu de voorzitter zeer juist, dat in zake van erfopvolging bij versterf en bij testament een verschil tusschen onroerende en roerende zaken alle reden mist, maar toch beschouwde hij dit artikel als overbodig. Met zes tegen vijf stemmen en twee onthoudingen is het artikel verworpen.

De beteekenis dezer beslissing zal wellicht aan menigeen ontsnappen. Immers, door de aanneming der artikelen 1 en 2 heeft de conferentie zich met algemeene stemmen voor de zoogenaamde // unité de succession // verklaard.

Het voorgestelde art. 3 was nu slechts eene toepassing van het in art. 1 en 2 gestelde beginsel.

171

Waarom nu artikel 3 verworpen ? Omdat in een aantal landen nog in zake erfrecht voor onroerende goederen geldt de wet van de plaats, waar het goed gelegen is en omdat men , nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;door art. 3 aan te nemen zou schijnen te veroordeelen //d'une manière académique// de wetgeving van zijn land. Maar is dit argument steekhoudend? Het komt mij voor, dat, wanneer het „ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;opgaat, voortaan een afgevaardigde ter conferentie zal moeten tegen stemmen of zich onthouden, als wordt voorgesteld een onderwerp anders te regelen, dan in de wetgeving van zijn land geschied is.

Maar dan vergeet men toch, dat men wel stemt per Staat, doch dat de gedelegeerde — velen hehben het ten overvloede nog uitdrukkelijk verklaard — hoegenaamd geen mandaat hebben om een tractaat te sluiten, maar steeds hun eigen meening 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;verkondigd hebben. En in casu was de schrapping van art. 3

te minder gerechtvaardigd, omdat, zooals uit het slotprotocol blijkt, de conclusies betreffende erfopvolging worden voorafgegaan door een uitdrukkelijk voorbehoud ten opzichte van de afwijkingen, welke iedere Staat noodzakelijk kan achten uit een oogpunt van publiek recht en maatschappelijk belang. 1)

Derhalve de schrapping van art. 3 beteekent óf niets óf zij bedoelt terug te komen op de conclusie van artt. 1 en 2. Aangezien het tweede niet blijkt, is het maar het beste het eerste aan te nemen. Maar toch is de genomen beslissing te betreuren, omdat — nu eenmaal ten opzichte van dit punt de opheffing van het onderscheid tusschen mobilia en immobilia was voorgesteld — de conferentie best zichzelve had gelijk kunnen blijven en met de herinnerde resererve de consequentie van het in de beide eerste artikels gestelde beginsel had kunnen aanvaarden.

1) Par rapport aux successions, aux testaments et aux donations la conférence sous la réserve expresse des dérogations que chaque Etat pourra juger nécessaires au point de vue du droit public ou de l’intérêt social a adopté les résolutions suivantes: etc.

172

Overigens zijn de artikelen 4 en 5 (in liet slot-protocol geworden 3 en 4) na opmerkingen over de redactie aangenomen. Behoudens de boven medegedeelde reserve, is door de conferentie aangenomen in art. 3, dat de vorm van testamenten en schenkingen door den regel loens régit actum beheerscht wordt en dat, wanneer de wet van den erflater of schenker — want voor schenkingen geldt hetzelfde — als substantieele voor waarde eischt, dat de akte authentiek of olograflsch zij, of welken vorm ook hebbe, dat testament of die schenking niet in anderen vorm kan gemaakt worden.

Nog bepaalt het artikel, dat naar den vorm wettig zijn de testamenten van vreemdelingen, wanneer zij, overeenkomstig de nationale wet van den erflater, gemaakt worden ten overstaan van diplomatieke of consulaire ambtenaren zijner natie.

Eindelijk bepaalt art. 4, dat de tractaten de wijze regelen, waarop de autoriteiten van den Staat, op welks territoir een nalatenschap is opengevallen en de diplomatieke of consulaire ambtenaren van de natie, waartoe de afgestorvene behoort, behulpzaam zullen zijn, om de goederen te bewaren, de rechten des erflaters te waarborgen en voor de liquidatie van de erfenis te zorgen.

De vierde commissie eindelijk heeft zich met punten van procedure van hoogst eenvoudigen aard bezig gehouden, welker aanneming dan ook weinig tegenkanting heeft ondervonden. Men kan wel zeggen met Mr. Asseb 1), dat hier twee ontwerp-tractaten zijn tot stand gekomen. Zij betreffen de mededeeling van judicieele en extra-judicieele akten, en de rogatoire commissiën.

Wat de mededeeling van genoemde akten betreft, is als hoofdbeginsel aangenomen (vgl. ons art. 52 van de wet op de rechterlijke organisatie), dat in zaken van burgerlijk en handels-

1) La codification du droit international privé, opgcnonien in de Revue de droit International et de législation comparée, zesde aflevering van 1893.

173 recht de beteekening van akten met bestemming voor het buitenland, geschiedt op aanvrage van de officieren van justitie of van de rechtbanken aan de bevoegde autoriteiten van den vreemden Staat.

De transmissie zal langs diplomatiekeu weg geschieden, tenzij tusschen de autoriteiten der twee Staten, direkte mededeeling en toezending is toegelaten. Art. 2 bepaalt, dat de beteekening door de zorgen van den vreemden Staat plaats heeft, ja, ze kan niet geweigerd worden, tenzij die vreemde Staat daarin een bedreiging van zijn souvereiniteit of zijn veiligheid mocht zien. Als bewijs der beteekening beschouwt art. 1 een gedateerd en gelegaliseerd ontvangbewijs of attestatie van de autoriteit, tot wie de aanvrage is gericht, waaruit het feit en de datum der beteekening blijken. Dit ontvangbewijs of die attestatie zullen worden overgeschreven op een der dubbelen van de te beteekenen akte, of gehecht aan het dubbel der akte, welke met die bedoeling zal worden overgezonden.

Uitdrukkelijk wordt intusscheii in art. 4 bepaald, dat bestaan blijft: vooreerst de bevoegdheid, om aan de belanghebbenden de akte dadelijk per post te zenden; in de tweede plaats de bevoegdheid der belanghebbenden om de vereischte beteekeuingen te laten doen door de officieren van justitie of competente autoriteiten van het vreemde land (dus niet langs diplomatiekeu weg); en in de derde plaats de bevoegdheid van eiken Staat, om aan zijn diplomatiekeen consulaire ambtenaren de opdracht te verstrekken om aan zijn nationalen in het vreemde land de voor hen bestemde beteekeningen te doen toekomen. In deze drie gevallen hangt echter deze bevoegdheid af, of van eene bepaling in de wetten der Staten of van een voor-sehrift opgenomen in tusschen die Staten gesloten overeenkomsten.

Nog heeft de vierde commissie zich met de rogatoire commissiën bezig gehouden. Omtrent dit punt merkt Mr. Asser 1) op, dat

1) Schets van het internationaal Privaatregt, hl. 117.

174 in het burgerlijk procesrecht de rogatoire commissiën meestal betrekking hebben op de instructie der gedingen of op het doen vervaardigen van dagvaardingen en het ten uitvoerleggen van v^onnissen, waar voor een of ander de tusschenkomst van een rechterlijk college vereischt wordt.

In veel Staten bevat de wetgeving bepalingen omtrent dergelijke opdrachten van een binnenlandschen rechter aan een anderen. Slechts zelden is ook de verhouding tot den buiten-landschen geregeld.

Intusschen, in de praktijk brengt de comitas gentium mede, dat dergelijke commissiën aan buitenlandsche rechters opgedragen en door deze aangenomen worden.

Mr. Asser wijst er intusschen reeds op, dat, wanneer dan een der partijen zich tegen de rogatoire commissie verzet, geen opdracht aan den buitenlandschen rechter kan geschieden, wanneer de lex fori voorschrijft, dat de handeling, die het geldt, voor den rechter, die van het proces kennis neemt, of voor een anderen binnenlandschen rechter moet plaats hebben. En toch is ten opzichte van het getuigenverhoor op vraagpunten, eedsaflegging, enz. de medewerking van buitenlandsche rechters onmisbaar.

In de zitting van het Institut de Droit International van iO September 1877 te Zurich, zijn nu op voorstel van Mr. Asser een aantal bepalingen aangenomen met betrekking tot de rogatoire commissiën.

In hoofdzaak — het wordt in het rapport der commissie (zie Actes bl. 65) erkend — komen der door de vierde commissie voorgestelde regelen, die door de conferentie zijn aangenomen, met die besluiten van 1877 overeen, en het zou dan ook geene verwondering wekken, wanneer de bepalingen over de rogatoire commissiën een der eerste onderwerpen vormen, welke ingevolge deze conferentie internationaal geregeld worden.

Art. 1 van de door de conferentie aangenomen bepalingen betreftende dit onderwerp, bepaalt, dat in zaken van burgerlijk recht en van handelsrecht de rechterlijke autoriteit van een land

175

overeenkomstig de bepalingen zijner wetgeving bij rogatoire commissie zich kan wenden tot de bevoegde autoriteit in het andere land ten einde haar te verzoeken om in haar ressort een instructie of judiciëele handeling te verrichten.

liet overbrengen van rogatoire commissiën, voegt art. 2 er bij, zal (evenals de mededeeling van gerechtelijke akten) langs diplo-matieken weg geschieden, tenzij tusschen twee of meer Staten is overeengekomen, dat de rechterlijke autoriteiten in beide landen, met elkander kunnen correspondeeren. Wanneer de rogatoire commissie niet gesteld is in de taal van het land, van welks rechter men de hulp inroept, moet er eene vertaling zijn bijgevoegd in de taal, welke tusschen beide landen is overeen gekomen. Art. 3 bepaalt, dat de vreemde rechter, wiens bemiddeling men inroept, daaraan zal moeten voldoen, wanneer hij zich heeft verzekerd : vooreerst dat het stuk authentiek is en in de tweede plaats dat hij de grenzen zijner eigen bevoegdheid niet te buiten gaat. Overigens kan het verzoek worden geweigerd, wanneer de Staat, op welks gebied de uitvoering moest plaats hebben, van oordeel is, dat die uitvoering zijn souvereiniteit of veiligheid zouden kunnen in gevaar brengen. Richt men (art. 4) het verzoek tot een vreemden rechter, die niet competent is, dan moet deze de stukken in handen van den bevoegden rechter stellen. Wordt (art. 5) de rogatoire commissie niet uitgevoerd, dan is kennisgeving aan de verzoekende autoriteit onmiddellijk noodig. Bij art. 6 eindelijk heeft de conferentie aangenomen, dat de rechter welke de commissie uitvoert, daarbij gebonden is aan de vormen van zijn land. Nochtans, zoo voegt het tweede lid erbij, kan de autoriteit die het verzoek aan den buitenlandschen rechter richt, daarbij tevens het verlangen te kennen geven, dat die vreemde rechter niet zijn eigen recht toepasse, maar een bijzondere wijze van behandeling volge, niet geldende in zijne wetgeving; evenwel mag deze afwijkende vorm niet in strijd zijn met de wetgeving van zijn land.

176

Ook wat de rogatoire com missiën betreft, brengt de onderlinge vriendschappelijke verhouding der Staten mede, dat deze thans langs diplomatieken wijs zelfs zonder tractaat aan vreemde rechters worden overgebracht.

De resultaten van het werk der conferentie nagaande, zal men erkennen, dat inderdaad in korten tijd reeds veel is tot stand gekomen, hetwelk ten deele voor uitwerking op een latere conferentie vatbaar is, ten deele al dadelijk geschikt kan geacht worden, om in tractaatvorm te worden gegoten.

Zooals de voorzitter in de laatste zitting der conferentie mededeelde, bestaat het voornemen, reeds spoedig — nog in den loop dezes jaars — een nadere conferentie bijeenroepen. Het thans reeds behaalde succes — zeker ten deele een gevolg van de omstandigheid, dat tot dusver zuivere practische vragen zijn behandeld geworden — belooft ook voor een volgende conferentie alles goeds.

Op den ingeslagen weg voortgaande, verdient het zeker overweging , om ook dan naast de nadere ontwikkeling van hetgeen in September 11. is aangenomen, opnieuw onderwerpen van praktischen aard ter sprake te brengen, bijv, de echtscheiding, de uitvoerbaarverklaring van vreemde vonnissen, punten van handels- en zeerecht. Men weet, dat reeds op de congressen van Antwerpen (1885) en Brussel (1888) internationale regeling van het maiitiem recht en wisselrecht aan de orde zijn geweest.

Mogelijk dat men spoedig vernemen zal, hoe het met de onder-handelingen over een tweede conferente staat, in hoeverre reeds daarbij bepaalde onderwerpen zijn ter sprake gekomen en in verband daarmede of het » travail préparatoire quot;, waarvan de voorzitter in de laatste zitting der conferentie gewaagde, reeds ver gevorderd is. En de regeering èn Mr. Asser hebben te recht begrepen, dat ook hier geldt : men moet het ijzer smeden, terwijl het heet is.

TT« a r moet het misdrijf f/opUchting^ geacht worden te xÿn gepleegd, indien iemand in zekere gemeente tot afgifte van eenig goed is overgegaan u i t-s lui t end tengevolge van den leugenachtigen i7ihoud van brieven, hem door den delmquent uit eene andere gemeente toegezonden ? — door Mr. G. Polak Daniei^, Eechter in de Arron-dissements-Kechtbank te Kotterdam.

«Die nach dem Kausalitälsgesetze wirkenden Nalurskräfte sind das Werkzeug in der Hand des Menschen, « das Mittel zur Verwirklichung seiner Zwecke. Der « Mensch HANDELT (das Wort im weiteren Sinne «genommen), so lange diese Kräfte wirken; er « HAT GEHANDELT, so bald sie ihr «Ziel erreichten. »

Dr. F. E. VON Liszt, Lehrbücher des Deutschen Reichsrechtes (VIl. « Reichsstrafrecht » — 1881 — § 19).

Alvorens bovenstaande vraag in deze bladzijden te beantwoorden, een enkel woord over de motieven, die mij tot bet stellen dier vraag hebben geleid!

Op theoretisch gebied is de leer van den loens delicti i n het algemeen steeds van groot belang geweest en zal zij dit zeker wel blijven; 1) waarom dus ook niet ten aanzien van het misdrijf //oplichting// in het bijzonder?

Op practisch terrein is dat evenzeer het geval maar met dien verstande, dat daar de loens delicti bij //oplichting// en vooral in den laatsten tijd dubbel onze aandacht verdient.

//Vooral in den laatsten tijd// zeg ik en ik heb het woord //onze// gecursieveerd; — voor het eene als voor het andere

1) «De plaats des misdrijfs», acad. proefschr. door C. H. B. Rooi (Amsterdam 1867).

Themis, LVste Deel, 2de stuk [1894]. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;12

178 bestuat goede reden! In welk land toch pleegt iemand, die persoonlijk de grenzen van ons land niet overschrijdt, oplichting ten nadeele van een ander, die binnen de grenzen van een ander land blijft ?

Ziedaar eene thans en in Nederland (ik moet er bijvoegen : helaas) actueele vraag !

Waarom ?

Omdat — wien onzer is het onbekend — de groote steden van ons geliefd vaderland op het oogenblik overvuld zijn doof menschen, die zich onledig houden 1®. met belangrijke inkoo-pen van goederen te doen uitsluitend bij buitenlaudschegroothandelaren en zulks met het vaste voornemen hetgeen op crediet geleverd wordt nooit te betalen, 2®. met die goederen dadelijk na ontvangst te verknopen meestal voor een prijs beneden de inkoopswaarde, 3®. met gewooulijk drie maanden na de leverantie den deurwaarder, die om betaling komt vragen, te begroeten met de zoogenaamde exceptie » non numeratae pecuniae u en 4®. met zich te verheugen, dat zij voor die in ieders oogen — ook in de hunne — laakbare handelingen niet strafrechterlijk kunnen 1) worden vervolgd.

1) Over de wensehelijkheid tot wetswijziging in dien zin, dat deze zwendelarij (in de wandeling « flesschentrekkery » genoemd) voortaan strafbaar worde, — leze men de verhandeling van Mr. J. H. Valokenier KiPS in den jaargang 1894 van Mrs. Drucker en MoLENGRAAFE «Ecchtsgel. Mag » — blz. 63—98. Die keurig geschreven verhandeling naar waarde te critiseeren , ligt geheel buiten de grenzen van het onderwerp dezer bijdrage over den locus delicti. Intusschen aan het adres van den heer Valokenier Kngt;s mijnerzijds toch het navolgende : Het eenige, waarin ik met Ü samen ga, is dat de tegenwoordige redactie van art. 326 Wetb. v. Strafr. de strafbaarheid der 6igeMitjk6 « flesschentrekkerij » niet omvat, maar al het overige kan ik U tot mijn leedwezen niet toegeven. Vooreerst ben ik volslagen met H oneens, dat die « flesschentrekkerij » qua talis onder het bereik van eene strafviet, hoe dan ook, zou moeten vallen. «De Handel

179

Omdat de bedoelde menschen van tijd tot tijd tusseben de sub 1®. en 2®. hierbovengenoemde bezigheden ook dikwijls — als l ®. bis — brieven en briefkaarten naar den buitenlandschen han-

nioet worden beschermd ! », « zonder c r e d i e t geen handel ! » — alles zeer juist, maar roekeloosheid van den verkooper, die maar eenvoudig op geluk af zonder informatiën zich met 1e premier venu als kooper inlaat, mag geen straf voor dezen laatste tengevolge hebben. Waar is hier — de eenige bron voor strafrechtspleging — het gemein-gefahrliche ? Ik ontken dus de « lacune ». In de tweede plaats echter betwist ik U de juistheid der stelling, dat die zoogenaamde lacune zou moeten worden uit den weg geruimd door verandering der redactie van art. 326 Strafr., want stellig mist die « flesschentrekkerij » (koopen met voorafgaand plan nooit te betalen) het karakter van «oplichting» in den zin van dat artikel. Ik zou dan nog liever mijn toevlucht nemen tot strafbaarstelling als delictum sui generis. Ten slotte echter, zooals het door ü zei ven wordt genoemd, de «therapie» tengevolge uwer diagnose van den — door mij pertinent betwisten —■ ziektetoestand (de lacune)! Gij wilt de Duitsche omschrijving van «Betrug» niet in de plaats stellen voor onze tegenwoordige van «Oplichting», maar gij geeft wel eene omschrijving, van U zei ven afkomstig, en wenscht dat die worde overgenomen. Het zou mij leed doen, als uw wenscli word vervuld, want, indien er m. i. iets juist is aan de Nederlandse,he oplichtingsomschrijving (alles, ik geef dat toe, is daarin niet juist — wat is er volmaakt hier beneden!) dan is het dit, dat men ditmaal voor goed over boord heeft geworpen het vereischte, vroeger bij den C. P. gesteld — ook bij de Duitsche wet behouden—, daarin best mnde, dat de dader het vermogen van den bedrogene tengevolge der oplichting moet hebben verminderd of benadeeld. Door «we omschrijving (blz. 95 in fine) wordt die laesie in het vermogen juist wederom als vereischte binnengesleept. Neen — bij «oplichting» is vermogensbe-nadeeUng volstrekt niet een ter zake afdoond punt; dat heeft onze wetgever uitstekend begrepen! Mijne «therapie» zou zeer lakoniek eene andere zijn en wel deze : de buitenlander informeere omtrent de solvabiliteit desnoods per telegraaf, en bij ongunstig antwoord of bij een non liquet, zende hij — althans de eerste maal — zijn goed af

180

delaar verzenden of hem telegrammen doen toekomen, leugenachtig en listig van inhoud, zoodat hij daardoor 1) in de val loopt, tot levering op crediet wordt bewogen op eene wijze, waartegen de strafwetten wel degelijk waken, en mitsdien de sub 4®. gemelde vreugde plaats maakt voor eene strafvervolging van den Nederlandschen kooper in Nederland ter zake van het misdrijf, bedoeld bij art. 326 van het tegen rembours, dan is daarmede de gehoele «flesschentrekkerij » voor goed van de baan ! Handelt hij anders, welnu — dan habet quod sibi im-putet. En, al zijn wij gelukkig van den Pranschen Code Pénal bevrijd, het woord van Dalloz, ook door U, Mr. Valckenier Kies, geciteerd, blijft van kracht: On ne peut voir le délit d’escroquerie (de woorden «d’escroquerie» kunnen er m. i. wel uit wegvallen!) dans de simples achats, non accompagnés de manoeuvres extrinsèques à ces actes, capables de tromper la prudence ordinaire qu’on apporte dans le commerce.» — Ik vind die woorden in Dalloz «Jurisprudence du XIX® siècle» in voce «escroquerie» op blz. 198 der editie van 1829.

1) « Daardoor. » — Dat wil zeggen : tengevolge van den inhoud dier afgezonden geschriften en tengevolge daarvan uitsluitend en alleen. Zijn er andere motieven, die tegelÿkertÿd den buitenlandschen handelaar tot levering op crediet hebben geleid, dan vervalt m. i. elk begrip van «oplichting.» — Verklaart de bedrogene (als ik hem in dat geval nog wel zoo noemen mag!) ter terechtzitting, dat de leugenachtige inhoud van dezen of genen brief hem wel bewogen heeft tot afgifte op crediet, doch dat de mogelijkheid door hem niet uitgesloten wordt, dat hij die afgifte zou gedaan hebben ook zonder dien brief om de een of andere niet bij acte van dagvaarding gestelde reden, dan moet de beklaagde m. i. ongetwijfeld worden vrijgesproken. Zeer onjuist zegt voN Schwauze in de noot no. 8 op blz. 774 van zijn « Commentar zum Strafgesetzb. für das Deutsche Reich » (1884) : « Jedoch «schlieszt die blosze Möglichkeit, dasz der Getäuschte ebenso «gehandelt haben würde, auch ohne die Täuschung, den Causalnexus «nicht aus.» Naar mijn oordeel blijft er in zoodanig geval van een Causalnexus tusschen de bij dagvaarding geposeerde overredingsmiddelen en de afgifte zelve geen schaduw meer over!

181

Wetboek van Strafrecht in verband met art, 5 no. 2 van datzelfde Wetboek.

Omdat ook die koopers zeer vaak geen Nederlanders zijn en alsdan hunne strafbaarheid of straffeloosheid (althans in Nederland zelf} respectievelijk afhangt van de omstandigheid, of het feit in of buiten Nederland is gepleegd.

Omdat — wanneer als locus delicti wordt aangemerkt d e stad in het buitenland, waar de bedrogene tot afgifte der goederen op crediet is overgegaan, van den Nederlandschen rechter altijd eene beslissing en dikwijls eene moeielijke wordt gevorderd omtrent de vraag, indien in het vreemde land voor strafbare oplichting soms meerdere of andere wettelijke bestanddeelen worden vereischt dan in Nederland , of dan ook die meerdere of andere bestanddeelen in casu al dan niet aanwezig zijn, — terwijl wanneer men aanneemt, dat in het gestelde geval het strafbare feit bij de afzending der leugenachtige brieven of telegrammen en dus in Nederland heeft plaats gehad, de bedoelde moeielijke beslissing geheel vervalt.

En eindelijk omdat, waar — en zulks terecht — onze wet geene definitie geeft van de plaats, waar oplichting (of welk ander misdrijf ook) rechtskundig moet geacht worden gepleegd te zijn, dienaangaande wat jurisprudentie betreft uiteenloopende, dikwijls met elkander strijdige beslissingen te wachten zullen zijn-

Motieven dus genoeg, om den locus delicti bij oplichtingen, als waarvan hier sprake, tot een afzonderlijk onderwerp van bespreking in een rechtskundig tijdschrift te maken!

Meer speciaal echter trok mij dit onderwerp aan, nadat ik het »Maandag 8 Januari 1894quot; gedagteekende nummer 6433 van het Weekblad van het Recht had gelezen.

Pat weekblad bevat een op 13 November 189-3 door den H. R. gewezen arrest en de aan dat arrest voorafgegane conclusie van den advokaat-generaal Mr. Patijn , en, — hoezeer de

182

onberispelijke vorm, waarin die conclusie •) is gegoten, zeker ieders hulde verdient en ik aan haar zaakrijken inhoud zeker niet minder lof zou willen toezwaaien, indien in dat opzicht alle conclusiën van dezen gevierdeu ambtenaar van het 0. M. niet waren boven mijn lof verheven, — zoo moet ik verklaren, dat hetgeen hij in die conclusie ten beste geeft over den locus delicti bij oplichtingen met brieven, als hier bedoeld, zóódanig strijdt met de meening van vele anderen daaromtrent (bescheidenlijk gezegd) ook met de mijne, dat hij mij, om de terminologie te bezigen onzer wet bij „oplichtingquot;, bewogen heeft, om een woord van bestrijding te doen hooren, waartoe ik nu overga.

In het voorjaar van 1892 heeft een Nederlander, behoorende tot de soort van menschen, van wier handel ik hierboven een korte beschrijving gaf, uit Rotterdam naar Napels afgezonden eenigebrieven, deels leugenachtig van inhoud, met het oogmerk — maar al te wel bereikt — om te zijnen behoeve zekeren aldaar woonachtigen wijnhandelaar over te halen eene tamelijk belangrijke hoeveelheid Falerno-wijn naar Amsterdam en het daarop betrekkelijke cognoscement naar Rotterdam te zenden. Voor dien wijnhandelaar schenen de kunstgrepen, in die brieven vervat, listig genoeg te zijn, en (hoezeer zelfs niet om levering op crediet was gevraagd noch daarop in die brieven zelfs gezinspeeld) was hij onvoorzichtig genoeg den wijn af te zenden naar Amsterdam en niet tegen rembours, maar met bericht naar Rotterdam, dat na drie maanden per wissel over de koopsom zou worden gedisponeerd. Te zijner tijd werd de wissel niet gehonoreerd en dan ook geprotesteerd.

Be Rotterdamsche Rechtbank oordeelde het (aldus door mij in het kort weergegeven) feit bewezen en strafbaar zoowel hier

•) Voor het gemak van den lezer is die conclusie van Mr. PATIJN, voor zoover zij door mij wordt behandeld, als „aanhangsel” achter de laatste bladzijde dezer bijdrage woordelijk afgodrukt.

183

nis in Italië, en overwoog in haar vonnis van 7 Juli 1893, dat de al of niet strafbaarheid in Italië aan de vin judicioquot; gebleken daadzaken en omstandigheden mocht worden getoetst en dat dienaangaande, bij hetgeen in //de acte van dagvaarding// aan beklaagde wordt geïmputeerd, het stilzwijgen mocht bewaard blijven, zooals schynbaar 1) geschied was, terwijl verder werd overwogen ten aanzien van den locus dilicti, dat het feit is gepleegd te Nape 1 s, //dat immers dit feit bestaat in het be-» wegen van een persoon, door bepaalde middelen, om eenig // goed af te geven met het oogmerk om zich wederrechtelijk // te bevoordeelen, — dat dit bewegen door den beklaagde is ge-n schied en niet anders kon geschieden dan té Napels, waar de //persoon, die bewogen werd, zieh bevond, — dat hij immers // do middelen, die hij daartoe aanwendde, heeft doen werken te //Napels, waarheen hij de brieven richtte, terwijl hij de werking

1) Ik zeg «schgnbaar» was het feit, zooals het bij dagvaarding was gesteld, in Italië niet strafbaar, want inderdaad was het dat wel. Waarom? — Omdat in de dagvaarding alle bij art. 326 Wetb. v. Strafr. vereischte bestanddeelen voor «voleindigde» oplichting uitdrukkelijk gesteld waren, en het eenige bestanddeel, dat de Italiaansche wet voor strafbaarheid der «voleindigde» oplichting bovendien vordert — nl. dat de bedrogene tengevolge der afgifte in zijn vermogen benadeeld wordt — ontbrak wel is waar in de dagvaarding, maar daaruit volgt niet, dat het daarbij gestelde feit in Italië straffeloos is; — integendeel, — het was daar strafbaar als «poging tot oplichting», en art. 5 No. 2 van ons Wetb. v. Strafrecht laat toe, dat de vreemde wet het feit anders qualificeert dan de Nederlandsche. Vereischte is slechts dat het volgens beide wetten kan gestraft worden. Noch in eerste instantie, noch in hooger beroep, noch in cassatie schijnt daaraan te zijn gedacht. Het geheele incident miste in casu daarom eigenlijk den feitelgken grondslag. Ik moet echter eerlijk bekennen, — het was mij evenzeer ontgaan. Ik ben er later opmerkzaam op gemaakt door.... ja, door iemand, wiens naam ik verstandig doe niet te publiceeren.

184

//van die middelen tot dat zij S. (den wijnhandelaar) te Napels //hadden bereikt, had kunnen voorkomen.// 1)

Het vonnis der Rechtbank werd, na door den beklaagde ingesteld hooger beroep, bevestigd bij arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 25 Augustus 1893, tegen welk arrest het beroep in cassatie is verworpen overeenkomstig de reeds gemelde conclusie van den heer Mr. Patijn.

In die conclusie wordt de m. i. zeer juiste leer verkondigd, dat bij vervolging van een Nederlander, krachtens art. 5 No. 2 Wetb. v. Strafrecht, ter zake van een buiten het Rijk in Europa gepleegd feit de dagvaarding niet behoeft te vermelden de omstandigheden, die medebrengen, dat op dit feit ook door de wet van het land, waar het begaan is, straf is gesteld. Èu de Rechtbank, èn later de heer Patijn èn daarna ten slotte de Hooge Raad nemen m. i. terecht aau, dat bedoelde omstandigheden aanwezig moeten zijn en naar eisch van rechten moeten blijken, op straffe dat het 0. M. anders in de ingestelde strafvervolging niet ontvankelyk worde verklaard, maar tevens dat het aanwezig zijn dier omstandigheden mag worden afgeleid uit hetgeen dienaangaande bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, ook bij stilzwijgen daaromtrent bij de dagvaarding, omdat //die voorwaarde// (n.l. van strafbaarheid in den vreemde) — zegt de H. R. — // betreft niet het wezen van het misdrijf, //maar de al of niet ontvankelijkheid eener strafvervolging in //Nederland ter zake van dit misdrijf.// In eenigszins andere bewoordingen gaf de H. R. reeds op 30 November 1891 eene volkomen gelijke beslissing. 2)

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Ik gebruikte eenvoudigheidshalve het singulare. Bii de moti-veering der Rechtbank echter is sprake van den beklaagde, die te zamen en in vereeniging met een ander persoon heeft gehandeld, en welke laatste den bedrogene ook een briefkaart gezonden had.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Weekbl. v. h. Recht No. 6119. (Was den requirant van cassatie dit arrest onbekend?)

185

In casu was bij het onderzoek in eersten aanleg gebleken, dat het bewuste feit, zooals het tengevolge van het openbaar onderzoek bewezen is verklaard, ook naar de Italiaansche wet als oplichting gequalificeerd en met straf bedreigd werd, — en diensvolgeus werd de ook m. i. onjuiste leer van den kundigen verdediger van den beklaagde (later steller van de memorie van cassatie), //dat stilzwijgen der dagvaarding omtrent de straf-//baarheid in den vreemde ontslag van rechtsvervolging //met zich sleept quot;, verworpen.

In dat opzicht dus tegen de conclusie van Mr, Patijn hoegenaamd geene oppositie mijnerzijds!

Maar wat vinden wij in die conclusie verder?

Mr. Patijn zegt: //Ik vraag me echter af, en ik meen hierop »ambtshalve uwe aandacht te mogen vestigen, of de Eechtbank //in deze terecht art. 5 Strafrecht heeft toegepast, m. a. w. moet //men met de Rechtbank aannémen, dat het feit te Napels, //alzoo in het buitenland en alzoo niet binnen het rijk is ge-//pleegd. Zulks is m. i. geen quaestio facti, maar eene quaestio »juris, omdat ze berust op de uitlegging van art. 2 Strafrecht.quot;

De vraag, welke plaats bij eenig strafbaar feit als locus delicti moet worden beschouwd, is zeer stellig — ik spreek dit Mr. Patijn niet tegen — juris, en de vraag mag zeer zeker door hem aan den rechter in cassatie worden voorgelegd, al behoefde dit in casu even stellig niet ambtshalve te geschieden. In het hier bedoelde proces toch, waar zuiver feitelyk beslist was, dat het misdrijf te Napels was gepleegd, was van cassatie op dat punt natuurlijk geen sprake.

