UNSTJTUUT VOOR BESTUURSRECHT

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mr. A. HEEMSKERK, Mr. M. DE PINTO, Mr. L. DE HARTOG, Mr. A. R. ARNTZENIUS, Mr. H. ZILLESEN,

Mr. D. SIMONS en Mr. S. J. M. VAN GEUNS.

ZEVB^N-EN-VIJFTIGSTE DEEL.

18 9 e.

s-GRAVENHAGE, GEBROEDERS BELINFANTE.

1896.

Gedrukt bij F. J. BEUNFANTE, voorh. : A. D. SCHINKEL.

NSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

MEDEARBEIDERS.

INHOUD.

Blz.

lots over de wel van 2 Juni 1875 [Staatsblad no, 95) lot reyelimj van het toezicht bij het opvichten van inrichtimjen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken. (Vervolg van deel LVI, bladz. 492), door F. L. G. P. Schreuder, Referendaris aan het Departement van Binnenlandsche Zaken te ’s-Gravenhage ... nbsp;nbsp;1

Le droit Comtnercial en Roumanie, door Mr. Joan Bout, Advocaat te Amsterdam (vervolg van Deel LVI, bladz. 611)

Iels over dicnslbodenrccht — Ren juist vonnisŸ door Mr. J. H. Heerspink, Griffier bij het Kantongerecht te Enschedé

De Vrachtbrief, door Mr. A. Tak, Ambtenaar van het Openbaar Ministerie te Middelburg

Verantwoordelijkheid voor werklieden? Ecne onhoudbare u'ets-bepaling, door Mr. A. P. Ïii. Eyssell, Lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage

De sielligrechtelijke wisseltheorie, door Mr. G. Wttewaal, Lid van de Arr.-Rechtbank, te Arnhem

Eenige opmerkingen naar aanleiding van een vonnis van do Arr.-Rechtbank te Zwolle, door Mr. D. J. den Beer Poortugal, Advocaat en Procureur, te Zwolle

Aansprakelijkheid uit contract in het Romeinsche Recht, door Mr.

Henri Hijmans, Advocaat en Procureur, te 's-Gravenhage . . . 226

VI

Biz.

De Sti'afproceduro vóór den Kanlonreclitei\ door dhr. Mr. W.

Tii. C. VAN Doorn, Advocaat, Procureur en Kantonrechter-plaatsvervanger, te ’s-öravenhage nbsp;

Moet, het privaatrecht voor rivier- en binnenschepen een ander zijn als dat voor zeeschepen‘? door Mr. S. J. L. van Aaltkn Jr., Advocaat en Procureur, te Botterdam

De verhoiiding van de liechtorlijke tot de Wetgevende Macht, door Mr. Mei.ius DE Vii.LiERS, Hoofdrechter van den Oranje-vrij staat. 3G3

De voorgestclde regeling van het papieronderzoek, door Mr. D. SiMONS, Advocaat en Procureur, te Amsterdam

Bijdragen tot de geschiedenis der Nederlnndsche /inanciën, (vervolg van Deel LVI, bladz. 465), door Mr. F. N. Sickenga, te Dordrecht. 302

Bet opperbevel over leger en vloot uit een slaalsrcchleUJk oogpunt beschouwd, door Mr. H. Verkouteren, advocaat te Amsterdam. 440

J^e Droit commercial en Boumanie, door Mr. JoAN BouL, Advocaat te Amsterdam (vervolg van Deel LVl, bladz. 611). 473

Eenigo opnuirkingen over Guillouard's Traité du droit de Bélenlion, door Mr. F. H. Gerritsen, Advocaat en Procureur,te ’s-Gravenhage. 146

Mr. C. PLATE. Do autonomie en het zelfbestuur der provincie volgens de Grondwet (’s-Gravenhage, 1804) ; verdedigd te Leiden den 21 December 1804, door Mr. S. J. M. van Geuns, Ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de Kantongeregten te Zierikzee 156

fn Memoriam. Mr. I. Telting, lid van den Hoogen Baad, door Mr. A. Heemskerk, te ’s-Gravenhage............161

Schels van het Bomeinsche Erfrecht, door Jlir. Mr. ÏJ. A. M. A. HuMALDA v. Eysinga, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage, aangekondigd door Mr. A. Heemskerk te ’s-Gravenhage. . . . 340

Arnold Levy. Uitbreiding van het getuigenbeivijs in burgerlijke zaken. (Apeldoorn 1804), aangekondigd door Mr. J. D. Veegens, advocaat-procureur en Lid van de 2tgt; Kamer der Staten-Generaal, te ’s-Gravenhage..................485

VU

Blz.

• C. J. H, SciiEPF.r.. Wegenrecht in Nederland. (Groningen, J. B. Wolters, 1895), aangekondigd door Mr. L. de Hartog, Hoog-leeraar te Amsterdam................492

H. A. E. Modderman. Internationaal Erfrecht. (Den Haag [Leiden]), aangekondigd door Mr. D. Josephus Jitta, Hoogleeraar, te Amsterdam...................512

• F. Beelaerts VAN Blokland. Eeniç/e beschouwinf/en over het totstandkomen en de rechtskracht van verdragen. (Leiden, H. Klein, 1896), aangekondigd door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat, te ’s-Gravenhage...............520

Theorie en Practijk in onze Comptabiliteit. S. B. Kan Jr. De comptabiliteit in het Staatsbestuur. (Leiden, Ed. IJdo, 1896), aangekondigd door G. W. van Kempen, Referendaris bij het Ministerie van Binnenlandsche Zaken, te ’s-Gravenhage .... 536

• A. J. van der Houven van Gordt. Hel liegeerings-lieglement van Suriname. (Leiden, E. J. Brill, 1895), aangekondigd door Mr. A. Heemskerk, te ’s-Gravenhage.............550

J. J. ROCHUSSEN. Rechtspraak in geschillen tusschen Belastingschuldigen en Administratie bij de heffing van ’s Rijks directe belastingen (Den Haag, 1895), verdedigd te Leiden den 5 Juli 1895, aangekondigd door Mr. S. J. M. van Geuns, ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de Kantongerechten te Zierikzee. 557

VARIA.

Nederlandsche Juristen-Vereeniging. Onderwerpen te behandelen in de Algemeene Vergadering van 1896

Nederlandsch Instituu.t van Accountants te Utrecht

Proefnummer Deutsche Juristen-Zeitung. Uitgever Otto Liebmann, te Berlijn. Agenten Gebr. Belinfante, ’s-Gravenhage .... 166

Verslag van de Rijkspostspaarbank over 1894

Gertrude M. Tuckwell. De Staal en zijne Kinderen, uit het Engelsch vertaald door Mevr. M. v. H., (Utrecht, J. L. Beijers, 1895). . 170

VIII

Biz.

Archief ran Handel en Nijverheid, Verzameling van wettelijke en admin. Voorschriften enz...............'1^3

De nieuwe FaiUissementswet. — De Accountant. — De Uitleveringswetten. — Zeitschrift für das Gesammte Handelsrecht. — Congrès d’anthropologie criminelle te Genève.

Algemeen Nederlandseh Vredebond. Redevoering te ’s-Gravenhage uitgesproken bij gelegenheid van het vijf-en-twintig jarig bestaan, door Mr. .T. B. Breukelman, Waarnemend Voorzitter. — He Gerechtclijke Statistiek over 1894, Statistiek van het Gevangeniswezen over 1894—1895. — Archief van Handel en Nijverheid, Verzameling van wettelijke en admin. Voorschriften enz. —■ Hevue Générale de Droit Internationale Public. — Wetgeving, door Prof. H. VAN DKR Hoeven. — Stel van formulieren ten gebruike int/evolge do nieitwe Wet op het Faillissement en de Stirseance van betaling, door Mr. G. T. J. de Jongii, Subst.-Griffier bij de Arr.-Rechtbank te Winschoten. — Vraagpunten in stemming gebracht op de 27« Alg. Vergadering van de Nederlandsehe Juristen- Vereeniging.

Alphabetisch Hegister op Deel LJ—LVtl, (1890 — 189G).

TI lEMIS.

LVlIste deel - EERSTE STEK

Iets over de wet van 2 .Iiinl IS75 fStaatsblad no. 95) tot resellnquot; van liet toezicht hij het oprlehten van inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken. (Vervolg van deel LVI, bladz. 492).

Art. 29 dezer wet drukt de bedoeling niet voldoende uit en zou, om in overeenstemming te zijn met de toepassing, daaraan, blijkens het medegedeelde in het eerste gedeelte van dit opstel, door de rechterlijke macht en door het administratief gezag gegeven, m. i. ongeveer aldus hebben moeten luiden: „Op inrigtingen, tot welker „oprigting krachtens de vóór het in werking treden „dezer wet geldende K. Bn. vergunning is verleend, zijn, „voor zoover voor dergelijke inrigtingen vergunning „ingevolge deze wet wordt vereischt (1), de artt. 14, 17, „18, 19, 20 en 21 van toepassing; op inrigtingen, tot „welker oprigting krachtens de vóór het in werking „treden dezer wet geldende K. Bquot;. vergunning moest „zijn verkregen, zijn, zoo die vergunning niet is ver-„leend, voor zoover voor dergelijke inrigtingen vergun-„ning ingevolge deze wet wordt vereischt (1), de artt.

(1) Zie K. B. 29 Mei 1893, no. 36, waarbij het gold eeiie sedert 1658 opgerichte en derhalve aan de bepalingen van het K. B. van 182-4 niet onderworpen zoutziederij, voor de verandering waarvan in •1879, ten onrechte wegens het tijdstip harer oprichting, vergunning gevraagd en door B. en W., die no. VIII van art. 2 der wet van 1875 toepasselijk achtten, verleend was. Volgens het besluit van '1893 wordt bij deze wet voor de oprichting van zoutziederijen geen vergunning vereischt, zoo zij niet beboeren tot de inrichtingen, in no. I van art. 2 dier wet bedoeld.

Themis, LVIIste deel, 4ste stuk. (4896.) 4

„19 en 21 van toepassing; en ten aanzien van overtre-„dingen van bovengenoemde artikelen gepleegd, zijn de „artt. 22 en 23 van toepassing”.

Vrij algemeen is door de rechterlijke macht, zij ’t niet altoos op dezelfde gronden, aangenomen dat, krachtens art. 29 der wet van 1875, de bij art. 22a dier wet bedreigde straf ook kan worden uitgesproken wegens het op of na 1 Juli 1875 zonder de vereischte vergunning in werking (of in gebruik) houden van eene inrichting, voor de oprichting waarvan vóór dien datum vergunning noodig was ingevolge de toen geldende K. Bquot;. en, wierd zij opgericht onder vigeur der wet van 1875, evenzeer vergunning volgens die wet zou moeten zijn verkregen (Arr“. Prov. Ger.hof van Zuidholland, 10 Dec. 1875, IK v. h. Pt., n“. 3933 (2); Ger.hof te Leeuwarden, 21 Febr. 1876 (3) en 22 Aug. 1883, W. v. h. li. n“. 3973 en 4940; H. K, 26 Nov 1883, IL. v. h. R. n®. 4977). De Arr.-Rechtb te Utrecht schijnt er evenwel, blijkens haar breed gemotiveerd vonnis van 11 April 1881 ( W. v. h. R. 11“. 4653), anders over te hebben gedacht in eene zaak, waarin het gold een magazijn van lompen, dat vóór het K. B. van 19 Oct. 1852 (iSthl. n°. 185), waarbij vergunning gevorderd werd, in gebruik was. Zij overwoog, dat, daargelaten de vraag, of der beklaagden rechtsauteur vóór genoemd K. R. eene dergelijke inrichting in gebruik had,

p2) Ofschoon dit niet gelukkig geredigeerd arrest hieromtrent geene bepaalde beslissing bevat, blijkt echter daaruit voldoende, dat niet was verkregen de bij het K. B. van 1824 vereischte toestemming tot oprichting van de inrichting, die althans inden aanvang van 1875 was opgericht.

(3) De Rechtb. te Appingedam had bij vonnis van 6 Jan. 1876 den beklaagde, op grond van art. 3 K. B. v. 1824 en art. 1 der wet van 1818, veroordeeld wegens het, driejaren te voren, zonder vergunning oprichten van de inrichting, meenende dat art. 22 der wet van 1875 alleen betrekking had op het in werking houden van inrichtingen, die eerst onder vigeur dier wet zijn opgericht, en daarom dat art. ten deze niet toepasselijk was.

3

in idler geval bewezen was, dat de beklaagden reeds lang vóór de invoering der wet van 1875 zulke inrichting in werking hadden, en kwam tot de conclusie, dat het hebben van eene inrichting, bestemd tot bewaring van lompen, opgericht vóór de invoering der wet van 1875, noch bij deze wet, noch bij eenige andere wetsbepaling strafbaar is gesteld, indien althans de gem.raad niet ten aanzien van zulke inrichtingen gebruik had gemaakt van de bij art. 4, 2°., gegeven bevoegdheid.

Het beweren, dat door toepassing van art. 22a j». art. 29 op het in werking (of in gebruik) houden van bovenbedoelde inrichtingen aan de wet van 1875 ongeoorloofde terugwerkende kracht werd gegeven, werd bij het arr. van den H. R. van 26 Nov. 1883 verworpen op grond dat, wanneer door den rechter a quo strafbaar was geacht eene handeling door den veroordeelde na de invoering der wet van 1875 gepleegd en daarop de bij die wet bedreigde straf was toegepast, art. 4 Alg. Bep. v. Wetg. niet was geschonden, omdat aan de wet van 1875 geen terugwerkende kracht was verleend en ook geen vervolging was ingesteld van een vóór 1875 begaan en verjaard misdrijf. De Arr.-rechtb. te Groningen besliste bij vonnis van 20 Dec. 1883 {Rechtsg. Bijbl., 1884, Afd. C, 93), dat de inrichting die èn volgens het K. B. van 1824 èn volgens de wet van 1875 zonder vergunning verboden was en is, niet als wettig bestaande kan worden aangemerkt, ook al bestond zij feitelijk onder de werking van vermeld K. B.

Ook nu nog zou, na een 20jarige werking der wet van 1875 — onverminderd de toepassing van art. 21, welke zelfs door verjaring van het strafbaar feit niet zou worden belet (cf. Gem.stem n°. 1984, blz. 3, kol. 3) — eene strafvervolging m. i. niet op art. 4 Alg. Bep. v. Wetg. afstuiten, wanneer bleek dat eene bij de wet van

1875 aan vergunning onderworpen inrichting vóór l Juli van dat jaar „daargesteld” (artt. 1 — 3 K. B. v. 1824) en voor de oprichting waarvan destijds evenzeer toestemming vereischt werd, zonder vergunning in werking (of in gebruik) gehouden werd.

Het spreekt van zelf, dat voor de oprichting (juister ware in casu : „voor het doen voortbestaan”, omdat de oprichting in lang vervlogen jaren reeds plaats had) van eene inrichting als hierboven bedoeld, nog vergunning ingevolge de wet van 1875 gevraagd en verkregen kan worden, doch door het verkrijgen van die vergunning zou het te voren gepleegd strafbaar feit der oprichting enz. zonder de vereischte vergunning niet straffeloos zijn geworden, zoolang het recht tot strafvordering te dier zake niet verjaard is. In anderen zin zal, gelet op het gezegde op blz. 221, al. 2, wel niet op te vatten zijn wat Jhr. Mr. Rochussen schrijft op blz. 118 — zie ook blz. 245 — waar ZHWG. spreekt van het den ondernemer voor eene reeds in werking zijnde inrichting alsnog verleenen van eene vergunning „die hem tegenover den strafrechter wegens overtreding van art. 22 dekken kan”. — Straffeloosheid zou m. i. evenmin het gevolg kunnen zijn van eene postérieure plaats, verordening als bedoeld in art. 4,1quot;., der wet. Zulke verordening kan slechts medebrengen, dat de inrichting in de toekomst een rechtsgeldig bestaan heeft zonder vergunning. In verband hiermede zij, met verwijzing naar de Gem.stem n“. 1992, medegedeeld, dat in 1888 door den Raad eener gemeente krachtens genoemde wetsbepaling eene verordening werd vastgesteld, waarbij een gedeelte van het grondgebied der gemeente werd aangewezen, waar leerlooierijen zonder vergunning van B. en W. kunnen worden opgericht. Aangezien uit de overwegingen dier verordening bleek, dat hare strekking was om leerlooic-

rijen, welke ter plaatse zonder vergunning bestonden, aan de werking der wet te onttrekken, waartoe Ged. Staten den Raad onbevoegd achtten, omdat de Raad wel het oprichter van nieuwe, maar niet het zonder vergunning bUjve^i hestoMn van zonder vergunning in werking zijnde inrichtingen kan vrijlaten, en wijders het oprichten van leerlooierijen op de in de verordening vermelde plaatsen hun voorkwam niet in het algemeen belang te zijn, gaven zij den Minister v. Binn. Zaken in overweging, de vernietiging der verordening te bevorderen. De Minister vond evenwel hiertoe geen termen.

Niet alleen in den eersten tijd van de werking der wet van 1875, maar ook later deed zich meermalen, mede in anderen vorm, de quaestie van terugwerking voor. De Arr.-rechtb, te Nijmegen, oordeelende (vonnis van 3 Nov. 1875, W. v. h. R. n°. 3923) dat voor de oprichting van eene huidenzouterij vóór 1 .Tuli van dat jaar geen vergunning noodig was, achtte den ondernemer niet strafbaar wegens het op en na dien datum in werking houden van de inrichting, omdat de wet van 1875, blijkens haar opschrift en verschillende harer bepalingen, waaronder met name art. 13, 1ste lid, kennelijk alleen aan het oprichten van nieuwe, het in werking brengen van vernieuwde, veranderde of gestaakte, doch niet aan het voortbestaan van reeds aanwezige inrichtingen de voorwaarde van het bezit van vergunning verbonden heeft. Het beroep in cassatie van den Offic. v. .lust, werd bij arr. van den H. R. van 14 Feb. 1876 (IF. r. h. R. n“. 3964) (4) verworpen, na een uitvoerig

(4) lii het twee dagen te voren verschenen nr. 1272 van de Gem.stem schrijft Mr. .4. R. Arntzenius m. i. te recht; «Naar mijn inzien kan liier slechts die vergunning bedoeld zijn, welke vereischt werd volgens

6

betoog, dat vóór l Juli 1875 voor de oprichting van huidenzouterijen inderdaad geen vergunning vereischt werd. De H. R. besliste reeds bij arr. van 29 Juni 1874 in denzelfden zin ; ook de Arr.-rechtb. te Groningen was bij vonnis van 18 Dec. 1884 (Rechtsg. Bijdr. en Bijbl., 1886/7, Afd. C, blz. 195) van dezelfde meening. Uit het K. B. van 15 Nov. 1867 ÇStbl. n°. 114) moet intusschen worden afgeleid, dat de Regeering voor de oprichting van huidenzouterijen eene vergunning wèl noodig oordeelde.

Het bovenvermeld, door den H. R. gesanctionneerd beginsel, nedergelegd in het vonnis der Rechtbank te Nijmegen, werd mede aangenomen door de Arr.-Rechtb. te Almelo (vonnis van 15 Nov. 1881) en het Gerechtshof te Arnhem (arr. v. 30 Dec. 1881, W. v. h. R. n®. 4782); het is steeds ook dat van de Regeering geweest, o. a. blijkens de K. Bquot;. van 26 Dec. 1876, n®. 11 ; 24 Nov. 1879, n®. 25; 9 Oct. 1883, n®. 23 en 23 Juli 1890, n®. 35 (5). Volgens deze besluiten kan geen vergunning krachtens de wet van 1875 worden verleend of moet niet afwijzend worden beschikt op aanvragen om ver-

de bij de oprichting bestaande voorschriften. Was volgens die voorschriften geen vergunning noodig, dan is de inrigting, eenmaal bestaande bij de invoering der wet, ook niet onderworpen aan de strafbepaling van ai t. 22n”.

(5) Dit laatste besluit verdient bijzondere aandacht. liet betrof o. a. de weigering van vergunning tot het bij voortduring bergen van buskruit en vuurwerk in eene hoeveelheid, niet overschrijdende het maximum bepaald bij art. 23 der wet van 26 .lan. 1815 {Stbl. n’. 7), aangevuld bij die van 9 Juli 18.55, Stbl. nquot;. 68), in eene localiteit, welke daartoe bij de invoering der wet van 1875 reeds gebruikt werd en voor het hebben waarvan tijdens de oprichting geen voorafgaande vergunning noodig was, als vallende zulke inrichting niet in het K. B. van 1824, aangezien dit geen verandering kon brengen in het bepaalde bij de wet van 1815, welke geen vergunning eischte. In denzelfden zin beslisten de Arr.-Rechtb. te ’s-Gravenhage op 22 April 1852 en het Prov. Ger.hof van Zuidholland op 28 Juni 1852 (Geni.stem n®’. 30 en 39).

7.

gunning tot het doen voortbestaan of in werking houden van inrichtingen, die, al worden dergelijke inrichtingen in de wet onder de vergunningsplichtige genoemd, opgericht zijn op een tijdstip, waarop voor hare oprichting voorafgaande vergunning geen vereischte was, en kan (K. B. 24 Nov. 1879) het bij art. 21 tegen inrichtingen, die zonder de vereischte vergunning in werking zijn bedreigde verbod alleen daar worden uitgevaardigd, waar tijdens het in het leven roepen der inrichting tot hare oprichting vergunning vereischt en niet verkregen is, of wel deze verkregen, doch vervallen of ingetrokken is (het gold hier eene tapijtklopperij ; voor de oprichting hiervan werd vóór 1 Juli 1875 geen vergunning gevorderd).

Met betrekking tot inrichtingen alzoo, die op 1 Juli 1875 bestonden en welke volgens de tijdens de oprichting gegolden hebbende wetten of K. Bquot;. opgericht konden worden zonder vergunning, kan, naar mijn oordeel, al zijn dergelijke inrichtingen nu vergunningspliehtig, thans geen sprake zijn van toepassing van art. 14 j“. art. 29, zoowel omdat eerstgenoemd art., sprekende van eene „nieuwe” vergunning, niet anders — ook indien men, wat het bepaalde bij 1°. betreft, met het K. B. van 3 Aug. 1876 (Stbl. n®. 167) het woord „nieuwe” leest in den zin van „aanvullende” of „nadere” vergunning — op het oog kan hebben dan inrichtingen, die tijdens haar tot stand komen vergunningspliehtig waren, als omdat art. 29, sprekende van inrichtingen, tot welker oprichting krachtens de vroeger geldende K. Bquot;. vergunning is verleend, buiten aanmerking moet blijven waar het bij de wet van 1875 aan vergunning onderworpen inrichtingen geldt die zonder vergunning een wettig bestaan hebben ; want in dit geval baat het ook niet,

dat men zieh de vrijheid veroorlooft, art. 29 hij de toepassing in dien zin aan te vullen alsof daarin mede gesproken ware van „vergunning moest zijn verkregen”.

Dat aan den ondernemer van zulke, te recht zonder vergunning in het leven geroepen inrichting geene voorwaarden krachtens art. 17 j®. art. 29 der wet kunnen worden opgelegd, ligt voor de hand en blijkt ook uit het K. B. van 30 Sept. 1882, n®. 4, waarbij o. a. overwogen wordt, dat uit den aard der zaak toepassing van art. 17 alleen ter sprake kan komen bij eene bereids bestaande vergunning, aan welke dan de nieuw geformuleerde voorwaarden worden toegevoegd, dès dat beide te zamen één geheel komen te vormen. Zoo werd mede bij K. B®. van 15 en 25 Maart 1895, n”. 13 en 4, beslist, dat in art. 17 onder „den concessionaris” niet anders kan worden verstaan dan de houder eener vergunning, en dat het voor het stellen van nieuwe voorwaarden dan ook een eerste vereischte is, dat er eene vergunning besta, waaraan die voorwaarden kunnen verbonden worden (¹).

Dat mitsdien van het in art. 18 bedoeld toezicht en van toepassing van art. 20 of 21 evenmin quaestie kan wezen waar het zich handelt van eene rechtsgeldig zonder vergunning bestaande inrichting, behoeft, na het hierboven medegedeelde, niet gezegd.

En zelfs komt de mogelijkheid der toepassing van art. 19 op zulke inrichting mij niet buiten twijfel voor. Wel wordt in den eersten volzin van al. 1 van dat artikel gesproken in het algemeen van „toegang tot de inrichtingen, bedoeld in art. 2”, en zou dus de toegang tot zulke inrichtingen ook dan gevorderd kunnen worden, wanneer zij een wettig bestaan hebben zonder vergunning, doch uit de woorden „op verzoek van den conces-

¹

Zie over art. 29 j“. art. 14 en art. IT het tijdens de correctie dezes verschenen n“. 2418 v. h. IV. u. d. nurg. Admin.

9

sionaris” in het laatste lid blijkt, dat de wetgever het art. schreef voor geconcessioneerde inrichtingen, hoedanige alleen die zijn welke aan eene vergunning of concessie recht van bestaan ontleenen. Ware in art. 19 in plaats van „concessionaris” op het voetspoor van art. 21, al. 2, bijv, het woord „belanghebbende” gebezigd, dan zou m. i. het dubbele voordeel zijn verkregen, dat men op de zonder vergunning rechtsgeldig bestaande inrichtingen als in art. 2 bedoeld, toezicht kon uitoefenen ter voorkoming dat deze van dien aard worden dat zij zonder vergunning geen wettig bestaan meer hebben (o. a. door het thans bezigen van stoom, enz.), en dat boven tegenspraak verheven was, dat vrije toegang ook kon worden gevorderd tot perceelen, waar men vermoedt, dat eene der in art. 2 vermelde inrichtingen in werking is zonder de vereischte vergunning.

Drukt art. 29 naar mijn oordeel des wetgevers bedoeling niet voldoende uit, het gaf ook aanleiding tot nog andere dan de bovenvermelde quaestiën. De bedoeling is kennelijk, de artt. 14 en 17—21, c. q. art. 22 (het onderwerp van art. 23 vindt thans voorziening in het Wetb. v. Strafrecht) toepasselijk te doen zijn op en ten aanzien van inrichtingen, voor de oprichting waarvan vóór 1 .Juli 1375 krachtens de toen geldende K. Bquot;. vergunning verleend is of waarvoor vergunning vereischt werd, doch niet verkregen was, voor zoover de inrichtingen eveneens volgens de wet vergunningsplichtig zijn.

Vóór 1 Juli 1875 kon vergunning verleend worden : door den Koning in 1ste instantie (art. 1, K. B. v. 1824) of in beroep (art. 11); door Ged. Staten in 1ste instantie (art. 2) of in beroep (art. 11) ; door het gem. bestuur (art. 3).

De vraag, van welk gezag op of na 1 Juli 1875 eene nieuwe vergunning moet uitgaan in een der gevallen in

10 art. 14 der wet vermeld ; wie nieuwe voorwaarden aan eene vergunning kan verbinden uit kracht van art. 17 (*) ; wie het toezicht in de artt. 18 en 19 bedoeld, moet uitoefenen ; wie in Iste instantie te beslissen heeft over de intrekking eener vergunning in het geval van art. 20, en wie het voortzetten der werkzaamheden kan verbieden krachtens art. 21 — ik noem al deze artt., omdat zij in art. 29 vermeld zijn — moet naar de Kon. beslissingen van 1884 en later beantwoord worden volgens de regelen bij de wet van 1875 gesteld voor inrichtingen bij die wet aan voorafgaande vergunning onderworpen, ook dan wanneer de vergunning, overeenkomstig de vorige regeling, van een ander gezag uitgegaan is. Art. 12, 2de en 3de lid, der wet is intusschen niet toepasselijk verklaard op inrichtingen opgericht met de bij het K. B. van 1824 gevorderde toestemming. Van de aan zulke toestemming verbonden voor waarden kan de concessionaris dus niet geheel of gedeeltelijk worden ontslagen. Dit is m. i. eene leemte, waarin bij nadere wettelijke regeling voorzien zou kunnen worden. Indien, bij door ondervinding gebleken noodzakelijkheid, nieuwe voorwaarden mogen worden opgelegd (art. 17), dan brengt consequentie mede, dat, evenals onder de werking van het K. B. van 1824 kon geschieden (zie o. a. K. B. 2 Dec. 1865, no. 47), ook met betrekking tot inrichtingen, opgericht vóór 1 .Juli 1875, ontheffing verkregen moet kunnen worden van voorwaarden, waarvan de naleving gebleken is niet meer noodig te zijn (art. 12, 2e en 3e lid).

Volgens den 2den volzin van het 1ste lid van art. 29 geschiedt de intrekking der vergunning door den Koning

(,*) Wat dit art. betreft wordt de quaestie ampel besproken in de dissertatie van Mr. SüNGER op biz. 52 vlg. Dit ter aanvulling van de betrekkelijke citaten in het eerste gedeelte van dit opstel.

11

of door Ged. Staten, naar gelang de vergunning van den Koning of van Ged. Staten verkregen is. Menige inrichting heeft de rechtsgeldigheid van haar bestaan te danken aan eene door den Koning of door Ged. Staten in beroep verleende vergunning, die onder de werking hetzij van het K. B. van 1824, hetzij van de wet van 1875 door het gern, bestuur of door Ged. Staten geweigerd was. Vandaar de vraag : welk gezag in zulk geval tot toepassing van art. 20 bevoegd is. De Minister van Waterstaat c. «., wien voorgesteld was de intrekking te bevorderen van eene in appel door den Koning verleende vergunning, beantwoordde de vraag in 1887 (Prov. Versl. v. Limburg over 1887, blz. 95) (6) in dezen zin, dat de zinsnede „Indien de vergunning verleend is door Ons of door Ged. Staten” enz. in dier voege is te verstaan, dat hier bedoeld worden de vergunningen van de artt. 16, 26 en 27 der wet van 1875, n.h, door Ged. Staten en den Koning als eersten en niet als appel-rechter te verleenen ; zoodat het gern, bestuur in eerste instantie bij uitsluiting van iedere andere autoriteit bevoegd is tot intrekking ook van eene vergunning, indertijd door hooger gezag ingevolge het K. B. van 1824 in beroep verleend.

In beginsel stemt hiermede overeen het K. B. van 4 Juli 1887, n®. 19, waarbij het de intrekking van zulke, door Ged. Staten verleende vergunning gold. Luidens dat besluit, waarbij de beschikking van Ged. Staten tot intrekking werd vernietigd, is onjuist de opvatting, dat bij den 2°. volzin „Indien de vergunning verleend is” enz. van al. 1 van art. 20 aan Ged. Staten c. q. de intrekking wordt opgedragen van eene vergunning, onder

(6) Zie ook de beschikking van 15 Nov. 1887, vermeld in het hoofdartikel in de Gem. stem no. 1913, waar de Redactie des Ministers gevoelen piet beaamt.

12 de werking van het K. B, van 1824 door hen verleend, daar die volzin ten doel heeft eene regeling te maken voor de gevallen, omschreven in art, 16 en art. 27 der wet van 1875, waarin volgens deze wet vergunningen door Ged. Staten of door den Koning worden verleend. Volgens de tegenwoordige wet — zegt het besluit o.a. — wisselt de macht, tot het geven van vergunningen bevoegd, niet meer, zooals vroeger, met de soort der inrichting af, maar is het voor alle in de wet genoemde soorten van inrichtingen het college van B. en W., behalve alleen in eenige gevallen van bijzonderen aard (artt. 16 en 27). Overeenkomstig het bovenstaande — leest men verder in het besluit — is de werking van art. 20 in verband met art. 29 zóó op te vatten, dat voor alle zaken, welke volgens de wet van 1875 tot de competentie van B. en W. behooren, ook wanneer de vergunning onder de vroegere orde van zaken verleend was door den Koning of door Ged. Staten, de 1ste volzin geldt van het 1ste lid van art. 20 (het eenige, waaruit het 1ste lid van het art. zou bestaan, indien niet de bijzondere gevallen van art. 16 en art. 27 der wet aanleiding gegeven hadden tot de toevoeging van den 2den volzin), terwijl die 2de volzin alleen geldt voor de gevallen, welke volgens de artt. 16 en 27 behooren tot de competentie van den Koning of van Ged. Staten.

De breede, hierboven bekort medegedeelde motiveering van het K. B. van 4 -Juli 1887 toont m. i. aan, dat de daarbij gegeven oplossing der quaestie niet zoo voor de hand ligt bij raadpleging van den tekst (7). Ik meen

(7) De Redactie van het W. u. d. Burg. .idm. schreef in haar no. 1865 ten aanzien van de artt. 12 en 17 o. a. «En nu spreekt liet wel vanzelf dat eene lagere autoriteit niets kan veranderen of toevoegen aan hetgeen de hoogere geregeld heeft. Is de voorwaarde omtrent het inrichten van een schoorsteen door den Koning gesteld en geregeld, dan kan, voor

13

daarom dat verduidelijking van het art. aandacht verdiend bij herziening van de wet.

Bij die gelegenheid ware, dunkt mij, ook de vraag te overwegen, of niet evenzeer aan hen, die zich bezwaard achten met de niet-opvolging van gestelde voorwaarden en uit dezen hoofde de intrekking eener vergunning hebben verzocht of het aan een concessionaris opleggen van nadere voorwaarden hebben gevraagd, het recht van beroep tegen eene afwijzende beschikking zou zijn te geven. Twijfel omtrent het bestaan, nu reeds, van dat recht — voor zooveel art. 17 betreft, besproken door Mr. Sünger op blz. 47—51 zijner dissertatie, en door Jhr. Mr. Rochussen op blz. 51 fine en 133 — heeft zich, ook waar het de toepassing van dit laatste art. gold, meermalen voorgedaan, o. a. blijkens de K. B^. van 14 Jan. en 2 April 1892, n'’^ 17 en 15, en van 8 Mei 1895, n”. 17, wat art. 17 en blijkens K, B. van 1 Oct. 1888, nquot;. 20, wat art. 20 aangaat. Bij deze besluiten is de quaestie ontkennend beantwoord ; m. i. te recht, aangezien èn art. 17 èn art. 20 het recht van beroep beperken tot den concessionaris; eene beperking die door Jhr. Mr. van Doorn (blz. 98—99, aant. g enz) hieraan wordt toegeschreven, dat bij het maken der wet blijkbaar aan de overige belanghebbenden in het geheele art 17 niet is gedacht.

Art. 28, in het 1ste lid het K. B. van 1824 en zijne Zoover die voorwaarde betreft, de Koning geacht worden de vergunning te hebben verleend. Het is dus duidelijk, dat eene wijziging of uitbreiding er van alleen doorden Koningzal kunnen geschieden». — .Ihr. Mr. Rochussen zeide in .lan. 1887 (blz. 47) : «Hetzelfde bestuur, dat de oorspronkelijke vergunning heeft gegeven, B. en W., Ged. Staten of de Koning, is tot die nadere beschikking (die van art. 12, al. 2 en 3, en van art. 17, al. 1) bevoegd : de Koning ook in het geval, dat hij in hooger beroep heeft loegestann, rvat in eersten aanleg ^vas geweigerd (artt. 16, al. 2 en 3, 17 al. 1, 12 al. 3).” Zie ook blz. 48 medio.

14

aanvullingen afschaffende, bepaalt in het 2de lid, dat niettemin op aanhangige verzoeken om vergunning, voor zoover ook vergunning ingevolge deze wet wordt ver-eischt, beslist wordt door het bestuur, hetwelk hiertoe volgens de tot daaraan van kracht zijnde K. Bquot;. bevoegd was. Ofschoon art. 15 der wet niet met even zoovele woorden toepasselijk is verklaard, gold m. i., wegens het gemis van eene bepaling in anderen zin, dat art. toch ten aanzien van het beroep tegen de beslissingen, in het 2de lid van art. 28 bedoeld.

Art. 11 van het K. B. van 1824 was met betrekking tot het recht van hoogere voorziening veel vrijgeviger dan de wet van 1875. Het beperkte dit recht noch tot een tijd, noch tot bepaalde personen ; het schreef geen vormen voor en liet van de beslissingen van gem.besturen beroep toe bij Ged. Staten en daarna bij den Koning, of, evenals van de beslissingen van Ged. Staten, rechtstreeks bij den Koning (K. B. 19 Sept. 1865, n^. 57).

Hoezeer, blijkens al. 3 van art. 28 der wet, de beroepsinstantie niet begrepen kan zijn in het bepaalde bij al. 2, zullen de appèlzaken, die op 1 Juli 1875 reeds aanhangig waren, wel behandeld en afgedaan zijn naar de regelen van het K. B. van 1824. Naar mijn oordeel — overeenstemmende met dat van Ged. Staten van Z.-Holland (zie Belinfante’s Rmd v. State., 1875, blz. 513/«e—514) — kon evenwel na 1 Juli 1875 van de bij art. 11 van dat besluit gegeven bevoegdheid geen gebruik meer worden gemaakt, omdat het art. niet bij de wet is gehandhaafd ten opzichte van ad missiën of weigeringen van prov. of plaats, besturen, welke vóór dien datum plaats vonden. In hoe vele opzichten ook ik met de opmerkingen en beschouwingen van Jhr. Mr. Rochussen instem, is dit het geval niet met hetgeen gezegd wordt op blz. 134, waar men leest: „Hadden, onder het Besluit van 1824, belanghebbenden het

15

recht, zieh met voorbijgang van Ged. Staten. (K. B. 14 Juni 1lt;S7G, n®. 8) rechtstreeks tot den Koning te wenden, bevoegd waren die colleges, ook na de invoering der wet van 1875, voor zoover het bestreden besluit krachtens de vroegere regeling genomen was. In één geval is dan ook, dientengevolge, door den Koning in derden aanleg beslist (K. B. 21 Aug. 1875, n°. 29)”.

Ik zou dit punt buiten sprake hebben gelaten, ware het niet, dat ook het K. B. van 14 Juni 1876, no, 8, waarop Jhr. Mr. Rochussen op blz. 141, laatste al., doelt, aanleiding gaf er, wegens het tijdstip, waarop het beroep werd ingesteld, een woord over te zeggen. Dit besluit betrof eene beslissing van B. en W. van Breda van 22 April 1875, dus antérieur aan de wet, waarbij vergunning tot het oprichten van eene leerlooierij was geweigerd. In Dec. 1875, alzoo ongeveer zes maanden na het in werking treden der wet, bracht de teleurgestelde verzoekster hare bezwaren tegen de afwijzende beschikking bij den Koning in. Zij werd — gezien het K. B. van 1824 en art. 28 der wet van 1875 — ontvankelijk geacht in haar beroep op de overweging, dat zij tot het instellen van het beroep volkomen bevoegd was „aangezien de nieuwe wet, die alleen eene regeling inhoudt voor de toekomst en die den ouden toestand niet aan den nieuwen heeft verbonden door overgangsbepalingen, haar het recht niet heeft ontnomen, dat zij aan het K. B. van 1824 ontleende, om ’s Konings voorziening in te roepen tegen beschikkingen, krachtens dat besluit genomen, en het K. B. van 1824 ook toeliet een direct beroep op den Koning, met voorbijgaan van het college van Ged. Staten”.

Dat ik met de rechtsbeschouwing, in dit besluit vermeld, niet kan instemmen, blijkt uit het bovenstaande. Maar aangenomen dat ik in mijne opvatting dwaal en dat, hoezeer ’t hier geldt een onderwerp van publiek-

16

rechte! ij ken aard, men kan spreken van een „verkregen recht” in den gewonen privaatrechtelijken zin des woords, hetwelk niet te loor gaat dan krachtens uitdrukkelijke wilsverklaring van den wetgever, dan volgt uit het besluit, dat niet slechts 51/2 jaar (Belinpante, Raad v. St., dl. XI, blz. 309), maar even zoo goed 20 jaren als zes maanden na de invoering der wet beroep kan worden ingesteld tegen beschikkingen door prov. en gem.besturen ingevolge het K. B. van 1824 vóór 1 Juli 1875 genomen en dat alzoo ook nu nog die beschikkingen aantastbaar zijn door beroep, omdat de wet van 1875 het recht van beroep, dat men aan art. 11 van het K. B. van 1824 kon ontleenen, niet heeft ontnomen.

Ik geloof niet, dat dit een gewenschte toestand is en de bedoeling van den wetgever was. Veeleer onderstel ik, dat men ook aan deze quaestie niet gedacht heeft. Maar is de rechtsbeschouwing van het K. B. van 1876 juist, dan hangt, wegens het gemis van beperking van het beroepsrecht in het K. B. van 1824 noch wat den tijd, noch wat den persoon betreft, aan concessionarissen van vóór 1 Juli 1875 of hunne rechtsopvolgers — want de vergunning was toen evenmin als nu (Mr. Oppenheim, blz. 53, aant. 2 ; Jhr. Mr. v. Doorn, blz. 63—6) aan den persoon, te wiens name de vergunning gesteld werd, maar aan de plaats, het perceel of de localiteit verbonden — zoo de wetgever niet tusschenbeide komt, ten eeuwigen dage het gevaar boven het hoofd bemoeilijkt te worden met een beroep tegen de hun door een gem.- of door een prov. bestuur verleende vergunning De bedoelde concessionarissen of hunne rechtsopvolgers verheeren dan in ongunstiger positie dan zij, wier concessie gegrond is op de wet van 1875 en die, zoolang de krachtens de artt. 12, al. 1, en 17 gestelde voorwaarden worden opgcvolgd cn niet eene plaats, verordening als

17

bedoeld in art. 4, 2®., een einde aan het rechtsbestaan hunner inrichting maakt, verzekerd zijn in het rustig bezit hunner onherroepelijk geworden vergunning te kunnen blijven, ten minste indien bij het verleen en der vergunning niet gehandeld is in strijd met de wet, d. i. indien vóór en bij de vergunning de wettelijke voorschriften en vormen zijn nageleefd en in acht genomen. In dit opzicht hangt aan ieder concessionaris steeds het zwaard van Damocles boven het hoofd, hetzij de vergunning dateert van vóór of van na 1 Juli 1875, aangezien bij de K. Bquot;. van 2 Mei 1891 {Stbl. u”. 94 en 95) (8) vergunningen, die, wat het appel aangaat, onherroepelijk waren geworden, wegens strijd met de wet vernietigd zijn. Voor de concessionarissen van vóór 1 Juli 1875 dreigt dus een dubbel gevaar; hunne concessie, hoe oud ook, kan in appel worden aangetast, wat met latere concession het geval niet meer kan wezen, en zij kan vernietigd worden wegens strijd met de wet.

Ik, voor mij, zou niet gaarne het stelsel van het K. B. van 14 Juni 1876, n®. 8, aanvaarden, maar aanvaardt men het, dan doe men dit in al zijne consequentiën ; dan toch is ook nu nog ontvankelijk een appel niet alleen van derden tegen in werking zijnde concession en van concessionarissen tegen hun opgelegde voorwaarden, maar ook — men noeme het een casus non dabilis — van afgewezen aanvragers, daar art. 11 van het K.

(8) Besproken o. a. in hoofdartikelen in het TV. i'. Burg. Adm. no. 2191 en in de Gemeentestem no. 2088. Bij de erkenning van het. recht van vernietiging krachtens art. ISS gem.wet — zie ook K. B“. van 28 .Jan. en 3 Aug. 1876 (Sthl. nrs. 35 en 167) en Jhr. Mr. Rochussen, b1z. 132, 137 fine, ‘i'öl fine — wordt niet weinig verzwakt het gezegde van den Min. v. Binn. Zaken bij de alg. beraadslaging over de wet van 1875: «hij (de ondernemer) kan zich overtuigen of zijne onderneming in de termen der (in de wet opgenomen) lijst valt en behoeft, als hij de wet in acht neemt, niet voor latere moeilijkheden te vreezens.

Themis, T.VlTste deel, 1ste stuk. (1806.)

18

• B. nbsp;nbsp;nbsp;van 1824 hoogere voorziening toelaat zoowel tegen weigeringen als tegen admissiën.

Gaf art. 29 der wet aanleiding tot menige vraag, tot velerlei verschil van gevoelen, niet minder was dit het geval met art. 4 (9). Volgens dat art. kan de gem.raad hij plaats, verordening, waartegen geen beroep openstaat en die slechts wegens strijd met de wet of het algemeen belang door den Koning vernietigd kan worden, o. a. wijken, buurten of straten aan wijzen, waar een of meer in de verordening genoemde inrichtingen, in art. 2 bedoeld, zonder voorafgaande vergunning kunnen worden opgericht.

Van zulk eene verordening werd hierboven op blz. 4 reeds gesproken. Voor de oprichting van de in de verordening genoemde inrichtingen ter plaatse in de verordening als vrij territoir aangewezen, kunnen B. en W. geen vergunning verleenen ; de wettelijke voorschriften, met name ook art. 14, gelden voor zoodanige inrichtingen te dier plaatse niet. De verordening belet overigens de oprichting van aan vergunning onderworpen inrichtingen in andere wijken, buurten of straten der gemeente niet, mits hiervoor de vereischte vergunning verkregen zij.

De hierboven besproken plaats, verordening geldt slechts voor een bepaalden daarin genoemden tijd, die 20 jaren niet mag te boven gaan; zij kan echter, voordat deze tijd is afgeloopen, telkens worden hernieuwd.

Wat is nu de rechtstoestand van krachtens de verordening zonder vergunning in het leven getreden in-

• (9 ) Over (le geschiedenis der wording van dit art. zie men o. a. het lioofdartikel in de Gem.stem n“® 1233, 1234 en quot;1236; wijders de ing. stukken van Mr. A. R. Arntzenuis in n«® -123« en 1241.

19

richtingen, zoodra de verordening opgehouden heeft te gelden en de gem.raad ten aanzien van die inrichtingen geen gebruik heeft gemaakt van de bij art. 4, 2’., gegeven bevoegdheid : m. a. w., moet nu het voortbestaan dezer inrichtingen door eene vergunning worden gewettigd?

Met afwijking van het gevoelen van Mr. Oppenheim, die op blz. 46 sub 7 schrijft: „Mij komt het voor, dat in dit geval voor de inrichtingen, die onder vigeur der verordening in de daarvoor aangewezen wijken, buurten of straten zijn in werking gebracht, nog vergunning zal moeten worden aangevraagd, willen zij blijven bestaan. Dat dit de bedoeling is, schijnt ook te blijken uit eene opmerking van den heer Smidt bij de beraadslaging over art. 17,” meen ik, in overeenstemming met .Thr. Mr. VAN Doorn (blz. 53), de vraag ontkennend te moeten beantwoorden. Art. 1 der wet immers, vordert vergunning alleen voor het oprichten, waarvan ten deze geen sprake kan zijn; terwijl de krachtens de verordening zonder vergunning opgerichte inrichtingen ook niet beheerscht worden door art. 14.

Is deze opvatting juist, dan verkeeren de bedoelde inrichtingen in hetzelfde geval als die, welke rechtsgeldig zonder vergunning in werking of in gebruik waren op 1 Juli 1875, en zijn de voorschriften der wet ook op haar niet van toepassing zoolang zij niet eene verandering ondergaan, welke haar moet doen beschouwen als eene nieuwe, volgens de wet aan vergunning onderworpen inrichting. Van het aan den ondernemer opleggen van (nieuwe) voorwaarden krachtens art. 17 kan de rede niet wezen, evenmin als van toepassing van art. 20, omdat de verordening, die de oprichting zonder vergunning toeliet, m. i., al zoide de Minister: „Het eerste gedeelte van art. 4 is eenvoudig een algemoene vorm van de te geven vergunning” en „het (de verordening) is een-

20

voudig eene vergunning voor eens,” niet op ééne lijn gesteld kan worden met eene vergunning in den zin van art. l der wet en — aanneinende dat aan het genot der vrijheid tot oprichting zonder vergunning ook voorwaarden kunnen verbonden worden, wat Jhr. Mr. van Doorn, blz. 51 sub c, niet geoorloofd schijnt te achten — de werking daarvan in elk geval ophoudt zoodra die van de verordening geëindigd is.

Volgens art. 4 der wet kan de Raad wijders bij plaats, verordening, waartegen evenmin beroep openstaat en die alleen wegens strijd met de wet of het algemeen belang door den Koning vernietigd kan worden, in het belang der openbare orde, veiligheid of gezondheid, eene bepaalde plaats of gedeelte der gemeente aanwijzen voor het oprichten, hebben of gebruiken van eene der in art. 2 genoemde inrichtingen, met verbod om elders in de gemeente het bedrijf of de bedrijven uit te oefenen, waartoe de oprichting of het gebruik van die inrichting vereischt wordt, ’s Raads bevoegdheid strekt zich evenwel niet uit tot de inrichtingen, die amp;nkel onder nquot;. I van art. 2 der wet vallen; zij omvat dus al de inrichtingen, sub II tot en met XVIII van dat artikel vermeld. De laatste volzin van 2°. van art. 4 nam ik niet woordelijk over, omdat hij mij niet duidelijk voorkomt ; onjuistheid zie ik er nochtans niet in, evenmin als de Redactie van de Gem.stem. Deze schreef in haar n®. 2191 : „De wetgever heeft blijkbaar willen voorkomen, dat de gem.raad door het stellen van verbodsbepalingen als in dit nb bedoeld, de industrie al te zeer zou belemmeren, en daarom de gehoudenheid aan eene bepaald aangewezen plaats niet gesteld willen zien voor inrichtingen die alleen onder n”. I van art. 2 vallen, bij welke bovendien „het belang der openbare orde, veiligheid of gezondheid” in

21 liet algemeen minder gevaar loopt dan bij de andere in art. 2 genoemde rubrieken.

In het gevoelen van Jhr. Mr. Rochussen (blz. 53) dat de verordening telkens slechts op ééne der inrichtingen van art. l (2?) mag slaan, wordt door mij niet gedeeld. M. i. verzet art. 4, 2“., zich niet er tegen, dat twee of meer inrichtingen in ééne verordening worden genoemd.

Eene verordening als boven bedoeld kan, blijkens K. B. van 22 Dec. 1877, n“. 16, alleen door de zorg voor de openbare orde, veiligheid of gezondheid worden gerechtvaardigd. Vrees dat uit inrichtingen schade aan omringende eigendommen en hinder van ernstigen aard aan de geheele omgeving berokkend zouden worden en dat door haar ontsiering eener buurt zou ontstaan, waarvan waardevermindering van één of meer naburige perceelen het gevolg zou kunnen zijn (art. 11, 2de lid), kan mitsdien geen grond opleveren tot het in het leven roepen van zulke verordening.

Volgens eene mededeeling van den Min. v. Binn. Zaken van 1878 (IK y. d. Barg. Adm. n“. 1618; Gem.-stem n». 1468) sluit ’s Raads bevoegdheid om bepaalde plaatsen aan te wijzen, waar het geoorloofd is, in de wet genoemde inrichtingen te hebben, en die om te verbieden ze elders in de gemeente op te richten, de bevoegdheid in om te bepalen, dat de oprichting daarvan in een bepaald gedeelte der gemeente niet geoorloofd is. De Redactie van eerstgenoemd weekblad schrijft in haar n°. 2395 : „Daar intusschen ook op die aldus aangewezen plaatsen (waar oprichting van elders verboden inrichtingen geoorloofd is) vergunning noodig blijft, is die aanwijzing eigenlijk zonder beteekenis, want zij komt neer op een eenvoudig verbod om elders in de gemeente schadelijke inrichtingen op te richten”.

De Raad blijft, blijkens K. B. van 11 Juli 1888, nquot;.

22

17, ten allen tijde, dns ook wanneer eene aanvraag oni vergunning bij het gem.bestuur aanhangig is, bevoegd van de hem bij art. 4, 2‘’., verleende macht gebruik te maken. Aan den eisch der wet zou evenwel niet worden voldaan, indien in de verordening bijv, gesproken werd in het algemeen van inrichtingen door stoom gedreven. De Raad moet uitdrukkelijk eene of meer der in art. 2 (mits niet enkel onder n“. 1) genoemde inrichtingen aanwijzen. Vermits hij ook „het hebben of gebruiken” van eene in de verordening genoemde inrichting kan verbieden, kan evenzeer eene inmiddels met vergunning opgerichte inrichting door de verordening getroffen worden (zie cfm. Gem.stem n®’. 2046 en 2308). Een verbod tot het hebben of gebruiken van inrichtingen als in art. 4, 2®., bedoeld, elders dan in het bij de verordening aangewezen deel der gemeente, treft derhalve — zie ook mr. J. Oppenheim in liechtsgel. Magazijn, 6®quot; jg., blz. 522 — niet slechts de toekomstige, maar mede de ter plaatse met de vereischte vergunning bestaande inrichtingen; in den verboden kring mogen deze laatsten dus ook niet verder worden geëxploiteerd. Dit punt wordt door .Jhr. mr. Rochussen in zijn werk „Nijverheid en Overheid” op blz. 179 besproken. „Zoo buitensporige miskenning van verkregen rechten” (als in terugwerkende kracht der plaats, verordening zal liggen) — schrijft Z.H.W.G., wijzende op het gemis voor alsnog van eene uitspraak daaromtrent in hoogor beroep — zal intusschen wel in geen geval, zonder uitdrukkelijke verklaring bij rechtspraak, als wil der wet kunnen gelden”.

Mij dunkt dat, ook in het licht van de geschiedenis der wording van art. 4, 2“., der wet, aan eene verordening als daar bedoeld, do wettigheid (daargelaten de quaestie van billijkheid) der zg. terugwerkende kracht niet kan worden ontzegd en dat in hooger beroep, hetzij

23

bij het hoogste admin, gezag, hetzij in foro poeuali, eeno beslissing in anderen zin niet te verwachten is. Dat zulke verordening ver, misschien te ver strekkende gevolgen kan hebben zonder te vallen in het bereik van art. 153 der gemeentewet, moet worden toegegeven; zij zal, althans zij kan omvatten — het doodvonnis uitspreken over — inrichtingen die sedert jaren met de vereischte vergunning in werking zijn, niet alleen, maar zij kan ook den levensdraad afsnijden aan inrichtingen die, hoezeer volgens de wet van 1875 vergunningsplichtig, rechtsgeldig zonder vergunning bestaan, hetzij omdat ten tijde harer oprichting geen K. B. haar aan voorafgaande vergunning onderwierp, hetzij omdat bij eene verordening als waarvan in art. 4, 1’., der wet sprake is, de vergunningsplicht werd opgeheven.

De Raad kan intusschen, naar mijn gevoelen, overeenstemmende met dat van mr. Oppenheim (blz. 47, aant. 10), een beperkt gebruik van de hem verleende bevoegdheid maken en op deze wijze de billijkheid tegenover concessionarissen betrachten. Hij kan eene bepaalde plaats of gedeelte der gemeente aanwijzen voor het oprichien van zekere inrichtingen, zonder tevens te verbieden het hebben en voortdurend gebruiken van zulke inrichtingen elders in de gemeente, waar die met de vereischte vergunning zijn opgericht en in gebruik zijn bij het in werking treden van de verordening; hij kan ook aan de ondernemers dier inrichtingen een tijd gunnen om, desverkiezende, hunne inrichtingen over te brengen naar de bij de verordening aangewezen bepaalde plaats of gedeelte der gemeente. Ik zie althans geen beletsel in art. 4, 2°., om in dezen zin het gebruik maken van de daarbij verleende bevoegdheid binnen zulke enge grenzen te beperken als het belang der openbare orde, veiligheid of gezondheid maar eenigszins toelaat,

21

Is in het geval van art 4, 2'’,, toeh vergunning volgens art. 1 nooclig voor de oprichting enz. van in de verordening genoemde inrichtingen op de bij de verordening aangewezen plaats of gedeelte der gemeente?

De Redactie van de Gem.stem was in n°. 1234 van oordeel, dat zulke vergunning niet noodig is en dat ten aanzien der bedoelde inrichtingen de wettelijke waarborgen voor de belendende perceelen niet gelden; zij was tevens van meening, dat 'voor de oprichting van eene in de verordening genoemde inrichting op de door den Raad verboden plaats door B. en W. geen dispensatie kan gegeven worden door het verleenen van vergunning tot oprichting aldaar van zulke inrichting.

Met dit laatste wordt door mij ingestemd. Heeft de Raad voor het oprichten, hebben of gebruiken van zekere inrichtingen eene bepaalde plaats of gedeelte der gemeente aangewezen, en tevens verboden om elders in de gemeente het bedrijf of de bedrijven uit te oefenen, waartoe de oprichting of het gebruik van die inrichtingen vereischt wordt, dan mogen B. en AV. slechts vergunning verleenen voor inrichtingen, te vestigen of — zie art. 14 — gevestigd op de bij de verordening aangewezen bepaalde plaats of gedeelte der gemeente. Zoo werd dan ook bij K. Bquot;. van 25 Mei 1886, n“. 23, en 11 Juli 1888, nquot;. 17, beslist, dat indien bij aan Ged. Staten in afschrift medegedeelde, behoorlijk afgekon-digde (10) en in werking getreden plaats, verordeningen krachtens art. 4, 2“., der wet is bepaald, dat zekere inrichtingen alleen in de bij die verordening aangewezen gedeelten der gemeente mogen worden opgericht, gehouden of gebruikt, zoolang die bepaling bestaat het verzoek om vergunning tot het elders in de gemeente op-

(10) Op den eisch van afkondiging enz. kom ik straks terng.

•25 richten van zoodanige inrichting niet kan worden ingewilligd.

Niet toegeven kan ik evenwel, dat voor het oprichten enz. van in de verordening genoemde inrichtingen op de bij de verordening aangewezen bepaalde plaats of gedeelte der gemeente geen vergunning van B. en W. noodig is en mitsdien aan de belendende perceelen de wettelijke waarborgen ontvallen. M. i. wordt in deze opzichten door de verordening niets veranderd in de toepasselijkheid, voor het overige, van de wet. Dit is de opvatting ook van Jhr. Mr. van Doorn (blz. 51 sub ƒ) en van de Redactie van het 17. r. d. Burg. Adm. ; zie haar nquot;^. 2395, blz. 1, kol. 3. Zelfs meen ik, in afwijking van het gevoelen van .Jhr. Mr. Rochussen (blz. 53), dat de Raad niet bevoegd is te bepalen, dat de oprichting kan geschieden zonder vergunning. In art. 4, 2“., toch, vindt men niet de sub 1“. van dat art. voorkomende woorden „zonder voorafgaande vergunning”, en uit de bepaling, dat de Raad bij plaats, verordening eene bepaalde plaats of gedeelte der gemeente kan aanwijzen voor het oprichten, hebben of gebruiken van zekere inrichtingen, volgt naar mijn oordeel geenszins, dat voor deze inrichtingen de voorschriften der wet buiten toepassing kunnen blijven; integendeel, men zal nu, behalve met die voorschriften, wat de plaats van oprichting enz. betreft, rekening hebben te houden met de plaats, verordening. Het zou ook niet goed wezen, indien geen vergunning volgens art. 1 verkregen behoefde te zijn. De aard der inrichting (constructie), de wijze van werking, de ligging als anderszins kunnen voor de eene inrichting andere voorwaarden, krachtens art. 12 of later krachtens art. 17 te stellen, noodig maken dan voor de andere.

Do in art. 4, 2“., bedoelde verordening is overigens wèl te onderscheiden van eene krachtens de artt. 135 en 161

2ß

der genioeiitewet vastgestelde plaats, verordening (11). Bij eeue verordening van laatstverinelde soort werd het koken of branden van oliën of vernissen buiten de door B. en W. aan te wijzen of goed te keuren plaatsen verboden, en tevens bepaald, dat het, binnen de kom der gemeente en daarbuiten op dichter dan 6 meter afstand van eenige voor het publiek toegankelijk gestelde open plaats, verboden is, licht ontvlammende of ontploffende stoffen, brandhout, stroo of hooi daaronder begrepen, te verzamelen of te bergen, tenzij met vergunning van B. en W. en met naleving van de daaraan verbonden voorwaarden. Op grond van deze bepalingen en wijders omdat er mot het oog op het gevaar dat aan eene technisch-chemische fabriek, ter vervaardiging van diverse artikelen, hoofdzakelijk bestaande in verfwaren, oliën, lakken, vernissen, loog, desinfectiemiddelen, kunstmeststoffen enz., op een open terrein buiten de bebouwde kom der gemeente, verbonden is, geen termen bestonden, van de aan B. en W. gegeven bevoegdheid om de vergunning onder voorwaarden te verleenen gebruik te maken, werd door B. en W. vergunning tot oprichting van zulke fabriek geweigerd. Die vergunning is echter in beroep bij K. B. van 4 Mei 1894, n“. 20 (12), voorwaardelijk verleend o. a. op grond, dat de bepalingen der politieverordening, waarop B. en W. hunne afwijzende beschikking in de eerste plaats grondden, blijkens haar inhoud niet de strekking hebben als de in art. 4 der wet van 1875 aangegeven verordening, en mitsdien als zoodanig de weigering niet kunnen motiveeren. En bij het K. B.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hieromtrent ook vonnis der Arr.-Rechtb. te Groningen, van 12 Dec. 1878 (Gem.stem no. 1439).

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Naar aanleiding van dit besluit wordt in het IV. voor de Burt/. Adm. no. 2395 de vraag besproken: Welke is de verhouding tusschen politieverordening en fabriekswet?

27

van 20 Sept. 1893, n“. 37, waarbij verklaard werd dat geen grond bestond om eene door het Dep. van Oorlog voorgenomen uitbreiding eener smederij niet toe te laten, werd overwogen, dat indien het dagelijksch bestuur der gemeente in 1878, krachtens eene destijds bestaande plaats, verordening op het brandwezen, ook al eenige voorschriften omtrent houten zijgevels, houten randen en houten luifels in de inrichting, moge hebben gegeven, daarop door den Koning, bij de ten deze te nemen beslissing, niet behoeft te worden gelet, omdat de zorg voor het doen naleven der plaats, verordeningen, tegen welker overtreding straf is bedreigd, behoort tot de gemeentelijke politie, waaraan door de bij art. 26 der wet bedoelde Koninklijke goedkeuring nimmer iets kan worden toegevoegd, noch op eenigerlei wijze te kort gedaan.

Over de strekking, welke eene krachtens art. 4, 2'’., der wet van 1875 uitgevaardigde plaats, verordening kan hebben met opzicht tot aan voorafgaande vergunning onderworpen inrichtingen vanwege een gem.bestuur opgericht, bijv, openbare slachthuizen, heerscht immer nog verschil van gevoelen. Het arr. van den H. R. dd. 15 Mei 1855 (17. v, h. R. no. 1645), waarop in de over de ontwerpen der wet van 1875 tusschen Regeering en Staten-Generaal gewisselde stukken en bij de openbare beraadslaging herhaaldelijk werd gewezen, is bekend. Eene plaats, verordening van ’s Hertogenbosch, van 10 Oct. 1852, bepaalde dat geen vee, varkens uitgezonderd, elders dan in het met 1 .Jan. 1853 te openen algemeen slachthuis mocht worden geslacht. De H. R. oordeelde, dat deze bepaling door den gem.raad niet bevoegdelijk kon worden gemaakt, aan gezien zij niet anders kon worden aangemerkt dan als een algemeen verbod van alle particuliere slagerijen, en bijgevolg als eene voorziening

2R

omtrent de daarstelling van slagerijen; een onderwerp waarin reeds was voorzien bij den alg. maatr. v. inw. bestuur van 31 Jan. 1824 (Stbl. n“. 19).

Door deze beslissing, waarnaar het admin, gezag zich gedroeg, werden de reeds bestaande of in uitzicht gestelde gemeentelijke abattoirs ten doode opgeschreven, in zoover althans hunne oprichting gepaard ging of gepaard zou gaan met het verbod om elders dan in die inrichtingen vee te slachten.

Nu is de vraag, of, zoo een algemeen slachthuis of andere inrichting, voor het in het leven roepen waarvan vergunning noodig is, door het gem.bestuur wordt opgericht, zulk verbod zijn grond kan vinden in art. 4, 2“., der wet van 1875?

Ik beantwoord die vraag bepaald ontkennend, in overeenstemming o. a. met het praeadvies van B. en W. en met het besluit van den gem.raad van ’s Gravenhage, besproken in het IK. D. d. Burg. Adm. n®. 2263, doch, zoo ik zijne woorden juist opvat, in strijd met het gevoelen van Mr. Mees, die op blz. 229 schrijft: „Terwijl tijdens het K. B. van 1824 ten gevolge van de interpretatie van den H. B. openbare slachthuizen niet konden bestaan, daar de slagerijen het recht bleven behouden zich overal in de stad te vestigen, heeft nu de Raad de bevoegdheid dat te verbieden en kunnen daardoor ook hier te lande de gemeenten in het bezit komen van openbare slachthuizen”.

Men behoeft m. i. niet te onderzoeken wat behoord kan hebben tot de aanleiding om evenbedoeldo bepaling in de wet op te nemen ; evenmin wat de ontwerpers der wet en zij die de voorgestelde bepaling goedkeurden, gedacht hebben daiirmede te zullen bereiken ; de woorden der wet zijn, dunkt mij, duidelijk en beslissend, en waar dit het geval is, komt onderzoek naar mogelijke

29

bedoelingen niet te pas. Heeft de wet door de ondubbelzinnige bewoordingen, waarvan zij zich bedient, haar doel niet bereikt, zij worde door den wetgever, niet door de uitvoerende macht, verduidelijkt of aangevuld. Wat zegt art. 4, 2°.? „Gij, gem. raad, moogt bij plaats, verordening in het belang der openbare orde, veiligheid of gezondheid, eene bepaalde plaats of gedeelte Uwer gemeente aanwijzen voor het oprichten, Jiebben of gebruiken van zekere inrichtingen, en gij kunt verbieden dat elders in de gemeente het bedrijf of de bedrijven worden uitgeoefend, waartoe de oprichting of het gebruik van die inrichtingen vereischt wordt”. Maar de wet zegt niet : „Gij, gem.raad, moogt bij plaats, verordening in het belang der openbare orde, veiligheid of gezondheid eene door het bestuur Uwer gemeente of door een ander met de vereischte vergunning opgerichte inrichting aanwijzen waar, met uitsluiting van elke andere dergelijke inrichting, datgene gedaan mag worden waartoe die inrichting bestemd is, en gij kunt verbieden, dat elders in de gemeente het bedrijf of de bedrijven worden uitgeoefend, waartoe het gebruik van die éénige inrichting vereischt wordt”. Het aanwijzen van eene bepaalde plaats of gedeelte der gemeente voor het oprichten enz. van eene inrichting, in dien zin dat een ieder vergunning kan verkrijgen voor het aldaar oprichten van eene inrichting, is m. i. geheel iets anders dan het tot gebruik aanwijzen van eene bepaalde inrichting, het scheppen in zekeren zin van een monopolie, hetzij voor de gemeente, hetzij voor een of ander particulier.

Mr. Oppenheim schrijft in zijne uitgaaf der wet van 1875, blz. 6 : „Het oprichteu van openbare slachthuizen behoeft nu, althans uit een wettelijk oogpunt, niet meer een vrome wensch te blijven”.

Wilde Z HoogGel. hiermede zeggen, dat eene regeling

30

als waarvan hierboven de rede is, z. i. nit een wettelijk oogpunt geen bezwaar kan ontmoeten ? Diezelfde vraag rijst ook met betrekking zoowel tot hetgeen hierboven uit de dissertatie van Mr. Mees is medegedeeld, als tot het gezegde van Jhr. Mr. Rochussen op blz. 54 : „De oprichting van „abattoirs” als een eisch des tijds aangemerkt, kon derhalve niet met de bedoelde rverking geschieden, zoolang de wet niet ook deze bevoegdheid aan de plaats, besturen verleende”.

Toen in 1875 de Redactie van de Gem.stem haar lezens-waardig hoofdartikel, opgenomen in de nrs. 1233, 1234 en 1236, schreef, ging zij blijkbaar uit van de meening, dat na de invoering van de fabriekswet de gem.raad de bevoegdheid zou hebben, welke hem bij het arr. van den H. R. van 15 Mei 1855 was ontzegd. In elk geval bleek van het bij haar bestaan van die meening uit het 2de hoofdartikel in no. 1268. Ofschoon het onderwerp der wet van 1875 toen, evenmin als nu, behoorde tot mijn ambtelijken werkkring, gevoelde ik mij door de bemoeiingen, die ik in een vorigen ambtswerkkring met betrekking tot de uitvoering van het K. B. van 1824 en de plaats, politie-verordeningen had, aangetrokken, de werking der nieuwe regeling gade te slaan en aandachtig te volgen hetgeen door de pers omtrent de toepassing dier regeling openbaar werd gemaakt. Vandaar dat ik in een ingezonden stuk in no. 1269 van genoemd blad eene poging waagde om de Redactie tot eene andere zienswijze te brengen. Blijkens haar onderschrift mocht die poging niet slagen. „Nu is de Raad bij magte — schreef zij — om abattoirs met goed gevolg op te rigten.” „Overigens” — voegde zij er bij — „hebben wij niet beweerd dat de Raad het slagten buiten de ge-meente-abattoirs mag verbieden”. De gronden, waarop mijne meening rustte, ontwikkelde ik nader in de nos.

31

1584 en 1586 (13). Hetzij hetgeen door mij geschreven werd niet zonder invloed daarop geweest was, hetzij dit het uitvloeisel was eeniglijk van eigen nadere overweging der quaestie, zeker was het voor mij eene voldoening, uit de (Tem.sitem n®. 1733 te vernemen, dat de Redactie anders dan vroeger over het punt dacht. Op de vraag, of, indien door particulieren een abattoir is opgericht op eene door den gem.raad speciaal daarvoor aangewezen plaats, de Raad voor die inrichting eene plaats, verordening kan vaststellen in den zin van art. 4, 2®., der wet van 1875, zóó dat buiten dat abattoir door geen slager in de gemeente zal mogen worden geslacht, gaf zij een beslist ontkennend antwoord. Op motieven in hoofdzaak overeenkomende met de mijne, zeide zij : „Om deze reden meenen wij, dat de gem.raad niet bevoegd is het uitoefenen van het slachtersbedrijf elders dan in de van gemeentewege opgerichte slachterij te verbieden. Mist de gem.raad deze bevoegdheid, dan is dit evenzeer het geval waar het geldt een door particulieren opgericht abattoir”. Zij voegde er de opmerking, waarmede ik volkomen instem, bij : „Bij de duidelijke woorden van de wet, in hun onderling verband, kan hiertegen niet afdoen, dat de steller der wet gemeend heeft dat, overeenkomstig zijne bedoeling, in de door hem gekozen redactie ’s Raads bevoegdheid ligt opgesloten, om het gebruik van een gemeentelijk abattoir verplichtend te maken. Dit is bij het K. B. van 20 April 1883, no. 11 (Gem.stem nquot;. 1664) (14), waarbij die

(■13) In dit no., blz. 2, kol. 3, staat abusievelijk «Wordt vervolgd.»

(14) In dit besluit wordt gezegd, dat, zoolang de gem.raad geen gebruik heeft gemaakt van de hem bij art. 4, 2»., der wet van 1875 gegeven bevoegdheid, om het slachten van varkens elders dan in het gemeente-slachthuis te verbieden, het bestaan alléén van dat slachthuis volgens de wet geen grond is om elke aanvraag om eene particuliere slachterij op

32

bevoegdheid stilzwijgend is aangenomen, en door sommige gem.besturen die bet slaehten buiten het gemeentelijk abattoir verboden, uit het oog verloren. Waar, gelijk in casu, de wetgever in gebreke is gebleven zijne bedoeling in de wet kenbaar te maken, — waar hij woorden en uitdrukkingen heeft gebezigd die bij geen mogelijkheid kunnen geacht worden die bedoeling uit te drukken, daar gaat het niet aan, de duidelijke geschreven wet ter zijde te stellen en te lezen wat er niet staat”. In de n®®. 1734 (vraag van C. L. R.) en 2251 (2e vraag van B) en in het hoofdartikel in n°. 2279 volhardde de Redactie in haar bovenvermeld gevoelen. Zie ook n “. 2308, blz. 4, kol. 1 fine.

Zijn die Redactie en ik het thans volkomen eens, het hoog gewaardeerd gezelschap der Redactie van het W. v. d. Burg. Adm. moeten wij ten deze tot dusver missen. Haar, ten voordeele van de door mij betwiste bevoegdheid van den gem.raad, in haar n“. 1647 uitgesproken gevoelen is zij, blijkens de n®®. 1660, 1715 en 1733, blijven aankleven, ook na de opmerkingen, die ik in n°. 1790 aan hare overweging onderwierp. In haar onderschrift wilde zij gaarne erkennen, dat voor mijn sustenu veel te zeggen valt, doch zij verklaarde van meening te zijn gebleven, dat de letter der wet niet zóó zeer in strijd is met ’s wetgevers bedoeling, dat de wet niet overeenkomstig deze laatste kan worden toegepast. Aan die meening bleef zij getrouw in het uitvoerig hoofdartikel in haar n°. 2263.

Bij eventueele herziening der wet verdient verduidelijking ook van de hier besproken bepaling onmiskenbaar aandacht.

te i’ielilcu, af te wijzen, vermits tot weigering der vergunning alleen kunnen leiden de bezwaren, in art. tl der wet genoemd.

Zie ook de beschikking van Min. v. Binnenl. Zaken van 23 Oct. 1882, no. 4092, vermeld in het W. v. d. Burg. Adm. no. 1846.

33

Daarnevens de vraag, of, zoo eene verordening als in art. 4, 2quot;., bedoeld, ophoudt te gelden, de inrichtingen, welke bij hare invoering een wettig bestaan hadden, doch waarvan de werking of het gebruik ten gevolge van de verordening ophield, terugtreden in hare vorige rechten, dan wel geacht moeten worden nooit te hebben bestaan? Art. 14, 2“., geeft, woordelijk opgevat, een ant“ woord in laatstbedoelden zin. Die bepaling is evenwel geschreven voor een ander geval dan dat, waarop de vraag betrekking heeft.

Ik behield mij op blz. 24 bij de vermelding van de K. Bquot;. van 25 Mei 1886, nlt;gt;. 23, en 11 Juli 1888, n». 17, voor, op den eisch van afkondiging enz. van de krachtens art. 4, 2“., der wet van 1876 vastgestelde verordeningen terug te komen. De toepasselijkheid van de artt. 166 vlg. der gemeentewet op die verordeningen werd, zooals in bijzonderheden wordt medegedeeld o. a. in de Gem.stem n’. 1236 en in het IF. v. d. Burg. Adm. n“®. 2029 en 2030, bij het tot stand brengen van de wet van 1875 in de Staten-Generaal besproken en door de Regeering niet erkend. Dit laatste gevoelen wordt door mr. Mees op blz. 233 vlg. zijner dissertatie beaamd. Eene andere meening zijn toegedaan mr. Oppenheim (blz. 44—45) en Jhr. mr. van Doorn (blz. 46). Ook mr. H. Krabbe wijdt in zijn belangrijk werk „De strafwetgevende bevoegdheid der gemeentebesturen” (bij Mul en Vonk te Haarlem, 1886) oen woord aan de quaestie. Na op blz. 60 volg, als zijn gevoelen te hebben medegedeeld, dat gedurende den tijd, welke in de in art. 4 der wet van 1875 bedoelde verordening als haar duur van gelding genoemd is, die verordening onaantastbaar is en dus vóór den afloop van dien tijd niet alleen niet kan worden gewijzigd, maar ook niet kan worden ingetrokken — een gevoelen waarvan de

Themis, LVIIste deel, 1ste stuk. (1896.) 3

34

juistheid mij niet boven twijfel verheven voorkomt (in de Gem.stem n“. 1678 werd eene tegenovergestelde meening uitgesproken en Jhr. mr. v. Doorn schijnt (blz. 53) intrekking tusschentijds evenmin ongeoorloofd te achten), maar dat steun vindt in de on voorwaardelijke bepaling van het voorl. lid van art. 4 : „plaats, verordeningen in dit art. bedoeld, gelden voor een bepaalden daarin genoemden tijd”, — zegt Z.HoogGel. met de Regeering van oordeel te zijn, dat een ontvangst-bericht als waarvan in art. 167 der gem.wet sprake is, voor de geldigheid der onderwerpelijke verordeningen niet noodig is. De quaestie wordt z. i. niet beslist door te verwijzen naar het opschrift van § 2 van het 2quot; hoofdstuk des 2quot; titels van de gem.wet en dus te beweren, dat men hier in elk geval eene plaats, verordening heeft, tegen wier overtreding straf is bedreigd. Immers de daar bedoelde verordeningen zijn de zoodanige, die uit de aan de gemeentebesturen toekomende autonomie voortvloeien, terwijl het hier verordeningen geldt die de Raad vaststelt krachtens gedelegeerde bevoegdheid. Uit de voorwaarden nu waaronder die delegatie geschied is, moet, naar S’. meening, het antwoord worden geput op de nu besproken vraag, en daar deze voorwaarden niets behelzen wat heenwijst naar een praeventief toezicht van Ged. Staten op die verordeningen, bestaan er ook geen termen om hare geldigheid afhankelijk te stellen van een door dat college te geven ontvangst-bericht.

Zoo dachten Ged. Staten van Noordholland er ook over blijkens hun Verslag over 1886, blz. 24, vermeld in de Gem.stem n°. 1902.

Van ander gevoelen was de Redactie van even-genoemd blad in haar nquot;. 2191. „De straf op overtreding van het bij de verordening gesteld verbod” — zeide zij — „is wel is waar niet in de verordening zelve, maar in de fabriekwet (art. 22) bedreigd, doch

3.5

art. 166 gern.wet maakt te dien aanzien geen onderscheid”.

Ik schaar mij aan de zijde ‘’van hen, die toepassing van de artt. 166 vlg. gera.wet op deze verordeningen niet uitgesloten wenschen te zien. Ook die verordeningen vloeien ra. i. uit de aan de gera.besturen toekomende autonomie voort; zij worden niet vastgesteld krachtens gedelegeerde bevoegdheid. Het geldt hier niet, zooals Mr Mees op blz. 232 stelt, uitvoering der wet of verplichte medewerking tot hare uitvoering, in den zin van art. 126 gera.wet, raaar het gebruik maken van eene bevoegdheid, die, ware de wet van 1875 er niet, ook ontleend zou kunnen worden aan art. 135 gem.wet, maar nu de wet van 1875 er is, zou afstuiten op art. 150, al. 1, gem.wet, zoo art. 4 der wet van 1875 dit beletsel niet had weggenomen. Immers het onderwerp der wet van 1875 is door die wet gebleven eene zaak van algemeen Rijksbelang, waarin plaats, verordeningen niet mogen treden. Dit verbod wordt door art. 4 der wet van 1875 eenvoudig opgeheven voor de in dat artikel aangewezen onderdeden van het onderwerp. En door de bepaling, dat de verordeningen, behoudens vernieuwing, niet langer dan 20 jaren mogen gelden, wordt aan de autonomie van den gern.raad niet te kort gedaan en evenmin de toepasselijkheid van de artt. 166 volg, gera.wet uitgesloten. Dat de straf tegen overtreding bij de wet zelve bepaald is, doet de verordening niet van aard veranderen, want blijkens art. 161 gem.wet is’s Raads bevoegdheid tot het bedreigen van straf tegen overtreding zijner verordeningen juist beperkt tot het geval dat daartegen bij geen wet, bestuursmaatregel of prov. verordening is voorzien.

Het K. B. van 21 Jan. 1888, n°. 8, besliste, op het voetspoor van dat van 25 Mei 1886, n“. 23, de quaestie in den door mij beaamden zin en ontzegde verbindende

36

kracht aan eene niet behoorlijk afgekondigde verordening als hier bedoeld. Volgens art. 168 gem.wet — leest men in het besluit — verbinden de verordeningen, tegen wier overtreding straf is bedreigd, niet, dan wanneer zij behoorlijk zijn afgekondigd. Dit art. maakt geen verschil, of de strafbedreiging in de verordening zelve is opgenomen, dan wel of zij geschreven is in eene wet, waarvan die verordening het uitvloeisel is of waarnaar zij verwijst. Immers art. 166 gem.wet spreekt in het algemeen van „de verordeningen tegen wier overtreding straf is bedreigd”. Dit art, houdt verband met art. 161 dier wet, krachtens hetwelk de gem.raad op overtreding zijner verordeningen straf kan stellen voor zooveel daartegen niet bij eene wet, een alg. maatr. v. best, of eene prov. verord. is voorzien, waaruit volgt dat, al kan de gem.raad zelf niet altijd de strafbepaling vaststellen tegen de overtreding van zijn eigen verordeningen, omdat bijv, de wet dit reeds heeft gedaan, die verordeningen, welke in dat geval alleen de verbodsbepalingen kunnen inhouden, toch altijd plaats, verordeningen blijven, tegen wier overtreding straf is bedreigd. De plaats, verordeningen — aldus is de slotsom van het besluit — vastgesteld naar aanleiding van art. 4 sub 2°. der wet van 1875, verkeeren in dit geval, naardien de handelingen, die in strijd met het bij art. 4 sub 2°. bedoelde verbod zijn verricht, in art. 22 sub a van diezelfde wet strafbaar zijn gesteld.

