INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mr. A. HEEMSKERK, Mr. M. DE PINTO, Mr. L. DE HARTOG, Mr. A. R. ARNTZENIUS, Mr. H. ZILLESEN, Mr. D. SIMONS en Mr. S. J. M. VAN GEUNS.

ACHT EN VIJFTIGSTE DEEL.

’s-GRAVENHAGE, GEBROEDERS BELINFANTE.

1897.

0986 4228

MEDEARBEIDERS.

INHOUD.

Blz.

De tijd, waarvoor eene uereemying die rechtspersoonlijkheid verlangt, niet kan worden opgericht, door Mr. C. Bake, Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage..........l

fels over de wet van 2 Juni 1875 {Staatsblad no. 95) lol regeling van bet toezicht bij het oprichten van inrichtingen, ivelke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken,, door L. F. G. P. Schreuder, Referendaris aan het Departement van Binnenlandsche Zaken, te ’s-Gravenhage. (Vervolg van deel LVII, blz. 38).....4

Eene Rechtbank ter voorkoming van processen, door Mr. G. Wttewaal, lid van de Arr. Rechtbank, te Arnhem

Realisatie van met hypotheken, bezivaard onroerend goed in een faillissement (Faillissementswet). door Mr. K. W. Brevet, Advocaat en Procureur, te Middelburg

Papieronderzoek en Vitleveringsplichf een antwoord aan Mr. D. Simons (Zie Themis, 1896, blz. 380 vv.), door Mr. S. M. S. de Ranitz, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage . . 88

De Stichtingen en de Fiscus. Naar aanleiding der Jurisprudentie, door Mr. P. Polvliet, Substituut-GrifRer bij de Arrond.-Rechtbank, te Rotterdam

De Procureursivet, de leæ flarlogh en de toekomst der Balie, door Mr. A. P. Th. Eyssei.l, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage

Slaalssouvereiniteit en ^olkssouvereiniteil, door Mr. A. R. Arntzenius, Griffier van de 'Tweede Kamer der Staten-Generaal

Overname eener Handelszaak {A jaire). — Academisch Proefschrift van W. VAN Gelder. (Amsterdam, H. Eisendrath, 1895) aange-kondigd door Mr. A. Heemskerk te ’s-Gravenhage

VI

Biz.

E.iecutoir-Arrest op een oneoeivnd yoed, dat eerkochl, maar noij met ijeteverd is. — Academisch Proefschrift van P. C. E. van WiJMEN. — Amsterdam, 1895, aangekondigd door Mr. A. Heemskerk te ’s-Gravenhage...............200

.Aansprakelijkheid uit contract in hel liomeinsche Recht, door Mr. Henri Hijmans, Advocaat en Procureur, te ’s-Gravenhage. (Vervolg en slot van Themis 1896 p. 311)

Het Openbaar Ministerie in hel Burgerlijk Geding, door Mr. A. ÏAK, Ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de Kantongerechten in het Arrondissement Haarlem

Retentie, ook Preferentie? door Mr. M. Goslings, advocaat en procureur te Sneek

Le Droit commercial en Roumanie, door Mr. Joan Boul, Advocaat te Amsterdam (vervolg van Deel LVTI, bladz. 484)

Verantwoordelijkheid voor werklieden ? Eene nalezing, door Mr. A. P. Tu. Eyssell, Lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage

Beschouwingen over de uitvoering van de artikelen 140 en 145 der Grondwet, Academisch Proefschrift van G. G. van der Hoeven (E. J. Brill, Leiden 1896), door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat, te ’s-Gravenhage..............420

Het Rijksingezetenschap, door L. E. G. 1’. Scureuder, Referendaris bij het Ministerie van Binnenlandsche Zaken, te ’s-Gravenhage . 443

De Makelaardij, door A. Duparc, Commies-Chef ter provinciale griffie van Friesland, te Leeuwarden..........475

Eenige opmerkingen naar aanleiding van de arlikelen 122 en 124 der Wet op het faiUisseinenl en de surséance van betalintj van den 30™ September 1893 iStbl. 140), door Mr. D. J. den Beer Poorïugael, Advocaat en Procureur, te Zwolle.......518

Mrs. A. F. K. Hartogh en C. A. Cosman: De Wet van 7 Juli 1896 (Stbl. 103) tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke reglsvordering toegelichl. 's-Gravenhage 1897, door Mr. A. P.

VII

Blz.

Tu. Eyssell, Lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage..................526

Eenige opmerkingen over de preventieve hechtenis, door Mr. B. E. Asscher, Advocaat en Procureur, te Amsterdam......545

• A. F. DE Savornin LoiiMAN Jr. J)e gronden voor en het karakter van de divamjopvocding van jeugdige personen. — Amsterdam, 1896, door Mr. S. J. M. van Geuns, Ambtenaar van het 0. M. bij de Kantongerechten, te Zierikzee..........583

Het Rijksingezetenschap, door L. F. G. P. Schreuder, Referendaris bij het Ministerie van Binnenlandsche Zaken, te ’s-Gravenhage ......................595

Eene oude vraag. Beteekenis van art. 1354 B. W., door Mr. P. R. Feitii, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te’s-Gravenhage 629

• A. J. Driessen, Schets der werkzaamlteden in strafzaken van den Nederlandscfi-lndischen ambtenaar van het Openbaar Ministerie op Java en Madoera, Amsterdam 1897, door Mr. T. H. der Kinderen, Oud-Lid in den Raad van Nederlandsch-Indië, te ’s-Gravenhage. 666

VARIA.

Het jongste Nutsrappurt over de V^olkshuisvesting, door Jhr. Mr. J. Beelaerts van Blokland te ’s-Gravenhage

Verbeterhuis van den Staat New-York te Elmira

Prijsvraag van de Internationale Vereeniging voor Vergelijkende Rechtswetenschap en Staathuishoudkunde te Berlijn

Dictionnaire Pratique de Droit Comparé

Zeitschrift f. d. gesammle Handelsrecht

Onderwerpen te behandelen in de Algemeeue Vergadering van 1897 der NedcrIandsche Juristen- Vereeniging

Zeitschrift für Criminal-Anthropologie, Gefangnisswissenschaft und Prostitutionsivesen, redactie: Dr. W. Wenge

In memoriam Mr. J. G. KiSï

/het vraagstuk van de doodstraf, door Prof. G. A. van Hamel . . 590

vni

Blz.

Nederlandsche Juristen-Vereenii/inf/. Vraagpunten aan stemming te onderwerpen in de Algemeene Vergadering van 30 en 31 Augustus

1897, te Zwolle..................592

De Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling^ gevolgd door de Invoeringswet, met inleiding en aanteekeningen, door Mr. J. D, Veegens, derde druk, Haarlem, H. D. Tjeenk Willink, 1897...................686

Rechtskundig Tijdschrift voor Vlaamsch België.......686

De Rechtspraak en de Administratieve Reslissingen op de Nederlandsche Staatswetten, Besluiten enz., veertiende vervolg op Deel 1 der Rechtspraak van Mr. D. Léon, door Mr. E. L. van Emden, ’s-Gravenhage, Gebr. Belinfante.........691

Léon’s Rechtspraak, derde druk, Jacht en Tisscherij, door Mr. N. Cramer, 's-Gravenhage, Gebr. Belinfante.........693

Wet van 2 Mei 1897 (Stbl. n° 141) tol oprichting van Kamers van arbeid, met aanteekeningen ontleend aan de gewisselde stukken en de discussiën in de beide Kamers der Staten-Generaal, door Mr. H. J. A. Mulder, ’s-Gravenhage, Gebr. Belinfante .... 694

Prpsvragen, uitgeschreven door het Provinciaal Utrechtsch Genootschap van Kunsten en Wetenschappen, 1897, Rechtsgeleerdheid en Staatswetenschappen...............69.5

THEMIS.

LMIIsle (led. — EERSTE STEK.

De tijd, waarvoor eene vereeniging die rechtsper-soonlijklield verlangt, niet kan worden opgerlclit.

Indien op een examen door een onzer hoogleeraren de vraag werd gedaan, of de tijdsduur, waarvoor eene vereeniging wordt opgericht, een beletsel kan zijn voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid — tien tegen één, dat de examinandus, die eenigszins behoorlijk beslagen ten ijs komt en de voornaamste bepalingen der wet van 22 April 1855 (Stbl. uquot;. 32) in het hoofd heeft, ontkennend antwoorden zal. Is de patiënt iemand, die gaarne zelf het woord voert (het horam loquendo consumamp;i'e wordt ook wel door examinandi toegepast!), dan zal hij tevens mededeelen, dat art. 5 der wet op het recht van vereeniging en vergadering bepaalt, dat alle voor oube-paalden tijd of voor langer dan dertig jaren aangegane vereenigingen. welke als rechtspersoon willen optreden, eene erkenning door de wet behoeven, maar dat dergelijke vereenigingen, voor minder dan dertig jaren aangegaan, door den Koning kunnen worden erkend

Is de Hoogleeraar een purist, zoo zal hij misschien opmerken, dat men eene vereeniging wel opricht, maar niet aangaat, waarop dan de examinandus natuurlijk antwoorden zal, dat de wet zelve het woord aangaan bezigt.

Hiermede zal vermoedelijk dit gedeelte van het on-Themis^ LVlliste deel, 1ste .stuit. (1897.) 1

derzoek naar de bekwaamheden van den candidaat afloopen.

Het is echter ook mogelijk, dat de Professor den examinandus eene vraag voorlegt, die dezen, als hij min of meer zenuwachtig is, geheel van zijn stuk moet brengen.

„Hoe moet het gaan, als de vereeniging wordt opgericht voor 30 jaar, niets meer en ook niets minder ?”

Op die vraag kan men, met de wet in de hand niets anders antwoorden dan het volgende : Dan kan de vereeniging geene rechtspersoonlijkheid verkrijgen. De wet mag haar niet erkennen, want zij wordt niet „aangegaan” voor langer — de Kroon mag haar niet erkennen, want zij wordt niet „aangegaan” voor minder dan dertig jaar.

Is het niet wonderlijk, dat bij de behandeling der wet van 22 April 1855 (Stbl. n”. 32) niemand, zelfs niet Mr. Jacob van Lennep, die toen lid van de Tweede Kamer was en aan de beraadslagingen deelnam, aan dat geval gedacht heeft ? De Regeering had aanvankelijk voorgesteld te lezen (Handelingen der Staten-Generaal 1854 — 1855, Bijlagen bl. 63) : Art. 5. Geene vereeniging, buiten die door de Grondwet of andere wetten ingesteld, treedt als rechtspersoon op, dan na door Ons of van Onzent-wege te zijn ingesteld of erkend.

Art 6 al 1. De erkenning geschiedt door goedkeuring van de statuten of reglementen der vereeniging.

Later, bij nota van wijziging, werd voorgesteld (t. a. p. blz. 323), in art. 5 door Ons te veranderen in door eene wet of door Ons en als 2lt;’ en 3° lid aan art. 5 toe te voegen het volgende :

„Alle voor onbepaalden tijd of voor langer dan dertig jaren aangegane vereenigingen, welke als regtspersonen willen optreden, behoeven eene erkenning door de wet.

„Dergelijke vereenigingen, voor minder dan dertig jaren

aangegaan, kunnen door Ons of Onzentwege worden erkend.”

Zoo sloop de fout in de wet. Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer, werd wel door den Minister of van Onzent wege in het eerste, en of Onzentwege in het derde lid van art. 5 geschrapt, maar niemand dacht er aan, dat in plaats van ; voor minder dan dertig jaren, moest gelezen worden : voor dertig jaren of minder. En de fout werd niet weggenomen.

Wat ziet men thans gebeuren ? Dat vereenigingen worden opgericht : voor 29 jaar, voor 29 jaar en 6 maanden, voor 29 jaar en 10 maanden, ja zelfs voor 29 jaar, 11 maanden en 29 dagen (Ned. Staatscoiirant 1895 nquot;. 28), maar natuurlijk nooit ofte nimmer voor 30 jaren.

De lezer zal het wel met mij eens zijn, dat die fout dient te worden weggenomen. Misschien zal dan tevens de goedkeuring bij de wet, die nimmer wordt toegepast, worden afgeschaft, in welk geval iedere termijnsbepaling kan vervallen. Maar mogelijk bestaan dààrtegen gewichtige en onoverkomelijke bezwaren.

Mr. C. Bake.

's-Gravenhage 4 Nov. 1896.

Iets over de wet van 3 Juni 1875 (Staatsblad no. 95j), tot regeling van het toezleht bij het oprlehten van Inrlehtlngen, welke gevaar, sehade of hinder kunnen veroorzaken. (1)

(Vervolg van deel LVII, blz. 38).

De herziening der hierboven aangeduide wet (Hinderwet), waartoe het voornemen van de Regeering door mij vermeld werd op blz. 466-7 van dl. LVI (1895) van dit tijdschrift, is blijkens de wet van 4 Sept. 1896 (Stbl. nquot;. 152), — behoudens aanvulling van art. 2 sub IX met de vermelding van de zuivel- en cichoreifabrieken, de opneming van een artikel (23), straf bedreigende tegen schending van de geheimhouding, opgelegd in het slot van art. 19, en van een artikel (33), volgens hetwelk de

(1) Op dezelfle overwegingen als worden aangetroffen in arr. v. d. H. R. van 26 Nov. 1883, vermeid o. a. op blz. 480 van dl. l.VI van Themis, berust arr. van dat rechtscollege, dd. 15 Juni 1896 (IK. u. h. B. no. 6826).

In verband met de op blz. 27 vlg. van dl. LVII van dit tijdschrift besproken vraag, of bij plaats, verord., indien van gemeentewege een algemeen slachthuis beschikbaar is gesteld, aan slachters enz. kan worden verboden, in de gemeente elders dan in dat abattoir vee te slachten, zij vermeld, dat Mr. L. H. Rorters van Lennep op 27 Juni 1896 aan de Universiteit te Groningen de stelling verdedigde: «De Raad mag geen verbod uitvaardigen om elders dan in een abattoir het slachtersbedrijf uit te oefenen».

De in dit opstel en in de twee daaraan voorafgegane gedeelten vermeide Kon. besl”., waarbij niet is aangednid waar zij tekstueel gevonden kunnen worden, zijn opgenomen in Belineante's uitgaaf: Raad van State, Afd. v. d. gesch. v. bestuur.

wet kan worden aangehaald onder den titel van „Hinderwet”, — beperkt gebleven tot zoodanige wijziging en aanvulling, als noodig zijn geoordeeld om te voorkomen, dat de ingevolge die wet te verleenen vergunning een beletsel oplevere voor de toepassing der wet van 20 Juli 1895 (Stbl. n®. 137), houdende bepalingen tot beveiliging bij het verblijven in fabrieken en werkplaatsen (Veiligheidswet), en den ambtenaar, belast met het toezicht op de inwendige veiligheid in de aan deze laatste wet onderworpen inrichtingen en plaatsen, de gelegenheid te geven om te waken voor de hem toevertrouwde belangen en in beroep te komen daar waar, naar zijne meening, die belangen door de, door het gemeentebestuur te verleenen, vergunning zouden worden gekrenkt.

In hetgeen in mijn opstel over de Hinderwet (zie blz. 466—492 van bovenvermeld deel en blz. 1—38 van dl. LVII, 1896, van dit tijdschrift) gezegd en opgemerkt is, brengt de wet van 4 September 1896 geen verandering. Daarom meen ik zooveel mogelijk gevolg te moeten geven aan de toezegging, waarmede het tweede gedeelte van dat opstel werd besloten.

Blijkens het Voorloopig Verslag der Commissie van Rapporteurs uit de Eerste Kamer der Staton-Gen. over het ontwerp der wet van 4 September 1896, werd der Regeering in overweging gegeven om, nadat zoo vele verwante onderwerpen bij afzonderlijke wetten, als daar zijn de Hinderwet, de Veiligheidswet, de Arbeidswet en de Stoomwet, zullen geregeld zijn, de regeling eener codificatie van deze onderwerpen met spoed ter hand te nemen. Alleen op die wijze, meende men, kan, wat in dezen van het hoogste belang is, worden verkregen, dat de industrieel wete, waaraan hij zich heeft te houden ; dat hij een duidelijk inzicht verkrijge in de voorschriften, waarnaar hij zich heeft te richten, en dat hij niet lijde onder

de conflicten, welke de inzichten der onderscheidene met de uitvoering van de genoemde wetten belaste bestuursorganen kunnen doen ontstaan.

Het denkbeeld van codificatie in bovenbedoelden zin zou ook mij toelachen, doch ik zou de woorden „met spoed” liever gelezen willen zien „te gelegener tijd, wanneer men de werking der genoemde wetten in haar onderling verband meer van nabij heeft kunnen gadeslaan”. Heeft men op het gebied der Stoomwet, waarvan de wet van 15 April 1896 (Stbl. nquot;. 69) eene gewijzigde en verbeterde éditie is, sedert 1 October 1869 eene ruime ervaring opgedaan, en heeft de practijk vele leemten en gebreken der Hinderwet van 1875 aan het licht gebracht, de Arbeidswet is, dunkt mij, nog niet lang genoeg in werking, om met vrucht eene codificatie als bij het V. V. werd gewenscht, bij de Staten-Gen. in overweging te brengen. Maar, bovendien, wil men het doel dier codificatie zooveel mogelijk bereiken en aan de gecodificeerde wetsbepalingen het uitzicht van eenige duurzaamheid geven, dan zal men m. i. de werking van de Veiligheidswet en, in verband daarmede, die van de gewijzigde en aangevulde Hinderwet ten minste eenige jaren hebben moeten leeren kennen. Al werd door een aantal leden der Eerste Kamer betreurd, dat de Regeering geene aanleiding had gevonden, om thans, door eene algemeene herziening der wet van 1875, over te gaan tot wegneming der gebreken en aanvulling der leemten, welke de practijk bij de uitvoering dier wet had doen blijken, en al heeft die ruim twintigjarige practijk in niet geringe mate stof geleverd om eene algemeene herziening van de wet vruchtdragend te doen zijn, toch geloof ik, dat de Regeering wèl gedaan heeft, zulke herziening tot lateren tijd te verschuiven, om dan tevens haar voordeel te kunnen doen met de ervaring der toepassing van de Hinderwet,

die met de wet van 4 September 1896 in verband met de Veiligheidswet in vele opzichten eene nieuwe phase intreedt.

Het eerste punt, dat ik aan het slot van het tweede gedeelte van mijn opstel mij ter bespreking voorbehield, betreft de grenzen der bevoegdheid van provinciale en gemeentebesturen tot het geven van voorschriften aangaande het oprichten en gebruiken van zekere inrichtingen.

Bepalen de artt. 141 en 142 der prov. wet, dat prov. reglementen en verordeningen geene bepalingen omtrent onderwerpen van Rijks-belang kunnen inhouden, en dat de bepalingen van zulke reglementen en verordeningen van rechtswege ophouden te gelden, zoodra omtrent het daarin geregelde onderwerp door eene wet of een alg. maatr. v. bestuur voorschriften worden gegeven, art. 150, al. 1, der gem.wet wil, dat de plaats, verordeningen, waaronder alle voorschriften en beschikkingen van den Raad en van B. en W. worden verstaan, niet treden in hetgeen van algemeen Rijks- of prov. belang is ; art. 151 dezer wet zegt, dat de bepalingen van plaats, verordeningen, in wier onderwerp door eene wet, een alg. maatr. v. bestuur of eene prov. verordening wordt voorzien, van rechtswege ophouden te gelden, terwijl art. 161 ’s Raads bevoegdheid tot het bedreigen van straf tegen de overtreding zijner verordeningen beperkt met de woorden „voor zooveel daartegen niet bij eene wet, een alg. maatr. v. i. b. of eene prov. verordening is voorzien”.

Tot de bepalingen der genoemde wetten, welke van hare invoering af tot verschil van gevoelen en onderling niet overeenstemmende rechterlijke en administratieve beslissingen aanleiding hebben gegeven, behooren de hiervoren vermelde, niet het minst die van de artt. 150 en 151 der gem.wet, zóó zelfs dat de H. R. in de

eerste jaren laatstgenoemd art. toepasselijk geacht heeft ook waar het verordeningen gold postérieur aan de wet, den alg. maatr. v. b. of de prov. verordening, die bepalingen bevat omtrent het onderwerp der plaats, verordening. Zie o. a. het arr. dd. 15 Mei 1855, besproken op blz. 27 volg, van dl. LVII van dit tijdschrift. Later heeft dat rechtscollege — zie o. m. arr. van 12 Dec. 1892 en 15 Jan. 1894, IF. u. h. R. n'”’. 6285 en 6466 — begrepen, dat art. 151 alleen geldt ten aanzien van plaats, verordeningen antérieur aan de regeling van het onderwerp door een hoogeren wetgever, en dat met betrekking tot plaats, verordeningen, postérieur aan zulke regeling, het 2'^ lid van art. 150, bepalende dat bij twijfel, of eene verordening treedt in hetgeen van algemeen Rijks- of prov. belang is, zij verbindt, totdat zij bij Kon. besluit geschorst of vernietigd is, den rechter verbiedt in een onderzoek hieromtrent te treden, behoudens zijne bevoegdheid om de ingeroepen bepaling eener plaats, verordening buiten toepassing te laten ingeval van strijd met de regeling van een hoogeren wetgever.

Het zou een omvangrijk boekdeel vorderen, indien ik, kon ik over de noodige gegevens beschikken, een beoordeelend volledig overzicht wilde geven van de talrijke rechterlijke en administratieve beslissingen, welke de vraag betreffen, of eene plaats, verordening treedt in hetgeen van algemeen Rijks- of provinciaal belang is, en of de bepalingen van zulke verordening een onderwerp regelen, waarin later door een hoogeren wetgever is voorzien; indien ik al de schrijvers en meeningsuitingen in dit en andere tijdschriften en in rechts- en administratieve weekbladen omtrent de beantwoording dier vragen trachtte op te sommen. Ik zou voor een groot gedeelte moeten herhalen wat dienaangaande gevonden wordt in het bekende werk van Mr. W. Francken N Gz. en gezegd en aan-

geteekend is in gecommenteerde uitgaven van de Gem.-wet, in het bijzonder in de door Mr. H. Vos bewerkte nieuwe uitgaaf van Mrs. D. Léon en E. L. van Emden’s Rechtspraak en admin, beslissingen betreffende genoemde wet. Mij geheel van vermelding van beslissingen en van aanhaling van schrijvers te onthouden, kwam mij nochtans niet wenschelijk voor.

In mijn werk „De plaats, strafwetgeving en politie” (in 1875 uitgegeven bij J. van Boekhoven te Utrecht) stond ik eene ruime opvatting van art. 150 en van het woord „onderwerp” in art. 151 gem.wet voor (zio o. a. blz. 82, 83, het slot van aant. 243, blz. 709, 712, 713, 723). Deze opvatting vond eenige jaren later krachtige bestrijding in het academisch proefschrift van Mr. Jules Pijls: „Het begrip van prov. en gemeentebelang naar het Nederland-sche Staatsrecht” (1879).

Na een overzicht te hebben gegeven (blz. 86—167) • van de rechterlijke en administratieve beslissingen aangaande de quaestie, zegt Mr. Puls op blz. 172 : „Hieruit volgt tevens, dat aanvulling door den lageren wetgever van bepalingen door den hoogeren daargesteld, zeer zeker geoorloofd is, mits de eerste niet regele in strijd met de voorschriften van den laatsten. Onhoudbaar toch is de fictie, dat, wanneer de algemeene wetgever een onderwerp geregeld heeft, de lagere wetgever zou zijn uitgesloten, omdat door het feit zelve der regeling dat onderwerp verklaard zou zijn van uitsluitend algemeen belang”. De beschouwingen, waardoor Mr. P. tot deze conclusie geleid is, hebben, ook blijkens mijn ingezonden stuk „Artt. 150 en 161 Gem.wet” in de Gemeentestem n^^ 1547, 1548 en 1550, mij, evenmin als o. a. de Redactie van het IE. ï). d. Burg. Admin, (zie haar n®. 1584, waar een tegenovergesteld gevoelen van Mr. G. van Oosterwuk, uitgesproken in zijne uitgaaf van Mr. Boissevain’s Gem.-

10

wet, verdedigd wordt), overtuigd van de juistheid, in het licht der gem.wet van 1851, van zijne opvatting. Intus-schen : „Kwesties van wetsuitlegging zijn soms zóó debiel, het gebeurt zóó dikwijls dat daarbij evenveel vóór als tegen in het midden is te brengen, dat wie beslissen moet, hetzij rechter of Kroon, niet veel anders kan doen dan „den knoop doorhakken”, ’t Is alsof deze woorden, ontleend aan blz. 66 der dissertatie van Mr. G. G. van DER Hoeven : „Beschouwingen over de uitvoering van de artt. 140 en 145 der Grondwet” (1896), geschreven werden met het oog op de verscheidenheid in de uitlegging van de artt. 150, al. 1, en 151 gem.wet. Omtrent die artt. deed de hoogleeraar Mr. J. F. Buys zijne mee-ning kennen in zijn werk : „De Grondwet; Toelichting en Kritiek”, dl. II, blz. 187, 193, 227. Zijn ambtgenoot Mr. Baron de Geer van Jutfaas liet zich in den door mij aangekleefden zin uit in de N. Bijdr. voor Bechts-geleerdheid en Wetgeving, dl. VI, 1880, blz. 693 ; Z.HGel. schreef: „Waar dus eene andere wettelijke verordening bestaat, hetzij wet of maatr. v. i. b., hetzij prov. verordening, die een onderwerp regelt, daar kan over hetzelfde onderwerp geene (plaats.) politie-verordening gemaakt worden, of, zoo zij reeds bestaat, vervalt zij geheel. Zelfs aanvulling of uitbreiding is in dit geval verboden, zoo niet uitdrukkelijk die den gemeente-wetgever is vrijgelaten”.

Het zij veroorloofd deze woorden ook nu nog tot de mijne te maken met betrekking tot het onderwerp der Hinderwet. De artt. 150 en 151 gem.wet zijn tot dusver onveranderd gebleven ; zin en bedoeling er van kunnen derhalve niet gekend en verklaard worden uit latere wetten. Deze kunnen wel afwijking van hunne toepassing medebrengen of de toepasselijkheid opheffen, maar dan moet blijken, dat de wetgever een of ander gewild heeft,

11

zooals hij dat deed bij de wet vau 9 Juli 1855 (Stbl. n». 68), welke ik, hoezeer zij meer dan 40 jaren oud en reeds vervallen is, bij voorkeur boven jongere wetten als voorbeeld noem èn om hare toelichting èn omdat zij het minst verwijderd was van het tijdstip der invoering van de gern.wet. Niet de wet zelve wijzigt zich stilzwijgend naar de behoeften of wenschelijkheid van het oogenblik; vorderen deze verandering, dan is tusschen-komst van den wetgever onmisbaar. Ik zie geen enkele reden, waarom uitzondering hierop gemaakt zou kunnen worden met betrekking tot art. 150, al. 1, en art. 151 gem.wet. Dat de Minister van Justitie Mr. Modderman bij de behandeling van het ontwerp-Wetb. v. Strafrecht in de Tweede Kamer in antwoord aan den heer Vening Meinesz verklaarde, dat de kern der vraag, welken invloed bijv. art. 427 van dit Wetboek zal hebben op de strafwetgevende bevoegdheid van andere besturen, o. a. die der gem.besturen, ligt in het woord „onderwerp” ; hij voor zich vatte dit in den meest engen zin op; vandaar dat Z. Ex. wenschtte, met een beroep ook op de practijk onder den Code Pénal, uitdrukkelijk te consta-teeren, dat, z. i., door genoemd art. de bevoegdheid der gem.besturen alleen in zooverre wordt beperkt als hier speciale voorzieningen gemaakt zijn, en dat alzoo door dit art. aan de gem.besturen in het minst de bevoegdheid niet wordt ontnomen om ten aanzien van de politie op de straten en wegen nog andere voorschriften te maken. (Hand. Staten-Gen., 1880—81, II, blz. 284—5). Dit antwoord, besproken in de Gem.stem n®. 1521, 1“ hoofdartikel), bevredigde Mr. Vening Meinesz niet en later hebben ook anderen doen blijken er niet mede te kunnen instemmen. Aangenomen evenwel, dat elke meening in tegenovergestelden zin moet afstuiten op de uitdrukkelijke verklaring niet van den wetgever, maar alleen van

12

den toen maligen Minister van Justitie, dan geldt dit toch slechts voor het Wetb. v. Strafr., niet tevens voor de Hinderwet of voor de regeling van eenig ander onderwerp door een hongeren wetgever dan gem.raad.

Bij art. 4 der Hinderwet is aan den plaatselijken wetgever eene bevoegdheid toegekend, welke hij, vanwege het bepaalde bij art. 150, al. 1, gem.wet, anders zou hebben gemist. Eerstgenoemde wet, het toezicht regelende bij het oprichten van inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken, regelt dit onderwerp evenzeer in zijn geheelen omvang als dit met betrekking tot de openbare dronkenschap geschiedde bij de wet van 28 Juni 1881, Stbl. n®. 97 (zie hierover H. R., 24 April 1882, IK v. h. R. n®. 4782), en onttrekt het daardoor, immers voor zoover de wet zelve geen uitzondering toelaat,' aan de provinciale en gemeentelijke wetgeving. Voor de toepasselijkheid van art. 150, al. 1, en van art. 151 gem.wet is het, om den gem.raad tot regeling bevoegd te doen zijn, m. i. niet voldoende, dat de hoogere wetgever niet voorzien hebbe in hetzelfde feit, maar moet het onderwerp in zijn geheel behooren tot, of voor een gedeelte uitdrukkelijk overgelaten zijn aan de regelende bevoegdheid van den gem.raad overeenkomstig de artt. 134 en 135 j® art. 161 gem.wet. Bij deze beschouwing plaats ik mij op het standpunt, door den H. R. o. a. bij arr. van 3 Februari 1879 (TF. v. Jt. R. n®. 4344) ingenomen in eene zaak, waarin het juist over de Hinderwet liep. Art 151 gem.wet, zeide de H. R., stelt het van rechtswege vervallen der bepalingen eener plaats, verordening niet bloot afhankelijk van de regeling van hetzelfde feit, maar algemeen van de regeling van hetzelfde onderwerp, waarin door de wet is voorzien ; eene quaestie die de H. R. bij arr. van 11 Februari 1862 (IF. v. h. R. n®. 2356) in het midden wenschte te laten ; wijders, dat er geen enkele

13

reden bestaat om aan te nemen, dat de Rijkswetgever bij de regeling van het toezicht op de in de wet van 1875 bedoelde inrichtingen niet bedacht zoude zijn geweest op gevaar, schade of hinder, welke zij voor de openbare gezondheid kunnen veroorzaken, en dat bovendien de toepasselijkheid van art. 151 gem.wet alleen wordt bepaald door de gelijkheid van het onderwerp, niet door de gelijkheid van de motieven der regeling. Met betrekking tot dit arrest schreef Mr. H. Vos in de Bijdr. t. d. kennis van het Staats-, Prov.- en Oem.best., dl. XXX, blz. 126 : „Intusschen, de vergelijking tusschen dit arrest en de hierboven besproken uitspraken (H. R. 11 Febr. 1862, 2 Mei en 17 Oct. 1887 en 4 Juni 1888, IF. ?;. h. R. n°*. 2356, 5411, 5482, 5483 en 5566), kan bezwaarlijk opgaan. Bij de wet van 1875 toch is de bevoegdheid van den gein.raad uitdrukkelijk omschreven. Art. 4 dier wet noemt slechts twee aangelegenheden, die door den Raad in deze materie kunnen geregeld worden. De wet maakt dus zelve uitzonderingen op den regel van artt. 1 en 2. Elke gemeente-verordening die verder gaat, is derhalve in strijd met de wet”.

Ik zal niet ontkennen, dat op vroegere en latere uitspraken van den H. R. en op uitingen van de Regeering van vroegeren en lateren datum kan worden gewezen, waarbij het verbod van art. 150, al. 1, en het voorschrift van art. 151 in den meer beperkten zin van hetzelfde feit opgevat zijn en tevens invloed is toegekend aan de motieven der regeling, inzonderheid ook in zaken, waarin de toepasselijkheid van eene der genoemde wetsbepalingen beweerd werd in verband met de Hinderwet. Tot rechtvaardiging hiervan is vaak een beroep gedaan op eene verklaring van den Minister Mr, Heemskerk tijdens de beraadslaging in de Tweede Kamer over het ontwerp der wet van 1875. Art. 18 van dat ontwerp luidde in

14

het eerste lid: „De gem.raad kan, ingeval eenigeinrigting, niet genoemd in art. 2, blijkbaar gevaar, schade of hinder veroorzaakt of, zelfs vóór dat die opgerigt is, dreigt te veroorzaken, aan de oprigting daarvan voorwaarden verbinden of daarvoor eene plaats aanwijzen”. Eene bepaling van gelijke strekking, waarin niet van gem.raad, maar van gem.bestuur werd gesproken, werd aangetroffen in vorige ontwerpen; in die van 1864—5 en 1865—6 in art. 2 al. 2; in die van 1869—70 en 1870—71 in art. 7. De Minister Mr. Thorbecke, wien bekendheid met zin en strekking van de artt. 150 en 151 gem.wet toch niet zal kunnen worden ontzegd, zeide tot toelichting van zijn voorstel: „Het is geenszins de bedoeling, dat de uitoefening van industriëele bedrijven, in den maatregel van de eerste zinsnede niet genoemd, bij plaats, verord. zou kunnen worden geregeld. Het artikel moest dan, in over-stelling tegen art, 1, den gem.raad noemen en zou, als behelzende eene afwijking ran het beginsel, in art. 150 der gem.wet vervat, de bevoegdhe.id tot het maken dier verordeningen uitdrukkelijk moeten verleenen. De bepaling strekt alleen om B. en W. handelend te laten optreden, wanneer eene inrigting, in den maatregel van het eerste lid niet genoemd, de openbare veiligheid of gezondheid bedreigt”. Art. 18 van het ontwerp 1874—5 werd in denzelfden zin, doch wat uitvoeriger toegelicht en tegen bedenkingen in het V. V. van de Tweede Kamer bij de M. v. A. gehandhaafd, met eenige wijziging in de redactie. Zonder opgaaf van redenen werd het echter, hoezeer nader gewijzigd, door de Regeering teruggenomen. Naar aanleiding van eene vraag van den hr. van Kerkwijk deelde de Minister Heemskerk het volgende mede {Bijbl. Sts.courant, 1874—5, H, blz. 1281. 1) : „De reden van intrekking (van art. 18) is deze, dat het bij nader inzien voorzigtiger is voorgekomen, dat de geheele wet zich

15 bepale tot de inrigtingen, bedoeld in artt. 1, 2 en 3, hoezeer de behoefte aan regeling, welke de geachte spreker (de hr. v. Kerkwijk) bedoelt, zich wel kon voordoen. Dat is niet te ontkennen. In het ruime veld van inrig-tingen, vallende buiten art. 2., komt het mij evenwel voor-zigtiger voor, de bevoegdheid van gemeente- en andere besturen intact te laten, zoo als die nu de bestaande organieke WETTEN GEREGELD IS. voor de gem.besturen bepaaldelijk in artt. 135 en 188 der gem.wet. Men zou art. 18 hebben kunnen opvatten, alsof daarin eenigszins werd tekort gedaan aan de gewone magt der gem.besturen, en het was hoogst moeijelijk om zelfs met gewijzigde redactie dit bezwaar te vermijden. Derhalve heb ik gemeend, het zeer zelden voorkomend geval, waarin men aan zoodanig ingrijpend artikel behoefte zou kunnen gevoelen, buiten rekening te laten. De Regeering zal in zoodanige gevallen, als er vroeger niet bekende inrigtingen voorkomen, met den meesten spoed gebruik maken van art. 3 en de tusschenkomst van den wetgever inroepen”.

Het doen cursiveer en van eenige woorden zal al dadelijk het doel doen bevroeden, waarmede ik het gezegde van de Ministers Thorbecke en Heemskerk woordelijk vermeld. Indien ik naga dat laatstgenoemde bewindsman sprak van „bevoegdheid.....zooals die bij de bestaande organieke wetten geregeld isquot; en van „de gewone macht der gem.besturen”, en hiermede in verband breng de aanleiding tot het gezegde en den zin, waarin gedurende zijn herhaald Ministerschap art. 150, al. 1, gem.wet opgevat en toegepast is, dan meen ik te moeten onderstellen, dat Z. Ex. de eerste zou zijn geweest die zich verzet zou hebben tegen eene uitlegging zijner woorden in dien ruimen zin, dat zij in de practijk zouden kunnen leiden tot miskenning van het beginsel van genoemde wetsbepaling. Op deze woorden beriep de Min. v. Binn. Zaken zich in 1879

in een schrijven aan den Min. v. Waterstaat c. a. (zie Gern.stem n”. 1509), van meening als hij was, dat ten aanzien der verhouding van plaats, verordeningen tot de wet van 1875 het beginsel moest worden aangenomen, dat met zoo vele woorden is uitgedrukt in de artt. 29 der wet van 4 Dec. 1872 {Stbl. n®. 137) en 11 der wet van 5 Juni 1875 {Stbl. n''. 110). Volgens Mr. E. L. van Emden (Mr. N. Cramer, van Emden’s Rechtspraak op de Fabriekwet, blz. 5 fine) valt de juistheid dezer zienswijze zeer te betwijfelen. Art. 150 gem.wet, zegt ZEG., m. i. te recht, moet gelden, tenzij eene speciale wet, zooals in de aangehaalde wetten van 1872 en 1875 het geval is, eene afwijking van den bij art. 150 gestelden regel in-houde. Maar met zoodanige wet is niet gelijk te stellen eene verklaring van den Minister bij de behandeling eener wet, al is ook geen van de leden der Kamers daartegen opgekomen. Dit kan aan den algemeenen regel van genoemd artikel zijne kracht niet ontnemen.

Op de minist. verklaring, waarvan Mr. van Emden gewaagt, doelde ook de Staatsraad Jhr. Mr. Rociiüssen in de noot op blz. 32 van zijn bekend werk „Nijverheid en Overheid”. Op die blz. schrijft ZHWG. : ,,Maar de wet zelve moet duidelijk verklaren, op welke bedrijven zij haar oogmerk richt. Is dit geschied, dan kan geen bestuur aan eenige algemeene bevoegdheid van verordening het recht ontleenen, om niet genoemde bedrijven aan het toezicht te onderwerpen, dat door de nijverheids-wet is geregeld”. Tast ik in de bedoeling van dit gezegde niet mis, dan komt het gevoelen van den hr. Rociiüssen overeen met het mijne. Ik twijfel echter, of de aangegeven zinsnede wel in allen deele juist door mij geïnterpreteerd wordt, omdat ZHWG. op blz. 223—4 zegt : „Eindelijk, zelfs ten aanzien van onderwerpen, die wel met de wet van 1875 in verband staan, doch niet door haar geregeld

17 zijn, behoudt het gera.bestuur vrije hand. Niets belet den Raad eene verordening vast te stellen, bepalende in welke deelen der gemeente geen vee mag gestald worden, of welke hoeveelheid petroleum winkeliers en ook verbruikers in voorraad zullen mogen hebben. Verordeningen van dien aard kunnen zeker zóó zijn ingericht, dat zij bedektelijk op de wet van 1875 inbreuk maken, en zouden dan, wegens strijd met de wet, nietig verklaard moeten worden. Reeds, blz. 132, zagen wij daarover twijfel geopperd ten aanzien van het stallen van vee, en vermelden wij nog dat ook eene verordening op het in voorraad hebben van petroleum die vraag deed opwerpen. Bij breedvoerig gemotiveerde beschikking van een gem.-bestuur, dat vergunning verleende voor eene bewaarplaats van die lichtstof, werd zij opgelost. (Belinfante, XIX. 308).”

Naar de meening van Jhr. Mr. W. Th. 0. van Doorn, uitgedrukt op blz. XXIV van zijn werk over de Hinderwet, blijkt uit de bovenvermelde ministerieele verklaring omtrent de reden der intrekking van art. 18 van het ontwerp dier wet duidelijk, dat de gem.besturen de bevoegdheid behouden hebben, om voor niet in deze wet genoemde inrichtingen voorschriften in het publiek belang te geven. ZHWG. voegt er bij, dat deze bevoegdheid dan ook door den H. R., op grond der geschiedenis van art. 18 van het wetsontwerp, erkend is bij arr. van 13 Dec. 1880 (IR. r. h. R. n®. ’4593). Dit arr. wordt besproken in het hoofdartikel in de Gemeentestem n®. 1546.

Ware te recht getreden in de vraag, of bij de toegepaste plaats, verordening, welke postérieur was aan de wet van 1875, art. 150, al. 1, gem.wet in het oog was gehouden, dan zou ook ik die vraag toestemmend hebben beantwoord, niet op den grond, aangevoerd in bovenaangehaald ministerieel schrijven van 1879, maar eeniglijk op grond, dat het oprichten en gebruiken van inrichtingen

Theiiiiii, LVlIlste deel, 1ste .stuk. (1897.) 2

18

tot het stallen van rundvee en paarden en tot het houden of mesten van varkens niet behoort tot de zaken, welke het onderwerp der wet van 1875 betreffen of waaromtrent die wet geen uitspraak heeft gedaan aangaande de onderworpenheid, al of niet, aan eene voorafgaande vergunning van het gem.bestuur. De gem.raad bewoog zich ten deze, evenals waar ’t bijv, geldt de oprichting van hooibergen ( zie 17. v. d. Burg. Adm. nquot;. 1830. 4. 2), op geheel vrij terrein ; zijne desbetreffende regeling werd noch door art. 150, al. 1, noch door art. 151 gem.wet gewraakt. Anders zou mijn oordeel zijn, indien het bijv, gold de oprichting enz. van inrichtingen tot het roten en braken van hennep of vlas, of wel spinnerijen en weverijen. Het noemen van zulke inrichtingen onder die, waarvan de oprichting enz. onderworpen zou zijn aan de voorschriften der wet, werd door de Regeering voorgesteld. De Tweede Kamer echter wenschte dit niet en deed door aanneming van amendementen de vermelding van hennep- en vlasroterijen en brakerijen en van spinnerijen en weverijen uit art. 2 wegvallen. En nu wil het mij voorkomen, dat het bij plaats, verordening onderwerpen van zoodanige inrichtingen aan soortgelijk toezicht als waaraan zij onderworpen zouden zijn geweest, waren de bedoelde amendementen niet aangenomen, zou nederkomen op eene niet toelaatbare aanvulling der wet en bijgevolg zou zijn het treden in hetgeen van algemeen Rijks-belang is, ofschoon niet door den Rijks-wetgever geregeld. Eene, de wet van 1875 aldus aanvullende of uitbreidende plaats, verordening is m. i. niet bestaanbaar wegens art. 150, al. 1, gem.wet, al zijn de voorschriften dezer verordening niet identiek aan die der Hinderwet, wat zij overigens o. a. reeds daarom niet zouden kunnen wezen, omdat zij geen beroep op de Kroon kunnen openstellen tegen beslissingen van het uitvoerend gezag.

19

Ik wil hiermede niet zeggen, dat voor den plaats, wetgever het terrein van regeling ingevolge artt. 134 en 135 j®. art. 161 gem.wet afgesloten is voor inrichtingen, in de Hinderwet genoemd of daarin opzettelijk niet genoemd, en dat zijne bevoegdheid ten deze beperkt is tot die, in art. 4 van laatstvermelde wet aangeduid. Het doel dezer wet is om te verhinderen of zooveel mogelijk te voorkomen gevaar, schade of hinder, welke veroorzaakt kan worden door de werking of het gebruik van zekere „inrichtingen”. Al wat strekken kan om dat doel te bereiken, is het domein der Hinderwet en behoort tot de bemoeiing en zorg, niet van den gem.raad, maar van het bij die wet aangewezen gezag. Ik ben dan ook geenszins overtuigd van de juistheid van het gevoelen van den Minister v. Binn. Zaken, in 1878 aan Ged. Staten van Zeeland medegedeeld — zie Gem.st. n®. 1468, 2. 1 —, dat de gem.raad bevoegd is, in eene verordening op het brandwezen te omschrijven wat als bewaarplaats van petroleum en andere vluchtige vloeistoffen moet worden beschouwd en aan welke voorwaarden het bestaan van die bewaarplaatsen is onderworpen. De Minister gaf aan Ged. Staten niet toe, dat de verordening eene omschrijving inhield van hetgeen de wei onder inrichtingen verstaat. Die omschrijving had z. i. alleen op de bewaarplaatsen, in de verordening bedoeld, betrekking ; daar zij slechts aanduidde welke hoeveelheid petroleum enz. eene bewaarplaats vormt, zou de verordening op de bewaarplaatsen met eene mindere hoeveelheid niet toepasselijk zijn. Hare algemeenheid maakte m. i. de bepaling wel degelijk onvereenigbaar met de Hinderwet. De grootere of kleinere hoeveelheid petroleum enz. kan niet beslissen, of er eene „inrichting” is in den zin dier wet. Is er eene inrichting in dien zin — wat de gein.-raad niet op eenigerlei wijze kan uitmaken — dan mist

20

de plaats, wetgever de bevoegdheid te bepalen aan welke voorwaarden haar bestaan onderworpen is, en om voorschriften te geven omtrent de wijze van inrichting der bewaarplaats, de maximum-hoeveelheid die er aanwezig mag zijn en hoe de petroleum enz. er geborgen moet worden. Geldt het daarentegen niet eene inrichting in den zin der wet van 1875, of treden de plaats, voorschriften niet op het gebied, dat volgens die wet aan anderen behoort, dan zijn zoowel het openbaar gezag, als zij, die eene zelfs in de wet van 1875 vallende inrichting exploiteeren of gebruiken, daarbij onderworpen niet alleen aan de voorschriften van andere wetten, maar ook aan die van wettiglijk verbindende prov., gemeentelijke en waterschapsreglementen. Eene vergunning, krachtens de Hinderwet verleend, kan die onderworpenheid niet opheffen of wijzigen. (Zie o. a. het werk van Jhr. Mr. RocHussEN, blz. 223, voorl. ah, en het arrest van den H. R. van 19 Maart 1888, v. n. Honert, Gem. Zak., XXXVII, blz. 173, waarbij verworpen is de voorziening in cassatie tegen eene veroordeeling wegens overtreding van een bij plaats, verord. krachtens art. 135 gem.wet gedaan verbod, om binnen zekeren afstand van openbare wegen of voetpaden verzamelingen van mest of ander vuil te hebben of te maken). Gesteld dat iemand een door wind gedreven graanmolen wil doen werken en dat hij hiervoor vergunning verkregen heeft ingevolge de wet van 1875, maar dat eene plaats, verordening in het belang der veiligheid van het verkeer op openbare wegen een algemeen verbod bevat om zulke molens binnen zekeren afstand van die wegen te stichten of te hebben, dan overtreedt dat verbod evenmin art. 150, al. 1, als het getroffen wordt door art. 151. De molenaar zal, wil hij zich tegen straf vrijwaren en de toepassing van art. 180 gem.wet verhoeden, het verbod, zoolang het rechtsgeldig

21

bestaat, moeten eerbiedigen, al zon het in werking brengen van den molen daardoor worden verhinderd ondanks de verkregen vergunning, verleend door een gezag dat niet bevoegd is aan het verbod verbindende kracht te ontnemen ; wat de Kroon betreft, behoudens toepassing van art. 153 gem.wet, zoo en voor zoover hiertoe aanleiding gevonden wordt. Met juistheid m. i. werd in de M. v. T., behoorende bij het wetsontwerp 1869—70, door den Minister Mr. Fock gezegd : „Door het verleenen der vergunning tot oprigting eener fabriek, volgens de nu behandelde wet, wordt alleen uitgemaakt, dat, met het oog op het gevaar, de schade of den hinder voor de naburige perceelen of bewoners, geen beletsel tegen de oprigting bestaat. Maar de concessionaris zal van de verkregen vergunning geen gebruik mogen maken, wanneer daartegen uit andere wetten, prov. of gemeente-verorde-ningen of waterschapskeuren cenig beletsel voortspruit”. In denzelfden zin luidt eene beschikking van den Min. v. Waterstaat, H. en N. van 1879, vermeld in het prov. verslag van Noordholland over dat jaar, § 3 blz. 28, en besproken in de Gem.stem n“®. 1516 en 1517. De meening intusschen, dat de zuiverheid van den waterboezem in een polder zou behooren tot andere dan de door de wet van 1875 beschermde belangen, wordt door de Redactie in laatstgenoemd n“. m. i. te recht niet onderschreven. Bij K. B. van 20 Sept. 1893, n“. 37 {Gem.stem n“. 2222), is wijders verstaan, dat op voorschriften krachtens plaats, verordening door een gem.bestuur gegeven, door de Kroon bij * de ingevolge de Hinderwet te nemen beslissing niet behoeft te worden gelet, omdat de zorg voor het doen naleven van plaats, verordeningen, tegen welker overtreding straf is bedreigd, behoort tot de gemeentepolitie, waaraan door de Kon. goedkeuring, bij art. 26 dier wet bedoeld, nimmer iets kan worden toegevoegd, noch op eenigerlei wijze

22

worden te kort gedaan. ■— Over dergelijke quaestie handelt het hoofdartikel in n“. 2395 van het IF. v.d. B. A., naar aanleiding van het K. B. van 4 Mei 1894, n“. 20 (Bod. n®. 2389). Zie ook het hoofdartikel in n®. 1983 van dat blad, in verband met eene mededeeling van den Min. v. Binn. Zaken van 1877, t. a. p. n®. 1464. Volgens die mededeeling — door Mr. Arnïzenius instemmend besproken in de Bijdragen, dl. XXII, blz, 220 volg. — is oen algemeen verbod aan alle fabrikanten om afval of schadelijke stoffen te loozen in de vaarten, in eene prov. verord. opgenomen, in strijd met de wet van 2 Juni 1875 (Stbl. n®. 95). Het bederf van water is in art. 11 dier wet begrepen. (2) Er zouden dus telkens bij het toestaan van de oprichting eeuer fabriek, die onder de bepalingen van voormelde wet valt, maatregelen kunnen worden voorgeschreven tegen waterbederf, in verband met de locale omstandigheden. De bepaling — voegde de Minister er bij — is evenwel zeer nuttig voor zoodanige fabrieken, die geen vergunning behoeven, hetzij omdat ze in bedoelde wet niet zijn genoemd, of reeds opgericht zijn zonder vergunning, in een tijd toen deze volgens de destijds bestaande bepalingen niet werd vereischt. Het ware z. i., ter opheffing van het bezwaar, voldoende, bij het verbod om „afval van fabrieken in de vaarten te werpen en schadelijke stoffen daarop te loozen”, te voegen : „onverminderd de toepassing der wet van 2 Juni 1875 (Stbl. n®. 95) bij de oprigting van inrigtingen, waarop die wet toepasselijk is”. Of door eene bijvoeging in dezen zin het bezwaar opgeheven werd, betwijfel ik; zeer zeker* maakte zij het niet gemakkelijk voor hen, die op de na-

(2) Zie hierover ook het lioofdartikel in de Gemeentestem Aquot;. 2199 en de daar vermelde K. Bn., waarbij te voegen die van 10 Aug. 1876, n“. 19; 16 nee. 1889, 22; 21 Febr. 1896, n'gt;. 34; 14 Maart 1896, nquot;, 8; 4 April 1896, nquot;. 24.

23

le ving van het prov. verbod, dat rechtstreeks van invloed kon wezen op de inrichting van inrichtingen, die aan de wet van 1875 onderworpen zijn, hadden toe te zien.

Tegen eene plaats, verord., o. a. bepalende dat het bewaren en zuiveren van steenolio niet mogen geschieden dan met inachtneming der voorschriften, door B. en W. te geven, had de Minister in 1877 (zie Gem.stem n“. 1426) geen bezwaar, voor zooveel inrichtingen betrof, opgericht vóór het K. B. van 29 April 1864 (Stbl. n“. 39), waarbij bewaarplaatsen van petroleum werden opgenomen onder de inrichtingen, bedoeld in art. 3 van het K. B. van 1824 ; hij wenschte dat de bepaling in dien zin werd aangevuld, dat daaruit bleek, dat zij alleen in den door hem aangewezen zin op de bewaarplaatsen betrekking had.

Ik geloof, dat hierbij te recht uitgegaan is van de stelling, dat, waar het inrichtingen betreft, welke zonder vergunning rechtsgeldig bestaan hadden bij de invoering der wet van 1875, al wordt de oprichting van soortgelijke inrichtingen vergunningsplichtig volgens die wet, de bevoegdheid van den gem.raad tot het geven van voorschriften als de bovenbedoelde niet kan worden ontkend. Zij immers liggen geheel buiten de werking der Hinderwet. Toch acht ik de vermelde bepaling onwettig, omdat de Baad het geven van voorschriften niet aan B. en W. mocht opdragen of overlaten. Het geven van die voorschriften was eene daad van wetgeving, waartoe alleen de Raad gerechtigd en het uitvoerend gezag (art. 179a gem.wet) niet bevoegd was, noch door den Raad bevoegd gemaakt kon worden.

Bij de beoordeeling, of en in hoever de artt. 141 prov. wet en 150, al. 1, gem.wet grenzen stellen aan de straf-wetgevende bevoegdheid vanProv. Statenen van gem.raden

24 en van de toepasselijkheid der artt. 142 prov. wet en 151 gem.wet op bepalingen van prov. en plaats, verordeningen, is m. i. vooral het gebied „inrichtingenquot; in het oog te houden, waarop de toepasselijkheid van de Hinderwet zich beweegt, alsmede het doel — voorkoming van gevaar, schade of hinder — dat de wet zich voorstelt zooveel mogelijk te bereiken.

De vraag treedt dan ook op den voorgrond: wat is eene „inrichting” in den zin dezer wet?

Omtrent de beantwoording dier vraag — het tweede punt dat ik mij voorbehield nader te bespreken, doch bij de behandeling waarvan ik mij niet altoos strikt tot het verband met een der bovengenoemde artt. van de prov. en gem.wetten zal kunnen bepalen — loopen de gevoelens menigmaal zeer uiteen. Zij zou wel niet vrij van moeilijkheid, maar toch minder moeilijk zijn, indien men o. a. met Mr. J. J. Mackay, die op 5 Juli 1895 aan de Universiteit te Utrecht de stelling verdedigde : „Art. l der wet van 1 Juni 1875 (Stbl. n“. 95) doelt op alles wat fabriekswezen en kleine nijverheid betreft en slaat niet op particuliere en huiselijke zaken”, onvoorwaardelijk kon aannemen, dat de wet alleen handels- en industrieele inrichtingen op het oog heeft, althans de zoodanige die voor den ondernemer winst of voordeel ten doel hebben. Dit is echter het geval niet, al is bij de parlementaire behandeling van het ontwerp der wet ook van Regeeringszijde herhaaldelijk van fabrieken, van nijverheids- en industrieele ondernemingen en inrichtingen, van inrichtingen van fabriekmatigen aard, gesproken (3). Blijkbaar had men deze hoofdzakelijk, echter niet uitsluitend op het oog. Wel zeide de Minister Mr. Heems-

(3) Zie Bijbl. t. d. Stert. 1874-5, 11, blz. 1212.-2, 1213.2, 1214.2, 1215.1, 1224.1 ; I, biz. 269.2. In het K. B. van 29 April 1877, no. 15, wordt van eene industrieele inrichting gewaagd.

25

KERK op 4 Mei 1875 in de Tweede Kamer: „Dit wetsontwerp betreft nijverheidszaken en, zoo men het niet wil bepalen tot fabrieken, dan is dit omdat eene rechtskundige definitie van dat woord bijna onmogelijk is”, doch eene schietinrichting bijv., in art. 2 sub XVIII genoemd, kan zeker in de meeste gevallen niet eene nijverheidsondernemiug heeten of gerangschikt worden onder inrichtingen, waarmede winst of voordeel beoogd wordt. Zoo is het in den regel ook met de inrichtingen, waarvan in art. 26 sprake is. Met de Redactie van het Ih. v. d. B. A dm. (zie haar n“. 1981) geloof ik, dat het gem.bestuur van Groningen, op het voetspoor van den H R. (arr. van 20 Dec. 1875, IK v. h. R. n®. 3942), een te beperkt gebied van werking aan de wet van 1875 toeschreef. De H. R., met wiens beslissing door Mr. R. T. Mees (blz. 178 jquot;. 180 zijner dissertatie) wordt ingestemd, overwoog nl., dat de wetgever bij die wet het toezicht heeft willen regelen bij de oprichting van inrichtingen, die uit hoofde van haar doel, haren duur en omvang, het karakter dragen eener industrieele onderneming, waaronder het verzamelen van eene hoeveelheid mest of het bloot hebben van eene verzameling van dergelijke stoffen, hoe gering ook, niet kan zijn bedoeld, vermits zoowel de strekking der wet als hare bewoordingen volgens het algemeen spraakgebruik en de gemaakte voorschriften tot het bekomen der vergunning daarmede niet zijn overeen te brengen. Toch meen ook ik, dat, wegens het gemis van het criterium „inrichting” in den zin der Hinderwet, de H. R. te recht aannam, dat bij het K. B. van 1824 en bij de wet van 1875 een onderwerp geregeld werd en wordt, hetwelk geheel verschilt, van dat eener plaats, verord., waarbij onder bedreiging van straf verboden wordt binnen de gemeente stal- of secreetmest, asch, vuilnis, bloed en anderen afval, van welken aard

26

en oinvaug ook, te hebben ; dat dit verbod blijkbaar enkel ziet op zg. hoopen of verzamelingen van afval van grooteren of kleineren omvang, welke op de plaats zelve ontstaan of daar worden samengebracht of geworpen, en dat het kennelijk betreft het belang der openbare gezondheid in de gemeente, derhalve volgens art. 135 gem.wet behoorende tot die onderwerpen, waaromtrent het maken van verordeningen uitdrukkelijk aan den gem.raad is overgelaten.

Eene soortgelijke zaak maakte het onderwerp uit van het arr. v. d. H. R. van 11 Oct. 1886 (IF. -y. h. R. n®. 5349). Het gold toen de bepaling eener plaats, verord., verbiedende het verzamelen en bewaren van vuilnis of drekstoffen, hetzij in zg. mest- of drekbakken in of aan de openbare straat gelegen, hetzij op eigen erf, hetzij in stallen, schuren of andere plaatsen, die niet vooraf door de gemeentepolitie daartoe geschikt zijn gekeurd. De H. R. oordeelde, dat de toepasselijkheid van art. 2, VII, j®. art. 22« der wet van 1875 niet, althans niet uitsluitend afhankelijk is van den kortoren of längeren duur der inrichtingen, bestemd tot bewaring en verwerking o. m. van mest on meststoffen, maar daarvan, of deze inrichtingen door haar doel en omvang het karakter dragen eener handels-of nijverheidsonderneming (4). Ook bij arr. van 19 Maart 1888, hiervoren reeds vermeld, overwoog de H. R. dat de wet van 1875 betrekking heeft op inrichtingen die door haar dool en omvang het karakter dragen eener handels- of nijverheidsonderneming. Of de H. R. bij deze arresten en bij dat van

20 Dec. 1875 de bedoeling heeft gehad, omtrent het gebied van werking der Hinderwet eene principieele be-

(4) Deze beslissingen, beide plaats, verordn, betreffende, die antérieur waren aan de wet van 1875, worden besproken in het reeds vermeide nr. 1981 van het VK f. 't B- A. Zie ook no. 2401 van dat blad.

27

slissing to nemen, door welke inrichtingen van anderen aard worden uitgesloten, zou ik niet als vaststaande durven aannemen.

De Min. v. Binu. Zaken was daarentegen in 1874 met Ged. Staten van Z.-Holland van meening (zie Gem.stem n®. 1250), dat in eene plaats, verord. niet tehuis behoort een verbod om, zonder schriftelijke toestemming van B. en W., binnen de kom der gemeente of langs de openbare wegen of wateren mest- of vuilnishoopen, putten of bakken te hebben of aan te leggen. De gem.-wetgever werd, met het oog op art. 3 K. B. van 1824, onbevoegd geacht de oprichting van vuilnishoopen enz. in het algemeen te verbieden, daar de beslissing over deze zaken, elk afzonderlijk, behoort aan het college van B. en AV., behoudens beroep op de Kroon. Ook in 1877 — zie Gem.stem n®. 1426. 2. 1 — oordeelde de Minister, zich ver-eenigende met het gevoelen van Ged. Staten van Zeeland, dat de bepaling in eene plaats, verord., van de voorwaarden waaronder mestvaalten mogen worden opgo-richt, in strijd is met do wet van 1875, die zoodanige bepaling aan B. en AV. en niet aan den Raad opdraagt. — Eene plaats.verord. legde den eigenaren van slachterijen de verplichting op om voor eene behoorlijke uitloozing van water te zorgen in een bij de verordening voorgo-schreven vorm. Ged. Staten van bovengenoemde provincie achtten in 1884 den Raad niet bevoegd, in het algemeen voorschriften te geven omtrent de uitloozing van slachterijen, omdat die inrichtingen zijn opgenomen in de wet van 1875 en ook werden genoemd in het K. B. van 1824. AVas het noodig, dienaangaande nadere voorschriften te geven, dan kon dit geschieden door B. en AV. volgens art. 17, c. q. jquot;. art. 29 der wet van 1875. Alleen omtrent die slachterijen, welke mochten zijn opgericht vóór het K. B. van 1824, zou de Raad bevoegd

28

kunnen geoordeeld worden te verordenen. De Min. v. Binn. Zak. vereeuigde zich met deze beschouwing (Zie Hk v. d. B. Ä. n“. 1911).

Komt die ook mij juist voor, de in 1874 en 1877 gemaakte, hierboven vermelde opmerkingen schijnen mij slechts gegrond, voor zoover de plaats verordquot;. geacht konden worden ook te gelden voor inrichtingen van den hierbij bedoelden aard, voor de oprichting waarvan ingevolge Rijksverordening voorafgaande toestemming van het plaats.bestuur noodig was. Met betrekking tot gewone hoopen, putten of bakken, waarheen de bewoner van een gebouw dagelijks het huis- of stalvuilnis, mest en dergelijke doet vervoeren, is de gem.raad m. i. volkomen bevoegd, alle zoodanige voorschriften te geven, als hij in het belang der openbare gezondheid in de gemeente noodig oordeelt. Zijne macht is te dien aanzien alleen beperkt waar het inrichtingen geldt, welke onder de toepassing van de Hinderwet vallen of door den wetgever opzettelijk in die wet niet zijn genoemd. Doet de vraag, of dit een of ander het geval is, zich voor — wat geenszins ondenkbaar is, omdat bijv, van eene verzamelplaats van meststoffen enz. een ruimer gebruik kan worden gemaakt dan tot berging van zulke stoffen in den door mij bedoelden zin —, dan geven artt. 21 en 22ffl der wet de middelen aan de hand om haar tot oplossing te brengen. Laatstgenoemde wetsbepaling biedt daartoe de gelegenheid, al is art. 21, al. 1, niet toegepast. Op deze wijze kan dan tevens worden uitgemaakt, of in het gegeven geval de wet van 1875, dan wel de plaats.verordening toepasselijk is. Het verkrijgen van eene beslissing hieromtrent levert thans te minder bezwaar op, omdat de zaak in eersten aanleg tot de kennisneming van den kantonrechter behoort, hetzij de strafactie ingesteld wordt naar aanleiding der wet van

29

1875, hetzij dit geschiedt in verband met eene provinciale of plaatselijke verordening.

Te oordeelen naar het K. B. van 22 Dec. 1874, nquot;. 24 (IT. v. d. B. A. nquot;. 1365), valt een gewone mestvaalt niet in de termen der Hinderwet, maar wèl als het geldt eene bergplaats van vuilnis en faecale stoffen, eene mest-verzameling of mestbereiding op uitgebreide schaal, alwaar de afval eener fabriek (in casu eene stoomjute-spinnerij) en de faecale stoffen van een 300-tal fabriekarbeiders zullen worden verzameld. Ik zou wel willen vragen — eene vraag, die ook voor andere inrichtingen, bijv, slachterijen, gewettigd schijnt — of dan niet ook vergunning noodig is voor verzamelplaatsen van afval, faecaliën, paardenmest enz., daar waar zulke verzamelplaats opgericht is of wordt ten dienste van militaire kazernes, van zieken- en kloosterinrichtingeu, van kostscholen, van gevangenissen en dergelijke, of van militaire paardenstallen? Is het aantal der daarbij betrokken personen enz. beslissend, of er al dan niet vergunning noodig is? Of beslist de wijze waarop de stoffen verzameld en b.v. voor landbouwgebruik dienstbaar gemaakt en daardoor later handelsartikelen kunnen worden? Ik zou, het handelsbelang als criterium er buiten latende, in laatstbedoelden zin antwoorden.

Ofschoon ik ongaarne strafvervolging ingesteld zie waar zij vermeden kan worden, vind ik het jammer, dat in zake de Hinderwet niet een ruimer gebruik is en wordt gemaakt van dit middel, zij het, zooals onlangs ten aanzien eener bepaling van de Arbeidswet geschiedde (arr. H. K., 29 Juni 1896, IK. v. h. R. nquot;. 6842), in het belang der wet, ten einde omtrent quaestiën, welke do practijk van eerstgenoemde wet doet rijzen, in hoogste ressort eene principieele beslissing uit te lokken daar, waar eene administratieve beslissing in hoogste ressort

30

niet verkregen kan worden. Ik weet wel dat evenmin eene beslissing van den H. R. als eene van de Kroon, steeds in eene bepaalde zaak genomen, regelgevende kracht heeft voor andere gevallen, doch, hoezeer afwijking van vroegere beslissingen wel eens voorkomt, in den regel wordt eene principieele beslissing van het hoogste rechtscollege of van de Kroon de norma agendi voor den lageren rechter en voor de administratieve autoriteiten, met de uitvoering der wet belast. Eenheid in de toepassing eener wet in het geheele Rijk verhoogt den eerbied voor de wet en het gezag van hare uitvoerders. Het is er verre van af, dat de toepassing der Hinderwet zich door eenheid kenmerkt. Bakkerijen bijv. — waarmede zeker bedoeld zijn brood- en koekbakkerijen — behooren blijkens art. 2 IX — inderdaad eene vreemde plaats naast de andere aldaar genoemde inrichtingen ; zie Gem.stem n“. 1263 — tot de inrichtingen, welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken en mogen niet zonder vergunning van het gem.bestuur worden opgericht. Wat is nu eene bakkerij in den zin der wet? Is dit elke ad hoe in het leven geroepen inrichting, waarin een of meermalen per week brood, koek en dergelijke gebakken wordt, ook al is het brood enz. alleen bestemd voor den gebruiker der inrichting, voor zijne huisgenooten en de te zijnent spijzende, soms talrijke dienst- en werkboden ? Of is de inrichting alleen dan aan vergunning onderworpen, wanneer zij dient tot het bakken van brood enz., hetzij voor anderen tegen vergoeding, hetzij om in den handel te worden gesleten ? Ik aarzel niet, de eerste vraag ontkennend te beantwoorden, in overeenstemming met het gevoelen van Mr. R. T. Mees (zie blz. 173—4 en 177 zijner dissertatie), van de Prov. admin. Vereeniging in Gelderland (zie IE. v. d. B. A. n’. 1432), van de Redactie

31

van de Gem.stem (zie hare n“®. 1284, 2040 en 2108) en van die van het W. v. d. B. A,^ welke, na zich in n“. 1477 in denzelfden zin te hebben verklaard, in haar n“. 1812 tot grond van haar ontkennend advies aanvoerde : „Terwijl het K. B. van 1824 van bakovens gewaagde, spreekt de wet van 1875 alleen van bakkerijen^ waaronder, naar ons voorkomt, de bakovens voor eigen gebruik niet begrepen kunnen w’orden, te minder, daar zij geen ernstigen hinder of gevaar voor het publiek kunnen doen ontstaan”. Anders wordt er over gedacht door Ged. Staten van Limburg, blijkens hun verslag over 1882, waar men o. a. leest : „Bakkerijen of bakovens, al dienen ze slechts voor eigen gebruik, blijven toch inrichtingen, waarvoor art. 1 j”. art, 2 IX der fabriekswet vergunning van het gem.bestuur eischt. De wet maakt voor geene andere inrichtingen uitzondering dan voor die opgenoemd sub « en b van art. 2”.