Het komt mij echter zeer dubieus I) voor, of wel (behalve in

1) «Dubieus», want enkele malen heeft de H. E. onder de oude strafwetgeving inderdaad beslissingen in cassatie omtrent den locus delicti gegeven. Die arresten worden in deze bijdrage nog besproken. Dat de H. E. overigens meermalen over den locus delicti beslissing gaf, waar een jurisdictie-geschil aan de orde was, spreekt van zelf.

186 dit proces in het bijzonder) ook in elk ander strafgeding een omtrent den loens delicti door den judex facti gegeven foutieve beslissing, tengevolge onzer tegenwoordige strafwet, door cassatie kan worden vernietigd.

Waarom is dat dubieus?

Omdat, hoe onbetwistbaar juist het ook moge zijn, dat de judex facti, ter bepaling van de plaats, waar eenig strafbaar feit geacht moet worden gepleegd te zijn, zich heeft te plaatsen op recÄfekundig standpunt, — het niet minder juist is, dat, waar geen wetsartikel den locus delicti definieert (ik wees daar reeds op) ook geen wetsartikel kan worden geschonden.

Mr. Patijn poogde den cassatierechter te bewegen, om in dat opzicht het aangevallen arrest van het Gerechtshof en dus ook het vonnis der Rotterdamsche Rechtbank te vernietigen, daar hij van oordeel is, zooals uit den verderen inhoud zijner conclusie blijkt, dat men in casu //Rotterdam'’ had moeten aannemen als locus delicti en niet //Napels ”, als is geschied. Ik zeg echter ifpoogde^lt; te bewegen, want door vrijwillig désistement laat hij die poging aan het einde zijner conclusie geheel varen. Immers hij concludeert ten slotte niet tot ambtshalve vernietiging van het arrest (en dit zou toch consequent noodig geweest zijn) maar integendeel tot verwerping van het daartegen ingesteld beroep in cassatie.

Trouwens uit de overweging van het arrest van den H. R. »dat de Rechtbank, aannemende dat het door haar als //oplichting gequalificeerde feit is gepleegd te Napels, //tevens feitelÿk heeft beslist, dat dit misdrijf is begaan, //enz.» kan men zien, dat de heer Patijn, had hij zijne aanvankelijke poging niet laten varen, in. dit geval zeker niet zoude zijn geslaagd. De H. R. scheen in dat opzicht, althans bij het onderwerpelijke geval, voor de poging (om het zoo eens uit te drukken) een minder deugdelijk object; maar bovendien art. 2 Wetb. van Strafrecht (en daar komt het voornamelijk op aan), dat door Mr. Patijn als middel werd gebruikt

187

tot overtuiging, schijnt mij toe te zijn niet alleen voor dit geval — dus niet slechts een relatief — maar voor alle dergelijke gevallen alzoo een absoluut—oudeugdelijk middel. Wanneer toch de judex facti eene plaats vastgesteld heeft als locus delicti, die het in waarheid niet is (hetzij dan op feitelijke of op rechtskundige gronden) blijft het bij mij altijd een dubium — zooal niet een raadsel — hoe dan art. 3 Strafr. kan zijn geschonden. Als reeds opgemerkt, geschonden is in zoodanig geval eigenlijk geen enkel wetsartikel, maar art. 2 — zou ik zoo zeggen — allerminst. Dat artikel zegt wel, dat de Nederlandsche strafwet iedereen treft, die binnen het Rijk in Europa strafbare feiten pleegt, en art. 5 zegt verder, dat dit tevens geldt voor Nederlanders , die zich buiten dat Kijk aan de in dat artikel opgesorade feiten schuldig maken, maar beide artikelen bewaren omtrent de vraag, welke ten slotte de locus delicti in dit of dat geval is, de stilte des grafs. Die artikelen kunnen alzoo m. i. nooit dienst doen om den cassatierechter tot vernietiging aan te zetten van een vonnis of arrest, dat ten aanzien van den locus delicti eene verkeerde beslissing inhoudt.

Het worde, om alle misverstand te voorkomen en mijn dubium eenigszins nader te verklaren, door mij uitdrukkelijk herhaald: een delict, waar dit geacht moet worden te zijn ge-])leegd, — is eene quaestio juris. Dit zegt Mr. Patijn treffend juist, — als dit ook niet zoo ware,, zou het geheele onderwerp dezer bijdrage mij onder de voeten wegzinken! — maar niet juris, //omdat zequot; (die vraag) «/berust op de uitlegging van art. 2 strafr.//, want door deze of gene plaats als locus delicti aan te merken in een vonnis of arrest, legt men dat artikel in het geheel niet uit en art. 5 evenmin. Men past wel toe een dier artikelen, als men eerst gehèel vrij (althans wettelijk vrij) den locus delicti heeft bepaald, maar bij die bepaling zelve //legt// men //uit//......geen enkel wetsartikel. De hoogleeraar Mr. G. A. van Hamel, op wien Mr. Patijn zich met zooveel voorliefde, waar het een ander punt

188

betreft, beroept, geeft dan ook aan, 1) dat het hem (Mr. van Hamel) toeschijut, dat de ruime opvatting ten aanzien van de werking der strafwet naar de plaats in ’t algemeen gehuldigd, ook naar art. 2 vgg. S. w. b. kan worden gevolgd ; — /»immers// — (zoo zegt hij en ik met hem) /zal hebben ook de stellers van /»het wetboek zich het vraagstuk (nl. van den locus delicti) /»niet juist voorgesteld, der wetenschap is nadrukkelijk groote //vrijheid gelaten,... enz.// — En al onderschrijf ik volstrekt niet al hetgeen door Mr. van Hamel omtrent plaats en tijd van het delict in § 27 van zijn werk wordt verkondigd — en hierna in deze bijdrage zal blijken wat ik niet onderschrijf en waarom niet — zoo sluit ik mij toch gaarne in dat opzicht bij hem aan, waar hij oordeelt, dat de bepaling van den locus delicti, hoezeer met rechtsbeginselen in verband, is overgelaten aan de wetenschap, die in art. 2 Strafr. geen hinderpaal behoeft te zien en allerminst een beletsel om vrijelijk haar weg te bewandelen.

Eén voorbeeld ter illustratie !

Een voorbeeld, dat ik liefst kies uit het onderwerpelijke proces van oplichting tegenover onzen Italiaanschen wijnhandelaar, om niet nu reeds te veel af te dwalen.

Bewezen verklaard is, dat de deels leugenachtige inhoud dier bewuste brieven den wijnhandelaar heeft bewogen om op ere diet te leveren, — bewezen is dus het oorzakelijk verband tusschen de listige kunstgrepen des bedriegers en de afgifte van den wijn door den bedrogene, — een nominatim gesteld essentiale van art. 326.

Het bestaan van dat essentiale kan natuurlijk alleen feitelijk worden beslist en is stellig bij verkeerde beslissing niet aan cassatie onderworpen 2). Maar nu is er nog een ander essentiale voor strafbare oplichting, niet nominatim gesteld bij dat

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie blz. 209 laatste alinea van Mr. v. Hamel’s «Inleiding tot de studie van het Nederl. Strafr. » (1891).

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Daarom had m. i. de requirant van cassatie gerust zijn 2*^® middel, bÿ memorie voorgedragen, achterwege kunnen laten.

189

artikel doch door alle schrijvers (ik mag wel zeggen : semper et ubique terrarum) aangenomen, te weten, dat de kunstgrepen zóó listig moeten zijn, A\!A, •à] Aen voorxichtigen^ nadenkenden mensch toch kunnen verschalken, m. a, w., dat niet lichtge-loovigheid, onnoozelheid, waaghalzerij, kortom eigen schuld bij den (in dat geval al zeer ten onrechte als bedrogen aangemerkten) persoon, door de strafwet worden in bescherming genomen. De judex facti nu, die dit Zaa/sZgemelde essentiale niet onderzoekt of daaromtrent verkeerd beslist, schendt art. 326 in zekeren zin niet, omdat hij dan wel het woord »listige// over het hoofd ziet of valsch interpreteert, maar, daar in dat artikel noch elders in de wet te lezen staat welke de criteria zijn dier » listigheid //, is er aan die schennis bitter weinig in cassatie te doen. Omtrent dat essentiale is dus de feitelÿke rechter gebonden, behalve aan zijn geweten natuur* lijk, aan de wetenschap maar niet zoo scherp aan de wet, — en daaraan is het hoogst waarschijnlijk toe te schrijven, dat in het hier bedoelde cassatieproces niet als een derde middel is opgeworpen, dat het essentiale, waarvan thans sprake, hier inderdaad niet aanwezig was, want in eersten aanleg werd dit — hoezeer dan ook zonder succes — wel degelijk en met warmte door dan verdediger (later steller der memorie van cassatie) bepleit. Hij heeft terecht begrepen, hoe ook beslist was daaromtrent, dat Rechtbank en Gerechtshof nooit daardoor art. 326 Strafr. of eenig ander wetsartikel zóó ernstig konden schenden, dat er cassatie op zoude volgen.

En nu merk ik ten slotte nog op, dat in dit voorbeeld desnoods nog zou kunnen beweerd worden, dat het woord //listige// in art. 326 fout was geïnterpreteerd, daarom het geheele artikel verkeerd uitgelegd en derhalve dat artikel geschonden , zoodat cassatie op dien grond niet geheel onmogelijk — althans te beproeven — ware geweest, 1) maar door als

1) Er bestaan nl. inderdaad arresten van den H. E., waarbij de

190 locus delicti Napels aan te nemen in plaats van Rotterdam, betwijfel ik of de Rechtbank en liet Gerechtshof wel een tittel of jota van de ivet geïnterpreteerd hebben, — men heeft art. 5 Str. toegepast, maar noch op de //uitlegging//van dat artikel noch op die van art. 2 berustte de beslissing, dat men hier te doen had mét een delict, onder den blauwen Italiaanschen hemel gepleegd en niet onder den Nederlandschen van ietwat minder geprononceerde tint.

lutusschen — ik herhaal dit — dit alles is dubieus; maar niet dubieus is het, dat in deze zaak, waarin Mr. Patijn concludeerde, nooit op dat punt cassatie kou volgen, want te // Napels // was volgens feitelÿke beslissing van den judex a quo het feit gepleegd.

De heer Patijn had dus deze quaestie niet //ambtshalve'' onder de aandacht van den H. R. moeten brengen.

Ziedaar mijne eerste opmerking naar aanleiding van Mr. Patijn’s conclusie, al erken ik dat die opmerking door bedoeld vrijwillig désistement aan zijne zijde veel van haar gewicht heeft verloren !

Maar nu mijne tweede !

Meer dan eene opmerking, het is eeue bedenking ! En ze zal het hoofdpunt uitmaken, dat ik in deze bladzijden wensch te behandelen.

De heer Patijn wilde niet meer en niet minder dan door den H. R. gesanctioneerd hebben (of liever, als reeds opgemerkt, het bleef bij een //Versuch mit freiwilligem Rücktritt//!) de stelling, dat bÿ oplichtingen, waar de bedrieger xich te Rotterdam bevindt en de- bedrogene te Napels, terwyi de overreding slechts door middel van toegexonden brieven, briefkaarten of telegrammen haar beslag krÿgt, als locus

vraag naar de'voldoende « listigheid » der kunstgrepen explicite wordt uitgemaakt en er zijn zelfs verscheiden arresten van dien aard.

191

delicti moet worden aangemerkt » Botterdam // en niet (zooals de Rotterdamsche Rechtbank in casu had uitgemaakt) //Napels^'.

Mr. Patijn betwist alzoo de juistheid der beslissing vau de Rechtbank aangaande den locus delicti bij deze (sit venia verbo !) internationale oplichting.

Ik voor mij schaar mij in die quaestie aan de zijde van de Rotterdamsche Rechtbank. Mijne innige overtuiging leidt mij daartoe en volstrekt niet de omstandigheid, dat ik nauw aan dat college ben verbonden, — ja zelfs zou die omstandigheid mij, wanneer de Rechtbank Mr. Patijn’s gevoelen had gedeeld, niet hebben behoeven te weêrhouden de beslissing der Rechtbank in dat geval te bestrijden, want niet alleen dat ik geen deel heb genomen aan het onderzoek ter terechtzitting en derhalve evenmin aan de decisie in de bewuste zaak, maar ik was zelfs tot een en ander onbevoegd, overeenkomstig het bepaalde bij art. 149 1® lid van het Wetb. v. Strafvordering, daar ik mij als Rechter-Commissaris voor Strafzaken met de instructie dier zaak had bezig gehouden.

Laat ik, ter juiste behandeling van de vraag, allereerst eens nagaan in welk opzicht ik in gevoelen met Mr. Patijn overeenstem , om daarna te zien wat ons verdeeld houdt !

Daartoe neem ik zijne conclusie ter hand 'en zie al aanstonds, dat hij als z/locus delicti// (bij welk delict dan ook) niet beschouwt de plaats, waar het gevolg van het gepleegde strafbare feit zich openbaart.

Het komt volgens hem er zelfs voor de bepaling van den locus delicti niet op aan of alle wettelijke bestanddeelen van eenig misdrijf hun beslag hebben gekregen, m. a. w. — de vraag, of het delict //geconsumeerd// is, blijft buiten beschouwing. Beslissend is volgens hem alleen de vraag //waar heeft de delinquent gehandeld?// — Dit alles staat niet met zoo vele woorden in de conclusie te lezen, want Mr. Patijn beperkt zich (en waarom zou hij dit niet doen?) met zijne opinie te geven door mededeeliug, dat hij instemt met dezen

192 of genen schrijver of deze of gene rechterlijke beslissing, — maar ik geloof, dat niemand en Mr. Patijn zelf allerminst mij zal tegenspreken, indien ik het bovenstaande beschouw als een juist uittreksel uit de twee daarop bétrekkelijke alinea’s in zijne conclusie, waarvan de eerste aanvangt met de woorden //De vraag over het forum delicti commissi», en de tweede, die onmiddellijk volgt en aldus aanvangt : //Geheel in overeenstemming met de zooeven genoemde schrijvers//.

Welnu, al het bovenstaande kan ik toegeven en z a 1 het zelfs toegeven! De plaats, waar het //gevolgquot; van het misdryf zelf, alzoo waar de eigenlijke laesie juris intreedt, is niet de locus delicti. Concedo!

De plaats, waar het laatste wettelijk bestanddeel zijn beslag krijgt, dat het gebeurde strafbaar maakt als voltooid misdrijf of als strafbare poging daartoe, is ook niet de locus delicti. Iterum concedo!

De plaats echter, waar de delinquent handelt, ziedaar de ware locus delicti! Concedo etiam hoc!

Alles overgebracht op onze Nederl.-Italiaansche wijnleverantie: te Napels is het delict geconsumeerd, te Napels trad eveneens het gevolg van het geconsumeerde delict (de læsio juris) in — ergo te dien opzichte //Napels// geen locus delicti! Ik stem dat toe. Maar nu blijft over de vraag: waar »heeft» onze Rotterdamsche delinquent nu gehandeld? — Mr. Patijn en ik wandelden tot nog toe vredelievend te zamen, bij de beantwoording der laatste vraag, scheiden zich onze wegen! —

Mr. Patijn antwoordt: te Rotterdam. Ik zeg: te Napels. Dat laatste zegt de Rotterdamsche Rechtbank evenzeer, maar ook zij (men wordt dringend verzocht goed te lezen !) beslist niet, dat Napels de locus delicti is, omdat in casu daar het misdrijf is //voltooid//, nog veel minder, omdat daar de laesio juris is ingetreden, maar omdat — om het zoo eens uit te drukken — te Napels eerst geëindigd is de laatste handeling, die de delinquent van zijne zijde had te verrichten, om het beoogde

193 misdrijf (of strafbare poging daartoe) in het leven te roepen.

Het verschil tusschen Mr. Patijn en mij lost zieh dus daarin op, dat h ij beweert, dat iemand eene handeling, daar verricht heeft, waar zij * begonnen // wordt, en ik, daar waar die handeling is //afgeloopen «, — in dien zin, dat het mogelyk effect der handeling door hem, die haar ondernam, niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Dat moge nu oogenschijn-lijk een klein verschil zijn, maar inderdaad is het dat niet.

Ik laat eens voor een oogenblik onze Italiaansch-Nederl. wijnleverantie los en zal door enkele andere voorbeelden duidelijk trachten te maken, waarin het verschil gelegen is.

Wel zegt Mr. Patijn in zijne conclusie: //men sla slechts »Dalloz op, om te zien tot welke niet altyd van casuistiek »vrif te pleiten onderscheidingen men al gekomen is, // — waaruit blijkt dat Mr. Patijn eene casuïstische behandeling van dit onderwerp niet goed vindt — maar dat zal mij niet beletten de zooeven aangekondigde voorbeelden in deze bijdrage te laten volgen — en, wie weet, volgen later wellicht nog meer! — Mr. Patijn schijnt er niet aan te hebben gedacht, dat sommige onderwerpen — en het onderwerpelijke allerminst — moeielijk anders te behandelen zijn dan casuïstisch, maar bovendien nergens staat gedecreteerd, dat het // exempli gratia * , bij de behandeling van welk onderdeel van het recht ook, op zich zelf verkeerd zoude zijn; — ik behoef dus van niets te worden //vrijgepleit// allerminst ik, die de algemeene stellingen voorop zet, harer juistheid tracht aan te toonen, zonder eenig voorbèeld te gebruiken, en alleen ter verduidelijking van een en ander mij van een voorbeeld bedien.

En nu de voorbeelden !

Wanneer iemand, zegt Mr. A. J. van Deinse, 1) op de uiterste grens van Nederland met een geladen geweer aanlegt op — en eene doodelijke wonde toebrengt aan — zijne tegenpartij, die

1) Algera. Beginselen van Strafr. (1852) blz. 275. Themisj LVste Deel, 2de stuk [1894].

13

194

zieh in het Buitenland bevindt, zal de doodslag niet gepleegd zijn, waar het wapen afgevuurd wordt, maar veeleer op het grondgebied, waar het slachtoffer doodelijk getroffen wordt.

Ik spreek dit den geleerden schrijver pertinent tegen. Mr, Patijn evenzeer! En toch zijn wij beiden het onderling even pertinent oneens, want Mr. Patijn zegt ; bij het afvuren (en dit is de //Verbrechenshandlung//) bevond zich de delinquent in Nederland en dit is decisoir, terwijl ik beweer: de plaats, waar de delinquent zich bevond, toen hij tot die handeling overging, laat mij volmaakt koud , maar in dit voorbeeld coincideert nu juist toevallig de plaats, waar de handeling is //aangevangen», met die, waar zij in haar verloop niet meer kon worden gestuit. De delinquent, afgevuurd hebbende (óe^m der handeling) kan den kogel niet tegenhouden en dus — geheel afgescheiden of het projectiel de tegenpartij in het Buitenland inderdaad treft of niet — het m o g e 1 ij k effect (einde der handeling) niet ongedaan maken. Er is in dit geval in Nederland door iemand, met het opzet om een persoon, die zich buiten ons land bevindt, van het leven te berooven, een naar dien persoon gericht gehouden wapen afgevuurd, en treft nu het projectiel dien persoon doodelijk, dan is er gepleegd geconsumeerde doodslag , treft het liem niet — door een oorzaak van des delinquents wil onafhankelijk — dan is er gepleegd strafbare poging tot doodslag, en zoowel het eene als het andere is gepleegd in Nederland, maar (ik herhaal) niet omdat daar zich de delinquent bevond, maar omdat aldaar bij het afvuren zijn rol begon en op datzelfde oogenblik was afgespeeld. Die handeling was niet meer ongedaan te maken. Na het schot hat der Moor seine — ditmaal strafbare — Schuldigkeit gethan!

Maar nu eens een ander voorbeeld, ook bij Mr. van Deinse 1) te vinden en evenals het vorige //den Reiz der Neuheit« missende doch bruikbaar gebleven!

1) t. a p. op dezelfde bladzijde.

195

Iemand doet te Utrecht vergif in een vol-au-vent en zendt daarna die spijs uit diezelfde stad af, met het oogmerk een te ’s Gravenhage wonenden persoon van het leven te berooven, aan diens adres naar ’s-Gravenhage.

Nu zegt Mr, van Deinse, dat het feit is gepleegd te’s-G r a-veuhage, wanneer de bewuste persoon van die spijs heeft genuttigd en er het slachtoffer van is geworden, en te Utrecht, wanneer de delinquent het slechts tot strafbare poging heeft gebracht. Ik laat nu daar, dat Mr. van Deinse wat die z'poging» betreft zijne beschouwing had achterwege moeten laten, omdat onder vigueur van den Code Pénal (de editie van Mr. van Deinse’s werk, die naast mij ligt, is van 1852) strafbare poging tot vergiftiging iets ondenkbaars is; — de inhoud van art. 301 van dat wetboek maakt dit onmogelijk, want als men bij het daar omschreven feit het tot strafbare poging brengt, is tegelijk het misdrijf voltooid. — Ik zal daarom in hypothesi aannemen, dat dit voorbeeld door Mr. van Deinse gesteld ware onder vigueur onzer tegenwoordige wetgeving, die volmaakt terecht vergiftiging met elk andere wijze van levensberooving gelijk stelt. Welnu, dan zal Mr. Patijn beweren, dat de poging te Utrecht is gepleegd en het voltooid misdrijf ook te Utrecht. Waarom? Omdat Mr. Patijn zegt: te Utrecht bevond zich de delinquent, toen hij zijn projectiel (hier een nvol-au-vent//) de wijde wereld inzond, en dat is afdoende. Ik daarentegen beweer, dat èn de strafbare poging èn de voltooide vergiftiging moeten geacht worden te hebben plaats gehad — of, beter gezegd, te zijn gepleegd — te ’s-Gravenhage. Waarom? Niet omdat men van den vol-au-vent in de stad ’s-Gravenhage moet gegeten hebben en tengevolge daarvan overleden zijn, om den delinquent strafbaar te maken (voltooid misdrijf) — niet omdat men te ’s-Gravenhage er van moet genuttigd hebben en toch daar in het leven zijn gebleven door daden of omstandigheden, buiten toedoen van den delinquent respectievelijk verricht of zich hebbende voorgedaan (strafbare poging); maar waarom lt;/aw? —

196

omdat in beide gevallen de toezending (ik cursiveer //toe//) van een vol-au vent niet is afgeloopen op het oogenblik dat men dien, zij bét zelfs behoorlijk geadresseerd, aan een schipper of miuitschappij, met vervoer belast, te Utrecht afgeeft (//a/^zendt), maar die //toe/zzending voortduurt tot zij den geadresseerde te ^s-Gravenhage heeft bereikt, voor wieu alsdan voor het eerst aldaar de mogelijkheid ontstaat om zich aan den vol-au-vent te vergasten, terwijl de afzender te Utrecht het gedurende de geheele reis van die pastei in handen heeft om (laat ik het zoo eens uitdrukken) zijne «/zending niet te doen worden eene toe-zending. Eén telegram naar ’s Gravenhage uit Utrecht — uit Harmelen, uit Gouda, of uit welke gemeente ook — is in dit geval genoeg om het projectiel tegen te houden ; en is dit door //Freiwilliger Eüktritt// inderdaad door den delinquent zelven tijdig geschied — dat wil zeggen vóór het projectiel het doel te ’s-Gravenhage raken kan, dan is er van misdrijf of strafbare poging geen sprake en misschien reeds daarom alleen op dat oogenblik nog evenmin van een //locus delicti//, welken men dan ook alszoodanig zou willen beschouwen.

Het afgeschoten projectiel in het vorige voorbeeld kon ik niet naloopen om het tegen te houden, het reizende pasteitje houd ik echter, zoolang het op reis is, in mijne macht.

En nu ten slotte twee voorbeelden, ditmaal fonkelnieuw !

1®. Een tegen brandschade verzekerde legt te Krälingen in zijne woning buskruit neder, met de bedoeling om dit te doen ontvlammen en zoodoende in zijne woning brand te doen ontstaan. Èn voor zijn leven èn voor verdenking, die op hem zou kunnen vallen , bevreesd, — besluit hij om tijdens de ontvlamming van het kruit te Rotterdam te zullen zijn op zijn kantoor en toch zonder hulp van anderen die ontvlamming zelf te bewerkstelligen te Kralingen. Niets gemakkelijker dan dat! Zijn kantoor te Rotterdam en zijne woning te Kralingen zijn door eene hem in privé toebehoorende telefonische geleiding verbonden, — hij brengt eerst die leiding in zijne woning in gemeenschap met het

197

kruit door tusschenkomst van een paar nevenapparaten, die ik in dit rechtskundig tijdschrift passeer maar hij electrotechnici al sedert jaren bekend zijn, en begeeft zich daarna naar zijn kantoor te Kotterdam, — hij draait daar aan de kruk van de gewone oproepingstoestel, en .... het huis te Krälingen staat in brand. — Na die manupulatie is het mogelyk gevolg niet meer af te wenden, althans — en daar komt het hier op aan — niet meer door den dader. Dat hij te Rotterdam is op het oogeublik dat hij aan de kruk draait (aanvang der handeling), hoe nihil ad edictum, maar daar gedraaid hebbende, was zijne handeling toevallig tevens beëindigd, — en daarom is dat feit ontegenzeggelijk gepleegd te Rotterdam.

2®. Een wisselwachter trekt opzettelijk aan het eene einde van een (laat ons zeggen: 300 meters) langen ijzerdraad, om zoodoende een wissel om te zetten, aan het andere uiteinde van dien draad bevestigd, — alles met de bedoeling om den trein te doen dérailleeren. De trein passeert den wisselwachter en 300 meter van hem verwijderd dérailleert de trein, — Waar gepleegd? Nu natuurlijk ter plaatse van het//déraillements*, want zelfs nog in het tijdsverloop, dat de trein de bewuste 300 meters aflegde, had onze delinquent steeds gelegenheid en tijd om aan den anderen ijzerdraad te trekken, waardoor de wissel in normalen stand zou teruggekeerd zijn. De misdadige handeling is in dit voorbeeld wel aangevangen door aan een ijzeren draad te trekken, tengevolge waarvan een wissel uit zijn behoorlijken stand moest worden gebracht (het te Rotterdam in de bus werpen van een brief met leugenachtigen inhoud naar Napels) maar zij is niet voleindigd, vóór men —dat wil zeggen : de dader zelf— het laatste oogenblik heeft laten voorbijgaan om aan den anderen ijzerdraad te trekken (om te telegrapheeren naar Napels //in den brief, dien gij straks zult ontvangen uit Rotterdam, wil men D misleiden//), waardoor déraillement (geloof in de leugenachtige opgaven) door den wisselwachter (aanvrager om wijnleverantie) onmogelyk gemaakt wordt.

198

Ik koos beide voorbeelden — om zoo te zeggen — met voorbedachten rade, omdat ik in de conclusie van Mr. Patijn gelezen heb, dat hij beweert bij bepaling van den loens delicti rekening te moeten houden met z^de in deze eeuw door stoom en en elect ricit eit verbeterde communicatiemiddelen//. — Welnu, ook die bewering acht ik slechts gedeeltelijk juist, want ik kan niet inzien, dat voor de bepaling van den locus delicti van een zoogenaamd amp;/oZ^delict — als b.v. ^oplichting// en (althans bij de tegenwoordige wetgeving) //vergiftiging// —heter zooveel toe doet, of nu hetzij de leugenachtige brief hetzij de met arsenicum vermengde pastei per spoor dan wel per diligence, per stoomboot dan wel per trekschuit wordt afgezonden.

Toen nog geen stoom of electriciteit als communicatiemiddel werd gebruikt, was de vraag naar den locus delicti bij gevallen, waarin meerdere plaatsen en tijdstippen tegelijk betrokken zijn (zoogenaamde //DzAtez/xdelicte//), toch wel van even groot belang zoo practisch als theoretisch, al mocht — maar ook dat is nog niet zeker — die vraag zich toen minder ter beantwoording voorgedaan hebben dan nu het geval is !

Mr. Patijn schijnt over het hoofd te hebben gezien — althans ik vind in zijn conclusie daarover niets en zeker niet iets, dat aan een poging tot bestrijding daarvan zou doen denken — de laatste, door hem zelven aangehaalde woorden omtrent den locus delicti iu het Kotterdamsche vonnis, u.l. //terwijl zij n (de daders) de werking van die middelen (de brieven naar //Napels) tot dat zij S. (den wijnhandelaar te Napels) hadden //bereikt, hadden kunnen voorkomen«.

Heeft Mr. Patijn (behalve natuurlijk iu de hier bedoelde Napelsche zaak) wel eens ooit in ernst als plaats, waar eeuig misdrijf of strafbare poging daartoe geacht moet worden te zijn gepleegd, aangemerkt de plaats, waar eene handeling werd ondernomen die, nadat zij haar eindpaal had bereikt, elders wel het misdrijf (of de strafbare poging daartoe) inderdaad iu het leven heeft geroepen, maar van welke zelfde plaats

199

uit de dader die handeling nog, vóór dat zij elders beëindigd was, had kunnen vernietigen door een tweede handeling?

Ik geloof het niet.

Had onze Rotterdamsche requirant van cassatie na zijn laat-sten brief aan S. te Napels dezen tijdig door een telegram, eene briefkaart of hoe dan ook (zij het dan ook zonder gebruik te maken van zijne eigen handteekeniug, om zich niet noode-loos te compromitteeren) doen weten, //loop niet in de val, — die heeren R. en Oo., die u om wijn schreven, zijn wel van plan van uw vaten wijn flesschen te trekken maar niet om u ooit te betalen//, — dan was er hoegenaamd niets geschied, dat maar in de verste verte met strafrechtspleging in verband staat. Van geconsumeerde oplichting toch — zelfs van strafbare poging tot oplichting — zou dan natuurlijk geen sprake kunnen zijn, maar m. i. evenmin van een zoogenaamd //délit manqué//. Een délit manqué toch zou in casa b.v. zijn ontstaan, wanneer de trein naar Napels den leugenachtigen brief vervoerende, ware verongelukt en tengevolge daarvan de brief — alzoo onderweg — verloren ware gegaan, of ingeval dat geschrift zelfs werkelijk S. te Napels bereikt had, maar deze slim genoeg zou zijn geweest, om geen woord van den inhoud te gelooven, want dan had de dader gewerkt met een relatief (misschien wel met een absoluut) ondeugdelijk middel maar stellig op een absoluut ondeugdelijk object. Poging tot oplichting is immers eerst dan strafbaar, als er geloof geslagen is aan de verdichtselen (of als kunstgrepen invloed hebben gehad) en wanneer dan buiten des daders bemoeiing door een of andere omstandigheid de //afgifte// achterwege blijft. Onder de heerschappij van den Code Pénal moest zelfs de afgifte al geschied zijn, wilde de poging tot oplichting van strafbaren aard zijn; toen moest de van buiten af komende stoornis plaats hebben tusscheu de afgifte en de daarmede in verband staande thans niet meer gevorderde læsie in het vermogen van den afgever.

Mij dunkt, Mr. Patijn zal het wel even als ik in strijd

200

vinden met rechtsbeginselen, wellicht evenzeer met de beginselen der logica, om, nadat een strafbaar feit (hetgeen omvat èn ^^geconsumeerd delict// èn //strafbare poging//) heeft plaats gehad , te concludeeren; dat strafbaar feit is gepleegd daar.... ja,— daar, waar het niet alleen nog niet zoover tot ontwikkeling kwam, dat het reeds strafbaar was, maar zelfs waar het nog onzeker was, of het dit wel ooit zou kunnen worden !

Maar, er is meer !