Dit besluit, in denzelfden zin waarvan dat van 11 Juli 1888, n“. 17, luidt, wordt besproken in het W. v. d. Burg. Adm. n“’. 2029 en 2030. De Redactie stemt er mede in, geeft althans den raad zich er naar te gedragen. Er kan geen bezwaar zijn, met betrekking tot de hier bedoelde verordeningen te handelen overeenkomstig de artt 167, 169—173, 175 en 176 gem.wet. Het voorschrift

37 van art. 177 — merkt zij op — kan hier h. i. slechts doel treffen bij het naderen van het einde van den tijd, overeenkomstig de voorl. al. van art. 4 der wet van 1875 bij de verordening bepaald. De Redactie is wijders van oordeel, dat de 4® en 5® al. van art. 4 dier wet geacht moeten worden te derogeeren aan art. 178 gem. wet, waarmede zij h. i. niet bestaanbaar zijn, wil men niet aan evenvermelde tijdsbepaling alle beteekenis ontzeggen. Al moge voor dit laatste, waaromtrent Mr. Oppenheim op blz. 45 aanteekent: „Alleen de door art. 178 gem.wet voorgeschrevene vijfjarige herziening is niet van toepassing, omdat de hier bedoelde verordening voor een bepaalden, in de verordening genoemden tijd (hoogstens 20 jaren) geldt” (15), te zeggen zijn, in elk geval onderschrijf ik den raad van de Redactie, om zekerheidshalve ook de hier besproken verordening te vermelden in die, in art. 178 gem.wet bedoeld. In de (fernstem nquot;. 1678 werd op eene vraag geantwoord: „Het advies van Ged. Staten om de bepaling (in eene verordening ex art. 4 der wet van 1875, dat zij ophoudt van kracht te zijn bijv, na tienjarige werking, indien zij vóór dat tijdstip niet is hernieuwd) weg te laten, stuit reeds dadelijk af op het voorschrift van art. 4 der wet, dat in de verordening den tijd waarvoor zij gelden zal, bepaald „genoemd” wil hebben. Dat de inhoud der bepaling met art. 178 gem.wet niet zou zijn overeen te brengen, zien wij niet in. Wel zal de verordening, zoo ze niet vóór dien tijd herzien wordt, op het daarbij bepaalde tijdstip van rechtswege zijn vervallen, maar die termijn is slechts een maximum van duur; de Raad zal

(15) Ook Jhr. Mr. van Doorn noemt (blz. 46) slechts deartt. 161—177 gem.wet als van toepassing, doch uit het slot van aant. t op blz. 52 zou men opmaken, dat ZHWG. de toepassing ook van art. 178 niet uitgesloten acht.

38

de verordening ook vroeger, ten allen tijde en bepaaldelijk bij de vijfjaarlijksche herziening kunnen intrekken. Ook de bewering, dat art. 178 de bepaling overbodig maakt, is onjuist, omdat eene bepaling, die — gelijk is aangetoond — volgens de wet in eene verordening moet worden opgenomen, nooit „overbodig” kan zijn”.

Bij herziening van de wet van 1875 ware ook omtrent deze punten zekerheid te geven.

Ik zou misbruik maken van de welwillendheid der Redactie, zoo ik bij deze gelegenheid gastvrijheid in dit tijdschrift verzocht voor het bespreken van nog eenige andere onderwerpen, die het gebied van vermelde wet betreden of hare uitvoering betreffen, o. a. de grenzen der bevoegdheid van prov. en gemeentebesturen tot het geven van voorschriften aangaande het oprichten en gebruiken van zekere inrichtingen; de vraag wat door „inrichting” in den zin dezer wet moet worden verstaan, eene vraag die m. i. vooral actualiteit ontleent aan het K B. van 8 Sept. 1894, n“. 36, betreffende de oprichting van eene bakkerij en bierbrouwerij, niet als industrieele inrichting, maar ter voorziening in eigen behoeften van de concessionarissen; de openbaarmaking van beschikkingen van B. en W. en van Ged. Staten ; het beroep van die beschikkingen, enz. Indien niet inmiddels eene herziening van de wet haar beslag mocht hebben verkregen, hoop ik later met gewenscht gevolg een nieuw beroep op de welwillendheid van de Redactie te doen.

L. F. G. F Schreuder.

’s-Gravenhage^ September 1895.

TITRE Vl

DE LA CESSATION ET DE LA SUSPENSION DE LA FAILLITE

Chapitre Premier

De l’Insuffisance de l’actif

S32 (830). Lorsqu’il n’est plus possible de continuer utilement le cours des opérations de la faillite par suite de l’insuffisance de l’actif, le tribunal peut, même d’office, en ordonner la clôture après avoir entendu le syndic et le failli.

La décision du tribunal fait rentrer chaque créancier dans l’exercice de ses droits individuels sur les biens du failli, sans préjudice des effets de la déclaration de faillite, par rapport à ce dernier.

Fr. 827. B. 536. It. 817 A. 1110.

833 (831). Le failli ou tout autre intéressé pourra, à toute époque, la faire rapporter par le tribunal en payant les frais du jugement qui a suspendu les opérations et en donnant caution pour les dépens ultérieurs. Si la révocation est rapportée, il sera procédé conformément aux dispositions du premier alinéa de l’article 825.

Fr. 328. B. 536, 4^. Jt. 818. A. 191.

40

CHAPITRE II

De LA SURSÉANCE (MORATORIUM)

834 (832). Lorsque le jugement déclaratif de faillite a été prononcé à la requête des créanciers ou d’office, le failli pourra, dans les trois jours de la publication de ce jugement, demander au tribunal, d’en suspendre l’exécution, s’il démontre par des justifications sérieuses, que la cessation de ses payements a été la conséquence d’événements extraordinaires et imprévus ou tout à fait excusables, ou s’il parvient à établir, à l’aide de documents probants ou de garanties suffisantes, que l’actif de son patrimoine dépasse le passif.)

La demande ne sera pas recevable si elle n’est pas précédée ou accompagnée de la présentation des livres de commerce régulièrement tenus, du bilan commercial et d’un état nominatif de tous les créanciers, avec indication de leur domicile et du montant de leurs créances.

Fr. 2 Mars 89. B. 593,594. It. 819. P. 736. N. 900, 902. E. 887.

835 (833). Après avoir constaté la présentation des livres, du bilan, et de l’état des créanciers, le président du tribunal ordonnera une convocation de ces derniers devant le juge-commissaire pour délibérer sur la demande de surséance, et il fixera à cet effet une date qui ne peut être postérieure à celle qui a été indiquée par le jugement déclaratif pour la première réunion des créanciers de la faillite.

Cette ordonnance sera notifiée immédiatement, à la diligence du failli, au syndic et à tous les créanciers.

La dite ordonnance ne fait pa.s obstacle à la poursuite des actes dérivant de la déclaration de faillite relativement à la personne et aux biens du failli.

B. 595, P—3‘^. It. 820. N. 904.

41

836 (834), Le procès-verbal de la réunion indiquera les nom et prénoms des créanciers comparants, ainsi que les déclarations de chacun d’eux et du syndic sur la vérité et réalité de chaque créance, aussi bien que sur la demande de surséance et de sa durée.

Il mentionnera également les propositions qui seront faites pour les mesures conservatoires à prendre, pour la manière de procéder à une liquidation amiable, et pour les personnes auxquelles pourraient être confiées l’administration ou la surveillance du patrimoine du failli pendant le temps de la surséance.

B. 595, 4°, 5°. It. 831. N. 905.

837 (835). A la première audience qui suivra la réunion mentionnée ci-dessus, le tribunal statuera en contradictoire du failli, du syndic et des créanciers intervenants sur la demande de surséance, en tenant compte autant que possible du vote de la majorité des créanciers. Dans le cas où il jugera la demande admissible, il devra:

• 1“ Fixer à la surséance un terme qui ne pourra dépasser six mois.

• 2® Prescrire au débiteur de faire constater dans le délai imparti, qu’il a remboursé toutes ses dettes échues ou qu’il a obtenu des créanciers des délais de payement.

• 3® Ordonner les mesures conservatoires et les précautions qu’il jugera nécessaires pour garantir l’intégrité du patrimoine du débiteur.

• 4® Nommer une commission de créanciers chargée de surveiller l’administration et la liquidation du patrimoine affecté à la faillite.

La suspension de la procédure de faillite en matière commerciale n’arrêtera pas le cours des poursuites pénales.

B. 597—600. B. 822. N. 912—915.

838 (836). Le débiteur qui a obtenu la surséance a la faculté de procéder à une liquidation volontaire de

42 l’actif de sa faillite et de pourvoir à l’extinction du passif avec concours de la commission des créanciers, nommée, comme il est dit ci-dessus, et sous la direction du juge-commissaire.

Le tribunal, la commission de liquidation entendue, devra, soit par le jugement qui accorde la surséance, soit par un jugement postérieur, tracer les règles spéciales à la liquidation, spécifier les autorisations nécessaires pour vendre, pour constituer des gages ou des hypothèques, pour emprunter, transiger, exiger, ou recouvrer des sommes, ou enfin faire tous actes nécessaires pour mener à bonne fin la liquidation.

B. 600, 30 ; 603, 3^—50. It. 833. N. 916. 917.

839 (837). Au cours de la surséance, aucun acte d’exécution ne peut être commencé ou poursuivi contre le débiteur, aucune action ne peut être intentée ou continuée contre lui, sinon pour des faits postérieurs à l’autorisation de surséance. La surséance est sans effet en ce qui concerne les créances de l’Etat pour cause d’impôts, non plus que vis-à-vis des créanciers nantis d’une hypothèque, d’uji gage ou de tout autre privilège.

B. 604, 603. If. 824. N. 918, 930.

840 (838). Si, au cours de la surséance, il intervient un concordat à l’amiable avec tous les créanciers, les relations ultérieures entre ces derniers et leur débiteur sont réglées par cette convention.

Le contrat peut être valablement conclu à la simple majorité des créanciers représentant au moins les trois quarts du passif, pourvu que les créanciers consentants se rendent solidaires avec le débiteur des conséquences des litiges pouvant être soulevés par les dissidents, et au besoin du payement intégral des créances de ces derniers.

Dans l’un et l’autre cas, si la faillite a déjà été déclarée, le traité devra être homologué par le tribunal et il pro-

43

duira les effets d’un concordat quant à la clôture de la faillite.

It. 835.

841 (839). Si la demande de surséance est rejetée, le jugement fixera, s’il en est besoin, de nouveaux délais pour la vérification des créances.

Le tribunal pourra révoquer, même d’office, la sur-séance et prescrire les mesures nécessaires pour la continuation de la procédure de faillite si, après la surséance accordée, on vient à découvrir, soit l'existence de dettes non déclarées par le failli, soit l’inexistence de créances prétendues, soit que le failli ne remplisse par les engagements qui lui ont été imposés relativement à l’administration et à la liquidation de son patrimoine, soit qu’on relève à sa charge des actes dolosifs ou de mauvaise foi, soit enfin qu’il soit constaté que sa situation n’offre plus aucune chance d’éteindre complètement le passif.

B. 607—609. It. 826. N. 922.

842 (840). Même avant toute déclaration de faillite, le commerçant qui justifiera se trouver dans les conditions requises par l’article 834 pourra obtenir une surséance en déposant au greffe du tribunal les documents exigés par le dit article ainsi que la somme présumée nécessaire pour les frais.

Si les justifications ainsi apportées paraissent suffisantes, le tribunal, ouï le demandeur en chambre du conseil, pourra ordonner la convocation des créanciers dans le plus bref délai possible, sans jamais dépasser quinze jours; il prescrira les mesures provisoires qui paraîtront opportunes et il confiera à un juge le soin d’en surveiller l’exécution.

Tje jugement sera, notifié au procureur du roi pour les effets spécifiés à l’article 708.

44

Cette sorte de surséance est réglée par celles des dispositions du présent chapitre qui ne sont pas incompatibles avec sa nature.

S’il apparaît au tribunal que la demande ne soit pas justifiée, ou s’il se révèle une des circonstances prévues à l’article précédent, la faillite sera déclarée sans autre forme de procès,

B. 593, 594. If. 8^7. N. 900.

843 (841). Toutes les fois que la surséance a été accordée, il est loisible au tribunal d’en concéder une seconde qui ne devra également pas dépasser le terme de six mois, s’il lui est démontré que, au cours de la première, les créanciers qui s’étalent révélés ont été payés en grande partie, ou si des circonstances spéciales paraissent nécessiter cette mesure, qui ne pourra être prise qu’à la suite d’un vote favorable des créanciers représentant au moins la moitié du passif restant.

B. 600, 3lt;gt;, d». It. 838. N. 915, 30.

844 (842). Tous les documents et pièces justificatives quelconques, de nature à éclairer le tribunal sur les motifs de la demande de surséance, pourront être produits en justice sans qu’il y ait lieu de les soumettre aux formalités de timbre et d’enregistrement.

B. 610. It. 839.

CHAPITRE III

Du CONCORDAT

845. En tout état de la procédure de faillite peut avoir lieu un concordat entre le failli et ses créanciers, quelle que soit la quote concordataire, si tous y consentent.

45

Le syndic est tenu de solliciter avec toute diligence la formation du concordat.

Le concordat peut avoir pour objet la cessation ou la suspension de la procédure commerciale de faillite, mais il ne saurait arrêter le cours de la procédure pénale.

Le concordat sera soumis à l’homologation du tribunal. Fr. 504. B. 509. It. 830, P. 730 sv. N. 835, 836. A. 160. E. 898.

846. Si on n’a pas obtenu un concordat par le consentement de tous les créanciers, le syndic est tenu dans le délai de 3 jours, à partir de la vérification des créances, de demander au juge commissaire une convocation des créanciers pour être consultés sur la conclusion d’un concordat.

Ije failli ou un nombre de créanciers qui représente au moins la quatrième partie du passif de la faillite peuvent demander, dans le même délai une convocation de créanciers pour leur proposer un concordat.

L’ordonnance de convocation devra être notifiée aux créanciers, au syndic et au failli.

La proposition de concordat ne suspend pas le cours des opérations de la liquidation de la faillite, sauf le cas prévu par le premier alinéa de l’article 803.

Fr. 505. B. 510. It. 831. N. 837. A. 141.

847 (845). Le failli doit intervenir en personne à l’assemblée réunie pour le concordat; toutefois le juge-commissaire peut, pour de justes motifs, l’autoriser à se faire représenter par un mandataire.

Tje syndic doit présenter à la réunion une relation écrite sur l’état de la faillite, sur les formalités accomplies, les opérations qui ont eu lieu et les mesi#es qu’il juge nécessaires pour faciliter cette conclusion. La relation doit être souscrite par le syndic et présentée au juge-commissaire.

46

Tjc procès-verbal de la réunion devra faire mention de tout ce qui y a été délibéré et décidé.

Fr. 507. 1°. B. 512. It. 832. N. 837. A. 164.

848 (846). Le concordat ne pourra s’établir que par le concours de la majorité de tous les créanciers dont les créances auront été vérifiées ou admises provisoirement et représentant en outre les trois quarts de la totalité des dites créances: faute de quoi le concordat sera nul.

Les variations dans le nombre des créanciers ou le montant des créances sont sans influence sur la validité du concordat formé avec la majorité ci-dessus, lorsqu’elles proviennent d’un jugement rendu dans les conditions indiquées à l’article 775 ci-dessus.

Fr. 507, 2fgt;. B. 512. It. 833. P. 731, 732. N. 841. A. 163. F. 800.

849. L’épouse du failli ne peut prendre part au vote du concordat avec sa créance dotale.

850 (847). Pour former la majorité requise pour la validité du concordat, il ne sera pas, tenu compte des créances nanties d’une hypothèque, d’un gage ou de tout autre privilège, à moins que les créanciers ne renoncent à leur hypothèque ou privilège.

La renonciation peut avoir pour objet une quotité de la créance et de ses accessoires, pourvu que le montant de la somme pour laquelle elle a lieu soit déterminé en principal et accessoires et ne soit pas inférieur au tiers de la créance intégrale.

Tout vote émis sans restriction à cet égard comportera renonciation à l’hypothèque ou au privilège pour la totalité de la créance.

Les diets de la renonciation cessent de plein droit, si le concordat n’aboutit pas ou s’il est annulé ultérieurement.

Les délibérations des créanciers ordinaires ne peuvent

47 préjudicier aux droits des créanciers hypothécaires ou privilégiés.

Fr. Ö0S. B. 513. It. 834. P. 730. N. 838. 3«, 3^. A. 168. E. 900.

851 (848). Le concordat sera signé séance tenante.

S’il est consenti seulement par la majorité en nombre des créanciers présents ou par la majorité des trois quarts en somme, le juge-commissaire, à moins de retrait du consentement des créanciers qui sont d’avis du concordat, aura la faculté de proroger l’assemblée à un autre jour ou de déterminer un délai pour recueillir de.s adhésions.

Tout changement apporté dans les conditions du concordat emporte la nullité des adhésions donnée.s lors de la première assemblée.

Les créanciers ont le droit de prendre connaissance au greffe des procès-verbaux des assemblées.

Le juge-commissaire ne peut accorder qu’une seule convocation pour le concordat, et ne peut accorder qu’un seul ajournement pour délibération de nouvelles adhésions.

Fr 509. B. 515. It 835. N. 843, 843. A. 169.

852 (849). Le concordat sera homologué par le tribunal à la requête de la partie la plus diligente.

Le tribunal, examinant les circonstances de la faillite, les conditions du concordat et si les conditions exigées par la loi ont été accomplies, pourra accorder l’homologation.

Fr. 513, 513. B. 516, 517. It 836. P. 733. N. 845—847. A. 173—174. E. 903.

• 853. Le concordat judiciaire est inadmissible ;

• 1® lorsque le failli a disparu ;

• 2quot; lorsque le failli est inculpé pour banqueroute frauduleuse et jusqu’à ce qu’il ne soit pas définitivement acquitté ;

48

S® lorsque le failli a encore été en état de faillite;

4“ lorsque le failli ne s’oblige pas à payer au moins 4070 du capital des créances.

Si l’un des cas prévus aux numéros l et 2 se présente, la conclusion du concordat est suspendue de droit.

• 854. nbsp;nbsp;nbsp;Les créanciers qui n’ont pas consenti ou qui ne sont pas intervenus au concordat pourront faire opposition à l’homologation dans le délai de 8 jours depuis la clôture du procès-verbal qui constate les opérations de vote du concordat ou depuis l’expiration du délai accordé par le juge-commissaire.

La demande d’opposition sera motivée et devra être notifiée au syndic et au failli en même temps que l’assignation pour audience fixe devant le tribunal.

Si le délai sus-dit a passé sans qu’il se soit formée une opposition quelconque le tribunal statue en chambre de conseil sur l’homologation.

• 855. nbsp;nbsp;nbsp;Si le tribunal accorde l’homologation, peuvent interjeter appel contre ce jugement tant les créanciers qui ont voté contre le concordat, que ceux qui ne sont pas intervenu au vote, et si l’homologation est rejetée l’appel peut être fait par le failli et par les créanciers qui ont voté le concordat.

• 856. nbsp;nbsp;nbsp;Si l’opposition à l’homologation a été faite, le tribunal se prononce sur l’opposition et sur l’homologation par une seule et même sentence seulement avec (droit d’) appel pour les intéressés.

Si l’opposition est admise le tribunal annule le concordat vis-à-vis de tous les intéressés.

Si l’opposition est rejetée le tribunal ou la cour pourront condamner l’opposant à une amende de 100 à 5000 lei si l’opposition à été faite de mauvaise foi et dans le but manifeste de retarder l’exécution du concordat.

4$)

Le tribunal rejetant l’opposition pourra accorder l’exécution provisoire du jugement qui homologue le concordat.

La décision de la cour qui statue sur l’homologation du concordat n’est pas sujette d’opposition.

857 (850). Si le jugement de l’opposition est subordonné à la solution de questions étrangères, à raison de la matière, à la compétence du tribunal de commerce, ce dernier surseoira à statuer jusqu’à la décision de ces questions.

Mais il fixera un bref délai dans lequel le créancier opposant devra saisir les juges compétents et justifier do ses diligences à cet égard; le créancier sera averti que, faute par lui de ce faire, il sera passé outre au jugement sur les autres oppositions sans avoir égard à ses prétentions.

Fr. 512. B. 516. It. 837. N. 846. A. 173, F.

858 (851). Si le concordat a consenti des hypothèques pour la garantie des intéressés, le jugement d’homologation devra fixer un bref délai pour l’inscription des hypothèques.

L’homologation n'aura d’effet qu’à dater du jour des dites inscriptions.

It. 838.

859 (853). L’homologation rendra le contrat obligatoire pour tous les créanciers portés ou non au bilan, vérifiés ou non vérifiés, et même pour les créanciers domiciliés hors du Royaume, ainsi que pour ceux qui auraient été admis par provision à délibérer, quelle que soit la somme liquidée ultérieurement en leur faveur.

Fr. 516. B. 518. It. 840. N. 848. A. 176, 178. E. 904.

860. Aussitôt que le jugement d’homologation du concordat est restée définitive, cesse l’ébit de faillite et

Tbcmifi, LVlLste deel, Isto stuk. (1890.)

50 avec lui cessent les fonctions du syndic sauf les dispositions des articles suivants.

Le syndic devra rendre compte au failli de son administration, lequel compte sera discuté et arrêté en présence du juge-commissaire.

Le syndic devra remettre au failli ses biens, livres, papiers et autres effets, moyennant décharge et conformément aux conditions et garanties stipulées par le concordat.

Le juge-commissaire, après avoir dressé procès-verbal du tout, cessera ses fonctions.

Le tribunal statuera sur les contestations.

Fr. 519. B. 519. It. 841. N. 849. E. 175.

861. Le failli concordataire, avant l’accomplissement des obligations prises par concordat ne pourra constituer ®’i gage son fond de commerce, ni aliéner ce fond autrement que de la façon exigée par son commerce. Toute constitution de gage ou aliénations faites contre les dispositions de cet article sont nulles de droit et les créanciers intéressés peuvent requérir même l’annulation du concordat et le rétablissement de l’état de faillite.

862 (855). Le concordat, môme homologué, pourra être annulé par le tribunal à la requête du syndic ou d’un créancier, le syndic et le failli contradictoirement entendu, toutes les fois qu’après l’homologation on viendrait à découvrir que le passif a été exagéré ou qu’il y a eu dissimulation d’une partie notable de l’actif.

L’annulation libère de plein droit les cautions qui sont intervenues pour garantir l’exécution du concordat.

Aucune autre action en nullité du concordat ne sera admise après l’homologation.

Fr. 560. B. 523. It. 843. A. 183.

863 (856). En cas d’inexécution par le failli des conditions de son concordat, la résiliation de ce traité peut

51

être demandée par la majorité des créanciers intervenus aux délibérations et qui n’auraient pas encore touché les sommes promises.

Cette majorité se determine suivant les règles établies à l’article 848.

La demande sera portée devant le tribunal au nom des dits créanciers, du syndic, ou par les créanciers eux-mêmes, le syndic appelé, en contradictoire avec le failli et les cautions s’il y en a.

La résiliation pourra être demandée individuellement, mais seulement dans leur propre intérêt, par un ou plusieurs créanciers qui n’auraient pas touché tout ou en partie les sommes échues qui leur ont été attribuées par le concordat.

Dans ce cas, les dits créanciers rentrent dans l’intégrité de leurs droits à l’égard du failli, mais ils ne peuvent réclamer le surplus des sommes, promises par le concordat, qu’après l’expiration des délais consentis pour le payement des dernières prestations.

La résiliation du concordat ne libérera pas les cautions qui y sont intervenues et ne fera pas éteindre les hypothèques et autres garanties qui y auraient été consenties.

Fr. 530. B. 533. It. 843. A. 181. E. 906.

864 (857). Sur le vu du jugement qui annule le concordat ou prononce sa résiliation, le tribunal statue conformément aux dispositions du premier alinéa de l’article 825.

Les actes faits par le failli postérieurement au jugement d’homologation et antérieurement à l’annulation ou à la résiliation du concordat ne seront annulés qu’en cas de fraude aux droits des créanciers.

Fr. 535. B. 536. It. 844. A. 183.

865 (858). Les créanciers antérieurs au concordat rentreront dans l’intégralité de leurs droits à l’égard du

failli seulement, mais ils ne pourront figurer dans la masse que pour les proportions suivantes, savoir;

S’ils n’ont touché aucune part du dividende, pour la totalité de leur créance.

S’ils ont reçu une partie du dividende, pour la portion do leurs créances primitives correspondant à la portion du dividende promis qu’ils n’auraient pas touchée.

Les dispositions du présent article seront applicables au cas où une seconde faillite viendrait à s’ouvrir sans qu’il y ait eu préalablement annulation ou résiliation du contrat antérieur.

Fr. 526. B. 537. It. 845. A. 185.

TITRE VII

DISPOSITIONS RELATIVES A LA FAILLITE DES

SOCIÉTÉS COMMERCIALES

866 (859). La faillite d’une société commerciale sera déclarée par le tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siégé.

It. 846.

867 (860). La faillite d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite entraîne aussi la faillite des associés responsables sans limite.

Le tribunal déclarera par un même jugement la faillite de la société et des associés, il indiquera les noms, prénoms et domicile de ces derniers et désignera un seul juge-commissaire et un syndic.

Toutefois l’avoir de la société devra être toujours distinct de l’avoir de chacun des associés, tant dans la formation de l’inventaire que dans les opérations relatives il l’administration et à la liquidation de l’actif et du passif.

Les seuls créanciers de la société pourront prendre part aux délibérations qui auront lieu dans l’intérêt du patrimoine social, mais ils concourront avec les créanciers de chaque associé dans les délibérations intéressant le patrimoine individuel de chacun des associés faillis.

Le jugement déclaratif de faillite produit à l’égard de

54 tous les associés faillis les effets déterminés par le titre I du présent livre.

Fr. 438, M B. 440, 3^, 30_ ^ ,^j~-^ p '^^^ß j^_ yg^ ^ E. 933.

868 (861). La faillite d’un ou plusieurs associés n’entraîne pas la faillite de la société.

La faillite de tous les associés responsables sans limite dans les sociétés en nom collectif ou en commandite n’entraîne pas la faillite de la société si celle-ci ne se trouve pas en état de cessation de payements.

It. 848. E. 934.

869 (862). Dans le cas de faillite d’une société en commandite par actions ou d’une société anonyme, les actes de procédure sont suivis contre les administrateurs, directeurs et liquidateurs.

Ceux-ci sont tenus de comparaître devant le juge-commissaire et le syndic, toutes les fois qu’ils en sont requis et spécialement lorsqu’il s’agit de fournir les renseignements nécessaires pour la formation et la vérification du bilan et pour la recherche des causes et circonstances de la faillite.

Ils devront être entendus comme représentants légaux de la société faillie dans tous les cas où la loi prescrit que le failli soit entendu.

Fr. 447. B. 448. It. 849. N. 803. E. 939.

870 (863). Les créanciers particuliers d’un associé ne seront pas admis au passif de la société. Ils n’ont droit que sur ce qui reste à l’associé après que les créanciers de la société ont été désintéressés, sauf les droits dérivant d’un privilège ou d’une hypothèque.

lues associés en participation d’un négociant failli ne sont pas admis au passif de la faillite excepté pour la part des fonds par eux versés qu’ils pourront prouver

55 non absorbée par les pertes en ce qui concerne la quotité qui est à leur charge.

Fr. 531. B. 530. It. 850. A. 132.

871 (864). Si la société faillie a émis des obligations au porteur, les porteurs de ces obligations sont admis au passif de la faillite sur le pied de la valeur d’émission des dites obligations, déduction faite de ce qui aurait été payé à titre d’amortissement ou de remboursement sur le capital de chacune d’elles.

It. 851. P. 747. F. 926.

872 (865). Si, à l’époque de la déclaration de faillite, les associés à responsabilité limitée dans les sociétés anonymes ou en commandite n’ont pas encore versé la somme à laquelle ils s’étaient engagés, le syndic pourra être autorisé à leur réclamer le solde non versé jusqu’à concurrence des nécessités reconnues par le tribunal.

It. 852. P. 748. E. 925.

873 (866). Lorsqu’il s’agit de la société par actions qui ne se trouve pas en état de liquidation, le concordat pourra avoir pour objet la continuation ou la cession de l’entreprise sociale ; en ce cas le tribunal devra déterminer les conditions dans lesquelles l’entreprise devra désormais s’exercer.

It. 853. P. 749. E. 928.

874 (867). Lorsqu’il s’agit de sociétés en nom collectif et en commandite, les créanciers pourront consentir à un concordat, même en faveur d’un ou de plusieurs associés responsables sans limite.

En pareil cas, la totalité de l’actif social est soumise à l’administration du syndic et peut faire l’objet de ses opérations; seulement les biens particuliers de l’associé en faveur duquel un concordat a été consenti en sont exclus et aucune part de l’actif social ne pourra être

56

iilfectée à l’accomplissement des obligations dérivant du concordat.

L’associé qui a obtenu un concordat particulier est libéré de son obligation solidaire à l’égard des créanciers de la société, mais s’il veut jouir du bénéfice du jugement prévu à l’article 826, il devra prouver que toutes les dettes de la société faillie ont été payées en capital, intérêts et frais.

Fr. 531. B. 530. B. 854.

TITRE vin

DES INFRACTIONS PENALES EN MATIERE DE FAILLITE

875 (868). L’action pénale pour les infractions comprises dans le présent titre est d’ordre public. Elle peut être intentée même avant la déclaration de faillite lorsque, en même temps que la cessation des payements, on constate à l’encontre du failli sa fuite, le recel de sa personne, la fermeture des magasins, le détournement, la soustraction ou la diminution frauduleuse de son patrimoine au préjudice de ses créanciers.

En pareil cas, il appartient au procureur du roi de notifier la cessation des payements au président du tribunal de commerce, pour qu’il soit procédé conformément aux dispositions du titre I du présent livre.

Fr. 584. It. 855.

CHAPITRE PREMIER

DE LA BANQUEROUTE

876 (869). Sera déclaré banqueroutier simple tout commerçant qui a cessé ses payements et qui se trouve dans l’un des cas suivants:

1quot;. Si ses dépenses personnelles ou celles de sa famille sont jugées excessives par rapport à son état ou à sa situation économique.

Thémis, LVIIste deel, Iste stuk. (1890.) 4*

58

2° S’il a consommé une notable partie de son patrimoine dans des opérations de pur hasard ou manifestement imprudentes.

3“ Si, dans le but de retarder sa faillite, il a fait des achats pour revendre au-dessous des cours et qu’il ait effectivement revendu, ou s’il s'est livré à des emprunts, endossements d’effets ou autres moyens ruineux de se procurer des fonds.

4° Si, après la cessation des payements, il a payé un créancier au préjudice de la masse.

5° S’il n’a pas tenu régulièrement les livres prescrits, tout au moins le livre-journal et s’il ne l’a pas fait clôturer et parapher suivant les dispositions do l’article 27.

Fr. 585. B. 573. It. 856. P. 736. JV. P. 340 sv. A. 310. E. 888.

877 (870). Sera également coupable de banqueroute simple le commerçant qui a cessé ses paiements et qui se trouvera dans l’un des cas suivants :

1“ S’il n’a pas fait l’inventaire annuel ou si ses livres ou son inventaire sont incomplets ou irrégulièrement tenus ou ne présentent pas sa véritable situation active et passive, sans néanmoins qu’il y ait fraude.

2quot; Si ayant contracté mariage il ne s’est pas conformé aux dispositions des articles 19 et 20.

3“ Si, dans les trois jours de la cessation de ses payements, il n’a pas fait la déclaration proscrite par l’article 699, ou si, lorsqu’il s’agit d’une société, la déclaration ne contient pas les noms de tous les associés solidaires.

4“ Si, sans empêchement légitime, il ne s’est pas présenté personnellement au juge-commissaire, ou au syndic, dans les cas et délais prescrits par la loi, ou si, s’étant présenté, ‘il leur a donné de faux renseignements ou s’il s’est éloigné de son domicile sans permission pendant la faillite.

59

5° S’il n’a pas satisfait aux obligations d’un concordat obtenu dans une faillite précédente.

Fr. 856. B. 574. It. 857.

878 (871). Tout individu qui, exerçant habituellement la profession de courtier, sera tombé en faillite, est coupable de banqueroute simple.

Fr. 85. It. 858. N. 73, 73, 75.

879 (872p Sera coupable de banqueroute simple tout commerçant qui, même avant la déclaration de faillite, dans le seul but de se procurer le bénéfice de la surséance, se sera attribué, sciemment et contrairement à la vérité, une partie d’actif ou aura simulé un passif non existant pour faire intervenir dans les assemblées des créanciers fictifs en tout ou en partie.

It. 859.

880 (873). Sera coupable de banqueroute frauduleuse le commerçant failli qui aura soustrait ou falsifié ses livres, détourné, caché ou dissimulé une partie de son actif, et le commerçant qui, dans un but autre que celui indiqué à l’article précédent, aura présenté des créances supposées ou qui, soit dans ses livres et écritures, soit dans les actes authentiques ou sous seing privé, soit dans son bilan, se sera frauduleusement reconnu débiteur de sommes qu’il ne devait pas.

Fr. 591. B. 577, F. It. 860. P. 738. N. P. 341. T. 310, 3°. E. 890.

881 (874). Les délits de banqueroute simple seront punis d’un emprisonnement de six mois à doux ans. Celui qui se rend coupable de banqueroute simple, pourra en outre être déclaré incapable d’exercer la profession de commerçant et lui interdire le droit d’entrée dans les dépendances de la bourse.

882. La banqueroute frauduleuse sera punie du maximum de l’emprisonnement correctionnel et de l’interquot;

60

diction à temps limités. La peine de l’emprisonnement, même si le jugement trouve des circonstances atténuantes, ne peut être reduite à moins d’une année.

Celui qui est condamné pour faits de banqueroute frauduleuse, sera en outre déclaré incapable d’exercer la profession de commerçant et on lui interdira l’entrée dans les dépendances de la bourse. Contre celui qui aura exercé habituellement la profession de médiateur en cas de banqueroute frauduleuse on appliquera le maximum de la peine.

CHAPITRE II

Des DÉLITS DES PERSONNES AUTRES QUE LE FAILLI SANS COMPLICITÉ EN BANQUEROUTE

883. Le préposé ou le représentant du commerçant failli qui dans la gestion lui confiée s’est rendu coupable des faits indiqués aux n”. 2, 3, 4, et 6 de lart. 876 et au n”. 1 de l’art. 877 ou à l’art. 880 sera puni conformément aux dispositions de ce dernier article.

It. 862.

884 (876). Dans le cas de faillite d’une société en commandite par actions ou d’une société anonyme, les administrateurs et directeurs de la dite société seront punis conformément aux dispositions de l’article 881, si c’est par leur faute que la faillite a eu lieu ou s’ils n’ont pas observé les dispositions des articles 92, 93, 95, 96, 101, 104, 142, 146, 147, 148, 157, 168, 173, 174, 175, 178, 179, 182, 183 et 184 ou s'ils se sont rendus coupables de l’un des faits spécifiés aux n”®. 2quot;, 3’, 4» et 5“ de l’article 876 et 1°, 3° et 4° de l’article 877

Ils seront punis de la même peine s’ils seront coupables de l’un des faits indiqués à l’article 880.

61

• 885. Le syndic de la faillite qui se sera rendu coupable de malversation dans sa gestion sera puni du maximum de l’emprisonnement et, si le dommage est minime, d’un emprisonnement de trois mois.

Si le syndic ne sera coupable que de négligence il sera puni d’emprisonnement d’un mois à un an et d’une amende jusqu’à trois cent francs. Ces peines pourront selon les circonstances être appliquées séparément.

De la même peine sera puni le syndic qui aura reçu directement ou indirectement du failli une somme d’argent ou un autre objet en dehors de la rétribution fixée par le tribunal.

Les dispositions du présent article sont applicables aux aides et employés du syndic dans les opérations de la faillite.

Fr. 596. B. 575. 4^. It. 864.

886 (878). Seront punis de la peine de réclusion tous individus qui, sans être complices de la banqueroute auront été convaincus:

• 1° D’avoir dans une faillite sciemment détourné ou récélé ou dissimulé dans des déclarations publiques ou privées des biens mobiliers ou immobiliers du failli.

• 2“ D’avoir frauduleusement produit à la faillite des créances simulées, soit en leur nom propre, soit à l’aide de personnes interposées.

• 3° De s’être rendus coupables des faits indiqués à l’article 880 en exerçant le commerce sous le nom d’autrui ou sous un nom supposé.

La même peine sera applicable au commerçant qui à cette fin aurait sciemment prêté son nom.

Seront punis de la prison les descendants, les alliés en ligne directe ainsi que le conjoint du failli qui auraient sciemment détourné ou récélé des valeurs ou autres objets appartenant à la faillite.

62

Fr. 593, B. 575, F, 2°. It. 865. P. 742. N. P. 344. A. 212. F. 893.

887 (879). Seront punis d’un emprisonnement pouvant s’élever à une année et d’une amende pouvant s’élever à deux mille Lei le créancier qui aura stipulé, soit avec le failli, soit avec toute autre personne, des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la faillite ou au sujet de la surséance demandée, et le créancier qui, de toute autre manière que celles prévues à l’article 880, se sera procuré des avantages à la charge de l’actif de la faillite.

Fr. 597. B. 575, 3°. It. 866. N. P. 345. A. 213.

888 (880). Dans les cas prévus aux deux articles précédents, le jugement pénal de condamnation devra ordonner :

1° La réintégration, s’il y a lieu, à la masse des créanciers des biens ou valeurs soustraits et la restitution à qui de droit de tout ce que le créancier aurait indûment perçu.

2° Les dommages-intérêts résultant de la somme déjà constatée, sans préjudice de plus amples dommages-intérêts.

3” L’annulation vis-à-vis de tous intéressés et du failli lui-même des conventions particulières qui auraient été conclues pour procurer au créancier les avantages énoncés à l’article précédent.

Si les demandes relatives aux objets indiqués ci-dessus n’ont pas été introduites au cours de la procédure pénale, ou s’il a été prononcé un jugement de non-lieu ou d’acquittement, les contestations soulevées par les dites demandes pourront être soumises plus tard au tribunal de commerce.

Fr. 595, 598. B. 579, 580. It. 867. E. 894.

LIVRE QUATRIÈME

Oes actions commerciales et de leur durée

TITRE PREMIER

DE L’EXERCICE DES ACTIONS COMMERCIALES

Chapitre Premier

Dispositions générales

889 (881). L’exercice des actions commerciales est réglé par le Code de procédure civile sauf les dispositions du présent Code.

Fr. 631. B. Pr. Civ. 414. It. 868. N. Pr. Civ. 398.

890 (882). La juridiction commerciale connaît :

I De toutes les contestations concernant des actes de commerce avec toutes sortes de personnes.

II Des actions en mainlevée ou en confirmation de la saisie d’un navire, quoique obtenue pour dettes civiles.

III Des actions contre les capitaines de navire, les préposés ou représentants, les voyageurs de commerce, et les commis des négociants, en tant que ces actions dérivent des faits de commerce auquel ces personnes sont préposées, ainsi que des actions relatives à ces mêmes personnes contre leur patron, dans les mêmes conditions.

IV Des contestations entre commis ou apprentis, aides

64 ou employés de magasins, commissionnaires publies ou ouvriers loués au jour, au mois ou à l’année et un négociant ou propriétaire d’un établissement commercial en tant que ces contestations concernent les engagements contractés par ces personnes, le payement de leur salaire ou tout autre travail.

V Des actions des passagers contre le capitaine ou l’armateur et des capitaines et armateurs contre les passagers.

VI Des actions des entrepreneurs de spectacles publics contre les artistes de théâtre, et des actions de ces derniers contre lesdits entrepreneurs.

VII Des contestations relatives aux ventes à l’encan des marchandises et denrées déposées dans les magasins généraux.

VIII De tout ce qui regarde la faillite en vertu des dispositions du Livre III du présent Code.

IX Des contestations relatives à la qualité de commerçant ou à l’existence d’une société commerciale.

Fr. 634, 635. B. l. l. 415. It. 869. N. 1. 1. 299.

891 (883). Les actions commerciales concernant une somme de 1500 Lei en capital et intérêts sont en première instance soumises à la juridiction du juge de paix sauf appel au tribunal de commerce du ressort.

892 (884). Si devant le tribunal de commerce est soulevé une question civile, il est compétent de statuer sur l’incident pourvu que la contestation ne concerne pas la parenté, la qualité héréditaire ni le droit de propriété ou de servitude sur des immeubles.

Dans ces cas les parties doivent être renvoyées par le tribunal de commerce devant le tribunal civil compétent, ou il jugera lui-même, s’il est de la compétence du tribunal civil local.

Dans tous les cas, où la contestation de nature civile est décidée par le même tribunal, l’appel et le recours en

65 cassation contre le jugement sur la question incidente doivent être formés en même temps et dans les mêmes délais que l’appel et le recours contre le jugement de fond.

La décision par lequel le tribunal de commerce renvoie devant un autre tribunal ou retient le jugement sur l’incident, n’est sujet à appel ou à cassation qu’en même temps que la décision dans la cause principale.

it. 869, a».

893 (885). Quand l’acte est commercial pour une seule des parties, les actions qui en dérivent appartiennent à la juridiction commerciale.

It. 870.

894 (886). Lorsqu’il s’agit de contestations survenues dans un lieu des foires et marchés, ou dans un port ou une escale, lesquelles demandent à être tranchées sans délai, le juge de paix peut faire toutes constatations, pourvoir d’urgence aux mesures de précaution conformément aux dispositions des articles 71 et 72 du présent Code ainsi que des articles 455 et suivants du Code de procédure civile en renvoyant les parties devant le tribunal compétent.

Les mêmes mesures peuvent être ordonnées par le président du tribunal de la commune, si elle n’est pas la résidence d’un juge de paix.

li. 871.

895 (887). L’incompétence de la juridiction commerciale pour les causes civiles et celle de la juridiction civile pour les causes commerciales peuvent être proposées en tout état de cause ; les juges peuvent la prononcer même d’office.

Toutefois, lorsque l’autorité judiciaire saisie exerce à la fois la juridiction commerciale et civile, l’omission ou l’erreur dans l’indication de l’une ou de l’autre ne peut donner lieu à une déclaration d’incompétence.

It. 874.

5

66

896 (888). Lorsque, dans une cause commerciale, les parties sont renvoyées devant le tribunal civil à raison d’un incident, l’autorité judiciaire commerciale peut, sans attendre la décision sur l’incident, ordonner les mesures provisoires qu’elle jugera nécessaires.

It. 875.

897 (889). Les actions personnelles et les actions sur les meubles peuvent, en matière commerciale, être intentées au choix du demandeur :

• 1® Devant le tribunal dans le ressort duquel se trouve l’établissement commercial, ou au moins le domicile, soit la résidence de l’obligé.

• 2® Devant le tribunal du lieu où l’obligation a été contractée ou doit être exécutée.

• 3® Devant le tribunal du lieu où le payement doit être effectué.

• 4® Si la convention a déterminé un domicile pour l’exécution du contrat, l’action peut être portée devant le tribunal de ce domicile.

898 (890). Les action personnelles et les actions réelles sur les meubles dérivant d’actes entrepris pour le compte d’une société nationale ou étrangère, par son préposé ou représentant hors le siège social, peuvent être portées par les tiers devant l’autorité judiciaire du lieu dans lequel se trouvent l’exploitation commerciale ou la résidence du préposé ou représentant.

It. 872, 2».

899 (891). Les actions dérivant du contrat de transport peuvent être portées devant l’autorité judiciaire du lieu où se trouve la station de depart ou celle d’arrivée.

Les dispositions de l’article 400 s’appliquent au chef de gare.

It. 872, 20.

900 (892). Les actions résultant de l’abordage des navires

67 peuvent être portées devant l’autorité judiciaire du lieu oii s’est produit l’accident ou du lieu de la première relâche ou du lieu de destination.

La compétence des capitaines de port dans les contestations indiquées par l’ordonnance du 30 Mars 1879 demeure en vigueur.

It 87S.

901 (893). Dans toutes les affaires commerciales les délais pour comparaître déterminés par l’article 78 du Code de procédure civile sont réduits de moitié.

Il est toutefois loisible au président du tribunal de fixer pour la citation un délai plus court même sans prononcer l’urgence de la cause.

Le délai pour comparaître donné aux personnes domiciliées hors du Royaume est fixé à quarante jours à dater du jour de la citation.

Le tribunal peut à la demande d’un délai pour la défense, en fixer la durée suivant les circonstances, mais il doit ordonner en même temps les précautions nécessaires jusqu’à la décision de la question.

It. 876. N. l. 1. 301.

902 (894). Une partie condamnée par défaut peut faire opposition sans être tenue de justifier son absence.

903 (895). Le délai pour la péremption d’instance déterminé par les dipositions de l’article 257 du Code de procédure civile est réduit de moitié pour les affaire.s commerciales.

It 877.

904 (896). En matière commerciale, le délai pour appeler contre les jugements prononcés en première instance est fixé à 30 jours.

Ce délai court pour les jugements contradictoires à partir du jour de leur publication, pour les jugements par défaut à partir du jour de la signification du juge-

68 meut conformément aux dispositions des articles 74 et 137 du Code de procédure civile.

En ce qui concerne les jugements sur l’opposition, le délai pour appeler court à partir du jour où l’opposition a été rejetée sans distinguer si ce jugement est contradictoire ou par défaut.

En matière de faillite le délai pour appel est de 15 jours.

905 (897). Il est accordé un délai de 40 jours pour le pourvoi en cassation contre les jugements et les sentences rendus en dernier ressort.

Ce délai court pour les jugements rendus contradictoirement à partir du jour de leur prononciation, pour les jugements prononcés en l’absence à partir du jour de leur signification. En matière de faillite le délai est de vingt jours.

906 (898). Les dispositions des articles 321 en 734 du Code de procédure civile sont applicables en matière commerciale, même dans le cas où, pendant les délais pour appel ou cassation, on demande la mise en interdiction ou sous conseil judiciaire de la partie condamnée.

907 (899). Tout intéressé dans un procès commercial peut, en introduisant son action, suivant les distinctions indiquées ci-après et conformément aux dispositions des articles 614 et suivants du Code de procédure civile, demander la saisie conservatoire des effets mobiliers de son débiteur.

Il peut aussi, à raison de créances justifiées par des titres écrits, faire saisir et saisir-arrêter les deniers ou effets mobiliers dus au debiteur par un tiers.

Dans ce cas il doit se conformer aux dispositions des articles 456 et suivants du Code de procédure civile.

908 (900). La saisie conservatoire ou la saisie-arrêt n’auront lieu que sous caution à moins que ces mesures

69 ne soient prises pour le défaut de payement de lettres de change ou d'un autre titre à ordre ou au porteur protestés.

Le tribunal en chambre de conseil statuera sur la saisie conservatoire sans citation préalable des parties.

La saisie ou l’arrêt ne seront levés que lorsque la somme due, pour laquelle la saisie a été faite, aura été déposée en capital, intérêts et frais à la Caisse des dépôts.

909 (901). Lorsqu’il s’agit d’examiner des comptes, des écritures ou des livres de commerce, le tribunal peut nommer à cet effet un ou plusieurs comptables experts. Sous la direction d’un juge délégué ils entendront les parties, ils examineront les comptes, les écritures et livres de commerce et dresseront un procès-verbal des déclarations et des aveux des parties.

Ils tenteront, si possible, d’amener une transaction entre les parties et s’ils n'aboutissent point, ils remettront au tribunal un rapport écrit sur le résultat de leurs démarches.

Les experts seront nommés par le consentement des parties, ou à défaut d’office par le tribunal dans un bref délai.

CHAPITRE II

De LA SAISIE CONSERVATOIRE, DE

ET DE LA VENTE FORÇEE DES NAVIRES

910 (902) Tout créancier a le droit de faire procéder à la saisie conservatoire, à la saisie-exécution et à la vente forcée du navire ou de la portion indivise qui appartient à son débiteur, suivant les formalités établies ci-après

Les créanciers privilégiés peuvent exercer ce droit, même si le navire affecté en tout ou en partie à la

70

sûreté de leur créance est passé dans des mains tierces. Fr. 197. B. 197—315. It. 879. P. 491. N. 311. A. 443.

E. 584.

911 (903). Le navire peut être saisi conservatoirement dans les cas et moyennant les formalités spécifiées par les articles 899 et 900 du présent Code.

La saisie étant validée par le tribunal compétent, la vente, la collocation des créanciers et la répartition du prix s’opèrent conformément aux régies établies par le présent chapitre.

Fr. 197. B. 197. It. 880.

912 (904) Le navire prêt à mettre à la voile ne peut être arrêté ni saisi.

Le navire est censé prêt à mettre à la voile lorsque le capitaine est nanti pour le voyage des papiers de navigation.

Fr. 383. B. 385. It. 881. P. 491. N. Pr. G. 583, A. 446. F. 584.

912 (905). En tout état de cause, si un créancier ayant privilège sur le navire, ou un des propriétaires du navire ou le débiteur lui-même le requiert, le tribunal peut ordonner que le navire entreprenne un ou plusieurs voyages tout en prescrivant les garanties jugées opportunes d’après les circonstances.

On ne pourra commencer le voyage avant que le jugement qui l’a permis n’ait été transcrit sur les registres de l’administration de la marine et mentionné sur l’acte de nationalité

Les frais nécessaires pour assurer le voyage devront être avancés par le demandeur.

Le prix du fret s'ajoute au prix de vente, déduction faite des frais.

It. 883.

914 (906). La saisie du navire ou d’une portie du navire

71 sera précédé d’un commandement avec sommation au débiteur de payer dans les vingt-quatre heures le montant de sa dette, en l’avertissant qu’en cas de non-payement il sera procédé à la saisie.

S’il y a péril de détournement, on pourra ordonner la saisie immédiate dans les formes établies par le Code de procédure civile.

Fr. 198. B. 198. It. 883. N. l. l. 568, :S^.

915 (907). Le commandement devra contenir élection de domicile dans la commune où réside le juge devant lequel il sera procédé, avec indication de la personne chez laquelle le domicile est élu.

Le commandement devra être signifié au propriétaire, s’il s’agit d’une action générale à exercer contre lui; il pourra être signifié au capitaine si la créance est privilégiée sur le navire.

Le commandement demeurera sans effet s’il s’est écoulé trente jours sans qu’il ait été procédé à aucun acte d’exécution.

En cas d’opposition, ou de contestation contre la saisie ce délai court à partir de la signification du jugement qui statue sur l’incident ou du jour oii la contestation ou l’opposition est périmée.

Fr. 199. B. 199. It. 884. N. 1. 1. 563, 3°-, 564.

916 (908). Indépendamment des mentions prescrites par l’article 416 du Code de procédure civile, l’huissier chargé de la saisie-execution devra énoncer dans son procès-verbal ;

1° L’élection ou la déclaration de domicile ou résidence de la part du créancier saisissant dans le lieu ou se trouve l’autorité judiciaire chargée de la vente et dans le lieu où le navire saisi est amarré.

2quot; Les nom et prénoms, le domicile ou la résidence du propriétaire du navire et du capitaine.

72

• 3quot; Le nom, l’espèce et le tonnage du navire.

• 4° La description des canots, chaloupes, agrès, équipements, armes, munitions et provisions.

L’huissier doit nommer un gardien du navire saisi ; ce dernier doit signer le procès-verbal.

Fr. 200. B. 200. It. 885, N. l. l. 565.

917 (909). Lorsque le propriétaire du navire saisi a sa résidence ou demeure dans la commune où a eu lieu la saisie, le créancier saisissant est tenu de lui faire notifier dans un délai de trois jours la copie du procès-verbal et de le faire citer devant le tribunal de la saisie pour que ce dernier fasse procéder à la vente de la chose saisie.

Si le propriétaire n’a ni residence ni demeure dans la même commune, les significations et citations seront faites au capitaine du navire saisi et, en cas d’absence, à la personne qui représente le propriétaire ou le capitaine.

Si le propriétaire est étranger et n’a ni résidence ni demeure dans le Royaume, les significations seront faites de la manière prescrite dans les numéros 6 et 7 de l’article 75 du Code dp procédure civile. Une seconde copie du procès-verbal doit être déposée par l’huissier au bureau maritime où le navire est inscrit.

Fr. 201. B. 201. It. 886. N. 1. l. 567.

918 (910). En autorisant la vente le tribunal doit en fixer les conditions et renvoyer les parties devant un juge délégué afin de fixer le jour au quel les enchères devront avoir lieu et pour procéder aux autres opérations nécessaires.

Le tribunal ordonnera aussi à l’huissier de rédiger l’affiche et les publications pour la vente.

It. 887.

919 (911). Si la vente n’a pas eu lieu dans le délai

73 de quarante jours qui a suivi la mesure indiquée ci-dessus, la saisie-exécution est périmée de droit et le créancier saisissant répond des frais.

Ce terme ne comprend pas le temps écoulé pour les oppositions et les contestations prévues par l’art. 915.

It. 888.

920 (912). Ils affiches et les annonces doivent énoncer : 1° Les nom et prénoms, la profession et la résidence, le domicile ou la demeure du créancier saisissant.

2“ Les titres en vertu desquels on saisit.

3“ La somme due.

4“ Le domicile élu par le créancier saisissant dans la commune où siège le tribunal devant lequel la saisie se poursuit et dans le lieu où le navire est amarré.

• 5° Les nom et prénoms, le domicile ou la résidence du propriétaire du navire saisi.

• 6“ Le nom, l’espèce et le tonnage du navire, s’il est armé ou en armement, les nom et prénoms du capitaine.

• 7“ Le lieu où le navire est gisant ou flottant.

• 8° Les canots, chaloupes, agrès, ustensiles, armes, munitions et provisions à comprendre dans la vente.

• 9® Les nom et prénoms du mandataire du créancier saisissant.

• 10“ Les conditions de la vente.

• 11“ Le jour flxé pour la licitation.

Fr. âO4. B. 304. It. 889. N. l. l. 677.

921 (913). La publication des affiches se fait en les apposant :

• 1“ Au grand mât du navire saisi.

• 2“ A la porte principale du tribunal ml la vente aura lieu.

• 3“ Sur la place publique principale, sur le môle ou la cale du port dans lequel le navire est amarré, ainsi qu’au bureau de la douane du dit lieu.

Thémis, LVllste deel, 1ste stuk. t18y6.)

74

4® Dans les locaux de la bourse et do la Chambre de commerce où elles existent.

Un extrait sommaire des affiches devra être inséré au journal des annonces judiciaires trois jours avant la vente.

Lc.s affiches devront en outre être notifiées:

• 1“ Au débiteur ou au capitaine, dans les cas prévus à l’article 520.

• 2quot; Au gardien nommé par l’huissier.

• 3“ Aux créanciers privilégiés indiqués dans l’acte do nationalité ou dans les registres du bureau auquel le navire est inscrit, ainsi qu’à tout autre créancier, même non privilégié, qui par un exploit signifié au créancier saississant aurait déclaré vouloir intervenir à la procedure.

Fr. 303. It. 890. N. 1. 1. 569.

922 (914). Si la saisie a pour objet un bâtiment qui jauge plus de trente tonneaux, les criées et publications doivent être faites par trois fois consécutives, de huitaine en huitaine, et elles seront insérées par extrait dans le journal des annonces judiciaires.

Après la troisième publication, les enchères auront lieu au jour fixé par le juge et l’adjudication sera prononcée en faveur du plus offrant.

Fr. 303, 306. B. 303, 306. It. 891. N. 1. 1. 568.

923 (915). Le tribunal, sur le rapport du juge délégué, pourra, pour de graves motifs, accorder et même ordonner d’office une ou deux remises de huit jours chacune.

Les remises seront portées a la connaissance du public au moyen d’avis publiés et affichés comme il est dit ci-dessus.

Fr. 306. B. 306. It. 893.

924 (916). Toute personne peut concourir aux enchères.

Quiconque se présente aux enchères pour le compte

75 d’autrui devra produire uu pouvoir spécial qui restera annexé à la procédure.

Tout enchérisseur devra déposer, soit en espèces, soit en titres de rente sur l’État au porteur, évalués au cours du jour, le dixième du montant de la mise à prix sur laquelle s’ouvre l’enchère, si le juge, après avoir pris l’avis des créanciers, ne le dispense pas de cette consignation.

Les enchères se font à la criée.

Elles s’ouvrent sur la mise à prix dont le montant est déterminé soit par le créancier soit d’office par le juge-commissaire.

Les criées devront être répétées trois fois, de manière à laisser passer entre chacune d’elles un interval de 5 minutes au moins et de 15 au plus.

L’adjudication sera prononcée en faveur du plus offrant.

It. 893.

925 (917). Pour la constatation de toutes les circonstances de l’audience des enclières, le juge délégué dressera un procès-verbal.

L’adjudicataire certifiera par sa signature le montant du prix pour lequel l’objet lui a été adjugé et il sera tenu de faire élection de domicile dans la commune où la vente a été effectuée ; faute par lui de ce faire, toutes les notifications lui seront valablement faites au greffe du tribunal.

It. 894.

92G (918). Le mandataire qui est resté adjudicataire pour le compte d’un tiers qu’il s’est réservé de faire connaître devra, dans les trois jours qui suivent les enchères, déposer au greffe le pouvoir spécial antérieur à la vente, si celui pour le compte duquel il a été enchéri ne préfère accepter personnellement au moyen d’une déclaration déposée au greffe.

76

A défaut, le mandataire enchérisseur est réputé adjudicataire pour son propre comte.

li. 895.

927 (919). L’acquéreur du navire est tenu de déposer, dans les cinq jours, le complément de son prix d’acquisition, faute de quoi le tribunal soit d’office, soit à la requête de la partie intéressée, remettra le navire aux enchères.

La nouvelle vente sera publiée au moyen d’affiches conformément aux dispositions de l’article 913 trois jours au moins avant la vente.

Les nouvelles affiches énonceront, outre les conditions indiquées à l’article 912, le nom de l’acquéreur qui a négligé le payement du prix et le montant de la somme de la première adjudication.

Les enchères se feront conformement aux prescriptions de l’article 916.

Le premier adjudicataire sera tenu de la différence entre le prix de son adjudication et celui de la surenchère, et dans tous les cas des frais de la nouvelle vente.

Toutefois il ne sera pas procédé à la surenchère si, avant le jour fixé pour surenchérir, l’adjudicataire aura déposé le prix en principal et intérêts ainsi que les frais occasionnés par la procédure de surenchère.

Fr. 309. B. 309. It. 896. N. 1. l. 574, 3«.

928 (920). Si la saisie porte sur des barques, chaloupes et autres bâtiments ne jaugeant pas plus de trente tonneaux, la vente aura lieu devant le juge délégué à cet effet après la publication, pendant trois jours consécutifs, d’une seule criée par affiches apposées soit au mât ou à défaut à tout autre lieu apparent du navire, soit à la porte du tribunal, soit sur le môle ou la cale du port, sans autres formalités.

La vente ne peut avoir lieu qu’après un délai de huit

77 jours francs à dater de la signification du proces-verbal de saisie.

Fr. 307. B. 307. It. 897. N. 1. l. 573.

929 (921). La saisie-exécution et la vente des bateaux destinés au transport des personnes et à la pêche dans les ports, havres, canaux, lacs et rivières ainsi que celle des autres bateaux plats naviguant dans les mêmes lieux, toutes les fois qu’ils ne jaugeront pas plus de dix tonneaux, sera faite d’après les dispositions des articles précédents avec les modifications ci-après :

• 1® Il sera procédé devant le juge de paix.

• 2® Il ne sera pas nécessaire d’insérer les affiches dans la feuille des annonces judiciaires.

• 3® Le dernier enchérisseur sera tenu de solder sans retard le prix, faute de quoi il sera procédé immédiatement à de nouvelles enchères à ses risques.

Les bateaux ou autres petits navires à vapeur sont exceptés des dispositions du présent article.

It. 898.

930 (922). La vente d’un navire met fin aux fonctions du capitaine, sauf son droit à indemnité contre qui de droit.

Fr. 308. B. 308. It. 899.

931 (923). Un extrait du procès-verbal est délivré à l’adjudicataire; il désigne:

• 1® Les nom, prénoms et résidence du créancier saisissant et du débiteur.

• 2” Le nom, l’espèce et le tonnage du navire vendu.

• 3® Les nom, prénoms et résidence de l’adjudicataire ainsi que le prix qu’il a payé.

Cet extrait signé du juge-délégué ou du juge de paix doit être transcrit sur les registres du bureau dans lequel le navire est inscrit et mentionné en marge de l’acte de nationalité.

It 900.

78 932 (924). Toute demande en distraction du navire saisi devra être signifiée au créancier poursuivant avant la vente.

Les demandes en distraction postérieures à l’adjudication sont converties de droit en oppositions sur le prix.

Toute demande en distraction devra porter assignation du créancier poursuivant à comparaître à audience fixe devant le tribunal compétent; elle contiendra l’élection ou la déclaration du domicile ou de la résidence dans la commune où siège le tribunal qui juge la cause.

Lorsque la demande est rejetée, le demandeur, sans préjudice des dépens et dommages-intérêts, pourra être :ondammé à une peine pécuniaire jusqu’à 500 Lei au maximum.

Fr. 340. F. 310. It. 901. N. 1. 1. 576.

933. (925). Les oppositions sur le prix devront être faites, à peine de déchéance, dans les trois jours de l’adjudication.

Les créanciers opposants sont tenus de produire au greffe leurs titres dans les huit jours de l’opposition, faute de quoi il sera procédé à la distribution du prix, sans tenir compte des oppositions.

Fr. 311, 313. B. 311, 313. It. 903. N. 1. 1. 577, 578.

934 (926). La collocation des créanciers et la distribution des deniers seront faites entre les créanciers privilégiés dans l’ordre établi par l’article 687, et entre les créanciers ordinaires au marc le franc de leurs créances.

Fr. 314. B. 314. It. 903. N. l. 1. 580.

935 (927). Pour tout ce qui n’est pas expressément réglé par le présent titre, on fera application des dispositions du Code de procédure civile relatives à l’exécution forcée sur les meubles.

Les règles déterminées par le présent chapitre seront observées, en tant qu’il n’y aura pas incompatibilité,

79 dans les cas de vente judiciaire d’un navire ou d’une portion de navire.

It. 904. N. 1. l. 5S1. 584.

CHAPITRE III

Dispositions particulières a la procédure de faillite 936 (928). Toutes les fois que la loi prescrit que le failli ou tout autre intéressé sera entendu, il ne peut être procédé en leur absence s’il ne résulte pas qu’ils ont été légalement cités à jour et heure fixes et si d’ailleurs la non-comparution n’est pas constatée par un procès-verbal.

If . 905.

937 (929). Dans tous les cas où les créanciers sont convoqués, indépendamment de la publicité prescrite par la loi, le syndic est tenu d’aviser spécialement chacun des créanciers.

Cet avis sera donné au moyeu d’une lettre recommandée remise à la poste huit jours au moins avant le jour fixé pour l’assemblée ou pour l’opération qui motive la convocation.

Le récépissé de la poste doit être annexé à la procédure lie faillite, comme preuve de l’avertissement.

Les lettres de convocation pour une assemblée doivent contenir l’ordre du jour des matières qui doivent être soumises à la délibération des créanciers.

Est nulle toute délibération dont l’objet ne figurait pas à l’ordre du jour.

It. 906.

938 (930). Le juge-commissaire a la présidence des assemblées des créanciers.

Les délibérations sont prises à la majorité absolue des

80 membres présents, sauf les cas où la loi a exigé une majorité spéciale.

Les créanciers peuvent intervenir en personne aux délibérations ou s’y faire représenter par un mandataire.

It. 907.

939 (931). Tout procès-verbal d’assemblée des créanciers sera signé par le juge-commissaire et le greffier; il exposera les résolutions prises, dans l’ordre où elles ont été décidées, et indiquera les nominations faites, selon l’ordre du nombre de votes obtenus par chaque nom en commençant par celui qui a réuni le plus de suffrages.

Dans les trois jours, le procès-verbal sera présenté au tribunal et annexé à la procédure de faillite.

Fr. 463, 3; 495 B. 18 Avril 51. 466. It. 908.

940 (932). Si, au jour fixé ou à l’audience, on ne peut épuiser l’ordre du jour des matières prévues dans la lettre de convocation ou dans la citation, la séance sera prorogée de plein droit au premier jour non férié ou à l’audience suivante, sans qu’il y ait besoin d’un nouvel avis tant à l’égard des absents qu’à l’égard des comparants et ainsi de suite jusqu’à épuisement complet des matières qu’il s’agissait de traiter.

Il 909.

941 (933). Les ordonnances du juge-commissaire ne sont susceptibles d’aucun appel, sauf dans les cas spécifiés par la loi.

L’appel est porté devant le tribunal, à audience fixe.

It 910.

942 (934). Toutes délibérations des tribunaux en matière de faillite seront précédées d’un rapport du juge-commissaire fait en audience publique.

Pourront toutefois être prononcées en chambre du conseil et sans rapport du juge les déclarations de faillite dans les cas prévus aux articles 698, 699, 700 et les

81

ordonnances prévues par les articles 708, 740 et 759, sauf toutefois l’exception réservée par l’article 733.

It. 911.

943 (935). Les jugements et décisions rendus en conformité des articles 703, 717, 719, 730, 734, 829, 833, 835, 839, 840, 841, 849, 857 et les arrêts portant condamnation pour un des délits prévus par le titre VIII du livre III du présent Code seront publiés par affiches à la porte extérieure du tribunal et dans les autres lieux accoutumés, dans la commune où siège le tribunal, dans celle qui est le siège de la cour d’appel, dans la commune de la résidence du failli et dans toutes les localités où ce dernier avait des établissements commerciaux et dans les locaux des bourses et chambres de commerce qui se trouveraient dans les dites localités.

Un extrait des sentences sus-indiquées devra être inséré au journal des annonces judiciaires des dites localités, sauf au juge-commissaire de prescrire des insertions dans les autres journaux si les conditions de la faillite lui paraissent demander une publicité exceptionnelle.

Les publications et insertions sus-indiquées devront se faire dans le plus bref délai, c’est à dire : si elles doivent avoir lieu au siège du tribunal, au plus tard dans les trois jours de la sentence prononcée; si elles doivent avoir lieu partout ailleurs, elles doivent être expédiées dans le même délai pour être publiées immédiatement.

Le juge-commissaire doit veiller exactement à ce que ces dispositions soient strictement observées.

It. 912.

944. (936). Tous les jugements des tribunaux de commerce en matière de faillite sont exécutoires.

Ils ne peuvent être attaqués par voie d’opposition ou d’appel, que dans les cas prévus par la loi.

Lorsque le tribunal se prononce en première instance

Thémis, LVlIste deel, 1ste stuk. (1896.)

82 sur les contestations prévues par l’art. 775 le jugement est sujet à appel.

Peut aussi être attaqué par voie d’opposition le jugement par lequel le tribunal aurait rejeté la requête d’un ou de plusieurs créanciers demandant la faillite.

Le jugement rendu sur cette opposition sera sujet à appel.

Fr. 583. It. 913. N. 7g]_ 2» ■ go5.

TITRE II

DE LA PRESCRIPTION

945 (937). Toutes les actions ayant pour objet des actes qui sont commerciaux, même pour l'une au moins des parties, prescrivent à l’égard de tous les contractants en conformité de la loi commerciale.

It. 915. E. 913.

946 (938). La prescription en matière de commerce court même en temps de guerre contre les militaires en activité de service, contre la femme mariée ainsi que contre les mineurs, même non émancipés, et contre les interdits, sauf recours contre les tuteurs.

La prescription est interrompue conformément aux règles tracées par le Code civil.

Toutefois, en ce qui concerne les obligations résultant des lettres de change, les actes interruptifs de la prescription relativement à l’un des coobligés n’ont pas d’effet vis-à-vis des autres.

It, 916. E. 943.

947 (939). La prescription ordinaire en matière commerciale s’accomplit par un laps de dix années dans tous les cas où il n’a pas été édictée soit par le présent Code, soit par des lois spéciales, une prescription plus courte.

It. 917.

948 (940). Toute action ayant pour objet de revendiquer la propriété d’un navire se prescrira par dix ans.

84

Le défaut de titre ou de bonne foi ne peut être opposé.

Quiconque possède un navire en vertu d’un titre établi de bonne foi, dûment transcrit et légalement quant à la forme, acquiert la prescription au bout de cinq ans à dater de la transcription du titre et de sa mention sur l’acte de nationalité.

Le capitaine no peut acquérir la propriété du navire au moyen de la prescription.

Fr. 430. B. 31. Août 79. 3. B. 918. P. 487, 490. N. 309. A. 433—441. E. 573.

949 (941). Se prescrivent par cinq ans:

1°. Les actions dérivant du contrat de société ou des opérations sociales, pourvu qu’il ait été régulièrement procédé aux publications ordonnées sous le titre IX du premier livre du present Code.

2quot; Les actions dérivant des lettres de change et des chèques.

Le délai court, en ce qui concerne les actions énoncées au n» 1, à partir du jour de l’échéance de l’obligation ou du jour de la publication soit de l’acte de dissolution de la société, soit de la déclaration de liquidation, si l’obligation n’est pas échue.

Dans le cas prévu à l’article 103, le délai court du jour où l’acte de dissolution devient efficace vis-à-vis des tiers.

En ce qui concerne les obligations dérivant de la liquidation de la société, le délai court à dater de l’approbation du bilan définitif des liquidateurs.

Quant aux actions classées sous le nquot; 2, le délai court du jour de l’échéance de l’obligation ou du dernier jour du délai fixé par l’article 282.

Fr. 64, 189. B. 18 Mai 73. 137. It. 919. P. 150. N. 306, 307. A. 146—149, 173. E. 947.

950 (942). Sont prescrites par trois ans à dater de

85 l’échéance de l’obligation les actions dérivant des contrats à la grosse ou des contrats de gage sur les navires.

Fr, 43â. B. 31 ^ofit 79. 333, 335. It. 930, 934. N. 743. A. 757, 7°-, 906. F. 954.

951 (943). Les greffiers et les syndics sont déchargés de l’obligation de rendre compte des livres de commerce et des papiers qui leur ont été confiés pour les besoins de la procédure de faillite, dès qu’il s’est écoulé trois années à partir de la clôture de la faillite ou du dernier acte de la procédure.

It. 931.

952 (944). Sont prescrites par deux ans, à dater du jour de la conclusion de l’affaire, les actions des courtiers pour le payement de leur courtage.

Se prescrivent par le même délai les actions en annulation ou en résiliation du concordat dans les faillites. Le délai court, s’il s’agit de l’annulation, à dater du jour où la fraude a été découverte, et s’il s’agit de la résiliation, à dater de l’échéance du dernier payement que devait opérer le failli en vertu de son concordat.

It. 933.

953 (945). Sont prescrites par un an, à dater de la protestation ou de la réclamation prévues à l’article 677, les actions en payement des dommages causés par les abordages de navires, et par un an, à compter du jour du complet déchargement, les actions en contribution d’avarie commune.

Fr. 435. B. 31 Août 79. 333, 333, 334. It. 933. N. 743, 3»; 744. A. 906, 3gt;. F. 953.

954 (946). Les actions dérivant du contrat d’affrètement se prescrivent par un an à dater de la fin du voyage, et celles qui résultent des contrats d’engagement des gens de mer se prescrivent par un an à dater de l’échéance du terme convenu ou de la fin du dernier voyage si le contrat a été prolongé.

86

Les actions dérivant d’un contrat d’assurances se prescrivent par un an.

En matière d’assurances, le délai court après la fin du voyage assuré, et pdur les assurances à temps, du jour de l’échéance du contrat; en cas de présomption de perte du navire par suite du manque de nouvelles, l’année commence à la fin du délai fixé par la loi pour la présomption de perte. Le tout sans préjudice des autres délais fixés pour l’abandon par les dispositions du titre VI du second livre du présent Code.

Dans les autres assurances contre les dommages et sur la vie, le délai court à dater du sinistre qui donne naissance à l’action.

Fr. 433, 433. B. 1. 1. 333, 333. It. 93f. N. 741—743. A. 909, 910. E. 954.

956 (947). Sont encore prescrites par un an:

1“ Toutes actions en payement de fournitures, de victuailles, bois, combustible et autres choses nécessaires au radoub ou à l’équipement du navire en voyage, ainsi que les actions en payement du travail nécessité pour les dits objets.

2® Toutes actions pour nourriture fournie aux matelots et autres gens de l’équipage, par ordre du capitaine.

La prescription commence à partir du jour de la fourniture ou de la prestation de l’ouvrage si l’on n’est pas convenu d’un autre délai, au quel cas la prescription demeure suspendue pendant la durée de l’interruption convenue.

Si la fourniture ou le travail sont continués pendant plusieurs jours de suite, on compte l’année à partir du dernier jour.

Fr. 433. B. l. 1. 336. It. 935. N. 741. A. 906, 433 sv. E. 953.

956 (948). Toutes actions contre le voiturier dérivant du contrat de transport, se proscrivent savoir :

87

1“ Par six mois si l’expédition a été faite pour l’Europe, l’Islande et les Iles Péroë exceptées, pour une place maritime de l’Asie ou de l’Afrique sur la Méditerranée, la mer Noire, le canal de Suez, la mer Rouge ou pour une place de l’intérieur reliée par un chemin de fer à l’une des stations maritimes sus-indiquées.

2’ Par un an si l’expédition a été faite pour tout autre lieu.

Le délai commence, en cas de perte totale, à partir du jour où les choses expédiées auraient dû arriver à destination, et en cas de perte partielle, d’avarie ou de retard à partir du jour de la remise des marchandises.

Fr. 108, 431 sv. B. l. l. 230. It. 923. N. 9.5, 746. A. 386, 408, 757, F; 908, 2^; E 951.

TITRE III

DISPOSITIONS TRANSITOIRES

957 (949). Les dispositions des lois et réglements en vigueur concernant les bourses de commerce, les agents de change et les courtiers en marchandises, ainsi que sur les magasins généraux, docks et entrepôts, continueront à être observées après la mise en vigueur du nouveau Code en tant qu’elles sont compatibles avec ses dispositions et que de nouvelles lois n’en disposent pas autrement.

958 (950). Les sociétés et les associations commerciales existantes au moment de la mise en vigueur du nouveau Code demeureront régies par les lois antérieures, sauf les dispositions suivantes :

1® Les sociétés en commandite par actions et les sociétés anonymes seront dispensées de toute autorisation ainsi que de la surveillance du Gouvernement et des charges qui en sont les conséquences, mais elles devront se conformer aux dispositions des articles 104, 142, 144, 149, 153, 155, 165, dernier alinéa, 169, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 182, 185, 186, 187, 264, 265, 266 et 268 du nouveau Code et à celles qui concernent la réduction du capital, la fusion et la liquidation des sociétés. Elles devront en outre se conformer aux dispositions de l’article 124 à l’égard des administrateurs qui seraient réélus ou nommés après la mise en vigueur du nouveau Code.

2® Les sociétés mutuelles qui n’ont pas exclusivement

89 pour objet les assurances maritimes se conformeront aux dispositions de l’article 260 du nouveau Code, sauf ce qui est édicté au numéro suivant.

3® Les sociétés et les compagnies d’assurances sur la vie, ainsi que les sociétés tontinières devront se conformer aux dispositions de l’article 147 du nouveau Code pour toutes les primes qu’elles encaisseront après la mise en vigueur de ce dernier, sauf réduction proportionnelle des cautionnements donnés pour les opérations antérieures suivant les modes et délais fixés par le règlement.

4“. Les sociétés et associations qui voudront introduire des modifications dans leur actes constitutifs ou proroger le terme assigné originairement à leur durée ne pourront le faire qu’eu se conformant aux dispositions du nouveau Code.

B. 18 Mai 73. 133. E. 153.

959 (951). Pour l’exécution des dispositions de l’article précédent, il sera procédé à la nomination des syndics dans la première assemblée générale, qui devra avoir lieu dans les six mois qui suivront la mise en vigueur du nouveau Code, ou dans une autre assemblée qui devra être convoquée à cet effet, dans le même délai, sous la responsabilité des administrateurs.

Lorsque l’assemblée représentera la moitié au moins du capital social, elle pourra décider que les administrateurs en fonctions seront, en cas de réélection, dispensés de fournir la caution, prescrite par le présent code, mais ce vote ne sera valable que s’il réunit les suffrages d’un nombre d’associés disposant des deux tiers au moins du capital représenté à l’assemblée.

960 (952). Les lettres de change et les billets à ordre émis antérieurement au nouveau Code, leurs endossements, acceptations et avals, quelle qu’en soit la date, sont régis par les lois antérieures.

90

Toutefois à dater de la mise en vigueur du nouveau Code, on devra appliquer à ces titres les dispositions concernant la forme et les délais des protêts ainsi que les formalités à remplir en cas de perte des titres de change.

En ce qui concerne les lettres de change et les billets à ordre à échéance le jour de la mise en vigueur du nouveau Code, les formes et délais des protêts seront aussi régis par ce même Code.

961 (953). Le mandat du préposé qui, au jour de la mise en vigueur du nouveau Code, avait déjà commencé l’exercice du commerce auquel il était préposé, doit être déposé, conformément aux dispositions de l’art. 394, dans les trois mois de son application, pour l’accomplissement des formalités prescrites par cet article.

962 (954). Dans les trois premiers mois de la mise en vigueur du nouveau Code, les compagnies de chemin de fer en appliquant les tarifs spéciaux en vigueur, ne seront pas soumises à la responsabilité plus étendue que le Code leur impose.

963 (955). Dans les six mois de la mise en vigueur du nouveau Code, tous les navires rentrant dans la catégorie de ceux qui sont visés par l’article 510 devront se conformer aux dispositions nouvelles.

Quant aux navires qui, au moment de la mise en vigueur du nouveau Code se trouveraient en cours de voyage, le délai sus-indiqué courra à dater de leur arrivée dans un port du Royaume.

964 (956). Les privilèges sur les navires acquis avant la mise en vigueur du nouveau Code dans les formes établies par la loi antérieure, conserveront leur rang, même par rapport au privilège acquis sous l’empire de ce Code.

Les dispositions des articles 690 et suivant du livre

91

II du nouveau Code seront aussi applicables aux privilèges acquis avant sa mise en vigueur.

A cet effet, le rôle proscrit par l’article 728 du nouveau Code devra, pour la première fois, être transmis aux présidents des tribunaux y indiqués cinq jours au moins avant la mise en vigueur du dit Code.

Toutefois à défaut de cette transmission, le tribunal devra nommer d’office les syndics.

Si les syndics définitifs sont déjà nommés, on appliquera les lois antérieures jusqu’à complète vérification des créances.

Pour la procédure ultérieure, on se conformera aux dispositions du nouveau Code, et si les créanciers sont déjà en état d'union, le juge-commissaire devra les convoquer le plus tôt possible pour la nomination de la commission de surveillance et pour proposer ou pour choisir les syndics.

Les dispositions de l’article 750, celles des deux derniers alinéas de l’article 813, celles de l’article 754 dispensant l’inventaire des droits de timbre et d’enregistrement, comme aussi les dispositions du chapitre III, titre VI du troisième livre du nouveau Code s’appliqueront même aux faillites déclarées avant sa promulgation.

Les syndics qui devront se démettre de leur office en vertu des dispositions précédentes, seront tenus de rendre compte de leur gestion au nouveau syndic, et de lui remettre le patrimoine et les papiers de la faillite.

965 (958). Les délais qui entraînent la perte de l’action en justice, seront régis par la loi en vigueur à l’époque de l’incident qui motive l’action.

966 (959). Les prescriptions commencées avant la mise en vigueur du nouveau Code, seront réglées conformément aux lois antérieures.

92

Toutefois, quant aux prescriptions commencées avant cette mise en vigueur et pour l’accomplissement desquelles les lois antérieures auraient déterminé un délai encore plus long que celui fixé par le nouveau Code, elles seront accomplies dans le terme plus bref, calculé à dater de la mise en vigueur du dit Code.

967 (960). Le présent Code sera mis en vigueur le ....... si toutefois la publication ne pourra se faire avant cette date, il aura force de loi, dans un mois de sa publication.

Le Ministre de la Justice

A LEX A NDRK M AKÜIIILOM A N

JjC Lapporteur A. Blanceort

Ids over «licnstbodeiircclit — Ken juist vonnis?