Ik zou de juistheid van eene tegenovergestelde opvatting niet betwijfelen, ware het niet, dat het K. B. van 8 Sept. 1894, 11°. 36, wel eenigen steun aan de zienswijze van Ged. Staten van Limburg gaf. Dat besluit, besproken in W. v. d. B. A. n”. 2401, handhaafde de aan Paters Capucijnen te Helmond verleende vergunning tot het op hun kloosterterrein oprichten van eene bakkerij en bierbrouwerij, niet om brood te bakken en bier te brouwen voor anderen of voor verkoop, maar voor verbruik door de bewoners van het klooster. Opmerkelijk is het, dat vermeld K. B. aan de gestelde voorwaarden er eene toevoegde, volgens welke de bakkerij en bierbrouwerij alleen zullen worden gebruikt ter voorziening in de eigen behoeften van de verkrijgers der vergunning; alsof wie het brood eet en het bier drinkt, invloed kan hebben op de beantwoording der vraag, of de inrichtingen gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken. Misschien is de

32

bedoelde voorwaarde aan de vergunning verbonden niet het oog op het betrekkelijk beperkt aantal consumenten en, in verband hiermede, om ook een beperkt gebruik der inrichtingen te verzekeren, ten einde langs dien weg de vrees voor gevaar, schade of hinder tot een minimum te reduceeren.

Is het aantal consumenten van invloed op de beslissing der quaestie, of vergunning noodig is, dan zal de huisvader, die eene groote familie en daarnevens een talrijk te zijnent spijzend dienstpersoneel heeft, vergunning behoeven om zelf het noodige brood en bier te bakken en te brouwen, terwijl hij die eene kleine familie en geen of een weinig talrijk dienstpersoneel heeft, geen vergunning daartoe noodig heeft. Deze onderscheiding vindt intusschen m. i. geen steun in de wet. De inrichting, waar brood gebakken of bier gebrouwen wordt voor eigen consumtie, is eene „bakkerij” of eene „brouwerij”, eene inrichting in den zin der Hinderwet, of zij is dit niet. En als eene tezamen wonende, als ’t ware een gezin vormende, min of meer talrijke vereeniging van personen vergunning noodig heeft om in inrichtingen ad hoe enkel voor eigen consumtie brood te bakken of bier te brouwen, dan ligt m. i. daarin in beginsel opgesloten, dat het geen verschil maakt, of eene inrichting opgericht is ten behoeve van eigen gebruik of nut, dan wel met een ander doel, en dau zie ik ook geen grond om van vergunning ontheven te beschouwen den huisvader, die uitsluitend ter voorziening in de behoeften van zijn gezin en dienstpersoneel, talrijk of min talrijk, dergelijke inrichtingen heeft, als men te Helmond wenschte op te richten. Hoe men de inrichting noeme, bakkerij of bakoven, is dan, dunkt mij, weinig ter zake afdoende, want de vergunning zal toch wel wegens den oven, of wellicht beter gezegd, wegens de gebruikt wordende brandstof, tot vereischte gesteld zijn.

33

De besproken K. B“. van 22 Dec. 1874, nquot;. 24, en 8 Sept. 1894, n®. 36, maken m. i. de oplossing op administratief gebied van quaestiën, ook met het oog op die der strafwetgevende bevoegdheid van gem.raden, niet gemakkelijker. Als regel aan te nemen, dat voor inrichtingen, in het leven geroepen alleen voor eigen gebruik en gerief of voor eigen genoegen — men denke hier aan eene schietinrichting — geen vergunning noodig is en daaromtrent alzoo regelen kunnen gesteld worden bij prov. of plaats, verordening, gaat niet aan; in zoover acht ik de in 1876 — zie Gem.stem n®. 1277. 2. 1 — door den gem.raad van Groningen genomen beslissing juist; de grens echter tusschen het vereischt zijn en het niet vereischt zijn van vergunning volgens de wet van 1875 is moeilijk te trokken; de vraag zal menigmaal haar antwoord moeten vinden in de omstandigheden, en in de appreciatie hiervan is eenheid tusschen den strafrechter en het administratief gezag geenszins verzekerd. Als hij die in zijn tuin een gebouwtje sticht, waarin hij brood bakt — een zg. bakoven —, zijn graan maalt of bier brouwt, een en ander voor eigen verbruik, vergunningsplichtig is, dan zal hij dit, meen ik, toch niet wezen, wanneer dat bakken, malen of brouwen geschiedt in kleinere toestellen, welke in zijne woning worden aangetroffen. Maar juist al die verscheidenheid in toestanden maakt de beantwoording moeilijk van de vraag, of de plaats, wetgever zich van regeling heeft te onthouden. Het zou te ver gaan, vergunning volgens de Hinderwet te vorderen, wanneer een verver of schilder in een gedeelte van zijn huis de noodige verf gereed maakt en daar ook kleinigheden verft (zie Gem.stem n®. 2045. 3. 3), of in zijne gewone werkplaats naar gelang van de behoefte de voor uitoefening van zijn bedrijf noodige, misschien betrekkelijk geringe hoeveelheid verf

Themis, LVUIste deel, Iste stuk. (1897.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3

34

of vernis kookt; wanneer een borstelmaker voor de uitoefening van zijn vak eene geringe hoeveelheid pek op een haard of kachel smelt (zie cfm. Gem.stem n®. 2062) ; wanneer iemand voor dagelijksch verbruik zekere hoeveelheid petroleum in zijne woning of op zijn erf bergt, (zie cfm. het slot van het 2‘'“ hoofdartikel in Gem.stem n®. 1351), of zelfs wanneer een winkelier in zijn winkel of in eene andere localiteit van zijn huis c. a. een paar vaten petroleum tot détailverkoop aanwezig heeft. Zegt men, dat er dan niet is eene „inrichting” in den zin der Hinderwet — het tegendeel waarvan door de Redactie van de Gem.stem meermalen is beweerd met betrekking tot winkels, doch waarop zij later (zie o. a. n®. 1588) is teruggekomen — dan erkent men tevens de bevoegdheid van den gem.raad om krachtens art. 135 j®. art. 161 gern.wet voorschriften te geven in het belang der plaats, veiligheid, gezondheid, enz. ; eene bevoegdheid, die hij, behoudens het bepaalde bij art. 4, ra. i. mist, zoodra de wet van 1875 toepasselijk is. Dat besteraraing tot eigen gebruik of gerief op zich zelf niet beslissend is, blijke uit een voorbeeld. Gesteld, iemand kan tegen zeer billijken prijs petroleum koopen, mits hij bijv, tien vaten van die stof tegelijk neme. Deze hoeveelheid zal wel de oprichting, op de eene of andere wijze, noodig maken van eene „inrichting tot bewaring van petroleum”, wanneer die stof er gedurende eenigen tijd bewaard moet blijven, dat zeker het geval is zoo zij alleen bestemd is tot eigen verbruik. Deze laatste omstandigheid doet evenwel de bewaarplaats niet vallen buiten de toepassing der wet van 1875. Die wet zal, naar het oordeel der Redactie van de Gem.stem — zie haar n'\ 1381. 4. 2, 1793. 4. 1 en 2212. 3. 2 — toepasselijk zijn zelfs wanneer de petroleum opgeslagen wordt in de open lucht. „De wet — zegt zij in eerstgenoemd n®. — heeft wel

35

meer bepaald gedacht, aan gebouwen of lokalen, maar dit neemt niet weg, dat een erf, waarop petroleum wordt opgeslagen en bewaard, toch ook is eene „inrichting tot bewaring van petroleum”. Het kan de bedoeling der wet niet zijn geweest, de bewaring in de open lucht van petroleum, buskruit, nitro-glycerine, dynamiet enz. (zie art. 2 sub II) geheel vrij te laten.” Zij was in n”. 1817.4.1. van meening, dat wanneer op een open particulier terrein iets geschiedt waarvoor de wet van 1875 vergunning eischt, deze vergunning evenzeer noodig is als in geval het in een gebouw ad hoc plaats heeft. De opgeslagen petroleum, in het gestelde voorbeeld bedoeld — niet de inrichting, waarin de stof geborgen wordt — zal voor omliggende perceelen en voor buren niet minder gevaar, schade of hinder kunnen teweegbrengen als zij tot eigen verbruik bestemd is, dan wanneer er eene handels- of andere bestemming aan gegeven wordt (5).

Uit een en ander blijkt hoe moeilijk het ten deze voor den prov. of plaats, wetgever kan wezen de klip te vermijden, welke resp. art. 141 prov.wet en art. 150, al. 1, gem.wet op zijne vaart in den weg stellen. Geeft hij voorschriften, die het gebied der wet van 1875 kunnen betreden, dan handelt hij voorzichtig, in zijne verordening een voorbehoud op te nemen voor het mogelijke geval dat die wet toepasselijk is of door eenig bevoegd gezag toepasselijk geoordeeld wordt. Ik wijs hierop geenszins uit ingenomenheid met dergelijke reserves (6),

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zie omtrent den invloed van de hier besproken bestemming van inrichtingen, op de toepasselijkheid der Rijksvoorschriften, een opstel van Mr. B. in Bijdr. Staatsbestuur, dl. XX, o. a. blz. 307, en, wegens het verband van de Hinderwet met het K. B. van 1824, het arr. v. d. II. R. van 24 .luni 1845 (B^. v. h. R. no. 665) en het schrijven van den Min. v. Binn. Zak. van 1 Oct. 1854, no. 3, 2e afd. (Schreuder, Plaats, strafwetg. en pol., aant. 503).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook: «De plaats, strafwetgeving en politie», blz. 37 en 758—60.

36

maar als een redmiddel in het openbaar belang. In den regel moet m. i, er naar worden gestreefd, dat door een ieder in eene verordening duidelijk en klaar gelezen kunne worden wat verboden of geboden wordt, doch ook van Prov. Staten en gern.raden mag het onmogelijke niet worden gevorderd. Zoo ergens, zal men hier van den nood eene deugd moeten maken.

De Pechtbank te Haarlem nam bij vonnis van 10 April 1879 ( IP. v. h. R. n®. 4422) in eene zaak, waarin het gold het in gebruik nemen van een afgesloten erf tot het bewaren van petroleum door een handelaar in die stof, aan, dat hij die vaten petroleum op zijn erf heeft nedergelegd of doen nederleggen, om ze daar voor eenigen tijd te doen verblijven en die zóó doende eene bewaarplaats of inrichting tot bewaring van petroleum in het aanzijn heeft geroepen, deze in den zin der wet heeft opgericht. Waar de wet van 1875 spreekt van oprichten van eene inrichting, moet, volgens genoemd rechtscollege, het woord „oprichten” niet worden opgevat in den meer beperkten zin van opbouwen of in elkaar zetten, maar in den meer algemeenen zin van tot stand brengen of in aanzijn roepen. De slotwoorden van art. 5 der wet zouden, wel is waar, aanleiding kunnen geven tot de vraag, of niet de wetgever uitsluitend het oog heeft gehad op gebouwen of op in gebouwen gevestigde inrichtingen, doch, naar de meening van de Rechtbank, blijkt het tegendeel duidelijk uit de in art. 2 sub Ia vermelde uitzondering van locomotieven, stoomkranen, enz. en uit de sub XVII genoemde scheepstimmerwerven ; de slotwoorden van art. 5 wettigen h. i. derhalve alleen de gevolgtrekking, dat de wetgever in de eerste plaats aan gebouwen heeft gedacht, geenszins dat hij deze uitsluitend zou hebben op het oog gehad.

Over de vraag, wat eene „inrichting’' is in den zin

37

der Hinderwet, geeft de geschiedenis der wording van die wet weinig licht. Maar juist hierom kan het weinige dat zij oplevert, aan de oplossing van vragen dienstbaar zijn. Kort na de invoering der wet deed de Redactie van de Gem.stem — zie n“. 1363.4 2 — reeds opmerken, dat bij de behandeling van het ontwerp der wet geen licht is verspreid over de beteekenis van de woorden „inrichting bestemd tot bewaring”, op meer dan ééne plaats in art. 2 voorkomende. Met het oog op het doel, waarmede de wet in het leven is geroepen, meende zij onder die woorden te moeten begrijpen elk gebouw of gedeelte van een gebouw, bestemd bv. tot bewaring van afval, asch, vuilnis, enz.

De Minister Mr. Fock schreef in zijn antwoord op het V. V. betreffende het wetsontwerp 1869—70, dat onder „fabriek” naar zijn oordeel niet wel eene inrichting kan worden verstaan waar (doorgaans?) slechts één persoon werkzaam is, en dat in den zin van dit ontwerp onder „bewaarplaatsen” ook te verstaan zijn schepen, die niet tot vervoer, maar tot uitoefening van eenig bedrijf of tot bewaring van brandbare stoffen worden gebezigd. Wat dit laatste betreft, wordt een tegenovergesteld gevoelen geuit door de Redactie van de Gem.stem in haar n“. 1383. Naar haar oordeel kan eene in eene gracht liggende schuit, waarin vaten petroleum worden bewaard, niet geacht worden te zijn eene „inrichting” tot bewaring van die stof, waarop de wet van 1875 van toepassing is, omdat deze wet, o. a. blijkens de artt. 5 en 10, alleen doelt op inrichtingen, gevestigd in gebouwen of lokalen. In denzelfden zin luidt een vonnis der Rechtbank te ’s-Gravenhage van 4 April 1878 (Rechtsg. Bijblad^ 1878, afd. C, blz. 63). Daarentegen was de Redactie van de Gem.stem in n“. 2250.3.1 van gevoelen, dat voor het in de vaart brengen van eene boot, bestemd tot vervoer

3.S

van passagiers en goederen, vergunning ingevolge art.'2 I der Hinderwet noodig is, wanneer die boot door een petroleum-motor bewogen wordt, vermits daarbij gassen van hooge spanning gebezigd worden en de uitzondering sub a van dat n''. hier niet van toepassing is. Evengenoemde Rechtbank nam bij vonnis van 10 Juli 1896 ( IE. v. h. R. nquot;. 6849) aan, dat vaartuigen door een petroleum-motor bewogen, geen stoomvaartuigen zijn, doch vallen onder het bij K. B. van 18 Mei 1892 (Stbl nquot;. 102) vastgesteld reglement.

De Minister Mr. Heemskerk antwoordde op eene vraag (Bybl. 1874/5, H, blz. 1230.2), dat, daar een stoomschip elk oogenblik van plaats kan veranderen, het niet raadzaam schijnt een plaatselijk onderzoek in te stellen, hetgeen alleen bij vast goed te pas komt. Ook Mr. Mees is, blijkens blz. 180 van zijn acad. proefschrift, van meening, dat ouder „inrichtingen” slechts onroerende goederen worden bedoeld.

Ik geef gereedelijk toe, dat de wet van 1875 er niet op ingericht is, om aan hare voorschriften onderworpen te doen zijn het gebruik van vaartuigen en dergelijke voorwerpen, liggende in openbare vaarwaters en stedelijke grachten, tot inrichtingen van bovenbedoelden aard, doch als er slechts dan eene „inrichting” is in den zin dier wet, wanneer er een gebouw of lokaal is, dan zal dit criterium m. i. evenzeer ontbreken bij opslag en bewaring van petroleum enz. in de open lucht. Deze quaestiën behooren, dunkt mij, tot de velen, die aandacht verdienen bij herziening van de Hinderwet.

Bij de beraadslaging in de Tweede Kamer zeide de Minister Mr. Heemskerk (blz. 1228.1) voorts, dat op een handweeftoestel of een spinnewiel, dat enkele dames, die in dat opzicht nog ouderwetsch zijn, gebruiken, de voorgestelde wetsbepalingen natuurlijk niet van toepassing

39

zijn; dit toch zijn evenmin spinnerijen of weverijen, als één boek eene boekerij is; wijders, dat indien het roten van vlas of hennep langs de slooten begrepen ware onder het K. B. van 1824, daaromtrent geen plaats, verordening zou mogen gemaakt worden wegens art. 150 gem.wet; z. i. was dat besluit hierop niet toepasselijk. Met hennep- en vlasroterijen en brakerijen waren in het ontwerp dan ook bedoeld inrichtingen van meer of minder omvang, maar altijd van fabriekmatigen aard, niet de uitoefening van het bedrijf van vlasboer.

Zal er sprake kunnen zijn van het zonder de vereischte vergunning in werking houden van eene aan vergunning onderworpen inrichting, dan moet het, naar de meening van de Rechtbank te Groningen (vonnis van 2 Dec. 1875, IR. v. h. P. nquot;. 4029), vaststaan, dat men op onderscheidene tijdstippen verboden zelfstandigheden in die inrichting heeft voorhanden gehad, en is er geen strafbaar feit te last gelegd, wanneer de dagvaarding slechts vermeldt, dat op één gegeven dag zulke zelfstandigheden in een pakhuis aanwezig zijn bevonden. Zij besliste later, toen dezelfde zaak na ontslag van rechtsvervolging, opnieuw bij haar was aangebracht (vonnis van 24 Febr. 1876, IF. v. h. R. n®. 4047), dat het in een pakhuis tijdelijk voorhanden hebben van eenige balen met vodden en kleine hoeveelheden vodden en lompen op onderscheidene tijdstippen niet geacht kan worden daar te stellen het hebben van eene inrichting, bestemd tot bewaring en verwerking van afval, zoo niet blijkt dat zij in het pakhuis opgeslagen bleven en niet onmid -dellijk na weging weer verzonden en er derhalve bewaard werden.

Volgens een vonnis van genoemde Rechtbank dd. 14 Juni 1877 (17. v. h. R. nquot;. 4174) kan dan ook eerst dan gedacht worden aan eene „inrichting” tot het bewaren

40

en drogen van huiden en vellen, wanneer blijkt van een continuée!, althans meer dan eenmaal voorhanden hebben van vermelde artikelen, of wanneer uit de inrichting van de localiteit of andere omstandigheden de bestemming tot bewaarplaats en drogerij van huiden enz. voortvloeit.

Diezelfde Rechtbank besliste bij vonnis van 27 Febr. 1878 (IF. v. h. U. n®. 4239), dat de vraag, of eenige inrichting van dien omvang is, dat zij als eene bij de wet verbodene moet worden aangemerkt, niet alleen afhangt van de omstandigheid, of zij eene groote of kleine ruimte inneemt — vermits voor de uitoefening van het eene bedrijf eene groote en voor die van een ander slechts eene kleine ruimte noodig is — maar vooral daarvan, of zij van dien aard is, dat zij gevaar, schade of hinder kan veroorzaken, en dat eene inrichting tot het bewaren van huiden volgens den geest der wet niet dan alleen als eene verbodene moet worden aangemerkt, als daarin voortdurend huiden bewaard worden, maar evenzeer als zij bestemd is tot het bewaren van huiden en deze daarin bij tijden worden opgenomen en bewaard, om kort daarna wederom te worden weggevoerd en later door nieuw aangevoerde te worden vervangen.

Zij oordeelde bij vonnis van 12 Dec. 1878 (W.v.h.R. n“. 4358), dat voor de toepassing der wet van 1875, blijkens o. a. de artt. 1, 2, 4, 5 en 13, gevorderd wordt, dat er opgericht of gehouden zij eene „inrichting”, iets van blijvenden aard (7), bestemd tot uitoefening van eenig bedrijf of eenigen tak van nijverheid, en dat aan dit criterium niet voldoet het op drie, door geruime tus-schenpoozen gescheiden tijdstippen door een handelaar in petroleum op zijn erf, deel uitmakende van de aan-

(7) Vgl. II. H. tl Oct. 1866, VF. y. k. 1Î. no. 5349, hiervoren vermeld op blz. 38.

41

hoorigheid van zijn woonhuis, voorhanden hebben telkens van een viertal vaten (p. m. 680 liter) van die stof.

Ook de Redactie van het 17. v.d. B. A. was in haar 11“. 1448 van meening, dat de in de Hinderwet bedoelde inrichtingen een blijvend karakter moeten hebben. „Heeft” — zeide zij — „het schieten naar den vogel plaats zonder dat daarvoor eene inrichting is gemaakt, eene bepaalde schietbaan of blijvende gelegenheid, maar geschiedt dit, bij wijze van spel, in den tuin, dan is daarop de wet van 1875 niet toepasselijk”.

Daarentegen oordeelde de Kantonrechter te Steenwijk (vonnis van 7 Mei 1885, Pal. v. Just. n“. 94) ook tijde-lijken opslag van lompen en beenderen zonder vergunning van B. en W. verboden ; z. i. onderscheidt de wet niet tusschen doorloopende en tijdelijke bergplaatsen.

Eene vruchtbare bron van quaestiën zijn inzonderheid de n”. II en IV van art. 2 der wet, vooral voor zooveel zij gewagen van inrichtingen tot bewaring van buskruit, petroleum, enz. Voor zoover zij eenig beginsel, bij de uitlegging der ‘ wet in acht te nemen, raken, komt het mij niet nutteloos voor, dienaangaande een en ander mede te deelen.

Kort na de invoering der wet van 1875 behandelde de Redactie van de Gem.stem in haar n“. 1263 (De taal onzer wetten) de vraag, of door art. 151 gem.wet getroffen werd eene bepaling der Amsterdamsche Alg. pol. verord., volgens welke het niet geoorloofd was zonder vergunning van B. en W. buskruit, schietkatoen of vuurwerk tot verkoop in winkels voorhanden te hebben of ergens uit te stallen of rond te venten. Wat het voorhanden hebben en uitstallen van die stoffen betreft, beantwoordde zij de vraag toestemmend ; zij was van oordeel, dat de wet hetzelfde onderwerp regelt als de plaats.

42

verord., en dat mitsdien de vergunning om in een winkel Bengaalsch vuur — volgens B. en W. een onderdeel van vuurwerk — voorhanden te hebben of uit te stallen, niet meer kon worden verleend uit kracht van eene ex art. 151 gem.wet vervallen bepaling der gemeente-ver-ordening, maar gegeven moet worden met inachtneming van de speciale voorschriften, zooals die bij artt. 5 vlg. der wet van 1875 zijn vastgesteld.

Tegen deze ruime opvatting dier wet kwam Mr. .J. J. T. te R. in verzet in n“. 1265, op grond o. a. dat het hier geen „inrichting” geldt in den zin der wet; men behoeft slechts aan te nemen, dat de verordening een ander onderwerp regelt dan de wet, welke z. i. niet het geheele gebied van wat gevaar, schade of hinder kan veroorzaken, aan de plaats, wetgeving onttrokken heeft, maar alleen de oprichting van „inrichtingen”, waarvan het een of ander het gevolg zou kunnen zijn; het woord „inrichting” was, meende hij, op te vatten in den zin van établissement, fabriek, magazijn, niet in dien van „construction”. De Redactie antwoordde t. a. p., dat het hier niet de vraag is, of het aanwezig zijn van een ander onderwerp is aan te nemen; „het moet bewezen zijn” — zeide zij — „dat hier een ander onderwerp bedoeld is, en dit is voor ons nog zoo duidelijk niet. Mr. T. gaat van de onderstelling uit, dat de wet alleen toepasselijk is op het oprichten van inrichtingen tot bewaring ; wij hebben die beperking noch in de woorden van, noch in de discussiën over de wet kunnen vinden en 'ubi lex non distinguit^ nee nobis est distinguendum. De wet spreekt van inrichtingen ; deze zijn zeker hetgeen de Franschen noemen établissements, en Littré, in zijne bekende Dictionnaire de la langue française, omschrijft dit woord in n“. 5 als volgt: „ce qui sert essentiellement â l’exercice d’une profession, d’un métier. L’atelier d’un

43 menuisier est son établissement”. Een winkel is dus ook een établissement, eene inrichting, want daar oefent men zijn beroep uit; een winkel is ook eene bewaarplaats, en het zou voor den wetgever moeielijk zijn geweest te bepalen, tot hoever het begrip van winkeldebiet reikt en waar de inrichting begint eene groote bewaarplaats te zijn.

Inn®. 135l(2e hoofdartikel) kwam de Redactie van de Gem.stem op de quaestie terug met betrekking tot petro-leumberging, ten aanzien waarvan zij in haar n®. 1316.3.3, waar het gold het tusschen andere koopwaar in een kruidenierswinkel voorhanden hebben van eenige vaten petroleum, met verwijzing naar n®. 1265 (zie ook n®. 1253.4.1) schreef, dat met het oog op de bedoeling der wet, die gevaar enz. wilde voorkomen, h. i. geen ouderscheiding te pas komt en alzoo „elke bewaarplaats van petroleum, ook al worden in hetzelfde lokaal nog andere goederen geborgen, in de termen der wet van 1875 valt. Juist de tegenwoordigheid van andere goederen en het daartusschen verspreid liggen van vaten petroleum ver-hoogen het gevaar niet weinig”. In eerstgenoemd n®. 1351 bleef de Redactie aan het door haar ingenomen standpunt getrouw en wees er op, dat de wet van 1875 verandering in den toestand had gebracht, doordien het K. B. van 29 April 1864 (Stbl. n“. 39) de toepasselijkheid van art. 150, al. 1, gem.wet had voorkomen door opneming in de considerans van de woorden „behoudens de bepalingen, door plaats.besturen omtrent de bewaring van petroleum gemaakt of te maken (8).

Intusschen heeft de Redactie van de Gem.stem., na ook nog in nquot;. 1401 op eene vraag te hebben géant-

(8) Zie omtrent dit voorbehoud eene ministerieele mededeeling van 1874, vermeld in H . v. d. B. A. no. 1393 en in Geni.steni no. 1252.

44

woord, dat een winkelier, die buskruit ten verkoop in zijn winkel voorradig wenscht te mogen hebben, het bij art. 5 der wet van 1875 bedoeld verzoek aan het gem. bestuur moet doen, later — zie haar reeds vermeld n“. 1588 en o. m. de n°®. 1935, 1986, 2152, 2334 — de bevoegdheid van den plaats, wetgever in ruimeren en mits-de woorden „inrichting” en „bewaarplaats” in de Hinderwet in engeren zin opgevat, zóó dat de winkel, waarin een handelaar in petroleum enz. eenigen voorraad van deze stoffen voorhanden heeft, geacht wordt niet onder die wet te vallen, aangezien deze spreekt van „inrichtingen” bestemd tot bewaring van petroleum enz. en daarmede bedoelt localiteiten of terreinen, die bepaaldelijk daartoe zijn ingericht of bestemd. Of men —■ voegt zij in n». 2334 te recht er bij — al dan niet met zoodanige inrichting te doen heeft, zal de rechter in elk bijzonder geval te beslissen hebben.

Al moge er voor het aanvankelijk gevoelen van de Redactie van de Gem.stem. te zeggen vallen, toch meen ook ik, dat in den regel het doorgaans voorhanden zijn van eenigen voorraad buskruit, vuurwerk, petroleum enz. in een winkel met bestemming tot detailverkoop, dien winkel niet maakt tot eene inrichting of bewaarplaats in den zin der Hinderwet. Omtrent de wijze van bewaring enz. van een en ander mogen derhalve m. i. voorschriften worden gegeven bij plaats, verordening ; wat buskruit en andere licht ontvlambare of ontplofbare stoffen aangaat, voor zoover de wet van 26 April 1884 {Stbl. n». 81) en de daaruit voortgevloeide alg. maatrquot;. v. best, zieh daartegen niet verzetten.

Tot eene andere, met de aanvankelijke meening der Redactie van de Gem.stem. meer overeenstemmende opvatting leidt evenwel het K. B. van 6 Sept. 1894, n“. 40, vermeld in het hoofdartikel in 17. v. d. B. .4. n''. 2401.

45

Volgens dat besluit, genomen nadat de belanghebbende, koopman in verfwaren, in appèl had ontkend, dat het hier eene „inrichting” in den zin der Hinderwet zou betreffen, kan noch de omstandigheid, dat eene bewaarplaats van vluchtige producten (art. 2 IV) is ingericht voor den verkoop van die producten in het klein, noch ook de omstandigheid, dat in deze inrichting slechts eene geringe hoeveelheid vluchtige producten wordt bewaard, de inrichting aan de toepassing der wet van 1875 en aan hare voorschriften omtrent het aanvragen van de vereischte vergunning onttrekken. Het is intusschen mogelijk, dat men deze beslissing niet moet beschouwen als eene principieele, waardoor alle winkels, waar vluchtige producten in min of meer groote hoeveelheid tot verkoop voorhanden zijn, geacht moeten worden te vallen in de toepassing der Hinderwet, maar dat hier de inrichting der plaats, waar de producten bewaard werden, zoodanig was, dat die plaats, hoezeer tevens bestemd tot détailverkoop, aangemerkt moest worden als eene „inrichting, bestemd tot bewaring van vluchtige producten” in den zin van art. 2 IV.

Met betrekking o. a. tot den verkoop en den opslag van buskruit en andere licht ontvlambare of ontplofbare stoffen is door den plaats, wetgever, ook in verband met art. 150, al. 1, gem.wet, rekening te houden met de hierboven reeds genoemde wet van 26 April 1884 (Sthl. n'’. 81), welke geene verandering brengt in de Hinderwet, alsmede met de alg. maatrquot;. v. b., krachtens art. 1 der wet van 1884 uitgevaardigd. Deze laatste wet en het daaruit voortgevloeid K. B. van 15 Oct. 1885 {Stbl. nquot;. 187, gewijzigd bij K. B. van 10 Oct. 1894, Stbl. n“. 162) worden, mede in bedoeld verband, besproken in Ik. v. d. B. A. n°. 2067 en in de Gem.stem n°“. 1784 en 1810 (Ie hoofdartikel). Daarop betrekkelijke vragen werden

46

door de Redactie van laatstgenoemd blad beantwoord in n'’“. 1868, 1990, 2186 en 2198. Ik bepaal mij tot verwijzing naar een en ander. Door dienaangaande in bijzonderheden te treden, zou aan dit opstel eene al te groote uitgebreidheid worden gegeven. De vraag, of en in hoever er is eene „inrichting” bestemd tot bewaring van buskruit en andere ontplofbare stoffen, of eene bewaarplaats van vuurwerk, en alzoo, of voor de oprichting vergunning vereischt werd of wordt, kan in de wet van 1884 ende daaruit voortgevloeide K. Bquot;. geene oplossing vinden. Vandaar dat ook nu nog twijfel kan rijzen omtrent de bevoegdheid van den gem.raad met het oog op art. 150, al. 1, gem.wet, in verband met de Hinderwet.

De Minister van Waterstaat, H. en N.. oordeelde bij schrijven van 28 Jan. 1878, nquot;. 34 (Gem.stem nquot;. 1429), in overeenstemming met het gevoelen van den Min. v. Binn. Zaken, de wet van 1875 niet toepasselijk op de winkels, waar buskruit enz. verkocht werd, bedoeld in de artt. 22 en 23 van de destijds in het grootste gedeelte des Rijks (9) geldende wet van 26 Jan. 1815 {8tbl, n“. 7)

Aandacht ten deze verdient m. i. nog het K. B. van 23 Juli 1890, n°. 35 (IK v. d. B. A. n”. 2160). Daarbij is beslist, dat het K. B. van 1824 (Stbl. nquot;. 19) niet gegolden heeft voor de bergplaatsen van buskruit, waarop de wet van 1815 toepasselijk was, zoodat men tijdens de invoering der Hinderwet in zijn recht was, wanneer men, als winkelier tevens buskruit verkoopende, zonder vooraf verkregen vergunning eene bewaarplaats van buskruit in zijn huis had, mits deze, wat betreft hare inrichting en de hoeveelheid buskruit welke zij bevatte, aan de bestaande voorschriften voldeed. Voor de voortzetting

(9) Zie Plaats, strafwetg. en politie, blz. 135—136, 262—263, 985—989.

47

eener aldus vóór de wet van 1875 wettig bestaande inrichting is, naar het K. B. van 1890, geene vergunning vereischt ; ten aanzien van zulke inrichting is art. l dier wet niet toepasselijk; de winkelier is derhalve bevoegd, mits alle daaromtrent bestaande wettelijke voorschriften nalevende, niet alleen met den verkoop, maar ook met de bewaring van buskruit en vuurwerk, zooals dit een en ander bij de invoering der Hinderwet in zijn huis plaats had, aldaar voort te gaan, zonder hiertoe vergunning te hebben verkregen.

Aan verscheidenheid in stof tot onderzoek, of laatstgenoemde wet toepasselijk is, ontbreekt het, blijkens het voorafgaande, inderdaad niet. Zoo rees meermalen ook de vraag, wat in den zin dier wet eene slachterij (art. 2 X) is. Jhr. Mr. Rochussen (blz. 40) beschouwt eene inrichting tot bereiding en levering van verseh vleesch als eene slachterij en derhalve vergunningsplichtig. Niet aldus Mr. Mees (blz. 177). Deze zegt: „Onder slagerij of slachterij wordt verstaan de plaats, waar men het vee slacht, onverschillig of daar tevens het vleesch van het geslachte vee al dan niet verkocht wordt. Daaronder valt dus niet een bloote vleeschwinkel (arr. H. R. 27 Sept. 1853; v. Doorn, Fabriekwet, blz. 38; IF v. h. R. n“. 1575). Penserij daarentegen is de plaats, waar het afval van het slachtvee wordt verzameld en verkocht (H. R. 26 Jan. 1869, TF. v. h. 'R. nquot;. 3089)”. Laatstvermelde uitlegging van het woord „slachterij” vindt bevestiging in het K. B. van 14 Nov. 1894, n°. 27, waarbij is aangenomen, dat krachtens de wet van 1875 voor eene vleeschhouwerij — d. i. eene inrichting 'waa.r de geslachte dieren in grootere of kleinere stukken worden gehouwen — geene vergunning vereischt wordt, evenmin als voor eene stalling van vee. Deze beschouwing komt mij juist voor. Eene definitie van het woord „slachten” wordt

■IS

aangetroffen in de arrquot;, v. d. H. R. van 22 Mei en 25 Juni 1888 ( IK v. h. li. n°®. 5563 en 5596).

In art. 2 der Hinderwet komen sub I—VII en sub X de woorden „met name” en sub HI—V, VII en XHI de woorden „waaronder begrepen zijn” voor.

Omtrent de beteekenis dezer uitdrukkingen zeide de Minister Mr. Heemskerk in de Tweede Kamer {Bybl. blz. 1230.1): „De beteekenis van „met name” is deze: die woorden moeten strekken tot leiddraad van den rechter bij de toepassing van dit artikel. De algemeene omschrijving en de bijzondere opnoeming van eenige zaken zijn daar: wanneer nu eene gelijksoortige zaak ziehender een anderen naam voordoet, dan zal de rechter de bepaling moeten toepassen, ofschoon die naam hier niet voorkomt. De woorden „met name” dienen dus alleen tot verduidelijking van de algemeene bepaling. Bijv, wanneer iemand heeft opgericht een atelier tot het vóórtbrengen van bevroren vloeistof ; de rechter zal dan zeggen, dat deze is een andere benaming van ijs en dus valt onder n®. I. De redactie laat die uitlegging toe en gebiedt haar zelfs; men kan haar niet anders verstaan.

„Daaronder begrepen” beteekent dat de met name genoemde inrichtingen anders niet zouden geacht worden te behooren onder de generieke benaming, maar door den wetgever niettemin worden aangewezen als daartoe te behooren. Ook hiervan een voorbeeld. Men zou kunnen beweren, dat de ongezuiverde petroleum niet behoort onder de fabriekmatige producten, genoemd in n®. V (IV der wet). Echter zijn bergplaatsen van ongezuiverde petroleum althans even gevaarlijk als die voor gezuiverde, zoodat het voorzichtig is te bepalen, dat onder n®. V begrepen zijn magazijnen van petroleum. Hetzelfde geldt de lucifersfabrieken. Sommige fabrikanten beweren en annonceren op de doosjes, dat zij lucifers maken zonder

49 phosphorus. Daar dit nu a priori ónmogelijk uit te maken is, is het voorzichtig de lucifersfabrieken in globo te bevatten onder de inrichtingen tot het vervaardigen van phosphorus. Daardoor worden alle mogelijke chicanes afgesneden, en daarom staat er „daaronder begrepen”.

Vat ik de verklaring van de woorden „met name” goed op, dan zou men die woorden kunnen Vervangen door „zooals” of „bij voorbeeld”, zonder aan de bedoeling te kort te doen. Ik meen, dat het artikel in duidelijkheid zou hebben gewonnen, indien eene der laatstgenoemde uitdrukkingen ware gebezigd. „Met name” (= namelijk ; nommément) komt mij voor, eer eene bepaalde aanwijzing te zijn, dan de beteekenis van „bij voorbeeld” en mitsdien die van leiddraad te hebben.

Jlir. Mr. RocHussEN zegt, blz. 40: „Reeds de verdee-ling der bedrijven in groepen duidt aan, dat overal eene énunciatieve opnoeming bedoeld is, en dat tot iedere groep behoort al wat naar het wezen, al is het ook niet door den gebruikelijken naam, daaronder valt. Op den gebruikelijken naam komt het in ieder geval aan, en het behoeft geen betoog, dat een bedrijf zich aan de toepassing der wet niet kan onttrekken, door zich te verbergen achter een aangenomen, aan den rijken schat der taal ontleenden naam. Eene inrichting tot bereiding en levering van verseh vleesch is eene slachterij, en derhalve vergunni ngsplichtig.quot;

De Redactie van de Gemstem — zie o. a. hare nquot;®. 1407, 1482, 1588 — oordeelde, met Mr. Oppenheim (blz. 40) evenzeer, dat het niets ter zake afdoet, dat inrichtingen niet bepaaldelijk in art. 2 der wet genoemd zijn, te minder omdat de daarin meermalen voorkomende uitdrukking „met name” blijkens het verhandelde in de Staten-Gen. geeue exclusieve beteekenis heeft. Daarentegen gaf zij later eene limitatieve beteekenis aan die uitdruk-

Themis, LVlIIste deel, Iste stuk. (1897.) 4

50

king; vandaar in n“. 2107 een ontkennend antwoord op de vraag, of eene koffiebranderij onder de bepalingen der wet van 1875 valt. Art. 2, n“. V, in den aanhef sprekende van inrichtingen bestemd tot droge distillatie van plantaardige zelfstandigheden, zou — schrijft zij — ongetwijfeld ook de koffiebranderijen omvatten, indien niet door de bijvoeging van de in het art. „met name” genoemde inrichtingen de toepasselijkheid dier bepaling tot de daarin uitdrukkelijk vermelde inrichtingen was beperkt. Op grond toch van de interpretatie, door den Minister bij de behandeling der wet van de uitdrukking „met name” gegeven, gelooven wij met Jhr. Mr. v. Doorn (blz. 29—31), dat die woorden verbieden, andere dan de uitdrukkelijk genoemde inrichtingen onder het aangehaald nquot;. te brengen. De koffiebranderijen nu worden niet met name in art. 2 V genoemd en vallen ook niet onder eeuige andere bepaling der wet”. Op denzelfden grond oordeelde zij in de n®“. 2220, 2267, 2317, niet vergun-ningsplichtig ex art. 2 VI eene met de hand gedreven boterfabriek, waarin de ondernemer melk, zoowel van eigen als van ander vee, verwerkt.

Dat de H. 11. reeds eene beslissing omtrent de be-teekenis der woorden „met name” heeft genomen, of dat dienaangaande eene beslissing van de Kroon bestaat, is mij niet gebleken.

Wel deed de H. R. uitspraak (arr. v. 26 Oct. 1891, IK -r. h. R. n°. 6100) ten aanzien van de beteekenis van het woord „en”, waar dit in art. 2 der Hinderwet aangetroffen wordt sub IV (zie ook sub II en VII). In het feitelijke stond vast, dat in des beklaagden bewaarplaats petroleum noch verkregen, noch bewerkt, doch alleen bewaard werd zonder vergunning. De req. van cassatie beweerde, dat geen strafbaar feit was gepleegd door dit bewaren alleen. De H. R. verwierp het middel, op de

öl

overweging, dat, gelijk op goede gronden, aan de geschiedenis der wet ontleend, in het (bij vonnis der Kechtb. te Breda v. 23 Sept. 1891) bevestigde vonnis (v. den Kant.rechter te Tilburg van 6 Febr. 1891) wordt aangetoond, het woordje „en” tusschen de woorden „verwerking” en „bewaring” disjunctief is gebezigd en alzoo de bewaarplaatsen, waarin petroleum noch vervaardigd, noch verwerkt wordt, onderworpen zijn aan de bepalingen der wet ; eene uitspraak die nader wordt aangedrongen door de (door den H. R. volkomen beaamde) overweging: „dat als men het woordje „en” een conjectief karakter verleent, men moet aannemen, dat alleen die inrichtingen in art. 2 IV bedoeld worden, waar petroleum en verkregen (hetgeen in ons land niet of zeer zelden geschiedt) en verwerkt en bewaard wordt, ten gevolge waarvan die waar petroleum verwerkt, d. i. gezuiverd, vermengd of wat ook, wordt, buiten het bereik der wet liggen, zelfs indien het tevens bewaarplaatsen, maar niet tevens plaatsen zijn waar petroleum verkregen, d. i. gefabriceerd wordt, hetgeen de gansche bepaling in de wet nutteloos zou maken”.

In de Gem.stem n“. 1263 (hoofdart.) werd reeds voorspeld, dat hieromtrent verschil van gevoelen zou ontstaan. In den zin van den H. R. luidt een advies in de Rechisg. Adviezen X. 13. Ook Jhr. Mr. v. Doorn (blz. 36e; 37m) en de Redactie van het IF. -y. d. B. A. (n“. 1981) zijn van het gevoelen van den II. R. Anders werd er over gedacht door de Rechtbank te Groningen (vonnis v. 31 Oct. 1883, Rechtsgel. Bijblad, 1884, C, blz. 88), die bij vonnis v. 2 Dec. 1875 (IF. v. h. R. n“. 4029) de quaestie in het midden liet, alsmede door Ged. Staten v. Groningen, blijkens hun verslag over 1885. Vermelde Rechtbank deed intusschen (vonnis v. 14 Dec. 1893, Gem.stem n^. 2246), evenals Kant.recht. te Groningen

52

(vonnis v. 30 Oct. 1803, Pal. v. Jast., 1894, nquot;. 18), uitspraak in overeenstemming met de beslissing van den H. R.

Het is niets nieuws, dat eerst na veeljarige werking eener wetsbepaling de jurisprudentie den zin vaststelt, waarin zij moet worden toegepast. Vooral waar ’t geldt een onderwerp van wetgeving, hetgeen zoo diep in vele maatschappelijke betrekkingen ingrijpt als het tegenwoordige (Mr. Heemskerk, Tweede Kamer, Bybl., 1874—5, H, blz. 1212.2), is dit niet vrij van bezwaar. Een aantal inrichtingen is er misschien, welke vóór het arrest van den H. R. van 1891 geacht werden, zonder vergunning een wettig bestaan te hebben, terwijl zij na deze uitspraak gerangschikt moeten worden onder de inrichtingen, die bloot staan aan de toepassing van art. 21 der Hinderwet, onverminderd de strafbaarheid van het hoofd der onderneming ingevolge art. 22a. Zoo bijv, de Beduinsche gemeentelijke mestverzamelingen, waarover het hoofdartikel in W. v. d. B. Ä. n°. 1981 handelt.

Bij eene volgende gelegenheid hoop ik nog over eenige ruimte in dit tijdschrift te mogen beschikken ter bespreking van de andere punten, bedoeld aan het slot van blz. 38 van dl. LVH.

L. F. G. P. Schreuder.

’s-Graverihage, September 1896.

Kcne Reelitbank ter voorkoming van processen.

Ruim twintig jaren geleden, den 1’^‘™ Juli 1876, begon de Vereeniging voor den effectenhandel, gevestigd te Amsterdam, haar loopbaan.

Volgens art. l der statuten heeft zij ten doel de bevordering der belangen van den effectenhandel. Zij streeft er naar krachtens art. 18 „onder anderen door het inrich-„ten van een lokaal tot het drijven van handel tusschen „de Leden der Vereeniging;

„het vaststellen van bepalingen voor den effecten-„handel tusschen de Leden der Vereeniging;

„het uitgeven van eene Prijscourant van Effecten;

„het invoeren van een eenvoudige en snelle wijze „van beslissing van geschillen tusschen de Leden der „Vereeniging;

„het optreden voor de rechten en belangen van de „houders van fondsen.”

In de beslissing der geschillen stelde ik belang. Het gelukte mij door tusschenkomst van een Lid en door welwillendheid van het Bestuur eene volledige verzameling der verslagen, waarin de belangrijkste uitspraken opgenomen worden, te bekomen.

De kennismaking stelde mij aanvankelijk te leur. Had ik gehoopt beslissingen te vinden, belangrijk vooi' de leer der toonderpapieren, ik las schier alleen uitspraken, gegrond op het Reglement voor den Effectenhandel, uitsluitend voor de Leden bindend. Evenwel gaandeweg kwam ik tot de overtuiging toch kennis te nemen van een merkwaardig juridisch verschijnsel : namelijk van een uitstekend werkende instelling om processen te voorkomen.

54

riet was dadelijk do toeleg der Vereeniging om den geheelen Amsterdamschen effectenhandel tot zich te trekken. Reeds bij circulaire van 6 Maart 1(877 (1) werd aan de leden voorgehouden, dat zij zich behoorden te onthouden van het doen van beurs-affaires met niet-leden. Dit boycotten heeft aanleiding gegeven tot een bekend proces. De Heer H. V., Commissionnair in effecten en lid der Vereeniging, vroeg op de Beurs te koop 10 certificaten van Shares jin de Buffalo Pittsbury and Western Railway Company tegen SS^/o, in beurstaai zeggende: „Buffalo’s 38 mij tien.” Hierop zeide de Heer H., ook commissionnair doch geen lid, die met eenige vakgenooten bij hem stond : „je hebt ze” maar de Heer H. V. antwoordde : „die neem ik van u niet aan”. Nadat deze geweigerd had de certificaten te accepteeren, werd hij of eigenlijk zijne firma gedagvaard voor de Amsterdamsche Rechtbank. Ter verdediging voerde hij aan, dat er geene overeenkomst was gesloten, omdat hij met den Heer H, als zijnde geen lid der Vereeniging, nimmer zaken had willen doen. De Rechtbank stelde den Heer H. V. in het ongelijk en het vonnis werd door het Hof bevestigd. (2)

(1) 2de Verslag bl. 13.

(,2) Vonnis van 18 October 1883 W. 5005. Arrest van 17 October 1884. W. 5158.

Vooral het vonnis viel in den smaak. Door Mr. DruCker werd er een bewijs in gezien, dat de regel van art. 1378 B. W : »Indien de bewoor-«dingen eener overeenkomst duidelijk zijn, mag men daarvan door uit-«legging niet afwijken», door de praktijk ook wordt toegepast bij het totstandkomen der overeenkomsten, (licehtsgeleerd Magazijn Deel III bl. 253. Mr. Moi.tzer, die den wil «buiten de deur» zet, haalt het vonnis aan ter bevestiging van zijne stelling : ((Niet wat gewild, maar wat rechtens «door hem gedaan, geschreven of gespi'oken werd, bepaalt op stuk van «zaken iemand rechtsverhouding tot zijn medemensch». Hand. Jur. Ver. 1889 Deel 1 bl. 133 Vlg.

Over het olleren van den wil aan de wilsverklaring kan ik in de gewijsden niets vinden. Integendeel : de Rechtbank neemt aan, lt;dat de

55

Volgens getuigenis van Mr. M. H. ’s Jacob waren kort na de oprichting de handelaren, die zieh aansloten, aanmerkelijk talrijker dan de opposanten (1), Het verschil

toestemming of wil om zich te verbinden aanwezig is» ; dat er koop en verkoop bestond toen «de overeenstemmende wil des eischers met den «ged. ten aanzien van zaak en prijs verkregen was». Het Hof oordeelt «dat bij een aanbod een iedereen of aan het publiek, ’t zij door uitstal-«ling van waren, door circulaires, door openbare aankondiging of anders-«zins, het twijfelachtig is of bij den aanbieder de wil bestaat, om zich «jegens een bepaald individu te verbinden, dan wel slechts eene overeen-«komst voor ,te bereiden, maar dit redelijker wijs niet kan worden betwij-«feld, wanneer de vraag gericht wordt tot bepaalde personen, meer of «minder in getal, en zonder eenig voorbehoud of reserve” Een beroep op «beurs-usantie deed noch de Rechtbank noch het Hof. Wellicht waren deze colleges, geheel anders dan de Heeren Drucker en Moltzer, daartoe te veel vervuld met wil en wilsovereenstemming. Als ware aangetoond, dat een beurs-handelaar niet in het algemeen te koop vraagt, als zich iemand in de nabijheid bevindt, met wien hij geen zaken wil doen, en zoo hij wel in het algemeen vraagt, zich gebonden rekent aan ieder, die wil verkoopen, zoude ik mij wellicht bij de uitspraken kunnen neerleggen, indien althans de mededeeling van Mr. Moltzer, onwaar mocht zijn : «dat er bij de gedaagde firma eene bepaalde, aan den eischee zeef wel «•bekende omjezindheid bestond om met laatstgenoemde zaken te doen.»

Bij het zwijgen over gewoonte had m. i. zoowel volgens de theorie der wilsovereenstemming als der wilsverklaring de beslissing anders moeten luiden.

Bij een koop van elfecten, die eerst over eenige dagen geleverd worden en waarbij de verplicliting tot vrijwaring van groot gewicht kan zijn, is de persoon van den verkooper geene onbeteekenende bizonderheid. Uit art. i494 B. W. mag allerminst afgeleid worden, dat eene overeenkomst is tot stand gekomen, als A zijn wil heeft te kennen gegeven om 40 Buffalo’s tegen 38 “/o te koopen en B om te verkoopen. (zie Opzoomer Deel VIII bl. 11; DiEPHUis Deel Xf bl. 57). Uit het antwoord van den Heer H. V. : «die neem ik van u niet aan», blijkt m. i. duidelijk, dat hij nimmer zaken met den Heer H. wilde doen, all had het een oogenblik den schijn.

Let men uitsluitend op hetgeen «gedaan, geschreven of gesproken wordt», dan schijnt het mij hoogst willekeurig toe om van drie samenhangende gev.egden één af te snijden. Neemt men bovendien nog aan, dat de ongezindheid van den gedaagde om met hem te handelen aan den eischer bekend was, dan wordt ook de goede trouw «buiten de deur» gezet en vervalt men in het dorste formalisme.

1) Beurscontracten van den Amsterdamschen effectenhandel. W- 4108.

Onjuist is de mededeeling, dat de Vereeniging den Isten Maart 1877 in werking trad. Wel werd op dien datnm het Reglement voor den elfec-tenhandel ingevoerd.

56 moet zeer aanmerkelijk: geweest zijn, want het Bestuur durfde reeds in 1879 in een request aan den Amsterdam-Sehen Gemeenteraad schrijven: „Immers het is onbetwist-„baar, dat de Vereeniging voor den Ehectenhandel is de „effectenhandel: deze vindt in haar zijne uitdrukking; „allen, die zich op het terrein van den handel in publieke „fondsen, wissels en geld bewegen, zijn, op hoogst zeld-„zame uitzonderingen na, hare leden” (1) Volgens vertrouwbare inlichtingen zijn thans deze uitzonderingen verdwenen, of althans tot onwaarneembare afmetingen geslonken.

liet komt ook mij voor, dat de Vereeniging om te slagen in hare veelzijdige taak den geheelen effectenhandel tot zich moest trekken. Zij is geworden een ouderwetsch gilde, in nieuwerwetsche kleedij gestoken. Blijkbaar was Mr. ’s Jacob te zwaartillend toen hij haar wel eenigen levensduur toezegde, '„zij het dan ook niet tot den bedongen eindtermijn, ult. December 1905, die wel wat lang is.”

Zooals wij reeds zagen, behoorde tot de middelen, waarmede de belangen van den effectenhandel zouden bevorderd worden, het invoeren van een eenvoudige en snelle wijze van beslissing van de geschillen tusschen de Leden.

Art. 21 der Statuten luidt :

„Eene Commissie uit het Bestuur beslist geschillen „tusschen de Leden betreffende hun bedrijf, welke par-„tijen gezamenlijk of individueel aan haar oordeel „onderwerpen.

„Het punt in geschil wordt schriftelijk aan haar op-„gegeven.

„Zij stelt partijen in de gelegenheid, daarop te worden

(1) 4de Verslag bl. .53.

57

„gehoord. Zij bepaalt daartoe dag, uur en plaats en „geeft daarvan aan partijen kennis.

„Indien de opgave van het punt in geschil niet door „partijen gezamenlijk is gedaan, wordt zij te gelijk met „die kennisgeving door de Commissie aan de wederpartij ,pnedegedeeld.

„Naar gelang van omstandigheden kan de Commissie „ten allen tijde eene uitvoeriger instructie der zaak „verlangen.

„De Commissie geeft hare beslissing in den vorm van „een brief, dien zij aan de gezamenlijke partijen richt „en aan elk van haar aangeteekend per post toezendt.

,,De beslissing der Commissie behelst haar gemotiveerd „gevoelen over het punt in geschil. Partijen worden ge-„acht zich daarmede te hebben vereenigd, en de beslis-„sing gold als overeenkomst tusschen hen omtrent het „punt in geschil, indien niet uiterlijk binnen veertien „dagen na de toezending op de wijze, hiervoren omschre-„ven, eene van haar bij deurwaarders exploit het tegen-„deel verklaard en eene som van f 100 in de kas der „Vereeniging gestort heeft. Indien de zaak voor den „gewonen rechter (of voor arbiters) is of wordt gebracht, „en de partij, die de bovengenoemde som heeft gestort „bij einduitspraak in het gelijk wordt gesteld, ontvangt „zij de gestorte som terug.

„Voor partijen, die aan de Commissie de rechtsmacht „van arbiters wenschen op te dragen, wordt de gelegenheid daartoe geopend, en worden formulieren van com-„promis met eene eenvoudige procesorde verkrijgbaar „gesteld.

„Zaken, die bij de Commissie aanhangig zijn op het „tijdstip, dat een der partijen haar lidmaatschap verliest „of daarin geschorst wordt, worden behandeld op de „wijze, bij dit artikel bepaald.”

58

De geschillen zonden talrijker en neteliger zijn, als de Vereeniging niet een Kegleinent voor den effectenhandel, bindend voor de leden, had vastgesteld. Over het ontworpen van dit Reglement zeide het Bestuur in het 1“‘'' Verslag (hl. 9) : „Bij de vervulling van die taak, „trouwens niet gemakkelijk, moest gelet worden zoowel „op bestaande regelen en usantiën als op de eischen „van den nieuwen tijd. Met veel dat oud of verouderd „wa.s moest gebroken, het goede van vroeger moest ge-„handhaafd en, waar het noodig bleek, met de veran-„derde begrippen in 'overeenstemming gebracht, boven-„dieu moest veel, wat tot dusverre ontbroken had, ingevoerd „worden”. Hoe uitnemend men slaagde, blijkt uit het onveranderd blijven, een paar onbeteekenende wijzigingen daargelaten, van dit uitgebreid Reglement, zestig artikelen behelzende, gedurende bijna twintig jaren.

De geschillen werden dadelijk in twee afdeelingen gesplitst. Ontkenning van leverbaarheid van stukken op grond van materieele beschadiging, bijvoordeeld door vuur of vocht, kon [beoordeeld worden door bloote bezichtiging. Eene sub-commissie belastte zich daarom met de taak om stukken te keuren.

Het aantal gekeurde stukken bedroeg:

Aanvankelijk was de toeneming verontrustend. In 1880 nam men twee maatregelen ter vermindering. Vooreerst werd besloten „eenige algemeene regelen aan te wijzen, wier toepassing in vele gevallen het onnoodig .,zal maken fondsen ter keuring aan te bieden.” En dan werd het keurloon van ƒ 0.2.5 gebracht op ƒ 1. (1) Dit hielp uitstekend. Het aantal der gekeurde stukken bedroeg het jaar voor deze maatregelen 725 en het jaar er na 271. De daling bleef sterk aanhouden, hoewel niet regelmatig.

Van verzet tegen de beslissingen der keuringscommissie vindt men in de Verslagen geen spoor. Partijen schijnen steeds te hebben berust.

Omtrent de overige geschillen is geene volledige en vertrouwbare statistiek op te maken. De mededeelingen, hoe systematisch de verslagen overigens ingedeeld zijn, missen esprit de suite. Nu eens wordt het getal der aa)i,-gebrachte, dan eens der behandelde zaken genoemd. Meestal vindt men het aantal der mondeling en schriftelijk afgedane zaken; soms wel, soms niet gesplitst. Ook wel wordt alleen mededeeling gedaan van de schriftolijke

(1) 5de Verslag bl. 14.

60

beslissingen, Ja, in drie Verslagen wordt eene opgave over afgedane zaken zelfs geheel gemist.

Onvolledigheid verkiezende boven onnauwkeurigheid, zal ik mij beperken tot de mededeeling van het aantal der mondeling en schriftelijke afgedane zaken, in de

De behoefte of de neiging om zaken aan te brengen schijnt weer te stijgen, want in 1895 werden er 32 aanhangig gemaakt, die 13 schriftelijke beslissingen uitlokten.

Slechts vier keer heeft de verliezende partij gebruik gemaakt van haar recht om niet te berusten in de uitspraak. In twee van die vier gevallen werd de zaak voor het uitbrengen eener dagvaarding geschikt en de gestorte som van ƒ 109 teruggegeven. Één keer schikten partijen nog na dagvaarding. Slechts eens deed de Amsterdamsche Rechtbank uitspraak en nog wel geheel in overeenstemming met de beslissing der Commissie.

De oprichters der Vereeniging zullen wel verwacht hebben, dat de Commissie een aantal processen zoude

01 voorkomen, doch zulk een schitterenden uitslag voorzagen zij zeker niet.

Laat ons nu deze rechtspraak toetsen aan de drie eischen : goed, snel en goedkoop.

Wordt bij het keuren van stukken een loon geeischt van f 1, de overige beslissingen geschieden kosteloos. Van zegel- en registratierechten is geen sprake. De hulp van praktizijns zal wel hoogst zelden ingeroepen worden. Goedkooper recht zal alzoo bezwaarlijk te verkrijgen zijn.

Met de snelheid was het evenzoo gesteld. Behoudens schaarsche uitzonderingen werd uitspraak gedaan binnen eenige weken na het ontstaan van het geschil en onderwierp zich de verliezende partij.

De deugdelijkheid van de rechtspraak wordt minder gemakkelijk met objectieve gronden bewezen.

Ik acht haar zeer goed, en zoude gaarne onder de afgedrukte beslissingen mijne handteekening zetten, ééne slechts uitgezonderd (1).

De rechtspraak moet onder de leden der Vereeniging

(D De bedoelde beslissing is van 10 Februari quot;1881 (Ode Verslag bl. 48) B. had aan A geleverd aandeelen der Maxwell Land Grant Company, die volgens de beeren Ziegelaar en van den Bergh, agenten dier Maatschappij te Amsterdam, aan den heer Sherwin van wege haar waren ter hand gesteld om te bewaren, doch op een of andere ongeoorloofde wijze in den handel waren gekomen. A eischte andere stukken, doch werd afgewezen met de volgende overweging «dat de vraag, of stukken, welke in onder-«pand zijn gedeponeerd, met regt of zonder regt zijn te gelde gemaakt, «den derden houder niet aangaat.”

Vooreerst maak ik de opmerking, dat volgens de Heeren Ziegelaar en VAN DEN Behgh de stukken onder verband en niet zooals de Commissie zegt in onderpand waren gedeponeerd.

Vervolgens komt mij de stelling door hare algemeenheid onjuist voor. Al moge een gedeelte der Nederlandsche en Duitsche rechtsgeleerden haar beamen, de Amerikaansche rechter, bij wien A ten slotte moest aankloppen, zeker niet.

Men houde in het oog, dat de Commissie slechts had te beoordeelen, of de stukken ten aanzien van het genot gelijk stonden met andere stukken van dezelfde soort.

62 hoog zijn aangeschreven. Slechts vier keer verzet in twintig jaren is, ook al verliest men de hoete van ƒ 100 voor de zich verzettende en tevens verliezende partij niet uit het oog, anders niet te verklaren.

Koevele processen zijn er voorkomen door de keuring van die duizende stukken en de uitspraak in die honderde geschillen? Deze vraag is zelfs niet bij benadering te beantwoorden. Natuurlijk zoude een groot aantal personen die thans de beslissing der Commissie inriepen, zich niet aan een proces gewaagd hebben. Vast staat het echter, dat aan de Amsterdamsche effectenhandelaren veel geld en aan de Amsterdamsche Rechtbank veel werk werd gespaard.

Zonder vrees voor geld en tijdverlies een geschil dadelijk voor den rechter te kunnen brengen is bevredigend voor het rechtsgevoel.

Eene beslissing van vakgenooten heeft licht kans in den smaak te vallen.

Gelukkig echter voor praktizijns en magistraten zijn aan het navolgen van het Amsterdamsche voorbeeld bezwaren verbonden. Dit ondervond de Rotterdamscho Kamer van arbitrage, opgericht in 1878. Het eerste artikel der Statuten luidde : „Er wordt te Rotterdam op-„gericht een Kamer van arbitrage over handelsgeschillen „met het doel die geschillen door uitspraak van scheids-„lieden als goede mannen volgens billijkheid in het hoogste ressort te termineeren”. (1) Abraham de Pinto bestreed deze poging in een dier gezonde en luimige artikelen, waarvan hij het geheim bezat (2). Later vinden wij nog een paar berichten over de verkiezing der arbiters door de Rotterdamsche Kamer van Koophandel, doch daarna houden de mededeelingen

0) W 42 14.

(2) W. 42 IG.

63

op. Om inlichtingen gevraagd, schreef mij een Kotter-damsche rechtsgeleerde, dat de onderneming direct mislukte, omdat bij een geschil met een der oprichters deze weigerde de zaak voor de Kamer te brengen. Een passend einde van de klucht !

Deze Kamer en de Commissie voor de geschillen hadden weinig meer dan het gronddenkbeeld met elkander gemeen.

De Kamer stond op zichzelve. De Commissie is het orgaan eeiier Vereeniging, die den geheelen effectenhandel tot zich getrokken heeft. De Leden verbinden zich om hunne geschillen voor haar te brengen.

Welverre dat al de handelsgeschillen aan hare kennisneming onderworpen zouden zijn, bepaalt zij zich tot het beperkte gebied van den effectenhandel. Niet alleen is de omvang veel kleiner, maar de geschillen zijn ook veel eenvoudiger. De feiten zijn niet ingewikkeld en staan schier altijd vast.

Vervolgens hebben de Leden door het Reglement op den effectenhandel zichzelve eene wet gegeven, die de taak der Commissie veel gemakkelijker maakt.

Te Rotterdam was de bedoeling om de billijkheid over het geschreven recht te doen zegevieren, de Commissie, ofschoon als „goede mannen” uitspraak doende, heeft zich zorgvuldig onthouden van de „aequitas cerebrina”.

Navolging op een beperkt handelsgebied moge niet ondoenlijk zijn, men zij er voorzichtig mede.

Nu kan men een paar nurksche vragen doen. Als een Lid eens het geschil niet voor de Commissie, doch voor den gewonen rechter brengt, heeft dan de gedaagde eene exceptie uit art. 21 der Statuten ? Kan datzelfde artikel een Lid tegengeworpen worden, welke na het ontvangen der schriftelijke beslissing niets van zich laat hooren binnen veertien dagen, maar later de tegenpartij

G4

voor den rechter daagt ? Hebben wij te doen met eene wettige overeenkomst of met eene drieste poging om aan de wetten, die op de publieke orde betrekking hebben, hare kracht te ontnemen ?

Hoe de antwoorden ook mogen luiden, (1) veel practisch belang bezitten zij niet. Opzettelijke overtreding van art. 21 zoude door de Vereeniging gestraft worden met vervallenverklaring van het lidmaatschap, wat gelijk staat met ontneming der broodwinning. Geen lid zal het wagen.

ArnJiem, 3 December 1896.

G Wttewaall.

(1) De Rechtbank te Groningen oordeelde, dat partijen mogen bepalen om de geschillen, ontstaande uit een huurovereenkomst, door een Notaris te doen beslissen. 10 November 1884 W. 5173.

De Hooge Raad maakte uit dat de uitsluiting van appel niet in strijd is met de openbare orde. 12 November 1896 W. 6885.

Hetzelfde college besliste, dat eene overeenkomst den Rechter niet bevoegd konde maken. 23 .Inni 1893. W. C3C.5.

Realisatie van met hypotheken bezwaard onroerend goed In een faillissement.

{FaiUissementswet).

Mr. K. W. Brevet, advocaat en procureur te Middelburg.

Betreffende dit onderwerp wensch ik speciaal deze vraag te behandelen : of de realisatie van met hypotheken bezwaard onroerend goed, tot een faillieten boedel behoorende, kan plaats hebben onder zulke gegevens, dat de kans op hooge opbrengst aanwezig is ?

Het is in het belang van den verkooper, dat het onroerend goed bij realisatie tegen zoo hoog mogelijken prijs verkocht wordt ; die kans nu zal grooter zijn, naarmate er meerderen als koopers kunnen optreden. Om te kunnen koopen moet men óf geld óf crediet hebben. Wie geen geld heeft maar op crediet wil koopen, zal dat crediet het gemakkelijkst verkrijgen tegen het geven van waarborg.

Wil nu de verkooper zijne kans op hooge opbrengst het sterkst maken, dan moet hij zorgen, dat hij het te verkoopen goed vrij en onbelast den kooper kan leveren, want alleen dàn biedt hij aan den kooper de gelegenheid om zich het crediet, dat hij noodig heeft om te kunnen koopen, op het goed zelf te verschaffen.

Hoe gaat het in de praktijk?

Een stuk onroerend goed wordt te koop geboden. Wie kooplustig is, maar niet bij machte de geheele waarde

Themis, LVlIIste deel, Iste stuk. (-1897.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

66 uit eigen middelen te betalen, (en wanneer alleen zij konden koopen, die daartoe zelf de middelen bezaten, zou het er voor een verkooper dikwijls weinig gunstig uitzien) zoekt een geldschieter voor het geval hij kooper wordt, en biedt als waarborg een hypotheek op het te koopen onroerend goed.

Verscheidenen worden zoodoende in staat gesteld te koopen ; de concurrentie onder de koopkrachtigen wordt grooter; dit komt der opbrengst ten goede.

De verkooper zal dus de meeste kans op een hooge opbrengst hebben, als hij het goed vrij kan leveren ; daartoe moet het onbelast zijn.

Geheel anders is het, waneeer het goed met hypotheken bezwaard is. Het goed gaat dan over met de daarop drukkende hypotheken. Wel kan de kooper in de meeste gevallen door eene gerechtelijke rangschikking de zuivering van de hypotheken boven den koopprijs provo-ceeren, maar het vooruitzicht, hiertoe te moeten overgaan, schrikt velen af en terecht, want ook dan kunnen allerlei hypotheken het gekochte blijven drukken (zie artt. 1257 en 1259 B. W. (1), en al kan het goed geheel ontlast

(1) Art. 12.57 B. W. Bij de rangschikking zal de doorhaling worden bevolen van de inschrijvingen, die niet batig zijn gerangschikt ....

Ten opzichte van inschniden, welker geheel bedrag batig is gerangschikt, zullen de inschrijvingen gehandhaafd blijven, en de kooper tot dezelfde verplichtingen zijn verbonden, en dezelfde tijdsbepalingen en uitstellen genieten als de oorspronkelijke schuldenaar.

Art. 1259 B. W. Inschrijvingen op goederen van voogden, curators en mans, ten behoeve van minderjarigen, onder curateele gestelden, of getrouwde vrouwen, en, in het algemeen alle inschrijvingen voor schulden, voortspruitende uit verbindtenissen, die voorwaardelijk zijn, of welker hoegrootheid onbepaald is, blijven, in zoo verre zij voor het geheel of voor een gedeelde, batig zijn gerangschikt, tot op het tijdstip waarop, na het vervallen der voogdij of der curateele, de ontbinding des huwelijks of de uitkomst van de voorwaardelijke of onbepaalde verbindtenis, zal blijken of, en tot welk beloop de hypothecaire schuldeischers op de kooppenningen gerechtigd zijn.