Bij oplichting zal men, ter bepaling van den locus delicti, dan toch ook wel rekening moeten houden met den dolus van den delinquent. Het zal er toch m. i. ook wel iets toe doen, of deze den wil had hier dan wel daar te handelen. Onze delinquent uit Rotterdam heeft zich wel gewacht om te Rotterdam — ja zelfs om in Nederland — te handelen! Hij was volkomen op de hoogte van de periodiek verschijnende Nederlandsche blaadjes, die in het belang van den handel, hem en zijne consorten als slechte betalers signaleeren. Hij wist heel goed, dat hij naar Rotterdam uit andere plaatsen in Nederland geen leverantie op crediet toegezonden zou krijgen! Hij moest dus en wilde dan ook niet anders dan handelen met het Buitenland. Hij wilde (hij was natuurlijk niet bij machte vooruit te beoordeelen, of hij succes zou hebben) S. bedriegen te Napels; — en nu is het volkomen waar, dat, om de dure reis daarheen te vermijden, hij per brief moest //liegen//, maar, wanneer hij dien brief te Rotterdam geschreven, geadresseerd en verzonden heeft, dan heeft hij aldaar nog niet eens gelogen, zelfs op dat oogenblik nog niet (en daar komt het in deze voornamelijk op aan) kunnen liegen. Wel wordt S. //te Napels» bedrogen door de // uit Rotterdam » verzonden onwaarheden, maar verdichtselen en listige kunstgrepen, waaromtrent degene, die zich er van bedient, slechts de mogelijkheid veronderstelt, dat ze tot bedrog — tot misleiding — kunnen leiden, is bij dit misdrijf natuurlijk niet voldoende. De dolus, bij oplichting gevorderd, zal toch wel zijn de dolus

301

KXT è^oxiiv en niet de dolus eventualis. Onze delinquent w i l d e dus bepaaldelijk, dat zijn brief S. eerst te Napels (of althans in het Buitenland) in handen zou komen. Hij wilde, nu hij S. niet mondeling te Napels kon adieeren, schriftelijk hem aldaar adieeren. Wanneer had hij nu S. schriftelijk geadieerd? Toch niet op het oogenblik dat te Rotterdam de brief uit des delinquents hand in de brievenbus valt, maar zonder twijfel eerst op het oogenblik, dat S. den brief begint te lezen of althans instaat is daarmede een aanvang te maken. En nu kan ik met Mr. Patijn het gevolg van dat lezen buiten beschouwing laten en dat zou ik ook niet gaarne anders willen doen ; dat laat ik voor rekening van hen, die de — ook m. i. onjuiste — leer van Mr. van Deinse zijn toegedaan.

En zoo redeneert nu het Rotterdamsche vonnis ook. Tk herhaal mijn verzoek, dat men toch eens goed moet lezen ! Er staat letterlijk // dat zij (de daders) immers de middelen, die zij // daartoe (om S. te bewegen) aanwendden, « (die aangevangen zijn te Rotterdam, dat spreekt de Rechtbank den heer Patijn niet tegen en ik evenmin) // hebben doen werken te Napels, //waarheen zij de brieven en briefkaart richtten//.

Ik moet opmerken, dat bij de lezing van het Rotterdamsche vonnis den heer Patijn wellicht zijn ontgaan de dis-tinctiën tusschen de navolgende begrippen, te weten :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;het gevolg van het reeds gepleegde delict (laesio juris)

• — in casu de geldelijke benadeeling van S. te Napels, gevoegd bij het mooi weer spelen met diens wijn door onzen delinquent te Rotterdam of elders, —

• b, nbsp;nbsp;nbsp;het gevolg van de afgeloopen laatste handeling van den delinquent (delictum consumaturn of strafbare poging) — in casu S. wordt te Napels bedrogen en zendt van daar uit de vaten wijn en het daarop betrekkelijk cognoscement naar Nederland af, — en

• c. nbsp;nbsp;nbsp;het gevolg of liever het //einde// (een //gevolg» is dat niet zoo zeer) van de door den requirant van cassatie te Rotter-

zoa

dam // aangevangen quot;nbsp;handeling — in casu S. //ontvangt// te Napels den te Rotterdam in de bus geworpen brief.

Al die gevolgen kunnen door een daad des delinquents afgewend worden; doet hij dit nu bij de sub a en b genoemde, dan blijven — of het gevolg intreedt of niet — de deuren van de gevangenis desniettemin voor hem open, maar wendt hij tijdig het sub c genoemd gevolg af, anders en beter (want dat is, als reeds gezegd, geen bepaald //gevolg//)//stuit hij tijdig zijn instrument in zijn loop//, — of nog beter z/zorgt hij, dat zijne aangevangen handeling niet wordt volbracht /', — dan blijven die deuren voor hem gesloten, als zijnde het dan zelfs ónmogelijk, dat er ooit een strafbaar feit had kunnen gepleegd worden, zoodat er van een locus // delicti // alsdan al zeer moeielijk sprake zou kunnen zijn.

Ik schreef eenige bladzijden te voren, dat Mr. Patijn zijne stelling, //dat de plaats, yfaar ie daiei zich persoonlik bevindt, afdoende is voor bepaling van den locus delicti//, niet met zooveel woorden in zijne conclusie heeft geuit maar dit implicite te kennen geeft, door te zeggen, dat hij zich in dit opzicht aansluit aan anderen, van wie hij fragmentarisch het een en ander citeert.

Het wordt dus nu tijd die citaten eens na te gaan.

Het wil mij voorkomen, dat de heer Patijn met die citaten inderdaad niet zeer gelukkig is geweest! Niet, omdat men niet den hoogsten eerbied zou moeten koesteren voor hen, wier woorden geciteerd worden, maar omdat het geciteerde niet bewijst, dat de geciteerden in onze Rotterdamsch-Napelsche oplichting absoluut //Napels// als plaats, waar zij geacht moet worden gepleegd te zijn , u i t s 1 u i t e n, — en ik moet toch veronderstellen, dat Mr. Patijn dat bewijs met die citaten heeft beoogd en geen ander.

Allereerst toch wordt een beroep gedaan op Mr. van Hamel, die, zoo zegt de conclusie, //er op wijst, hoe de meest ver-

203 spreide leer deze is ; dat voor de bepaling van de plaats, waar het misdrijf gepleegd is, in aanmerking komt die van de persoonlik lichamelÿke handeling des daders, — daar, waar de dader, toen hij die verrichtte, zich bevond«.

Zeer waar! Mr. van Hamel zegt dit inderdaad in de 2'’® alinea op blz. 206 van zijn reeds door mij aangehaald werk. Dit is dus volgens dien geleerden schrijver // de meest verspreide // leer, en ofschoon dit nog op beziens staat, neem ik het op zijne autoriteit gaarne aan voor juist. Maar hoe velen die leer dan ook mogen toegedaan zijn, Mr. van Hamel zelf aanvaardt haar niet; — dit volgt met groote duidelijkheid uit hetgeen hij ten beste geeft op blz. 207, waarover later, wanneer ik in deze bijdrage zal genaderd zijn aan eene 2^® beschouwing, die in Mr. Patijn’s conclusie te vinden is ter bestrijding der leer van de Kotterdamsche Rechtbank, die Napels als locus delicti in casu heeft aangenomen, en welke 2^® beschouwing — het worde reeds nu bij anticipatie gezegd — de kracht zijner eerste leer, waarover wij het tot nog toe hebben, nog vrij wat meer vermindert dan ik in staat beu haar te ontnemen.

Volgt een beroep van Mr. Patijn op de Bosch Kempek, die zegt z/wij vermeeuen, dat alléén daar het forum delicti com-» missi kan zijn, waar de misdadiger handelt. De Staat toch //bedoelt niet de bestraffing van de objective daad, welke in // eenen strengen zin geen misdrijf uitmaakt, zoolang dezelve // niet toerekenbaar is aan den persoon, die dezelve pleegde, //maar de bestraffing van den misdadiger; waar deze handelde, //kan dus alleen gezegd worden, dat het misdrijf begaan is, // omdat de handeling van den misdadiger en niet de laesio juris, //het eigenlijk misdrijf daarstelt.//1) — Volkomen juist ! Ik zie geen kans het keuriger te zeggen, maar die woorden pleiten evenzeer voor Mr. Patijn’s leer als voor de mijne. Ze vormen te zamen eene bestrijding niet van m ij n e beweringen maar vau

1) Wetb. v. Strafvordering (1838) deel I blz. 189.

204

de leer van Mr. v, Deinse c. s., die ik evenals Mr. Patijn bestrijd. Met geen enkel woord toch zie ik in die aangehaalde woorden beslist, of, zelfs tusschen de regels lezende, uitgemaakt, dat des daders misdadige //handeling// niet afgeloopen behoeft te zijn, om den loens delicti te bepalen, en uitsluitend de plaats, waar hij zich bevond, toen hij tot die handeling overging, maszgebend zoude wezen.

// Alleen daar het forum delicti commissi, waar de misdadiger handelt », zegt Mr. de Bosch Kempeb in het aangehaalde. Quis negat? De Rotterdamsche Rechtbank bij haar vonnis in de onderwerpelijke zaak niet, —ik evenmin! Maar blijkt nu uit die woorden dat Mr. de Bosch Kemper van meening is, dat de handeling, ondanks dat zij een spanne tijds noodig heeft om tot mogelÿk effect te komen, reeds dadelijk kant en klaar is afgeloopen, — in dien zin dat hij, die met de handeling een aan vang heeft gemaakt, al stuit hij haar later in haren loop, desniettemin moet geacht worden te hebben gehandeld en wel ten tijde en ter plaatse, waar hij begon te handelen?

Ik kan dit, zelfs met een groote dosis toegevendheid, uit die woorden niet distilleeren. Ik weet wel dat Mr. de Bosch Kemper in waarheid dezelfde leer is toegedaan als Mr. Patijn, doch dat blijkt mij niet uit het aan gehaalde maar uit de identificatie van Mr. de Bosch Kemper op diezelfde bladzijde van de twee voorbeelden, n.l. // dat van het schieten op een persoon, die in een ander arrondissement staat, dan de schutter// met //de toezending van vergiftigde eetwaren van hier naar elders//. Jammer maar, dat die identificatie kan worden teniet gedaan door de woorden van Mr. de Bosch Kemper zelven, die zich niet ontziet bij het voorbeeld van het toegezonden vergif te schrijven //niet zoude begaan zijn, waar het sterfgeval had //plaats gehad, maar op die plaats, van waar het vergif was // gezonden ; — daar beging, daar volbracht //.... (nota bene : //daar volbracht!). ...quot; Je misdadiger zijne daad*! Ik kan mij n.l. voorstellen, al vind ik het volslagen onjuist, dat men zegt

205

» daar moet hij geacht worden de daad te hebben volbracht//, maar dat men zegt //daar heeft hij zijne daad volbracht//, is mij wat al te sterk! Intusschen //niet waar het sterfgeval plaats had//. — Accoord — dat is ook mijne opvatting, maar over de plaats, waar het vergif aankomt (waar het voor het eerst kan ingenomen worden) bij Mr. de BoscH Kemper geen woord ! En wat dan wel ? — de lezer geve acht ! — //de plaats, van waar het vergif is afgezonden//. Waarom? Wel //omdat daar de daad volbracht is // ! — Mr. de Bosch Kemper beantwoordt zijne vraag, mijne vraag en ieders vraag alzoo met eene zuivere petitio principii en met niets anders. Of Mr. de Bosch Kemper, ware hij eens geroepen geworden om uitspraak te doen in de onderwerpelijke zaak, niet inderdaad Napels zou beschouwen als de plaats, waar gehandeld is, wanneer hem onder het oog werd gebracht, dat toen onze delinquent den brief afgezonden had, hij nog ongeveer 50 à 60 uren den tijd had, om zijne handeling door eenen brief met contre-ordre ongedaan te maken, — ziedaar iets wat ik niet weet, maar wat ik wel weet — en goed ook — is, dat de door Mr. Patijn geciteerde woorden van de Bosch Kemper die mogelijkheid allerminst uitsluiten

Aan de beurt is een beroep van Mr. Patijn (ik volg hem in zijne conclusie op den voet) op het goed bekende triumviraat //Mrs. Hazelhopf , Polenaar en Heemskerk // !

Die heeren zeggen inderdaad op blz. 11 van het 1®*® deel van hun werk: De locus delicti is //daar, waar de dader per-ffsoonlyk, lichamelijk de handeling verricht ; — het komt niet //aan op de plaats, waar het gevolg zich openbaart//. De cur-sieveering van de woorden //persoonlijk// en //lichamelijk// is van mij, niet van de drie geleerde schrijvers. Ik wilde doen uitkomen , dat uit die woorden (maar dan ook uit die twee woorden alleen) af te leiden valt, dat zij zijn toegedaan, zooals Mr. van Hamel het dan terecht of ten onrechte noemt //de meest verspreide leer//; — want vallen die twee woorden weg, dan kan

206

ik onder al de overige woorden , waarin hunne uitspraak is vervat, even goed mijne handteekeniug plaatsen als ouder de woorden van Mr. de Bosch Kemper, voor zoover deze schrijver althans door Mr. Patijn wordt geciteerd. Ook naar mijne opvatting toch //komt het op de plaats, waar hel gevolg zich openbaart, niet aan*, — ja, ik ga zelfs verder en meen, dat het wgevolg*, ter bepaling van den loens delicti, geheel buiten beschouwing moet blijven, ik wees daar reeds op. En dat voorts als locus delicti moet beschouwd worden de plaats, waar door den dader wordt //gehandeld//, — ook daarin ben ik, zooals de lezer reeds weet, in dem Bunde dieser Herren — voor dezen keer — der Vierte!

Blijven dus nog over die twee ongelukkige woorden //persoonlijk // en // lichamelijk //. Twee woorden, waarvan ik ter keuze mijner Bundesgenossen er terstond één kan schrappen, want die woorden zijn, zoo al niet altijd dan toch stellig hier, synoniem. Waar ik mij persoonlijk bevindt, zal ik toch ook wel lichamelijk zijn, en omgekeerd! En, wanneer ik dan daar persoonlijk handel, zal ik toch ook daar wel lichamelijk handelen ! Ze zijn zóó synoniem in d i t geval, dat niemand minder dan de heeren Hazelhoff c. s. zelven op blz. 13 (dus twee bladzijden in hun boek verder) zich dan ook de variatie veroorloven, door volmaakt terecht achter het woord //persoonlijke// tusse hen haakjes te plaatsen het woord //lichamelijke//. Op die bladzijde 13 staat nl. //terwijl de persoonlijke (lichamelijke) //handeling des daders omtrent den locus delicti beslissend is//, terwijl op bladzijde 11 bevorens te lezen staat //waar de dader //persoonlijk, lichamelijk de handeling verricht//. — Maar bovendien op deze ll'’° bladzijde zeggen de heeren ook niet // waar de dader persoonlijk of lichamelijk handelt //, — zij schrijven het woord // lichamelijk // er bij als nadere omschrijving (en wel als eene geheel overbodige ! ) van het begrip // persoonlijk //. Zooveel is echter zeker dat zij n i e t schrijven//persoonlijk en lichamelijk//, zoodat zij in elk geval met één der

207

epitheta — al zijn ze dan in casu, volgens hen, soms niet synoniem — tevreden zijn. Uit een en ander volgt derhalve zonneklaar, dat ik al voor de helft met de heeren heb afgerekend ; en het resteerende van de rekening te vereffenen, kost mij niet veel meer moeite, want tegenover dit credit, dat dan — ik erken het — ten faveure van Mr, Patijn’s beschouwing zoude zijn, staat op de rekening tusschen het zoo uitstekend bekende driemanschap en mij, een debetpost ten laste van Mr. Patijn op blz. 197 van hun werk, waar sub 9 ad art. 47 1) van het Wetb. v. Strafr. opgeteekend staat : // Bij het doen plegen zal in den regel een zekere tijd verloopen // tusschen het oogenblik, waarop de bewerker zijn levend instru-» ment. .. . (een brief naar Napels is ook een instru-// menti)... en dat, waarop dit. . . (alzoo het instrument). . . » het feit pleegt. Overal nu, waar opzet een vereischte is tot H de veroordeeling... (bij oplichting is opzet een ver-//eischte!). . . zal dit bij den bewerker moeten aanwezig zijn z/op het beslissend oogenblik. Welk oogenblik dit is, z/kan niet in een algemeenen regel worden uitgesproken, maar zz zal naar omstandigheden moeten worden uitgemaakt.... zz(natuurlijk ! — dat deed ik ook met m ij ne instrumenten; — zzbij het afvuren toch binnen het grondgebied van Nederland // op den persoon in het Buitenland, noemde ik het moment zz van het afvuren zelf dat zz beslissend zz oogenblik en bij het zz Itotterdamsch-Napelsche bedrog daarentegen bestempelde ik zzals zzbeslissendzz het oogenblik, waarop door middel van de zz telegraaf of anderszins van den kant des daders niet meer zz tijdig het instrument — dat is dan de bewuste brief—in zijnen zz loop kon worden gestuit !)... zoo kan hij, die een bevel zz geeft om vuur aan te leggen, reeds op dat oogenblik bedoelen

1) Bij de behandeling van dat artikel was Mr. Hazelhoff reeds aan het driemanschap ontvallen. Ik had dus eigenlijk moeten spreken van een debetpost op de rekening «Polenaar amp;nbsp;Heemskerk».

208

zzbraiid te stichten ;.....(toen de brief naar Napels in de bus //werd gewor])en te Kotterdam, had de werper reeds de bedoe-z/ling om te bedriegen !).... maar hij tan ook alsdan nog ter goe-//der trouw zijn, en eerst later, wanneer dit bevel wordt uitge-//voerd, tot het inzicht komen, dat dit vuur brand moet //veroorzaken. 1) Dan zal dit oogenblik, wanneer hij, ondanks //zijn juister inzicht in de gevolgen, geen tegenbevel geeft, ... . //(geen telegram zendt aan de wijnhandelaren, de firma S. te //Napels, luidende b.v. laat u niet met die Botterdammers »in, want dan xÿt gij uw wyn en uw geld kwyt !)..... //het beslissend oogenblik zijnquot;. —

En waarom vormen nu deze bewoordingen van Mrs. Polenaar en Heemskerk een debetpost ten laste van Mr. Patijn’s beschouwingen ?

Eenvoudig omdat daaruit luce clarius blijkt, dat zij beiden evenals ik eene handeling eerst dan 7’oZvoerd achten , wanneer men op het beslissend oogenblik het instrument, waarmede zij wordt geëffectueerd, niet in zijn loop heeft gestuit of, beter gezegd, kunnen stuiten; — en of dit instrument nu is een brief, een vergiftigde lekkernij of (zooals de heeren het al bijzonder eigenaardig gelieven te qualificeeren) een // levend // instrument is volmaakt hetzelfde. Wanneer namelijk op eenige meters van mij een kat ligt te slapen, en in plaats dat ik dat dier met een langen stok opzettelijk wederrechtelijk dood sla —loopt een jongen, die niet weet, dat die kat aan mijnen buurman toebehoort, maar inde meening verkeert, dat zij mij toebehoort, op mijn verzoek naar dat dier toe, en trapt het op mijn verzoek dood, — dan is door mg het 2*' lid van art. 350 Strafr. overtreden en wel door middel van een // instrument //, in het eene geval is dat d e stok, en in het andere de jongen, terwijl het ademen van

1) Nu ja, zoo «culpoos» handelde onze delinquent (ik erken het volgaarne) nu juist niet, hij handelde van den beginne af tot het einde toe met ietwat meer « dolus » ! — maar daarin ligt dan ook het eenige onderscheid tusschen hem en dien brandstichter.

209 dezen hem het karakter van instrument volstrekt niet ontneemt. Dit alles behoeft geen betoog en zeker niet voor de heeren Polenaar en Heemskerk, die op de gemelde bladzijde 197 sub 8 schrijven r/Doen plegen; — de wet denkt hier aan hen, die ffzich van een menschelijk wezen als instrument, als van een »langen arm bedienen.» 1)

1) Zoo denken er ook over von Schwarze, waar hij in zijn «Com-mentar zura Strafgesetzbuche für das Deutsche Reich» (Leipzig, 1884) op blz. 117 zegt: Die Zurechnung begreift auch den Erfolg, welcher durch die Thätigkeit eines Anderen oder eines Thier es oder durch eine Naturkraft. ... (dat wordt dus alles en zeer terecht als volmaakt hetzelfde naast elkander geplaatst) .... verursacht worden, wenn der lUiäter jene oder diese in Bewegung gesetzt hat wui sie als das willenlose Werkzeug benutzt; — vervolgens Mr. P. A. R. A. Baron van Ittersum, die op blz. 244 van het IV^o deel van het Tijdschr. voor Strafr. niet minder juist beweert: als zoodanig (n.l. als «dader») wordt in het wetboek niet slechts beschouwd kg, die het strafbaar feit materieel en persoonlijk of zonder rechtstreeksche medewerking van anderen pleegt, maar ook hij, die zich daarbg als cwerktuig» van een levend wezen bedient, van een mensch, die echter zelf wegens de onwetendheid waarin hij verkeert, de dwaling waarin hij is gebracht of het geweld, waarvoor kg zwicht, handelt zonder opzei, schuld of toerekenlpagsvai')-baarheid en daarom niet vervolgbaar is; —en eindelijk zoo afdoende mogelijk von Liszt, waar hij in § 19 over «Begriff der Handlung» (deel VII zijner Lehrbücher «Das Deutsche Reichsstrafrecht» — 1881 —) zegt: Dagegen entscheidet bei Begehung der That «durch einen Anderen», mag dieser zurechnungsunfähig oder getäuscht oder gezwungen sein, Art und Zeit der Handlung des Werkzeuges. Wenn ich durch einen Blödsinnigen einen jenseits der Grenze befindlichen Gegenstand wegnehmen lasse, so habe « ich » ihn jenseits der Grenze weggenommen. Dio verschiedene Entscheidung der beiden Fälle hat ihren Grund darin, dasz Anstiftung und Beihülfe « Theilnahme » an dem Thun eines Andern, Handeln durch ein Werkzeug dagegen «eigenes» Handeln ist.

Themis, LVste Deel, 2de stuk [1894]. 14

210

En nu lette men wel op ! Pleeg ik door tussclienkomst van den jongen liet bij art. 350 Strafr. met straf bedreigde, dan word ik niet schuldig verklaard aan en gestraft wegens f/ket doen plegen van het opzettelijk en wederrechtelijk dooden van eens anders dier* maar wel degelijk tout court aan //het opzettelijk en 1) wederrechtelijk dooden van eens anders dier//, — evenmin als bij diefstal, door 2 vereenigde personen gepleegd, de qualificatie ooit zou mogen luiden voor ieder der schuldig verklaarden //het mecfeplegen van diefstal*. — Neen, — iemand, die door een hetzij dan ademend schepsel hetzij levenloos instrument een misdrijf doet plegen of die met anderen dat misdrijf meó/epleegt, is een //dader* evengoed alsof hij het in het eerste geval persoonlijk en in het tweede geval alleen pleegt. Dat zegt art. 47 Strafr. dan ook ondubbelzinnig, terwijl de Duitsche Strafwet bij de leer der *Theilnahme// spreekt noch over persoonlijke daders noch over hen, die doen plegen. De Duitsche wetgever begrijpt, dat het *plegen// omvat het »doen plegen* en ik lees dan ook op blz. 196 ad art. 47 Strafr. alweder bij niemand minder dan bij de heeren Mrs. Polenaar en Heemskerk zelven: *In het Duitsche Wetboek wordt o. i. terecht inden //met den onzen overeenstemmenden titel (Theilnahme) van de daders //gezwegen*. Ik wil er mijnerzijds wel bijvoegen, dat § 47 van het Duitsche Wetboek *Wenn Mehrere eine strafbare Handlung gemeinschaftlich ausführen, so wird Jeder als Thäter bestraft* ook gerust had kunnen achterwege blijven. Men heeft m. i. te onderscheiden : *Thiiter // (waaronder dan begrepen zijn zoowel zij, die »doen plegen, als zij, die met anderen te zamen plegen*), //Anstifter* en *Gehülfe//, en verdere onderscheidingen stichten niets dan verwarring!

1) Beter zoude zijn tusschen de woorden «opzettelijk» en «wederrechtelijk» het woordje «en» weg te laten, maar dat kan nu eenmaal door den rechter niet geschieden, omdat hij zich bij de qualificatie van een misdrijf of overtreding in zijn vonnis houden moet aan den wetgever, ook waar deze kennelijk, zooals hier, een abuis heeft gemaakt.

21]

De heer Mr. Patijn kan zieh dus waarlijk niet op het gezag van de heeren Mrs. Polenaar en Heemskerk beroepen, want zij doelen, zooals blijkt, als hunne meening op eene tweede plaats in hun werk ten aanzien van den locus delicti iets mede, dat lijnrecht in strijd is met hetgeen zij (destijds in gezelschap van Mr. Hazelhopf) op eene voorafgegane plaats daaromtrent gezegd hebben. De zaak is zóó gelegen ; toen men ad art. 47 // locus et tempus delicti quot;nbsp;moest aangeven in het bijzonder bij gebruikmaking van levende instrumenten (ydoen* plegen), was de natuur bij de geleerde schrijvers sterker dan de leer, door hen ad art. 2 te voren in het algemeen verkondigd !

Intusschen met nog veel minder recht kan de heer Patijn voor zijne leer (laat ik die nu voortaan gemakshalve ook maar noemen //de leer van de lichamelijke handeling des daders«) een beroep doen op het arrest van den H. R. van 16 Mei 1843 (Weekbl. no. 482).

Inderdaad bij dat arrest is uitgemaakt, dat de afzender van een door hem geschreven brief met beleedigenden inhoud de destijds bij art. 471 no. 11 C. P. strafbare beleediging pleegt ter plaatse der afzending en niet ter plaatse, waar de geadresseerde dien brief leest. Althans ik mag het er voor houden, dat Mr. Patijn wél niet met dat arrest zal instemmen, voor zoover het tegelijkertijd beslist, dat de plaats, waar de brief geschreven wordt, den locus delicti bepaalt, vermits die leer ook niet door Mr. Patijn zelf — en vermoedelijk door zeer weinigen — aanvaardt wordt. Het vschrgvena van een brief met beleedigenden inhoud is nooit de laatste handeling van den dader, die het strafbare feit in het leven roept. Laat de schrijver den beleedigenden brief stil liggen, dan kan er zonder verdere handeling van den schrijver nooit iets strafbaars uit geboren worden. De strafbaarheid ontstaat in dit geval 1) natuurlijk nooit zonder de «afzendingquot;. — Mr. Patijn

1) Bij «valschheid» b.v. is dit juist omgekeerd.

212

heeft nooit beweerd, dat bij onzen Rotterdamachen dient, indien hij den brief naar Napels geschreven had b.v. te Delft, het misdrij f van oplichting door hem aldaar geacht moet worden te zijn gepleegd, wanneer hij den brief later te Rotterdam in de bus werpt. Wij mogen en moeten dus aannemen, dat Mr. Pawn door bovenstaand arrest uitsluitend tracht aannemelijk te maken deze stelling : bij beleedigiug door brieven neemt de H. R. aan, dat de plaats, waar de brief aankomt niet is decisoir, wel die, van waar de brief door den schrijver verbonden wordt. Uitstekend ! Maar deze stelling, Mr. Patijn , is niet alleen de uwe, niet alleen die van den H. R. — maar ook van mij en van iedereen zelfs van Mr. van Deinse, want ook hij zou zeggen : de plaats, waar de geadresseerde voor het eerst de beleedigiug gevoelt (laesio juris) doet hier niets ter zake, omdat men hier natuurlijk te doen heeft met een handeling, die strafbaar is, al blijft het beoogde gevolg totaal achterwege. Het schijnt Mr. Patijn te zijn ontglipt, dat »beleedigiug// allerminst is een //Erfolg//delict in den eigenlijken zin van dat woord. Zoodra iemand animo injuriandi een brief met objectief beleedi-genden inhoud heeft geschreven en dien vervolgens, geönvelnp-peerd en geadresseerd, in eene brievenbus heeft geworpen , is het destijds volgens art. 471 no. 11 C. P. en thans volgens art. 266 Strafr. strafbare niet alleen aangevangen of //tot strafbare 1) poging voortgezet// maar zelfs geheel voltooid. Of de beleedigeude brief in hauden komt van den geadresseerde, nihil interest ! De brief kan bij de post in het ongereede geraken en bekent de dader dan later het woord //fripon// 2) in dien brief aan den geadresseerde geschreven en aan dezen den brief toegezonden te hebben, dan is — zoo die bekentenis wordt bevestigd b.v. door getuigen , die den brief vooraf gelezen hebben en tevens gezien heb-

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Aangenomen, dat poging hier strafbaar zou zijn, hetgeen natuurlijk niet het geval is.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat was het geïncrimineerde woord bij de zaak, waarop dat arrest betrekking heeft.

213 ben, dat de dader hem in de bus wierp — natuurlijk na klachte cfm. art. 13 Strafvord. juncto art. 66 Strafr. — de dader strafbaar, ja zelfs al verklaart de klager ter rechtzitting onder eede, dat hij door het woord fripon zieh niet beleedigd gevoelde. 1)

Terecht zegt de tegenwoordige hoogleeraar Mr. C. Asser in zijn bekroond proefschrift //De Telegraphie in hare rechtsgevolgen// op blz. 170: //Iemand seint b.v. van Parijs naar Florence eene //beleediging, waar is nu het misdrijf begaan ? Ik zou meenen z/dat het misdrijf reeds voltooid 2) is ter plaatse van de //afzending. Daar toch heeft de dader reeds alles gedaan wat //in hem was, om het misdrijf ten uitvoer te brengen//, — al geef ik den geleerden schrijver niet toe het daarop volgende : //wordt dan de depêche b.v. door eenig toeval niet besteld, dan //is er een délit manqué//, want ook dan zelfs (ik wees er reeds op) is m. i. het feit voltooid.

De beleedigende brief behoeft volstrekt niet in handen van den geadresseerde te zijn gekomen, veelmin behoeft hij dien te hebben gelezen, om den afzender straf te doen beloopen. Niemand zal toch beweren, dat art. 266 Strafr. de strafbaarheid uitsluit van hem, die b.v. een volslagen doof persoon in zijn bijzijn opzettelijk beleedigend het woord //fripon// toe-

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Dat geval heeft zich eens voorgedaan ter terechtzitting der Kotterdamsche Eechtbank. D.e klager had formeel klacht ingediend ter zake dat men hem, onder meer, verweten had «anarchist» te zijn. Ter terechtzitting verklaarde de klager, dat dit woord hem niet beleedigend had getroffen of ooit zou kunnen treffen. De Eechtbank besliste toen wel, dat het niet beleedigend was, maar volstrekt niet omdat de klager het woord «anarchist» zich niet aantrok maar omdat het objectief een beleedigend karakter miste. Voor dat woord was ^c-klaagd on dat was voldoende om, ware het objectief beleedigend geoordeeld te zijn en stond overigens de animus injuriandi naar eisch van rechten vast, condemnatie te doen volgen.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Ik spatieer.

214 voegt. Voldoende is, dat in bijzijn van den doove door den dader beleedigende woorden zijn geuit met het oogmerk om dezen te beleedigeu en dat dan naderhand die doove, na op welke wijze dan ook van die woorden kennis te hebben genomen, formeel klachte doet.

Maar ik vraag mij af : geldt dat alles ook zoo bij oplichting, een vErfolgMdeUct bij uitnemendheid? —

Krijgt de beleediger op zijn verzoek van de Administratie der posterijen den brief tijdig terug, dan baat hem dat vrijwillig désistement niets hoegenaamd, als de (hoezeer dan mislukte) toezending later ter oore van den geadresseerde komt. De brief met beleedigenden inhoud was verzonden, — dat kou niet meer ongedaan gemaakt worden — en het resultaat is in zoover volmaakt onverschillig, dat het niet noodig is, dat die brief zelf in handen van den geadresseerde komt. — Maar ontvangt daarentegen onze Rotterdamsche delinquent z ij n brief op zijn verzoek tijdig terug, of seint hij naar Napels «laat U niet in met die wijnbestelling// , dan heeft deze //freiwilliger Kücktritt« niet alleen het gevolg, dat er geen voltooid misdrijf is gepleegd, niet alleen dat er zelfs geen strafbare poging daartoe is in het leven geroepen, maar zelfs dat er van geen délit manqué sprake is geweest.