Een Kantonrechter-plaatsvervangcr wees het volgend vonnis :

Wij, Kantonrechter enz.,

Gezien de stukken ;

Gehoord partijen ;

Overwegende, wat de feiten betreft :

dat eischeres bij dagvaarding stelt, dat zij als dienstbode in dienst is gekomen bij Y den 1 November 1893 tegen een loon van ƒ 80 per jaar ;

dat zij den 1 Mei 1895 aan hare meesteres den dienst heeft opgezegd met inachtneming van het te 0. bestaande plaatselijk gebruik en gevolgelijk te zullen eindigen zes weken daarna;

dat zij op aanraden van hare meesteres, althans met toestemming van deze op 1 Juni 1895 den dienst heeft verlaten en eischeresse voor die vier weken toekomt ƒ 6.16;

dat zij in 1894 wegens ongesteldheid gedurende 4 weken is afwezig geweest en voor dien tijd in hare plaats is moeten worden voorzien, waarvan de kosten aan de werkvrouw en aan de strijkster hebben bedragen ƒ 4.80;

dat Y, uit aanmerking zulks buiten schuld was van eischeresse, daarvoor van deze geene vergoeding verlangde ;

dat echter voormeld bedrag van ƒ 4.80 van eischeres

94

bij baar vertrek door Y is teruggevorderd en zij zulks beeft moeten betalen ;

dat zij vermeent laatstgemeld bedrag onverschuldigd te hebben betaald en gerechtigd is dat terug te vorderen, doch in der minne daartoe niet kan geraken en evenmin kan bekomen het haar voor 4 weken toekomende loon ;

dat zij alzoo van dc gedaagden te vorderen beeft een bedrag van ƒ 10.96 en mitsdien heeft geconcludeerd, dat de gedaagden zullen worden veroordeeld om aan eischeresse ter zake vooriïield en tegen kwijting te betalen de som van ƒ 10.96 met de rente van den dag der dagvaarding af tegen S^/o in het jaar en tevens met ver-oordeeling van gedaagden in de proceskosten ;

dat op de terechtzitting van 19 September 1895 de eischeres overeenkomstig de dagvaarding heeft geconcludeerd ;

dat de gedaagde Z, mede verschijnende voor Y, op dien eisch heeft geantwoord :

dat eischeres in dienst trad op 1 November 1893 tegen een loon van ƒ 80 per jaar, te voldoen in 4 termijnen op 1 Febr., 1 Mei, 1 Augs. on 1 Nov. ;

dat de huur op 1 Nov. 1894 tegen gelijk loon en voorwaarde werd gecontinueerd ;

dat uit het bedingen van een loon per jaar volgt, dat dit cen jaarhuur was en eischeres alzoo niet voor hot verstrijken van dien termijn haren dienst mocht verlaten op verbeurte van het verdiende loon ;

dat wijl de overeenkomst een jaarhuur zijnde het plaatselijk gebruik mede niet kan opgaan en hij voorts ontkent, dat het te 0. het plaatselijk gebruik is zes weken voor het tijdstip van het vertrek den dienst op te zeggen ;

dat eischeres voorts in het begin van Mei 1895 een gezwel of wond aan den arm kreeg, ’t welk geopereerd werd ;

95

zijnde voorts tusschen partijen in confesse, dat het in do dagvaarding gestelde jaartal 1894 moet zijn 1895 en gedaagden zich daarop niet willen heroepen, gelijk zij zich mede niet willen beroepen op geringe afwijking van rekwest tot gratis procedure en dagvaarding ;

dat tengevolge van die operatie eischeres niet kon werken en toch hij gedaagden bleef, maar zonder toestemming later een paar dagen buitenshuis vertoefde en ook zonder toestemming vertrok voor eenige dagen naar hare ouders te F.;

dat de arm door die reis minder goed zoude geworden ’'41’1 ;

dat zij, gedaagden, genoodzaakt waren een werkvrouw te nemen en het strijken buitenshuis hebben moeten laten verrichten ;

dat de wond, nadat eischeres was teruggekeerd, niet was geheeld en niet in den door den doctor primitief gostelden tijd kon genezen en toen met onderling goedvinden door eischeres de dienst werd verlaten, en

dat de eischeres de kosten verbonden aan het nemen van eene werkvrouw en het doen strijken buitenshuis, veroorzaakt heeft;

dat eischeres door haar huurcontract genoodzaakt was ook na hare opzegging diensten te praesteeren ;

dat eischeres door de operatie zich buiten staat stelde te werken en dientengevolge nakoming harerzijds van het huurcontract niet meer mogelijk was en zij onder die omstandigheden niet meer in dienst mocht blijven en door dit te doen zij de gevolgen voor hare rekening nam ;

dat eischeres anders had kunnen en moeten handelen door zich dadelijk na de operatie eene verklaring door den doctor te laten geven en zij door die verklaring gedaagden had kunnen overtuigen, dat de toestand van

96

eischeres niet toeliet gedurende een bepaalden tijd te werken en zij dan dadelijk had kunnen vertrekken en gedaagden werk hadden kunnen maken van eene nieuwe dienstbode en dat het dientengevolge billijk was, dat eischeres de helft der onkosten vergoedde, verbonden aan het nemen der werkvrouw en het doen strijken buitenshuis;

dat de berekening der onkosten was, als volgt :

werkvrouw 8 dagen a ƒ 0.60.......f 4.80

Strijken...............- 0.70

ƒ 5.50 waarvan de helft is ƒ 2,75 ;

dat de eischeres dus te veel heeft betaald ƒ 2 05, die hij, gedaagde, in der minne heeft aangeboden, doch niet is aangenomen en dat hij bereid is die alsnog te betalen ;

dat hij er over gedacht heeft hiervan aanbod van gereed e betaling te doen, maar het ontbreken eener consignatiekas er hem van heeft weerhouden, omdat hij een aanbod wilde, dat effect kon sorteeren ;

dat hij concludeert tot niet-ontvankelijk-verklaring, althans ontzegging van den eisch met veroordeeling van eischeres in de kosten ;

dat eischeres heeft geantwoord, dat de huur wel bij het jaar was aangegaan, maar zij meende gerechtigd te zijn de huurovereenkomst met zes weken op te zeggen ;

dat zij door het gezwel en de dientengevolge plaats gevonden operatie niet in staat was te werken ;

dat zij met toestemming van IJ toen eenige dagen buitenshuis heeft vertoefd en voorts naar hare ouders te F, is geweest;

dat zij terugkomende in het huis haars meesters is teruggekeerd en daarin weder is toegelaten;

dat zij op verzoek van IJ eene werkvrouw voor haar heeft gezocht en deze ook in het huis van gedaagden

97

diensten heeft gepresteerd en niet over hare betaling door eischeres is gesproken geworden ;

dat de opzegging van huur door IJ is aangenomen en dat dit alzoo met onderling goedvinden is geschied, terwijl mede met onderling goedvinden de dienst vroeger dan het tijdstip van 6 weken na l Mei 1895 (op 27 Mei 1895) is geëindigd;

dat IJ met haar wilde afrekenen en deze toen van haar loon ƒ 4.80 voor werkvrouw en strijkster heeft afgehouden, terwijl zij vroeger gezegd had, dat zij die niet behoefde te betalen ;

dat gedaagde heeft geantwoord, dat hij acte nam van de verklaringen, dat IJ wel kon gezegd hebben, dat zij het billijk vond, wat vermeld is omtrent de betaling van werkvrouw en strijkster, doch dat hij als meester ook een woordje had mede te spreken en het niet billijk vond, dat hij het geheel betaalde;

Overwegende enz. :

dat tusschen partijen alzoo vaststaat en mitsdien bewezen is :

1®. dat eischeres bij gedaagden in dienst was ;

2®. dat de huurovereenkomst per jaar was aangegaan tegen ƒ 80 ;

3®. dat eischeres den dienst op 1 Mei 1895 heeft opgezogd ;

4®. dat eischeres in de maand Mei 1895 een gezwel of wond aan den arm had, ’t welk geopereerd is en zij toen buiten staat was te werken ;

5“. dat zij in de maand Mei 1895 eenig dagen buitenshuis heeft vertoefd en op reis is geweest naar hare ouders te F. en zij na dien tijd in het huis baars meesters is teruggekeerd en daarin weder is toegelaten ;

6quot;. dat op 27 Mei 1895 de huurovereenkomst heeft opgehouden te bestaan ;

Themis, LVIIste deel, 1ste stuk. (1896.)

98

• 7quot;. dat eene werkvrouw bij gedaagden in het tijdvak tusseben de operatie en 27 Mei 1895 diensten heeft verricht en het strijken gedurende dien tijd buitenshuis hoeft plaats gehad en daarvoor is betaald geworden ;

• 8quot;. dat de werkvrouw op verzoek van IJ diensten heeft verricht ;

• 9quot;. dat gedaagde IJ met eischeres wilde afrekenen en haar eischeres ƒ4.80 heeft ingchouden voor de werkvrouw ;

• 10’. dat de gedaagde Z deze afrekening willende herzien aan de eischeres ƒ 2.05 meende verschuldigd te zijn ;

dat uit deze vastaande feiten volgt :

• A uit het sub 5n gemelde dat door de toelating in het huis van gedaagde van eischeres de reden van afwezigheid werd goedgekeurd ;

B uit het sub 9’ en 10’ dat de ontbinding der huurovereenkomst met wederzijdsch goedvinden is geschied ;

C uit het sub 8’, 9’ en 10’ vermelde volgt, dat de werkvrouw met goedvinden van beide gedaagden is werkzaam geweest en voor hen in dienst is genomen en het strijken ook op hunne last — althans met hun goedvinden voor hen is geschied ;

dat dientengevolge eischeres recht heeft op het loon van 1 Mei 1895 (tot op welk tijdstip het betaald was) tot 27 Mei 1895 ;

dat voorts degene die een ander doet in dienst stellen of werk verrichten ook verplicht is die te betalen, tenzij liij gerechtigd is die van een ander terug te vorderen krachtens overeenkomst of de wet ;

dat geenerlei overeenkomst met eischeres omtrent de betaling der werkvrouw of strijkloon geposeerd is en gedaagden geene enkele wetsbepaling, uit krachte van welke zij gerechtigd zouden zijn deze van eischeres te vorderen te hebben te berde hebben gebracht ;

99

dat daarvoor toch niet kan gelden het beroep, dat de eischeres verplicht was diensten te praesteeren die zij zooals blijkt uit het sub 4° gemelde buiten staat was te verrichten, en

dat eischeres mitsdien terecht van gedaagden terugvordert het aan gedaagden op hare vordering betaalde bedrag van ƒ4,80 ;

Gezien de artikelen 1395, 1902, 1962 Burgerlijk Wetboek en artikel 56 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ;

Rechtdoende in Naam der Koningin!

Veroordeelen gedaagden aan eischeres te betalen de som van ƒ10.96 enzoovoort.

Ter terechtzitting voerden gedaagden aan :

De eischeresse verhuurde zich bij ons in den zomer van 1893. Het loon werd bij het jaar bepaald op tachtig gulden. De huur begon op den eersten November 1893 Het loon werd overeenkomstig gemaakt beding in vier gelijke termijnen betaald. Die termijnen verschenen respectievelijk op 1 Februari, 1 Mei, 1 Augustus en 1 November. Op den eersten November 1894 werd de huur gecontinueerd. Het loon bleef op tachtig gulden per jaar bepaald. Gelijk vroeger geschiedde de betaling van het loon naar de aangenomen verdeeling in vier gelijke termijnen. Van die termijnen nam eischeresse de termijnen, verschenen op 1 Februari en 1 Mei laatstleden in ontvangst. Op den eersten Mei 1895 zeide zij ons den dienst op togen den 15'’'quot; Juni daaraanvolgende.

Zoo zijn de feiten.

Daarna sommeerden zij eisscheresse die feiten te erkennen of te ontkennen, op straffe van rechtens voor erkend te worden gehouden. De eischeresse erkende. Zij vroegen

100 akte van eischeresse’s erkentenis en achtten door die erkentenis de aangevoerde feiten bewezen.

Voorts merkten zij op:

Bovendien, omtrent de bepaling van het loon op tachtig gulden per jaar, omtrent de betaling van het loon in vier gelijke termijnen — verschijnende l Febr., l Mei, l Aug. en l Nov. — over het jaar, verloopen tusschen 1 Nov. ’93 en 1 Nov. ’94 of het verschenen jaar, en omtrent de betaling der op 1 Februari en 1 Mei laatstleden verschenen termijnen ad ƒ20 wordt de meester overeenkomstig artikel 1638 B. W. op zijn woord, desnoods met eede gesterkt, geloofd.

Door die feiten nu staat vast, dat voor het met den eersten November 1894 ingegaan tijdperk het loon der eischeresse bepaald was op tachtig gulden per jaar ; dat de betaling van het loon over het verschenen jaar geschiedde in vier gelijke termijnen ad f 20 ; dat die betaling over het loopende jaar geschiedde naar de over het verschenen jaar aangenomen verdeeling ; dat de ver-deeling in termijnen verband hield met het loon per jaar; dat van de vier gelijke termijnen die, verschenen oj) 1 Februari en 1 Mei laatstleden, door eischeresse zijn in ontvangst genomen m. a. w. die termijnen zijn betaald; dat eischeresse op den eersten November 1894 onder de vroegere voorwaarden in dienst is gebleven en dat de vroeger aangegane huur op denzelfden voet is voortgezet.

Uit een en ander volgt, dat de met den eersten November 1894 ingegane huur is bepaald op een jaar. Wij hebben in dit geval dus te doen met jaarhuur.

Waar nu een Amsterdamsch rechterlijk college of Kantonrechter op 7 April 1892 (W. 6202) uitmaakt, dat: „Als slechts melding wordt gemaakt van eene vergoeding per week, zonder dat er sprake is van den tijd dat de verbintenis zal duren is er eene weekhuur,” mag onge-

101

twijfeld hier jaarhuur worden aangenomen, omdat vaststaat de hoegrootheid van hot loon bij het jaar, de betaling van het loon in vier gelijke termijnen — verschijnende respectievelijk op l Februari, l Mei, l Augustus en l November — over het verschenen jaar (van l Nov. ’93—l Nov. ’ 94) en de betaling der op 1 Februari en l Mei laatstleden verschenen termijnen ad ƒ 20 van het jaarlijks op ƒ 80 vastgesteld loon.

Men kan in casu ook zeggen :

Jaarhuur, want :

l®. ’t Loon bepaald op tachtig gulden per jaar ;

• 2quot;. Betaling van het loon in vier gelijke termijnen en op bepaalde tijdstippen ;

• 3“. Inoutvangstneming door eischeresse van de op 1 Februari en 1 Mei laatstleden verschenen termijnen ;

• 4®. In dienst zijn onder voorwaarde van loonsbepaling op ƒ 80 per jaar en betaling van het loon in vier gelijke termijnen van de eischeresse van 1 Nov. 1894 tot 1 Mei 1895;

• 5®. Duur der huur, waarvoor ’t loon was bepaald op tachtig gulden per jaar, van 1 Nov. 1893 tot 1 Nov. 1894;

6®. Voortzetting dier huur op 1 November 1894.

In N. R. B. I p. 19 en v. schrijft Mr. van IIoutema eigenaardig : „ook de woorden van art. 1638 toonen duidelijk aan, dat het artikel alleen doelt op loon naar den tijd berekend.”

Eene vergelijking van de artikelen 1622 en 1637 van het Burgerlijk Wetboek schijnt licht over de aanhangige quaestie te verspreiden.

Is het opgemerkte juist, dan was eischeresse gebonden tot den eersten November 1895. Maar dan heeft zij door op den eersten Mei laatstleden tegen den vijftienden Juni daaraanvolgende den dienst op te zeggen haar dienst-contract eigenmachtig verbroken, of liever heeft zij binnen

102

den bepaalden tijd den dienst verlaten. Zij vordert desniettemin van den eersten Mei laatstleden af gedurende ongeveer vier of zes weken loon. Een dienstbode die aldus handelt, zegt de Haagsche Kantonrechter, moet bewijzen dat zij om wettige redenen den dienst verliet. De Kantonrechter beslist tevens, dat de meester, tot betaling aangesproken, niet behoeft te bewijzen, dat de dienstbode „zonder wettige redenen” is heengegaan.

De Redactie van het Weekblad van het Recht, die dat vonnis in het nommer van dat Weekblad 4344 opneemt, betoogt de juistheid dezer beslissing in dezer voege. „Het bestaan van wettige redenen is eene der voorwaarden voor de toewijzing harer vordering en waar zij die voorwaarde verzuimt te poseeren, moet haar eisch haar worden ontzegd.” En voorts: „Die meening vindt naderen steun hierin, dat de dienstbode, die binnentijds de dienst verlaat, vermoed wordt eene onrechtmatige daad te plegen, waarom de wetgever in dit geval van verbeurte van het loon gewaagt. Aan art. 1639, 2® B. W. ligt o. i. een wettelijk vermoeden ten grondslag ten nadeele van de dienstbode, die binnen den bepaalden huurtijd de dienst verlaat, en dit wettelijk vermoeden is aanwezig, zoo dikwijls de dienstbode, die uit eigen beweging vertrekt, het verdiende loon vordert zonder haar heengaan te rechtvaardigen”.

Professor Diephuis laat zich in denzelfden geest uit. Men oordeele: „Het bestaan van datgene, waarop hij zich als eene wettige reden wil beroepen, moet natuurlijk door hem (dienstbode) gesteld en bewezen worden”. (Zie het Ned. Burg Regt, Dl. 12, 2e stuk, p. 351).

Eischeresse stelt, veelmin bewijst wettige redenen.

Met vertrouwen laten gedaagden de beoordeeling der wettigheid van de zonderlinge redenen, om welke de eischeresse volgens haar mondelinge opgaaf aan één der

]()3

gedaagden is vertrokken („de meesteres zou hebben zwart gekeken en gezwegen”) aan U Edel Achtbare over. Zij twijfelen niet, of U komt tot de slotsom, dat de eischeresse binnen den bepaalden tijd zonder wettige redenen den dienst heeft verlaten. In dat geval is het door de wet daaraan verbonden gevolg onafwijsbaar.

Omdat wij in dit geval met jaarhuur te doen hebben, wraken wij elk beroep op het plaatselijk gebruik, De toch in deze gesloten overeenkomst wordt door haar eigen karakter en werking beheerscht. Dat karakter en die werking brengen mede het eindigen der huur door het verstrijken van den bepaalden tijd m. a. w. van het op den eersten November 1894 begonnen jaar. Eenzijdige afbreking der huurovereenkomst op een tijdstip, overeenkomstig het plaatselijk gebruik omtrent opzegging binnen het jaar gekozen, is derhalve uitgesloten. Eene opzegging komt ook niet te pas. Zoo min eene, gelijk door het plaatselijk gebruik te 0. gewild, als eenige andere. Voor de door ons verdedigde meening vinden wij steun bij den Hoogen Raad, die in zijn arrest van 10 Februari 1888 overeenkomstig de conclusie van het Openbaar Ministerie (IK 5518) besliste, dat „gebruik en billijkheid nooit als grond eener vordering kunnen dienen, wanneer zij met de aangegane overeenkomst in strijd zijn”. Ook wijzen wij voor die meening op eene te Den Haag op 2 .Januari 1894 gevallen rechterlijke beslissing (IK 6498), houdende dat: „zoowel voor een gebruik als bedoeld in art. 1375 B. W., als voor een bestendig gebruikelijk beding als bedoeld in art. 1383 B. W. wordt vereischt een gebruik of een beding, volgende uit den aard der getroffen overeenkomst en niet in strijd met, althans geheel afwijkende van den uitgedrukten wil van partijen, terwijl daaronder nimmer

104

zou kunnen worden gebracht een gebruik of een beding van geheel plaatselijken aard”. Wil men evenwel opzeggen, dan moet men dit doen tegen het einde van den bepaalden tijd. In casu is dit niet geschied.

Wij ontkennen, dat het te 0. het plaatselijk gebruik is zes weken vóór het tijdstip van het vertrek den dienst op te zeggen. Als een plaatselijk gebruik zal het wel bestaan.

Voor de tweede quaestie was hunne verweering deze.

Tusschen partijen bestaat eene tweede quaestie, geheel afgescheiden van de eerste. Zij is, als volgt :

De eischeresse kwam na 1 Mei 11. tot de ontdekking, dat zij een gezwel aan den arm had. Op raad van haar dokter besloot zij tot operatie er van. Deze geschiedde op 16 Mei laatstleden. Na de operatie kon zij niet werken. Desniettegenstaande bleef zij bij ons. Zonder toestemming ging zij een paar dagen buitenshuis vertoeven en eveneens zonder toestemming vertrok zij voor eenige dagen naar haar ouders te F. De arm was door die reis volgens haar zeggen minder geworden.

Intusschen hadden wij een werkvrouw moeten nemen en het strijken buitenshuis moeten laten verrichten.

Na eischeresse’s terugkomst van F. kon niet dadelijk het verband en de draad, welke de wond vasthechtte, verwijderd worden. De dokter gaf deze verklaring — welke gedaagden eischeresse sommeeren te erkennen of te ontkennen, op straffe rechtens voor erkend te worden gehouden. — Volgens eischeresse kon toen haar wond, welke ongeveer een hand broed groot was — de dokter kan dit eventuëel verklaren en de eischeresse zeide het zelf — niet in den door den dokter in de verklaring

105

genoemden tijd genezen. Een en ander werd verklaard op 27 Mei 11. Met onderling goedvinden verliet eiseheresse nu den dienst. Eiseheresse maakte toen nog de opmerking, dat zij uit eigen beweging ging, want dat zij toch niet kon werken. Daarop zeide één der gedaagden (de meester); „dus gij gaat met onderling goedvinden”, en voegde daaraan toe: „en wordt niet weggezonden”.

Zoo zijn de feiten. Gedaagden sommeerden eiseheresse die feiten te erkennen of te ontkennen, op straffe rechtens voor erkend te worden gehouden. Na voldoening daaraan door eiseheresse, vroegen zij akte van eischeresse’s erkentenis en achtten door die erkentenis de feiten bewezen.

Naar aanleiding daarvan, was verder aldus hunne redeneering :

Vast staat nu, dat eiseheresse na de door haar ondergane operatie, tot en met den zevenentwintigsten Mei laatstleden, niet heeft kunnen werken. Bewezen is ook, dat eiseheresse desniettemin tot dien zevenentwintigsten Mei bij ons bleef. Aangetoond is eindelijk, dat van een en ander de noodzakelijkheid van het nemen van een werkvrouw en het doen strijken buitenshuis het gevolg was.

Door deze gegevens is het duidelijk, dat eiseheresse de onkosten, verbonden aan het nemen van een werkvrouw en het doen strijken buitenshuis, veroorzaakt heeft.

Het huurcontract eischte van zijde van de dienstbode praestatie van diensten. Tot die praeshitie bleef zij verplicht ook na de opzegging van den dienst. Door het ondergaan der operatie stelde zij zich buiten staat tot werken. Nakoming harerzijds van het huurcontract was dus niet meer mogelijk. Onder die omstandigheden mocht eiseheresse niet in dienst blijven. Door dit toch te doen nam zij do gevolgen voor hare rekening.

Eiseheresse had anders kimnen en moeten handelen. Zij toch had zieh dadelijk nà de operatie eene duidelijke

106 verklaring door haren dokter moeten laten geven. Met zulk eene verklaring had zij ons kunnen overtuigen, dat haar toestand haar gedurende een bepaalden tijd niet toeliet te werken. Zij had dan dadelijk kunnen vertrekken en wij hadden werk kunnen maken van een nieuwe dienstbode (1). Door hare handelwijze verhinderde eische-resse ons dit en zich haar onmiddellijk vertrek.

Onder zulke omstandigheden was het billijk eischeresse de helft der onkosten, verbonden én aan het nemen der werkvrouw én aan het doen strijken buitenshuis, te laten vergoeden.

Op grond van een en ander concludeerden gedaagden tot niet-ontvankelijk-verklaring van eischeresse in hare vordering, althans ontzegging van den eisch met veroor-deeling van eischeresse in de kosten.

Na lezing van bovenstaande verweering zal het niet bevreemden, dat ik bedenkingen tegen het vonnis heb. Om deze in geregelde volgorde te noemen, laat ik mij eerst leiden door den gedachtengang in het vonnis.

De feiten zijn niet behoorlijk wedergegeven, voorzoover gedaagden betreft. (Men zie de in de verweering aangehaalde en gestelde feiten.)

In het antwoord van gedaagden wordt een opmerking des rechters omtrent het in confesso zijn van een bepaald punt opgenomen.

De quaestiën worden onder de daadzaken niet gescheiden.

Onder de daadzaken is opgenomen : „dat de wond nadat eischeres was teruggekeerd niet was geheeld en

(quot;1) liet ligt in de rede, voor den bepaalden tijd.

107 niet in den door den doctor primitief gestelden tijd kon genezen en toen met onderling goedvinden door eischeres de dienst werd verlaten” enz. Merkwaardig is de cursi-veering. Niet op „toen”, maar op „onderling” valt de nadruk. (Men vergelijke verweering 2e quaestie en vonnis).

Zie vonnis sub 5quot; aan het slot. Dit doet niets ter zake. Het blijven in dienst in een toestand, welke het werken verhindert, is het marquant feit.

Zie vonnis sub 6“. Geheel onjuist. In confesso was het niet. De overweging is het gevolg van het nietscheiden der quaestiën. (Zie feiten 2e quaestie en beneden betoog.)

Zie vonnis H. Een bijkomende omstandigheid, welke op de hoofdzaak van geen invloed is.

Zie vonnis B. Dit wordt in verband gebracht met de als bewezen aangenomen punten sub 9® en 10®. De praemisse echter wettigt de gevolgtrekking niet. Ook hier heeft het oordeel des onderscheids den steller van het vonnis in den steek gelaten. Hij bleef doof voor de waarschuwing; „scheid de quaestiën”. Bovendien, van onderling goedvinden is in het vonnis sub 9® en 10® geen sprake. Misschien zal men vragen, waarom geschiedde de afrekening? Omdat de meester en meesteres vreesden, dat de dienstbode zou wegblijven. De ƒ 4.80 werd niet ingehouden, maar betaald door de dienstbode.

C. (zie vonnis) raakt het bezwaar niet. Dit blijft onopgelost. Immers, was met goedvinden van gedaagden de werkvrouw in dienst en werkzaam, alsook geschiedde op dezelfde wijze het strijken buitenshuis, dit nam niet weg, dat eischeresse door haar blijven in een toestand, welke haar het werken onmogelijk maakte, de aan een en ander verbonden onkosten veroorzaakte. Ik geloof, dat in het vonnis het goedvinden van de indienstneming

108

der werkvrouw en het strijken buitenshuis op zich zelf wordt verward met het goedvinden van een en ander om eischeresse’s toestand. Het goedvinden in de eerste beteekenis bedoelden gedaagden slechts; het werk en het strijken toch werd dan gedaan. Van goedvinden echter mag hier eigenlijk niet de rede zijn. Gedwongen door de omstandigheden namen gedaagden de werkvrouw in dienst en lieten zij het strijken buitenshuis verrichten. Het hier weder gelegd verband tusschen afrekening en goedvinden is mij onverklaarbaar. Onder B gaf ik de reden op. Uit de terugvordering van de f 4.80 blijkt overigens oer het tegendeel van de gevolgtrekking in het vonnis dan die gevolgtrekking zelve.

„Dat dientengevolge eischeres recht heeft op het loon van 1 Mei 1895 (tot op welk tijdstip het betaald was) tot 27 Mei 1895.” (Zie vonnis). De conclusie volgt fraai op de overwegingen. Men zou de conclusie niet hebben verwacht. Plotseling komt ze uit do lucht vallen, nadat even te voren voor iets geheel anders de aandacht is gevorderd. Bovendien steunt zij niet op een behoorlijke motiveering. Vooreerst toch wordt zij gemaakt op grond van een enkele onjuiste gevolgtrekking, waarop ik boven wees (zie B}, en ten tweede mist de in de conclusie aangeduide toewijzing eiken steun. Een miskenning van het dienstcontract mag de toewijzing van vier weken loon heeten, waar vaststaat, dat slechts twee weken werd gewerkt. Eigenaardig is het, dat op die conclusie in het vonnis dadelijk volgt: „dat voorts degene die een ander doet in dienst stellen of werk verrichten ook verplicht is die te betalen” enz. Had de steller van het vonnis zich die juiste voorstelling voor den geest gebracht bij het maken van zijne conclusie, dan had hij waarschijnlijk de absurde toewijzing vermeden.

Bij de beschouwing over bet werkloon der werkvrouw

109 enz. in het vonnis is de oorzaak van het nemen der werkvrouw en het doen strijken buitenshuis geheel uit het oog verloren, te weten: het in dienst blijven in een toestand, welke het werken verhinderde.

De rechtsoverwegingen in het vonnis worden besloten met: „dat daarvoor (voor overeenkomst of te berde brengen van eene wetsbepaling met het oog op het loon der werkvrouw en voor het buitenshuis doen strijken) toch niet kan gelden het beroep dat de eischeres verplicht was diensten te praesteeren die zij zooals blijkt uit het sub 4“ gemelde buiten staat was te verrichten”. Hiertegen worde aangevoerd, dat voor de betaling der ƒ 4.80 geen beroep is gedaan op het niet-praesteeren van diensten, maar op het in dienst blijven in bovenomschreven toestand en het daardoor veroorzaken van het nemen van eene werkvrouw en het doen strijken buitenshuis.

In de tweede plaats vestig ik de aandacht op de onjuiste uitlegging in het vonnis van het onderling goedvinden van partijen, welke den grondslag vormt van de beslissing over de hoofdvordering.

Voorop sta, dat de uitdrukking „eischeresse verliet met onderling goedvinden nu (op 27 Mei 1.1.) den dienstquot; eene min gelukkig gekozene is. Duidelijker ware eene geweest, waardoor vaststond, dat eischeresse slechts met onderling goedvinden den dienst verliet gedurende den tijd, in welken zij kon genezen. Toch is dit de bedoeling geweest. Die bedoeling kon uit in het geding bekende gegevens duidelijk blijken. Een grondig onderzoek was daartoe evenwel noodig.

Zooals is medegedeeld, waren er twee quaesties. Had nu de heer Kantonrechter-plaatsvervanger acht geslagen op de door eischeresse niet-weersproken opmerking der gedaagden de quaesties scherp te scheiden, dan had liera

no

dit tot een behoorlijk onderzoek der hem voorgelegde vragen geleid. Daaraan waren de voordeelen verbonden geweest, dat hij in de behandeling der quaesties zich hield aan de door eischeresse als juist erkende behandeling van gedaagden, dat de quaesties niet uit baar verband werden gerukt en dat een zuiver resultaat ware verzekerd, liet is waar, hij zou dan op bovenbedoelde min gelukkige uitdrukking zijn gestooten. Maar welk bezwaar leverde dat op ? Had hij op grond van artikel 49 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet het recht partijen te ondervragen overeenkomstig de juiste beslissing der Zierikzeesche rechtbank, dat dit artikel aan den rechter de bevoegdheid toekent om partijen in persoon te hooren en haar zoodanige inlichtingen te vragen als tot opheldering van de feitelijke toedracht der zaak kunnen dienen? (Vonnis 21 Februari 1893, W. 6341). (1)

(1) Die Rechtbank acht voorts den rechter bevoegd van die inlichtingen bij zijne beslissing gebruik te maken.

Voorts zie men F A URE, het Ned. Burg. Procesrecht, 3® deel, p. quot;167 en 168. Men verwarre des rechters bevoegdheid tot bevel van verschijning van partijen niet met minnelijke schikking (art. 19 B. R.v.). T. a. p. zegt prof. Faure onder meer: «De bevoegdheid moest als uit de vergetelheid worden gerukt door v. D. S. in een uitnemend opstel in Themis 1857 bl. 188 sqq. De Schrijver toont duidelijk, ook uit de geschiedenis van deze bepaling, aan dat, al kon zij bij de toepassing van art. 19 te pas komen, zij op eene zelfstandige instelling wijst; dat zij werd overgenomen uit art. 119 C. de pr. en dat zij in het fransche recht wel meer in ’t licht kwam door een eenigszins uitvoeriger bepaling over hetzelfde onderwerp in art. 428 C. de Pr. in den titel: procedure devant les tribunaux de commerce voorkomende, doch dat zij ook daar vrij wel ongeregeld is gebleven; dat evenwel de fransche schrijvers daaraan wel aandacht hebben geschonken, terwijl zij er vooial op uit zijn het onderscheid tusschen dit door den rechter gemeenlijk ambtshalve bevolen verhoor van partijen en het op verzoek van een der partijen bevolen verhoor op bepaalde vraagpunten (zie art. 237 v.v.) te doen uitkomen. De Schrijver in Themis is van' oordeel dat van dit middel van instructie groot nut te trekken is» enz. In het Ontwerp tot herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 1865 wordt des rechters verhoor aldus geteekend:

Bestond voor hem soms niet artikel 1379 van het Burgerlijk Wethoek? (1)

Geeft men een en ander toe, dan zon het onderzoek den zin der onduidelijke woorden aan het licht hebben gebracht. Onbegrijpelijk komt het mij voor, dat de heer Kantonrechter-plaatsvervanger dien weg niet heeft bewandeld, waar zijne beslissing zulk eene vreemde tegenstrijdigheid laat bestaan, te weten : „inhouding van het loon met verzet tegen den eisch om loon en goedkeuring van de verlating van den dienst”.

Stellen wij het onderzoek in. Na den eersten Mei laatstleden ontdekte eischeresse het gezwel aan den arm. Na dien eersten Mei vernam zij, dat eene operatie noodzakelijk was. Tengevolge van die operatie was zij niet tot werken in staat. Gedaagden zoo weinig als eischeresse wisten vóór dien tijd iets van dien toestand. Eerst door de verklaring van den dokter kwam er eenige zekerheid. Naar aanleiding van die verklaring ging eischeresse, terwijl de opzegging van den dienst een reeds onherroepen.

lt;iHet ambtshalve door hem bevolen verhoor heeft (dan) ook alleen ten doel de feitelijke toedracht der zaak, voor zoover hem die uit de schrifturen en pleidooien niet helder is geworden, door een rechtstreeksche aanraking met partijen zooveel mogelijk tot klaarheid te brengen».

(■1) OpzoOMER leert: «Art. 1379 bevat het eerste voorschrift voor de verklaring van de woorden eener overeenkomst, die meer dan éene uitlegging toelaten, en dus, in plaats van den naam van duidelijkheid, dien van dubbelzinnigheid verdienen. Het richtsnoer voor den uitlegger moet dan in de bedoeling dei- partijen worden gezocht. Hierop komt dus het geheel, door onze beide artikelen in hun samenhang met elkaar gevormd, neder: Art. 1378 stelt het beginsel aller uitlegging vast, de verplichting om zich eerlijk en eenvoudig bij de woorden te houden, zoo dikwijls die duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Dan volgen de regels, die voor de uitlegging moeten gelden, waar de woorden door hun dubbelzinnigheid er meer dan eene toelaten. En van die regels is de eerste deze: let op de bedoeling der partijen. Geen wonder dat hij de eerste is. Want hij is het niet in volgorde alleen, hij is het ook in waarde. Wat hij voorschrijft is zelfs van het beginsel de eigenlijke inhoud.» Zie 6® deel p. 169 en v. Zie ook Diepiiuis, het Ned. Burg. Regt, 10® deel, 2® stuk, p. 460 en v.

112

maar niet door den meester goedgekeurd feit was, met onderling goedvinden op den zoven-en-twintigsten Mei laatstleden heen. Dat heengaan geschiedde dus met onderling goedvinden om den ontstanen toestand m. a. w. het goedvinden stond in verhand met het ziektegeval. Het had geen betrekking op de verlating van den dienst. Daarop wijst onder de door eischeresse erkende feiten duidelijk het gecursiveerde „nu” in den zin : „Met onderling goedvinden verliet eischeresse nu den dienst”. In nauw verband daarmede dient ook te worden beschouwd eischeresse’s opmerking, door haar ter terechtzitting als juist erkend, dat zij uit eigen beweging ging, want dat zij toch niet kon werken. In dit verband heeft ook be-teekenis de uitdrukking: „en wordt niet weggezonden”. Immers hiermede bleef voor eischeresse terugkeer mogelijk. Terwijl aldus eischeresse’s verlating van den dienst werd goedgevonden, werd het loon ingehouden.

De inhouding van het loon staat vast, want eischeresse eischte blijkens de dagvaarding van den eersten Mei laatstleden af loon. Bewijs behoeft die inhouding dus niet. Ten overvloede worde dit gevoelen gestaafd, met deze in het algemeen ware beslissing van den Hoogen Raad : „De gevolgtrekking uit een wettig bewezen feit, is nimmer een bloot vermoeden of gissing”. (Arrest van 19 April 1886, Concl. 0. M. coiif N. R. CXLII, 348). De ingestelde eisch om loon en de bestrijding van dien eisch zijn hier de bewezen feiten.

Zoude nu die inhouding zonder reden zijn geschied? Het is ondenkbaar, want gedaagden zouden in dat geval iets terughouden, waarop eischeresse zich een recht verworven had. Bijgevolg stelden zij zich aan eene rechtsvordering van eischeresse met niet twijfelachtigen uitslag bloot. Toch moet men dit in het systeem van den steller van het vonnis aannemen. Het behoeft geen betoog, dat

113

goedkeuring in het algemeen van verlating van den dienst impliceert betaling van het verdiend loon. Is eene uitlegging, welke tot zulk een ongerijmd gevolg voert, echter wel de ware ? Was hier geene andere uitlegging mogelijk? Ik kan het een noch het ander inzien. Eeneandere uitlegging was mogelijk en deze beveelt zich boven de gogevene aan, want zij heeft een gezonden zin. Bij haar immers is de reden aanwezig. Zij is de niet-goedkeuring van de verlating van den dienst. Gedaagden onthouden der eischeresse het loon, waarop zij haar recht door de niet-goodgekeurde verlating van den dienst heeft verbeurd.

De heer Kantonrechter-plaatsvervanger zal mij nu ongetwijfeld de afrekening tegenwerpen. Ja, die geschiedde, maar om het zekere voor het onzekere te nemen. De in de opzegging belichaamde opvatting der eischeresse voorspelde voor terugkeer in den dienst niets goeds.

De inhouding van het loon strookte in het geheel niet met goedkeuring van verlating van den dienst door eischeresse. Men lette slechts op hetgeen Prof. Diephuis zegt in deze woorden : „De bediende, die zonder wettige reden ontijdig zijn dienst verlaat, verbeurt het verdiende loon. Verdere vergoeding van kosten, schaden en interessen komt daarbij niet te pas, en dus ook geene procedure, waartoe zij anders zoo gereede aanleiding zou geven. De meester houdt eenvoudig het loon in enz.” (’t Ned. Burg. Regt, 12e d., 2e st., p. 351.) Gedaagden hielden dan ook juist het loon in, omdat zij de verlating van den dienst door eischeresse niet goedkeurden. De inhouding van het loon vormde zulk een scherpe tegenstelling met de goedkeuring van die verlating, dat reeds die omstandigheid alléén den heer Kantonrechter-plaatsvervanger op het juiste spoor naar de bedoeling van partijen had moeten brengen.

Ter terechtzitting hebben gedaagden prineipiéel den

Themis, LVllste deel, tste stuk. (1896.)

114

eisch om loon bestreden. Zouden zij zich in zulk eene bestrijding begeven hebben, als zij de overtuiging bezaten, dat het loon verschuldigd was? Neen, want die overtuiging sloot zulk eene bestrijding uit en het doen van aan zulk eene bestrijding verbonden moeite ware dwaasheid. Die bestrijding duidde dus door haar karakter onbetwistbaar het tegenovergesteld gevoelen der gedaagden aan. Waarop nu deden gedaagden dat gevoelen steunen ? Op hun verzet tegen verlating binnentijds van den dienst. Waar evenwel hun verzet geheel tegen die verlating gericht was, konden zij niet verdacht worden van goedkeuring van verlating van den dienst. Toch doet de heer Kantonrechter-plaatsvervanger dit in zijn vonnis.

Resumeerende, kom ik tot de slotsom, dat de in het geding bekende gegevens, welke de verlating van den dienst door eischeresse slechts met onderling goedvinden gedurende den tijd, in welken zij kon genezen, aantonnen,

1°. De door eischeresse als juist erkende wijze van behandeling der quaesties door gedaagden ;

2®. Het door eischeresse erkend verband, waarin de uitdrukking betreffende het goedvinden van eischeresse’s heengaan gebezigd is ;

3quot;. De inhouding van het loon;

4°. De principiëele bestrijding van den eisch om loon, De boven achtereenvolgens behandelde in het geding bekende gegevens verspreiden elk op zich zelf licht over de bedoeling. In onderlingen samenhang beschouwd, doen zij de bedoeling duidelijk blijken. De als juist erkende wijze van behandeling der quaesties door gedaagden, d. w. z. de scheiding der quaesties leidt tot de beschouwing van elke quaestio op zich zelve. Deze beschouwing doet dadelijk het verband, waarin de geïncrimineerde uitdrukking omtrent het goedvinden is gebezigd, in het

115 oog springen. Krijgt reeds daardoor die uitdrukking beteekenis, scherper nog wordt zij bepaald, als men daarbij voegt de inhouding van het loon. Brengt men een en ander in verband met de principiëele bestrijding van den eisch, welke onbetwistbaar zijn steunpunt moet vinden in goedkeuring van de verlating van den dienst, dan kan het niet airlers, of de onmiskenbare samenhang dier gegevens moet elke gedachte aan goedkeuring van verlating van den dienst door eischeresse wegnemen. Ik zie in die gegevens gewichtige, nauwkeurige en bepaalde vermoedens, welke elkander geheel bevestigen en daardoor volledig bewijs opleveren voor de niet-goedkeuring van de verlating van den dienst.

Eischeresse kon overigens omtrent de bedoeling der gedaagden niet in twijfel verheeren, omdat haar bij de opzegging was medegedeeld, dat zij birmentijds den dienst zonder wettige redenen (de door haar opgegevene waren te zonderling om daarvoor door te gaan) verliet en dat daarop stond verbeurte van het verdiend loon.

Van belang is het nog er op te wijzen, dat eischeresse heeft erkend, dat zij op 27 Mei laatstleden na het gebeurde met onderling goedvinden den dienst verliet. Die erkenning was in strijd met het positum der dagvaarding, dat zij met toestemming van hare meesteres den dienst heeft verlaten.

Nu is aangetoond, dat eischeresse slechts met onderling goedvinden den dienst heeft verlaten gedurende den tijd, in welken zij kon genezen, rijst de vraag ; „heeft eischeresse den dienst bij de gedaagden binnentijds verlaten ?” De beantwoording volge hier.

Uit de feiten, erkend door de eischeresse, gelijk zij

116

door gedaagden zijn gesteld, blijkt, dat eischeresse op den eersten Mei laatstleden tegen den vijftienden Juni daaraanvolgende den dienst had opgezegd. Ook, dat de huur, begonnen op l November 1893 en geëindigd op l November 1894, toen op denzelfden voet was gecontinueerd. Uit die continuatie volgt, dat eischeresse door haar dienstcontract gebonden was tot den eersten November 1800 vijfennegentig. Zooals gezegd, verbrak zij door hare opzegging eigenmachtig dat dienstcontract. Door omstandigheden, van haren wil onafhankelijk (zooals vaststaat door hare ter terechtzitting gedane uiting: „ik mocht er niet langer wezen, in verband met de opzegging), verlaat zij den dienst niet op den bij de opzegging aangegeven dag. Maar zij heeft den dienst binnentijds verlaten, en dit is bewezen. Blijkens het exploit van dagvaarding toch, op den 12*®quot; September 1895 uitgebracht, kiest eischeresse domicilie te haren woonhuize en wijst er daardoor op, dat zij niet meer in dienst is bij gedaagden, want hun woonplaats was een andere dan de in dat exploit aangewezene van eischeresse. Ter terechtzitting op 19 September 1895 doet de eischeresse de ken-schetschende uiting : „ik mocht er — in den dienst bij de gedaagden — niet langer wezen”, m. a. w. ik ben er nu niet meer. Bewezen is, zooals uit bovenstaand betoog blijkt, dat eischeresse slechts met goedvinden gedurende den tijd, in welken zij kon genezen, den dienst heeft verlaten en dus na dien tijd in den dienst moest terugkeeren. Uit de in het geding erkende geneeskundige verklaring blijkt, dat op 27 Mei 1895 acht dagen rust noodig geoordeeld werden voor eischeresse, met het oog op haar ziektetoestand. Waar die termijn door een deskundige reeds toen van zóó günstigen invloed geacht werd op het ziekteproces, dat voorloopig geen längeren rusttijd gevergd werd, mag worden aangenomen, dat

117

eischeresse op 12 September daaraanvolgende genezen is. Geen der partijen beweerde, dat eischeresse sedert den 27®‘®“ Mei 1895 in den dienst was teruggekeerd, hoewel eischeresse er belang bij had zulk een bewering te voeren en te staven, als zij het niet-terugkeeren had willen bestrijden. Den heer Kantonrechter-plaatsvervanger zal het ongetwijfeld niet onbekend zijn geweest, dat eischeresse in September 1895 bij een ander dan gedaagden in dienst was (1). Eene omstandigheid, welke op zich zelve én op de genezing én op de verlating van den dienst een krachtig licht werpt en in verband met de genoemde feiten beslissend mag heeten. Derhalve is eischeresse op een tijdstip — hetzij men daarvoor neme den dag der dagvaarding, hetzij den dag der terechtzitting — binnen het huurjaar of den bepaalden huurtijd niet meer in dienst bij gedaagden, hoewel haar dienstcontract haar verplichtte hen nog te dienen. Wanneer men deze omstandigheid in verband brengt met de opzegging, dan is het niet aan twijfel onderhevig, of eischeresse heeft binnen den bepaalden huurtijd den dienst verlaten.

Door gewichtige, nauwkeurige en bepaalde vermoedens, welke met elkander overeenstemmen, kon de heer Kantonrechter-plaatsvervanger hier komen tot het vereischt bewijs.

Nu de quaesties behooren te worden gescheiden en dus do loonquacstie op zich zelve behoort te worden beschouwd,

(1) De heer Kantonrechter-plaatsvervanger kon uit die wetenschap zoiidor bedenking zijne gevolgtrekking maken, waar de llooge Kaad telkens overeenkomstig de conclusie 0. M., respectievelijk in 1884 (IV. .hOSO) en 1889 (W. 5819) besliste; «Nergens is in het B. W. bepaald, hoe de daadzaak, waaruit de rechter eene gevolgtrekking maakt, te zijner kennis gekomen is» en : «De artt. 1952 en 1959 bepalen wel, hoe en wanneer de rechter gebruik mag maken van een bewijs door vermoedens, maar niet de wijze waarop de rechter bekend moet zijn geworden met de feiten, waaruit hij de tot bewijs gebruikte vermoedens geput heeft».

118 kan na het aangevoerde de vraag, of de eisch om loon voor toewijzing vatbaar was, niet anders dan ontkennend worden beantwoord. Wel verre, dat hier sprake zon kunnen zijn van ontbinding der huurovereenkomst met wederzijdsch goedvinden, heeft eischeresse door hare handelwijze (opzegging en verlating) het verdiend loon verbeurd.

Eindelijk wensch ik te doen uitkomen, dat in het vonnis de door mij genoemde tweede quaestie niet juist beslist wordt, omdat, gelijk reeds is aangestipt, de steller van het vonnis blijkbaar het feit, waaruit de verbintenis ten deze voortvloeide, over het hoofd heeft gezien.

Ware op cursiveering en op der gedaagden voordracht ter terechtzitting gelet, omtrent het wezen (datgene, waarop het aankwam) der quaestie ware men niet in twijfel geweest.

Van overeenkomst kon bij die quaestie geen sprake zijn. Elke toelichting hiervan wordt overbodig, wanneer men slechts de feiten, te dien opzichte ter terechtzitting door gedaagden gesteld en door eischeresse erkend, naleest. Bijgevolg kon door gedaagden geenerlei overeenkomst worden geposeerd. Houdt men zich echter aan de gestelde feiten, dan blijkt uit het zinsverband, dat gedaagden implicite een beroep doen op artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek. Ja, het zinsverband is zóó gelegd, dat het implicite gedaan beroep als het ware een uitdrukkelijk beroep kan worden gerekend (1). Gesteld

(1) Was den lieer Kantonrecliter-plaatsvervanger het beroep niet duidelijk genoeg gedaan, dan had hij aan de hand van de bij arrest van ‘28 December 1883 ( IV. 4998) conf. conclusie 0. M. gegeven beslissing van den Iloogen Raad een nuttig gebruik kunnen maken van artikel 48 W. v. Burg. Hechtsv. Zie ook Oudeman, het Ned. Wetb. v. Bue/j. Bv.,

119

wordt de ontdekking van een gezwel, besluit tot o[»eratie op raad van den dokter, operatie, het niet kunnen werken na de operatie, het desniettemin in dienst blyvcrt, van eischeresse, en het moeten nemen van eene werkvrouw en het moeten doen strijken buitenshuis. De ter terechtzitting gegeven toelichting versterkte dit nog. Eischeresse maakte zich dus door haar in dienst blijven, bij gedaagden in een toestand, waarin zij niet kon werken, en daarom door haar veroorzaken van de onkosten, verbonden aan het nemen van een werkvrouw en het doen strijken buitenshuis, schuldig aan een onrechtmatige daad. Nu noemt artikel 1389 van het Burgerlijk Wetboek een onrechtmatige daad onder meer als bron van verbintenissen, welke uit kracht van de Wet geboren worden tengevolge van ’s menschen toedoen, en artikel 1401 van dat Wetboek stelt de ver-eischton voor en regelt het gevolg van zulk eene onrechtmatige daad (1). Dat artikel stelt als vereischten voor onrechtmatige daad : onrechtmatigheid der daad, dooide daad aan een ander toegebrachte schade, veroorzaken van de schade door schuld van den verrichter der onrechtmatige daad, en verbindt aan die daad als gevolg do verplichting tot vergoeding der schade door den verrichter. In casu zal het wel onbetwistbaar zijn, dat aan gedaagden schade (2) werd veroorzaakt door eischeresse’s

deel I, p. 86 en v. ; DE PiNTO, Handl. tot ’t Wetb. v. Burg. Bo.,, deel 11, le stuk, p. 131 en v., en Eaure, liet Ned. Burg. Procesrecht, 2e deel, p. 460.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie; OiEPHUls, t. a. p., deel X, 2e stuk, p. 344 en v., ook Xle deel, le stuk, p. 71 en v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;liet verschil toch tusschen een dienstbode, die ƒ 80 in het jaar verdient, en een werkvrouw, die per dag f 0.60 verdient, springt in het oog. Zoo ook zal er wel geen tweederlei meening zijn over het verschil in de onkosten, verbonden aan het doen strijken buitenshuis en aan het strijken in huis.

120

schuld en dat haar schade veroorzakende daad, welke onrechtmatig was, haar tot vergoeding van die schade verplichtte. Gedaagden hadden derhalve hot recht de door eischerosso’s handelwijze hun toegebrachte schade zich door eischeresse te laten vergoeden.

October, 1895.

Il e V r a f h t b r i e f

DOOR Mk. A. TAK,

Ambtenaar van het Openbaar Ministerie te Middelburg.

Niemand zal willen betwisten, dat de handel en de welvaart van een volk grootendeels afhankelijk zijn van goede en talrijke verkeerswegen; immers nog dagelijks worden groote fabrieken bij voorkeur opgericht in de onmiddellijke nabijheid van spoorwegen, rivieren of kanalen, om daarlangs met de minste onkosten de vervaardigde goederen naar de plaats hunner bestemming te kunnen verzenden en voortdurend ziet men deze of gene stad zich uitbreiden, indien de spoorwegmaatschappijen besluiten haar in het wereldverkeer op te nemen.

Geen wonder dus, dat onze voorouders zich vroegtijdig tot den handel aangetrokken gevoelden. De natuurlijke ligging toch van ons land aan de uitmonding van drie groote rivieren en begrensd door de Noordzee, bood hen als van zelf de ongezochte gelegenheid om met vreemdelingen in aanraking te komen, die allicht onder do medegebrachte koopwaar iets van hunne gading aantroffen. Langzamerhand werden de afmetingen van het handelsverkeer steeds grooter. Men bepaalde zich niet moer tot de gewone jaarmarkten om goederen ten verkoop aan te bieden, maar deed tusschentijds zendingen aan binnen- en buitenlandsche handelsvrienden. Bij eene dergelijke snelle ontwikkeling van den handel

122

kon langzamerhand bij de kooidieden van een persoonlijk vergezellen hunner goederen, zooals dat voorheen geschiedde, geen sprake meer zijn, terwijl het hnn, dikwerf in verband met drukke bezigheden, eveneens lastig werd zich persoonlijk in verbinding te stellen met schippers of voerlieden, die geneigd zonden zijn de goederen ter bestemder plaatse te brengen. Bovendien leverde hunne onbekendheid met die personen nu juist niet den besten waarborg voor een goed vervoer op. (1)

Zoo ontstond er behoefte aan lieden, die voor de verzending of doorzending der goederen behoorlijk zorg droegen en werd het beroep van expediteur geboren, dat in onze dagen reusachtige afmetingen heeft aangenomen. Naast do gunstige ligging van ons land dragen hiertoe veel bij de lage in- en doorvoerrechten, waardoor het als hot ware voor het transito-verkeer is aangewezen.

In Amsterdam was hot beroep van expediteur reeds lang bekend. In zijn werk „Den Koophandel van Amsterdam” vinden wij daaromtrent bij Le Long de navolgende aanteekening : (2) „Maar vermits sulks niet alleen seor ongemakkelijk, maar ook niet de pijne waardig sonde zijn, voor de geene, die nu en dan slechts iets ontvangen of versenden; soo vindt men in dese Stadt bravo en bequaame Lieden, Spediteurs genoemt, dio sulks in de plaats van den Koopman waarneemen, en met do Spediteurs van andere plaatsen eene gereguleerde correspondentie onderhouden.”

Eene wettelijkc regeling van het vrachtcontract en dientengevolge ook van den vrachtbrief zoekt men echter in ons land vóór het begin dezer eeuw tevergeefs. Wel vinden wij bij Lb Long de „Spediteurs of Conduc-

(•1) Zie Le Long: Den Koophandel van Ainsterdann. dl. I,blz. 350 en vlg. (quot;2) t. a. p. dl. 11, blz. 457.

123 tears” vermeid, (1) doch meer als geschiedkundige bijzonderheid, zonder dat vaste regels, die bij de uitoefening van dat beroep moesten worden in acht genomen, worden aangegeven.

liet was weder de Fransche Wetgever, die in deze leemte voorzag door in Bock I. Titel V. van den Code de Commerce zoowel het expeditie- als het vrachtcontract en den vrachtbrief aan zijne vernuftig uitgedachte bepalingen te onderwerpen. Ü{) het voetspoor van- en geleid door de bepalingen van den Code, bleef men in ons land niet achter, terwijl men in andere landen na verloop van korten of langen tijd dat voorbeeld volgde.

Onze handel voelt zich echter reeds weder lang, in verband met de groote vlucht, die de expeditie in onze dagen heeft aangenomen, bekneld in het nauwsluitend corset der heerschende wetsbepalingen. Wel tracht men hierin te voorzien door voor het expeditie-contract nieuwe banen te openen en het verouderd wettelijk materiaal door nieuwe gezichtspunten wat op te lappen, maar telkens on telkens gluren de oude bepalingen om den hoek als wilden zij zeggen, dat ook met hen rekening moet worden gehouden.

Feno nieuwe wettelijke regeling van het expeditie- en vrachtcontract is dus een dringend vereischte des tijds, terwijl men om hiertoe te geraken een uitstekenden leiddraad bezit in het door de goede zorgen eener Staatscommissie saàmgestelde Ontwerp, waarin met de onderscheidene vormen, die het beroep van expediteur heeft aangenomen, wordt rekening gehouden. (2) Onze wetgever heeft evenwel niet de goede gewoonte om aan de spits te gaan van hen, die het wereldverkeer vooruit

(-1) t. a. p. dl. I, blz. 349.

(2) Ontwerp van Wet tot herziening van liet Wetboek van Koophandel.

124 willen blijven. Liever toeft hij onder de achterblijvers en zoo zal ook nu wel weder de handel aan wet en recht nieuwe eischen stellen, terwijl de wetgever rustig voortdomraelt en droomt van zijn Ontwerp dat, vóór dat het tot wet is verheven, reeds verouderd zal zijn.

In Duitschland is men ons in dit opzicht eene belangrijke schrede vooruit. Bij Rijkswet van 15 Juni 1895 is het privaatrecht der binnenvaart, in verband met de behoeften van den handel op nieuw geregeld en weldra, immers met 1 Januari 1896 treedt die wet in werking, zal men zich daar kunnen verheugen in eene wetgeving volkomen pasklaar gemaakt aan de eischen des tijds. (1)

Van oen vrachtbrief is vóór deze eeuw hier te lande geen spoor te vinden. In het buitenland echter wel. Goldschmidt toch vermeldt reeds het bestaan van den vrachtbrief in de veertiende en vijftiende eeuw te Venetië, Florence en Barma, terwijl de inladingsbrief in 1248 te Marseille niet onbekend was. (2) Ook Dalloz is door historische onderzoekingen tot die conclusie gekomen. „Cependant il est d’usage très-ancien, zegt hij, de constater ces opérations par des actes écrits appelés lettres de voiture, s’il s’agit d’un transport par terre ; connaissement, s’il s’agit de transports par eau. Savary nous a laissé des modèles do lettres de voiture; on on trouve aussi des exemples dans Straccha et Casarégis. Et Straccha constate qu’en Italie ces actes prenaient le nom de liiterae oncr-ariae, ou de lettere di caricamento.” (3)

Eon oogenblik aarzelden wij, of ook niet hier te lande de vrachtbrief reeds vroeger bekend was. Wij lezen toch bij Le IjOng: „Ymand eenigc Goederen te Lande ver-

(1) Zie Asser: liet Privaatrecht der Binnenvaart volgens de Duitsche Rijkswet van 15 Juni 1895.

(‘2) Handbuch des Handelsrechts, dl. I, biz. 332.

(3) Dalloz. Répertoire, dl, IX, blz. 87. no. 309,

125 senden willende, stuurt dezelve aan ’t Huys van een der voornoemde Conducteurs of Spediteurs, met een Notitie daar nevens, van den inhoud der Goederen, en hoe deselve moeten aangegeven worden, als meede naar wat plaatse en aan wien deselve moeten gesonden worden.” (1)

Het behoeft echter wel geen betoog, dat die aarzeling spoedig overwonnen was ; immers de daar bedoelde „Notitie” raakt meer uitsluitend het expeditie- en niet het vrachtcontract.

De Code de Commerce geeft in de artikelen 101 en 102 eene beschrijving van den vrachtbrief en van den inhoud daarvan. In artikel 101 wordt gezegd: „La lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur et le voiturier, ou entre l’expéditeur, le commissionaire et le voiturier,” terwijl artikel 102, behalve de verplichting van den expediteur om de vrachtbrieven geregeld in te schrijven in een daartoe bestemd register, eene opgave behelst van hetgeen in den vrachtbrief kan en moet worden vermeld.

In het Ontwerp van 1822 had men, behoudens enkele andere afwijkingen, in artikel 78 de beide bepalingen van den Code tot één saamgesraolten.

Het Ontwerp van 1825 nam dezelfde bepalingen over, terwijl eene verduidelijking van redactie werd aangebracht door toevoeging van „den” voor „expediteur” en verandering van „het contract” in „een contract”. (2) In ons Handelswetboek vinden wij die bepaling bijna onveranderd terug. „Contract” is evenwel omgezet in „overeenkomst” en „binnenschipper” in „schipper”.

In tegenstelling van den Codo en van het Duitsche Handelswetboek, vinden wij in het Ontwerp onzer Staatscommissie geen definitie van den vrachtbrief en

(D t. a. p. dl. Ï, blz. 349 en 350.

(2) VooRDOiN. dl. VIII, blz. 341 en 342.

126 wordt in artikel 3 daarvan slechts volstaan met de opgave van zijn inhoud.

Hoe gaarne wij ons ook zouden vermeiden in eene bespreking van het expeditiecontract en het moeielijke vraagstuk der aansprakelijkheid van den vervoerder, zoo meenen wij toch, dat dit in de daad te veel gevergd zou zijn van de ons welwillend door de Redactie van dit Tijdschrift geboden gastvrijheid. Trouwens andere en meer bevoegden zijn ons daarin reeds voor geweest en voor hun rijk vernuft en groote zeggingskracht buigen wij deemoedig het hoofd.

Wij wenschen ons daarom uitsluitend te bepalen tot het opschrift aan het hoofd dezer bijdrage vermeld en in verband daarmede de navolgende vragen te bespreken :

1°. Wat is een vrachtbrief?

2°. Hoe komt die tot stand en wat houdt hij in?

3°. Wat bewijst de vrachtbrief?

j4d J“™. Wat is een vrachtbrief?

Laten wij het antwoord op die vraag in de wet zoeken en daarna de begripsbepaling vaststellen.

De Code de Commerce zegt in artikel 101 ; „La lettre de voiture forme un contrat”, terwijl onze Wetgever die uitdrukking heeft omgezet in „maakt de overeenkomst uit”. Met beide uitdrukkingen wordt echter hetzelfde bedoeld, hetgeen genoegzaam blijkt uit de Fransche vertaling van artikel 10 in het Ontwerp van 1825, waaromtrent wij bij Voorduin het navolgende aange-teekend vinden (1) : „de aanhef van art. 10 luidde in den Franschen tekst: „La lettre de voiture forme un contrat entre celui qui l’expédie et le voiturier ou le batelier.” Reeds boven zagen wij, dat in de Hollandschc vertaling van dat Ontwerp (2) dezelfde uitdrukking

(-1) t. a. p. ril. VIII, blz. 377.

(2) VooRiJUiN. dl. Vm, blz. 341.

127 gebruikt wordt als in ons tegenwoordig artikel 90 nl. „maakt uit”, zoodat de conclusie tot gelijkstelling der beide begrippen niet te gewaagd mag heeten.

Zoowel de Fransche als de Hollandsche wetsbepaling konden tot ernstige misvattingen aanleiding geven, indien men angstvallig zou vasthouden aan de letterlijke betee-kenis van „former” (1) en „uitmaken”. Immers niets meer of minder kon daaruit worden afgeleid dan dat het vrachtcontract een solemneel karakter draagt, waarvan de totstandkoming afhangt van het opmaken van een geschrift. Niets is echter minder waar dan dat, zooals in het beroemde werk van Lyon-Caen en Renault zoo juist wordt aangetoond. (2) „A ce sujet, lezen wij daar, 1e Code de Commerce contient une disposition dont la portée ne doit pas être exagérée. Aux termes de l’art. 101, la lettre de voiture forme le contrat de transport. Si l’on entendait cela littéralement, on devrait dire que le contrat de transport est un contrat solennel qui n’est parfait que par la confection de l’écrit appelé lettre de voiture. Mais telle n’est pas le signification de cette disposition fort mal conçue. Un écrit ne peut être utile que pour la preuve en cas de contestation ; le contrat existe par cela seul qu’il y a eu remise des marchandises dont le transport a été convenu. Le Code de Commerce a pris dans le sens usuel les expressions qu’il

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Foi’iner = produire, volgens de Dictionnaire de l'Académie Française.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Précis de Droit Commercial, dl. I, blz. 464. Zie ook Duveruy : Traité dn contrat de transport par terre en général et spécialement par chemins de fer. blz. 7 : »D’après ce qui précédé, on comprend que le mot forme de cet article n’est pas juridiquememt exact. En elfet, le contrat existe avant la rédaction de la lettre de voiture, il est formé dès qu’il y a accord entre les parties. La lettre de voiture est seulement destinée à constater ce qui a été convenu et arrêté par les contractants. Il faudrait donc, pour que le texte de l’article 101 ne parût pas attribuer à la lettre de voiture un autre elfet que celui qu’elle doit avoir, que le mot forme fût remplacé par le mot constate.quot;

128 emploie ; elles signifient que la lettre de voiture détermine les conditions du contrat de transport.”

Dalloz onderschrijft dat gevoelen geheel. In den titel „De la preuve du contrat de commission et de la lettre de voiture,” (1) teekent hij aan: „Le Code de Commerce s’est servi d’une expression impropre en disant que „la lettre de voiture forme un contrat entre l'expéditeur et le voiturier, ou entre l’expéditeur, le commissionnaire et le voiturier. La lettre de voiture est la preuve du contrat, et le contrat est parfait par la convention des parties, suivie de la tradition des objets.”

Ook voor ons recht komen Kist, (2) Diephuis, (3) MoLENGRAAPE (4) en Holtius (5) — de meest gezaghebbende juristen dus onder wier veilige vleugelen wij ons gaarne scharen — tot dezelfde conclusie. (6)

De vrachtbrief is dus een schriftelijk bewijsstuk der gesloten overeenkomst of zooals artikel 391 van het Duitsche Handelswetboek zoo juist uitdrukt: „Der Frachtbrief dient als Beweis über den Vertrag zwischen dem Frachtführer und dem Absender.”

Naar luid van die bepaling is derhalve volgens het Duitsche recht het vrachtcontract eveneens vormloos; „er ist perfect, gelijk Schott zegt, (7) so bald Frachtführer und Absender einig geworden sind über den auszuführenden Transport und über den zu zahlenden Frachtlohn.”

d) Repertoire, dl. IX, blz. 87, no. 309.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelsrecht, dl. III, blz. 132.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelsrecht, dl. t, blz. 148.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Handleiding, dl. Hl, blz. 209.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Voorlezingen, dl. I, blz. 212.

(G) Vergelijk ook Lotsy: Beschouwingen over de Binnenvaart, diss., Leiden. 1869. alsmede Persii.i.e: He overeenkomst van vervoer bij binnen-landsch verkeer, diss., Leiden. 4877.

(7) Endemann: Handels- See- und Wechselrecht, dl. HI, blz. 299.

Vergelijk ook Levy: Het Algemeene Duitsche Handelswetboek. blz. 359. noot 2.

129

Uit het bovenstaande volgt dus, dat de vrachtover-eenkomst van het bestaan van den vrachtbrief volkomen onafhankelijk — en evengoed denkbaar is zonder dezen. In het gewone leven komt het dan ook herhaaldelijk voor dat, vooral bij korte afstanden, wordt volstaan met een bloot adres. Toch is natuurlijk het opmaken van een vrachtbrief, vooral in het belang van den vervoerder, hoogst nuttig. De Duitsche wetgever en ook onze Staatscommissie hebben dat belang weten te waar-deeren en aan den vervoerder het recht gegeven het opmaken van een vrachtbrief te eischen ; (1) ja zelfs gaat ons Ontwerp zóóver, dat het den vervoerder gelegenheid geeft een in dubbel opgemaakten vrachtbrief te verlangen. (2)

In Duitschland is de duplicaat-vrachtbrief eveneens geen onbekende. De bevoegdheid toch om dien te vorderen wordt afgeleid uit artikel 278 van het Handels-wetboek, (3) zoodat waar het, zooals Schott zegt : (4) „üblich oder herkömmlich bezw. im Vertrage ausbedungen ist”, het opmaken van een duplicaat-vrachtbrief kan worden gevorderd.

Voor zoover wij hebben kunnen nagaan, kent onze wetgeving één geval, waarin het opmaken van oen vrachtbrief gebiedend is voorgeschreven. Wij vonden dit in artikel 49 van het „Algemeen Reglement voor het vervoer op de spoorwegen”, (5) waarin wordt voorgeschreven dat, behalve bij bestelgoederen, elke verzending vergezeld moet zijn van den in het Reglement aan-

(D Art. 39-1 A. D. H.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 2. al. 1 Ontwerp Staatscommissie.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Krachtens de bepalingen van ons B. W. en die van den Code kan natuurlijk ook de uitgifte van een duplicaat-vrachtbrief worden overeengekomen.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 311.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Kon. Besluit 9 Januari 1876. Stbl. n“. quot;■

Themis, LVIIste deel, 1ste stuk. (1896.)

130

gegeven gedrukten, door den spoorwegdienst gestem-pelden vrachtbrief. Voor de verzending van vracht- en ijlgoed is dus altijd do toevoeging van een vrachtbrief een vereischte, terwijl bestelgoederen daarentegen met een bloot adres kunnen verzonden worden.

In plaats van en naast den vrachtbrief kunnen ook andere papieren worden gebezigd, althans voorzoover het gebruik daarvan niet is uitgesloten. Kan nu ook het cognossement voor den vrachtbrief in de plaats treden? Men heeft die vraag ontkennend beantwoord onder verwijzing naar artikel 755 W. v. K., waarin bepaald wordt, dat de voorschriften van den vijfden titel van Boek II niet toepasselijk zijn op de binnenvaart. Daarvoor zouden dan moeten gelden do bepalingen van titel V. Boek I., die omtrent huur en verhuur in het B, W., bijzondere reglementen en verordeningen en eindelijk de plaatselijke gebruiken. In de daad bevat die bewering een schijn van waarheid in zich. Men verloor echter uit het oog, dat in artikel 755 W. v. K. geen bepaling vermeld staat, die de publieke orde of de goede zeden raakt, terwijl ceno afwijking van den daarin vervatten regel geenszins in strijd is met eenig wettelijk beginsel of voorschrift, zoodat het partijen volkomen vrijstaat krachtens artikel 1374 B. W. bij overeenkomst te bedingen, dat ook voor de binnenvaart van een cognossement zal worden gebruik gemaakt. In dien voor den handel vrijzinnigen en gewenschten geest besliste ook het IIof te Amsterdam, (1) toen het een overeenkomst rechtsgeldig verklaarde, waarbij een bekend Amsterdamsch makehuir, bij binnenlandsch vervoer van granen per zeilschip, de uitgifte van cognossementen had bedongen houdende de clausule „van Rotterdam naar Amsterdam of Almelo en te Amsterdam om order te halen.” De handel juichte over die beslis-

(1) Arrest 2 Febr. IST!. W. no. 3359.

131 sing; immers den kooplieden was na het vonnis van de Amstordamsche Rechtbank, (1) dat door dat arrest vernietigd werd en waarin de afgegeven cognossementen slechts als exemplaren van een onvolledigen vrachtbrief werden aangeraerkt, de schrik om het hart geslagen. Wat toch was er hun aan het behoud van het cognossement voor het binnenlandsch verkeer gelegen? Eenvoudig dit; dat zij in het cognossement een verhandelbaar geschrift bezaten, een document dat de lading vertegenwoordigde en waarop zij dus ten allen tijde geld konden opnemen, terwijl de aard van den vrachtbrief daarentegen medebrengt, dat deze over het algemeen steeds in dezelfde handen blijft en niet verhandeld wordt. (2)

In Duitschland heeft men voor het binnenlandsch verkeer aan een cognossement geen behoefte, omdat de wetgever daar (3) den handel in den „Ladeschein” „een middel van circulatie heeft gegeven, zooals Mr. Levy zegt, voor het binnenlandsch vervoer, waaruit de verhouding des vervoerders jegens den geadresseerde voortvloeit”. (4)

Ten opzichte van het gebruik van vrachtbrief en Ladeschein is men in Duitschland vrij wel verdeeld. Ofschoon de wetgever het gebruik van beide documenten heeft toegelaten, bedient men zich voor de vaart op de oostelijke rivieren veelal van een Ladeschein, terwijl op den Rijn en zijne nevenrivieren meest van een vrachtbrief wordt gebruik gemaakt. (5)

Ons ontwerp bepaalt in artikel 36, dat bij binnon-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis 30 Dec. 1870. W. no. 3331.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie I.OTSY. t. a. p. blz. 100 en 4 67. Kist. dl. [[[, hlz. 133 en 134.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 413 A. D. II.

• lt;4) I.EVY. t. a. p. blz. 3.55 en 3.56. Endemann. dl. 111, blz. 420—435.

(5) Asser, t. a. p. blz. 89.

132

landsch vervoer de uitgifte van een cognossement kan worden overeengekomen dat, tenzij anders is bepaald, in triplo wordt opgemaakt, (art. 39). De Memorie van Toelichting sluit echter de mogelijkheid (1) uit om zich voor eene zelfde zending èn van een cognossement èn van een vrachtbrief te bedienen. „Indien een cognossement wordt afgegeven, zegt zij, vervalt de vrachtbrief. Wat anders in dozen wordt vermeld, wordt dan in het cognossement opgenomen.”

Na de thans gegeven toelichting kan het ons niet mocielijk vallen de vraag te beantwoorden, die wij ons stelden, wat nl. onder een vrachtbrief moet worden verstaan. Een vrachtbrief dan is een onderhandsch door den afzender of expediteur gedagteekend en onderteekend geschrift, hetwelk de bepalingen bevat van — en als bewijsstuk dient voor de tusschen den afzender of den expediteur en den voerman of schipper gesloten overeenkomst. Dit brengt ons van zelf op de tweede vraag.

yld H'quot;quot;. Hoe komt de vrachtbrief tot stand en wat houdt die in.

Aan don vrachtbrief ligt een overeenkomst ten grondslag en wel de vrachtovereenkomst. Dat contract behoort tot de volkomen zuiver wederkeerige overeenkomsten; immers de eene partij neemt aan te vervoeren en de andere om het bedongen vrachtloon te betalen.

Men heeft beweerd, dat het vrachtcontract eerst tot stand zou zijn gekomen bij de overgave der goederen en dat de besprekingen, leidende tot die overgave, slechts zouden bevatten eene belofte.

Zoo vinden wij daaromtrent bij Lyon Caen en Renault aangeteekend : (2) „Ce contrat est bien consensuel, aucun formalité spéciale n’étant prescrite pour sa

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 195.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 462 en 463.

133

validité; mais il est réèl, en ce sons qu’il n’y a vraiment contrat de transport qu’au moment où les marchandises ont été remises au voiturier (ou, ce qui revient au même, à un de ses employés. Avant cette remise, si celui-ci s’est engagé à faire le transport, il y a une promesse valable, mais non un contrat de transport, de même qu’il y a promesse de prêt et non pas prête, lorsqu’ une personne s’est obligée envers un autre à lui prêter une somme d’argent sans la lui remettre effectivement”. (1)

Ons wil het evenwel toeschijnen, dat eene dergelijke opvatting louter gebaseerd is op eene vermenging van oorzaak en gevolgen en dat wel degelijk het vrachtcontract bestaat onafhankelijk van de overgave van het goed. Alsdan ontstaat daaruit voor de eene partij een obligo om de goederen te overhandigen en voor de andere om ze over te nemen. Zoo is ook de opvatting van Laurent (2) eu van Schott. (3) „Er (der Frachtvertrag) ist perfect, zegt Schott, so bald der Frachtführer und Absender einig geworden sind über den aus zuführenden Transport und über den zu zahlenden Frachtlohn”.

Voor het vrachtcontract is dus noodig overeenstemmende wilsverklaring. Die wil kan worden verklaard mondeling en schriftelijk maar ook stilzwijgend. (4) Wanneer ik naar een beurtschipper ga en ik overhandig hem zonder een woord te zeggen een van een adres voorzien pakje, dat hij met een veelbeteekenend hoofdknikje aanneemt, dan is tusschen ons eene vrachtover-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dalloz. t. a. p. blz. 87.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pfincipes de droit civil, dl. XXV, blz. 577.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Endemann. dl. III, blz. 299.

DuvERüY. t. a. p. blz. 5. «Comme toutes les conventions en droit français, zegt deze, le contrat de transport se forme par le simple consentement des parties».

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Laurent, t. a. p. blz. 577.

134 eenkomst gesloten. Ja zelfs heb ik daarvoor niet eens zijn goedkeurend knikje noodig en valt reeds uit de bloote overhandiging en aanneming ons beider wilsverklaring af te leiden.

Men heeft in Frankrijk getwist over de vraag, of altijd met den schipper of den voerman persoonlijk moet worden gecontracteerd, dan wel of b.v. volstaan kan worden met de overhandiging der goederen aan- en de aanneming daarvan door diens bediende. liet behoeft wel geen betoog, dat die vraag van het grootste belang is voor de al of niet aansprakelijkheid in die gevallen van den schipper of den vervoerder.

Vrij algemeen zijn doctrine en jurisprudentie van oordeel, (1) dat alsdan dien bediende bepaalde last daarvoor moet zijn verstrekt, gelijk uit het navolgend geval, dat wij bij Laukent vermeld vonden, (2) kan blijken. „Un paquet, zegt deze, est remis au conducteur d’une voiture publique au moment du départ. Le conducteur le plaça parmi les autres effets dont la voiture était chargée ; le paquet se perdit. Action contre le voiturier. Le premier juge déclara le voiturier responsable, par le motif que le conducteur avait reçu le paquet dans l’intention de le transporter, et avec charge de le rendre à sa destination ; et le voiturier comme tout entrepreneur, est responsable des personnes qu’il emploie pour son entreprise. Poufvoi en cassation. La cour cassa la décision, par le motif que le jugement attaqué ne constatait pas que le conducteur fût préposé pour recevoir les marchandises confiées au roulage du voiturier ; il n’était pas constaté non plus que le paquet eût été remis

(1) Zie Duvergier: Du louage, dl. II, biz. 371. Dai.i.oz. t. a. p., dl. IX, blz. 123.

Lyon-Caen et Renault, dl. I, blz. 463. noot 2. (2) t. a. p. blz. 578.

135 dans le lieu de l’entrepôt des niarehandises, et il n’avait pas été inscrit sur les registres de la messagerie; il résultait de ces faits que le voiturier n’avait pas été légalement chargé du paquet, et que, par suite, le contrat do transport ne s’était pas formé”.

Onder welke overeenkomst moet nu het vrachtcontract worden gebracht ? Is het een species van huur en verhuur of is het soms een zelfstandige overeenkomst, een contractus sui generis ? (1) In het Romeinsche recht heerschte daaromtrent geen onzekerheid. Toen zich het handelsverkeer nog niet genoegzaam ontwikkeld had, beschouwde men het vrachtcontract als eene locatio con-ductio operarum of als depositum, terwijl later, met behoud van die rechtsbetrekking tusschen afzender en vervoerder, de praetor zijn receptum in het leven riep, hetgeen voornamelijk de aansprakelijkheid regelde. (2)

In art. 105 van het Ontwerp van den Code de Commerce was was de navolgende bepaling opgenomen: (3) „Le marché fait avec des voituriers par terre et par eau est un contrat mixte, qui participe de la nature du contrat de louage et de celui de dépôt.” Dit artikel werd echter uit dat Ontwerp gelicht, omdat men van oordeel was, dat dergelijke doctrinaire bepalingen liever in boeken dan in de wet moesten gevonden worden. Het belet evenwel natuurlijk niet om aan ’s Wetgevers in dat Ontwerp ten aanzien van den aard van het vrachtcontract ten beste gegeven beschouwingen hetzelfde gewicht toe te kennen, als wanneer die bepaling wet ware geworden.

De Fransche schrijvers oordeelen dan ook vrij wol een-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Duverdy. t. a. p. blz. 2. „11 est possible, zegt deze, que ce soit rigoureusement une variété de louage; pour nous, nous aimerions mieux y voir un contrat sut generis innommé”.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dig. 4 § 9.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Locré: Législation civile, dl. XIV, blz. 369.

136 stemmig, dat de vrachtovereenkomst als een species van huur en verhuur en wel als een locatio conductio opera-rum moet worden beschouwd. (1) Duverdy alleen maakt hierop eene uitzondering. (2) „11 est possible, zegt hij, que ce soit rigoureusement une variété de louage; pour nous, nous aimerions mieux y voir un contrat sui generis innommé”.

Voor ons recht zijn zoowel de schrijvers als de jurisprudentie verdeeld. Holtius ziet, in overeenstemming met het Franscho recht, in de vrachtovereenkomst eene locatio conductio operarum. (3) Kist en Lotsy, huur en verhuur van diensten en van zaken vermengd met depo-situm, (4) terwijl de Rechtbank te Zierikzee aan eene locatio conductio operis wil gedacht hebben. (5)

De wetgever laat ons vrijwel in het onzekere. Art. 755 W. v. K. toch, verwijst ons naar den titel van het B. W. omtrent huur en verhuur en wanneer wij daar onze nasporingen voortzetten, stuiten wij in art. 1653 weder op eene verwijzing naar het Wetboek van Koophandel.

In de daad moet worden erkend, dat het beschouwd in het licht van de eischen des tijds, onbillijk is het vrachtcontract als eene locatio conductio operarum aan te merken. De meester toch zal dan in bepaalde gevallen op zijn woord, desnoods met eede gesterkt, worden geloofd, terwijl eenzijdige verbreking der overeenkomst mogelijk zijn zou. (6) Alle hulde daarom aan hen, die getracht

(1) Laurent, t. a. p. blz. .570 en vig.

Lyon-Caen et Renault, t. a. p. blz. 403.

(‘2) t. a. p. blz. 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 214.

Vonnis Rechtbank Alkmaar. 6 Dec. 1877. IV. nquot;. 4192.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Kist. t. a. p. blz. 130.

LoTSY. t. a. p. blz. 162. Vergelijk ook Persillc.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis 21 Üct. ’90. tV. n®. 5953.

(0) Zie vonnis Kantongerecht Dordrecht. 2 Nov. 1852. W ii“. 1385.

Arrest Hof Utiecht. 4 Maart 1867. W. n”. 2911.

137 hebben voor bet vrachtverkeer nieuwe banen te openen om daarlangs zich meer ongedwongen te bewegen en zich alzoo te ontdoen van verouderde en knellende wetsbepalingen.

Dit is evenwel een vereischte voor het jus constituen-dum. In jure constituto blijft ons echter niets anders over dan ’s wetgevers meening te eerbiedigen, zij het dan ook met tegenzin.