67 worden, hoeveel tijd kan daarmede niet verloopen. (men denke aan verzet tegen de rangschikking). (1)

Moet dus het goed met hypotheek bezwaard geleverd worden, dan zullen èn de gefortuneerden afgeschrikt worden te koopen, èn de minder gefortuneerden zullen moeilijker een geldschieter vinden; twee omstandigheden die concurrentie en koopprijs drukken.

Wie vrij is in zijn handelen en onroerend goed met hypotheek belast moet verkoopen, zal dan ook meestal trachten eene regeling te treffen, die met inachtneming der belangen van de hypothecaire crediteuren zooveel mogelijk den toestand van verkoop van onbelast goed nabij komt.

De verkooper verzekert zich bij voorbaat van de toestemming der hypothecaire crediteuren in de royeering van hunne hypotheken, ook al zullen die hypotheken niet geheel uit de koopsom kunnen betaald worden.

Vooral bij hoog belast goed hebben debiteur en crediteuren, beiden, belang bij die toestemming bij voorbaat.

De koopers weten nu, dat zij, om het goed gezuiverd te krijgen, geen gerechtelijke rangschikking behoeven te openen ; zij weten, dat zoo het goed al niet vrij

(D DiEPHUiS, Systeem, Deel 7, bl. 510. De zuivering waarvan hier sprake is, is een middel waardoor het bezwaarde goed, na verkocht te zijn, ontlast kan worden van de daarop gevestigde hypotheken, voor zoover het bedrag der schulden, waarvoor deze zijn verleend, dat van den koopprijs te boven gaat.

Zij komt niet te pas, wanneer de koopprijs voldoende is om daaruit de schulden af te betalen, waarvoor hypotheek gegeven is; het geld kan pan tot die afbetaling gebezigd worden.

Mr. DiEPinus verwijst naar het ontwerp van 1824, waar in art. 41 (ons art. 1253) uitdrukkelijk gezegd was, dat de hypotheken teniet gaan. 3o. «door zuivering, welke alleen kan plaats hebben, ingeval het bezwaarde goed voor een lageren prijs vervreemd is, dan de hypothecaire inschrijvingen beloopen».

De weglating dier bijvoeging doet niet af bij de bepaling van art. 1254a, merkt Mr. Diepiiuis op.

68

geleverd wordt, zij toch onmiddellijk na de levering het goed kunnen ontlasten. Die zekerheid vermeerdert de concurrentie, verbetert de kans op eene hooge opbrengst ; en tevens zal men de hooge kosten eener gerechtelijke rangschikking (die anders als eerst bevoorrechte schuld uit de koopsom zouden gekweten worden) vermijden. (1)

Zoowel door het een als door het ander vermeerdert het bedrag, dat ter beschikking zal komen van de hypothecaire crediteuren.

De hypothecaire crediteuren die bij voorbaat in de royeering hunner hypotheken willen toestemmen, stellen daartoe aan den met den verkoop belasten notaris eene machtiging ter hand tot het bij authentieke akte namens hen verleenen van volmacht tot doorhaling hunner hypothecaire inschrijving. Zij doen dat in het vertrouwen, dat de notaris die volmacht niet zal afgeven, voordat hij de koopsom in handen heeft.

De kooper ontvangt dan bij de betaling van de koopsom zijn eigendomstitel en de volmachten tot royeering van hypotheken en kan bij de inschrijving van zijn titel de hypotheken doen doorhalen, de crediteuren ontvangen geheele of gedeeltelijke voldoening hunner vordering.

Deze wijze van handelen is echter slechts mogelijk waar alle partijen vrij zijn te handelen, zooals zij willen.

Die vrijheid van handelen bestaat niet als de debiteur, de eigenaar van het onroerend goed, in staat van faillissement is verklaard. De verkooper van het onroerend goed is dan gebonden door de bepalingen der faillisse-mentswet.

(1) Art. 557 W. r. B. B. Ingeval er geen tegenspraak gedaan wordt, zal de rechter-cornmissaris de rangregeling sluiten en de kosten vereffenen, welke als bevoorrecht zullen worden gebracht.

69

Werkt nu die wet eene gunstige realisatie der onroerende, met hypotheek bezwaarde goederen, in de hand? maakt zij mogelijk die goederen te gelde te maken onder voorwaarden, die de meeste kans opleveren een goeden prijs te bedingen? m. a. w. stelt zij den verkooper in staat om het goed vrij te kunnen aanbieden of wel geeft ze den koopers de zekerheid, dat zij onmiddellijk na de verkrijging van het goed de hypotheken kunnen doen royeeren.

De faillissementswet doet noch het een, noch het ander Eene gunstige realisatie van met hypotheken bezwaard onroerend goed bevordert zij niet.

Wat is het faillissement? Een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen van den schuldenaar ten behoeve van zijne schuldeischers.

Het doel der faillissements-procedure is : de rechten der schuldeischers te leeren kennen en vast te stellen, de goederen te realiseeren, en uit de geldelijke opbrengst der goederen de schuldeischers te voldoen.

De schuldeischers, wier aanspraak door hypotheek gewaarborgd is, (en slechts met dezen heb ik bij de behandeling van dit onderwerp te maken) hebben eene vordering tot voldoening eener verbintenis uit den boedel.

De geldelijke waarde van die vorderingen op het oogenblik van den aanvang van het faillissement moet worden vastgesteld; daarnaar worden hunne aanspraken geregeld.

Kan aan eene vordering geenjgeldelijke waarde worden toegekend, zoo zal zij op geen erkenning in het faillissement aanspraak kunnen maken; de crediteur zal niet kunnen deelen in de geldelijke opbrengst der failliete massa.

70

De artt. 128—133 Faill.wet zijn de toepassing van dit beginsel (1).

Wij zagen dat het faillissement de realisatie van den boedel vordert. Nu ligt de veronderstelling voor de hand, dat in een faillieten boedel de schulden de baten overtreffen. Debiteur on crediteuren hebben derhalve het grootste belang bij realisatie tegen den hoogsten prijs.

In de meeste faillissementen zal het onroerend goed wel zoo hoog mogelijk, gewoonlijk zelfs te hoog belast zijn ; uit de bron voor het crediet zal wel zooveel mogelijk geput zijn ; meerdere hypotheken zullen in den regel het goed bezwaren.

Onder welke omstandigheden moet nu dat met hypotheken belast onroerend goed in het faillissement worden te gelde gemaakt?

De artt. 57—59, 13Ü, 131, 174—188 Faill.wet beheer-schen die vraag. Do rechten van verkoopor, kooper en crediteuren, allen belanghebbenden bij de verknoping en de opbrengst, moeten m. i. uitsluitend getoetst worden aan de bepalingen der faillissementswet.

Onder de heerschappij van het 3e boek W. v. K.deed zich de vraag voor: of een kooper van een door den eersten hypothecairen schuldeischer verkocht onroerend goed, den failliet in eigendom toebehoord hebbende, het recht had, ingevolge art. 1254 B. W. en volg, een gerechtelijke rangschikking te vorderen?

01 De wet op het Faillissement en de Surséance van betaling, door Mr. .1. D. Veegens (Haarlem, H. D. Tjeesk Wii.link 1896, bl. 126, ad art. 128).

«Strekking der artikelen 128—131: aan de regelen in deze artikelen gesteld, ligt het beginsel ten grondslag, dat de schuldeischers in het faillissement concurreeren voor het bedrag, dat zij ten tijde der faillietverklaring te vorderen hebben. De dag der faillietverklaring fixeert hunne rechten.»

71

In verschillenden zin werd deze vraag door de rechterlijke macht beantwoord (1).

De Faill.wet geeft m. i. hun, die de vraag ontkennend beantwoordden, nog meer steun dan reeds het 3e boek W. v. K. gaf; maar als de argumenten, die destijds aangevoerd werden tot verdediging der tegenovergestelde meening, deugdelijk waren, dan zouden diezelfde argumenten ook nu wellicht den kooper dat recht kunnen doen toekennen.

Die argumenten vinden wij in de conclusie van den Advocaat-Generaal bij het Hof te Amsterdam, de geciteerde beschikking voorafgaande, een conclusie waarmede het Hof zich geheel vereenigde.

Welke argumenten steunen nu die conclusie?

De Advocaat-Generaal argumenteert aldus; art. S58 W. v. K. geeft den len hypothecairen crediteur de bevoegdheid zijn rechten uit te oefenen alsof er geen faillissement had plaats gehad; art. 859 W. v. K. schrijft voor, welke verplichtingen die crediteur na den verkoop heeftte vervullen ; art. 862 W.v. K. heeft kennelijk alleen op het oog erkende schuldeischers, die bij de verificatie hunner schuldvorderingen opgave hebben gedaan van hypotheek, en van hunne rechten geen gebruik hebben gemaakt, daar de artt. 858 juncto 859 W. v. K. toepasselijk zijn op hen, die van hunne rechten wel gebruik

(1) Ontkennend. Rb. Assen 22 Nov. 1858, W. 2021. Evenwel slechts voor het geval het faillissement hangende is en de hypothecaire inschrijvingen ingevolge art. 870 W. v. K. doorgehaald worden.

Idem Rb. Amsterdam blijken.s in tegenovergesteld en zin gegeven beschikking van ’t Hof te Amsterdam van 18 Sept. 1891, hierna te citeeren.

Bevestigend. Hof Amsterdam beschikking 18 Sept. 1891, W. 6107.

implicite Rb. en Hof te ’s-Gravenhage, vonnis 27 Juni 1884, arrest 29 Juni 1885, W. 5296, door rechtskracht toe te kennen aan eene gerechtelijke rangregeling door den kooper uitgelokt.

72 hebben gemaakt; reeds daarom is art. 862 W. v. K. op het punt in kwestie niet van toepassing.

„Bovendien (1) wordt in dat artikel niet gesproken van „don kooper van het bezwaarde door den len hypothe-„cairen schuldeischer verkocht goed, en die kooper kan „voorzeker niet een schuldeischer van den boedel ge-„noemd worden. Ook art. 869 W. v. K. spreekt niet „van den kooper; derhalve zijn de bepalingen voor de „rangschikking in failliete boedels niet toepasselijk op „den kooper van het bezwaarde den failliet in eigendom „tqebehoorend hebbend en door diens len hypothecairen „crediteur verkocht goed, die gebruik wil maken van „het recht hem toegekend bij art. 1254 B. W.”

ï^egrijp ik die redeneering goed dan gaat zij uit van de volgende stellingen: de kooper van met hypotheek bezwaard onroerend goed heeft in art. 1254 B. W. het recht gekregen zuivering te vragen.

Dat recht is hem in het W. v. K. niet ontzegd.

De le hypothecaire crediteur, die verkocht heeft, heeft met de rangschikking in art. 862 W. v. K. omschreven, niets te maken ; de kooper van het verkochte ook niet ; die rangschikking kan dus op het den kooper in art. 1254 B. W. toegekend recht geen inbreuk maken.

Met allen eerbied voor het gevoelen van den Advocaat-Generaal bij het Hof en van het rechterlijk college, dat zich met die meening vereenigde, komt het mij voor, dat die beslissing niet juist is.

Zagen de Adv.-Generaal en het Plof niet over het hoofd, dat het verkochte goed tot eene failliete massa behoorde? dat bij de verdeeling van de opbrengst van dat goed meerderen dan slechts de kooper en verkooper belang hebben, belangen die het 3e boek W. v. K. regelde ?

(1) Ik citeer uit de conclusie van den advocaat-generaal, IK 6107.

73

Hadden zij naar aanleiding hiervan niet moeten overwogen of de wetsbepalingen van het 3e boek W. v. K. in haar geheel de rangschikking buiten het faillissement al dan niet uitsluiten? Hadden zij dat gedaan, hunne beslissing ware wellicht eene andere geweest. Mijne gronden voor die meening zijn:

Art, 1254 B. W. geeft den kooper de bevoegdheid te vorderen, dat het gekochte perceel ontlast wordt van alle hypothecaire lasten, die den koopprijs te boven gaan. Die zuivering wordt verkregen door een gerechtelijke rangschikking.

De rechter beveelt dan de doorhaling der niet batig gerangschikte hypotheken, terwijl de batig gerangschikte uit den koopprijs zullen worden betaald. (1)

Nu zal m. i. eene gerechtelijke rangschikking slechts daar kunnen worden geopend, waar het doel dier proces-sueele handeling, zuivering, ontlasting van het gekochte van de hypothecaire inschrijvingen kan worden bereikt.

De volgende voorwaarden moeten daartoe vervuld worden :

1®. moet de beslissing van den Rechter-Commissaris, die de rangschikking vaststelt, definitieve formeel e waarheid bevatten ; de kooper, overeenkomstig die rangschikking handelende, moet veilig handelen.

2®. Moet de kooper de batig gerangschikte hypotheken kunnen aflossen ; dit eischt : beschikking over den koopprijs; een beschikking die de kooper van het hypothecair verbonden goed in het faillissement mist.

Art. 859 juncto 855 W. v. K. beveelt den verkooper aan den curator de opbrengst te verantwoorden met uitkeering van hetgeen die opbrengst het hem verschul-

(1) Zie bl. 66 en 67 noot.

74 digde met intressen en kosten te boven gaat (1).

De curator moet dus de kooppenningen in handen krijgen^ de kooper kan die derhalve niet onder z^h honde^i, en daarna de batig gerangschikte hypotheken aflossen.

Ook de eerste eisch : dat de gerechtelijko rangschikking, door den kooper uitgelokt, definitieve formeele waarheid vaststelt, wordt niet vervuld ; hypotheken door den Rechter-Commissaris buiten het faillissement batig gerangschikt, hebben daarom nog geen aanspraak uit de koopsom te worden voldaan en niet batig gerangschikte kunnen nog recht doen gelden op de koopsom boven batig gerangschikte.

De kooper, die overeenkomstig die rangschikking buiten het faillissement, de batig gerangschikte hypotheken voldeed, gesteld hij had de beschikking over den koopprijs, zou niet gedekt zijn.

Waar de beslissing van den Rechter-Commissaris, waar datgene, wat de rangschikking buiten het faillissement zou inhouden, slechts schijn geen waarheid zou zijn, kan de wet die beslissing, die rangschikking, niet gewild hebben. Dat die rangschikking slechts schijn geen waarheid kon zijn blijkt uit het volgende :

Stel dat de hypothecaire crediteur verkocht. Art. 859 W. v. K. juncto 855 W. v. K. schreef hem nu voor te zorgen, dat de kooper de koopsom in zijne handen

(1) Art. 859 W. v. K. De hypothecaire schuldeischer (die verkocht heeft (art. 858 W. v. K.) ) is na den verkoop van het verbonden perceel, tot dezelfde verplichtingen gehouden als bij het eerste lid van art. 855 ten aanzien van den pandhouder of beleener is vermeld.

Art. 855 W. v. K. De pandhouder of beleener die van zijn rechten heeft gebruik gemaakt is verplicht de opbrengst van het vooorwerp aan de curators te verantwoorden met uitkeering van hetgeen die opbrengst het verschuldigde, met de interessen en kosten, te boven gaat.

75 stelde, (immers hij moest de koopsom aan den crediteur verantwoorden).

Nu lokte de kooper eene rangschikking buiten het faillissement uit. Wat was dan het gevolg ?

De batig gerangschikte hypotheken kon hij niet aflossen, noch kon hij ingevolge art. 1257—1259 B. W. kooppenningen onder zich houden, immers hij moest de koopsom aan den verkooper ter hand stellen, deze haar weer aan den curator.

Maar hoe zou de inhoud van de rangschikking buiten het faillissement zijn? Zou zij niet noodwendig een andere uitkomst moeten opleveren dan de rangschikking die in het faillissement werd opgomaakt? Zou de eerste niet bezwaard worden met de kosten op de gerechtelijke rangschikking gevallen ? Als eerst bevoorrechte schuld werden deze kosten toch in de rangschikking uitgetrokken (art. 557 W. v B. R.); maar waar is het middel om aan die beslissing van den rechter-commis-saris uitvoering te geven?

Met die kosten zou de rechter-commissaris in het faillissement bij zijne rangschikking niets te maken hebben.

Deze houdt rekening met de faillissementskosten, die geheel of gedeeltelijk de opbrengst van het hypothecair verbonden goed kunnen drukken, een lastpost, die de rangschikking in art. 1254 B. W. weer niet bezwaart.

De voor aflossing der hypotheken beschikbare massa zou dus in beide gevallen verschillen en derhalve ook de uitkomst.

Ernstiger zou het verschil worden, wanneer een hypothecair crediteur, in het faillissement opgekomen, bij de gerechtelijke rangschikking buiten het faillissement zijn recht niet deed gelden.

De jurisprudentie levert een voorbeeld van dit geval.

76

(Zie IK 5296 Rb. en Hof ’s-Gravenhage, reeds door mij geciteerd).

Een eerste hypothecaire crediteur verkocht onroerend goed tot eene faillieten boedel behoorende.

Het goed bracht meer op dan zijne vordering bedroeg ; de kooper deed eene gerechtelijke rangschikking openen.

De tweede hypotheearis, die wel in het faillissement zijne vordering had doen verifieeren, leverde bij de gerechtelijke rangschikking buiten het faillissement zijne bescheiden niet in.

De rechter-commissaris kon dus op zijn recht geen acht slaan en beval de doorhaling van die hypothecaire inschrijving.

Stel nu dat op dat goed een derde en een vierde hypotheek rustte (of dit het geval was is mij niet bekend).

De rangschikking buiten het faillissement door den kooper geopend, zou dan tot uitkomst gehad hebben : doorhaling der tweede hypotheek als niet batig gerangschikt en geheele of gedeeltelijke batige rangschikking van de derde en vierde hypotheek ; de rangschikking in het faillissement zou de tweede hypotheek batig gerangschikt hebben, de derde en vierde niet batig.

Die laatste rangschikking alleen zou richtsnoer zijn voor den curator in het faillissement; als houder der kooppenningen zou hij dus aan die rangschikking gevolg kunnen en moeten geven, maar de rangschikking buiten het faillissement zou dan blijken eene doode letter te zijn.

Door den kooper dus het recht toe te kennen ingevolge art. 1254 B. W. de zuivering te vorderen, geeft men hem het recht een rechterlijke beslissing uit te lokken, waaraan hij geen gevolg kan geven, want hij mist de beschikking over de koopsom; maar buiten-

77 dien, en dit is mijn hoofdbezwaar, men lokt over de vraag der rangschikking twee rechterlijke beslissingen uit die bijna altijd van elkander zullen verschillen en waarvan maar ééne gevolg kan hebben ; en dat kan de wetgever niet gewild hebben.

Mr. B. J. Polenaar heeft in 1891 in het Alg. Handelsblad een zevental brieven geschreven over het ontwerp van wet op het Faillissement en de Surséance van betaling (1).

In zijn zesden brief over verkoop van verhypothekeerde goederen meen ik steun te vinden voor de opvatting: dat de royeering der hypothecaire inschrijvingen op goederen in een faillieten boedel uitsluitend beheerscht wordt door de bepalingen van het W. v. K.

Mr. PoLENAAR vraagt daar, waarom in het ontwerp der faillissementswet niet is opgenomen eenig voorschrift omtrent de wijze, hoe bij insolventie van den eigenaar, wanneer hetzij door den eersten hypotheekhouder, hetzij door den curator, vaste goederen worden verkocht, deze ten behoeve van den verkrijger van de daarop lastende inschrijvingen worden bevrijd.

En dan vervolgt Mr. Polenaar: „Het zou voor juris-„ten niet noodig en voor leeken te vermoeiend zijn, „indien ik hier het bewijs wilde voeren, dat de voor-„schriften omtrent rangregeling na executie (gerechtelijken „verkoop) of na verkoop krachtens onherroepelijke vol-„macht door den eersten hypotheekhouder, buiten „faillissement door de wet voor de zuivering van „bestaande inschrijvingen gegeven in het faillissement „niet kunnen worden toegepast.

„De niet-deskundige lezer, die het geduld heeft gehad

(D Deze brieven zijn verzameld in het werk Ontwerp van Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, uitgave Gebr. Belinfante, 1891.

78

„mij te volgen, zal op vertrouwen moeten aannemen, „dat volgens de bestaande wetgeving geene in hetfaiUisse-„ment 7iiet batig gerangschikte hypothecaire inschrijvingen „zouden kammen worden geroyeerd, indien het W, v. K. „niet in art. 870 bepaalde dat na het sluiten der algeheele „rangschikking de rechtbank de doorhaling gelast van „inschrijvingen^ op de verkochte goederen.”

Het systeem der nieuwe faillissementswet nu moet meer nog dan het W. v K. er toe leiden om den kooper van met hypotheken belast goed het récht tot zuivering volgens art. 1254 en volg. B. W. te ontzeggen.

Behalve de reeds aangevoerde bezwaren verzet zich het systeem der royeering, in de faillissementswet gehuldigd, tegen de toekenning van dat recht.

Het faillissement is eeri beslag ; het heeft ten doel de omzetting van de goederen van den boedel in geld.

Wie aanspraak op uitkeering wil doen gelden moet zijn vordering tot eene geldsom herleiden ; onbepaalde en voorwaardelijke vorderingen moeten worden gewaardeerd; als maatstaf hiervoor geldt de waarde bij den aanvang van het faillissement.

Gevolg hiervan is, dat de goederen eenmaal gerealiseerd, niet meer aansprakelijk kunnen blijven voor de schulden van den gefailleerde ; immers die schulden worden uit de opbrengst van de goederen zoover mogelijk voldaan.

Hun recht op het goed putten zij uit.

De consequentie van dit stelsel zien wij in het systeem in de faillissementswet ten opzichte der hypothecaire inschrijvingen gehuldigd.

Alle hypothecaire vorderingen moeten bij de verificatie op eene bepaalde geldswaarde worden geschat.

Wanneer de rechtsband, tot waarborg waarvan de

79 hypotheek gesteld is, hij den aanvang van het faillissement nog geen aanspraak geeft op eene geldelijke uitkeering, kan de crediteur zijn recht op de hypotheek niet langer doen gelden.

Alle hypothecaire inschrijvingen worden hij afloop van het faillissement geroyeerd krachtens hevel van den rechter-commissaris in het faillissement.

In die regeling zien wij een belangrijk verschil tus-schen de Faill.wet en het W. v. K. Art. 870 W. v. K. kende ook het bevel tot doorhaling der hypotheken, maar slechts der niet batig gerangschikte, terwijl de voorwaardelijke hypotheken, in art. 1259 B. W. ora-schreven, nog geruimen tijd op het goed konden gevestigd blijven (1).

Art. 188 Faill.wet (2) schrijft de doorhaling van alle hypotheken voor. Bij de behandeling dier wet zijn de voogdij en crediet-hypotheek, de hypotheken der ambtenaren tot zekerheid van een richtig beheer, alle voorwaardelijke hypotheken bedoeld in art. 1259 B. W., de aandacht van den wetgever niet ontgaan.

Het stelsel van den Minister, dat wij duidelijk leeren kennen uit de woorden door Mr, Vliet,ander Hein in de 1e Kamer der Staten-Generaal gesproken en uit het antwoord van den Minister Smidt (3) vond wel bestrijding maar bleef desniettegenstaande in de wet gehandhaafd.

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Mr. .1. G. Kist. Beginselen van Handelsrecht, Deel VI. bl. 192 uitgave 1877.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 188 1e lid Kaillissementswet. De rechtercommissaris beveelt de doorhaling der hypothecaire inschrijvingen, waarmede een tot den boedel behoorend onroerend goed is bezwaard, zoodra de uitdeelingslijst, waarbij de opbrengst’[van het goed tot verdeeling is gekomen, verbindend is geworden.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ontwerp eener wet op het Faillissement en de Snrceance van betaling. Gebr. Belinfante, Deel IV bl. 115. Vergadering le Kamer 27 Sept. 1893.

80

Mr. Vlielander Hein zeide: „Eeti woord over art, 57 „en wel om hetgeen daarbij tegen eene stelling der „Regeering is opgemerkt, voorzoover ik deel had aan „die opmerking, terug te nemen” (1).

„De vraag was, of bij faillissement, hypotheken, door „voogden, curators en rekenplichtige ambtenaren gesteld, „al dan niet kunnen worden geroyeerd, indien blijkt dat „bij den aanvang van het faillisement door hen niets „verschuldigd is.”

„Ik meen, dat uit het gemeene recht de juistheid der „stelling van de Regeering volgt. Immers de hypotheken „in kwestie zijn van nature analoog aan de crediet-„hypotheek. Men moet dus vragen: hoeveel isdehypothe-„caire debiteur schuldig op het oogenblik dat het faillissement „intreedt ?

„ Hoor dit bedrag heeft die hypothecaire crediteur een op „het verbonden goed verkregen en bij privilegie verhaalbaar „recht.”

De Minister antwoordde : (2) „de regeling van hypo-„theken, van curators en rekenplichtige ambtenaren is „een lastig geval geweest ....

„De oplossing in dit ontwerp is mij ten slotte nog „voorgekomen de meest juiste en eigenlijk de eenig „mogelijke te zijn, en het verheugt mij zeer dat een jurist als de heer Vlielander Hein zich daarbij ook kan neer-, Jeggen.

„Bij eene regeling van het faillissement moeten nood-„zakelijk in het algemeen belang zulke bepalingen „gemaakt worden, dat op billijke wijze een einde komt „aan tegenwoordig gegronde klachten betreffende de

(D Deel IV, bl. 18 1. c.

De Commissie van Rapporteurs uit de Ie Kamer, waartoe ook Mr. Vl. IL behoort, had bezwaar gemaakt tegen het stelsel van den Minister. .

lt;2) Deel IV, bl. 122, 1. c.

81

.,vereffening van failliete boedels. Eene snelle vereffening „moet worden bevorderd. Hoe te handelen met goed „waarop eene voogdijhypotheek kleeft? Het verkoopen? „Maar niemand zou een bod doen als het goed bezwaard „bleef met een last, die eerst later ontstaan kan en waar-„van de omvang onzeker is, het goed ware eenvoudig „onverkoopbaar.

„Nu is het, gelijk de geachte afgevaardigde uit Zuid-„Holland ook herinnerde, een vaste regel; alle schulden worden bÿ faillissement beschouwd gelijk zij waren op het „oogenblik van den aanvang van het faillissement. Voor dat „oogenblik moet worden gevraagd of er toen schulden „waren, tengevolge waarvan de hypotheek kan worden „aangetast. Is zoodanige schuld aanwezig dan kan zij „worden verhaald op het goed, zoo niet., dan is er alle „grond om te zeggen dat een hypotheek, die bij den aanvang „van het faillissement niet tot waarborg strekt van eene „bestaande schuld, moet worden geroyeerd.

„Dit is de gedachte die ten grondslag ligt aan de voor-„gestelde regeling waarmee de geachte afgevaardigde uit „Zuid-Holland zieh ook heeft vereenigd” (1).

Blijven voorwaardelijke hypotheken, inschrijvingen op goederen van voogden en curators of hypotheken, welker hoegrootheid onbepaald is, volgens art. 1259 B. W. gehandhaafd, onder de faillissementswet worden alle hypotheken op tot den faillieten boedel behoorend onroerend goed geroyeerd.

Is het nu aan te nemen, dat de wetgever afgezien van

(l) Zie nog over het stelsel der voogdijhypotheek. Deel II, bl. 76, aangehaald ontwerp. Opmerking der Commissie van Voorbereiding uit de 2e Kamer en antwoord van den Minister.

Themis, LVlIIste deel, Is te stuk. (ISO?.) 6

82

de reeds door mij aangetoonde bezwaren tegen twee rangschikkingen, eene buiten het faillissement en eene in het faillissement, onder de heerschappij van het 3e Boek W. v. K., bezwaren die ook onder de nieuwe Fail-lissementswet zijn blijven bestaan, onder die wet twee rangschikkingen, de hypothecaire inschrijvingen op onroerend goed in een faillissement betreffende, toelaat nu die rangschikkingen van een geheel verschillend standpunt uitgaan, op een geheel verschillend stelsel gebaseerd zijn? Immers neen.

Ik meen dus te kunnen concludeeren, dat de royeering van hypotheken op tot een faillieten boedel behoorend onroerend goed, uitsluitend door de faillissementswet beheerscht wordt. —

Ik stelde voorop, dat de bepalingen der Faillissements-wet niet voldoen aan den eisch, dat zij de voorwaarden vervullen, noodig om bij realisatie van met hypotheken bezwaard goed, tot den faillieten boedel behoorende, den hoogsten prijs te kunnen bedingen.

Het nieuwe beginsel der wet, dat alle hypotheken geroyeerd worden, juich ik zeer toe. Ieder kooper heeft nu de zekerheid, dat het gekochte bevrijd zal worden ; maar mij bevredigt niet de regeling van het tijdstip, waarop die royeering kan verkregen worden.

Wij zagen reeds: voorwaarde voor het verkrijgen van een hooge opbrengst is, dat het te koop gebodene vrij geleverd wordt, of althans de kooper in de gelegenheid wordt gesteld het gekochte dadelijk bij de verkrijging te ontlasten. Het verkeer vordert dit, en dat de Regeering niet blind was voor de eischen van het verkeer en eene goede vereffening wilde in de hand werken, blijkt uit het argument, waarmee zij de regeling der voorwaardelijke hypotheken verdedigde nl. dat de eischen der boedelredding die regeling vorderden, (1).

lt;1) Deel II. bl. 76 1. c.

S3

Doch in hoeverre zijn nu de eischen van het verkeer bij de uitwerking van het beginsel in de wet bevredigd ?

Wanneer onroerend goed, met hypotheek bezwaard aan een faillieten boedel toebehoorend, verkocht wordt, onverschillig of de verkooper is de 1® hypothecaire crediteur of de curator, zal de kooper niet kunnen vorderen, dat hem het gekochte vrij van hypotheken geleverd wordt. Hij zal de koopsom moeteh betalen en zal het goed belast krijgen.

De verkooper kan hem niet toestaan den koopprijs te betalen nadat de rechter-commissaris de royeering zal bevolen hebben.

De hypothecaire crediteur-verkooper kan dat niet, omdat hij ingevolge art. 59 Faill. Wet (1) verplicht is de koopsom na aftrek van het hem toekomende aan den curator uit te keeren, en de curator-verkooper kan al evenmin aan den kooper die bevoegdheid verleenen, omdat eerst betaald moet zijn, eerst werkelijke ontvangsten aanwezig moeten zijn, alvorens eene uitdeelingslijst wordt opgemaakt (art. 179 Fal.wet). (2).

(De curator trouwens zou ook zelf de ricico dragen, indien hij eene uitdeelingslijst opmaakte over nog niet ontvangen baten).

De kooper, bekend met de wet, weet dus, dat hij tegen betaling een onroerepd goed verkrijgt met hypotheek bezwaard, een goed, dat wel van de daarop drukkende

(D art. 59 de lid Faill.wet : De hypothekaire schuliielscher, die van zijne rechten gebruik heeft gemaakt, is verplicht de opbrengst van het verbonden goed aan den curator te verantwoorden, met uitkeering van hetgeen de opbrengst het verschuldigde met de interesten en kosten te boven gaat.

(2) art 179. Faill.wet Zoo dikwijls er naar het oordeel van den rechtercommissaris, voldoende gereede penningen aanwezig zijn, beveelt deze eene uitdeeling aan de geverifieerde schuldeisehers.

84

Hypotheken bevrijd zal worden, maar waarbij het tijdstip der bevrijding geheel onzeker is.

Wie zal als kooper willen optreden, wie de volle waarde betalen ? wie zal gemakkelijk een geldschieter vinden, als hij dezen geen anderen waarborg kan aanbieden dan een hypotheek op het te koop gebodene na een ontlasting, waarvan het tijdstip zoo onzeker is?

Onder hoe ongunstige voorwaarden moet dus dat onroerend goed te koop worden geboden ! Niet alleen zal de verkooper geen hoogen prijs kunnen verwachten, maar zeer waarschijnlijk zal het goed moeten verkocht worden onder de waarde.

Het tijdstip der bevrijding, schreef ik, is geheel onzeker.

Een blik op de artt- 179 tot 188 Faill.Wet levere van die stelling het bewijs.

Wanneer de koopprijs door don kooper betaald is, zal in het gunstigste geval de rechter-commissaris onmiddelijk daarna eene uitdeeling aan de geverifieerde schuldeischers bevelen; art. 179 {zekerheid dat dit gebeuren zal, heeft evenwel de kooper niet).

Na het bevel moet dan de curator eene uitdeelings-lijst opmaken; de rechter-commissaris moet deze goedkeuren, art. 180 ; de lijst moet 10 dagen ter griffie der rechtbank liggen, art. 183. Ieder schuldeischer kan nu tegen die lijst in verzet komen, art. 184. Alweer een bron van onzekerheid voor den kooper.

In het gunstigste geval kan dus de royeering 14 dagen na de betaling bevolen worden, maar nooit heeft de kooper zekerheid van het tijdstip, waarop dat bevel zal of kan gegeven worden.

Nu zal het gunstigste geval zich zeker niet dikwijls voordoen.

Evenals onder de werking van het 3® boek W. v. K. de eerste hypothecaris gewoonlijk gebruik maakte van zijn

85

recht het onroerend goed zelf te verkoopen, zal de praktijk onder de faillissementswet wel de zelfde hlijven. Art. 57 der Faill.Wet geeft den 1™ hypothecaris die bevoegdheid, deze kan onmiddelijk tot den verkoop overgaan. Hoe eer hij dat doet, hoe onzekerder het tijdstip der royeering zal zijn ; immers tusschen dien verkoop en de royeering kan de geheele faillissements-procedure, de verificatievergadering met verzet, het accoord met verzet, de uit-deelingslijst met verzet, inliggen.

Voordat toch de insolventie is ingetreden, zal immers de rechter-commissaris geen bevel tot uitdeeling kunnen uitvaardigen, maar ook dan zal hij dat bevel nog niet altijd kunnen geven, ook dan zal hij dikwijls moeten wachten tot de andere bestanddeelen van den boedel gerealiseerd zijn. Hoe dikwijls toch komt het voor, dat, zoo al de eerste hypotheek geheel uit de koopsom kan gekweten worden, er niet een dan uiterst gering bedrag overblijft, en waar geen voldoende gereede penningen aanwezig zijn (art. 179) daar zal wel geen afzonderlijke uitdeeling daarvan bevolen worden.

Het belang der faillissements-crediteuren wordt dus slecht behartigd, wanneer de 1e hypothecaris spoedig gebruik maakt van zijn recht, want wie kan dan berekenen, wanneer de royeering der hypothecaire inschrijvingen zal kunnen plaats hebben?

Hoe langer de 1e hypothecaris nu wacht met de uitoefening van zijn recht, hoe meer dat nadeel getemperd wordt, maar dan doet zich een ander nadeel op : hoe langer hij wacht, hoe grooter zijne vordering door bijkomende interessen wordt, hoe minder dus de overige faillissements-crediteuren zullen ontvangen.

Zooals de regeling dus thans is, nu het tijdstip der royeering zoo onzeker is, moeten verhypothekeerde goederen in het faillissement verkocht worden onder omstan-

86

digheden, die weinig kans opleveren voor realisatie tegen hoogen prijs. De faillissementswet bracht in de bevrijding van het onroerend goed van de daarop drukkende hypotheken verbetering, maar nu zij het tijdstip waarop de royeering zal kunnen plaats hebben, afhankelijk maakte van het al of niet plaats grijpen van onzekere gebeurtenissen, is die verbetering niet voldoende.

Zou mijn wensch zoo moeilijk te bevredigen zijn? zou het niet mogelijk geweest zijn den rechter-commissaris bevoegd te maken het bevel tot royeering van alle hypotheken te geven, zoodra de curator hem het bewijs had gegeven, dat de kooper aan zijne verplichting tot betaling van den koopprijs had voldaan, dat de 1e hypothecaire crediteur-verkooper art. 59 had nageleefd ?

Zou die bepaling het systeem der wet hebben aangetast ?

M. i. zou zij juist daarmede in overeenstemming zijn.

De geldelijke opbrengst der goederen treedt immers in de plaats van het onroerend goed. Slechts die hypotheken, die een rechtsband waarborgen krachtens welken men bij den aan vang van het faillissement eene bepaalde of te waardeeren geldsom kan vorderen, vinden erkenning. Zij worden voldaan uit de opbrengst van het goed overeenkomstig hun recht bij den aanvang van het faillissement.

De toestand van het onroerend goed na zijne realisatie kan geen invloed meer uitoefenen op de rechten der hypothecaire crediteuren.

De band, die de vordering en het onroerend goed verbond, is door de realisatie, door de betaling van den koopprijs aan den curator, feitelijk opgelost in een band tusschen de vordering en den koopprijs.

De losmaking van dien band uit zich in rechten in het royement. Waarom die uiting, dat zichtbaar bewijs van de oplossing van het hypothecair verband tusschen de

87

schulden en het onroerend goed, dan niet zoo na inoge-lijk gesteld hij het tijdstip der feitelijke oplossing, het tijdstip waarop de crediteuren alle belang hij het onroerend goed verloren, het tijdstip van de betaling van den koopprijs door den kooper?

De wet zou dan eene regeling getroffen hebben waarbij de realisatie van hypothecair verbonden onroerend goed tot een faillieten boedel behoorende, zou plaats hebben onder omstandigheden zoo nabij mogelijk aan die van realisatie van onbelast goed, een regeling die de voorwaarden vervulde noodig voor de kans op hooge opbrengst, voor realisatie niet beneden de waarde — eene regeling die, naar ik hoop te hebben aangetoond, nie-mands belang zou schaden, integendeel aller belang zou bevorderen.

Middelburg, Augustus 1896.

Papieronderzoek en l itleverlngsplielit.

Een antivoord aan Mr. D. Simons. (1)

De heer Simons denkt nog steeds met genoegen aan de vergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging van 1888, waarin hij met talent en succes den „uitleve-ringsplicht” verdedigde, en hetreurt het daarom duhhel, dat de Minister van Justitie dien uitleveringsplicht niet heeft opgenomen in het thans bij de Tweede Kamer aanhangig wetsontwerp tot aanvulling en wijziging van eenige artikelen van het Wetboek van Strafvordering, Volgens den heer Simons is dit eene principieele fout in het ontwerp, waarin hij overigens „veel goeds” vindt, eene fout waaruit andere minder juiste bepalingen met noodzakelijkheid voortvloeien. De heer Simons stelt zelfs in naam der Juristen-Vereeniging hooger beroep in van den Minister bij de volksvertegenwoordiging, en hoopt dat deze het door de Vereeniging in 1888 uitgebracht votum in zijn eer zal herstellen.

Inderdaad is de Nederlandsche Juristen-Vereeniging eene zeer goede instelling, en wordt in hare gezellige bijeenkomsten het nuttige met het aangename vereenigd. In den regel neemt de Minister van Justitie aan het laatste gedeelte van hare werkzaamheden, het diner, deel, en de door den heer Simons gemaakte veronder-

(1) Zie Themis, '1896, biz. 380 vv.

89

stelling, dat de Minister niet onbekend zal geweest zijn met hetgeen omtrent het papieronderzoek in strafzaken in de Juristen-Vereeniging is behandeld, is dan ook misschien niet al te gewaagd. Maar dan ligt toch ook het vermoeden voor de hand, dat de Minister in de fraaie en met zorg bewerkte praeadviezen van de heeren Patijn en Simons, en in de debatten van de vergadering wel veel belangrijks vond, maar dat niet alles hem geschikt voorkwam om in een wetsontwerp, dat aan de behoeften van de practijk moet beantwoorden, over te nemen. En vreemd zou dit niet zijn, daar er onder de sprekers van den dag zelfs waren, die in de praeadviezen en in de gevoerde discussion nog zoo weinig licht vonden, dat zij tot het besluit kwamen : non liquet, het is ons nog niet helder, wij weten het nog niet ; — terwijl aan het slot der vergadering wel gestemd werd over de vraagpunten, die algemeene pia vota inhielden, doch op voorstel van den voorzitter die, welke practische punten betroffen, buiten stemming werden gelaten.

Deze laatste punten waren — het is misschien niet overbodig ze den heer Simons nog eens te herinneren;

„Vraagpunt 5. Bestaat er voldoende grond om het papieronderzoek te beperken tot bepaalde categoriën, en wel tot papieren:

• a. afkomstig van —

• h. gericht aan —

• c. nbsp;nbsp;nbsp;toebehooreiide aan verdachten of beklaagden?

„7. Is, behoudens nader te stellen uitzonderingen, als regel aan te nemen, dat geen papieronderzoek zal geschieden dan:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;ingeval van ernstige misdrijven?

• b. nbsp;nbsp;nbsp;door den Rechter-Commissaris?

• d. nbsp;nbsp;nbsp;met aanduiding van den aard der papieren?

• e. nbsp;nbsp;nbsp;op grond van stellige bij het bevel uitgedrukte ver-

90

moodens, dat zoodanige papieren ter plaatse der zoeking aanwezig zijn?

„8. Behoort de bevoegdheid tot zoodanig onderzoek zonder voorafgaand bevel der Rechtbank ook te worden verleend ;

T. in werkelijke gevallen van ontdekking op heeterdaad :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;aan den Rechter-Commissaris?

• b. nbsp;nbsp;nbsp;aan den Officier van Justitie?

• r. aan de hulp-officieren ?

• II. nbsp;nbsp;nbsp;buiten zoodanige gevallen in dringende en spoed-eischende gevallen aan den Rechter-Commissaris?

„9. Zoo ja : behoort deze bevoegdheid niet te worden beperkt:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;tot misdrijven bij de wet aan te duiden?

• b. nbsp;nbsp;nbsp;tot uitoefening binnen een bepaalden korten termijn?

„10. Bestaat er voldoende grond om dwangzoeking naar papieren aan papieronderzoek onderworpen te verbieden, als ze zich bevinden:

rt. in het algemeen in het bezit van derden?

b. meer bijzonder: in de private woningen van derden?”

Heel practisch was dus het resultaat der vergadering van de Juristen-Vereeniging niet.

En wat is dan nu de uitleveringsplicht, die den heer Simons zoo ter harte gaat?

Gelukkig zijn wij sedert 1888 althans zoover gevorderd, dat wij die uitheemsche plant niet meer, zooals de heer Simons nog bijna steeds deed, met een uitheemsch woord, „Editionspflicht”, behoeven te noemen, maar dat wij er een Nederlandsch woord voor hebben.

Het is waar, ook in ons recht is de uitleveringsplicht niet geheel onbekend. In art. 276 vv. van het Wetboek van Strafvordering wordt aan alle openbare en bijzondere bewaarders van stukken, welke beweerd worden

91 valsch of vervalscht te zijn, de verplichting opgelegd, op straffe van daartoe bij lijfsdwang genoodzaakt te worden, die op een bevelschrift van het gerechtshof of van de arrondisseinents-rechtbank ter griffie in bewaring te geven. En hetzelfde geldt ten aanzien van stukken die ter vergelijking kunnen dienen.

Doch de tot dusver bij ons onbekende uitleverings-plicht in ruimen zin is de bij de wet aan een ieder opgelegde verplichting om op rechterlijk bevel stukken van overtuiging of die tot ontdekking der waarheid kunnen dienen, welke zich in zijn bezit of bewaring bevinden, ter griffie van de rechtbank over te brengen. En ten einde het gebod niet ijdel blijve, zal, volgens het voorstel van den heer Simons, tot nakoming door lijfsdwang kunnen gedwongen worden, zal de strafbepaling van art. 193 van het Wetboek van Strafrecht moeten worden aangevuld, en misschien ook wel het veelomvattend art. 184 van dat wetboek toepasselijk kunnen geacht worden.

Rèeds meer dan dertig jaren geleden werd in het in vele opzichten voortreffelijk ontwerp van een Wetboek van Strafvordering van 1863 eene regeling in bijzonderheden van dien uitleveringsplicht voorgesteld.

Het is, nu de heer Simons ook thans weder invoering van den uitleveringsplicht aanbeveelt, van belang de bepalingen van dat ontwerp onder de oogen te zien.

Zij luiden:

.,Titel IV. Derde Afdeeling.

Van middelen tot verkrijging van stukken van overtuiging.

„Art. 31. Indien voorwerpen, die als stukken van overtuiging of tot ontdekking der waarheid kunnen dienen, zich in het bezit of bewaring bevinden van anderen dan den verdachte, kan de regter-commissaris bevelen, dat de bezitter of bewaarder die, binnen een bij het

92

bevel te bepalen termijn, ter griffie van de regtbank overbrengt.

liet bevel wordt aan den bezitter of bewaarder be-teekend.

De kosten tot overbrenging worden onder de geregts-kosten begrepen.

„Art. 32. Het bevel, in het voorgaand artikel vermeld, wordt niet gegeven ten aanzien van brieven, boeken of andere papieren, tenzij van de(n) verdachte afkomstig, aan hem gerigt of hem toebehoorende.

Zij, die uit hoofde van hunnen stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding zijn verpligt, kunnen zich bovendien verschoonen van de overbrenging van geschriften bij het slot van het voorgaand lid bedoeld, wanneer het onderzoek dier geschriften tot openbaarmaking zou leiden van datgene, tot geheimhouding waarvan zij verpligt zijn. Zij geven daarvan den regter-comraissaris schriftelijk kennis.

De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing, wanneer het geschrift het voorwerp van het misdrijf uitmaakt, of gediend heeft tot het plegen van het misdrijf, [noch ook wanneer het geschrift slechts strekken moet tot vergelijking] (1).

„Art. 33. Indien de overbrenging binnen den bij het bevel bepaalden termijn zonder geldige redenen wordt geweigerd of verzuimd, geeft de regter-commissaris daarvan kennis aan den officier van justitie.

De regtbank in raadkamer vergaderd kan, nadat de bezitter of bewaarder door den officier, bij exploit van eenen deurwaarder of dienaar der openbare magt, opgeroepen, en, is hij verschenen, gehoord is, de inbeslagne-

(t) Deze laatste woorden zijn in de ontwerpen van 1864/5 en volgende jaren weggelaten.

93

ming van het voorwerp, waarvan de overbrenging was bevolen, door middel van huiszoeking gelasten.

„Art. 34. Van de overbrenging wordt aan den griffier een bewijs afgegeven” enz.

Dus, in naam der vrijheid wordt bij die bepalingen aan ieder Nederlander, behalve aan hen die verdacht worden van eenig misdrijf, de verplichting opgelegd om alle voorwerpen, die, naar het oordeel van een rechtercommissaris, „als stukken van overtuiging of tot ontdekking der waarheid kunnen dienen” aan de justitie in bewaring te geven. Tot dusver moest de justitie zoeken on vinden wat zij noodig had. Maar nu behoeft een rechter-commissaris, die niet best kan ópschieten met het bewijs in de eene of andere zaak die hij onder handen heeft, slechts te bedenken dat deze of gene wel een stuk onder zich zal hebben, dat, „tot ontdekking der waarheid zal kunnen leiden”, of fluks doet hij dien persoon een bevel beteekenen, waarbij hij verplicht wordt dat stuk uit te leveren, op straffe van, zooals de heer Simons wil, daartoe bij lijfsdwang te worden gedwongen. Bij den getuigenisplicht, die — men denke aan de Zierikzeesche zaak — toch al last genoeg kan veroorzaken, worden de burgers dan ook nog bezwaard met den uitleverings-plicht. Gevoelt de heer Simons niet, dat dit een nieuw, scherp en gevaarlijk wapen is, dat der justitie in handen gegeven wordt, waarvan in tijden van politieke beroeringen, bij groote politieke processen, waaraan wij thans in ons kalm Nederland ontwend zijn, maar die in onze geschiedenis toch wel zijn voorgekomen, door de machthebbende partij schromelijk misbruik zal kunnen gemaakt worden? Want wel wordt in art. 32 van het ontwerp de uitleveringsplicht ten aanzien van „brieven, boeken of andere papieren” beperkt tot die „van den verdachte

94

afkomstig, aan hem gericht of hem toebehoorende”, doch daar vallen toch onder allerlei correspondenties van of met den verdachte, en alle brieven en andere stukken liem toebehoorende, terwijl door de slotbepaling van het artikel alle geschriften, die het voorwerp van het misdrijf uitmaken of gediend hebben tot het plegen van het misdrijf, weder aan de bepalingen van dit artikel onttrokken, m. a. w. onder den uitleveringsplicht in ruimen zin teruggebracht worden. Dus ook ten aanzien van brieven, boeken en andere papieren een uitleveringsplicht van zeer ruime strekking, waaronder veel kan gebracht en waarmede veel kan gedaan worden, en waarvan niet te voorzien is welk gebruik er van zal kunnen worden gemaakt.

Doch dalen wij van de hoogte der politieke processen af tot de gewone misdrijven, waarvoor de uitleveringsplicht zou worden ingevoerd, ten einde de huiszoeking zooveel mogelijk onnoodig te maken. Hoe zal hij dan in de practijk werken?

Stel: een ijverig rechercheur van politie heeft grond een boek- en papierhandelaar te verdenken van handel in onzedelijke geschriften en afbeeldingen —- welk misdrijf, in de laatste jaren te Amsterdam herhaaldelijk is vóórgekomen, en waarop, dank zij tijdig gedane huiszoekingen, onderscheidene vervolgingen en veroordeelingen zijn gevolgd. Doch de verdachte bemerkt dat hij in den kijker loopt, en brengt zijn voorraad in gesloten pakketten bij zijn buurman en vriend in veiligheid, met verzoek die voor hem te bewaren en aan niemand dau hemzelven terug te geven (1). Ook dit wordt door den rechercheur verno-

(1) Die vriend is dus «een andere dan de verdachte», hij is «derde». — De opmerking van den heer SiMONS op blz. 363 van zijn praeadvies (Hand. Ned. Jur. Vereeniging, 1888, I,), dat het ontwerp van 1861 ook den beklaagde (verdachte) aan den plicht tot uitlevering onderwerpt, is niet juist.

95

men. De rechercheur deelt de in het geheim ingewonnen information mede aan den commissaris van politie. Deze zendt de stukken aan den officier van justitie, die ze in handen stelt van den rechter-commissaris. De rechtercommissaris schrijft een deftig bevel aan den buurman van den verdachte om „binnen een bij het bevel te bepalen termijn” — beleefdheidshalve niet te kort — minstens toch van 24 uren — de man moet toch den tijd hebben om alles bijeen te zoeken, in te pakken en ter griffie, die ook slechts zes uren van den dag open is, over te brengen, •— welnu om binnen 24 uren ter griffie van de rechtbank over te brengen: wat . . . .? Hier zit de rechter-commissaris al vast. Hij vermoedt wel dat de buurman onzedelijke boekjes en plaatjes in huis heeft, maar hij weet niet wat. Hij kent misschien wel het genre, kent misschien wel eenige titels, maar hij weet niet of de verdachte die in voorraad had. Waarschijnlijk had deze ook wel andere. De rechter-commissaris behelpt zich dan maar met de woorden der wet. en gelast in zijn bevel uitlevering van „voor de eerbaarheid aanstootelijke afbeeldingen of vliegende blaadjes”, en doet dit bevel door een deurwaarder of dienaar van de openbare macht aan den buurman van den verdachte „beteekenen”. Deze ontvangt den dienaar der gerechtigheid hoogst beleefd, leest met belangstelling het bevel, toont zich zeer verbaasd, en verzekert den beambte dat men zeker den verkeerde voor heeft, dat hij een eerzaam burger is, die zich met dergelijke dingen niet inlaat. De man begrijpt nu echter heel goed wat hij in huis heeft gekregen, en hij waarschuwt ten spoedigste zijn vriend, die zich haast de pakketten terug te nemen en goed verzegeld per eerste gelegenheid aan een zijner familieleden of handelsvrienden buiten de stad te verzenden, als hij ze niet wil verbranden.

90

Intusschen brengt de beambte, die do beteckening lieeft gedaan, het bevel, voorzien van een behoorlijk relaas van beteekening, aan den rechter-commissaris terug. Deze wacht den gestelden termijn, dus minstens den volgenden dag, af. Op de griffie wordt natuurlijk niets bezorgd. De rechter-commissaris deelt den uitslag van zijne bemoeiingen mede aan den officier van justitie. De officier schrijft nu een requisitoir aan „de rechtbank in raadkamer vergaderd”, waarbij hij een bevel tot huiszoeking vraagt, waarvoor de rechtbank moet samengeroepen worden en bijeenkomen. Met een en ander verloopen weer allicht een of twee dagen. Intusschen heeft de officier den vriend-buurman „bij exploit van eenen deurwaarder of dienaar der openbare macht” doen „oproepen” om door de rechtbank in raadkamer „gehoord” te worden. De man verschijnt niet, of als hij komt, vertelt hij aan de rechtbank naar waarheid, dat hij niets verdachts in zijn huis heeft, en dat hij de pakketten die hij had aan zijn buurman heeft teruggegeven. De rechtbank beveelt nu ten spoedigste eene huiszoeking bij den verdachte en zijn vriend, — ten aanzien van welken laatste de rechtbank weder in de moeielijkheid verkeert om, volgens art. 41 van het ontwerp van 1863, de geschriften te noemen. De rechter-commissaris en de officier haasten zich de huiszoeking te doen en — vinden natuurlijk niets.

Dit is nu de uitleveringsplicht, zooals hij in de practijk in tallooze gevallen zal werken, waarvan de niet-opne-ming door den heer Simons als eene principieele fout in het wetsontwerp van den tegenwoordigen Minister van Justitie wordt beschouwd! Een zoo ondeugdelijk middel, zoo ingrijpend, en tevens zoo onzeker, waarbij uitzonderingen op uitzonderingen worden gestapeld, met zoo omslachtige en tijdroovende formaliteiten, en met in de

97

meeste gevallen geen ander resultaat voor de justitie dan onmacht en spot!

Geen wonder dan ook, dat in hetzelfde ontwerp van 1863, naast zulk een ondoelmatigen maatregel, in de artt. 39 vv. de bevoegdheid tot huiszoeking — behoudens eenige beperkingen ten aanzien van papieronderzoek — in de ruimste mate en in alle gevallen wordt toegekend, met deze ten aanzien van „anderen dan den verdachte” karakteristieke, maar zeker niet veel beteekenende beperking:

„Huiszoeking bij anderen dan den verdachte geschiedt slechts bij gegronde vrees, dat de aanwending van het middel bij art. 31 omschreven (het bevel tot uitlevering), het onderzoek zou verijdelen of belemmeren !”

Een verstandig officier van justitie zou wel in den regel het zekere voor het onzekere nemen, en aan rech-ter-commissaris of rechtbank huiszoeking vragen, in plaats van door een uitleveringsbevel de gelegenheid aan te bieden om het gezochte onvindbaar te maken!

Ook in de Strafprozeszordnung van het Duitsche Rijk van 1877 is de verplichting tot uitlevering opgenomen, doch zeer weinig geregeld, alleen verbonden met lijfsdwang tot zes maanden, en daarnaast, en, naar verkiezing, gelijktijdig, zeer ruime bevoegdheid tot huiszoeking en inbeslagneming (1).

In andere buitenlandsche wetgevingen vindt men van uitleveringsplicht nagenoeg geen spoor.

Nu wil wel de heer Simons in zijn praeadvies aan de .Juristen-Vereeniging den uitleveringsplicht eenigszins anders regelen dan in het ontwerp van 1863, en in de Duitsche wet, die hem ook hier niet erg bevalt, — ook ver-

(1) Veel gewicht schijnt men in Duitschland aan dien uitleveringsplicht niette hechten. Althans V. Holtzenuori F wijdt er in zijn Handbuch des deutschen Strafprozeszrechts, T, blz. 315 v., nauwelijks eene halve bladzijde aan,

Themis, LVlUste deel, tste stuk. (quot;1897.) 7

98

scbcrpcn door lijfsdwang gedurende hoogstens eene maand, waarvan men zich weder door een eed zal kunnen bevrijden, en strafbepaling.

Maar ook volgens zijne voorstellen komt de zaak toch hierop neèr, dat de justitie bij iemand komt en tot hem zegt: „vriend, ik houd het er voor dat gij een valschen wissel, een valsch bankbiljet, of een brief die voor de justitie van groot belang is, onder u hebt. Ik verzoek u dat stuk ter grittie van de rechtbank over te brengen. Maar ik geef u allen tijd u daarop eens te bedenken, er met uwe vrouw, met uwe familie en vrienden, of ook met oen rechtgeleerden raadsman over te spreken, of gij er ook zelf kwaad mede kunt, of iemand, die u lief is, in moeielijkheden zoudt brengen.

„Ik geef u tevens alle gelegenheid om het stuk te verscheuren, te verbranden of te verzenden. Doe maar wat u het beste voorkomt. Als de bedenktijd om is, en gij het stuk niet op de grittie brengt, waarvan ik de mogelijkheid veronderstel, zal ik u voor de rechtbank roepen, waarbij gij u door een rechtsgeleerden raadsman kunt laten bijstaan. Ik zal u misschien laten gijzelen, maar niet langer dan eene maand. Gij moet weten of gij dat er voor over hebt. Maar in ieder geval kunt gij van die gijzeling vrijkomen als gij zweert dat gij het stuk niet hebt. En gij kunt dien eed gerust doen, als gij maar zorgt dat het stuk verdwenen is. Ik zal misschien ook nog eens in uw huis naar het stuk komen zoeken, maar gij weet nu wat ik zoek, en zult dus wel uwe maatregelen nemen”.

Iloe komt het dan toch dat de heer Simons, die in zijn praeadvies eenige schoone regelen wijdde aan de verhouding tusschen de vrijheid van het individu en het belang der rechtspleging, die daarin schreef : „Zonder

99

individueele vrijheid, maar ook zonder rechtszekerheid, is geen staat, geen maatschappij bestaanbaar,” (1) hoe komt het dan toch, dat de heer Simons een zoo warm voorstander is van zulk een uitleveringsplicht ?

Eigenlijk is het praeadvies van den heer Simons en ook zijn betoog in Themis eene oratio pro domo, een pleidooi in eigen zaak.

De heer Simons is een bekwaam advocaat, die terecht den stand, waartoe hij met eere behoort, hoog houdt.

En de heer Simons, die aan de rechterlijke macht vreesachtigheid verwijt, is zelf bang dat op zekeren dag de rochter-commissaris en de officier van justitie in zijn kantoor zullen komen binnenvallen en daar zijne brieven en papieren zullen doorsnudclen, en misschien wel in boslagnemen, hetgeen zeker niet aangenaam en niet wenschelijk zou zijn. En nu strekt zijn betoog, zoo niet in hoofdzaak, toch in zeer voorname plaats, om van het kantoor van den advocaat eene vrijplaats te maken, een heiligdom, waarvan kle drempel nimmer door de justitie zal mogen worden overschreden, waarvoor deze eerbiedig moet blijven staan, en waarvoor zij alleen aan den tempelwachter een uitleveringsbevel zal mogen afgeven, dat de priester dan wel genadig zal willen in ontvangst nemen.

Maar behooren zulke oud-testamentische „vrijplaatsen” — het woord is van den heer Simons — in onzen tijd te huis?

De heer Simons wil ook den notaris in het voorrecht van den advocaat doen deelen, en ook de heilige pers.

Maar zijn er geen anderen, aan wie geheime zaken en stukken worden toevertrouwd, ten aanzien waarvan de bewaring en eerbiediging van het geheim een niet minder groot maatschappelijk belang is dan van de gedachtenwisseling van den advocaat en zijn cliënt?

(D hlz. 358.

100

In de eerste plaats de procureur, die toch bijna op de zelfde lijn staat als de advocaat, en dikwijls in het bezit is van dezelfde stukken en geheimen.

En verder tal van ambtenaren, ministers, rechterlijke ambtenaren, officieren van leger en vloot, ambtenaren van de belastingen, en zoovele anderen, aan wie geheime stukken, instructies, rapporten, inlichtingen, kaarten, plans, enz. enz. worden toevertrouwd ; — eindelijk, last not least, geneesheeren en geestelijken, de vertrouwde raadslieden van velen.

Zullen de bureaux, kantoren, parketten, kabinetten, of hoe zij heeten mogen, van die allen bij de wet tot vrijplaatsen moeten verklaard worden, waar de justitie nimmer en onder geenerlei omstandigheden, ook niet waar het geldt ernstige misdrijven, zal mogen binnenkomen, doch waarvoor zij met een uitleveringsbevel in de hand zal moeten blijven staan?

Zou dit zijn in overeenstemming met het groot maatschappelijk belang, de rechtszekerheid? — En waarom moet de justitie dan alleen buiten blijven staan voor het kantoor van lederen advocaat en van lederen notaris en voor het redactie-bureau van iedere courant, terwijl de huiselijke en andere geheimen van particulieren, wanneer de rechtbank het beveelt, aan de snuffelende hand en het onderzoekend oog van den rechter-commissaris en van den officier van justitie worden overgegeven?

Waarom? —Heeft de rechterlijke macht in Nederland dan gedurende de bijna zestig jaren, die het tegenwoordig wetboek van strafvordering in werking is, zoozeer misbruik gemaakt van de haar bij dat wetboek toegekende vrij ruime en weinig geregelde bevoegdheid tot huiszoeking en papieronderzoek, dat nadere regeling van die bevoegdheid, en bepaald invoering van den uitleveringsplicht, noodig is? Immers neen.

101

Huiszoeking op bevel der rechtbank is een betrekkelijk zeldzame maatregel, en papieronderzoek nog veel zeldzamer.

Van een rechterlijk bevel tot papieronderzoek bij een advocaat is gedurende al die jaren éé?i geval bekend, en aan dat bevel is geen uitvoering gegeven, daar de advocaat, op de uitnoodiging van den rechter-commissaris, vrijwillig het verlangde stuk afgaf. — Juist datgene wat nu bij het aanhangig wetsontwerp voor alle huiszoekingen wordt voorgesteld.

Van een gevraagd, doch geweigerd, bevel tot papieronderzoek in een redactie-bureau van een dagblad vermeldt de heer Simons mede één geval.

Een merkwaardig voorbeeld hoe de misschien te vurige ijver van een officier van justitie in toom werd gehouden door het bezadigd oordeel van den onpartijdigen rechter !

Maar zouden de advocaat met zijne drukke practijk en de redacteur van de Nieuwe Hotterdamsche Courant er beter aan toe geweest zijn, wanneer hun een uit-leveringsbevel beteekend ware, en, bij niet-voldoening daaraan, de advocaat uit zijn kantoor en de redacteur uit zijn bureau gebaald en voor eene maand in de gijzeling gezet waren ?

De heer Simons vergist zich dan ook wanneer hij mocht meenen, dat wegens dergelijke gevallen en belangen bij het tegenwoordig wetsontwerp wijziging en aanvulling van het wetboek van strafvordering is voorgesteld.

Voor de justitie bestond daaraan geene behoefte ; zij kan het met de tlians geldende bepalingen omtrent huiszoeking en papieronderzoek, waarmede zij zoo lang heeft gewerkt, nog wel doen. En van misbruik van die bepalingen was niet gebleken.

Maar de aanleiding en reden van dit wetsontwerp was de reeds lang gevoelde behoefte aan de bij art. 159 der

102

grondwet gevorderde wet tot regeling van de gevallen, waarin op het brievengeheim mag worden inbreuk gemaakt. Dit wordt in de memorie van toelichting van het ontwerp uitdrukkelijk gezegd.

En van deze gelegenheid is gebruik gemaakt tot wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent huiszoeking en papieronderzoek, wijziging en aanvulling, die eerder is beperking dan uitbreiding van die bevoegdheid, en die, zooals van den tegenwoordigen Minister van ■Justitie ook niet mag verwacht worden, zeker niet is in anti-vrijzinnigen geest, al wordt daarbij niet op alle wen-schen van den heer Simons ingegaan.

Want, bij enkele min of meer juiste opmerkingen, wenscht de heer Simons ook nog, dat de huiszoeking bij anderen dan den verdachte zich, wat brieven, boeken of andere papieren betreft, alleen zal uitstrekken tot die, welke de rechtbank bij het verleenen van het verlof aanwijst. Dit zou eene even onpractische en onmogelijke bepaling zijn als de uitleveringsplicht. Uit het boven gegeven voorbeeld van de onzedelijke geschriften blijkt reeds dat de justitie, de rechter-commissaris niet, en de officier niet, die toch het bevel tot papieronderzoek van de rechtbank moet vragen, en veelmin de rechtbank, dikwijls weten wie verdachte en wie derde is, en wat men moet zoeken en zal vinden, en dat het veelal niet mogelijk is dit vooraf te zeggen en te specificeeren.

De bekende zaak van de valsche bankbiljetten te Amsterdam zal den heer Simons ook nog wel heugen. Hoe had de rechtbank daarin vooraf kunnen onderscheiden tusschen verdachten en derden, en ten aanzien van deze laatsten bepaald aanwijzen welke papieren — bankbiljetten en andere — de rechter-commissaris mocht zoeken, vinden en in beslagn einen ?

103

De lieer Simons maakt ook nog eene opmerking omtrent de aanhouding van brieven ten postkantore. Hij meent dat de omschrijving van de aan die aanhouding onderworpen brieven en berichten „aan den verdachte gericht, of blijkbaar door, of van zijnentwege verzonden, of van hem afkomstig” te ruim is, daar het hoofd van het postkantoor van buiten niet aan den brief zal kunnen zien of hij door of wege den verdachte verzonden of van hem afkomstig is.

Maar, in de eerste plaats, heeft deze bepaling niet alleen betrekking op gesloten brieven, maar ook op briefkaarten en andere ongesloten stukken, voorts op gedrukte stukken, en op „aan de telegrafie of dergelijke inrichting toevertrouwde berichten” ; ten andere, wordt ook bij gesloten aangeteekende brieven en postpakketten de afzender bekend ; ten derde, weet vooral op een klein kantoor, waar dikwijls alles door ééne hand gaat, het hoofd van het kantoor, door het schrift en de bestemming van het adres, door den persoon dien hij den brief ziet bezorgen, en allerlei andere omstandigheden, dikwijls meer dan men vermoedt, van wie de brieven afkomstig zijn, zoo dat hij, ook zonder „behulp van de X-stralen,” de bedoelde brieven enz. zal kunnen aanhouden, en, — voor zoover hij het niet weet, behoeft hij het natuurlijk niet te doen.

De verdere opmerkingen van den heer Simons schijnen onbesproken te kunnen blijven. Het voorloopig verslag van de Tweede Kamer is reeds uitgekomen, en de rapporteurs zullen ook wel van zijn opstel kennis genomen hebben.

In het voorloopig verslag wordt geen woord gezegd over het voorgestelde art. 111 a, luidende;

„Geene huiszoeking geschiedt dan nadat degene, bij wien zij zal plaats hebben, indien hij aanwezig is, of anders een aanwezig huisgenoot, door den regter-comiuis-

104 saris, op vertoon van het door de regtbank verleende verlof, waar dit vereischt wordt, is gehoord en vruchteloos aangemaand om het gezochte vrijwillig af te geven.

Van een en ander wordt in het procesverbaal melding gemaakt”.

Bij de Tweede Kamer schijnt dus tegen die bepaling, die door den heer Simons onvoldoende wordt geacht, geen bezwaar gerezen te zijn.

Inderdaad schijnt door dit voorschrift, waardoor het veelal van ieder, bij wien de huiszoeking zou plaats hebben, zal afhangen dit „steeds odieus en vexatoir middel”, zooals de memorie van toelichting het uitdrukt, te voorkomen, en door andere bepalingen van het ontwerp, aan vele bezwaren en bedenkingen tegen huiszoeking en papieronderzoek te worden te gemoet gekomen.

Beter dan door invoering van den uitleveringsplicht, waarvoor, welk ook het lot zal zijn van het wetsontwerp, én in het belang der individueele vrijheid én in dat der rechtszekerheid, de wijsheid van de volksvertegenwoordiging Nederland moge bewaren.

Mr. S. M. S. nu Ranitz.