Gesteld ik telefoneer in mijne woning te Kotterdam naar iemand te Amsterdam, met het doel hem te beleedigeu, eene uitdrukking van niet dubieus beleedigenden inhoud. Dat feit is nu ongelukkiger wijze volgens onze strafwet niet strafbaar, want ik beleedig alsdan den Amsterdammer noch in diens byxyn noch in het openbaar en evenmin doe ik het bij verzonden of aangeboden geschrift. Maar gesteld het ware strafbaar (ik kan de straffeloosheid alleen toeschrijven aan de omstandigheid, dat bij de samenstelling onzer wet de telefoon nog geen uitbreiding had gekregen als tegenwoordig het geval is) — waar pleeg ik dan dat feit? Ongetwijfeld te Kotterdam, dat geef ik Mr. Patijn dadelijk en volkomen toe, en wie zal het hem niet

215

toegeven. Maar waarom? — Niet omdat ik mij daar bevind, — niet omdat ik daar voor de telefoontoestel sta —, maar omdat, zelfs al verbeeld ik mij dat de Amsterdammer staat te luisteren aan zijn toestel, hetgeen dan later blijkt niet het geval te zijn geweest, ik^e-consumeerde beleediging heb gepleegd, eenvoudig door het enkel animo injuriandi uiten der beleedigende woorden. Maar daartegenover: gesteld ik telefoneer te Rotterdam, met het oogmerk als bij art. 326 Strafr. gesteld, een samenweefsel van verdichtselen en ik beweeg daardoor den Amsterdammer tot afgifte van eenig goed 1), dan pleeg ik dat feit niet te Rotterdam

1) Mr. J. E. Jacobson, thans advocaat te Amsterdam, behandelt in zijn keurig bewerkt in 1893 te Amsterdam verschenen academisch proefschrift «De Telefonie van privaatrechtelijk standpunt bezien» op blz. 173—184 de belangrijke vraag, of een per telefoon aangegaan contract juridisch moet beschouwd worden als eene overeenkomst inter praesentes dan wel inter absentes. Hij meent — en m. i. terecht — inter praesentes, maar voegt er niet minder juist bij, dat, wanneer het bij eene overeenkomst op feitelijke tegenwoordigheid van partijen — alzoo van aangezicht tot aangezicht — aankomt, men niet zal kunnen volstaan met per telefoon te spreken of te hooren, «want», zegt hij letterlijk, «dit is zeker wel buiten kijf dat partijen bij een telefonisch «gesprek feitelijk niet tegenwoordig zijn». Juist daarom is dan ook volgens mijne meening beleediging per telefoon volgens art. 266 Strafr. niet strafbaar, omdat dat artikel feiteljk bijeenzijn vordert van be-leediger en beleedigde en zoodanig bijeenzijn in dat geval gemist wordt. Verder beantwoordt de heer Jacobson de vraag, waar een contract geacht moet worden tot stand te zijn gekomen, dat per telefoon werd aangegaan, aldus: «de telefonische gedachtenwisseling heeft zoo veel « overeenkomst met de gewone, dat wij deze vraag moeten beantwoorden «met hetzelfde antwoord als de vraag, waar — d. i. hier bij wien— « wordt in een gewoon gesprek de overeenkomst perfect. We ant-«woorden: bij den persoon van den aannemer». Ook de heer Jacobson is dus van meening, dat daar, waar het op een zeker «gevolg » van het telefonisch gesprokene aankomt (zooals bij voorbeeld bij oplichting per telefoon), natuurlijk als plaats waar — om zoo te

216 maar te Amsterdam, en niet omdat hij daar door mij bewogen wordt (want ik stem toe: dat is een gevolg van mijne reeds afgeloopen handeling) maar omdat mijn verdichtselen hem moeten bereikt hebben, anders kon dat effect van mijne handeling, dat hier wel degelijk gevorderd wordt, onmogelÿk intreden. In dat geval heb ik wel onwaarheid gesproken te Iiot‘-terdam, — volkomen juist en natuurlijk op moreel gebied verwerpelijk! — maar dat is slechts de aanvang der //Verbrecheus-handlung//. Deze Ferèrec/^ewshandlung (dat wil zeggen de zoodanige, die mij behoudens nadere vereischteu tot object van strafrechtspleging kan maken) is eerst ï^oZbracht, zoodra mijne onwaarheden, te Rotterdam uitgesproken, worden waargenomen te Amsterdam, geheel afgescheiden van de omstandigheid (die ook naar mijne wijze van zien niet ter zake afdoet) of dan die waargenomen onwaarheden feitelijk te Amsterdam misleiding hebben teweeggebracht.

Niet alleen echter dat de Heer Patijn voor zijne leer //van de lichamelyke handeling des daders// bij oplichtingen naar aanleiding van dat arrest, om de genoemde redenen, stellig niet op steun bij den H. R. kon rekenen, maar, indien in deze dit college eens werkelijk over de quaestie //Napels of Rotterdam ? // bij dit ErfolgAeAwi — oplichting — zijne meening had willen doen hooren, dan kan ik niet veronderstellen, dat zij, aan wie de beslissing ten deel viel, niet vooraf inzage zouden hebben genomen van het arrest van den H. R. dd. 12 Maart 1862, afgedrukt in het Weekblad van het Recht no. 2362, op welk arrest de heer Patijn ditmaal bij conclusie niet // ambtshalve de aandacht vestigde //, hetgeen waarlijk verwondering mag baren, omdat de bij dat arrest geïncrimineerde zeggen — het gesprek «gehouden» wordt, moet genomen worden die, waar de «aannemer» van het contract (dus, in cas van oplichting, de «candidaat-bedrogene») staat te luisteren.

Ik kan de lecture van dit proefschrift ten zeerste aanbevelen.

217

handelingen nu eens wel en terdege waren ter zake onzer Na-pelsche quaestie dienende en afdoende, terwijl beslissingen omtrent den locus delicti bij toezending van // beleedigende * geschriften met die omtrent //oplichting// door middel van toegezonden brieven — ik moet het ronduit zeggen — alle analogie missen. Ik blijf namelijk beweren (om er ten slotte nog een enkel woord bij te voegen) dat n beleediging // niet is een gedecideerd vEr-folgieMct en zulks niettegenstaande Mr. v. Hamel in zijn reeds door mij aangehaald werk op blz. 205 stoutweg het tegendeel beweert en aldaar (natuurlijk alleen in dat opzicht) beleediging met //opruiing// en //landverraad-/ op één lijn stelt. He omstandigheid dat »poging tot beleediging// niet strafbaar en zelfs ook moeilijk denkbaar is, had, dunkt mij, Mr. v. Hamel al moeten weêrhouden beleediging als een zuiver //Erfolgdelict// (zooals b.v. oplichting) te beschouwen. Ik weet wel dat hetzij het beleedigend gesprokene, hetzij het beleedigend geschrevene, ten slotte ter kennis zal moeten komen van hem, die recht tot klachte heeft, wil hij die klachte kunnen doen, — maar daaruit resulteert niet, dat hij het beleedigend gesprokene moet hebben gehoord of het beleedigend geschrevene gelezen. En daarentegen bij oplichting moet de persoon, die bewogen is tot afgifte van eenig goed, de verdichtselen wel degelijk vóór die afgifte bf hebben gehoord óf gelezen, want daar is noodig causaal verband tusschen die verdichtselen en die afgifte. Dat causaal verband is echter volstrekt overbodig bij beleediging. De beleedigde kan een knaapje zijn, dat geen begrip heeft van de beleedigingende kracht der gesproken , of geschreven woorden. Is in zoodanig geval de beleediger strafleloos? Volstrekt niet. — De vader of voogd van zoodanig knaapje (en die vader is dan toch niet „de beleedigdequot; !) kan volgens art. 61 Strafr. klacht doen, twee getuigen verklaren , dat zij den beleediger dat knaapje in diens bijzijn hebben hoo-ren beleedigen, of dat zij den beleediger den beleedigenden brief aan dat knaapje hebben zien schrijven en aan dat knaapje

218

geadresseerd, in een brievenbus zien steken, — wat staat dan nog aan eene veroordeeling van den delinquent in den weg? Niets hoegenaamd. — In alle veroordeelende vonnissen ter zake van //oplichtingquot; wordt dan ook steeds overwogen, dat de bedrogene persoonlik als getuige onder eede ter terechtzitting heeft verklaard, dat de geimputeerde bedrieglijke middelen hem tot afgifte hebben geleid, en dat is dringend noodig, want anders is het vonnis ten aanzien een der voornaamste elementen van het delict niet met redenen omkleed, maar het is nog nooit bij mij opgekomeu om in conderanatoire vonnissen ter zake van //beleedigingquot; (en ik heb er heel wat op mijn geweten !) te overwegen, dat de persoon, tot wien een beleedigende brief was geadresseerd of tot wien beleedigende woorden waren geuit, ter terechtzitting verklaard had, dien brief gelezen of die woordeu gehoord te hebben en dat hij tengevolge van het eene of van het andere zich beleedigd gevoelde. Het is mij meermalen zelf voorgekomen, dat die persoon in het geheel niet als getuige werd gehoord. •— En nu werpe men mij niet tegen de in elk strafgeding, waar het //beleedigingquot; geld, toch steeds ter terechtzitting voorgelezen klacht, waarvan dan ook in het vonnis melding wordt gemaakt, — want vooreerst dient het wettelijk 1er audiëntie constateeren, dat er een klacht aan de dagvaarding is voorafgegaan, uitshiitend om het 0. M. ontvankelijk te doen zijn in de strafvervolging en volstrekt niet om aan te toonen dat de klager inderdaad zich door de mondeling of schriftelijk gebezigde objectief beleedigende woorden subjectief beleedigd heeft gevoeld; — maar bovendien de reden, waarom de klager klaagt, behoeft zeer stellig niet altijd te zijn, dat hij werkelijk beleedigd is, hij kan met eene strafvervolging van den delinquent geheel andere bedoelingen hebben en, wellce die zijn, doet voor de kracht der klacht niets af. Formeel moet er vooraf geklaagd zijn ter zake van het later door den Officier van Justitie gelibelleerde feit, — dat is ruim voldoende om hem in de strafvervolging ontvankelijk te maken.

En waarom is liet arrest van 12 Maart 1862 — AV. No. 2362 — dat ik hiervoor citeerde, nu zoo bijzonder geschikt, om in het onderwerpelijke geval der oplichting door middel van brieven als toetssteen te worden gebruikt?

Omdat het bij dat arrest gold een invoer in Nederland, langs een riber gedaan door iemand, die de hoedanigheid van Nederlander miste, ten aanzien van buskruit, dat door dezen in het Buitenland onder valsche emballage en valsche benaming van daar uit was verzonden, zonder dat die persoon zelf de reis had medegemaakt, althans zonder zelf op het moment, dat in Nederland ingevoerd werd, in dat Eijk lichamelijk of—om nu eens de terminologie van Mrs. Hazelhoff c. s. te gebruiken — persoonlijk, lichamelijk tegenwoordig te zijn.

Ee Arnhemsche Eechtbank 1) en na hooger beroep het toenmalig Provinciaal Gerechtshof 2) van Gelderland hadden feitelijk het bovenstaande als bewezen aangenomen en beslisten, dat een en ander — strafbaar volgens de artt. 33 en 59 der Wet van 26 Januari 1815 (Staatsblad no. 7) — dezen vreemdeling, als op Nederlandsch grondgebied gebied, aldaar boetplich-tig maakte.

Als middel van cassatie werd toen uitdrukkelijk opgeworpen, dat dit feit niet in Nederland gepleegd was en derhalve deze vreemdeling aldaar niet strafbaar zoude zijn. De requirant van cassatie grondde dit met zoo vele woorden op de omstandigheid, dat //zijne (des delinquents) strafbare handeling alleen zoude //bestaan hebben in de afzending uit het buitenland en dat //bij den invoer in Nederland// (de requirant noemt dit, ik wees daar reeds herhaaldelijk op, zeer onjuist een //gevolg// van die handeling, het is het einde der elders //aaiigevangen// handeling) //de beklaagde niet meer handelende was, — ergo//.

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis van 29 October 1861. — Nieuw Kechtsgel. Bijblad XII (anno 1862) blz. 342.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest van 17 December 1861. — Nieuw Kechtsgel. Bijblad XII (anno 1862) blz. 739.

220

De requirant van cassatie stelde zieh dus volmaakt op het door Mr. Patijn en door Mrs. Hazelhopf c. s. (althans op blz. 11 ad art. 2 Strafr. van hun werk !) ingenomen en door mij gewraakte standpunt.

En nu zal ik mij de vrijheid nemen den Hoogen Raad eens voor mij te laten spreken. Ter overtuiging van Mr. Patijn ïij De Hooge Raad eens voor een oogenblik mijn //levend instrument// !

//0, dat het beginsel, uitgedrukt in art. 8 Alg. Bep., dat //de strafwetten en de verordeningen van politie verbindend zijn //voor allen, die zich op het grondgebied van het Koningrijk //bevinden, waarop de req. van cassatie zich beroept, niet mede-?/brengt, dat een vreemdeling de Nederlandsche wetten in geen //geval zoude kunnen overtreden en deswege strafbaar zijn, //indien hij zich niet persoonlijk op het grondgebied van den //Staat bevindt;

//O., dat toch zoodanige strafbare overtreding kan plaats //vinden door handelingen van vreemdelingen, gepleegd wel op //het grondgebied van hun land, doch die hare uitwerking heb-//ben over de grenzen, en waarbij andere personen in Nederland //als werktuigen gebezigd zijn tot het volvoeren van eene daad, //waartegen bij de wet hier te lande straf is bedreigd;

//0., dat in casu het misdrijf, voorbereid 1) in Duitschlaud //gepleegd is, daar het bestaat in het zonder vervulling van de //wettelijke voorschriften invoeren en vervoeren in dit land van //buskruit ;

//O., dat de zooeven genoemde daad van invoer en vervoer, //volgens hetgeen in fado beslist is, aan den req. van cas-//satie, die het buskruit naar Arnhem heeft afgezonden en het

1) Dit komt mij, met bescheidenheid gezegd, minder juist voor. Ik ga niet zoo ver. Ik noem de «/zending geen voorbereidingshandeling maar wel degelijk een uitvoeringshandeling. Ik beweer echter, dat ze begonnen wordt in het Buitenland en beëindigd in Nederland.

221

//Nederlandsch grondgebied heeft doen invoeren, moet worden //toegerekend, en dat hij dan ook teregt aan het hem te laste ^gelegde misdrijf is schuldig verklaard ;.....Verwerpt... enz.w —

Mr. Patijn zal dus inzien, dat hij tot ondersteuning van zijne leer, in de conclusie bij onze Rotterdamsch-Napelscbe oplichting ontwikkeld, zich bÿ den H. R. niet op den Hoo-gen Raad kon beroepen.

De beslissing toch, die nu in die zaak niet gevallen is, zoude — indien zij wel gevallen ware — vermoedelijk geweest zijn (waarbij ik eenvoudig transponeer) als volgt :

//O., dat in casu door de Rechtbank terecht is aangenomen, z/dat het misdrijf van oplichting te Napels is gepleegd, daar „toch dit misdrijf zeer wel kan worden gepleegd door iemand, zzdie zich te Rotterdam bevindt maar die daartoe brieven als zzwerktuigen bezigt, die eerst hun uitwerking kunnen hebben z/te Napels;

z/O., dat in casu het misdrijf, voorbereid (beter : aangevangen} zzte Rotterdam, is gepleegd te Napels, daar het bestaat zzin het langs een der wegen, aangegeven bij art. 326 Strafr., zzen met het bij dat artikel gestelde oogmerk, bewegen van zzeen persoon in die laatste stad tot afgifte van vaten Falerno-z/wijn;/z, .. enz., enz. —

En nu zeggen de heeren Mrs. Hazelhoff c. s. wel op blz. 12 ad art. 2 Strafr. zzde H. R. heeft omtrent den locus delicti in meer dan één zin beslist^', want bij beleediging met toegezonden brieven oordeelt dat college zéé en bij invoer van buskruit oordeelt het anders, — maar mij is het niet mogelijk tusschen die beslissingen eenigen strijd te ontdekken. De beslissingen rusten op volmaakt identieke gronden maar, ik herhaal , bij beleediging hebben wij te doen niet met een zuiver zzErfolgquot;delict — de delinquent is strafbaar, al bereikt de brief zijn bestemming niet — en bij invoer van buskruit wel, althans daar kan na de a/zending nog tijdig de invoer (natuurlijk door den delinquent zelven) worden tegengehouden, als

222

wanneer er van misdrijf noch strafbare poging daartoe eenige sprake is. Het begrijpelijk gevolg van een en ander is, dat dezelfde gronden leiden eenerzijds tot eene beslissing z/zóó// en ter andere zijde tot eene beslissing /zanders// ! —

En waarom citeeren de heeren Hazelhopf c. s. niet het eigenlijk nog duidelijker tegen hunne leer der »lichamelijke handeling des dadersquot; getuigend arrest van den H. R. dd. 27 Dec. 1875 (Weekbl. 3947)? 1)

Ik zal de overwegingen van dat arrest nu hier niet opnemen maar eenvoudig er op wijzen, dat daarbij explicite is uitgemaakt, dat een notaris, die te Sn eek schrijft en daarna naar Leeuwarden verzendt een aankondiging, met verzoek tot plaatsing dier aankondiging in een aldaar te verschijnen courant, terwijl de inhoud dier aankondiging in strijd is met art. 10 der Wet van 7 April 1869 (Stbl. No. 57), dat feit pleegt te Leeuwarden en niet te Sneek, //als leverende// (zooals de II. R. zegt) //de lastgeving op zich zelve tot plaatsing dier aan-//kondiging de overtreding niet op, maar als bestaande die over-//treding eerst dan, wanneer aan den last is gevolg gegeven//. —

Natuurlijk, — Mrs. Hazelhoff, Heemskerk, Polen aar en Patijn! — want er bestaat nog een artikel 1850 in ons B. W., dat de lastgeving doet eindigen door middel van h e r-roeping der volmacht. De handeling waarbij die notaris al het zijne gedaan heeft om de overtreding in het leven te roepen, is allerminst reeds afgeloopen, wanneer hij zijn //instrument// — hier zijn schriftelijke last tot opname in de courant — in de stad (of althans in eene plaats réssorteerende onder het Kanton) Sneek, naar Leeuwarden verzendt. Die handeling loopt af te Leeuwarden en wel aan het bureau der Administratie der courant of nog beter //als de lasthebber de lastgeving in handen krijgtquot;. — Maar zelfs daarna nog (in zoover

1) Bij Mr. v. Hamel staat abusievelijk in de noot op blz. 207: lt;W. 3947 gt;.

223

is dit voorbeeld sterker dan bij onzen llotterdamsch-Napelschen brief, waar het //oplichting^' geWt) kan de handeling worden geneutraliseerd door herroeping van den last. Ze is ten slotte eigenlijk eerst aan haar eindpaal, wanneer de notaris zóólang zal hebben getalmd met tegenbericht, dat de lasthebber niet meer in staat is den reeds uitgevoerden last in zijn nawerking (verspreiding der courant) tegen te houden.

De heer Patijn doet verder een beroep op de Duitsche literatuur en jurisprudentie. Voor de literatuur kiest hij den beroemden criminalist VON Schwärze en citeert van hem //Die //neuere Doctrin erkennt an, dasz wenn die Verbrechenshand-//lung und der zur Vollendung gehörige Erfolg in verschiedenen //Bezirken vorgekommen sind, nickt der Ort des Erfolgs ent-//scheidet, obgleich der Erfolg als ein Moment des Thatbestands //zu der Handlung als ein Theil derselben in ihrer thatsächlichen, //wie rechtlichen Gestaltung gehört, — es entscheidet vielmehr //hier das auszerliche Moment des Begehensquot;. —

Dit beaam ik ten volle! Maar pleit dit nu voor de leer der //lichamelijke handeling des dadersquot; alleen? Immers volstrekt niet. Het pleit evenzoo goed voor mijne leer, de door Mr. van Hamel terecht genoemde leer van //het handelen door tusschen-komst van een instrument//. VoN Schwarze spreekt van //zur Vollendung gehörige Erfolgquot;, — dat wil dus zeggen van //de plaats, waar het delict geconsumeerd wordt//, die niets ter zake zou afdoen. Zeer juist, — het gevolg van het kant en klaar voleindigde misdrijf blijft buiten beschouwing bij de bepaling van den loens delicti. Natuurlijk dat ontkent niemand en ik ontken het allerminst. Maar waar staat nu (en dat is noodig, wil voor Mr. Paton het citaat nuttig effect sorteeren) dat het begin der handeling, die het //Erfolgquot; — dat is dus die, welke het tot standkomen van het misdrijf—bewerkt, uitsluitend marzgebend zoude zijn? Of nog beter uitgedrukt, beweert voN Schwärze hier soms dat, wanneer de dader zijne aangevangen handeling nog kan stuiten (hetzij dan vrijwillig of door anderen daartoe over-

224 gehaald of gedwongen) en zoodoende de mogelijkheid, dat ,/der Erfolg// intreedt, afsnijden kan, — dat dan toch die handeling is geschied, dat wil dus zeggen //ten einde toe volbracht// zou zijn? — Ik kan het met den besten wil niet in dat citaat lezen — en, al kon ik het wel, waar staat dan nog hier door voN Schwärze als eenig juist aanbevolen de plaats, waar de dader zich persoonlek bevindt, hetzij dan bij het begin hetzij tijdens den loop of bij het einde van bedoelde handeling? — //Die Consummation ist überhaupt für die Compe-tenzfrage nicht maszgebend. // — Ik wil het wel gelooven, ik beweer het tegendeel niet, en in de zaak van den Napelschen brief beweert de Rechtbank dat zeer bepaaldelijk ook niet.

//Man wird die That als ein Ganzes Auffassen und das //Begehen da verwirklicht finden, wo die, das Wesen des Ver-// brechens bildende, Thätigkeit vorgekommen ist // . .. (dat zal dan wel moeten beteekenen — duidelijk is het niet al te zeer — waar de handeling plaats greep, die het misdrijf in het leven heeft geroepen).... //so dasz der Erfolg//... (welk gevolg? — dat de te Rotterdam in de bus geworpen brief S. te Napels bereikt of dat deze door de lecture van dat geschrift bewogen wordt ? — ik weet het niet — het eene zoowel als het andere kan VON Schwarze bedoelen — met welk recht vermoedt Mr. Patijn juist het eerste ?).... y wenn er nach Zeit und Ort mit der //Thätigkeit selbst nicht zusammenfiillt, ohne Bedeutung ist//.—

//Wo die Thätigkeit vorgekommen ist//. — Welke //Thätigkeit//? Welke handeling van den delinquent? Het in debus steken van den brief alleen te Rotterdam of behoort daarbij het tijdsverloop van circa 50 uren, waarin hij in staat is den brief in zijnen loop te stuiten? — Evenals bij Mr. HE Bosch Kemper, — uit de door Mr. Patijn’s geciteerde woorden van VON SCHWÄRZE kan ik dat niet weten, maar wel weet ik dat VON Schwarze’s woorden zeer bepaaldelijk niet die 50 uren uitsluiten, en daar komt het op aan voor Mr. Patijn bij zijne bestrijding van de leer der Rechtbank en van mij, n.l. (laatik

225

die leer nu ook maar zoo noemen) die // van het instrument //.

En wat nu de Duitsche jurisprudentie betreft, lees ik in Mr. Patijn’s conclusie een uitspraak van den Strafsenat van 25 September 1884 //bezüglich der Frage an welchem Orte //die Handlung des Betrugs als begangen erscheint, kommt der //hierdurch bewirkte Erfolg nicht mehr in Betracht, als Äusserer //dieser Erfolg bedingender Akt erscheint bereits die im Inlande //erfolgte in der Absicht aus rechtswidriger Vermögensvortheil //vorgenommen bewuszte Täuschung//.

Ontdaan van de zoo sierlijk ingewikkelde geleerdheid (die wij van wetenschappelijke Duitschers gewoon zijn en die hun tot eer zou strekken, als de duidelijkheid er niet onder zou lijden en de lezer er niet vaak tot wanhoop door werd gebracht) luidt die uitspraak van den Strafsenat eenvoudig : bij oplichting is de locus delicti niet daar, waar de door bedrog verkregen afgifte van het goed geschiedt, maar daar, waar bedrogen is, //wo die bereits befolgte Täuschung vorgenommen wurdequot;.

Maar nu moet ik toch vragen : blijkt uit die woorden, dat — gelijk in onze fiotterdamsch-Napelsche oplichting — de dader zijn slachtoffer uitsluitend heeft geadieerd met brieven, briefkaarten of telegrammen? Volstrekt niet. Het speciale geval, waarin hier door den Strafsenat decisie werd gegeven, heeft met de hier bedoelde Kotterdamsch-Napelsche zaak, waarin Mr. Patijn zijn conclusie heeft genomen, hoegenaamd zelfs geen analogie. In de fijnste bijzonderheden is de feitelijke toedracht der zaak uit het arrest van den Strafsenat niet op te maken — het arrest is in dat opzicht niet geheelduidelijk — maar die feitelijke toedracht komt dan toch in het kort hierop neer : iemand heeft oplichting gepleegd door verkeerde opgaven, gedaan in Üuitschland zelf, aangaande den inhoud van naar Holland verzonden vaten soda en salmoniak (hoe die oplichting precies in haar werk is gegaan, wordt niet gezegd) en de tengevolge der oplichting benadeelde woonde in Holland; nu neemt het arrest aan, dat de //Täuschung// reeds geschiedde in Duitsch-

TheniiSy LVste Deel, 2de stuk [1894]. 15

226

land en wel ten aanzien van den expediteur of den spoorwegbeambte , tegenover wien (om het zoo te noemen) gelogen werd, en dan redeneert het arrest verder, dat het wekken eencr dwaling, die middellijk de oorzaak is van het bij een ander ontstane vermogensnadeel, reeds geconsumeerde oplichting kan opleveren. In dat arrest is dus wel sprake van twee différente plaatsen — n.l. die van //de afgifte^ (Erfolg des Betrugs) en die van //het bewogen worden zelf vóór die afgifte« (T ii u s c h u n g) — maar geenszins, zooals in de zaak van den Kotterdamsch-Napelschen brief, van ééne plaats, waar de dader zich bevindt, op het moment, dat de //Täuschungquot; plaats heeft, en van eene andere plaats, waar de bedrogene zich op dat moment zou ophouden. Dader (bedrieger) en expediteur (bedrogene) waren, op het oogenblik dat de valsche opgaven geuit werden — en zelfs geloofd werden — op dezelfde plaats aanwezig bij het door den Strafsenat behandelde geval ! Trouwens de woorden //bereits im lulande erfolgte (dat is: geconsumeerde) Täuschung// deden mij dadelijk reeds vermoeden, dat de door den Strafsenat gegeven beslissing met die in onze ouderwerpelijke wijnzaak zelfs nieft vergeleken kon worden.

liet beroep van Mr. Patijn op het Nederlandsche hoogste rechtscollege was, waar het gold de toezending van een belee-digenden brief, naar ik vermeen, niet ter zake dienende veelmin afdoende, maar daar was ten minste nog sprake van brieven (instrumenten), die de dader tot zijn beoogd doel gebruikte,— Mr. Patijn’s beroep echter op het Duitsche hoogste rechtscollege mist zelfs die overeenkomst met de ouderwerpelijke oplichting door middel van brieven.

Neen, dan zal ik van mijne zijde daartegenover eeus stellen eene beslissing van den Pranschen rechter, die ik aangehaald vind in het werk van Louis David over oplichting. 1)

1) «Etude théorique et pratique sur le délit d’Escroquerie», par Louis David, docteur en droit, advocat à la cour d’appel de Caen,— (Paris 1883) pag. 157.

227

Die beslissing is deze : //Jugé, que le délit d’escroquerie résul-//tant de ce qu’un individu aurait à l’aide de lettres adressées *de l’étranger eu France et rédigées de manière à persuader //au destinataire l’existence d’une entreprise qui se trouvait fausse, //obtient de celui-ci qu’il lui fît passer, par l’eutremise de la //poste française, pour les engager dans cette entreprise, des //sommes ou valeurs dont il a effectué le détournement, doit être //considéré comme ayant été consommé 1) en Erauce, et comme »rentrant, par suite dans la compétence des tribunaux français//.

Aan die beslissing nu zal wel niemand analogie met onze Italiaansclie zaak ontzeggen!

Maar nu ten slotte (want over het citaat uit Olshausen’s werk spreek ik later, als ik zal gekomen zijn tot de tweede beschouwing van Mr. Patijn over den locus delicti) zijn beroep op mijn ouvergetelijken leermeester, den lateren minister Modderman!

Jurare in verba magistri is mijn gewoonte niet en evenmin, ik ben daar zeker van, die van Mr. Patijn !

Maar, al ware ik van een ander gevoelen dan Mr. Modderman toegedaan (hetgeen intusschen in casu niet het geval is), ik zou toch niet mogen dulden dat een poging gewaagd wordt, om zijne woorden te gebruiken tot bereiking van het omgekeerde van hetgeen hij er mede heeft beoogd. Het gaat niet aan, om een beroep te doen op de woorden van Mr. Modderman , daar waar

1) «Consommé» is hier eene minder juiste uitdrukking. Beter ware geweest te schrijven: commis, want «consommé» moot hier natuurlijk beteekenen «gepleegd» on niet «geconsumeerd» in den juridischen zin, die dat woord heeft in de uitdrukking « delictum coh-sumatum». — Er is toch in deze decisie volstrekt niet bedoeld, veelmin staat er in te lezen, dat de Pranscho rechter de plaats, waar hot delict geconsumeerd is (waar het «détourner» — bonadeolingvan eens anders vermogen — plaats had) als locus delicti wil beschouwd hebben, maar wel degelijk die plaats, waar de dader «obtient de celui-ci» (van hem, aan wien de brieven geadresseerd zijn) «la remise des sommes ou valeurs».

228

men beslist aanhanger is van de leer der //lichamelijke handeling des daders// bij bepaling van den icons delicti ; — want èn bij zijne lessen aan de studeerende jongelingschap èn later, blijkens zijn antwoord op het verslag der Commissie van de 2^® Kamer der Staten-Generaal, heeft Modderman getoond, dat voor hem slechts ééne leer voor den loens delicti de juiste is n.l. die van //de handeling des daders — ook door hisschen-komst ran een instrument/‘. Dat is zóó met de waarheid overeenkomstig, dat Mr. van Hamel in de noot no. 27 (blz. 207) Modderman uitdrukkelijk noemt als die leer omhelzende. Maar wat nog sterker is, Mr. Patijn zelf laat zich dit in zijne conclusie ook ontvallen. Wat betcekeneu anders de in die conclusie aangehaalde woorden: /zal volgt hieruitquot; .... (n.l uit het stelsel, dat des daders handeling den loens delicti aangeeft)... //niet, zooals //hij (Modderman) verder zegt, dat locus delicti steeds de plaats is, waar de dader zich bevindt» ! En waarom citeert Mr. Pati.in de woorden des Ministers niet verder ? Modderman zegt onmiddellijk daarna : //neen, want men kau zeer goed door tusschen-//komst van een instrument handelen op een andere plaats//.

Kan het nog duidelijker?

Dat is nu juist eens het geval, waarmede wij bij onze Neder-landsche-Italiaansche wijnleverantie te doen hebben!

Helaas, onzen diepbetreurden Modderman kan nu niet meer de vraag gesteld worden : wordt oplichting door middel van leugenachtige brieven gepleegd ten tijde en ter plaatse, waar ze in de bus geworpen worden of eerst dan en daar, waar die brieven den bedrogene bereiken ? Zijn antwoord zou echter niet twijfelachtig zijn! Ik althans behoef het hem niet meer te vragen. Hij gaf mij het antwoord reeds voor de Leidsche collegebanken. Daar luidde zijn antwoord (ik kopieer letterlijk de notitiën van Modderman’s college, gehouden door mijn betreurden collega, wijlen Mr. M. J. E. Viruly Verbrugge) : //deze //geschorste poging//.... de niet strafbare alzoo .... //is de //gedeelte!ij ke verwezenlijking van het formeele opzet, zoodat

229

'/DESISTEMENT NOG MOGELUK IS. — Bij //Vergiftiging//, - • zoo //b.v. een vergiftigde taart is verzonden per spoor,.. enz.,.. enz.// — En nu weet ik zeer wel, dat hier Modderman’s uitspraak niet handelt over »oplichting// en niet over //brieven//, die afgezonden worden, maar ik acht mij volkomen bevoegd, om dat (aan den lezer bereids goed bekende) //désistement bij de reeds afgezonden taartquot; te transponeeren in // een telegraphisch tegenbericht aan den geadresseerde van een vooraf toegezonden, maar hem nog niet bereikt hebbenden, brief met leugenachtigen inhoud//!