Wanneer wij nu met ernst de beantwoording der hierboven gestelde vraag in de geschiedenis onzer wetgeving zoeken, gelooven wij dat men zal moeten komen tot de slotsom, dat ook onze wetgever de vrachtovereen-komst als eene locatio conductio operarum heeft beschouwd. Reeds in ons Oud-Hollandsch recht was die meening ingeworteld, zooals wij bij Dn Groot (1) en Van Leeuwen (2) kunnen lezen. Wanneer wij nu nagaan, dat de redacteuren van den Code volstrekt niet eene mildere opvatting van het vrachtcontract huldigden, dan rijst onwillekeurig als van zelf de vraag, waarom wij die dan wel moeten zoeken bij onzen wetgever, die toch werkelijk niet getoond heeft de handel vóór te. willen zijn? Niemand weet daarop een voldoend antwoord te geven. Wel wijst men er op dat, waar onze wetgever huur en verhuur van diensten bedoeld, dit laatste meestal uitdrukkelijk wordt aangeduid, (3) doch men vergeet, dat de terminologie onzer wetgeving nu juist niet altijd zoo nauwkeurig is om elke andere meening recht van bestaan te ontzeggen. Naar onze innige overtuiging heeft de wetgever in het vrachtcontract niets anders gezien dan eene locatio conductio operarum. De Code toch

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Inleiding tot de HoUandsche Rechtsgeleerdheid.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Rooinsch-IIollandsch Recht.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;I.OïSY. t. a. p. blz. 162.

E. A.C. N. Wittert: Het Nederlandsch dienstbodenrecht, diss.,Leiden. 1863,

138

was zijn leerschool en de daarin gehuldigde opvatting strookte geheel met onze inheemsche theoriën daaromtrent. Zoo lezen wij h.v. bij Ln noNo: (1) „Ken braaf Schipper, die welgegoodt is, en veeltijds van de eene Stadt naar de andere heen en weer vaart, sal ook niet nalaaten, om den Koopman, die hem bevracht, do voorgemelde Documenten af te cijfferen, on sorge draagon, dat de meeste voordooien van den Koopman syn meester (2) behartigt worden.” Wijst men er ons op, dat ook met de locatio conductio rei moet worden rekening gehouden, omdat naast het praesteeren van diensten ook huur van het voertuig op den voorgrond treedt, dan vestigen wij er do aandacht op, dat dit laatste meer voorkomt, zij het dan ook in gewijzigden vorm, zonder dat aan iets anders dan aan locatio conductio operarum wordt gedacht. Een timmermansknecht b.v. werkt meestal met eigen gereedschap en niemand denkt er aan het door hem met zijn meester gesloten contract naar andere regels te beoordeelen dan dio der locatio conductio operarum, ofschoon toch ook dan voorwerpen worden gebruikt om diensten te kunnen praesteeren.

Als subjecten van de vrachtovereenkomst noemt onze wet den afzender of den expediteur aan de eene zijde en den voerman of schipper aan de andere zijde. Afzender is hij door — of namens wien het goed wordt afgezonden, „expediteur” zooals hij in art. 101 van den Code wordt genoemd. Wie expediteur is, zegt de wetgever in art. 86 W. v. K., „de expediteur is iemand die zich met het doen vervoeren van koopmansschappen en goederen te land of te water bezig houdt.” (3)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. dl. II, blz. 487 eii 488.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De cursiveering is van ons.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Hollander: Het expeditiecontract naar Nederlandsch réélit, diss.. Leiden, blz. 37 en vlg.

139

Onze wetgever heeft aan het hegrip „expediteur” eene geheel andere beteekenis toegekend dan daaraan in de Fransche wet werd gegeven. Reeds boven hadden wij gelegenlieid hierop te wijzen. De expediteur is daar „celui qui fait un envoi de marchandises,” (1) de afzender dus, terwijl hij volgens onze oj)vattingen slechts een tusschen-persoon is.

Men meene evenwel niet, dat dit verschil in beteekenis aan de wetgevende macht was ontgaan. Een lid der eerste Afdeeling wees er in 1825 nadrukkelijk op. „L’expéditeur, teekende hij aan, est celui, qui envoie la marchandise et ici il est question de ceux qui se chargent de transporter la marchandise à sa destination.” (2)

De tegenstelling tusschen „voerman of schipper” is niet moeielijk te vatten. Zij ligt natuurlijk in den zoo verschillenden aard van hun bedrijf. Waar de een zich bezig houdt met het vervoeren van goederen te land, (voiturier = celui qui fait le métier de voiturer i. e. conduire ou transporter des marchandises par voiture) verricht de ander transporten te water. (3)

Als objecten der overeenkomst komen alleen goederen in aanmerking en geen menschen. Al volgde dit niet reeds uit den aard der overeenkomst, dan blijkt het toch ten overvloede uit den inhoud van den vrachtbrief, waartoe wij thans zijn genaderd.

Den inhoud van den vrachtbrief kunnen wij verdoelen in een vasten en een wisselenden.

Tot den vasten inhoud behoort: I. De benaming en het gewicht of de maat der te vervoeren goederen, benevens derzelver merken en getallen.

Die bepaling is van het grootste gewicht zoowel voor

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Diutiounaire de l’Academie Française.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VooRDUiN. dl. Vlll, blz. 370.

• 1,3 ) Batelier = celui dont la prosession est de conduire un bateau.

140 den vervoerder als voor den ontvanger, omdat zij aan beiden eene goede wijze van controle biedt. Tiet Ontwerp bevat eene zelfde bepaling waarin met minder ombaal van woorden een even groote waarborg gelegen is. Hot eischt eenvoudig: „de omschrijving van het te vervoeren goed.” (1) De Dnitsche wetgeving sluit zicli meer aan onze tegenwoordige bepaling aan. In artikel 392 n®. 1 bepaalt zij, dat de vrachtbrief inhoudt: „de omschrijving van het goed naar hoedanigheid, hoeveelheid en merken”.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;Den naam van dengenen, aan wien het goed verzonden wordt.

Het mag in de daad vreemd genoemd worden, dat onze wetgever er niet aan schijnt gedacht te hebben om ook de woonplaats van den geadresseerde in den vrachtbrief op te nemen. Het Ontwerp (2) en de Duitsche wetgeving (3) hebben die fout vermeden en beiden de plaats van bestemming onder den vereischten inhoud opgenomen.

Hl. Don naam en de woonplaats van den voerman of den schipper.

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;Het bedrag van het vrachtloon.

• V. nbsp;nbsp;nbsp;Do dagteekening.

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;De onderteekening van den afzender of van den expediteur.

Zoowel ons Ontwerp (4) als de Duitsche wet (5) hebben eene leemte aangevuld in onze wetsbepaling, door opname te eischen van plaats en dag waar en waarop de vrachtbrief is opgemaakt.

De verdere vereischten van den vrachtbrief wisselen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie artikel 3.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Artikel 3 no. 3 en 5. (3) nbsp;nbsp;nbsp;Artikel 392 no. 5.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Artikel 3 no. 7.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Artikel 392 no. 7.

141 naar gelang van hetgeen er tusschen partijen is overeengekomen. De wet haalt in art. 90 als voorheeld aan: „behalve hetgeen tusschen partijen mocht zijn overeengekomen, zoo omtrent den tijd binnen welken de vervoering moet volbracht zijn, en de schadeloosstelling, in geval van vertraging, als andorzins.”

De Duitsche wetgeving en ons Ontwerp bevatten eene soortgelijke bepaling, zij het dan ook, dat het laatste niet in bijzonderheden treedt omtrent den inhoud der gemaakte bedingen. (1)

Ten aanzien van de slotwoorden „als anderzins” merkt IfoLTrus op, dat hem de bedoeling daarvan minder duidelijk is. llij wil er onder verstaan „de Nachnahme”. (2)

Wij zouden aan de bezwaren van den geleerden schrijver meer gewicht hechten, indien door onzen wetgever de redactie van het Ontwerp 1822 en 1825 gevolgd ware. In die Ontwerpen ontbreekt de komma tusschen „vertraging” en „anderzins,” zoodat de woorden „als anderzins” daarin klaarblijkelijk terugslaan op schadeloosstelling. (3) Waar nu evenwel in onze wet die komma is aangebracht, is de beteekenis dier woorden vrij wat uitgebreider en doelen zij natuurlijk op elk ander beding, dat door partijen is gemaakt.

Xd in'*’quot;. Wat bewijst de vrachtbrief?

Reeds in de hieraan voorafgaande bladzijden zagen wij, dat het gebruik maken van een vrachtbrief niet verplichtend is, m. a. w. dat de vrachtbrief geen solemneel karakter draagt. Het staat dus aan partijen volkomen vrij zich daarvan al of niet te bedienen.

Is er geen vrachtbrief, dan is men dus vrij in het

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. art. 3.

A. D. H. G. art. 392 no. 8.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 213.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;VooRDuiN. t. a. p. blz. 341 en 342.

142

kiezen van het bewijsmiddel voor de gesloten overeenkomst. Betreft het vrachtcontract een zaak van koophandel, dan is zelfs het getuigenbewijs tot ieder bedrag toegelaten (art. l W. v. K.), anders slechts tot een bedrag van ƒ 300 (art. 1933 B. W.). Voor den Code gold hetzelfde. Zoo zegt Dalloz: (1) „La preuve testimoniale peut être invoquée pour prouver un contrat de cette espèce, parcequ’il s’agit d’une opération commerciale; mais, du moment où l’acte n’aurait rien de commercial, ou retomberait dans les principes du droit civil. Alors la preuve du contrat ne pourrait être faite par témoins, si la valeur des choses à transporter dépassait 150 francs.”

Is er wel een vrachtbrief, dan is deze, wij hebben het reeds met zoovele woorden gezegd, het bewijsmiddel voor de vrachtovereenkomst en wel het eenige bewijsmiddel.

Ten opzichte van wie levert nu de vrachtbrief het bewijs? Wanneer wij in het oog houden, dat de vrachtbrief ten bewijze strekt van de vrachtovereenkomst en derhalve nooit meer kan inhouden dan deze, dan is het antwoord op die vraag niet nioeielijk te vinden. Artikel 1376 B. W. toch zegt: „Overeenkomsten zijn alleen van kracht tusschen de handelende partijen. Dezelve kunnen aan derden niet ten nadeele verstrekken ; zij kunnen aan derden geen voordeel aanbrengen, dan alleen in het geval voorzien in artikel 1353”.

De vrachtbrief levert derhalve bewijs tusschen partijen bij de overeenkomst, voor en tegen den afzender en expediteur ; voor en tegen den schipper of voerman dus. Tegenover den geadresserde echter niet, (2) omdat deze geen partij was bij de gesloten vrachtovereenkomst.

Slechts dan, wanneer hij tot die overeenkomst is toegetreden m. a. w. wanneer hij partij is of wanneer hij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 87 no. 310.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie echter Endemann. t. a. p. blz. 307.

143 verkeert in het geval vermeld in artikel 1363 B. W., zal ook de vrachtbrief ten zijnen opzichte bewijs opleveren, (1)

Wat bewijst nu de vrachtbrief? De beantwoording dezer vraag kan, na het voorafgaande, uiterst kort zijn, Zooals wij gezien hebben, is het een onderhandsch geschrift, waarin door partijen de inhoud der vrachtover-eenkomst is opgenomen. En wanneer wij nu in artikel 1912 B, W, de bewijskracht van onderhandsche geschriften nagaan, dan zien wij, dat deze tusschen partijen hunne erfgenamen en rechtverkrijgenden hetzelfde volledige bewijs opleveren als authentieke acten. Van deze is de bewijskracht genoegzaam bekend, daar die geregeld wordt in de artt, 1907, 1908 en 1909 B, W, Is er dus een vrachtbrief dan is deze derhalve het eenige bewijsmiddel voor de vrachtovereenkomst en de inhoud dier overeenkomst wordt daardoor volkomen bewezen. Zou de eene partij beweren, dat een beding bij overeenkomst gemaakt niet in den vrachtbrief is opgenomen, dan kan zij tot het bewijs daarvan niet worden toegelaten, (2) Zoo oordeelt ook DuvERDY : „II faut maintenant rechercher, teek ent hij aan (3), quelle est la valeur de la lettre de voiture comme moyen de preuve. Pourrait on être admis à prouver contre les énonciations qu’elle contient, par exemple au moyen de la preuve testimoniale? Non, En effet, l’art, 1341 du Code Civil dit qu’il n’est reçu aucune preuve par témoins, contre et outre le contenu aux actes, et cet article ’s applique aussi bien en matière commerciale qu’eu matière civile ; mais on sait que l’art, 1341 ne prohibe pas la preuve testimoniale ou tout autre moyen de preuve, lorsque la partie, qui

(t) KiST, t, a. p. blz. 133,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Moi.engraaff, dl, III, blz, 209,

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p, blz, 13,

144

veut en faire usage contre un acte, soutient qu’il y a dans cet acte des énonciations mensongères qui sont le résultat du dol ou de la fraude. Aussi faut-il admettre qu’on peut prouver contre les termes d’une lettre de voiture, s’ils sont argués de dol ou de fraude.”

Ilet behoeft wel geen betoog, dat het karakter van den vrachtbrief als bewijsmiddel uiterst gewichtig is, (1) omdat hij als het ware den hoeksteen vormt tot regeling der rechtsbetrekkingen, die eventueel uit de vraclitover-eenkomst zouden voortvloeien. Zoo b.v. do aansprakelijkheid wegens schade. Wil men mot goed gevolg den vervoerder tot schadevergoeding kunnen aanspreken, dan moet men beginnen de vrachtovereenkomst te bowijzon. In zulke gevallen bewijst de vrachtbrief onschatbare diensten als aanvals- en verdedigingsmiddel.

Bewijst nu de aanneming van den vrachtbrief door den vervoerder tevens de overname van het goed ? Kist (2) heeft dit willen beweren door aan den aard van den vrachtbrief oene eenigszins andere natuur toe te kennen. „Deze toch, vermeldt hij, is eigenlijk meer eene erkentenis van den afzender of bevrachter, dat hij het te vervoeren goed op de in den vrachtbrief vermelde voorwaarden aan den schipper of voerman heeft toe vertrouwd. Neemt de schipper of voerman met die vermelding der voorwaarden geen genoegen, dan moet hij den vrachtbrief niet aannemen. Do omstandigheid, dat hij den vrachtbrief heeft aangenomen, bewijst dat hij de daarin gedane vermelding van het tusschen hem en den afzender bestaande contract goedkeurt”.

Ons wil het evenwel toeschijnen, dat eene dergelijke

(1) Endemann, t. a. p. blz. 309. «Der Frachtbrief macht an und für sich vollen Beweis.»

lt;2) t. a. p. dl. III, blz. 132.

145 opvatting eene miskenning is van den aard van den vrachtbrief en dat de geleerde schrijver in art. 90 W. v. K. meer leest dan daarin werkelijk te vinden is. Al onder-teekent ook de afzender alléén den vrachtbrief, dan sluit dit nog geenszins eene eenzijdige erkenning in zich. Zoo oordeelt ook Schott : (1) „Der Frachtbrief, zegt deze, soll bis zur Ankunft des Guts am Bestimmungsorte in die Hand des Frachtführers verbleiben”. Zoo oordeelen ook DiEPHUis (2) en Molengraafp (3) en de Rechtbank te Rotterdam. (4) Toch gaat de Rechtbank te Rotterdam nog iets verder, waarmede wij ons wel kunnen ver-eenigen. Zij beschouwde de aanneming van den vrachtbrief door den vervoerder als een vermoeden tegen den laatsten en achtte de vordering daardoor niet geheel onbewezen. Verder zal men evenwel niet mogen gaan zonder aard en karakter van den vrachtbrief volkomen te miskennen.

Wij zijn hiermede aan het eind onzer beschouwingen genaderd. Aan de redactie van dit Tijdschrift onzen hartelijken dank voor de welwillendheid waarmede zij deze bijdrage een plaatsje wilde inruimen.

Middelburg, 23 December 1895. T.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Endemann. t. a. p. blz. 303.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dikpiiuis. dl. I, blz. 448.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 209.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis 2 Juni 1840. IV. no. 123.

Themis, LVlIste deel, 1ste stuk. (1896.)

Fcnlge O pin eilt lusten

OVER

GUILLOUARD’S TRAITÉ DU DROIT DE RÉTENTION,

door Mr. F. H. Gerritsen.

Advocaat en Procureur te 's-Gravenhage.

In den loop van het vorige jaar deed Guillouard, hoogleeraar te Caen, een nieuw deel (1) van zijne traités het licht zien, van welk boek de tweede helft wordt gevormd door een „traité du droit de rétention”.

Voor zooverre mij bekend, is dit het laatste werk, dat de litteratuur over dit moeilijke onderwerp is komen vermeerderen en reeds daarom alleen verdient het onze aandacht.

In het bovengenoemde traité, dat op zich zelven reeds een lijvig boekdeel zoude vormen, wordt de zoo lastige en aan controversen bij uitstek rijke stof door den geleerden schrijver op grondige wijze behandeld. En niet alleen op het hedendaagsche Fransche recht met zijne historie wordt de aandacht gevestigd, doch bij alle belangrijke vraagpunten is telkens een overzicht gevoegd van de wijze waarop tallooze moderne wetgevingen de quaestie hebben opgelost.

(1) Traités du Nantissement et du droit de Rétention par L. GuiL-I.OUARD. Paris 189.5.

147

In aanmerking nemende de groote menigte wetboeken waaruit Guillouard de bouwstoffen voor zijne rechtsvergelijkende beschouwingen heeft verzameld, is het hem nauwelijks ten kwade te duiden wanneer hij een enkele maal niet volkomen juist weergeeft de beteekenis die aan een buitenlandsch wetsartikel behoort gehecht te worden in verband met de overige bepalingen der wet.

Een voorbeeld van zulk een lapsus calami vinden wij, naar mijne bescheiden meening, waar de artt. 1514 en 1515 van het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek worden vergeleken met artt. 1612 en 1613 van den Code Civil (1). Na aangetoond te hebben dat de Code hier een retentie-recht toekent aan den verkooper op de verkochte zaak tot de betaling van den koopprijs, zegt de schrijver dat in dit geval het retentierecht ook in het buitenland vaak wordt gegeven en dat de bepalingen van het Fransche recht op dit punt nagenoeg letterlijk worden teruggevonden in verschillende andere wetgevingen, o. a. in de Nederlandsche wet. Wat den tekst der genoemde artikelen betreft is dit stellig juist. Het komt mij echter voor dat in de vergelijking, zooals Guillouard die stelt, het verschil in strekking der beide artikelen over het hoofd gezien wordt, en dat de schrijver uit het oog verloren heeft dat de gevolgen van het koopcontract naar Fransch en Nederlandsch recht niet dezelfde zijn. Al moge volgens den Code de bevoegdheid des ver-koopers om de levering uit te stellen totdat de koopprijs betaald wordt enkel berusten op het hem toegekende retentierecht, het gaat niet aan den verkooper volgens Nederlandsch recht daarmede gelijk te stellen. Deze blijft tot de levering eigenaar der verkochte zaak en zijne weigering om te praesteeren voordat de koop-

(1) t. a. p. § 61, pag. 357.

148 prijs betaald wordt is geen reten tierecht, doch veeleer een verdediging van zijn eigendomsrecht, welke onderscheiding ook door Guillouakd, in een ander verband, erkend wordt (1).

Eigenaardig is in het traité du droit de rétention het contrast tusschen de minutieuse zorg waarmede de schrijver de meeste quaesties heeft uitgeplozen en de luchthartigheid waarmede hij somtijds over eene moeilijkheid heenstapt.

Een van de meest in het oog vallende voorbeelden van eene dergelijke vingervlugheid vinden wij wel in het onderzoek naar de gevallen waarin het retentierecht zijne toepassing behoort te vinden. Guillouakd neemt aan dat zoowel voor Romeinsch Recht als voor den Code Civil het retentierecht moet worden erkend overal waar er bestaat connexiteit tusschen de zaak die men wil retineeren en de schuld der tegenpartij. Hiermede wordt een der meest „verhängnissvollen” onderdeden van het leerstuk aangeroerd : de vraag wat is connexiteit, wanneer mag men aannemen dat er samenhang bestaat tusschen de schuld eenerzijds en de te retineeren zaak anderzijds.

Men zoude bijna niet te veel zeggen door te beweren dat er hieromtrent even zoovele theorieën bestaan als er schrijvers hunne krachten aan eene systematische behandeling van het onderwerp beproefd hebben. Ieder trachtte op zijne wijze de gevallen van retentierecht onder zekere groepen te rangschikken — tegen elke oplossing rezen tallooze bezwaren. Het falen van zoovele pogingen gaf zelfs aanleiding tot wat Mr. Gratama (2) karakteristiek noemde de wanhoopstheorie, d. w. z. de theorie die het

(1) Zie b.v. t. a. p. § 57, pag. 351, 352, en § 62 i. f. § 63, pag. 359.

lt;2) Rechtsgel. May. 1887, pag. 27.

149 ondoenlijk acht bepaalde connexiteitscategorieën op te stellen, doch het al of niet bestaan van samenhang tusschen de zaak en de schuld in elk geval afzonderlijk wil beoordeelen.

De engste meening die ooit verkondigd werd is deze, dat retentierecht alleen wordt toegelaten voor impensae utiles en necessariae, terwijl de meesten ten minste ook voor door de zaak toegebrachte schade het recht van terughouding willen geven. En wat vinden wij nu bij GuiLLOUARD? Na een citaat uit Garsias zegt hij: „Ce passage renferme toute la théorie du debitum cum re junctum, comme elle était comprise, à notre avis, en droit Romain et comme nous proposerons de l’admettre dans notre droit moderne : dès qu’une dépense à été faite à propos d’une chose pour l’améliorer ou la conserver, le créancier qui a fait la dépense et qui détient la chose a sur elle un droit de rétention” (1). Voor deze uitspraak vinden wij noch hier ter plaatse, noch elders in het betoog eene nadere argumentatie. Zonder een woord van toelichting wordt op een punt waar de mee-ningen zoozeer uiteenloopen de engste opvatting als recepta sententia voorgedragen! Stellig heeft de auteur zoodoende eene klip ontzeild waarop vele zijner voorgangers schipbreuk leden. Eene andere vraag is echter of het leerstuk van het retentierecht er op dit punt veel door gebaat wordt.

Bij de meeste vraagstukken echter draagt Guillouard’s traité zoozeer blijk van ernstige studie, dat het niet dan met de grootste bescheidenheid is wanneer ik nog een enkele bedenking wensch te opperen tegen eene met

(1) t. a. p. pag. 282. In het bedoelde citaat (de expensis et melioratio-nibus. Cap. I, n’. quot;16, erkent Garsias in het algemeen retentierecht voor de impensae utiles en necessariae. Hieruit zal men echter toch kwalijk kunnen alleiden dat het doen van impensae de eenige grond voor retentie is.

150 argumenten oinkleede meening van den kundigen schrijver.

GuiLLOUARD stelt zich de vraag (1) of iemand het recht van retentie kan vestigen op eene zaak toehe-hoorende aan een ander; of, van een ander oogpunt hezien, retentierecht kan worden uitgeoefend voor de schuld van een ander dan den eigenaar. Ter voorkoming van misverstand merk ik reeds dadelijk op dat hier alleen gedacht wordt aan het z.g. wettelijk retentierecht, niet aan het conventioneele.

De schrijver van het traité redeneert nu als volgt: „En matière immohilière la réponse doit évidemment être négative”. Wat echter roerend goed betreft is het anders. Hiervoor maakt art. 2279 van den Code Civil eene uitzondering op het beginsel dat iemands zaak niet buiten zijn wil kan verbonden worden voor andermans schuld. Immers volgens genoemd artikel is het bezit te goeder trouw van roerend goed zelfs sterk genoeg om hem, die de zaak b.v. a non domino heeft gekocht, in staat te stellen de revindicatie van den vroegeren eigenaar af te weren ; à fortiori moet dus de derde die te goeder trouw was, bevoegd zijn aan den eigenaar retentierecht tegen te werpen, want dit vernietigt niet het eigendomsrecht doch verlamt het slechts tijdelijk.

Als nadere toelichting wordt het volgende voorbeeld gegeven: „C’est ainsi que l’on doit admettre que le dépositaire, par exemple, auquel l'article 1948 accorde le droit de rétention pour ce qui lui est du à raison du dépôt aura ce droit même sur une chose n’appartenant pas au déposant”.

Er wordt dus onderscheid gemaakt tusschen roerende en onroerende zaken, die tot het retentierecht in ver-

(1) t. a. p. 8 31, pag. 304,

151

schillende verhouding zouden staan. Wij beginnen de juistheid der door Guillouard voorgedragen meening te toetsen ten aanzien der roerende zaken.

In de eerste plaats moet men in het oog houden, dat de bezitter te goeder trouw waarvan in Guillouard’s gedachtengang sprake is niet kan zijn hij van wien de retinent de zaak in handen gekregen heeft. Deze zoude immers juist door zijn bezit te goeder trouw eigenaar worden en er zoude zich niet voordoen het geval dat hier voorondersteld wordt; dat n.l. de eigenaar en hij die het bezit der zaak aan den retinent verschafte twee verschillende personen zijn. Alleen het geval dat deze retentie-debiteur bloote houder der zaak is heeft thans voor ons belang.

De vraag die zich nu aan ons voordoet is tweeledig: 1°. ontstaat er een recht van terughouding tegen den houder die de zaak in dien toestand gebracht heeft? en 2®. kan een recht van retentie ook worden ingeroepen tegen de revindicatie van den werkelijken eigenaar?

In het traité wordt de eerste vraag met stilzwijgen voorbijgegaan. Inderdaad kan zij ook niet vele moeilijkheden baren. Eischt de retentie-debiteur de zaak op van den retinent, dan kan hij dat niet doen door zich te beroepen op het eigendomsrecht dat hem ontbreekt.

Ilij zal zijnen eisch moeten doen steunen op den specialen rechtsband tusschen hem en den houder, krachtens welke deze laatste verplicht is de zaak terug te geven.

Wanneer deze rechtsband zoodanig is, dat er in het algemeen een retentierecht uit voortvloeit, dan zal dit gevolg in het leven treden, onverschillig of de tegenpartij al of niet eigenaar der zaak is. Het eigendomsrecht komt tusschen partijen in het geheel niet ter sprake. Zoo zal, om bij Guillouard’s voorbeeld te blijven.

152 de bewaarnemer zijn retentierecbt voor alles wat hem ter zake der bewaargeving toekomt kunnen uitoefenen tegen den bewaargever ook al was deze geen eigenaar.

Van meer belang en tot meer moeilijkheden aanleiding gevend is de beantwoording der tweede vraag: Kan de derde houder zijn retentierecht ook tegenwerpen aan de revindicatie van den eigenaar?

„En cas de meubles possession vaut titre”, zegt Gun-LOUARD ; de bezitter van roerend goed kan de revindicatie voor altijd afweren, à fortiori moet hij dus bevoegd zijn tot retentie, daar hij hierdoor het eigendomsrecht minder sterk aantast.

Ik moet erkennen dat de zin van deze redeneering mij ontgaat. Het schijnt mij veeleer volstrekt onmogelijk toe om uit de bepaling van art. 2279 Code Civil door eene redeneering à fortiori af te leiden dat bij roerende zaken tegen iemand retentierecht kan worden uitgeoefend voor andermans schuld. Art. 2279 is uitsluitend geschreven voor den possessor civilis; ware dit niet het geval dan zoude het art. met het geheele systeem van den Code in strijd zijn. En nu komt Guillouard ons in het latere deel van zijne verhandeling zelf vertellen dat: „la possession exigée pour l’exercice du droit de rétention n’a pas besoin d’être accompagnée de l’animus domini” (1). Al ware het nu alleen maar juist dat de animus domini niet behoeft voor te komen bij den retinent, het zoude voldoende zijn om een argument uit art. 2279 C. C. hier niet te mogen toelaten.

Men behoort echter zelfs nog eene schrede verder te gaan dan de schrijver van het traité, door aan te nemen dat het burgerlijk bezit niet alleen niet behoeft voor te komen bij den retinent, maar zelfs niet bij hem kan bç-

(1) t. a. p. § 45, pag. 336,

153 rasten. Immers gesteld al dat hij die zich op het reten-tierecht beroept vóór dien tijd het burgerlijk bezit der zaak gehad heeft, dan ligt in zijn beroep op het reten-tierecht tevens opgesloten een verlies van zijn burgerlijk bezit, daar zijn animus doming zijn wil als van een eigenaar, zal plaats gemaakt hebben voor den wil als van een retinent.

In allen gevalle is het zeker dat bij roerende zaken, waarover wij meer speciaal spreken, het burgerlijk bezit ook reeds hierom nooit bij den retinent kan berusten, daar dit hem zoude maken tot eigenaar en hij derhalve het retentierecht niet noodig zoude hebben.

In de bovenstaande regels meenen wij voldoende aangetoond te hebben dat het argument dat door Güil-LOUARD als afdoende wordt voorgesteld, voor de beantwoording van onze vraag van geenerlei waarde is en dat de bepaling van art. 2279 0. 0. met het retentierecht geen enkel punt van aanraking biedt. Naar onze meening moet men, bij het beantwoorden der vraag of bij roerend goed een wettelijk retentierecht kan worden tegengeworpen aan den eigenaar wanneer de retinent de zaak van een niet-rechthebbende ontvangen heeft, twee gevallen onderscheiden.

In de eerste plaats kan het voorkomen dat het vorderingsrecht waarvoor het geretineerd wordt niet is ontstaan door het maken van kosten tot waardevermeerdering of behoud der zaak, doch dat de connexiteit op eenige andere wijze aanwezig is, zooals in Guilloüakd’s voorbeeld het retentierecht van den bewaarnemer voor zijn bedongen loon. In dergelijke gevallen is het duidelijk dat tegen den eigenaar een beroep op het recht van terughouding niet baten kan. Dit recht steunt hier alleen op de rechtsbetrekking tusschen den houder en den derde. Tegenover dien derde moge de houder be-

154 waarnemer zijn, tegenover den eigenaar is hij dit niet en een beroep op deze rechtsbetrekking moet dus tegenover hem vruchteloos blijven.

Het kan echter ook voorkomen dat retentierecht gegrond is op het maken van kosten ten bate der zaak. In hoeverre men voor dit geval mag aannemen dat de houder nu ook tegen de revindicatie zich van retentie kan bedienen hangt, voor ons recht, af van de uitlegging die men geeft aan art. 630 B. W. Dit artikel geeft aan den bezitter te goeder trouw het recht van den eigenaar vergoeding te vorderen voor de nuttige en noodzakelijke uitgaven en geeft uitdrukkelijk retentierecht totdat deze kosten voldaan zijn. De Fransche wet regelt dat niet met zoovele woorden, doch de meeste schrijvers, speciaal ook GuiLLOUARij, meenen desniettegenstaande den bezitter voor wat hij deswege te vorderen heeft dat recht te moeten toekennen.

In welken zin gebruikt art. 630 B. W. hier nu het woord „bezitter” ? Moet men hieronder alleen den burgerlijken bezitter verstaan dan is het duidelijk dat ook dit artikel valt buiten de quaestie die wij thans bespreken.

Neemt men echter aan dat de wet hier op het oog heeft den possessor naturalis (1), dan zegt de wet dat de bona fide houder voor de gemaakte onkosten uit eigen hoofde eene aanspraak op vergoeding tegen den eigenaar kan doen gelden en dat deze vordering beschermd wordt door retentierecht.

Op deze wijze zoude het dan kunnen voorkomen dat hij die eene roerende zaak a non domino in detentie heeft gekregen, zich tegenover den eigenaar met vrucht van het retentierecht kan bedienen.

(l) In dezen zin b.v. OPZOOMER, ad art. 630, § 1. Savignï, System V, 337- Anders Diephuis, TV. B. B. III, 121, (2e dr,).

155

Het ligt buiten de grenzen van dit opstel het voor en tegen der genoemde uitleggingen van art. 630 B. W. na te gaan ; ik meen hier te kunnen volstaan met wat ik hierboven zeide over de gevolgen die ten opzichte van het retentierecht aan de keuze tusschen beide opvattingen verbonden zijn.

In allen gevalle houde men echter wèl in het oog dat zelfs bij de opvatting die aan den bona tide houder retentierecht toekent, zich toch niet voordoet een geval waarbij dit recht wordt uitgeoefend tegen den eigenaar voor de schuld van een ander, of, algemeener gezegd, een geval waar er is retentie voor de schuld van een ander dan hem tegen wien men de terughouding doet gelden. Immers dan blijft het eene onmiddellijke verplichting van den eigenaar die tot het retentierecht aanleiding geeft. Als algemeene regel kan men dus stellen dat een wettelijk retentierecht „pour la dette d’un autre” bij roerende zaken onmogelijk is.

Ten opzichte van onroerende zaken geldt volkomen hetzelfde wat hierboven voor roerende zaken gezegd is. GuiLLOUARD geeft op de vraag of hierbij retentie voor andermans schuld te pas komt ten antwoord: „en matière immobilière la réponse doit évidemment être négative”. Behalve het woord „évidemment” onderschrijf ik ten deze zijne uitspraak gaarne.

Mr. C. Plate, de autonomie en het zelfbestuur der provincie volgens de Grondwet, ’s-Gra-venhage, 1894; verdedigd te Leiden den 21 December 1894.

Neemt men het woord centralisatie in den ruimeren zin, waarin o. a. Mr. van Heusde in de inleiding van zijn proefschrift het bezigde (1), zoodat het èn de wetgeving èn de uitvoering der wetten omvat, dan vindt het zijne tegenstelling in autonomie en zelfbestuur. Aan beiden komt — ook ten aanzien der provincie — eene plaats in onze Grondwet toe. Hoezeer ook de tegenwoordige Staat met zijne omvangrijke taak behoefte heeft aan centralisatie van wetgeving (2), altijd blijft er voor de onderdcelen een terrein over, waarop hunne huishoudelijke belangen gelegen zijn en waar zij dus als de meest geschikte wetgevers zijn te beschouwen. En wat het zelfbestuur betreft, het selfgovernment in zijne oorspronkelijke gedaante, dat de Engelsche natie krachtig maakte en haar schonk niet alleen de staatkundige vrijheid maar ook de eigenschappen vereischt om zich die vrijheid waardig te maken, moge voor onzen tijd zijne bruikbaarheid verloren hebben, toch is het in onze hoogste staatswet onmisbaar wegens de beteekenis, die

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De autonomie lt;ler gemeente in Neileiland, 1871.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Ein Staatswesen, welches so gewaltige Aufgaben wie der heutige Staat zu erfüllen hat, in der Vertheidigung nach Auszen, im Rechtsschutz der schwächeren gegen die stärkeren Klassen, in der Vereinigung widerstrebender sieh bekämpfender Gesellschaftsgruppen, in der Erhebung, Belehrung, Förderung des wkthschaftlichen und sittlichen Lebens der zahlreichsten und der schwächsten Klassen des Volks, bedarf der Centralisation der Gesetzgebung und der Besteuerung.» (Gneist, Selfgovernment, 1871, § 149, blz. 893).

157 ook voor het levende geslacht dat zelfbestuur heeft en welker vermeerdering de toekomst misschien brengen zal (1).

Het proefschrift, aan deze beide onderwerpen gewijd, kunnen wij in drie deelen splitsen. Vooraf gaat een geschiedkundig overzicht (blz. 5—21), aanvangende met 1795 en eindigende met eene algemeene beschouwing over het karakter der herziening van 1848. Vervolgens geeft het eerste Hoofdstuk (blz. 22—37) eenige bespiegelingen over autoriteit en volk en — als toelichting van de verschillende wijzen waarop de verhouding tusschen beiden wordt opgevat — eene schets van de hoofdstelsels van binnenlandsche administratie, zooals die in Engeland, in Frankrijk en in Duitschland en de Vereenigde Staten worden aangetroffen. Eindelijk worden de bepalingen der Grondwetten van 1848 en 1887 in de Hoofdstukken II („de provinciale autonomie”) en IH („het provinciale zelfbestuur”) toegelicht en beoordeeld (blz. 38—81, 82—101), terwijl in een Besluit de vraag wordt beantwoord, welke opvatting ten aanzien van beide onderwerpen de grondwetgever van 1887 gehuldigd heeft.

Hier ter plaatse schijnen mij de bepalingen onzer thans geldende Grondwet het meest geschikt om uitgangspunt voor eene korte bespreking te zijn. Een goed gedeelte der beide laatste Hoofdstukken blijve dus buiten beschouwing. En wat het eerste Hoofdstuk aangaat, ook dit geeft mij tot geene nadere opmerking aanleiding behalve deze, dat in het eerste gedeelte de inci-denteele behandeling van het moeilijk vraagstuk over de verhouding tusschen Staat en maatschappij niet anders dan oppervlakkig kon zijn en daarom, als blijvende beneden het gewicht van het onderwerp, misschien

(1) Buus, de Grondwet, II, blz. n.

158

beter ware achterwege gebleven, terwijl de in het tweede gedeelte gegeven schets in juistheid had gewonnen als de schrijver nog meer licht had doen vallen op de tegenstelling tusschen Engeland’s oude Selfgovernment en hedendaagsch stelsel (1).

Bij onze jongste Grondwetsherziening was het de autonomie der provincie, welke tot een levendigen strijd in de Tweede Kamer leidde. Aan den éénen kant de aandrang, reeds vroeger door de Staatscommissie aangewend, om met het preventief toezicht te breken, d. w. z. de geldigheid van de huishoudelijke provinciale verordeningen niet langer van de goedkeuring der Kroon afhankelijk te stellen; aan den anderen kant een krachtig verzet tegen dien aandrang van de zijde der Regeering, die den werkkring van het provinciaal bestuur breed uitmeette, wees op het gewicht der verordeningen en op haar ingrijpen in niet-provinciale belangen, en in hare waarschuwingen eene herinnering aan vroeger federalisme deed weêrklinken. Onze schrijver kiest de eerste zijde, op grond dat door het genoemde vereischte de autonomie van het gewest is blootgesteld aan dergelijke miskenning, als waaraan Thorbecke in 1863 zich schuldig maakte, toen hij het recht van toezicht (des Konings) uitbreidde tot een recht van mederegelen, zoodoende handelende in strijd met de bedoeling der Grondwet. Ook naar mijne meening was behoud der preventie niet noodig geweest om het algemeen belang voldoende te beschermen, en was langs den weg der repressie, vernietigingsrecht van den Koning, voldoende invloed aan het centraal gezag toegekend. Zelfs het voorbeeld, door den

(1) Zooals o. a. Mr. A. E. Bles deed iii zijn proefschrift over «de local government act 1888» (Leiden 1889), biz. 5. — Zie over de grenzen van het selfgovernment de aangehaalde § 149 van Gneist’s werk.

159

geachte criticus in het Weekblad van het Recht (1) aangehaald om het stelsel van preventie aannemelijk te maken, nl. dat een provinciaal hestuur een oud monument van groote kunstwaarde zou willen afbreken, kan dat stelsel allerminst rechtvaardigen, omdat — wanneer werkelijk het algemeen belang daarbij betrokken is, m. a. w. het eenige (2) geval aanwezig is hetwelk tusschen-komst der Kroon kan billijken — voor dat belang door het vernietigingsrecht voldoende wordt gewaakt (3).

De artikelen, handelende over het financieele gedeelte, ondergingen in ’87 eenige belangrijke wijzigingen. Afgeschaft werd de dubbele begrooting; duidelijk werd bepaald, dat het verbod van in-, door- en uitvoer alleen ten aanzien van de belastingen geldt; de bekrachtiging van elke afzonderlijke belasting door de wet maakte plaats voor goedkeuring des Konings, terwijl de wet algemeene regels geeft. De vraag, of door deze laatste wijziging de provinciale zelfstandigheid gebaat of geschaad is, beantwoordt sch. in laatstgemelden zin. Is dat pessimisme, waaraan sch. nogmaals in zijn Besluit uiting geeft, voldoende gerechtvaardigd? Het wil mij voorkomen van niet. Liever zou ik met professor de Louter (4) het nieuwe voorschrift eene bepaalde verbetering noemen. Immers de „noodelooze belemmering der provinciale autonomie en onweerstaanbare verzoeking van den wet-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. J. H. Valckenier KiPS, W. v. h. R. no. 6695. — Waar deze criticus tegen Mr. Plate den Minister in bescherming neemt, die zich op waterstaatsverordeningen beriep, verliest hij m. i. uit het oog, dat, al moge daarbij «uitoefening van wetgevende bevoegdheid» plaats hebben, wij hier op het terrein van het zelfbestuur en niet van de autonomie zijn, en dus buiten het gebied, waarop onze quaestie zich beweegt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Natuurlijk behalve het geval van strijd met de wet.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Van de vraag naar de grenzen van de provinciale huishouding (blz. 42) stapt sch. wel wat spoedig af. Hier ware eenige uitvoerigheid althans evenzeer op hare plaats geweest als bij andere quaesties, waaraan hij zijne aandacht langer wijdde.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdragen Staatsbestuur, XXX, blz. 22 en 23.

160

gever tot overschrijding zijner bevoegdheid” (1) heeft plaats gemaakt voor eene regeling, die hierom rationeeler is omdat zij den wetgever het stollen van algemeene regels, het uitvoerend gezag het toetsen van elk bijzonder geval aan die regels opdraagt, dus voor ieder zijn natuurlijk terrein afbakent. En tegenover de vrees, als zouden die beide machten hare taak ten nadeele van de provinciale autonomie vervullen, deze door willekeurig in de gewestelijke vrijheid in te grijpen, gene door de financieelo macht der Staten noodeloos aan banden te leggen, staat — wat de eerste aangaat — de ervaring opgedaan ten aanzien van de gemeenten, . waar reeds onder de vorige Grondwet hetzelfde stelsel gold, en — wat de tweede betreft — de overweging, dat bij den wetgever van heden eene neiging bestaat om de grenzen van het belastinggebied der onderdeden van den Staat ruimer te trekken dan door eene vorige generatie werd wenschelijk geacht.

Over het laatste Hoofdstuk slechts een enkel woord. Belangrijke wijzigingen onderging het aan het zelfbestuur gewijde artikel bij de jongste herziening niet, en zoo is dan ook de eenige vraag, naar aanleiding daarvan door sch. gesteld, deze : waarom voorziet niet art. 135, evenals art. 144 dit ten aanzien der gemeente doet, in het geval van plichtverzuim der provincie? Met zijne hieromtrent gehouden beschouwing, waarin hij op grond van het ontbreken van een grondwettig recht der provincie om de wetten te helpen uitvoeren (2) eene dergelijke voorziening in de Grondwet overbodig acht, kan ik mij geheel vereenigen.

Zierikzee, 10 Januari 1896. S. J. M. van Geuns.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 23.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Waar sch. op blz. 98 (onderaan) zijne gedachten in nagenoeg dezelfde woorden weêrgeeft als waarin Buus (de Grondwet, III, blz. 252) dit deed, had hij hiervan melding behooren te maken.

IN MEMORIAIVI.

Menig lezer zal allicht hebben opgemerkt, dat op de lijst der Medearbeiders van Themis met den aanvang van 1896 de naam gemist wordt van Mr. I. Telting, lid van den Hoogen Raad. Had dat nog een jaar langer mogen duren, dan ware sedert begin 1867 het veertigste jaar bereikt geweest.

In 1855 kreeg trouwens Themis dan ook het eerst, in 1893 het laatst een stuk van den toen 62 jaren tellenden schrijver. In allerlei onderwerpen van het recht, maar vooral toch in zake het Romeinsch en het oud-Friesch recht toonde hij zijn ijver en zijn kennis. Geboren 22 Januari 1831 te Leeuwarden, promoveerde hij te Groningen 1854 op een proefschrift, de crim.ine ambitus et de sodalitiis apud Romanos, na daarmede in 1853 te Utrecht een gouden medaille te hebben behaald, practiseerde daarna te Leeuwarden als advocaat tot 1871, toen hij Raadsheer werd in het Prov. Gerechtshof aldaar. In 1875 kwam hij bij de Ilovenwet in het nieuwe Hof te Leeuwarden, maar nam daarin nooit zitting, omdat hij 22 Dec. 1875 Raadsheer werd in den Hoogen Raad.

Sinds 1891 was hij weduwnaar van A. W. Fontein. Den 5 Nov. 1895 ontnam de dood hem aan den lande en aan de zijnen, waaronder Mr. A. Teltino, commies

Themis, LVIIste deel, Iste stuk. (ISOd)

162 aan ’t Rijksarchief, en Mr. L. R. Telting, adv. proc te ’s-Gravenhage.

Is zijn levensbericht kort te noemen, daar hij te vlug en te kras promotie als rechtsgeleerde maakte om zulks dikwijls te kunnen doen, een aangename herinnering aan hem als zoodanig blijft bij velen levendig.

Met belangstelling zal dus ook nog wel de opgave van wat hij aan Themis verschafte, meest vrij lange bijdragen, door menigeen worden ontvangen.

Themis 1855, bl. 43 e. v., de Rom. rechtelijke condictio tricicaria die naast de condictio certi en de condictio incerti stond.

1856 bl. 303 e. v. Was de editio actionis eene gerechtelijke of een buiten-gerechtelijke handeling?

Bl. 481 e. v. Het vadimonium.

In 1857 vond Der sacrale Schutz im Röm. Rechtsverkehr van Dr. H. A. A. Danz bl. 584 e. v. ziju recensie.

Het vadimonium of domicilie kreeg van hem opnieuw bl. 47 e. v. en bl 371 e. v. een behandeling, die in 1858 op bl. 49 e. v. en 363 e. v. werd voortgezet. Dat jaar 1858 kreeg ook, bl. 403 e. v., een beoordeeling van

S. J. Hingst’s Commentatio de bonorum possessione. Ook, bl. 506 e. v., een werk over de vertegenwoordiging in het Romeinsche Civielproces, wat later in 1859, bl. 457 e. v., 1860 bl. 252 e. v. en 1861 bl. 8 e. v. werd voortgezet.

In 1859 had Mr. I. Telting ook nog, bl. 288 e. v., beoordeeld C. G. F. Daniels der Legisactionen- und der Formularprocesz der Römer (1858) en, bl. 667 e. v., de 1859 verdedigde dissertatie van J. Lohman Janssonius de origine bonoram possessionis.

Daarna waren, buiten de Schets van het oude Friesche Privaatrecht, die in 1867 bl. 115—139, in 1882 bl. 338— 489, in 1890 bl. 103—126 in Themis kwam sieren, enkel

163

boekaankondigingen de bijdragen van Mr. I. Telting. In 1860, bl. 661 e. v., gold dit TheophUi Paraphases en v. n. Keesee’s Theses selectae, in 1862, bl. 316 e. v., Dr. F. Sannhaber zur Lehre von der Correal-Obligation im röm. u. heutigen Recht (1861).

Latere recensies waren: 1884, bl. 96 e. v., de 1883 te Leiden verdedigde dissertatie van C. J. Prakken over de Prov. St. van Friesland en de zeewaterkeerende waterschappen — 1886, bl. 124 e. v., de 188S te Groningen behandelde van J. A. Peith over het gericht van Selwerd.

In 1889, bl. 267 — 277, kwam de Leidsche dissertatie van 1888 van L. Opferhaus, behandelend den rechtstoestand der kerkelijke goederen bij de Hervormden.

In 1893, bl. 302—308, nog de Bijdragen tot de Nederl. Rechtsgeschiedenis van den Leidschen Hoogleeraar Mr. S. J. FocKEMA Andreae en bl. 322—329 nog de dissertatie van A. J. M. J. VAN Wijnbergen, de marken onder onze wet van 10 Mei 1886, Stbl. 104 besprekend, te Arnhem 1893 verschenen.

Van 1868 tot 1873 kwam in het Groningsch Tijdschrift voor het Ned. Regt nog van Mr. Telting: I, bl. 1 e. v. de invoering van het Rom. regt in Friesland; II, bl. 241 e. v., de Kosteriegoederen in Friesland, welk stuk IV, bl. 5 e. v., en VI, bl. 5—140 werd voortgezet. Deel VI kreeg ook, bl. 274—307, een belangrijke recensie over Dr. R. Schroeder’s Geschichte des ehel. Güterrechts in Deutschland.

Men ziet, het 64-jarig leven was rijk aan werkzaamheid. Te meer daar ook nog andere tijdschriften nu en dan een bijdrage mochten afdrukken.

In menig opzicht zal de overledene niet enkel door de zijnen diep worden betreurd.

164

VARIA.

lïederlanilsclie Juristenvercenlgliig.

Voor de Algemeene Vergadering van 1896 zijn door het Bestuur ter behandeling gekomen de volgende onderwerpen :

I. Zijn de wettelijke bepalingen omtrent de rivieren binnenvaart voldoende ? Zoo neen, welke aanvullingen en wijzigingen zijn noodlg? — Praead-viseurs: Mr. E. N. Rahusen, en Mr. H. Smeenge.

TI. In hoever is het — met inachtneming van de voorschriften der bestaande Grondwet — wenschelijk en mogelijk, om te komen tot eenvoudiger en sneller berechting van kleine strafzaken, vooral van die welke tot de bevoegdheid behooren van den kantonrechter ? — Praeadviseurs: Mr. S. J. M. van Geuns, M. G, A. VAN Hamel.

Bij Kon. Besluit van 9 April 1895 n“. 39 werden de statuten goedgekeurd van eene vereeniging, die onder den naam van het Nederlandsch Instituut van Accountants zich vestigde te Utrecht, tot Bestuur heeft de hh. C. J. Theunissen, te Rotterdam, Voorzitter ; E. W. Schallenberg, te Rotterdam, Vice- Voorzitter ; J. G. Verroen, aldaar. Penningmeester; J. G. Cii. Volmer, te Utrecht, Secretaris; voorts C. Knapper Kz. en G. F. Latorf, te Amsterdam, en zich ten doel stelt :

165

1°, „den stand der Accountants in Nederland te „organiseeren” ;

2'’. „propaganda te maken voor het bezigen van „Accountants” ;

3“. „te streven naar eene wottelijko regeling van het „beroep van Accountant als controleur van boeken en „rekeningen, liquidateur en administratief expert.”

Nu hebben bovengenoemde Bestuurders van deze ver-eeniging wel als hun gevoelen in hun Adres medegedeeld, dat in navolging van onze Engelsche naburen, vooral bij naamlooze vennootschappen, ook in Nederland meer en meer van de controle hunner Accountants tot het nazien van boekhouding wordt gebruik gemaakt, maar dat adres, Dec. 1895 aan den Minister van Justitie gericht en in afschrift gezonden aan H. M. de Koningin-Regentes, de Ministers en de leden van Raad van State en Staten-Generaal, acht het toch wenschelijk dat, onverschillig hoe de statuten worden gesteld, „de Commissa-„rissen van rechtswege de bevoegheid krijgen, zich voor „rekening der Vennootschap te doen voorlichten door „een deskundige op het gebied van boekhouding (Accoun-„tant).”

Dat willen adressanten dus in het nieuwe ontwerp omtrent de naamlooze vennootschappen.

Ongetwijfeld zou het wel de macht van Commissarissen in zake het bestuur der naamlooze vennootschap wat vergrooten. Maar wie zal bepalen wie de „deskundigen” zijn ? Dient het Engelsche woord Accountant soms daarvoor, dat niet anderen zullen meenen, het bovengenoemd „Instituut” te kunnen op zijde streven ? In de Engelsche wet van 1862 luidt de bevoegheid van den auditor nog wel, dat hij mag, op kosten van de vennootschap (the Company), zieh bedienen van accountants or other persons

166

om hem te helpen bij het onderzoek der accounts, maar art. 3 van de wet van 25 Aug. 1894 luidt, dat, niettegenstaande wat ook in de statuten gesteld zij, elke bicilding Society onder hare auditors (zoo iets als bij ons de commissarissen) ten minste één persoon moet hebben, die in ’t publiek het vak van een accountant uitoefent. Dat is een veel strengere regeling voor de vennootschappen.

Wil men zoo iets niet voor Nederland, dan is wellicht nog het best, aan de rechtbanken de bevoegdheid toe te kennen om, wat ook de statuten bepalen, aan commissarissen het recht te verleenen, zich op kosten der vennootschap van een door de rechtbank op de wijze van een curator te benoemen persoon te bedienen bij hun toezicht. Zonder speciale bepalingen in de statuten te maken van wat nu reeds loopt, komt men dan toch nogal ver. Bij wat nieuw wordt opgericht kan de regeling bij Koninklijke goedkeuring nog veel doen.

Komt de Regeering met een wetsvoorstel tot herziening van Titel III, Boek I, Wetboek van Koophandel op nieuw te berde, dan zal de ’t Adres behandelde zaak nog wel meer worden besproken.

Januari 1896. A. Heemskerk.

Den 1““ Jan. 1896 verscheen het proefnummer der Deutsche Juristen-Zeitung bij den uitgever 0ïT0 Liebmann, te Berlijn, Lutzowstrasse 27. Hier te lande is Gebr. Belinfante expediteur. De prijs is bepaald op M. 3.60 per 3 maanden of M. 0.60 per nummer, verschijnend 1 of 15 van elke maand. De redactie bestaat uit Drs B.

I(i7

Laband, professor, M. Stenglein, Rijksgerichtsrath en K. Staub, procureur, allen te Berlijn.

Ieder van deze drie leverde nu reeds zijn bijdrage voor de 20 bl. die, nevens 16 blauwe bl. voor inhoudsopgave en annonces, het eerste nummer vormen, met opgave ook van den inhoud van ’t aanstaande n” 2. Dr. Stenglein gaf het zijne in de bijlage van bl. 17—20, die aan de Spruch praxis gewijd is, maar niet veel den geheelen letterlijken tekst der beslissingen geeft.

In ’t algemeen zal het nieuwe blad velen op den weg helpeu, al is het dan ook voor de jurisprudentie niet zoo met ons Nederlandsch Ikee^óZad van het Recht te vergelijken. Dr. Laband noemt dan ook bl. 1—3 zoowel de bekendmaking van vonnissen als een verdere polemiek en mededeeling van berichten op juridisch gebied en boekbeoordeelingen onder de bedoelingen Bl. 15—16 gaf Prof. Schulz, te Leipzig, een lijst van veel wat tot 14 Dec. 1895 op rechtsgeleerd gebied verscheen in Duitsch-land, Oostenrijk, Frankrijk, Engeland, N.-Amerika, Italië.

Dat overigens bl. 13 zich voor de benoemingen op rechterlijk gebied bepaalt tot Duitschland, is niet vreemd.

De afdeeling Vereine und Gesellschaften (bl. 11—13) vermeldt ook andere landen, o. a. vrij uitvoerig onze Ned. Juristen-Vereeniging in hare bijeenkomst te ’s-Hertogen-bosch 30 en 31 Aug. 1895. Dat geldt een meer algemeen onderwerp.

Zoo kan het nieuwe tijdschrift (of wel courant te noemen) menigeen in Duitschland en ook elders wat licht verschaffen, hem op den weg houden als’t ware, zonder hem veel werk of tijd te kosten. Naast hetgeen reeds bestaat aan rechtsgeleerde literatuur heeft deze opgave haar nut. Dat zal wel worden opgemerkt.

Januari 1896.

168

Ilet Verslag aan de Koningin-Weduwe betreffende de Kijkspostspaarbank over 1894 kwam uit bij Gebr. v. Cleef te ’s-Gravenbage in 1895. Het werd ditmaal niet door den Minister van Waterstaat onderteekend, maar door den Directeur Armand Sassen, die het 20 Maart dateerde, terwijl de Raad van Toezicht 8 April 1895 verklaarde, zich van de aanwezigheid der afschrijvingsbewijzen en fondsen en van die der onderpanden in kwestie bij de Nederlandsche Bank te hebben vergewist.

In dien Raad van Toezicht trad de heer W. How af, volgens art. 3 der wet van 1880 Stbl n®. 88, op 1 April 1894. De vacature werd voorloopig niet vervuld Een ontwerp tot wijziging van genoemde wet kwam in ’t laatst van 1894 bij den Raad van State in overweging. Hot voerde tot de wet dd. 20 .Juli 1895 Sthl. n®. 135.

Het Verslag telt 66 bladzijden, maar voegt ook nu weer daarbij 14 Bijlagen A—M (27 bh). Gok nog 6 graphische voorstellingen, ditmaal onkel onder letter N gebracht on ook nu weergevend wat in de 9 eerste Bijlagen A—1 opgenomen was.

In menig opzicht valt evenals ten vorigen jare een geleidelijke vooruitgang te melden. Het aantal boekjes in omloop steeg in 1894 van 401,046 tot 448,581, de inleggers van 859 per 10,000 zielen tot 948. Overal eenige toename, terwijl de drie Noordelijke provincies en Over-ijsel het minst bleven inleggen, Noord-Holland en daarna Utrecht het meest. De som der inlagen was van 728,373 ƒ 20,102,560.35*/2 (togen ƒ 15,369,782.59 van 672,144 in 1893), de terugbetalingen waren ƒ 15,577,505.02 voor 277,204 aanvragen (tegen ƒ 13,725,601.37 voor 250,438 aanvragen in 1893).

Het gezamenlijk tegoed der inleggers kon dan ook weer stijgen, nl. van ƒ 32,247,119.14 tot/37,656,647.54V2, dus ruim 7 ton meer toename dan in 1893. Een maand

169

slechts (zie Bijlage B) bracht eenige daling mede, nh April ƒ 12,226.50. In 270 kantoren (tegen 260 in 1893) werd het tegoed minder, nl. in 30, 35, 43, 33, 21, 12, 36, 10, 30, 14, 6 respectievelijk per provincie.

Het aantal kantoren in gebruik steeg van 1251 tot 1267.

De bezittingen der Spaarbank (Bijlage M) waren 31 Dec. 1894 bij de Nederlandsche Bank aanwezig, ter waarde van ƒ 40,475,181.31'/».

Het gebruik der Belgische Caisse générale d’Epargne et de Retraite nam weder wat toe na 1893, zoo ook dat der Nederlandsche spaarbank door Belgen.

Kan men dus voor al het bovenstaande meest op vooruitgang wijzen, waartoe blijkens een later Verslag onze wet dd. 20 Juli 1895 nog wel wat zal hebben bijgebracht, zoo ook het Kon. Besluit van 13 Oct. 1894, dat gelegenheid schonk aan de zeemacht om buitenslands of in de Koloniën gebruik te maken van de Rijkspostspaarbank, met spaarbankboekjes aan het Dept, van Marine — minder fraai dan in 1893 was de rekening voor den Staat !

Het kwam doordien de gemiddelde rente van 3'/^ pet. daalde op 3 pet., ten gevolge van den algemeenen toestand der fondsen.

De bruto ontvangst was wel ƒ 1,105,275.40','j tegen ƒ 1,030,379.74 in 1893 en de kosten daalden ook, nl. van ƒ 0.19'/2 op f 0.17'/2 per operatie, van f 0.44 op fO.39'/2 per inlegger. Maar dat kon niet beletten, dat de Staat slechts f 220,802.33*/2 trok tegen ƒ 271,847.2ö'/2 in 1893. Nevens die vermindering der ontvangsten kwam eeno stijging der uitgaven van ƒ 151,583.07 in 1893 tot ƒ 176,271.57 in 1894

Ook blijft uitgave voor een nieuw Directiegebouw te Amsterdam te verwachten.

Netto-winst, die in 1894 op ruim ƒ 44,500 w.as gedaald

170

tegen ruim f 120,300 in 1893, zal dus wellicht op den duur geen voordeel oplevcren, tenzij de aan do inleggers uit te keeren rente wat worde verminderd bij zulke hooge koersen der fondsen als wij thans beleven. Misschien komt intusschen eene mindere behoefte aan terugbetaling van voorschotten in de schatkist, die in 1894 nog bedroeg ruim ƒ 290,500 wegens wat in 1892 en 1893 verstrekt was, voor het in 1894 verstrekte ongeveer het eenige allossingsscijfer op het Verslag van 1895 opleveren ! Daling van rente moge de inleggers niet te veel schaden !

De Staat en zijne Kinderen, zoo luidt de titel van een werkje, door zekere Gertrude M. Tuckwell in ’t En-gelsch geschreven, door eene Nederlandsche dame M. v. II. met hier en daar eene noot vertaald, in 1895 te Utrecht bij J. L. Bei.jers uitgegeven met eene voorrede van Mr. J. A. Levy, die in bl. I—IV de zaak zeer aanprijst, mits de Staat ook in Nederland meer ga doen voor bescherming der kinderen tegen hun ouders.

Hoe dat meer zou moeten zijn, vermeldt die voorrede niet, evenals zij niet wijst op de wet dd. 19 Sept. 1874, Stbl. n°. 130 (het zoogenaamde voorstel-VAN Houten), die verbood eenig kind beneden 12 jaar in dienst te nemen of te hebben, tenzij voor huiselijke of persoonlijke diensten of voor veldarbeid.

Des te meer kan men ’t betreuren, dat de vertalende dame niet nog een woordje harerzijds heeft gevoegd bij de bl. VI—VH voorrede van de schrijfster. Wie intusschen omtrent Engeland nog licht meent te moeten zoeken, vindt op bl. VII heel wat namen bijeen van wie daar hem kan helpen.

171

Overigens is aan de 11 hoofdstukken, met hun 146 bladzijden, geen belangrijke inhoud te ontzeggen.

Is in Engeland meer dan ten onzent zoo licht zal geschieden de handeling van Staatswege gemengd met die van particulieren, waar het geldt veroordeelingen wegens misdrijf en straf, wellicht komen nog wel herzieningen van onze bepalingen ook na de wet van 3 Jan. 1884 Stbl. n®. 3 aan de orde. Het is altijd goed, te weten ook wat buitenslands bestaat!

In Engeland heeft men, soms met Staatssubsidie maar toch particulier, soms zelfs zuiver particulier, de Reformatories, waar men tot zijn 16® jaar gehouden kan blijven, de Industrial Schools, waar de kinderen hun 12® jaar mogen bereiken. De rechter kan hen erheen zenden na een poosje hechtenis (meestal van 10—21 dagen, wat de Engelsche dame „kort” noemt), met of zonder wat lijfstraf.

Voor die beide soorten van scholen zijn eerst door lord Palmerston de Staatssubsidies in stand gekomen. De eerste werd in 1886 opgericht te Bristol. Er komen ook wel bedelende of bij prostituees levende kinderen.

De rechter kan die er heen zenden, krachtens eene wet, die hier vermeld wordt, maar niet aangehaald.

De scheiding tusschen straf en enkele plaatsing is dus niet streng in Engeland ; zoo heeft men ook dit eigenaardige dat de rechter een bijdrage aan de ouders kan opleggen. Zij komen dan intusschen vaak niet betalen, maar wel de kinderen opeischen, als die op 12 jarigen leeftijd wat kunnen werken. In 1891 gingen in Engeland en Schotland 3964 kinderen uit de Industrial Schools, waarvan 39 in ’t zelfde jaar weer naar een Reformatory moesten worden gezonden.

Hetzelfde stelsel, nl. met uitbesteding bij particulieren na wat gevangenis, geldt ook iu Australië, ook in Massachussets, ook eenigzins (blijkens eene Noot van de

172

Vei’t.) in België, zooals prof. v. Hamel Gids Juli 1895 vermeldt.

Geheel en al wordt de plaats voor veroordeelden toch niet met een ander gesticht dooreen gehaald !

In Engeland hebben de liefdadigen wel wat opgericht voor verlatenen of voor hen wier ouders moeten gaan werken. Ook hospitalen en krankzinnigengestichten.

Een der door Schrijfster vermelde wetten, die van 1877, beperkte het wonen van kinderen op schuiten en bracht er zoo 7,000 op school. Een verdergaand ontwerp (movable dwelling bill) van Mr. G. Smith werd in 1892 door ’t Parlement afgestemd.

Vermelden, maar niet met het jaar aanbalen, doet Schrijfster met een wet (bl. 100), die leerplicht voor doofstommen en blinden regelt, met uitkeering van eenig Staatssubsidie aan de schoolinrichtingen, die zij onder Staatstoezicht brengt.

Eene wet van 1889, „Children ’s Charter”, vooral door bemoeijing van Mr. Waugh tot stand gekomen, stolt in sommige gevallen de ouders strafbaar wegens mishandeling of verwaarloozing van hun kinderen. Een afzonderlijke rechtbank, met afzonderlijk 0. M. voor de belangen der kinderen, zouden Schrijfster en anderen intusschen nog verlangen

Dat in Engeland toch nog vrij wat wetten voor kinderen zijn gemaakt, zie men in Hoofdstuk X, blz. 125 —142. Week de wet van 1870 omtrent leerplicht voor die van 1876, deze laatste bepaalde geheelen schoolplicht of leerplicht tot 10 jaar, verder van 10—13 jaar een vollen dag werk verbiedend als het kind niet een zeker cijfer van schoolgangen heeft gedaan of in lezen, schrijven en rekenen den standard bereikt. Een wet van 1880 gaf ter handhaving van den leerplicht meer gezag aan ’t plaatselijk bestuur.

173

Nevens de wet van 1892, die vóór de 11 jaar fabriekswerk verbiedt en tot op de 14 jaar het verminderde, en die op de kolenmijnen (1887), die slechts 54 uur in de week onder den grond toelaat en dan nog aan jongens eerst na 12 jarigen leeftijd en aan meisjes nog later, vermeldt Schrijfster nog de wetten van Frankrijk, Duitsch-land en Zwitserland. Eenige bepalingen slechts van het continent noemt zij het trouwens. In ’t algemeen zou zij geen arbeider willen toelaten onder 15 jaar, met nog een bepaling tegen arbeid door kraamvrouwen.

Het schijnt, dat h. i. nog te veel door de ouders wordt gespeculeerd op het loon der kinderen, ook der halftimers !

Hoe het zij, al zijn onze tegenwoordige wetten in Nederland zoo heel slecht uiet te noemen en in vergelijking met de Engelsche wetgeving spoedig te overzien, een werkje als dit zal den lezer wel belang inboezemen en naar den naam der vertaalster nieuwsgierig maken, al had die ook, bij wat zij nu en dan invoegde, de in Nederland geldende wetsbepalingen (van 1874 en 1884) wel mogen vermelden.

Het Archief voor Handel en Nijverheid blijft met de heeren Mr. .J. G. de Marez 0i.jens, .Jhr. S. van Citters, Mr. A. J. CoiTEN SïUART en Mr. Th. Reepmaker als redacteurs, elke maand verschijnen bij Gebr. Belineante alhier. Van 15 Oct. 1.1. dateert aflevering 10 van den 1quot; jaargang, die van bl. 431—501 loopt, zoodat ongeveer een derde meer is gegeven dan beloofd was. Toch blijft de prijs voor den geheelen jaargang f 3,60. Aflevering 10 geeft nevens den tekst van de bepalingen omtrent de

174 paardenmilitie (Kon. Besluiten van 10 Nov. 1892, n“. 253 en 5 Aug. 1895, n’. 147) en van het Kon. Besluit van 2 Mei 1893 voor .concessie van steenkolengroeven onder Heerlen en Voerendaal in Limburg onder den naam Oranje-Nossmi, ook weer nogal statistiek. De besmettelijke veeziekte (mond- en klauwzeer) in 1895 over Nederland, den kolenuitvoer uit Engeland in 1894, nl. ruim 33,073,698 ton, waarde p. st. 17.371,331, waarvan Nederland en Ned. 0-Indië bijna 433.000 ton trokken en voorts Frankrijk, Italië en Duitschland verreweg het meest, vindt men in rubriek C. bl. 499'—501.

Mededeelingen en berichten (bl. 465—494) zijn voornamelijk interessant omtrent China en .Japan. Dat laatste zag in 1885—1894 zijn invoer en ook zijn uitvoer verdrievoudigd ; ook in China komt veel vooruitgang, vooral sedert het 17 April 1895 met Japan vrede sloot. In vroeger jaren intusschen ook nog wat betreft katoenweverij voor Europa.

Dat in Denemarken tot nogtoe de invoerrechten niet zoo zeer werden gewijzigd, maar overigens wel eens iets van Regeeringswege voor den landbouw gedaan is ; dat de invoerrechten in Italië even worden besproken met verwijzing naar bl. 80, dus naar afl. 2, waar enkel de rechten op suiker, brood, graan en oliën aan de orde zijn, zal wellicht nog wel de aandacht trekken, al hadden ook vele lezers wel wat meer inlichting gewenscht omtrent het onderwerp van het tijdschrift.

Dat de petroleumuitvoer in de Ver. Staten in 30 jaren van 10 millioen gallons steeg tot 300 millioen gallons in 1894, met daling van den prijs tot */2o of ongeveer f 0.03 Ned. per liter, valt voor menigeen wel als een last not least goed nieuwtje uit aflevering 10 te halen. Niet altijd is de uitvoer uit het buitenland zóó voordeelig voor den alhier wonende.

THEMIS.

IA liste «leel. — TWEEDE STEK.

Verantwoordelijkheid voor werklieden?

EeNE ONHOUDBARE WETSBEPALING.

Indien nog iets ontbrak aan de overtuiging, dat het burgerlijk regt, waaronder eene maatschappij leeft, eenen overwegenden invloed uitoefent op dat leven, dan zou het laatste vierde dezer eeuw dat bewijs wel onder het bereik zelfs van den ge woonsten courantenlezer en den botsten „Alltagsmensch” gebragt hebben. Want ver buiten den kring dergenen, die min of meer vakkennis ontleenen aan eenigerlei roeping tot het vaststellen, ontvouwen of toepassen van dat regt, zijn vraagpunten van burgerlijk regt aan de orde van behandeling. De rechtsverhouding van den patroon tot zijnen ondergeschikte, bovenal de aansprakelijkheid van genen jegens dezen, misschien wel het allermeest. Het onloochenbare feit dat de meeste regtsregelen, welke hunne onderlinge verhouding beheerschen, afkomstig zijn uit eenen tijd waarin de huidige economische en maatschappelijke toestanden, gesteld iemand hadde die voorzien, als hersenschimmen zouden zijn aangemerkt, heeft aanleiding gegeven tot kritiek van alle kanten, waarbij natuurlijk degenen, die daartoe het minst bevoegd zijn, het talrijkst worden vertegenwoordigd en tevens het luidruchtigst optreden. Eene kritiek, waarbij de eisch van speciale en steeds verder strekkende aansprakelijkstelling van den patroon jegens den werkman op den voorgrond staat.

Themis, LVIIste deel, 2de stuk. (1896.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11*

176

Er is evenwel nog eene andere aansprakelijkheid van den patroon dan die jegens zijnen werkman, tevens eene speciale en in ons burgerlijk regt reeds opgenomen aansprakelijkheid : die jegens derden en voor den werkman. In vergelijking met de beweging over de regtspligten van een patroon jegens zijnen arbeider heeft de laatstbedoelde wetsbepaling — die van art. 1403, lid 3, B. W. — zoo goed als geen aandacht getrokken, ofschoon ook zij afkomstig is uit eenen tijd, die economisch hemelsbreed van den andere verschilde. Omdat, zelfs onder hen die den patroon voor iets meer aanzien dan eene quantité négligeable, „de werkman” nu in de mode is, als behoorde de negentiende eeuw te eindigen met geen mindere sensibiliteits-uitstalling dan hare voorgangster? Hoe dit zij, juist om het altoos opkomen voor de socialisatie van het regt ten behoeve van de ééne partij mag de vraag wel eens gesteld worden, of de aansprakelijkstelling van den patroon voor zijnen industrieelen „loonslaaf” ongewijzigd kan blijven (1). Tot hare behandeling onderneem ik iets bij te dragen.

„De meesters en degenen, die anderen aanstellen tot „de waarneming hunner zaken (maîtres et commettants volgens art. 1384 C. G., en art. 1430 B. W. 1830) zijn „verantwoordelijk voor de schade, door hunne dienst-„ boden en ondergeschikten (domestiques et préposés) „veroorzaakt in de werkzaamheden waartoe zij dezelve „gebruikt hebben”. Zoo luidt ons wetsvoorschrift, zonder eenige verandering van beteekenis overgenomen uit den Code, die hier (het staat even vast als de identiteit van

('1') Ik spreek van patroon liever dan van »werkgever”, omdat dit laatste woord vaak ook gebruikt wordt om dengeen aan te duiden, voor wiens rekening de werkman door zijnen »baas” te werk wordt gesteld. Treft men in den tekst ook wel eens dat woord van ^baasquot; aan, dan bescbouwe men het als dooreen gebruikt met patroon, zonder onderscheiding naar den aard of den omvang van de onderneming, in welke de werkman zijne arbeidskraclit heeft verhuurd.

177 de Nederiandsche en Fransche bepaling) in hoofdzaak geen nieuw regt invoerde, maar opnam wat al lang gegolden had.

Uit het doel, dat ik mij voorstel, volgt dat ik een groot deel van de aansprakelijkheden, uit dit artikel voortvloeijende, buiten onderzoek laat. Die van het gezag, hetwelk ambtenaren en beambten aanstelt, voor het bedrijf der aangestelden — die rustende op notarissen, procureurs, deurwaarders (officiers ministériels) voor hun personeel — die welke naar art. 1403 kan ontstaan in hetgeen ik eens zal noemen huur van diensten binnen den derden stand (1) — zelfs die van de meesters voor hunne dienstboden blijft dus onbesproken.

Eveneens volgt uit dat doel, dat ik niet beproef iets bij te brengen tot verklaring van de geldende wet, noch mij in de vele verschillen over die verklaring — te beginnen met de drie of vier opvattingen der verhouding van het derde lid tot den aanhef van art. 1403 — partij stel. Zelfs op het industrieele gebied, waarop men b.v. betwijfeld heeft of een gewone werkman wel zou zijn „aangesteld tot de zaken” van den patroon, préposé van wien laatstgenoemde de commettant zou zijn — zelfs daar beproef ik het niet, maar neem tot grondslag van mijn onderzoek de meest gangbare opvatting omtrent deze aansprakelijkheid, haar karakter en regtsgrond. Tot wering van misverstand heb ik alleen op te geven, welke opvatting ik voor de meest gangbare aanzie. Zie hier :

de bepaling van art. 1403 lid 3 B. W. vormt eene uitzondering op den regel, dat eene onregtmatige daad

(1) M. a. w. waar de in dienst getredenen behooien tot de maatschappelijk boven den gewonen werkman geclassificeerde personen. Aansprakelijkheden als die van de verzekeringsmaatschappij voor hare hoofd beambten, van eene vennootschap voor haren gérant, van eenen fabrikant voor zijnen handelsreiziger, van eenen reeder voor zijnen scheepskapitein blijven dus buiten beschouwing.

12

178

of omissie slechts komt voor de verantwoording van hem, die haar pleegde ;

die bepaling berust in hoofdzaak op iets anders dan de meening, dat de ondernemer in het bezit zou zijn van eenen invloed, magtig genoeg om de daad te beletten, of op de onderstelling dat hij bij magte zou wezen des workmans dienstprestatie na te gaan en te bewaken ; haar regtsgrond is dat de ondernemer zich eene culpa in eligendo, en deze verder reikende dan tot de professionele geschiktheid van den werkman, te verwijten heeft ;

die bepaling trekt positief de grenzen van des ondernemers aansprakelijkheid, geenszins praesumtione hominis dat in het concreet geval zou aanwezig zijn eene in den aanhef van het artikel omschreven alge-meene voorwaarde, om voor den werkman aansprakelijk te zijn ; disculperend bewijs, als bij de verantwoordelijk-stelling voor élèves et apprentis naar het volgende lid, is ten deze niet toegelaten ;

de bepaling omvat al degenen, die op den voet van eenen werkman in dienst zijn bij eenen ondernemer ; en eindelijk; zij strekt de verantwoordelijkheid van den ondernemer uit tot de schade, die dolo of culpa gedurende den arbeid door eenen werkman wordt toegebragt aan eenen medewerkman bij denzelfden patroon.

Nu verdient hier in de eerste plaats de aandacht, dat tegenwoordig de staat zelf het vervullen van den pligt eene zorgvuldige electie, waarmede hij door middel eener uitzondering op het gemeene regt den ondernemer belast, hoe langer zoo moeilijker maakt. Kan dan de staat in goede justitie dien ondernemer in zijne beurs straffen voor (pretens) gebrekkige keus?

Allereerst heb ik daarbij het oog op het moderne strafstelsel. Zooveel het beginsel der openbaarheid het

179

maar eenigzins gedoogt, is dat bij ons ingerigt op verberging van den persoon des gestraften. Niet alleen wordt de preventief gevangene met den celwagen van en naar de instructie en de zitting gebragt, maar de straffen zelf zijn (men denke, behalve aan do afschaffing van allo schavotstraf, aan de opheffing van het strafregtelijk politietoezigt en do invoering van uitsluitend celstraffen voor bijna allo veroordeelingen) op verheimelijking ingerigt; hetzelfde geldt van de wijze der uitvoering. Niet onder zijnen naam doch onder een nummer is de gestrafte in de gevangenis bekend ; treedt hij uit zijne cel, de celkap maskeert hem en de wandelplaats zoowel als de kerk zijn op niet-herkenning ingerigt; eveneens werkt de staat, na het ontslag, alles in de hand, wat de onbekendheid met het verleden des ontslagenen kan bevorderen, zoowel ten aanzien van het beschikbaarstellen van de uitgaanskas, als ten aanzien van de particuliere pogingen om hem weder eene plaats in de maatschappij te bezorgen. Gelijk standpunt ten aanzien van antecedenten neemt buiten en in ons land de wetgeving ook op ander gebied dan dat van het strafregt hoc langer zoo meer in. d''en onzent behoeft tegen do ver-pligting, dat de werkman voorzien zij van een werkboekje (livret) niet meer te worden opgekomen; maar waar het livrettenstelsel nog bestaat, is een der hoofdgronden van bestrijding, dat het den ondernemer de gelegenheid biedt om ongunstige antecedenten — zelfs de voor elke betwisting onvatbare — ter kennis te brengen van andere ondernemers, bij wie de werkman zich aanmeldt. De Duitsche verzekering togen den ouden dag brengt mede, dat de werkman een voor overlegging vatbaar plakzegel-boekje moet bezitten: scherp keert echter de strafwet, daarin eenige aanduiding door woorden of teekens te plaatsen, dat de werkman niet in elk

ISO opzigt aanbevelenswaardig zou zijn. Onze regeering stelt eindelijk voor, het in Frankrijk sinds veertig jaren bestaande casier judiciaire in te voeren : onmiddelijk gaan in de Kamer stemmen op (zie het V. V. in W. v. h. R. n° 6707), verlangende dat alleen aan de magistratuur en dan nog slechts ten behoeve der regtsbedeeling extracten zullen worden afgegeven, opdat onmogelijk worde gemaakt wat ginds (krachtens de bepaling dat ieder een extract zich zolven betreffende kan bekomen) eene gewoonte werd : dat de ondernemer van den werkzoekende verlangt overlegging van een blanco-strafblad (bewijs dat zijn niet in het zondenregister voorkomt); zelfs het openbaar gezag moet onbevoegd zijn om bij het aanstellen van ambtenaren met het register te rade te gaan (1) Genoeg om, zonder eenige kritiek op dit alles, als feit te staven dat tegenwoordig het streven is om van staatswege de kennis van do antecedenten des workmans zoo-veel mogelijk tegen te gaan. Maar dan mag met nadruk gevraagd worden, of het aangaat wetsbepalingen te behouden, op grond waarvan zoowel in den vreemde als ten onzent (2) gel oeraard kan worden, dat wanneer de smidsbaas op mijn verzoek om reparatie aan een slot mij eenen werkman zendt, die misbruik maakt van de gelegenheid om aan dieven toegang tot mijne kast te verschaffen, de baas verantwoordelijk is voor den diefstal, omdat die baas verplicht was mij eenen niet

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkens de M. v. B. (W. 6717) is de regeering bereid aan deze verlangens te voldoen, onder beroep op de uitspraak van bet penitentiair congres van 1890: qu’il considère comme un entrave réelle pour le patronage, comme un obstacle à toute reprise du travail et par conséquent comme une cause fatale de rechute pour les condamné.s libérés, la divulgation, qui serait trop facilement faite aux particuliers, des renseignements contenus aux casiers judiciaires, ou se trouvant entre les mains de la police”.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mataja Recht des Schadenersatzes p. 83; Ouzoomer B. W. verklaard Vl, bl. 333,

181

alleen bekwamen maar ook betrouwbaren slotenmaker te zenden? „De baas weet dat het vooral ook op zijne „betrouwbaarheid en eerlijkheid aankomt (schrijft Oi’zoo-„mer) en moet naar die kennis tusschen al zijne knechts „eene keuze doen, dien knecht uitlezend, op wien hij „zich volkomen kan verlaten . . . Geen wonder dus dat, „wanneer hij gekozen heeft, hij ook, voor den tijd van „dat werk, in ruimste mate de verantwoordelijkheid voor „dien uitgelezen persoon moet dragen en niet tot het „bewijs kan worden toegelaten, dat hij juist deze schade-„lijke en onrechtmatige daad, in die werkzaamheid be-„gaan, niet heeft kunnen beletten. Schonk hij te licht-„vaardig, zonder nauwkeurigheid of zonder menschen-„kennis, aan dien knecht zijn vertrouwen, welnu, voor „die lichtvaardigheid, die zijn eigen daad of verzuim is, „moet hij boeten (1).” Aandacht verdient hierbij nog de stelling, dat zelfs het disculperend bewijs ontoelaatbaar is, en zulks op anderen grond dan de gangbare leer, dat de inhoud van art. 1403 zulk eene beperking niet toe laat: het beginsel der culpa in eligendo verzet zich daartegen. Tevens e?i vooral de waarheid, dat de verwezenlijking der sociale, ook in het straksvermelde Kamerverslag uitgesproken gedachte, dat het plaats vinden in de gelederen van het maatschappelijke arbeidsleger niet moet belemmerd worden door iemands antecedenten, door behoud van art. 1403 dan grootelijks belemmerd wordt. Stel een lid der Zedelijke Verbetering zoekt plaatsing voor iemand, die een diefstalletje op zijn kerfstok heeft. Naar de antecedenten moet de patroon den beschermheer vragen, of hij is toerekenbaar ligtvaardig, en die beschermheer moet die mededeelen : èn als eerlijk man èn omdat

(D De strijdvragen de jure constitute, die in Opzoomers noten op deze plaats behandeld worden, liggen naar het bovengezegde buiten mijn bestek.