’s-dravcit/iaijc^ December 1896.

Uc Milchtiiigcn cii de Flsciis.

Naar aaHleidiHg der Jurisprudeihtie^

UOÜR

Mr. P. POLVLIET,

Substituut-Grilïier te Kotterdam.

Dc vraag of er jure nostro recht van successie en overgang verschuldigd is van de gelden en goederen die door den schepper eener stichting tot fonds van die stichting worden bestemd, was in den laatsten tijd weder herhaaldelijk aan de orde. Ook door de Arresten van den Iloogen Raad van 12 .Juni 1896 (IP. nquot;. 6823) en 20 November 1896 (IP. n“' 6889) is daaromtrent naar mijne bescheiden meening het laatste woord niet gesproken.

Zij wordt geheel beheerscht door deze andere vraag : Wat behoort tot het wezen eener stichting, hoe ontstaat eene stichting als rechtspersoon? Daar de wet dienaangaande geen licht ontsteekt, bood zich, zooals wél bekend is, hier een aanlokkelijk strijdperk voor de wetenschap aan, die in een zeer uitgebreide literatuur tal van definities van stichtingen baarde, meest alle het lot doelende dat geen ander dan de auteur er volkomen vrede mee had. En waar ook de rechterlijke macht, zoo dikwijls zij geroepen werd in deze haar oordeel uit te spreken, dat in telkens wisselenden zin heeft gedaan, zou ’t mij alleszins begrijpelijk en gerechtvaardigd schijnen als de fiscus, die elders — waar ’t gold uitkeeringen aan erf-

lOß

gcnaincii tengevolge van een contract van levensverze-king door den erflater gesloten — zijn onmacht erkend heeft, in dit geval geen kamp gaf. (1)

Dat de wet — zij moge dan eene opzettelijke regeling van deze materie missen — blijkens verschillende bepalingen, stichtingen, door den enkelen wil van een [)crsoon tot stand gekomen, als rechtspersonen erkent, wordt tegenwoordig vrij algemeen aangenomen.

Maar verder gaat de eenstemmigheid niet, want de grootste verscheidenheid van meening bestaat er over do vraag wat dan eigenlijk als het subject der rechten en verplichtingen eener stichting is te beschouwen : haar vermögen, haar doel, haar bestuur, eeu zelfstandig geworden deel van den wil des stichters, of wat dan ook, terwijl het bestaan van een subject ook wel geheel ontkend wordt.

Voor de quaestie die ons bezighoudt is natuurlijk van beslissenden invloed de plaats die het vermogen der stichting te haren opzichte inneemt. Niet dat ’t hierop aankomt of het vermögen de drager van de rechtspersoonlijkheid der stichting is, eene meening wier onhoudbaarheid m. i. vooral blijkt wanneer men zich voorstelt dat aan eene mot goederen toegeruste sticliting opnieuw een gift wordt gedaan, in welk geval het laatste kapitaal zou toebehoorcn aan bet oorspronkelijke. Maar omdat de vraag of er van het stichtingsvermogen recht van successie of overgang betaald moet worden hiervan afhangt, of eene stichting denkbaar is, afgescheiden van het haar toegedachte vermögen, hetwelk dus door de stichting wordt verkregen, of wel met en door de bestemming van dat vermogen tot een zeker doel ontstaat.

(.1) Bat het praktische belang nok hier groot kan zijn bewijzen de bovengenoemde arresten, loopende over eene som resp. van f 46030.80 en f 73990.03.

107

Immers alleen in het eerste geval kan er sprake zijn van toepasselijkheid der Wet van 13 Mei 1850, St. n”. 36, zoo-als deze bij latere wetten is gewijzigd, en wel ’t zij van art. 1, ’t zij van art. 59 dier wet, naar gelang de stichter zijn wil heeft te kennen gegeven bij testament of bij akte onder de levenden, daargelaten de overige hinderpalen waarop men in het laatste geval zou kunnen stuiten. (1)

(laan wij thans eerst na wat de rechtspraak te dien aanzien leert. Vijf procedures moeten wij daarbij, zoo beknopt als ons doel toclaat, in herinnering brengen.

I. Het vermaarde proces in zake de Heutz-stichting,

Weliswaar gold ’t hier niet de fiskale quaestie, maar de al of niet geldigheid van een testament, waarin tot erfgenaam benoemd werd de stichting, die bij datzelfde testament in het leven werd geroepen. In drie instanties werd die geldigheid uitgesproken, en beslist dat art. 946 B.W., bepalende dat men om uit krachte van een uitersten wil iets te kunnen genieten op het oogenblik van den dood des erflaters moet bestaan, daartegen geen beletsel oplevert.

De quaestieuse woorden van het testament luidden :

„Na aftrek van de hiervoren vermelde legaten —--- „stel ik tot mijn eenige en algemeene erfgename aan „de weldadige stichting, die ik ten behoeve der gebrekkige armen in de gemeente Venlo door deze mijne beschikking in het leven roep.”

(.1) Art. 1, aanheft, luidt: Er wordt, onder den naam van reg't van successie, eene belasting geheven van de waarde van al wat geëifd of verkregen wordt uit den boedel van een ingezeten des Rijks door zijn overlijden.

Art. 59, le lid: Alle schenkingen onder de levenden aan zedelijke lichamen of instellingen van de doode hand, daaronder begrepen stichtingen bij het leven tot het doen van kerkelijkc diensten of het verrichten van kerkelijke plegtigheden, worden beschouwd alsof het geschonkene, krachtens uitersten wil, bij legaat verkregen ware.

108

Th het Arrest van den Hoogen Raad van 30 Juni 1882 ( IK. n®. 4800) lezen wij deze voor ons belangrijke overwegingen:

• „O. dat ook de bij het 4°. niiddel gevoerde be-„ wering, volgens welke in geen geval de bij testament „ingestelde stichting, bij datzelfde testament als erf-„genaam zoude kunnen worden bevoordeeld, is „onaannemelijk en door het Ilof op juiste gronden „is verworpen ;

„dat toch deze bewering geen voldoenden steun „vindt in het 1®. lid van art. 946 B.W. en in strijd „is met de bedoeling van het 2® lid van dat ar-„tikel — — —” — gelijk dan nader wordt uiteengezet.

• II. liet proces betreftende het Sint Elisabeth’s Gasthuis.

De Heer van Basten Batenburg te Arnhem had bij notarieele akte verklaard ; dat hij met een gebouw en erf gelegen aan den Utrechtschen Straatweg aldaar, dat van zijnentwege was ingericht tot gesticht ter verpleging van zieken, in het leven riep oene stichting onder den naam van „Sint Elisabeth’s Gasthuis”, ten behoeve van welke strekking het voorschreven onroerend goed door hem werd aangewend te dien effecte dat het aan de gezegde stichting in eigendom zou toebehooren.

liet Bestuur dor Registratie eischte de rechten krachtens art. .59 der Successiewet verschuldigd, bewerende dat hier had plaats gehad eene schenking aan eene instelling van de doode hand. Volgens het Bestuur was dus hier bij dezelfde akte, I®. eene stichting opgericht, 2®. aan die stichting het gebouw met erf geschonken.

De Rechtbank te Arnhem, conform de conclusie van den Officier Mr. de Ranitz, ontzegde den eisch bij vonnis van 18 .Juni 1885 ( IE. n®. 5213), van oordeel dat „degene „die bij zijn leven een gedeelte van zijn vermogen af-

109

„zondert tot een blijvend en geoorloofd doel in dier voege „als hier is geschied, maakt geen schenking onder de „levenden aan eene instelling van de doode hand, maar „roept zoodanige instelling in het leven, en dat wel eene „stichting, waarbij aanwijzing van vermogen zoozeer „behoort tot het wezen der instelling, dat deze zonder „dat is ondenkbaar.”

In overeenstemming met de conclusie van den Adv. Gen. Mr. Polis verwierp de Hooge raad bij Arrest van 18 .Tuni 1886 (11’. n®. 5311) het cassatieberoep:

• „0. dat de Rechtbank derhalve de handeling, die „volgens hare foitelijke beslissing in eenen adem „is geschied, rechtskundig als een onsplitsbaar geheel „heeft aangemerkt en daarin tevens een onmisbaar „vereischte heeft gezien om de stichting als rechts-„persoon in het leven te doen treden, welk stelsel de „bestaanbaarheid van schenking reeds op grond van „art. 1716 B.W. uitsluit ;

• „0. dat al ware deze beschouwing ook onjuist, „het bestreden vonnis uit dien hoofde niet zou „kunnen worden vernietigd, omdat uit geen der „bij het middel aangehaalde wetsbepalingen volgt „dat de hiervoren bedoelde handeling zich juridiek „zou moeten splitsen in het scheppen van den rechts-„persoon, als vatbaar om vermogen te verwerven, „en het aan dien persoon toekennen van het toe-„gedacht vermogen — —.”

Nadat do Hooge raad aldus hoeft overwogen dat er volgens de feitelijke beslissing naar het burgerlijk recht geen sprake van schenking kan zijn, beslist hij verder dat de belastingwet daarin geen verandering brengt, want dat „schenkingen” in art. 59 geen andere beteekenis heeft dan in het B.W., d. w. z. die van overeenkomst, zoodat ook daar alleen sprake kan zijn van schenkingen

110 aan bestaande instellingen, terwijl alleen cene bepaable soort van stichtingen bij bet leven, nl. die tot het doen van kerkelijke diensten of het verrichten van kerkelijke plechtigheden, met schenkingen worden gelijkgesteld. (Vergelijk : Sprenger van Eyk, de Wetgeving op het recht van successie, pag. 486. (1))

• III. nbsp;nbsp;nbsp;Het proces over de VERBEEK-stichting.

De Kechtbank te Breda had te oordcelen over de volgende testamentaire bepaling : „Na aftrek van voor-„schreven beschikkingen en legaten — stel en benoem „ik tot mijne eenige en algomeene erfgename de weldadige „stichting, die ik door deze mijne beschikking tegelijk en „op hetzelfde oogenblik in het leven roep ---.” (2)

De executeurs-testamentair stelden een eisch tot terugbetaling in van het onder protest betaalde successierecht. Bij vonnis van 28 Maart 1893 (H'. n“. 6455) veroordeelde de Rechtbank te Breda het Bestuur tot die teruggave. Na overwogen te hebben dat de bovenaangehaalde woorden van den erflater, behalve aan de instelling eener stichting, ook aan eene gewone erfstelling kunnen doen denken, vervolgt de Rechtbank :

• 0. dat mocht er aan een tweeledige rechtshan-„deling van den erflater te denken zijn, dan moet „worden nagegaan of de erflater bij het testament „eene stichting heeft gecreëerd en deze tegelijkertijd „bij datzelfde testament als erfgename kon insti-„tueeren ;

„dat toch krachtens art. 946 B.W. uit een testament „alleen dan kan worden genoten als men op het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De omstandigheid dat in ons recht voor schenking aanneming door een begiftigde vereiscUt is, kan echter in de theoretische zijde der zaak geen verandering brengen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men merke op dat deze beschikking Iiijna woordelijk gelijkluidend is met die van ilon Heer IIeutz.

111

„oogenblik van den dood des erflaters bestaat, terwijl „de stichting eerst op dat oogenblik in het leven „trad ; dat — zoo men de stichting als erfgenaame „beschouwt — daarvan het gevolg zoude zijn, dat „zij, al ware het slechts een ondeelbaar oogenblik, „zonder goederen zou hebben bestaan en dat dit „ondenkbaar is: dat toch een essentieel vereischte „voor het bestaan — althans voor de totstandkoming „eener stichting is: de afzondering van eenig ver-„raogen ; dat nu wel dit vermogen, die goederen „alleen, niet de stichting, den rechtspersoon, vormen, „daar goederen object van eigendom, niet subject van „eigendom kunnen zijn, doch die goederen met de „bestemming, die er door den stichter aan gegeven „wordt, door den wil van den stichter, hetzij bij „diens leven, hetzij eerst na zijnen dood, tot eene „stichting, alzoo tot een rechtspersoon gecrëeerd „worden, dat de bestemming dus is de ziel, de goe-„deren het lichaam van de stichting en derhalve „beide noodwendig bij elkander behooren om te zamen „de stichting uit te maken.” Enz.

Bij Arrest van ‘2 Februari 1894 (TF. nquot;. 6462) werd ook het tegen dit vonnis ingestelde cassatieberoep ongegrond geoordeeld, in overeenstemming met de conclusie van den Proc. Gen. Polis. Vooreerst overwoog de Hooge Raad dat de uitlegging van de bewoordingen van het testament toekomt aan den rechter die over de feiten te oordeelen heeft, zoodat ’t hier vaststond dat de stichting niet was ingesteld als erfgenaam van de goederen maar met die goederen was opgericht, hetgeen niet in strijd was met de artt. 921 en 922 B'W., vermits uit laatstgenoemd artikel volgt „dat in een testament kunnen „worden opgenomen alle niet met de openbare orde „of goede zeden strijdende bepalingen, bestemd om na

112 „doode des testateurs te werken eu rakende privaat-„rechtelijke belangen, waarover hij de vrije beschikking „heeft.”

Het 2quot; middel van cassatie, daarop gegrond dat de Rechtbank zou hebben beslist, dat eene stichting niet bij uitersten wil kan worden in het leven geroepen en tegelijkertijd als erfgename ingestcld, kwam niet in onderzoek daar het afstuitte op de feitelijke beslissing van de Rechtbank dat de bedoelde beschikking eene onsplitsbare rechtshandeling uitmaakte.

IV. Het proces naar aanleiding van de stichtingen van den heer Scheltus te Amersfoort.

Deze had bij testament o. a. bepaald :

Ten vierde, a. Bepaal ik dat uit mijne nalatenschap wordt afgezonderd eene kapitale som van ƒ 175,000, welke som door mij wordt bestemd tot stichting van een Gereformeerd Burgerweeshuis te Amersfoort enz., aan welke stichting ik mitsdien verklaar de voormelde som te lega-teeren.

b. legateer ik nog aan bedoeld te stichten Gereformeerd Burger Weeshuis mijne onroerende goederen gelegen enz. ;

Ten tweede, a. Bepaal ik dat nog uit mijne nalatenschap worde afgezonderd eene kapitale som van ƒ 100.000, welke som door mij wordt bestemd tot stichting van een Tehuis voor dames uit den deftigen stand te Amersfoort, en aan welke stichting ik mitsdien verklaar de voormelde som van ƒ100.000 te Icgateoren enz.;

h. legateer ik nog aan bedoeld te stichten Tehuis voor dames het heerenhuis met tuin staande enz.

Ook hier werd door den executeur-testainentair het successierecht onder protest betaald en vervolgens terug gevorderd.

Op het voetspoor van den eischer, die — evenwel niet uitsluitend — zich erop had beroepen dat de stichtingen

11.3

reeds op den dag van het maken van het testament waren ontstaan en de goederen hadden gekregen, al waren zij ook pas bij het overlijden in het genot daarvan getreden (!), achtte de Rechtbank te Utrecht bij vonnis van 25 September 1895 (W. n®. 6717) de beslissing van het geschil uitsluitend afhankelijk van de vraag of de bewuste gelden en goederen tot op het oogenblik van het overlijden van den erflater deel hadden uitgemaakt van zijn boedel en daaruit door diens overlijden waren verkregen. En die vraag bevestigend beantwoordende ontzegde zij den eisch.

Bij Arrest van den Hoogen Raad van 12 Juni 1896 (W. nquot;. 6823) werd dit vonnis vernietigd, op grond dat de Rechtbank de woorden „geërfd of verkregen” in art. 1 der Successiewet verkeerd had toegepast :

• „0. toch, dat, ook blijkens de gescliiedenis van die „wetsbepaling, onder de woorden „geërfd of ver-„kregen” moet worden verstaan het als erfgenaam

• „of legataris verkrijgen, en dat volgens art. 946 B. W., „om, zooals in deze het geval zou zijn, uit kracht „van eenen uitersten wil iets te kunnen genieten, „het bestaan op het oogenblik van den dood des „erflaters vereischt wordt ;

• „0. dat dit laatste niet kan gezegd worden het geval „te zijn met stichtingen, welke op het oogenblik van „het overlijden van den erflater ontstaan tengevolge „van de afzondering bij diens uiterste wilsbeschikking „van een gedeelte van zijn vermogen met de daaraan „door hem gegeven bestemming” ;

• V. En eindelijk de procedure betreffende de stichting van den heer Looxma Ypey, in wiens testament de volgende beschikking voorkwam :

„Ik maak en stel in bij dezen tot aandenken aan „mijne moeder vrouwe B. Looxma, weduwe Dr. N. Ypey, „eene stichting ten behoeve van behoeftigen uit de dorpen

Themis, LVUIste deel, iste stuk. (1897.) 8

114

„Rijperkerk, Tietjerk en Hardegarijp, aan welke stichting „ik den naam geef van „Stichting op Toutenburg”, en „welks zetel ik vestig te Rijperkerk. Tot kapitaalfonds „of rentegevend eigendom van deze stichting stel en lega-„teer ik mijne onroerende goederen . . .” enz.

Op den eisch der erfgenamen tot teruggave van de betaalde successierechten, gaf de Rechtdank te Leeuwarden kort na het Utrochtsche vonnis eene beslissing in denzelfden geest, maar waarin het geschilpunt wél zoo juist was gesteld. In haar vonnis van 24 October 1895 (1) lezen wij :

• „0. dat alzoo te beslissen valt de vraag of de „erflater, de stichting oprichtende bij zijn door den „dood bekrachtigden uitersten wil en daarbij als „vermogen voor de stichting bestemmende eenige „bepaalde goederen en waarden, eenvoudig deze heeft „afgezonderd om als stichting te werken, dan wel ze „heeft vermaakt aan die stichting;

• „0. dat hij die een stichting instelt een oiizicht-„baar zelfstandig rechtssubject schept, d. w. z. den „rechtspersoon der instelling, die niet in eenig „lichamelijk goed bestaat, de instelling zelve;

• 0. dat om dien rechtspersoon te doen werken „noodig is de aanwijzing van goederen alsmede van „doel en van organen ;

• „0. dat de aangewezen goederen dan het object „van de rechten der instelling worden, gelijk de „rechtspersoon, de instelling zelve, het subject van „alle rechten wordt, als hoedanig die bezittingen „immers niet kunnen worden beschouwd, dewijl zij „dan eigenaressen van zichzelf zouden zijn en het

(1) Dit vonnis is niet opgenomen in het Weekblad. Het komt, met dat van de Rechtbank te Utrecht, gevolgd door eene aanteekening van de redactie, voor in het Paleis van Justilie, 1895 no. 99.

115

„niet denkbaar is dat iets tegelijk als subject en als „object in rechte kan bestaan;

• „0. dat hieruit volgt dat de erflater, die een „rechtsgeldige stichting wil oprichten, een rechts-„subject, een rechtspersoon, moet scheppen, om hier-„aan het voor de stichting bestemde vermogen te „vermaken, waartegen de bepaling van art. 946 1e „lid B. W. geen bezwaar oplevert, omdat dit artikel „niet vordert dat men besta vóór, maar alleen dat „men besta op het oogenblik van den dood des „erflaters, en de stichting in het leven treedt op „hetzelfde oogenblik waarop de dood den uitersten „wil onherroepelijk maakt en bevestigt en bijgevolg „onmiddellijk met den dood bestaat;

• „0. dat met deze beschouwing geheel in overeen-„stemming zijn de beschikkingen door den erfla-„ter genomen — — —” enz.

Bij Arrest van 20 November 1896 (TB. nquot;. 6889) werd ook dit vonnis door den Hoogen Raad vernietigd:

• „ 0. dat deze onderscheiding tusschen het scheppen „van een rechtspersoon en het aan wij zen van goe-„deren om dien rechtspersoon te doen werken, niet „is aannemelijk, daar alleen door eene wilsverklaring „ geen rechtspersoon — zelfs geen onzichtbaar wezen „— in het leven wordt geroepen, doch de oprichting „van eene stichting bij eene uiterste wilsbeschikking „slechts kan geschieden door de aanwijzing van „zekere goederen voor eene bepaalde bestemming ;

• „0. dat dusdanige stichting dan ook niet bestaat „op het oogenblik van den dood des erflaters, doch „op het oogenblik dat diens uiterste wilsbeschikking „door den dood bekrachtigd wordt, ontstaat, zoodat „bij die uiterste wilsbeschikking aan die stichting „niet wordt vermaakt datgene dat tot haar wezen

116

„behoort en waarmede zij in het leven treedt”. Zoowel het vonnis van de Rechtbank te Breda als de vonnissen van de Rechtbanken te Utrecht en Leeuwarden zijn gewezen in strijd met de resp. conclusiën van het 0. M.

Uit bovenstaand overzicht blijkt hoe verschillend de onderscheidene rechterlijke colleges ten onzent zich het ontstaan der stichting denken, en waarin het verschil gelegen is.

Dat niemand eene stichting in het leven zal roepen zonder bij de akte tevens een kapitaal aan te wijzen, waarmee zij het voorgenomen doel zal kunnen bereiken, spreekt vanzelf; dat dan ook om de stichting te doen werken de aanwijzing van goederen noodig is wordt algemeen erkend. Maar betwist is of reeds vóór die dotatie de stichting eene stichting is, zij ’t dan ook eene die tot werkeloosheid gedoemd is, of wel het fonds eene bestaans. voorwaarde van de stichting uitinaakt, zoodat, ook in theorie, eene stichting zonder vermogen niet denkbaar is. Vooral de vonnissen van Breda en Leeuwarden, die beide het geval dat de stichting bij testament is opgericht ’t meest principieel behandelen, staan lijnrecht tegenover elkaar. Meent het eerstgenoemde dat het scheppen eener stichting bestaat in eene enkele rechtshandeling, het bestemmen van goederen tot een bepaald doel, het laatstgenoemde leert dat men om eene stichting op te richten, eerst een rechtssubject moet scheppen, om daaraan het vermogen te vermaken (schenken).

En hetzelfde meeningsverschil treffen wij aan in de literatuur, hoewel de eerstgenoemde opvatting veel talrijker aanhangers telt, ’t zij deze kortweg zeggen dat de stichting een vermogen is, zooals Ma. van Lanschot (Proefschrift, Leiden, 1856, en Praeadvies Jur. Vereeni-

117

ging 1873), Mr. Feith (Praeadvies id.), Mr. van den Biesen (Themis 1878), Wattel (De wettelijke stelling van goederen door denzelfden rechtsband verbonden) enz., ’t zij althans in het vermogen de noodzakelijke grondslag, het „substraat”, der stichting wordt gezien, zooals door Opzoomer (Dl. IX, pag. 173), van Boneval Faure (Dl. I p. 55), Sprenger van Eijk (Recht en Wet, 1870,) de Sitter (Rf/l. Magazijn, 1887) enz. enz. (1)

Houden de genoemde schrijvers zich dus aan de uni-versitas rerum in tegenstelling met de universitas perso-uarum, daartegenover staan zij die de stichting zonder vermogen juridiek bestaanbaar achten, met name Diep-HUis (Dl. 1 p. 414), Land (Themis 1888 en B. W. I, p. 531), en, in hunne dissertaties, Mr. van Tricht (Leiden 1884) en Mr. Besier (Utrecht 1891). Vooral Prof. Land is een krachtig voorstander van deze meening, en betoogt dat de rechtspersoonlijkheid der stichting, hare bevoegdheid om vermogen te hebben, toch zal moeten voorafgaan aan het verkrijgen van dat vermogen. En bovendien — vraagt hij — wat beduidt feitelijk die noodzakelijk geachte aanwijzing van middelen, wanneer alle waarborg ontbreekt dat ze ook voldoende zijn ter bereiking van het doel?

In Duitschland, waar eene opzettelijke regeling der stichtingen in het tot dusver geldende burgerlijk recht evenzeer ontbrak als bij ons, wordt bijna algemeen door de wetenschap als voorwaarde voor het ontstaan eener stichting een zelfstandig vermogen geëischt, de stichting

(II Praktisch werd deze leer toegepast door het Kon. Besluit van 22 October 1891 no. 32 (Raad van State 1891, pag. 1266), waarbij eene aanvrage door het bestuur eener instelling om de rijksbijdrage, krachtens art. 54his der Wet op het lager onderwijs, werd afgewezen op grond dat zij niet had bewezen eene stichting en dus rechtspersoon te zijn, „dat immers »tot het wezen eener stichting ... in de eerste plaats behoort een tot •gt;een bepaald doel afgezonderd vermögen”.

118 beschouwd als de personificatie van oen vermogen of wel gezegd op een „Vermógenssubstrat” te berusten. (1).

Ook het Reichsgericht vordert „Ausscheidung des für die Stiftung bestimmten Vermögens”. Doch men zij voorzichtig met hieruit gevolgtrekkingen te maken ten opzichte van onze strijdvraag, zooals blijkt uit de navolgende rechtszaak, welke tevens bewijst dat ook de Duitsche jurisprudentie niet eenstemmig is. (2).

Iemand had bij notarieele akte kort vóór zijn faillissement met een groot deel van zijn vermogen eene stichting opgericht. De curator in het faillissement stelde tegen het bestuur der stichting een eisch in tot teruggave aan den boedel van al hetgeen de stichting daaruit genoten had, én wegens opzettelijke benadeeling der crediteuren (actio Pauliana), én omdat de bij schenkingen boven zeker bedrag gevorderde formaliteiten waren nagelaten, ’t Gold dus o. a. de vraag of de oprichting eener stichting bij akte o. d. levenden eene schenking is.

In eerste instantie werd die vraag bevestigend beantwoord, in tweeden aanleg ontkennend, o. a. op denzelfden grond als bij ons: „da ein solches die Existenz eines „Subjectes, welchem geschenkt werden soll, voraussetze, „die Entstehung der Person der Stiftung aber der Aus-„sonderung des Vermögens nicht vorhergehe, letztere „vielmehr eine Vorbedingung der ersteren bilde.”

Het Reichsgericht herstelde echter weer bet eerste vonnis en zag in hetgeen had plaats gehad wel degelijk eene schenking. De stichting bevond zich op het oogen-blik dat de stichter zijn wil te kennen gaf weliswaar nog slechts in den toestand van een „nasciturus”:

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Prof. Schloszmann in Iliering’s Jahrbücher für die Dogmatik, 1889, pag. 13 w., en de daar aangehaalde schrijvers.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Entscheidungen Reichsgericht, Dl. V. pag. 138 vv.

119

„Dessen zukünftige Existenz wurde aber vorausgesetzt „und mit dem Eintritte dieser Existenz fehlte es auch „nicht an einemRechtssubjecte, welches die ihm zugedachte Vermögenszuwendung acceptiereu sollte und thatsächlich „acceptiert hat, wobei es unerheblich ist ob man sich „diese Acceptation als mit der rechtlichen Entstehung „der Stiftung zeitlich zusammenfallend oder als ihr „nachfolgend denkt”.

Na vervolgens eenige schrijvers te hebben vermeid, zooals Gerber en Puchta in zijn „Vorlesungen”, die ook in het oprichten eener stichting bij akte o d. 1. eene soort schenking zien, beantwoordt het opperste gerechtshof de tegenwerping dat ei’ geen persoon zou bestaan om de schenking aan te nemen, hiermee, dat de eenzijdige wilsverklaring van den stichter om een vermogen tot zeker doel te bestemmen, vooral waar geen sanctie van hoogerhand geëischt wordt, van nul en geener waarde is, zoolang de stichting geen orgaan heeft om de vervulling dier verbintenis te eischen. Maar in het aanvaarden van het bestuur der stichting ligt dan ook de aanneming opgesloten ten behoeve van de stichting van het haar toegedachte kapitaal. En daarmee „wird die Stiftung perfect und die Ausscheidung des Vermö-„gens vollzogen”.

Die vereischte „Ausscheidung” verschijnt dus in een ander licht dan men verwachten zou, daar het Reichsgericht de stichting voltooid acht zoodra een bestuur in staat is de beloften van den stichter tot werkelijkheid te maken, en voor de stichting de „schenking” te aanvaarden. (1)

(D Zoo achten ook van Tmcuï (pag. 23) en Besikr (pag- 68) de stichting, ais een willend wezen, voltooid bij het optreden van een bestuur. Anders Diephuis (l pag. 414) en Land (I pag. 532).

120

In de toelichting tot het met 1“. Januari 1900 in werking tredende Burgerlijk Wetboek voor het Duitsche Rijk, waarin ook de stichtingen een regeling hebben gevonden, wordt de stichting genoemd „ein durch die Verfügung des Stiftenden einem gewissen Zweck gewidmetes und zu diesem Behufe selbständig gestelltes Vermögen”. (1)

Maar eigenaardig is de opvatting van het Ontwerp, dat door de rechtshandeling eens stichters gelijktijdig de stichting als rechtspersoon ontstaat en een recht van deze jegens den stichter op het toegezegde vermogen, zoodat aanvankelijk de aanspraak op dat vermogen als het fonds van de stichting wordt beschouwd: Das Stiftungsvermögen besteht demnach zunächst in dem Anspruch auf die Uebertragung. (2) Die verplichting om de goederen aan de stichting over te dragen — en ik leg den nadruk op dat woord „overdragen” — wordt dan ook in § 71 van het Wetboek, waar ’t geldt stichtingen bij akte o. d. 1. opgericht, uitdrukkelijk aan den stichter opgelegd.

En ten aanzien van de bij testament geschapen stichtingen lezen wij in de toelichting op § 59 van het Ontwerp (§ 72 van de Wet): „Die Streitfrage ob die Errichtung einer mit juristischer Persönlichkeit versehenen Stiftung auch dadurch erfolgen könne dasz ein Erblasser den auf die Errichtung der Stiftung gerichteten Willen im Wege der Einsetzung der letzteren zum Erben oder unter Zuwendung eines Vermächtnisses an dieselbe erkläre, wird durch die gegenwärtige Vorschrift __in bejahendem Sinne entschieden.” Uitdrukkelijk wordt dus hier het oprichten eener stichting bij testa-

(D Mot. Entw. I pag. 79.

(2) Mot. 1 pag. 120. Zie ook pag. 119.

121

meut aangemerkt als het instellen der stichting tot erfgenaam of legataris. En als om de ook ten onzent geopperde bedenking weg te nemen of de stichting wel op het oogenblik van den dood des erflaters kan gezegd worden te bestaan, bepaalt § 72 der wet: Wird die Genehmigung (nl. van den Bondsstaat) ertheilt, so gilt die Stiftung in Ansehung des Anfalls als schon vor dem Erbfall entstanden. Met het oog op een en ander zou er m. i. aan de verplichting tot het betalen van successierecht in Duitschland niet kunnen worden getwijfeld.

Keeren wij na deze uitweiding, waaruit althans blijkt dat de zaak niet zoo uitgemaakt is als sommige voorstanders van het „vermogenssubstraat” schijnen te meenen, tot onze rechtspraak terug.

Wie straks het geduld gehad heeft de lange rij van vonnissen te doorworstelen, zal hebben opgemerkt dat het stilzwijgen der wet voor den rechter, sinds kort ook voor den cassatierechter, geen bezwaar oplevert om het geboorteproces van de stichting te doorgronden. Steeds wordt vooropgesteld wat eene stichting is en hoe dezelve ontstaat, en vervolgens aan die eenmaal vastgestelde voorwaardeu de vraag getoetst welke rechtshandeling of handelingen de stichter derhalve verricht heeft.

Natuurlijk dat de conclusie varieert met het uitgangspunt. En geen wonder ook dat dit uitgangspunt ongeargumenteerd de plaats van de ontbrekende wetsdefinitie moet innemen. Als bijv. art. 100 van de wet o. h. hooger onderwijs het recht toekent om bij testament eene bijzondere school van hooger onderwijs te stichten, maakt het artikel niet uit of men daartoe ééne rechtshandeling heeft te verrichten dan wel twee.

En zoo is dan de oplossing van het probleem op deze wijze niets dan een geloofs-quaestie : De een kan zich

122 geen stichting denken zonder vermogen, de ander wel. Dat men met zulk een belijdenis elkaar niet overtuigt spreekt vanzelf, en het heerschende verschil is daarmee wellicht verklaard.

Maar is de gevolgde methode de juiste? Is het de taak van den rechter om een doctrinair begrip te fin-geeren en voorop te stellen, en de feitelijke gegevens als in een keurslijf daarin te wringen? Zou het niet juister zijn de feiten als uitganspunt te nemen, zich af te vragen wat de stichter, blijkens den inhoud der stichtingsakte, gewild heeft, en daarnaar te besluiten welke rechtshandeling of handelingen derhalve hebben plaats gehad? Beslissend is dan de wilsuiting van den stichter. Mocht deze in zijn bewoordingen niet duidelijk zijn geweest, ’t is natuurlijk de taak van den rechter ze te verklaren. Maar nooit zal men ze dan behoeven te verwringen om ze in overeenstemming te brengen met hetgeen men a priori de eenig mogelijke ontstaanswijze acht van de stichting. Niet dat de stichter altijdquot; bewust zal geweest zijn van de gevolgen zijner woorden, maar als regel behoort de bevoegdelijk en in den ver-eischten vorm uitgedrukte wil geëerbiedigd te worden. Beter dat hiervan lt;le rechtsgevolgen eener handeling afhangen dan van de toevallige niet op de wet gegronde overtuiging van den rechter in wiens gebied de stichter woont.

In elk geval, de wet wijst thans den weg niet aan waarlangs nieuwe stichtingen moeten worden opgericht. De eenige vraag is dus maar, of hetgeen de stichter als zijn wil verklaard heeft juridiek bestaanbaar is. En waarom zou zoodanige instelling niet langs tweeërlei weg kunnen totstandkomen?

„Aber wenn man sich” — aldus Prof. Schloszmann naar aanleiding van het door de duitsche doctrine ge-

123

öischte „Vemiögeussubstrat” — »quot;’ie füe herrschende Lehre darauf verlegt, die Voraussetzungen der Entstehung der Stiftung a priori zu construiren, so hat auch eine andere „„Construction”” genau so viel Berechtigung wie jene, nämlich die, dasz der Stifter zuerst durch seine Willenserklärung (allein, oder in Verbindung mit der Staatsgenehmigung, wo diese gefordert wird) die juristische Person erzeugt, und dieser dann die zur Erreichung des Stiftungsmäszigen Zweckes erforderlichen Vermögen s-werthe überträgt oder verspricht. Denn die Forderung sich an Stelle eines Nichts eine Person zu fingiren, mu-thet dem Verstände nicht mehr zu, als die, dasz er sich einen Komplex von Vermögensstücken als Person vorstelle.” (1)

En daarmee kan ik mij geheel vereenigen. Waar trouwens de beide opvattingen eminente juristen onder hare aanhangers tellen, schijnt twijfel aan de juridieke bestaanbaarheid van een van beide haast onmogelijk. Toch is niet alleen die twijfel maar zelfs de ontkenning onlangs uitgesproken door den Hoogen Baad, en wel aangaande de rechtsfiguur die een 14 tal jareu geleden door dit college volmaakt wettig werd geoordeeld.

De Hooge Raad heeft zich in 1896 op een nieuw standpunt gesteld. Ook op een beter? Met alle bescheidenheid moet ik het ontkennen. Tot dusver was geen principieele beslissing door hem in deze quaestie gegeven, en ik geloof, met het oog op het karakter van den cassatierechter, terecht. Zooals men boven zal hebben opgemerkt, maakte de Hooge Raad in 1882 niet uit dat men, eene stichting bij testament oprichtende, die stichting tot erfgenaam instelt, maar besliste hij, dat het beklaagde arrest

(1) T. a. p. pag. 17.

124

de quaestieuse beschikking aldus opvattende daardoor geen enkele wetsbepaling had geschonden.

En omgekeerd werd door de Arresten van 1886 en 1894 evenmin als ’s Raads oordeel uitgesproken dat het oprichten eener stichting bestaat in het bestemmen van een kapitaal tot zeker doel, maar niets meer, dan dat de vonnissen van Arnhem en Breda, door die opvatting te huldigen, met geen enkel stellig wetsvoorschrift in strijd waren gekomen.

’t Schijnt niet overbodig zulks te herinneren, waar — zonderling genoeg — de genoemde arresten in tal van verhandelingen en verzamelwerken verkeerd zijn begrepen of geciteerd. (1) Toch is het zoo duidelijk in de conclusies van den advocaat-(procureur)-generaal Polis, voorafgaande aan de arresten van 1886 en 1894, en geheel in den geest van deze, uitgedrukt, dat de beslissingen van den eersten rechter, ook voorzoover ze op juridieken grond berustten, moesten worden geëerbiedigd, want dat, zoolang de wet geen stelselmatige regeling van de stichting als rechtspersoon, van hare oprichting en ontstaan, behelst, er ook geen artikel in de wet te vinden is, waarmede diens opvatting daarvan in strijd kan zijn. Dat dus, ’t zij de feitelijke rechter heeft beslist dat de stichter ééne rechtshandeling heeft willen verrichten, ’t zij hij heeft uitgemaakt dat aan eene tweeledige handeling valt te denken, in beide gevallen die beslissing voor den Hoogen Raad is onaantastbaar. (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Met verwondering lees ik ook in de conclusies voorafgaande aan de Arresten van 12 Juni en 20 November jl. eene betuiging van instemming met «de bestaande jurisprudentie van den H. R.», die dan zou gelegen zijn in de Arresten van '86, ’94 en ... . ’82 !

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie ook zijne conclusie vóór het Arrest van 4 Mei 1893 (IK. no. 6343), i. z. de Snouck van LOOSEN-Stichting. Hier gold ’t de vraag of de erfgenamen verplicht waren hun erfdeel uit te keeren aan een van de erflaatster ervenden verwachters, de op te richten stichting, of wel

125

Toch is het hoogste rechtscollege nu laatstelijk tot twee malen toe van deze gedragslijn afgeweken. Al was het vonnis der Rechtbank te Utrecht i. z. de Scheltus-stichting ook m. i. verre van onberispelijk, toch had liet cassatieiniddel niet kunnen slagen wanneer de H. R. getrouw ware gebleven aan zijn vroeger stelsel. Dat in art. l van de Successiewet onder „geërfd of verkregen” moet worden verstaan het als erfgenaam of legataris verkrijgen, en dat men om uit krachte van een uitersten wil te kunnen genieten op het oogenblik van den dood des erflaters moet bestaan, dat schijnt mij ook door de Rechtbank niet uit het oog te zijn verloren, integendeel door haar dictum implicite te zijn aangenomen. En waar nu de Rechtbank beslist heeft dat de stichtingen van den heer Scheltus zijn getreden in den eigendom en het bezit der gelden en goederen, kon de H. R. m. i. die beslissing, men noeme haar feitelijk of juridiek, niet tenietdoen door de voor den cassatierechter dubbel stoute overweging, dat „stichtingen ontstaan tengevolge van de afzondering van een gedeelte van het vermogen met de daaraan gegeven bestemming”. Want wat doet de H. R. daar anders dau treden op het gebied van den feitelijken rechter en van den wetgever tevens? En hoe is deze beslissing te rijmen met de tot dusver, toch niet uit louter bescheidenheid, betrachte onthouding ; te rijmen ook met het Arrest van 1882, waarbij de Raad zelfs uitdrukkelijk gelijktijdige stichting en erfstelling mogelijk verklaarde? (1)

met de door hen verkregen nalatenschap eene stichting moesten creëeren welke vraag, met het oog op de woorden der test, beschikking, in laatst-gemelden zin werd beantwoord.

(1) In elk geval had er m. i. onderscheid gemaakt moeten worden tusschen de goederen, waarmee de stichtingen van den heei’ S. dan zouden zijn in het leven geroepen en die welke hij daarna nog aan beide Stichlingen vermaakt, in de hierboven meegedeelde beschikkingen bedoeld sub b, en was voor de laatste ongetwijfeld successierecht verschuldigd.

126

En dezelfde vragen rijzen naar aanleiding van het Arrest van 20 November jl. Dit onderscheidt zieh dooide stelling dat „alleen door eene wilsverklaring geen rechtspersoon in het leven wordt geroepen”. Gebezigd als tegenstelling met hetgeen daarop volgt, nl. dat de oprichting van eene stichting slechts kan geschieden door de aanwijzing van zekere goederen voor een bepaalde bestemming, schijnt ze mij zeker onjuist. Wordt dan op de laatstgenoemde wijze geen rechtspersoon geschapen door den enkelen wil? Neemt men niet aan dat eene algemeene stilzwijgende erkenning van de wet aan de door ’s menschen wil in het leven geroepen stichtingen rechtsbevoegdheid verleent, dan moet men ook in elk geval staatstusschenkomst eischen, onverschillig hoe men zich het ontstaan der stichting denke. Dat is de meening o. a. van Opzoomer, die, zelf de stichting beschouwende als eene afzondering van vermogen, verklaart dat de eigenaar, krachtens het privaatrecht, over zijn vermogen, geheel of ten deele, wél heeft het recht van derelictie en dat van overdracht aan een ander rechtssubject, maar niet dat om het tot een zelfstandig rechtssubject te maken, en daarom staatssanctie wil. (1) Al schijnt minder juist door Opzoomer te worden

(1) Dit worde wel iii ’t oog gehouden door de voorstanders van het «vermogenssubstraat», die meenen zich op Opzoomer te kunnen beroepen. Opzoomer zou de tegenwoordige leer van den H. R. evenzeer verwerpen. Het is de bekende noot in Dl. IX pag. 173. Opzoomer verwijst naar een opstel van Roth in de Jahrb. für Dogmatik, n. F. I pag. 205 vv.

Men leze hetgeen daartegen in dezelfde ,Iahrbücher, IV, pag. 139 vv wordt aangevoerd door Drhelws, o. a. dat, evengoed als bij vennoot schappen de overeenstemmende wil van meer personen een vermogen samenbrengt dat een afzonderlijk bestaan erlangt, hier de eenzijdige wil dat gevolg kan tot stand brengen. De eenzijdige stichtingshandeling is volgens D. eene eigen, «causa dominn transferendis en «obligandi«. Wel kan men om praktische redenen staatssanctie willen, maar naar den aaid der handeling is geen lex specialis noodig ora der stichting rechtspersoonlijkheid te verleenen.

127

aangenomen dat het vermogen zelf rechtssubject wordt, dat men gelijktijdig met de bestemming van het vermogen tot het beoogde doel een nieuw rechtssubject in het leven roept is niet te ontkennen. Of heeft de H. R., die blijkbaar wel ’s menschen bevoegdheid erkent om zonder staatshulp stichtingen te crëeeren, alleen bedoeld dat zulks enkel kan geschieden door gelijktijdige bestemming van een vermogen, hoe gering dan ook, dan is dat een bloote overtuiging buiten de wet, die geen cassatie billijkt.

Ik meen dus dat : 1quot;. de feitelijke rechter, uitgaande van den inhoud der stichtingsakte, zoonoodig verklaard volgens de regelen van het Burgerlijk Wetboek, in elk speciaal geval moet beslissen of de stichter eene afzondering van vermogen bij ééne onsplitsbare rechtshandeling heeft beoogd, of wel eene institutie van de bevorens in het leven geroepen stichting; en dat: 2“. aan die uitlegging de cassatierechter gebonden is, welke opvatting ook zijne sympathie moge wegdragen — gelijk de H. R. ’t ook tot vóór kort begrepen heeft.

Gaat men den, hiervóór opzettelijk neergeschreven, tekst der verschillende stichtingsoorkonden na, dan zal ’t blijken weliswaar dat de conclusie langs dezen weg bijna overal gelijkluidend zou geweest zijn. Maar dat is meer toeval. Want de rechtsbeschouwingen in de onderscheidene vonnissen wettigen het vermoeden dat de resp. dicta geen verandering zouden ondergaan hebben, al waren de beschikkingen van den stichter anders geredigeerd geweest. Ten bewijze strekke het Bredasche vonnis, dat, nog wel uitgaande van de overweging dat de woorden der testamentaire bepaling het geschilpunt beheerschen, vrijheid vindt aan die m. i. vrij duidelijke woorden eene verklaring te geven waaraan het beoogde resultaat blijk-

128 baar niet vreemd is. (1) Ongetwijfeld kan de uitlegging der stichtings-akte, gelijk van elke akte, bezwaarlijk zijn, maar had de rechter zich eenmaal losgemaakt van de hier gewraakte aprioristische rechtsbeschouwing dan zou het gevaar voor eene gezochte interpretatie ongetwijfeld vervallen. En zoo welkom als het beroep op de woorden waarin de heer Ypey zijn beschikking gesteld heeft, in het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden, mij zou geweest zijn als uitgangspunt van het betoog, zoo misplaatst acht ik het thans waar het als proef op de som moet dienen. Want hoe kan ooit de ontleding van een rechtsbegrip steun vinden in de woorden door een arge-loozen erflater gebezigd ?

Ten slotte zij een kort woord gewijd aan do vraag of door de op het oogenblik aanhangige of ontworpen wetgeving eene oplossing in den eenen of anderen zin gebracht wordt.

In de eerste plaats komt hier in aanmerking het Ontwerp tot herziening van het Burgerlijk Wetboek van de Staatscommissie van 1880, waarvan, zooals bekend is, de 21® Titel gewijd is aan de stichtingen. De zoolang gewenschte wettelijke regeling zou dus met dezen Titel verkregen zijn. Of dan echter afdoende zou zijn uitgemaakt dat eene stichting ondenkbaar is zonder vermogen, zooals Mr. de Sitter en Prof Land (2) — de laatste tot zijn spijt — schijnen aan te nemen, blijf ik betwijfelen. (3)

(•1) Dit vonnis is uit dien hoofde aan kritiek onderworpen door den heer Wattel in ’t Weekblad v. N. e. R. n”. 1302. Ook de heer W. gaat uit van het beginsel dat de tekst der beschikking beslissend is. Maar daar ’t voor hem tevens vaststaat dat eene stichting slechts kan ontstaan door afzondering van kapitaal, bevatte het testament van den heer Verbeek volgens hem noch stichting noch erfstelling, maar niets dan een zinledige verklaring.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Resp. in Rgl. Magazijn 1887 en Themis 1888.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dit is ook de meening van Mr. Besier, pag. 117.

129

Zeker, de bedoeling van de ontwerpers is niet twijfel-achtig. In de Memorie van Toelichting worden stichtingen omschreven als „goederen tot een blijvend nuttig doel bestemd, waaraan ten einde die bestemming te bereiken een eigen zelfstandig bestaan, onafhankelijk van eenigen eigenaar, verleend werd,” en wordt elders verklaard, dat eene stichting „ondenkbaar is zonder een kapitaal bestemd om tot bereiking van het aangewezen doel gebruikt te worden”. Maar de artikelen van het Ontwerp, waarin eene eigenlijke definitie gemist wordt, luiden lang niet zoo beslist ;

Art. 556. Stichtingen treden als rechtspersonen op, wanneer zij zijn tot stand gekomen, of bij openbaren uitersten wil, of bij notarieele akte onder de levenden, en zij als zoodanig zijn erkend door het openbaar gezag.

Art. 557. Die erkenning wordt op de statuten verleend bij Koninklijk besluit.

Art. 558. De statuten moeten bevatten :

• 1“. duidelijke en nauwkeurige omschrijving van het doel ;

• 2®. opgaaf van den naam ;

• 3®. aanwijzing van eene gemeente des Rijks, waar de zetel zal zijn;

• 4«. aanwijzing van de goederen en fondsen.

Vooreerst schijnt dus onderscheid gemaakt te worden tusschen het totstand komen eener stichting en haar optreden als rechtspersoon, en is pas voor het laatste de koninklijke erkenning noodig op de statuten, welke in de 4®. en laatste plaats de aanwijzing van kapitaal moeten bevatten. Maar bovendien kan die verplichte aanwijzing van goederen, evenals het preventieve toezicht in het algemeen, als een zeer wijze maatregel van staatszorg aangemerkt worden, ter verzekering van de levens-

Themis, LVlIIste deel, 1ste stuk. (1897.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;9

130

vatbaarheid der stichting en in het belang van hen die met haar in betrekking zullen komen, zonder dat daardoor iets wordt beslist omtrent de bestaansvoorwaarden eener stichting. Had bovendien — ’t is reeds meer opgemerkt — het beginsel „geen stichting zonder vermogen”, consequent toegepast, niet noodzakelijk moeten leiden tot het vervallen der stichting, zoodra haar vermogen is teniet gegaan, in stede van de bevoegdheid tot opheffing, die art. 571 van het Ontwerp in dat geval verleent?

Daarom, naast dit Ontwerp, en aangenomen al dat het in een niet al te ver verwijderde toekomst in het Staatsblad mag verschijnen, komt mij eene opzettelijke regeling der fiskale quaestie geenszins overbodig voor. Deze nu wordt aangeboden in het „Ontwerp van wet tot nadere regeling van het recht van successie en van overgang bij overlijden” enz., ingediend bij Koninklijke Boodschap van 23 Augustus 1895, nader gewijzigd ingediend, tegelijk met de Memorie van Antwoord, op 5 November 1896. (1) De op de stichting betrekking hebbende bepalingen zijn in hoofdzaak ongewijzigd gebleven.

Zij luiden in het jongste Ontwerp:

Art. 12. De goederen, door den overledene bij uitersten wil bestemd tot vermogen van eene door hem bij uitersten wil in het leven geroepen stichting, worden beschouwd door de stichting bij erfenis of legaat uit den boedel te zijn verkregen.

Art. 13. De goederen, door iemand op andere wijze dan bij uitersten wil bestemd om daarmede eene stichting in het leven te roepen, worden voor de toepassing van artikel 59 der wet van den 13'*''quot; Mei 1859 (Sthl. nquot;. 36), zooals dat is gewijzigd bij de wet van den 28®*quot;quot; Mei 1869 (Stbl. nquot;. 95), beschouwd

(l) Resp. Bijl. 2e Kamer 1894—95, no. 215 en 1896—97, no. 15.

131

als door de stichting te zijn verkregen bij schenking onder de levenden, met dien verstande, dat hij, die de stichting in het leven roept, binnen zes maanden na de dagteekening der akte, waarbij hij dit doet, aangifte moet doen ten kantore, waar zijne woonplaats te dien tijde gevestigd was, of, zoo hij geen ingezeten van het Rijk was, ten kantore in welks kring de onroerende zaken gelegen of gevestigd zijn.

Hij is voor de rechten en boeten aansprakelijk.

Art 14. Het eerste lid van artikel 59 der wet van den ISquot;^®“ Mei 1859 {8tbl. nquot; 36) wordt gelezen als volgt: „Alle schenkingen onder de levenden, daaronder begrepen afstand tegen verpligting tot het doen verrigten van kerkelijke diensten of plegtig-heden, aan zedelijke ligchamen of instellingen van de doode hand, worden beschouwd alsof het geschon-kene krachtens uitersten wil bij legaat verkregen ware”.

Ziedaar eene regeling, die zeker beantwoordt aan de bedoeling, uitgedrukt in de Mem. van Toelichting : Voor den vervolge allen twijfel af te snijden.

De vraag of de hier voorgestelde belasting op zich-zelve wenschelijk is blijve hier in het midden. Zij telt even hartstochtelijke voor- als tegenstanders.

Blijkens het Voorloopig Verslag, geteekend 4 Februari 1896, (1) achtten sommige leden het „niet wenschelijk stichtingen, die het algemeen nut beoogen, zoo zwaar te treffen en vonden om die reden alleen reeds het wetsontwerp onaannemelijk”. Wat daarvan ook zij, ’t komt mij voor dat er niets valt af te dingen op de juistheid van deze opmerking in de Mem. van Toelichting : dat er geen reden bestaat om wél te laten betalen als de

d) Bijl. 2e Karner 1895—96, no. 35.

132

stichting eerst is in het leven geroepen en daarna een legaat of gift krijgt en 'niet te laten betalen als de stichting eerst in het leven treedt door de afzondering van het vermogen.

Maar al komt de wijziging der Successiewet op dit punt tot stand dan is wel de knoop doorgehakt, maar principieel uitgemaakt is de zaak natuurlijk niet. De fiscus heschouwe dan de stichting als erfgenaam of begiftigde, zij is ’t daarom niet. In anderen vorm kan zich de vraag naar het ontstaan en wezen eener stichting blijven voordoen. Men denke aan het Heutz-proces, de vraag of men bij hetzelfde testament eene stichting kan oprichten en tot erfgenaam benoemen. Al zal de Hooge Raad dat thans wellicht geen vraag meer achten, m. i. blijft — en ik zou meenen zelfs na invoering van het Ontwerp van 1886 — deze constructie hetzelfde recht van bestaan behouden als de andere, die zich op het oogenblik in de uitsluitende gunst van den Raad mag verheugen.

He Procurcurswet, de lex Hartogh en de toekomst der Balle.

Naar aanleiding van Mr. v. Boneval Fauke’s uitgaaf der door hem den 16», 17“ en 18“ Januari 1896 in de Eerste Kamer uitgesproken adviezen.

Een jaartje nadat de „Procureurswet” en de daarmede zamenhangende herziening van het tuchtreglement voor de halie [wet 23 april 1879 Sb. 75 en K. B. 1 Juni 1879 Sb. 107] in werking waren getreden, plaatste dit tijdschrift een artikel van mijne hand over de gevolgen van deze hervorming.

Onder niet maische maar, geloof ik nog altijd, geregt-vaardigde kritiek over de wijs, waarop die hervorming was aangedrongen, deed ik het zwijgen tot de aanbevelens-waardigheid van het doel, waarop men aanstuurde : het concentreren van den regtshijstaud ten civiele bij éénen advokaat-procureur. Daarentegen voerde ik het betoog dat men de proceskosten niet noemenswaardig zou verminderen, maar den druk slechts tusschen winner en verliezer verdeelen, zelfs indien de regterlijke magt de gewoonte aannam om het ten laste des verliezers komende bedrag laag te stellen. Het bijbetalen van wat in betamelijkheid den praktizijn des winners toekomt te willen keeren door tarieven en tuchtmiddelen, zou (betoogde ik verder) een onbegonnen werk zijn : dit zou slechts tot demoralisatie van de praktijk kunnen leiden, en het logisch gevolg van de Procureurswet behoorde te zijn afschaffing van den financieelen dwang.

134

Vrij duidelijk heb ik toen dus • uitgesproken dat ik het nieuwe stelsel niet bewonderde ; dat mijne verwachting van zijne werking niet optimistisch was; dat eindelijk de gedachte aan dwangmaatregelen dat pessimisme bij mij versterkte in plaats van verligtte. Niet gering alzoo was voor mij, na nog zes jaren onder de Pro-cureurswet gepraktiseerd te hebben en de volgende tien hare werking te hebben gadegeslagen van den regter-stoel, de verlokking om bij of na de totstandkoming der lex Hartogh eens te vertellen, hoe ik over de toen behandelde onderwerpen ben gaan denken. Toch zou ik om meer dan eene reden zijn blijven zwijgen, indien niet een man van even groote humaniteit als gezag onbewimpeld zijne meening zelfs over de meest kiesche onderdeden daarvan had blootgelegd. De oud-hoogleeraar Van Boneval Faure, in de eerste Kamer woordvoerder der tegenstanders van het wetsvoorstel Hartogh, heeft onlangs zijne Adviezen daartegen uitgegeven onder toevoeging van hoogstbelangrijke aanteekeningen ; o. a. over de werking der Procureurs-wet en den toestand der balie. Dat hij bij zijne beschouwingen over de hervorming van 1879 hare werking alles behalve gunstig beoordeelt heeft te meer beteekenis, omdat hij blijkens een stukje van 1879 („De dubbele regtsbijstand in België” : N. Bijdr. 500—518) daaromtrent van gunstige verwachtingen was vervuld. Van nog meer gewigt acht ik hetgeen hij over den tegenwoordigen toestand der balie zegt, en dat ik meen aldus te kunnen resumeren. De toestand moet, althans te Amsterdam, meer en meer te wenschen overlaten : want als een roode draad loopt door het ontwerp Hartogh het streven om het gebruik van regtsmiddelen te belemmeren wegens het misbruik, hetwelk volgens den voorsteller daarvan wordt gemaakt, zulks blijkens hetgeen hij bepaaldelijk in zijne eigen omgeving verklaart

135

te hebben waargenomen, Is dit zoo, ook elders dan te Amsterdam, en blijkt de balie niet bij magte om aan deze verschijnselen van verval perk te stellen door gebruik van het haar nog altijd gelaten voorregt, om ten aanzien der uitoefening van haar beroep zichzelve te beregten, dan blijkt de advokatie niet meer te wezen het bij uitnemendheid nobile officium, welks traditiënals zoodanig door een eigen disciplinegerigt levendig worden gehouden. Dan is zij, naar hetgeen getuigen uit haar eigen midden aan het licht brengen, van een vrij en edel beroep geworden een beroep als elk a-nder, eene zaak ook al van negotie, une source de fortune comme le commerce et le labourage naar een woord van MoNTESlt;iUiEu; het recht van eigen jurisdictie, dat dan feitelijke vrijheid laat om het beroep uitoefenen zelfs op onedele wijze, is van dat oogenblik zonder reden van bestaan. Het moet dan, als ongemotiveerd voorregt, den advokaten worden ontnomen, en tevens hun ontnomen de bevoegdheid om zonder regeringsaanstelling zich te vestigen als procureurs : op deze in vertrouwen op de advokaten gemaakte wijziging zal men, in het belang der justitiabelen, dienen terug te komen en het procuraat weder te beperken tot een klein aantal vertrouwbare mannen.

Voor ieder, die het regt van zakelijke kritiek ook in de teerste onderwerpen van algemeen belang erkent, lijdt het geen twijfel dat dit woord van eenen man, in en buiten de wetenschappelijke wereld zóó hoog staande als Mr. Faure, is ingegeven niet (zooals hij p. 77 ten overvloede getuigt) door de zucht om de balie te krenken, maar door de overtuiging dat bij de gevolgtrekkingen, die hij uit de geschiedenis der lex Hartogh meent te moeten afleiden, groote belangen op het spel staan, ten aanzien van welke de regering, voor zoover zij iets vermag, niet lijdelijk mag blij ven. Deze woorden tot

136

de mijne makend, stel ik allen schroom ter zijde om mijne beschouwingen van 1880 eveneens zonder terughouding voorttezetten. Ik doe dat, behalve om het algemeen belang bij de zaak, omdat ik maar gedeeltelijk het met onzen „Sénateur” eens ben. Niet dat ik, om dadelijk althans eenigzins dit laatste te omschrijven, zou kunnen tegenspreken dat de geschiedenis der lex Hartogh reden geeft om aan te nemen dat, stellig te Amsterdam en alligt ook elders, de toestand der balie zich wijzigt in minder günstigen zin ; evenmin dat de Procureurswet (1) hier kwaad heeft gesticht. Door doen en niet doen heeft de wetswijziging Smidt voor mij nog grooter zondenregister dan voor Mr. Faure. Met dit punt wil ik mijn betoog beginnen : van zelf komen dan de punten aan de orde, op welke ik van den spreker verschil.

Over de waarde van het doel der Procureurswet kan men van oordeel verschillen, over dat doel zelf niet: zij heeft den regtsbijstand door twee personen willen afschaffen, zonder aan het beginsel der verpUgte vertegenwoordiging voor de regterlijke collégien te raken. Dat doel heeft zij trachten te verwezenlijken door (in groote trekken, en afgezien van overgangsbepalingen, als b.v. het toelaten van de bestaande niet-gegradueerde procureurs tot het pleiten) tot de vertegenwoordiging bevoegd te verklaren niet meer enkelen, met eene ambtelijke aanstelling bekleed door het staatsgezag, maar allen die zich bij de regterlijke magt van hunne woonplaats zouden legitimeren als in het bezit van de promotiebul, en dan eenen toelatingseed zouden afleggen. Al heeft de wet niet verboden dat men zich zou vestigen als advokaat of als procureur alleen, zij heeft toch haar doel door de

(D Eene aanduiding, waaronder ik in dit stuk kortheidshalve de wet en het uit haar voortgevloeide besluit samenvat.

137

vereeniging van het procurant met de advokatie iiagestreefd.

Is met het uitgaan op voormeld doel het geven van een blijk van vertrouwen (zooals Mr. Faure het voorstelt) aan de ad vokalen gepaard gegaan? Ofschoon niet waarschijnlijk, zou dit gepaard gaan bestaanbaar zijn geweest, hadde niet de wetgever van 1879 alles gedaan om deze humane uitlegging van zijne daad onmogelijk te maken. Ik meen in 1880 afdoende te hebben aangetoond dat de wording der wet het grootst mogelijk wantrouwen tegen advokaten en procureurs — allen „regtsbedienden” volgens wijlen Mr. Oldenhuis Gratama — bij hare auteuren aan den dag heeft gebragt. Men hield de balie en état de suspicion fZlégitime.

Gaan wij verder. De beoogde vereeniging van de beide takken der „legal profession” is door de Pro-cureurswet tot stand gekomen; maar wat haar auteuren niet hebben gedaan, is zich van de gevolgen dier vereeniging behoorlijk rekenschap te geven en de daardoor geboden maatregelen te nemen. Op zijn doel om den enkelvoudigen (1) regtsbijstand te verwezenlijken

(1) Met enkelvoudir/en bedoel ik natuurlijk den door éénen persoon verschaften regtsbijstand. Want ik zie om die eenheid van persoon niet voorbij dat, overeenkomstig de in 1876 aan art. 406 Rv. gegeven lezing, alleen in cassatie de vertegenwoordiging van en de woordvoering voor litiganten ook ïvettelijk tot eenheid zijn gebragt. Doch al heeft de Procureurswet, met behulp van het tot personae quot qualitates, de onderscheiding tus-schen procureurs en advokaat overigens in stand gehouden, is daarom de legale onderscheiding feitelijk voor eersten aanleg en appel geworden een vorm haast zonder inhoud? Zoo wilden, blijkens het V.V. over het voorstel Hartogh, een aantal Kamerleden het doen voorkomen : de wettelijke opruiming zou, om zoo te zeggen, het werk zijn van niet veel meer dan afschaf-ling der afzonderlijke beëediging en tarifering. Dat de zaak (die in cassatie heel anders staat) minder eenvoudig is, werd echter reeds toen, met beroep op het in 1877 daarover voorgevallene, door den voorsteller in het licht gesteld en leverde hem eenen m. i. steekhoudenden grond om, ofschoon »velen het betreurden,” de afschaffing van den legaal dubbelen regtsbijstand te laten btiilen zijn voorstel van wetsherziening. (Men zie de verzameling Beijnfante I, p. 31, 187 seq.). Wanneer men de zaak behandelt

138

eu per fas et vefas de proceskosten te verminderen heeft de wetgever zich toen blind gestaard. Ten opzigte van het toen nagejaagde doel volsta ik met verwijzing naar mijn vorig opstel: bij de daardoor veroorzaakte blindheid dient thans te worden stilgestaan.

Voor de hand lag dat de Procureurswet het dengenen, die toen pas beginnende praktizijns waren of later zouden besluiten den weg der regtspraktijk op te gaan, vrijwel ónmogelijk moest maken zich te vestigen als advokaat, zonder tevens te worden procureur. Dat dit moest uitloo-pen op vernietiging van den wezenlijken advokatenstand en dat deze vernietiging een feit van maatschappelijke beteekenis zou blijken te zijn, ziedaar hetgeen de wetgever van 1879 niet heeft bedacht of waaraan hij geene waarde gehecht.

Dat was een wetgeven de coeur léger. Kon men één oogenblik betwijfelen dat alleen advokaten, die bij de tot standkoming der wet reeds eene goed gevestigde praktijk hadden, naar mijne toenmalige uitdrukking het pro-cureursjuk niet op hunne schouders zouden behoeven te laden? Wier er toen nog niet muurvast in zat, mogtniet wagen dat het publiek, vreezend twee praktizijns te zullen moeten betalen, zich van hem afwendde; of wel de zoodanige verdiende aan de advokatie alléén nog te weinig, om vrijwillig de belooning voor het zuivere procureurs-werk af te staan aan eenen medewerker. Voor dengeen, met den ernst, dien zij verdient, dan zal men, geloof ik, tot de overtuiging komen, dat alleen degeen, die afschaffing van de verpliijte vertegenwoordiging aandurft, of die den staat ontslagen acht van toezigt op de vertegenwoordigers, welker ministerie hij aan de regtzoekenden oplegt, zich veroorloven kan om te zeggen: wanneer dezelfde persoon optreedt, welk onderscheid maakt het of die handelt ter vertegenwoordiging van eenen justitiabele, dan wel alleen het woord voor hem doet? De volgende bladzijden kunnen bijdragen tot het inz.igt, dat hier meer dan een vorm in het spel is; ik zie tevens in dat het denkbeeld tot verbetering der toestanden, dat ik opper, onuitvocrlijk wordt, wanneer de »vele treurenden” hun zin krijgen-

139 die sedert trad in de praktijk, hadden (en hebben het steeds) die redenen dubbele klein. Advokaten niet procureurs zijn dus sedert niet ingeschreven (1) ; de vertegenwoordigers van dat soort zijn in de verloopen zestien jaren gestorven, in ruste gegaan of in anderen werkkring getreden; de enkele nog overgeblevenen zullen spoedig gelden als merkwaardige fossielen uit de praktijk der voorwereld. Maar advokaten-procureurs, die staan en behooren te staan onder de regterlijke tucht, vormen de wezenlijke orde van advokaten niet meer, omdat uit zijnen aard het advokaats-beroep even stellig een vrij als een nobel officium moet zijn. Op dit laatste kom ik straks terug: eerst moet ik mijne uitspraak regtvaardigen dat bij het procureurschap, zooals thans georganiseerd, de regterlijke tucht behoort en de huidige uitoefening der discipline nagaan.

De eisch van regterlijke discipline thans volgt m. i. uit de verpligte vertegenwoordiging bij de collégien. Zoolang de staat den burger slechts door tusschenkomst van eenen procureur (2) veroorlooft zijn regt te zoeken, is staatszorg, dat die vertegenwoordigers het noodzakelijk vertrouwen der burgerij verdienen, een onafwijsbare pligt. Die pligt werd vóór 1879 vervuld door het verleenen van eenen dubbelen waarborg; de staatsaanstelling in beperkten ge

il) Dat onlangs een lid der balie met aanzienlijke praktijk in zijne geboortestad, toen hij zich met het oog op eenen anderen werkkring elders ging vestigen, dat hier een Indische specialiteit in zijne nieuwe woonplaats zich alleen als advokaat hebben laten beëedigen, vormt eene op bijzondere omstandigheden berustende uitzondering die niet meetelt. Of zal iemand willen bewijzen, dat de Haagsche advokaten alleen voor den H. R. verkiezen te praktiseeren, uit het feit dat indertijd mijn leermeester Lipman zich alleen voor cassatie-praktijk beschikbaar stelde, toen hij uit Amsterdam kwam wonen in den Haag?

(2) Het he/Jleiten zijner zaak kan hij ja zelf doen; doch aan het pleiten [gesteld een regtzoekende is daartoe bekwaam] komt men eerst toe, als de zaak opgezet en volledig geïnstrueerd is. In zoover is de burger zelfs voor de uitoefening van dit regt afhankelijk van het piocuraat.

140

tale en het disciplinair toezigt van den regter. Den eersten waarborg heeft men afgeschaft zonder zich ernstig bezig te houden met de vraag, of men dit jegens de burgerij kon verantwoorden ; en met nog grootere zorgeloosheid heeft men Jeitelijk ook den tweeden te niet gedaan, door ten aanzien van dezelfde personen twee disciplinaire jurisdictiën te laten voortbestaan. Zoowel in de eene als in de andere qualiteit is de advokaat-procureur bevoegd om te pleiten ten crimineele en ten civiele, schrifturen en brieven te schrijven, adviezen te geven. De soort, welke de tuchtroede noodig heeft, antwoordt den regter, die haar wegens „verzuimen, misslagen of inbreuken”, in eenige van die werkzaamheden begaan, wil „beteugelen” krachtens art. 28 Kcgl. : „dat deed ik als advo-„kaat en alleen aan den Tuchtraad der Orde ben ik „daarvoor, ingevolge art. 11, verantwoording schuldig.” Of is de deugniet, zooals meestal, slim en brutaal tegelijk, dan laat hij zich voor zijne kwade praktijken „tuchtigen” door den regter desnoods door ontzetting uit het pro-curaat (1), en blijft leukweg gevestigd als advokaat, door omkeering van de evenmelde exceptie gedekt voor iedere poging van den Raad der Orde, om hem voor het gebeurde aan het lijf te komen. Dat met eenige voor-zigtigheid en behendigheid het lang kan duren, eer die Raad hem onschadelijk maken kan, weten magistratuur en balie beide — weet ook ik en van nabij, als voormalig lid van den Raad. Alleen voor zonden bij het eigenlijke postuleren, het voor den regter ’en bij de griffie verschijnen als procureur, stukken als zoodanig teekenen en dergelijke, heeft de regter stelligen vat op hem : maar hoe zelden is het bij die handelingen, dat de vuile praktijken bedreven worden? De ontzetting, die hem deze

(D B. v. ingeval van een beloopen desave volgens art. 271 lid 2 Regtsv.