Met groote vreugde kan ik constateeren, dat thans voor diezelfde collegebanken door den hoogleeraar van der Hoeven hetzelfde aan de spes patriae wordt voorgehouden. Ik ben n.l. zoo gelukkig geweest, om uit welwillend mij ter leen verstrekte notitiën — vulgo //dictaat» —, gehouden tijdens de lessen van Prof, van DER Hoeven door een zijner bekwaamste leerlingen, thans advocaat te Botterdam (wiens naam ik om zijne bescheidenheid niet te kwetsen hier verzwijg), letterlijk het navolgende te kunnen overnemen :

»H e 1 i c t// is gepleegd dan, als ’t gevolg ook ontstaan is : »moordquot; is niet gepleegd, voor (de) man dood is. Maar dader heeft gepleegd, toen hij »handelde». Ik pleeg die (handeling) als ik doe en waar ik doe (handel). Zoolang echter de dader beheerscht de door hem in beweging gebrachte natuurkracht, die hij in staat is te stuiten in h a a r werking, zoolang wordt de handeling i/voortgezetquot;. —

Dat, Mr. Patijn, is nu de leer van de handeling des daders door tusschenkomst van een instritment (hetzij dan dood of ademend) zoo beslist mogelijk !

Daarop volgt dan in die notitiën het welbekende voorbeeld van de helsche machine, die een kwartier naar aankomst te Aken ontploffen moet en waarvan het uurwerk door den dader, die de machine bij zich op den trein houdt, te Maastricht reeds was opgewonden. Conclusie von Prof. v. d. Hoeven — zoo ook in der tijd van Prof. Modderman en bescheidenlijk ook

230 de mijne — gepleegd te Aken. De delinquent had het tot Aken in handen, om van de aangevangen handeling (opwinden van het uurwerk) niet alleen het //gevolg// te verijdelen (de explosie) maar zelfs die handeling zelve niet te doen eindigen, of anders gezegd, de handeling zelve geheel ongedaan te maken.

En nu zegge Mr. Patijn niet: nu ja, bij dat speciale geval hield die man tusschen Maastricht en Aken zijn instrument bij zich op den trein, — hij had dus nog heerschappij daarover en kon dus nog zijne te Maastricht aangevangen handeling gemakkelijk vóór haar einde te Aken elk oogenblik doen ophouden , — want dan vraag ik : verliest dan soms iemand, die te Rotterdam een brief naar Napels in de brievenbus werpt, gedurende de 50 uren, die de brief te reizen heeft, wel die heerschappij ?

Immers evenmin!

Is er dan geen telegraaf meer?

Bestaat er geen spoortrein meer?

Waar blijft op eens, Mr. Patijn, uwe //eeuw met haar door electriciteit en stoom verbeterde communicatiemiddelen// ?

Electriciteit en stoom stonden onzen Rotterdamschen delinquent beide ten dienste om, door zijne eigen tusschenkomst tijdig te bewerken, dat de brief te Napels geen elfect had kunnen (ik zeg: vk/unnen^^) sorteeren.

Dat de leugens in den door S. te Napels gelezen brief dezen zouden leiden tot afgifte van Faleruo-wijn, dat geef ik toe, onze delinquent had dat niet in handen om het tegen te gaan, althans het zou hem niet hebben gebaat, want dan zou er quaestie (zeker is dat ook nog niet) I) van straf bare poging tot oplichting zijn geweest, maar zoolang nog de brief niet gelezen is, zoolang hij nog //ter lezing// op reis is of op het kantoor

1) Ik zeg dit, omdat het quaestieus mag genoemd worden, of «poging» tot oplichting reeds strafbaar is, wanneer er van buiten af eene stoornis komt, vóór de leugens ter kennis van het candidaat-slachtoffer zijn gekomen. Moot — zoo vragen anderen en daaronder ik — niet reeds

231 van de firma S. te Napels ligt, kan de delinquent door //freiwilliger Üüektritt// zijne gelieele handeling (de toezending van den brief) te niet doen.

Ik zeide : de telegraaf stond hem daartoe ten dienste. Dat is duidelijk. Ik voegde er echter bij ; ook de stoom. Dat is minder duidelijk en daarom veroorloof ik mij dienaangaande eene kleine toelichting.

Het geval zal zich wel zelden voordoen en is haast ondenkbaar bij onzen delinquent, die tot de soort van meuschen behoort, bij wie de exeptie //non numeratae pecuniae// eigenlijk geene exeptie maar een vaste regel is, doch dat doet niets ter zake, — het voorbeeld, dat mij voor den geest zweeft, blijft in abstracto niogelijk. Het is het navolgende : onze delinquent (ik zal hem gemakshalve K. noemen) werpt te Rotterdam den hier bedoelden brief met leugenachtigen inhoud , geadresseerd aan de firma S., wijnhandelaren te Napels, in de brievenbus. Hij vertrekt zelf een uur later naar Napels, met welk doel doet niets ter zake, maar stellen wij b.v. om nu eene tweede oplichting daar te plegen, maar nu natuurlijk zonder brieven — u persoonlijk, lichamelijk te Napels zi ditmaal — ; hij weet dus dat hij zoo al niet vóór dan toch tegelijk met den brief te Napels arriveert. — R. komt te Napels aan, komt daar (om welke reden dan ook) tot inkeer en gaat naar het kantoor der wijnhandelaren S. en zegt : mijne heeren, er zal straks een brief komen uit Rotterdam van zekeren R., ik ken hem maar al te goed, stuurt in ’s Hemels naam geen wijn af aan dien persoon, want komt gij, mijne heeren, in zijne handen door aan zijn verzoek gevolg te geven, dan lasciate ogni speranza op betaling.

geloof zÿn geslagen aan de leugens, eer de strafbaarheid der poging intreedt, — m. a. w. wanneer de stoornis plaats heeft, wadat het slacht-otfer tot afgifte is bewogen, maar natuurlijk nog vóór de afgifte is gevolgd? — Ik acht dit een uiterst moeielijk punt en ga daar thans (als buiten het onderwerp dezer bijdrage liggende) niet verder op door.

232

In dat geval komt de brief eenige uren daarna te Napels op het kantoor der lieeren S., zij lezen hem in zoodanig geval, al ware het maar uit nieuwsgierigheid. Foor die lecture echter heeft II. zelf het mogelyk gevolg van de afzending van zijn brief geheel verijdeld. Dan zeg ik : hij heeft bewerkt, dat zijne te Rotterdam aangevangen Verbrechenshandlung niet is b e-ë i n d i g d, en vóór die beëindigd is, kan men niet zeggen ,/de delinquent heeft gehandeld//.

//Der Mensch handelt (das Wort im weiteren Sinne genommen), so lange diese Kräfte wirken; er hat geluindelt, so bald sie ihr Ziel erreichtenquot;!

Die woorden koos ik tot motto dezer verhandeling, als den lezer reeds is gebleken, en ik deed dit, omdat ze de zoogenaamde leer //der handeling des daders door tusschenkomst van een instrument//, die ook ik als de eenig juiste beschouw, op beknopte, duidelijke en keurige wijze weergeven.

De Minister Modderman, die deze leer toegedaan is, drukt zich m. i. nog lang niet scherp genoeg uit, als hij haar definieert door de woorden ,doctis delicti is de plaats niet, waar het gevolg der handeling zich openbaart, maar waar gehandeld wordt door den dader, al volgt hieruit niet, dat de locus delicti steeds de plaats is, w’aar deze zich bevindt//.

Hij had moeten zeggen: /docus delicti is de plaats niet, waar het gevolg der handeling zich openbaart, maar waar gehandeld wordt door den dader, — terwijl de plaats, waar deze zich ])crsoonlijk tijdens die handeling bevindt, ter beoordeeling van den locus delicti, hoegenaamd niets ter zake afdoet/r.

Karakteristiek zijn ook de navolgende woorden van voN LiszT 1) op blz. 74 van zijne editie van 1881, waaruit ik ook mijn motto heb geput :

1) Ik weet wel, dat von Liszt in zijne latere werken de leer «van liet instrument» heeft verlaten on zich uitdrukkelijk verklaard heeft voor die van Mr. van Deinse (die der «laesie juris»), en daarom

233

z/das Verbrechen wird also begangen während der ganzen //Bauer//.....(ran de handeling).....,/es ist begangen — »Perfectum — in dem Augenblicke in welchem, an z/dem Orte an welchem die ablaufende Kausalitätsreihe das zzbedrohte Objekt trifft//.

En nog kernachtiger wordt het gezegd in de daarbij door VON Liszt aangehaalde beslissing van het Reichsgericht dd. 13 Maart 1880. Daar luidt het: men beschouwe als z/Thatort// die plaats, zzan welchem die von dem Thäter, durch die von zzihm benutzten oder in Bewegung gesetzten Kräfte, erzielte »Wirksamkeit mit seinem Willen in die Erscheiming tritt ^i.

Zorgt de dader nu tijdig zzwährend der Dauerzz dat het voorwerp den z/Redrothe// niet treffen lam, dan is er feitelijk niets zzbegangenzz — (Perfectum).

Hiermede neem ik afscheid van de citaten, in Mr. Patijn’s con-

rekent Mr. van Hamel in zeker opzicht terecht voN Liszt onder de aanhangers dier laatste leer — zie de noot n®. 5 op blz. 206 van Mr. VAN Hamel’s werk —, maar, wanneer een auteur in 1881 zich pertinent over een quaestie uitlaat in dezen of genen zin en eenige jaren later verkondigt hij daaromtrent iets anders, dan blijft het de vraag, of hij den eersten keer dan wel of hij later faalde, maar in elk geval blijft iedereen het recht over om zich op het eerst verkondigde te beroepen. In casu komt het mij voor, dat de eerste indrukken, weergegeven in voN Liszt’s «kleine.» editie van 1881, ver in juistheid overtreffen zijne latere beschouwingen op het gebied van den locus delicti (te vinden in de «groote» editie van 1888 op blz. 128—131), — en vooral mis ik bij die latere beschouwingen in de editie van 1888 voN Liszt’s eigen uitdrukkelijke bestrijding van zijne aanvankelijk in 1881 verdedigde leer «van liet instrument». Het zou toch m. i. wel van eenig nut zijn geweest, indien vox Liszt in die latere editie van 1888 (of in een der daarna gevolgde edition) aan hen, die zijn werk van 1881 hebben bestudeerd, had medegedeeld, waarom hij eigenlijk van opinie is veranderd !

234

clusie voorkomende, - doch, (als gezegd) mij, ten aanzien der citaten uit Olshausën’s werk en uit dat van Mr. van Hamel, uitdrukkelijk tot het einde dezer bijdrage alle rechten reserveerende.

Mr. Boot, die in zijne uitstekende dissertatie ook de leer verdedigt, dat de plaats der laatste handeling van den dader, afgescheiden van het effect daarvan, den locus delicti aaugeeft, schijnt aan de geheele leer der //handeling door tusschenkomst van een instrument// niet te hebben gedacht, — althans blijkbaar daaraan niet veel waarde te hebben gehecht. Hij kent feitelijk slechts twee loei delicti, — dien, waar de laatste handeling door den delinquent wordt verricht vóór het misdrijf geconsumeerd is of strafbare poging daartoe is ingetreden, en dien, waar het misdrijf reeds consumeerd is of de poging reeds strafbaar is geivorden (leer van Mr, v. Deinse). Hij bestrijdt en ik met hem die laatste plaats als voor den locus delicti masz-gebend. De grond echter, waarop die leer moet worden bestreden, komt mij voor te zijn die, welke door Mr. de Boson Kempee wordt gegeven, n.l. »dat de Staat niet beoogt de bestraffing van een objectieve daad, zoolang zij niet aan een persoon, die haar uitvoerde, toerekenbaar is, en dat dan ook niet de laesio juris, maar de handeling van den misdadiger het misdrijf daarstelt//. De door Mr. Boot gegeven grond van bestrijding komt mij integendeel voor te zijn niet alleen uiterst zwak maar ook minder juist.

Ik vind dien grond op blz. 31 van zijne dissertatie aldus geformuleerd: //Neemt men echter daarentegen aan, dat het //misdrijf gepleegd is daar, waar de misdadige handeling hare //uitwerking had (hetgeen in alle geval tot materiëele misdrij-» ven zou moeten beperkt worden) dan komt men tot eene groote //ongerijmdheid«.

Eu welke is nu volgens Mr. Boot die ongerijmdheid?

Een paar regels verder kan men het lezen ! . .. . «want ik zal //dan in Er ank rijk mijne misdaad gepleegd hebben, als ik uit

235

//Amsterdam naaf Parijs eene doos afzend, die eene heische // machine bevat, waarvan de opening den dood van den ge-// adresseerde veroorzaakt ; ik zal dan alzoo eene misdaad gepleegd * hebben in Frankrijk, waar ik wellicht nooit geweest ben, // waar ik in alle gevalle tijdens het misdrijf niet was ! — nu vragen //wij of dit niet ongerijmd en strijdig met het gezond verstand is//.

Ik antwoord — korter kan het niet — neen, dat is niet ongerijmd!

A. verzoekt te Amsterdam B., dien hij geheel als manus ministra — als // instrument // — gebruikt : als gij de volgende weck naar Parijs gaat, verkoop dan daar deze parapluie voor mij en stel mij daarna de. geldelijke opbrengst bij uw terugkomst te Amsterdam ter hand. Wanneer dan die parapluie aan C. toebehoort en A. wist dat, dan pleegt A. (en natuurlijk niemand anders dan A.) //verduistering//. Wanneer en waar pleegt hij die? — Toch wel niet bij het verzoek te Amsterdam, want B. kan, op reis of te Parijs zijnde, het gehecle verzoek vergeten, of soms geen tijd of lust meer hebben om aan het verzoek te voldoen, of bericht krijgen van A. de parapluie niet te verknopen. Hoe dit zij, in elk geval wordt het strafbare feit eerst gepleegd te Parijs en op het moment van den verkoop van de parapluie door B., — terwijl A. zich hoog en droog te Amsterdam bevindt.

Is daarin nu iets ongerijmds gelegen?

Ik zie het niet in, maar wel zie ik in, dat de fictie — daarin bestaande dat men, als later de parapluie door B. inderdaad verkocht is, retroactief te werk gaat en redeneert //die handeling is gepleegd, toen A. te Amsterdam het verzoek tot B. richttequot; , — van ongerijmdheid niet geheel is vrij te pleiten.

En //dat men op de plaats, waar het misdrijf geacht moet worden te zijn gepleegd, niet noodzakelijk persoonlijk tijdens dat plegen tegenwoordig zou moeten zijn, strijdtquot; — zegt Mr. Boor — //met het gezond verstand//. Het is zeker niet complimenteus voor mij, want ik ontken die uookzakelijk-heid, maar ik vind een goeden, ja zelfs een afdocuden troost

236

in het bewustzijn, dat mannen als VON LiszT, 1) de Minister Modderman , de hoogleeraar van der Hoeven (en hierna zal ik nog iemand noemen) van die noodzakelijkheid ook al niet overtuigd zijn.

Maar op diezelfde bladzijde 32 laat onmiddellijk Mr. Boot op de door mij geciteerde woorden — en dat is nog heel wat krasser — volgen; om een misdrijf te plegen, moet men voor alles // z ij n // ; om dus 2) te Parijs een misdrijf te plegen, moet men «te Parijs zijn//.

Het vooropgestelde is axiomatisch juist, maar het daarop volgende is èn op zich zelf nz/juist èn, al ware het wel juist, geen conclusie van het vooropgestelde!

A. moet, om misdrijf te plegen, zyn. — //Zijnquot;. — Dat woord zal dus moeten betoekenen of hij moet »levend', of hij moet ,/xich ergens hevelden//. Het kan niet juister ! — Maar A. kan alleen te Parijs misdrijf plegen als hij zich daar bevindt,.... is minder juist! Hij kan immers door tusscheukomst van instrumenten handelen. Maar, al nemen wij dat laatste omtrent Parijs nu eens voor een oogenblik met den heer Boot aan, dan gelieve hij toch eens ons duidelijk te maken, waar dan nu de kracht in gelegen is van zijn f/dus» ! Omdat A. leven moet of zich ergens bevinden moet, om een misdrijf te kunnen plegen, daarom behoeft hij toch juist niet te Parijs te zijn, als te Parijs misdrijf gepleegd wordt, waarvoor hij als dader strafbaar is! Het is bf aan mij te wijten óf aan de minder heldere wijze, waarop de heer BoOT zich hier heeft uitgedrnkt, — maar ik begrijp de conclusie niet, die uit de praemisse wordt getrokken.

Dat Mr. Boot aan de leer van het //instrument»’ niet in haar vollen omvang heeft gedacht, blijkt uit § 7 van zijn proefschrift, waar gehandeld wordt over den locus delicti bij misdrijven, door middel van brieven of telegrammen gepleegd, en in welke paragraaf met geen enkel woord over bedoelde leer

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Althans in zijne editie van 1881.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;De cursieveering van het woord «dus» is van mg, niet van Mr. BooT.

237 wordt gesproken. In die paragraaf, zou ik toch meenen, dat eene beoordeeling dier leer al bijzonder op hare plaats zou zijn geweest! — Of, toen de heer Boot dit proefschrift bewerkte, die leer al dan niet à l’ordre du jour of zelfs zóó bekend was als thans, die vraag laat ik in het midden, al zou ik haar bevestigend durven beantwoorden, — maar zooveel is zeker, door Mr. Boot wordt ze eenvoudig voorbijgegaan, althans onaangeroerd gelaten.

Daarin is echter Mr. Boot niet de eenige ! Met VON Schwärze is het ook zoo gesteld. Ik heb hiervoren reeds Mr. Patijn’s citaat van VON Schwarze van naderbij bekeken, om te beoordeelen of daaruit hetzij dan iets voor of iets tegen Modderman’s leer van het //instrument// te vinden was, — en het resultaat was aan beide zijden negatief. Ik stelde mij echter daarmede niet tevreden, bladerde eens in voN Schwarze’s *Commentar zum Strafgesetzbnehe für das Deutsche Reich// 1) (de Heer Patijn putte zijn citaat uit het werk van voN Schwarze over de Strafrechts-procedure) en vond op blz. 44 onder het opschrift //O r t, woselbst die Ïhat begangen wurde// het navolgende: //ist das Verbrechen hier an dem Orte begangen, an //welchem der letzte Thätigkeitsact vorgenommen wurde, oder //an welchem der Erfolg eintrat? Die Präge ist bei derBestim-//mung des fori delicti commissi einfluszreich und hier zumeist //dahin beantwortet woorden, dasz der Ort des letzten Thätig-//keitsacts entscheide,.....es ist zuzugeben, dasz der Erfolg //der That ebensowohl mit zu der ganzen äuszeren Erscheinung, »wie zu dem strafrechtlichen Charakter der Handlung gehört. //Hierauf kann jedoch das maszgebende Moment nicht gestützt //werden. Denn immerhin ist der Erfolg nur das Resultat der //That und findet in ihr seinen Entstehungsgrund. Die Hand-//luug war bereits, um so zu sagen, vor dem Erfolge vollendet //und nur in ihrem Charakter und nach ihrer vollen Wirksamkeit //noch nicht völlig in die äuszere Erscheinung getretenquot;. —

1) Leipzig, 1884.

238

Dit is alles toepasselijk op de leer van den locus delicti der ffUchamelyke handeling des daders* inaar evenzeer op die, waar hij door tusschenkomst van een instrument dieu //letzten Thätigkeitsact* volbrengt. Het is wederom het oude lied! Hier wordt door VON Schwärze op duidelijke en kernachtige wijze bestreden de leer, dat als de plaats des misdrijfs niet beschouwd moet worden die, waar het delict geconsumeerd is of zijne bestanddeelen zoover geavanceerd zijn, dat strafbare poging ingetreden is (alzoo de leer van van Heisse c. s.) ■— hier wordt echter de leer van Modderman geheel buiten beschouwing gelaten. — //Erfolgquot; heteekeut hier bij V0N Schwärze ongetwijfeld: het gevolg van de afgeloopen handeling (S. te Napels wordt door lecture van den afgezonden brief bewogen) — maar niet het einde van den elders aangevangen Tküligkeitsact, alzoo niet dat de te Botterdam in de bus gestoken brief te Napels //in handen komt* van den geadresseerde, — dat wil zeggen : vóór hij van den inhoud nog heeft kennis genomen. Ik kan dit althans noch uit de woorden op zich zelf beschouwd noch uit hun zinsverband opmaken.

Doordien de heeren Mrs. Polenaar en Heemskerk, als reeds opgemerkt, de leer van het instrument wel omhelzen bij het // doen plegen quot;nbsp;— alzoo bij gebruikmaking van (zooals zij het noemen) // levende quot;nbsp;instrumenten — daar kan ik hen eigenlijk geen besliste tegenstanders van die leer noemen. De eenige, die zich uitdrukkelijk uitlaat tegen die leer is Mr. van Hamel.

En waarom hebt gij, zoo zal de lezer mij wellicht vragen, dan hiervoren gezegd, dat Mr. Patijn zich niet mocht beroepen op Mr. VAN Hamel als een voorstander yan de leer der ^ heha-melÿke handeling des dadersquot;?

Ik antwoord : omdat, zooals ik IJ, lezer, er reeds opmerkzaam op maakte, werkelijk uit blz. 207 van Mr. van Hamel’s werk blijkt, dat hij die leer niet voorstaat, en toen evenals nu heb ik mij gereserveerd daarover later nog het een en ander in het midden te brengen, — maar Mr. van Hamel is wel

239 degelijk tegenstander van de instrumentenleer van Modderman.

Te dien opzichte moet ik dus met onzen hoogleeraar van Hamel thans reeds een oogenblik in het strijdperk treden, de uiterst inoeielijk te beantwoorden vraag, welke leer hij ten aanzien van den locus delicti dan toch wel toegedaan is (of misschien is hij geen enkele bepaalil toegedaan maar meerdere tegelijkertijd!) — blijve dan alsnog bewaart!, tot ik gekomen zal zijn aan het tweede sustenu van Mr. Patijn bij de hier bedoelde conclusie in de Rotterdamsch—Napelsche zaak. I)ie moeielijke beantwoording (of ze mij gelukken zal, weet ik waarlijk niet te beoordeelen !) blijve derhalve voor het slot.

En waarin ligt dan nu de bestrijding van Mr. van Hamel ten aanzien van Modderman’s leer? — Mr. van Hamel zegt (en meer zegt hij dienaangaande niet) op blz. 206: z/eene tusschenliggende meening, die zich bij de „eerste heet aan te sluiten maar reeds de baan der inconse-„quentie is opgegaan, omdat zij met daden gelijkstelt wat wer-„kingen d. i. gevolgen zijn, gewaagt van de handeling, die „tot het wezen van het misdrijf behoort, en „heeft bepaaldelijk op het oog het handelen door t u s-„scheu komst van een instrument (de openbaar-„making door den drukker yan een toegezonden geschrift, en „dan ook het ontploffen van een verborgen helsché machine)quot;.

liet eerste verwijt is dus, dat die leer zou zijn een tusse h e n liggende meening.

Dit kan ik met stilzwijgen voorbijgaan. Ik zie niet in, dat elke tusschenliggende meening op welk gebied dan ook foutief zou zijn. Men behoeft toch waarlijk niet altijd een uiterste te zijn toegedaan!

Het tweede verwijt bestaat daarin, dat die meening zich bij de eerste („lichamelijkequot; handeling van deu delinquent) heet aan te sluiten.

Ik antwoord : daarbij sluit zij zich niet aan en doet het ook niet voorkomen, alsof zij zich daarbij aansluit. Integendeel. Die

240

twee meeningen, hoezeer daarin overeenstemmende, dat de laatste Thätigkeitsact van den delinqnent decisoir is, loopen zeer sterk niteen, want de eerste acht noodzakelijk de corporeele aanwezigheid des daders op de plaats , waar die handeling wordt verricht (beter : volbracht), en aan de tweede — de meening //van het instrument// —’ is die corporeele aanwezigheid volmaakt onverschillig.

Het derde verwijt luidt: gij (Modderman en de Hooge Kaad in bedoelde twee arresten) zijt reeds //op de baan der inconsequentie//, want gij noemt daden wat werkingen d. i, gevolgen zijn.

Daarop antwoord ik: indien onder //daden// tegelijk werd verstaan vhet gevolg dier dadenquot;, zeer stellig dan zou men een fout maken en, wil men dat nu een fout noemen tengevolge van inconsequentie, ik heb er niets tegen. Maar ik ontken met alle kracht, die in mij is , dat die fout wordt gemaakt. Ik zal mij nu maar bij den Napel-sehen brief houden. Ja, wanneer ik tot de daad van R. (de toezending van den brief uit Rotterdam aan S. te Napels) tevens reken het gevolg, dat S. aldaar door den inhoud van den brief bewogen wordt tot wijnleverantie op crediet, dan zeer zeker zou ik de fout maken, maar //dat de brief, door R. uit Rotterdam naar Napels afgezonden, aldaar aankomt en bij S. TEN kantore wordt BEZORGDquot; — is daarbij //de aankomstquot; van den brief dan een //gevolgquot; van zijne handeling (zijnde de geheele toezending? — Neen ! — Die //aankomstquot; (met de bezorging bij S. ten kantore inkluis) is, als reeds herhaaldelijk gezegd, nog altijd //de handeling zelve// en wel juist daar, waar ze eindigt.

Maar Mr. van Hamel dwaalt (als er dan toch van dwaling sprake moet zijn) zelf, want hij identifieert twee geheel verschillende begrippen : de // werkingen quot;nbsp;van eene handeling en hare //gevolgenquot;. Zoolang eene handeling nog //in werkingquot; is, kan er nog van een //gevolgquot; dier handeling geen quaestie zijn! — Als ik een brief te Rotterdam in de bus werp,//begintquot; mijne handeling (de toezending van den brief aan den geadresseerde) aldaar bÿ de brievenbus, — de 'werking dier aangevangen handeling duurt voort tot de brief aan de bestemmings-

241 jilaats is gehomen, — en het gevolg der handeling (als Mr. VAN Hamel het nu absoluut zoo wil, per me licet, - ook )/ het gevolg van die werking /gt; -) is de lecture van den brief door den geadresseerde.

Laat ik nu nog twee voorbeelden geven, uit vele gekozen, om aan te toonen tot welke eonsequentiën het voert, indien men ter bepaling van den locus delicti volhoudt, dat de lichamelijke tegenwoordigheid des daders, bij de laatste (d. i, de tot het misdrijf — of strafbare poging daartoe — onmiddellijk leidende) handeling, steeds beslissend zoude zijn.

1®. A, woont te Haarlem, hij moet naar aanleiding van een civiel vonnis ter terechtzitting der Kcchtbank te Groningen een decisoiren eed afleggen, en wordt (omdat hij wegens een beenbreuk zich niet verplaatsen kan) krachtens art. 1982 2**® lid B. W. toegelaten dien eed at te leggen bij gemachtigde. Vervolgens passeert hij de authentieke acte van volmacht en verzendt die uit Haarlem aan B. naar Groningen, die den eed aldaar aflegt. Is er nu later bewezen, dat er meineed is gepleegd, dan neem ik aan dat dit feit gepleegd wordt te droningen, niet omdat juist daar de eed wordt afgelegd 1) maar om de reeds meer genoemde redenen. De bestrijders echter van de leer der //handeling door middel van een i-nstrument» zijn verplicht vol te houden, dat A. den meineed gepleegd heeft te Haarlem, hetgeen zij zelf — om mij niet scherper uit te drukken — toch wel met mij wat al te dwaas zullen vinden ! 2)

2®. A. woont te Delft en wil met eene te Batavia wonende

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Ook niet, omdat daar de «strafbare poginggt; tot meineed eerst intreedt. In strijd n.l. mot hetgeen mij indertijd daaromtrent geleerd is door Prof. Modderman, acht ik strafbare poging bij meineed moge-1 ij k. Ik deel daarin het gevoelen van Mr. A. Teixeira de Mattos , neörgelegd op blz. 137 van zijn acad. proefschr. «Bijdrage tot de loer van den meineed» (Amsterdam 1869).

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Mijne keuze viel juist op dit voorbeeld, omdat daarbij door den Themis, LVste Deel, 2(le stuk [1894J. 16

242

juffrouw aldaar in het huwelijk treden. Hij passeert - na Koninklijke vergunning - de volmacht, bij art. 134 B. W. omschreven , en verzendt die uit Delft naar zijn vriend B. (den lasthebber) te Batavia. Terwijl de volmacht de reis maakt, trouwt A. te ’s-Gravenhage met een andere juffrouw. De volmacht komt na die Haagsche huwelijksvoltrekking te Batavia aan, ■— hij trekt de volmacht niet telegraphisch in — en het tweede huwelijk wordt te Batavia voltrokken. Nu weet ik wel, dat dit geen strafbare bigamie is, omdat het 2‘^® lid van art. 134 B. W. nu eenmaal uitdrukkelijk zegt, dat in zoodanig geval het tweede huwelijk //als niet geschied// wordt beschouwd 1), — maar nu eens aangenomen, dat inderdaad (zooals trouwens in alle andere gevallen van nietigheid bij een huwelijk) hier het tweede huwelijk zou blijven bestaan, tot de nietigheid daarvan wordt uitgesproken, dan heeft A. wel zeer stellig strafbaar gepleegd //het opzettelijk aangaan van een dubbel huwelijk//, althans wanneer hij, na de voltrekking van het eerste huwelijk (het Haagsche), met op zet de telegraphische intrekking van de volmacht tot bet aangaan van het tweede huwelijk heeft achterwege gelaten, om dat huwelijk te doen voltrekken ondanks bet hem bekende bestaan van het Haagsche. — Nu zeg ik natuurlijk , dat dit feit in dat geval door A. gepleegd wordt te Batavia, maar de bestrijders van de leer //van het instrument// dader wordt gebruik gemaakt zoowel van een « levend » instrument (den gemachtigde) als van een levenloos werktuig (de scliriftelijk toegezonden volmacht). En ofschoon ik dat onderscheid, als reeds gezegd, tusschen levende en levenlooze instrumenten hoegenaamd niet gevoel — zoo meende ik, tot overtuiging van de heeren Polenaak en Heemskerk, die hun bepaling van den locus delicti juist afhankelijk maken van de omstandigheid, of met een levend dan wel met een levenloos werktuig is gehandeld, niet beter te kunnen doen dan juist een voorbeeld te kiezen van zoodanig tweeledig karakter.

1) Diepkuis, «Ned. Burgerl. Eegt» — deel I, blz. 293, § 580 (editie van 1844).

243 moeten zeggen: hij pleegt het of te ’s-Gravenkage en wel ten tijde, dat hij het eerste huwelijk voltrekt, — quod absurdum! — óf te Delft en wel toen hij de volmacht van daar afzond, dus m. a. w. al vóór het bestaan van het eerste huwelijk, — quod absurdum nee plus ultra!