182

anders de verantwoordelijkheid hem zou treffen, evenals naar nog versehe regtspraak de aansprakelijkheid voor diefstal in den nieuwen dienst werd gelegd op eene mevrouw, die, ter wille van de zondares, tegen beter weten in getuigenis had gegeven van de eerlijkheid harer vertrekkende dienstmeid (1). Duidelijk is, dat nu art. 1403 het eenen wijzen patroon onmogelijk maakt, den ontslagene als werkman aan te nemen.

De aansprakelijkheid reikt zéér ver: dat blijkt alreeds uit het voorbeeld van den slotenmaker, door Mataja toegepast op het herstel eener brandkast, waarbij do onevenredigheid tusschen de winst van den ondernemer en zijn risico scherp in het oog valt, en dat zal bij liet nagaan der jurisprudentie nog nader blijken; de billijkheid eischt dus te vragen, in hoever de ondernemer zich dekken kan?

Volgens Oi’ZOüMER door het opgedragen werk zelf te ver-rigten. Maar reeds bij oppervlakkig rondzien in de maatschappij blijkt de feitelijke onmogelijkheid, zelfs al blijft

(1) Dit opstel is geschreven vóór de invoering der strafbladen (K. B. to Febr. 1896, Sb. 29). Ik vind echter gelegenheid om, naar aanleiding van bovenvermelde uitspraak, eene aan het invoeringsbesluit ontleende opmerking te maken. Art. 16, beschouwd in het licht der geschiedenis van den betrekkelijken begrootingspost, sluit raadpleging van het register bij benoemingen uit. Indien nu bij bovengemelde uitspraak de mevrouw verantwoordelijk werd geacht wegen.s de aan de dienstbode verschafte gelegenheid om in haren nieuwen dienst te stelen, hoe in het vervolg de Staat, indien de benoemde door zijne betrekking de gelegenheid verkrijgt, om het publiek te kort te doen, indien b. v. een als deugniet veroordeelde eens notaris werd? Aan het departement van den eigen minister, die hem voordroeg, ligt het register, waaruit blijkl dat de staat hem ten onregte bevoegd en waaidig verklaard heeft, om het volste finan-eieele en moreele vertrouwen der burgerij te trekken. Uit teedere zorg voor den delinquent wordt op de beurs van een aantal niet-delinquenten »de gelegenheid maakt den dief” toegepast; de staat zegt misschien »art. 16 bewijst dat ik niet weten kon”. Maar dan is toch kras, dat de burgerlijke wet de mevrouw belast met de gevolgen eener wetenschap, welke de staat alleen door zijn eigen wil (het strafbladen-besluit) niet gehad heeft.

183 men binnen de grenzen van het gewone ambacht. Moet de patroon al de manipulatiën, in elk onderdeel van het vak, kennen, en in die mate dat hij eiken knecht vervangen kan? Zelfs in den bloeitijd der gilden met hun meesterproeven zou die eisch niet gemakkelijk te vervullen zijn geweest: thans zal wel niemand dien zelfs aan eenen als „baas” volkomen op zijne plaats zijnden ondernemer stellen. Elke onderneming van eenigen omvang stelt aan haar hoofd, zal dit bruikbaar zijn, andere, vaak zelfs tegenstrijdige eischen. Voorts: al ware aanvankelijk die techniek den patroon eigen geweest, zou hij, die in zijne zaak andere dingen te doen heeft, spoedig de praktische vaardigheid hebben verloren. Hoe zoo hij oud begint te worden? kan men b.v. dan in ernst den baas loodgieter zeggen dat hij zelf maar op het dak moet klimmen, zoo hij de verantwoordelijkheid niet wil dragen dat zijn knecht door het heele huis van den werkgever heen moet loopen? En de baas heeft maar één lijf: bij eenigzins drukke beklanting kan hij onmogelijk doen wat Opzoomer aangeeft. Diens recept verdient dus den naam van remedie niet.

Onpraktisch in zóó hoogen graad schijnt niet het contrair beding. Even als men tegenwoordig in de kamers van bijna elk hôtel vindt aangekondigd, dat de ondernemer de aloude aansprakelijkheid van den herbergier jegens zijne gasten niet aanvaardt dan voor die goederen, welke onder zijne persoonlijke bewaring zijn gesteld, zou de patroon elk verzoek om zending van werklieden kannen aannemen slechts onder bijvoeging van eene niet-aansprakelijkheids-clausule. Doch alleen binnen den kring van het ambacht; en zelfs daarbinnen met weinig baat. Het grootste gedeelte der gevallen, waarin de patroon verantwoordelijk wordt, doet zich, zooals beneden zal blijken, voor onder omstandigheden, in welkç

184

geene ronfracfsverhoiiding met den beschadigde bestond en dus de patroon geene salvatoire clausule heeft kunnen maken. Voor de hand ligt wijders dat, indien de clausule algemeen werd, dit in de praktijk zou uitkomen op afschaffing van den wetsregel: ware dan met zijn behoud iets gewonnen? Uit het oog mag bovendien niet verloren worden dat dergelijke toepassingen der contractsvrijheid tegenwoordig niet in de gunst staan en, met het oog op de omstandigheid dat art. 1403 den patroon ook aansprakelijk stelt voor de beschadiging des workmans door zijnen medearbeider, doordrijven van een verbod om het beding te maken gansch niet ondenkbaar is. In afwachting van het een of het ander dient reeds nu gevraagd te worden of het beding wel spoedig burgerregt zou verkrijgen? De waarschijnlijkheid daarvoor acht ik gering, omdat concurrentievrees vele patroons zal weêrhouden dezen weg op te gaan. Wie zullen de eersten wezen, onbekommerd voor het gevaar dat de klanten, in misschien onredelijk vrees voor de uitsluiting van hun verhaal, zullen gaan naar den buurman? Voortzetting van de beschouwingen, waartoe het punt aanleiding kan geven, acht ik voorshands onnoodig tot regtvaardiging mijner slotsom, dat ook langs dezen weg geen behoorlijke dekking van den ondernemer te vinden is.

De vraag echter, of de patroon zich tegen de wetsbepaling, die hem verpligt te kiezen, zou kunnen dekken, is van ondergeschikt belang in vergelijking met deze, of de mogelijkheid van zulk kiezen wel bestaat. Want zorg om zich te dekken voor een slecht kiezen onderstelt het kunnen kiezen, terwijl dat kunnen tevens de noodzakelijke premis voor schuld bij het kiezen is.

Voor de grootindustrie lijdt de onmogelijkheid om zich te vergewissen niet alleen omtrent de bekwaamheid, maar ook omtrent de betrouwbaarheid en eerlijkheid, waarvan

185

OpzooMER spreekt, geen twijfel. Waar een ondernemer honderden ja duizenden in zijne dienst heeft, is daaraan eenvoudig niet te denken. Ga eens de antecedenten van zulk eenon drom na, nog wel met eene ondervinding als die van Krupp, dat meer dan 40 percent van zijn arheidslegcr niet gediend hebben in de ijzerindustrie, maar uit de meest uiteenloopende en van dat vak verschillende beroepen zijn voortgekomen !

Doch ook op beperkter gebied is het waar. Behalve het evenvermeld verschijnsel van beroepswisseling, door het gestadig veldwinnen van den machinalen arbeid zoo vergemakkelijkt fl), vallen hier de trek naar de steden en de algemeene Freizügigkeit in de weegschaal. De bekwaamJieid van den arbeider laat zieh in den regel slechts op do plaats zelve toetsen, en komt de man van elders, dan is het niet zoo ligt die kennis te verkrijgen; al bevatte art. 1403 niet meer dan eenen eisch om daarvan op de hoogte te wezen, zou die eisch dus reeds naderen tot het ónmogelijke. Maar een niet oppervlakkig oordeel over de eigenschappen van karakter vordert eene vrij diepgaande kennis van des arbeiders verleden : die van buitenaf te verkrijgen is het tegendeel van ligt ; bovendien zagen wij dat de strooming des tijds dergelijk onderzoek niet in de hand werkt. Alzoo mag zonder overdrijving gesteld worden dat art. 1403 van den patroon vrij wel het onmogelijke vergt : en» is, zonder redelijke mogelijkheid om aan den eisch te voldoen, deze in billijkheid houdbaar ?

Ook komt de invloed der werkstakingen hier in aan-

(1) Op het gebied van aloude ambachtsnijverheid denke men b. v., behalve aan den invloed van naai- en breimachine, aan de nu ook bij ons voet krijgende machinale schoenmakerij, evenals bij den landbouw aan het ploegen en dorschen met stoom en aan de concentratie der zuivelbereiding.

Zie ook de noot op blz. lOj.

186

merking, en niet alleen in de grootindustrie : dat die zieh even goed over kleinere bedrijven uitstrekt, bewijzen de bewegingen van 1894 en 1895 te Amsterdam in het bakkers-, het sigarenmakers- en het diamantvak. Is niet meestal een der grootste struikelblokken voor verzoening, dat de stakers het weder in dienst nemen van alle ontslagenen eischen, al zal niemand ontkennen dat de patroons enkelen daaronder niet ten onregte aanmerken als meer uitmuntend in het maken van twist dan van goed werk? Den zoodanigen weder aannemend, heeft de patroon dus eenen twistzoeker, eenen man die alligt zieh nu eens jegens eenen mede-arbeider, dan weder jegens anderen vergeten zal, in dienst genomen, en voor de gevolgen zal hij aansprakelijk zijn. Dat spreekt wel van zelf, zegt ter toelichting van 1384 C. C. do rapporteur van het Tribunaat : 1e maître n’a il pas à se reprocher d’avoir donné sa confiance à des hommes méchants, maladroits ou impra-dents7 et serait-il-juste que des tiers demeurassent victimes de cette confiance inconsidéreé, qui est la cause première, la véritable source du dommage qu’ils éprouvent ? In die leer is hier het geval dubbel erg : want in plaats van te openbaren eene bloote onergdenkendheid, dat de werkman geen sterk sprekende karakterfouten zal hebben, heeft de patroon de stellige wetenschap van die fouten in den wind geslagen. En gaat de staker [ondergeschikte] zich te buiten, dan is de zoo al niet eenstemmige dan toch bijna algemeen geworden leer, dat het onverschillig is of er eenige opdragt tot handelen is geweest ; 1e maître est responsable du dommage causé par son préposé, alors nême que le fait n’a eu lieu qu’à l’occasion du service confié.

Laat ik hier eenige mededeelingen uit de jurisprudentie inlasschen ; zij vormen eene aan de praktijk

187

ontleende toelichting van het zoo even aangevoerde punt on tevens, meer algemeen, van den omvang waartoe de wettelijke aansprakelijkstelling zich in het dagelijksch leven uitzet.

Iemand zendt oenen wat brutalen knecht naar de markt met een wagenvracht producten : die knecht gaat, in strijd met de politiekeuren, op den wagen zitten en geeft den beambte, die hem gelast er af te komen, een pak slaag: de patroon is tot schadevergoeding voor de toegebrachte verwonding veroordeeld. En geen bewijs, dat hij tegenovergestelde instructien heeft gegeven, discul-peert hem. Zelfs geen bewijs dat hij de geïncrimineerde handeling uitdrukkelijk verboden heeft. Zoo in ’t geval van de bedienden eener verzekering-maatschappij, die na zulk een verbod waren voortgegaan met den goeden naam eener concurrerende maatschappij te bekladden ; ja het verbod is aangemerkt als een blijk te meer dat op den patroon de verantwoordelijkheid drukt : het legde twijfel aan den dag aan het karakter van den ondergeschikte en toonde alzoo de noodzakelijkheid aan om op de naleving er van voortdurend toezicht te houden, zoodat het niet oefenen van dat toezigt een gemis aan zorgvuldigheid opleverde. Tenzij stellig blijke dat de daad of nalatigheid in hoegenaamd geene betrekking tot den werkkring staat, is de patroon gehouden. Het verjagen b.v. van ratten, die zich plotseling den weg in eene werkplaats banen, door de arbeidende knechts houdt verband met hunne aanneming in dienst van den baas: wanneer die knechts daarbij onbesuisd te werk gaan en dientengevolge iemand verwonden, dan is de baas, die van geen rattenplaag wist of weten kon en dus ook niet van de mogelijkheid, dat zijne werklieden door zoo iets uit den band zouden springen, toch verantwoordelijk : il n’a pas été assez soigneux dans sou choix, zeggen en

188

herzeggen de arresten. Als het personeel van een verhuurkantoor van dienstboden opligting pleegt jegens eene meid, die door tusschenkomst der onderneming eenen dienst zoekt, is de ondernemer „er bij” ; eveneens was het de eigenaar van jagtgronden, wiens bediende onbezoldigd rijksveldwachter van hem opdragt had ge-gekregen om de schadeloosstelling voor oen door A gepleegde strooperij te gaan halen bij dien A, maar als verantwoordelijk voor lasterlijke aantijging van strooperij werd aangesproken door B, omdat de knecht-veldwach-ter bij vergissing aan dien B het geld was gaan vragen. Zoo de rijtuig-maatschappij ten aanzien van den koetsier, die een meisje van den trein naar de kostschool zal rijden en onderweg haar verkracht; zelfs ten aanzien van het bedrijf eens koetsiers, die niet tegen weekloon bij haar dient, maar eenen fiacre tegen vaste vooruitbetaling van haar huurt om dien voor eigen rekening te exploiteren ; zoo de spoorwegmaatschappij, die aan eenen aangestelde eene depêche te bezorgen geeft, waaruit deze tot de wetenschap komt dat een reiziger een valies op het privaat heeft achtergelaten en hiervan gebruik maakt om dat valies met de daarin geborgen waarden te stelen ; zoo de huiseigenaar ten aanzien van zijnen concierge, die de bewoonster van een der appartementen verlokt om in zijne loge zamenkomsten te houden met heeren, voor wie hij het koppelaarsbed rijf uitoefent; eveneens ten aanzien van den concierge, die eenen diefstal vergemakkelijkt door middel van een sleutel dien de huiseigenaar hem liet; zoo de boer ten aanzien van den hannekemaaijer, dien hij voor den oogst had aangenomen: die maaijer had, eer hij ging schaften, een kooltje ingekuild om daaraan zijn pijp weer aan te steken, doch niet diep genoog, waardoor in het geoogste een brand was ontstaan die oversloeg bij de buren ; hunne actie

189 tegen den boer is toegewezen. Want, zeggen doctrine en jurisprudentie in al die gevallen: het in dienst nemen van de timmerlui, den koetsier, den besteller, den concierge, den hannekemaaijer moge niet de oorzaak zijn van hetgeen zij bedreven, zonder het work-contract zou de aanleiding tot al deze ongeregtigheden niet voorhanden zijn geweest. De eigenaar van een anderen groentewagen, wiens knecht niet zelf onder de straks vermelde bekeuring was gevallen, maar welke knecht zijnen bekeurden kameraad had geholpen bij het afrossen van den verbaliserenden ambtenaar, en die uit voorzegde hoofde door den afgeroste werd getrokken in de civiele actie, ja die kwam er van vrij: doch alleen omdat zijn dienst geen aanleiding tot het optreden van den ambtenaar en dus tot het daaruit gevolgde standje gegeven had. In hoofdzaak alzoo de leer, die wij al verkondigd vinden bij Pothier: si un commis aux aides, en faisant son exercice chez un cabaretier, a maltraité ce cabaretier ou lui a causé quelque dommage dans ses effets, les fermiers du prince, qui l’ont préposé, sont responsables de ce délit .... si le commis avait maltraité on volé quelqu’un hors de ses fonctions, ils n’en seraient pas tenus (1).

(1) No. 453 van het in 4761 verschenen Traité des Obligations. Indien de staaltjes van geldende jurisprudentie met hare motieven — die ik voornamelijk ontleend aan Laurent XX ns. 579, 582 en Dalloz Rèp met supplement no. 765, 780, 792, 795, 798, 803 — indien die staaltjes het stelsel nog wat fijner uitspinnen dan de groote wegbereider van den C. C., dan houdt dit misschien verband met Pothier’s voorzigtigheid. Het pathos van den woordvoerder in een politieke vergadering is hem vreemd; eene Pandectenplaats, ja, die mogt niet ontbreken; maar die, welke Bertrand DE Greuille onmiskenbaar op het oog heeft gehad, laat hij leuk liggen en beroept zich op L. 8 § 5 D. XIV 3, waar Gajus tegen den lijkbezorger, wiens slaaf een lijk beroofd heeft, de quasi institoria actio geeft, onder herinnering dat buitendien het op de slavernij berustend instituut der noxalis actio vat geeft op den meester.

190

Had reeds toen die leer haren tijd niet overleefd ? Het blijkt niet dat men zich bij de totstandbrenging van den Code die vraag gesteld heeft, zóó mager zijn op dit punt de discussion over het ontwerp van art. 1384 C. C.; misschien omdat de afschaffing der gilden, die in Pothier’s dagen over het industrieele leven heerschten, nog niet den tijd had gehad om hare verreikende gevolgen te openbaren, terwijl de strijd op leven en dood met Engeland het waarnemen van de opkomst (hoe bescheiden nog) eener grootindustrie aldaar verhinderde. De straks aangehaalde verdediger van het ontwerp bij het Tribunaat, Bertrand de Greuille, ging zijne wijsheid van zelfs vrij wat verder dan Pothier halen, want zijne schoone ontboezeming over het kiezen van méchants, maladroits ou imprudents is bijna tekstueel aan het slot der L. 5 D. XLIV 7 ontleend; „aliquatenus culpae reus est, quod „opera malorum hominum utatur”. Maar juist omdat Bertrand de Greuille opklom tot Ulpiaan’s motivering van de aansprakelijkheid, welke de Romeinen op den schipper, den logement- en stalhouder legden, had hij wel eens mogen bedenken dat het personeel, waarmede deze patroons werkten, was een slavenpcrsoneel. Van den gekochten slaaf kon met meer dan schijn gezegd worden, dat de meester zijnen man kiest; ten aanzien van den geërfden slaaf, wiens geheels voortbrenging het eigendom van den meester werd, kon met Bertrand niet zonder regt beweerd worden, dat hij, die het profijt van den man heeft, ook het door hem teweeggebragte nadeel moest dragen. Die man is niets dan eene verhandelbare zaak; dat tot zelfstandig handelen bekwame voorwerp wordt tot handelen aangewezen door den meester; dat voorwerp is verkoopbaar, en doet de meester het niet van de hand, dan verkiest hij het te houden. In eene maatschappij, waarin bijna elke huiselijke en industrieele

191 dienst, welke thans door loontrekkende vrijen verrigt wordt, door slaven bezorgd werd, was alzoo de regtsbe-schouwing dat gekozen is, dat men geene méchants, maladroits of imprudents behoeft te kiezen en dus de verantwoordelijkheid voor onzorgvuldige keuzen behoort te dragen, reeds uit dezen hoofde welligt aannemelijk; ook omdat (pr. Tust. TV, lt;3) de meester daar bevoegd was om zich van de aansprakelijkheid voor maleficia servo-rum te ontslaan door noxae deditio : overgave van den schadestichter aan den beschadigde. Doch in zijne welbekende satire op de ongezonde taaiheid van menige wet heeft (Ioktuh zoo juist herinnerd, dat hetgeen heden tot Unsinn geworden is, in vroegere tijden Vernunft kan zijn geweest. De vraag, om welke do phrasenlievende tribun van het begin dezer eeuw zich niet bekommerde, dient thans, nu wij aan haar einde nog oneindig veel verder van het economisch leven der oudheid af staan, met nadruk te worden gesteld : is het voortbestaan van datgene, wat in Potitiers dagen als regt gold, niet een sprekend voorbeeld van ongezonde taaiheid der regtsin-stellingen ? (1)

çl) Een paar woorden over dien en den daaraan voorafgaanden tijd mogen dat bevestigen. Al waren die tijden geen tijden van slavenarbeid meer, de arbeider (gelijk de meester) was toen gebonden aan een bepaald bedrijf. Met die arbeidsorganisatie ging de mogelijkheid gepaard voor den gezel om zijne antecedenten te bewijzen en voor den meester om die te kennen. De laatste overblijfselen van dit verleden, die de opheffing der gilden nog geruimen tijd hebben overleefd, zijn echter verdwenen met het gebruik, dat de jonge werkman op eene Wanderschaft of tour de France ging en door eiken patroon, bij wien hij een tijd lang op werk was, eene aanteekening in zijn Wanderbuch of livret deed stellen. Zooals bij alles, dient men ook bij deze verandering van toestanden zich het ongerief te getroosten ter wille van den vooruitgang overigens ten goede, en van den patroon niet meer te verlangen dat hij voor iemand insta. wiens antecedenten hij niet kennen kan. Dat behoort tot den prijs van de zooveel ruimer gelegenheid, dat de arbeider zijn bestaan vindt: indien niet in zijn oorspronkelijke vak, dan in een ander. Want let wel, dat de bij een gild aangeslotene dientengevolge van elk ander arbeidsvak was

Themis, LVIIste deel, 2de stuk. (1890.) 12*

192

Ora op die vraag een degelijk antwoord te geven, dient in de kritiek van art. 1403 lid 3 een stap verder te worden gegaan dan door te vragen : voegt het den wetgever wel deze verantwoordelijkheid op den patroon te leggen, daar waar hijzelf diens waakzaamheid steeds meer he-raoeijelijkt en dekking door andere middelen zoo goed als uitgesloten is? verbiedt niet de billijkheid in onze huidige maatschappij eene regeling te bestendigen, wier beginsel, afkomstig uit geheel andere maatschappelijke verhoudingen en toen misschien verdedigbaar, tegenwoordig hoe langer zoo meer in strijd komt met den ouden en voor niet-contractueele aansprakelijkheid regt-vaardig gebleven regel: impossibilium nulla obligatio? Ontleden wij de handeling van den ondernemer in hare elementen, en toetsen wij elk dier elementen aan het schuldbegrip, hetwelk de wet aan hare aansprakelijkstelling van den ondernemer ten grondslag legt. De uitkomsten mogen verrassend genoemd worden.

Regel is ook bij niet-contractueele aansprakelijkheid, wat in het algemeen voor iemands aansprakelijkheid geldt: men staat slechts voor hetgeen men zelf doet of nalaat, artt. 1401 en 1402 B. W. Daarnaast echter stelt de aanhef van art. 1403 eene aansprakelijkheid van den mei-pleger van het feit of verzuim, sommigen personen het

uitgesloten. En het rampzalig gevolg daarvan reikte veider dan den arbeider, dien het trof. Nog onlangs wees een verdienstelijk Germanist (Rotering in het tijdschrift der Savigny-Stichting bl. 203) op het verband van die algemeene afgeslotenheid in de middeleeuwen (Abgeschlossenheit von Stadt und Grundbesitz, der Hofgenossen, der Kloster- und Gottesleute, der Einzelwirthschaften, der Betreiben) met bet euvel der landlooperij, gelijk voor de achttiende eeuw Turgot het gedaan heeft. Want dat alles bragt af- en uitstooting te weeg, en daardoor vermenigvuldiging van het aantal dergenen die, geene plaats kunnende vinden bij den geregelden arbeid, vagabonderen : eene vermenigvuldiging waarvan de tegenwoordige tijd, hoe hij klage over het aantal »Stromer”, geen begrip heeft.

193

bedrijf van iemand anders toerekenend door hen verantwoordelijk te verklaren voor dezen. Ikaarom in het algemeen? waarom naar lid 3 toerekening bijzonderlijk aan den patroon, wanneer zijn werkman schade toebrengt aan een derde? Parce que (zegt ons Baudry II, 1291) cela arrive en effet le plus ordinairement, la loi présume (maar, vreemd genoeg, zonder bewijs aan den patroon open te laten, dat hetgeen die wet voor gewoonlijk waar houdt in dit bijzonder geval eene onwaarheid is) que le dommage, qui a été causé à autrui dans ces conditions, est la cause au moins indirecte d’une faute ou d’une négligence de NOTRE part”. Alzoo : even als de daad uwer inanus ministra uwe daad is wegens den daartoe gegeven last, evenzoo is de schadeberokkening door uwen werkman uw bedrijf, omdat de aangerigte schade is terug te brengen tot eene eigene en met' schuld gepaarde handeling van U, te weten positief het in dienst nemen van dien man en negatief het gemis van verpligte zorgvuldigheid daarbij. Immers geene andere bestanddeelen zijn in de culpa in eligendo bevat. Geven wij, steeds zorgvuldig de contractueele verantwoordelijkheid ter zijde latende, ons tot in bijzonderheden rekenschap van deze bestanddeelen.

De positieve handeling des patroons begint met het in dienst nemen : maar hierin, in het zich arbeiders verschaffen, kan onmogelijk op zichzelf iets ouregtmatigs steken.

Dan welligt hierin, dat de patroon bedoeld arbeidscontract sluit met eenen persoon, die als mensch of werkman met zekere gebreken is behebt? Ook op dat begrip kan de wet niet rusten. Eene standhoudende maatschappij, die het regt op arbeid ten grondslag heeft, is desnoods denkbaar, ofschoon nog niet gebouwd ,• maar eene maatschappij op het tegendeel rustende, op uitsluiting van den arbeid zoodra op den werkzoekende maar iets valt af te dingen, zou eene blijkbare onbestaanbaarheid zijn.

13

194

En toch is, als men scherp toezict, art. 1403 lid 3 ongeveer de uitdrukking hiervan, en ligt op dit punt de onverwrikbare steen dos aanstoots Tenzij men aannemo, dat het een maatschappelijke pligt van den ondernemer is om aan onvolmaakten geen werk te geven, is culpa zijnerzijds, is „la faute ou négligence de sa part”, die wij vindon moeten om hem verantwoordelijk te doen zijn voor hetgeen niet zij deed, onvindbaar. Dat blijkt bij den eersten stap op het gebied der electie. Want dit van hem verlangde „kiezen” uit zich door uitsluiting van de. ongeschikten, en de geldelijke verantwoordelijkheid, op den patroon bij de keus van ongeschikten toegepast, is eeno civiele strafoefening ter zake van hetme^ uitsluiten. Atopii ergo.

Bezien wij thans nader, en als hadden wij ons nog niet aan dezen onverwrikbaren steen gestooten, die electie uit het oogpunt eener tekortkoming in zorg bij hot aannemen van werklieden, welke, als komend van patroons zijde, dus in hare gevolgen voor zijne rekening is : als faute personnelle dn commettant dans le choix de son préposé (1).

Wederom waarschuw ik tegen elke afdwaling op contractueel gebied. Daar gewis kan men, door zijne verbi ndtenis, naar goede trouw verpligt wezen om naar omstandigheden voor bekwaamheid, zelfs wel eens voor betrouwbaarheid in te staan. Daarentegen : van waar aan derde personen, aan wie hij zich in geenerlei opzigt verbonden heeft, het regt om van eenen patroon, als een jegens hen te vervullen pligt, te verlangen, dat hij met geen andere dan betrouwbare en bruikbare menschen oen arbeidscontract aanga? Waarom hebben die derden meer boodschap aan dit zijn contract, dan aan eenige andere door hem gesloten verbindtenis ; b.v. aan zijn

(.I) Dalloz [Siippl.| Responsabilité no. 7.^(1.

195 aanknoopen van relatiën met prullen en deugnieten uit den- kring der handels- en fabriekspairooris? Geen zweem van aan die derden aangedaan onregt is in het sluiten of het zonder electie sluiten van arbeidscontracten te vinden.

Zelfs niet, zou ik zeggen in die, als „veel ruimer en mooijer” ons door een jonger geslacht aangeprezen opvatting van art. 1401 B. W., naar welke onregtmatig is te achten niet slechts het wettelijk ongeoorloofde, maar „elk handelen anders dan in het maatschappelijk verkeer „den eenen mensch tegenover don anderen betaamt; „anders dan men met het oog op zijne medeburgers „behoort te handelen (1)”. Men beproeve het maar eens in de gevallen straks vermeld van den tuinmansknecht, den assurantiebediende, den concierge, den hanneke-maaijer, den koetsier van het huurrijtuig. En mögt iemand aan de wetgevende willekeur, om juist het aanknoopen van loondiamp;nstbetrekkingen aan te merken als een door den patroon gepleegd onregt jegens derden, iets maatschappelijk moois gaan vinden, hij zal waarschijnlijk daarin niet volharden, wanneer hij denkt aan het door mij aangewezen gevolg van deze beschouwing; dat namelijk hij dan ook den patroon maatschappelijk gehouden moet rekenen, om den minder bekwame de gelegenheid tot arbeiden te weigeren.

Mijn resultaat tot dusver is alzoo dat, althans in de huidige maatschappij, de gebruikelijke regtvaardiging van art. 1403, door die bepaling terug te voeren tot eene eigene tekortkoming van den patroon, nergens meer steek houdt, en dat men, zal de nadenkende jurist zich niet tevreden stellen met een brutaal magtgebod van

(1) Zoo Ml'. J. Verschuyl ill zijne W. 0260 door mij aangekondigde dissertatie over art. 20'14 B. W.

196 den wetgever, elders eenen toereikenden grond zal moeten vinden. Laten we daartoe nog zien of die vindbaar is.

n. Kan welligt een aannemelijke regtsgrond gevonden worden in de omstandigheid, dat de materieele dader gewoonlijk buiten magte zal zijn de schade te vergoeden? Al staat achter hem een krachtens art. 1403 aansprake-lijke persoon, hijzelf blijft (tenzij non sui juris) onderworpen aan den regtsvordering uit art. 1401, en zoowel doctrine als jurisprudentie trekken hieruit het gevolg dat, evenals de borg uit overeenkomst, die betaald heeft, gesubrogeerd wordt in de actie tegen den hoofdschuldenaar, de patroon als gesubstitueerde des beschadigden verhaal kan oefenen op den werkman, voor wiens onregt-matige handeling hij heeft moeten bloeden ; in sommige wetgevingen, de Oostenrijksche b.v., wordt dit zelfs uit-lt;lrukkelijk bepaald. (1) Twee afdoende redenen liggen voor de hand om dergelijken grond almede onaannemelijk te verklaren. Vooreerst dat een vaststaand en vermoedelijk blijvend beginsel onzer wetgeving is, de solvabiliteit van den schuldenaar niet te waarborgen. Al knaagt, met name bij het voorschrijven van assurantie aan de ondernemers, het staats-socialismo aan dit beginsel, zelfs beslist hervormingsgezinden zullen zich nog wel driemaal bedenken, eer zij onder de „pligten der gemeenschap” opnemen, dat waar de staat eeno gehou-denheid tot vergoeding oplegt, ook gezorgd dient te worden dat de verbondene stoffelijk in staat zij om te

(1) Op overeenkomstig standpunt staan de modernste wetten : de sociaal-politisclie ten bate van den Duitschen werkman. Ilem assureert de Berufs-genossenscliaft: doeh wanneer liet ongeluk, waarvoor de kas van deze bloedt, door schuld van den patroon is ontstaan, spreekt de corporatie haar medelid, dat bij ons den werkman zou moeten defroyeren, tot rembours aan,

197 vergoeden. (1) Even afdoend schijnt mij, dat niet is in te zien waarom rechtvaardiger zou wezen den hescha-digde te doen garanderen, dan den patroon. Want de subrogatie scheept dan dezen, ofschoon naar wij zagen zonder schuld, af met den insolventen schuldenaar, die voor genen niet goed genoeg wordt geacht.

b. Heeft men dien toereikenden grond in de opmerking, dat zonder de indienstneming geene aanleiding tot het jegens den beschadigde onregtmatig bedrijf zou zijn ontstaan : dat wanneer b.v. de omnibus- of tramonder-nemer, die aangesproken wordt wegens mishandeling door haar personeel, zoo’n twistzoekenden ondergeschikte niet had aangesteld, de passagier niet zou zijn mishandeld? Stel echter een dienstdoend model-personeel, maar dienzelfden twistzoeker als mede-passagier ; ook hier ligt in het bestaan der onderneming het ontstaan der mogelijkheid van het conflict, en toch zal niemand den ondernemer aansprakelijk gesteld willen hebben. De gelegenheid maakt den dief, zegt het spreekwoord : maar wie zal met zijn regtvaardigheidsgevoel in overeenstemming vinden dat, omdat iemand onwillekeurig de gelegenheid om te stelen voor X heeft doen ontstaan, de door X gepleegde, ook burgerlijk ouregtmatige handeling hem wordt toegerekend met dit gevolg, dat diens straf geheel of gedeeltelijk door den auteur der aanleiding te dragen is? Het bescheid, dat het scheppen van de gelegenheid tot misdrijf eene zedelijke verantwoordelijkheid wegens het scheppen van verleiding kan teweegbrengen, ware onbevredigend: vooreerst omdat niet elke zedelijke verantwoordelijkheid tot materieele verantwoordelijkstelling bij vonnis moet leiden ; ten andere omdat mijn vooraf-

(1) Een punt, waaromtrent ik kan verwijzen naar mijne opstellen in den «Économist» van 1888 blz. 315 vg. en in «Themis» van het volgend jaar, toen ik het straks vermelde werk van Mataja aan kritiek onderwierp.

198

gaand onderzoek lieeft doen zien, dat in het dienstcon-tract geen schuld van den patroon steekt. In het strafrecht is uitterging (provocatie) een grond om de schuld van den overtreder der wet lager aan te slaan, maar niet om het quantum der straf, hetwelk de dader dientengevolge ontgaat, over te brengen op den provocant. Diens daad van provocatie kan ja een zelfstandig misdrijf opleveren, maar dan is hij uit eigen hoofde schuldig en wordt uit dien hoofde gestraft ; overigens is cum grano salis de eerste en is on voorwaardelijk de andere der twee voorafgaande opmerkingen van toepassing. Iletgezigts-punt van aanleiding biedt dus de gezochte opheldering niet.

c. Geenen anderen eenigzins ernstigen grond bespeur ik dan den grond die — buiten de leer van Sainctelette c. s. omtrent den omvang der contractueele aansprakelijkheid van werkgevers jegens hunne ondergeschikten — pleegt gegeven te worden voor Haftpflicht jegens den arbeider zelven: Haftpflicht en aansprakelijkheid jegens derden moeten beide gebracht worden tot het bedrijfsrisico, en dit rust uit zijnen aard, dus buiten alle contract, op den ondernemer van het bedrijf.

Kisico van het bedrijf? Gewis. Indien de werkman als zoodanig bezig is, in of buiten de werkplaats, dan maken de gevolgen van dat bezig zijn noodzakelijk bedrijfs-geveAgen uit. Doch van wiens bedrijf?

Zonder aarzelen is mijn antwoord: van des workmans bedrijf. Zijn bedrijf is het te smeden, te timmeren, te weven, te manipuleeren, even als het dat van den patroon (1) is te dirigeeren, te contracteeren, te corres-

(1) liet deelnemen van den patroon aan den handenarbeid, zooals dat in kleinere bedrijven dagelijks voorkomt, kan buiten aanmerking blijven, daar het ligt buiten de vraag van professionele aansprakelijkheid voor hetgeen iemand anders doet. De eigen tekortkoming, onverschillig of gepleegd aan de schrijftafel dan in de werkplaats, verantwoordt de patroon krachtens de artt. 1401 of 1402, niet krachtens het volgende.

199 pondeeren ; voor de vraag : wiens bedrijf eerstgenoemde bezigheden zijn, is het looneontract met eenen patroon voor dezen beoefenaar van het smids-, timmermans-, weversvak niets anders dan contractueele verkrijging van eene gelegenheid, nu eigen kapitaal of crediet hem zulke gelegenheid niet schept, om dit zijn vak uit te oefenen (1). Voor vijf jaren stelde ik reeds elders (2) datzelfde punt in het licht en verwijs dus tot dat betoog. Indien de zaak anders ware, hoe zou, in strijd met eene vaste en juiste regtspraak (3), tegen den schadestichter zelven eenige actie uit artt. 1401/2 ontvankelijk zijn en hoe zou nog wel de patroon (gelijk wij toch zagen) die actie kunnen verkrijgen?

Eindelijk : zoo het op niet-contractueel gebied al dwaas is om, in geval van aan den arbeider zelven overkomen schade onder het bedrijfsrisico van den patroon te rekenen gevolgen van hetgeen de arbeider professioneel verrigt tot eigeel onderhoud — nog véél zotter is, den patroon aan te merken als de professioneel garant jegens

d) Deze opvatting vindt bevestiging in het voorkomen van werkgebrek. Want wat is de «werkeloosheid') van den loonarbeider anders dan het niet verkrijgen van de gelegenheid, die onze vakman zonder kapitaal behoeft? Deze kwade kans en het gevaar van loonsverlaging zijn tevens bewijzen, dat ook aan den loonarbeid professioneel risico kleeft.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Tijdspiegel» .Januari 1891, blz. 12 v.g.. De daar gegeven voorbeelden van andere loonbetrekkingen dan in de nijverheid bevestigen mijn betoog, dat het naar spraakgebruik «werkman» van eenen ondernemer zijn geenen regtsgrond aan art. 1403 lid 3 verschaft. Een aan de industrie ontleend voorbeeld moge dat opnieuw staven. In eene metaal-gieterij staan een inspecteur van den arbeid en een werkman naast elkander op het oogenblik, dat het gesmolten metaal zal worden overgestort in de vormen: de hiermede belaste werkman wipt het vat zoo, dat de gloeijende massa over de voeten zoowel van den inspecteur als van den werkman heengaat. Niemand zal twijfelen, dat de inspecteur op het oogenblik inde de oefening van zijn eigen bedrijf en kostwinning was: was tegelijkertijd de voor eene manipulatie gereedstaande werker niet in de zijne?

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie boven blz. 19,5.

200 derden voor hetgeen die arbeider om ziehzelfs, geenszins om des patroons wille, aan arbeid verrigt.

Minder ver dan oppervlakkig wel schijnt, ben ik door dezen ontdekkingstocht naar eenen beteren grond van regtvaardiging, dan het gangbare motief voor art. 1403 lid 3, verwijderd geraakt van de kritiek dezer wetsbepaling. Want mijn belanden op economisch terrein geeft mij de beste gelegenheid, om die kritiek uitteoefenen over een onderdeel van hare werking; te weten de aansprakelijkheid van den patroon voor de schade, aan eenen mede-iverkma7L toegebragt. Schrijvers en regters (I) nemen ook die aan, en van logisch standpunt mot voor mij onafwijsbare consequentie: indien de patroon, omdat hij zijnen arbeider „kiest”, de garant is van derden voor des werkmans onhandigheden, waarom ook niet van dezen derde? En toch, niet zonder twijfel aan de regt-vaardigheid van dit gevolg werd die consequentie in toepassing gebragt. Want voelbaar hapert aan de regtvaar-digheid hie^' nog meer dan het vele, hierboven in het algemeen daartegen in het midden gebragt. Do arbeider immers verhuurt zich met de voorwetenschap dat hij kameraads vinden en menige werkzaamheid in verbinding met hen te verrigten hebben zal ; bij het zoeken van plaatsing in een groot bedrijf tevens met do stellige wetenschap, in kleinere met het besef althans van meer of mindere waarschijnlijkheid (men denke b. v. aan de onmisbaarheid van arbeidskracht in schoonmaak-, feesten oogsttijden), dat de patroon ónmogelijk alles van die kameraads kan weten : aanvaardt nu de werkman niet

(1) Niet alle: men zie b.v. Diepiiuis Sijst Xl, blz. 101. Maar het wekt mijne verwondering, dat de verwerping van een logisch gevolg der, ook door Diepiiuis aangenomen, culpa in eligendo den zoo scherpzinnigen uitlegger onzer wet niet tot twijfel aan de juistheid van dit bef/insel heeft gebragt. Het hier behandelde gevolg is, blijkens Dali.OZ 1. c. no. 804, thans jurisprudentie zonder uitzondering in Frankrijk geworden.

201

even goed dit risico, als dat verbonden aan dienstneming in eene dynaniietfabriek ? als het gevaar dat bij eenen brand in de lokalen zijn gereedschap verbrandt, of dat werkstakers hem tegen zijnen zin zullen verhinderen te arbeiden? En als reeds in het algemeen waar is, dat wie zijn vak uitoefent, al is ’t do gelegenheid daartoe vindend in den dienst van eenen ondernemer, zijn eigen bedrijf uitoefent en dus zelf staat voor het daaraan verbonden risico; wordt hier art. 1403 lid 3 dan niet dubbel onregt-vaardig? Maar op herstel van deze bijzondere onregt-vaardigheid op andere wijs, dan door broken met het gansche stelsel, is natuurlijk geen uitzigt.

Nog eene andere niet onbetoekonende opmerking verbind ik aan dit onderdeel van de verantwoordelijkheid dos patroons : namelijk dat hieraan de economische fout dor wetsbepaling zich hot duidelijkst openbaart. Want door dit gebod ordstaat hier een professioneel risico, lietwelk in strijd is met den aard dor dingen on hetwelk dus niet kunstmatig amp;n willekeurig in hot leven moest zijn geroepen. Elk oogenblik verpligt de industrioele noodzakelijkheid den patroon, om, hoe ongaarne ook, minder geschikten in dienst te nemen, al doot dit gevaar voor de mode-worklieden ontstaan en al dwingt nu de positieve wet den ondernemer als zoodanig, om deswege een goldelijk risico te loopen. Doch naar het vorengezegde behoort dit professioneele risico — en welk ander karakter hoeft het? — niet tot do risico’s van den patroon. Indien elk legifereren in strijd met den aard der dingen verkeerd uitkomt, dan ook hier. Ik heb dat meermalen aangetoond, en op moer dan eene plaats kan men ook voor dit geval deze uitspraak in mijn betoog gestaafd vinden.

A. 1’. Tn. Eyssell,

Ile HtclIisrcclifeliikc wiMseltlicorlc.

Blijkens het voorwoord mijner studie : Jfet Toonderj)apier, was het mijn oogmerk slechts een schets te leveren. Ik stel mij thans voor nu en dan een of ander onderdeel van het onderwerp in dit Tijdschrift breeder te behandelen. Waar ik aanvallen beantwoord, zal ik wel mijne denkbeelden, doch niet mijn geschrift verdedigen.

Twee zeer gewaardeerde Hoogleeraren : Molengkaaff (1) en JosEFHUs Jitta, (2) hebben zich bij de bespreking mijner studie als voorstanders van de stelligrechtelijke theorie doen kennen.

Onlangs schreef Mr. J. Limbukg, (3) dat „de jongere „juristen meest allen voorstanders zijn van de positief-„rechtelijke wissel theorie”. liet is dus voorwaar niet vechten tegen windmolens, als ik mijne bezwaren tegen deze theorie, waaraan ik slechts één bladzijde wijdde, breeder uiteenzet.

Schreef ik laatstelijk tegen wetsminachting, thans bestrijd ik, wat in mijn oog grenst aan wetsvergoding.

BiEXER is de voorlooper en d’Ablaing de eigenlijke vader der stelligreclitelijke wisseltheorie. Zijne beroemde dissertatie; De zoogenaamde schuldvernieuwing door wissels,

(.1) Weekblad 6445.

(‘2) Rechtsgeleerd Magazijn 1895, bl. 113.

(3) W. 6752,

203

bestaat uit drie deelen. Tn de eerste afdeeling wordt be-handold het begrip en wezen der novatie; in de tweede de natuur der wisselhandelingen; in de derde de zooge-Tiaamde schuldvernieuwing door wissels.

Op grond van den aard der novatie, het stilzwijgen der wet en de vermoedelijke bedoeling der handelende partijen, komt de schrijver tot de uitkomst, dat de wissel-teokening en afgifte ton opzichte der onderliggende schuld niet noveert, doch een datio in solutnm is, onder het stilzwijgend beding, dat de wissel niet op wettelijke wijze onbetaald terugkome. Op deze stelling heeft m. i. de midden afdeeling geen invloed. Als er gehandeld wordt over acceptatie en wisselafgifte tot delging eener bestaande schuld, beweegt men zich hoofdzakelijk op het gebied der overeenkomsten. Of men een contracts- eén creatie-een stelligrechtelijke theorie aanhangt, is voor het resultaat zonder gewicht, mits men, wat sedert lang algemeen gedaan wordt, in den wissel een waardepapier ziet. Toch dankt het boek juist aan dit hors d’oeuvre zijne groote bekendheid; en te recht; want met uitnemend talent werden bestaande theoriën afgebroken en werd een nieuwe opgebouwd.

De oude theoriën bevredigen d’Ablaing niet, omdat zij allen op den wil zijn gegrond ; de contractstheorie op de wilsovereenstemming; de creatietheorie op de eenzijdige belofte (1)

Helder toont hij aan, dat de wisselschuld bestaat, zonder dat de schuldenaar een contract sloot of een belofte deed. Daarenboven werpt hij de creatietheorie, die den nadruk op den vorm legt, voor de voeten, dat de Wisselschuldenaren, de acceptant uitgezonderd, geene schriftelijke belofte afleggen.

(.D Zie o. a. hl. 100.

204

Volgens den schrijver zonde het ónmogelijk zijn voor den wissel een „leidend heginsel” aan te geven. „Daarentegen hij de bepalingen van natuurrechte-lijken oorsprong wordt de gedachte tot een philosophischen grond” (hl. 116). „Alleen in het laatste geval is het mogelijk eene theorie op te stellen” (hl. 117). De overeenkomst zonde de eenige vorm zijn, in welken de wil als philosophische rechtsgrond tot gelding komt. Zelfs aan do belofte zoude slechts het positieve recht verplichtingen kunnen vastknoopon (bh 117). „Bij het „wisselinstituut kan de verklaring niet verder gaan dan „tot navorsching der legislatieve ratio” (bh 115). „De „wisselverbintenis houd ik voor eene obligatie ex lege, „voortgesproten uit een, met behulp van menschelijke „handelingen in het leven geroepen toestand. Alzoo een „wetsfeit is de rechtsgrond van het wisselobligo” (bh 105).

Hij deelt ons niet mede hoe te handelen, als wij op eene leemte in de wisselwet stuiten. Zeker is een beroep op den aard van den wissel ongeoorloofd of liever ónmogelijk, want dat ding heeft buiten de wetsregelen geen aard, „geen leidend beginsel”.

In deze ontkenning ligt het zwaartepunt der stellig-rechtelijke theorie. Haar blijft niets over dan de positieve rechtsvoorschriften. Over den wissel zoude het niet mogo-lijk zijn eene theorie op te stellen, evenmin als overtredingen (in tegenstelling met misdrijven) uit een straf-rechts-theorie kunnen verklaard worden (bh 117).

Bestaat er inderdaad een wijsgeerigen grond om, zooals p’Ablaing doet, een hoogen muur op te trekken tusschen de overeenkomst en de overige bronnen van verbintenissen? Ontkennend antwoordend, behoeft men nog niet met Mr. Moltzer iedere grenslijn tusschen overeenkomsten en andere rechtmatige daden uit te wisschen.

De bepalingen omtrent de overeenkomsten zouden van

205

„natuurrechtelijken oorsprong” zijn en „met dwingende kracht erkenning eischen (hl. 117). De reden is gelegen in de wilsovereenstemming. Dit klinkt, na al wat er in latere jaren over wil, wilsverklaring, opgewekt vertrouwen, geschreven is, wel ietwat ouderwets, doch laat ik voor een oogenblik met den schrijver het strengste wilsdogma aannemen. Dan zie ik nog niet in, waarom bijvoorbeeld de bepaling, dat de kooper levering mag eischen, dwingender is, dan het voorschrift, dat het bij vergissing onverschuldigd betaalde mag terug gevorderd worden. Zonder te denken aan gerechtelijken dwang zal ieder rechtgeaard mensch zoo wel het onverschuldigd ontvangene terug geven, als het verkochte leveren. De eene verplichting is niet natuurrechterlijker dan de andere.

Nog minder grond bestaat er om den muur op te trekken tusschen de overeenkomst en de belofte aan de eene en de overige rechtmatige daden aan de andere zijde, waartoe Mr. Molengraakf eenige neiging schijnt te bezitten. (1) Voelt men toch niet scherper de verplichting om bijvoorbeeld den gestor de nuttige uitgaven te vergoeden, dan om eene niet aangenomen belofte te houden? .Ja, zal niet in vele gevallen de meest rechtschapen mensch de verplichting tot het vervullen van eene dergelijke belofte ontkennen?

Dus, al steunen de wisselverbintenissen noch op overeenkomst, noch op belofte, daaruit volgt niet, dat de wissel zonder leidend beginsel zoude zijn.

Bepaalt d’Ablaing er zich toe om te wijzen op art. 1269 B. W. : „alle verbintenissen ontstaan of uit overeenkomst, of uit de wet”, als geheel in overeenstemming met zijne theorie, veel verder gaat Mr. Molengkaaff. Volgens hem komt d’Ablaing „met het oog op art.

(1) Weekblad G445, bl. 3, kolom 3, boven.

206

„1269 B. W. tot de voor ons stellig recht oenig moge-lijko conclusie”. (1) Van daar dat „de heer W. zelf eene stcUigrechtelijke theorie verkondigt.” Och ja, als art. 1269 het criterium ware, dan zouden Mr. Kist, Mr. Lkvy, Mr. Lanii, die allen do overeenkomst verwerpen, ook onhewuste aanhangers van d’Ablaing’s theorie zijn !

Welke diepe kloof er ook mocht hestaan tusschon do vorhintenissen uit overeenkomst on do overige, in ieder geval is het leerstellige art. 1269 onlogisch van vorm. Overeenkomst en wet vormen geeno tegenstelling. Onder de heerschappij van het geschreven recht herusten de vorhintenissen uit overeenkomst ook op de wet. (2) De hedoeling was te zeggen, dat do verhintonissen ontstaan of uit overeenkomst, of uit handelingen en toestanden, in de wet genoemd.

Indien ik nu met Mr. Kist oordeelde, dat voor do verhintonissen uit waardepapieren in deze verdeeling geen plaats ware, dan zoude ik geen oogenhlik aarzelen ook voor ons geschreven recht een dorde bron van verbintenissen aan te nemen De artikelen toch, waarbij deze verbintenissen worden erkend, zouden aantoonen, dat de wetgever zich in het leerstellige artikel 1269 vergist had.

Ik heb echter geen bezwaar om in overeenstemming met de terminologie onzer wet deze verbintenissen te rangschikken onder die uit de wet door een rechtmatige daad. Maar ik behoef niet tevens aan te nemen dat in de waardepapieren geen „leidend beginsel” zoude te vindon zijn, noch dat de besproken verbintenissen zich

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Weekblad 6445, bl. 3, kolom 3 boven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie 01‘ZOOMER, Deel V bl. 20. Van Bemmei.en denkt iets gunstiger over bet artikel. Ofschoon «onvolledig” en «onvolkomen’', keurt hij het niet geheel af om »den bedoelden zin der hoofdverdeeling.” Ilij verheugt zich over de erkenning van de vrijbeschikkende overeenkomst. Rechtsgeleerde opstellen. Deel 11 bl. 142.

207 zouden verhouden tot die uit overeenkomst, als de overtredingen tot de misdrijven.

Heeft d’Arlaing m. i. de juistheid van zijne theorie niet bewezen, ik zal trachten aannemelijk te maken, dat zij onjuist is.

In de eerste plaats vestig ik de aandacht op zijne methode. Men zoude verwachten dat de vader der stellig rechtelijke theorie van het stellige recht uitging ; dat hij de Duitsche en Noderlandsche geleerden zoude bestrijden met wapenen uit de Duitsche en Nederlandsche wisselwet afkomstig. De waarheid is, dat er zelden zoo abstrakt over wisselrecht werd geschreven. Zoowel bij de bestrijding van anderen, als bij de opsomming van de voor-deelen zijner theorie, werden dogma’s aangenomen zonder spoor van bewijs dat deze uit de wet voortvloeiden. Bijvoorbeeld de abstrakte natuur der wissel verbintenis ; de zelfstandigheid van de rechten van iederen houder. Niet alleen manoeuvreert hij met de gewaande rechten van den dief en den vinder (1), doch dwang zoude zelfs op de rechten des houders geen invloed uitoefenen (2).

Den drank, dien hij anderen voorschrijft, gebruikt hij zelf niet. Hij redeneert uit den algemeenen aard van den wissel, zooals die door hem wordt gezien.

Laat ons thans nagaan of zijne theorie bruikbaar is voor den wissel.

Het zoogenaamde formeele karakter der wisselverbin-tenissen wordt door Mr. KisT gegrond op de artikelen 144 en 146 W. v. K. Wat den acceptant betreft, stem ik toe, dat deze tot zekere hoogte krachtens de wet door zijne handteekening op formeele wijze jegens iederen houder gebonden is, doch niet om de aangehaalde artikelen maar om art. 119.

(D T. a. p. bl. 101 en 111.

(2) T. a. p. bl. 137.

Themis, LVlIste deel, 2de stuk. lt;1896.)

208

Volgens de artt. 144 en 146 zijn allen, die een wisselbrief geteekend, geaccepteerd, of geëndosseerd hebben, ieder voor het geheel verplicht den houder te waarborgen. Alzoo kan deze hen in eigen naam aanspreken. Beslist echter de wet dat de aangesprokene tegen derden niet de wapenen mag gebruiken, die hij tegen zijn naman heeft? Als de rechter op het voetspoor van het vonnis der Rechtbank te Nijmegen (1), gewezen in 1846, de vordering afwees op grond, dat de exceptie van den trekker tegen den nemer aan den derden houder koude tegengeworpen worden, zoude dan het vonnis wegens schennis van art. 146 gecasseerd kunnen worden?

De niet-ontvankelijkheid der exceptie volgt niet, zooals het springregres, met logische noodzakelijkheid uit het artikel. De wetgever behoeft niet verder te zijn gegaan dan het toekennen eener promratio in rem suam. Zoude hij werkelijk geheel ongevoelig zijn geweest voor den rechtsregel, in het Nijmoegscho vonnis aangehaald : Nemo phis ju,ris ad alium transferre potest, qn,am ipse habet?

De geschiedenis spreekt niet in het voordeel van Mr. Kist. Vooreerst is ons artikel 146 eene letterlijke vertaling van art. 140 van don Dode de Commerce, voorwaar niet bekend als baanbreker op het gebied van den wissel. Een nog bedenkelijker karakter draagt het feit, dat het beginsel van art. 146 reeds werdt aangetroffen bij PoTiuER (2), voor wien de formcele natuur der wisselverbintenissen nog een gesloten boek was (3), de

0) W. 700. — De merkwaardigheid van dit achterlijke vonnis wordt nog verlioogd door de omstandiglieden, dat de Rechtbank de vordering ten slotte toch toewecs, zoodat er geene gelegenheidsmotieven in het spel waren, en dat Van der Brugoiien, de latere Minister van .Justitie, presideerde.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Contrat de Change §§ quot;159 en 460.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Talrijke rechtstreeksche en zijdelingsche bewijzen zijn aan te voeren. Onder de rechtstreeksche rangschik ik : § 24'' (exceptie van geen waarde genoten); § quot;ITO (kwijtschelding); § 18.5 (compensatie); § 192 (confusie).

209 verplichting van den exceptant eeniger mate uitgezonderd (1). Sterker nog is het terugvinden van een soortgelijke hepaling in de Ordinantie van Louis XIV de anno 1673 (2).

Minstens is, wat thans algemeen wordt beschouwd als een der grondregels van het wisselrecht, niet met duidelijke woorden in de wet geschreven. Die den regel er toch in leest, vrage zich af, of hij wellicht meer acht sloeg op den wissel dan op de wet.

Ook durf ik beweren, dat de vraag of de voorman tegen zijnen naman exceptief mag optreden, door onze wisselwetgeving niet wordt beantwoord. Toen de llooge Raad bij arrest van 25 Juni 1883 (W. 4923), voorwaar niet onder algemeene instemming, de vraag ontkennend beantwoordde, werd geen artikel aangehaald.

Evenmin zal men in onze wet de oplossing vinden van de kwestie, die vooral de gemoederen in Duitschland bezig houdt: wordt de trekker verbonden aan derden door een wissel, tegen of buiten zijn wil in omloop gekomen.

Opzettelijk werd geen bepaling opgenomen over de acceptatie van een valschen wissel. Regeering en Kamer konden het over de regeling niet eens worden, waarom de eerste besloot het punt „aan de algemeene beginselen van het wisselrecht over te laten.” (3)

Ten slotte : la question brûlante voor Nederland.

Is de kwade trouw van den houder een beletsel om schuldeischer te zijn?

Op grond van de artt. 158 en 164 antwoordt Mr. Molengraaff bevestigend (4).

(D §§118 en -120.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Titel V, Art. XIL Op merkwaardige wijze volgt de Code de Commerce jnist bij bet regres deze oude ordinantie.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;VooRDUiN, Deel Vil! bl. 073.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Leiddraad bl. -128.

14

210

Volgens onze wet is de betrokkene, voor den vervaltijd betalende, verantwoordelijk voor de geldigheid der betaling, terwijl als hij, zonder dat er verzet zij gedaan, op den vervaltijd betaalt, wordt vermoed deugdelijk gekweten te zijn. Uit de beide artikelen kunnen wij echter niet leeren, aan wien er geldig betaald wordt. Zelfs niet indirect, want ze hebben ook zin, als men den houder ter kwader trouw schuldeischer acht. Zij blijven dan toepasselijk bij gebrekkige en valsche endossementen.

Op meerdere vragen zwijgt de wet, of spreekt zoo onduidelijk en dubbelzinnig, dat meer de wissel dan zij het antwoord geeft. Van alle kanten stuit men op gesloten deuren. En geen wonder! Onze onsystematische wisselwet is geboren uit den strijd tusschen de eischen van het verkeer en de Romeinschrechtelijke begrippen.

Toch moet de rechter op iedere vraag een antwoord geven. Neemt hij het Burgerlijk Wetboek te hulp, dan zullen zijne antwoorden menigmaal de hartader van den wissel aantasten en d’Ablaing zelf niet bevredigen. Schiet niets anders over dan de positieve wet aan te vullen uit de opvatting, die men van den wissel heeft.

Tloe zoude men zulke gewichtige vragen uit den wissel kunnen beantwoorden, indien er niet in den wissel beginselen aanwezig waren, die in onze wet slechts gebrekkig en onvolledig tot hun recht zijn gekomen?

Tegenover de orderpapieren is de steUigrechtelijke theorie nog in een gunstige positie. Deze papieren toch hebben het leven geschonken aan een uitgebreid stel wetsbepalingen. Maar hoe haar toe te passen op de door de wet stiefmoederlijk bedeelde toonderpapieren ! liet wekt bevreemding, dat zulk een krachtige geest, als d’Ablainq, daar niet over heeft nagedacht.

De order- en toonderpapieren staan tot elkander in de

211 nauwste familiebetrekking. Geen van beiden zijn bewijs-oorkonden en beiden bezitten waarde uit zichzelve. Ten einde betaling te bekomen beboeren beiden te worden vertoond en overgegeven. Do schuldenaar kan zich bij geen van beiden tegenover den houder beroepen op exceptiën, die hij tegen een vroegeren houder bezat.

In de handboeken wordt dan ook een algemeen deel aan beiden gewijd. (1)

Het onomstootelijke bewijs van hunne eenzieligheid wordt geleverd door het Angel-Saksische recht. (2) Daar worden de waardepapieren verdeeld in bills of exchange en in pi'omissory notes. De eerste afdeeling bevat de wissels en de toonderpapieren, betaalbaar in geld door een derde; de tweede afdeeling de overige toonderpapieren, betaalbaar in geld, en de orderbriefjes.

Als de stelligrechtelijke theorie juist is voor den wissel, dan moet zij ook toepasselijk zijn op het toonderpapier, en omgekeerd.

De Hoogleeraren Molengraakf en .Jitta zullen wel de laatsten zijn om dit tegen te spreken, want ofschoon d’Ablaing met geen woord over toonderpapieren sprak, passen zij zijne theorie op deze papieren toe.

De afdeeling in \V. v. K. tot opschrift dragende: van kassierspapier en orderpapier aan toonder, handelt blijkens inhoud en geschiedenis slechts over: 1quot;. kassierspapier, 2“. ander toonderpapier, betaalbaar bij een derde, 3“. promessen aan toonder. Daarbij draagt zij het karakter van een uitzonderingswet. (3)

Eene algemeene regeling van het toonderpapier ontbreekt in onze wetgeving. Slechts hier en daar wordt er,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Kist, Deel II bl. 23 .seq. Mr. iMolenoraafe, bl. 115 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Namelijk het recht van Groot-Brittanje, Ierland en de Vereenigde Staten.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie mijne Studie, bl. 4.

212 als het ware terloops, iets van gezegd ; in art. 668 B. W. bij de levering ; in art. 1198 bij het pandrecht ; in art. 2014 bij de uitsluiting der revindicatie, doch slechts indirect.

Uit de verstrooide bepalingen is maar weinig op te maken omtrent des wetgevers opvattingen over den alge-m eenen aard van het papier. Het staat echter vast, dat hij voor de aanbieding ter betaling het bestaan eener verbintenis aanneemt.

Verder blijkt indirect, dat hij een zekere band tusschen papier en vordering zag. De schuldvorderingen aan toonder worden onder de onlichamelijke zaken gerang schikt; toch worden ze overgegeven (art. 668c); onder de macht van den schuldeischer gebracht (art. 1198a); uitdrukkingen, die slechts op het lichamelijke papier kunnen slaan. Deze onlogische schrijfwijze kan alleen verklaard worden uit het vereenzelvigen van vordering en papier.

Buiten deze twee punten Iaat hij ons volkomen in het duister.

Mr. Molengraaff denkt er geheel anders over Uit de artt. 1422 en 2014 leidt hij belangrijke gevolgtrekkingen af.

Van art. 2014 heet het : „dit artikel regelt den over-„gang van het recht o. a. bij iuschulden, welke aan „toonder betaalbaar zijn”. Daar de bepaling, dat met betrekking tot deze iuschulden het bezit als volkomen titel geldt, zoude de wetgever „een onverbreekbaar ver-„band gelegd hebben tusschen het zoogenaamde recht „uit het papier (de inschuld of vordering) en het recht „op het papier”. Vandaar „steeds zal wie eigenaar is van het papier, het ook van de inschuld, dus schuldeischer, wezen”. (1)

(1) W. 0445, bl. 3 kolom 2 miflrien. Reeds eveneens Leiddraad bl. 126,

213

De oude en ik meen er te mogen bijvoegen de heer-schende opvatting is, dat art. 2014 slaat op het papier, niet op de obligatie. Daarvoor bestaan twee gronden. Vooreerst handelt het artikel over de uitsluiting, of wil men, de beperking der revindicatie ; en vervolgens wordt er in de 2'^” alinea gesproken van verloren en gestolen zaken. Eene obligatie nu kan niet worden gerevindiceerd, noch verloren, noch gestolen. (1}

liet artikel bevat geene speciale bepaling voor inschul-den aan toonder, zooals men zoude opmaken uit het geschrift van Mr. Molengraaff, die als inhoud van hot artikel met aanhalingsteekens mededeelt: inschulden, welke aan toonder betaalbaar zijn. (2) Van den algc-meenen regel worden slechts uitgezonderd inschulden, welke niet aan toonder betaalbaar zijn.

De redactie der uitzondering laat in het midden of de toonderverbintenissen dan wei de toonderpapieren onder den regel vallen.

liet artikel had zonder grammaticaal of logisch bezwaar, hoewel een weinig breedsprakig, kunnen luiden : met betrekking tot roerende goederen, (toonderpapie^'en ingesloten) die noch in renten bestaan, noch in inschulden, welke niet aan toonder betaalbaar zijn, geldt hot bezit als volkomen titel.

Al nam men aan dat art. 2014« den overgang van de verbintenis regelde, dan zoude daar niet uit volgen een band tusschen de verbintenis en het recht op het papier, zooals Mr. Molengraaff wil, doch tusschen de verbintenis en het papier. Wa.s ten gevolge van diefstal of verlies hot papier bij den een en het recht op hot papier bij den ander, dan zoude de wet de vraag niet beant-

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Zie KiST, Doel 11 bl. 389. Land. Wisselrecht hl. 290.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;W. 6445.

214 woorden bij wien der twee de vordering zich bevond.

Het uitgangspunt van Mr. M. voert niet tot de geliefkoosde stelling: in ons recht is steeds de eigenaar van het papier schuldeischer.

Ditzelfde artikel zoude ook beslissen, dat de maker van een tegen zijn wil in omloop gekomen toonderpapier den bezitter van het papier moest voldoen. (1)

Volgens de heerschende opvatting, door mij gedeeld, houdt art. 2014 zich niet bezig met het obligatierecht, met het recht uit het papier, zoodat op de vraag, hoe dit recht ontstaat, daar geen antwoord kan gegeven worden.

Al neemt men echter aan : 1°. daar wordt geregeld den overgang van het obligatierecht, 2“. daar wordt een onverbreekbare band gelegd tusschen het recht op en uit het papier, dan blijft het toch verrassend, dat het artikel ook over het ontstaan der verbintenis uitsluitsel geeft.

De redeneering is aldus: Omdat een vroegere houder het obligatierecht met het papier niet kon terugvorderen van den bezitter, kan de onderteekenaar, ook een vroegere houder, aan den bezitter niet tegenwerpen, dat het papier tegen zijn wil in omloop is gekomen, omdat „de „woorden van het artikel geheel algemeen zijn.” (2) De onderteekenaar zoude de verbintenis met het papier niet kunnen terugvorderen. Toegegeven, maar het artikel spreekt niet van de verplichting tot betalen, en handelt volgens Mr. M. over schuldvorderingen aan toonder, over bestaande verbintenissen alzoo.

Hij put de stelling dat de toonder ter kwader trouw

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Rechtsg. Mag. quot;1892 bl. tüü. W- 6445 bl. 3 kolom 3 midden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Rechtsg. Mag. t. a. p.

De schrijver voegt er bij, dat de ratio in beide gevallen de zelfde is. Als hij echter niet meende, dat de bewoordingen van het artikel in zijn voordeel waren, zoude de gelijke ratio hoogstens tot eene analogische toepassing van het artikel voeren.

215 geen schuldeischer is, uit art. 1422: de betaling te goeder trouw gedaan aan iemand, die in het bezit is der inschuld, is van waarde. (1)

Zonder het argumentum a contrario te gebruiken, volgt uit den regel van art. 1421, dat de betaling ter kwader trouw gedaan aan een niet schuldeischer niet bevrijdt.

De Schrijver vordert hiermede echter geen stap, want hij moet juist bewijzen, dat de toonder ter kwader trouw geen schuldeischer is.

De wet beantwoordt niet de vragen, of de toonder ter kwader trouw schuldeischer is; of de maker gehouden is den derden houder van tegen of buiten zijn wil in omloop gekomen papier te betalen; of er na het te niet gaan van het papier een verbintenis overblijft; wat de gevolgen zijn van dwang, bedrog, dwaling.

Ja, de grondregel van alle waardepapieren: de maker kan tegen den derden houder niet de exceptiën tegenwerpen, die hij tegen den eersten nemer bezit, is voor het toonderpapier zeker niet in onze wet te vinden.

Al deze vragen worden door de schrijvers en moeten door de rechters beantwoord worden. Zij zijn genoodzaakt hun toevlucht te nemen tot den aard van het toonderpapier, waarvan Mr. Molengkaaff zulk een begrijpelijken af keer heeft. (2)

Zoowel in de order- als in de toonderpapieren zijn leidende beginselen aanwezig. Het kan niet anders. Indien, zooals ook ik meen, noch uit overeenkomst, noch uit belofte mag geredeneerd worden, dan bestaan er andere, wellicht nog niet gevonden uitgangspunten. Voor de ontdekking van de planeet Neptunis wisten de sterre-kundigen met zekerheid, dat zij bestond.

(1) Leiddraad bl. -128.

(.2) W. C445, bl. 3 kolom 2 boven.

216

Ik sta in twijfel of Mr. Jitta inderdaad een aanhanger der stelligrechtelijke theorie is.

Als een voorstander der creatietheorie of de onderge-teekende van het toonderpapier zegt : „de maker schept een voorwerp van waarde”, dan commandeert Mr. Jitta: halt. Hij vraagt: „Wie of wat schept dat scheppingsvermogen ? „Is het de vrije menschelijke wil, die zich aan zichzelf „vastbindt, of het stellige recht dat de gegeven belofte „onherroepelijk maakt?” (1) Daar wel niemand het zal opnemen voor den wil, die zich aan zichzelf vastbindt, verwacht Mr. Jitta als antwoord: het stellige recht. Als gevolg wordt dan Mr. Kist of ik gedrukt „in de armen, die hij met zooveel afschuw terugwijst”.

Met de zinsnede: de maker schept een voorworp van waarde, wordt bedoeld : zonder eenige andere daad van zijnentwege, dan het maken, kan hij verbonden worden; eene uitgifte van het papier is niet noodzakelijk. De stelling is gericht tegen de contractstheorie. Als nu Mr. JiTTA de duidelijke vraag doet: „Wat mag dan nu „ten slotte het verbintenis scheppende rechtsfeit bij het „toonderpapier zijn”, dan antwoord ik volmondig met zijne woorden. „M. i. is dat rechtsfeit niet een enkel-„voudig maar een samengesteld begrip. Het moet aan „de eene zijde omvatten het maken van liet papier, en „rekening houden met de omstandigheden, die zich „daarbij kunnen voordoen, als dwang, bedrog enz.; de „maker moet niet strenger verbonden zijn dan redelijk „is. Maar aan de andere kant moet de verkrijger, die oj) „grond van het opgewekte verkeersvertrouwen het papier „heeft overgenomen, niet meer dan redelijk is, afhangen „van de voorgeschiedenis van het papier”. (2)

(t) Rechtsg. Mag. 189.5, bl. HG.

(2) Reebtsg. Mag. t. a. p. bl. 118. In mijne Studie beersebt dezelfde opvatting. Zie vooral bl. 13 seq. 17, 19.

217

Hoe korat do Schrijver aan die juiste opvattingen? Leest hij die in de wet, of maakt hij die althans uit wetsvoorschriften op? Nu zoude ik op mijn beurt een duidelijk antwoord wenschen.

Onder de heerschappij van het geschreven recht moet elke rechtsvordering steunen op de wet. Dit geldt zoowel hij verbintenissen uit overeenkomst als uit andere rechtmatige en onrechtmatige daden. Indien de verbintenissen uit toonderpapieren niet in de wet waren erkend, dan zoude men zich nu en dan met de leer der overeenkomsten kunnen helpen, doch rechtsvorderingen uit toonderverbintenissen zouden niet bestaan. Dit is echter allerminst eene concessie van d’Ablaings theorie.

Kr is slechts één stelligrechtelijke theorie. Haar credo is : do order- en toonderpapieren bezitten buiten het stellige recht geene leidende beginselen ; alleen dat recht kan ons leeren welke rechtsgevolgen aan deze papieren kunnen geknoopt worden. Wel zal men met dezelfde theorie naar gelang der wetgevingen tot verschillende resultaten komen ; ook zal de eene rechtsgeleerde de zelfde wet geheel anders lezen dan de andere.

Wie dit credo niet onderschrijft en zich toch een aanhanger van een stelligrechtclijke theorie noemt, omdat de schriftverbintenissen ontstaan uit de wet tengevolge van rechtmatige daden, zegt met een deftig gelaat eigenlijk niets en misbruikt eene uitdrukking, die door d’Aulainu met een wetenschappelijken stempel werd voorzien.

Men meene niet dat de bestreden leer onschadelijk is. Vooreerst voert zij tot wetsverdraaiing door de beruchte inlegmethode. Als men toch zich tot de wet beperkt acht, tracht men de van elders ontvangen denkbeelden in haar te persen.

Is deze methode van wetsuiflegging geheel ondoenlijk of strijdig met den aard van den schrijver of rechter,

218

dan komt men tot beslissingen ten nadeele van de goede trouw en het verkeer. Hiervan levert de dissertatie van Mr. J. H. Ramaer, (1) een overtuigd volgeling van d’Ablaing, een merkwaardig voorbeeld. Al de wissel-clausules, waarover de wet niet spreekt, worden door hem ongeldig verklaard. Zoodoende wordt in het adagium : quod non est in cambio, non est in mundo, het woord cambio vervangen door lege.

Arnhem, 22 Februari 1896. G. Wttewaall.

(I) Wisselclausules, Leiden, P. Somehwil, 1880.

Eenlgc npnicrklngen naar aanleiding van een vonnis van de Arr.-Keclitbank te Zwolle.

Den 12®quot; Juni 1895 is door de Arrondissements-Rechtbank te Zwolle in de zaak van den heer L, C. E., houthandelaar te Zwolle tegen den heer T. W. 0., houthandelaar te Leeuwarden een vonnis gewezen, dat naar mijn bescheiden meening nogal aan bedenking onderhevig is.

De feiten dezer procedure waren de volgende: Op een mooien morgen komt de heer 0. bij den heer E. en bestelt bij dezen een eiken rondklos van bepaalde afmetingen. Over den prijs wordt niet gesproken. De heer E. levert het bestelde en voegt er de factuur bij. De heer 0. maakt wel is waar aanmerking op den prijs, maar behoudt den rondklos niettemin en gaat hem, wat meer is, verzagen.

Na vrucliteloos bij den heer 0. op betaling te hebben aangedrongen, sommeert de heer E. hem bij deurwaar-ders-exploit tot voldoening van het volgens hem verschuldigde bedrag, welke sommatie als hebbende geen resultaat opgeleverd, door een dagvaarding wordt gevolgd.

De heer 0. van zijn kant doet daarop een aanbod van gereede betaling dat door den heer E. niet wordt aangenomen en consigneert het aangeboden bedrag.

In het vonnis wordt onder meer overwogen, dat waar — gelijk zulks in casu ten opzichte van dien rondklos tusschen partijen vaststaat — door de eene partij aan

220

de andere op bestelling eenig Handelsartikel wordt geleverd zonder dat omtrent den te betalen koopprijs uitdrukkelijk werd overeengekomen, de bepaling van dien koopprijs in geen geval aan de willekeur des verkoopers kan worden overgelaten, doch op dezen laatsten in cas van geschil de bewijslast rust voor het feit, dat werkelijk deswege hetzij naar bestaande marktprijzen of in billijkheid de door hem gevorderde koopprijs door den kooper aan hem verschuldigd is ; dat een gereed middel tot oplossing van het tusschen partijen bestaande geschil zoude zijn gelegen in een waardeering na onderzoek door daartoe zij het ook ambtshalve te benoemen deskundigen, doch dit middel in casu niet kan worden aangewend, omdat volgens beide partijen de rondklos niet meer in natura aanwezig is.

Eindelijk overweegt het vonnis, dat in geen geval gedaagde verplicht is het voldoende van zijn aanbod te bewijzen en ontzegt het den eischer zijne vordering met vanwaardeverklaring van gedaagdes aanbod.

Soortgelijke geschillen zijn reeds onderscheidene malen voor den Nederlandschen rechter gebracht. Nu eens beaamde de gedaagde den door den eischer gestelden koop en verkoop — gelijk in casu — dan weer beriep hij er zich op, dat er geen koop was tot stand gekomen om reden partijen niet over den prijs waren overeengekomen, en had de rechter zich dus allereerst over dit geschilpunt uit te spreken.

Daar vrijwel algemeen wordt aangenomen, dat een koop en verkoop bestaanbaar is, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk over den prijs overeengekomen, meen ik dit punt, vooral nu het in casu geen onderwerp van geschil is geweest, met stilzwijgen te mogen voorbijgaan.

De vraag is trouwens alleen van belang, wanneer door den eischer een knopen en verknopen wordt gesteld bij

‘221

dagvaarding en de gedaagde door dat koopen en verknopen te betwisten op een ontzegging van den eisch hoopt.

Waar de eischer de voorzichtigheid heeft niet van koopen en verknopen te spreken — het bezigen van de woorden „koop en verkoop”, te zaïnen of ieder afzonderlijk levert m. i. geen gevaar op, als zijnde dit slechts fpialificatie — is zulk een tegenspraak uit den aard der zaak niet mogelijk.

Maar, hoe men het contract ook moge qualificeeren, dit staat, dunkt mij, onomstootelijk vast, dat men hier met een wederkeerige overeenkomst te doen heeft, en dat wanneer A. bij B. het een of ander bestelt zonder dat over den prijs wordt gesproken en B het bestelde levert, A. tot eenige contrapraestatie verplicht is. Immers, „overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene, het-„welk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot „al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeen-„komsten, door de billijkheid, het gebruik of de wet „wordt gevorderd”. (B. W. art. 1375).

De vraag is thans: tot welke contrapraestatie A. verplicht is.

Moet die praestatie in een geven, een doen of een niet-doen bestaan? en wat moet gegeven, gedaan of niet gelt;laau worden?

Die vragen vinden mede hare beantwoording in het boven aangehaalde artikel 1375 van het Burgerlijk Wetboek ; op grond van dit artikel n.l. meen ik, dat die praestatie moet bestaan in een geven en wel van geld.

Hoeveel geld? Zooveel als naar billijkheid verschuldigd is ; waarin ede tevens beslist is, dat de verkooper niet — het tegendeel is wel eens beweerd — naar willekeur den prijs mag vaststellen, dien de kooper zal hebben te betalen, doch mot de billijkheid moet te rade gaan.

222

De rechter zal dus, indien tusschen partijen geschil ontstaat over de hoegrootheid van het bedrag, dat degene, die de bestelling deed, moet betalen, moeten uitmaken of het gevorderde bedrag billijk is, d. w. z. of er een goede verhouding bestaat tusschen de praestatie en de gevorderde contrapraestatie. Daarbij dienen onderscheiden te worden zaken waarvan de waarde wel en zaken, waarvan de waarde niet op de eene of andere wijze vaststaat.

Bestaat b.v. de praestatie in zaken, die een marktwaarde bezitten en zijn partijen het eens over de soort, de quantiteit en de qualiteit, dan kunnen de marktprijzen ten tijde van de bestelling of de aflevering de waarde van de leverantie bepalen en heeft de rechter hierin een maatstaf voor de beoordeeling van de vraag of de gevorderde prijs billijk is.

Immers men mag aannemen, dat degene, die de bestelling deed, contracteerde met het oog op dien marktprijs en daarom brengt de billijkheid mede, dat hij die som, niet meer en niet minder, betaalt.

Bestaat de praestatie daarentegen in iets, waarvan de waarde niet op de eene of andere wijze vaststaat —• gelijk in casu — dan zal de rechter de voorlichting van deskundigen behoeven, die hetzij ambtshalve hetzij op verzoek van de meest gereede partij benoemd worden.

In de meeste gevallen zal de rechter hierin een geschikt middel vinden om de quaestie op te lossen.

Maar het geval is denkbaar — en heeft zich in casu voorgedaan — dat het bestelde voorwerp niet meer voorhanden is. Dan kan dus een taxatie door deskundigen niet meer plaats vinden en ontvalt dus den rechter het eenige middel om de billijkheid der vordering te beoordeelen.

Wat heeft in dit geval de Zwolsche rechtbank gedaan? Zij heeft den eischer eenvoudig zijne vordering ontzegd

223 op grond, dat hij niet heeft kunnen aantoonen, dat de prijs, dien hij vorderde voor zijn rondklos, hillijk was. Tiet billijke van den prijs is volgens genoemde Rechtbank dus een der feitelijke grondslagen van de vordering, behoort dus tot de posita van eisch, die de eischer ingeval van betwisting zal hebben te bewijzen.

Salva reverentia geloof ik, dat de ten processe vaststaande feiten zulk een voor den verkooper doodende uitspraak niet wettigen.

Tminers, wat belette den gedaagde om bij het sluiten van de overeenkomst naar den prijs te informeeren en daaromtrent met den eischer overeen te komen?

Niets ware eenvoudiger geweest dan dit.

Wanneer iemand in een winkel iets bestelt of zich doet afgeven (of koopt, gelijk men algemeen zegt) en hij informeert niet naar den prijs, dien hij zal hebben te betalen, dan geeft hij daarmede tacite te kennen: „Ik „onderwerp mij aan des verkoopers prijsbepaling, tenzij deze „een exorbitanten prijs mocht vorderen”.