141

bemoeiingen onmogelijk maakt, deert hem dan ook weinig. Te minder, indien hij iemand vindt van gelijk gehalte, die de ontzetting tot nog toe ontliep, met wien hij zich over de vertegenwoordiging zijner lieve cliënten bij den regter verstaat. Nu bij de grootere balien die vertegenwoordiging proprio Marte door 50, 100 of 150 personen wordt uitgeoefend, is zijne kans daarop grooter, dan toen te Amsterdam twaalf en hier vijf procureurs krachtens aanstelling praktiseerden : a fortiori indien (waarover aanstonds) achteruitgang in het zedelijk gehalte der balie na de Procureurswet is waar te nemen. Dan kan het lang duren eer zoodanig heerschap beland is bij het begin van het einde, zooals ik dat voor meer dan eene kwart eeuw heb bijgewoond: dat alle procureurs aan denzulke hun ministerie weigerden en de dient aan den president toevoeging moest gaan vragen van eenen hunner, die dan ook zijne handen wiesch van het vuile proces, door de stukken niet anders te teekenen dan pro stylo. (1) Alzoo : de dubbele disciplinaire regtsmagt over dezelfde personen, in hoofdzaak hetzelfde verrigtende, welke de Procureurswet heeft bestendigd, moet leiden tot verlamming van die regtsmagt: dat lag in de logica van zulk een dualisme, maar de wetgever heeft er zich niet over bekommerd, en feitelijk is het aldus uitgekomen. Immers heeft in 1890 de Paad van toezigt te Amsterdam in een adres de aandacht van den Minister van justitie gevestigd op daar voorgekomen gevallen dat de geschorste advokaat voortpraktiseerde als procureur, en in den Haag heeft Lafontaines fabel van de vleermuis met haar „je „suis oiseau, voyez mes ailes; je suis souris, vivent les rats” hare gelijksoortige illustratie gevonden.

(1) Lang duurde het zelfs toen, maar eindelijk gelukte het toch aan de balie zich te ontslaan van dat sieraad; enkele jaren later pleegde Z.W.E.Gestr. zelfmoord in de preventieve hechtenis.

142

En nu de gevolgtrekkingen, afteleiden uit de lex Hartogh. Geen valsche schijn dat in den oud-advokaat, geroepen op den hoogsten regterstoel, la morgue du magistrat de plaats vervult van het vroegere hart voor de balie, mag mij de bekentenis doen terughouden dat ik geen kans zie de geschiedenis van dat wetsvoorstel anders te construeeren dan Mr. Faure gedaan heeft. Als daarbij eene nieuwe regeling gemaakt is omtrent de mededeeling van stukken, omtrent de voorloopige tenuitvoerlegging van vonnissen, omtrent het appel van incidenteele uitspraken, omtrent het verhoor op vraagpunten — als bij het nieuwe art. 141 Rv. zelfs het paardenmiddel is voorgeschreven dat (op ééne uitzondering na) de gedaagde al zijne verweermiddelen tegelijk moet voordragen, op straf van verval der niet voorgedragen exception en van het regt om ten principale te antwoorden zoo hij bij zijn antwoord alleen heeft geexcipieerd — dan is dit op voorstel van een lid der balie zelve, dat vele jaren in de praktijk heeft doorgebragt, geschied omdat naar des voorstellers waarneming van de bevoegdheid om anders te procederen misbruik werd gemaakt. Misbruik niet bij uitzondering, door een enkel persoon die daarom eene soort van boycot onder bijna alle confrères had te dragen, maar misbruik van zekeren omvang door een niet onaanzienlijk deel der praktizijns : want voor een sporadisch verschijnsel van dien aard stelt een man als Hartogh, onder steun van eenen Pltnappel (1), zóó radicale veranderingen niet voor. Misbruik niet alleen te Amsterdam , maar ook elders : want de voorsteller verklaart uit alle deelen van het land adviezen te hebben gevraagd ; ook is hij de persoon niet om eene voor het gansche land geldende voorziening te verlangen, ingeval hij meent dat

(1) Als jarenlang deken der Amst. orde bovendien meer van nabij dan wie ook met de toestanden vertrouwd.

143

het te keeren euvel alleen in zijne woonplaats tiert. Tiert het op alle plaatsen, waar eene balie van eenige betee-kenis is gevestigd ? en is in elk geval Amsterdam niet de plaats waar het onkruid den weligsten wasdom heeft? Dit laatste is niet onwaarschijnlijk, omdat daar allerlei den wasdom het meest begunstigt. De gemeente van bijna een half millioen inwoners, stad van eenen aanzienlijken handel, middelpunt van het Nederlandsche kapitaal, zetelplaaats van belangrijke nijverheids-ondernemingen, is uitterraard het veld van de grootste regtspraktijk ; tevens brengt de aangestipte toestand mede dat nergens de personen met weinig scrupules, de insoliede handelaars en in-dustrieelen, de financieele tripoteurs met meer gevolg en minder opvallendheid streken kunnen uithalen. Eveneens zij, die in de regtspraktijk eer naar het hoeveel dan naar het hoe verdienen vragen, hetzij omdat hun geweten rekbaar is, hetzij omdat de strijd om het bestaan hén dringt tot minder kieskeurigheid dan zijzelf wel zouden wenschen (1). Bij dit laatste schijnt in aanmerking te mogen komen de duurte van het eenigzins voegzaam leven te Amsterdam en het bestaan, juist in de stad die ruim een tiende van Nederlands bevolking bevat, van de gelegenheid tot studeren ; menigeen komt dus daar de toch reeds talrijke balie vermeerderen, wiens ouders e'y6nlt;7csl de kosten eener langere voorbereiding tot maatschappelijke zelfstandigheid hebben kunnen dragen, maar

(1) M. i. dreigt het voorschrift, om alle weren lt;e zatnen in te brengen, dien strijd zelfs te verscherpen. Want het zich rekenschap geven van elk exceptief of principaal verdedigingsmiddel op het inzien alléén — en tevens dadelijk — van eene dagvaarding eiseht een zóó geoefend oog, dat verweerders, die hun belang inzien, wel iedereen van de jongere advokaten zullen voorbijgaan Dit klemt te meer, omdat voor slimmerts in de praktijk dit voorschrift eene premie op loosheid is : op het inkleeden van de dagvaarding zóó, dat alles overeenkomstig art. 5 no. 3 Rv. er in zit, maar de nieuweling het opstel niet in al zijne fijnheden doorziet.

144

die aanstonds per ƒ13« et nefas den strijd om het bestaan in de dn re hoofdstad voeren moet. Reeds daarom heeft het mij niet al te zeer verwonderd dat in de laatste jaren juist te Amsterdam jongeren, zelfs al stonden zij er niet voor de keus van hongerlijden of meêdoen, de balie verlieten omdat zij zich stootten aan de aldaar veldwinnende manier van praktiseren, en dat ze mij als reden opgaven : „aan de moreel hoog staande kantoren is voor mij geene plaats, en op mijzelven kom ik binnen redelijken tijd niet vooruit, zonder meê te knoeijen” ; minstens driemaal in de laatste jaren gebeurde dat. En waarlijk niet alleen uit Amsterdam kwamen tot mij, omdat ik uitteraard nog wel eenige voeling met de balie heb, soortgelijke klagten, die staven dat, naar de uitdrukking van Mr. Faure, (of diens zegsman : p. 82) de advokatie op den weg is om een beroep te worden gelijk ieder ander. Wat dit beduidt laat zich het best voelbaar maken aan een paar staaltjes, het een meer van vorm het ander van diepere maatschappelijke beteekenis, uit hetgeen mij, als tegenwoordig niet zeldzaam in de praktijk, van hier en daar ter ooron kwam. Wanneer een advokaat niet alleen streeft naar persoonlijke bekendheid in allerlei kring, maar onder die bekenden zich ook gaat recommanderen voor de praktijk — doet hij dan niet ongeveer als de handelaar in dit of dat, die reist en doet reizen op de klandisie? Wanneer de om een advies verzochte advokaat den dient aan de praat buiten het onderwerp van zijn bezoek brengt, en dan, vernemend dat de belending van ’s mans huis wel aanleiding zou geven tot de eene of andere buren-actie, hem beleest dat hij zich dit niet langer late aanleunen, maar sommere om den toestand binnen de perken van het eigendoms-, servituuts- en burenregt terug te brengen — wat doet hij anders dan de commissionair in effecten, die bij gelegenheid van 't verzilveren

145

van eenige coupons zijnen bezoeker opwekt om „iets aan de beurs te proberen” ? Doch van ouden datum was het juist de eer der balie, de praktijk niet uit te oefenen gelijk elk ander beroep. Het praktiseren in den aan-geduiden trant werd verboden geacht door ongeschreven wetten, welker overtreding op de minachting van bijna alle confrères en, als het te zeer in de kijkers liep, op eene verschijning voor den Tuchtraad te staan kwam. Daton-gescJireven wetboek is de adelbrief van het jureconsultorum officium; het vormt den dam tegen oneervolle praktijk; alleen zijne voortdurende geldigheid ontneemt aan de eigen regtsmagt der balie het karakter van bevoorregting in strijd met ’s lands instellingen. En nu mogen zéér velen, gewis ook te Amsterdam, die overgeleverde wet in eere houden, en moge uit menige plaats mij getuigd zijn dat men daar nog geen of weinig last heeft van haar verval : ik acht het desniettemin niet ligtvaardig de overtuiging uit te spreken, dat een langzaam verval dier goede traditie na 1879 bestaat en dat deze kwijning zou worden bevestigd uit de meeste plaatsen,waar de balie eenigzins talrijk is, indien een eerbiedwaardige schroom de sommiteiten dier balie niet weerhield om, door het erkennen van pijnlijke toestanden, het prestige van hun eigen stand te verzwakken.

Voor dezen onbevredigeuden toestand zal ik gewis niet alleen de Procureurswet aansprakelijk stellen : zoo even doelde ik zelf op andere werkingen in die rigting. Doch reed.s de opheffing van het afzonderlijk procuraat moest krachtig in die rigting werken : immers de mogelijkheid van kwade praktijken is veel grooter, wanneer men geen compère daarbij noodig heeft, dan toen de medewerking van een tweeden persoon (daarbij gebreideld door staats-toezigt en eene voor intrekking vatbare aanstelling) er onmisbaar voor was. En tegelijk dat de Procureurswet de deur zooveel verder openzette voor knoeipraktijk, ver-

Themis, LVlIIste deel, Iste stuk. fl897.) 10

146 lamde zij het toezigt; op het oogenblik, waarop eeiie krachtige dicipline meer dan ooit noodig was, ontnam zij den daarmeê belasten de inagt om haar te handhaven ! (1) Heeft men zich dan te verwonderen dat die toenemende gemakkelijkheid om de advokatie uit te oefenen „gelijk ieder ander beroep”, met terzijdestelling van de aloude traditie, steeds meerderen verleid heeft tot hare terzijdestelling, tot eene praktijk waarbij de nobiliteit van het officium achterstaat bij de productiviteit? Is het wonder dat, naarmate het aantal derzulken toeneemt, al dadelijk bij henzelven de innerlijke onbevredigdheid met zulk praktiseren verzwakt, en tevens de aanstoot er van naar buiten? dat ook het publiek gaandeweg zich minder geneert om tot dezulken te gaan en om in het algemeen van leden der balie eene soort bijstand te verlangen, vroeger alleen te bekomen bij enkelen, wier patrocinie alleen werd ingeroepen door den dient die niet veel gaf om het oordeel over zijnen persoon en over zijne zaak? En naarmate langzamerhand de naleving van het ongeschreven wetboek aan het vervallen geraakt, wordt tegen gaan van dat verval bezwaarlijker : eene handhaving der tucht, als voor zestien jaren doenlijk was geweest, door wie ook, schijnt mij thans boven de magt van hen die het vurigst zouden verlangen dat flinkweg te doen. Evenmin als examinatoren, al willen zij nog zoo gaarne het peil van onderzoek hoog houden, dit op den duur

(D Aan het slot van Mr. Faure’s straks aangehaald opstel kan men vinden dat, eer de Belgische regering haar verworpen wetsontwerp in-diendc, zij te Genève berigt omtrent de werking der afschaffing van het proeuraat had gevraagd, en dat het antwoord der kantonnale regering wel een lofzang op ce progrès démocratique was geweest, doch onder de bijvoeging, dat tot de gunstige uitkomst noodig was, behalve een esprit de solidarité d’honneur bij de balie, «un véritable Conseil de l’ordre, suffi-tsamment armé pour prévenir et réprimer au besoin les abus qui pour-«raient se produire.» Voor ons wetgevend beleid van 1879 sapienti sat.

147

kunnen doen, wanneer het aantal examinandi van minder gehalte steeds toeneemt, evenmin kunnen tuchtmeesters regels, welker inachtneming de balie van olim als hare eer beschouwde, doen eerbiedigen, wanneer een voortdurend grooter aantal leden zich emancipeert van de aloude naleving. Quid leges sine moribus is altijd waar ; dubbel echter ten aanzien van de magt eener ongeschreven wet.

Zoo heeft de Procureurswet groote schuld aan de interne ondermijning der balie.

Daarmede gaat gepaard dat die wet aan haar uiierlijk bestaan, als Orde van advokaten, de reden en regtvaardi-ging is komen ontnemen.

Ten eerste omdat het bestaan als zoodanig, naar buiten tredend door een bestuur met eigen regtsmagt, reden en regtvaardiging alleen vindt in de voortdurende geldigheid en handhaving van het ongeschreven stel regels der eervolle praktijk; van het oogenblik dat deze in verval geraken, en ook door middel van tuchtdwang niet meer gehandhaafd worden of te handhaven zijn, wordt de „Orde” een vorm zonder inhoud en de eigen regtsmagt een ongewettigd privilegie. „Vernunft wird Unsinn, Wohl-that Plage” geldt ook hier. Ten tweede; waar blijft die reden en regtvaardiging, als de werking der Procureurswet het bestaan eener balie van wezenlijke advokaten onmogelijk maakt? Van het oogenblik waarop men mij moet toegeven, dat de wet Smidt dengeen, die tot de praktijk komt, feitelijk noodzaakt om ook procrmur te worden, laat zich niet meer betwisten, dat zij aan de advokaten slechts den overgeleverden naam heeft gelaten, maar hen, al krijgen zij geene aanstelling van de regering, in waarheid tot Rechtsanwälte naar Duitschen trant heeft gemaakt. En ziehier het op blz. 139 toegezegde bewijs voor die uitspraak. Moet toegestemd worden dat de verpligte vertegenwoordiging den Staat tot waken naar vermogen voor

148

de betrouwbaarheid der vertegenwoordigers verpligt, dat eene keuze tusschen de nu elkander verlammende organen van die zorg onvermijdelijk is geworden, dat reeds a priori hier regtstreeksche staatszorg geboden schijnt en dat hier de keus te eer op den regter moest vallen, omdat de toestand der balie den waarborg voor tucht door haar eigen organen vermindert, dan is aan het stellen der balie onder de discipline des regters geen ontkomen meer. Maar dan evenmin aan de grief tegen de wet, dat zij de wezenlijke balie heeft vermoord. Want uit haren aard is de advokatie een vrij beroep, waarvan de uitoefening niet ondergeschikt kan worden gemaakt aan de discipline van welk orgaan ook der staatsmagt. De regter moge nog zoo onafhankelijk zijn van de regering en hij moge nog zoo weinig geneigd zijn om misbruik te maken van zijne bevoegdheid, het neemt niet weg dat in zijnen persoon de Staat de gansche beroepsoefening van den advokaat stelt onder eeue contrôle, die reikt tot ontzetting : nog wel wegens „misslagen, verzuimen en inbreuken”, waarvan de elementen als be-roepsmisdrijf nergens zijn omschreven. Zulk eene magt komt den Nederlandschen staat over geen enkel ander beroep toe, en onder die onbegrensde magt zullen de mannen gesteld wezen, die envers et contre tous moeten wezen de dragers van het vrije woord, de chevaliers sans peur van hoog of laag dat verdediging behoeft ! Passend bij den vertegenwoordigingsdwan^f zij een zoover reikend toezigt op den vertegenwoordiger, ten zeerste in strijd met zijne roeping is dat bij den advokaat.

Wat volgt uit dat alles?

Voor mij, dat de procureurswet eene grootendeels onherstelbaare schade heeft aangerigt.

De wezenlijke balie heeft zij ten doode gedoemd, door

149

de afzonderlijke uitoefening der advokatie feitelijk ónmogelijk te maken.

De traditien van het nobile officium heeft zij, bijna onherstelbaar vrees ik, ondermijnd.

De regterlijke tucht als éénig toezicht op de mannen der praktijk heeft zij onvermijdelijk doen worden.

De Orde van advokaten heeft zij gemaakt tot illustratie van den beroemden versregel „denn eben, wo Begriffe „fehlen, da stellt ein Wort zu rechter Zeit sich ein”.

Voor zoover mijne uitspraak, dat zij bijna onherstelbaar al dit kwaad brouwde, nog niet door het vorenstaande gestaafd is, hoop ik het aantetoonen bij de bespreking van de remedie, die Mr. Faure mogelijk schijnt te achten : terugkomen op den maatregel van 1879. M. i. is dat even onmogelijk als ondoeltreffend.

Eene van hare doeleinden, zoo niet hare hoofdbedoeling, heeft de Procureurs wet ontegen zeggelijk bereikt : zij heeft de proceskosten ten laste der verliezende partij aanzienlijk verminderd. Al heeft zij, gelijk ik in 1880 oordeelde en blijf oordeelen, de proceskosten in het algemeen niet zoo belangrijk doen dalen, maar veeleer den druk daarvan voor een deel op den winner overgebracht, hetzij regtstreeks hetzij door de magistratuur te dwingen tot onredelijke detaxatie van des succumbents aandeel, is het desniettemin een feit, dat de vrees om een proces te verliezen véél minder dan vroeger wordt verzwaard door de vrees om hooge praktizijns-rekeningen over een of meer instantien verschuldigd te worden. Zelfs al leefden we niet in eenen tijd van „bescherming der economisch zwakken’’, acht ik in menig tiental jaren onbereikbaar, dat men dit resultaat zou willen prijsgeven, en zulks nog wel door herstel van den over twee personen verdeelden regtsbijstand. Want door het overleg tusschen

150

de beide praktizijns, hetwelk dan onmisbaar is, bevat dit stelsel een element van noodzakelijken en dus beloo-ning eiscli enden arbeid meer. Zorgvuldig sedert 1880 de teekenen des tijds gadeslaande, heb ik niets anders kunnen waarnemen dan dat men zich veel liever de feitelijke verdeeling der proceskosten getroost, dan zich schikken zou naar herstel van het voorschrift (slot van 21 Rv. oud), dat voor de hoven en den hoogen raad het bepleiten der zaak aan eenen (afzonderlijken) advokaat moet worden opgedragen. Eer verdwijnt, na den afzonderlijken advokaat, m i. zelfs de heele verpligte vertegenwoordiging uit de wet, dan dat het daartoe bezigen van een klein aantal aangestelde procureurs weder wordt voorgeschreven. De regel dat repristinatie, gelijk de theologen den arbeid aan herstel van voorbijgegane toestanden gaarne noemen, een arbeid is zonder uitzigt, geldt ook hier.

Behalve onmogelijk, noemde ik het ondoeltreffend, op den maatregel van 1879 te willen terugkomen. Want eveneens ontbreekt m. i. alle uitzigt, dat door herstel van het procuraat op den ouden voet de advokatie zou worden teruggebragt in de banen, die zij bezig schijnt te verlaten. Hoe stelt Mr. Fauke zich dergelijke werking voor? Ik meen, naar hetgeen ik blz. 81 bij hem lees, in diervoege dat die afzonderlijke procureurs dan weder aan de advokaten de traditie van het nobile officium zouden kunnen voorhouden. Doch waren vóór 1879 niet de advokaten zelf, maar de procureurs — waren, in plaats van de leden der vrije balie, de van staatswege aangestelde officiers ministériels de bewaarders van het ongeschreven wetboek der Orde? Een voor die Orde weinig vleiende (natuurlijk niet aldus bedoelde) premis, welke mij in Faure’s gedachtengang onvermijdelijk voorkomt: maar tevens beslist onjuist. Al weet ik misschien beter dan iemand anders, dat ook bij de oude procureurs dat wet-

151

boek bekend en in eere was, omdat mijn grootvader en vader mij praktikaal daarin hebben opgevoed, toch is het in de eerste plaats de adat der Orde van Advokaten, door hare praktijk en hare tucht gehandhaafd, geweest. Vervolgens ; van waar dan dat nieuwe stel afzonderlijke procureurs, wier gezag de eervolle traditie zal doen herleven, gerecruteerd ? Niet kersversch van de Akademie, waar noch de praktijk noch de traditie geleerd kan worden. Niet uit de oudgedienden, die haar bleven eeren : want die willen eene goede positie (zonder welke zij al lang een heenkomen haddén gezocht) als advokaat en procureur niet verruilen voor het procuraat alleen. Dus uit de jongeren die, voor zoover de klagt over hunne tijdgenooten hen niet treft, over tijdgenooten geen over-wigt hebben, toereikend voor het beoogde censorschap. En wat nog meer zegt : hoeveel zou het moreel gezag van eenige zelfs ideale procureurs vermogen op spoor-bijstere advokaten ? Natuurlijk niets ten aanzien van de werkzaamheden buiten proces, waarin geen procureur noodig is. Op het gebied der processen misschien een enkele maal iets, om eene onordentelijke actie of eene vuile tegenspraak tegen eene ordentelijke te voorkomen ; doch men heeft maar de verdediging der lex Hartogh te raadplegen, om te ontwaren dat, tot keering van hetgeen de voorsteller heeft willen tegengaan in de instructie van het proces, de afzonderlijke procureur héél weinig vermag. En ten aanzien van al hetgeen ligt buiten den inhoud der dingtalen mist deze uitteraard allen invloed op het doen of laten van zijnen advokaat. Stel (want sprekender dan elk betoog is hier een greep uit de tegenwoordige klagten) die advokaat heeft de tegenpartij, achter haren raadsman om, belezen tot eene schikking. Wat zal de procureur doen tegen deze overtreding, van ouds en met volle regt aangemerkt

152

als hoogst onfatsoenlijk, zelfs al vermoedde de overtreder dat de tegenpartij ten kwade werd geraden ; eensdeels omdat deze handelwijs de deur openzet voor vergaauwing der wederpartij, anderdeels omdat geen advokaat het regt heeft zich te dringen tusschen eene wederpartij en haren gekozen raadsman, ook al ware de keus verkeerd. Zal de procureur als een boetprediker den breker der traditie de wet en zijne zonde „voorhouden”? Op zijn mooist krijgt hij dan ten antwoord, dat de goede bedoeling die overtreding haast uit wischt; waarschijnlijk echter, om het verval van den regel (en daardoor welligt te goeder trouw), dat de advokaat haar niet kent en dus niet erkent ; misschien zelfs dat de procureur zich bemoeit met hetgeen hem niet aangaat — en daar staat hij ! Al wilde hij bij wijze van protest zich onttrekken aan de zaak, wat baat het ? Ondoeltreffend is dan het voorstel Faure, zelfs al ware het niet onuitvoerlijk. Door wetten en regeringsdaden, die den bodem daarvan onderwoeleu, kan men gewoonteregt — en wat is de traditie van het nobile officium anders ? — wel ten val brengen : doch langs denzelfden weg laat de afstervende gewoonte zich niet ad nutum herstellen ; misschien nooit, althans niet dan na heel wat jaren, is de bodem, dien men bedierf, weder in staat tot voortbrenging van datgeen, hetwelk door onttrekking van het daartoe noodige den wasdom niet meer vinden kon.

En nu de conclusie van dit alles.

Die gaande trekken houd ik tot uitgangspunt, dat eene (voor mij ook niet begeerlijke) verandering in de verpUgte vertegenwoordiging van partijen voor den collegialen regter stellig niet in uitzigt is.

Terugkomen op de Procureurswet in den zin, dat de Staat weder procureurs in beperkten getale tot de vertegenwoordiging der regtzoekenden roepe, acht ik ondoenlijk. Die vertegenwoordiging zal wel moeten blijven wat

153

de Procureurswet van haar gemaakt heeft; het regt van ieder, die aan de daarvoor gestelde of te stellen eischen van bekwaamheid voldoet. Het vereischte van toelating tot procureur door den regter komt in dat stelsel vrijwel nader op den wettelijken eisch aan den medicus, die wil gaan praktiseren, dat hij het bewijs zijner bevoegdheid onderwerpe aan Staatscontrole (visum van den geneeskundigen inspecteur) : want den beroepseed, dien de aanstaande praktizijn in handen van den regter aflegt, heeft de arts al bij zijn staatsexamen gedaan. Men heeft de organisatie, waarin bestonden advokaten, vereenigd in eene Orde met eigen regtsmagt, onder een door deze gekozen bestuur, metterdaad vervangen door het stelsel van Rechtsanwälte, half op zijn Duitsch, en moet zich thans de noodzakelijke schaduwzijde daarvan getroosten.

Wat men kan en zoo spoedig mogelijk moet opheffen, zijn de niet noodzakelijke gebreken van dat stelsel : de verlammende tweeslachtigheid van het toezigt en (waarover beneden) de dwaasheden van hel tarief. Dat, met onttrekking daarvan aan Tuchtraden, dit toezigt geheel wordt gelegd in handen van den regter, strookt met den feitelijken en juridie-ken toestand, geschapen aan het personeel der regts-praktijk.

Een stage dan? In zijn adres van 1890 (W. 5920) verklaarde de Amsterdamsche Tuchtraad, zoekend naar middelen om de gevolgen der onervarenheid van den pas gepromoveerde in de praktische procesvoering af te wenden, daarin geen heil te zien. Ik evenmin, deels op andere gronden. Gelijk men notariaats-scholen heeft zien ontstaan, zou waarschijnlijk — bij het overgroot aantal van praktijk zoekenden zelfs in kleinere plaatsen, en bijna stellig in de groote middelpunten van verkeer — zich spoedig voordoen, dat onder de praktizijns met volle bevoegdheid zich directeurs van stage-cursussen vestigden.

154

Of aan liet kantoor van zulk eenen „stagiaires-kweeker” veel of weinig aan zaken omging, welk onderscheid regtens zou dat kunnen maken voor de toelating van dengeen, die den voorgesclireven tijd aan het kantoor van den ouderen confrère verbonden was geweest? Zelfs zou ik vreezen dat het voorschrijven van een stage, nevens en door het doen ontstaan van dit nieuwe beroep, den noodlottigen invloed der Procureurswet zou kunnen versterken. Want als een nieuw middel om geld te verdienen zou dat beroep juist voor de minder goede elementen der balie aanlokkelijk kunnen worden, en omgekeerd zou de stage-school van zulk eenen directeur de minder goede elementen der jongste balie tot zich kunnen trekken. Te eer, omdat alligt zóódanig centrum tot gelegenheid wierd om het (boven besproken) bezwaar te ontgaan, van na do promotie nog geld te kosten in plaats van te verdienen. Leerzaam is hier de ervaring bij het notariaat, over welks verval óók klagten worden vernomen. Wie in de geschiedenis daarvan geen vreemdeling is, weet kantoren te noemen, waar klerken en candidaten werden [of worden] gedresseerd tot speurhonden op praktijk en een tantième kregen van hetgeen zij aanbragten; waar men op de qualiteit noch van het speurend personeel noch van het opgedreven wild kieskeurig was; waar de opbrengst van het tantième van dien aard was, dat een candidaat zich troosten kon over de kans bij dergelijke lierkomst, om lang op eene aanstelling te wachten. Geen remedie, indien al niet een remedie tot verergering, lijkt mij het stage.

Het Amsterdamsche adres stelt een examen voor „in „de toepassing van het Wetboek van B. Rvord. en in „de wetgeving op het zegel en de registratie”. Een soort van procureurs-examen dus, maar aftenemen aan allen die de praktijk willen uitoefenen. Dit laatste acht ik, met

155

adressanten, onvermijdelijk om aan het voorstel kans van slagen te verschaffen, tegen de grief dat het anders tot herstel van den tusschen twee personen verdeelden regtsbij -stand (zij het berustend niet op ambtelijke aanstelling, maar op voldoening aan eenen standaard van geschiktheid) wil voeren. Bij nadere overweging week ook mijn aanvankelijke twijfel, of eene eenigzins bevredigende organisatie van zulk eene toetsing voor de praktijk mogelijk zou zijn. Maar uitteraard kan door de invoering niet veel verkregen worden : niets meer dan uitsluiting der geheel onbedrevenen van het experimenteren op den regtzoe-kende. Tegen den ontadelenden invloed (men vergeve mij het woord) der Procureurswet op de balie vermag de maatregel niets hoegenaamd.

Indien men daarentegen, onder den in druk van al het sedert 1879 aangerigte kwaad, wil trachten eene werkelijke Balie terug te bekomen, dan is dat m. i. maar te beproeven langs éénen weg. Ik spreek van beproeven, omdat ik mij aan het woord slagen niet waag, nadat de Procureurswet het zoo bezwaarlijk te herstellen gewoonte, regt van het nobile officium heeft ondermijnd. Dan voere men het door den Amsterdamschen Tuchtraad aanbevolen examen in, beperkt tot hen die de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van partijen verlangen en stelle de aldus tot het procuraat gequalificeerden onder de uitsluitende discipline van den regter; men behoude eenen bestuursraad voor hen, die willen praktiseren zonder dat regt, en stelle dezulken — alleen, doch óók geheel : misschien echter met aan hen verleend beroep op een regtscollegie — onder de disciplinaire regtsmagt van dien Raad. Tevens breke men met eene andere halfheid van de Procureurswet. Die wet was er op aangelegd om (zooals ik in 1880 ontvouwd heb) werk, dat verrigt moest worden, niet te doen betalen door de verliezende partij, ofschoon

156

deze naar de letter ook der gewijzigde artt. 56 en 57 Rvord. moet worden veroordeeld in alle noodzakelijke kosten ; tevens wilde men de regterlijke magt dringen (en daarin is men vrij wel geslaagd) naar evenredig lage taxatie van die kosten. Dat kon slechts nederkomen en is dan ook nedergekomen op betaling van eene bijdeclaratie wegens het anders niet gehonoreerde werk door den triumphant, voor wien als dient dat werk verrigt was. (1). Met andere woorden leven we feitelijk, maar half en scheef, weder onder het in 1838 verlaten stelsel van verdeeling der proceskosten tusschen winner en verliezer. Dat stelsel, Fransch van oorsprong, worde officieel en in. de zuiverheid van het model hersteld : de verliezer betale slechts de kosten van vertegenwoordiging des eischers, omdat van strikt wettelijk oogpunt alleen die kosten noodzakelijk zijn. Alreeds dadelijk vallen dan de kosten der pleidooi met hare voorbereiding terug op den winner. Daar de gepromoveerde, desnoods nog geëxamineerde, maar zonder getalsbeperking toegelaten vertegenwoordiger is en blijven zal een jurist — terwijl in Frankrijk de door aankoop en staatsaansteUing aan zijn office ministériel gekomen avoué dat in den regel niet is — zal een verder onderscheiden van door hem verleenden regts- en ■wormbijstand voor de betaling (2)

(l) Zelfs de Rekenkamer (die alleen bij regtskundige gegrondheid, niet op overwegingen van billijkheid eene vordering mag verevenen) laat dergelijke declaratie toe.

(,2) Eene onderscheiding, in de geldende tarieven nog (quasi) in stand gehouden, door de bepaling dat voor een advies als advokaat f 1.80, doch voor hetzelfde advies door denzalfde persoon gegeven als procureur maar f 1 gerekend mag worden. Alsof hem de raad gevraagd werd met het oog op de eene of de andere qualificatie en niet alleen uithoofde van zijne regtskennis ! Toch gebeurt in de praktijk, dat op het oogenblik van betalen de dient, aan wien /1.89 gevraagd wordt, ten antwoord geeft dat hij aanspraak maakt op het procureurstarief. Die onzin behoort in elk geval te verdwijnen : naar mijn aanstonds te motiveren oordeel door den radicalen maatregel der afschaffing van de gansche tarifering.

157

ondoenlijk zijn, tenzij naast den vertegenwoordiger optreedt een advokaat, wiens honorarium natuurlijk altoos ten laste komt van zijn eigen dient. Dit economisch bezwaar voor regtzoekenden maakt waarschijnlijk, dat onder hen, die hun toekomst in de praktijk zoeken, de aandrang grooter zal zijn naar het advokaat-procureurschap dan naar de advokatie, ook al is deze vrij van het praktische examen. Desniettemin is mogelijk dat zich langzamerhand weêr een echte balie vormt : o. a. uit hen die geen lust hebben in nogmaals examen doen, in vormwerk, in het houden van een kantoor met klerken voor schrijfwerk en boodschappen aan de griffie of het registratiekantoor, en die materieel onafhankelijk genoeg zijn om de betere kans op verdiensten achter te stellen bij hun neigingen. Door associatie met iemand, die den weg van het procuraat verkiest, kan het economisch bezwaar voor jongeren om zich tot de advokatie te bepalen, óók verminderd worden. Of ziet men niet reeds thans meermalen jongere praktizijns van gelijke bevoegdheid geassocieerd? waarom zou de associatie niet tot grondslag kunnen hebben het pleiten en verder werk der vrije balie door den niet geëxamineerde en het bezorgen van het vertegenwoor-digers-werk door den ander ? Op dezelfde wijs zou een aanvankelijk advokaat-procureur, die flink in de praktijk is gekomen, zich later als het ware kunnen dedoubleren door bij zich te nemen eenen jongeren procureur, zelf over te gaan tot het advokaten-beroep en van het gezamenlijk kantoor alleen het werk van dàt beroep aan zich te houden ; aldus, ten loon voor de inspanning van de aanvangsjaren, zich in de tweede helft van zijn leven bepalende tot het aangenaamste gedeelte der praktijk. Herstelde zich op die wijs eene wezenlijke balie, al is het in minder grooten getale, dan zou dit m. i. heugelijk verschijnsel ook wel kunnen leiden tot wederopleving

158

der traditie van het nobile of ficium ; de mindere getalsterkte zou alligt aan die wederopleving ten goede komen ; de kleinere kring, vooral indien hij uit voormeld dédoublement aanwies, zou misschien worden tot eene praktikale aristocratie door vrije teeltkeus; en naarmate dit gezond aristocratische karakter van primi inter pares zieh sterker toekende, zou omgekeerd het streven binnen dien kring toenemen om zoo aristocratisch mogelijk in de praktijk te zijn : d. w. z, om in de aanneming van dienten en de wijs van waarneming hunner belangen steeds méér kieskeurig te wezen. De terugwerking dier wederopleving van ongeschreven wetten op het procuraat zou niet uitblijven, en zoodoende hadde men de beroepsoefening niet als elk ander beroep op nieuw in bloei.

Zijn dit nu idealistische beschouwingen, onvatbaar voor verwezenlijking? Ik heb zelf vooropgesteld, dat ik niet van slagen durfde spreken, alleen van beproeven ; maar zonder de wijsheid voor mij alleen in pacht te willen nemen waag ik mij wel aan de uitspraak, dat pogingen in andere rigting weinig kans van slagen beloven.

In elk geval heeft mijne poging, welke bejegening en gevolg zij overigens hebbe, eene kans en aanbeveling hierin, dat zij niets van het tegenwoordig bestaande af breekt; ja opbouwt, door met haar kleine wijziging van het geschreven regt te legaliseren wat feitelijk al geschiedt.

Het werk van 1879 wordt in mijn voorstel niet ongedaan gemaakt ; het procuraat blijft onbeperkt openstaan, de regtsbijstand niet over twee personen verdeeld ; de bepaling van het te verhalen kostencijfer in het vonnis zelf blijft onaangetast. Alleen zal, indien voor den dient de vertegenwoordiger optreedt ook als pleiter, hij dat doen niet krachtens inschrijving als advokaat, maar krachtens de hem als vertegenwoordiger verleende

159

bevoegdheid om de dingtalen nog mondeling toe te lichten; dientengevolge zullen de kosten van die toelichting niet gedragen worden door de verliezende tegenpartij, omdat ook zonder pleidooi, hetzij van eenen pleitenden procureur, (1} hetzij van eonen advokaat neven den vertegenwoordiger, het proces vatbaar bleef voor uitwijzing. In dien vorm zal de dient medebetalen aan de proceskosten, gelijk hij dat in den regel — ten gevolge van het laag bedrag, waarop de regter gewoonlijk het te verhalen kostencijfer bepaalt — nu reeds doet, zonder dat daarover het algemeene geklaag van vóór 1843 wordt vernomen.

Een laatste hoofdpunt eischt bespreking : de speciale wetsbemoeiing met en de eigenaardige regtsbescherming van de financieele verhouding tusschen praktizijn en deint. Met nog veel meer klem, omdat m. i. de ondervinding der verloopen zestien jaar dien eisch krachtig steunt, herhaal ik mijnen eisch van 1880 dat die geheel verdwijne ; zoowel de tarifering als de taxatie en execu-toirverklaring. Uit het vorenstaande volgt, dat de tarief-dwang geene beteekenis heeft als waarborg van nobiliteit der praktijk. Zelf reikte de wetgever in 1879 aan dien dwang een diploma van onzinnigheid uit, door den tariefpost voor pleidooyen te doen vervallen ; eilieve is het minder ongerijmd, den arbeid besteed aan het stellen of lezen van eenen brief of aan eene comparitie wettelijk te taxeren? Den schijn van mindere ongerijmdheid (2) der

(D Onder dezen naam zou, in mijn stelsel, wettelijk de tot pleiten bereide procureur, die dan niet meer advokaat en procureur kan heeten zieh vestigen en van den bloot vertegemvoordirjer zich onderscheiden kunnen.

(2) Maar niet van de bespottelijkste haarkloverijen. Men zie de jongste staaltjes daarvan, ontleend aan het laatste verslag der Rekenkamer, in W. 6889. De regeering vond dan ook geen termen om op dien weg te volgen d. w. z. stilzwijgend verklaarde zij het tarief antediluviaansch.

160

tarifeering van vormwerk ging voor de procureurstarieven verloren, sinds de man van den regtskundigen inhoud der stukken, de advokaat, in den procureur is opgegaan en dezelfde persoon, dus in onafscheidelijk verband, vorm en inhoud bezorgt. Hoe onzinnig het geweest is om, als ware hier scheiding bestaanbaar, twee tarieven voor het werk van den éénen Rechtsanwalt in stand te houden en bij het kostenpunt zich aan te stellen als zou, na de Procu-reurswet, uitoefening van het procuraat alléén gebruilijk blijven, is aanstonds daghelder gebleken bij het onderwerpen van déclaration aan taxatie. Wat heeft de ééne declarant verrigt als advokaat, wat als procureur ? Van die vraag hangt nu (gelijk het Amsterdamsche adres onder de aandacht van Justitie bragt) af wie zekeren post moet taxeren, conseil of regier? op hoeveel de taxerende magt die moet stellen ? en, hetgeen nog het onzinnigst van alles is, of de post (b. v. voor een conclusie) aanleiding geeft tot taxatie in gedeelten: item zooveel van wege het conseil voor den regtskundigen arbeid, en item zooveel van wege den regter voor het brengen in den tot concluderen voorgeschreven vorm ? De interne ongerijmdheid van het tariferingsbegrip bestond al bij de invoering onzer wetboeken ; wie ooit bij v. d. honert de geschiedenis der tarieven van 1843 heeft nageslagen, weet hoe men toen reeds met dat pogen om het onmogelijke te doen heeft getobd ; in 1879 heeft men, wel verre van haar op te lossen, daarbovenop eene tweede onzinnigheid gestapeld door, uitgaande op opruiming van den tweehoofdigen regtsbijstand, de alléén dan in praktijk te brengen tweeledige tarifering in stand te houden. In elk opzigt eischt het nieuwe stelsel de volkomen afschaffing van dien zamengestelden, ongerijmden en aan afgebroken toestanden ontleenden rommel : in de regtsprak-tijk niet minder dan overal elders beheersche het gemeene

IGl

regt de financieele verhouding tusscheii praktizijn en client.

Stak in dien rommel iets bruikbaars, dan zou ton minste de regter, ten laste der verliezende partij taxerend, aan de tarieven dat taxaat, althans eenige leiding voor zijne taxatie ontleenen. Heden durf ik, na zelf eenige jaren meê te hebben getaxeerd, hardop vragen : vooreerst of eenig regter mij voorbeelden kan noemen van taxatie tot stand gekomen door het fabriceren en bijeentellen van tariefposten, in plaats van door te beantwoorden de vraag, welk totaalcijfer naar den aard en inhoud van de procedure betamelijk te achten was? Anderzijds, of de balie betwist dat, wanneer een praktizijn ontevreden was over de taxatie, zijne vaak niet ongemotiveerde ontstemming haren grond had in niet (of verkeerd) toepassen van de tarieven^ dan wel in zijne onvoldaanheid on bloc met het taxaat? Zoo neen, ’t bewijst opnieuw den onzin dat tusschen praktizijn en dient het gemeene regt niet, gelijk overal elders, de financieele verhouding mag beheerschen. Dat die ongerijmde uitzondering tevens hoogst aanstootelijk is voor de praktijk, betoogde ik in mijn vorig opstel en verwijs dienaangaande dus daarheen.

Met de bijzondere regeling der financieele verhouding van de partijen verdwijne de bijzondere regtsmagt, om tusschen haar over het verschuldigde uitspraak te doen. Indien na de organisatie of liever desorganisatie der balie, welke de Procureurswet heeft te weeg gebragt, het disciplinair judicium parium zijne reden van bestaan heeft verloren, dan zal de financieele regtsmagt der pares, zieh uitend in de taxatie van het (bloot) als advokaat verdiend honorarium, wel nog meer uit den tijd zijn. Doch dit slechts volledigheidshalve. Immers mijne uitspraak heeft in hoofdzaak de bijzondere bevoegdheden van den regter

Themis, LVlliste deel, tste stuk. (1897.) 11

162 ingevolge art. 33 en volgende Tarief, bij art. 52 ook voor de procureursdeclaratien toepasselijk verklaard, op het oog. Meent men dat zulk eene begroeting en executoir-verklaring [door den voorzitter of diens gedelegeerde, met regt van beroep op het collegie in den vorm van herziening of verzet : art. 376 en 40] is voorgeschreven om de balie in hare kieschheid van gevoelens te ontzien ? Dan moet ik verklaren dat de waarde van deze meening mij ontgaat, Want is het aanvragen van een executorie tegen den dient voor eerlijk verdiend geld niet onkiesch, welke onkieschheid steekt er dan in, om hetzelfde te doen in het volle daglicht van den gewonen regtsgang, dien ieder gaat om vonnis te verkrijgen voor hetgeen hem toekomt? Een raar soort van scrupule, hetwelk zou moeten weêrhouden van het laatste, doch niet in den weg zou staan aan het andere ! zou die subtiliteit eenen anderen naam verdienen dan aanstellerij ? (1) En nog meer aanstellerij is het, van buiten de balie — van den kant der openbare meening of het openbaar gezag — het „ontzien van hare kieschheid” interoepen als motief, om haar te onttrekken aan het gemeene regt. Ware het zoo gemeend, ik zou de woorden herinneren van den staatsman Thönissen, die, in Juni 1879 voor de belgische Kamer een duplicaat onzer Procureurswet verdedigend,

(1) Dit komt nog meer uit als we terugdenken aan de opvatting der Franschen, dat de belooning van den advokaat niet is eene verschuldigde betaling, maar een uit kiesche dankbaarheid aangeboden en uit waardeering van die kieschheid aangenomen honorarium. Naar hetgeen ik van de praktijk bij- hen meen te weten, aanstellerij en lictie. Maar den advokaat alle regtsmiddel ontzeggend, omdat zijn honorarium in beginsel, hoogrootheid en oogenblik van praestatie geheel is overgelaten aan het betamelijkheidsgevoel van den dient, zijn zij althans consequent in hunne aanstellerij. Onze wetgever heeft (m. i. teregt) die fictie op zij gezet, zelfs op het platte af, daar hij de belooning van den advokaat een salaris noemt. Te laten dagvaarden voor salaris zou dien wetgever te «kiesch» zijn ?

103

begon met te zeggen dat gewis hij, zelf lid der balie (gelijk ik oud-lid), boven de verdenking van krenkende bedoelingen stond en vervolgens waarschuwde : een advokaat is geen halfgod, die zich degradeert door ten aanzien van eerlijk verdiend geld te doen wat ieder gewoon sterveling doet; respectons 1e barreau, mais n’en faisons pas un fétiche”. (1) Maar zoo ishet mei gemeend, en wel verre van aan verafgoding van de balie te lijden, leed de wetgever aan wantrouwen jegens haar. Blijkens art. 35 tweede lid heeft hij de presidiale begroeting met haren nasleep niet ingesteld ten einde den praktizijn kiesch, zeker en vlug te helpen aan hetgeen hem toekomt, maar bovenal om te zorgen dat zijne declaratie „de palen eener billijke gematigdheid niet overschrijdt”. Daarom is die declaratie onderworpen verklaard aan de subjectieve opvatting der voorzitters omtrent „billijke gematigdheid”, en is dezen over alle salarisposten discrétionnaire regtsmagt à huis dos — tot wijziging, schrapping of vermindering — opgedragen. Met beroep wel is waar van hunne beslissing op hun collegie? jawel, maar dat deed dan de wetgever toch ook met een genoe-gelijk besef, dat een president er al héél onbehouwen op moet hebben ingehakt, eer zijne eigen collega’s hem zulk een désaven tegenover de balie opleggen. Zonder noodzaak of regt is nu al meer dan vijftig jaren de balie in hare verhouding tot de dienten gesteld onder eene exceptioneele regtsmagt, die ten aanzien der betrekking b.v. van den geneesheer tot zijne patienten nog nooit oirbaar of door de noodzakelijkheid voorgeschreven is geoordeeld.

Of vereischt, ook financieel, die betrekking iets minder kieschheid en humaniteit ? is, indien men het speciaal

(1) Zie Mr. Faüre in de Jaarboeken t. a. p.

164 regtsmiddel beschouwt als teedere zorg voor den regt-hebbende op honorair, eenige aanspraak beter geregt-vaardigd dan die van den arts? Toch bestaat voor zoowel als tegen den arts geene andere bescherming dan die van het gemeene regt, en zoo weinig verlangt de patiënt of de arts verandering, dat geschillen ter zake van geneeskundigen bijstand bijna nooit voor den regter komen. Als nu de ervaring in een beroep, hetwelk ten aanzien van dat punt geheel gelijk staat met de advokatie, dagelijks de onnoodigheid van eenig jus singulare bewijst, dan is de gevolgtrekking geregtvaardigd dat hetzelfde geldt voor de regtspraktijk. Vooral nu sinds de Procu-reurswet deze, evenals de medische, in vollen omvang openstaat voor elk, die in het bezit der wettelijk gevorderde bewijzen van bekwaamheid is. Sinds het monopolie tot vertegenwoordiging niet meer bestaat, heeft ook ten aanzien van het procuraat de financieele voogdij eiken schijn van grond verloren. Want tegen den verpligten vertegenwoordiger blijft het (1) disciplinair toezigt het publiek tegen misbruiken beschermen, ook waar het in financieel opzigt over kwade praktijken (b. v. met het vorderen of besteden van een voorschot) mogt hebben te klagen.

Ongerijmd, aanstootelijk, onnoodig : die drieledige grief bragt ik al voor zestien jaren tegen den tariefdwang en de daaraan gekoppelde regtsmagt in. Met beroep op een sprekend voorbeeld van jongen datum voeg ik aan de motieven van mijn requistioir toe : zelfs schadelijk. Men oordoele !

Schadelijk is die afwijking reeds als zoodanig, van het oogenblik dat zij niet gemotiveerd is, omdat zij com-plicatien schept, en dat nog wel de uitteraard hoogst schadelijke complicatien van regterlijke bevoegdheid, (fp-

(1) Overeenkomstig het bovenstaande verbeterd.

165

dragt van regtsraagt — en als zoodanig geldt naar theorie en praktijk de opdragt der taxatie aan den president en de daaruit voortvloeyende aanwijzing zijner regtbank als instantie van verzet en herziening — is uitsluiting van den gewonen regier, te weten dien van de woonplaats der schuldenaars. Het euvel van competen-tievragen, weleer tot in het oneindige mogelijk bij onze Engelsche buren en daarom tegenwoordig stelselmatig door hen beperkt, is ook bij ons bekend : de mogelijkheid daarvan is een zaligheid voor den chicaneur. En nu lette men op art. 33 Tarief. Bij welk collegie heeft de zaak gediend ingeval van arbitrale behandeling? „diendezij” b.v. bij be-moeyingen, zoo vaak in den handel voorkomende en daarin zoowel als daarbuiten [b. v. in de Billiton-concessie] van veel meer beteekenis dan de leiding van een proces, om een geschil bij schikking af te doen ? in het algemeen bij allen regtsbijstand buiten de strikt contentieuse regtspraak ? Doch niet alleen tot het afsnijden van deze vaak netelige vraag bepaalt zich de vereenvoudiging, wanneer ook voor declaratie-schuld competent verklaard wordt de regtcr, die in het algemeen op de personele regtsvor-dering competent is : die van het domicilie des schuldenaars. Nog onlangs bleek, welk een wespennest van vragen de lust om niet of minder te betalen thans kan doen opwerpen, bij eene procedure, die tot den Hoogen Raad is opgeklommen. (1) De dienten kwamen bij de regtbank te Roermond in verzet tegen de taxatie en executoirverklaring van den president en lieten met

çD Zelfs toen moest, dank de veelheid van onbesliste vragen, nog worden tcruggewezen! Het proces liep over de declaratie van een notaris, maar illustreert ten volle de chicaneuse werking van het speciale regt voor de balie, omdat artt. 11 seqq. Tarief voor notarissen gelijkluidend zijn, ook ten aanzien der »billijke gematigdheid.”

Men zie ’s Raads arrest van 12 Juny 1896 in IF. 6822, en de gecasseerde uitspiaak in W'. 6750.

166

Limburgsche virtuositeit het niet ontbreken aan middelen van bestrijding. Kennelijk vreezend dat deze praktische cursus in het wetboek van regtsvordering hem wel eens zou kunnen te staan komen op verlies van de gelegenheid tot executie, wordt de declarant te rade om, met verlof van den voorzitter des domiciliairen regters der dienten, conservatoir beslag te leggen op aldaar aanwezig goed dier heeren. Voor dezelfde (Maastrichtsche) regtbank, gelijk de wet wil, dagvaardende tot van-waarde-verklaring, heeft de declarant allereerst te bedenken, dat, ofschoon alleen de regter te Roermond bevoegd is om zijne declaratie te beoordeelen, hij toch van Maastricht eene uitspraak op de schuldpligtigheid moet vragen, omdat, naar vaststaande en juiste jurisprudentie, de „waarde” (geldigheid) van eenen maatregel van verhaal afhankelijk is van het oordeel over het vorderingsregt hetwelk men verhalen wil ; niettemin mag hij zich niet blootstellen aan toepassing van de straks herinnerde leer dat de opdragt van regtsmagt over deze bijzondere stof aan Roermond is ontneming van de regtsmagt, naar alge-meenen regel aan Maastricht toekomende. In zijn introductief exploit vraagt hij dus aldaar slechts vorn-zooveel noodig een vonnis tot betaling, als grondslag van zijnen eisch tot van-waarde-verklaring, en concludeert op grond van litispendentie tot verwijzing der zaak naar Roermond. Wat doet, zou men zeggen, daardoor die declarant te Maastricht anders, dan se mettre en règle quoad formam en vragen om ten aanzien van het fond alles over te laten aan den dààrvoor aangewezen regter ? Maar jawel : eerst nu raken de poppen voor goed aan het dansen. Haast niet te overzien is het heirleger van exception, waarmede de conclusie van den declarant wordt begroet, en ééne daarvan, waardoor de beslissing van andere overbodig wordt, gaat bij de regtbank op. Hare verwer-

167 ping in appel en cassatie heeft natuurlijk geen ander gevolg dan dat te Maastricht, waarheen moet worden teruggewezen, op nieuw lustig zal worden voortgeprocedeerd — over alles en nog wat, behalve het door de dienten, „binnen de palen eener billijke gematigdheid” verschuldigd bedrag. Want dààrover mag alleen Roermond oordeelen, en aangezien dit muurvast staat, kan de ge-dingvoering te Maastricht nooit eenen grond opleveren het proces te Roermond te schorsen of te stuiten. Eenvoudiger en sneller beregting : zouden die beide belangen van iedereen, behalve chicaneurs, niet beter gediend zijn geweest, wanneer declaratiegeschillen (desnoods met uitsluiting van het appel) waren gelaten bij denzelfden regter, die altoos tusschen schuldeischer en schuldenaar rigt ? Op dit punt — en dat van de tarieven — behoeft het hervormen geen tijd te kosten, wijl een bloot afschaffen daartoe genoeg is.

En wat nu het overige betreft ? ik herhaal met Mr. Eaure dat daarbij werkelijk ingrijpende belangen van onze maatschappij, al zijn die niet in geldswaarde uittedrukken, betrokken zijn. Desniettemin zou mijne verwachting, dat het staatsgezag zich die zal aantrekken, niet groot genoeg zijn geweest om mij te nopen den arbeid van 1880 te vervolgen : de stroom des tijds zoekt andere banen op. Maar nu iemand als Mr. Faure tweemaal daarvoor opkwam, eerst van zijnen Kamerzetel, vervolgens door het gesproken woord schriftelijk te herhalen en allerbelangrijkst aantevullen;

nu de wet Hartogh, na het onderwerp in breeden kring aan de orde te hebben gebragt, wel in hare werking zal dienen te worden gadegeslagen en deze zaken ilus aan de orde blijven ;

nu acht ik de kans, dat men die zal verwaarloozen,

IßS

niet zóó groot meer, dat ik met dit opstel een bepaald hopeloos werk zou meenen te verrigten. Bij de be-oordeeling daarvan hoop ik te mogen deelen in het voorregt der onderstelling, dat iemand handelt pour lo bon motif.

Den Haag, November 1896.

.1. P. Tn. Eyssell.

I^taalssouvereiiiltelt en Volkssouvereiniteif.

Onder den titel : de administratieve rechtspraak en de constitutioneele monarchie heeft Mr. J. W. H. M. van InsiNGA een werk in twee deelen of eigenlijk twee werken geschreven, waarvan het eene de administratieve rechtspraak, het tweede de constitutioneele monarchie betreft. Het eerste deel werd in dit tijdschrift aangekon-digd door Mr. H. Vos ; de volgende bladzijden zijn gewijd aan het tweede deel.

Wie, vervuld van vraagstukken der praktijk, dit werk gaat lezen en bestudeeren, moet, dunkt mij, den indruk verkrijgen uit het daglicht in het kunstlicht eener stille studeerkamer gekomen te zijn. Men betreedt eene wereld van dogmatiek en logica, maar in die wereld maken de grondstellingen, waarvan men in het werkelijke leven pleegt uit te gaan, het punt van beschouwing uit. Hier wordt naar het goed recht van elke bewering gevraagd. Het kritisch element is bij den schrijver sterk ontwikkeld en in polemiek toont hij dikwijls een groot talent. Daarom is dit boek naar mijn inzien eene goede gymnastiek voor den geest. De schrijver heeft over alles en nog wat eene eigene meening, en hij is geneigd van de gangbare opinie, zoo niet in het wezen der zaak, dan toch in de wijze van voorstelling en uitdrukking te verschillen. Al verlangt men van tijd tot tijd naar de buitenlucht, hij houdt den lezer in zijne studeerkamer vast en dwingt hem zich rekenschap te

170

geven van de dingen, die hij wellicht zonder eigen onderzoek had geloofd, en de inconsequenties te erkennen, welke in de formuleering van zijne meeningen lagen opgesloten. Heilige huisjes bestaan er voor den heer van Idsinga op het gebied van het staatsrecht niet, met uitzondering misschien van de souvereiniteit van den constitutioneelen koning, die hij van zijn kant meer stelt dan tracht te bewijzen, Mr. van Idsinga heeft om zoo te zeggen alles gelezen en geeft nu, altijd met zijn kritiek, uitvoerig, maar niet altijd met volkomen objectiviteit, de meening van anderen weder. Zijn streven is niet het punt van onderzoek te beperken, maar integendeel het zoover mogelijk uit te breiden, en dan over alle deelen van het uitgestrekte gezichtsveld zijn licht te doen schijnen. Deze methode maakt het den lezer niet gemakkelijk. Het is mijns inziens zelfs een gegronde grief tegen den vorm van het werk, dat het te veel belast is met noten, waarin somtijds hoofdzaken worden behandeld, die in den tekst zelven tehuis behooren, somtijds echter ook nevenzaken ter sprake komen, die met het onderwerp slechts in een zeer verwijderd verband staan. Deze grief tegen den vorm mag echter de grondige geleerdheid en den ernst van den inhoud niet doen voorbijzien. Die inhoud is zoo rijk, dat eene langdurige en moeilijke studie noodig zou zijn om het geheele boek goed te waardeeren en te beoordeelen. Op ééne bladzijde vindt men vaak vele meeningen verdedigd, over elke waarvan een opstel ware te schrijven. Om deze redenen kan deze aankondiging aan het werk geen volle recht doen wedervaren. Ik bepaal mij tot eenige beschouwingen omtrent hetgeen m. i. eene hoofdzaak genoemd mag worden, de leer van den schrijver omtrent het wezen van den staat. Misschien zou ik mogen zeggen, dat dit onderwerp de hoofdzaak is, want het boek handelt niet zoozeer over

171

den regeeringsvorm, die zieh op het vasteland van Europa in deze eeuw ontwikkeld heeft, dan wel over het staatsbegrip. De constitutioneele monarchie, zooals de schrijver die opvat, is voor hem „de ware vervulling van de staats-idée.” Een groot deel van het werk is dan ook gewijd aan de vraag, wat de staat en wat het volk is; hoe de verhouding tusschen staat en volk of volksgemeenschap moet gedacht worden. De schrijver is van meening, dat alle theorieën, die hij bespreekt, den staat met de volksgemeenschap in hare corporatieve eenheid vereenzelvigd hebben. Als dus de staat eigenlijk het volk is, dan moet men zijns inziens komen tot de volkssouvereiniteit, tot de republiek als eenig juisten staatsvorm en tot het absolutisme van het algemeen belang. (1)

Ten aanzien van de volkssouvereiniteit zegt de schrijver op blz. 35 : „Met souvereiniteit heeft men steeds bedoeld het hoogste wereldlijk gezag, dat men algemeen aan den Staat toekende. En juist omdat men dit deed, onderzocht men wie of wat eigenlijk de Staat was. Toen men dus tot de erkenning kwam, dat de Staat het Volk was, kon de conclusie niet uitblijven, dat dan het volk de ware souverein was”. Deze vereenzelviging van staats- en volkssouvereiniteit moet een zonderlingen indruk maken bij hen, die onder de laatste uitdrukking verstaan de souvereiniteit van de burgers van den Staat, en die in de souvereiniteit der individuen het kenmerk van de leer van

(l) De beschouwingen van den sclirijver omtrent dit laatste punt hebben, geloof ik, geene praktische conclusie. Hij komt op tegen het: «salus populi suprema lex» en deze spreuk is zeker bedenkelijk, wanneer zij beteekenen moet, dat tegenover het belang van het geheel, de belangen der enkelen niets zijn. Maar als het daarentegen waai' is, dat erkenning van de rechten der individuën en handhaving van de vrijheid ook kan zijn in het staatsbelang, dan komt men met die spreuk weinig verder. Een positieve omschrijving van de taak der gemeenschap zou beter helpen, maar die geeft Mr. v. I. niet. Zie de noot op blz. 481 van het werk.

172

Rousseau en andere schrijvers zien. Maar volgens den heer v. IDSINGA heeft reeds Rousseau het volk niet be schouwd als eene veelheid van individuen, maar als eene corporatieve eenheid. Wel kwam, zegt hij, tengevolge van de aanneming van een maatschappelijk verdrag de staat op den individueelen wil te rusten, maar „men dwaalt, waar men dit verdrag met zijn individualistische strekking als den grondslag der hierbesproken staatsleer voorstelt”. (1) „De ware basis der „natuurrechtelijke” staatsleer, de gedachte waarvan men nitging en die dus op den bodem lag van al hare beschouwingen omtrent den staat, was veeleer daarmede in strijd en niets anders dan het antieke staatsbegrip : de vereenzelviging van staat en volksgemeenschap, onverschillig hoe deze tot een bestaand en zelfstandig geheel was gevormd. Rousseau bracht deze gedachte rein en onomhuld te voorschijn.” (2}

Met deze meening kan ik mij niet vereenigen. liet „Contrat social” is een boek vol tegenstrijdigheden. Rousseau heeft met zijn opdracht der souvereini-teit aan den algemeenen wil en zijne onderscheiding tusschen „la volonté générale” en „la volonté de tous” eenigszins in den geest van de leer der staatssouverei-niteit geredeneerd, maar toch blijft het m. i. waar, dat zijne volkssouvereiniteit is de souvereiniteit der burgers, niet die van den staat. Waar Mr. v. I. mijne dissertatie aanhaalt, moge het mij geoorloofd zijn te zeggen, dat in die dissertatie wel degelijk de aandacht is gevestigd op hetgeen Rousseau in de richting van eene onderscheiding tusschen den staatswil en den wil der individuën zegt. Zoo zeide ik o. a. op blz. 181 : „Wel doet men veelal als Rousseau zelf, en houdt het

d) blz. 29.

(2) blz, 31—32.

173

eene oog gevestigd op het objectief begrip van algemeen belang, van staatseenheid, maar het andere oog blijft toch steeds gericht op de individuën als zelfstandige eenheden, noodzakelijk beslissende over hun belangen in de volksvergadering of vertegenwoordiging.”

Een paar citaten mogen bewijzen, dat de gedachte der staatssouvereiniteit bij Rousseau geenszins „rein en onomhuld te voorschijn is gebracht”. Sprekende over het maatschappelijk verdrag zegt hij: „A l’instant au lieu de la personne particulière de chaque contractant, cet acte d’association produit un corps moral et collectif, composé d’autant de membres, que l’assemblée a de voix, lequel reçoit de ce même acte son moi commun, sa vie et sa volonté (noot blz. 31). Op de onderstreepte woorden, die Mr. v. I., de plaats vermeldende, niet opnam, komt het m. i. aan. De staat is een lichaam bestaande uit evenveel leden als de volksvergadering en de wil van die leden is de wil van den staat. „Le souverain n’étant formé que des particuliers, qui le composent, n'a, ni ne peut avoir d’intérêt contraire au leur.” Wel zegt Rousseau verder: „I1 y a bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale : celui-ci ne regarde qu'à l’intérêt commun, l’autre regarde à l’intérêt privé et n’est qu’une somme de volontés particulières”, doch hij laat dan volgen: „mais ôtez de ces mêmes volontés les plus et les moins, qui s’entredétruisent, reste pour somme des différences la volonté générale.” De wetgevende macht berust in handen van de „associés, qui s’appellent en particulier citoyens comme participant à l’autorité souveraine” en vertegenwoordiging van het „volk”, dat is van de burgers, is ónmogelijk, omdat de wil niet kan worden vervreemd.

De praktijk der Fransche revolutie trachtte de leer der souvereiniteit van het volk, dat is van de burgers van den Staat, te verwezenlijken, en in de Duitsche

174

wetenschap vond het maatschappelijk verdrag verdedigers hij de school van v. Rotteck en Welcker. Maar daar recht-streeksche volksregeering in staten van eenige uitgestrektheid niet mogelijk is, liet men vertegenwoordiging van de individuën in eene „volksvertegenwoordiging” toe. Later is echter in toenemende mate de richting der Duitsche wetenschap geworden om tegenover de souvereiniteit van het volk als som van individuën te stellen de souvereiniteit van het volk als georganiseerde eenheid, dat is van den staat. Zoo zeide v. Savigny, dat het wezenlijke der leer van de volkssouvereiniteit daarin bestond, dat de wil der corporatie identiek wordt geacht met den wil der individueele leden of van de meerderheid. De heer v. Idsinga acht deze stelling van Savigny onjuist. „Men denke slechts aan Rousseau’s tegenstelling van de volonté générale en de volonté de tous.” Ik meen boven aan-toond te hebben, dat Rousseau die tegenstelling wel opzette, maar niet doorzette. „Hij gevoelde zeer goed,” zegt Mr. v. I. zelf op blz. 159, „hoe onzinnig het was de volonté générale voor te stellen als eene samenvoeging van verscheidene andere willen, maar hij miste het juiste inzicht om iets beters hiervoor in de plaats te geven. De volonté générale wilde hij bij wijze van een rekensommetje uit de verschillende tegenstrijdige willen afleiden.” Zoo zegt verder Hegel dat men van de souvereiniteit zeggen kan „dasz sie im Volke residire, wenn man überhaupt vom Ganzen spricht, ganz so wie vorhin gezeigt is, dasz dem Staate Souveränität zukomme” (v. I. blz. 97). Ook Stahl veroordeelde de leer der volkssouvereiniteit, omdat zij verkondigt „dasz die Gesammt-masse der Einzelnen, also das Volk grade äusser der Einheit seiner verfassungsmässigen Ordnung . . . Souverän seyn soll.” Hetzelfde kan men zeggen van de schrijvers, die de heer van Idsinga bespreekt in een

175

hoofdstuk, getiteld : de organische en de persoonlijkheidstheorie van den staat. Hier vinden wij op zeer belangwekkende wijze geschetst de pogingen van nieuwere Duitsche schrijvers om het eigen wezen van den staat in het licht te stellen en de eenheid van den staat af te scheiden van de veelheid der individuen.

„De juiste gedachte van de organische theorie was” — zegt de schrijver — uitdrukking te geven aan de zelfstandigheid van de idée der gemeenschap”. Deze theorie deed uitkomen, dat de individuen zich niet tot een Staat vereenigd hebbeti, doch van nature tot een Staat vereenigd zijn. Maar het woord organisme gaf tot allerlei onjuiste gevolgtrekkingen en vergelijkingen aanleiding en men kwam met dat woord niet zoo heel veel verder. „Volgens Gierke”, zegtmr. v. I., „is die gesammte organische Theorie in ihrem juristischen Theile nichts anders als ein grossartiger Versuch die Persönlichkeit des Staats zu erklären und zu konstruiren” ; en Bluntschli acht de persoonlijkheid des staats slechts eene andere uitdrukking voor de waarheid, dat de staat een organisme in een hoogeren zin des woords is. Inderdaad hebben Schelling en zijne richting en later Krause en zijne school de begrippen organisme enpersooii nagenoeg als identiek beschouwd. Hegel gaf in zijne welbekende definitie der Persoonlijkheid : „was seinen Grund in sich selbst hat” eene juiste omschrijving van hetgeen Schelling met organisme bedoelde, en het is niet te verwonderen, dat men aan het eerste denkbeeld meer en meer den voorrang toekende, naarmate men het veld der zuivere beschouwing verliet en de uitkomsten hiervan meer bijzonderlijk in de practijk van het staatsrecht ging toepassen.” (1) Hierbij begon nu de leer der rechtspersoonlijkheid eene groote rol te spelen. BäHR mag de vader

(.1) bldz. 154.