En nu ten slotte wil ik er op wijzen, dat bij hen, die de door mij verdedigde //leer van het instrument« zijn toegedaan — ul. bij voN LiszT in zijne //kleine// editie van 1881, den Hoogen Raad in zijne arresten van 12 Maart 1862 en 27 December 1875, den Minister Modderman en den hoogleeraar van der Hoeven 1) — nog ééne autoriteit op stiafrechterlijk gebied kan gevoegd worden. Ik noem die autoriteit eerst nu en alzoo //last/' maar ongetwijfeld //not least// ! Niemand minder toch dan de Utrechtsche hoogleeraar Pols geeft omtrent het punt, dat ons hier bezig houdt, hetgeen ik woordelifk 2) overneem van het uit zijn mond door een zijner voormalige leerlingen, sedert korten tijd advocaat te Rotterdam, is opgeteekend. Het is het navolgende:

//de beide laatste fora// (zoowel forum domicilii als forum apprehensionis) //zullen steeds gemakkelijk aan te duiden zijn, // maar vaak is het raoeielijk om uit te maken, waar ’t forum //delicti commissi is, bij voorbeeld wanneer men vergif toe-// zendt aan iemand, die in een ander rechtsgebied woont, of //in ’t geval, dat men een lasterlijke advertentie ineennieuws-

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Ik zou mÿ xelren evenzeer moeten noemen, maar bescheidenheid verbiedt mij om mij zoo gewoon weg naast deze élite op rechtswetenschappelijk gebied te plaatsen.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;« Woordelyk», want, indien ik er een uittreksel van zou maken, zou ik gevaar loopen aan de buitengewone juistheid van den inhoud te kort te doen. (De gewoon gedrukte woorden zijn van Prof. Pons, degecursieveerde, die telkens in parenthosi zijn geplaatst, zijn van mij). -

244.

z/blad plaatst, of wanneer men een persoon doodt, die over de //grenzen van het rechtsgebied staat. Wat moet in alle deze //gevallen nu als forum delicti commissi gelden? De plaats waar // de materieele daad » {die des delinquents) » is geschied of de //plaats waar ’t gevolg heeft plaats gehad? Het ligt echter // vrij wel voor de hand de plaats, waar de materieele daad is // gepleegd //, {dus ivaar de delinquent handelde) » als forum »delicti commissi aan te nemen; maar hiermede zijn alle moeie-//lijkhedeu nog volstrekt niet uit den weg geruimd //. {Dat iras ook altijd mÿn idee, anders had ik dexe hydrage nooit geschreven!) — //Heeft, is eene andere vraag» {men kan gerust zeggen de voornaamste vraag!) »die voor de hand // ligt //, {maar door Mr. Boot onaangeroerd is gelaten) — »de materieele daad plaats, waar ’t subject zich tijdens die //daad bevindt, of daar waar ’t object is? — Zeer ten onrechte »neemt Mr. de Bosch Kemper in zijn bekend werk het eerste //aan». {Daaruit volgt dat de heer Yois evenals ik het tweede aanneemt!) — »Bij het toezenden van het vergif, bij yoor-» beeld, is de materieele daad niet het zenden maar het »doen innemen van het vergif». {Er staat letterluie, rin-nemen« en niet, xooals ik den heer Pois laat zeggen n doea innemen», maar het woord „doen'' is kennelyk bÿ ongeluk in de pen van zÿn leerling gebleven, want het innemen zelf kan toch nooit een daad zÿn van den delinquent, — dat innemen zelf is nu juist het ,/ gevolg '' van de afgeloopen daad van den delinquent.) — »Bij het plaatsen van eene // lasterlijke advertentie in een nieuwsblad is de materieele daad //de openbaarmaking; zendt men dus eene advertentie uit u Rotterdam naar Utrecht, dan heeft de materieele daad te Utrecht // plaats of althans » (en let nu wel op, lezer, beter is het wellicht door niemand uitgedrukt!) »de materieele daad komt »in Utrecht éérst tot voltooiing». — {Dat wil dus zeggen: niet het misdrijf zelf of het gevolg- van het reeds g-epleegde misdrij'i {laesio juris)

245

komi in Utrecht eerst tot voltooiing, — maar de laatste ,/daad'i van den delinquent zeil bereikt eerst daar haar eindpaal, — daar is die daad geschied (Perfec-tam) en tusschen liotterdam en Utrecht was xi/ nog in volle werking en alxoo no ff niet ffeschied, — quoderat demotzstrandum !

ik ben dan nu eindelijk genaderd tot bet tweede sustenu omtrent den locus delicti in Mr. Patijn’s conclusie. Dat sustenu geldt voor de hier bedoelde Italiaausche wijnzaak maar niet minder voor alle dergelijke zaken, waar sprake is van een // Distanxdelict.».

Ik kan daarover heel wat korter zijn dan tot hiertoe het geval — en noodig — was !

Eu wat is dan toch dat tweede sustenu?

Men vindt het in de alinea, aanvangende met de woorden z/In dit stelsel en bij anderenquot;, in de daarop volgende alinea, aan vangende //Deze met de ruimere opvatting//, en ten slotte in die, welke begint //Toets ik nu aan het tot dus ver//,

In die drie alinea’s wordt plotseling en voor goed afscheid genomen van de leer //der lichamelijke handeling des daders//, die nota bene als de meest juiste warm aanbevolen werd in de twee voorafgaande alinea’s, en zonder eenigen geleidelijken over-gang , wordt nu de tot heden onuitgevoerd gebleven salto mortale vertoond op den toch al zoo moeielijk te bereiden Pegasus van den locus delicti!

Mr, VAN Hamel en (als uit het desbetreffend citaat blijkt) ook Olshausen hebben den heer Patijn dien gevaarlijken sprong voorgedaan. Zonder dat voorbeeld in duplo twijfel ik er inderdaad aan, of onze gevierde ambtenaar van het 0, M, gewaagd zou hebben dien sprong te doen !

De salto mortale is deze: i/bÿ delicten'' (niet bij zoogenaamde

246

voortdurende delicten, want daar is het volkomen juist, daar spreekt het vau zelf en is het allerminst een gewaagde sprong) f/ak waarvan hier sprake'' — waarbij dus het beoogde gevolg op eene andere plaats intreedt dan die, waar de dader zich bevindt op het oogenblik dat hij daden verricht om dat gevolg //mogelijkquot; te maken, — i/kan nu eens dex,eplaats damveder eene andere als locus delicti worden aa^igemerkt» (en wel zoo ougeveer ad libitum, maar dan toch, als het e e n i g s z i n s m o g e 1 ij k is) »bij voorkeur de plaats, waar de (lader zich bevond, toen hy de laatste handeling persoonlek verrichtte, die het misdrijf tot stand heeft gebracht ofquot; (bij P“gi°8) ii'inoest brengenquot;.

Ik overdrijf niet, Mr. Patijn zegt het iu zijne conclusie met zoo vele woorden. //In dat stelsel// (theorie van de lichamelijke handeling des daders) » en bij andere is men uitgegaan //van het denkbeeld, dat er slechts één locus delicti kan zijn. //Mr. VAN Hamel toont echter m. i. op goede gronden aan, //dat met dit stelsel moet worden gebrokeu, en wijst er op ... . // dat meer dan ééne plaats te gelijk iu aanmerking kan komen, //maar waarbij dan toch voornamelijkquot; ... (er is dus keuze!) ... //in // aanmerking komt de plaats, waar de dader zich bevond en //individueel gehandeld heeft//.

Al dadelijk begin ik met den heer Patijn op te merken, dat ik bij Mr. van Hamel (ik kan er bij voegen : tot mijn schrik) wel heb gevouden de bestaanbaarheid van meer dan één locus delicti tegelijkertijd bij één en hetzelfde vergrijp — waaronder dan te verstaan is een zoodanig, dat in zijne geheele complicatie van handelingen en gevolgen slechts oplevert één strafbaar feit — maar volstrekt niet die preferentie voor de plaats, waar de dader zich persoonlijk bevindt. Hat blijft dus voor rekening van Mr. Patijn zelf en ik erken, dat hij daarin — ditmaal ouder de citaten voor de eerste maal! — inderdaad eenigen steun vindt in de door hem aaugehaalde woorden vau Olshausen // Begangen ist eine strafb. Handlung

247

» zauächst 1) jedenfalls da wo die zu tu Thatversta nde erforderliche //individuelle Thätigkeit (Willensbestätigung)entwickelt ist//, want dat //zunächst// beteekeut werkelijk//in de eerste plaats//,//voornamelijk// of wel meer bepaald //bij voorkeur//; al kan ik niet verzwijgen, dat mij van hetgeen op die woorden onmiddellijk volgt // Eine aus einem Akte bestehende strafbare Hand-//lung ist desshalb zweifellos da begangen, wo dieser Akt // vorgenommen würde // de betoogkracht ontsnapt. Dat eene handeling, die strafbaar is door het volbrengen van ééne daad (z/aus einem Aktequot;), geacht moet worden gepleegd te zijn daar, waar die ééne daad verricht is, — ja - dat is inderdaad //zweifellos M ! Tot de inventie eener dergelijke diepzinnige waarheid zijn ook anderen in staat, al zijn zij dan ook van minder wetenschappelijk kaliber dan Olshausen ! Over de vraag echter, waar het juist op aan komt, n.l. waar de strafbare handeling is gepleegd, indien zij bestaat (ik zal mij nu ook maar eens van de Duitsche taal bedienen) aus verschiedenen derartigen » Akten m, welche alle zusammen „die Çfanze Handlung'/ darstellen, — vind ik in dat citaat niets. En daarom is werkelijk ook het // d e s s h a 1 b // (// derhalve //) van Olshausen — dat dan aangeven moet, dat uit de eerste uitspraak // dat er meer dan één locus delicti kan zijn maar speciaal (zunächst) kieze men de plaats, waar de dader persoonlijk heeft gehandeld// zoude volgen die tweede zoo hoogst belangrijke waarheid — voor mij en vernioedelijk ook voor vele anderen totaal onbegrijpelijk.

De heer Patijn zegt, dat Mr. v. Hamel op goede gronden aantoout, dat bij één misdrijf meer dan één locus delicti in aanmerking kan komen.

In hoeverre die gronden goed zijn, zal ik te zijner tijd nagaan, wanneer ik tot slot dezer bijdrage met Mr. v. Hamel in het bijzonder een kort en welgemeend onderhoud zal hebben. Zooveel is zeker, dat ik in de conclusie van Mr. Patijn — en dan

1) In het Weekbl. v. h. K. staat abusievelijk afgedrukt czunächtss.

248

nog waar wwplicite — slechts één grond voor die stelling vindt, Kr wordt nl. gezegd: //Deze met de ruimere opvatting //van het territorialiteitsbeginsel strookeude en met de i^i deze r/eeuw door stoom (en) electridteit verbeterde communicaiie-» middelen meest practise lie leer, schijnt, enz. enzquot;. —

Mr. Patijn’s persoonlijke grond van het hier bedoelde sustenu schuilt dus in deszelfs practische bruikbaarheid in deze zoo rijk aan communicatiemiddelen welhaast geëindigde 19'’® eeuw.

Dien grond acht ik tamelijk zwak! — Niet dat ook ik niet gaarne practisch wil zijn maar ik zie het owpractische niet in van hetgeen tot heden trouw is geschied, nl. dat men bij ieder delict — // Distanz quot;delict of niet — slechts één enkele plaats als locus delicti voor de ware heeft aangenomen. Gemakkelijk voor den rechter is de practische leer van meer dan één locus delicti zeker, maar ik durf ernstig vragen : mag dit den doorslag geven ? — En bovendien , - zeer zeker die locus delicti laat zich onder zeer bijzondere omstandigheden moeielijk juist bepalen, maar in de meeste gevallen (ook waar het geldt een zoogenaamd //Distanzquot;delict, dat tegelijk //Erfolg//delict is, zooals de onderwerpelijke oplichting door middel van toegezonden brieven) is het toch waarlijk geen heksenwerk ! Aan de hier bedoelde beslissing der Rottenlamsche Rechtbank omtrent den Rotterdamsch-Napelschen briéf heb ik, als reeds gezegd, niet medegewerkt, — maar ik kan mij best voorstellen, dat zij, die dit wel deden, nu juist niet voor een zoo moeielijk vraagstuk hebben gestaan. Men heeft wel eens lastiger raadsels moeten oplossen!

En die practische bruikbaarheid is nu de eenige grond, door Mr. Patijn persoonlijk aangevoerd, behoudens natuurlijk dat hij zich voor de overige gronden refereert aan Mr. v. IIamel. Inderdaad Mr. Patijn had voor //meer dan één locus delicti// (een novum op poenaal terrein !) ook wel meer dan ééne persoonlijke aanbeveling mogen geven.

Nog iets!

Hoe komt de heer Patijn er toch toe, om het reeds hiervoren

249

aangehaalde antwoord van den Minister Modderman op het Verslag der Commissie te gebruiken tot aanprijzing van de be-fchouwing, dat meer dan één locus delicti bij hetzelfde misdrijf in aanmerking kan komen? Dat Mr. Patijn met dat antwoord van den Minister wil bewijzen, dat deze in casu // Rotterdam // en niet //Napelsquot; als locus delicti zou beschouwd hebben, dit toonde ik reeds hiervoren in den breede aan, is onhoudbaar (van waar anders Modderman’s woorden /zal volgt hieruit niet, dat de locus delicti steeds de plaats is waar de dader zich bevindt// -al zoo juist het geval, in de onderwerpelijke wijnzaak aanwezig !) — maar hoe Mr. Modderman door dat antwoord of ooit elders op andere wijze zich met de bedoelde // practische // leer zou hebben vereenigd, dat moge den heer Patijn duidelijk zijn, mij niet en wellicht vele anderen evenmin.

En eindelijk zegt de heer Patijn: toets ik nu aan het tot dus ver aangevoerde de vraag, waar het feit van bedrog, zooals in casu in de dagvaarding omschreven, IN de eerste plaats (// zunächst //) moet geacht worden gepleegd te zijn, dan is dit niet Napels .... maar Rotterdam, waar // die individuelle Ïhü-tigkeit entwickelt ist//, en waar beklaagde bovendien .... (daar wordt Mr. Patijn’s eerste systeem inderdaad door Mr. Patijn zelven van alle kracht beroofd!).... den wijn in ontangst heeft genomen. 1)

Hoe nu? — //Waar de wijn in ontvangst genomen werd//,— wat doet dat ter zake, Mr. Patijn? — Dat is nog nooit door iemand, zelfs door de heeren van Deinse c. s. niet, als masz-gebend aangenomen. — Eilieve ! Op het oogenblik, dat de wijn in ontvangst genomen wordt, is het misdrijf reeds lang en breed geconsumeerd, en dan is die inontvangstname een //gevolg// van de reeds dubbel en dwars gepleegde strafbare oplichting. De plaats, waar de tengevolge van reeds gepleegd bedmg

1) In het Weekbl. v. h. K. is abusievelijk afgedrukt lt;enwaarbekl. bovendien de wijn door hem in ontvangst werd genomen gt;.

250

afgezonden wijn den bedrieger bereikt, is nooit een locus delicti.

Dat men tusschen verschillende loei delicti zoo maar te kiezen heeft, dat acht ik verkeerd maar dat schijnt nu eenmaal te zijn het nieuwste op dit gebied van het Kecht — en het zal mij aangenaam zijn daarover straks met Mr. van Hamel even te spreken, al sprak ik liever met hem over wat anders — maar dat men ook zou mogen kiezen eene plaats, die nog nooit door iemand als locus delicti is (noch kon worden) beschouwd, begrijp ik niet; — in zooverre springt Mr. Patijn inderdaad nog hooger bij het uitvoeren van de gevaarlijke evolutie dan de heer van Hamel zelf, die ten minste op blz. 208 zegt: ////gevolgen//, die na het gepleegde delikt intredend,^' . . . enz. ... //Zullen// enz.... ^buiten invloed blijven//, terwijl hij er zeer juist in een noot bijvoegt : //dan is het delikt gepleegd//.

Maar nog in een ander opzicht wijkt Mr. Patijn van Mr. van Hamel af.

Zeer ten onrechte toch distilleert Mr. Patijn uit hetgeen Prof. VAN Hamel in zijn aangehaald werk van blz. 207 tot eu met blz. 210 ten beste geeft, dat deze hoogleeraar zou beweren, dat, ten aanzien der bedoelde keuze tusschen meerdere loei delicti bij hetzelfde misdrijf, de plaats waar de dader zich bevond en individueel handelde, //voornamelijk''' in aanmerking zou komen. Dat zegt wel Olshausen (blijkens het woord /yzuniiehstquot; — *iu de eerste en voornaamste plaatsquot; —) maar Mr. VAN Hamel zegt dat positief niet. Als ik hierna in korte woorden zal samentrekken wat Prof, van Hamel in die bladzijden wel heeft gezegd, dan zal daaruit blijken, dat hij die keuze afhankelijk stelt van heel wat anders, maar er is bij hem, bij volmaakte aversie van de leer //van het instrumentquot;, evenmin sprake van eene preferentie voor — misschien zelfs niet van eenige adhaesie aan — die der //lichamelijkequot; handeling des daders.

Ik voor mij ontken het recht op iceuxe uit meer loei delicti. Er is volgens mij (behalve bij een //voortdurend// delict) altijd

251 maar één locus delicti, maar — gesteld de judex facti had liet inderdaad steeds maar voor het kiezen — mag ik dan eens heel naïef vragen : waarom, Mr. Patijn , mocht de Rotterdamsche Rechtbank bij onze Nedérl.-Italiaansche brievenquaestie dan niet N apels kiezen? — Uit uwe conclusie blijkt, dat gÿ anders zoudt gekozen hebben, maar, waar keuze vrijstaaat, — quod nego doch nu eens voor een oogenblik toegeef — kunt gij toch den judex facti niet kwalijk nemen, dat hij anders gekozen heeft dan gij zoudt gedaan hebben !

En eindelijk! Is de keuze //Napels// (nu eens geheel afgescheiden van gezonde rechtbeginselen, die m. i. de aanvaarding van meer dan één locus delicti bij één vergrijp natuurlijk absoluut onmogelijk maken) minder plausibel dan uwe keuze //Rotterdam// ?

Ik zou zeggen : integendeel, — »Napels// ligt vrij wat meer voor de hand.

Als men mij vrijheid laat, welke vrijheid op zich zelve is belachelijk (een hard woord, maar 't moest mij uit de pen!) om in het navolgende voorbeeld tusschen ’s-Gravenhage en Delft te kiezen, dan vind ik de keuze »Delftquot; veel begrijpelijker.

Stellen wij b.v. dat iemand plan heeft van ’s-Gravenhage te voet naar Delft te komen, — dan is natuurlijk de handeling (// het gaan van hier naar ginds //) eerst te Delft voltooid. Keert hij onderweg — laat ons aannemen te Rijswijk — naar ’s-Gravenhage terug, dan is de handeling (»het zich begeven naar Delft //) eenvoudig niet geschied. Zeer stellig duurt de handeling, n.l. » naar Delft gaan », altijd voort tot Delft toe, ze is dan ook »in werking» bij Rijswijk en aan de Hoornbrug, en (volkomen juist!) ze is aangevangen in den Haag, — maar waarom is nu (altijd dan bij keuze, die ik zeg dat ongeoorloofd is) den Haag juist de plaats, waar de geheele handeling, zoo ze inderdaad voleindigd is, moet geacht worden te hebben plaats gehad? — Van waar toch die preferentie bij de keuze?

Dat vat ik niet! En, Mr. Patijn, — ik maak D er uit-

252

(Irukkelijk opmerkzaam op — dat zegt dan ook niet uw //auteur// (iu de dubbele beteekenis van dat woord) Mr. van Hamel!

Wat bij wel zegt, daarover terstond, —maar (en hiermede neem ik afscheid in deze bijdrage van den heer Patijn) ik merkte reeds op, dat de Rotterdamsche Rechtbank in casu feitelyk beslist had, dat te Napels de bewuste oplichting was gepleegd, zoodat cassatie hier toch al onmogelijk te verkrijgen was, ik merkte bovendien reeds op, dat het zeer quaestieus geacht mag worden, of in het algemeen wel cassatie te verkrijgen is, waar de judex facti foutief omtrent den locus delicti beslissing heeft gegeven, 1) — en nu doorU, Mr. Patijn, aan het einde uwer conclusie in de onderwerpelijke zaak verkondigd wordt »kiezen is geoorloofd, men kan Napels, //men kan Rotterdam als locus delicti beschouwen en nu koos de //Rechtbank Napels maar ik kies zunächst Botterdam'', — daar erkent gij zelf door dat stelsel aan te nemen (dat het mijne waarlijk niet is!), dat de judex facti nooit foutief kan beslissen, zoodat cassatie, in dit uw laatste stelsel althans, is boven alle bedenking en altijd uitgesloten. Dat het eene beter zou zijn dan het andere, rechtvaardigt natuurlijk nooit cassatie; — cassatie is alleen denkbaar, waar bepaald foutief geoordeeld is. De Rechtbank kon dus bij dit delict, naar uw stelsel, in casu nooit hebben misgetast ten aanzien van den // locus //, — en daarom was dan ook uw poging, om den H. R. te overtuigen van een fout, die de Rechtbank zou hebben gemaakt bij bepaling i/hujus loci'',. . . (een woordspeling, dat erken ik, maar desniettemin is het juist!).,. niet //hujus loei».

En wat zegt Mr. van Hamel dan toch wel? Ziedaar een vraag van den lezer! Het is waar, tot nog toe gaf ik (behou-

1) De arresten, op dat punt door den H. E. als rechter in cassatie gewezen, zijn dan ook te tellen! — Het zijn er, nadat ik goed gezocht heb, niet meer dan de drie in deze bladzijden vermelde.

253 dens een paar uitzonderingen) slechts aan wat de heer van Hamel niet zeide, — maar ik laat nu volgen, hoe hij over het vraagstuk van den locus delicti denkt.

Dit geschiede kort en het vorme het slot dezer niet meer korte bijdrage!

Nadat op beknopte, toch duidelijke en niet minder keurige wijze in § 27 van zijn v Inleiding tot de studie van het Nederl. Strafr.// op blz 204, handelende over //Plaats en Ïijd, waarop het strafbaar feit begaan is*, zijn uiteengezet de rfoe ... (niet meer, en terecht niet meer, er zijn geene andere)... stelsels, te weten: 1®. (volgens hem dan het meest verspreide stelsel) dat van de lichamelijke handeling des daders (Hazelhoff c. s., DE BoscH Kemper en Patijn), 2®. dat van de laesio juris (van Deinse en, althans van 1888 af, VON Liszt) en 3®. dat van de handeling des daders door tusschenkomst van een instrument (voN LiszT in 1881, Modderman, van der Hoeven en Pols), — en na zich beslist tegen laatstgemeld stelsel te hebben verklaard, omdat het //de baan der inconsequentie zou zijn opgegaan *, — worden èn de studeerende jongelingschap èn zij, die reeds als priesters in den tempel van Themis fungeeren, door Mr. van Hamel teleurgesteld.

//Teleurgesteld// is het ware woord, want men heeft zoo al geen recht dan toch reden om te verwachten, dat men na bedoelde uiteenzetting te lezen krijgt, dat Mr. van Hamel eens en voor goed een der drie stelsels als het zijne kiest, en toch het tegendeel geschiedt, — hij vindt het gewenscht zoodanige keuze achterwege te laten!

En niet uit voorzichtigheid onthoudt onze geachte hoogleeraar zich van eene voor alle gevallen geldende keuze — ik erken dat volgaarne — neen, hij vindt het bepaald noodig, dat de drie stelsels gelijke rechten behouden, en geeft den rechter, die de vraag naar den locus delicti te beantwoorden heeft, dan ook den welgemeenden raad nu eens de eerste leer, dan eens de

254

tweede, dan weder eens de derde toe te passen, al naarmate die vraag zich voordoet bij dit of dat rechtsinstitnnt.

Hij voegt er bij, dat den rechter de keuze bij elk bijzonder geval wette lijk vrijstaat naar onze positieve strafwetgeving, en dit laatste geef ik hem volmondig toe en ik houd zelfs de enkele omstandigheid, dat onze wet (ik wees daar reeds op) geene definitie van den locus delicti geeft, voor afdoende om die wettelyke vrijheid aan te toonen en derhalve acht ik dan ook alle andere redenen, die Mr. van Hamel daarvoor aan voert, waarbij een weinig met de uitdrukkingen z/zich schuldig maken// aan, //begaan// en //plegen// van eenig strafbaar feit handig gemanoeuvreerd wordt, volmaakt overbodig,

Ik zal zijne woorden, zooals ik hiervoren den lezer beloofde, kort samentrekken en men legge het boek van Prof, van Hamel er naast, om te beoordeelen, of ik niet het recht heb het mijne z/voor extract conformzz met het zijne af te teekenen.

Ziehier het extract:

In het algemeen is onoplosbaar wanneer en waar een strafbaar feit is gepleegd, wanneer het vele momenten vertoont, die over langen tijd en onderscheiden plaatsen verdeeld zijn. Daarom deugt eigenlijk geen enkele leer! Maar dat komt er van ! Men stelt het vraagstuk verkeerd. Het is niet één vraagstuk, het zijn er zoo vele als er gevallen zijn, waarbij naar tijds- of plaatsbepaling onderzoek wordt gedaan, — en ziedaar juist de reden waarom er niet het minste bezwaar in gelegen is, om , brengt eenig geval zulks meê, desnoods meer dan ééne plaats tegelijk als locus delicti aan te nemen. Bij voorbeeld : bij de vraag ,/op welken leeftijd beging dit kind het feit?//welnu — men kan immers kiezen naar omstandigheden — dan late men beslissen leer no. 1 en daarentegen b.v. bij //verjaring// kan, naar gelang van het beginsel, waarop dat rechtsinstituut door het positieve Hecht wordt gefundeerd, nu eens leer no. 1, dan eens leer no. 2 en ook wel leer no. 3 toegepast worden, enz. enz. — Er moet dan ook met één locus delicti, die dan zou zijn de eenig

255

juiste, gebroken worden ! Die ruime opvatting is geoorloofd èn volgens de tegenwoordige doctrine èn speciaal volgens de Neder-landsche Strafwet. Ga dus, gij judex facti, gerust uw gang! Pas toe wat in casu het meest met de utiliteit van het geval, dat u bezig houdt, strookt en breek uw hoofd niet langer met te zoeken naar een locus delicti, die, met uitsluiting van alle andere, de alleenlijk ware zou zijn; — men heeft al lang genoeg naar iets onoplosbaars gezocht! Deze eeuw met haar ruim territorialiteitsbeginsel verdiepe zich niet langer in het //perpetuum mobile// van slechts één denkbaren locus delicti bij één en hetzelfde strafbaar vergrijp!

Ziedaar, lezer, het allernieuwste stelsel — het woord //leer// wil mij niet uit de pen! — En men behoeft waarlijk geen verstokte laudator temporis acti te zijn, als men - en ik doe dit bij deze - aan Prof, van Hamei, toevoegt: dit stelsel, dat hier door U als een nieuw lid in de Nederlandsche societiet der rechtswetenschap wordt voorgesteld, bewijs mij eens, dat het daar in harmonie kan omgaan met andere stelsels, die niet speciaal en alleen de utiliteit als het hoogste goed beschouwen, maar waaraan daarentegen beginselen ten grondslag liggen, die geworteld zijn in »het Recht », ook al is dit niet juist (of gelijk in casu, in het geheel niet) omschreven in vde Wet/^ ! Kunt gij dat niet bewijzen, dan deballoteer ik uw stelsel, en dat bewijs is aan U, Hooggeleerde Heer, geenszins aan mij het bewijs van het tegendeel. Door U toch wordt geageerd om het nieuwe stelsel ingang te doen vinden, t i b i onus probandi, non mihi.

De heer Patijn zeide, zooals ik reeds opmerkte, dat Mr. VAN Hamel op //goede// gronden aantoont, dat er met welke leer dan ook, die slechts van één locus delicti wil weten, moet gebroken worden. Zijn die gronden in Mr. van Hamel’s boek te vinden? — en zoo ja, zijn het goede gronden?

De eerste grond moet dan gelegen zijn hierin, dat de bepaling van één locus delicti bij vergrijpen, die over verschillende

256 plaatsen en tijdstippen loopen, door Mr. van Hamel van // moeielijk ^' — wat zij inderdaad soms maar waarlijk niet altijd is — wordt gebracht op ,, onmogelijk //. — Een zwakke grond op zich zelf, voorwaar! — maar al was hij ijzersterk, zou dat dan nog wettigen de conclusie om aan te nemen, dat één feit op meer dan ééne plaats kan geacht worden te zijn gepleegd? — Stellig neen! —

De tweede grond zou vervolgens moeten zijn deze: het groote gemak, dat het aangeprezen stelsel biedt, — want dan kan men b.v. bij bepaling van den tijd, wanneer een kind een feit begaat, (en dit zou dan - ik spreek het volstrekt niet tegen -zoo rationeel mogelijk zijn) aannemen dat tijdstip en diensvol-gens ook die plaats, waar het kind //persoonlijk// handelde, en zou men bij andere gevallen (wederom niet minder rationeel) zijn toevlucht kunnen nemen tot de leer der laesio juris, en zoo vervolgens. — Dié tweede grond luidt derhalve aldus: mijn stelsel is uitstekend, want het kan gebruikt worden als passe-partout!

Ik zal de laatste zijn om het tegendeel te beweren.. De juistheid van dien tweeden grond is inderdaad //zweifellos*! Ik kan mijnerzijds alleen uitroepen ; leve de utiliteit ! —

En de derde grond schijnt hierin te vinden te zijn: //Stellig I, kunnen gelykel'^k en nevens elkaar in aanmerking komen de //plaats der lichamelijke handeling des daders, die van //zijne handeling door een instrument».... (ook al, ik dacht, dat die leer de baan der inconsequentie opgaat en dus van de baan moest!).... //die van de uitwerking d. i. het // intreden van dat eerste gevolg, dat zich reeds als eene // krenking of een in gevaar brengen van het door de handeling //aangorande rechtsbelang voordoet. Op al deze plaatsen is, //indien het tot misdrijf of strafbare poging kwam, de rechts-//orde zoodanig bij het gebeurde als deel van het gepleegde // delikt betrokken, dat krachtens het territorialiteitsbeginsel be-//rechting aldaar gerechtvaardigd is».

257

Ook al een zwakke grond, — want is inderdaad op al die plaatsen tegelijk storing van rechtsorde iii het spel ? Is de rechtsorde verstoord te Utrecht of ilreigt er daar voor haar gevaar, wanneer ik van daaruit een vergiftigde pastei naar den Haag zend ? — Immers neen ! — Dreigt er te Kotterdam gevaar voor storing der rechtsorde, als iemand te Najiels wil bedriegen en daartoe te Ilotterdam een brief met leugeuachtigen inhoud in de bus steekt, zonder meer, - en welke brief, als de administratiën der verschillende posterijen achtereenvolgens haar plicht zullen hebben gedaan, te Napels arriveert, terwijl het daar zelfs nog twijfelachtig is of de inhoud van den brief tot afgifte (storing der rechtsorde) leidt? — Immers neen! — En durft men zeggen ; ja, - welnu dan is er immers geen enkele reden, om dan dat gevaar voor storing der rechtsorde te beperken tot de plaatsen der afzending en ontvangst van den brief, dan zou dat gevaar consequent immers ook bestaan of te vreezen zijn te Keulen, te Bazel, in de Gotthardtuunel, te Genua en te Kome, altemaal plaatsen, waar de handeling n.l. de toezending van den brief — niet te verwarren met den op zich zelf staanden //Thätigkeitsact* (deel der geheele //Handlungquot;) de a/zending — nog in volle werking is, tenzij de brief de reis maakt via Brussel, Parijs en Turijn, in welk geval natuurlijk consequent zou moeten worden volgehouden, dat in dat gedeelte van Europa het Eecht met geheelen of gedeeltelijken ondergang wordt bedreigd.