Zoo ook hier. Door niet naar den prijs te vragen, dien hij voor den rondklos zou moeten betalen, heeft de gedaagde zich stilzwijgend aan de prijsbepaling van den eischer onderworpen, tenzij deze een aan de waarde van den rondklos ongeëvenredigden prijs mocht vorderen, ra. a. w. hem mocht willen afzetten.

Tot deze en geen andere gevolgtrekking geeft het niet informeeren naar den prijs door den gedaagde aanleiding.

En, als dit zoo is, dan kan niet aan den eischer het bewijs worden opgelegd, dat de door hem gevorderde prijs billijk is, maar moet gedaagde bewijzen, dat die prijs onredelijk is, niet in verhouding tot de waarde van het geleverde.

Immers, hij heeft door niet naar den prijs te vragen zijn vertrouwen in den eischer te kennen gegeven en

Thenns, LVlIste deel, ‘2de stuk. (1X9(1.)

224

zich aan diens eventueele prijsberekening onderworpen onder voorbehoud zijnerzijds om daartegen op te komen, als de eischer misbruik mocht willen maken van dat in hem gesteld vertrouwen.

Hoe hij het bewijs wil leveren van het onbillijke der prijsbepaling is zijn zaak.

Hij zal, als het geleverde voorwerp nog voorhanden is en de identiteit daarvan vaststaat, van den rechter do benoeming van deskundigen kunnen verzoeken en dezen de gelegenheid verschaffen hun onderzoek te verrichten en hun rapport vast te stellen.

Maar, het leggen van den bewijslast op de schouders van den eischer is niet alleen in strijd met een goede opvatting van een dergolijke overeenkomst, maar is daarenboven in hooge mate onpractisch on voor den verkooper onbillijk.

Deze zou moeten aantonnen, dat de prijs, dien hij vordert voor een voorwerp dat zich bevindt in de macht van den hooper, billijk is.

En nu is niets eenvoudiger en gemakkelijker voor den kooper dan het voorwerp, over den prijs waarvan geschil is, te verbergen of te vernietigen, in het algemeen aan den verkooper onttrokken te houden, en het dezen zoodoende finaal onmogelijk te maken, het op hem rustende bewijs te leveren.

Niet alleen dus, wanneer de kooper, vóórdat het geschil over den prijs voor den rechter wordt gebracht, te goeder trouw — gelijk in casu — het geleverde door gebruik heeft doen te niet gaan, maar ook wanneer hij hangende de procedure te kwader trouw zich van de zaak ontdoet, is de eischer in de onmogelijkheid, het bewijs te leveren van de billijkheid van den door hem gevorderden prijs.

Dit practische bezwaar moet er mede toe leiden om

225 den kooper het bewijs op te leggen van zijn beweren, dat de prijs, die door den verkooper wordt gevraagd, in geen goede verhouding staat tot de waarde van het geleverde.

Ik schroom dan ook niet om het bedoelde vonnis, vooral om zijn gevolgen, bedenkelijk te noemen. Wel maakt één zwaluw nog geen lente, maar toch, zoo vaak in het vervolg binnen het ressort van de Rechtbank te Zwolle iemand van een ander een zaak koopt, waarvan de waarde niet op de eene of andere wijze vaststaat, en er geen afspraak wordt gemaakt over den prijs, kan hij volstaan met te betalen wat hij kwijt wil zijn, daar hij het in zijn macht heeft om het den verkooper ónmogelijk te maken het bewijs te leveren van de billijkheid van den door hem gevorderden prijs, hetgeen hij volgens de Zwolsche Rechtbank doen moet om in zijn actie te slagen.

Ik betreur het dan ook ten zeerste, dat het bedrag van den gevorderden prijs niet toeliet, bij den hoogeren rechter in appèl te komen, in de eerste plaats natuurlijk voor den eischer, wien door het bewuste vonnis groot geldelijk nadeel is toegebracht, maar ook omdat naar mijn meening dit vonnis een hoogst gevaarlijk praece-dent oplevert en voor misbruiken en kwade praktijken de deur wijd openzet.

ZivoUe, Maart 1896.

D. .1. DEN BeER POORTUGAEL.

1.5

Aansiirahc'lijkhcld uit contract in liet Koinclnsclic Recht

DOOK

Mr. HENRI HUMANS, Advocaat en Pvocuretir te 's-Gravenhage.

EERSTE AFDEELTNG.

Genone aansprakeliiklicllt;l.

§ 1. Dolw, CMlpa, diligentia en casus.

De raadselen die de bronnen bij de aansprakelijkheid uit contract aanbieden trekken den beoefenaar van het Romeinsche Recht met onwederstaanbare macht aan Iloe talrijker de beproefde oplossingen worden en hoe meerde onhoudbaarheid der voorheen verkondigde mee-ningen blijkt, met des te meer ijver wijden de Romanisten hunne krachten aan dit vraagstuk. In een meetkundige reeks nemen hier de geschriften toe. En bij de reeds bestaande raadselen heeft zich zoodoende een nieuw gevoegd : hoe komt het dat geleerden, die elders de moeie-lijkste probleemen hebben opgelost, hier totaal machteloos bleken? Wie zijn krachten aan dit onderwerp wil beproeven, zal wel doen eerst deze laatste vraag tot een oplossing te brengen.

Wij zijn dan ook dezen weg ingeslagen en meenen de oorzaak van dit merkwaardige verschijnsel te hebben gevonden. Zij ligt volgens ons daarin, dat juist hier de gebrekkige wijsgeerige ontwikkeling der rechtsgeleerden haar noodlottigen invloed heeft doen gelden.

227

Het is alweer het „begrip” dat den schrijvers parten heeft gespeeld. Evenmin als eenige wetenschap kan de juridische de begrippen ontberen ; d. w. z. ook de jurist moet opereeren met abstracties van het zinnelijk waarneembare en kan zich niet bepalen tot het gebruik van woorden, die met de zintuigen waarneembare zaken aanduiden. Maar hij moet steeds bedenken dat het toch in de eerste plaats te doen is om den rechtsregel zelf en dat de taal hem slechts het middel geeft om dien regel uit te drukken, en dat het dus niet geoorloofd is om het middel van uitdrukking tot de hoofdzaak te maken en daaruit den regel af te leiden

Het is ons niet mogelijk hier ter plaatse volledig onze meening over deze quaesties uiteen te zetten, en daarom zullen wij ons bepalen tot twee opmerkingen welke strict noodig zijn tot adstructie van ons standpunt in de vraagstukken, wier oplossing deze verhandeling wil brengen.

Ten eerste moet de jurist steeds bedenken dat niet altijd achter één woord ook maar één begrip staat. Terwijl een woord, dat voor een zinnelijk waarneembare zaak wordt gebruikt, meestal slechts ééne beteekenis heeft, zal een begripswoord vaak meerdere beteekenissen hebben en zoodoende meerdere begrippen in zich kunnen bergen. Vooral zal dit het geval zijn bij een zoo weinig woordenrijke taal als de Latijnsche. Men denke slechts aan de verschillende beteekenissen van het woord jus!

In de tweede plaats zal niet elk begrip een even groote rol vervullen. Men zou het best de verschillende begrippen kunnen vergelijken met de stukken uit een schaakspel: er zijn er die de beteekenis eener koningin hebben, maar ook vele zijn niets dan eenvoudige pionnen. De meeste juristen raeenen evenwel dat het hun taak is overal, waar zij een begrip vinden, dit steeds

228

met dezelfde zorg te construeeren. Wie echter in het oog houdt dat de taal niets anders is dan een gebrekkig middel om de rechtsregels weer te geven zal zich telkens afvragen, of men te doen heeft met een begrip dat bepaald noodzakelijk was tot omschrijving van den rechtsregel, dan wel met een dat slechts als hulpmiddel werd gebruikt om de bedoeling nog eens op eene andere wijze te kennen te geven. Een begrip van de eerste soort dient nauwkeurig ontwikkeld te worden: met die van de laatste houde de jurist zich slechts terloops bezig.

En nu ligt volgens ons de reden waarom het leerstuk der aansprakelijkheid uit contract tot op heden op zoo gebrekkige wijze is uiteen gezet daarin, dat juist hier de juristen ten zeerste gezondigd hebben tegen de twee opmerkingen die wij hebben gemaakt, terwijl bij dit aan abstracties zoo o verrijke onderwerp de geringste fout pernicieus moest werken. Men heeft met name — en wij zullen in de daarop betrekking hebbende paragrafen dit nader aantoonen — èn achter een woord, dat meerdere begrippen inhield één enkel begrip willen zoeken (ik meen het woord custodia) èn aan een zeer secundair begrip een hoofdrol toegekend (met name aan vis major). En tot overmaat van ramp heeft men nog achter een woord met vele beteekenissen onder meer een begrip gezocht dat te Rome nooit is bekend geweest, en dat valsche begrip vervolgens ook een allergewichtigste rol doen vervullen (ik heb hier het oog op casus).

Wij zullen trachten deze klippen te omzeilen en een zoo zuiver mogelijk beeld der aansprakelijkheid uit contract in het Romeinsche recht te geven.

Het ligt niet in mijn voornemen een overzicht te

229

geven van de oudere theorieën noch ook van de heer-schende leer noch zelfs van de talrijke van elkander wederom zeer afwijkende theorieën van den laatsten tijd. Wel zal ik bij het uiteenzetten van mijn eigen meening dit somtijds doen bij wijze van polemiek tegen de heer-schende leer of een van de nieuwere schrijvers.

Hem, die zijn kennis van de heerschendo leer nog cens wil opfrisschen, beveel ik ten zeerste de lezing aan der academische proeve „Over de leer der culpa in de verbintenissen” van Mr. P. R. Feitu. Dit werk, dat tevens een overzicht geeft van de oudere en alleroudste meeningen, laat zich oneindig aangenamer lezen dan het bekende doch dorre standaardwerk van Hasse, „die Culpa des Römischen Rechts.”

Een zeer diepgaande studie van het vraagstuk is geleverd door den beroemden Berlijnschen hoogleeraar Pernice in het tweede deel van zijn „Marcus Antistius Labeo”. Het is vooral in polemiek met dezen schrijver die niet belangrijk van de heerschende leer afwijkt, al geeft hij haar dan ook in hare onderdeden dieper fundament dan zij ooit te voren bezat, dat wij onze meeningen over de gewone aansprakelijkheid (de eerste afdeeling dezer verhandeling) zullen ontwikkelen, om dan bij de behandeling der buitengewone aansprakelijkheid (in de tweede afdeeling) met andere schrijvers die wij alsdan zullen noemen den strijd aan te binden.

Toch zal steeds de polemiek bijzaak blijven en zullen wij in de allereerste plaats direct uit de bronnen onze stellingen afleiden.

Geheel zuiver beantwoordt de inhoud dezer verhandeling niet aan haren titel.

Deze is zoowel te ruim als te eng gekozen.

Te ruim in twee opzichten : ten eerste wijl hier slechts

230

de bonae fidei contractas zullen besproken worden, daar bij de stricti juris negotia de aansprakelijkheid zich op een andere, hoogst gebrekkige, voor het hedendaagsch recht niet meer van belang zijnde wijze heeft ontwikkeld. En ten tweede omdat wij hier alleen de aansprakelijkheid hebben te onderzoeken bij die contracten, bij welke (en in zooverre daar) de debiteur eene aan een ander toebe-hoorende of voor dezen bestemde zaak tijdelijk detineert. Want alleen in zooverre bestaat er een algemeen leerstuk: de overige uit contracten voortvloeiende verplichtingen en aansprakelijkheden zijn van zoo verschillend karakter, dat daarvoor ieder contract op zich zelf beschouwd dient te worden. Hier komt dus alleen ter sprake de aansprakelijkheid des debiteurs in zooverre zijn zorg zich uitstrekt over hem toevertrouwde lichamelijke zaken. (1)

Aan den anderen kant is de titel dezer verhandeling te eng, wijl wij ons niet uitsluitend tot de contracten kunnen beperken. Immers bij alle bonae fidei actiones — dus ook bij die verhoudingen, welke op con-tractueele gelijken — doet zich het vraagstuk der aansprakelijkheid in denzelfden vorm voor, en zoo zullen wij in ons onderzoek ook die gevallen hebben te begrijpen.

Is dus hiermede thans nauwkeuriger ons onderwerp aangeduid, zoo is het toch niet mogelijk ons strict hiertoe te beperken. Zoo bestaat er al direct — en bestond er vooral te Rome — een te nauwe samenhang tusschen de aansprakelijkheid binnen en die buiten rechtsbetrekking, dan dat men bij behandeling der eerste niet ook met de tweede zou hebben rekening te houden.

(1) Zie p. 242.

231

Waar te Rome buiten rechtsbetrekking schade was toegebracht, werd de verplichting tot vergoeding van deze voornamelijk beheerscht door de Lex Aquilia en de aan deze wet door de juristen gegeven interpretatie. Al moge hoogst waarschijnlijk deze wet oorspronkelijk eene actie hebben toegekend, zoo maar de dader de schade zonder recht (injuria) had toegebracht en zonder dat er gevraagd werd of den scliuldige zijn daad al dan niet toe te rekenen was — een bij den ouderdom der wet (i 287 a. C.) volstrekt niet verbazingwekkend standpunt — in de eerste eeuw voor Christus werd de verplichting tot schadevergoeding gebaseerd op de culpa, In elk bijzonder geval werd onderzocht of den dader eenig verwijt trof, en zoo het bleek dat hij de schade wel is waar veroorzaakt had, maar hetzij daarbij meer werktuig dan dader was geweest, hetzij niet anders had gehandeld dan men billijkerwijze kon verlangen, kwam hij vrij. En waar de Lex Aquilia in de eerste plaats bedoelde te straffen en de schadevergoeding, welke de benadeelde verkreeg, slechts een middelijke werking van die wet was, is de hier geschetste overgang zeer begrijpelijk : op het gebied van het strafrecht is het immers als een vooruitgang te beschouwen wanneer het causaliteitsbeginsel plaats maakt voor het culpasysteem.

Naast de actio legis Aquiliae komt bij schade, welke buiten rechtsbetrekking was aangericht, voornamelijk nog in aanmerking de in 66 a. C. ingevoerde actio doli. Waar de lex Aquilia zich richtte tegen aan lichamelijke zaken toegebrachte schade, werd hier getroffen elke handeling, waardoor desbewust met booze bedoeling een vermo-gensnadeel was toegebracht. Al moge hier soms een lichamelijke zaak beschadigd worden, dan zal in zoodanig geval bedoeld zijn oen nadeel toe te brengen dat oneindig verder reikt dan de direct aan de zaak zelve toege-

232 brachte schade. (1) Steeds zal er iets laaghartigs, iets gemeens in de handeling moeten gelegen zijn, wil er sprake zijn van dolus en van toekenning der actio doli. Indien geest is dan ook do definitie ons door Labeo gegeven in L. I § 2 D. 4, 3:

Labeo definit dolum malum esse omnem callidi-tatem, fallaciam, machinationem ad circumveninn-dum, fallendum, decipiendum alterum adhibita, Dolus is derhalve, zooals Pernice (Labeo II p. 102) dit uitdrukt, „jede arglistige, unsittliche Veranstaltung zum Nachteile eines anderen”.

Zoo zijn dus culpa en dolus geheel verschillendo gronden van eene verplichting tot schadevergoeding, en dacht men er met name niet aan om reeds dan van dolus te spreken als eene zaak opzettelijk was beschadigd. Waar men dus in de ouderwetsche leerboeken van Ro-meinsch Recht (2) dolus als opzet tegenover culpa (in engeren zin) als nalatigheid wordt gesteld, welke beide begrippen dan weder omvat worden door dat van culpa in ruimeren zin — daar is men zeker van het zuivere Romeinsche Recht een heel eind verwijderd. En als Mr. Drucker (3) dolus blijft vertalen met opzet, maar vervolgens verklaart „wanneer intusschen aan de opzettelijk gepleegde onrechtmatige daad een goed motief ten grondslag ligt, dan spreken do Romeinen niet van dolus, maar van culpa” — daar lijkt het ons heel wat wetenschappelijker te zoggen ; de Romeinen spreken alleen dan van dolus, waar aan de daad een onzedelijk motief ten grondslag ligt.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een goed voorbeeld hiervan vinden wij in L. 3 § 22 D. 29, 5, waar sprake is van het opensnijden eens anders testament. liet spreekt echter van zelf dat in dergelijke gevallen volgens de latere interpretatie ook de lex Aquilia toepasselijk is.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk o. a. Puchta, Institutionen III p. II9.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handboek voor het Romeinsche Recht 1 p. 204.

233

En waar dns aan den anderen kant culpa in engeren zin werd gebezigd, met name tegenover dolus gesteld, omvatte zij niet alleen de nalatigheid maar ook het opzet, voor zooverre daaraan althans geen laag motief ten grondslag lag. Waar eene aansprakelijkheid op grond van culpa bestaat, wordt echter van dolus zoo good als niet gesproken — als zijnde dit overbodig. Vandaar dan ook dat in den tweeden titel van het negende boek der Pandekten, waar de aansprakelijkheid volgens de lex Aquilia behandeld wordt, steeds als vereischte wordt gesteld dat de schade „culpa” is toegebracht.

Zoo houden wij dus in zooverre aan de oude theorie vast alsdat wij eene culpa in ruimeren zin kennen, die ook den dolus omvat en eene in engeren zin, die tegenover den dolus staat: alleen dat voor ons de begrippen van dolus en van culpa in engeren zin geheel andere zijn dan de heersciiende leer aanneemt, terwijl het laatstgenoemd begrip slechts een inférieur en zuiver theoretisch interesse heeft. Want waar iemand op grond van culpa aansprakelijk is, vraagt men slechts of zijn handeling hem is toe te rekenen, zonder verder de motieven dier handeling na te gaan pluizen.

Dit over de aansprakelijkheid buiten rechtsbetrekking.

Waar tusschen twee personen een contract wordt gesloten, daar verbindt dit volgens de oude rechtsopvatting alleen tot wat uitdrukkelijk is afgesproken. Het rechtsleven is trouwens in oude tijden in het algemeen zeer eenvoudig: iedere familie voorziet in haar eigen behoeften en zoo is er al weinig aanleiding voor het sluiten van contracten. Een enkele zeer eenvoudige overeenkomst gelijk het nexum (geldleening) vindt men bereids in eene vroegere periode ; alsdan zijn het evenwel voornamelijk de bezits- en eigendomspositiën, die regeling behoeven en

234 verkrijgen. Er bestaat flau nog niet dat ingewikkelde stelsel van rechten en verplichtingen dat bij een meer ontwikkelde maatschappij onder den naam van verbintenissenrecht de kern van het objectieve recht vormt. En toen langzamerhand het maatschappelijk leven zich in rijkere vormen begon te bewegen en speciaal onder den invloed der betrekkingen met te Rome zieh vestigende burgers van andere staten de contracten zoowel in aantal als veelvuldigheid toenamen, waren deze in den aanvang van eenvoudigen aard en verbonden slechts tot wat bepaaldelijk was afgesproken. M. a. w. met de contracts-actie kon men slechts eischen nakoming der overeenkomst en verder niets, speciaal geen vergoeding van naar aanleiding van het contract berokkende schade.

Als ik een paard in bruikleen ontvangen had, kon ik met de actio commodati slechts tot teruggave daarvan worden gedwongen. Wanneer ik het arme dier met afgesneden staart en ooren teruggaf had ik geen enkele verplichting uit het contract geschonden.

Van deze oude opvatting vindt men nog verschillende sporen in de bronnen. Zij wordt dan steeds voorgedragen als de meening van een ouder jurist en meestal tegelijkertijd medegedeeld, dat zij door een ander geleerde niet werd gehuldigd.

Zoo lezen wij in Collatie XII, 7, 9 :

Sed etsi qui servi inquilini insulam exusserint, libro X Ursejus refert, Sabinum respondisse, lege Aquilia servorum nomine dominum noxali judicio conveniendum : ex locato autem dominum teneri negat. Proculus autem respondit : cum coloni servi villam exusserint, eolonum vel ex locato vel lege Aquilia teneri.

Ook Labeo was een aanhanger der oudere rechtsopvatting, zooals blijkt uit L. 27 § 35 D. 9, 2:

235

Item si tectori locaveris laccum vino plenum curandum et ille eum pertudit, ut vinum sit effu-sum, Labeo scribit in factum agendum.

Zoowel Labeo als ook Sabinus ontzeggen dus met merkwaardige (1) eensgezindbeid de contractsactie, waar zij in lateren tijd zonder de minste aarzeling werd ge-gegeven.

De rechtsontwikkeling geschiedde te Rome op hoogst eigenaardige wijze, met name door uitzetting der verschillende actiën. Deze weg was aangewezen waar in het oude en ook het klassieke Romoinsche recht de actie alles en nog eens alles was. Wie een actie had was gerechtigd : wie er geen bezat kon rustig thuisblijven en zich een gang naar het gerecht besparen. Om de actie draaide het recht gelijk de aarde om haar as. En zoo ligt te Rome de ontwikkeling van het recht hoofdzakelijk in die der actiën : deze namen steeds meer aanspraken in zich op en gaven zoo aan hem wien zij toekwamen steeds grootere bevoegdheid.

Niet alleen voor de persoonlijke maar ook voor de zakelijke actiën geldt het hier opgemerkte. Men denke slechts aan de verschillende aanspraken wier vervulling in lateren tijd met de reivindicatio kon geëischt worden. Terwijl oudtijds deze actie streng beperkt was tot opeisching der zaak, en het noodig was dat de gedaagde, zou hij bij eventueele veroordeeling gehouden zijn tot het geven van vergoeding voor genoten vruchten, vooraf, bij den aanvang van het proces, gedwongen werd zich bij stipulatie hiertoe te verbinden, is in het klassieke recht van dit alles geen sprake meer en is daar de gedaagde aansprakelijk zoowel voor behoud der zaak als

(t) Men bedenke dat deze beide juristen de representanten van elders elkaar bestrijdende scholen waren.

236

tot vergoeding der door hem in den tusschentijd genoten vruchten, bij welke aansprakelijkheid dan tevens de fijnste distinctiën getroffen worden — en toch was in de formula der reivindicatio niet de minste verandering gekomen.

Het meest geschikt van alle acties om een uitgebreiden inhoud ter verkrijgen waren evenwel de bonae fidei actiones. Bij deze moest de rechter al die aanspraken als juist erkennen, welke in overeenstemming waren met wat in het verkeer pleegde geobserveerd te worden. Wat in dat verkeer aangenomen werd dat bij een con-tractueele verhouding moest gedaan of nagelaten worden, daarvan kon met de betreffende actie de nakoming worden geëischt.

Het is thans onze taak te geven eene ontleding van den inhoud van het contract of zijne actie in zooverre als wij daarin vinden omstandigheden uit welke eene verplichting tot schadevergoeding kan ontstaan. Wij zullen daarbij gelijk reeds vroeger gezegd ons niet tot de contracten bepalen maar onze onderzoekingen tot de bonae fidei actiones in het algemeen uitstrekken. M. a w. wij wenschen thans de verplichting tot schadevergoeding bij reeds tusschen de partijen bestaande rechtsbetrekking te onderzoeken.

Wij onderscheiden daartoe in den inhoud der actie, voorzoover deze hier moet besproken worden, drieërlei bestanddeelen.

I. De aansprakelijkheid voor Aquilisehe culpa.

Ik heb hier het oog op die handelingen, welke, geheel en al afgezien van do tusschen partijen bestaande rechtsbetrekking, volgens de lex Aquilia strafbaar zijn. Wanneer ik een bij mij in bewaring gegeven tafel aan stukken hak, zou deze handeling ook al bestond er geen depo-situm toch onder de lex Aquilia vallen.

237

Waar, gelijk wij hierboven zagen, in het oudere recht in een dergelijk geval alleen de actio legis Aquiliae kon ingesteld worden, kon men hier in lateren tijd met de betrekkelijke contractsactie vergoeding eischen.

Men achtte dit — en terecht — door de bona fides vereischt. Deze instelling der contractsactie had haar voordeel waar de geëischte schadevergoeding iets bijkomstigs was en men in hoofdzaak teruggave verlangde: men kon dan immers al zijn aanspraken in ééne actie vereenigen, wat meer gemak opleverde. Als echter de zaak geheel en al vernield was zoodat slechts vergoeding te pas kwam, zal men de actio legis Aquiliae zijn blijven prefe-reeren, daar men met deze meer kon eischen dan met do contractsactie, n.l. vergoeding der hoogste waarde die de zaak in het afgeloopen jaar of de laatste dertig dagen had gehad, terwijl bovendien de gedaagde zoo hij ontkende de schade aangericht te hebben in duplum veroordeeld werd.

II. De aatisprakeligkheÂd voor contrae,l.s-doliis en contracts-culpa.

Hier meen ik die handelingen, welke in verband met de tusschen partijen bestaande reclitsbetrekking en wel juist alleen in verband daarmede als dolus of culpa zijn te karakteriseeren.

Voor den contracts-dolus geldt, wat wij vroeger opmerkten voor de gevallen van buiten rechtsbetrekking gepleegden dolus: er zal steeds iets gemeens in de handeling moeten gelegen zijn hetzij dat bepaaldelijk van bedrog kan gesproken worden hetzij dat de handeling meer in het algemeen af te keuren is.

In den vorm van bedrog zal contracts-dolus zich meestal voordoen bij het sluiten der overeenkomst: het

238 geven van voorbeelden nit de bronnen is hier overbodig.

Maar verder kan men zieh ook gedurende den loop van het contract aan dolus schuldig maken. Een goed voorbeeld hiervan vinden wij in L. l § 21 en 25 I). 16, 3, waar gesproken wordt over het verkoopen van eene in bewaring gegeven zaak. En in § 33 derzelfde Lex vinden wij nog een ander geval vermeld.

Die handelingen welke wel opzettelijk zijn verricht maar zonder dat daarbij blijkt van een onzedelijk motief, worden ook hier niet als dolus maar als culpa beschouwd. Dit blijkt o. a. uit L. 8 § 10 D. 17, 1 ; daar wordt het dolus genoemd, wanneer gij, de opdracht ontvangen hebbende een slaaf te koopen „pecunia accepta alii cessisti ut omeret” daarentegen culpa „si gratia ductus passus es ahum emere”.

Bij die contracten, met name het depositum, bij welke de debiteur slechts voor dolus aansprakelijk was, kwam hij dus vrij als hij opzettelijk schade had veroorzaakt, zoo zijn daad maar niet gemeen te noemen was. Daar deze aansprakelijkheid wel een weinig te gering was, kwam men er toe de niet onder dolus vallende opzettelijke handelingen van den debiteur (welke de ergste soort van culpa uitmaakten en dus terecht culpa lata genoemd werden) met dolus gelijk te stellen zoodat de debiteur ook daarvoor aansprakelijk was. (1)

d) Hiermede meenen wij het antwoord gegeven te hebben op de beroemde strijdvraag over de culpa lata, of deze met name als dolus dan vt'd als culpa te beschouwen is. Gewoonlijk neemt men ’t laatste aan. BiNDiNO heeft evenwel in zijn Normen II p. 274 een andere leer verkondigd. Onze meening zouden wij aldus kunnen formuleeren: culpa lata is dolus, als men dit woord neemt in den zin waarin men het voor 't tegenwoordige recht of in ouderwetsche boeken ook voor het Romeinsche Recht verstaat: zij is evenwel culpa, als men uitgaat van den zin waarin de woorden dolus eu culpa werkelijk gebruikt werden in het Romeinsche Recht, zooals wij dien in den tekst hebben aangeduid.

Hiermede is evenwel niets gezegd voor het strafrecht: daar had dolus

239

Wanneer wij thans thans tot eene beschouwing der contracts-culpa overgaan, is het raadzaam niet te snel te zijn in het vinden van voorbeelden in de bronnen. Directe beschadiging eener toevertrouwde zaak komt hier niet in aanmerking, deze valt onder de sub II behandelde aansprakelijkheid. Maar ook zullen wij ons dienen te houden buiten die gevallen, welke wel is waar in de bronnen als culpa worden aangeduid, maar toch feitelijk thuis behooren onder de sub III te bespreken diligentia, gelijk ons aldaar zal blijken.

Als echte contractsculpa zijn echter ten eerste aan te merken bij de contracten waar het gebruik der zaak wordt afgestaan, zooals bruikleen en huur, die handelingen welke niet in overeenstemming zijn met het geoorloofde gebruik. Zoo in het in L. 5 § 7 D. 13, 6 gemelde geval, waar ik een „tector” mij geleend „ut de plano opus faceret” op een machine heb gezet: als hij dan een ongeluk krijgt moet ik vergoeding geven.

In het algemeen ligt er geen culpa in het op een machine plaatsen van een slaaf, maar wel dan wanneer ik hem in bruikleen gekregen heb met de bepaling dat ik dit niet zoude doen.

Verder is er contracts-culpa aanwezig waar men schade veroorzaakt door een handeling niet te verrichten tot welke men contractueel verbonden was. Zooals bekend is dergelijke culpa in non faciendo volgens de lex Aquilia oorspronkelijk in het geheel niet en later slechts in een enkel geval strafbaar. Een goed voorbeeld vinden wij in L. 52 § 11 I). 17,2. Ik heb met iemand

te Rome een geheel afwijkende beteekenis en zal dus de culpa lata ook iets anders geweest zijn. Dit punt wenschen wij evenwel niet te onderzoeken.

Zie verder over de culpa lata de geleerde dissertatie van Mr. P. A. Tichelaar (Utrecht 1885).

Themis, LVllste deel, 2de stuk. (1890.)

240

een maatschap aangegaan tot het sluiten van een koopcontract en nu wordt door de schuld van één onzer de zaak niet gekocht. Deze kan dan door den ander met de actio pro socio worden aangesproken. Ook hier alweer dus eene handeling, of liever eene nalatigheid, waarin alleen met het oog op de tusschen partijen bestaande rechtsbetrekking eene culpa gelegen is.

Het zal wel voldoende zijn als wij met een enkel woord aanduiden dat ook de hier sub IT behandelde aansprakelijkheid onder den dekmantel der bona tides is ingevoerd: d. w. z. gedeeltelijk in de contractsactie opgenomen en gedeeltelijk nieuw ingevoerd.

Opgenomen is de aansprakelijkheid voor contractsdolus : hiervoor bestond n.l. eene aparte actie, de actio doli, welke evenwel, toen men later met de contractsactie het zelfde kon eischen, niet meer verleend werd in gevallen, waarin dan een contractsactie bestond.

Oontractsculpa bewerkte slechts aansprakelijkheid van af het oogenblik dat de contractsactie geacht werd eene ruimere strekking te hebben, dan oudtijds het geval was.

Ook hier bestaat dezelfde verhouding tusschen dolus en culpa als buiten rechtsbetrekking Dat in de plaatsen waar de aansprakelijkheid voor de verschillende contracten wordt omschreven gezegd wordt, dat bij enkele (de meeste) de debiteur „dolum et culpam” presteert, terwijl toch dolus onder culpa valt, is historisch te verklaren : eerst werd de aansprakelijkheid voor dolus in de contractsactie opgenomen, en later bij de meeste contracten ook die voor culpa in het algemeen. En zoo ging men daar van dolus èn culpa spreken, ter onderscheiding van de gevallen, waarin alleen voor dolus werd ingestaan.

liet is niet te ontkennen, dat culpa in dergelijke plaatsen dus in een engeren zin wordt gebruikt, maar

241 het blijkt tevens ten duidelijkste, dat ook hier dat begrip slechts theoretische waarde heeft.

III. Diligentia.

Van den debiteur wordt in de door de bona fides beheerschte rechtsverhoudingen evenwel nog meer verlangd, dan enkel dat hij zich zou onthouden van culpose of dolose handelingen tegenover zijn contrahent. Hij wordt verplicht gerekend tot positieve handelingen ter verzorging der hem toevertrouwde belangen : en dat zoowel waar het te doen is om zorg te besteden aan bepaalde lichamelijke zaken als waar meer een administratie behartigd moet worden. In verband hiermede is op te merken dat de diligentia bij het eene contract zeer zal verschillen van die bij het andere, gelijk immers een paterfamilias in de verschillende verhoudingen waarin hij zal komen te staan zich telkens op andere wijze zal gedragen. Bij een administratie-contract zooals de maatschap zal de diligentia zieh hoofdzakelijk openbaren in bestuurshandelingen, in het sluiten dernoodige contracten, het beheeren der aangelegenheden en zal de zorg voor de den vennooten in gemeenen eigendom toebehoorende zaken meer op den achtergrond staan. Op den voorgrond treedt deze laatste daarentegen bij een contract waar de debiteur het gebruik eener zaak krijgt, zooals bij bruikleen : daar zal de diligentia zich vooral in een zorgvuldig gebruik der zaak openbaren. Waar daarentegen slechts bewaking der zaak doel der rechtshandeling is zooals bij bewaargeving, zal geen andere diligentia mogelijk wezen dan die welke zich uit in het bewaken der zaak : custodia.

Nu treft het ons evenwel bij eene nadere beschouwing der bronnen dat bij die contracten waar het hoofdzakelijk te doen is om administratie of voltrekking van

16

•242 rechtshandelingen zooals hij maatschap en lastgeving, van diligentia of in het geheel niet of slechts in eene heel enkele plaats gesproken wordt. Waar daarentegen de debiteur als zoodanig bepaalde lichamelijke zaken onder zich heeft is telkens sprake van diligentia en van de mate welke daarvan te prestoeren is: en dit des te meer, naarmate het contract juist hoofdzakelijk het onder zich hebben en gebruiken van vreemde zaken ten doel heeft. Zoo wordt wel bij bruikleen het allermeest gewag gemaakt van diligentia.

Bewijsplaatsen aan te halen is hier overbodig. Men leze slechts de titels der Pandekten, die de verschillende hier ter sprake komende contracten behandelen.

Zoo richt zich dus de diligentia op lichamelijke zaken. (1) Zij omvat alle maatregelen, die men ten nutte eener zaak kan nemen.

Eigenlijk beteekent diligentia: ijver, naarstigheid, zorgvuldigheid.

Zij is eene eigenschap, welke zich gelijk andere eigenschappen openbaart in handelingen van een zekeren aard. Wanneer de Romeinsche juristen spreken van eene verplichting tot diligentia beteekent dit natuurlijk niet dat de debiteur gehouden zou zijn tot het bezitten dier eigenschap, maar dat hij die handelingen moet verrichten welke men kan verwachten van oen met die eigenschap begaafd persoon. Hiermede zou men komen tot het stellen van dezelfde eischen, die wij daar aanstonds zullen zien dat gesteld worden bij het verlangen der diligentia diligentis. Maar het Romeinsche spraakgebruik was anders ; slechts in enkele plaatsen (zoo b, v.

(l) Men zal thans de beperking begrijpen, die wij bereids op p. 230 aan-kondigden aan onze verhandeling te moeten geven, n.l. tot de rechtsverhoudingen bij welke de debiteur eene aan een ander toebehoorende of voor dezen bestemde zaak tijdelijk detineert.

243 in L. 47 § 5 D. do leg. I ; L. 8 D. 50, 8 ; L. 5 § 15 D. 13, 6) wordt gesproken van eene verplichting tot diligentia zonder eenige nadere omschrijving daarvan.

Gewoonlijk daarentegen wordt het woord in de eene of andere combinatie gebruikt en wel meer bepaaldelijk in twee bekende combinaties: diligentia diligentis en diligentia quam suis. Dan is diligentia een verzamelwoord waarmede men omvat alle verzorgingsmaatregelen, die hetzij door een zorgvuldig huisvader hetzij door den debiteur zelf in zijn eigen zaken aangewend worden.

In de eerste combinatie (diligentia diligentis) dwingt dan het woord „diligens” wederom tot een nader onderzoek : er dient met name nagegaan te worden welke van die verzorgingsmaatregelen speciaal door iemand genomen worden, die een zorgvuldig mensch genoemd kan worden. Bij do tweede combinatie vraagt men alleen welke genomen worden door dien bepaalden debiteur.

liet gemeenzame punt van onderzoek is dus na te gaan welke handelingen bepaald als verzorgingsmaatregelen gekarakteriseerd kunnen worden.

Bij de rechtsverhoudingen waar diligentia diligentis gepresteerd wordt, moet dan verder onderzocht worden welke van die handelingen en welke mate daarvan ge-eischt kan worden.

Zoo zou het een opperbeste verzorgingsmaatregel zijn als men elke geleende zaak in een brandkast wegsloot. Een verstandig huisvader zal dit echter wel met een diamant, maar niet met een boek doen.

Feitelijk zijn dit evenwel questies waarbij de theorie zich moet tevreden stellen met eene traceering der hoofdlij nen en waarmede zij zich dan verder niet heeft in te laten. Het is haar toch ten eenenmale onmogelijk a priori alle maatregelen op te noemen, welke een diligens pater familias ter verzorging zou nemen. Hier zal de rechter

244 zijn taak vinden. Hij zal in elk concreet geval hebben te vragen : 1“. welke verzorgingsmaatrogolen zijn er door den debiteur genomen? 2“. zou cens diligens pater familias nog andere hebben genomen of de genomene in betere mate ?

Met de diligentia quam suis kan de theorie zich nog veel 'minder occupeeren dan met de diligentia diligentis. Want zij kan niet al te wel van alle menschen die op den aardbodem zijn on zullen zijn vertellen, wat voor verzorgingsmaatregelen zij voor hun zaken zullen nemen. Uier is de rechter alleen aan het woord ; hij zal zich als tweede vraag deze hebben te stellen : zijn de door den debiteur genomen maatregelen in overeenstemming met die welke hij in eigen zaken placht aan te wenden?

Wij zullen in een volgende paragraaf nader ingaan op de tegenstelling tusschen de beide soorten van diligentia, wier bestaan wij hier slechts konden aanstippen liet is thans onze taak om zonder voorloopig op die onderscheiding te letton na te gaan, hoe die verplichting tot diligentia in de verschillende rechtsbetrekkingen waarin zij bestond is opgenomen.

Zooals wij bereids vroeger opmerkten, bond oorspronkelijk het contract slechts tot datgene wat uitdrukkelijk was beloofd. Wie een zaak in bruikleen kreeg was uit dit contract zelf slechts tot teruggave verbonden, terwijl liij verder volgens de lex Aquilia slechts aansprakelijk was voor direct door hem toegebrachte schade.

Nu mag men evenwel veronderstellen dat het in die tijden gebruikelijk was of werd, dat de debiteur zich bij het aangaan van het contract verbond tot zekere diligentia hetzij dan dat hij die van een diligens pater familias beloofde hetzij dat hij de diligentia quam suis rebus praestare solet op zich nam. Al is er dan ook voor de contracten een formulier van een dergelijke afspraak niet

•245

meer overgebleven, wij bezitten er een in de cautio usus-fructuaria. De vruchtgebruiker had als zoodanig een recht, maar was tot niets, met name tot geen zorg voor de hem toevertrouwde zaken verbonden : hij kreeg deze echter niet in handen eer hij bij stipulatie beloofd had : „se boni viri arbitratu usurum et post finitum ususfructum rostituturum”.

Zoo zal het in den ouden tijd ook bij de contracten zijn toegegaan. En het is al zeer licht verklaarbaar dat wij van een dergelijke belofte van diligentia geen spoor meer vinden : immers in den tijd, waaruit wij de oudste fragmenten over contracten bezitten, de eerste eeuw voor Christus, werd bij de bonae fidei actiones aangenomen, dat diligentia ook zondor uitdrukkelijke belofte moest gepresteerd worden.

Ook al weder deze soort van aansprakelijkheid is dus met behulp van oen beroep op de bona tides in de actie opgenomen Dit moet men zieh echter niet aldus voorstellen, dat do Romeinsche juristen de verplichting tot diligentia direct uit de bona fides afgeleid hebben. De weg die werd ingeslagen was een eenigszins andere. Met een beroep op de bona fides kroeg men voornamelijk in de actie opgonomcn wat in het verkeer gebruikelijk was. Zoo zegt Ulpianus in L 11 § 1 D. 19, 1 :

Et in primis sciendum est in hoc judicio id demum deduci quod praestari convenit : cum enim sit bonae fidei judicium, nihil magis bonae fidei congruit quam id praestari, quod inter contrahentes actum est. quod si nihil convenit, tunc ea praostabuntur quae naturaliter insunt hujus judicii potostatc.

Allereerst wordt er dus gelet op hetgeen de partijen in concreto hebben afgesproken, en overigens moet worden gepresteerd wat uit den aard der zaak in het contract inbegrepen is, m. a. w. dus wat gebruikelijk is. (1)

(l) Zeer duidelijk wordt dit ook uitgedrukt in L. 31 § 20 D. 21, 1 : ea eniin, quae sunt inoris et consuetudinis, in bonae fidei judieüs debent venire.

246

Zoodoende werd de belofte van diligentia als in het verkeer geregeld voorkomende bij zekere contracten later geacht met het sluiten van zulk een contract stilzwijgend te zijn bedoeld.

Hiermede is thans vervuld de taak, die wij hier voor oogen hadden : een scheiding tot stand te brengen in den inhoud der bonae fidei actiones, voorzoover bij deze sprake is van eene verplichting tot schadevergoeding.

Met name was het ons doel te onderscheiden tusschen de sub II behandelde aansprakelijkheid voor contracts-culpa en de sub III besprokene diligentia, en hierin positie te kiezen tegen de heerschende leer, onder wier aanhangers Mr. Feitu (p. 81) zelfs zoover gaat dat hij culpa en diligentia als synonymen beschouwt.

De reden, waarom wij op deze tegenstelling wenschen aan te dringen, is dat in verband met den verschillenden oorsprong dezer gronden van aansprakelijkheid ook een verschillende beoordeeling van de aansprakelijkheid ver-eischt wordt.

Beide gronden èn de culpa èn de diligentia zijn met behulp der bona tides bij de bonae fidei judicia ingevoerd : maar terwijl de aansprakelijkheid voor culpa is een wettelijke, gegeven met het gedrag van den debiteur, en onafhankelijk van zijn wil of dien der tegenpartij in het leven treedt, is de verplichting tot diligentia eene, bij welke ten gevolge van haren contractueelen oorsprong steeds met de bedoeling der partijen rekening is te houden. (1)

Deze bedoeling besliste zooals wij in de volgende paragraaf zullen zien over de soort van diligentia welke gepresteerd moest worden, en wat in het verkeer dusdoende regel was geworden werd dan bij gemis van

(1) Bij de obligationes quasi ex contractu treedt hier natuurlijk de vermoedelijke wil der partijen in de plaats.

247

concrete afspraak als in het contract zelf vervat beschouwd ; deze bedoeling besliste zooals wij met name in § 6 zullen zien ook over de uitbreiding der aansprakelijkheid in sommige gevallen tot boven de normale en ook alweer hier werd deze buitengewone aansprakelijkheid dan later geacht in het contract zelf vervat te zijn. Niet te scherp kan op dezen contractueelen oorsprong zoowel van de gewone alsook van de buitengewone aansprakelijkheid aangedrongen worden, want nimmer kan de verklaring van eenig rechts verschijnsel gelukken zoolang men zich zijn oorsprong niet ten volle bewust is.

Nu is het allerminst mijn voornemen te ontkennen dat de terminologie der bronnen hier een treurig voorbeeld van verwarring oplevert en de begrippen van culpa en diligentia op zeer leelijke wijze door elkander gehaspeld worden. Voorwaar, er zijn talrijke plaatsen — in § 2 zullen wij er verschillende noemen — uit welke duidelijk blijkt dat de diligentia naast de culpa een afzonderlijke en zelfstandige bron van aansprakelijkheid vormde — maar daartegenover staan talrijke andere fragmenten, in welke hetzij in het algemeen gemis der vereischte diligentia als een soort culpa wordt genoemd hetzij in een concreet geval, waarin feitelijk gemis aan diligentia bestond, niet daarvan maar gewoon weg van culpa gesproken wordt. Van het eerste is een voorbeeld te vinden in L. 72 D. 17, 2, waar Gajus naar aanleiding der societas opmerkt :

Culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est : sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhibere solet.

liet tweede vinden wij in L. 26 D. 13, 7, waarbij het „neglegere” eener als pand gegeven zaak wordt voorgesteld als verboden door den „ dolus et culpa quam praestat,”

248

Die verwarring tusschen culpa en diligentia is vergeeflijk. Er was meer dan een aanleiding daartoe voorhanden.

Aan den éénen kant betoonde de culpa zelve een zekere neiging zich tot de diligentia te naderen, op deze te steunen. M. i. gaat Pernice (Labeo II p. 252) veel te ver als hij ook voor de Aquilische culpa (buiten contract) deze toenadering stelt. De door hem geciteerde j)laatsen hebben alle betrekking op een culpa in ’t contract, en voor deze hetzij dan Aquilische culpa hetzij zuivere contractsculpa is die toenadering verklaarbaar. Immers zal het feit dat daar den débiteur te wijten is al zeer licht genoemd kunnen worden een nalatigheid, een niet doen van datgene waartoe hij contractueel verplicht was, en dan gaf de omstandigheid dat de debiteur bij dat contract ook nog tot diligentia verplicht was maar al te gereede aanleiding om ook zijne culpa te gaan definieeren als gemis aan die vereischte diligentia. Zoo kunnen wij uitdrukkingen begrijpen als die der L. 25 § 7 D. 19, 2 :

culpa abest si omnia facta sunt, quae diligentis-simus quisque observaturus fuisset.

Aan den anderen kant nam de diligentia maar al te grif de haar door de culpa toegestoken hand aan. Waardoor den debiteur niet die mate van diligentia in acht was genomen tot welke hij zieh verbonden had, daar lag hot als het ware voor de hand hem daarvan een verwijt te maken, en als den debiteur iets te verwijten viel waardoor do ander schade had geleden werd immers zoo vaak van culpa gesproken ! Zoo ging men ook het niet genoegzaam diligens zijn als culpa beschouwen en als zoodanig noemen.

liet is dus verre van mij te ontkennen dat de Romeinsche juristen in hun spraakgebruik de begrippen van culpa en diligentia leelijk door elkander gehaspeld hebben.

249

Nu is het echter niogelijk zieh hier op tweederlei standpunt te plaatsen. Het eerste is dat van Pernice Deze wijdt eenige honderde bladzijden van het tweede deel van zijn hier bereids zoo vaak geciteerd standaardwerk — welke bladzijden, als men het reusachtige materiaal beschouwt, door den schrijver verwerkt, blijken dezen menig levensjaar te hebben bezig gehouden — aan de hier behandelde vraagstukken, schildert ons daar een beeld van de meest grenzelooze verwarring en zegt vervolgens: ik kon en mocht niet anders geven. (1)

M. i. is hier een ander standpunt mogelijk. De verwarring bestaat, maar zij is slechts een terminologische : d. w. z. zij heeft nimmer haar invloed doen gelden bij eenige praktische beslissing. Men kan den Romeinschen juristen veel verwijten als gebrekkig inzicht in het wezen van het recht, totale onbekwaamheid in ontwikkeling der heerschende begrippen, maar hun rechtsgevoel heeft hen toch in de praktijk steeds van dwaze beslissingen weerhouden.

Bovendien was toen de verwarring begon te ontstaan •— daar volgens onze opvatting veel hier het werk der compilatoren was vervalt voor ons menige anders dwingende bewijsplaats van vroegere verwarring — in den tijd van Ulpianus en Paulus, de aansprakelijkheid zoowel buiten als binnen contract vast geregeld. Het gebouw waarvan de beschrijving tot nu toe niet gelukt is en allicht ook aan onze zwakke krachten niet voldoende zal gelukken was opgetrokken, en het feit dat de Romeinsche juristen zelve niet meer in staat waren hot in al zijn pracht behoorlijk te schilderen kon zijn vaste fundamenten niet aan het wankelen brengen.

En zoo gelooven wij nuttiger werk — ook voor het recht van de toekomst — te verrichten, als wij in stede

(1) Zie Pernice, Labeo II p. 284.

250 van gelijk Pernice op de verwarring van onzen kant op de onderscheiding het volle licht doen vallen : en wij meenen ook dat men ons daarbij niet kan beschuldigen met het Komeinsche recht te sollen. Wij vragen den Romeinsche juristen hun recht, en niet hunne mee-ningen af.

Er is evenwel één punt nog te memoreeren, waarin werkelijk de verwarring tusschen diligentia on culpa, zooals die in Ulpianus’ tijd bestond, groot onheil heeft gesticht. Maar het is merkwaardig in overeenstemming met onze hierboven verkondigde meening over de Komein-sche juristen, dit éénige punt is niet een praktisch, maar een zuiver theoretisch.

Er zijn nl. in den tijd van Ulpianus schuchtere pogingen aangewend om de verschillende aansprakelijkheid bij de onderscheiden contracten ouder vaste formules te brengen en de bestaande verschillen te verklaren. Wij vinden een poging daartoe van Ulpianus in L. 5 § 2—4 D. 13, 6, te vergelijken met L. 23 D. 50, 17, waar hij zich tot een opsomming bepaalt, en eene van Modestinus in Collat. X, 2, 1—3.

Wij willen niet den strijd bespreken die er hier tusschen deze beide tijdgenooten blijkt te bestaan, maar slechts er op wijzen dat volgens beiden de aansprakelijkheid voor dolus en culpa afhangt van het nut dat de partijen bij het contract hebben.

Niet alleen is dan de wijze waarop beide juristen met dien maatstaf der utilitas omspringen allerzonderlingst, maar ook op zich zelf is hij onjuist. Bij de aansprakelijkheid voor culpa kan onmogelijk de utilitas den doorslag geven. Er wordt immers slechts gevraagd of de schade den debiteur toe te rekenen is, en dit is niet minder het geval als hij geen dan wanneer hij wel belang bij het

251 contract heeft. Dat bij precarium en depositum de aansprakelijkheid voor culpa niet in de contractsactie werd opgenoinen heeft daar zijn eigenaardige historische redenen, die Ulpianus en Paulus niet konden begrijpen.

Maar hoe kwamen deze schrijvers aan den maatstaf der utilitas? Op zeer eenvoudige wijze, door haar te ont-ieenen aan de diligentia. Voor welke mate van diligentia wordt ingestaan, hangt zooals wij in § 2 nader zullen ontwikkelen af vân het belang, dat partijen bij eenig contract hebben : wie belang heeft zal zich licht tot meer verbonden hebben, dan wie dat niet had : en zooals bereids aangeduid, wat in ’t verkeer hier gebruikelijk was werd langzamerhand tot een naturale van het contract.

liet is dus de verwisseling van diligentia en culpa, het denken bij het noemen der laatste aan feiten die tot de eerste behooren, welke Ulpianus en Modestinus er toe hebben gebracht ook aan de laatste den maatstaf aan te leggen, die alleen voor de eerste geschikt was.

De tegenwoordige juristen zijn door de verwisseling van culpa en diligentia eveneens tot een theoretische fout gekomen : n.l. de opstelling der afgrijselijke begrippen van culpa levis in concreto en culpa levis in abstracto. De onderscheiding der diligentia, door de Romeinen gemaakt en daar in het rechtsleven gegrondvest, in die welke een diligens paterfamilias en die welke de betrokken persoon zelve in acht placht te nemen, werd daarmede gemaakt tot eene indeeling der „schuld”.

Tengevolge van onze scherpe onderscheiding tusschen diligentia en culpa zijn de door ons zoo even genoemde wanbegrippen thans ten doode opgeschreven. En dit is niet alleen een woordenquestie. Want als gevolg van de opstelling dier wanbegrippen was men in het algemeen bij die contracten, waar de debiteur tot diligentia quani

252

suis verplicht was, ook in gevallen waar contracts-culpa of zelfs Aquilische culpa aanwezig was gaan vragen naar en eene vergelijking treffen met den gedragslijn door dien debiteur in eigen zaken gevolgd. Daaraan zal naar wij hopen in de toekomst niet meer gedacht worden !

Wij verzuimden nog er op te wijzen — den aandach-tigen lezer zal dit punt evenwel niet ontgaan zijn — dat in de door ons ontworpen schets nog ééne onderscheiding, en wel eene die voor de oudere juristen wel bijna de voornaamste was, geheel en al gemist wordt. Het is die tusschen culpa lata en culpa levis.

Het zou moeilijk vallen eenig leerboek hetzij voor het zuivere hetzij voor het hedendaagsche Romeinsche recht aan te wijzen, waarin niet, nadat eerst culpa als nalatigheid gesteld is tegenover dolus als opzet, gene wederom onderscheiden wordt in culpa lata en culpa levis, waarbij dan de eerste gewoonlijk wordt gedefinieerd als alle perken te buiten gaande zorgeloosheid, terwijl de tweede dan omschreven wordt als te zijn verzuim der diligentia diligentis patris familias.

Wat culpa lata was en hoe de Romeinen tot de opstelling van dat begrip kwamen, zagen wij bereids. (Zie p. 238). Een begrip van culpa levis was echter te Rome nimmer bekend. Zooals M.r, Tichelaar ons op p. 40 van zijn bereids genoemd proefschrift mededeelt, wordt in de bronnen slechts op zes plaatsen de uitdrukking „culpa levis” gebezigd, en dan nog steeds als tegenstelling tot de culpa lata, om nog eens duidelijk te doen uitkomen dat men alleen voor deze aansprakelijk was.

Een begrip van culpa levis valt echter uit deze plaatsen niet af te leiden. De oudere juristen moesten tot dit begrip en tot de definitie die zij daarvan gaven wel komen wegens hun combinatie der contracts-culpa en der dili-

253 gentia tot één enkel begrip. Voor ons is de casuspositie geheel anders. De diligentia is door ons geheel en al op zich zelf beschouwd. En in de gevallen van culpa is de eenige vraag, die gesteld dient te worden deze: is het gebeurde aan den debiteur te wijten? Hoe dwaas klinkt het niet daarbij als aanvulling te denken — met name aan zijne lichte schuld !

De culpa levis als begrip was den Romeinschen juristen vreemd.

Hiermede is het beeld der positieve zijde der aansprakelijkheid bij door de bona fides beheerschte verhoudingen gereed. Thans heb ik nog slechts een enkel woord te zeggen over wat ik noem de negatieve zijde dier aansprakelijkheid.

Ook hier staat de oudere rechtswetenschap gereed met een begrip. Het heet „casus”, of op zijn Hollandsch „toeval”. Daaronder wordt dan in den regel (1) verstaan alles wat den schuldenaar niet toegerekend kan worden, wat buiten zijne schuld voorvalt. Casus wordt dus opgevat als tegenstelling van culpa.

Een dergelijk begrip was evenwel te Rome niet bekend.

Het woord casus komt in de bronnen in vele beteeke-nissen voor. Het is vaak bezwaarlijk na te gaan hoe het van zijn origineele beteekenis — voorval — gekomen is tot een andere waarin men het aan treft. Zoo wordt in het strafrecht casus gebezigd om uit te drukken de afwezigheid van opzet: hoe het aan die beteekenis komt

(1) Volgens Baron, Die Haftung bis zur höheren Gewalt, in Archiv für die civilistische Praxis, Band 78, p. 284 e. v. is casus «All das, was unabhängig vom menschlichen Willen eintritt« (p. 28fi). Met name vallen dus handelingen van derden daarbuiten.

Aan de bronnen is dit begrip casus echter nog vreemder dan het door de heerschende meening aangenomen begrip — althans in de leer der aansprakelijkheid.

254

is niet gemakkelijk aan te wijzen. Elders is dit gemakkelijker — zoo is het zeer begrijpelijk dat casus soms den engeren zin heeft vaii ongelukkig voorval, ongeval.

Wij gevoelen ons niet geroepen thans alle beteeke-nissen na te gaan waarin het woord casus in de bronnen gebruikt wordt. Slechts willen wij waarschuwen tegen de meening als zou uit het feit, dat een paar malen het woord in de een of andere beteekenis gebruikt wordt, direct afgeleid mogen worden dat wij dan tegenover een bepaald begrip stonden. Nog afgezien daarvan, dat dit begrip er een zou kunnen zijn van een zeer secundaire beteekenis welks uiteenzetting absoluut overbodig ware, gebeurt het vaak dat een zeer bijzonder zinsverband aan een woord een beteekenis geeft die het anders volstrekt niet heeft. Voor het bestaan van een begrip is evenwel vereischt dat men meer in het algemeen aan een woord een zekeren zin verbindt.

Nu spreekt het echter van zelf dat de vorming van een begrip steeds daarmede aanvangt dat een woord in een zeer bijzonder verband een zekere beteekenis verkrijgt en dat dan eerst langzamerhand minder vereischt wordt : dat met name, naarmate in het verkeer dat woord meerdere malen in dien bewusten zin wordt gebruikt, men ook eerder als men het woord aantreft aan dien zin zal denken. En zoo is het eveneens begrijpelijk dat het al heel bezwaarlijk is om in abstracto een grens te trekken, en aan te wijzen wanneer men wel en wanneer men niet van een begrip mag spreken. Steeds zal de quaestie in concreto beslist moeten worden en zal men uit het voorhanden materiaal — de overgeleverde bronnen — na moeten gaan of er zich al dan niet een begrip gevormd had.

En nu is het hier na nauwkeurig onderzoek onze overtuiging dat een begrip van casus zooals de heerschende

255

meening dat in de leer der aansprakelijkheid aanneerat te Rorae niet bestaan heeft, al moge er dan ook een enkele plaats in de Pandekten aan te wijzen zijn waarin het woord in dien zin wordt gebezigd. En het is haast te verwonderen dat dit niet meer geschied is: iraraers kende raen te Rorae de uitdrukking „casus fortuitus” waarmede zonder eenigen twijfel bedoeld werd een voorval dat buiten de schuld van den betrokken persoon plaats greep, en het ware niet vreemd en niet zonder voorbeeld geweest wanneer ook aan casus op zichzelf die zin was gehecht. Edoch, het is niet geschied.

En de enkele plaatsen waar casus dan in tegenstelling tot culpa gebruikt wordt, laten nog bovendien twijfel open omtrent de preciese beteekenis die het woord daar heeft. Zoo in L. 10 D. 3, 5, waar ons verhaald wordt dat de negotiorum gestor in den regel slechts bij culpa en dolus aansprakelijk is, maar „interdum etiam casum praestare debere”. Met name is dit het geval als de gestor een „novum negotium” begint: zoo b.v. als hij handel gaat drijven in jonge slaven. De winst is dan voor den dominus: eventueel verlies voor den gestor. Uit dit voorbeeld is niet met zekerheid af te leiden wat hier onder casus verstaan wordt. Immers is verlies bij handel mogelijk zoowel met als zonder schuld van den gestor. Alleen dus uit de tegenstelling tot culpa en dolus moet men derhalve afleiden, wat hier onder casus verstaan wordt, en al moge het dan hoogst waarschijnlijk zijn dat casus hier dan werkelijk wil aan duiden gebeurtenissen die niet aan de schuld des debiteurs te wijten zijn, zoo is toch ook niet uitgesloten dat casus hier met ongeval te vertalen is.

En nog bezwaarlijker is het eene conclusie te trekken uit de tweede plaats die hier in aanmerking komt, nl. L. 52 § 4 D. 9, 2. Bij het speerwerpen treft iemand Themie, LVUste deel, 2de stuk. (1896.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;16*

256 een slaafje dat den speer wilde oprapen. De actio legis Aquiliae is dan volgens Alfenus uitgesloten „cum casu magis quam culpa videretur factum”. Nu wordt m. i. casus hier gebruikt in zijne strafrechtelijke beteokenis, waarin het opzet buitensluit. „Bij ongeluk” zouden wij zeggen, is de slaaf hier getroffen.

Verdere plaatsen die zouden dwingen tot aanneming van oen begrip van casus dat tegenover culpa zou staan zijn ons niet bekend.

Het is bedroevend als men ziet hoe de juristen alweer dat zelf gemaakte begrip van casus hebben uitgewerkt en in regels nedergelegd, waaraan de Romeinen nimmer gedacht hebben.

Zoo de regel : casum sentit dominus. Uitgesproken door den een of anderen middeleeuwschen jurist, heeft hij lang zijn machtigen invloed doen gelden en menige beslissing is aan hem te danken. In de laatste jaren werd er hier en daar front tegen dien regel gemaakt, aangetoond dat er in ’t Romeinsche recht menige uitzondering op bestond. Deze verhandeling zelve zal bewijzen dat in meer dan één geval de Romeinen ook buiten schuld van den betrokken persoon voor dezen eene verplichting tot vergoeding kennen. De geheele regel komt dan ook in de bronnen niet voor.

Dit wordt althans tegenwoordig erkend. Zoo door Dernburg (Pandekten II p. 118, noot 3). Maar wat te zeggen wanneer deze jurist, een man van even onbetwistbaar genie als van wetenschappelijke eerlijkheid in dezelfde noot komt aandragen met den met eerstgemeldon overeenstemmenden regel: casus a nullo praestantur, en dezen dan voorstelt als te lezen in L. 23 D. 50, 17 — terwijl bij nadere lezing dier plaats wel blijkt dat deze drie woorden daar staan, maar ver van elkaar af en het eerste (casus) in verband met een ander?

257

Ik laat hier de plaats volgen :

animalium vero casus mortesque, quae sine culpa accidunt, fugae servorum qui custodiri non soient, rapinae, tumultus, incendia, aquarum mag-nitudines, impetus praedonum a nullo praestantur. Als er ooit een bewijsplaats noodig was dat casus niet de gewoonlijk daaraan gehechte beteekenis heeft, zou deze daarvoor kunnen dienen. Er worden hier tal van voorvallen opgenoemd, waarvoor geen debiteur behoeft in te staan ; en daaronder in de eerste plaats de ongevallen en sterfgevallen van dieren, die zonder schtild gebeuren: uit de bijvoeging dier laatste woorden volgt duidelijk dat casus op zich zelf evenmin als mors elke gedachte aan schuld uitsluit.

In elk geval blijkt voldoende dat hier in deze plaats casus absoluut niet in den zin wordt gebruikt, welken daaraan gehecht wordt door degenen die hieruit den regel: „casus a nullo praestantur” distilleerden.

En nu zegge men vooral niet dat hier eigenlijk slechts een woordenquestie aanwezig is, en dat het een vraag van ondergeschikt belang is of de Romeinen al dan niet onder den naam casus gewoon waren de omstandigheden samen te voegen, voor welke men niet aansprakelijk was. Op het gebied der rechtswetenschap is nimmer een woordenquestie van ondergeschikt belang.

Zoo is hier het gevolg van het hechten der bewuste beteekenis aan het woord casus geweest, dat men is gaan meenen, dat de Romeinen de negatieve zijde der aansprakelijkheid met even scherpe trekken hadden afgebeeld als dit met de positieve het geval was. Naaste gevolg wederom van deze verkeerde meenin g was dat men achter de vis major, die men eveneens aan de negatieve zijde der aansprakelijkheid vond, een begrip van groote waarde is gaan zoeken en dit met de meeste

17

258 nauwgezetheid heeft trachten te fonnuleeren, terwijl men hier, zooals wij in § 7 nader zullen aantoonen, slechts met een zeer secundair hegrip te doen heeft.

Alle ongelukkige pogingen, tot dit doel in het werk gesteld, zouden vermeden zijn geworden, al die waarde-loozo geschriften over de vis major, welke geheele bihlio-theeken vullen, zouden allicht ongeschreven zijn gebleven, als men zich maar helder bewust was geweest van die ééne groote waarheid: dat de Romeinen zich nimmer bepaaldelijk hebben toegelegd op de constructie der negatieve zijde der aansprakelijkheid, en dat zij zelfs geen woord gekend hebben dat de gevallen waarin men niet aansprakelijk was omvatte en deze tot één begrip vereenigde (1) Een systematische constructie dier negatieve zijde was dan ook geheel en al overbodig, waar men een vaste en scherpe omlijning van de positieve zijde der aansprakelijkheid had.

De Romeinen waren een positief volk. Waar sprake was van eene verbintenis, vertelden zij, wanneer die ontstond : en dan sprak het van zelf dat zij in de andere gevallen niet aanwezig was. Over die andere gevallen werd wel eens gesproken, er werden somtijds voorbeelden van gegeven, maar men behoefde en men wilde hier nimmer zoo nauwkeurig zijn, als waar het gold de positieve zijde der aansprakelijkheid.

En zoo zal ook het licht, dat wij in § 7 over de vis major zullen ontsteken, van de positieve zijde komen: wij zullen met name in de aan deze voorafgaande paragrafen de gevallen in welke er een buitengewone aan-

(l) Zoo valt hiermede de leer van Gerth, der Begriff der vis major, welke de algeheele gelijkstelling van casus en vis major tracht aan te toonen. Een goede les, dat men nimmer mag uitgaan van de veronderstelling, dat eenig begrip voldoende vaststaat, om geen nadei-onderzoek naar zijn juistheid te behoeven.

259

sprakelijkheid bestaat, van de positieve zijde behandelen, en met behulp van de daarbij verkregen resultaten ook de negatieve zijde dier buitengewone aansprakelijkheid, en daarmede het probleem der vis major tot klaarheid brengen.

Zeiden wij zooeven te veel, toen wij beweerden, dat het hier geen ijdelen woordenstrijd gold ?

§ 2. Diligentia diligentis en diligentia quam suis.

De eerste paragraaf bracht ons onder meer een zelfstandige beschrijving der diligentia-aansprakelijkheid. Het was niet recht doenlijk daar reeds nader in te gaan op de onderscheiding, welke bij deze aansprakelijkheid gold ; thans wenschen wij evenwel daartoe over te gaan : met name na te gaan in welke gevallen de eene en in welke de andere mate van diligentia verlangd werd en verder ook den grond op te sporen waarom hier meer geëischt werd van den debiteur en ginds minder.

Op de methode van ons onderzoek zijn van niet geringen invloed de resultaten, welke wij in de vorige paragraaf verkregen. Met name hebben wij rekening te houden met de door ons gevondene afscheiding tusschen de culpa- en de diligentia-aansprakelijkheid. Volgens de oudere opvatting immers wordt, waar de bronnen van een debiteur verkondigden dat hij bij culpa aansprakelijk is, daarmede te kennen gegeven dat hij voor culpa levis instaat, waaronder dan verstaan of liever begrepen wordt de diligentia diligentis. Voor ons daarentegen bewijzen dergelijke plaatsen in het algemeen niets omtrent de mate van diligentia, welke in casu vereischt wordt. Slechts die fragmenten beschouwen wij als ter zake dienende, waar hetzij over de diligentia zelve wordt gesproken hetzij uit den inhoud af te leiden is dat deze bedoeld wordt, al treffen wij dan het woord zelf niet aan.

260

Een volgens de hier aangegeven methode ingesteld onderzoek leidt tot een van de heerschende leer gedeeltelijk afwijkende opvatting omtrent de gevallen, waarin do eene en die waarin de andere mate van diligentia vereischt was. Wij zullen slechts de gevallen der diligentia quam suis opsommen : hij de overige honae fidei verhoudingen werd dan diligentia diligentis gepresteerd.

Wij mochten voor drie der gevallen, in welke tot heden door de juristen werd aangenomen dat diligentia quara suis vereischt was, tot hetzelfde resultaat komen. Dit zijn : societas, actiones familiae erciscundae en communi divi-dundo, en actio rei uxoriae.

Voor de maatschap is dit vrij wel onbetwistbaar. De reeds vroeger (p. 247) door ons geciteerde en afgedrukte L. 72 D. 17, 2, welke is overgenomen in § 9 J. 3, 25, spreekt duidelijk genoeg. En, zooals wij hierboven zeiden, do verschillende plaatsen waar bij den socius gesproken wordt van praestatie van culpa zijn ons hier geheel en al onverschillig. Waar Pernice (1) zich derhalve beroept op L. 36, L. 52 § 11 en L. 65 § 9, D. 17, 2, om daaruit af te leiden dat er te Rome ook een opvatting bestaan heeft volgens welke bij de maatschap diligentia diligentis vereischt werd, stuit deze meening en de verdere daaruit gemaakte gevolgtrekkingen af op de omstandigheid, dat er in deze fragmenten slechts over culpa gehandeld wordt.

Bij de deelingsactiën moet men zich met minder bewijs tevreden stellen. Wel zegt L. 25 § 16 D. 10, 2 duidelijk genoeg dat hier diligentia quam suis verlangd wordt, maar aan den anderen kant vindt men in dit fragment een zoo dwaze en verwarde argumentatie dat, als de

(1) Labeo II p. 360—362.

261

plaats niet van Paulus was, er zeer ernstig aan corruptie zou mogen gedacht worden. In elk geval is het evenwel verkeerd aan een dergelijke plaats al te veel gewicht te hechten. Indirect bewijs is hier echter ook nog in zooverre aanwezig, als in geen enkel fragment bij de deelings-actiën on andere mate van diligentia verlangd wordt, terwijl ook inwendige gronden daarvoor pleiten dat hier dezelfde mate van diligentia als bij de maatschap ver-eischt zal zijn geweest. (Zie p. 269).

Krachtige bewijsplaatsen vinden wij wederom voor de actio rei uxoriae, met name L. 17 pr. I). 23, 3 en L. 24 § 5 D. 24, 3. Wij zullen dit laatste fragment hier doen volgen :

Si maritus saevus in servos dotales fuit, viden-dum an de hoc possit conveniri. et si quidem tantum in servos uxoris saevus fuit, constat eum teneri hoc nomine: si vero et in suos est natura tabs, adhuc dicendum est immoderatam ejus sacvitiam hoc judicio coercendam: quamvis enim diligentiam uxor eam demum ab eo exigat, quam rebus suis exiget (adhibet), nee plus possit, attamen saevitia, quae in propriis culpanda est, in alienis coercenda est, hoc est in dotalibus.

Het valt niet te ontkennen dat het hier behandelde geval — mishandeling van slaven — feitelijk alleen uit het oogpunt der culpa behandeld had moeten worden, en dat derhalve de omstandigheid, dat Ulpianus daarbij vraagt naar do wijze waarop de echtgenoot zijn eigen slaven behandelt, een bewijs is hoezeer deze jurist de culpa-en de diligentia-aansprakelijkheid met elkander verwarde, terwijl dan evenwel aan don anderen kant de beslissing van het geval, waarbij alleen gevraagd werd of de geschiede behandeling der slaven „in propiis culpanda est” m. a. w. of er culpa was, bewijst hoe de Po-

262 meinsche juristen wel eens verkeerd redeneerden maar ten slotte ook een goede uitspraak wisten te geven. (1) Wat daarvan echter ook zijn moge, in elk geval evenwel blijkt toch uit deze plaats ten duidelijkste dat bij de actio rei uxoriae van den echtgenoot slechts verlangd werd diligentia quam suis.

Gaan wij derhalve voor deze drie gevallen met de heerschende leer mede, omtrent de tutela bestaan er voor ons groote dubia.

Er zijn hier twee plaatsen aan te voeren in welke zeer duidelijk van den voogd verlangd wordt inachtneming der diligentia diligentis.

Zoo L. 10 D. 26, 7, waar Ulpianus mededeelt:

Generaliter quotiensque non fit nomine pupil li quod quivis paterfamilias idoneus facit, non vi detur defendi.

En in L. 33 pr. D. eod. zegt Callistratus :

A tutoribus et curatoribus pupillorum eadem diligentia exigenda est circa administrationem rerum pupillarium, quam paterfamilias rebus suis ex bona fide praebere debet.

■ Daarentegen verklaart Ulpianus in L. 1 pr. D 27, 3, dat de voogd „quantum in suis rebus diligentiam” presteert, terwijl uit L. 57 D. 26, 7 valt af te leiden dat ook ScAEVOLA van deze meening was. Anders ware immers de vraag niet te pas gekomen hoe de voogden tegenover hun eigen debiteuren te werk gegaan waren in het geval dat de schuldbekentenissen verbrand waren.

En ook L. 54 § 3 D. 47, 2 pleit volgens onze opvatting voor de heerschende leer. Paulus zegt daar:

lt;1) Vergelijk het op p. 247 e. v. gezegde.

263

vel in co tutore, qui diligentiam praestare debeat, veluti qui ex pluribus tutoribus testamento datis oblata satisdatione solus administrationein suscepit. Één zaak staat hier vast. Paulus onderscheidt tusschen den gewonen tutor en dengene, welke zieh door cautie-stelling voor de administratie van het vermogen heeft opgedrongen. Maar verder zijn twee opvattingen mogelijk : of Paulus verstaat hier onder diligentia de diligentia diligentis en dus zou dan de tutor in het algemeen diligentia quam suis presteeren, behalve in het bijzondere hier genoemde geval waar dan diligentia diligentis van hem verlangd zou zijn, öf Paulus wil te kennen geven dat de voogd in het algemeen geen diligentia presteert behalve juist in dat bewuste geval, waarbij dan evenwel in het midden wordt gelaten welke diligentia verlangd werd.

Tegen de tweede opvatting pleiten de verschillende plaatsen, in welke de voogd in het algemeen tot de eene of de andere diligentia verplicht wordt verklaard. Derhalve blijft niets anders over dan de eerste opvatting, bij welke dit fragment aan de heerschende leer omtrent de aansprakelijkheid van den voogd tot steun strekt.

Een poging om de verschillende fragmenten met elkander te verzoenen is vruchteloos. Van historische ontwikkeling kan geen sprake zijn, waar de hier geciteerde plaatsen van tijdgenooten, ja zelfs gedeeltelijk van denzelfden jurist zijn. Daar straks, waar wij de gronden zullen nagaan op welke het verschil in diligentia-aansprakelijkheid gebaseerd is, zullen wij trachten ook een verklaring te vinden voor het feit dat bij de voogdij tot het laatst toe verschil van meening tusschen de juristen bestond.

De heerschende leer kent geen andere gevallen van

264 diligentia quam suis dan de tot hiertoe besprokene Wij meenen echter aan deze in de eerste plaats het deposi-tum te mogen toevoegen. Immers in de beruchte L. 32 1). 16, 3 deelt Celsus ons mede :

quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur. Nam et si quis non ad eum modum. quem hominum natura desiderat, diligens est, nisi tarnen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nee enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam prestabit.

Het valt niet te ontkennen : zelfs een Celsus schijnt de culpa- en de diligentia-aansprakelijkheid niet uit elkaar te kunnen houden. Immers tot staving van zijne en Nerva’s theorie dat de culpa lata feitelijk dolus is (1) en niet alleen daarmede gelijk is gesteld, voert hij aan dat de bewaarnemer, die niet dezelfde zorg voor de hem in bewaring gegeven zaken in acht neemt als voor zijne eigene en dus op grond daarvan aansprakelijk is, gezegd kan worden zich aan eene „fraus” te hebben schuldig gemaakt. Celsus vergeet derhalve dat hij met het geven van een dergelijk voorbeeld van het gebied van dolus en culpa afgeraakt is en op dat der diligentia komt. Maar dit alles belet niet dat hier op uitdrukkelijke, niet te miskennen wijze gezegd wordt dat van den bewaarnemer slechts diligentia quam suis verlangd werd.

Geen enkele plaats staat hier tegenover: nergens wordt diligentia diligentis geëischt.

Hoeveel moeielijkheden heeft deze L. 32 al niet gebaard voor hen, die niet onze onderscheiding tusschen

(1) Wij zijn het met Proculus eens, dat deze theorie niet deugde. Zie p. 238.

265 diligentia en culpa wisten door te zetten tot in al hare consequenties! Terwijl men de diligentia quain suis beschouwde als eene soort van culpa levis (in concreto), was hier dan een plaats waar zij met de culpa lata in verband werd gebracht. Zoo kwamen sommige juristen tot de opstelling van een nieuw wanbegrip, dat der culpa lata in concreto, dat dan natuurlijk nauwkeurig ontwikkeld werd.

Met alle bescheidenheid wenschen wij er op te wijzen hoe onze leer al deze zwarigheden doet vervallen. Voor wie de diligentia weet te onderscheiden van de culpa, en daarbij in het oog houdt dat de Romeinsche juristen, waar zij zich aan theoretische bespiegelingen bezondigden, de begrippen wel eens ietwat door elkander haspelden, levert de L. 32 geen bezwaar op.

Voor één contract is het onderzoek welke diligentia daarbij veroischt wordt nog al bezwaarlijk, wijl geen enkele plaats in de bronnen ons dit uitdrukkelijk zegt. (1) Wij meenen het mandatum. De oorzaak van dit verschijnsel moet daarin gezocht worden, dat bij lastgeving in den regel sprake is van voltrekking van een rechtshandeling voor een ander, terwijl van diligentia vooral daar gesproken wordt waar iemand aan een ander toebehoorende zaken onder zijne hoede krijgt. (2)

Waar bij lastgeving de lasthebber een zaak onder zich kreeg werd zelfs oudtijds aangenomen, dat niet de actio mandati maar de actio deposit! toepasselijk was. Zoo vinden wij het althans beslist voor gevallen, waarin do zaak door den lastgever aan den lasthebber was overhandigd. Men vergelijke Ulpianus L. 1 § 12 D 16, 3.

(D Zie op p. 271 de reden waarom L. 23 D. 50, 17 voor ons niets bewijst.

(2) Vergelijk het op p. 242 gezegde.

266

Quod si rem tibi dedi, ut, si Titius rem non recepisset, tu custodires, nee earn recepit, videndum est, utrum depositi tantum an et mandati actio sit. et Pomponius dubitat: puto tarnen mandati esse actionem, quia plenius fuit mandatum Habens et custodiae legem.

Bij deze oude opvatting volgens welke alleen de actio depositi toepasselijk was, werd dus in een zoodanig geval diligentia quam suis gepresteerd.

Een latere opvatting, waartoe Pomponius overhelde, schijnt geweest te zijn, dat niet alleen de actio depositi maar daarnaast ook de actio mandati toepasselijk was. Maar blijkens Ulpianus L. 8 pr. D. 17, 1 werd bereids door Labeo een derde opvatting gehuldigd, waaraan Ulpianus zich dan aansluit en volgens welke hier alleen de actio mandati kon ingesteld worden — „uniuscu-jusque enim contractus initium spectandum et causam”. En ook uit L. 1 § 12 cit. blijkt dat Ulpianus van deze meening was ; hadde hij beide acties voor toepasselijk gehouden, dan zou hij geschreven hebben : puto tarnen et mandati esse actionem.

Als de lasthebber de zaak van den derde in ontvangst nam, werd bereids door Pomponius aangenomen dat alleen de actio mandati kon ingesteld worden, zooals blijkt uit Ulpianus L. 1 § 13 D. 16, 3.

Als wij thans de vraag stellen welke diligentia van den lasthebber verlangd werd, gelooven wij haar met behulp van het voorafgaande te kunnen oplossen.

Letten wij eerst alleen op het geval dat de lasthebber de zaak van den lastgever kreeg en waar dus oudtijds uitsluitend de actio depositi toepasselijk was. De bona tides brengt mede dat de verandering in de actie geen invloed heeft op het materieele recht Wat men voorheen kon verlangen toen men met de actio depositi ageerde, zal

267 men later met de actio mandati hebben kunnen eischen : n.l. praestatie der diligentia quam suis.

Tegenover een hem toevertrouwde zaak is de lasthebber dan ook wel eenigszins als een bewaarnemer te beschouwen hetzij hij haar van den lastgever zelf hetzij hij haar van een derde kreeg. En daarom zal dan ook in het laatste geval van hem niets dan diligentia quam suis verlangd zijn. (1)

Hiermede hebben wij de gevallen der diligentia quam suis afgehandeld. Die der diligentia diligentis behoeven wij niet afzonderlijk na te gaan: men zal ons wel vrij stellen van het bewijs dat bij elk der overige bonae fidei verhoudingen deze mate van diligentia verlangd werd. De bronnen zijn hier dan ook duidelijk genoeg en de bewijsplaatsen vindt men bij de andere schrijvers.

Thans willen wij evenwel nagaan welke de gronden dezer onderscheiding zijn, waarom niet overal dezelfde, maar nu eens deze dan weer gene mate van diligentia vereischt was? (2)

Letten wij bij de beantwoording dezer vraag het eerst op de contracten.

Zooals door ons reeds in § 1 uiteengezet is, is de oorsprong der diligentia-aansprakelijkheid een zuiver con-tractueele : d. w. z. bij het sluiten van het contract werd oudtijds steeds uitdrukkelijk afgesproken dat er en welke diligentia in acht genomen zou worden, en eerst lang-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Thans is het ook verklaarbaar, hoe Modestinus (Collatie X 2 §§ 1—3) er toe kwam de aansprakelijkheid bij depositum en mandatum als gelijk te beschouwen. Dat hij daarbij alleen van prestatie van dolus spreekt, is begrijpelijk waar in zijn tijd de diligentia geheel en al van uit het culpa- of dolus-standpunt werd beschouwd. En wij weten uit L. 32 D. 10, 3 (Zie p. 264) dat bij inneming van een dergelijk standpunt ver-waarloozing der diligentia quam suis als zijnde het allerergste als dolus werd beschouwd.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Schneider Z. f. H. Bd. 44, p. 104 leert dat deze onderscheiding gemaakt is, omdat de culpa levis een zoo uitgebreid gebied omvatte !