17(i

genoemd worden van de richting, die den staat als cene corporatie beschouwt. Maar terwijl volgens Bühr de corporatieve persoonlijkheid slechts ideëel was, kwam Gierke de leer verdedigen, dat die persoonlijkheid oene reëele genoemd moest worden. Hoe sterk echter Gierke de staatspersoonlijkheid op den voorgrond plaatste, hij heeft geene bevredigende oplossing gegeven van de vraag, welke plaats in den staat aan de individuen toekomt. Voor hem is, evenals voor zoo goed als alle andere moderne schrijvers, de staat het georganiseerde volk. Maar de vraag blijft altijd, wat men onder volk verstaat. Naaide meening van Gierke en zijne volgelingen is de „Verbandsperson” niet af te scheiden van de leden die haar vormen; zij is „die reale Gesammtheit ihrer Glieder” ; zÿ is een wezen, dat, zegt Mr. v. I., Lasson citeerende, „weder als universitas, d. h. als transscendentes (1), durchaus von den physischen Personen getrennte Person, noch als communio, d. h. als blosze Verbindung von physischen Personen zur Erreichung gemeinsamer Interessen, aufzufassen sei” (blz. 169).

Terecht zijn m. i. La band en Lasson tegen de leer van Gierke opgekomen met eene scherpe accentuatie van het onderscheid tusschen eene corporatie en de individuen, die hare leden genoemd worden en tusschen den wil van den staat en de som van de willen der burgers van den staat. De staat is voor Lasson eene „neue einheitliche Person, welche ausserhalb der Einzelnen selbständig für sich existiert” Veel verschil van gevoelen bestaat over de vraag, in hoeverre de staatspersoonlijkheid gelijkgesteld moet worden met de persoonlijkheid der private rechtspersonen. Ik wensch hier op de verschillende vragen, welke zich bij de constructie van den staat als

d) Wat dat woord Hier doet, is mij niet Iielder.

177 corporatie voordoen en waaraan Mr. v. I. belangrijke en scherpzinnige beschouwingen wijdt, niet nader in te gaan, maar mij te blijven bepalen tot de quaestie, welke volgens de verdedigers der „organische en persoonlijkheidstheorie” de verhouding tusschen den staat en het volk is.

Men kan m. i. zeggen, dat de latere Duitsche staats-leeraars in het wezen der zaak, en dus afgezien van den vorm der uitdrukking allen instemmen met de door Mr. v. I. aangehaalde uitspraak van Gierke: „Sobald man das Volk im Sinne des organischen Volksganzen nimmt, das im Staat Person wird, geht der Begriff der Volkssouveränetat in den Begriff der Staatssouveränetät Über.” Mr. v. I. noemt deze staatssouvereiniteit eene verkapte volkssouvereiniteit, maar naar mijne meening ziet hij weder hier voorbij, dat er een zeer groot verschil bestaat tusschen de volkssouvereiniteit, opgevat als sou-veroiniteit der individuen en de staatssouvereiniteit, welke het staatsgezag aan den staat zelven toekent. Al moge, zooals Mr. v. I. telkens zegt, de opvatting van een volk als „organisches Ganze, das im Staat Person wird,” ook niet vreemd geweest zijn aan de oude school der volkssouvereiniteit, dit doet in elk geval ter zake niet veel af. Het komt vooral aan op de erkenning der waarheid dat de individuen niet de staat zijn, en dat zij geen recht hebben het staatsgezag voor zich te vindicee-ren. Wat de nieuwere schrijvers niet ophouden telkens te verklaren, is, dat de staatswil niet is de wil der individuen. Dit is het noodzakelijk gevolg van de beschouwing van den staat als eene corporatie, als een zelfstandig wezen. Mr. v. I. acht het een klein verschil te zeggen : la souveraineté appartient à la nation (het volk) dan wel à l’Etat. „Het is volkssouvereiniteit, maar het heet staatssouvereiniteit, omdat het volk” — lees de

Themis, LVllIste deel, 1ste stuk. (1897.) 12

17S

Staat — „zijne souvereiniteit slechts door daartoe geconstitueerde organen kan uitoefenen.” Het verschil is echter zeer groot voor hen, die, wanneer zij spreken van volk en volksvertegenwoordiging, steeds denken aan de individuen en hunne vertegenwoordiging. Zoo wordt in Frankrijk veelal geloofd aan de heiligheid van het algemeen stemrecht. Men gaat dan uit van de gedachte, dat aan het volk, dat is aan de bevolking, het recht toekomt in staatszaken, dat is in eigen zaak, te beslissen.

Mr. v. I. zegt herhaaldelijk, dat het volk reeds op zichzelf cene eenheid is en men kan zeker niet ontkennen, dat in ethnographischen zin het woord „volk” eene zekere eenheid van geslachten aanduidt, maar de staat is eene georganiseerde eenheid, het georganiseerde volk, en tegenover den staat kan het niet-georganiseerde volk slechts eene veelheid zijn. Volksvertegenwoordigingen zijn lichamen, gekozen door leden van den staat, dat is door individuen en niet door het volk als corporatieve eenheid. Wanneer men erkent, dat zulk eene vertegenwoordiging is een „Organ der zur Einheit organisirten Vielheit” is er geene reden haar bij uitsluiting „den natuurlijken drager van het staatsgezag” te noemen, zoo-als Mr. v. I. doet op blz. 238. Ik geloof echter, dat dit eigenlijk de kern van Mr. v. I’s meening is. Ook op bldz. 321 zegt hij toch dat de vereenzelviging van volk en staat steeds leiden moet „tot de democratie in den eenen of anderen vorm, d. i. tot de regeering en het bestuur eener volksvergadering”. Naar mijne overtuiging komt men echter, een door een grooter of kleiner aantal staatsburgers gekozen lichaam als den eigenlijken staat aanmerkende, omdat zij door die burgers is gekozen, terug tot de voorstelling van den staat als un corps moral et collectif composé d’autant de membres qu^ l’assemblée a de voix, tôt de heerschappij der „volontés par-

179 ticulières” welke ook door Mr. v. I. onjuist wordt geacht.

Daarentegen kan ik niet inzien het „curieuse” van de vergelijking van Koning en vertegenwoordiging met den Directeur en de ledenvergadering van private corporaties. Wel is eene ledenvergadering niet eene vergadering van afgevaardigden van de leden, maai' zij is toch ook een orgaan van de corporatie en niet de corporatie zelve 1).

De volksvertegenwoordiging is een orgaan van den staat en niets helet naar mijn inzien nevens dit zelfstandige staatsorgaan andere organen te stellen, eveneens met eene zelfstandige macht hekleed. (2) Men komt langs dezen weg tot de gevolgtrekking, dat noch een Koning, noch eene Tweede of Eerste Kamer een eigen recht op staatsmacht of uitoefening van heerschappij heeft. Mr. v. I. vat de nieuwere leer tot op zekere hoogte in denzelfden zin op. „Indien men den staat als eene groote corporatie beschouwt,” zegt hij op blz. 231, is het zonder twijfel mogelijk om zijne werkzaamheid evenals die van elke andere corporatie over verschillende organen te verdeden, maar — voegt hij er bij, „wil men de eenheid der corporatie bewaren, dan is het noodzakelijk een dier organen als het overhoerschende te erkennen.....Schijnbaar is het mogelijk aan elk een zelfstandige positie met een zelfstandigen werkkring. . . . te verschaffen” maar in werkelijkheid zijn dan toch alle organen „afhankelijk van een andere macht die op den achtergrond verscholen staat en slechts nu en dan zelve handelend optreedt .... Aan deze verhouding dankt de theorie van de verdeeling der staatsmacht haar ont-

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Mr. v. I. blz. 346.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Men kan daarbij aan het eene orgaan een recht van controle geven over het andere. Daarom past de administratieve rechtspraak, dunkt mij, zeer wel in de leer der staatssouvereiniteit.

180

staan : in waarheid onderstelt men daarbij steeds het souvereine volk (het „volk in ruste” volgens Bluntschli) als den op den achtergrond verborgen bezitter van de alles overheerschende, ongedeelde en ondeelbare macht, die hij voor verschillende organen (hier in den zin van agenten) uitoefent. Dit is de latente gedachte van de Fransche trias politica en van de Americaansche constituties.) The American looks upon the house of Representatives, the Senate, the President each as an instrument for doing the considered will of the people).” Ik geloof, dat deze verklaring van het ontstaan der trias politica niet juist is, maar dit daargelaten, in elk geval begrijp ik niet, hoe Mr. v. I., die Bluntschli op blz. 214 bestrijdt, kan zeggen, dat de organen van den staat eigenlijk slechts de agenten van het souvereine volk in ruste kunnen zijn. Hier miskent hij wederom geheel den aard der corporatieleer, die hij in den aanvang van dit citaat juist aangaf. Naar die leer heeft men met the will of the people niet meer te maken. Waar de staatsmacht wordt uitgeoefend door organen, kan er van eene „andere” macht, die nu en dan zelve handelend optreedt, geene sprake zijn.

Moet om de eenheid der corporatie te bewaren een der organen als het overheerschende erkend worden, zooals Mr. v. I. zegt? Het is zeker, dat voor eene bevestigende beantwoording dier vraag in de Duitsche wetenschap veel steun te vinden is. Vele Duitsche schrijvers zien in den Koning het eigenlijk orgaan van den staat, maar deze stelling maakt het onmogelijk aan de volksvertegenwoordiging eene plaats aan te wijzen, die met haar beteekenis overeenkomt. Als de Koning alles is, moet de volksvertegenwoordiging niets zijn. Indien daarentegen de volksvertegenwoordiging is het orgaan van het volk, dan blijft er voor den Koning geene zelfstandige

181

Staatsmacht over. Indien eindelijk èn Koning èn vertegenwoordiging zelfstandige organen zijn, dan — zegt Mr. v. I. — „neemt dezelfde school, die aan de Fransche trias politica verwijt de eenheid van het staatsgezag te miskennen, om de constitutioneele Monarchie te verklaren haar toevlucht tot het oude dualisme eener staatspersoonlijkheid met twee volkomen zelfstandige organen” (hlz. 229).

Tegenover deze laatste beschouwing zou ik willen stellen, dat zoowel in de constitutioneele Monarchie als in de republiek de staatsmacht steeds in handen van verschillende zelfstandige organen berust. Men moge den Koning zoo hoog stellen als men wil, het is en blijft waar, dat hij in de constitutioneele monarchie niet kan handelen zonder medewerking zijner ministers en op wetgevend gebied onmachtig is zonder de Kamers. In de republieken komt den president een meer of minder groot gezag toe, dat in de Vereenigde Staten van Amerika zelfs veel grooter is dan dat van den Koning van Engeland, liet Engelsche Lagerhuis heeft eene zeer groote macht, maar men kan aan het Hoogerhuis toch niet het karakter van zelfstandige macht ontzeggen, en indien weigering om aan door beide Huizen goedgekeurde wetsontwerpen de Koninklijke sanctie te verleenen, in onbruik is geraakt (1), dan toch blijft op wetgevend gebied aan den Koning, buiten de Kamers, maar altijd met medewerking der Ministers, nog eene zelfstandige macht met betrekking tot het sluiten van tractaten over (2).

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Bagehot zegt: «The Queen must sign her own death-warrant if the two Houses unanimously send it up to her.» Engl, const, biz. 57 en Bryce American Commonwealth I. biz. 76 verklaart: It is now the undoubted duty of an English King to assent to every bill, passed by both houses of parliament, however strongly he may personally disapprove its provisions. Zie ook Anson Law and custom of the constit. I. biz. 9 en 254.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Bagehot English constitution, introduction to the second edition blz. 38 en Sheldon Amos Fifty years of the English constitution blz. 387.

182

Zoo is het ook met de rechtspraak ; zij heet een Koninklijk recht, maar gaat alleen in naam van den Koning uit; in werkelijkheid berust zij bij zelfstandige organen van den Staat. Men kan deze verbrokkeling van de uitoefening van het staatsgezag nu wel wegcijferen, door de rechtspraak aan den Koning toe te kennen en de sanctie het wezen der wetgeving te noemen, maar dergelijke ficties zijn m. i. ongeoorloofd, omdat zij de werkelijkheid in het aangezicht slaan. Eene theorie moet zijn eene verklaring, niet eene ontkenning van de werkelijkheid. Overigens kan de zelfstandigheid van verschillende organen natuurlijk samengaan met een feitelijk, zedelijk overwicht van een dier organen. Het is niet te ontkennen, dat in verschillende landen de volksvertegenwoordiging een overwegenden invloed pleegt te hebben op alle deelen van het staatsbestuur, evenmin dat in andere landen, zooals in Pruisen, de Koning meer macht heeft dan uit de letter der constitutie zou zijn af te leiden.

Voor Mr. v. I. leidt het moderne staatsbegrip noodzakelijk tot de republiek in openlijken of bedekten vorm, omdat zijns inziens de volksvertegenwoordiging naar dat begrip is de natuurlijke drager van het Staatsgezag en omdat deze leer zijns inziens de zelfstandige positie miskent, welke den Koning in de constitutioneele monarchie krachtens eigen recht toekomt (1). Geen persoon, hetzij hij Koning of staatsburger zij, heeft, zou ik meenen, als de staat eene persoonlijkheid of een organisme moet genoemd worden, de bevoegdheid krachtens eigen recht het staatsgezag voor zich op te eischen. Wie daadwerkelijk over de zaken van den staat beslist, is niet eene rechts-, maar eene feitclijke vraag. En dat de

1) Zie blz. 213—216 en 371.

183

bevoegdheid van verschillende organen in eene constitutie is vastgesteld, doet niets ter zake af, want de makers der constitutie hadden evenmin het recht over de staatsmacht te beschikken als iemand anders. De aard der zaak heeft medegebracht, dat steeds in zekere mate het staatsgezag, waar het handelend moet optreden, in de handen van een of eenige weinige personen is gecentraliseerd; anders kon de heerschappij, zonder welke de staat ondenkbaar is, onmogelijk worden uitgeoefend. Maar steeds hebben de individuen, tegenover en op wie de heerschappij werd uitgeoefend en wier medewerking of berusting aan den anderen kant voor de mogelijkheid van die heerschappij onmisbaar is, gezocht waarborgen te verkrijgen, dat het staatsgezag zou worden gebruikt niet tot eigen voordeel van de heerschers, maar in het belang van den staat. Eene zoo ingewikkelde staatsinrichting als de constitutioneele monarchie is niet logisch, maar alleen historisch verklaarbaar.

Het voorafgaande zamenvattende, meen ik te mogen stellen, dat Mr. v. I., de volkssouvereiniteit van Rousseau te zeer als staatssouvereiniteit voorstellende, de staatssouvereiniteit der lateren ten onrechte als volkssouvereiniteit heeft opgevat. Zijn beweren dat, als de staat het (georganiseerde) volk is, de staatssouvereiniteit volkssouvereiniteit wordt, zou ik willen wijzigen in dezen zin dat, als de staat het georganiseerde volk is, de volkssouvereiniteit staatssouvereiniteit wordt.

Nadat de schrijver de meeuingen van anderen heeft besproken, komt hij een eigen staatsbegrip verdedigen. Aan zijne leer is eene zekere stoutheid niet te ontzeggen. Gelijk Alexander de Groote den Gordiaanschen knoop doorhakte, zoo onderneemt hij het den staat, gelijk die tot dusver begrepen werd, in stukken te snijden. Mr. v.

184

I. ziet in alle theorieën, die hij besprak, deze gemeenschappelijke fout, dat zij den staat , als eene gemeenschap, dat is als „de volksgemeenschap in hare corporatieve eenheid” beschouwen. Neen, verklaart hij vrij apodictisch, „de staat is geen gemeenschap”; „hij is een historische machtsverschijning, doch als eene afzonderlijke ook boven de gemeenschap verheven, zedelijke macht.” Waar de vestiging en handhaving van het recht steeds erkend is als een voornaam deel van de staatstaak en „waar nu beide begrippen — de Staat als de rechtschaffende macht, en de Staat als gemeenschap —■ m. i. ónmogelijk kunnen samenvallen, neem ik de vrijheid den naam uitsluitend toe te kennen aan die macht waarin, naar aller erkentenis, het ware wezen des Staats te vinden is”, (blz. 317). Schijnt in dit citaat de zaak nog eene quaestie van woorden, anders wordt het in het volgend betoog :

„Uitgaande van het door allen erkende feit, dat men van den souvereinen, of wil men heerschenden, staat de verwezenlijking van het Recht verwacht, ontken ik dat de macht, welke aan deze verwachting kan beantwoorden, ooit de gemeenschap of de repraesentant van haar belang is of zijn kan. Deze roeping kan alleen vervuld worden door eene zelfstandige zedelijke macht die zich boven de gemeenschap verheft, omdat bij de vorming van het Recht de gemeenschap niet meer is dan een der partijen” (blz. 321). Het bestaan eener volksgemeenschap wordt dus door Mr. v. I. niet ontkend ; „deze zelfstandig tegenover de zelfstandige persoonlijkheid staande gemeenschap is”, zegt hij, „geen product van menschelijk overleg of willekeur ; zij is voor ieder eene noodzakelijke verbinding met anderen waaraan hij zich niet vermag te onttrekken. Om deze reden behoort zij niet als eene veree-niging maar als eene stichting te worden beschouwd en wel als eene historische stichting die niet gemaakt, maar

185

geworden en in zekeren zin nog steeds in wording is, met eene bestemming, waarin door niemand — tenzij door God — is voorzien, en welke, van nature even onbegrensd als die der persoonlijkheid, telkens op nieuw door de levende geslachten naar plaatselijke en tijdelijke omstandigheden moet worden erkend en bepaald.” (blz. 345). Maar deze gemeenschap, die naar anderer meening de staat zelf is, wordt door den schrijver buiten den staat gesteld. Het recht is naar zijn inzien „de vorm, waarin de vervulling van de eischen der zelfstandige persoonlijkheid zich samenvoegt met de vervulling van de eischen der zelfstandige ge-gemeenschap; en de zedelijke macht die geroepen is om dezen vorm tegenover beide, gemeenschap en persoonlijkheid, te handhaven, is de Staat.” (blz. 348). Mr. v. I. komt tot eene „nieuwe trias politica” : de staat, de gemeenschap en de persoonlijkheid. Deze drie machten vinden organen in den Koning, het Lagerhuis en het Hoogerhuis. De Tweede Kamer is bij de wetgeving, zooals Mr. v I. zegt, partij : zij komt op voor de eischen der gemeenschap : de andere partij is de Eerste Kamer, die heeft te zorgen voor de eischen der zelfstandige persoonliikheid. De Koning, die de souverein genoemd wordt, heeft nu, naar het schijnt, tegenover die beide partijen, de beslissing; hij is „de zedelijke macht”, die het recht heeft te verwezenlijken. Wel zegt Mr. v. I., dat de Koning het orgaan van den Staat is in de constitutioneele monarchie^ maar de laatste woorden kan men wel weglaten, want „de republiek beteekent de opdracht van het staatsgezag aan de gemeenschap” (bl. 382) en dat moet eene ontkenning van den staat zijn, want de staat is boven de gemeenschap verheven. Op blz. 383 noemt Mr. v. I. het dan ook „een zeer waar woord dat Horn reeds in 1664 uitsprak toen hij zeide, dat in een republiek de staat ontbrak.”

Maar al is het wezen van den staat verwezenlijking van

186

het recht, dit neemt niet weg, dat de staat of zijn orgaan ; de Koning bij de vorming en de handhaving van het recht een weinig zelfstandige rol vervult. „Uit zichzelf kan de Staat niet beoordeelen wat als recht moet worden beschouwd. Wel bezit hij het gezag dat aan den rechtsvorm de qualiteit verleent waardoor deze vorm wezenlijk recht wordt, m. a. w. als zoodanig met verbindende en verplichtende kracht geldt, maar uit zichzelf weet hij niet welke vormen hij daartoe uit de daarvoor bruikbare nemen moet, omdat de constitutieve elementen voor deze vorming buiten hem gelegen zijn” (blz. 389). Voor de handhaving van het recht heeft de Koning dus de beslissing over te laten aan de jury — orgaan der gemeenschap — en den rechter — orgaan van de zelfstandige persoonlijkheid. Voor de vorming van het recht, de wetgeving, is het parlement.

De eigenlijke wetgevende functie acht Mr. v. I. gelegen in de koninklijke goedkeuring en de Koning is, zegt hij, in het weigeren of het geven daarvan volkomen vrij. Intusschen heeft hij „geen ander richtsnoer dan zijn rechtsgevoel en al moge hij daaraan kunnen toetsen of zekere eischen en hunne vervulling in den vorm van het Recht worden gesteld, het zegt hem niets omtrent de vraag, of zekere eischen en ivelke moeten worden gesteld en welken specialen vorm de inhoud hunner vervulling wenschelijk of noodig maakt” (blz. 406). Maar nevens den Koning staat het Parlement „aan den eenen kant the House of Commons die de eischen der gemeenschap heeft te openbaren en te formuleeren ; aan den anderen kant the House of Lords, die de eischen der persoonlijkheid heeft te beschermen en te doen erkennen. In hetgeen deze beide organen gezamenlijk en in onderlinge overeenstemming voorstellen, vindt de Koning al den waarborg, dien hij als staat behoeft, niet alleen dat wat hij tot wet zal verheffen

187

inderdaad recht is (omdat in hetgeen door onderling overleg en overeenkomst van die organen tot stand komt de constitutieve elementen van het Recht geacht mogen worden harmonisch te zijn samengevoegd), maar ook dat het als nieuw recht wordt vereischt”. Ik maak uit deze woorden op, dat de staat d. i. de Koning, die ons het recht komt hrengen, wel verre van vrij te zijn, zich moet nederleggen bij de door beide huizen aangenomen voorstellen.

Die huizen zijn geene staatsorganen. „Al de hier besproken organen (organen van rechtspraak en wetgeving) zijn staatsinstellingen, d. w. z. instellingen, die bestemd zijn om den staat behulpzaam te zijn in de vervulling zijner roeping en derhalve, al mogen zij ten deele uit en door de gemeenschap zijn voortgebracht, m. a. w. gemeen-schapsorganen zijn, toch in de eerste plaats en onmiddellijk in dienst zijn van den Staat” (blz. 411).

De Regeering is ook wel staatsinstelling, maar geen staatsorgaan. Hare hoofdtaak ligt in bevordering van den wetgevenden arbeid. Zij is „volstrekt geen bestuurscollege” (noot blz. 410); „het strookt weinig met het selfgovernment om aan de Regeering eenig aandeel te geven in het inwendig bestuur des lands” (noot blz. 412). „Het eenige wat van zulk een bestuur aan de Regeering als zoodanig kan worden opgedragen en dan ook in Engeland in handen van de Regeering is gelaten, is het beleid der buitenlandsche betrekkingen en dientengevolge ook het beheer van leger en vloot. Hierbij toch treedt de volksgemeenschap niet meer zelfstandig op tegenover den bijzonderen persoon, maar zijn beide weder een” (blz. 413—4, noot).

De Regeering is alleen verantwoordelijk aan den Koning, niet aan het parlement. „Een Minister kan zonder twijfel in elk Huis, waarvan hij lid is, ter verantwoording wor-

188

den geroepen wegens zijn beleid als Minister, doch slechts als lid van het Huis, terwijl hij zich daarbij juist op zijn Ministerschap beroepen kan om zich geheel of ten deele aan die verantwoordelijkheid te onttrekken. Het is waar dat dit het Huis niet belet zich bij een of ander besluit tegen zijn beleid te verklaren, maar indien dit eenig gevolg heeft dan is het slechts om hem van elke verdere verantwoordelijkheid te ontheffen. Voorts zijn de Ministers ook rechterlijk verantwoordelijk voor het Parlement, doch dit is weder een verantwoordelijkheid voor den Koning die rechtspreekt door zijn Parlement” (noot blz. 412).

Zie hier eenige hoofdtrekken van de Constitutioneele Monarchie, zooals Mr. v. I. zich die voorstelt en zooals zij, behoudens eenige afwijkingen, naar zijne meening in Engeland bestaat of eigenlijk bestaan heeft.

Het komt mij voor, dat deze staatsleer niet op de werkelijkheid gegrond is. Het is in zekeren zin bewonderens-waardig uit eenige abstracte stellingen den staat op te bouwen en Mr. v. I. houdt zijne stellingen goed vast, maar zijn gebouw schijnt mij een luchtkasteel. Hij noemt den staat „eene zedelijke macht die het recht brengt”, op grond dat eene vitale functie van den staat de verzekering van het recht is. Eene functie wordt hier tot een subject gemaakt. Het algemeen gevoelen, dat de staat de verzekering van het recht beoogt, heeft geene betrekking op het wezen van den staat, maar op het staatsdoel. Onverklaard blijft, waarom het orgaan van deze verpersoonlijkte functie zou moeten zijn de Koning. Even-zoo is „de zelfstandige persoonlijkheid” eene uitdrukking, die met de realiteit niets te maken heeft. Het is m. i. niet wel te begrijpen, wat men onder een orgaan van deze abstractie heeft te denken, en evenmin waarom dat orgaan zou zijn eene instelling als het Engelsche

189

Hoogerhuis. Men kan wel zeggen, als men dat meent, dat de Tweede Kamer behoort op te komen voor de eischen der gemeenschap en de Eerste voor de rechten der personen, maar dit is nog iets geheel anders dan te beweren, dat de Tweede Kamer noodwendig het éénige orgaan is der gemeenschap en dat de Eerste Kamer naar haren aard is het orgaan der zelfstandige persoonlijkheid (1). Dergelijke stellingen zijn m. i. volkomen willekeurig. Zoo zou men b.v. even goed kunnen zeggen, dat de verdediging van het land tegen buitenlandsche vijanden steeds is beschouwd als een der eerste plichten van den staat, en daarom in die verdediging het wezen van den staat kunnen leggen, van welken staat dan het hoofd van leger en vloot het orgaan zou zijn. Bovendien laat Mr. v. I. geheel onverklaard, waarom, indien de Koning het eenige orgaan van den staat is, hij niets mag doen zonder medewerking van enkel aan hem verantwoordelijke dienaren, de Ministers. De voorstelling, dat de Regeering geen bestuurscollege is, schijnt mij ook paradoxaal en de enkele inzage van eene Engelsche begroeting, waarop duizenden en duizenden ponden sterling worden uitgetrokken voor uitoefening van staatswerkzaamheid en staatstoezicht, doet m. i. voldoende zien, dat dit althans in het Engeland van onze dagen volstrekt niet zoo begrepen wordt. Evenmin is mij duidelijk, hoe naar Engelsch staatsrecht de verantwoordelijkheid der Ministers tegenover het parlement kan worden ontkend, te minder, waar de schrijver schijnt aan te nemen, dat een votum van het Lagerhuis voldoende is om het ontslag van een Minister noodzakelijk te maken en waar hij de rechterlijke verant-

(I) In 1872 zeide Bagehot: «The House of Commons still mainly represents the plutocracy, the Lords repi’esent the aristocracy a.

190

woording van de Ministers tegenover het Parlement met zoovele woorden erkent. Te zeggen, dat bij het beheer van leger en vloot de volksgemeenschap en de bijzondere personen één zijn, is eene samenvoeging van woorden, die voor mij althans geen verstaanbaren zin hebben. Al deze meeningen hebben, dunkt mij, de gemeenschappelijke fout, dat zij de werkelijkheid miskennen.

Daarentegen schijnt mij de leer der staatssouvereiniteit gegrond te zijn op eene beschouwing van den staat, zooals hij zich daadwerkelijk vertoont. Niet gering is de steun, die deze leer ontvangt door de in het wezen der zaak overeenstemmende meeningen van een zeer groot aantal staatsleeraars. Op zeer krasse wijze wordt die algemeene instemming verkondigd in eene bij Mr. v. I op blz, 306 aangehaalde uiting van v. Mohl, die zeide: „Dass der Staat der einheitliche Organismus des Gesammtvolks-lebens sei, war klar und anerkannt, seitdem die menschlichen Beziehungen in ihrem W esen begriffen und logisch entwickelt wurden.” Ik voor mij ben door den heer v. I. niet overtuigd, dat dit inzicht voor zijne opvatting zou moeten plaats maken.

De heer VAN Idsinga heeft mij in dit werk voorgesteld als iemand uit de school van Professor Buus. Hij zal uit het voorafgaande gezien hebben, dat ik, die overigens geen bezwaar heb tegen deze aanduiding, in sommige opzichten de meeningen van mijn betreurden leermeester niet deel. Maar dit daargelaten, het is zeker, dat wij beiden overeenstemmen in groote waardeering voor de persoonlijkheid van hem, wiens invloed voor zoo-velen van zijne jongeren eene zeer groote beteekenis heeft gehad. Het doet mij daarom leed, dat Mr. v. I., die op blz. 122 van zijn werk over de administratieve rechtspraak zeide, dat door den hoogleeraar gebezigde „argumenten meer moeten dienen om de ware

191 reden schuil te houden, dan om haar te openharen”, en die gewezen werd op de insinuatie, welke hierin gelegen is, zijn ongelijk op dit punt thans bij de bespreking der tegen hem uitgeoefende kritiek niet ruiterlijk heeft erkend. De polemische geestesricliting, die den schrijver eigen is, schijnt het hem moeilijk te maken de meeningen van andersdenkenden altijd met die kalmte te overwegen, welke voor een billijke en den goeden toon bewarende kritiek noodig is. Iedereen heeft overigens zoo dikwijls ougelijk, dat het waarlijk niet zoo erg is dat, als het pas geeft, van zichzelven te erkennen.

September 1896.

A. R. Arntzenuts.

Overname eener JJandelszaak (Affaire). —■ Academisch Proefschrift van W. van Gelder. — Amsterdam, H. Eisendrath. 1895.

Is een affaire, een handelszaak, rechtens gelijk te stellen met een voorwerp (chose), waarop zakelijke rechten kunnen gelden? Geeft hij, die aan een ander de handelszaak nalaat of overdoet, rechtens meer dan de goederen en schuldvorderingen, daartoe behoorende? Zijn de schulden niet meer te verhalen op den overdrager of op andere erfgenamen van wie nalaat?

Ziedaar vragen, waarop Sehr, naar onze tegenwoordige wetgeving tracht te antwoorden, met aanhaling van eenige weinige daarover alsnog verschenen Nederland sehe literatuur, vooral Mr. A. P. Tn. Eyssell, Themis 1887, bh 1, en het proefschrift van Mr. K. W. H. v. Lidth de Jeude, de Zaak (affaire) rechtskundig beschouwd, Utrecht 1888.

Sehr, beperkt zich tot het geval, dat de affaire van een alleen handeldrijvenden koopman door iemand wordt overgenomen, die op denzelfden voet de zaak voortzet. De in art. 30 K. eenigszins, in het Duitsche Handelswetboek vrij uitvoerig behandelde kwesties van overgang van individu op vennootschap, of omgekeerd, of van wijziging in de vennootschap, laat hij ter zijde, (Inleiding hl. 4), zich met drie, tot hl. 101 komende Iloofdstukken vergenoegend. Het eerste (bl. 7—31) is aan het Object der Overeenkomst gewijd. Het tweede (bl. 32—56) aan haar Pechtskarakter. Het derde (bl. 57—101) aan haar Rechtsgevolgen.

In dat Hoofdstuk I tracht Sehr, zooveel mogelijk aan te toonen, dat de zaak een zelfstandige eenheid vormt

193

Toch erkent hij (hl. 13) dat, zoolang zij niet wordt overgedragen, dit ten onzent niet naar buiten werkt. Op de bestanddeelen der zaak evenzeer als op de andere ver-mogensdeelen des koopmans zijn zijn schulden, zij mogen handelsschulden of particuliere schulden zijn, zonder onderscheid verhaalbaar. Nergens ook geeft onze wet eenigen schuldeischer een voorrecht op het handelsver-mogen, al hebben wij ook voorrechten genoeg op den boedel in ’t algemeen en op de speciale goederen. Zoo is dan ook de „zaak” geen vereeniging, geen fonds of zedelijk lichaam, geen rechtssubject, maar volgens Sehr, toch een rechtsobject, een zaak, zooals art. 555 B. W. bedoelt (bl. 18).

Mij komt het voor dat in art. 555 de beteekenis van het woord zaak geheel anders is. Niet = affaire, maar = chose.

Men kan goederen of schuldvorderingen overdragen, men kan niet overdragen wat geen voorwerp van eigendom kan zijn. Men kan wel bedingen maken omtrent allerlei handelingen, als verlating van ’t lokaal, niet meer voeren der firma of hare overdracht, omtrent los-lating van beklanting, omtrent deze of gene publicatie, omtrent ophouden met eenig bedrijf; men kan zulke bedingen publiceeren ; men kan bij niet-ualeving betalingen belooven. Maar al die bedingen zamen of afzonderlijk maken nog niet de overname eener handelszaak tot een eigenlijke levering eener zaak, tot een eigendomsovergang in den zin onzer wet.

Aan het overgaan eener firma van een persoon op een ander heeft onze wet niet speciaal gedacht, altans niet (zooals het Duitsche Handelswetboek art. 23 e. a.) het speciaal vermeld. In dat artikel 23 wordt verboden, de firma op zichzelve te vervreemden, als men de zaak blijft voortzetten. Ten onzent wilde (zie bl. 30) de Staatscommissie, bij Kon. Besluit van 22 Nov. 1879 ingesteld, Themis, LVlIIste deel, Iste stuk. (1897.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1.3

194 in art. 2 van haar ontwerp zulk een vervreemding wèl toelaten. Zonder uitdrukkelijk verbod staat zij m. i. vrij, al is ook de wet niet zoo geheel duidelijk met het eigenlijk aan een firma buiten het geval van vennootschap verbonden recht.

Hoofdstuk II, bl. 32—56, heet „het Rechtskarakter der Overeenkomst” en bespreekt ons positief recht. Wie de zaak, de affaire, (zie Sehr, zelf bl. 35) overdraagt doet zulks met het onroerend goed, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend, de goederen in voorraad, de firma, het handelsmerk, het enseigne, de materialen en ook de vorderingen en schulden, behoudens bizondere bepaling van het contract.

Hierin kan ik wel met Sehr, medegaan, behalve in zoover, dat hij m. i. had moeten opmerken, dat de schulden in den regel ook nog ten laste van den oorspronkelijken debiteur blijven en de vorderingen, zoo ze niet endossabel zijn, ook een speciale overdracht noodig hebben volgens art. 1449, 3® B. W. om rechtens over te gaan op wie de zaak overneemt.

Dat de beklanting geen eigenlijk deel der zaak vormt, merkt Sehr, terecht op (bl. 36); zij is afhankelijk van den vrijen wil der afnemers. Wel kan wie overdraagt zich verbinden tot onthouding of tot aanbeveling, maar geheel hetzelfde is dat niet, omdat het tegenover derden, tegenover die klanten, geen recht geeft. Dat intusschen bij niet-nakoming door wie overdraagt tegen dezen kan worden toegepast art. 1275 B. W. en, behoudens schadevergoeding aan een ander, tegenover wie overnam ook art. 1276 B. W., is m. i door Sehr. bl. 40 een weinig te onbeslist aangegeven. Het geval kan zich voordoen, dat de overnemer vernietiging wil van wat tegen de overdracht in geschiedde, en dat dit de vergoeding van 1276 B. W. jegens een derde waard is. Voor die vergoeding, hetzij door hemzelven, hetzij door den overdrager, heeft de

195 overnemer dan te zorgen, altans zoo die derde ze vordert.

Ten deele ga ik weer met Sehr, mede omtrent art. 1285 B. W. De overtreding van ’t beding door ééne der partijen kan zóó zijn, dat de rechter niet de volle als schadevergoeding opgegeven som behoort toe te kennen, maar toch iets. Art. 1345 moet, behoudens speciaal beding, ook buiten ’t geval van gedeeltelijke niet-nakoming toepasselijk zijn. Dat die artt. B. W. vertaling zijn van C. 1152 en 1231, vermeldt hij intusschen niet. Ook niet, dat de toepasselijkheid van art. 1345, die hij wenscht, met den tekst van ’t B. W. zeer goed overeenkomt. Dat art. 1345, bij verbintenissen onder straf of poenaliteit den rechter machtigend tot wijziging der straf, indien de hoofd verbintenis voor een gedeelte is vervuld, noemt een ander geval dan het in gebreke blijven van art. 1285, dat op ’t geval van niets doen ziet, van geheel „in gebreke „blijven om dezelve na te komen”. De artt. staan trouwens in den Code zoowel als in ’t B. W. in denzelfden Titel. Art. 1345 moest wellicht wat duidelijker zijn toepasselijk verklaard op ieder geval van gedeeltelijke vervulling, zoowel op vertraging daarin als op ophouden daarmede. Maar men kan het er wel in lezen. Sehr, had die opinie altans moeten vermeiden.

Bl. 45 begint de behandeling der contracten van ruiling of koop, waartoe men de overeenkomst tusschen hem die overgaf en hem die overnam vaak wel kan brengen, zoo altans wie overgaf niet meer aansprakelijk bleef, al bedong hij ook nog een deel in de winsten. Zie H. R. 23 Dec. 1881, IT. 4725 en ook Diephuis, Ned. Burg. Recht XI bl. 188 e. v. Dat hij intusschen dat ophouden zijner aansprakelijkheid enkel kan doen gelden tegen wie van hem overnam, niet tegen wie vooraf reeds zijn schuldeischers waren, is duidelijk. Sehr, spreekt het ook niet tegen, al had hij het wat beslister mogen zeggen.

196

Het koophandelsrecht, verbonden aan de overeenkomst tusschen hem, die de zaak overdraagt, en hem, die haar overneemt, wordt aan ’tslot van Hoofdstuk Hm.i. zeer goed uiteengezet. Ook zulk een overdracht behoudt het karakter van handel, al treedt wie overdroeg daarna als koopman af. Hij moest het zijn om er toe te kunnen komen.

Het grootste Hoofdstuk is HI, dat tot de rechtsgevolgen der overeenkomst al dadelijk de verplichting tot levering brengt, niet enkel, zooals Diephuis e. a. (zie bh 61), van de verschillende rechten en goederen, maar ook van de geheele hand elsaffaire. Met het Burgerlijk Wetboek art. 5S5 laat zich dat m. i. niet goed rijmen. Niet de onderneming is het voorwerp van eigendom, al brengt het contract allerlei overdrachten van goederen, vaak ook soms vorderingen of rechten met zich, en al kan ook wie de onderneming overdraagt zich daarbij tevens verbinden, er een tijd lang of wel hier of daar geen nieuwe op te zetten.

De „zaken” in art. 555 B. W. heeft een minder ruimen omvang, een meer objectieven zin; dat blijkt uit allerlei wetsartikelen. Dat, zooals Sehr, bh 67 zeer terecht opmerkt, art. 670 B. W., verwijzend naar artt. 667 en 668, (niet naar het later ingevoegde 669) voor den koophandel ruimte laat in de wijze van levering van roerende zaken en schuldvorderingen, bewijst niet, dat het tot die roerende zaken en schuldvorderingen ook brengt de affaire in ’t algemeen, de onderneming en het recht haar uit te oefenen. Het blijft tusschen partijen, die contract sluiten omtrent die onderneming als zoodanig, een overeenkomst van doen en laten of betalen, zonder buiten de schuldvorderingen of de voorwerpen een koop te worden in den zin der wet (zie art. 1493 naast art. 555 B. W.)

197

Ook de overdracht van die schuldvorderingen tegen derden is m. i. (zie hl. 70 e. v.) wel wat te veel door Sehr, onder het karakter van verkoop gebracht. Het kan aan die derden allicht vrijstaan, den kooper der affaire niet als hun crediteur te gaan beschouwen. Een meer speciale aanzegging van de overdracht is aan hen dan nog te doen.

Op bl. 76 komt Sch. weder tot de opmerking, dat de overdracht der affaire nog geen eigendom doet overgaan van de zaken, die volgens de wet levering noodig hebben. In de eerste plaats onroerende en roerende goederen, schepen, fabrieks- en handelsmerken, (zie wetten 25 Mei 1880, 22 Juli 1885 en 30 Sept. 1893). Voorts endossabele vorderingen. Vorderingen aan toonder had hij daarbij kunnen voegen. Ook deze gaan niet over zonder overgave van haar zelve, van haar papier. Zoo ook natuurlijk niet zonder publicatie der overdracht het recht op de firma, gevoerd door wie de onderneming verkocht.

Bl. 84 en v. bespreken nog nader de vorderingen op naam en de schulden der affaire. Sehr, zegt m. i. wel wat al te zeer dat beteekening der overdracht aan de schuldenaren onnoodig zal zijn. Altans zoo dezen kwestie maken en tot een proces komen omtrent de betaling der vorderingen. Eenig schriftelijk bewijs voor overdracht of kwijting, hun door den oorspronkelijken crediteur te verschaffen, zal hun ook in geval van betaling buiten proces altijd goed te pas komen.

Wat nu betreft (bl. 87 e. v.) de schulden uit de affaire ontstaan, daarvoor wordt de kooper niet aansprakelijk jegens de crediteurs. De verkooper houdt ook, zooals hierboven, bij Hoofdstuk H, reeds gezegd is, niet op, aansprakelijk te zijn. Men kan natuurlijk speciale bedingen maken met den kooper of nieuwen vennoot, maar op zichzelve volgde de Nederlandsche wetgeving tot nog

198

toe de Duitsche artt. 113 en 166 Handels wetboek omtrent nieuwe vennooten niet na. Die artikelen verschaffen trouwens niet dan in een beperkten zin den overgang der aansprakelijkheid met de firma. Zij maken nl. den nieuwen vennoot in firma of in commandite mede aansprakelijk voor de schulden van hen, bij wie hij toetreedt. Hij, die de schulden aanging, wordt niet er van vrijgesteld.

Op bl. 91 zet Sehr, ons recht omtrent de overdracht van schulden en schuldvorderingen m. i. zeer goed uiteen. Zoo ook op de volgende bladzijden omtrent de aan die schuldvorderingen verbonden rechten, zoo in verandering van schuldenaar wordt toegestemd. Minder kan ik mij intusschen vereenigen met wat op bl. 98 wordt gezegd, dat als do crediteur de overdracht der affaire heeft erkend, „door bv. de handelsrelatiën met den „kooper voort te zetten”, hij verklaard heeft, dat hij tegen dien kooper wil gaan ageeren ook voor de vroegere schulden en dan den verkooper der affaire zou loslaten en ook de voorrechten, hypotheken en borgtochten, aan de vordering tegen dezen verbonden. Zonder bepaalde verklaring van den crediteur verliest deze m. i. de zakelijke rechten of mede-vorderingen niet, al is het ook waar, dat hij ze niet heeft kunnen doen werken tegen den kooper. Dat die kooper mede jegens hem aansprakelijk wordt door zulks aan den verkooper, den oorspronkelijken debiteur, toe te zeggen, moge volgens art. 1353 B. W. juist zijn — dat art. 1453 het recht van den crediteur ook nog handhaaft tegenover den verkooper, had Sehr, duidelijker behooren te verklaren en te erkennen. Zijn bl. 100 spreekt het wel niet tegen, maar een zóó gewichtig punt had wat meer wetsaanhalingen mogen hebben.

Zoo is het ook op bl. 101. De haudelszaak is niet zoo-

199

zeer (als de erfenis) een collectief van goederen en schuldvorderingen, dat wie die „zaak” overdraagt, niet jegens den kooper verplicht is tot vrijwaring voor bepaalde goederen en rechten, die deze, hetzij nevens die „zaak” hetzij als hare bestanddeelen, overnam. Het moge waar zijn, dat die vrijwaring in zulke overdracht van affaire zelden zal voorkomen en dat dus een artikel als 1573 B. W. (= C. 1696) hierbij wellicht minder nut zou hebben, voor Schr.’s arbeid had de zaak nog bespreking verdiend.

Zien wij intusschen met waardeering op hetgeen Sch. verstrekte, ook nog op de slotbeschouwing! Moge een wensch als te Leipzig reeds in 1880 door de Duitsche .Juristenvereeniging werd uitgesproken omtrent een duidelijke verklaring, in hoever wie een hand elszaak o verneemt, rechten verkrijgt of toekent, nog eenmaal in Nederland aan de orde komen en dit proefschrift dan goed worden nagegaan!

Executoir-Arrest op een onroerend goed, dat verkocht, maar nog niet geleverd is. — Academisch Proefschrift van P. C. E. van Wijmen. — Amsterdam 1895.

Den 2®quot; Juli 1895 werd deze dissertatie te Amsterdam verdedigd, De uitgever of drukker wordt niet vermeld. De 95 bl., verdeeld in eene Inleiding en III Hoofdstukken, bespreken vooral art. 505 Rv., met de wijzigingen, die art. 86 van ’t ontwerp HARTOGH daarin sedert bracht en toen wilde brengen.

Dat ontwerp leidde, zooals men weet, na Sehr.'s promotie tot de wet van 7 Juli 1896, Stbl, n”. 103. Deze kwam krachtens Kon. Besluit dd. 31 Juli 1896, Stbl. n«. 146, met 1 Januari 1897 in werking. Het blijft van belang, na te gaan, in hoeverre die wet van 1896 wijziging bevat in het antwoord, door Sehr.’s Inleiding aan-gekondigd op deze vraag: „Vóórdat de koopakte van een onroerend goed in de openbare registers is ingeschreven, wordt door een daartoe gerechtigde executoriaal beslag gelegd op het verkochte goed en wel overeenkomstig art. 505 Rv. met inschrijving. Kan nu de vroeger verleende titel van eigendomsoverdracht nog worden ingeschreven ten nadeele van den inbeslagnemer?”

Ziedaar de groote kwestie, zoowel bij de nieuwe fail-lissementswet als bij Burgerlijke Rechtsvordering of Burgerlijk Wetboek aan de orde.

Die faillissementswet, dd. 30 Sept. 1893, Stbl. n«. 140, trad eerst in werking 1 Sept. 1896, door de wet van 20 Jan. 1896, Stbl. n«. 9. Haar art. 5, 2'' luidt : „De door

201

„art. 671 B. W. gevorderde overschrijving van vroeger „opgeniaakte akten of de inschrijving van vroeger ver-„leende hypotheken, na den dag der overschrijving van „het pr.-verhaal van inbeslagneming, kan aan de rechten „van den inbeslagnemer geen nadeel toebrengen.”

Zoo leest die wet art. 505 Rv., 5® lid. Dat art. 5, 3® daarop nog laat volgen; „Van art. 566 Rv. wordt het „laatste lid gelezen : Vroeger afgegeven pand- of ver-„bandbrieven kunnen na den dag dier overschrijving „niet meer worden ingeschreven”, betreft wel is waar enkel schepen, dus geen onroerend goed, maar het toont toch, daar het blijkbaar enkel tot verduidelijking, niet tot rechtswijziging een herziening gaf van den ouden tekst van art. 556 Rv. : „Vroeger afgegeven pand- of verband-„brieven kunnen worden ingeschreven tot de overschrij-„ving van het vonnis van toewijzing in de bovenstaande „registers”, niet meer na lezend instede van tot, dat de wetgevers van 1893 en 1896, den voorrang van wie het eerst werd ingeschreven in de registers duidelijk willende doen uitkomen, daarom nog niet van meening waren, dat de oude Burgerl. Rechtsvordering dien voorrang niet aangaf.

Zoo heeft de wet van 7 Juli 1896, Stbl. no. 103, vele wijzigingen brengend ook in Rv. 11, tit. 3, ongetwijfeld door de kans op geldige inschrijving van hypotheken ten nadeele van den inbeslagnemer (art. 505 i. f.) af te snijden en ook de geldige overdracht tot diens nadeel, zoodra het pr.-verbaal van inbeslagneming is overgeschreven in de hypotheekregisters, de wet verduidelijkt, maar daarmede is nog niet aangetoond, dat wat ons Wetboek van 1838 in art. 505 laatste al. aangaf ten voordeele van vroegere hypotheken, daarom ook gold voor vroegere eigendomsvervreemdingen, die nog niet waren geregistreerd.

202

De strijd, daarover gevoerd, verdient steeds alle aandacht, al heeft ook de wetgever van 1896, waar hij vroegere alinea’s van art. 505 Rv. ongewijzigd liet, m. i. doen blijken, dat hij tot uitvoering van zijn stelsel van zekerheid voor wie in beslag nam, geen wetswijziging omtrent de vervreemding van onroerend goed noodig achtte.

De rechtsspraak bleef altans vóór invoering der nieuwe wet met 1897 nog betwist.

Te meer, daar (zie bl. 16) de Hooge Raad bij arr. 14 Mei 1875 IK n”. 3853 besliste, dat bij verkoop vóór faillissement van den vervreemder daarnà de akte nog geldig kan worden ingeschreven.

Eene partij dus ziet de bemoeiing van den vervreemder met die overschrijving niet in als noodig. De op bl. 16 genoemde Staatscommissie wil die bemoeiing wèl als noodig uitspreken. Sehr, schijnt dat goed te keuren, want z. i. kan men (bl. 16 i. f.) gerust aannemen, dat de kooper de akte zelfstandig kan laten inschrijven.

Mij komt het voor, dat hierin zoozeer niet de vraag lag; den kooper afhankelijk te maken van den verkooper, in zake den op het contract te volgen eigendomsovergang, de levering in den zin van art. 671 B. W. is niet noodig en heeft veel gevaarlijks. Den kooper afhankelijk te maken van zijn eigen snelheid in zake de inschrijving zijner akte in de openbare registers, vóórdat iets anders is ingeschreven, dat eventueel als de koop tot een zakelijk, door inschrijving te verkrijgen recht op onroerend goed leiden kan, ziedaar de kwestie, waarop m. i. het wetboek van ouds een goed maar sinds 1897 een duidelijker, hoewel overeenkomstig antwoord geeft. Zoodra door faillissement of inbeslagname een recht op ’t goed verkregen is, moet een nieuw zakelijk recht daar niet vóór kunnen komen, al was het ook door den eige-

203 naar beloofd. En vóórdat de inschrijving geschied is, is het zakelijk recht nooit verkregen, nooit overgegaan, hoewel beloofd.

Hoofdstuk II behandelt mede art. 505 Rv. Dit Hoofdstuk loopt van bl. 17—71 en telt slechts twee §§, hoewel Sehr, die § 2 en § 3 betitelt. Dat geve geen verwarring ! Die § § zijn gewijd aan al. 4 en 5 van art. 505, aan den stand van zaken, nadat de inschrijving van het beslag eenmaal is geschied.

Al. 4 is weer in het wetboek van 1896, Stbl. no. 156 duidelijk ;

„Te rekenen van den dag dier overschrijving (n.l. van „de inbeslagneming), zal de partij, tegen welke het beslag „gedaan is, de in beslag genomen onroerende goederen „niet mogen vervreemden, hypothekeeren of verhuren; „overeenkomsten, in strijd met dat verbod aangegaan, „kunnen tegen den inbeslagnemer niet worden ingeroepen. „De huurcontracten vóór dien dag aangegaan, zullen van „kracht zijn, zoo zij niet zijn gemaakt om de regten van „den schuldeischer te verkorten”.

Die laatste volzin is uit het oud art. 505 overgenomen; van den eersten volzin is hetgeen volgt op „verhuren” nieuw. Art. 505 had daarvoor oorspronkelijk enkel „ten „nadeele van den inbeslagnemer”.

Volgens Sehr, laat die oudere tekst den verkoop of de verhuring vrij, maar het recht van wie eenmaal in beslag nam bleef van kracht, zoodat hij altijd nog kon excecuteeren als hem niet zijn schuld en kosten werden uitbetaald of wel werd aaugetoond, dat hem de volle waarde van het goed uit de kooppenningen of anders verschaft werd.

Het schijnt wel, dat een ruimere, een tot verbod van allen verkoop en alle verhuur voerende opvatting van het oude art. 505 hare aanhangers vond, o, a.

204

Mr. F. R. Pennink, in zijn „Aanteekeningen op ver-„schillende Artikelen Burg. Rechtsvordering”, maar het is moeilijk aan te nemen, dat van de artt. 686 en 687 van de oude Proc. luidend : „La partie saisie ne peut, „à compter du jour de la transcription de la saisie, „aliéner les immeubles saisis, à peine de nullité, et sans qu’il soit besoin de la faire prononcer”, en:

„Néanmoins l’aliénation ainsi faite aura son exécution „si, avant le jour fixé pour l’adjudication, l’acquéreur „consigne somme suffisante pour acquitter en principal, „intérêts et frais, ce qui est dû aux créanciers inscrits, „ainsi qu’au saisissant, et qu’il leur signifie l’acte de „consignation”.

met of het eerste ôf beide met hunne duidelijkheid zouden zijn overgenomen, zoo men niet de vrijheid voor den eigenaar gewild had, behoudens zeker!mid voor wie in beslag nam.

Op bl. 32 begint een ander vraagpunt. Zij het beslag zoo krachtig als men wil tegen vervreemding der goederen, hoe is het met de verhaalbaarheid (op die gearresteerde goederen) van na het beslag door den schuldenaar aangegane verbintenissen? Sehr., ten dezen oneens met Mr. Evbkwlin Lange, proefschr. „Executoir arrest op „inschulden”, Amsterdam 1888, meent, dat diegene, wiens vordering na het beslag ontstaan, maar vóór de gerechtelijke toewijzing opeischbaar geworden is, vóór die toewijzing verzet zal kunnen doen tegen de afgifte der kooppenningen en met den arrestant zal kunnen coucurreeren.

Moeilijk kan men alweer hierin samengaan met Sehr., wil men niet het geheele beslag tot een wassen neus maken. Het kan eveneens voor schuldeischers van vroe-geren datum hard wezen, bij den beslaglegger achter te staan, maar voor hen is evenals voor allen de weg

205 geopend om tot verklaring van faillissement of van kennelijk onvermogen te komen. Zóó kan een privilegie, zooais volgens Schr. de Hooge Raad, Arr. 7 Dec. 1883, confirmeerend Arr. Hof den Bosch en vonnis Maastricht, minder te recht toekende aan wie heslag legde, in overeenstemming met de wet worden tegengegaan en opgeheven. Vandaar dat de wet het niet bij den titel der privilegiën noemde en het ook enkel gevolg achtte van het beslag, geen eigenlijk voorrecht, al heeft de wet ook ten dezen m. i. gegeven wat de Hooge Raad 7 Dec. 1883 erin zag.

Faillissement of kennelijk onvermogen, ziedaar waarmede m. i. meer vorderingen tegen den eigenaar van ’t goed, waarop beslag is gelegd, moeten worden geholpen, dan Schr. in dit gedeelte van zijn werk wel aangeeft. (771 K. en 889 R.) Meerdere vrijheid tot beschikking kan men ook den debiteur moeilijk toekennen, als men de wet goed leest, ook zooals zij reeds vóór 1 Jan 1897 gold.

Voor roerend goed begint Sehr., bl. 43, met aanhaling van art. 457 Rv., dat bij de wet van Juli 1896 niet is gewijzigd : „De schuldeischers van dengene, wiens goe-„deren zijn in beslag genomen, kunnen, uit welken hoofde „ook, zelfs niet uit hoofde van verschuldigde huur, „eenige andere oppositie doen dan tegen de afgifte der „kooppeningen”.

Dat artikel, in verband met art. 2014 B. W., maakt den kooper machtig om te houden wat hij kocht en kreeg, hoewel art. 442 Rv., betreffende het aanstellen van een bewaarder door wie in beslag nam en mede ongewijzigd blijvende, het middel aangeeft om de goederen niet te doen ontgaan aan het beslag. Die bewaarder zal zich tegen iedere zoodanige afgifte hebben te verzetten, en artt. 460 en 461 Rv. waken er nog tegen, dat waar ook nog andere schuldeischers verzet tegen de afgifte hebben

20G gedaan, de inbeslagnemer de goederen zou kunnen doen loslaten.

Ook daarin ga ik met Sehr, mede, dat de algemeene Pauliana van 1377 B. W. hier niet wordt weggenomen, maar dat de bedoelde artt. Rv. (meerder, meer zakelijk recht gevend aan schuldeischers, die zich in tijds deden gelden) daarnevens, daarvóór geldig zijn. Niet het plegen van bedrog behoeft te worden bewezen door wie zijn recht wil bewaard zien.

Zooals ik reeds hierboven aangaf, begint nu § 3, bl. 49, met een redeneering, waarin ik Sehr, niet kan volgen. Ook reeds in het recht van 1838, hoewel minder duidelijk dan in het nieuwe Wetboek van R. V., mist wie vóór het beslag kooper werd, maar niet was ingeschreven, door het arrest m. i. wel degelijk zijn zakelijk recht op het goed, behoudens zijn bevoegdheid om door inschrijving van zijn koopakte en regeling met den beslaglegger nog tot dat zakelijk recht te komen, wat voor hem gewenscht kan zijn.

In hoever nu die bevoegdheid door faillissement van den verkooper den kooper ontnomen wordt, is het punt, waaromtrent bl. 50 e. v. met aanhaling van arrest H. R. 14 Mei 1875, IF. 3853, het werk van Mr. J. C. de Marez OiJENS, Beginselen van het hedendaagsche Faillietenrecht, bestrijdend, ontkennend spreekt. Zoo deed ook de Amst. Rechtbank 1 Oct. 1879, omtrent schepen, met zeeschepen gelijk te stellen. ( IK 4460). Behoudens de Slotalinea van art. 505 Rv. omtrent de hypotheken, reeds vóór ’t beslag verleend, blijf ik hier van ’t gevoelen van Mr. Oijens, al zijn er ook velen van andere inzichten. Eerst door de inschrijving gaat, zie art. 671 B. W., de eigendom over bij onroerend goed en bij schepen. Wie na zijn verkoop failliet raakt, is nog eigenaar en curatoren kunnen bewerken, dat hij ’dat blijve, dat een

207

andere verkoop dan de door hem beloofde plaats vinde, al is ook daarom wie vóór ’t faillissement van hem kocht nog niet verstoken van een aandeel als schuldeischer, zoo ’t blijken mocht, dat het niet overgaan van den eigendom dezen een verlies geeft, hetzij wegens betaalde koopsom, hetzij wegens hem ontgane winst, uit het verkochte te trekken boven de koopsom, van hem bedongen.

Dat eerst door de inschrijving de eigendom overgaat, wordt ook aangenomen in vonnis der Rechtbank te Amsterdam dd. 14 Nov. 1893, te vinden in het opstel van Mr. J. H. Muller, Theviis 1894 bl. 70 e. v., die evenals Mr. Oi.TENS m. i. ten onrechte door Sehr, bestreden wordt, al blijft het ook waar, dat art. 503 Rv., met zijn 30 dagen, in de sinds 1897 geldende wet tot twee dageti verminderd, tusschen bevel van betaling en beslag altijd nog al kans opent op vervreemdingen of bezwaringen, die den inbeslagnemer niet zéér zullen behagen.

Dat nu het derde Hoofdstuk, weer Hoofdstuk H genoemd, bl. 71—95, in vier §§ nog meer speciaal den eigendomsovergang volgens in 1895 bestaand en volgens actueel recht behandelt, maakt het wel interessant, ook voor wie het niet in alles beaamt.

Zoo zou ik reeds dadelijk § 1 min juist achten.

Het voorstel der Staatscommissie om aan art. 671 B. W. als laatste alinea toe te voegen :

„Hij, die zich tot de levering verbonden heeft, kan „daartoe genoodzaakt worden bij vonnis, dat dezelfde „kracht heeft alsof hij in de overschrijving had toege-„stemd”.

wordt daar door Schr. onnut geacht omdat een schuldenaar nu eenmaal nooit tot persoonlijk handelen kan worden gedwongen en men, waar ’t op zijdelingschen dwang of op schadevergoeding aankomt, het wel weet te vinden met beslag op de goederen en verkoop.

208

Hier is het voorstel m. i. een vereenvoudiging van belang en bovendien kent het aan een vonnis een kracht toe van de toestemming, die rechtens verschuldigd, maar allicht niet te verkrijgen was. Toch had die toestemming haar beteekenis, daar een eigenlijke revindicatie nog niet kon gebeuren vóórdat de eigendomsovergang had plaats gehad.

Bl. 87—90 geven een § 2, bestrijdend art. 35 der nieuwe FaiUissementswet, dat luidt:

„Van vóór de faillietverklaring opgemaakte akten kan „de door art. 671 B. W. of 309 K. gevorderde over-„schrijving, en van bevorens verleende hypotheken, „alsmede van de akten, genoemd in art. 315 K., de „inschrijving na de faillietverklaring niet geldig meer „geschieden”.

Sehr, acht dit een betreurenswaard plan. Misschien zal het m. i. tot bespoediging van eenige faillissementen leiden, maar van de eenmaal hangende schulden meer doen terecht komen.

In § 3, bl. 90—93, wordt art. 5 van het met 1 Sept. 1896 tot in werking treden der FaiUissementswet van 1893 geleid hebbend wetsontwerp, thans wet 20 Jan. 1896 Stbl. nquot;. 9, afgekeurd. Het zou art. 505, 5“ Rv. hebben doen luiden : „Vroeger wettig verleende hypo-„theken kunnen na den dag dier overschrijving (nl. van „’t beslag), ten nadeele van den inbeslagnemer, niet „worden ingeschreven in de registers”.

De wet van 20 Jan. 1896 n®. 9 brengt daarvoor nu: „De door art. 671 B. W. gevorderde overschrijving van „vroeger opgemaakte akten of de inschrijving van „vroeger verleende hypotheken, na den dag der over-„schrijving van het pr.-verbaal der inbeslagneming, kan „aan de rechten van den inbeslagnemer geen nadeel „toebrengen”.

209

Dat is volgens Sehr, vermoedelijk een verduidelijking, volgens anderen een verbetering in genoemd wetsartikel.

Meer ga ik met Sehr, mede omtrent § 4. Men moet den gearresteerde niet beletten om, behoudens het reeht van den inbeslagnemer op den koopprijs of de hypothecair beloofde som, nog eenigen verkoop of verband te vestigen. Het best kan zulks m. i. door registratie, na ’t verband geschied, van kracht te doen worden enkel door opheffing van dat verband, maar dan van af haar eigen datum. Zoo ware, bij wederzijdsche goede trouw, ieder gebaat.

Daartoe zou m. i. ook strekken eene andere wijziging in het thans geldend Wetboek van B. Rechtsvordering.

Het is volkomen waar, dat het nieuwe art. 503 Rv., twee dagen in stede van dertig dagen stellend als minimum voor den tijd tusschen het bevel van betaling en het beslag, het zeer moeilijk maakt het goed aan een actieven beslagnemer te onttrekken in strijd met diens rechten. Maar waarom hem niet veel vollediger recht bezorgd? Waarom niet gezegd, dat als het bevel binnen zekeren bepaalden tijd tot een beslag leidt, dus niet tot vernieuwing wordt genoodzaakt, verbintenissen, tijdens die twee dagen van art. 503 aangegaan omtrent het sedert in beslag genomen goed, niet dan behoudens toestemming van wie het beslag legde of behoudens diens rechten van kracht kunnen zijn?

Moge ter volledige verzekering van rechten der crediteuren nog een nieuwe wet, ook na wat met nieuwjaar 1897 in werking getreden is, een nuttig gevolg blijken almede van Schr.’s belangrijk proefschrift!

A. Heemskerk.

Thentis, LVlIbte deel, 1ste stuk. (1897.)

VARIA.

Het jongste Nutsrapport over de Volkshuisvesting.

In 1890 verscheen het rapport van de heeren J. VAN Hasselt en Mn. L. Verschoor, over de arbeiderswoningen in Nederland, als gevolg van de opdracht, hun verstrekt door de Maatschappij tot nut van ’t algemeen, om een onderzoek in te stellen naar hetgeen hier te lande gedaan is, tot verbetering van de huisvesting der arbeidende klasse. In dat geschrift treft men eene beschrijving aan van de geschiedenis en den werkkring der voornaamste vereenigingen, welke op dat gebied werkzaam zijn. Het behandelt de verschillende bestaande vereenigingen met hare woningen, stadsgewijze, en de inrichting en kosten van onderscheidene typen van arbeiderswoningen. Aan den tekst zijn tal van platen toegevoegd, aangevende den platten grond en de doorsnede der huizen. Een voortreffelijk boek, niet alleen voor hou, die op de hoogte willen zijn van hetgeen in Nederland in deze materie gedaan is, maar ook van practisch nut voor particulieren of vereenigingen, die in deze richting werkzaam zijn, voor wie menige behartigenswaardige opmerking te vinden is over constructie, inrichting, verhuring, in één woord over alle technische, hijgiënische en financieele bijzonderheden.

Het onderwerp was evenwel nog niet uitgeput en in 1894, besloot de Algemeene Vergadering der Maatschappij, aan het hoofdbestuur op te dragen, een geschrift te doen bewerken, over den tegen woordigen stand van het woning-

211 vraagstuk en in het bijzonder, over de middelen tot verbetering der woningtoestanden.

Dit belangrijke geschrift is in het afgeloopen jaar verschenen, getiteld „het vraagstuk der volkshuisvesting” en bewerkt door de heeren Mn. H. L. Drucker, Mr. H. B. Greven en Mr. J. Kruseman. (rapporteur).

Het is verdeeld in drie hoofdstukken. Het eerste behandelt „het vraagstuk” op zichzelf; wijst de oorzaken aan, die geleid hebben tot de inrichting van de slechte, ongezonde woningen, welke men hog allerwegen aantreft ; en toont de twee wegen aan, die gevolgd moeten worden, bij het verbeteren van die treurige toestanden, namelijk : 1e het aanbouwen van nieuwe woningen op vrij terrein, 2e het sloopen en herbouwen van oude huisjes.

De oorzaken, zoo lezen wij, waren bijna overal dezelfde, althans in de steden. Als men rekening houdt met het feit, dat de meeste steden oudtijds vestingen waren, wier bevolking in den loop der tijden toenam, dan behoeft men zich niet te verwonderen, dat de beschikbare grond allengs geheel werd ingenomen door woningen, waarbij natuurlijk de armen van de slechtste conditie waren, die het slachtoffer werden van het „streven der grondeigenaren, tot exploitatie hunner bouwterreinen”. Zoo kwamen die gangen en stegen tot stand, waarin de arbeidersbevolking werd opgehoopt, welke gebrek heeft aan licht en lucht en thans het medelijden van alle weldenkenden opwekt. Die misdeelden door de fortuin mochten zich nog gelukkig achten, als zij eene boven-aardsche woning konden betrekken, want niet weinigen moesten zich behelpen met kelderwoningen, verblijven, allerminst geschikt voor de huisvesting van menschel ij ke wezens. Zoo vond de gezondheids-commissie, die in 1874 te Amsterdam rapport uitbracht aangaande de kelderwoningen, 4985 dergelijke verblijven, waarvan 60 pet.

212 voor onbewoonbaar verklaring in aanmerking kwamen. Eerst in 1894 werd besloten, dien maatregel toe te passen op 17 van de allerergste kelders.

In sommige nieuwere stadswijken treft men betere woningen aan, die in den lateren tijd gebouwd zijn. Maar met den bouw dier woningen houdt de ontruiming der oude krotten geen gelijken tred; want deze laatste, hoe slecht ook, zijn gewoonlijk in het midden der stad gelegen en daarom gemakkelijk voor de bewoners, die zelden te bewegen zijn om verderaf te gaan wonen. Hierbij wordt gewezen op de omstandigheid, dat de nieuwe woningen niet altijd gebouwd worden, waar zij het meest gewenscht zouden zijn, doordat de eigenaars van bouwterrein dit somtijds niet verkoopen, vóórdat de prijzen aanzienlijk gestegen en te hoog zijn voor arbeiderswoningen.

Men zou hier kunnen bijvoegen, dat veelal, in aanzienlijke wijken, de voorwaarde wordt gemaakt, dat er geen arbeiderswoningen mogen gebouwd worden. Egoïstisch in de hoogste mate, is die uitsluiting van arbeiderswoningen uit deftige buurten en verbanning daarvan naar zoogenaamde arbeiderswijken, zeer te betreuren. Ten eerste, omdat de werklieden, die in deze buurten arbeiden, ver van hun werk moeten wonen, hetgeen, bij gebrek aan goedkoope vervoermiddelen, zeer ongeriefelijk is. Ten tweede, omdat het juist goed en verheffend voor hen werkt, als zij te midden van meer beschaafde standen wonen, zij het dan ook niet aan de voornaamste straten. Daarom heeft de vereeniging tot verbetering van arbeiders-woningeu te ’s-Gravenhage, waarvan ik sedert twintig jaren het voorrecht heb bestuurslid te zijn, hare woningen indertijd in verschillende gedeelten der stad geplaatst.