Eigenaardig is hetgeen VON LiszT dienaangaande opmerkt. Ik had reeds gelegenheid er op te wijzen, dat hij in 1881 de leer /rvan het instrument» verdedigde en in 1888 die //van de laesio juris», — maar, geheel afgescheiden van de vraag, welk dier twee stelsels het juiste is, zegt hij (in noot no. 2 op blz. 130 van zijn in 1888 uitgegeven //groote// editie) over dat - laat ik het eens gemakshalve noemen - //pluralitcitsstelselquot; het volgende:

Wenn ein beleidigender Brief von London auf dem Wege Themis, LVste Deel, 2de stuk [1894]. t7

258

Calais, Frankfurt, Wien, Pest u. s. w. nach Konstantinopel an den Adressaten gelangt, so ist die Beleidigung sicherlich nicht überall unterwegs begangen. Binding sieht sich daher gezwungen , bei den von ihm sog. //Transitverbrechenquot; eine Ausnahme zu machen. Damit ist aber das Prinzij} gänzlich preisgegeben. 1) Folgerichtig gelangt man auf diesem Wege dazu, zwei Orte und zwei Zeitpunkte als gleichermaszen entscheidend anzusehen : Ort und Zeitpunkt der Körperbeweging einerseits, Ort und Zeitpunkt des Eintrittes des Erfolges anderseits. Jede Handlung, bei welcher Körperbewegung und Erfolg auseinander fallen, wäre dann an zwei verschiedenen Orten und zu zwei verschiedenen Zeitpunkten begangen. Diese Ansicht kann in der That als die in der Praxis vorherrschende bezeichnet werden. 2) Sie wird auch vertreten von Olshausen. Dasx sie xu Widersinnigkeiten führt, liegt auf der Hand. 3) Derselbe Mensch kann nicht in Bremen und in New-Tork, am 1. und am 30. Juni getötet worden sein.

Ter wille van Mr. van Hamel, wiens autoriteit op strafrechterlijk gebied wel door niemand zal worden betwist en zeker niet door mij, die het voorrecht had mij te Rotterdam van zijne uitgebreide kennis op dat terrein eenige jaren persoonlijk te overtuigen , — ter wille van hem zou ik geneigd zijn het nieuwe stelsel als lid van onze rechtswetenschappelijke sociëteit op te nemen, maar ik kan dat vooralsnog niet doen, nu èn het stelsel op zich zelf mij zoo weinig vertrouwen inboezemt èn Mr. van Hamel

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Ik cursieveer. Alzoo, Mr. van Hamel, gij ziet: het «principe» wordt opgeofferd, zegt voN Liszr!

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat de «Praxis» zoo schijnt to zijn, doet mij inderdaad leed te vernemen — minder nog om de theorie, die daardoor de lijdende partij wordt, dan om de p ra et ijk zelve \

• 3) nbsp;nbsp;nbsp;Andermaal ben ik de persoon, die door cursieveoring den heer VAN Hamel op deze krasse, maarm. i. volmaakt juiste, woorden van voN LiszT attent maakt.

259

mij zoo weinig schlagende argumenten aan de hand doet, om mijn vertrouwen in het stelsel te versterken. Ik heb meer en betere argumenten noodig van den heer van Hamel (of desnoods van een ander, die het stelsel wil ingang doen vinden), wil ik zoo maar op eens afstand doen van rechtsbeginselen. Utiliteit is veel, maar behoeft toch waarlijk, zooals hier het geval is, niet te voeren (het harde woord moet er tot mijn leedwezen uit !) tot miskenning van het Kecht.

Zeker, de tegenstelling tusschen utiliteit en recht wordt soms, ik erken het volgaarne, door enkelen op schrikbarende wijze overdreven! Prinzipiëureiterei quand même wordt waarlijk ook door mij allerminst voorgestaan, maar in eene //inleiding tot de studie van het Nederl. Strafrecht// — alzoo bij de prima elementa scientiae — te moeten lezen, dat er geen bezwaar beslaat, om meer dan één locus delicti aan te nemen bij hetzelfde vergrijp, en voorts dat al hetgeen men tot nog toe gedaan heeft een hopeloos zoeken was naar het onoplosbaar vraagstuk van één locus delicti, die dan zou zijii de uitsluitend juiste, - geloof mij vrij, het viel mij niet weinig tégen en ik vind wellicht alleen de verklaring daarvan (tevens verschooning voor hem, die de prima elementa ten deze heeft geschreven) in de omstandigheid, dat onze uitstekende criminalist Prof, van Hamel nu eenmaal — ik hoorde het hem te Rotterdam ter vergadering der Nederlandsche Juristen-Vereeniging van 29 Augustus 1885 persoonlijk zeggen 1) — tot ons aller leedwezen van Prof. VON Jheking te Göttingen kort voor diezelfde vergadering had vernomen, das liecht sei abgelagerte Zweckmässigkeit, welke uitdrukking door Mr. van Hamel persoonlijk in die vergadering zelve en werkelijk treffend juist is vertaald als volgt ; //recht is utiliteit, //die lang in den kelder heeft gelegen ; het is oud geworden wijn''.

Ik voor mij — Mr. van Hamel duidde het mij ten goede — zal nog blijven hechten aan rechtsbeginselen, ja, al is daarvan

1) Handelingen der Ned. Juristen-Ver., anno 1885, II, blz. 157.

260

ook soms het gevolg dat ik in conflict kom met de //Zweck-müssigkeit'', en elk novum hetzij dan ten aanzien van de leer van den locus delicti hetzij ten aanzien van wat ook op rechtswetenschappelijk gebied, wil het op een goede ontvangst mijnerzijds kunnen rekenen, zal moeten vergezeld gaan van het bewijs, dat het zetelt in het-liecht eu dat het aloude (doch niet verouderde) rechtsbeginselen, van welken aard dan ook, geen gevoelige slagen toebrengt.

Vooralsnog zal ik derhalve het onderwerpelijk nieuwe niet knunen inwisseleu tegen het oude!

Iets is er in het sustenu van Prof, van Hamel, dat inderdaad iedereen aantrekken moet en ook mij aangetrokkén heeft. Het bestaat daarin, dat in de motiveering van het sustenu tusschen de regels door de werkelijk behartigenswaardige les aan den judex facti wordt gegeven, dat hij elk geval op zich zelf heeft te beschouwen en alzoo nieteensen voor goed heeft te verstaan, dat bij //Distanz/zdelicte altijd en onder alle omstandigheden de locus delicti is absoluut hier en niet daar. In die les ligt zelfs meer dan iets waars, die les is ten volle waar. Ze is de juistheid zelve! Maar ik durf vragen : moet zij uitsluitend bij bepaling van den locus delicti behartigd worden ? en ik durf antwoorden : driewerf neen, - dat geldt bij elke toepassing van welke wet of welk rechtsinstituut ook ! — En, om mij nu maar te bepalen tot dat onderdeel van het liecht, waarvan hier sprake, n.l, tot het Strafrecht, - dan kan , ik gerust zeggen : geen twee delicten worden ooit precies onder dezelfde omstandigheden gepleegd en mijne verschillende voorbeelden van //Distanzquot;delicte in deze bladzijden (ik ben de laatste om het tegen te spreken) veronderstellen ook niet zuiver identieke delicten of althans identieke gevallen en vorderen niet zoo onomstootelijk gelijke bepaling van hun locus. Maar, val hangt alles van omstandigheden af, dat ontslaat my toch niet om naar vaste beginselen te zoeken, waaraan ik dan die omstandigheden heb te toetsen^' was het ouvergetelijk

261 adagium van Modderman bij zijne academische lessen. Eu dat zeg ik hem na, ditmaal zelfs zonder vrees dat men mij euvel zal duiden, dat ik zweer in verba magistri defuncti et deplorati.

Mocht soms morgen eene oplichting met brieven, als waarvan hier de rede, aan mijne beoordeeling zijn toevertrouwd,—het is best mogelijk, dat dan de feiten zoodanig gecompliceerd zijn, dat in dat geval bij mij de schaal overslaat naar eene andere plaats voor den locus delicti dan juist naar die, waar de bedrogene de brieven in handen heeft gekregen, maar hiervan ben ik zeker, dat ik toch, vóór ik de schaal zal hebben ter hand genomen, als altijd zal hebben gevraagd : waar eindigde des delinquents laatste handeling, die het misdrijf on middel lijk in het aanzijn heeft geroepen?

Het eene of het andere ! Of wel ik ben van //de meest verspreide leerquot; (leer uo. 1), óf ik ben van die der wlaesio jurisquot; (no. 2) óf van het - zooals het dan terecht of ten onrechte gequaliti-ceerd wordt - de baan der inconsequentie bewandelend stelsel der //handeling door tusschenkomst van een instrumentquot; (leer no. 3), maar met alle drie tegelijk kan ik mij nooit ophouden , althans niet zoolang er sprake is van slechts één vergrijp. Dat moge nu een conservatief — een ouderwetsch — besluit van mij zijn, maar ik sta daarin niet alleen ! Uitsluitend bij zoogenaamde //voortdurendequot; delicten (als b.v. het bij art. 417 Strafr. omschreven delict) ben ik tot opeenstapeling van verschillende loei delicti commissi te bewegen, - anders niet!

Ook daarin staat mij Prof. Pols trouw ter zijde, waar hij zegt (ik kopieer weder letterlijk de mij ter leen verstrekte noti-tiën zijner lessen aan de studenten) : »het geval kan zich voor-//doen, dat er meerdere fora delicti commissi zijn, zoodater //verschil onstaat tusschen de verschillende Officieren ;//.... (van Justitie),... — //dit komt voor,quot; . .. (derhalve het komt nooit anders voor dan in dat geval !}■... //als de misdaad uit //verschillende feiten bestaat, b.v. bij verkoop en het voor

262 //verkoop in voorraad hebben van sommige zaken of b.v. bij //l a 11 g voortgezette mishandeling*.

Ik neem thans hiermede ook afscheid van Mr. vin Hamel.

Aan het einde van deze bijdrage gekomen, beantwoord ik derhalve, naar de door mij ontwikkelde beginselen, de aan het hoofd gestelde vraag:

z/waar moet het misdrijf //oplichting// geacht worden te zijn gepleegd, indien iemand in zekere gemeente tot afgifte van eenig goed is overgegaan uitsluitend tengevolge van den leugenachtigen inhoud van brieven, hem door den delinquent uit eene andere gemeente toegezonden?* aldus :

//ter plaatse, waar de bedrogene in fianden krijgt den door den delinquent afgezonden brief, die onmiddellijk tot de beoogde afgifte heeft geleid, — en on geene andere plaats dan DEZE//.

Waarom ?

Omdat.... (en op die wijze resumeer ik in zekeren zin al het voorafgaande).... de laatste handeling van den delinquent, vóór en aleer oplichting — welke dan ook — of strafbare poging daartoe in het leven wordt geroepen, bestaat in het voorspiegelen van onwaarheden en bij de hier bedoelde soort van oplichting meer bepaaldelijk in schriftelijk liegen, terwijl men niet kan zeggen, dat iemand //gelogen* heeft, zonder dat zijn stem door een ander is gehoord of zijn geschrift door een ander is gelezen. Hij, die in zijne kamer alleen is en daar iets zegt, dat onwaar is, liegt zeer bepaaldelijk niet. Zoolang dus de brief met leugenachtigen inhoud nog niet in handen is gekomen van den geadresseerde , heeft de schrijver van dien brief nog niet gelogen; zijn liegen nam bij de afzending van den brief een aanvang, maar is alsdan — en dus ook aldaar — nog volstrekt niet tot zijn einde (dat is: tot de mogelykheid, om misleiding te weeg te brengen) gekomen. En of nu het gelogene den geadresseerde tot afgifte van eenig goed werkelijk beweegt

263

(»Erfolf/ der Handlungquot;) of niet — ik geef het gaaf toe — dat is voor bepaling van den locus delicti de vraag niet, maar wel of whet liegenquot; (die Handlung selbst) afgeloopen is en dus tot //bedriegen» kan leiden.

Et haec sufficiant!

Ik leg de pen neder met de volle bewustheid, dat ik geschreven heb in den polemischen vorm. Ik koos dien vorm, als zijnde in casu de meest geschikte, om het onderwerp van den »locus delicti// — op zieh zelf beschouwd, vrij droog — wat smakelijk voor den lezer te maken en volstrekt niet om wien ook opzettelijk hard te vallen, allerminst hen, met wie ik mij verplicht achtte te polemiseeren, de heeren Mrs. Patijn, VAN Hamel, Boot, Hazelhoff, Heemskerk en Polenaar, wier namen op strafrechterlijk gebied hebben een zoo goeden klank — en m. i. eenen zoo wel verdienden, hetgeen ik mij veroorloof er met bescheidenheid bij te vcegen. Geen hunner zal mij dan ook mijne bestrijding, ook waar die, waar dit noodig was, ietwat sterk werd geuit, ten kwade duiden. Ik meen daarop met volle gerustheid te mogen rekenen.

Vergis ik mij echter daarin en heb ik mij naar hunne mee-ning - hoezeer dan toch mijnerzijds onwillens - vergrepen, welnu lezer, dat vergrijp pleegde ik dan niet te Rotterdam in mijne woning, toen ik deze bladzijden schreef, of aan het postkantoor dier gemeente, toen ik ze ter plaatsing in dit tijdschrift aan de heeren der Redactie toezond, — maar nergens anders dan te ’s-Gravenhage, waar deze bijdrage in druk werd gepubliceerd , want tot op die publicatie was er voor mij, ten aanzien van het dan zeer weinig doleuse vergrijp, nog mogelijk ... gij kunt het raden, lezer !. .. . freiwilliger Hücktritt.

Rotterdam, Mei 1894.

264

AANHANGSEL.

(Uittreksel uit de conclusie van den advolcaat-generaal Mr. Patijn in zake W. K. K., requirant van cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ie 's-Gravenhage van 25 Augustus 1893, — Weekblad van het Hecht van 8 Januari 1894, No. 6433.}

.....Ik meen hiermede te kunnen volstaan ter adstructie van mijne meening, dat zelfs wanneer men met de Rechtbank aanneemt, dat het feit te Napels is gepleegd, het middel niet kan opgaan.

Ik vraag me echter af, en ik meen hierop ambtshalve uwe aandacht te mogen vestigen, of de Rechtbank in deze terecht art. 5 Strafrecht heeft toegepast, m. a. w. moet men met de Rechtbank aannemen, dat het feit te Napels, alzoo in het buitenland en alzoo niet binnen het Rijk is gepleegd?

Zulks is m. i. geen quaestio facti, maar eene quaestio jttris, omdat ze berust op de uitlegging van art. 2 Strafrecht.

De vraag over het formn delicti commissi heeft, zooals bekend, tot heel wat geschrijf aanleiding gegeven. Men sla slechts Dalloz , Voce «Compétence OrimineUe» op, om te zien tot welke niet altijd van casuïstiek vrij te pleiten onderscheidingen men al gekomen is. Een kort en helder overzicht van de verschillende stelsels vindt men bij Mr. VAN Hamel, in zijn Inleiding tot het Ned. Strafr., II deel, blz. 206, die er op wijst, hoe de meest verspreide leer deze is: dat voor de bepaling van de plaats, waar het misdrijf gepleegd is in aanmerking komt de plaats, « van de persoonlijk lichamelijke handeling des daders», de plaats «waar de dader, toen hij die verrichtte, zich bevond». Die leer wordt, zooals zij.... (daarvoor te lezen: h ij)... in eene noot vermeldt, gehuldigd door een tal van de meest bevoegde schrijvers. Vergun me van de Nederlandsche te vermelden, DE Bosch Kemper , waar hij in het 1« deel van zijn Wetb. van Straf-vord., blz. 189 schrijft: «Wij vermeenen, dat alléén daar het forum delicti commissi kan zijn, waar de misdadiger handelt. De Staat

265

toch bedoelt niet de bestraffing van de objectieve daad, welke in een strengeren zin geen misdrijf uitmaakt, zoolang dezelve niet toerekenbaar is aan den persoon, die dezelve pleegde, maar de bestraffing van den misdadiger; waar deze handelde, kan dus alleen gezegd worden dat het misdrijf begaan is, omdat de handeling van den misdadiger, en niet de laesio juris het eigenlijke misdrijf daarstelt». Onder de latere schrijvers Mr. Hazelhoff c. s., 1® deel, blz. 11, waar deze de vraag «waar moet het misdrijf geacht worden gepleegd te zijn ?» aldus beantwoorden: «Daar, waar de dader persoonlijk, lichamelijk de handeling verricht. Het komt niet aan op de plaats, waar het gevolg zich openbaart». In dien geest besliste ook een arrest vandenHoogen Raad van 16 Mei 1843 (Weekbl. no. 482, v. d. Honert, Strafr., deel IX, blz. 483—489), waai bij werd beslist, dat beleedigende uitdrukkingen, gepleegd .... (daarvoor te lezen: gebezigd). ... in een aan een ander gerichten brief, gepleegd zijn bij het schrijven van dien brief, en dat mitsdien de gemeente, waar de brief geschreven is, de plaats is waar het misdrijf is begaan.

Geheel in overeenstemming met de zoo even genoemde schrijvers, schrijft ook Schwärze in zijn Comm. xu der D. Strafprocesz-ord-nung, blz. 126: «Die neuere Doctrin erkennt an, dasz wenn die Verbrechenshandlung und der zur Vollendung gehörige Erfolg in verschiedenen Bezirken vorgokommen sind, nicht der Ort des Erfolgs entscheidet, obgleich der Erfolg als ein Moment des Thatbestands zu der Handlung als ein Theil derselben in ihrer thatsächlichen, wie rechtlichen Gestaltung gehört, — es entscheidet vielmehr hier das auszerliche Moment des Begehens. Die Consummation ist überhaupt für die Competenzfrage nicht maszgebend. Man wird die That als ein Ganzes Auffassen und das Begehen da verwirklicht finden, wo die, das Wesen des Verbrechens bildende ThätigIceit vorgekommen ist, so dasz der Erfolg, wenn er nach Zeit und Ort mit der Thätigkeit selbst nicht zusammenfüllt, ohne Bedentung ist».

In dit stelsel en bij anderen is men uitgegaan van hot denkbeeld, dat er slechts één loens delicti kan zijn. Mr. VAif Hamel, 11. blz. 208 toont eehter m. i. op goede gronden aan, dat met dit stelsel moet worden gebroken, en wijst er op hoe schrijvers van naam on de Duitsche Rechtspraak die leer huldigen, dat, waar een vraagstuk zulks medebrengt, meor dan ééne plaats te gelijk in aanmerking kan

266 komen, maar waarbij dan toch voornamelijk in aanmerking komt do plaats, waar de dader zich bevond en individueel gehandeld heeft. Zoo Olshausen ad § 3. «Begangen ist eine straf b. Handlung zunächts .... (daarvoor te lezen : zunächst).... jedenfalls da wo die zum Thatverstande erforderliche individuelle Thätigkeit (Willensbestätigung) entwickelt ist. Eine aus einem Akte bestehende strafbare Handlung ist desshalb zweifellos da begangen, wo dieser Akt vorgenommen würde»; zie ook sub 5 en 6.

Deze met de ruimere opvatting van het Territorialiteits-Bo-ginsel strookende en met de in deze eeuw door stoom, electriciteit .... (daarvoor te lezen : stoom en electriciteit).... verbeterde communicatie-middelen meest practische leer, schijnt ook gehuldigd door ons Strafwetboek, zooals Mr. van Hamel, blz. 209 aantoont. Eensdeels heeft men nadrukkelijk aan de wetenschap groote vrijheid gelaten, maar ten andere volgt het uit het antwoord door den Minister Modderman gegeven op het verslag der Commissie; »Locus delicti is de plaats niet waar ’t gevolg der handeling zich openbaart, maar waar gehandeld wordt ». Al volgt hieruit niet, zooals hij verder zegt, dat locus delicti, «steeds de plaats is waar de dader zieh bevindt »,

Toets ik nu aan het tot dus ver aangevoerde de vraag, waar het feit van bedrog, zooals in casu in de dagvaarding omschreven, inde eerste plaats moet geacht worden gepleegd te zijn, dan is dit niet Napels, waar de benadeelde tot afgifte van het goed word bewogen, maar Rotterdam waar — om mij van de zooeven geciteerde woorden te bedienen, «die individuelle Thätigkeit entwickelt ist», en waar bekl. bovendien de.... (daarvoor te lozen : den).... wijn.... door hem.... (de woorden door hem moeten wegvallen) .... in ontvangst werd.... (daarvoor te lezen : heeft).... genomen.

Uitdrukkelijk beslist dit, voor het geval van Bedrog (§ 263 over-komond met ons art. 326) een arrest van de .... (daarvoor te lezen : den).... Strafsenat van 25 September 1884, (Entsch., XI, p. 246), waarin ik o. a. deze woorden lees: «bezüglich der Frage an welchem Orte die Handlung des Betrugs als begangen erscheint kommt der hierdurch bewirkte Erfolg nicht mehr in Betracht, als Aüsserer dieser Erfolg bedingender Akt erscheint bereits die im Inlande erfolgte in der

267

Absicht aus rechtswidriger Vermögensvortheil vorgenommon bowuzte Täuschung. 1)

Ik heb mitsdien do cor te concludeeren tot verwerping van het ingesteld beroep met veroordeeling van den req. in de kosten.

1) III een tegenovergestelden zin voor zooveel escroquerie betreft F. Hélie in zijn Ti-aité, IV deel, pag. 209 en Dalloz, voce Compét. Crim., no. 140.

-Ï3öö---

Themis, LVste Deel, 2de stuk [1894].

ERRATA.

Qp biz. 209, in den SS'*'quot; regel van de noot, staat: sein, Art und men leze: sein, Ort und

Op blz. 214, regel 20, staat: gepleegd, niet alleen......men leze: gepleegd, niet alleen

Qp blz. 218, regel 17, staat: meermalen zelf.......men leze: meermalen zelfs

Op blz. 218, regel 19, staat: »beleediging// geld, toch....... ' men leze: //beleediging* geldt, toch

Op blz. 220, legel 22 en regel 23, staat: voorbereid 1) in Duitsch-land gepleegd is ,.....men leze: voorbereid 1) in Dnitschland, in Nederland gepleegd is.

Op blz. 227, regel 18, staat: ware ik van een.....men leze: ware ik een

Op blz. 229, regel 30, stoat; kwartier naar aankomst......men leze: kwartier na aankomst

Op blz. 238 moet in den O'*™ regel het voorlaatste woord //niet* wegvallen.

Op blz. 238 moeten in den 32““ regel de twee laatste woorden z/toen evenals* wegvallen.

Op blz. 241, regel 7, staat: volhoudt, dat de lichamelijke...... men leze: volhoudt, dat de plaats der lichamelijke

Op blz. 243, regel 7, staat: door mij verdedigde......men leze: door Mr. van Hamel zoo fel bestreden

Op blz. 243, regel 17, staat: te Botterdam, is opgeteekend..... men leze: te Botterdam, opgeteekende.

Op blz. 244 moet de 32'quot; regel worden gelezen als volgt : //te Utrecht eerst tot voltooiing*. — [Dat laatste, lex-er, tail dus ouduhbelxinnig zeggen :

Op blz. 245, regel 1, staat: in Utrecht eerst.....men leze: te Utrecht eerst

Op blz. 245, regel 6, staat: demonstrandum!.....men leze: demonstrandum Q -

LE DEOIT COMMEKCIAL EN EOUMANIE

LA RÉSURRECTION D’UN PEUPLE

I

Le 20 Mai 1866 vers 5 heures de relevée, un bateau à vapeur qui descendait le Danube s’arrêta à Tum-Severin, la première ville de Roumanie.

Un homme de stature moyenne, à l’aspect grave et bienveillant, aux allures martiales mit pied à terre. Ce fait aussi simple en apparence sera inscrit en lettres d’or dans les annales de l’humanité, car ce soldat fier et intrépide, au regard ouvert et pénétrant fournira une carrière, que Phistoire immortalisera, qu’elle placera au même rang avec les exploits des conquérants.

Depuis des siècles le sol roumain avait été trempé du sang d’une légion de héros; ils avaient sacrifié tout pour arracher leur pays au joug des barbares; ils tombèrent victimes de leur amour de la liberté, condition indispensable de la vie et de la prospérité des peuples.

Mais ces luttes gigantesques et séculaires semblaient avoir brisé leurs forces et épuisé leur énergie vitale. Pendant le cours des siècles la Valachie et la Moldavie avaient été peu à peu réduites à un état de léthargie et d’impuissance, qui présentait des signes évidents d’une déplorable décadence morale et matérielle. La gloire du passé, n’était plus qu’un vague souvenir se

269 perdant dans la nuit du temps, la liberté, un rêve irréalisable, le progrès une chimère en présence du défaut complet de ressources, de culture, d’énergie nationale.

Heureusement la Providence veillait sur les destinées du peuple; elle avait prédestiné le voyageur mystérieux du 20 Mai 1866 à ranimer ce corps inerte, à raviver les forces latentes, à rappeler la nation à une existence entourée d’honneur, de richesses et de gloire. Son épée flamboyante fera tressaillir de joie les ombres des héros, morts pour la patrie, son sceptre développera une puissance, qui fournira au pays, presqu’ ignoré jusqu'à ce jour, une place distinguée parmi les peuples civilisés.

Le noble roumain Joan Bratiano avait pris place sur le même bateau, sans avoir l’air de connaître le voyageur. A peine celui-ci fut-il descendu, que le patriote le salua, la tête découverte et lui oflrit une voiture.

//Voici, criait-on du bateau, le prince Charles de Hohen-ZOLLERN!quot;

C’était lui. Le coeur débordant de courage, il salua le pays, auquel il alla consacrer toutes les lumières de son intelligence, toutes les énergies de son âme. 11 salua ces plaines immenses dont la fertilité est inépuisable, ces vastes forêts aux arbres séculaires, ces montagnes ornées d’une végétation puissante et grandiose. Il salua avec respect cette population agricole, honnête et laborieuse, pauvre mais fière, et jura une seconde fois de se dévouer à son bonheur.

Une ère nouvelle s’ouvre pour la Roumanie.

Arrivé à Piteschi le prince fut salué par le général Golesku , un membre de la Lieutenance princière; et par le président du conseil des ministres: JoAN Ghika, ministre des affaires étrangères. Après avoir reçu les autorités de la ville, il prit place avec le général et le ministre dans l’équipage princier et traversa la ville au milieu des applaudissements enthousiastes des habitants. Il fut reçu au chateau de Goiæsku par la véné-

270 râble mère du ministre, y dina et s’occupa pour la première fois des affaires du pays.

L’histoire enregistrera son premier acte de gouvernement comme une preuve de sa haute et généreuse sagesse. La grâce accordée au métropolitain de la Moldavie, Kalinik Miklesko, chef de l’insurrection à Jassy, lui gagna immédiatement les sympathies chaleureuses de ses sujets.

Le lendemain on quitta Goleschti pour continuer le voyage vers Bucarest.

A Bancassa il reçut des mains du bourgmestre, Demetrius Bratiano, les clefs de la ville, et 30.000 hommes répétèrent les charmantes paroles de bienvenue, prononcées par le chef de la capitale.

Le prince Charles remercia en termes émus; il exprima son espoir de mener à bonne fin l’oeuvre qu’il avait entreprise pour le bonheur de la Roumanie.

Au moment où le peuple salua le discours du prince de ses applaudissements, une pluie bienfaisante et impatiemment attendue vint arroser les campagnes desséchées et languissantes. Cette faveur du ciel.... heureux présage du nouvel horizon qui allait s’ouvrir...., combla de joie, en remplissant leurs souhaits, les habitants qui la considéraient comme une bénédiction et une garantie de jours prospères.

Le prince prit place avec le général et le ministre dans une voiture ouverte, traînée par six chevaux blancs, et entra, escorté d’un brillant état-major, dans la capitale. Le cortège suivait la chaussée, où l’infanterie faisait la haie.

L’aspect des maisons négligées et de chétive apparence ne laissait pas de produire une triste impression, et d’autoriser la question, si Bucarest avait encore le droit d’être comptée parmi les grandes villes de l’Orient. Heureusement les habitants avaient prodigué les drapeaux et les guirlandes, des dames en toilette éblouissante jetaient des fleurs du haut des fénêtres et balcons.

Au passage d’une maison où se trouva une garde d’honneur.

271 le prince demande à son compagnon; /^Qu'est-ce qu'il y à dans cette maison? gt;f Le général un peu embarrassé répond: v C'est le palaisd‘ Le prince Charles croyant avoir mal compris demande en hésitant: »Où est le palais?» ce qui augmenta la confusion du général, qui en silence montra du doigt la peu élégante construction à un seul étage. Devant ce palais même, le pavé était dans un si misérable état, qu’il permettait à peine au prince de rester assis droit dans la voiture.

En poursuivant sa route, le cortège arriva à la métropole de Bucarest, située sur une colline, qui présente une vue magnifique sur toute la ville. A l’entrée principale de l’église, le métropolitain Niphon, primat de Roumanie, revêtu d’une tunique brodée d’or, la mitre sur la tête et la crosse en main attendait le prince. Le respectable vieillard à barbe blanche, et entouré d’une foule de prêtres donna la croix et l’Evangile à baiser au prince, et le conduisit au trône dans l’église.

Après le Te Deum le prince, accompagné du métropolitain et des ministres, se rendit à la maison des députés, où il fut conduit au trône par le président Kastake Jepureano.

Le métropolitain ayant mis la croix et l’Evangile sur la table placée devant le trône pria le prince de s’engager par serment à observer la loi du pays. Le capitaine Haralamb lit en langue roumaine la formule du serment: //je jure de maintenir les lois roumaines, de défendre les droits du pays et de conserver intact son territoire./'

Le prince Charles, la main droite sur l’Evangile prononça visiblement ému, mais d’une voix énergique la formule roumaine // J u R ! // Des applaudissements nourris et étourdissants firent écho à cette parole décisive et sacrée.

II

A peine Charles avait-il pris les rênes du gouvernement, qu’il

272 se mit en état d’accomplir les multiples charges qu’il impose. Kien n’est important pour un chef d’Etat comme le choix judicieux de ses collahorateurs, de ses ministres. Pour conduire le navire de l’Etat à hon port, et échapper aux nombreux écueils, il doit consulter des pilotes habiles, qui puissent lui tracer la route.

Il lui faut des hommes dévoués à la patrie, capables de sacrifier leurs opinions, leurs intérêts propres au bien général. Il doit se défier des courtisans flatteurs, et préférer des amis ayant le courage de dire la vérité, et de blâmer des mesures inutiles ou injustes ; il doit prendre des hommes connaissant les moeurs, les aspirations, les besoins du peuple, et par conséquent à même de le mettre au courant de toutes les questions qui intéressent le bien du pays.

Le prince doué d’une . intelligence supérieure distingua sans peine les hommes dignes de sa confiance, et appela Lascar Catargiu à la tête du ministère. Ce choix heureux sous tous les rapports rencontra l’approbation unanime. Catargiu par son caractère fortement trempé, par ses procédés calmes et modérés, par ses formes courtoises gagna les sympathies de tous les partis; moins attaché que Bratiano aux idées parlementaires modernes, il se proposa d’établir un régime stable et régulier au moyen d’une politique sobre et pratique.

La réorganisation de l’armée fut un des premiers objets de la sollicitude du nouveau souverain. Déjà lors de son arrivée à Piteschi en rencontrant un régiment d’infanterie, il avait été péniblement affecté par la mauvaise tenue des troupes. ^Leur joie, dit-il à Bratiano; me cause un grand plaisir vmais si je prends l’armée en main, elle devra avoir bientôt une autre tournure. M

Il n’est pas étonnant que le prince, nourri dès sou enfance dans la science militaire, s’empressât à mettre tout en oeuvre afin de réformer cette force vitale de l’état.

Dans la revue du 12 Mai, où les troupes prêtèrent le ser-

273 ment de fidélité, il constata derechef le déplorable état de l'armée. Les magasins étaient presque vides, sans munitions de guerre et de bouche, on trouvait à peine assez de poudre pour fournir le nombre suffisant de cartouches.

Il profita d’un conflit entre les officiers pour exposer dans un éloquent discours les devoirs du soldat. Le Prince les harangua:

//Le soldat est obligé par son serment à l’obéissance absolue, qui lui interdit de critiquer ses supérieurs et les raisons de leur conduite.

//Il doit rester complètement étranger à la politique, et n’avoir en vue que la défense de la patrie. Je vous prie d’avoir confiance en moi, et de remettre à mes soins tout ce qui touche à l’armée. Soldat de coeur et d’âme et comprenant l’importance d’une armée bien organisée, je n’ai d’autre intention, que de la conduire à l’état, auquel nous avons droit. Je m’appliquerai à ne prendre aucune mesure, qui ne soit équitable et juste sans favoriser les intérêts d’un parti ou d’une personne. Comptez sur cette promesse, et n’oubliez pas que je suis venu pour vous créer un avenir, et non pas pour chercher les motifs de ma conduite dans un passé que j’ignore et que je veux ignorer.«

Ce noble langage fut compris, et contribua puissamment à relever le prestige du prince, et à faire accepter les réformes qu’il jugeait nécessaires et utiles.