268

zamerhand werd ook zonder uitdrukkelijke afspraak de diligentia welke bij eenig contract in den regel beloofd werd als daar te prestoeren aangenomen.

Welke diligentia beloofd werd hing af van den aard van het contract.

Wie een zaak ten gebruike krijgt zal zich lichter tot meer willen verbinden, dan hij die haar slechts te bewaren heeft, en waar ik mij zelf moet verbinden tot dezelfde zorg die ik mij laat beloven zal ik mij lichter met minder tevreden stellen, dan waar ik zelf niets te beloven heb.

De bewaarnemer die absoluut geen voordeel uit het contract trekt zal zich niet tot meer willen verbinden dan tot inachtneming der diligentia quam suis; en de vennoot zal ook slechts deze diligentia van zijn medevennoot eischen, daar hij van zijn kant hetzelfde moet beloven en het dus veiliger vindt niet al te veel hooi op zijn vork te nemen. Zoo is het te verklaren dat de Romeinsche juristen juist hier herhaaldelijk zeggen dat men het zich zelf te wijten heeft als men minder bekwame soeii heeft uitgezócht.

Bij alle andere contracten, waar de debiteur een zaak van zijn crediteur onder zich krijgt, of een voor dezen bestemde zaak voorloopig onder zich houdt, heeft de debiteur belang bij het contract en zal zoodoende genegen zijn een hoogere mate van diligentia te beloven. Als de huurder de gehuurde zaak niet wil behandelen als een goed huisvader wordt het aangaan van het contract geweigerd — de verhuurder kan dit omdat hij in sociale positie de sterkere is — en wanneer de ver-kooper die de verkochte zaak nog een tijd onder zich houdt niet daaraan ecne „exacta diligentia” wil besteden, zal de kooper de zaak direct medenemen of zich bij een ander van het benoodigde voorzien. Want bij het koopcon-

269

tract is de kooper in den regel de sociaal sterkere.

Wij moeten thans echter ook nog nagaan op welke wijze bepaald is welke mate van diligentia te presteeren was in de gevallen waar geen contract aanwezig was.

liet antwoord ligt hier voor de hand. Men besliste volgens de bona fides, men vroeg wat de partijen als zij gecontraheerd hadden zouden zijn overeengekomen.

Hiermede is aangewezen dat bij de verschillende gevallen der communio incidens de partijen dezelfde diligentia zouden afgesproken hebben als bij de societas en dat op den-zelfden grond als daar. Ook bij de actio rei uxoriae is het moeielijk denkbaar dat de vrouw iets anders van den man verlangd zou hebben dan de zorg die hij voor zijn eigen zaak in acht neemt: waar de goederen zoowel van den eenen als van. den anderen echtgenoot zich in ééne woning door elkander bevinden is het niet te vergen dat de man bij elke zaak die hij ter hand neemt zich afvraagt: behoort deze soms tot den dos mijne gade, want dan moet ik beter voor haar zorgen, met name als een goed huisvader?

Bij de negotiorum gestio daarentegen spreekt het van zelf dat ik geen vreemde zou toegelaten hebben in het beheer mijner goederen als hij niet wilde beloven daaraan eene exacte diligentia te wijden. Ik riep den man niet, hij drong zich op. (1)

Ten slotte nog een enkel woord over de tutela. Hier stonden te Home twee opvatttingen tegenover elkaar ; een oudere, nimmer geheel prijs gegevene volgens welke de tutela een recht, een latere volgens welke zij een plicht was. Bij de oult;iere opvatting zal de voogd nimmer iets

(1) Het is misschien niet, kwaad de aandacht daarop te vestigen, dat bij de negotiorum gestie veel meer dan bij het mandatum sprake is van verzorging van lichamelijke zaken.

270

anders hebben gewild dan voor de zaken van den pupil als voor de zijne te zorgen; het vermogen van den pupil was als het ware tijdelijk een deel van het zijne, daarmede vereenigd als de dos van de vrouw met de goederen van den man. Waar de voogdij dan later als een plicht beschouwd wordt gaat men den voogd hoogere eischen stellen en verlangt van hem eene exacta diligentia.

Zoo verklaren wij het hierboven behandelde verschijnsel dat in de bronnen nu eens deze en dan weer gene diligentia van den voogd verlangd werd.

Wij willen thans nog met een enkel woord onze mee-ning formuleeren aangaande de verhouding welke er tusschen de beide soorten van diligentia bestaat. Pernice (1) verkondigt de meening als zoude de diligentia quam suis eene latere modificatie van het ontwikkelde culpabegrip (1) zijn, eerst in den tijd van Ulpi-ANUS ingevoerd. Volgens dezen schrijver is dus in de verschillende gevallen waarin we de verplichting tot diligentia quam suis vinden, deze daar ingevoerd als eene verzachting van de oorspronkelijk ook daar te prestoeren diligentia diligentis.

Het bewijs van deze stelling wordt echter allerminst geleverd. Dat er voor de verschillende gevallen der diligentia quam suis ook plaatsen zijn aan te wijzen, die van een aansprakelijkheid voor culpa spreken, kan voor ons, die culpa- en diligentia-aansprakelijkheid uit elkander weten te houden en dus niet van de culpa tot de diligentia diligentis concludeeren, van geen interesse zijn.

Diligentia diligentis en diligentia quam suis zijn in ons oog twee volkomen gelijk berechtigde vormen der diligentia, die zieh naast elkander op soortgelijke wijze ontwikkeld hebben. Ja, men vindt zelfs enkele plaatsen

0) Labeo II p. 360—372.

271 als L. 3 D. 18, 6 ; L. l § 4 D. 44, 7 en § l J. 3, 27, waar de diligentia quam suis als de normale vorm van diligentia wordt voorgesteld.

Voor ons bestaat er derhalve in geen enkel geval eenig vermoeden ten gunste van de eene of de andere lt;liligentia. Waar in de bronnen van een debiteur wordt gemeld dat hij diligentia presteert, is het voor ons nog een tweede vraag welke diligentia daar bedoeld wordt. Het moge dan al waar zijn dat diligeutiam praestare op zich zelf beschouwd neerkomt op inachtnemen der diligentia diligentis, (1) zoodat als de Romeinsche juristen niet twee soorten van diligentia gekend hadden men volkomen gerechtigd zou zijn tot deze uitlegging; maar nu zij eenmaal die beide soorten hadden en ook gewoonlijk duidelijk verklaarden welke zij meenden, moet men bij de enkele plaatsen waar van diligentia zonder meer wordt gesproken voorzichtig zijn met het maken van gevolgtrekkingen. Vooral geldt dit van plaatsen als L. 23 D. 50, 17, waar het blijkbaar slechts de bedoeling is voor enkele debiteuren mede te deelen dat er door hen naast dolus en culpa ook diligentia gepresteerd moet worden, zonder dat dan verder verhaald wordt welke. (2)

Wij mogen onze beschouwingen over de diligentia niet afsluiten, zonder nog een enkel woord te zeggen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk p. 242.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Daarom weigerden wij op p. 265 uit dit fragment een gevolgtrekking voor het mandaat te maken. En het was ons ook steeds een raadsel, hoe de aanhangers der heerschende leer, volgens welke hij mandatum diligentia diligentis en hij tutela diligentia quam suis vereischt was, het niet alleen klaar konden spelen met deze plaats, waar in één adem èn voor mandatum èn voor tutela de verplichting tot diligentia wordt uitgesproken, maar zelfs nog uit deze Lex voor het mandaat de praestatie van diligentia diligentis alleiden, zonder te bedenken dat dan hetzelfde ook voor de tutela zou moeten gelden.

  17*

Themie, LVIIste deel, 2de stuk. (1896.)

272 over de zgn. diligentia diligentissimi. Op grond nl. van enkele plaatsen van de hand van Gajus on Paulus waar gesproken wordt van diligentia exacta, exactior, exactissima of die van een paterfamilias diligentissimus, neemt Baron (1) aan dat de Romeinsche juristen nog een derde soort van diligentia gekend hebben. Door Baron wordt eerst de gewone paterfamilias beschimpt : deze is „ein braver Mann und schlechter Musikant”. Hij verzuimt niets wat de gewoonte voorschrijft, maar hij laat na de deugelijkheid daarvan te onderzoeken. Boven hem staat dan „der kritische Kopf ” : deze „prüft die Verkehrsitte, und wenn sie ihm dabei ungenügend erscheint, so geht er über sie hinaus”. Hij is „ein Mann von einer Alles-durchdringenden Aufmerksamkeit, ihm entgeht nichts, was im Gesichtskreise liegt, ihm haftet keine sog. menschliche Schwäche an.”

Wij voor ons meenen dat deze derde soort van diligentia te Rome niet bekend is geweest. Het ware wel zeer goed denkbaar geweest, dat bij sommige contracten de ééne contractant zich een dergelijke allerhoogste diligentia had laten beloven, maar wij zullen in §§ 5 en 6 zien dat juist bij die contracten waar dit het geval had kunnen zijn een nog hoogere, nl. eene gedeeltelijk onvoorwaardelijke aansprakelijkheid zich heeft ontwikkeld. Waar Baron dan op p. 206 zelf erkent dat in die gevallen de debiteur alsdan aansprakelijk is zonder dat er gevraagd wordt of hij de eene of andere diligentia in acht heeft genomen, daar wordt de opstelling dier derde soort van diligentia een spelletje uit de kinderkamer der theorie.

Bovendien pleit tegen deze diligentia diligentissimi dat nergens in do bronnen gewag wordt gemaakt van eene

(1) T. a. p. p. 230 e. v.

273 tegenstelling tusschen deze en de diligentia diligentis, terwijl wij tusschen de beide algemeen erkende soorten van diligentia herhaaldelijk eene tegenstelling gemaakt zien. Dat verder de gebruikte superlatieven (exactissima, diligentissimus) ons niet van de wijs behooren te brengen, gewoon als de Romeinen waren aan het bezigen van dergelijke uitdrukkingen, is reeds door Pernice (Labeo II p. 384) terecht opgemerkt.

In de zooeven genoemde kinderkamer behoort ook tehuis de door Mr. Tichelaar in zijne verhandeling over de aansprakelijkheid der vrachtvervoerders (Themis 1889) op p. 318 aan het rechtsgeleerde publiek voorgestelde, spiksplinternieuwe soort van diligentia. In enkele gevallen zou met name van den debiteur geëischt zijn, dat hij per se eene grootere diligentia aan de hem toevertrouwde zaak moest besteden dan aan zijn eigene. Als hij dus voor zijn eigen zaken als een goed huisvader zorgde moest hij voor de vreemde nog beter zorg dragen, op straffe van aansprakelijkheid.

Deze leer, welke men niet mag verwachten bij de toch met gezond verstand begaafde Romeinsche juristen, wordt dan ook niet gestaafd door de twee daarvoor aangevoerde plaatsen. Zoowel in L. 3 D. 18, 6 als in L. 1 § 4 D. 44, 7 wordt alleen in een van de gebruikelijke aanduiding eenigszins afwijkenden, ter afwisseling gekozen vorm verklaard dat de daar genoemde debiteuren niet kunnen volstaan met de diligentia quam suis en dus verplicht zijn tot diligentia diligentis.

18

TWEEDE AFDEELING.

Buitengewone aanprakelijkheld.

• § 3. nbsp;nbsp;nbsp;Custodia in zijn verschillende beteekenissen.

Het opschrift van deze paragraaf is wel in staat den in het Romeinsche recht ervaren lezer te doen huiveren, liet roept hem voor den geest eene zee van litteratuur, een gewirwar van de meest verschillende meeningen — en tegelijk zal hij zich herinneren, dat een bevredigende oplossing van het probleem nog nimmer gegeven werd.

Ook wij zouden haar niet hebben weten te geven, als wij niet vooraf onze begrippen over de aansprakelijkheid uit contract in het algemeen hadden weten te zuiveren. (1)

Wij moeten hier allereerst aanknoopen aan een door ons in het begin van deze verhandeling gemaakte opmerking. (2) Wij wezen daar ter plaatse onder meer op het verschijnsel dat de juristen maar al te geneigd zijn om achter één woord ook één begrip te zoeken, en noemden daar een eenvoudig voorbeeld, waaruit bleek hoe achter een enkel woord zich in de rechtstaal verschillende begrippen konden verbergen.

Hier bij de behandeling der custodia is dezelfde opmerking op hare plaats, ja zij is zooals wij toen bereids verklaarden door ons in deze verhandeling alleen gemaakt met het oog juist op het custodia-probleem. Het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De -voornaamste werken over de custodia zijn: ßRlNZ, Pandekten II §§ 268, 269; Bruckner, die Custodia; Pernice, Labeo II § 339—.360; Baron, die Haftung bis zur höherer Gewalt (Archiv f. d. c. Pr. Bd. 78)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk het op p. 227 en 228 gezegde.

275

zon raoeielijk vallen in de rechtstaal eenig ander woord aan te wijzen dat zooveel beteekenissen heeft en waarbij tegelijk de rechtsgeleerden nu eens de ééne, dan weer de andere beteekenis opnamen om die dan tot de universeel geldende te maken en haar als het begrip custodia aan het publiek voor te stellen.

In de gewone spreektaal beteekent custodia bewaking en dat wol in tweeërlei zin: wij kunnen nl. een voorwerp bewaken opdat het geen schade lijdt, maar ook opdat het geen schade aanricht. Ook in de rechtstaal wordt custodia soms in die beteekenis gebezigd, maar daarnaast heeft het andere daarvan afgeleide bedui-dingen gekregen. Voornamelijk drie komen hier in aanmerking, die elk een gelijk recht van bestaan hebben.

Ten eerste wordt er in de leer van het bezit van custodia gesproken. Zij vormt daar bij sommige soorten van zaken hot gewichtigste element der detentie. Zoo b.v. bij dieren : het houden, het hebben daarvan zal zich alleen daarin kunnen openbaren dat zij zich onder ons toezicht bevinden, en aan den anderen kant zal men zoodra dit niet meer het geval is moeielijk van detentie kunnen spreken. Bij onroerende zaken zal men daarentegen de detentie nimmer in het feit der bewaking zoeken ; zij is daar gelegen in het bewonen of bebouwen of soortgelijke handelingen. Een grondstuk loopt niet weg en het wordt ook niet gestolen — hoe zou men het dan gaan bewaken? Wel kan een grondstuk zelf als bewaker optreden b.v. van een daarin begraven schat. Het land bewaart dien even goed als het hoenderhok onzen haan en kippen.

Vergelijkt men de toepasselijke plaatsen der Pandekten, (L. 3 § 3 en § 13, L'. 44 pr. D. 41,2), dan blijkt daaruit, dat custodia hier gebruikt wordt in een eenigszins over-

276 drachtelijken zin : in dien van bewakingsspheer. Het zou ook al te veel gevergd zijn als wij om de detentie niet te verliezen werkelijk den geheelen tijd door bij dag en bij nacht bewakend moesten optreden ; voldoende is het dat de zaken zich bevinden in de ruimte die geacht moet worden door ons bewaakt te worden.

In dien zin moet worden opgevat Nerva’s uitspraak (L. 3 § 13 cit.) : Nerva filius res mobiles excepte homine, quatenus sub custodia nostra sint, hactenus possideri, id e^st quatenus, si veUmiis, naturalem possessionem nancisd possimus.

Die bewakingsspheer valt meestal samen mot de grenzen van het door ons bezeten land, bij dieren strekt zij zich evenwel verder uit, terwijl het ook bij andere roerende zaken mogelijk is dat zij tijdelijk gebruikt worden buiten de grenzen van ons grondstuk.

Zal dus in het oude recht waarschijnlijk als vereischte voor de detentie streng zijn vastgehoudon aan het werkelijk houden der zaak, met behulp van de aan de custodia gegeven uitlegging kwam men tot een ruimere meer geavanceerde opvatting.

Wanneer Bruckner (p. 27) evenwel zegt: „dieBesitzes-custodia ist die objective Möglichkeit für den Besitzer, die Detention seiner (beweglichen) Sache zu erlangen” dan is deze definitie terminologisch onjuist. Een bewakingsspheer kan nimmer gezegd worden te zijn eene mogelijkheid, wel desnoods aanwezig te zijn als eene mogelijkheid bestaat. De afwijking moge gering schijnen ; men zij echter steeds bij juristen voorzichtig voor dergelijke half-ware definities. Want zij vormen gewooulijk voor hen het middel om een zeker resultaat, dat men voor zijn systeem noodig heeft maar bij betrachting der eerlijkheid onbereikbaar is, op arglistige wijze toch nog te verkrijgen.

277

Op pagina 165 krijgen wij dan ook, nadat men in de daar-tusschen liggende bladzijden langzamerhand Bruckner’s doel heeft loeren kennen, de redeneering, waarom het hem te doen was. Als de schrijver daar nl. — en in zooverre terecht — de verplichting tot custodia in het verbintenissenrecht afleidt uit een oorspronkelijk pactum custodiae en dan nagaat wat hiermede bedoeld werd, krijgen wij t, a. p. de volgende redeneering: „Der Eigentümer liess beim Abschluss des Geschäftes den Gegenkontrahenten, welchem er die Detention der Sache an vertraute, die mündliche Versicherung geben, dass das was er hingab, nämlich die Detention, seinerzeit wieder zu ihm zurückkehren werde, d. h. er liess ihn „custodia versprechen”, weil die Detention der Sache nur dann gewährt werden kann, wenn die (Besitzes) custodia zur Zeit der Rückgabe beim Schuldner vorhanden ist”.

Nog duidelijker blijkt ons Bruckner’s meening op pagina 159 „Eine Rückgewährung der Detention ist jedoch bloss dann möglich, wenn der Schuldner in dem gegebenen Zeitpunkte sich in der Lage befindet, die Detention der betreffende Sache zu ergreifen, d. h. sich unmittelbar im ihren Besitz zu setzen ; dies liegt ja in dem Begriffe der restitutio, welche er bewerkstelligen soll. Es bezeichnen aber die Quellen diese Möglichkeit mit dem Ausdruck custodia und da ferner der Schuldner für dieselbehaftet, so können wir kurz sagen : er prästirt custodia”.

Wie dus custodia belooft neemt op zich, wie custodia presteert is verplicht om zieh in de mogelijkheid te bevinden de zaak te detineeren. Aldus Bruckner.

Tegen deze redeneering is veel aan te voeren. Zij valt bereids met het feit, dat custodia in de bezitsleer niet de door Bruckner veronderstelde beteekenis had. Gesteld echter dat custodia die beteekenis aldaar gehad had, dan zou het nog vreemd zijn geweest dat de Romeinen

278

bij eenig contract zieh van dat woord hadden bediend om daarmede den debiteur te verbinden tot teruggave der zaak. Immers het is den crediteur niet te doen om de mogelijkheid van teruggave maar om de teruggave zelve, en hij zal zich deze dan ook oudtijds — toen men bij een contract nog alles moest afspreken — wel in duidelijke bewoordingen hebben laten beloven. Nu kan Bruckner wel zeggen (p. 162) : „der Begrift’ der Besitzescustodia ist kein aktueller Begriff, sondern vielmehr ein thatsächlicher : custodiam praestare in diesem Sinne heisst sonach nichts anderes, als für die Thatsachc einstehon, dass zur bestimmter Zeit die Möglichkeit, die Detention der Sache unmittelbar zu ergreifen, für den Schuldner gegeben sei”, maar wij kunnen in deze rede-neering niets anders zien dan een ongeoorloofde draaierij, want custodia beteekende volgens BRUCKNER’S definitie de mogelijkheid van het tot zich nemen der zaak, en het is niet erg duidelijk hoe dit woord in de combinatie „custodiam praestare” dan plotseling een beteekenis zou krijgen bij welke het dan alleen op het resultaat zou aankomen.

Bij de beteekenis door ons gevonden voor custodia in de bezitsleer (n.l. bewakingsspheer), is er geen mogelijkheid om bij de behandeling van het custodia-vraagstuk in het verbintenissenrecht daaraan vast te knoopen.

Trouwens waar — wij zullen dit straks zien — custodia in het verbintenissenrecht naast een meer dubieuse ook een vrij wel vaststaande beteekeni-s heeft, daar bestaat er een grootere waarschijnlijkheid dat er tusschen deze beide beteekenissen eenig verband zal bestaan, dan dat de ééne (de dubieuse) moet worden in verband gebracht met eene beteekenis, die hetzelfde woord in een geheel ander deel van het recht (de leer van het bezit) heeft.

279

Misschien zal men zich er over verwonderen, dat wij alleen Bruckner bestreden en niet ook Baron, welke eveneens voor de custodia in het verbintenissenrecht aan de bezits-custodia aanknoopt (p. 303—309). Maar wat doet Baron? Met verwerping van Bruckner’s leerstellingen knoopt hij dan aan, aan wat hij de subjectieve bezits-custodia noemt. Daaronder verstaat hij evenwel niets anders dan — bewaking. En dat overal waar van custodia sprake is verband moet gezocht worden mot deze immers origineele beteekenis van het woord, zal wel niemand betwisten.

Gaan wij thans over tot het verbintenissenrecht. (1) Zooals zooeven reeds door ons is opgemerkt treffen wij custodia daar in twee beteekenissen aan, waarvan de eerste vrij wel vaststaat, de tweede echter een voorwerp van vrij wat strijd is geweest.

Custodia is hier allereerst een onderdeel der diligentia (2) Zooals wij op p. 243 opmerkten moet men diligentia in do twee combinaties waarin dit woord voorkomt vertalen met „verzorgingsmaatregelcn”. Van deze vormen do „bewakingshandelingen” (3) een deel eu zelfs een zeer belangrijk deel.

(D Volledigheidshalve willen wij nog memoreeren, dat ook in de verschillende gevallen der missio in possessionem van custodia wordt gesproken. Gewoonlijk wordt dan dit woord gebruikt, om te kennen te geven dat de missus geene possessie ad interdicta heeft, maar slechts tot «bewaking» in de detentie is gesteld. Custodia heeft hier dus zijn gewone niet-juridische beteekenis. Vergelijk Pernice p. 343—34.5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Als zoodanig moest over custodia gesproken zijn in de eerste afdee-ling bij de gewone aansprakelijkheid. Maar het ging niet aan, de stof te splitsen en het belangrijkste is dan toch altijd wat bij de buitengewone aansprakelijkheid onder custodia verstaan wordt, gelijk in het vervolg zal blijken.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Kortheidshalve zullen wij in het vervolg niet meer van verzorgings-en bewakingshandelingen maar van diligentia en custodia spreken.

2S0

Hoe belangrijk, hangt af van de concrete rechtsverhouding. Zoo zal bij het depositum, custodia wel de eenige diligentia zijn die de debiteur kan aanwenden. Vandaar dat Ulpianus L. l pr. D. 16, 3 depositum definieert als volgt :

depositum est quod custodiendum alicui datum est.

Bij andere contracten zooals commodatum en locatio conductio, waar do debiteur het gebruik heeft der hem toevertrouwde zaak zal behalve bewaking ook nog andere verzorging van hem gevorderd worden, maar steeds zal bij elk contract, öf naast andere verzorging of geheel alleen, bewaking vereischt zijn. Voor de andere handelingen welke in de diligentia opgesloten zijn, bestaat geen gemeenschappelijke naam, noch ook voor een deel daarvan : die handelingen zijn dan ook van te onderscheiden aard. Onder custodia daarentegen is begrepen oen afgesloten gebied van maatregelen.

liet is niet mijn plan om thans een volledig overzicht te geven van alle onder custodia vallende handelingen. Evenals wij dit bij de bespreking der diligentia nalieten, kunnen wij ook hier aldus doen. Wie zal niet weten dat men de ééne zaak geheel anders dient te bewaken dan de andere, dat verder verschillende maatregelen genomen worden in cens voor alle zaken die men in huis heeft en andere voor elke bijzondere zaak op zich zelf, dat ook de ééne maatregel een tijdelijke is terwijl de andere voor goed wordt genomen?

Wel wil ik er nog op wijzen, dat de gebeurtenissen, tegen welke gewaakt moet worden, van tweeërlei aard zijn 1°. detentieverlies en 2“. beschadiging der substantie. En in verband hiermede dient te worden opgemerkt dat tegen detentieverlies veel gemakkelijker gewaakt kan worden dan tegen beschadiging. Tegen dieven kan men zijn maatregelen nemen, niet tegen den man die met

281

een onschuldig gelaat uwe woning binnentreedt en daar plotseling alles kort en klein slaat. Zoo kwam Julianus er toe te verklaren in L. 19 D. 13, 6 :

Ad eos, qui servanduin aliquid conducunt aut utendu'm accipiunt, damnum injuria ab alio datum non pertinere procul dubio est : qua enim cura aut diligentia consequi possumus, ne aliquis damnum nobis injuria det.

.Marcellus en Ulpianus huldigden evenwel een andere opvatting, zooals blijkt uit L. 41 D. 19, 2, waar eerst nog Julianus’ meening gememoreerd wordt, en dan volgt :

Sed Marcellus interdum esso posse ait, sive custo-diri potuit, ne damnum darctur, sive ipse custos damnum dédit ; quae sententia Marcelli probanda est. Volgens deze beide juristen is het dus somtijds wel mogelijk zaakbeschadiging af te weren. M. i. is deze opvatting de juiste. De rechter zal dus wel niet zoo spoedig als bij dontentieverlies plichtverzuim van den custodient mogen aannomen, maar hij zal toch in elk geval van beschadiging dat aan zijn oordeel onderworpen wordt dienen te onderzoeken of deze niet door passende maatregelen van bewaking voorkomen had kunnen worden.

Waar de rechter moet beoordeelen of de debiteur met de door hem genomen maatregelen volstaan kon, zal hij rekenschap hebben te houden met den aard van het contract. Geen geval echter is denkbaar binnen het gebied der bonae fidei actiones, waarin de debiteur eens anders zaak onder zich heeft, of hij is tot de eene of andere mate van diligentia en dus ook tot custodia verplicht : en wel, waar hij diligentia diligentis te prestoeren heeft ook tot custodia diligentis, waar slechts diligentia quam suis van hem verlangd wordt ook alleen tot custodia quam suis.

Zoo is, waar custodia wordt gebruikt om aan te duiden de

282 onder de diligentia begrepen bewakingsmaatregelen, van zelf de in de diligentia bestaande onderscheiding ook hierop toe te passen.

Welk bezwaar kan er tegen bestaan om custodia in de betoekenis, in welke wij dit woord tot dusverre in het verbintenissenrecht leerden kennen, te noemen eene species diligentiae ?

Zeer zeker deze aanduiding is verkeerd, wanneer men gelijk Hasse (p. 284) meent daarmede het geheele custodia vraagstuk op te lossen en alle gevallen waarin van custodia sprake is als het ware onder één hoedje te kunnen vangen. Want niet alleen de bezits-custodia is niet onder de diligentia te brengen, maar wij zullen ook nog in het verbintenissenrecht een begrip van custodia ontmoeten, bij hetwelk niet naar diligentia gevraagd wordt en eene van deze onafhankelijke aansprakelijkheid bestaat.

Als men derhalve bij de omschrijving der custodia als species diligentiae in het oog houdt dat men daarmede slechts ééne betoekenis van dat woord treft (welke duidden wij aan), dan is men voorzeker gerechtigd te verklaren dat deze definitie den storm niet verdient, die tegen haar opgestoken en ons uit de Pandekten van Brinz (II p. 261—266) en de monographie van diens leerling Bkuckner (p. 91 en 92) tegen bruischt.

Strijd met de taal wordt der bewuste uitdrukking ten laste gelegd „da sonst die diligentia in custodiendo oder die diligens custodia ein Fleiss im Fleisse, oder die negligentia, culpa in custodiendo ein Unfleiss im Pleisse sein müsste” — aldus Brinz p. 262

Onbekendheid met de taal, of liever nog onhandigheid in het hanteeren van deze zouden wij Brinz willen tegenwerpen.

283

Van diligens custodia wordt slechts in een enkele plaats (L. 5 § 5 D. 13, 6) gesproken, en deze uitdrukking kan geen bezwaar opleveren voor hem die custodia met bewakingsmaatregelen weet te vertalen. Een zorgvuldige bewaking — welk bezwaar kan er tegen deze expressie bestaan ?

Tn de meeste door Brinz (t. a. p. n. 7) geciteerde fragmenten (L. 12, Ij. 2 § 1, L. 3 I) 18, 6; L. l § 4 1). 44, 7; § 2 § 3 § 4 J. 3, 14) vindt men een eenigs-zins andere omschrijving: gevraagd wordt daar welke mate van diligentia aan de custodia besteed moet worden. Hier zal men diligentia te vertalen hebben met zorg, custodia met bewaking. Neemt de omstandigheid dat men aan de bewaking zorg kan besteden het feit weg dat onder de te nemen verzorgingsmaatregelen ook de bewaking begrepen is, dat deze een deel daarvan vormt ?

Brinz’ fout is dat hij vergeet, dat waar gerept wordt van diligentia in custodiendo het eerste woord een eenigszins andere beteekenis heeft dan waar in het algemeen gesproken wordt van de door den debiteur te prestoeren diligentia, dat in het eerste geval het woord meer in zijn origineele, in het tweede in een daarvan afgeleide juridische beteekenis gebruikt wordt.

Waar wij de uitdrukking negligentia in custodiendo vinden, vertale men negligentia met nalatigheid, custodire met bewaken. Dat men negligent kan zijn in het nemen van zekere maatregelen kan toch niet beletten dat deze behooren tot die welke men genomen zou hebben, als men diligent was geweest.

Strijd met de „Natur der SacJie” werpt Brinz op (p. 263) daar „das custodire eine gewisse Spezies von Handlungen (Postenstehen, Umzäunen, Absperren, Verschhes-

284 sen etc. ; Kuriren (?) (1), Repariren (?) (1) etc.), mithin unmöglich die Spezies eines Dinges ist, dass wie die Diligentia kein gewisse Handlung, sondern nur ein gewisses Mass leiblichen oder geistigen «Anstrengung (Energie) m einer Handlung oder Unterlassung ist.”

De weerlegging hiervan gaven wij bereids zooeven, toen wij opmerkten dat men bij de omschrijving der custodia als species diligentia onder de laatste te verstaan had verzorgingsmaatregelen.

Hoewel wij dus Bkinz’ betoog als volkomen mislukt beschouwen, kunnen wij begrijpen hoe hij er toe gekomen is zich zoo heftig te kanten tegen de bewuste uitdrukking. Zijn polemiek is niets anders dan eene reactie tegen de door Hasse verkondigde leer, volgens welke de custodia niets anders is dan eene species diligentiae. En gelijk het veelal den bestrijders van eene door haar onjuistheid tartende leer gaat, is Brinz in het tegenovergestelde uiterste vervallen en heeft de custodia geheel en al van de diligentia willen losmaken. Een behoorlijke oplossing van het custodia-vraagstuk is evenwel onmogelijk zoolang men zich niet precies bewust is van de plaats, die elke beteekenis van custodia in het rechtssysteem inneemt. Vandaar ons vasthouden daaraan, dat custodia voorzooverre wij haar tot dusverre in het verbintenissenrecht leerden kennen eene species diligentiae is.

Aan de uitdrukking zelve hechten wij niets : wij zullen haar verder niet gebruiken omdat wij haar ontberen kunnen, en wij in principe ook gekant zijn tegen het bezigen van Latijnsche uitdrukkingen die de Romeinsche juristen zelve niet gekend hebben, maar aan ons goed recht om dit geval van custodia aldus aan te duiden houden wij vast.

(1) De vraagteekens zijn van mij.

285

Het spreekt evenwel van zelf dat wij nog veel minder met Hasse medegaan, dan met Brinz. Want Hasse beschouwt in tegenstelling van Brinz de custodia als steeds binnen het gebied der diligentia vallend ; niet alleen dat met deze opvatting de bezits-custodia in strijd is, maar wij zullen thans ook in het verbintenissenrecht kennis maken met gevallen waarin van custodia sprake is en deze in geenen deele als species diligentiae is aan te duiden

Er zijn nl. zekere teekenen aanwezig, welke duidelijk daarop wijzen dat custodia nog een geheel bijzondere beteekenis kan en moet hebben.

Van den bewaarnemer, die volgens L. 1 pr. D. 16,3 met de custodia der zaak belast is, wordt ons in § 17 .1. 4,1 uitdrukkelijk verzekerd dat hij „custodiam non praestat”. Trouwens uit dezelfde L. 1 van Ulpianus en wel uit § 35 kan men met behulp van het argumentum a contrario, hier eens bij uitzondering geoorloofd, hetzelfde afleiden wat de Institutenplaats ons vertelde.

Immers volgens deze § 35 presteert alleen hij, die „se deposito obtulit, non solum dolum, sed etiam culpam et custodiam”, derhalve anders geen culpa en ook geen custodia.

Dan zijn er verder verschillende plaatsen, waar naast diligentia van custodia wordt gesproken en dus onmogelijk bedoeld kan zijn die, welke eene species diligentiae is. Zoo in L. 5 § 15 D. 13, 6, waar ons van den bruik-leener verteld wordt „sed esse verius ait et dolum ot culpam et diligentiam et custodiam in totum me praestare debere”, terwijl Paulus R. S. 11, 4 § 3 eveneens zegt : „custodia enim et diligentia rei commodatae praestanda est. (1)

(.D Dit allçs in overeenstemming met Brückner p. 89 en 90. De door dezen schrijver p. 90 n°. 2 geciteerde plaatsen, waar van custodia hetzij naast culpa (L. 1 § 35 D. 16, 3; L. 13 § 1 D. 13, 7; L. 19 C. 8, 13) hetzij naast dolus (L. 1 § 35 cit. ; L. 10 § 1 D. 13, 6; L. 28 C. 4, 65)

286

In de derde plaats is het opmerkelijk in hoe talrijke plaatsen (2) van custodia of custodiae praestatio wordt gesproken zonder eenige toevoeging welke op een verhand met de diligentia wijst, terwijl — en in dit samen-tretfen zit èn de merkwaardigheid èn de aanwijzing tot oplossing van het probleem — juist in die plaatsen de actio furti wordt toegekend aan dien custodia presteerenden debiteur en blijkbaar ook op dien grond, omdat hij custodia presteert. En met name wordt in die gevallen de actio furti onvoorwaardelijk aan den debiteur toegekend.

Wanneer ons dan verder zal blijken, dat de reden, waarom aan sommige debiteuren steeds de actio furti toekomt, daarin is gelegen, dat zij ook zelve steeds onvoorwaardelijk voor diefstal aansprakelijk zijn — gelijk in het algemeen het recht op de actio furti in verband staat met de aansprakelijkheid — dan ligt de gevolgtrekking voor de hand, dat met custodiae prestatie bedoeld is uit te drukken die onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van diefstal. En dan zal ons naar aanleiding van deze zeer bijzondere beteekenis van custodia nog slechts één vraag ter oplossing resten — n.l. waarom juist voor die aansprakelijkheid deze uitdrukking werd gekozen.

Terwijl wij dan op deze wijze het custodiaprobleem tot eene oplossing zullen brengen, zal dit echter niet alleen en zelfs niet in hoofdzaak ons doel zijn. Ons hoofddoel ligt in het opschrift dezer afdeeling: beschrijving der buitengewone (die voor culpa en diligentia te boven gaande) aansprakelijkheid uit contract. De custodia is slechts de vlag, bestemd om deze lading te dekken.

wordt gesproken zijn evenwel voor ons, die de diligentia-aansprakelijkheid geheel van de culpa hebben afgescheiden, geen direct bewijs van eene custodia die buiten het gebied der diligentia valt, al willen wij de mogelijkheid niet ontkennen dat custodia daar in dien zin wordt gebezigd.

(2) Zie o. a. L. dO, L. 12 pr. L. -14 § 17 1). 47, 2; Gajus 1112Ü5 en 200.

287

Zoo zal de volgende paragraaf in het algemeen gewijd zijn aan de opsporing van het verband tuschen de aansprakelijkheid des debiteurs en zijn recht tot de actio furti. Daarbij zullen wij dan de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal, welke wij in enkele gevallen op grond van een onvoorwaardelijk verleende actio furti mogen presumeeren, aangeduid zien als custodiae prestatie en zoodoende een stap hebben gedaan tot oplossing van het cu stodia- vraagstu k.

En precies hetzelfde (aanduiding dezer aansprakelijkheid met dien naam) zullen wij in § 5 vinden, waar echter ons hoofddoel zal zijn na te gaan de enkele gevallen in welke er eene buitengewone aansprakelijkheid bestaat en hoeverre deze in elk geval reikt. Wij zullen een dergelijke aansprakelijkheid vinden voor alle gevallen (en nog één daarbij) voor welke wij haar bereids presumeerden op grond der onvoorwaardelijke toekenning der actio furti en zoo doende dit vermoeden op schitterende wijze bevestigd zien.

In § 6 zullen wij dan verder niet alleen nagaan hoe men die buitengewone aansprakelijkheid, in zooverre als zij bestaat in aansprakelijkheid voor diefstal (1), met den naam van custodiae prestatio kwam te betitelen, maar ook voorzooverre dit niet bereids in § 5 geschied is de gronden aanduiden op welke zij ingevoerd is.

Hiermede zal dan een beeld der positieve zijde ook van de buitengewone aansprakelijkheid gegeven zijn en kunnen wij onze onderzoeking completeeren door in § 7 ook de negatieve zijde te schetsen. Het opschrift, dat deze paragraaf zal dragen „vis major” spreekt voor zich zelf.

(1) Het is misschien niet kwaad hier aan te duiden dat een groot gedeelte van § 5 zal ingenomen worden door de behandeling van een contract, bij hetwelk eene aansprakelijkheid bestaat welke nog heel wat verder reikt dan die voor diefstal, n.t het receptum.

Themis, LVUste deel, 2de stuk. lt;1096.)

288

§ 4. Custodia m. actio furti.

De actio furti komt in de allereerste plaats toe aan den eigenaar. Aan hem vergrijpt zieh de dief : door hem zal deze gestraft worden.

Zoo gaat het als de eigenaar op het moment van den diefstal zelf in het bezit der zaak was. Dan heeft geen derde er iets mede te maken, eigenaar en dief moeten het met elkander uitvechten.

Niet zoo eenvoudig is de toestand, wanneer de zaak door den eigenaar tijdelijk aan een derde was toevertrouwd en dan bij dezen gestolen wordt. Van uit tweederlei oogpunt kan er dan sprake zijn van eene actio furti van dien derde hetzij naast hetzij met uitsluiting van den eigenaar.

Ten eerste is het mogelijk, dat die derde een zelfstandig belang heeft bij het behoud der zaak. Zoo is het bij vruchtgebruiker, pandhouder, bezitter ter goeder trouw. Ook aan hun recht vergrijpt zich de dief en op dien grond is hun dan de actio furti toegekend. In een dusdanig geval wordt dan soms deze actie door dieu derde voor het geheel ingesteld, met name als de eigenaar niet voor zijn belang opkomt ; en anders, als deze wel zijn belang doet gelden, wordt de actio tusschen beiden gedeeld naar de mate van eens ieders interesse, zooals dit in L. 46 § 1 D. 47, 2, is aangegeven.

Naast de actio furti der zooals men dat wel uitdrukt „van nature belanghebbenden”, komt in de tweede plaats — en dit interesseert ons hier hoofdzakelijk — in aanmerking de actio furti van hen die jegens den eigenaar verantwoordelijk zijn voor den gepleegden diefstal. Onder de ongevallen waartegen een debiteur, die tot diligentia en daarmede ook tot custodia verbonden is, verplicht is de hem toevertrouwde zaak te bewaken, is diefstal één

289 der meest voorkomende. Waar dan de debiteur voor dien diefstal verantwoordelijk is, bestaat er bij den eigenaar geen belang bij bet behoud der zaak en daarentegen wel bij den debiteur. Op dien grond wordt de actio furti alsdan aan den debiteur gegeven. (1) Dit belang is een door het recht geschapen — want dit stelde den debiteur voor den diefstal aansprakelijk en schiep zoodoende zijn belang — en daarom spreekt men hier van de actio furti der „rechtens belanghebbenden”.

Niet alle debiteuren hebben evenwel de actio furti en zij, aan wie zij toekomt, hebben haar ook niet allen op dezelfde wijze. En met de onderscheiding die wij hier vinden staat in samenhang zooals wij dat nader zullen ontvouwen een onderscheiding in de wijze waarop die debiteuren voor diefstal aansprakelijk zijn.

Sommige debiteuren hebben de actio furti nimmer. Waar de aansprakelijkheid van den debiteur eene zoodanige was dat er voor hem een groote kans bestond om bij diefstal vrij te komen, met name geen vergoeding aan den crediteur te behoeven te betalen, gaf men de actio furti niet aan hem maar liet haar aan den eigenaar. Zoo bij bewaarneming en lastgeving, waar de debiteur gelijk wij hierboven (p. 264—267) zagen voor de hem toevertrouwde zaken slechts diligentia quam suis in acht moest nemen. Immers — het geval van kwade trouw bij den debiteur daargelaten — zullen wel meestal bij gepleegden diefstal niet alleen de aan anderen toebehoo-rende zaken zijn uitgezócht maar ook zaken van den debiteur mede zijn gestolen, en zal dus met aantooning

(1 ) Ï)it zeggen de bronnen uitdrukkelijk. De bewijsplaatsen (als. L. 14, §^ 3, G, 16, 17 D. 4 7, 2; Gajus 111 205, 20 6; en vooral ook L. 14 § 10 D. 47, 2 — neque enim etc.) staan voo»- het grootste gedeelte in deze § afgedrukt.

19

290 hiervan kunnen volstaan worden voor het hewijs dat hij voor de hem toevertrouwde zaken in dezelfde mate zorg heeft gedragen als voor de zijne en dus niet verantwoordelijk is. Trouwens is ook in het algemeen het leveren van dat bewijs zoo zwaar niet : voldoende is immers dat de debiteur de zaak bij de zijne heeft neergelegd, in dezelfde kamer heeft opgeborgen. Het is dan ook haast niet denkbaar, dat men voor toevertrouwde zaken minder zorg draagt dan voor de zijne, zonder dat kwade trouw in het spel is. En als de debiteur door zijne kwade trouw den diefstal veroorzaakt heeft, ja dan is hij verantwoordelijk jegens den crediteur en zou er dus voor hem een belang bestaan dat hem aanspraak kon geven op de actio furti, maar een zoodanig belang wordt rechtens niet erkend. Aldus Ulpianus L. 14 § 3 D. 47, 2:

quod si dolo fecit, jam quidem periculum ipsius est, sed non debet ex dolo suo furti quaerere actionem.

De bronnen ontzeggen dan ook uitdrukkelijk de actio furti aan bewaarnemer en lasthebber.

Aan den bewaarnemer in de zooeven geciteerde L. 14 § 3:

Ts autem, apud quem res deposito, est, videamus au habeat furti actionem, et cum dolum dumtax-at praestet (1), merito placet non habere eum furti actionem : quid enim ejus interest si dolo careat ?

Over den lasthebber handelen twee paragrafen uit dezelfde lex. Ten eerste § 17 :

Si epistula, quam ego tibi misi, interrupta sit, quis furti actionem habeat?.....is cujus inter-

(1) Vergelijk over het feit dat Ulpiakhs liier de verwaarloozing der dilgentia quam suis als dolus beschouwt het p. 267 n. 1 opgemerkte.

291

fuit earn non subripi, id est ad cujus utilitatem pertinebant ea quae scripta sunt, et ideo quaeri potest, an etiam is, cni data est perferenda, furti agere possit. et si custodia ejus ad eum pertineat, potest : sed et si interfuit ejus epistulam reddere furti liabebit actionem, finge earn epistulam fuisse, quae conti nebat ut ei quid redderetur tietve : potest habere furti actionem : vel si custodia ejus rei recepit vol morcedom perferendae accipit. et erit in bunc casum similis causa ejus et cauponis aut magistri navis; nam his damns furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet. Uit deze plaats (op welke wij ons later nog vaak zullen beroepen en die daarom bereids thans voor een grooter deel afgedrukt is dan voor het ter dezer plaatse te leveren bewijs strikt noodig was) volgt dat — zoo er althans geen bijzondere reden daarvoor bestond — de lasthebber de actio furti op grond zijner aansprakelijkheid niet had. Immers na vooropstelling dat de actio furti kan ingesteld worden door hem „cujus interfuit earn non subripi”, als hoedanig dan bij een verzonden brief in de eerste plaats afzender en geadresseerde in aanmerking komen, wordt gevraagd of het ook mogelijk is dat de bode (lasthebber) die actie instelt. En dan worden twee gevallen onderscheiden. Ten eerste kan hij „natuurlijk belanghebbende” zijn wegens den inhoud van den brief. En in de tweede plaats heeft hij de actio furti „si custodia ejus ad eum pertineat”, d. w. z. (zooals ons nog nader zal blijken) als hij verantwoordelijk is voor den diefstal, wat alleen dan het geval is als hij of uitdrukkelijk die aansprakelijkheid op zich genomen óf eene belooning voor zijne diensten ontvangen had. Hiermede is duidelijk genoeg te kennen gegeven dat in het algemeen do lasthebber de actio furti niet heeft.

292

Bruckner (p. 229 eu 230) tracht de actio furti des lasthebbers (die hij voor zijne tegen het eind dezer paragraaf nader te behandelen leer nu eenmaal moet bewijzen) te redden door de overbrenging van een brief als een zeer bijzonder geval te beschouwen. Een brief is volgens hem „an und für sich eine wertlose Sache”. Op dien grond kwam dan ook oudtijds hier een pactum custodia niet regelmatig voor (uit een dergelijk regelmatig voorkomend pactum ontstond zooals Bruckner terecht aanneemt later de zgn. wettelijke verantwoordelijkheid, met welke dan weder de actio furti pleegt samen te gaan).

Als er ééne plaats is, zoo luidt mijn antwoord op dit betoog, waaruit men kan zien hoe de Romeinen een juist inzicht hadden aangaande de verschillende gewichtige economische belangen die bij een brief gemoeid kunnen zijn en dezen tot een voorwerp van groote waarde zelfs voor meerdere personen tegelijk kunnen maken, dan is het wel dit fragment. En hiermede vervalt elke reden waarom men juist bij de bezorging van een brief door een tusschenpersoon het aangaan van een dergolijk pactum custodiae, als waaruit de aansj)ra-kelijkheid bij andere contracten ontstaan is, zou verzuimd en dit wel in andere gevallen van lastgeving gesloten hebben.

Ook de tweede phuits die over den lasthebber handelt is vrij duidelijk. Dit is § 9 der lex cit., tot recht verstand van welke ook § 8 moet gelezen worden :

• § 8. nbsp;nbsp;nbsp;Item Pomponius libro decimo ex Sabino scripsit, si is cui commodavi dolo fecerit circa rem commodatam, agere eum furti non posse.

• § 9. nbsp;nbsp;nbsp;Idem Pomponius probat et in eo, qui rem mandate alicujus accepit perferendam.

Met ronde woorden wordt hier aan den lasthebber

293

de actio t'urti ontzegd. Brückner (p. 228) heeft evenwel eene andere opvatting van deze plaats. Volgens § 8 heeft immers de hrnikleener de actio furti niet als hem dolus te wijten is, en nu beweert Bruckner dat volgens § 9 hetzelfde geldt voor den lasthebber zoodat deze anders de actio furti wel zou hebben. Gelijk evenwel bereids door Baron (p. 282) is opgemerkt, is deze interpretatie ten eenemale verkeerd: zoo Pomponius immers gelijkstelling van lasthebber en bruikleener had bedoeld had hij dit in één volzin kunnen zeggen. Thans blijkt evenwel dat „idem” niet slaat op den geheelen voorafgaanden volzin, maar alleen op de woorden „agere eum furti non posse”.

In twee andere gevallen waarin door den debiteur diligentia quam suis wordt gepresteerd, societas en com-munio, vinden wij in de bronnen niets omtrent toe-of ontzegging der actio furti op grond van zijn al dan niet bestaande aansprakelijkheid. En dit niet zonder reden. Immers waar eene aan meerderen gemeene zaak gestolen wordt, daar heeft ieder deelgenoot bereids als zoodanig recht om (met de overig gecombineerd of voor zijn deel) de actio furti in te stellen. Hier komt dus steeds alleen te pas de actio furti des eigenaars en is daarnaast geene plaats voor die des debiteurs hetzij dan op grond van zijn natuurlijk belang hetzij uit hoofde van zijne aansprakelijkheid. Trouwens gelijk betoogd, de actio furti uit laatstgenoemden grond verdraagt zich niet met de diligentia quam suis.

Bij tutor, curator en negotiorum gestor vindt men de op de aansprakelijkheid gegronde actio furti uitdrukkelijk ontzegd. Twee fragmenten, beiden van Paulus afkomstig, spreken dit uit. Allereerst L. 54 § 31). 47, 2 :

294

(^ui alienis negotiis gerendis se optulit, actionem furti non habet, licet culpa (1) ejus res perierit: sed actione negotiorum gestorum ita dainmandus est, si dominus actione ei cedat. eadem sunt in eo, qui pro tutore negotia gerit, vel in co tutore, qui diligentiam praestare debeat, veluti qui ex pluribus tutoribus testamento datis oblata satis-datione solus administrationem suscepit.

Hetzelfde zegt L. SG D. h. t. :

is, cujus interest non subripi, furti actionem habet, si et rem tenuit domini voluntate, id est veluti is cui res locata est. is autcin, qui sua voluntate vel etiam pro tutore negatia gerit, item tutor vel curator oh rem sua culpa subreptam, non habet furti actionem.

Bij de bespreking dezer beide plaatsen dient allereerst opgemerkt te worden dat de reden, waarom de hier genoemde debiteuren de actio furti niet hebben, ónmogelijk kan gelegen zijn in de omstandigheid dat hun de zaak niet door den eigenaar is toevertrouwd. Zonder vooruit te loopen op wat wij nog later (p. 309) naar aanleiding der L. 86 cit. tegen Bruckner’s meening over het aan het „domini voluntate tenere” te hechten gewicht zullen aanvoeren, willen wij hier al vast opmerken dat wij in den aanvang dezer paragraaf twee debiteuren hebben leeren kennen, aan wie de zaak door den eigenaar was toevertrouwd en die de actio furti toch niet hadden, nl. lasthebber en bewaarnemer.

Verder blijkt reeds direct dat de actio furti ook niet aan negotiorum gestor en tutor ontzegd wordt wegens de geringe mate van aansprakelijkheid welke bij deze debiteuren zou bestaan. Immers de negotiorum gestor pres

et) Immers dan alleen is de negotiorum gestor aansprakelijk.

295

teert zeer zeker diligentia diligentis, en wat den voogd betreft — ja hier bestaan er zooals wij zagen dubia, maar in elk geval blijkt uit de L 54 § 3 cit. als wij deze volgens de eenigo rationeele opvatting interpreteeren (1), dat dan toch de voogd in het daar gemelde bijzondere geval verplicht is tot diligentia diligentis, en zooals daar tevens staat zelfs dan de actio furti niet heeft.

De reden voor de ontzegging der actio furti in deze gevallen is volgens onze meening dan ook elders te zoeken. Zij ligt daarin dat de voogd de actio furti had in te stellen voor den pupil in zijne hoedanigheid van beheerder van diens vermogen (2), en er naast deze actie geen plaats was voor eene eigen actio furti van den voogd op grond zijner verantwoordelijkheid. Immers zooals ons nog nader zal blijken wordt de actio furti of door den eigenaar ingesteld of door den verantwoordelijken debiteur maar nimmer door beiden tegelijk, daar anders de dief zonder eenigen grond dubbel gestraft zou worden.

Dat wat wij hier aangaande den tutor opmerkten ook voor den negotiorum gestor geldt, spreekt bij de nauwe verwantschap tusschen de beide rechtsbetrekkingen van voogdij en zaakwaarneming van zelf.

Tot dusver behandelden wij de gevallen waarin de debiteur do actio furti niet kon instellen en wezen op de verschillende gronden waarop telkens die ontzegging berustte.

Waar wij thans overgaan tot de bespreking der gevallen, waarin de debiteur wel gerechtigd is tot de actio

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie blz. 263.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men leze .Iulianus L. 7 § 4 D. 47, 2:

Qui tutelam gerit, transigere cum fure potest et, si in potestatem snain redegerit rem furtivain, desinit furtiva esse, quia tutor dornini loco habetur.

•296

furti, daar stellen wij allereerst eene onderscheiding op den voorgrond, tot heden niet gemaakt, maar volgens ons van overgroot gewicht, ja het geheele hier behandelde vraagstuk beheerschend. Wij onderscheiden met name tusschen die debiteuren aan welke de actio furti onvoorwaardelijk wordt toegekend en die welke haar slechts voorwaardelijk hebben, met name voor het geval dat de diefstal aan hunne schuld te wijten was.

Onvoorwaardelijk vonden wij de actio furti toegekend aan schipper, herbergier en stalhouder, fullo en sarci-nator, en bruikleener.

Voor fullo en sarcinator wijzen wij ten eerste op Ulpianus L. 10 en L. 12 pr. I). 47, 2 :

L. 10. Cujus interfuit non subripi, is actionem furti habet.

L. 12. Itaque fullo, qui curanda poliendave vestimenta accepit, semper agit : praestare enim custodiam debet, si autem solvendo non est, ad dominum aetio redit : nam qui non habet quod perdat, ejus periculo nihil est.

Ik zie geen kans de woorden „semper agit” anders op te vatten dan dat daarmede bedoeld wordt eene onvoorwaardelijke toekenning der actio furti. Voöral is het merkwaardig hoe daarbij dan blijkbaar als eenige uitzondering het geval wordt genoemd dat de fullo insolvent is.

En precies hetzelfde resultaat krijgen wij uit Ga,rus 111 205:

item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit, eaque furto ainiserit, ipse furti habet actionem, non dominus; quia domini nihil interest, ea non periisse, cum judicio locati a fullone aut sarei-

•297

natore suum consequi possit, si modo is fullo aut sarcinator rei praestandae plane sufficiat; nam si solvendo non est, tune quia ab eo dominus suum consequi non potest, ipsi furti actio competit, quia hoe casu ipsius interest, rem salvam esse.

De volgende § van Gajus levert het door ons gezochte bewijs ook voor den bruikleener:

Quae de fullone aut sarcinatore diximus, eadem transferemus et ad eum, cui rem commodavimus ; nam ut illi mercedem capiendo custodiam praes-tant, ita bic quoque utendo commodum perci-piendo similiter necesse habet custodiam praestare. Niet in strijd met deze plaats is Ulpianus L. 14 § 10.

D. 47, 2:

Au pater eujus tilio commodata res est, furti actionem habeat, quaeritur. et Julianus ait patrera hoc nomine agere non posse, quia custodiam .praestare non debeat : sicut, inquit, is qui pro eo, cui commodata res est, fidejussit non habet furti actionem, neque enim, inquit, is cujuscumque intererit rem non perire, habet furti actionem, sed qui oh earn rem tonetur, quod ea res culpa ejus pericrit: quain sententiam Celsus quoque libro duodecimo digestorum probat.

In het eerste gedeelte dezer plaats wordt — en terecht — aan den vader de actio furti ontzegd, zoo een aan den zoon in bruikleen gegeven zaak gestolen is, immers de vader is dan niet verantwoordelijk evenmin als een borg dat is. Want men bedenke — zoo volgt dan in het tweede gedeelte — dat do actio furti niet aan iederen belanghebbende gegeven wordt (de vader is belanghebbende daar hij de zaak kon gebruiken) maar aan hem die verantwoordelijk is wijl de zaak door zijn schuld gestolen is.

298

Nu gaat het niet aan hieruit af te leiden dat de bruikleener alleen als door zijn culpa de zaak gestolen is recht op de actio furti heeft. Ulpianus wil slechts in het algemeen doen uitkomen dat niet aan elk belanghebbende maar slechts aan den voor den diefstal aansprakelijken debiteur de actio furti toekomt. Dat waar in het algemeen wordt gesproken ook slechts gedacht wordt aan het gewone geval nl. dat de debiteur slechts bij culpa zijnerzijds aansprakelijk is, kan ons niet verbazen. Het is echter steeds als een blijk van slechte methode beschouwd om uit plaatsen, met een bepaald doel geschreven, gevolgtrekkingen te maken voor punten, die voor dat wat men speciaal te kennen wilde geven van geen interesse ware. Vooral bij de uitlegging vati geschriften van juristen moet men haast nog meer dan bij interpretatie van wetten zich van een dergelijke argumentatie weten te onthouden.

Ook voor schipper en herbergier (1) hebben wij een directe bewijsplaats voor de onvoorwaardelijke toekenning der actio furti in de reeds vroeger (p. 291) geciteerde en afgedrukte L. 14 § 17 D. 47,2. Nadat eerst verhaald is dat de lasthebber (brief bode) de actio furti heeft „si custodiam ejus rei recepit” laat Ulpianus volgen : et erit in hune casum similis causa ejus et cauponis aut magistri navis; nam his damns furti actionem, si sint solvmdo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet.”

Wanneer de door ons gecursiveerde woorden niet aanwezig waren zouden wij hoogstens uit deze plaats kunnen afleiden dat aan den schipper en herbergier de actio furti werd toegekend zonder dat daarbij als ver-eischte gesteld werd dat de diefstal aan hunne schuld

(1) Wat voor deze geldt, is ook steeds op den stalliouder toepasselijk.

299

te wijten was, welk vereischte zooals wij daar straks zullen zien elders (bij huurder en pandhouder) wel gesteld werd. Hiermede zouden wij echter slechts een vermoeden hebben gehad voor de onvoorwaardelijke toekenning der actio furti aan schipper en herbergier, geen volledig bewijs. Volledig wordt dit evenwel doordat ook hier blijkbaar de insolventie des debiteurs wordt voorgesteld als eenige uitzondering op de toekenning der actio furti, zoodat dan dit geval uitgenomen schipper en herbergier steeds de actio furti hebben. Opmerking verdient hierbij dat van de insolventie als uitzondering nimmer wordt gesproken waar de actio furti slechts voorwaardelijk aan den debiteur toekomt.

Terwijl wij in de bronnen voor de zooeven besproken debiteuren eene onvoorwaardelijke toekenning der actio furti vonden, wordt in tegenstelling hiermede bij twee andere debiteuren, n.l. pandhouder en huurder, de actio furti toegekend onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de diefstal aan hun schuld te wijten is.

Erkend moet worden dat niet in alle plaatsen die voorwaarde genoemd wordt.

Zij wordt evenwel voor den huurder uitdrukkelijk vermeld door Ulpianus L. 14 § 12 1). 47, 2;

Quod si conduxerit quis, habebit furti actionem, si modo culpa ejus subrepta sit res.

Bruckner (p. 193) zegt dat tweederlei opvatting dezer plaats mogelijk is. Ulpianus wil öf zeggen dat de huurder de actio furti slechts dan heeft, als de diefstal niet buiten zijn schuld heeft plaats gehad — öf dat zij hem alleen toekomt als de diefstal wel tengevolge van zijne schuld, maar niet tengevolge van zijn dolus is geschied. Volgens Brückner is dan de eerste opvatting uitgesloten, zoodra men» was dem bestehenden Sprachgebrauch

300

entspricht (?), das actionem furti in dem Sinne versteht, dass es die sofort mit dem Diehstahl eintretende Möglichkeit, die actio furti anzustellen hedeutet“. Want hoe — dus gaat Bruckner verder door — zou deze mogelijkheid daarvan kunnen afhangen, of materieel al dan niet culpa aanwezig is, daar dit eerst achteraf bij de berechting der contractsactie kan uitgemaakt worden ?

Deze redeneering staat en valt met de premisse omtrent de beteekenis van actionem furti habere. M. i. is Bruckner’s opvatting van deze woorden ten eenemale onjuist ; de bronnen bedoelen met deze uitdrukking niets anders dan het recht op de actio furti. De mogelijkheid haar in te stellen, ja die heeft iedere wildvreemde die het in zijn hoofd krijgt eens te gaan procedeeren, en die behoeven de juristen dus niet aan den een of anderen debiteur toe te kennen.

Volgens mijne meening kan juist de tweede opvatting dezer plaats welke Bruckner tot de zijne maakt niet opgaan. Nergens in de bronnen vindt men culpa zoo gebruikt, dat het op zich zelf dolus uitsluit. Als dolus en culpa tegenover elkander staan dan is natuurlijk culpa bedoeld als uitsluitende het geval van dolus, maar zoo men culpa geheel op zich zelf bezigt ligt daarin die uitsluiting niet opgesloten.

Hiermede wil ik natuurlijk niet beweren dat de huurder als de diefstal aan zijn dolus te wijten is toch de actio furti heeft, immers ook voor hem geldt : non debet ex dolo suo furti quaerere actionem. Maar ik ontken alleen dat § 12 e. dit wil zeggen.

Zoo blijft over als eenige rationeele opvatting de eerste door Bruckner genoemde, dat den huurder der actio furti alleen toekomt, als de diefstal aan zijne schuld te wijten is.

Ook voor den pandhouder bestaat een bewijsplaats van dezelfde strekking L. 14 § 6, D. h. t.

301

Idem (Papinianus) scribit, si, cum mihi decern deberentur, servus pignori datus subtractus sit, si ac-tione furti consecutus fuero décem, non com-petere mibi furti actionem, si iterum subripiatur, quia desiit mea interesse, cum semel sim consecutus. hoc ita, si sine culpa mea subripiatur, nam si culpa mea, quia interest, id quod teneor pigneraticia actione, agere potero. quod si culpa abest, sine dubio domino competere actio videtur, quae creditor! non competit, quam sententiam Pomponius quoque libro decimo ad Sabinum probat. Papinianus behandelt eerst de actio furti des pandhouders welke gegrond is op diens natuurlijk interesse bij de zaak, en waarover hij ook bereids in de voorafgaande § o sprak. Na een geval vermeld te hebben waarin die actie niet meer aan den pandhouder toekomt, merkt hij verder op dat ook dan mogelijk is de actio furti gegrond op zijne aansprakelijkheid, zoo althans de diefstal aan zijn schuld te wijten is. Papinianus accentueert deze meening vervolgens zoo scherp, als hij slechts kan. Bruckner wil evenwel voor den pandhouder de onvoorwaardelijke actio furti bewijzen en moet zich dus van deze plaats afmaken. Zijn sophistische geest stelde hem in staat tot het vinden van twee (met elkaar strijdige !) uitleggingen, waarvan de ééne op p. 188 en 189, de andere op p. 215 te vinden is. De eerste behoort tot die welke geen wederlegging behoeven. De tweede gaat uit van de premisse dat zoo een slaaf het object van het contract uit-maakt de buitengewone onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal, die men pleegt aan te duiden met den naam van custodiae prestatie niet voorkomt. Er bestaat dan zoo een slaaf gestolen wordt voor den debited (onverschillig bij welk contract) slechts eene aansprakelijkheid en daarmede dus een actio furti, zoo de diefstal aan zijn schuld te

302 te wijten is. Hiemiede is dan verklaard dat in de geciteerde plaats het vereischte der culpa gesteld wordt.

Daar evenwel, gelijk wij later nog nader zullen uiteenzetten (zie § 6), Bruckner’s premisse, als zouden bijzondere regelen ten opzichte der aansprakelijkheid voor diefstal gelden als een slaaf het object van het contract vormde, absoluut valsch is, is daarmede ook de verdere, daarop gegronde redeneering veroordeeld (1).

Verder zouden wij ons ten bewijze, dat de pandhouder alleen zoo de diefstal aan zijne schuld te wijten is gerechtigd is tot de actio furti, kunnen beroepen op Ulpianus L. 22 pr. D. 13, 7 :

Si pignore subrepto furti egerit creditor, totum, quidquid percepit, debito eum imputare Papinianus conhtetur, et est verum etiamsi culpa credi-toris furtum factum sit.

Vooral is deze plaats belangrijk daar zij in het algemeen van pignus spreekt en hier dus niet aangevoerd kan worden dat er sprake zou zijn van een op bijzondere wijze behandelde zaak (den slaaf). Toch moeten wij voorzichtig zijn met de ontleening van een argument aan dit fragment, daar het, gelijk na Gradenwitz’ onderzoekingen vaststaat, geïnterpoleerd is. Immers, in het dertigste boek van zijn commentaar op het edict (uit dit boek is deze plaats genomen) behandelde Ulpianus de fiducia (2). En of de daarbij geldende regelen ook allen op het pignus zijn overgebracht, is niet met zekerheid te zeggen.

(D Terloops zij nog opgemerkt, dat door Lex 14 § 6 c. weerlegd wordt de meening van Pernice (p. 356 n. 4), dat de actio furti des pandhouders daarom niets bewijst voor zijne aansprakelijkheid, daar hij een zakelijk recht heeft (en dus «natuurlijk belangstellende» is): immers hier wordt duidelijk tusschen die actio furti en de andere, welke hij op grond zijner aansprakelijkheid heeft, onderscheiden.

(2) Vergelijk Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten p. 80.

303

Afgezien echter van het gewicht dat men aan deze plaats wil hechten, is in elk geval Bruckner’s meening (p. 214-218) dat hier onder culpa ook begrepen zou zijn de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal, zooals die in de custodiae prestatie -is opgesloten, weder ééne van zijne onbewezen stellingen.

Ten bewijze der on voorwaardelijke toekenning der actio furti aan huurder en pandhouder, beroept Bruckner (p. 213 en 218 n. 1) zich nog op L. 14 § 16 D. 47, 2:

Qualis ergo furti actio detur ei, cui res commo-data est, quaesitum est. et puto omnibus, quorum periculo res alienae sunt, veluti commodati, item locati pignorisve accepti, si hae subreptae sunt, omnibus furti actiones competere : condictio autem ei demum competit, qui dominium habet.

Bruckner beroept zieh op de gelijkstelling van huur en pandovereenkomst met bruikleen. Maar deze verliest hare waarde als men er op let, welke vraag hier behandeld wordt. UupiANUS gaat na, welke der actiën uit diefstal aan den bruikleener gegeven wordt en besluit dan dat de condictio alleen den eigenaar toekomt, en de bruikleener, en zoo ook de huurder en de pandhouder slechts recht hebben op de actio furti. Maar daarmede is nog niet uitgemaakt dat deze de actio furti allen op dezelfde wijze, met name onvoorwaardelijk hebben.

Bruckner redeneert hier (zooals zijne gewoonte is) in strijd met den regel dat men steeds zeer voorzichtig moet zijn in het gebruiken eener plaats, welke ééne bepaalde quaestie behandelt, als argument in een geheel andere vraag.

Al zeer licht zal thans gevraagd worden, hoe wij ons voorstellen dat bij pand en huur de competentie tot de actio furti tusschen eigenaar en pandhouder of huurder geregeld werd.

The^iiis, LVIIste deel, 2de stuk. 0896.)

304

Tiet antwoord geeft Javolenus L. 91 pr. D 47, 2. Full o actione locati de domino liberatus est : negat eum furti recte acturum Labeo. item si furti egisset, priusquam ex locato cum eo ageretur et, antequam de furto judicaretur, locati actione liberatus esset, et fur ab eo absolvi debet, quod si nihil eorum ante accidisset furem ei condemnari oportere. haec idcirco, quoniam furti eatenus habet actionem, quateuus ejus interest.

Oppervlakkig beschouwd zal het bevreemding verwekken dat wij hier, waar wij willen spreken over de actio furti der alleen bij door hunne culpa veroorzaakten diefstal tot deze actie gerechtigde debiteuren, komen aanzetten met eene plaats, welke over den fullo handelt, voor wien wij hierboven (p. 296) betoogden dat hem de actio furti onvoorwaardelijk toekwam. Deze bevreemding zal echter wijken zoo men bedenkt dat in Labeo’s tijd de fullo nog niet onvoorwaardelijk voor diefstal instond en dus ook nog niet on voorwaardelijk de actio furti had, zooals ook blijkt uit Labeo L. 60 § 2 D. 19, 2, volgens welke plaats de fullo zelfs het recht heeft te vorderen dat de eigenaar eerst den dief aanspreekt, zoo hij dezen kent en deze nog in het bezit der gestolen goederen is. (1)

Wij mogen derhalve aannemen, dat de regeling in L. 91 c. voorgedragen, in het latere recht niet meer voor den fullo gold maar juist wel in de gevallen in

(1) Hiermede wordt dus overbodig Bruckner’s (p. 195) gewrongen uitlegging, als zoude in L. 60 c. gedacht zijn aan een furtum dat «sich als vis major charakterisirt» als bevrijdende omstandigheid voor den fullo. Tegen deze uitlegging op zich zelf is trouwens aan te voeren, dat ei in de geheele plaats slechts van het gewone furtum gfesproken wordt en uit niets blijkt dat men speciaal dacht aan zulk een zeer bijzonder geval als eenige uitzondering op de aansprakelijkheid van den fullo.

305

welke toen de debiteur recht op de actio furti had, als de diefstal aan zijne nalatigheid te wijten was.

Waarin bestond dan die regeling?

Bij de hier ter sprake komende contracten is de debiteur verplicht tot in acht nemen der diligentia diligentis. In het algemeen zal hij dus bij gepleegden diefstal aansprakelijk zijn en zal hem derhalve de actio furti toekomen, maar het kan ook gebeuren dat de diefstal door zorgvuldige bewaking niet te voorkomen is geweest, en dan is de debiteur niet verantwoordelijk en bestaat er dus geen grond hem de actio furti toe te kennen.

Nu ware het mogelijk geweest te bepalen, dat de debiteur steeds de actio furti zou kunnen instellen, en dat de dief hem dan zou kunnen tegenwerpen, dat hij, debiteur, niet aansprakelijk was voor den diefstal en dus geen recht had op de actio furti : want dat hij, dief, zoo slim was te werk gegaan, dat ook eene nauwgezette bewaking tegen hem niets had vermocht.

Een dergelijk optreden van den dief te veroorloven, lag echter niet in den geest van het Komeinsche recht. Bovendien ware het nadeel van eene dusdanige regeling dit geweest: het zou hebben kunnen geschieden, dat de rechter, die tusschen debiteur en dief oordeelde, den dief voor buitengewoon handig verklaarde en dus den debiteur, daar deze nimmer aansprakelijk kon zijn, de actio furti ontzegde, en dat vervolgens de rechter, die tusschen crediteur en debiteur vonnis velde, eene andere meening koesterde over de slimheid van den dief en aannam dat de debiteur den diefstal best had kunnen voorkomen en derhalve aansprakelijk was. Zoodoende zou dus de debiteur het kind der rekening worden.

Daarom prefereerde men de regeling, die .Javolenus ons mededeelt. De debiteur kan steeds tegen den dief optreden en deze kan hem niet tegenwerpen, dat de diefstal

20

300 niet te voorkomen was geweest. Maar als de debiteur, voordat hij tegen den dief optreedt, of desnoods daarna maar voor het uitspreken van het vonnis, in het door den crediteur tegen hem gevoerde proces is vrijgesproken, dan, maar ook dan alleen, zal de dief tegenover den debiteur zijn proces winnen.

Zoo wordt dus door de practische Romeinsche juristen de verdeeling der actio furti tusschen eigenaar en debiteur, volgens welke de laatste de actie heeft als de diefstal hem te wijten is en anders de eigenaar, niet met ijzeren consequentie doorgezet, maar in overeenstemming met de behoeften van een gezond rechtsverkeer opgevat en toegepast (1).

Zoo is dus ons resultaat dit.

Kr zijn sommige debiteuren, die de actio furti nimmer hebben, anderen aan welke zij voorwaardelijk, een derde groep, aan wie zij onvoorwaardelijk gegeven wordt.

Er blijkt een verband te bestaan tusschen do aanspra-kelijkheid des debiteurs tegenover den crediteur en zijn recht op de actio furti. Dit verband blijkt uit menige uitlating der bronnen, waar hetzij in het teneri des debiteurs de grond van zijn recht op de actio furti wordt gezocht, zooals in L. 14 § § 6, 10 D. 47, 2, hetzij eene daarmede blijkbaar synonieme uitdrukking wordt gebruikt

(1) Een zeer lastige vraag is nog in hoevene L. 22 C. 6, 2, welke feitelijk slechts wil regelen de toekenning der actio furti bij insolventie van den debiteur, niet tengevolge van hare zeer algeineene bewoordingen tevens in ons leerstuk ingrijpt, zoowel waar voorwaardelijk als waar onvoorwaardelijk de actio furti aan den debiteur wordt gegeven. Uit § 16 J. 4,1 blijkt dat de steller der Instituten de constitutie ook hier toepasselijk achtte. Wij wenschen ons echter met de Justinianeesche verandering, die ook hier geen verbetering was, niet in te laten en beperken ons derhalve tot het klassieke Romeinsche recht.

De bewuste constitutie wordt breedvoerig besproken door Bruckner (p. 114-118).

307 als custodiae prestatie of perieulo esse, zooals in L. 14 § § 16, 17, en bij Gajus III § § 205 en 206, hetzij in het feit, dat de debiteur niet aansprakelijk is een reden wordt gevonden om hem de actio furti niet toe te kennen, zooals in L. 14 c. § § 3 en 11. En in wonderbaar-lijken samenhang hiermede zien wij de actio furti dan juist ontzegd aan die debiteuren, welke de geringste mate van diligentia te prestoeren hebben, haar toegekend aan hen, welke tot de grootere mate daaraan verbonden zijn. Bij de laatsten vinden wij dan een onderscheiding: bij enkele debiteuren zien wij de actio furti slechts verleend als de diefstal aan hun gemis aan diligentia te wijten is, bij de anderen wordt dit vereischte niet gesteld, terwijl juist ook bij de laatste hunne aansprakelijkheid wordt aangeduid met den kunstterm „custodiae prestatio”.

Als wij dan in het oog houden dat de verleening der actio furti in onafscheidelijk verband staat met de aansprakelijkheid van den betrokken debiteur, dan rijst het vermoeden, dat met die onderscheiding in de verleening der actio furti samenhangt eene onderscheiding ook in de aansprakelijkheid voor diefstal; dat met name de debiteuren, die on voorwaardelijk de actio furti hebben, onvoorwaardelijk voor diefstal aansprakelijk zijn, terwijl bij degenen, waar de actio furti alleen werd verleend zoo de diefstal door hun negligentie veroorzaakt was, slechts de gewone aansprakelijkheid aanwezig zal zijn.

Wanneer wij thans in de volgende paragraaf dit vermoeden bevestigd zullen zien, doordat wij voor dezelfde debiteuren, voor wie wij een onvoorwaardelijke verleening der actio furti vonden, ook van elders hunne onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal zullen bewijzen, dewijl wij wijders zullen zien dat alle pogingen

308 om voor de debiteuren, aan wien de actio furti slechts werd verleend als de diefstal door hunne nalatigheid veroorzaakt was, eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid te bewijzen, jammerlijk mislukt zijn, dan zullen wij ook gerechtigd zijn tot het maken van een omgekeerde gevolgtrekking; nl, dat waar de bronnen zwijgen over de toekenning der actio furti, die debiteuren, voor welke wij elders een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal vinden, ook onvoorwaar-delijk recht op de actio furti zullen gehad hebben, terwijl bij de overigen de actio furti alleen zal verleend zijn, als de diefstal hun kon verweten worden. Hierover dan later meer.

Tevens kregen wij bereids als resultaat dat, wijl in de gevallen waar een onvoorwaardelijke actio furti bestaat de aansprakelijkheid des debiteurs wordt aangeduid als custodiae prestatio, daaronder alsdan verstaan wordt eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal.

Wij zullen thans in een volgende § de enkele contracten behandelen bij welke eene aansprakelijkheid bestaat verder gaande dan de gewone voor culpa en diligentia en onderzoeken hoever deze zich dan uitstrekt. Echter is het noodig dat wij alvorens daartoe over te gaan nog met een enkel woord nader aanduiden het verschil tus-schen onze en Bruckner’s opvatting over de actio furti des debiteurs.

Onze onderscheiding tusschen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke verleening dier actie is hem onbekend. Ook voor vuistpandhouder en huurder reclameert hij een onvoorwaardelijke actio furti, maar wij konden uit de bronnen geen bewijs hiervoor vinden en zagen integendeel bij deze debiteuren de actio furti slechts toegekend, zoo zij de vereischte diligentia verzuimd hadden.

309

Behalve de plaatsen die speciaal over deze debiteuren handelen, heeft Bruckner nog een paar andere argumenten ter adstructie zijner stelling dat aan alle debiteuren, die de actio furti hebben, deze steeds onvoorwaardelijk wordt gegeven.

Zoo beroept hij zich (p. 119) daarop dat de bronnen, waar zij zeggen : „cujus interest, rem non subripi, is actionem furti habet”, onder dit cujus interest zoowel hen, die wegens hun natuurlijk interesse als hen, die wegens hun aansprakelijkheid de actio furti hebben, samenvatten. Een zoodanige samenvatting zou dan ondenkbaar zijn als de laatsten niet ook een even onvoorwaardelijk interesse hadden, als de eersten,

liet dwingende van dit argument ontsnapt ons. Het feit dat er verschil bestaat tusschen den oorsprong van het eene en dien van het andere interesse is immers voldoende om de gevolgen in het eene en andere geval te doen verschillen, zonder dat daardoor weggenomen wordt, dat in beide gevallen een interesse aanwezig is dat de zaak niet gestolen wordt.

lloofdzakelijk steunt evenwel Bruckner’s leer — en wij zullen later nog zien dat dit niet alleen betrekking heeft op de toekenning der acti furti maar op zijn meening over het geheele leerstuk der custodia — op de reeds hierboven (p. 294) afgedrukte L. 86 D. 47, 2.

Na alles wat in deze eeuw, speciaal door Jhering, tegen Paulus is aangevoerd is het bereids a priori als verkeerd te beschouwen, in een uitspraak van dien Paulus het beginsel van alle wijsheid te willen zoeken. Trouwens is het alleen bij Bruckner’s spitsvondigheid mogelijk in deze plaats een steun voor zijne leer te vinden. Waar Paulus verklaart : Is, cujus interest non subripi, actionem furti habet, si et rem tenuit domini voluntate” zijn daarmede immers zoo ruime eischen gesteld, dat vele debiteuren

310

daaraan voldoen die ook volgens Bruckner de actio furti niet hebben, zooals bewaarnemer en vennoot.

Om nu deze debiteuren als door Paulus zelf uitgezonderd voor te stellen, heeft Bruckner (p 142—144) het volgende kunstje bedacht. Onder cujus interest zijn volgens hem alleen begrepen de debiteuren, die minstens diligentia diligentis prestoeren, daar alleen, als de debiteur daartoe verbonden is, voor den eigenaar geen interesse bij de bewaking der zaak bestaat. En hiermede heeft dan Bruckner naar hij meent de ongenood e gasten afgeweerd, die zich als onder Paulus’ definitie vallende willen binnen dringen in het besloten gezelschap der tot de actio furti gerechtigde debiteuren.

Dit kunstje is echter wat al te doorzichtig.

Paulus vraagt niet naar het interesse van den eigenaar, (1) maar naar dat van den debiteur. En het gaat wel een weinig ver om te verklaren dat de debiteur, die slechts tot diligentia quam suis verbonden is, er geen interesse bij heeft, dat de zaak niet gestolen wordt. Gesteld eens evenwel, dat een dergelijke opvatting van het „cujus interest” geoorloofd ware, dan zou toch in elk geval L. 86 c. nimmer zeggen, dat aan alle debiteuren die volgens haar de actio furti hebben, deze onvoorwaardelijk toekomt. Hoe Bruckner dit uit deze plaats haalt, is ten eenemale onbegrijpelijk.

Ten onrechte beroept Bruckner zich dus voor zijne leer op deze plaats.

Vraagt men ons thans, hoe Paulus kan gekomen zijn tot een zoo onnauwkeurige omschrijving der tot de actio furti

d) Het is trouwens onjuist, dat als de debiteur diligentia diligentis presteert, de eigenaar geen belang beeft bij de bewaking der zaak. Immers als de zaak gestolen wordt buiten de schuld des debiteurs kan hij dien niet aanspreken.

311 gerechtigde debiteuren, dan antwoorden wij het volgende.

Paulus was evenmin als eeuig ander Romeinsch Jurist een groot theoreticus. En zoo dacht hij hier ter plaatse slechts aan de twee gevallen, zaakwaarneming en voogdij, voor welke hij wilde aanduiden, waarom daar de actio furti niet gegeven werd.

Waar dan deze gevallen, welke van elkaar verschilden in de van den debiteur gevorderde diligentia, gemeen hadden dat de zaak den debiteur niet door den eigenaar zelf was toevertrouwd, is het begrijpelijk dat Paulus meende met den eisch van het „rem domini voluntate tenere” voldoende aangeduid te hebben, welke debiteuren recht op de actio furti hadden. Reden om zich van de draagwijdte van het „cujus interest'’ rekenschap te geven, kon alleen voor hem bestaan hebben, als hij ook aan andere gevallen, als maatschap en bewaargeving, gedacht had, waar de debiteur de zaak van den eigenaar ontvangt en toch de actio furti niet heeft. Maar Paulus dacht niet zoover na.