Het tweeledige doel : bouwen van nieuwe, opkoopen en verbeteren van oude woningen, werd, reeds veertig

213

jaren geleden, door deze vereeniging, bij het ontwerpen van haar reglement, voor oogen gehouden. Indien men zieh bepaalt tot het eerste, blijven de krotten met al hunne schadelijke gevolgen bestaan ; ruimt men alleen de oude huisjes op, dan ontstaat er natuurlijk een woningnood. Intusschen zal voor iedere vereeniging het eerste gedeelte van het programma wel altijd hoofdzaak blijven, omdat het eenvoudiger en gemakkelijker te verwezenlijken is ; terwijl het tweede gedeelte een ingewikkeld en finan-tiëel moeielijk op te lossen vraagstuk oplevert, zooals ieder weet, die zich in de praktijk daarmede heeft bezig gehouden. Maar hierover later.

Het tweede hoofdstuk handelt over de „pogingen tot verbetering, uitgaande van bijzondere personen en ver-eenigingen”. De ondervinding heeft wel bewezen, dat de aanbouw van nieuwe arbeiderswoningen goed kan slagen en zelfs geldelijk zeer voldoende resultaten kan opleveren. Slechts enkele vereenigingen waren minder voorspoedig, maar de ongelukkige uitslag was dan te wijten „aan de inrichting en de minder goede administratie der vereeniging, alsmede aan den slechten bouw harer woningen”, zooals bij de ’s-Gravenhaagsche Coöperatieve Bouwvereeniging „Vooruit”. Volgens S. mag men daaruit allerminst eene conclusie trekken, omtrent de levensvatbaarheid van Coöperatieve Bouwvereenigingen in het algemeen. „Ware „Vooruit” opgericht en beheerd, zooals andere in het vorige Nutsrapport vermelde Coöperatieve Bouwvereenigingen, de uitslag zoude een geheel andere zijn geweest. Juist de gemeente ’s-Gravenhage levert, door een ander voorbeeld, het bewijs van deze stelling en doet zien, dat, indien de omstandigheden medewerken, eene bouwvereeniging zelfs zeer gunstige financieele uitkomsten kan opleveren”.

214

Het tweede gedeelte dezer laatste zinsnede heeft echter geene betrekking op coöperatieve vereenigingen, want de oudste Haagsche vereeniging, wier actief het passief zoo aanzienlijk overtreft, werkt niet coöperatief. Deze vereeniging levert intusschen het bewijs voor een andere stelling, of liever een antwoord op de vraag, een paar bladzijden verder gesteld; „of men niet bij de stichting van zoodanige bouwvereenigingen, het benoodigde kapitaal gemakkelijker verkregen zoude hebben, indien men, zonder te streven naar ideale maatschappelijke verhoudingen, het bestuur dier vereenigingen in handen had gelaten van bekwame, ontwikkelde personen, ter zijde gestaan door bezoldigde beambten, en de woningen op gewone wijze had verhuurd. Zeker zoude in vele zulke gevallen het groote doel, de verbetering der woningtoestanden, beter en sneller zijn bereikt dan nu het geval is”.

Dit is volkomen juist. Menschen, die kennis en tijd beschikbaar hebben, om zich aan dit doel te wijden en bovendien hunne relatiën hebben in de wereld, waar het onmisbare kapitaal te vinden is, zullen spoediger en beter slagen dan de werklieden zelve, die deze voorrechten niet bezitten. „De ervaring leert spoedig, dat de bewoners, al hebben zij belang bij een goed en zuinig beheer, daarom nog geenszins de noodige kennis, ijver en toewijding bezitten, om de administratie van huizen te kunnen voeren”. In verband hiermede wordt zeer terecht opgemerkt: „Eigen beheer en besparing van de winst ten behoeve der bewoners zijn ten slotte niets anders dan bijzaken, welke, hoe aanlokkelijk ook, prijsgegeven moeten worden, indien daardoor de hoofdzaak gevaar loopt”! En de hoofdzaak is „dat de werkman goed woontquot;.

Op deze beschouwingen zijn zeer zeker toepasselijk de woorden, voorkomende in het voorbericht: „Wat het

215

hoofdbestuur in dit geschrift vooral op prijs stelt, is de bij uitnemendheid practische strekking welke het heeft”.

liet is nog niet lang geleden, dat er een sterke stroo-ining was, om den werkman eigenaar te maken van zijne woning. Zij, die deze meening bestreden, hadden het hard te verantwoorden en er was eenig weêrstands-vermogen noodig, om niet voor dien aandrang te bezwijken. Do stellers van het Nutsrapport willen daarvan niets weten en schrijven : „Het stelsel om den werkman eigenaar te maken van een huisje, is, behoudens in zeer enkele bijzondere gevallen, uit maatschappelijk oogpunt af keurenswaardig”. Niet alleen „belemmert men hem in zijne vrijheid van beweging en kluistert men hem vast aan een moeilijk realiseerbaar onroerend goed”, dat op den duur kosten van onderhoud vordert, maar bij overlijden zal de woning, in de meeste gevallen, verkocht moeten worden en weder in handen van derden geraken, in wier bezit zij juist niet zou moeten komen. Of de eigenaar zal, om zijn inkomen te vermeerderen, commensalen in huis nemen, waardoor overbevolking in de woningen zal ontstaan, die men oorspronkelijk had willen weren. Hieraan is nog toe te voegen, dat de bewoner ook, in het gunstigste geval, gedurende lange jaren een hooge huur betalen moet, om later eigenaar te kunnen worden, waardoor hij het groote voordeel mist van eene goedkoope woning. (1) Collectieve eigendom wordt minder verkeerd geacht en om dit aan te toonen, staan S. geruimen tijd stil bij de Leidsche Bouwvereeniging „Eigen Haard” (bladz. 49 en volg.) Men heeft berekend

(D Men zie ook het Sociaal Weekblad van 1887 No. 20 en van 1893, No. 45, 50 en 52, in verband met den achteruitgang der cité ouvrière te Mühlhausen. Voorts de brochure van Jhr. Mr. D. 0. Engelen, «Over individueelen en gemeenschappelijken eigendom van arbeiderswoningen», 1888.

216 dat bij eene weekhuur van f 2.— en een bedrag van f 1425 als bouwkosten, de aflossing na dertig jaren zal zijn geschied. Die aflossing wordt bereikt, door bijschrijving eener contributie van 15 cents per week in het „aandeelboekje” en door inschrijving van het batig saldo der jaarrekening van de vereeniging op die boekjes, naar verhouding van de in dat jaar door ieder lid betaalde huurpenningen.

Erkennende dat door particulieren veel goeds is tot stand gebracht, wordt de wensch te kennen gegeven, dat op dien weg worde voortgegaan en dat daarbij ^vooral ook niet vergeten mogen worden de kleinere, „één-kamer woningen (liefst met uitgebouwd keukentje”, waaraan, bij het stijgen der huurprijzen, behoefte bestaat”.

Ik sprak reeds met een enkel woord van het andere gedeelte der taak : het opkoopen en afbreken van oude slopwoningen. S hechten daaraan groote waarde, omdat die oude woningen goed gelegen zijn en men nooit er in zal slagen, die te ontvolken, alleen door het aanbouwen van nieuwe in de buitenwijken. Het particulier initiatief heeft zich ook dit werk aangetrokken, maar nooit op groote schaal. Werd dit stelsel vroeger te Amsterdam somtijds toegepast, men heeft daarmede opgehouden, naarmate de prijzen hooger werden. Behalve den prijs der woningen, die berekend wordt naar de huur, welke de eigenaar er van trekt en behalve dien van het terrein, moet men aanzienlijke kosten besteden voor verbetering, of, in de meeste gevallen, voor geheele verbouwing. Maar aangezien de nieuwe woningen ruimer en luchtiger moeten gebouwd worden dan de oude, moet men zich met een kleiner getal tevreden stellen. Daardoor heeft men eenerzijds aanzienlijke uitgaven, anderzijds mindere huuropbrengst. Waar het rapport wijst op de Haagsche vereeniging, welke „kan blijven doorgaan

217

met het opkoopen eii afbreken van oude krotten en het bouwen van nieuwe woningen in hunne plaats”, daar moet ik doen opmerken, dat ook deze vereeniging dit slechts op kleine schaal voortzet. Kon zij vroeger de hand leggen op 86 huisjes, die, na eerst verbeterd en jaren daarna afgebroken te zijn, tot 70 moesten worden verminderd, eene operatie, waarvoor haar door de hoogere huren, eene rente van 5,76 pet. vergoed wordt, — onlangs heeft zij ƒ 3500 moeten betalen voor 5 vervallen krotten, die geheel nieuw zijn opgebouwd. Om zich voor schade te vrijwaren, heeft zij de huur op ƒ 2.10 ’s weeks moeten bepalen, terwijl vroeger ƒ 1.25 betaald werd. . Ofschoon de woningen dezen hoogeren huurprijs volkomen waard zijn, zijn de vorige bewoners niet teruggekeerd, daar zij tot eene klasse van huurders behoorden, die dezen prijs niet kunnen opbrengen en, laat ik er bijvoegen, die de vereeniging liever niet in nette woningen plaatst. En hierin ligt eene schaduwzijde van deze wijze van werken, dat de verdreven bewoners zich hoe langer hoe meer gaan opeenhoopen in de overblijvende krotten.

Reeds in de Economist van 1885 toonde ik aan, dat ook in Engeland de grootste bezwaren zijn bevonden in „rehousing”, en het zal zeer de vraag zijn, of de wet van 1890, „on the housing of the working classes”, die moeielijkheden zal kunnen overwinnen.

Mogen deze bezwaren er toe leiden, om dit deel van het werk niet verder voort te zetten en zich te bepalen tot het aanbouwen van nieuwe woningen op vrij terrein? Neen ! antwoorden de stellers van het rapport. Want langs dien weg zullen de oude sloppen nooit ontruimd worden en zullen de laagste klassen, op wie eene goede woning juist een machtigen invloed zou uitoefenen, altijd in hun ellendigen toestand blijven voortleven. Welnu, waar langs natuurlijken weg geene verbetering is te

Themis, LVlIIste deel, late stuk. (1897.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;14*

INSTITUUT VOOR BESTUURSRECHT

218 verwachten, daar aarzele men niet de eigenaars „te dwingen, hunne eigendommen tegen redelijke prijzen af te staan”. Die dwang moet uitgaan van den wetgever.

De taak van de overheid en van den wetgever wordt in het derde hoofdstuk besproken.

Daar wij „het tijdperk van het doctrinarisme te boven zijn”, kan men niet meer volstaan met de bewering, dat op het hier besproken gebied, uit zijnen aard, niet mag worden ingegrepen door den Staat of de Gemeente. De overheidszorg is geoorloofd, „overal, waar men erkent, dat zij practisch nut kan opleveren”. (1)

Als maatregelen, die van overheidswege in aanmerking komen, worden de volgende genoemd.

Verschajfing van bouwterrein. Indien de gemeente in het bezit is van zulk terrein, mag zij dit niet in handen houden, „tot dat er een hooge prijs voor is te bedingen”, maar behoort zij het, „op billijke voor waarden”, ter beschikking te stellen van vereenigingen, die arbeiderswoningen willen bouwen. Als voorbeeld wordt daarbij gewezen op de gemeente Amsterdam, die in 1875 grond en kapitaal tegen 4’/2 pCt. beschikbaar stelde. Ook op andere wijze kan zij faciliteiten verleenen, bijv, door de eischen, aangaande de kosten van bestrating en riolee-i'iiigi geheel of gedeeltelijk te laten vallen.

Verkeersmiddelen. Vooral te Londen, heeft de overheid zich dit punt aangetrokken en bepaald, „dat, ’s morgens vóór 8 uur en ’s avonds na 6 uur, werkliedentreiuen

(1) Het komt mij, met alle bescheidenheid, voor, dat men geen verstokt doctrinair beheeft te zijn, om deze uitspraak wat al te kras te vinden. Liever zou ik lezen : Overal waar particuliere krachten te kort schieten, om een noodzakelijken maatregel tot stand te brengen.

H-t

219

zAïllen loopen tegen verlaagd tarief”. Deze maatregel, minder wenschelijk voor den spoorwegdfens^, schijnt daarentegen geen financiede bezwaren te ondervinden van de zijde der spoorwegondernemingen, noch van den kant der werklieden. In Nederland zou volstaan kunnen worden met „arbeiderstrams”.

Verschaffing van kapitaal. „Het verkrijgen van kapitaal levert in vele gevallen een groote moeielijkbeid op voor bouwvereenigingen”, zoodat het nuttig wordt geoordeeld, als de gemeente geld ter leen verschaft, tegen matige rente, of rentegarantie voor gelden, die ten behoeve eener vereeniging worden opgenomen. De gemeente Leiden heeft in 1894 zulk eene garantie verleend, voor eene obligatieleening van ƒ 100.000 tegen 3b2 pCt., onder eenige voorwaarden, waardoor zij „een recht van contrôle heeft verkregen over de vereeniging”.

In België heeft men een anderen weg ingeslagen en „de kapitalen van de Rijkspostspaarbank gedeeltelijk voor den bouw van arbeiderswoningen beschikbaar gesteld”. „In Duitschland worden de fondsen van de krachtens de wet van 1889 opgerichte „Versicherungsanstalten” ten deele voor dit doel aangewend”. Het zou mij te ver voeren, hier in bijzonderheden te treden, weshalve ik verwijs naar bladz. 80 en volgg. van het rapport. Hierbij wordt tevens in herinnering gebracht dat, bij de beraadslagingen in onze Tweede Kamer in 1895, over het wetsontwerp tot wijziging en aanvulling der wet op de Rijkspostspaarbank, door de heeren Drucker en Kerdlik een amendement was voorgesteld, om een gedeelte der gelden te beleggen in schuldbekentenissen ten laste van vereenigingen en naamlooze vennootschappen, die zich ten doel stellen, de huisvesting der minvermogenden te verbeteren. Dit werd verworpen.

220

WoningpoUtie. De gemeentelijke politieverordening en het sanitair toezicht op het bouwen en op het bewonen, vormen een zeer belangrijk gedeelte der overheidszorg op dit gebied. Men heeft daarmede het sanitair en het technisch toezicht op het oog, dus de zorg voor gezondheid en veiligheid, waardoor wordt gewaakt tegen het ontstaan van toestanden, waar onze voorvaderen zich niet om bekommerd hebben. Terwijl men het over het nut van dergelijke bepalingen eens is, is de vraag, of de gemeentebesturen hunne bouwverordeningen over reeds bestaande toestanden mogen uitstrekken, voor verschillende beantwoording vatbaar. S. beantwoorden haar toestemmend, met een beroep op de arresten van den Hoogen Raad van 1867 en 1880 (IF. 2885 en 4593), mits de verordening zóó geredigeerd worde, dat er geen sprake is van terugwerkende kracht.

M. i. is het niet louter een kwestie van redactie, maar zal het Gemeentebestuur nauwgezet moeten overwegen, of de maatregelen, die men wenscht te nemen, op bestaande woningen in billijkheid zijn toe te passen. Als de Raad bijv, eene verordening maakte, waarbij verboden werd het hebben van hofjes of sloppen, met eene mindere breedte dan van 6 M., dan zou het wellicht met de jurisprudentie niet in strijd zijn, dit voorschrift toe te passen op bestaande sloppen, — maar onbillijk en hard zou deze toepassing zeker zijn, aangezien zij zou gelijk staan met onteigening van de helft der woningen van zulk een hofje, zonder schadeloosstelling.

Gewichtig is ook de vraag, „of de Raad bevoegd is, het bebouwen te verbieden van strooken gronds, door hem aangewezen om in de toekomst te dienen voor straten en wegen”. Bij verschillende administratieve beslissingen is uitgemaakt, dat zulk een verbod „niet betreft de huishouding der Gemeente, noch het belang

221 der openbare orde, zedelijkheid of gezondheid, weshalve de gemeenteraad door bovengemelde beperking van het eigendomsrecht, of van de nitoefening van bedrijf, de grenzen zijner bevoegdheid heeft overschreden”.

Een der onderdeden van de woningpolitie, in den laatsten tijd vooral op den voorgrond getreden, is de onbewoonbaarverklaring. Aangezien hierdoor de eigendom niet wordt ontnomen, maar de nitoefening van dat recht wordt beperkt, is de wettigheid van dien maatregel bij herhaling erkend. Verscheidene gemeentebesturen hebben dit middel toegepast. Volgens het rapport gaat Groningen hierbij vooraan en verklaarde het Bestuur dezer gemeente in 1892/94, vijf-en-tachtig woningen onbewoonbaar, niettegenstaande de vele adressen van huiseigenaren. Ook te Utrecht werden in 1893/94, negentig huiseigenaren aangeschreven, verbeteringen aan hunne woningen aan te brengen, waaraan de meesten voldeden, terwijl achttien dier woningen werden onbewoonbaar verklaard.

Zonder bezwaar is ook deze maatregel niet. In de eerste plaats, komt hij niet zelden overeen met onteigening zonder schadeloosstelling, indien namelijk het perceel, tengevolge der ligging, niet afdoende verbeterd kan worden. Dit bezwaar mag echter volgens S. niet al te zwaar wegen, als de volksgezondheid op het spel staat en met name niet, waar het kelderwoningen betreft, die „niet voor huisvesting van menschen, maar voor berging van goederen” bestemd zijn.

Ik geef toe dat in de allerergste gevallen geen consideratie met de eigenaren behoeft gebezigd te worden, hoewel men hun dan nog een termijn zou kunnen stellen, om zich langzamerhand op het ontnemen hunner zoogenaamde woning voor te bereiden; maar overigens zoude ik groote gematigdheid raadzaam achten. De Gemeentebesturen zouden kunnen beginnen, die eigenaren aan te

222

schrijven, wier woningen verbeterd kunnen worden. Daarmede ware al veel gewonnen. Er zijn zoovele oude huisjes, die niet bepaald bouwvallig zijn te noemen, maar waar eenvoudig niets aan gedaan wordt, omdat alle verbeteringen geld kosten. Een voorbeeld. Ik ken twaalf woningen te ’s-Gravenhage, die te zamen twee privaten bezitten; men stelle zich dit voor, in den winter en in geval van ongesteldheid, om niet te spreken van het gevaar bij eene cholera-epidemic. Eene verbetering in dat opzicht, zouden de bewoners waarschijnlijk gaarne met eene verhooging van huur van vijf of tien cents ’s weeks betalen. Want het Gemeentebestuur moge de eigenaren kunnen dwingen hunne woningen te verbeteren, het zal bezwaarlijk kunnen verbieden de huur te verhoogen. Waar de omstandigheden niet toelaten, verbeteringen aan te brengen en onbewoon-baarverklaring dus feitelijk met onteigening zoude gelijk staan, daar zoude het Gemeentebestuur zich vooraf kunnen vergewissen, of een der bestaande bouwvereeni-gingen geneigd was, de woningen over te nemen voor een matigen prijs. Ik wees hierboven reeds op de hooge prijzen, die voor oude krotten betaald moeten worden, bij minnelijke overeenkomst. Maar als de bedreiging met onbewoonbaarverklaring de eigenaars een heilzame vrees aanjoeg, dan zouden de prijzen aanzienlijk gedrukt worden en zou de koop veel eerder tot stand komen. Te meer ware dit wenschelijk, ten einde te gemoet te komen aan het andere bezwaar tegen de onbewoonbaarverklaring, dat de bedreven bevolking niet terstond andere woningen vindt. Immers, als eene vereeniging de oude krotten goedkoop kan verkrijgen, en zich bereid heeft verklaard die af te breken en weder op te bouwen, dan zal zij ook de huurprijzen niet zooveel behoeven te verhoogen. Maar worden die huisjes onbewoonbaar ver-

223

klaard, zonder dat er iemand achter staat, die ze wil overnemen, dan moeten de bewoners een goed heenkomen zoeken en zullen zij de opeenhooping in andere woningen vermeerderen, tenzij zij naar de buitenwijken willen verhuizen. En dat zij dit niet willen, en in sommige gevallen ook moeielijk kunnen, was door S. reeds in den aanvang van hun werk duidelijk aangetoond. Maar ook al gaan zij naar de buitenwijken, dan zullen zij, in nieuwe woningen, meer moeten betalen dan vroeger in de krotten, daar huisjes van ƒ1.— per week niet gebouwd worden. Daar hebben S. nu een middel op bedacht. „Blijken dan vele personen buiten staat, die huren te betalen, dan behoort eene goed georganiseerde armenzorg zich hun lot aan te trekken en het ontbrekende aan te zuiveren, zoolang de toestand van onvermogen voortduurt”.

Dit middel is, dunkt mij, niet zonder bedenking. Armenzorg is geheel iets anders dan het verschaffen van gezonde woningen. In sommige reglementen komt de bepaling voor, dat bedeelden niet in de woningen worden toegelaten, juist opdat het doel der Vereeniging niet in armenzorg ontaarde en om het gezonde denkbeeld te doen veldwinnen, dat de arbeider zich, door eigen vlijt en spaarzaamheid, eene goede woning waardig moet maken. Of zou men denken, dat het goed zou werken, als naast het gezin, dat op eigen krachten steunt en de huur zelf betaalt, een bedeelde kwam te wonen, voor wien de huur geheel of gedeeltelijk werd aangezuiverd? Buitendien, van wien zou die ondersteuning moeten uitgaan? Van het Stedelijk Armbestuur of van particuliere armenzorg? En zeker zou het niet gemakkelijk zijn, denoodige samenwerking te verkrijgen tusschen de bouwvereeni-gingen eenerzijds en de armenzorg anderzijds. Dit zou meer kans van slagen hebben, als beide werkzaamheden in ééne hand kwamen. Maar de Gemeente in beide

224

richtingen werkzaam te doen zijn, is een denkbeeld, dat zeker veel tegenstanders zon ondervinden. Het zou kunnen voorkomen, dat de Diaconie tevens woningen bezat. Zulk een vorm van woningverschaffing heeft vroeger plaats gehad bij de Ned. Herv. Gemeente te ’s-Gravenhage, die hare huisjes, bij wijze van bedoeling, liet betrekken. Zij heeft daaraan echter een einde moeten maken, omdat deze bedoeling zeer ongunstig op de bewoners werkte, en thans worden de huisjes weder op de gewone wijze, maar goedkoop verhuurd, (f).

Behalve verordeningen op het bouwen, achten S. ook voorschriften omtrent het bewonen noodig, daar de overbevolking der bewoonde vertrekken dikwerf schadelijke toestanden doet ontstaan. Ook in nieuwe wijken dreigt dit gevaar, waar groote gezinnen dikwijls nog commensalen bij zich doen in wonen. In Duitschland worden soms politievoorschriften daartegen gemaakt, en in Hessen-Darmstadt bestaat eene woningwet, die de hoofdpunten regelt en volgens welke o. a. bij politieverordening „een minimum van ruimte voor eiken bewoner voorgeschreven kan worden”, voor verhuurde woningen, welke uit drie of minder kamers bestaan. Ook voor Nederland wordt zulk eene wet verlangd, die echter, volgens S., veel meer zou moeten bevatten, in het bijzonder voorschriften aangaande onbewoonbaarverklaring en het technische en sanitaire toezicht, dat nu deels onvoldoende is, deels geheel ontbreekt.

Onteigening. Na te hebben aangetoond het nut eener woningstatistiek, „die den grondslag kan vormen voor alle pogingen, welke van overheidswege of van particuliere zijde gedaan worden tot verbetering der volks-

(1) Zie hierover: «Armenzorg der Ned. Herv. Gemeente van ’s-Gravenhage», door .Ihr. Mr. G. .1. Tii. Beei.akuts van Blokland.

225

huisvesting”, behandelt het rapport de onteigening. „Waar het geldt de hervorming van slechte woningtoestanden, welke in geheele stadswijken heerschende zijn”, zijn de hierboven geschetste maatregelen onvoldoende. Dan moet „de slooping dier in sloppen en stegen aaneen-gebouwde krotten op groote schaal kunnen geschieden, opdat in hunne plaats nieuwe blokken van goede woningen verrijzen”. Het middel der onteigening, zoo lezen wij, is toegepast te Rotterdam in 1886 en te Arnhem in 1892. Voor eerstgenoemde gemeente werd verklaard, dat het algemeen nut de onteigening vorderde van eigendommen, ten behoeve van den aanleg van twee nieuwe straten. Daardoor werden stegen en sloppen opgeruimd, met een totaal van 143 huisjes, 201 woningen bevattende, welker bewoners elders een goed heenkomen hebben moeten zoeken en hoogstwaarschijnlijk de opeenhooping in andere perceelen der oude stad hebben vermeerderd. Deze onteigening had dan ook minder de verbetering der woningtoestanden op het oog, dan den aanleg van nieuwe straten, en het gevolg was niet de aanbouw van arbeiderswoningen, maar de stichting van drie scholen, een volksbadhuis en particuliere huizen.

Ook te Arnhem zal de onteigening wel niet aan den minderen man ten goede komen. Er werden 21582 AP. grond onteigend en 166 huisjes afgebroken, bewoond door 350 gezinnen. Dit werk moge eene verbetering aanbrengen in dien zin, dat een ongezonde buurt wordt herschapen in een fraaie stadswijk, — de vroegere bewoners zijn daarmede weinig gebaat; want de 66 nieuwe huizen, die gebouwd kunnen worden, zullen wel niet voor hen bestemd zijn. Gelukkig tracht de vereeniging „Openbaar Belang” te Arnhem in deze leemte te voorzien en heeft zij, op een andere plaats, 107 woningen voor de arbeidende klasse gebouwd.

226

Eene bijzondere plaats in de quaestie der volkshuisvesting wordt ingenomen door de stad Bern. In 1890 werd door den gemeenteraad een crediet toegestaan voor den aanbouw van goedkoope woningen, waarvan ongeveer fr. 400.000 werd uitgegeven voor 100 woningen. Zijn de verkregen resultaten bevredigend, „zoowel ten opzichte van de gebouwde kwartieren, als ten aanzien van de algeheele verbetering der woningtoestanden, het stichten van zulke groote volksbuurten, waar uitsluitend arbeiders wonen”, heeft echter veroorzaakt dat „orde en rust vrij veel te wenschen overlaten”.

Vreemd komt het mij voor, dat zulk een klein getal huurders gevaar voor de rust en orde kan opleveren, daar de ondervinding elders leert, dat een veel grooter aantal vredelievend bij elkaar woont. Overigens ligt de opmerking voor de hand, dat fr. 4000 voor eene arbei-derwoning te veel is, tengevolge waarvan de huur buitengewoon hoog moet zijn.

De onteigeningswet van 1851, krachtens welke, te Rotterdam en Arnhem, bovengenoemde maatregelen werden genomen, wordt door S. onvoldoende geacht, niet alleen omdat het twijfelachtig is, of zij kan worden toegepast op de onteigening van enkele ongezonde huisjes, maar ook „omdat de omslachtige inrichting der wet, toepassing in het klein onuitvoerbaar maakt”. En ook, omdat, volgens de praktijk dier wet, „de onteigenende partij blootstaat aan het gevaar, dat zij zich, voor allerlei verwijderde belangen der particuliere eigenaars, belangrijke financieele offers zal moeten getroosten”. Bovendien wordt door S., bij herziening der wet, in ernstige overweging aanbevolen, het geven van „voorschriften betreffende onteigening van terreinen, welke in het algemeen belang in exploitatie moeten worden gebracht als bouwterrein” Tegenwoordig, zoo wordt gezegd, behoudt de

227

eigenaar zijne gronden zóólang, totdat hij ze voor een hoogen prijs kan verknopen, ten nadeele der volkshuisvesting, (zie hierboven). Om dat te beletten, moeten aan de gemeenschap de middelen worden geschonken, „aan dit euvel, waar noodig, paal en perken te stellen” en behoort de bevoegdheid te worden geschonken, „de eigenaren te dwingen, zich, tegen behoorlijke schadeloosstelling, van hunne eigendommen te ontdoen”. De rechtsgrond, die daaraan ten grondslag ligt, zou geen andere zijn, dan bij de thans geldende onteigening ten algemeenen nutte.

Hoe groot voorstander ook van goede en goedkoope volkswoningen, zoo komt het mij toch twijfelachtig voor, of de rechtsgrond werkelijk dezelfde is, als bij werken van algemeen nut. Waar onteigend wordt, bijv, om redenen van openbaar verkeer, handel of scheepvaart, daar staat een groot algemeen belang tegenover een particulier belang, en moet het laatste wijken, terwijl dan de onteigende partij meestal ruim wordt schadeloos gesteld. Maar een ander geval is het, wanneer men iemands grond wenscht in bezit te nemen, om daar arbeiderswoningen (p bouwen. Van hoe groot belang zulke woningen zijn, die gronden zijn dan toch niet de eenige, welke daarvoor in aanmerking komen, en het zal bezwaarlijk aangetoond kunnen worden, dat juist die gronden en geene andere noodig zijn, om het werk tot stand te brengen. Men heeft hier te doen met een stadsuitbreiding, ten behoeve van onvermogenden. Daarvoor zal dan ook wel dezelfde regel moeten gelden, als voor elke stadsuitbreiding: aankoop bij minnelijke overeenkomst. Door te zeggen : gij hebt uw grond nu lang genoeg gehad en het is hoog tijd, dat er bouwterrein van gemaakt wordt, tast men het eigendomsrecht sterker aan dan noodig en geoorloofd is. Of dat bouwterrein zal dienen voor heeren-huizen, dan wel voor arbeiderswoningen, kan geen ver-

2-28

schil maken. Bovendien, wanneer zal het oogenblik aanbreken om de onteigening toe te passen? Hoe hoog of hoe laag, zal de waarde der terreinen moeten zijn, om den eigenaar toe te roepen: tot hiertoe en niet verder? Een krachtige bouwvereeniging zal met genoegen ƒ 4.— per M^. betalen, wanneer een andere niet meer dan de helft wil geven ; en voor den gezeten werkman kan men dnurder bonwen dan voor den proletariër.

De wijze, waarop deze onteigening ten behoeve van volkswoningen (onteigening, zoowel van oude buurten en huisjes, als van bouwterreinen) nader geregeld zou worden, maakt de zaak nog bedenkelijker. Bij het bespreken der Engelsche wet van 1890, stellen S. voor, om. bij het overnemen, in hoofdzaak, van de bepalingen dier wet, de bevoegdheid tot onteigening van ongezonde stadswijken, gebrekkige huisjes en bouwterreinen, op te dragen aan de Gemeentebesturen, volgens regelen, door de wet te stellen, en onder toezicht van‘ Gedeputeerde Staten. De „noodeloozo administratieve omslag”, door de tegenwoordige wet geëischt, kan hier worden vermeden en de „grootere behoedzaamheid”, tegenover particulier; belangen in acht te nemen, bij andere gevallen van onteigening, kan „bij onteigening ten bate der volkshuisvesting” gemist worden.

Men zou mogen vragen; waarom zulk een bijzondere, minder waarborgen opleverende procedure, waar het betreft woningen te bouwen voor den werkman? Daarop luidt het antwoord: omdat het hier geldt „een misbruik van eigendom te keeren, door het openbaar gezag. Die eigendommen vormen, door hun onveranderd voortbestaan, een gevaar en een nadeel voor de maatschappij, en daarom behooren zij in andere handen over te gaan”. Zonderlinge uitlegging van het „jus utendi et abutendi”; zonderling vooral, omdat het niet duidelijk is waarin

229

hier het mishruik bestaat. De eigenaar (ik spreek nu van den grondeigenaar), die geen ander kwaad pleegt, dan zijn grond te verhuren als weiland, in afwachting dat het hem voordeeliger zal zijn te verknopen, wordt plotseling een belager der Maatschappij, omdat zijn grond in waarde gerezen is. Daarom moet dat terrein door de Gemeente onteigend worden ! Maar die rijzing is immers ontstaan buiten zijn toedoen, door de wet van vraag en aanbod, door de behoefte aan bouwterrein. Op denzelfden grond zou men den eigenaar van een perceel kunnen dwingen, dit, tegen lagen prijs, af te staan, voor den bouw van een volksbadhuis of eene school voor onvermogenden. Ontaardt de overheidszorg, „geoorloofd waar zij practisch nut kan opleveren”, hier niet in willekeur?

Maar er is meer. Men wil artikel 151 der Grondwet, dat in 1887 gewijzigd werd, hierbij toepassen. Zooals bekend is, wordt bij het tweede lid voorgeschreven, dat de algemeene wet ook de gevallen bepaalt, waarin de voorafgaande wettelijke verklaring, dat het algemeen nut de onteigening vordert, niet wordt vereischt. Een gevaarlijk voorschrift, omdat de wetgever zoodoende den regel van het grondwetsartikel krachteloos kan maken, zoo dikwijls hij wil. Hoe gevaarlijk het is, blijkt nu, daar de heeren Drucker c. s. onder de bedoelde gevallen wenschen op te nemen, het onteigenen van ongezonde stadswijken en van open terreinen, voor de uitbreiding van bebouwde kommen van gemeenten. Zoodoende zal de ontneming van grondeigendom, ten behoeve van arbeiderswoningen, welke reeds van zoo teederen aard is, ook dezen waarborg verliezen.

Ten einde zekerheid te hebben, dat op de aldus onteigende gronden, de bedoelde woningen zullen verrijzen, zal het noodig zijn dat de Gemeente die zelf bouwt, of

230

dat zij zieh in betrekking stelt tot bouwvereenigingen, die daartoe geneigd mochten zijn. Vooral in het eerste geval, zal de onteigening aan de Gemeente belangrijke financieele offers kosten, zoodat men mag vragen, of de gemeenschap daarbij wèl zal varen ; want de belangen der arbeidende klasse zijn nog niet die der gemeenschap. Men stelt zich voor, dat de vereischte kapitalen van bouwmaatschappijen te verkrijgen zullen zijn, wanneer deze weten dat een terrein tegen taxatie te bekomen is. Misschien ; maar dit is niet zeker. Indien die vereenigingen geen geld beschikbaar hebben, of om andere redenen weigeren, dan zal de Gemeente zelve moeten overgaan tot het bouwen en verhuren van arbeiders-woningen. Dit moge te Bern geschieden, de navolging daarvan op groote schaal, zou de gemeentefinanciën niet weinig in gevaar brengen en de administratie, die in aanzienlijke Gemeenten waarlijk groot genoeg is, nog aanmerkelijk uitbreiden (1).

Hiermede is in hoofdzaak de inhoud van het besproken geschrift weergegeven. Merkwaardig en boeiend in hooge mate, bevat het vele nuttige wenken en zal het kunnen bijdragen tot de verbetering der volkshuisvesting. Maar bij de toepassing der voorgestelde maatregelen, zal het, naar mijne bescheiden meening, raadzaam zijn, voorzichtig te werk te gaan en zorg te dragen, dat bij het behartigen der belangen van onvermogenden, de rechten van anderen niet worden prijsgegeven.

J. Bbelabrts VAN Blokland.

(1) In de Economist van Mei -1896 wordt door Mn. R. J. II. Patijn, o. a. de vraag gesteld, of het wel zoo zeker is, dat de hooge prijzen een gevolg zijn van den onwil der eigenaren, om tegen de werkelijke waarde te verkoopen. S. gelooft veeleer, dat de werkelijke waarde der terreinen, die in de naaste toekomst voor bouwgrond in aanmerking komen, vrijwel overeenkomt met de prijzen, daarvoor door de eigenaren, bij verkoop onder de hand, bedongen. Is die opmerking juist, dan zou het aangeprezen middel weinig baten.

‘231

In de laatste jaren zijn de eigenaardigheden der Noord-Amerikaansche strafregtspleging en straftoepassing meer algemeen in Europa en ook in Nederland bekend geworden. Zoo het stelsel van onbepaalde veroordeeling (indeterminate sentence), dat, het eerst toegepast op de bewoners van het „verbeterhuis” van den Staat New-York te Elmira, naar de mededeelingen van F. H. WiNEH [Punissment and Reformation p. 176) thans in nog acht Uniestaten (Massachusetts, Pennsylvania, Ohio, Michigan, Illinois, Minnesota, Kansas en Zuid-Dakota), ingang gevonden heeft. Minder bekend evenwel is tot hiertoe, dat in bovengenoemd gesticht sinds eenigen tijd een volledig stelsel van verdienen en betalen in werking is gebragt. Volgens Winter (BI. für Oefängniszkunde XXVII, p. 4 — 10) ontvangt de onvrijwillige bewoner daar 1 dollar per maand voor getrouwe opvolging der reglementen en evenveel voor voldoen aan de schoolexamens, maar onder aftrek van boeten voor tekortkomingen op het eene of het andere gebied. Het werk of het onder-rigt daarin aan medegevangenen wordt betaald met een daggeld van 3.5, 45 of 55 dollarcenten, plus bijslag voor overwerk boven de acht uren ; voor manco’s aan de minimumtaak wordt daarentegen aftrek toegepast. Omgekeerd echter moet de gevangene, nadat hij zijn eerste stel klêeren ontvangen en zijn eersten maaltijd genoten heeft, alles betalen, als ware hij ere pension. Woning, voeding, kleeding, geneeskundige behandeling enz. worden hem in rekening gebragt. Dit stelsel vindt geen toepassing op de laagste (derde) klasse van Elmira’s bevolking.

Nog verdient vermelding, dat in deze niet alledaagsche gevangenis, die o. a. haar eigen courant — geredigeerd door gevangenen en in het gesticht zelf gedrukt — heeft.

232

tegenwoordig ook eene kunstschool bestaat. liet teekenen werd er reeds lang onderwezen.

Door de Internationale Vereeniging voor Vergelijkende Rechtswetenschap en Staathuishoudkunde te Berlijn is de volgende prijsvraag uitgeschreven :

Eene vergelijkende niteenzetting van de beginselen, die met betrekking tot het verkrijgen van gronden en de vestiging zijn gevolgd in de koloniën der voornaamste staten, met aantooning van de economische gevolgen daaruit voortspruitende (Eine vergleichende Darstellung der Grundsätze, welche in den Kolonien der wichtigsten Staaten hinsichtlich des Bodenerwerbs lind der Ansiedlung befolgt worden sind und die wirtschaftlichen Folgen derselben).

0p het beste antwoord is een prijs uitgeloofd van 1600 Mark.

De antwoorden moeten vóór i April 1898 toegezonden worden aan den 1'“ Secretaris der vereeniging dr. Kronecker, Berlin W. Kurfürstendamm 241 ; zij moeten gesteld zijn in het Duitsch (met Latijnsche letter), Fransch of Engelsch ; mogen niet met den naam van den schrijver voorzien zijn, maar moeten met een kenspreuk getee-kend zijn en vergezeld zijn van een gezegeld couvert, dat dezelfde kenspreuk tot opschrift en den naam en het adres van den schrijver bevat.

De prijs kan onder meerdere mededingers verdeeld worden.

De publicatie van een antwoord of van een of meer-

233

dere gedeelten daarvan, vóór dat de beslissing over het toekennen van den prijs openbaar gemaakt is, sluit den arbeid van de mededinging uit. Niet bekroonde antwoorden moeten door den schrijver binnen een jaar na die openbaarmaking teruggevraagd worden, anders worden zo het eigendom van de vereeniging, die dan het recht heeft ze anoniem uit te geven of te vernietigen. (1)

Het bekroonde antwoord wordt het eigendom der vereeniging, met alle rechten op uitgave en vertaling, en wordt door haar gepubliceerd.

De commissie van beoordeeling, die hare taak zooveel mogelijk vóór l April 1899 volbrengt, bestaat uit de Heeren Z. H. Hertog Johan A eb recht zu Mecklenburg (Potsdam), dr. Paul Kayser, Senaatspresident in het Rijksgerechtshof (Leipzig), prof. dr. Carl v. Stengel (München), James Bryce, oud-minister (Londen), prof, dr. Charles Lyon-Caen (Parijs), Staatsraad prof. dr. A. Brunialti (Rome), prof. dr. P. A. v. n. Lmi (Leiden), prof. dr. Philippovitch, Edler von Philips-berg (Weenen), geheimraad prof. dr. F. F. Martens (Petersburg), markies de Dalman de Olivart, oud-hoog-leeraar, prof. W. J. Asiiley, (Cambridge, Harvard University V. S. Amerika).

(1) De inzender heeft het recht bij de inzending een adres op te geven, waar zijn antwoord, ingeval dit niet bekroond wordt, moet worden teruggezonden.

THEMIS.

LVIllste deel - TWEEDE STUK

Aansprakelijklicld uit contract in het Komelnsche Hecht

DOOR

Mr. HeNRI HiJMANS,

Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage.

{Vervolg en slot van Themis 1896 p. 311.)

§ 5. Contracten met buitengewone aansprakelijkheid.

Wij zullen thans hebben na te gaan bij welke rechtsverhoudingen de debiteur voor de hem toevertrouwde zaken in hoogere mate aansprakelijk is, dan prestatie van culpa en diligentia diligentis medebrengen. Een dergelijke buitengewone aansprakelijkheid zal door ons aangetoond worden bij die contracten, waar wij haar in § 4 mochten presumeeren op grond van de onvoorwaardelijke toekenning der actio furti aan den debiteur en bovendien nog in één geval (dat van den horrearius). Tevens zal ons echter blijken dat die buitengewone aansprakelijkheid niet overal dezelfde is, met name niet steeds alleen in een onvoorwaardelijk instaan voor diefstal bestaat, maar bij één der hier te sprake komende overeenkomsten, het receptum, nog veel verder reikt.

Themis, LVIIIste deel, 2de stuk. (1897.)

236

Waar vroeger eene buitengewone aansprakelijkheid vrij algemeen slechts bij het receptum werd aangenomen, vervallen de schrijvers tegenwoordig vaak in een ander uiterste en nemen haar bestaan, met name dan als onvoorwaardelijk instaan voor diefstal, nog in een reeks van andere gevallen aan. Daar wij hiermede niet instemmen, wacht ons na de afwerking onzer positieve taak in deze paragraaf ook nog een negatieve : wij zullen de gevallen hebben te onderzoeken in welke nog door andere schrijvers eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal wordt gesusteneerd en hunne meeningen moeten weerleggen. Het positive deel van onze taak gaat echter voor.

jl. Receptum der nautae caupones stabularii.

Waar bij de overige door ons te bespreken overeenkomsten de aard der rechtsverhouding zelve onbetwist is, bestaat er bij het receptum juist hieromtrent groot verschil van meening. Met name loopt de strijd over de vraag of er hier bestaat eene wettelijke dan wel een con-tractueele aansprakelijkheid, of de schipper (1) bereids door de ontvangst der goederen verplicht wordt deze ongeschonden terug te geven dan wel alleen dan daartoe verbonden is als hij eene uitdrukkelijke, daartoe strekkende belofte heeft afgelegd.

Tot voor korten tijd gold als communis opinio, dat misschien oudtijds de uitdrukkelijke belofte van den schipper vereischt was, maar dat in het klassieke recht zijn aansprakelijkheid tot een wettelijke was geworden. (2)

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Wij zullen in het vervolg kortheidshalve alleen van dezen spreken : hetzelfde geldt dan ook voor herbergier en stalhouder.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Goldschmidt, Zeitschrift für Handelsrecht, Bd. 3, p. 97 e. v. ; Baron, Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 78, p. 238 e. v.; Bruckner, die Custodia, p. 296; Exner, Der Begriff der höheren Gewalt, Grünhuts Zeitschrift, Bd, 10, p. 529 e. v. ; Windscheid, Pandekten 11, § 384, n. 4.

237

Daartegen heeft Uhde (1) de meening verkondigd „dass im Receptum vom Anfang an ein eigenes Pactum praetorium zu sehen ist, welches auch als solches von den classischen Juristen und von den Compilatoren angesehen wurde”.

Ook Schneider (2) heeft zieh aan deze meening aangesloten. De door beide schrijvers aangevoerde argumenten zijn zoo overtuigend, dat wij ons hier kunnen beperken tot een zeer korte mededeeling daavan.

Den inhoud van het praetorisch edict deelt Ulpianus L. 1 pr. D. 4,9 ons mede:

Ait praetor : Nautae caupones stabularii quod eujusque salvum fore receperint nisi restituent, in eos judicium dabo.

Dit edict (3) is waarschijnlijk in de 2de eeuw voor Christus uitgevaardigd.

Alles hangt hier af van de wijze waarop men het woord recipere opvat Twee beteekenissen zijn mogelijk 1“. ontvangen, 2°. beloven. Zooveel staat vast dat de woorden van het hier medegedeelde edict onvertaalbaar zijn als men de eerste, zeer begrijpelijk als men de tweede betee-kenis aanneemt. En ook in andere, talrijke plaatsen in denzelfden Pandekten-titel heeft recipere blijkbaar de beteekenis van beloven. Zoo bij Ulpianus L. 1 § § 2, 3, 6, 8 ; Ulpianus L. 3 pr. ; Gajus L. 5 §1. Men vergelijke ook Paulus, Senten tiae II 6 § 1.

Al deze plaatsen zijn van de hand van klassieke juristen.

Verder houde men in het oog dat in het praetorisch edict (4) de titel over het receptum der nautae stond

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zeitschrift für Rechtsgeschichte, Bd. 12, p. 66 e. v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zeitschrift für Handelsrecht, Bd. 44, p. 90 e. v.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wel te onderscheiden is hiervan het door Ulpianus L. 1 pr.

• D. 47, 5 medegedeelde edict, dat de schippers aansprakelijk stelde voor de door hun ondergeschikten bedreven diefstallen, alsof zij deze zelf begaan hadden.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk I.enkl, Das Edictum perpetuum, p. 25, 103 en 104.

238

tusschen twee andere titels, welke ieder een receptuin behandelden, dat ongetwijfeld een belofte en niets anders was: de eerste handelde over hen „qui arbitrium recepe-rint, ut sententiam dicant”, de andere hield in „argen-tariae mensae exercitores quod pro alio solvi receperint ut solvant”. Gelijk de tot arbiter uitverkorene zijne scheidsrechterlijke uitspraak beloofde, en de bankier betaling van door een ander (zijn cliënt) verschuldigde geldsommen, zoo beloofde ook de schipper dat de goederen, die hem toevertrouwd werden of zouden worden, in een goeden toestand zouden behouden blijven en afgeleverd worden.

Wij willen evenwel niet ontkennen dat in den titel over het receptum een enkele maal recipere ook in de beteekenis van ontvangen voorkomt. In dit verschijnsel zit niets verwonderlijks, als men bedenkt dat het ontvangen der goederen in zooverre van belang is, dat praktisch eene aansprakelijkheid van den schipper eerst dan kan intreden, als de goederen hem werkelijk toe vertrouwd worden. Dit neemt echter de juistheid onzer stelling niet weg, dat dit ontvangen tot niets verbindt, als niet tevens een uitdrukkelijke belofte wordt afgelegd, gelijk dan ook recipere, zoodra over de overeenkomst zelve gesproken wordt, steeds beteekent beloven.

Van grooten invloed is het hier verkregen resultaat bij de beslissing der vraag naar den grond der bij het receptum bestaande aansprakelijkheid. Waar thans immers vaststaat, dat deze geen wettelijke is, vervallen de mee-ningen van hen, die daarvan uitgaande „dass die strenge Haftung des Schiffers und Wirts in dem Kopf des Römi-schenPrätor ihren Ursprung hat”, vervolgens onderzochten waarom de praetor hier een zoo strenge aansprakelijkheid had vastgesteld. (1) Zooals bekend werd vroeger algemeen

(1) Zie o. a. Baron, p. 244.

239 aangenomen dat de onbetrouwbaarheid der schippers en herbergiers den praetor tot dien maatregel had bewogen. Waar echter aan deze leer haar premisse, het wettelijke der aansprakelijkheid, ontzonken is, behoeven wij ons niet verder in haar te verdiepen. Als de aansprakelijkheid direct uit de wet (of het edict) ontstaat kan men haar grond zoeken in de moraliteit der betrokken personen, niet als zij alleen bestaat zoo zij uitdrukkelijk beloofd is.

Welke is dan de reden dat de praetor dit edict heeft uitgevaardigd ?

Het antwoord ligt voor de hand. Eén der weinige onbetwistbare punten, die in het Romeinsche recht bestaan, is wel dit: dat de Romeinen slechts een beperkt aantal van bindende overeenkomsten kenden.

Bij den tegenwoordigen stand der bronnen is het hoogst moeilijk met eenige zekerheid te beslissen omtrent den tijd waarin en de wijze waarop de verschillende overeenkomsten hunne verbindende kracht hebben verkregen. Speciaal over de locatio conductio weten wij hier weinig. Zeker weten wij dat de met schipper, herbergier of stalhouder aangegane overeenkomsten in lateren tijd als locatio conductio operis werden beschouwd — maar aan den anderen kant is het vermoeden gerechtvaardigd dat dit soort van huur in den tijd toen het edict over het receptum werd uitgevaardigd öf nog niet bekend was öf dat althans de in dat edict behandelde gevallen nog niet als zoodanig werden beschouwd.

In het verkeer kwam evenwel voor een belofte, in plechtige solemneele woorden afgelegd, bij welke de schipper tegenover den inlader op zich nam „res salvas fore”. En nu heeft de praetor niets anders gedaan dan gezegd dat hij, zoo een dergelijke belofte was afgelegd, een actie tegen den schipper zou geven — gelijk hij in den loop der tijden gedaan heeft bij zooveel andere

240 overeenkomsten, die of niet of eerst later in het civiele recht erkend zijn.

De veelgezochte maar nog niet gevonden ratio edicti is dus — dat er zonder dat edict geen dwangmiddel zou bestaan hebben om tot nakoming der belofte te dwingen.

Het behoeft ons niet te verwonderen dat wij in de bronnen zelve van deze reden tot invoering van het edict niets vinden, ja zelfs een onjuiste vermeld zien. Het is immers bekend hoe historisch inzicht nu juist niet tot de gaven der anders zoo goed uitgeruste Romeinsche juristen behoorde, terwijl verder de oudste ons overgeleverde plaats over het edict van Pomponius is, die ongeveer drie eeuwen na de uitvaardiging leefde. Toch zal ons blijken dat nog een andere verklaring der hier betrekkelijke plaatsen mogelijk is.

PoMPONius zegt dan — althans volgens Ulpianus L. 3 § 1 D. h. t.:

Miratur igitur cur honoraria actio sit inducta, cum sint civiles: nisi forte, inquit, ideo ut innotes-ceret praetor curam agere reprimendae improbitatis hoe genus hominum: et quia in locato conducto culpa, in deposito dolus dumtaxat praestatur, et hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, etiamsi sine culpa ejus res periit vel damnum datum est.

Deze plaats bevat niet zooals wel eens verkondigd wordt twee verschillende gronden van uitvaardiging van het edict, maar slechts één enkele: wijl de aansprakelijkheid bij de locatio couductio een te geringe was voor dergelijke oneerlijke lieden, heeft de praetor voor hen een strengere vastgesteld.

Wij zagen zooeven dat die meening onmogelijk juist kon zijn, waar het al dan niet afleggen der belofte aan de willekeur der partijen was overgelaten.

241

De hier opgegeven reden van invoering van het edict is echter wel juist voor het andere edict, dat hetwelk den schipper aansprakelijk stelde voor door zijn ondergeschikten beganen diefstal. (1) En hoewel voor ons niet het geheele corpus juris als ratio scripta geldt, en wij het voor zeer goed mogelijk houden dat Pomponius of Ulpianus wel eens minder juiste meeningen verkondigd hebben — zoo kunnen wij toch anderzijds niet ontkennen dat het ook zeer goed mogelijk is dat zij hun meeningen neerschreven voor het andere edict en dat de compilatoren deze plaatsen dan verkeerdelijk in dezen titel hebben ingelast. (2) Dit is zooals algemeen erkend wordt, immers ook geschied met de in dezen titel voorkomende L. 3 § 5, L 6 en L. 7.

Nog sterkere mogelijkheid van voor het andere edict bedoeld te zijn bestaat voor de andere plaats, die over de ratio edicti handelt, nl. Ulpianus L. 1 § 1 D. h. t. :

Maxima utilitas est hujus edicti, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere. ne quisquam putet graviter hoe adversus eos constitutum : nam est in ipsorum arbitrio, ne quem recipiant, et nisi hoc esset statutum materia dare-tur cum furibus adversus eos quos recipiunt eoeundi, cum ne nunc quidem abstineant hujus modi fraudibus.

Suspect is hier ten eerste, dat er van ,,graviter constitutum” gesproken wordt, waar de bij het receptum bestaande aansprakelijkheid wel ver reikt, maar toch niet bijzonder erg is. Maar verder is het merkwaardig dat hier juist alleen over diefstal wordt gesproken waar het edict

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierboven p. 237. n. 3.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Op een interpolatie wijst ook de zin in welken innotescere hier gebruikt wordt. Bij de klassieke juristen beteekent het: bekend worden — hier kan het echter niet anders vertaald worden dan met : bekend maken.

16

242

over het receptum dat geval toch niet in het bijzonder noemde. Als men deze plaats echter op het andere edict doet slaan, wordt zij volkomen begrijpelijk.

Alles bij elkaar wijst er op dat wij hier allicht staan voor onhandig compilatoren werk. Wie met deze verklaring genoegen neemt, behoeft dus den klassieken juristen zelven hier althans niets te verwijten.

Wij laten ons dus door de bronnen niet af brengen van de door ons gevonden reden voor invoering van het edict. Een tweede punt dat nog te beantwoorden overblijft is echter dit: waarom is het edict blijven voortbestaan toen de gevallen vau het receptum als locatie conductio operis konden geconstrueerd worden en dit dan ook werden? Ook hier is het antwoord zeer eenvoudig. In het verkeer bleef de van ouds gebruikelijke belofte bestaan, vooral ook omdat eenmaal aangenomen werd dat hieruit een strenge aansprakelijkheid ontstond en het publiek deze in die gevallen wilde behouden. Het eischte deze aansprakelijkheid in ruil voor het groote vertrouwen dat men gedwongen was bij dergelijke contracten in den mede-contrahent, schipper of herbergier, te stellen. En zoo moest ook het edict wel blijven bestaan, daar anders het dwangmiddel zou ontbroken hebben.

Wij hebben gezien dat tijdens de klassieke juristen het receptum een uitdrukkelijke belofte was gebleven. Mogelijk is het dat in het Justinianeesche recht de overgave der goederen zonder belofte de vanouds bekende aansprakelijkheid in het leven riep. Maar hiermede werd deze nog niet tot een wettelijke. Denzelfden ontwikkelingsgang maken immers alle contracten door: wat oudtijds uitdrukkelijk moet gezegd en afgesproken worden, geldt later als vanzelf sprekende. Maar dan blijft de aansprakelijkheid toch wat zij was, een contractueele.

243

Wij gaan dus uit van het receptum als overeenkomst. Voor ons komt alles hier aan op de uitlegging van den wil der partijen, op de nasporing van wat zij bedoeld hebben waar men den schipper plechtstatig liet beloven „res salvas fore.”

En dan zal te Rome tweeërlei uitlegging van deze overeenkomst bestaan hebben, een oudere en een jongere.

In den tijd toen het edict werd uitgevaardigd, de tweede eeuw voor Christus, stond de rechtsontwikkeling in het teekeu van het jus strictura. En zoo zullen volgens de oudere opvatting ook van deze belofte de woorden streng geïnterpreteerd zijn : de schipper moet öf de goederen ongedeerd teruggeven óf schadevergoeding betalen als hij het eerste niet kan, en door welk ongeval hem de nakoming zijner verbintenis onmogelijk was gemaakt was een geheel onverschillige zaak. Zoomin evenwel als elders kon men hier op den duur de oogen gesloten houden voor de hardheden tot welke deze interpretatie voerde en ging men dus naar een middel zoeken om met behoud der interpretatie de onrechtvaardigheden waartoe zij leidde op te heffen. En dit middel vond men hier gelijk elders in de exceptio doli.

Op deze exceptie, met behulp van welke de Romeinsche juristen een zoo groot deel van hun recht hebben opgebouwd, en die steeds diende om den gedaagde te helpen zoo tegen hem een eisch was ingesteld, die wel was in overeenstemming met het strenge recht maar niet met wat volgens billijke opvatting als recht behoorde te gelden, doelt blijkbaar Labeo in Ulpianus L. 3 § 1 D. h. t. : (1)

(1) Labeo spreekt niet uitdrukkelijk van exceptie doli. Maar deze was te Rome zoozeer de exceptie bij uitnemendheid dat men mag aannemen dat zij bedoeld is, zoodra ergens van exceptie zonder meer wordt gesproken, gelijk hier het geval is.

244

At hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, etiamsi sine culpa ejus res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno fatali contingit. inde Labeo scribit, si quid naufragio aut per vim piratarum perierit, non esse iniquum exceptionem ei dari. idem erit dicendum et si in stabulo aut in caupona vis major contigeret.

Niet dus zooals veelal wordt verkondigd met behulp van een aparte exceptie vis majoris, maar met behulp der exceptio doli werd hier het strenge recht doorbroken. Wel is waar blijkt uit de hier genoemde uitzonderingen op de aansprakelijkheid, uit het gebruik vooral van uit* drukkingen als vis major en damnum fatale, voldoende dat het niet genoeg was dat den schipper met betrekking tot ondergang of waardevermindering der goederen niets te verwijten viel, maar dat hij zich ter zijner verontschuldiging slechts op buitengewone omstandigheden kon beroepen. Dit is echter in volmaakte overeenstemming met een behoorlijke toepassing van de eischen der bona fides. Men mocht immers nimmer uit het oog verliezen dat de partijen een strenge aansprakelijkheid des schippers gewild hadden. Het eenige dat zij niet konden gewild hebben was dat deze geheel en al onvoorwaardelijk zou zijn. Alleen dan moest dus de rechter vrijspreken als een veroordeeling tegen alle billijkheid zou strijden.

Bij dit alles interesseert ons hoofdzakelijk het feit dat de rechter hier evenmin als elders bij de exceptio doli voor een vast begrip stond, waarmede hij voor zijn beslissing rekening te houden had. Met name dwingt de aansprakelijkheid bij het receptum, zooals zij volgens de oude interpretatie werd geconstrueerd, niet tot een constructie van een begrip van vis major. En dit veranderde ook niet toen een andere interpretatie zich ook bij het receptum baan brak en de oude verdrong.

245

Die nieuwe interpretatie was een direct gevolg van de verdringing van het jus strictum door de bona tides. Bij uitlegging van overeenkomsten werd voortaan niet zoozeer op de woorden als op de bedoeling der partijen gelet. En zoo werd ook bij het receptum onmiddelijk nagegaan welke aansprakelijkheid de partijen bedoeld hadden. Waar deze oudtijds van uit de positieve zijde als onvoorwaardelijk geconstrueerd en dan als remedie daartegen de exceptio doli gebruikt werd, werd zij voortaan geheel en al zooals zij zou gelden van uit de positieve zijde geconstrueerd, gelijk dit bij alle bona fide overeenkomsten geschiedde.

Het spreekt van zelf dat ook volgens deze constructie de aansprakelijkheid een strenge was. Dit hadden de partijen immers bedoeld. Niet alleen voor diefstal werd hier onvoorwaardelijk ingestaan maar ook voor zaak-beschadiging. Zoo zegt Gajus in L. 5 § 1 D. h. t :

non enim dubitari oportet, quin is, qui salvum fore recepit, non solum a furto, sed etiam a damno recipere videatur.

Hoewel dus blijkens L. 5 pr. D. h. t. en L. 14 § 17 D. 47, 2 ook bij het receptum gesproken wordt van custodiae prestatio was toch hier de aansprakelijkheid een grootere dan bij de overige in deze paragraaf te bespreken contracten : bestond met name ook voor beschadiging. Hiertoe moest dan ook eene rationeele opvatting der door den schipper gesproken woorden : „res tuas salvas fore recipio” wel leiden.

De zooeven geciteerde plaatsen zijn dan ook feitelijk hiermede niet in strijd.

In L. 14 § 17 cit. (1) deelt Ulpianus mede dat de briefbode, zoo hij custodia beloofd heeft,' tot de actio

(l) Afgedrukt in Themis 1896, p. 290 en 291.

246

furti gerechtigd is, evenals de caupo en de magister navis. De geheele plaats handelt over niets dan diefstal, en Ulpianus zegt dan ook uitsluitend dat voor diefstal de aansprakelijkheid van briefbode en schipper gelijk is, en volstrekt niet dat die gelijkheid ook verder reikt.

Ook Gajus in L. 5 cit. verkondigt niets dat met onze meening strijdt ;

Nauta et caupo et stabularius mercedem accipiunt non pro custodia, sed nauta ut trajiciat vectores, caupo ut viatores manere in caupona patiatur, stabularius ut permittat jumenta apud eum stabulari : et tarnen custodiae nomine tenentur nam et fullo et sarci-nator non pro custodia, sed pro arte mercedem accipiunt, et tarnen custodiae nomine ex locato tenentur. Gajus maakt hier alleen de (trouwens vrij nuchtere) opmerking, dat voor den schipper hetzelfde geldt als voor den fullo, in zooverre dat de een zijn loon evengoed als de andere voor iets anders dan voor de bewaking ontvangt, en dat zij toch tot custodia verplicht zijn en hun gebondenheid als custodiae prestatie wordt aangeduid. Maar ook hier weder wordt volstrekt niet de gelijkheid der aansprakelijkheid uitgesproken.

Eén zaak moet men echter in het oog houden. Waar de schipper onvoorwaardelijk aansprakelijk wordt gesteld voor zaakbeschadiging, heeft men natuurlijk niet bedoeld alle schade, onverschillig waardoor veroorzaakt, voor zijn rekening te brengen. Want dit zou neergekomen zijn op een geheele onvoorwaardelijke aansprakelijkheid, zooals men die in lateren tijd juist volstrekt niet in het receptum wilde zien. Bedoeld is slechts aansprakelijkheid voor damnum injuria datum, zooals dit door de Lex Aquilia werd gestraft: en dan nog slechts als het niet ouder buitengewone omstandigheden, zooals een aanval door zeeroovers, is toegebracht.

247

• B. nbsp;nbsp;nbsp;Fullo en sarcinator.

De buitengewone aansprakelijkheid van deze contra-henten, steeds aangeduid als custodiae prestatie, bestond uit niets dan on voorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal. Zoo wordt dit ons medegedeeld door Gajus, Instituten III § § 205 en 206. (1)

Men heeft soms beweerd dat hun aansprakelijkheid nog verder reikte.

Daartoe werd o. a. een beroep gedaan op de hierboven afgedrukte L. 5 pr. D. 4, 9 van Gajus. Evenmin echter als deze plaats gebruikt kan worden door hen die bij fullo en sarcinator slechts aansprakelijkheid voor diefstal aannemen, om daaruit af te leiden dat ook bij het receptum geen verdere aansprakelijkheid bestaat, kan zij een argument opleveren voor hen die bij het receptum die ruimere aansprakelijkheid voorstaan, om daaruit tot dezelfde aansprakelijkheid voor fullo en sarcinator te concludeereu. Want het bleek ons dat Gajus hier volstrekt geen gelijkstelling der aansprakelijkheid uitspreekt.

Ook Ulpianus L. 13 § 6, D. 19, 2, is, met name door Baron (p. 206 en 253), aangevoerd als bewijs van een omvangrijker aansprakelijkheid;

Si fullo vestimeuta polienda acceperit eaque mures roserint, ex locato tenetur, quia debuit ab hac re cavere.

Met behulp der hier genoemde muizen stelt Baron dan een begrip van „niederer Zufall” op, welks prestatie ook in de custodiae prestatie zou opgesloten zijn. (2) M. i. blijkt uit de laatste woorden der plaats voldoende

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Afgertrukt in Themis 1896, p. 296 en 297.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Geheel en al onverdedigbaar is het dat Baron op grond van deze enkele over den fullo handelende plaats nu ook die prestatie van «niederer Zufall» aanneemt voor alle debiteuren, wier aansprakelijkheid als custodiae prestatio wordt aangeduid.

248

flat Ulpianus hier geen van toerekenbaarheid onafhankelijke aansprakelijkheid heeft willen uitspreken : zoo de fullo geen zorg draagt dat de muizen niet aan de hem toevertrouwde kleederen kunnen knagen, is hem dan ook zeker gemis aan diligentia te wijten. En uit L. 2 pr. D. 9, 1, waarop Baron t. a. p. zich eveneens beroept, is m. i. niets anders af te leiden dan dat de fullo ook tegen andere dieren moet waken, immers verantwoordelijk kan zijn voor de door deze aangerichte schade.

Er zou ook geen enkele goede reden zijn aan te voeren waarom de fullo wel bij dieren, maar niet bij menschen onvoorwaardelijk aansprakelijk zou zijn voor de door hen aangerichte schade. De eersten zijn soms nog lastiger af te weren dan de laatsten.

Hoogst eigenaardig is het argument waarmede Baron (pag. 253) de on voor waardelijke aansprakelijkheid van den fullo bestrijdt. Als deze hier aangenomen werd, zou zij ook gelden voor de geheele klasse van lieden waartoe fullo en sarcinator behooren, met name dus voor alle conductores operis: maar dan ware er geen praetorisch edict voor de nautae noodig geweest, daar deze dan als conductores operis reeds naar civielrecht in dezelfde mate aansprakelijk zouden geweest zijn.

Deze door Baron ten onrechte aan Windscheid toegeschreven argumentatie, bevat talrijke fouten. Ten eerste is het onjuist van fullo en sarcinator eene conclusie te trekken voor alle conductores operis : zooals wij in § 6 zullen zien, was hun positie een geheel bijzondere. Dan vergeet Baron dat toen het edict werd uitgevaardigd de daar geregelde gevallen nog niet als locatio con-ductio operis werden beschouwd. En ten slotte ziet hij over het hoofd, dat de aansprakelijkheid bij het recep-tum niet tot die voor diefstal beperkt is.

249

C. Commodatum.

Ook bij dit contract bestaat eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal. De eenige directe bewijsplaats is Gajus III, 206, (1) uit welke in verband zoowel met § 205 als ook § 207 is af te leiden, dat de bruik-leener in dezelfde mate voor diefstal aansprakelijk is als fullo en sarcinator en op dien grond dan ook de actio furti heeft, terwijl verder zijne aansprakelijkheid wordt aangeduid als custodiae prestatie.

Maar dan wordt verder ook door Ulpianus L. 5 § 15 1) 13, 6 vrij duidelijk te kennen gegeven dat er bij bruikleen eene custodia gepresteerd wordt welke niet valt onder de diligentia: ait et dol um et culpam et diligentiam et custodiam me praestare debere.

Daarentegen kunnen wij uit L. 1 C. 4, 23 en § 2 .1. 3, 14 slechts een vermoeden voor do buitengewone aansprakelijkheid van den bruikleen er putten : zooals wij in § 7 nader zullen uiteenzetten, kan men in het algemeen uit eene plaats waar gezegd wordt dat de debiteur niet voor vis major instaat nog niet met zekerheid afleiden dat zijne aansprakelijkheid op eenigerlei wijze eene buitengewone is, maar kan, waar dit van elders vaststaat, een dergelijke plaats het bereids geleverde bewijs nog wel versterken.

Ditzelfde geldt voor plaatsen als L. 5 § 4 D. 13, 6 en L. 1 § 4 I). 44, 7 ; hier worden uitdrukkingen gebruikt als damnum fatale en casus major, welke, gelijk ons eveneens in § 7 zal blijken, met de uitdrukking vis major gemeen hebben dat zij doorgaans slechts aks tegenstelling tot eene buitengewone aansprakelijkheid gebruikt worden.

(1) Afgedrukt in Themis 1896 p. 297.