III

Si le prince réussit sans difficulté dans la réforme de l’année, il n’en fut pas de même sur le terrain législatif.

Les articles de la nouvelle constitution donnèrent lieu à des discussions orageuses, que vint envenimer la question juive. Le gouvernement proposa le projet de loi suivant: //La confession religieuse n’est pas un obstacle à la naturalisation en Roumanie. Une loi spéciale donnera les règles pour la naturalisation successive des Israélites déjà établis en Roumanie.//

274

Ce projet provoqua une lutte acharnée dans la Chambre, un cri de consternation et d’épouvante dans la Moldavie.

Lorsque la discussion du projet de loi avait commencé, les antisémites se réunirent en foule, et se livrèrent devant la porte de la Chambre à un tapage étourdissant pendant que les députés Moldaves combattaient énergiquement la faveur accordée aux Juifs. C’était en vain que Bratiano annonça de la part du gouvernement le retrait de l’article. La foule furieuse ne se laissa pas calmer; grossissant toujours comme une boule de neige, elle descendit de la colline dans la ville et se mit à attaquer et à saccager la belle Synagogue, qu’on venait à peine de terminer.

Personne n’hésitera à blâmer ces actes de violence et de vandalisme, contraires non seulement à la justice et à l’ordre public; mais aussi aux notions les plus élémentaires de la charité et de la tolérance civile. De plus dans les circonstances actuelles l’émeute créa un danger réel pour l’indépendance du pays. Les Turcs pouvaient trouver dans l’émeute un prétexte facile d’intervenir, et de détruire d’un coup les résultats acquis au prix de tant d’ellbrts et de travail.

Ce danger ne put échapper à la clairvoyance du prince; il le conjura, rétablit la tranquillité publique, et empêcha le retour de scènes, indignes d’un peuple civilisé.

Après un débat animé la Chambre rejeta l’article proposé et le remplaça par le suivant: //Les Chrétiens seuls peuvent jouir des droits de citoyen en Roumanie.quot;

La même Chambre accorda au prince le veto absolu, une prérogative du Souverain; en vertu de laquelle il peut refuser son approbation à une loi votée par la Chambre.

La constitution fut votée le 11 Juillet; le lendemain le prince Charles s’engagea par serment à l’observer. Après avoir prêté le serment, il donna au peuple des conseils frappés au coin d’un profond sens politique.

//La Roumanie, disait-il, ne peut jouir de l’estime de l’étran-

275 ger et de la bienveillance de la Porte que par sa conduite calme et digne. La règle que nous devons suivre est très simple : garder notre neutralité et remplir fidèlement les devoirs qu’elle nous impose ; des traités unissent depuis des siècles la Roumanie à la Porte, ces traités doivent être religieusement observés, nous n’avons d'alliance avec aucune puissance; nous nous efforcerons de vivre en paix et en amitié avec tous nos voisins.quot;

Ces paroles sensées produisirent une excellente impression à l’étranger, et préparèrent une entente cordiale avec la Turquie.

Le prince Charles, tout en accordant ses soins à l’administration du royaume, ne perdait pas de vue ses relations avec les autres puissances. On connaît la politique rusée et tortueuse de la Turquie, il fallait toute la sagacité d’un diplomate accompli pour échapper à ses pièges, et sauver l’autonomie de son pays.

Tja Porte se montrait disposée à reconnaître le prince Charles , mais à des conditions onéreuses et inacceptablès. Le Conseil des ministres repoussa les propositions turques eu y substituant un contre-projet.

L’article I accepte simplement la suzeraineté du Sultan. Au terme : //Principautés unies de Valachie et Moldavie//, on préfère la dénomination :

//Roumanie ou principautés roumaines unies// afin de mieux caractériser l’unitt! nationale.

L’article III fut écarté; il demande au Roi de reconnaître l’illégalité de ses actes, et d’aller solliciter à Constantinople l’approbation de la Porte.

L’article VI exige du prince qu’il prenne part à toute guerre soit offensive, soit défensive de l’Empire Ottoman, le contre-projet n’accepte ce devoir que dans une guerre défensive.

Enfin on repoussa la double prétention de la Porte d’envoyer un agent turc à Bucarest et d’interdire au prince la frappe de la monnaie, et l’institution des ordres de chevalerie.

On voit les difficultés que présentait la question diplomatique, aussi fallait-il quatre mois de négociations pour la résoudre.

276

Nous ne pouvons eu tracer les phases successives, il suffira de dire que le résultat obtenu donnait pleine satisfaction aux désirs de la nation.

La Roumanie dut se soumettre à plusieures conditions assez dures; mais en revanche elle prit place parmi les nations civilisées, et son choix d’un prince étranger fut sanctionné par le Sultan et les puissances.

La Porte attachait une extrême importance à l’article I désignant la Roumanie comme une //partie intégrante// de l’Empire ottoman.

De son côté le prince trouvait cette condition inacceptable et contraire à l’honneur du pays. Mais les ambassadeurs de France et d’Angleterre lui firent comprendre combien il était imprudent d’exiger la suppression d’une expression, considérée par le sultan comme une condition sine qua non.

L’Empereur Napoléon conseilla au prince de céder au désir du Suzerain.

Celui-ci fit répondre qu’il n’accepterait la condition humiliante à ses yeux, qu’avec la réserve //dans les limites fixées par les capitulations et le traité de Paris.//

Le 28 Septembre 1866 le prince George Stieby, porteur de nouvelles instructions, retourna à Constantinople, et réussit à mener les longues négociations à bonne fin.

Le Sultan finit par accepter le texte du document modifié par le Prince, qui fut en même temps autorisé à conclure des traités internationaux avec les états voisins. Ali Pacha renonça aussi à la demande d’établir un agent turc dans les Principautés.

Inutile de constater que le Prince, grâce à sa sagesse et à son énergie avait réussi à sauvegarder sa propre dignité, et à assurer l’autonomie de son peuple; sans froisser les susceptibilités du Sultan, il avait remporté une victoire éclatante sur l’habileté diplomatique de la Porte.

277

IV

Pendant le eours de ces négociations avec le Sultan, une crise ministérielle éclata à Bucarest. Les opinions politiques différentes de Catargiu , Beatiano et Bosetti devaient amener tôt ou tard ce résultat. Le premier, homme éminemment pratique et conservateur ne pouvait sympathiser avec les idées libérales de Beatiano, ni approuver les théories démocratiques du président de la Chambre Rosetti, républicain convaincu et déclaré. Ce disciple enflammé de Michelet et de Quinet, l’ancien apôtre du quartier Latin, l’indomptable champion de la démocratie devait contrecarrer les projets d’un ministère, peu disposé à accorder au peuple une influence prépondérante sur le gouvernement.

Le Prince chargea Joan Ghika de la formation du nouveau cabinet.

Celui-ci se réserva la présidence du conseil avec le département des affaires intérieures, et confia le département des affaires étrangères au prince Stiebey, un diplomate d’une habileté consommée.

On ne peut que féliciter le Prince du choix de son premier ministre Ghika qui dans les négociations avec la Turquie avait donné des preuves évidentes de science et de finesse, d’un patriotisme aussi éclairé que sincère et dévoué.

Rien n’est plus funeste au gouvernement que le changement trop fréquent de ses ministres. Car ce changement impliquant par nécessité un changement d’opinions et de systèmes, entrave la réalisation des oeuvres et des réformes, que le pays réclame. Il faut que le chef d’Etat, sous peine de compromettre la stabilité de son gouvernement, use avec prudence et circonspection de ce moyen. Il y a néanmoins des circonstances, où la lutte entre les représentants du peuple et les ministres, force la main au Prince, et l’oblige dans l’intérêt national de renvoyer des hommes éminents et dévoués à la patrie.

278

Le prince Charles avait le grand bonheur de remplacer les ministres démissionnaires par des hommes capables, dignes de sa confiance et sympathiques à la Chambre, N'ayant en vue que le bonheur d’une nation pour ainsi dire nouvelle, il ne tint aucun compte des préjugés populaires et des conflits mesquins.

Le Prince ne croyait pas avoir rempli tout son devoir envers le pays s’il ne s’était pas mis personnellement en contact avec les habitants, pour connaître leurs idées, leurs besoins, leurs aspirations, leur état économique et social. Il se décida à visiter la Moldavie.

Parti de Cotroceni, il s’arrêta successivement à Busen, Remnik Serat, Torkschani et Okna, oh il descendit dans les grandes mines de sel. Infatigable vovageur, il veut voir tout en détail, se mettre au courant des moeurs et des coutumes de son peuple, qui attend tout de lui. Il comprend qu’il ne peut travailler efficacement à civiliser ses sujets, à les relever de leur condition misérable sans connaître à fond et par expérience leurs traditions, leurs désirs, leurs misères.

A Podul-Hoi situé à une petite distance de lassy il rencontra les premières députations venues de la capitale pour présenter leurs hommages au jeune souverain. Les agriculteurs lui oftnrent selon l’antique usage une botte d’épis de blé avec un agneau richement orné. La marche du cortège vers la capitale ressemblait à une véritable marche triomphale. Des centaines de voitures entourées de nombreux cavaliers faisaient escorte au Prince.

La ville vue de loin présente un tableau de toute beauté; au milieu d’une végétation luxuriante s’élèvent une foule de tours et de coupoles, étincelantes à la lumière du soleil; les monastères pittoresques bâtis sur les collines qui entourent la ville ajoutent à la beauté du spectacle. Après un éloquent discours, le bourgmestre Gusti offrit au Prince le pain et le sel, qui au milieu du son des cloches et des trompettes fit son entrée solennelle en ville. Le métropolitain de la Moldavie entouré

279 de- plus de cinquante prêtres en costume officiel, le reçut à l’entrée de l’Eglise.

La grande place devant l’église ne pouvait contenir la foule, accourue pour applaudir le Prince, lorsqu’après le service religieux, il se rendit au palais du ministre des finances.

Le prince séjourna pendant une semaine à lassy toujours occupé à prendre des informations utiles, à visiter la ville et ses environs, à se mettre en relations avec le peuple et la noblesse de la Moldavie.

Le lendemain de son arrivée il donna audience et prononça un discours, dans lequel il exprima le vif désir d’adoucir les conséquences des calamités (la famine et le choiera) qui avaient frappé le pays; il comptait sur le concours et l’assistance des citoyens. Il remerciait les habitants de lassy de leur patriotisme, de leurs généreux sacrifices en faveur de l’unité nationale, il leur promit de venir souvent voir la ville, et de travailler efficacement à la prospérité de lassy.

L’excursion qui avait duré 17 jours, pendant lesquels le Prince visita onze des quatorze districts de Moldavie produisit des résultats merveilleux. L’accueil enthousiaste qu’il reçut, le souvenir que laissa sa courtoisie affable et charmante ne contribuèrent pas peu à lui gagner les cœurs, et à enrayer le mouvement séparatiste, menace permanente contre l’unité nationale.

Le Roi de Prusse dans une entrevue avec le prince avant son départ pour la Roumanie avait dit qu’il ne convenait pas à la dignité d’un prince de la famille des Hohenzollern d’être placé sous la suzeraineté du Sultan.

Le Prince répliqua qu’ il acceptait cette suzeraineté pour le moment, mais avec la réserve tacite de s’en délivrer par la force des armes, et de rendre au pays de son adoption l’indépendance et l’autonomie.

Le prince sut maintenir et sauvegarder sa dignité avec fierté et prudence. Il le montra d’une manière saisissante ilans la visite qu’il fit au Sultan. Celui-ci en costume civil vint à sa rencontre

280

et lui tendit la main. Un fauteuil destiné au prince se trouve à côté du soplia où le Sultan s’assied. Mais le prince Charles, usant de son privilège de prince de sang royal, écarte le fauteuil et se met à côté de son Suzerain.

Grâce à ses talents, aux charmantes qualités de son esprit, le prince s’acquit sans peine la considération et l’estime des officiers et dignitaires de l’Empire Ottoman.

Dans sa seconde visite le Sultan se montra très aimable, bienveillant et affectueux. Il s’informa des impressions reçues à Constantinople, et de tous les détails de son séjour; il lui passa la grande croix de l’ordre d’Osmanieh, entourée d’émeraudes et de diamants, et l’invita à assister à une revue, organiseé à son honneur. Après avoir assisté à un banquet chez Ali-Pacha il visita le lendemain la grande frégate blindée portant le nom Mahmudieh; l’amiral Mohammed Au, le gendre du Sultan, le reçut, et lui montra toutes les parties du superbe navire, construit en Angleterre. Le soir, au moment de la prière, le prince vit pour la première fois l’Aja Sophia, dont la splendide illumination fit une profonde impression. Au retour il trouva au palais les cinq superbes étalons arabes, que le Sultan lui offrit en cadeau.

Enfin dans la dernière audience le Sultan prit congé du prince d’une façon très cordiale, lui serra à plusieurs reprises la main en formulant des vœux pour sa santé et le succès de ses entreprises.

V

Nous ne voulons point dissimuler les embarras et les graves difficultés, que présentait l’administration du royaume.

Le défaut de ressources entravait l’exécution des travaux publiques les plus urgents. Les revenus de l’Etat sont très limités : son budget de cent vingt millions suffit à peine à l’entretien

281 de l’année, les charges de l’impôt étaient déjà trop lourdes pour une population agricole, il faillait nécessairement recourir à l’emprunt.

Balaceano, envoyé à Paris pour négocier avec la maison Oppenheim, demanda l’autorisation de conclure un emprunt au taux de 13 pet avec 8/4 pet de commission. Le ministère, après avoir hésité longtemps, pour ne pas compromettre le crédit du pays, finit par approuver le contrat, en vertu duquel la Roumanie s’obligea à rembourser en 23 ans, 32 millions pour les 18^/2 millions reçus.

Les premières élections, où le peuple avait joui d’une liberté complète ne répondirent pas à l’attente du Prince. Bratiano lui exposa ses craintes d’un conflit inévitable, en expliquant l’impossibilité de gouverner avec une Chambre, où aucun parti ne possédait la majorité. Un tiers des membres était partisan de KousA, chef du mouvement séparatiste ; l’autre tiers suivait les opinions du gouvernement, et le troisième appartenait au parti libéral.

Ce résultat devait causer une amère déception au Prince. Si les votes reflétaient exactement les sentiments du peuple, il se vit forcé de conclure que les démonstrations enthousiastes de sympathie et de confiance pour le nouveau prince n’avaient aucune signification sérieuse, et se réduisaient à des paroles vaines et creuses. Le même peuple, qui avait reçu le prince par des acclamations unanimes comme son père et son sauveur, lui donne, au moyen du vote, un témoignage public d’antipathie et de défiance; il le met dans l’impossibilité de réaliser les réformes, destinées à relever l’état misérable du pays.

Mais le prince n’était pas homme à se décourager, il voulait répondre à l’ingratitude du peuple par de nouveaux bienfaits. Dès le commencement il avait compris les difficultés de sa tâche, et son indomptable énergie croissait avec le nombre et la grandeur des obstacles qu’il rencontrait. Dédaignant une popularité facile et de mauvais aloi, il continua à marcher droit dans ha route qu’il s’était tracée.

282

Il résolut de gouverner avee la nouvelle Chambre. Dans son discours du trône, il la supplia d’oublier toutes les querelles de parti, capables de compromettre la sécurité du pays, de renoncer avec le Souverain à tous les préjugés, et d’entrer courageusement avec lui dans la voie des réformes. Les relations avec les puissances étrangères sont excellentes, l’autonomie du pays est assurée, il est plus que temps de songer aux réformes intérieures. Pour remédier au défaut de ressources, on avait conclu un emprunt à des conditions onéreuses, mais avec l’espoir d’équilibrer dorénavant dans le budget les revenus avec les dépenses.

Quoique la Chambre dans sa réponse au discours du prince se déclarât disposée à entrer dans les vues du gouvernement, à travailler activement à rétablir l’équilibre dans les finances, elle ne s’empressa pas de voter le budget, ou d’accepter les conditions de l’emprunt. Aussi six semaines après l’ouverture du Parlement, Bratiano déclar.a qu’à son avis la situation du pays était pleine de dangers, que le gouvernement manquait d’énergie, et qu’il croyait le ministère incapable de réussir à cause de son respect scrupuleux pour les formules constitutionnelles.

A la suite de cette déclaration Ghika offrit le lendemain sa démission, et quoique la crise fût un instant conjurée, la Chambre renversa, un mois après, le ministèré par un vote explicite de défiance.

Le Prince qui ne cachait pas ses sympathies pour les idées libérales, désirait former un cabinet libéral sous ha présidence de Golesku. Mais Bratiano , l’homme de confiance du prince lui fit comprendre, qu’un cabinet libéral manquerait de l’appui nécessaire de la Chambre, et qu’il fallait absolument y donner place aux conservateurs. Cette considération l’engagea à charger de la formation du ministère Crezulesko, un conservateur modéré, issu d’une puissante famille Bojare.

Le nouveau ministère, où siégeaient à côté du président.

283

Bkaïiako et GoLESKU reçut uu accueil favorable de la part de la Chambre. Voici son programme: //fidélité à la dynastie et à la constitution ; application rigoureuse des lois existantes ; neutralité absolue ; remboursement des dettes et rétablissement du crédit public; développement de l’instruction publique; réorganisation de l’année en proportion avec les ressources du pays,//

Quiconque considère attentivement les faits que nous venons d’esquisser se rendra compte de la tâche ardue, à laquelle le prince Charles avait consacré sa vie. Il devait tirer l’ordre ilu désordre, la lumière des ténèbres de l’ignorance, réorganiser l’armée démoralisée, créer les rouages d’une administration régulière, calmer les appréhensions de la Porte èt des grandes puissances, fournir les ressources nécessaires au pays, introduire des réformes indispensables, réconcilier les intérêts des partis opposés et les fondre dans l’unité de la patrie, eu un mot il était appelé à rendre à une nation déchue et écrasée par les calamités une existence honorable et glorieuse.

Cetto oeuvre gigantesque, capable de tenter un homme de génie, ne put être accomplie que par une activité incessante, un dévouement sans bornes, une volonté de fer. Elle devait causer des luttes douloureuses, des déceptions amères, de noirs soucis, des préoccupations constantes.

Est-il étonnant, que ceux qui ont eu l’honneur d’être reçus par le Prince remarquent parmi ses traits d’une régularité et d’une finesse extrêmes, un pli de réflexion profonde, de préoccupation, assombrissant habituellement le visage?

//Ceux qui voient ce pli au front du roi, disait la reine un jour, avec un accent de tendre vénération, ne soupçonnent pas tout ce qu’il a fallu de pensée, de travail, de lutte et de souffrance pour le creuser ainsi.//

Si dans la tâche heureusement accomplie, nous rendons hommage aux qualités éminentes du prince, à sa sagesse, son courage, sa persévérance et son dévouement ; nous devons faire la part aussi de la vitalité puissante du peuple, qui malgré îles siècles

Thémis, LVste Deel, ‘2ile stuk [1894], 19

284 de servitude et de déchéance, reprend son rang dans le monde civilisé.

La voix vibrante rappelant la nation à une existence glorieuse aurait retenti en vain, si elle n’avait trouvé un écho dans le profond sentiment national assoupi, mais toujours vivant. L’arbre séculaire n’aurait pas produit de nouveaux fruits de liberté et de civilisation, s’il n’avait pas plongé ses racines dans un sol fécond, riche eu aspirations généreuses, en caractères héroïques, en énergies latentes.

VI

L’Histoire de la lioumanie est la triste histoire de guerres, d’invasions, de luttes sanglantes, de servitude et de désastres, dont un pille rayon de joie et de triomphe éclaire de temps à autre le sombre tableau. Jetons un coup d’oeil sur l’époque, où les Turcs s’emparent du pays.

Au fur et à mesure que l’empire byzantin s’acheminait vers la ruine en perdant la force et riullucnce, l’empire ottoman voyait sa puissance s’étendre et grandir. Murad I attaqua, dans la plaine de Kossowa, l’armée de Lazarus , composée de Bulgares, de Valaches, de Bolonais et de Hongrois; les troupes slaves ne purent résister à l’impétuosité de leurs ennemis et furent complètement écrasées (1389).

Bajesid, le fils de Murad se rendit maître vers la fin du lime Siècle d’une grande partie de l’Asie-Mineure ; il avait conquis la Bulgarie, soumis la Moldavie et la Valachie, battu les Magyares et fondé des colonies turques dans l’Albanie.

Hans la guerre entre les deux frères Soliman et Mohammed (1406) nous rencontrons Myrtsûhe, prince de Valachie, qui combat à côté de Musa contre Soliman. Plus tard Musa, à la tête d’une armée de Valaches, menaça Soliman devant Adrianople, tailla en pièces ses troupes et devint maître de l’empire Ottoman en Europe.

285

En 1446 IIuNYADES, qui avait pris en main le gouvernement en Hongrie ramena en Valachie le prinoe Dan, que le Sultan Murad avait chassé et remplacé par son protégé Dracul. Après sa victoire Hunyades conclut un traité d’alliance avec le gouverneur de la Moldavie. En 1448 intervint un armistice de sept ans entre Hünyades et Mukad II, en vertu duquel la Valachie, la Serbie et la Bosnie n’acceptaient aucune garnison ni hongroise, ni turque, d’autre part les princes de ces pays étaient tenus de payer le tribut au Sultan, et de l’accompagner avec leurs troupes dans ses campagnes.

Nous signalons à l’attention du lecteur le prince Wi,AD, surnommé l’Empaleur, qui régnait en despote sur les Valaches en 1464. Mohammed II, juge compétent en matière de supplices, admira l’ingéniosité du prince à trouver toujours de nouvelles manières de torturer ses sujets et prisonniers.

Il put contempler sur la place destinée aux exécutions barbares vingt mille Turcs et Bulgares empalés ou crucifiés.

Le Sultan terrassa ce monstre, le fit prisonnier et le remplaça par Kadul.

Dans le traité de paix conclu en 1568 entre Sklim II et MaxemiLien il d’Autriche nous lisons que l’empereur chrétien et ses frères abandonnent aux princes en Transylvanie, Moldavie et Valachie toutes leurs positions, le Sultan de son côté garantit que ces princes s’abstiendront de troubler La paix conclue.

Ces faits historiques suffisent pour démontrer que les principautés danubiennes abandonnées par leurs alliés chrétiens devinrent la proie facile des Turcs. Au commencement, il est vrai, en vertu des capitulations, elles gardèrent une .ombre d’indépendance, mais peu à peu les Turcs oublièrent les conditions du contrat, et les traitèrent en pays conquis. Ils nomment et déposent à leur gré les hospodars qui par des exactions barbares, et des concussions scandaleuses exploitent le pays à leur profit, sans tenir le moindre compte des griefs et des protestations de ses habitants.

286

Il résultait de ce régime, à côté d’une servitude intolérable, l’affaissement des caractères, la corruption des employés, la vénalité des charges et la perte de toute moralité politique.

L’état pitoyable du pays ne changea guère, lorsqu’ au commencement du 18me siècle, la Russie s’efforça de mettre la main sur les Principautés pour se préparer la route vers Constantinople.

En Novembre 1710 les Turcs avaient déclaré la guerre à la liussie.

Vers la même époque l’empereur Pierre I était entré en possession de la Livonie et de l’Esthonie; n’ayant rien à redouter du côté de la Baltique, il tâcha de gagner les princes de Moldavie et de Valachie. Demetrius Kantemir, l’hospodar de Moldavie conclut une alliance avec Pierre, qui promit en compensation de son secours dans la guerre, la protection russe et la souveraineté héréditaire. Mais l’issue de la guerre fut malheureuse pour la Russie.

Le traité de paix do Belgrado termina en 1739 la guerre entre la Russie, l’Autriche et la Turquie. L’Autriche perdit toutes les possessions conquises par le prince Eugène, sa meilleure frontière militaire et la plus importante de ses forteresses.

L’Empereur dut rendre aux Turcs la Serbie, la partie autrichienne de la Bosnie et de la Valachie et même la forteresse Belgrado.

Après la défaite des Turcs (1774) battus par Romanzow, la Moldavie et la Valachie, détachées de l’Empire ottoman furent placées sous le protectorat russe. Le Czar y envoya deux grecs, partisans de la Russie, Ypsilanti et Morusie, comme hospodars, lesquels considéraient non plus le Sultan, mais l’Empereur comme leur maître et seigneur.

Sous M ahmoud II la Porte avait conclu la paix, le 5 Janvier 1809, avec l’Angleterre pour continuer la guerre avec la Russie ; ses troupes furent mises en déroute dans la Bataille de Batyen sur le Danube. Dans le traité de paix les Russes exigèrent du

287

Sultan de renoncer à la Bessarabie, à la Moldavie et à la Valacbie, ils demandèrent même l’indépendance des Serbes.

Comme les négociations n’aboutirent pas, la guerre continuait en 1811 et paraissait tourner un instant en faveur de la Porte. Mais elle perdit bientôt tous ses avantages, et fut complètement battue eu Octobre par Koutusow.

Ces deux défaites forcèrent le Sultan à demander la paix avec instance. Elle fut conclue le 28 Mai 1812 par le traité de Bucarest, qui rend aux Russes la Bessarabie et une partie de là Moldavie, et laisse la Serbie aux mains du Sultan.

La domination russe ne fut pas moins funeste aux principautés danubiennes, que la suprématie turque. La prospérité nationale était pour ainsi dire détruite par suite de l’occupation successive du pays par les troupes russes et turques. Il fallait le ressort puissant des Roumains, pour résister aux horreurs et aux désastres de guerres nombreuses, conduites de part et d’autre avec une cruauté sans nom; aussi comprend ou leur vif désir de secouer le joug de l’étranger. Les hospodars, envoyés par la Russie, ne les traitèrent pas moins despotiquement que les princes délégués par le Sultan. Ils étouffaient toute renaissance de l’esprit national, combattaient brutalement toute tentative de préparer la régénération du pays, fermaient toutes les écoles roumaines, chassaient les ni litres, et expulsaient quiconque ne sympathisait pas avec les chefs russes établis à Bucarest et à lassy.

VIL

La révolution qui éclata à Paris en Février 1848 fit sentir son influence jusqu’en Roumanie. La Moldavie s’insurgea, l’hos-podar de Valacbie fut expulsé, et un gouvernement provisoire proclama la constitution qui garantissait la liberté de la presse, et abolissait le servage. Mais les Russes unis aux Turcs rétabli-

2S8 rent le 35 Septembre 184S l’ancien état des choses, et dépouillèrent les Principautés de toute prérogative d’une nation indépendante.

La guerre eu Crimée les délivra du protectorat russe. Une commission internationale se réunit en 1857 à Bucarest, elles divans (conseillers d’Etat) convoqués par le Sultan délibérèrent sur l’organisation politique future des Principautés.

Ces délibérations n’aboutirent à aucun résultat pratique; car ni la Sublime Porte, ni les grandes puissances ne voulurent accepter le programme portant: union des principautés en un état autonome, neutral sous un prince, issu d’une famille régnante en Europe, et un gouveruement constitutionnel.

La conférence de Paris décida au contraire que chacune des principautés choisirait un hospodar indigène sous la haute sanction de la Porte.

Mais l’idée de l’unité nationale avait fait des progrès, elle s’était emparée des esprits et poussa les deux Chambres législatives à résister à la décision de la Conférence. Elles se réunirent en 1859 et confièrent le gouvernement au prince Alexandke Kousa.

Il obtint en 1861 de la part du Sultan l’approbation de l’union des Principautés, mais fut obligé, pour réussir dans ses projets, de modifier la loi électorale par un coup d’état.

Malgré ses courageux efforts d’introduire les réformes nécessaires à la patrie, il ne put maintenir et consolider son autorité ; il succomba sous le poids de la tâche, une conspiration le força le 23 Février 1866 de renoncer au pouvoir.

Les chefs des différents partis établirent un gouvernement provisoire. La Lieiitenance princière ou le pouvoir exécutif fut confié au général Golesku , au colonel Haralamb et à Laskar Catürqi.

Les Chambres se réunirent pour donner un successeur au prince Kousa. Leur choix tomba sur le comte de Flandre, frère du roi des Belges. Mais Napoléon lui conseilla de refuser la

289 couronne, ce qu’il fit. En conséquence les Roumains se virent obligés à chercher un candidat agréé par toutes les grandes puissances. Ils comprirent, qu’il n’y avait pas de temps à perdre, puisque la guerre qui allait éclater entre la Prusse et l’Autriche devait amener de nouvelles complications diplomatiques. Les hommes d’état s’empressèrent de sonder le terrain, et proposèrent Charles de Hohenzollern comme candidat au trône.

Le 16 Avril Charles Antoine, le père du prince Charles reçut de Bucarest une lettre contenant le télégramme suivant:

//Cinq millions de Roumains proclament comme leur souverain le prince Charles , le fils de votre Altesse royale. Tous les temples sont ouverts, la voix des prêtres comme celle du peuple s’élève vers l’Eternel pour le supplier de bénir l’élu, et de le rendre digne de ses ancêtres et de la confiance de la nation.//

Nous avons vu comment le prince pour répondre à l’appel de la Roumanie débarqua à Tum-Severin. 11 jugeait à bon droit qu’un acte décisif couperait court aux difficultés, terminerait les discussions et ferait impression sur les puissances; il voulut les placer devant le fait accompli,

A cause de cela il n'hésita point, tout en comprenant les graves dangers de son entreprise aussi ardue que peut-être ingrate.

Si l’on peut féliciter la Roumanie de l’essor qu’elle a pris pendant 28 années dans la voie de la civilisation et de la gloire il faut en rendre grâces eu premier lieu à Temineut Chef d’Etat qu’elle eut la bonne fortune de rencontrer.

De nos jours surtout, où la revolution et l’anarchie ébranlent les assises de la société, la possession d’un prince éclairé, dévoué aux intérêts du pays, sachant unir l’amour du pouvoir avec le respect de la liberté est un don du ciel d’une valeur

290 inappréciable ; c’est la garantie de l’ordre, du progrès, de l’hon-ueur national.

D’autre part il serait injuste, de ne pas tenir compte d’un autre facteur: des dispositions bienveillantes du pays souvent prêt à seconder le prince dans son vaste travail. Ses réformes trouvaient un appui sérieux dans la vitalité tenace d’une race vaillante que des siècles de désastres publics n’avaient pu entamer ni détruire. La flamme du patriotisme couvait sous les cendres, et n’attendait que le moment propice, pour briller d’un nouvel éclat, et inspirer des actes héroïques.

La sève vigoureuse, qui circule dans les veines des Itouinains a encore assez de force, pour guérir les blessures cuisantes, et produire des fruits merveilleux.

Ce phénomène n’étonnera pas ceux, qui savent que les Roumains tirent leur origine des Romains, les conquérants du monde.

L’étude des langues et des traditions nationales à démontré qu’au commencement des temps historiques des peuplades Illy-ricnnes et Thraces s’établirent avec les Grecs dans la péninsule turco-grecque. Le temps a emporté les Thraces, il n’en reste qu’une tribu mêlée, composée de Thraces, de Romains, de Slaves; ce sont les Valaches qui habitent la Moldavie, ha Vala-chie, différentes parties de la Hongrie et de la Transylvanie. Ou découvre encore dans leur langue des vestiges des langues mortes de la Thrace.

Dans un article intéressant sur les paysans Roumains et leurs chants, un auteur distingué M. G. P. Keary écrit: suivant les croyances et les traditions populaires, comme suivant le témoignage des géographes et des historiens, les Roumains sont les descendants des légions, que Trajan envoya dans le pays, pour le coloniser après l’extermination ou l’expulsion des Daces.

Eu effet l’histoire nous apprend que sous Trajan les tribus des Thraces, dont les Daces étaient la principale, établies en Moldavie et eu Valachie s’unirent sous leur chef Decebalus, pour s’affranchir de la domination romaine.

291