Ten slotte nog een enkel woord tot coupeering van mogelijke aanmerkingen. Wij weten zeer goed, dat wij in deze paragraaf meer dan eens gesproken hebben van door culpa des debiteurs veroorzaakten diefstal, waar wij volgens de door ons in § 1 gemaakte onderscheiding hadden moeten spreken van gemis aan diligentia. Maar gelijk wij daar (p. 248) opmerkten, is de terminologie der bronnen verre van zuiver en dit moest in deze aan bronnenonderzoek gewijde paragraaf van invloed zijn op onze wijze van uitdrukking. Dit neemt echter niet weg, dat wij er ons steeds helder van bewust bleven, op het gebied der diligentia, en niet op dat der eigenlijke culpa te vertoeven.

{Slot volgt.)

312

De Strafprocedure vóór lt;leii Kaïitoiirecliter.

Het Bestuur der Nederlaudsche Juristen-Vereeuiging heeft voor dit jaar andermaal eene vraag aan de orde gesteld, die reeds eens, in 1884, in behandeling was genomen en ook in de vergadering van 1892 herhaaldelijk ter sprake kwam.

Veel nieuws er over te zeggen, acht ik niet wel mogelijk. Het onderwerp werd in 1884 zoo van alle zijden — dank ook aan de beide uitnemende praoadviezen — bekeken, dat men (ik althans) moeilijk nieuwe argumenten of nieuwe gezichtspunten zal kunnen vinden.

Sinds bleef do zaak ook allerminst onbesproken. Telkens en telkens werd het onderwerp aangeroerd en op vereenvoudiging aangedrongen. Bij uitnemendheid deskundigen deden onthullingen omtrent den eigenlijken gang van zaken en do meening, dat er inderdaad wijziging noodig is, raag raen wel als eene communis opinio aannemen.

Maar waarin zal die wijziging bestaan ? Een geheel nieuw stelsel van strafvordering op dit punt?

Do vraag, zooals zij thans door het Bestuur is geformuleerd, of het wenschelijk en mogelijk is — met machtneming van de voorschriften der bestaande Grondwet — te komen tot eene eenvoudiger en sneller berechting van kleine strafzaken, doet eenigzins denken, dat men het mogelijk acht, dat de tegenwoordige grondwet eene oplossing zou toelaten, die onder de vorige niet mogelijk was.

Dit komt mij voor het geval niet te zijn. Integendeel legt zij een klein struikelblok te meer op den weg.

313

Over het eerste deel der vraag bestaat, naar ik reeds zeide, wel geen verschil van gevoelen meer. Het wensche-lijke wordt door ieder toegegeven. Maar de mogelijkheid ? Welnu, ik acht het niet mogelijk een nieuw stelsel uit te denken, in ons land uitvoerbaar, dat de bestaande gebreken wegneemt, maar ik acht dit ook niet noodig.

Wel acht ik het mogelijk en noodig, dat — nog minder het bestaande stelsel — dan wel de bestaande praktijk gewijzigd worde, zoodanig, dat het stuitende der tegenwoordige procedure worde verminderd, zoo niet geheel weggenomen.

Ik zeg het ,,stuitende” ; niet om de wijze zelve, waarop ter terechtzitting de zaken behandeld worden, voor zooverre daarbij van behandeling sprake mag zijn, want de ernst onzer Kantonrechters is voldoende waarborg, dat die behandeling zooveel mogelijk tot haar recht kome. Maar omdat de langzaamheid der rechtspleging, de overmatige hoeveelheid formaliteiten, het maandenlange uitstel der ten uitvoerlegging, het tegendeel teweeg brengen van wat toch vooral hier doel moet zijn, om door snelle, krachtige repressie invloed ten goede uit te oefenen.

Stuitend, vooral omdat het in Nederland aan een ieder vrijstaat om, gedagvaard om vóór den Kantonrechter te verschijnen, metterdaad te kennen te geven, dat hij er zich niet om bekommert en die rechtspraak van den Kantonrechter hem te min is om zich de moeite te geven te verschijnen. Stuitend, ook omdat het niet aangaat, iemand, die een geringe overtreding heeft begaan, maanden en maanden daarna te dwingen om daarvoor straf te ondergaan. Er is verjaring in alles en de ten uitvoerlegging eener straf voor een feit, dat zelfs de dader zich niet meer herinnert, is in strijd met het gezond verstand, wekt verbittering en mist haar doel.

Gelukkig nog, dat de delinquent, als hij zijn twee

314 kwartjes boete betaalt, den stapel paperassen niet ziet, die zijn misdaad deed volgeschreven worden, want dan zou hij zich misschien nog verkneukelen, dat hij voor zijn vijftig centen zooveel omslag in het leven riep.

Voor mij is de eerste grief nog ernstiger dan de tweede. Men sprak in 1884 en spreekt nog van de opvoedende kracht der rechtspraak door den Kantonrechter. En inderdaad, ik kan mij voorstellen, dat een flinke behandeling door een Kantonrechter, die bij de pinken is, indruk maakt, aan het publiek en den overtreder duidelijk maakt, dat op een overtreding straf volgt.

Maar laat die behandeling nu zoo uitnemend mogelijk zijn, laat er inderdaad van die terechtzittingen eenige opvoedende kracht uitgaan, wat beteekent dat, naast het door onze wet gehuldigde begrip, dat men zich aan de zaak niet behoeft gelegen te laten liggen? Zeker, een Ambtenaar v/h Openbaar Ministerie bij het Kantongerecht is nu nog geen rechterlijk Ambtenaar voor wien ieder behoeft te beven en te buigen, maar hij is dan toch Ambtenaar door de wet met eenig gezag bekleed. Hij dagvaardt, een ander bevoegd beambte der openbare macht beteekent die dagvaarding, maar Gij behoeft niet te komen.

De Kantonrechter bekleedt eene zeer eigenaardige plaats in onze magistratuur. De eenige rechter, dien rechtzee-kenden eigenlijk van aangezicht tot aangezicht kennen, in andere opzichten geroepen om voor zeer teedere belangen te waken, zou men meenen, dat zijn prestige althans wel mocht worden bevorderd. Welnu, den overtreder wordt plechtig aangezegd dag en uur, waarop die Kantonrechter zal zitten om over hem te oordeel en, maar laat hem maar stil zitten. Als Gij verschijnt, komt Gij er misschien met twee kwartjes af, nu voor één gulden, de subsidiaire hechtenis blijft toch dezelfde : wat zal een

315

braaf burger in Nederland zieh vermoeien als hij vóór den rechter geroepen wordt ? Ambtenaar en Kantonrechter kunnen zittingen houden, straf eischen en rechtspreken, maar de betrokkene blijft thuis of aan zijn werk en trekt zich geen van deze dingen aan.

Als er iets is dat in plaats van ten goede te werken juist het tegenovergestelde te weeg moet brengen, is het wel dit. Of ligt er niet iets ontzettend minachtends in, om eenvoudig weg te blijven als men vóór den rechter geroepen wordt en dwingt men het publiek niet tot de opvatting, dat het maar een vertooning is, die slechts een enkel erg naïef persoon of iemand, die toch niets te doen heeft, uitlokt om te komen ?

Opvoedende kracht ! Als er eenige opvoedende kracht in die wijze van handelen ligt — en ik vrees maar al te zeer dat dit hot geval is — is het een kracht ten kwade.

Men klaagt bij ons te lande — en niet ten onrechte — over gemis aan eerbied voor het gezag, maar men leert op die wijze het publiek om het gezag uit te lachen. Hoe zal ik tot de overtuiging komen, dat ik aan de aanwijzing van een eenvoudig politie-beambte moet gehoorzamen, wanneer mij geleerd wordt, dat ik aan de moest plechtstatige aanzegging van hoogere beambten geen gevolg behoef te geven ?

„Men zal toch wel nooit in Nederland, plus royaliste „que le roi, ook bij kleine zaken de tegenwoordigheid „van den beklaagde onder alle omstandigheden eischen”. Aldus Mr. v. Hamel in zijn prae-advies 1884 p. 297. Ik durf met bescheidenheid vragen : waarom niet ? Engeland is tot nu toe niet het land, waar men gewoon is met persoonlijke vrijheden den spot te drijven en is het daar soms gewoonte niet te verschijnen ? De vraag is — ik zeg het juist na het vermeld citaat met eenigen schroom — in mijne oogen te dwaas. Hoe ter wereld komt men

316

er toch toe om iemand verlof te geven om aan dergelijk bevel niet te voldoen?

Iets anders is of men bij nalatigheid zou willen komen tot medebrenging in persoon door den sterken arm. Ik begrijp zeer wel, dat dergelijke nieuwigheid in ons land, waar men het publiek geleerd heeft, dat men zich om dagvaardingen niet te bekommeren heeft, niet op eenmaal is in te voeren. Maar ik zie geen enkele reden, waarom niet hij, die verstek laat gaan, zou veroordeeld worden tot de hoogste straf, althans de eisch van het Openb. Ministerie ten volle zou worden toegestaan. (1) Er is, dunkt mij, niets tegen. Wie niet verschijnt, geeft daarmede te kennen, dat hij niets tot zijn verontschuldiging heeft in te brengen en waar voor eene overtreding geen enkele verontschuldiging is aan te voeren, is de hoogste straf gewettigd.

Onnoodig er bij te voegen, dat het middel van verzet zou blijven bestaan, al zou ook dan eene kleine straf-verhooging voor niet-verschijning gunstig werken, en dat niebverschijning om billijke redenen zou moeten worden geëerbiedigd.

En — wat m. i. ook eenigszins mag gelden — dergelijke regel moet voor den Kantonrechter zei ven niet anders dan aangenaam zijn. Bepaling van strafmaat is steeds niet gemakkelijk, maar als het „hoor en wederhoor” heeft plaats gehad, kan men een meer of minder juist oordeel uitspreken omtrent de hoegrootheid der straf in evenredigheid tot de misdaad. Maar als men den overtreder niet gehoord heeft, wat dan? Dan wordt toch elke strafbepaling een losse greep en de Kanton-

(1) Want dat het 0. M. (behandeling bij verstek is zoo veel geinak-kelijker !) door lage eischen bij niet-verschijning, deze in de hand zou werken, acht ik natuurlijk onaannemelijk.

317 rechters ex professie zullen wel ieder voor zich een vasten regel hebben aangenomen, maar die natuurlijk niet den minsten waarborg geeft, dat hij in een concreet geval juist werkt.

Ik zeide straks: het recht van verzet zal natuurlijk blijven, maar het zal dan niet langer een paskwil zijn als thans Of is er niet iets dwaas in, dat een overtreder, wanneer hem zijn straf bevalt, zich stil houdt, maar als zij hem eenigszins mishaagt het recht heeft van den rechter te eischen, dat hij zijn werk eens overdoe? Waarom zijt Gij de eerste maal niet gekomen, toen Gij gedagvaard waart, vraagt de rechter. Omdat ik er geen lust in had, is het misschien in eenigszins andere termen gegeven antwoord en het geding wordt heropend, de getuigen weer gedagvaard, op kosten van het Rijk en ten genoegen van den man, die geen lust had en maar een.s de kat uit den boom wilde kijken.

Ik verheug mij in de afschaffing der kosten in strafzaken, al ware het alleen omdat ook die met plechtigen ernst in het vonnis opgenomen veroordeeling voor ingewijden alleen kon dienen om de justitie uit te lachen. Maar de klakkelooze afschaffing van art. 266 al. 4 Straf-vord., zonder eenig tegengif, heeft toch ook hare bedeukelijke zijde.

Maar — zal men zeggen — wij zoeken naar snellere afdoening en als men nu gaat eischen, dat elke gedaagde ook persoonlijk verschijne, duurt het nog veel langer. Voor een goed deel zeer waar. Verstekzaken zijn de kurk, waarop onze behandeling van strafzaken vóór den Kantonrechter drijft. Zij en zij alleen maken het mogelijk, dat onze grootere kantongerechten de zaken afdoen, op de wijze, waarop dit geschiedt.

’s-Gravenhage heeft een gemiddeld aantal van 70, Amsterdam I, en II van 100, Rotterdam 11 van 70

318 zaken. (1) Zal men een oogenblik gelooven, dat er één Kantonrechter te vinden zou zijn, die dat getal zaken op één dag „verwerken” zou kunnen?

Maar gelukkig komen de brave Nederlanders hunnen rechters te hulp door hun moeite te besparen. Te ’s-Graven-hage bleven in 1893 van 35 beklaagden er 27 weg; te Rotterdam I en II resp. van 18 en 34, 14 en 27 ; te Amsterdam I—IV resp. van 26, 24, 27 en 18, 21, 18, 23 en 14. Men ziet, dat helpt en zoo wordt voor ’s-Gra-venhage het getal verschijnenden 16, wier zaken wel met de noodige aandacht kunnen en ongetwijfeld ook worden berecht.

Verschijning van alle beklaagden zou zonder twijfel bij de meeste kantongerechten onmogelijk maken, aan de behandeling van strafzaken slechts één wekelijksche (te Amsterdam slechts halfmaandelijksche) zitting te wijden.

Doch al dadelijk zij hier tegenovergesteld, dat men toch ook iets mag verwachten van den heilzamen invloed, die ongetwijfeld hiervan zal uitgaan, dat een bekeuring en een vervolging niet langer dingen zouden zijn, waaraan men zich niet te storen heeft en die slechts er toe leiden dat men over een half jaar of later misschien eens een gulden bij den Ontvanger moet brengen. Terwijl men toch ook mag hopen, dat voor die gevallen — en die kunnen zich voordoen — waarin vervolging en terechtstelling reeds alleen zwaardere straf zijn dan de geheele zaak verdient, art. 254 Strafvord. in milderen zin zal worden herzien.

Ik zie er geen bezwaar tegen om in gevallen van onbeduidenden aard en — daartoe behooren toch wel

(1) Volgens de statistiek over 1893. Vermoedelijk wijst die over 1894 nog hoogere cijfers aan.

319

meestentijds de overtredingen, de gelegenheid te openen om aan de openbare terechtstelling te ontkomen. Ik vind die openbare terechtstelling nu niet zoo’n voorname zaak. Juist omdat in mijne oogen het terechtstaan vóór den rechter zooveel mogelijk moet blijven een zeer ernstige zaak, zou ik een défilé van dienstboden, die op verboden uur of plaats de mat hebben uitgeklopt, of andere misdadigers, die een onwillekeurig verzuim hebben gepleegd, nu niet zoo gewenscht achten en ook niet noodig Doch het is bekend, dat art. 74 Strafrecht zich in de praktijk vrij wel tegen de zoogenaamde „transactie” verzet. Voor een deel kunnen Ged. Staten, waar het politie-verordeningen geldt, ten goede werken — en doen zij dit ook wel — door aan gemeentebesturen, die op al te kwistige wijze boete of hechtenis alternatief bedreigen, op art. 74 opmerkzaam te maken. Maar de hooge boeten, die dan nog overblijven en waarmede het Wetboek van Strafrecht zelf ook niet zoo heel zuinig is ! Die alleen reeds maken art. 74 in de meeste gevallen tot een doode letter.

Intusschen gemakkelijk om hierin te voorzien is het niet. De woorden door Mr. Coninck Liefsting in 1894 in de Jur. Ver. gesproken (p. 182/3) stemmen zeker tot bedachtzaamheid. De echte „transactie” d w. z. overeenkomst met het 0. M. om niet te vervolgen is zeer zeker niet gewenscht. Maar, mij dunkt, zoo goed als de wet voorschrijft een maximum der te bedreigen straf, d. i. dus een straf, die in het allerergste geval kan worden toegepast, zal zij kunnen vaststellen een bepaald minimum, w’aartegen het 0. M. geene termen vindende om hoogere straf te eischen, de zaak kan onvervolgd laten.

Voor den Ambtenaar v. h. 0. M. neemt het de moeilijkheid weg, dat hij zich tegenover smeekbeden

Themis, LVllste deel, 2de stuk. (189(5.) 20*

820

gesteld ziet en zelfs niet in de mogelijkheid is om den een eerder onvervolgd te laten dan den ander.

Wil men echter den Ambtenaar de bevoegdheid laten om te „transigeeren” dan ware wellicht voor te schrijven, dat de Kantonrechter vooraf zijne goedkeuring aan die transactie hebbe te hechten. Ik vrees niet de tegenwerping van Mr. A. A. de Pinto (Jur. Ver. 1884 p. 197), dat de Kantonrechter dan vooraf zou hebben te onderzoeken of het feit bewezen is. Ook al acht hij, dat uit het hem voorgelegde materiaal allerminst het bewijs voortvloeit, kan hij den beklaagde in de gelegenheid stellen de openbare terechtzitting te vermijden en zijne redeneering zal deze zijn: aangenomen, dat het feit bewezen is, wat ik nu niet heb te onderzoeken, zou ik zeker geen hoogere straf opleggen dan thans bij transactie wordt voorgesteld en hij kan gerust aan den beklaagde overlaten de beoordeeling of deze van die transactie niets weten wil, omdat hij, zijner onschuld bewust, de transactie niet behoeft aan te nemen.

Maar menig onschuldige (heel veel vrijspraken wijst overigens de gerechtelijke statistiek niet aan !) zal zich dan, ondanks zijn onschuld genoopt voelen een boete te betalen, die toch eigenlijk niet van hem gevorderd kan worden. Doch is dit bij de thans gebruikelijke verstek-procedure anders en geldt het argument dus niet alleen voor dien zeer enkele, die zelfs thans bij verstek zou worden vrijgesproken? En is het al te bar, onderwerpt de Ambt, aan zijne goedkeuring eene transactie in een zaak, waar geen schijn of schaduw van bewijs is, dan zou de Kantonrechter nog zeer wel die goedkeuring kunnen weigeren en door de mededeeling der reden zijner weigering dien Ambtenaar van een onbekookte vervolging doen afzien. Theoretisch bezwaar ligt er niet in, dat de Ambtenaar die de vervolging instelt en

321

zelf zijne vordering doet, nu tegen den beklaagde zegt: wanneer Gij vrijwillig voldoet aan de vordering, die ik tegen U zal doén, is openbare terechtstelling onnoodig en kunt Gij de zaak terstond afdoen, vooral wanneer daarnevens nog de rechter, die dan toch gewoonlijk de zwarte kanten der zaak juist uit de toelichting van dien ambtenaar moet leeren kennen, van meening blijkt, dat die vordering zeker niet te laag is. Het kan zijn dat daardoor een zeer enkele met geringere boete zal vrij-loopen, omtrent wien ter terechtzitting misschien allerlei leelijke dingen zouden blijken, die vooraf den Ambtenaar en den Kantonrechter onbekend zijn en tot een andere waardeering zijner overtreding zouden leiden ; die gevallen zullen te weinig talrijk zijn om een overigens gewenschte procedure tegen te houden.

Met dit al is het niet waarschijnlijk, tenzij de transactie zoo aanlokkelijk werd gemaakt als nu de veroor-deeling bij verstek is, dat zij zoo gretig zoude worden aangegrepen, dat het aantal van hen, die werkelijk vóór den rechter zullen verschijnen, niet aanmerkelijk zou toenemen. Oogenschijnlijk dus verlies in plaats van winst en, waar men naar middelen tot vereenvoudiging zocht, zou men uitkomen op vermeerdering van werk.

Het is volkomen waar, doch men keert het aantal overtredingen niet door het erg gemakkelijk te maken om de straf te voldoen. Eerder het tegendeel, zou ik denken. En de moeilijkheid, die men steeds verlangt te ondervangen, is niet: hoe den kantonrechter zijn werk te verlichten, maar hoe door eene snelle repressie de vervolging van overtredingen vrucht te doen dragen. En mij komt het voor, dat hoe men het ook wende of keere, elke verandering zal moeten uitkomen op vermeerdering van werk voor het 0. M. en den Kantonrechter. Want vereenvoudiging in de procedure zelve is

21

322

geraakkelijk te vragen, maar moeielijk is het aan te geven, wat men dan toch vereenvoudigen wil.

De groote fout ligt in het — het is nu eenmaal een meer genoemd woord — „opzouten” der zaken. Waartoe is dit noodig? Waarom kan de kantonrechter niet, zoo niet dagelijks, dan toch meermalen per week strafzitting houden ? Zeker zijn er kantongerechten, waarbij aan deze uitbreiding van zittingdagen niet te denken valt, zonder vermeerdering van personeel. Maar voor die Kantongerechten, die driemaal ’s weeks strafzitting houdende dan misschien 4 of 5 zaken zouden te berechten hebben, kan men toch waarlijk niet zeggen, dat hun daarmede een ondragelijke last op den hals wordt gelegd. Ik zie niet in, waarom men niet voor de hoofdsteden kan voorschrijven, dat, al ware het eiken dag, de kantonrechter gedurende één of twee uur zitting moet houden om kennis te nemen van strafzaken.

In dit opzicht heeft de jongste grondwetsherziening de zaak nu juist niet eenvoudiger gemaakt. Want zoo men ooit had gewenscht om bepaalde politie-rechters aan te stellen, die alleen van overtredingen kennis nemen, is door de wijziging van art. 166 onmogelijk gemaakt, dat men daartoe andere ambtenaren aanwijze, dan die daarvoor tevens levenslang moeten worden benoemd.

Hoe dit zij, het is eenvoudig eene kwestie van uitbreiding van personeel, die dan nog maar in enkele grootere kantons zal behooren te geschieden en waarbij men zelfs in vele gevallen wellicht zou kunnen volstaan met de hulp der plaatsvervangers, wanneer deze voor hunnen arbeid een behoorlijk vacatie-geld ontvingen.

Daarmede zou elk opzouten van zaken zijn afgesneden en zou ook elke overtreder zoo spoedig mogelijk kunnen worden terechtgesteld.

Natuurlijk zullen de meeste zaken eene voorafgaande

323

instructie of althans nadere inlichtingen vereischen, alvorens kan gedagvaard worden. Immers de eischen van het wettig bewijs en het steeds dreigend zwaard der cassatie nopen tot een onderzoek van het formeele der proces-stukken, dat eenigen tijd kost. Ook daarom acht ik het een onuitvoerbaren eisch, dat de Kantonrechter onmiddellijk uitspraak doe. Niet, omdat de motiveering — op goede gronden door de Grondwet als eisch gehandhaafd — zoo verbazend moeilijk zou zijn. Terecht werd in de Jur. Ver. in 1884 er op gewezen, dat dank zij de hulp van imprimés in de meeste gevallen de Kantonrechter wel terstond een gemotiveerde uitspraak kan doen, maar vóór zijne uitspraak behoort ook hij scherp na te gaan of alle bewijsmiddelen en de dagvaarding aan alle formeele eischen voldoen.

Ook om die reden zal de Ambtenaar v. h. 0. M. de vervolging in zijn hand moeten houden en zal men niet — gelijk wel geopperd is — aan den bekeurenden beambte kunnen overlaten den overtreder tegen een willekeurigen dag te gelijk mondeling te dagvaarden, daargelaten nog, dat dergelijke aanzegging in vele gevallen niet tot haar recht zou komen. Bovendien zouden dan allerlei zaken, zoowel zulke, die geene overtredingen blijken, als zoodanige, die niet tot de competentie des Kantonrechters behooren door een politie-beambte toch vóór den Kantonrechter kunnen gebracht worden en óf met vrijspraak of incompetent-verklaring afloopen, wat zeker niet tot vereenvoudiging zou strekken.

Daarom blijve die dagvaarding in handen van den Ambtenaar. Zij blijft bovendien noodzakelijk, omdat het — al weet de beklaagde het in de meeste gevallen zelf het best — het toch een eisch van billijkheid is, dat hem recht duidelijk worde gezegd, wat hem ten laste gelegd wordt. Maar aan den anderen kant zie ik niet in,

324

waarom die dagvaarding op den langen termijn van acht dagen moet loopen. Eene bekorting van dien termijn zou almede, al is het weinig, tot snellere afdoening voeren.

Werden nu meer strafzittingen gehouden, waarop uit den aard der zaak, veel kleiner aantal zaken werden berecht, dan zou ook de uitspraak binnen korteren tijd kunnen geschieden. Thans is dit gemeenlijk op den eerst-volgenden rechtsdag, maar dien tijd heeft de Kantonrechter ook wel noodig om in een vijftigtal zaken de stukken na te gaan, de straf te bepalen, en de beambten ter griffie om ze voor de uitspraak gereed te maken.

Wil men nu, als men dat voor den indruk gewenscht acht, dat de Kantonrechter zijn beslissing terstond mede-deele, wat is daartegen, zoo hij zich werkelijk terstond een eind-oordeel heeft gevormd en vooraf de stukken heeft nagegaan ? Hij kan immers die beslissing geven met de bijvoeging, dat hij het vonnis den volgenden dag zal uitspreken.

Ik voor mij blijf de eenige oplossing der moeilijkheid zoeken in de vermeerdering van het aantal zittingen. De procedure op zich zelve is niet zoo omslachtig en de omslag, dien zij medebrengt, zou alleen weg te nemen zijn door voor overtredingen den eisch van het wettelijk bewijs te laten vallen, wat eerder gezegd dan gedaan is.

En omdat — naar ik vertrouw — die afschaffing niet in de naaste toekomst ligt, schijnt mij de vraag of de Grondwet niet-openbare behandeling toelaat, weinig ter zake doende. Dat art. 161 al. 3 zulke uitzondering door de wet toelaat, neem ik op grond der letter aan, al mocht de Regeering in de I® Kamer bij de behandeling van het artikel het tegendeel beweerd hebben. Maar wat doet het er toe ? Laat de behandeling in het diepste

325

duister geschieden : men opent wel aan den rechter de gelegenheid om spoedshalve met allerlei formaliteiten de hand te lichten, maar men zal toch niet aannemen, dat hij van die gelegenheid gebruik zal maken

Nu is het vonnis uitgesproken en nu komt de uitvoering. En daarmede komt men tot eene andere zeer zwakke zijde van ons proces-recht. Maanden en maanden gaan in vele gevallen voorbij, vóór de straf ten uitvoer wordt gelegd. En dat waarom ? Hier ligt de schuld geheel aan de wet. Met de meeste meewarigheid blijkbaar vervuld, dat zij straf moet bedreigen, zorgt zij de uitvoering zoo lang mogelijk te verschuiven. Gelukkig nog, dat de redeneering der drie advocaten ad art, 23 niet opgaat volgens welke naar de letter van het artikel het vonnis nooit uitvoerbaar zou zijn.

Wie tot boete veroordeeld is behoeft zich vooreerst over de betaling niet bezorgd te maken. Eerst moet de termijn van beroep of cassatie worden afgewacht en dan heeft hij nog twee maanden om er eens over te denken. En eigenlijk nog veel langer. Want die 2 maanden is maar een looze bedreiging. Zelfs na ommekomst van dien termijn heeft de man nog wel 2 of 3 maanden tijd. Eerst als hij opgepakt wordt, ja zelfs, als hij de gevangenis binnentreedt kan hij zijn twee kwartjes uit den zak halen en is aan de gerechtigheid voldaan.

De legende loopt, dat een slimme veroordeelde door op oordeelkundige wijze telkens een nieuw verzoek om gratie aan het Paleis te bezorgen, de uitvoering nog langer wist te voorkomen. Jammer dat nog niet van rijkswege aan eiken veroordeelde een postspaarbankboekje wordt uitgereikt om zijn boete bijeen te sparen in postzegels als bij de schoolspaarbank. En HH. defaillanten hebben nog een schreefje voor. Vooral mag men van hen de moeite niet vergen om zich zelfs maar te verge-

326 wissen van de uitspraak des Kantonrechters. Die moot hun beleefd aangezegd worden en art. 266 Strafvord. geeft hem ample gelegenheid de ten uitvoerlegging te vertragen. Defaillanten moeten ook wat voor hebben opdenaïeven, die aan eene oproeping om vóór den rechter te verschijnen inderdaad gevolg geven.

Indien men de verstek-procedure zou willen behouden, w’as er anders toch niets tegen om voor te schrijven, dat de veroordeelde binnen 8 of 14 dagen na de uitspraak in verzet kan komen en het vonnis terstond daarna excecutable is. Het niet kennen der uitspraak is defail-lant’s eigen schuld, indien hem althans de dagvaarding in persoon beteekend is. Waar dit niet het geval is zal wel beteekening der uitspraak noodzakelijk blijven en kan ook deze niet in persoon geschieden dan zal het recht van verzet hem moeten worden toegekend tot 8 of 14 dagen nadat het vaststaat, dat hij van zijne veroordeeling kennis draagt.

Maar zeker is er in geen geval reden om een uitstel voor de betaling der boete toe te staan. Nog beter zou de omgekeerde regel te verdedigen zijn. Niet boete met subsidiaire hechtenis, maar hechtenis met subsidiaire boete. En executie terstond na verloop van den termijn voor beroep, op enkel bevel van den Ambtenaar op grond van het vonnis.

Men is te meewarig ten opzichte der overtreders en die meewarigheid spreekt zich ook uit in den duur der vervangende hechtenis, die waar het geldt tot betaling eener boete aan te sporen te kort is, waar die boete iets meer dan een kleinigheid is. En de hechtenis zelve ? Zij is vervelend, maar dat is ook al. Een paar dagen op water en brood zou misschien betere aansporing tot betaling zijn.

Doch dit mag niet, want men moet vooral niet te

327

strong zijn. limners eene menigte overtredingen danken haar bestaan slechts aan zoovele politie-voorschriften, die slechts noodelooze plagerij voor den minderen man zijn. De keuromanie voornamelijk der gemeentebesturen is voor velen de bron van vele overtredingen en in den grond huns harten vinden zij het onbillijk dat men daarvoor gestraft wordt. Ik kan die beschouwing niet toegeven. Het is een moeilijk te beslissen punt, maar ik zou wel durven vragen, wordt er zooveel gereglementeerd, zonder dat het noodzakelijk is ? En grijpen de gemeentebesturen niet gewoonlijk eerst dan naar het wapen der reglementeering, wanneer het noodig blijkt, dat er regels gesteld worden ? Men zegt menigmaal : die regelingen houden geen voeling met de eischen der praktijk, de mindere man, die uit den aard der zaak meer met de straatpolitie in aanraking komt dan de gezeten burgers, kan niet altijd buiten overtreding blijven, en dit is ongetwijfeld waar. Maar men mag — al geeft men toe dat eene straf in een bepaald geval erg hard is — niet alleen het oog houden op dat eene geval, maar zich de vraag voorleggen : wanneer het niet verboden was en dat nu enkele feit door een ieder mocht worden gepleegd, zou de toestand dan houdbaar zijn ? Men hoort zoo dikwerf zeggen : waarom mag die man daar nu niet met zijn wagen staan, waarom mag dit niet, waarom dat niet? En zeker is het, dat wanneer één man eens één wagen op de straat laat staan, niemand er door gehinderd zal worden, maar wat indien vele mannen vele wagons vele dagen laten staan ?

En dan ligt er, geloof ik, aan die reglementeering nog een andere overweging ten grondslag. Zij is deze: dat wij geen politiewet hebben. De politie kan en mag bij ons niet handelen tenzij zij hebbe een uitdrukkelijk voorschrift, dat zij heeft uit te voeren. Wanneer er niet

328

bij politie-reglement is voorgeschreven, wat verboden is, kan de politie niet handelend optreden. Daarom zijn er talrijke voorschriften en bepalingen in politie-verorde-ningen om — is het noodig — de politie in staat te stellen tot handelen.

Veel hangt af van den takt der politiebeambten zelve en dan van de hoogere politie-beambten en ten slotte van den Ambtenaar, die toch menig proces-verbaal ongeschreven kunnen laten of buiten vervolging houden. Trouwens — al is mijne ondervinding op dit punt eene uiterst geringe — geloof ik niet dat de werkelijke slachtoffers der verschillende reglementen vele zijn.

Ik heb bij deze vluchtige beschouwingen buiten bespreking gelaten de aan den vreemde ontleende voorstellen vroeger ter sprake gebracht, met name het Duit-sche strafbevel en de Engelsche procedure. De eerste werd in 1884 door de Juristen-Ver. veroordeeld en naar mijne meening op goede gronden. De tweede is bij onze geheel verschillende zeden en opvattingen niet maar klakkeloos over te nemen. Terwijl men zich van de toestanden daar toch ook wel eens overdreven voorstellingen maakt. De onmiddellijke aanhouding en het brengen vóór den rechter is ten onzent vrij wel ondoenlijk en het onderzoek naar de indentiteit der personen, het bijeenbrengen van het bewijsmateriaal kost daar even goed tijd als bij ons. Maar bovenal vergete men niet, dat de daar uitgesproken straffen lang niet maisch zijn en zij, die bij ons te lande ach en wee roepen over de bestraffing van zijn lichte overtredingen, zouden vreemd opzien als zij geregeld kennis namen van de straffen, die de Engelsche rechter oplegt, en de begrippen „misdemeanour” en „nuisance” sluiten niet veel

329 uit, wat bij onze politie-reglementen wordt gewraakt.

Maar wat bij de Engelschen niet voorkomt en waartegen hun praktische zin waarborgt, zijn de fraaie spitsvondige onderscheidingen tusschen handelingen, die verboden zijn zonder vergunning of tenzij men vergunning hebbe, en dergelijke interessante rechtskwestiën. De Engelsche rechter vraagt niet of een wel bewezen feit straffeloos zou moeten blijven, omdat de dagvaarding niet geheel juist gesteld is, maar alleen of er tegen het feit, zooals het blijkt gepleegd te zijn, straf bedreigd is.

Maar, ik zeide het reeds, tenzij men bij ons te lande het wettelijk bewijs voor overtredingen zou willen laten varen, valt er aan eene vereenvoudiging in dien zin bij ons niet te denken. En nu verzet zich wel niet de Grondwet daartegen, maar als men vóór een gewenschte herziening der strafprocedure ter hand te nemen, daarop zou willen wachten, zal er nog wel een geslacht in Nederland voorbijgaan.

Zoolang dat wettige bewijs eisch blijft, zal eene vereenvoudiging der instructie niet wel mogelijk zijn en deze zal altijd eenigen tijd kosten. Doch er is geen enkele reden om, als zij eenmaal afgeloopen is, het geding toch slepende te houden. Elke zaak, waarin het bewijsmateriaal voorhanden is, behoort terstond te worden aangebracht en afgedaan. Daartoe is het eenige middel : vermeerdering der strafzittingen. Wil men dit niet dan is het onnoodig over eene verdere vereenvoudiging te spreken. En is ten slotte het vonnis uitgesproken dan behoort niet alleen gelegenheid gegeven te worden, om onmiddellijk aan het vonnis te voldoen, (1) maar behoort

(1) Dat de veroordeelde, die bereid is aanstonds zijn boete te betalen, daartoe de gelegenheid moest hebben door haar bv. den Griffier ter hand te stellen, is eene opmerking, die honderdmaal gemaakt is. Is het niet een dwaasheid, dat men die boete willende betalen, daarin door allerlei formaliteiten wordt verhinderd ?

330 ook terstond tot de uitvoering te worden overgegaan. Geen tot niets leidend uitstel van betaling, geen oproepingen om de straf te ondergaan, maar vooral geen af wachten of het den veroordeelde schikt om zijn straf nu te ondergaan en of het hem misschien beter gelegen komt daarmede te wachten tot hij meer vrijen tijd heeft.

Ik zeide straks: wil men die vermeerdering van strafzittingen niet dan is het onnoodig verder over vereenvoudiging te spreken. Want blijven de strafzittingen, zooals zij thans zijn, bestemd ter behandeling van het overmatig aantal zaken, dan moet ook wel de verstek-procedure behouden blijven, daar het anders materieel onmogelijk is de zaken af te doen. En deze blijft, naar mijne meening, het groote kwaad, dat het onmogelijk maakt om de procedure vóór den kantonrechter inderdaad als ernstig op te vatten.

W. TlI. C. VAN DOOKN.

Moet het privaatrecht voor rivier- en hinnenschepen een ander zijn als dat voor zeeschepen ?

DOOR

Mr. S. J. L. VAN AALTEN Jr., Advocaat en Procureur te Kotterdam.

Toen in Maart jl. de Redactie van Themis tot mij de vereerende uitnoodiging richtte om een bijdrage te leveren over het onderwerp van handelsrecht, dat in de aanstaande vergadering der Nederlandsche Juristenvereeni-ging zal behandeld worden, was het niet zonder aarzeling dat ik mij daartoe bereid verklaarde. Ik aarzelde, niet alleen omdat het uitbrengen van praeadvies aan zoo uitstekende juristen als de heeren Rahusen en Smeenge was toevertrouwd — van de verhindering van den heer Smeenge om zijn praeadvies te voltooien is zeker door alle leden der Juristenvereeniging met leedwezen kennis genomen —, maar ook omdat het onderwerp mij zoo omvangrijk toescheen, dat een goede, alles omvattende behandeling meer tijd zou kosten, dan ik daarvoor beschikbaar kon stellen. De overweging echter, dat de schrijver eener bijdrage in een der rechtsgeleerde tijdschriften vrijer tegenover het onderwerp staat dan de officieele praeadviseur ; dat hem niet, gelijk aan dezen laatste, de eisch kan worden gesteld, dat hij op de door het Bestuur der Juristenvereeniging gestelde vraag een volledig antwoord geeft, deed mij besluiten de mij opgedragen taak te aanvaarden.

Ik laat deze opmerkingen voorafgaan om hun, die in dit opstel een compleet wetboek voor de rivier- en bin-

332 iienvaart zouden wenschen te vinden, zooals Mr. Rahusen in zijn praeadvies ontworpen heeft, elke illusie daaromtrent reeds onmiddellijk te ontnemen. Mijn artikel beoogt slechts te zijn de behandeling der vraag, die zich bij de bespreking van het jus constituendum voor de rivier- en binnenvaart in de eerste plaats voordoet, welke vraag is :

Moet het privaatrecht voor rivier- en binnenschepen een ander zijn als dat voor zeeschepen ?

Ik spreek van rivier- en binnenschepen en niet van rivier- en binnenvaart, welke uitdrukking door het Bestuur der Juristenvereeniging bij de omschrijving van het onderwerp gebezigd is. Rivier- en binnenvaart toch omvat alle vaart van schepen op rivieren en binnenwateren, dus ook de vaart op rivier of kanaal van een zeeschip van uit zee tot de bestemmingshaven en van de haven van afvaart tot aan zee. Waar nu ongetwijfeld niemand het wenschelijk zal oordeelen, dat een zeeschip, zoodra het van zee in rivier of kanaal komt, aan een ander recht onderworpen wordt, acht ik het waarschijnlijk, dat het Bestuur der Juristenvereeniging de uitdrukking: „rivieren binnenvaart”, in de meer beperkte beteekenis van „vaart van rivier- en binnenschepen op rivieren en binnenwateren” gebezigd heeft. Waar ik in het vervolg van dit opstel van rivier- en binnenvaart zal spreken, zal het zijn in die beperkte beteekenis.

Ons jus constitutum — het behoeft niet herinnerd te worden — is, dat in een afzonderlijken Titel van ons Wetboek van Koophandel aangegeven wordt, welke bepalingen van het recht voor zeeschepen en welke andere voorschriften toepasselijk zijn op de schepen en vaartuigen, welke de rivieren en binnenwateren bevaren.

333

Mr. Rahusen stelt in zijn praeadvies handhaving van dit systeem voor; alleen wordt het aantal artikelen van het zeerecht, dat op de rivier- en binnenvaart toepasselijk is, belangrijk uitgebreid.

Uit een oogpunt van wetgevings-techniek nu komt mij het systeem van onzen wetgever — en dus ook dat van onzen hooggeachten praeadviseur — in hooge mate onge-wenscht voor.

Zonder vrees onbescheiden te zijn, mag men den wetgever tot eisch stellen, dat hij zijn wil zoo duidelijk en zoo begrijpelijk, als slechts mogelijk is, te kennen geeft en dezen niet in zoodanigen vorm uit, dat de eenvoudige burger, een wetsartikel lezende, zich in een doolhof waant. Niets is zoo geschikt om een artikel voor den leek volkomen onbegrijpelijk te maken, als een verwijzing naar andere artikelen. Al is een dergelijke verwijzing niet altijd te vermijden, zoo worden toch, waar de verwijzingen op zoo groote schaal geschieden als in den der-tienden Titel van het Wetboek van Koophandel, de grenzen van het geoorloofde verre overschreden.

Mocht het dus gewenscht blijken, dat voor de rivieren binnenvaart andere wettelijke bepalingen gelden als voor de zeevaart, dan zal men tot navolging van het door het Duitsche Rijk gegeven voorbeeld, tot invoering van een speciale wet tot regeling van het privaatrecht der rivier- en binnenvaart moeten overgaan.

De vraag, aan het hoofd van dit opstel geplaatst, luidt : Moet het privaatrecht voor rivier- en binnenschepen een ander zijn als dat voor zeeschepen?

Ik vraag niet: Moet het zeerecht, zooals het in het Tweede Boek van ons Wetboek van Koophandel gecodificeerd is, ongewijzigd ook voor de rivier- en binnenvaart gelden? Aldus gesteld, zou vermoedelijk niemand neiging

334

gevoelen deze vraag bevestigend te beantwoorden. Immers van een bevestigende beantwoording zou b. v. het gevolg zijn dat voor het kleinste binnenschip art. 457 W. v. K. zou gelden en dat dus ook voor die schepen bij gebreke van afwijkende bepalingen de tijd van laden en lossen zou bedragen vijftien achtereenvolgende werkdagen. Een dergelijke ongerijmdheid kan niemand willen. Doch, indien eventueel bleek dat art. 457 W. v. K. ook voor de zeeschepen niet de juiste bepalingen bevatte, en derhalve gewijzigd behoorde te worden, dan zou de mogelijkheid eener bevestigende beantwoording der hierboven gestelde vraag niet uitgesloten zijn.

Vervolgens zij opgemerkt dat ik evenmin vraag; Moeten voor alle schepen en voor alles, wat met do scheepvaart in verband staat, dezelfde wettelijke bepalingen gelden? Ook tegen bevestigende beantwoording der aldus gestelde vraag zouden terecht vele bezwaren rijzen. Bepalingen, deugdelijk voor schepen met een inhoudsmaat van eenige duizenden tons, zullen voor vaartuigen, juist groot genoeg om aan hun bewoner volgens de kieswet-VAN Houten het kiesrecht te verzekeren, in menig opzicht minder bevredigend zijn. Op de open zee zullen andere bepalingen van kracht moeten zijn dan in een ondiep grachtje. Doch al onderschrijft men geheel deze conclusie, zoo volgt daaruit nog niet dat een geheel ander stel wetsbepalingen gelden moet voor rivier- en binnenschepen, als voor zeeschepen.

Om de aan het hoofd van dit opstel gestelde vraag goed te kunnen beantwoorden, is allereerst noodig dat vaststa voor welke schepen het van ’t zeerecht afwijkende stel wetsbepalingen zou moeten gelden.

Volgens het tegenwoordige art. 749 W. v. K. gelden de van het zeerecht afwijkende bepalingen voor schepen

335 en vaartuigen, welke bij uitsluiting gebruikt worden tot de scheepvaart van eene plaats binnen ’s lands naar eene andere binnen ’s lands gelegen, zoowel op de strooinen, rivieren, kanalen en vaarten, als op de binnenlandsche zeeën en meeren en langs de wadden.

Mr. Rahusen wenscht in zijn praeadvies het recht voor de rivier- en binnenvaart alleen toepasselijk te verklaren op de schepen, die uitsluitend de rivieren en binnenwateren bevaren en beschouwt schepen, die op hunne reis gedeeltelijk de zee — hieronder verstaat Mr. R. de gemeenschappelijke zee, welke aan niemand toebehoort, mitsdien de zee buiten de territoriale zee — en gedeeltelijk rivieren en binnenwateren bevaren, gedurende de geheele reis als zeeschepen.

Het Duitsche Handelswetboek (art. 432) beschouwt alleen als zeeschip het schip „bestimmt zum Erwerbe durch die Seefahrt”.

Wat moet het criterium van een zeeschip zijn?, zoo vroeg ook Mr. M. C. L. Lotsy zich af in zijn bekend proefschrift „Beschouwingen over de Binnenvaart”. En zijn antwoord luidde (1): „Men kan het criterium zoeken in het kaliber, maar te ontkennen is het niet dat die grens is een zeer willekeurige. Of in de geschiktheid om zee te kunnen bouwen, maar dan worden weer vele rivierschepen als zeeschepen beschouwd, ofschoon zij er welligt niet voor geschikt zijn aan de bepalingen van het zeeregt onderworpen te worden. Bovendien zou de vraag over de meerdere of mindere geschiktheid alligt tot chicanes aanleiding geven. Van de bestemming van het schip kan men het ook kwalijk laten afhangen, want 1“. verändert vaak de bestemming na de constructie en 2°. worden dan weer alle schepen, die voor de zee

0) Lotsy, t. a. p. blz. 3.

Themis, LVIIste deel, 2de stuk. (1896.)

of de rivier bestemd zijn, groot of klein, gelijk gesteld (de fout ook van de tegenwoordige regeling). Een minimum van diepgang schijnt nog meer verwerpelijk.”

Reeds dit gebrek aan overeenstemming omtrent, dit weinig vaststaande van de verschilpunten tusschen de schepen, waarop het zeerecht wel en die, waarop het niet gelden moet, wijst op het ontbreken van een deug-delijken grondslag voor een geheel afwijkende behandeling van beide soorten schepen. Geen der opgesomde criteria schijnt een speciaal stel van het zeerecht afwijkende wetsbepalingen te rechtvaardigen.

Naarmate een schip groot of klein is, meer of minder diepgang heeft, de zee al dan niet bevaart, zeil- of stoomvermogen bezit, een groote of kleine reis aflegt, zullen allicht andere regelen de vaart van dit schip moeten beheerschen. Doch evenmin als de wetgever daardoor er toe gebracht is een afzonderlijke, voor de stoomvaart geldende wet, geheel afwijkende van die voor de zeilvaart, vast te stellen, bestaat er voor hem aanleiding om een speciale, wettelijke regeling van het privaatrecht der rivier- en binnenvaart in het leven te roepen.

Wat de wetgever te doen heeft, is zich bij alle door hem te regelen, de scheepvaart betreffende rechtsverhoudingen af te vragen, of die regeling voor alle schepen gelden moet, dan of voor een bepaalde soort schepen andere wettelijke bepalingen de voorkeur verdienen.

Het zij mij vergund, thans in bizonderheden aan te toonen, dat een afzonderlijk privaatrecht der rivier- en binnenvaart geen reden van bestaan heeft.

Men zoekt reeds dadelijk tevergeefs naar redenen, waarom de Eerste Titel van het Tweede Boek van ons Wetboek van Koophandel niet even goed in zijn geheel op rivier- en binnenschepen als op zeeschepen zou toepas•

337

selijk zijn. Men kan schepen van minder dan tien last niet aan de bepalingen der artt. 309 al. 2 en 312 W. v. K. willen onderwerpen, zooals art. 750 W. v. K. doet; men kan de inschrijving in openbare registers alleen voor schepen, voor vrachtvaart bestemd, imperatief willen maken, en voor andere schepen facultatief, zooals Mr. Kahusen voorstelt, in elk geval is niet het feit of het schip zeeschip, dan wel rivier- of binnenschip is, de reden voor een afwijkende behandeling, doch hetzij de grootte, hetzij de bestemming van het schip.

De bevoorrechte schulden op een andere wijze voor de rivier- en binnenschepen, als voor de zeeschepen te regelen, is evenmin gemotiveerd. Al mogen onder de in art. 313 W. v. K. opgenoemde bevoorrechte schulden, schulden voorkomen, die zich bij rivier- en binnenschepen niet kunnen voordoen, dit behoeft nog niet tot een afwijkende regeling aanleiding te geven. Evenmin het feit dat misschien enkele, met het oog op den langen duur van zeereizen vastgestelde termijnen verkort behooren te worden. De vraag toch rijst of die verkorting niet evenzeer zal behooren te gelden voor die zeeschepen, die nooit andere als zeer korte reizen maken b. v. de traders, die Amsterdam en Rotterdam met de Engelsche havens verbinden.

Ook de Tweede Titel van het Tweede Boek bevat geen bepalingen, die een afwijkende regeling voor de rivieren binnenvaart uoodzakelijk maken.

Men kan over de door Mr. Rahusen voorgestelde wijziging der artt. 321 en 335 W. v. K. verschillend denken; doch dezelfde motieven, die voor of tegen die wijzigingen voor de zeevaart pleiten, gelden ook voor de rivier- en binnenvaart.

Moet art. 331 W. v. K., houdende den eisch van goed-

22

338

keuring door de medereeders of door hunne meerderheid voor een nieuwe reis of voor een nieuwe bevrachting, dan soms ook voor de rivier- en binnenvaart gelden ? Met Mr. Rahusen antwoord ik ontkennend, doch niet, omdat deze bepaling alleen voor rivier- en binnenschepen, maar omdat zij ook voor het meerendeel der zeeschepen mij onbruikbaar voorkomt. Deze bepaling, afkomstig uit den tijd dat de zeilvaart van veel grooter belang was dan heden ten dage, moge voor schepen, die slechts groote zeereizen ondernemen nuttig kunnen zijn, voor alle schepen, hetzij zee-hetzij rivier- en binnenschepen, die slechts korte reizen doen, acht ik de door art. 331 W. v. K. vereischte goedkeuring bij iedere nieuwe reis of nieuwe bevrachting een hinderpaal.

Voor de door Mr. Rahusen voor de rivier- en binnenvaart voorgestelde jaarlijksche rekening en verantwoording door den boekhouder, valt veel te zeggen ; zij behoort echter niet alleen voor de rivier- en binnenvaart, doch in elk geval ook voor die zeeschepen, die zich slechts met het doen van korte reizen bezighouden, te gelden.

Of goedkeuring der reederijrekening door de meerderheid de minderheid al dan niet behoort te binden, ziedaar een vraag, die voor beantwoording in beiderlei zin vatbaar is ; doch ook hier wederom is geen motief aanwezig om haar voor de rivier- en binnenvaart anders te beantwoorden als voor de zeevaart.

„Zoo er op niets anders kon worden gewezen dan op de rechtsbetrekking van den binnenschipper tot de overige belanghebbenden bij schip en lading om de wensche-lijkheid aan te toonen van een afzonderlijke regeling der binnenvaart, het zou voldoende zijn om die wenschelijk-heid in het helderste licht te plaatsen”, aldus Mr. Lotslt in zijn hierboven aangehaalde dissertatie. (1)

(1) t. a. p. blz. 95.

339

Wanneer men nagaat de afwijkingen van Boek II Titel in Wetb. v. Kooph., die Mr. Rahusen voor de rivieren binnenvaart noodzakelijk acht, dan gevoelt men weinig neiging de juistheid van Mr. Lotsij’s woorden te onderschrijven.

Sommige artikelen, die Mr. R. niet op de rivier- en binnenvaart wenscht toe te passen, kunnen daarop geen toepassing vinden, omdat de feiten, waarvoor die bepalingen geschreven zijn, zich bij de rivier- en binnenvaart niet kunnen voordoen. Een ander artikel (art. 342) wordt voor de binnenvaart onpassend geacht, doch, zooals Mr. R. opmerkt, „ook voor het zeerecht ongebruikt gelaten”. Van andere artikelen worden wijzigingen voorgesteld, die ook voor het zeerecht aanbeveling verdienen (artt. 345, 350, 351). Slechts wat het houden van een journaal en wat de scheepsverklaring betreft, wenscht Mr, Rahusen afwijking van het zeerecht te handhaven.

Evenmin als Mr. R. wensch ik den rivier- en binnenschipper tot het houden van een journaal te verplichten ; doch ik vraag: Is daardoor alleen een bizonder recht voor de rivier- en binnenvaart gerechtvaardigd ?

Wat de scheepsverklaring aangaat, rijst bij mij de vraag of het niet aanbeveling zou verdienen de scheepsverklaring van art. 383 W. v. K., zoowel voor zee-, als voor rivier- en binnenschepen te vervangen door een „Beweisaufnahme”, als in § 11 der Duitsche wet op de binnenvaart van 15 Juni 1895 is voorgeschreven. Volgens dit artikel is, indien schip of lading door een ramp getroffen wordt, de schipper gerechtigd en op verlangen van den scheepseigenaar of van een der belanghebbenden bij de lading verplicht, voor het kantongerecht der plaats waar de reis eindigt, en wanneer het schip bevorens gedurende langen tijd op een andere plaats moet blijven, voor het kantongerecht dier plaats, een enquête te pro-

340

voceeren over de feitelijke toedracht der zaak, zoowel als over den omvang der schade en de gebruikte middelen om deze af te wenden of te verminderen. Voor deze enquête bepaalt volgens § 12 de kantonrechter een zoo kort mogelijken termijn, waarop schipper en getuigen moeten voorkomen.

Het komt mij voor dat aan een dergelijke „Beweisaufnahme” meer waarde moet worden toegekend, dan aan de voor zeeschepen voorgeschreven scheepsverklaring, zooals deze in de praktijk gebruikelijk is, en dat invoering van een soortgelijke enquête zoowel voor zee-, als voor rivier- en binnenschepen aanbeveling zou verdienen.

Terwijl omtrent het huren van scheepsofficieren en scheepsgezellen en derzelver regten en pligten voor de zeevaart uitvoerige bepalingen vastgesteld zijn, worden voor rivier- en binnenschepen slechts een tweetal artikelen (de artt. 451 en 452) toepasselijk verklaard en wordt overigens naar de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent huur van dienstboden en werklieden en naar de bijzondere reglementen daaromtrent wettiglijk vastgesteld, verwezen. Redenen om die afwijkende regeling, die voor de rivier- en binnenvaart bijna met het ontbreken eener regeling gelijkgesteld kan worden, te handhaven, zijn, naar het mij voorkomt, niet aanwezig. Sommige der in de artt. 394—452 opgenomen bepalingen zullen uit den aard der zaak op de rivier- en binnenvaart geen toepassing kunnen vinden ; doch zelfs voor alle zeeschepen, b. v. voor die schepen, welke geregeld tusschen onze havens en de in de nabijheid gelegen bui-tenlandsche havens varen, behooren die bepalingen niet ongewijzigd te blijven. De Vierde Titel van het Tweede Boek van ons Wetboek van Koophandel is in het bizonder met het oog op de groote vaart vastgesteld. De ontwik-

341

keliiig der scheepvaart sedert 1838 maakt een gehoelc omwerking, ook van dezen Titel gewenscht, waarbij met die ontwikkeling rekening wordt gehouden en waarbij naar gelang van de soort der schepen en van den duur hunner reizen, de rechten en verplichtingen van scheepsofficieren en scheepsgezellen verschillend geregeld worden.

Moet echter niet voor het vrachtcontract, volgens Mr. Rahusen’s juiste woorden (1) „de eigenlijke crux voor hen, die geroepen zijn de rechten en verplichtingen bij het binnen vervoer toe te passen of daarover te moeten advi-seeren”, een van het zeerecht geheel afwijkende regeling blijven gelden ?

Mr. Rahusen zou hier — behoudens noodzakelijke uitzonderingen — de bepalingen der zeevaart ook op de binnenvaart toepasselijk willen verklaren.

Indien ik er in slaag aan te toonen dat die uitzonderingen niet noodzakelijk zijn of althans niet haar motief vinden in het feit, dat het een bevrachting van rivier-of binnenschepen geldt, dan kan ik mij, wat dit belangrijkste onderdeel van het scheepvaartrecht betreft, voor de meening dat er geen afzonderlijk privaatrecht voor de rivier- en binnenvaart behoeft te bestaan, in den steun van den hooggeachten praeadviseur als bondgenoot verheugen.

Nu blijkt reeds bij de eerste afwijking van ons tegenwoordig zeerecht, die Mr. Rahusen voor de rivier- en binnenschepen noodzakelijk oordeelt, bij art. 457 W. v. K., betreffende do lig- en overligdagen, dat Mr. R. de bestaande bepaling ook voor de zeevaart „zeer slecht” acht. „Onze regeling”, aldus motiveert Mr. R. zijn uitspraak, (2)

(.1) Praeadvies, blz. 90.

(2) t. a. p. blz. 93.

342

„dateert nog van den tijd, dat de stoomvaart practisch nog een tamelijk onbekende zaak was. Vandaar dat stoomschepen, met uitmuntend laad- en losgerij aan boord, voor den tijd van laden en lossen met zeilschepen worden gelijkgesteld en 17 à 18 dagen kunnen opgehouden worden, waar de lading reeds in 3 à 4 dagen kan zijn geladen of gelost.”

Blijkens het Voorloopig Verslag over het door de Re-geering ingediond wetsontwerp tot wijziging der artt. 748 en 755 W. v. K. werd deze meening ook door „vele” leden der Tweede Kamer, die aan het afdeelings-onderzoek deelnamen, gedeeld.

Deze „vele”- leden betreurden dat de Regeering zich tot het voorstellen van een wetswijziging ten aanzien van de schepen, die rivieren en binnenwateren bevaren, wenschte te bepalen, en konden geenszins toegeven dat de bepaling van art. 457 W. v. K. ten opzichte van zeeschepen geen nadere voorziening behoeft. Volgens hen bestond aan billijke en practische bepalingen ten aanzien van den laad- en lostijd en van de vergoeding voor ligdagen nog méér behoefte voor de zeevaart dan voor de binnenscheepvaart.

Ook de „Nieuwe Rotterdamsche Courant”, die aan laad- en losdagen voor binnenschepen naar aanleiding van het ingediend regeeringsontwerp op 10 en 11 April jl. een tweetal artikelen wijdde, verdedigde de meening dat de wijzigingswet niet slechts de binnenvaart behoorde te betreffen, maar ook de zeeschepen te omvatten.

Is nu eenmaal het onvoldoende der bestaande bepaling niet alleen voor rivier- en binnenschepen, doch ook voor zeeschepen zoo algemeen erkend, dan rijst de vraag : Moet voor de regeling van lig- en overligdagen bij rivieren binnenschepen een ander stelsel gevolgd worden als bij zeeschepen ?

343

Het antwoord kan niet anders als ontkennend luiden. Men kan twisten over de vragen of het gewenscht is het aantal ligdagen te hepalen in verhouding tot den inhoudsmaat van het schip of tot den omvang of het gewicht der lading ; of het aanbeveling verdient onderscheid te maken tusschen schepen met en zonder stoomlaadgerij ; of het tarief van het overliggeld voor stoom- en voor zeilschepen hetzelfde behoort te zijn ; of schaal en tarief bij de wet, dan wel bij maatregel van inwendig bestuur moeten vastgesteld worden. Doch om deze vragen voor zeeschepen anders te beantwoorden, als voor rivier- en binnenschepen, daarvoor zoekt men vergeefs naar een motief.

De tweede bepaling, die Mr. Rahusen voor de binnenvaart ongeschikt acht, is art. 464 W. v. K., een bepaling die volgens Mr. Kist (1) een toepassing is van art. 1303 B. W. De redenen, waarom de door Mr. R. voorgestelde bepaling voor de binnenvaart meer gewenscht zou zijn, zoekt men vergeefs in het praeadvies en zijn mij niet geheel duidelijk Den binnenschipper te verplichten, zonder dat hij zich daartoe bij de overeenkomst verbonden heeft, tien dagen op overliggeld te blijven liggen, en, indien de belading dan nog niet aangevangen is, de overeenkomst voor verbroken te houden, en den schipper, behalve op het overliggeld, slechts op de halve vracht aanspraak te geven, acht ik een ongemotiveerde verzwaring der verplichtingen van den binnenschipper.

Wenscht men de art. 471, 473, 478 en 479 W. v. K. overeenkomstig het voorstel van Mr. Rahusen voor de rivier- en binnenvaart te wijzigen, dan zij opgemerkt dat voor wijziging dier bepalingen voor de zeevaart dezelfde motieven gelden.

(1) Beg. v. llandelsr. dl. V. blz. ‘221.

344

De gevallen der artt. 480 en 484 W. v. K. zullen zieb bij de rivier- en binnenvaart niet voordoen. Bij vaststelling van een afzonderlijk recht voor de rivier- en binnenvaart zou er dus alleszins aanleiding bestaan deze artikelen niet op te nemen. Handhaving dier bepalingen in een voor alle schepen geldend recht levert echter geenerlei bezwaar op.

De door Mr. Rahusen voorgestelde wijzigingen der artt. 485—497 W. v. K. zullen zoowel voor de rivieren binnenvaart, als voor de zeevaart, menige, in de praktijk belangrijke verbetering ten gevolge hebben, doch zijn voor zeeschepen even gewenscht als voor rivier- en binnenschepen.

De vraag of invoering van het cognossement ook voor de rivier- en binnenvaart wenschelijk is, beantwoord ik met den hooggeachten praeadviseur bevestigend. Zeer zeker zullen zich talrijke gevallen voordoen, waarin voor de rivier- en binnenvaart aan geen cognossementen behoefte is en dus, ook indien de wet het gebruik toelaat, geen cognossementen afgegeven zullen worden. Doch redenen om voor de rivier- en binnenvaart het gebruik van cognossementen uit te sluiten, acht ik niet aanwezig. Indien men slechts art. 350 W. v. K. wijzigt, zooals Mr. Rahusen dit in zijn praeadvies aangeeft en dus eiken schipper tot de afgifte van cognossementen verplicht, indien de inlader dit verlangt, verkrijgt men een, zoowel voor de zeevaart als voor de rivier- en binnenvaart bruikbare bepaling.

De derde afdeeling van den Vijfden Titel van Boek II van ons Wetboek van Koophandel, ten opschrift dragende „van passagiers op buitenlandsche zeereizen” is in hoofdzaak met het oog op langdurige zeereizen geschreven. Dat

345 bepalingen, met het oog op dit vervoer vastgesteld, niet in alle opzichten geschikt zijn voor het passagiersvervoer, zooals dit zich sinds 1838 ontwikkeld heeft, speciaal niet voor korte zeereizen en voor reizen op onze rivieren en binnenwateren, behoeft geen betoog. Bij een nieuwe regeling zij men aan deze ontwikkeling van het passagiersvervoer indachtig; doch ook hier is een afzonderlijk stel voorschriften voor rivier- en binnenschepen onnoodig.

Wat de aanvaringen betreft zijn volgens de tegenwoordige wet de bepalingen van het zeerecht toepasselijk met uitzondering van de artt. 538 en 540 W. v. K. Die artikelen ook op rivier- en binnenschepen toepasselijk te verklaren, acht ik allerminst gewenscht. Toch komt mij ook op dit punt het bestaande verschil tusschen zeeschepen en rivier- en binnenschepen geheel ongemotiveerd voor, en zou ik wenschen dat de artt. 538 en 540 geheel uit ons recht verdwenen.

Voor de handhaving dier bepalingen, welker oorsprong in het oude zeerecht te zoeken is, afdoende redenen te vinden, is mij evenmin mogen gelukken, als aan Mr. P. L. M. Driebeek bij het schrijven zijner dissertatie. (1) Men vraagt zich vergeefs af, waarom het feit, dat noch schuld, noch toeval als oorzaak der aanvaring te bewijzen is, tengevolge moet hebben dat de lading tot betaling van een aandeel in de toegebrachte schade verplicht wordt. Men zoekt zonder bevredigend resultaat naar een antwoord op de vraag, waarom schade, buiten schuld van schipper of scheepsvolk ontstaan, dus niet opzettelijk veroorzaakt en evenmin gemaakt tot behoud van schip en lading, bij wijze van avarij-grosse over schip en lading

(D Mr. P. L. M. Driebeek. Eenige Opmerkingen omtrent de Binnenvaart. Leiden 1894. blz. 25 vv.

346

wordt omgeslagen, terwijl juist de avarij-grosse is schade, uit nood, opzettelijk veroorzaakt tot behoud en gemeen welzijn van schip en lading. Men begrijpt evenmin hoe, waar schuld ontbreekt, een verplichting tot schadevergoeding ooit daarin hare rechtvaardiging vinden kan dat het toeval niet kan bewezen worden, als men inziet welke de rechtsgrond is der betaling van de halve schade door den buiten zijn schuld een te bekwamer plaats ten anker liggend of vastgemaakt schip aanvaren den schipper.

Het feit dat de artt. 538 en 540 voor rivier- en binnenschepen niet geschikt zijn behoeft dus niet tot een afwijkende regeling van de gevolgen der aanvaring voor de rivier- en binnenvaart te leiden, daar het geheel vervallen dier artikelen ook in ons zeerecht een verbetering zou aanbrengen.

Tegen toepassing van den Zevenden Titel „van schipbreuk, stranding en zeevonden” op rivier- en binnenschepen had ook de wetgever van 1838 geen bezwaren. Dat een toepasselijkverklaring van dien Titel, zooals art. 757 W. v. K. doet, „in het algemeen en naar do omstandigheden” in de wet een onduldbare bepaling is, kan men Mr. Kaiiusen gereedelijk toegeveu. De tweede alinea van art. 757 zal aan het slot van art. 567 een plaats kunnen vinden.

Bodemerij is een overeenkomst, die bij schepen, die de zee niet bevaren, niet voorkomen kan. Dit volgt reeds uit de in de definitie van art. 569 W. v. K. voorkomende woorden „door toevallen op zee”. Op schepen, die de zee niet bevaren, zullen de artt. 569 en vv. dus, onverschillig of de toepasselijkheid daarvan bij de wet al dan niet uitgesloten wordt, nooit toepassing kunnen vinden.

347

Over de verzekering zal ik op het voetspoor van den hooggeachten praeadviseur hier niet spreken.

Wat den Elfden Titel betreft, stelt reeds Mr. Rahusen volkomen gelijkstelling van zee- en rivier- en binnenschepen voor. Immers de door hem voorgedragen wijzigingen in enkele artikelen zullen niet alleen voor rivieren binnenschepen, doch ook voor zeeschepen moeten gelden.

Reeds Mr, Kist (1) had het „zonderling” genoemd dat de bepalingen, omtrent avarij-grosse geldende, voor binnenschepen alleen toepasselijk zijn ingeval van werping. AVaarom de andere gevallen van opzettelijk toegebrachte schade niet met werping gelijk worden gesteld, vraagt men zich tevergeefs af. Bij Mr. Driebeek in zijn bovenaangehaalde dissertatie (2) wordt dit uitvoeriger aangetoond, zoodat ik volstaan kan met daarheen te verwij -zen. Verschillende gevallen, in art. 699 W. v. K. opge-somd, zullen zeker bij de rivier- en binnenvaart niet kunnen voorkomen; doch daardoor worden de andere afwijkingen van het zeerecht allerminst gerechtvaardigd.

Ten slotte blijven nog de bepalingen van den Twaalfden Titel over, betreffende het te niet gaan der verbintenissen uit den zeehandel, reeds thans in het algemeen en naar de omstandigheden toepasselijk verklaard. (3)

Mr. Rahusen wenscht in zijn praeadvies voor de binnenvaart één afwijking van de tegenwoordige bepa-

(!) t. a. p., deel V, blz. 455.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. blz. 42 vv.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals de Hooge Raad bij Arrest van 17 April 1867 (N. Rechtspr. dl. 73, blz. 437) besliste is art. 93, en niet art. 746 W. v. K., op bet verval van de rechtsvordering van de ontvangers der lading tegen den schipper van een binnenvaartuig toepasselijk, daar art. 93 een bizondere bepaling voor de binnenvaart bevat.

348 lingen. Mr. R. wil nl. de bepaling van art. 2010 B. W. niet op de verjaring der artt. 741, 742 en 743 W. v. K. toepasselijk verklaren. Die verjaring toch wordt daardoor, volgens den hooggeachten praead viseur, weder op losse schroeven gesteld, en in het algemeen belang is het dat de verbintenissen uit de binnenvaart afloopen.

Over de wenschelijkheid dezer wijziging kan men verschillend oordeelen ; doch termen om hier de rivieren binnenvaart anders te behandelen als de zeevaart acht ik geenszins aanwezig.

De verschillende Titels van het Tweede Boek van ons Wetboek van Koophandel nagaande, is het mij niet mogen gelukken daarin bepalingen aan te treffen, die een bizon-der recht voor de rivier- en binnenvaart motiveeren

De conclusie, waartoe ik na dit onderzoek kom, is dan ook deze dat de aan het hoofd van dit opstel geplaatste vraag : Moet het privaatrecht voor rivier- en binnenschepen een ander zijn, als dat voor zeeschepen? ontkennend moet worden beantwoord.

Het scheepvaartrecht eischt in menig opzicht verbetering. Bij het aanbrengen dier noodzakelijke verbeteringen zal men te letten hebben op de ontwikkeling van het verkeer sedert de invoering van ons Wetboek van Koophandel. Men zal bij de vaststelling dier nieuwe bepalingen zoowel met de groote verschillen tusschen de op de zee, als met die tusschen de op de rivieren en binnenwateren gebezigde schepen hebben rekening te houden. Doch aan een bizonder recht voor de rivier- en binnenschepen is geen behoefte.

Rotterdam, 20 Juni 1896.

Schets van het Homeinsehe Erfrecht, door .Thr. Mr. Tj. A. M. A. Humalda v. Eusinga, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage. — Gebr. Belineantb te 's-Gravenhage, 1896.

In een kort Voorwoord op de zes Hoofdstukken (55 bl.) verklaart Sehr. (Nov. 1895), dat hij, zonder de vraagstukken, die zich op ’t gebied van het Romeinsch erfrecht voordoen, aan te roeren, een zoo duidelijk mogelijke voorstelling heeft willen geven van het systeem van het Romeinsche erfrecht. De eerste 15 bl. behandelen dan ook vooral het erfrecht ab intestato, terwijl Hoofdstuk II dan eindigt met de Novella 118 van .Justinianus. Dat die Novella het recht van representatie wat uitbreidde, 111. tot de afstammelingen van broeders of zusters of van halfbroeders of halfzusters, in geval een of meer van die broeders enz. den testator overleefde, wordt bl. 18 vermeld, evenals dat voor bloedverwanten in de zijdlinie overigens de nadere graad den verderen uitsloot, met erfrecht in capita voor bloedverwanten in gelijken graad.

Dat in ons recht B. W. 892 de plaatsvulling wat uitbreidde, maar nog niet altijd de kinderen wettelijk erfgenamen maakt, daar waar hun vooroverleden ouders het bij hun overleving van den erflater zouden geweest zijn — dat het toch gaf meer dan het Wetboek Napoleon voor ’t Koningrijk Holland en de 0. Civil, wordt door Sehr, in ’t midden gelaten. M. i. had een kleine bespreking van dat punt haar nut allicht gehad.

Hoofdstuk HI heet de Testamentaire Erfopvolging en begint met de min juiste etymologie van I, H, 10, dat het woord testame7itum zou afgeleid zijn van testatio

350 mentis, alsof niet mentum na een werkwoord den veel algeineener zin van „uitwerksel” had ! De verschillende bepalingen, die gaandeweg het testeeren gemakkelijker maakten, de cautio Mudana, waardoor de erfgenaam of legataris, wien een negatieve voorwaarde gesteld was, kon aanvaarden behoudens borgtocht, dat hij, als de gebeurtenis later nog plaats greep, het ontvangene zou teruggeven, worden verder nog duidelijk en uitvoerig besproken. Dat nieuwere wetgevingen door hun ruimer toelating van legitieme naast testamentaire portie die cautio Muciana niet noodig achtten als het testament geldig bleef, had hier wel mogen zijn vermeld.

Hoofdstuk IV geeft onder den naam de verplichte Erfstelling een duidelijke aanwijzing, niet enkel van wat bij de Romeinen gold als legitime portie, die toch zelfs na Nov. 18 en 115 van Justinianus nog steeds tot 'li, '1^ of 'I2 der intestaatportie beperkt bleef, maar ook van de overige regelen voor de querela inofficiosi testamenti waarmede zij, die erfgenamen ab intestate zouden zijn geweest, zich tegen de bepalingen van het testament konden doen gelden.

Het Romeinsch geding tegen wie als erfgenaam bezat, met de daarvoor niet speciaal geldende longi temporis præscriptio, worden Hoofdstuk V onder den titel Rechtsmiddelen even behandeld. Misschien wat al te kort door niet op de verjaring te wijzen, die door ’t bezit van gedeelten der nalatenschap onder een anderen titel dan dien van erfgenaam wèl kou worden verkregen.

Legaat en Eideicommis vormen den titel van Hoofdstuk VI. Zij eischen dan ook nog wel de 12 er aan gewijde bladzijden ! Wat den vorm betreft, kwam onder de Keizerlijke regeeringen meer en meer vrijheid. Wat de aan de erfgenamen te laten cijfers aangaat, waren de lex Falcidia (40 v. C.) en de Senatusconsulten Pegasi-

351

anum en Trebellianum (tijdens Justinianüs) meer beslissend dan vele vroegere wetsbepalingen, al kwam ook het Senctum Trebellianum evenmin als eenige andere wetsbepaling van Justinianus zich houden aan de lex Voconia (169 n. C.) die bepaalde, dat de erfgenaam aan legaten niet meer behoefde uit te keeren dan hij zelf door de erfenis kreeg.

Ieder lezer zal dit Hoofdstuk VI wel met genoegen overzien, al is ook de quarta Falcidia een Romeinsch rechtsbegrip gebleven. Nevens den wensch naar enkele aanvullingen is gunstige kritiek voor het werkje van Jhr. Mr. v. Eltsinga op hare plaats.

A. Heemskerk.

Themis, LVilste deel, 2de stuk. (1896.)

352

VARIA.

Na het uitvoerig artikel van Mr. P. R. Feith, lid van den Hoogen Raad, in Themis 1895 bl. 612—622, besprekend het werk van Mr. J. D. Veegens, viel aan de wet van 30 Sept. 1893 Stbl. n°. 140, het faillissement in 240 artikelen behandelend, en aan de wet van 6 Sept. 1895 Stbl. nquot;. 155, die in 1 artikel wijzigde de artt. 1, 6, 198 der oudere wet, in dit tijdschrift nog geeue aankondiging ten deel. Zij traden dan ook nog geen van beide in werking. Voor de wet van 1895 is 1 Sept. 1896 daartoe bepaald, voor de wet van 30 Sept. 1893 vordert deze zelve daartoe een nader bij de wet te bepalen tijdstip.

Brengt intusschen de nieuwe nog te wachten wet misschien nog eenige wijziging, toch zal de uitgave van Gebk. Belinfante te ’s-Gravenhage, in 1893 begonnen, in 1894 en 1895 nog het ontwerp en de behandeling in de Kamers, met die van het Voorstel-PuNAPPEL in Deel V en Deel VI, besprekend, reeds wel een goede grondslag blijven voor wie bestudeeren wil wat nu reeds in ’t Staatsblad kwam.

Daartoe zal hem de toelichting in en voor de Kamers zeer dienstig kunnen wezen, terwijl ook het Voorstel-Pi.7NAPPEL, dat tot de wet van 6 Sept. 1895 Stbl. n®. 155 voerde, de faillissementsbehandeling meer aan de rechtbank overliet maar toch ze uitgebreid liet tot diegenen, die zonder kooplieden te zijn toch meer schulden dan vermogen hebben. Meer faillietklaringen en curatorbe-noemingen kunnen dus het gevolg zijn der nieuwe wet, al naarmate de rechter haar gaat toepassen. Moge menigeen er naar streven, nog vóór die toepassing begint.

353

zich goed van wet en geschiedenis in zake het zoo belangrijk onderwerp op de hoogte te gaan stellen ! Dat zal de uitgave van Gebr. Belinpante op hare waarde doen schatten.

Bespraken wij in Themis 1896 no. 1, bl. 164, het ten vorigen jare te Utrecht opgetreden Nederlandsch Instituut van Accoimtants ; het orgaan dier vereeniging onder den naam De Accountant, waarvan in Januari 11. nquot;. 3 verscheen ter drukkerij van J. van Druten te Utrecht en met J. G. Ch. Volmer als redacteur, tot een prijs van f 1 per jaargang (4 nummers), stelt mij in de gelegenheid nog een leemte aan te vullen in de opgave omtrent de samenstelling van het Bestuur.

In de Algemeene Vergadering Zaterdag 21 Dec. 1895 te Amsterdam, werden de hh. C. J. Theunisse en C. Knapper Kz. herkozen, do eerste als Voorzitter voor Ijaar, beiden als lid van het Bestuur voor 3 jaar. In 1896 treden af de hh. E. W. Schallenberg, thans Vice-Voorzitter, en Mr. E J. Korthals Altes. In 1897 de hh. J. G. Verroen, thans Penningmeester, J. G. Ch. Volmer, thans Secretaris, en G. F. Latorf.

liet schijnt wel wat vreemd, dat de functies van Vice-Voorzitter, Secretaris en Penningmeester zoo op geheel andere periodes zullen doen aftreden dan die van Voorzitter, maar dat regelt zich misschien wel op een latere vergadering, misschien ook regelt het Bestuur zelf de verdeeling zijner functies, enkel het Voorzitterschap en het lidmaatschap van ’t Bestuur aan de benoeming door de vergadering der leden overlatend.

Dat tot die leden ook vrouwen kunnen behooren, werd 21 Dec. met 21 tegen 20 stemmen besloten.

23

354

Aangenomen werd ook het Bestuursvoorstel, dat buitenlanders alleen dan tot lid benoembaar zijn, wanneer zij, na eerst op een Nederlandsch diploma benoemd te zijn tot assistent, het examen van het Instituut goed hebben afgelegd.

De mededeeling, dat te Rotterdam l Oct. 1895 een cursus in ’t Handelsrecht is geopend onder Mr. J. van Raalte en 5 Jan. 1896 een in Handelsgeschiedenis en Aardrijkskunde onder den heer J. Holwerda, was ook nog een belangrijk element in het verslag van De Accountant.

Zoo ook, dat het Bestuur 11 heeren tot assistent benoemde, waarvan 6 te Amsterdam, 1 te Rotterdam, 1 te ’s-Gravenhage, 1 te Groningen, 1 te Helder, 1 te Oss.

Verschillende artikelen, over boekhouden, reservefondsen, rekeningkunde, inhoudsopgave van buitenlandsche bladen betreffende het vak, vormen voorts met do be-grooting voor 1896 en het Verslag, door het Bestuur ter vergadering van 21 Dec. 1895 uitgebracht, een groot deel van den inhoud der 16 bh van het blad n“. 3. Voor wie het nog niet las, kan het dienstig zijn te weten, dat de Staatscourant van 14 Juni 1895 de Statuten der Vereeniging bevat, dat de leden 1e klasse betalen f 20 ’sjaars en f 20 entree, do assistenten ƒ 5 ’sjaars en f 5 entree.

Kan ik voor ’t overige naar Themis 1896 hl. 164 e. v. verwijzen, velen zullen nog wel willen vernemen, welke eischen de Vereeniging stelt voor het examen, door hen af te leggen, die haar diploma als Accountants wenschen te verkrijgen.

Het zijn :

• 1« Kennis van de voornaamste markten van in- en uitvoer en van de groote wegen van verkeer ;

• 2“ Kennis van geschiedenis van handel en nijverheid

365

van Nederland en zijne Koloniën gedurende de laatste 100 jaren ;

3° Kennis van de drie moderne talen, nevens het Nederlandsch, voor zoover die talen voor vertaling en opstellen betreffende het vak noodig zijn.

Bij Gebr. Belinfante te ’s-Gravenhage kwam in 1896 een vervolg uit, het Eerste genoemd, van het door den heer J. C. Schermbeek, Hoofdcommissaris van Politie te ’s-Gravenhage uitgevoerde „Uitleveringswetten dd. 6 April „1876 n°. 00 en 16 April 1880 nquot;. 04”, verschenen bij Gebr. Belixpaxte 1886 en besproken in Themis 1887 hl. 214 Gaf dit laatste werk den tekst, meest met vertaling in Nederlandsch, van de 20 destijds voor Nederland geldende tractaten — het vervolg doet zoo voor de tractaten van Nederland met :

1° de Vereenigde Staten van N.-Amerika, Sthl. 1889 n°. 74 ;

2« België, Stbl. 1889, n“. 93 ;

3o Luxemburg, Stbl. 1893, n“. 86 ;

4“ Rusland, Stbl. 1894, n°. 7 ;

6“ Denemarken, Stbl. 1894, n“. 41 ;

0° Oranje-Vrijstaat, Stbl. 1894, n“. 61 ;

7” Monaco, Stbl. 1894, nquot;. 147 ;

8“ Spanje, Stbl. 1895, n“. 38 ;

9“ Rumenië, Stbl. 1895, n”. 88 ;

10quot; Portugal, gesloten te Lissabon 19 Mei 1894, nog niet in ’t Stbl., bij gebreke van bekrachtiging te Lissabon. Hierbij worden een aantal artikelen van ’t Portugesche Wetboek van Strafrecht medegedeeld, in Nederlandsche vertaling, waarvoor Sehr, den heer Joh. J. Belinfante dank zegt.

356

Sehr, voegt hierbij nog, bl. 242, met medodeeling van tekst, dat met Italië tot stand kwam 26 .Juli 1886 een additioneele overeenkomst, aanvullend het tractaat van Nov. 1869, dat in Stbl. 1870 nquot;. 36 te vinden is. Die additioneele overeenkomst is in n“. 175 Staatsblad 1886 vermeld.

Dat het tractaat met Liberia en dat met Zweden en Noorwegen, bl. 213 en bl. 222—240 vermeld, ons Staatsblad nog niet bereikten, weerhield hem niet van goede tekstmeedeeling.