250

Waar wij tot dusverre plaatsen bespraken .die de buitengewone aansprakelijkheid van den bruikleener of direct of althans indirect bewezen, (1) gebiedt ons de eerlijkheid op eenige plaatsen te wijzen, die door anderen aangeveerd worden ten bewijze dat hier slechts eene gewone aansprakelijkheid bestaat.

Daartoe behooren ten eerste alle plaatsen, waar van den bruikleener diligens custodia geëischt wordt: zoo o. a. L. 1 § 4 D. 44, 7 ; L. 18 pr. D. 13, 6; § 2.1 3, 14 en ook L. 3 D. 18, 6, waar Paulus zegt:

Custodiam autem venditor talein praestare debet, quam praestant hi quibus res commodata est, ut diligentiam praestet exactiorem, quain in suis rebus adhiberet.

Paulus beschouwt hier dus blijkbaar de van den bruikleener gevorderde custodia van uit het oogpunt der diligentia. Toch geloof ik dat deze plaats en evenmin de andere hier geciteerde de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal omver werpen. Hoogstens kan men daaruit afleiden, dat er bij de juristen uit den lateren tijd een zekere neiging bestond om bij bruikleen de aansprakelijkheid voor diefstal als het ware in de diligentia te voegen, haar als daarin vervat voor te stellen, (2) terwijl men dan tevens somtijds, om die nieuwe constructie waarschijnlijker te maken, de diligentia in den overtreffenden trap aanduidde.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals wij in § 6 nader zullen uiteenzetten, hechten wij niets aan de verschillende plaatsen waar van den bruikleener diligentia diligen-tissiini of iets dergelijks wordt verlangd. Zie ook hierboven den verderen text.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Daarentegen wordt in L. 5 § 5 D. 13, 6 de uitdrukking «diligens custodia» verklaard doordat Ulpianus in dit fragment blijkbaar een jurist afschreef uit den tijd, toen zich bij het commodatum nog geen buitengewone aansprakelijkheid had ontwikkeld. Zie ook p. 289.

251

Een andere plaats, waaruit onze tegenstanders een argument putten is de veelbesproken L. 10 § l juncto L. 12 D. h. t. :

Si rem inspector! dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur. et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et custodiam: et ideo furti habebit actionem, sed et si dum refertur periit, si quidem ego mandaveram per quem remitieret, peri-culum meum erit: si vero ipse cui voluit commisit, aeque culpam mihi praestabit, si sui causa accepit, (L. 12) Si mei causa, dolum tantum.

Deze plaats is — met name wegens de woorden „aeque culpam (2) mihi praestabit” die blijkbaar op het voorafgaande „et custodiam” slaan, voor Pernice (p. 355 n. 40) een onwederlegbaar bewijs voor de „volkommene Ausgleichung zwischen Custodia und Diligenz.” 0. i. behoeft zij evenwel den verdedigers eener buitengewone aansprakelijkheid nog veel minder zorg te baren dan de zooeven behandelde plaatsen.

Men ga slechts na. Na eerst duidelijk gezegd te hebben dat de inspector, zoo hij de zaak sui causa ter bezichtiging krijgt met den bruikleener (in aansprakelijkheid) gelijkstaat en derhalve custodia presteert en daarvoor dan ook de actio furti heeft, terwijl hij verder, zoo hij de zaak in het belang des eigenaars ontving, slechts bij dolus aansprakelijk is, — wordt vervolgens door Ulpianus de vraag opgeworpen hoe de aansprakelijkheid bij de terugbezorging geregeld is. Blijkbaar beschouwt Ulpianus dit als een geheel zelfstandig punt, dat nog niet beslist is zoodra men de aansprakelijkheid van den bruikleener

(l)lWaar Baron (p. 262) culpam door custodiam wil vervangen, merkt Pernice t. a. p. terecht op dat de bestaande lezing door de Basilica bevestigd wordt.

Themis, LVIllste deel. 2de stuk. (1897.) 16*

252 in het algemeen kent. Als de eigenaar dan zelf den persoon heeft aangewezen door wien de zaak moest teruggehaald worden, heeft hij geenerlei aanspraak (1). Anders wordt ook hier onderscheiden of de inspector dan wel de eigenaar belang had bij het contract : in het laatste geval is alleen dolus, in het eerste geval ook culpa te prestoeren. Hier wordt dus de gebruikelijke onderscheiding in de aansprakelijkheid, afhangende van het belang dat de debiteur bij het contract heeft, uitgesproken. Van eeni-gerlei bedoeling om de aansprakelijkheid van den hier besproken debiteur als tot de gewone beperkt voor te stellen, blijkt echter niets.

Ditzelfde geldt ook voor L. 15 § 13 D. 13, 6 waar Ulpianus beslist, dat als een slaaf met een schotel uitgeleend wordt, en de eerste den laatste verliest „peri-culum ad te respicere, nam et lancem videri commo-datam: quare culpam in earn quoque praestandam”. Ulpianus wil hier slechts mededeelen dat de bruikleeuer ook voor den schotel aansprakelijk is, al is deze hem niet nominatim in bruikleen gegeven, maar stelt zich volstrekt niet ten doel eenige beslissing te geven over den omvang der aansprakelijkheid. Trouwens wordt in deze plaats alleen het geval gesteld, dat de schotel verloren wordt en kan zij dus nimmer tegen de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal in het veld gevoerd worden.

Ten slotte nog een enkel woord over de op het eerste gezicht bedenkelijke L. 20 D. 13, 6:

Argentum commodatum si tam idoneo servo meo tradidissem ad te perferendum, ut non debuerit quis aestimare futurum, ut a quibusdam malis homini-

(l) Vergelijk Ulpianus L. 12, § 1 D. h. t.

253

bus deciperetur, tuum, non ineum detrimentum erit, si id mali homines intercepissent.

Hier dan toch, zal men zeggen, is duidelijk te kennen gegeven dat de bruikleener niet onvoorwaardelijk aansprakelijk is voor diefstal, maar alleen dan als hem iets te verwijten valt, met name hier als hij de terugbezorging der geleende zaak aan een slaaf had opgedragen, die voor dien taak ongeschikt was.

M. i. is hier evenwel van terugbezorging geen sprake maar integendeel van bezorging. Ik heb bij iemand zilver geleend (1) en afgesproken dat hij het mij zal laten bezorgen. En nu wordt het zilver op den weg naar mij (den bruikleener) toe aan den slaaf van den eigenaar afhandig gemaakt door een spitsboef, die zich b.v. als mijn slaaf voordoet of in elk geval als gerechtigd om de zaak voor mij te ontvangen.

Deze interpretatie wordt gerechtvaardigd door de uitdrukking „perferre”, terwijl immers de bronnen (met misschien één enkele uitzondering) zoodra het op terugbezorging aankomt van referre spreken. En tevens wordt het thans duidelijk waarom met zooveel omhaal van woorden wordt verklaard dat de slaaf met veel zorg door den eigenaar moet uitgekozen zijn, zal de bruikleener voor het ongeval aansprakelijk zijn. Het geldt hier immers eeue nieuwe gedachte, zooals men die slechts bij den genialen Julianus kan verwachten. Den bruikleener is niets te verwijten en toch moet hij de waarde van het gestolen zilver vergoeden, en dat wel, omdat om zijnentwille het goed aan de gevaren der verplaatsing blootgesteld is geworden. Zoo triumfeert hier een gezond

(1) Waar hier van «argentum commodatum» gesproken wordt, terwijl de feitelijke overgave der zaak nog niet heeft plaats gehad, geschiedt liit in overeenstemming met het spraakgebruik.

254 rechtsbeginsel over de in het civiele recht niet passende éénzijdige toepassing der culpaleer: zoo is hier bereids voor eeuwen de richting aangeduid, in welke zich thans ook de moderne rechtswetenschap nog een weinig schoorvoetend beweegt (1).

En zoo heeft deze plaats met de gewone aansprakelijkheid van den bruikleener niets te maken.

De slotsom van ons bronnenonderzoek luidt derhalve: de bruikleener was te Rome onvoorwaardelijk aansprakelijk voor diefstal.

D. Horreariiis.

Te Rome bestonden, evenals tegenwoordig personen en instellingen, die er hun beroep van maakten zaken van waarde voor anderen te bewaren: ja zelfs de Keizer was somtijds eigenaar van een dergelijke inrichting, horreum genaamd (2).

Daar dan bewaarden de Romeinen „pretiosissimam partem fortunarum suarum” (L. 3 § 2 D. 1, 15) : daar was de voogd verplicht de aan zijn pupil toebehoorende goederen te deponeeren (L. 3 C. 5, 38): daar mocht men in het algemeen aan anderen toebehoorende, toevertrouwde zaken brengen, en was dan van alle verantwoordelijkheid daarvoor bevrijd (L. 9 C. 4, 24).

De houder van een dergelijke instelling (3) stond

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Te vergelijken is L. 20 § 2 D. 19, 5. Ook hier een soortgelijke beslissing. Ik heb zilver willen koopen : de koopman bracht het mij, ik koop het niet, mijn slaaf bezorgt het terug en op den terugweg gaat het zilver zonder eenige schuld mijnerzijds verloren : dit ongeval treft dan den koopman. De toezending geschiedde immers geheel en al in zijn belang; hij had mij, als hij dit wilde, in zijn winkel kunnen doen komen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie L. 21 § 1 D. 20, 4 en de bij Bruns, Fontes p. 329 en 330 afgedrukte Lex horreorum.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De eigenaar slechts als hij tevens houder is : waar Pernice (p. 350 n. 15) het tegendeel beweert, ziet hij L. 60 § 9 D. 19, 2 over het hoofd.

255 volgens de bronnen onvoorwaardelijk voor diefstal in. Dit blijkt ten eerste uit Gajus L. 40 D. 19, 2, waar deze aansprakelijkheid verder als custodiae praestatio wordt aangeduid:

Qui mercedem accipit pro custodia alicujus rei, is hujus periculum custodiae praestat.

Wel is waar wordt hier de horrearius niet uitdrukkelijk genoemd, maar toch is hij blijkbaar bedoeld, want juist van hem kan men zeggen dat hij zijn loon krijgt voor het bewaren der zaken, wat volgens L. 5 D. 4, 9 niet gezegd kan worden van den toch ook custodia presteerenden nauta of fullo.

Verder bestaan er echter eenige plaatsen, die den horrearius bepaaldelijk noemen. Zoo L. 1 C. 4, 65.

Dominus horreorum periculum vis majoris vel effracturam latronum conductor! praestare non cogi-tur : his cessantibus, si quid extrinsecus ex depositis rebus inlaesis horreis perierit, damnum depositarum rerum sarciri debet.

Zooals reeds meermalen gezegd is en in § 7 nog nader uiteengezet zal worden, het enkele feit dat van een debiteur gezegd wordt, dat hij niet voor vis major instaat, is voor ons geen afdoend bewijs aangaande den omvang zijner aansprakelijkheid maar levert toch een zekere aanwijzing op dat deze buitengewoon is: vooral waar, gelijk hier, duidelijk wordt gezegd dat vis major de eenige grond van verontschuldiging is.

Wijders kunnen wij hier nog wijzen op het verschijnsel dat bij uitdrukkelijke custodiae repromissio de aansprakelijkheid van den horrearius zich ook tot gevallen van vis major uitstrekt (1) : zooals wij in § 6 nader zullen

(l) Zie L. 55 pr. D. 19, 2 en L. 4 C. 4, 65.

256 zien, mag men daaruit afleiden dat er zonder dergelijk beding toch reeds eene buitengewone aansprakelijkheid bestaat (1).

Dan is het ook niet van interesse ontbloot, dat in de reeds vermelde Lex horreorum van keizer Nerva deze het noodig vond de custodiae prestatie uitdrukkelijk uit te sluiten (2) : met behulp van het hier geoorloofde argumentum a contrario mag men dus concludeeren dat anders de custodia wel tot de verplichtingen des horre-arius behoorde. Dat hier bedoeld is custodia in den zin van onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal en niet in den gewonen zin van bewaking, behoeft geen betoog : immers zou een horrearius, die zich van elke verplichting tot bewaking bevrijdde, een onding zijn.

Vaak worden hier nog Labeo L. 60 §§ 6 en 9 D. 19, 2 aangevoerd. 0. i, ten onrechte : wat bij nauwkeurige lezing dier plaatsen dan ook direct blijkt. Tj. 60 § 6 luidt ;

Locator horrei propositum habuit se aureum argentum margaritam non recipere suo periculo : deinde cum sciret has res inferri, passus est. proinde eum futurum tibi obligatum dixi, ac si propositum fuit, remissum videtur.

De horrearius heeft hier openlijk aangekondigd dat hij goud, zilver en edelgesteenten niet „suo periculo” zou in bewaring nemen (3). Daarmede wil hij voor zich alle verantwoordelijkheid uitsluiten voor ongevallen die aan die zaken in zijn horreum overkomen, onverschillig of hem daarbij al dan niet iets te verwijten zal zijn. Een

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie p. 291 n. 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Bruns, Fontes, p. 330.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wat voor Labeo de hoofdquestie was, nl. of de horrearius al dan niet verantwoordelijk was als hij niettegenstaande deze aankondiging toch dergelijke kostbaarheden in ontvangst nam, kan ons hier niet interesseeren.

257 soortgelijke bepaling dus, als tegenwoordig nog door vele logementhouders gemaakt wordt, dat zij niet voor geld en kostbaarheden instaan, die de reizigers op hun kamers houden.

• Slechts zij, die de door ons nog in deze paragraaf te bestrijden opvatting huldigen, dat onder periculum verstaan moet worden „door toeval veroorzaakte schade”, kunnen in deze plaats een bewijs zien van de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van den horrearius.

En wij vinden evenmin een zoodanig bewijs in § 9 derzelfde Lex:

Rerum custodiam quam horrearius conductoribus praestare deberet, locatorem totorum horreorum hor. reario praestare non debere puto, nisi si in locando aliter convenerit.

De casuspositie is deze: de eigenaar van een horreum heeft dit aan een ander verhuurd, welke laatste als horrearius optreedt en goederen van verschillende personen ter bewaring aanneemt. En nu verklaart Labeo dat de eigenaar dan zijnen huurder niet die custodia te prestoeren heeft, welke deze verschuldigd is aan hen, die hem hunne kostbaarheden hebben toevertrouwd. Feitelijk spreekt dit van zelf, daar custodia (in welken zin dan ook) alleen verlangd kan worden van den debiteur, die goederen van zijn crediteur onder zich heeft — wat zeker niet geldt voor den eigenaar ten opzichte van den huurder. Men mag evenwel niet veronderstellen, dat Labeo hier eene zoo overbodige opmerking wilde maken. Blijkbaar was het zijn bedoeling te kennen te geven, dat de horrearius die uit hoofde zijner verantwoordelijkheid aan de inbrengers van goederen schadevergoeding had gegeven daarom geen verhaal op den eigenaar had (1).

(l) Tenzij anders bedongen was. Een dergelijk beding is nog zoo

17

258

Dathier van „deberet” gesproken wordt, steunt deze uitlegging ten sterkste.

Maar met dit alles is niets beslist omtrent den zin waarin hier van custodiae praestatio gesproken wordt, met name of daarmede on voorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal bedoeld wordt. Waar wij met behulp van andere plaatsen deze mede voor den horrearius hebben bewezen, weigeren wij evenwel deze plaats als bewijs te erkennen.

Behalve de vier tot dusverre behandelde gevallen eener buitengewone aansprakelijkheid, zal deze volgens onze meening ook nog aangenomen moeten worden bij die onbenoemde overeenkomsten, welke gelijkenis vertoonen met een der benoemde, waar een dusdanige aansprakelijkheid bestaat, en dan ook in denzelfden omvang, waarin zij daar geldt.

De bronnen deelen ons enkele gevallen mede.

Zoo wordt in L. 10 § 1 D. 13, 6 (1) de gelijkstelling uitgesproken tusschen den bruikleener en den inspector, die eene zaak „sui causa” ontvangt en gezegd, dat de laatste alsdan custodia presteert „et ideo furti habebit actionem.” Deze beschouwing was echter geen algemeen gangbare. Waar men de vergelijking met den bruikleener niet maakte ■—■ en zij is ook wel sterk gewaagd — verlangde men van den inspector slechts de gewone aansprakelijkheid. Zoo Papinianus L. 17 § 2 D. 19, 5.

Daarentegen vinden wij in deze laatste plaats (en wel in § 4) nog een ander voorbeeld van een buitengewone aansprakelijkheid bij een onbenoemde overeenkomst ;

dwaas niet als wel lijkt, daar verlies der goederen dikwerf te wijten zal zijn aan onvoldoende constructie van het gebouw.

(1) Afgedrukt hierboven op p. 251.

2.59

Si, cum mihi vestimenta venderes, rogavero ut ea apud me relinquas, ut peritioribus ostenderem, mox hae perierint vi ignis aut alia majore, periculum me minime praestaturum : ex quo apparet utique custodiam ad me pertinere.

Ook hier geldt eene reeds meermalen gemaakte opmerking : op zich zelf beteekent het niet veel, wanneer ergens de niet-aansprakelijkheid voor vis major wordt uitgesproken, en, gelijk wij ook weten, wordt custodia in verschillende beteekenissen gebruikt, en kan dus het voorkomen dezer uitdrukking in het algemeen ons geen opheldering geven omtrent den omvang der aansprakelijkheid : maar hier, waar speciaal de tegenstelling wordt gemaakt tusschen de vis major voor welke men niet en de custodia voor welke men wel instaat, waar in verband met het niet aansprakelijk zijn voor de eerste gezegd wordt dat men dan toch in elk geval tot de laatste verbonden is, daar is de conclusie gerechtvaardigd dat men hier het bestaan eener buitengewone aansprakelijkheid heeft willen aanduiden. Zoo zal een geneesheer uit het samengaan van twee symptomen steeds tot een bepaalde ziekte concludeeren, waar hij, zoo slechts het een of het ander dier twee aanwezig is, zijne diagnose niet zal stellen vóór hij nog andere symptomen vindt.

De reden waarom in het t. a. p. besproken geval een buitengewone aansprakelijkheid werd aangenomen, ligt’ voor de hand. Waar iemand, die goederen koopen wil, deze onder zich houdt om ze eerst nog aan deskundigen te laten zien, heeft hij evenals een bruikleener het uitsluitende voordeel bij de rechtsverhouding, zooals die voor het oogenblik is (1).

(1) Zie hieronder p. 281.

260

Hiermede zijn wij aan het einde der positieve taak gekomen, die wij ons in deze paragraaf gesteld hebben : opsporing der gevallen, waarin de debiteur op buitengewone wijze aansprakelijk was voor hem toevertrouwde zaken. Voor de drie eerstgenoemde gevallen — receptum, commodatum, fullo en sarcinator —• vonden wij in de vorige paragraaf eene onvoorwaardelijke verleening der actio furti. Het verband is thans duidelijker dan ooit : de actio furti is aan die debiteuren onvoorwaardelijk verleend, wijl zij steeds voor diefstal aansprakelijk zijn. En tevens mogen wij thans ook de gevolgtrekking maken, waarvan wij toen bereids spraken (1) : wie onvoorwaardelijk voor diefstal instaat, heeft ook de actio furti. Zoo mogen wij dit dus ook voor den horrearius aannemen, en tevens voor die onbenoemde overeenkomsten, bij welke een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal zal aangenomen zijn.

En thans rest op ons nog slechts een negatieve taak. Wij moeten nl. voor verschillende gevallen, voor welke door andere schrijvers eene buitengewone aansprakelijkheid is beweerd, de door hen aangevoerde bewijzen nagaan en ontzenuwen.

Wij staan hier vrij wel voor dezelfde gevallen, voor welke wij in de vorige paragraaf wisten te weerleggen de door andere schrijvers beweerde onvoorwaardelijke toekenning der actio furti.

Allereerst komt het mandatum hier ter sprake. Bruckner is de eenige schrijver, dien wij hier te bestrijden hebben. Zijn betoog (p. 227—231) is zonder eenige bewijskracht. Andere plaatsen voor zijn meening weet hij niet aan te voeren, dan die in welke hij (gelijk wij in § 5 betoogden ten onrechte) eene onvoorwaardelijke

(1) Zie Themis 1896, p. 308.

•261 toekenning der actio furti leest. En daarentegen is er eene plaats, welke uitdrukkelijk tegen zijne meening pleit, n.l. Paulus L. 5 § 4 D. 19, 5. Er wordt daar gesproken over het mandatum tot inuing eener vordering en daarbij dan opgemerkt:

Potest mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere : possum enim tibi mandare, ut et custodiam mihi praestes et non plus impendas in exigendo quam decem.

Zonder uitdrukkelijk beding derhalve bij het mandatum geen custodiae prestatie. Dat hier daaronder verstaan wordt onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal volgt daaruit dat ook zonder beding de lasthebber verplicht is tot custodia, al is het dan ook slechts gelijk voor zijn eigen zaken.

Bruckner’s uitvlucht (p. 231 n. 1.) dat hier bij uitzondering geen custodiae prestatie te pas kon komen, daar de lasthebber het geld niet voor den lastgever bezat gaat, gelijk Baron (p. 283) opmerkt, niet op, wijl hier onmiddellijke vertegenwoordiging bestaat, zoodat op het moment der overgave van het geld aan den lasthebber de lastgever eigenaar daarvan wordt en de lasthebber het voor hem detineert.

Terwijl Baron derhalve voor het mandatum Bruckner’s meening eener onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal weerlegt, verdedigt hij zelf (p. 279) deze voor de negotiorum gestio. Baron voert voor deze meening een paar plaatsen aan, waar van den negotiorum gestor eene exacta diligentia verlangd wordt: het bewijs dat daarmede een dergelijk verreikende aansprakelijkheid bedoeld wordt is evenwel niet geleverd. (1)

(1) Zie de bespreking der diligentia diligentissimi in de volgende paragraaf.

262

Voor het vuistpand wordt zoowel door Baron (p. 267— 270) als door Bruckner (211—216) de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal verdedigd.

Twee fragmenten worden hier aangevoerd. Ten eerste Ulpianus L. 13 § l D 13, 7:

Venit autem in hoc actione et dolus et culpa, ut in commodato: venit et custodia; vis major non venit.

Bruckner (p. 147) en Baron (p. 268), hunne opvatting kracht bijzettende door willekeurige verandering der interpunctie (1), lezen in deze plaats een gelijkstelling tusschen bruikleen en pand, tengevolge waarvan dan bij het laatste contract eene custodiae prestatie zou bestaan in denzelfden zin als bij het eerste.

M. i. is deze opvatting onjuist. Bij de gebruikelijke interpunctie wordt alleen voor dolus en culpa een volledige gelijkstelling tusschen de beide contracten uitgesproken ; en dan wordt verder opgemerkt dat bij pignus ook custodia gepresteerd moet- worden. Daarbij wordt echter niet gezegd dat dit custodia in denzelfden zin als bij bruikleen is; en, hoewel ik in het algemeen afkeerig ben van het gebruik van het argumentum a contrario, mag men m. i. hier uit het feit dat de gelijkstelling alleen met betrekking tot dolus en culpa wordt uitgesproken afleiden dat Ulpianus haar ten opzichte van de custodia verwierp.

En ook L. 19 C. 8, 13 dwingt ons niet tot een ander resultaat ;

Sicut vim majorera pignorum creditor praestare

(l) Bruckner leest hier : «Venit autem in hac actione et dolus et culpa; ut in commodato venit et custodia: vis major non venit». Deze lezing is alleen mogelijk voor hem, die elk taalgevoel mist. En zoo onschuldig als Brückner en Baron deze verandering noemen, is zij niet (zie verder den tekst).

263

necesse non habet, ita dolum et culpam, sed et custodiam exhibere cogitur.

De pandhouder staat niet voor vis major in, maar wel voor dolus en culpa en ook voor custodia. Schijnbaar wordt hier een tegenstelling tusschen vis major en custodia gemaakt en zou men dus daaruit kunnen conclu-deeren dat hier gesproken wordt over die custodia, wier grens vis major is, dat is dus die waarmede on voorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal bedoeld wordt.

Toch is deze conclusie overijld. Men lette vooral daarop dat gezegd wordt: „sed (1) et custodiam”. Hiermede wordt custodia niet zoozeer tegengesteld aan vis major als wel aan dolus en culpa: met name dus gezegd dat er ook custodia wordt gepresteerd Welke custodia wordt hier alweer niet gezegd.

Andere plaatsen hebben Baron en Brückner niet voor hunne meening weten aan te voeren, althans geen van eenig gewicht. § 4 J. 3, 14, door Baron aangevoerd, zou alleen dan iets bewijzen als zijne premisse — vis major en casus fortuitus synoniemen — niet flagrant onjuist ware. En aan den anderen kant worden plaatsen als L. 5, L. 8 C. 4, 23, welke duidelijk den pandhouder alleen bij nalatigheid aansprakelijk stellen, niet weerlegd door de opmerking (Baron p. 270 n. 118) dat zij „auf Anfragen über praktische Fälle entgangen sind”. Daarvoor zijn deze plaatsen te algemeen gesteld.

Ook bij de locatio conductio rei wordt door Baron (p. 257—260) en Bruckner (p. 216—219) onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal gesteld. De hoofdrol vervult hier L. 28 C. 4, 65 :

In judicio tam locati quam conduct! dolum et

(l) Baron (p. 268) laat het woordje «sed» eenvoudig weg!

264

custodiam, non etiam casum, cui resisti non potest, venire constat.

Wij voor ons kunnen alweer uit dit fragment onmogelijk afleiden of hier bedoeld wordt de custodia die bereids in de diligentia is opgesloten dan wel de andere. Bruckners betoog (p. 149) dat bij de eerste opvatting de keizer tegen de logica zou gezondigd hebben, daar die custodia niet buiten dolus staat, wijl er immers ook dolus in custodiendo kan gepleegd worden — dat betoog heeft voor ons, die de diligentia geconstrueerd hebben als een van de dolus- en culpa-aansprakelijkheid geheel afgescheiden iets, niet de minste waarde.

En ook Barons opvatting (p. 258), als zoude hier als grens der custodia de vis major aangeduid zijn en daarmede dus uitgemaakt zijn dat onder custodia hier onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van diefstal bedoeld werd, moeten wij verwerpen. Immers gaat Baron hier wederom van de verkeerde premisse uit, dat casus cui resisti non potest gelijkbeduidend is met vis major. Deze uitdrukkingen kunnen slechts gelijkbeteekend zijn voor hem, die casus opvat als zijnde een vast begrip van toeval, een opvatting die wij op het eind van § 1 bestreden (1), en die dan verder de vis major opvat als dat bepaalde onderdeel van den casus, waarvan het kenmerk onweder-staanbaarheid is.

En verder wordt nog slechts een enkele plaats door onze tegenstanders als direct bewijs voor hunne meening aangehaald, nl. L. 5 § 15 D. 13, 6. Er wordt daar de questie behandeld of, zoo een wagen aan meerderen in bruikleen gegeven of verhuurd is, ieder der deelnemers van het contract voor het geheel of alleen voor zijn deel aansprakelijk is en dan wordt beslist: „esse verius ait, et

(1) Zie Themis 1896 p. 253 e. v.

265

dolum et culpam en diligentiam et custodiam in totuni me praestare debere.” M. i. is het evenwel ongeoorloofd om uit deze plaats, die principieel dient tot beslissing eener geheel andere quaestie, af te leiden een gelijkstelling der aansprakelijkheid bij bruikleen en bij huur. Wel mag men deze plaats gebruiken om met behulp daarvan het reeds van elders geleverde bewijs omtrent de aansprakelijkheid des bruikleeners te versterken — dit is geoorloofd wijl deze plaats niets anders is dan een brokstuk uit een groot fragment, dat uitsluitend over bruikleen handelt — maar juist ook hierom mag men uit deze plaats geen andere gevolgtrekking maken voor het huurcontract dan wat daaromtrent ipsis verbis wordt medegedeeld : dat de vraag aangaande de solidaire aansprakelijkheid bij huur en bruikleen zich in dezelfde gedaante voordoet en op dezelfde wijze beantwoord moet worden.

De laatste hier te behandelen overeenkomst is de koop. Met name is het de vraag in welke mate de verkooper tot aan de levering aansprakelijk is voor de verkochte zaak ?

De beantwoording dezer vraag hangt ten nauwste samen met het standpunt dat men in een andere questie inneemt. En zoodoende zijn wij — vooral ook omdat ons standpunt in die andere vraag een geheel bijzonder is — genoodzaakt tegen den regel te zondigen dat eene rechtsgeleerde verhandeling zich tot haar eigenlijk onderwerp heeft te bepalen.

De rechtsgeleerden zijn het er dan tegenwoordig vrij wel over eens dat Jure Romano de kooper reeds voor de levering het gevaar der zaak in dien zin droeg, dat hij, zoo hij tengevolge van buiten de schuld des verkoopers de zaak treffende onheilen deze of in het geheel niet of in waarde verminderd ontving, toch den koopprijs moest

266

betalen, welken rechtsregel de Romeinsche juristen dan zouden uitgesproken hebben waar zij verkondigen : peri-culum emptae rei statim pertinet ad emptorem.

Eene uitzondering dus op den regel, dat degene die bij een wederkeerige overeenkomst zelf niet presteert, de exceptie nou adimpleti contractus te wachten heeft, als hij toch als eischer optreedt. Eu dikke boeken zijn er geschreven ter verdediging van deze uitzondering, waarvan de onbillijkheid toch voor de hand ligt. Wat echter bevreemding verwekt is dat, terwijl in den laatsten tijd die onbillijkheid meermalen ingezien is, niemand op de gedachte is gekomen om eens nader te onderzoeken of zij haren oorsprong wel gevonden heeft bij de Romeinsche juristen.

Wij hebben dit onderzoek ingesteld en aarzelen niet te verklaren dat zeer zeker in het klassieke Romeinsche recht de bekende rechtsregel over het periculum een geheel andere beteekenis had. De oorzaak van het misverstand ligt daarin dat men het woord periculum verkeerd verstond. Van oudsher immers spreken de geleerden elkander na, dat hieronder te verstaan is, het eventueel nadeel, dat bij eene verbintenis kan ontstaan, doordat de verschuldigde zaak zonder schuld van den debiteur niet kan worden gepraesteerd (1).

Hiertegen moet positie gekozen worden. Periculum beteekent niets dan gevaar. Op zich zelf heeft het dus in de rechtstaal niet de minste beteekenis : het krijgt deze slechts in en door het verband, waarin het voorkomt. Zoo wordt onder „periculum custodiae” verstaan het gevaar dat met de custodia verbonden is : de gevaren dus, welke dreigen de bewaking eener zaak vruchteloos te maken.

(l) Zie Mr. .1. A. Jolles Az., liet Periculum bij den Koop, p. 4.

267

En zoo verstaat men onder periculum rei niets anders dan het gevaar dat met de zaak verbonden is : dat de zaak loopt uit hoofde van zich zelf. Elke zaak heeft hare eigenaardige gevaren : de eene meer, de andere minder. Een rotsblok heeft al een minimum van gevaren te duchten : levensmiddelen daarentegen bederven licht.

En naast de natuurlijke gevaren heeft men dan nog de economische ; waardevermindering tengevolge van veranderingen in de markt en dergelijke. Van deze spreken de Romeinen niet, maar zij behooren op dezelfde wijze behandeld te worden als de natuurlijke.

Men sla thans de titels der Pandekten (Boek 18 titel 6) en van den Codex (Boek 4 titel 48) op, die „de periculo et commodo rei venditae” handelen. Bijna overal wordt daar als voorbeeld van periculum rei gesteld de verandering, die er met wijn kan plaats hebben. Deze kan te zoet of te zuur en daarmede onbruikbaar worden. En niemand zal het irrationeel vinden dat de kooper deze schade lijdt.

Immers zal bij de bepaling van den koopprijs met dergelijke eventualiteiten rekening gehouden worden : en als men dat niet wilde, kon de kooper altijd bedingen dat hij den wijn voor zooverre deze bedorven was niet zou hebben te accepteeren. (Zie L 6 D. 18, 6).

Waar de Pandekten hoofdzakelijk over den wijnkoop spreken, lezen wij in L. 2 § 2 C. 4, 48:

Haec omnia locum habent non solum si vinum, sed etiam si oleum vel frumentum vel his similia ve-nierint et ea aut détériora aut penitus corrupta fuerint.

Wij kunnen thans niet verder ingaan op de consequenties tot welke de door ons voorgestelde opvatting van den regel omtrent het periculum rei zal hebben te leiden.

Een ieder zal beseffen dat onze leer, zoo zij juist is.

Themis, I.VIliste deel, 2de stuk. (-1897.)

268 dwingt tot een een algeheele herziening van een hoogst belangrijk leerstuk (1).

Hier hebben wij echter de vraag aan te roeren in hoeverre er verband bestaat tusschen de heerschende leer omtrent het periculum rei en de aansprakelijkheid van den verkooper ten opzichte der verkochte zaak. En men houde dan in het oog dat de vraag naar deze aansprakelijkheid feitelijk hierop neerkomt: wat is reclit, als de verkochte zaak buiten de schuld van den verkooper gestolen wordt? (2) Eene noodzakelijke consequentie der heerschende leer omtrent het periculum is dan, dat er op deze vraag slechts één antwoord mogelijk is: de verkooper is niet aansprakelijk en heeft bovendien recht op den koopprijs.

Met die leer verwerpen wij echter ook hare consequentie. Het spreekt evenwel van zelf dat, als de kooper dit verkiest, hij den verkooper aan het contract kan houden. Hij moet dan den koopprijs betalen en heeft daarvoor recht op cessie van de verschillende acties die de verkooper tegen den dief kan doen gelden — rei vindicatio, condictio, actio furti. Dat dit een recht van den kooper is, en dat hij met name niet verplicht is voor de cessie dier acties den koopprijs te betalen, blijkt duidelijk genoeg uit de verschillende plaatsen die hierover

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wij willen hier nog slechts opmerken dat eene eenigszins mime opvatting van het periculum rei moet leiden tot resultaten, die de heerschende leer zeer nabij komen. De groote kunst is om te onderscheiden tusschen die gevaren welke met de concrete zaak verbonden zijn en waarmede dus bij de bepaling van den koopprijs rekening wordt gehouden en die welke niet zoozeer met de verkochte zaak zelf verbonden zijn maar meer blindelings deze of gene zaak helfen en waarmede dus bij île bepaling van den koopprijs niet gerekend is. §3.1. 3, 23 heeft eene tamelijk, echter niet al te ruime opvatting van het periculum rei.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Onvnorwaardelijk instaan voor diefstal is immers de eenige buitengewone aansprakelijkheid, die hier beweerd wordt.

269 handelen en waar steeds van een „oportere” des verkoo-pera gesproken wordt (1).

Op de zooeven gestelde vraag over de aansprakelijkheid van den verkooper zijn evenwel nog twee antwoorden mogelijk. Één oplossing is dat de verkooper ook voor aan hem niet te wijten diefstal aansprakelijk is en vergoeding moet geven, maar daarvoor dan ook recht op den koopprijs heeft. Volgens de andere oplossing is de verkooper in een dusdanig geval niet aansprakelijk, maar heeft dan ook geen aanspraak op den koopprijs.

Beide oplossingen zijn zeer goed te verdedigen. Uit de bronnen blijkt evenwel duidelijk dat de laatstgenoemde opvatting gegolden heeft, en er van den verkooper niets anders dan eene diligens custodia verlangd is. Zoo zegt CJajus L. 35 § 4 D. 18, 1:

Si res vendita per furtum perierit, prius animad-vertendum erit, quid inter eos de custodia rei con-venerit; si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qnalem bonus jiater familias suis rebus adhibet.

§ 3 a .1. 3, 23 is aan deze plaats ontleend en dan ook daarmede geheel in overeenstemming.

Ook Paulus L. 3 D. 18, 6 leidt niet tot eene andere opvatting :

Gustodiam autem venditorem talem praestare debet, quam praestant bi quibus res commodata est, ut diligentiam praestet exactiorem, quam in suis rebus adhiberet.

Als men uit deze plaats tot eene gelijkstelling met het commodatum zou willen besluiten dan zon men hieruit nog eerder kunnen afleiden dat de bruikleener

(1) Zie UI.PIANUS L. 14 pr. n. 47, 2; Ga.ius L. 3.5 § 4 Ü. 18, 1 ; § 3 a J. 3, 23.

270 niet dan dat de verkooper ivel op buitengewone wijze aansprakelijk was (1). Paulus wil hier in elk geval slechts uitspreken dat de verkooper niet kon volstaan met diligentia quam suis — en dus tôt diligentia dili-gentis verplicht was — iets wat ook voor bruikleen opgaat (2).

De veel besproken L. 15 § 1 D. 18, 6 is o. i. zonder eenige bewijskracht hetzij voor de eene, hetzij voor de andere oplossing :

Materia empta si furto perisset, postquam tradita esset, emptoris esse periculo respondit, si minus ven-ditoris : videri autem trabes traditas, quas emptor signasset.

Als de zaak getradeerd is wordt zij dus aan den kooper ontstolen, als zij nog niet getradeerd is aan den verkooper. Niet beslist wordt echter of in het laatste geval de verkooper vergoeding moet geven en daarvoor dan ook recht op den koopprijs heeft, dan wel niet verantwoordelijk is maar ook geenerlei recht heeft En het is zeer rationeel, dat Paulus niet tusschen deze twee oplossingen beslist. Er wordt hier nl. in het algemeen van furtum gesproken zonder te onderscheiden of dit al dan niet aan gemis aan diligentia bij den verkooper te wijten is. Was hij niet diligent, dan geldt de eerste — anders de tweede oplossing. Bij beide oplossingen kan men echter zeggen dat het periculum van het furtum den verkooper treft.

Sommige schrijvers zijn evenwel van meening dat wegens het verband met L. 13, 14 en vooral 15 pr. D. h. t.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Deze conclusie is echter ook niet gerechtvaardigd. Vergelijk hiervoor het op p. 250 opgemerkte.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;liet punt waarvoor ten slotte de gelijkstelling wordt uitgesproken raakt — in strijd met wat de aanhef der plaats doet verwachten — dus niet de leer der buitengewone aansprakelijkheid.

271 hier gelijk daar slechts gedacht wordt aan verlies huiten schuld van den verkooper. Dan echter is L 15 § 1 o. i. niet meer neutraal maar pleit voor onze opvatting : dat de verkooper in een dusdanig geval niet aansprakelijk is, maar dan ook geen recht op den koopprijs heeft. Want anders zou het „venditoris periculum” geen zin hebben.

En zoo is dan tevens de L. 15 § 1 cit. een duidelijk bewijs voor de onjuistheid der heerschende leer aangaande het periculum rei.

liet door ons met betrekking tot de aansprakelijkheid van den verkooper verkregen resultaat is in zooverre in overeenstemming met de heerschende leer, dat ook deze hier geen onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal kent, maar wijkt daarin van deze af, dat wij in een dergelijk geval den verkooper geen recht op den koopprijs toekennen.

Nu wordt evenwel door enkele schrijvers aangenomen, dat bij ééne soort van het koopcontract eene custodiae prestatie in den zin van onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van diefstal bestaan heeft : als met name eene zekere hoeveelheid eener waar verkocht was voor een naar den maat bepaalden prijs (Speciesverkauf mit Quantitätenpreis)' Een goede grond, waarom hier de aansprakelijkheid strenger zou moeten zijn dan bij andere koopovereenkomsten, laat zich echter niet denken. En zoo zijn wij ook eenigzins wantrouwend tegenover de eenige bewijsplaats, die hier aangevoerd kan worden, nl. Gajus L. 2 § 1 D. 18, 6 :

Custodiam autem ante admetiendi diem qualem praestare venditorem oporteat, utrum plenam, ut et diligentiam praestet, an vero dolum dumtaxat videamus. et puto eam diligentiam venditorem

272

exhibero debere, ut fatale damnum vel vis raagua sit excusatum.

Wij erkennen gaarne dat bier de schijn bestaat dat Gajus een buitengewone aansprakelijkheid bedoelde. Immers levert de omstandigheid dat damnum fatale als tegenstelling tot de aansprakelijkheid wordt gebruikt wel een vermoeden in die richting op. Maar zooals wij reeds meermalen zeiden moet een dergelijk vermoeden dan ook van elders bevestigd worden, wat hier niet het geval is. Integendeel blijkt uit de wijze waarop Gajus hier de vraag stelt, dat zijn bedoeling is na te gaan welke diligentia bier gepresteerd wordt en dan beslist hij (en terecht) dat de verkooper tot de hoogste verplicht is. Op bijzonder krasse wijze wordt dit dan gezegd.

In elk geval bestaan er geen andere bewijsplaatsen. In L. 1 pr. § 1 D. h. t., waarop Baron (p. 272) zich eveneens beroept, geeft, gelijk reeds door Pebnice (Labeo II p. 359, n. 53) is opgemerkt, Ulpianus ons niets dan een jammerlijke uiteenzetting, waarbij periculum en custodia op wanhopige wijze door elkander gehaspeld worden. En de door Baron eveneens hier aangevoerde L. 3 D. h. t. zou, als zij eenig bewijs voor een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van den verkooper opleverde — wat zij o. i. niet doet (1) — te veel bewijzen daar Paulus hier over den koop in het algemeen spreekt en niet alleen van die bepaalde soort waarvoor Baron het bewijs wil leveren. Wel voert Baron (p. 273) hiertegen aan dat zoowel in L. 2 § 1 als in L. 5 D. h. t., welke beide plaatsen gelijk de L. 3 cit. uit Paulus liber quintus ad Sabinum afkomstig zijn, do wijnkoop ad mensuram behandeld wordt. Baron heeft evenwel niet op L. 7 D. h. t. gelet, eveneens afkomstig uit hetzelfde fiber quintus ad Sabinum,

(1) Zie p. 270.

273

en Wiiiimit duidelijk blijkt, dat Paulus daar ook andere soorten van koo}) besprak.

Zoo is dus ons resultaat voor het koopcontract dat nóch in het algemeen nóch ook bij een zekere soort van koop sprake is van eene buitengewone aansprakelijkheid van den verkooper voor de door hem verkochte, maar nog niet geleverde zaak.

§ 6. Ontstaan en grond der buitengewone aansprakelijkheid.

De resultaten, door onze onderzoekingen in §§ 3, 4 en 5 met betrekking tot de buitengewone aansprakelijkheid verkregen, laten zich in het kort aldus weergeven. Een dergelijke aansprakelijkheid bestaat in den regel in niets anders dan eene on voorwaardelijke verantwoordelijkheid voor diefstal, aangeduid met den naam van custodiae praestatio en steeds vergezeld van eene even onvoorwaardelijke toekenning der actio furti aan den verantwoordelijken debiteur. Slechts bij het receptum bestaat eene nog verder reikende aansprakelijkheid, in zooverre als hier de debiteur ook voor damnum injuria datum onvoorwaardelijk verantwoordelijk is, waarbij men echter wel in het oog moet houden, dat slechts gemeend is die beschadiging, welke onder de lex Aquilia en met name alleen onder deze wet viel (1).

Wij willen thans onderzoeken hoe men er toe gekomen is deze buitengewone aansprakelijkheid voor diefstal aan te duiden met den naam custodiae praestatio, en in verband hiermede tevens nagaan of nog soms met andere uitdrukkingen (periculum, diligentia exactissima) een zoodanige aansprakelijkheid door de Romeinsche juristen werd aangeduid. Daarna zullen wij de gronden ontwik-

0) Zie p. '246.

18

274 kelen waarom juist bij de door ons in § 5 behandelde contracten de debiteur op zoo buitengewone wijze aansprakelijk was, terwijl wij dan ten slotte zullen uiteenzetten in hoeverre door buitengewone omstandigheden wijziging in de aansprakelijkheid gebracht kan worden.

Zooals wij in §§ l en 2 zagen is de aansprakelijkheid uit contract voor een belangrijk deel (met name wat betreft de diligentia) ontstaan uit oudtijds uitdrukkelijk gesloten bedingen, die zoo gebruikelijk werden dat de daarbij vastgestelde aansprakelijkheid later geacht werd van zelf uit het contract voort te vloeien.

Tot de diligentia, welke aldus eene verplichting des debiteurs uitmaakte, en wel bij het eene contract in zwaardere mate dan bij het andere, behoorde gelijk wij dit in § 3 hebben uiteengezet (1) ook de custodia en dat in dezelfde mate, als bij het betreffende contract in het algemeen diligentia moest gepresteerd worden.

Nu schijnt het evenwel gebruikelijk te zijn geweest dat in zeer enkele gevallen de crediteur zich door den debiteur nog eeris apart bewaking der toevertrouwde zaak liet beloven en dan stond bij voorkomende geschillen de jurisprudentie voor de vraag, wat in een dusdanig geval door partijen bedoeld was.

De uitlegging lag voor de hand. Waar de debiteur in die gevallen uit het contract zelf verplicht was tot inachtneming der diligentia diligentis en dus ook de hem toe vertrouwde zaken moest bewaken gelijk een goed huisvader de zijne bewaakt, daar kon een nog afzonderlijk gedane bewakingsbelofte niets anders bedoelen dan een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van den debiteur vast te stellen ten opzichte van die ongevallen, waar-

(1) Zie Themis 1896, p. 279—282.

275 tegen de bewaking zieh voornamelijk te richten heeft. Met name werden partijen gecenseerd daarbij aan diefstal te hebben gedacht. Waar zonder afzonderlijk pactum cus-todiae de aansprakelijkheid voor diefstal reeds zoover reikte, dat een debiteur zich bijna nimmer kon excu-seeren met de bewering, dat hij den diefstal niet had kunnen vermijden — hem werd immers steeds tegengeworpen dat een diligens pater familias zich niet laat bestelen — daar kon een aparte bewakingsbelofte niet anders opgevat worden dan een on voor waardelijke aansprakelijkheid voor diefstal te beoogen.

Ten opzichte van het damnum injuria datum kon deze redeueering niet toegepast worden. Tegen beschadiging is niet zoo licht te waken als tegen diefstal : Julianus L. 19 D. 13, 6 gaat zelfs zoover hier de onmogelijkheid van bewaking uit te spreken, welke meening evenwel door de andere juristen niet gedeeld werd. Waar de rechter echter in het algemeen bij zaakbeschadiging door derden niet spoedig plichtverzuim van den debiteur zal hebben aangenomen, zal een aparte bewakingsbelofte ook hier in zooverre effect gehad hebben, dat de rechter er dan eerder toe zal zijn overgegaan dergelijk plichtverzuim aan te nemen.

Dit neemt echter niet weg dat de hoofdwerking van het pactum custodiae was en bleef vaststelling eener onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal. En verder ging het met dit pactum zooals het met het pactum diligentiae was gegaan : bij de contracten waar het voorkwam werd het langzamerhand zoo gebruikelijk, dat het volgens de bona fides geacht werd in het contract zelf vervat te zijn, zoodat een afzonderlijke belofte overbodig werd. Zoo ging het bij bruikleen, zoo ook bij de contracten gesloten door fullo en sarcinator, en door den horrearius. En zoo is het te verklaren dat ook in

276 lateren tijd de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstid bij die contracten werd aangeduid als custodiae praestatio en dat verder ook bij het receptum, waar een dergelijke aansprakelijkheid langs een anderen weg ontstaan was (1), toch ook van custodiae praestatio werd gesproken, zoodra men het daar had over de ook hier voorkomende onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal.

Al wordt derhalve in talrijke plaatsen custodiae praestatio gebruikt om eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal aan te duiden, dit gerechtigt ons niet om overal waar van custodia sprake is juist het eerst aan deze beteekenis van het woord te denken. Integendeel, waar de hier bedoelde aansprakelijkheid eene zoo exceptioneele was als ons in den loop van ons onderzoek bleek en met name slechts in enkele rechtsverhoudingen voorkwam, terwijl aan den anderen kant in alle door de bona fides beheerschte verhoudingen van den houder van eens anders zaak bewaking wordt verlangd, daar bestaat er eerder een vermoeden tegen dan voor de liier aangeduide beteekenis van dit woord. Vandaar dat wij ten eennemale weigeren met Bkuckner mede te gaan, waar deze (p. 204) verkondigt dat custodia, zoodra dit woord voorkomt zonder eeuige bijvoeging welke aan de diligentia doet denken, zoo goed als altijd op die buitengewone aansprakelijkheid wijst.

Wel erkennen wij dat de meeste plaatsen, die van custodiae praestatio zonder meer spreken, die aansprakelijkheid op het oog hebben, terwijl ook feitelijk, zoodra bedoeld wordt de onder de diligentia vallende custodia, meestal uitdrukkingen als diligens custodia of dergelijke

tl) Met name uit een uitlegging van liet pactum salvum lore. Zie p. 245.

277 worden gebruikt. Maar dit alles is niets dan toeval, behoeft althans niets anders te zijn, en zoo verlangen wij, eer wij bij eenige rechtsverhouding eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal aannemen, een ander bewijs dan het gebruik der uitdrukking custodiae praestatio. En dit bewijs vermochten wij dan ook te leveren voor die gevallen, waarin een dergelijke aansprakelijkheid werkelijk bestond.

Evenmin echter als aan de uitdrukking custodiae praestatio, hebben wij dit bewijs ontleend aan sommige andere uitdrukkingen der bronnen, aan welke door vroegere schrijvers toch vaak veel gewicht is gehecht. Zoo zagen wij bereids vroeger (1) dat men niet te veel moet zoeken achter de verschillende plaatsen waar de debiteur schijnbaar tot een bijzonder hooge mate van diligentia (zgn. diligentia diligentissimi) wordt verplicht verklaard. Waar immers deze soort van diligentia dan verlangd zou worden bij een contract, waar eene on voorwaardelijke aansprakelijkheid bestaat, daar zou men deze nimmer kunnen verklaren uit die gevorderde dili-gentia. Er blijven toch steeds enkele ongevallen over, die ook door de allergrootste zorg niet kunnen vermeden worden. En op dezen zelfden grond zou bij andere contracten, waar niet van elders van een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid gebleken is, deze nimmer op grond van dcrgelijke van buitengewone diligentia gewagende uitdrukkingen mogen aangenomen worden.

Ook aan de uitdrukking periculum wordt door ons geen gewicht gehecht. Den grond hiervoor gaven wij bereids in do vorige paragraaf (p. 266) bij onze beschouwingen over het periculum rei. Daar betoogden wij immers dat periculum op zich zelf beschouwd niets anders

(.1) TlteDiis 1896. p. ‘272.

278 beteekent dan gevaar en eene voor het recht van belang zijnde beteekenis slechts kan verkrijgen door het verband waarin het gebezigd wordt. Wordt dus in het algemeen verteld dat een zaak voor iemands periculum is, dan wordt hiermede hoogstens slechts aangeduid dat die persoon in zoo hooge mate voor de zaak verantwoordelijk is dat verlies of waardevermindering dier zaak eerder voor zijne rekening komt dan voor die van den eigenaar, maar nimmer mag en kan men uit die uitdrukking afleiden, dat de debiteur alsdan tegenover den eigenaar onvoorwaardelijk verantwoordelijk zou zijn voor de hem toevertrouwde zaak.

Alleen — het verband kan een andere opvatting billijken. Zoo zal, waar Gajus L. 40 D. 19, 2 den debiteur het periculum custodiae oplegt, daarmede bedoeld zijn eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid althans voor diefstal vast te stellen, daar deze het gevaar is dat wel in de allereerste plaats de bewaking eener zaak bedreigt. Dit neemt echter niet weg dat de verklaring dat een zaak voor iemands periculum is op zich zelf ons niets wijzer maakt, en in elk geval niet gerechtigt te concludeeren tot eenige on voorwaardelijke aansprakelijkheid, welke immers steeds iets exceptioneels blijft.

Wij hebben thans in deze paragraaf beschreven wat men noemen mag de historia externa der buitengewone aansprakelijkheid. Gaan wij thans na de inwendige gronden op welke deze aansprakelijkheid zal ontstaan zijn juist bij die contracten, waarbij wij haar aantroffen. Over het receptum behoeven wij daarbij niet nader te spreken : wij zagen immers reeds in de vorige paragraaf hoe de verkeersbelangen eischten, dat de verschillende hier betrokken personen, aan wier goede trouw men zich als het ware met gebonden handen en voeten moest over-

279

geven, zieh op strengere wijze aansprakelijk stelden voor de hun toevertrouwde goederen, dan dit gewoonlijk door debiteuren placht te geschieden, en hoe op dien grond het receptum in zwang is gebleven — tot in het Jus-tinianeesche recht toe.

Ook de overige contracten, welke hier ter sprake komen, vertoonen alle iets eigenaardigs. Hier is het de economische afhankelijkheid van den debiteur, gepaard met een sterke concurrentie, daar de zeer bijzondere motieven die tot het sluiten van het betreffende contract bewegen, ginds het buitengewone belang, voor den debiteur aan de overeenkomst verbonden, welke geleid hebben tot het gebruikelijk worden van het pactum custodiae en het later als stilzwijgend bedongen achten der vroeger dan uitdrukkelijk vastgestelde aansprakelijkheid.

De waarheid hiervan zal ons bij de behandeling der enkele gevallen blijken. Gaan wij derhalve daartoe over.

Fullo en sarcinator. Deze waren, gelijk Bruckner (p. 220) terecht opmerkt, de typen der Romeinsche kleinindustrie. Zij behoorden tot de armere klassen en hielden zich bezig met werk, dat gewoonlijk door slaven werd verricht. Zij moesten dus met slaven concurreeren, en voerden ook onder elkander eene scherpe concurrentie. Zoo boden zij een geschikt veld tot „Ausbeutung” aan. Tegen een minimaal loon werd van hen een maximum van aansprakelijkheid geëischt : beloofden zij deze niet, dan gaf men de goederen aan hun buurman ter bewerking. Zoo vinden wij in de bronnen telkens fullo en sarcinator genoemd als subject van de meest verschillende verplichtingen. Met name werd van hen geëischt dat zij een on voorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal op zich namen. Hoe licht ware het anders niet mogelijk geweest, dat zij zich in samenspanning met hunne kornuiten hadden laten bestelen ! In Lareo’s tijd

2S0

nog uitdrukkelijk door middel van het pactum eustodiae te bedingen (1), werd deze aansprakelijkheid later beschouwd als stilzwijgend te zijn afgesproken.

Horrearius. Elk Romeinsch huisvader bewaakte het zijne met zorg. De inrichting der huizen (slechts één ingang en geen vensters aan de buitenzijde) maakte diefstal vrij lastig. Maar aan den anderen kant lag het huis geheel en al open voor hem, die eenmaal binnen was. Hoe licht was het niet mogelijk, vooral in aanzienlijke behuizingen, dat een vreemde slaaf binnendrongen zich met name kostbaarheden toeëigende ! Vandaar dat een voorzichtig huisvader zijn geld en kostbaarheden nog veiliger opborg. Groote inrichtingen, waaronder aan den keizer toebehoorende, stelden zich daarvoor te zijner beschikking. Een behoorlijke vergoeding zal allicht door hem betaald zijn. Maar dan spreekt het ook van zelf, dat zoo ooit hier het pactum eustodiae op zijn plaats was. Een Romein betaalt geen groote sommen om daarvoor ten slotte niets te winnen. De goederen die hij aan den horrearius toevertrouwde moesten nog veiliger zijn, dan zij bij hem waren : diefstal moest ze niet kunnen treffen. Dit was het bijzondere motief dat hem bewoog tot het sluiten van het contract met den horrearius, en dit motief verklaart dat hij slechts dan tevreden was als deze eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal op zich nam (2). Zoo vervulden deze horroa, gelijk reeds door anderen is opgemerkt, oenigszins de rol van verzekcrings-maatschappijen tegen diefstal. Zoo ook laat zieli

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 1896, p. 304.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Slechts als de keizer als horrearius optrad, scheen het publiek zich met de gewone aansprakelijkheid tevreden te stellen, waarschijnlijk omdat dan een bewaking verwacht kon worden, die eiken diefstal ónmogelijk maakte. Zie de bereids op p. 2.54 geciteerde, bij Bruns op p. 330 afgedrukte oorkonde.

281 begrijpen, dat een voor zekere zaken verantwoordelijk persoon tegen alle aanspraken gedekt was, als hij die goederen op dergelijke wijze in bewaring had gegeven (L. 9 C. 4, 24) en dat de voogd zelfs verplicht was de aan zijn pupil toebehoorende waarden aan een horrearins af te geven (L. 3, C. 5, 38) (1).

Bruikleener. De zeer bijzondere positie, door dezen debiteur in het contractenrecht ingenomen, laat zich gevoegelijk aldus omschrijven : hij is de eenige contra-bent, aan wien eene zaak onder zoodanige voorwaarden wordt toevertrouwd, dat hij de uitsluitend belanghebbende bij het contract is. Geen wonder dat hij gaarne bereid is daarvoor als vergoeding een bijzondere strenge aansprakelijkheid op zich te nemen : geen wonder ook dat zijn mede-contralient van die goede gezindheid gebruik weet te maken. Zoo kwam hier het pactum custo-diae in zwang en werd het tot integreerend bestanddeel van het contract.

Waar wij thans de gronden kennen, welke bij enkele contracten geleid hebben tot het ontstaan eener buitengewone aansprakelijkheid, is het mogelijk na te gaan of er ook eenige reden voor kan bestaan hebben deze aansprakelijkheid wederom door de gewone te vervangen, waar een bepaalde soort van zaken, met name slaven, het object van het contract uitmaakte — zooals door Bruckner (p. 186—190) wordt beweerd.

Bruckner’s hoofdargument is dat het begrip der bezits-custodia op den slaaf geen toepassing vond, waaruit dan volgens hem volgt dat van een regelmatig voorkomen van het pactum custodiae ten opzichte van slaven geen sprake kon zijn en dus ook niet van de later uit dat

d) Zie p. 254.

282 pactum ontstane wettelijke aansprakelijkheid. Wij voor ons kunnen het eerste beamen, zonder daarom met de daaruit getrokken conclusie mede te gaan.

Wij zagen immers bereids in § 3 (1) hoe inverkeerd het was van uit het eene begrip custodia tot het andere te redeneeren, met name hoe men bij de behandeling der in het verbintenissenrecht voorkomende custodia-begrippen zieh moest losmaken van de bezitscustodia.

Eerder dan bij de buitengewone zal bij de gewone aansprakelijkheid de slaaf eene bijzondere positie hebben ingenomen, wel niet juridisch maar dan toch feitelijk. Want waar de door den debiteur in acht genomen diligentia beoordeeld wordt, zal men er rekening mede hebben te houden, welke zaak in concreto het voorwerp van het contract uitmaakt, want de eene zaak zal hetzij door den diligens paterfamilias hetzij door den debiteur zelf op geheel andere wijze verzorgd en bewaakt worden dan de andere Zoo zal de slaaf als een met rede begaafd wezen in het algemeen geen bijzondere bewaking vereischen : hij kan zichzelf tegen diefstal of aanranding verdedigen. Anders, als de slaaf een kind of een tot ontvluchting geneigd persoon is, daar zal bewaking minstens even noodig zijn als bij andere zaken.

Hiermede zijn in overeenstemming talrijke plaatsen uit de bronnen, waar verklaard wordt dat de debiteur niet aansprakelijk is, zoo de hem toevertrouwde slaaf gestolen wordt of ontvlucht, als hem geen nalatigheid te verwijten is. Zoo wordt het in het algemeen uitgesproken in L. 23 D 50, 17, waar onder de ongevallen „qui a nullo Praestantur” worden opgenoemd de „fugae servorum, qui custodiri non soient”, en zoo wordt het nog in het

O) Zie The.ints 189G, p. 277 c. v.

283 bijzonder vermeld voor den verkooper in § 3 a J. 3, 23, voor den bruikleener in L. 5 § 6 D. 13, 6 (1), voor den pandhouder in L. 14 § 6 D. 47, 2.

Anders is bet bij de contracten met buitengewone aansprakelijkheid, van welke om begrijpelijke redenen hier alleen bruikleen en receptum in aanmerking komen. Met betrekking tot bruikleen bestaat geen grond, waarom het pactum custodiae juist dan zou weggelaten zijn als een slaaf het object van het contract uitmaakte. En wat het receptum betreft, daar is de bijzondere aansprakelijkheid des debiteurs het gevolg der door hem uitgesproken belofte res salvas fore, en het is niet denkbaar dat deze belofte met betrekking tot den slaaf anders uitgelegd zal zijn dan ten opzichte van andere zaken. Ja, er bestaat zelfs eenige grond om te vermoeden dat de buitengewone aansprakelijkheid ten opzichte van slaven nog bijzonder streng werd opgevat, met name niet alleen voor diefstal maar ook voor ontvluchting geacht werd te bestaan. Immers blijkt uit § 3 a J. 3,23 dat ten tijde van Jus-TiNiANUS het pactum custodiae met betrekking tot slaven aldus werd opgevat ; en dit is zeer licht te begrijpen daar, terwijl bij andere zaken de bewaking zich voornamelijk tegen diefstal heeft te richten, een slaaf niet zoo licht gestolen wordt maar daarvoor kan ontvluchten, en het hier dus voor de hand ligt een aparte bewakingsbe-lofte vooral in die richting uit te leggen, Neemt men eenmaal deze uitlegging van het pactum custodiae bij slaven aan, dan is men ook gedwongen te erkennen dat bij die contracten, waar dat pactum gebruikelijk werd.

0) III deze plaats wordt het commodatum behandeld voor den tijd dat er nog geen buitengewone aansprakelijkheid bestond en dus de verplichting tot custodiae slechts uit het oogpunt der diligentia werd beoordeeld. ÜLPIANUS deelt hier nl. een strijdvraag der veleres mede.

Themis, LVlIIste deel, 2de stuk. OSO?.) 18*

284

in lateren tijd, zoo een slaaf het object der overeenkomst uitmaakte van rechtswege eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van den debiteur voor diefstal en daarnaast ook voor ontvluchting bestond.

Omvang, ontstaan en grond der buitengewone aansprakelijkheid zijn ons thans bekend. Onze beschouwingen hebben evenwel een zoodanigen omvang aangenomen, dat het ons raadzaam voorkomt nog in het kort een overzicht te geven van de verschillende hier ter sprake komende rechtsbetrekkingen en van de daarbij bestaande aansprakelijkheid (zoowel de gewone als de buitengewone).

Wij kunnen drie groepen onderscheiden.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Eene groep van gevallen, waarin diligentia quam suis gepresteerd wordt. Daar wordt dan ook van den debiteur slechts een custodia quam suis verlangd ; er bestaat dus slechts een minimum van kans dat hij voor diefstal verantwoordelijk is, en tengevolge daarvan heeft hij hier nimmer recht op de actio furti.

Hiertoe behooren : depositum, mandatum, societas en communio, en volgens de opvatting van sommige Ro-meinsche juristen ook de tutela.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;Eene groep van gevallen, bij welke de debiteur verplicht is tot diligentia diligentis, en dus ook tot custodia diligens. De debiteur is hier derhalve in den regel voor diefstal aansprakelijk : maar als hij aansprakelijk is, heeft hij daarvoor ook recht op de actio furti.

Hiertoe behooren : pignus, locatio conductio, emptio venditio, onbenoemde contracten (1). Negotiorum gestio behoort feitelijk ook tot de gevallen der diligentia dili-

(1) Zie echter p. 258.

285 gentis, en zoo ook volgens sommige juristen de tutela ; om bijzondere redenen hebben echter negotiorum gestolen tutor toch geen recht op de actio furti.

IlI. Eene groep van gevallen, bij welke de debiteur niet alleen in het algemeen verplicht is tot diligentia diligentis, maar ook onvoorwaardelijk aansprakelijk is voor diefstal en op grond dezer aansprakelijkheid (gewoonlijk aangeduid als custodiae praestatio) steeds recht op de actio furti heeft.

Hiertoe behooren : commodatum, fullo en sarcinator, horrearius.

Eene bijzondere positie neemt in deze groep het re-ceptum in, waar de debiteur niet alleen voor furtum, maar ook voor damnum injuria datum onvoorwaardelijk aansprakelijk is.

Ter voleinding van onze beschouwingen over de positieve zijde der aansprakelijkheid is thans nog ééne zaak noodig. Het is nl. mogelijk dat tengevolge van bijzondere omstandigheden de aansprakelijkheid gewijzigd wordt en het contract dus voor dat geval in een andere groep overgaat. Wij zijn derhalve genoodzaakt na te gaan welke omstandigheden dezen invloed uitoefenen.

Allereerst dienen wij het oog te vestigen op twee plaatsen die over het depositum handelen en beide van de hand van Ulpianus zijn:

L. 1 § 35 D. 16, 3 :

sed et si se quis deposito obtulit, idem Julianus scribit periculo se deposit! illigasse, ita tarnen ut non solum dol urn, sed etiam culpam et custodiam praestet, non tarnen casus fortuites.

286

L. 2 § 23 D. 47, 8 :

nam et furti actionem habeo, si in re deposita culpam quoque repromisi vel pretium depositionis non quasi mercedem accepi.

Drieërlei omstandigheden kunnen, zoo blijkt hieruit, de aansprakelijkheid van den bewaarnemer verhoogen : het feit dat hij zich opgedrongen heeft, eene door hem afgelegde culpae repromissio, het ontvangen eener be-looning. Die verhooging bestaat dan daarin, dat het contract van de eerste in de tweede groep overgaat. Dit blijkt in L. 1 § 35 uit de negatieve begrenzing aan de aansprakelijkheid gegeven : deze is nl. uitgesloten zoo er een casus fortuitus aanwezig is, d. w. z. als den debiteur niets verweten kan worden. Waar een buitengewone aansprakelijkheid bestaat wordt immers de negatieve zijde op andere wijze aangeduid. En dat het gebruik van het woord periculum niet tot een andere opvatting aanleiding mag geven hebben wij bereids vroeger gezien (1). De L. 2 § 23 is niet zoo duidelijk, laat met name de opvatting toe dat hier de actio furti onvoorwaardelijk wordt toegekend, en dus ook een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid bestaat. Deze is echter iets zoo buitengewoons, dat zij slechts mag aangenomen worden als zij uitdrukkelijk wordt verkondigd. Zoo moeten wij ook voor deze plaats besluiten dat hier een verhooging der aansprakelijkheid tot diligentia dili-gentis bedoeld is (2), als gevolg van welke dan de actio furti den debiteur voor de meerderheid der gevallen toekomt.

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. p. 266.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat de culpae repromissio werd opgevat als belofte van een hoogere diligentia laat zich aldus verklaren: gelijk soms de diligentia quam suis geacht werd opgesloten te zijn in de prestatie van dolus, werd aan de andere zijde ook wel eens in de prestatie van culpa gezien een verplichting tot diligentia diligentis.

287

Ook voor het mandatum vinden wij eene (bereids vroeger afgedrukte (1)) plaats, de L. 14 § 17 D. 47, 2, in welke de lasthebber, die eene belooning ontvangt, voor strenger aansprakelijk wordt verklaard. Ook hier nemen wij aan dat het contract alsdan tot de tweede groep overging. Wel is waar geeft de hier uitgesproken gelijkstelling met het receptum aanleiding tot de opvatting dat de lasthebber on voorwaardelijk aansprakelijk werd voor diefstal (overgang tot de derde groep derhalve) : m. i. echter heeft Ulpianus die gelijkstelling alleen voor het geval van een pactum custodiae (waarover hieronder meer) uitgesproken, en zijn de woorden „vel mercedem perferendae” een invoeging van lateren datum (2).

Uit deze enkele plaatsen af te leiden dat de Romeinen bij de hier behandelde omstandigheden steeds een contract uit de eerste in de tweede groep lieten overgaan, lijkt mij wel echter wat kras. Zeker, waar analogie bestaat, daar zal ook hetzelfde gegolden hebben : zoo durf ik wel te beslissen dat ook de lasthebber, die zich als zoodanig opdrong, steeds tot diligentia diligentis verplicht was, al wordt dit nergens uitdrukkelijk vermeld. Uitgangspunt van elke redeneering behoort hier echter te zijn de concreete partijbedoeling: de theorie is daarbij zoo goed als machteloos wegens de groote verscheidenheid, die zich met betrekking tot dergelijke omstandigheden in het verkeer openbaart.

De contracten der tweede groep zijn óf steeds om niet óf steeds tegen vergoeding. Verder zal het zich bij deze contracten niet licht kunnen voordoen dat een debiteur zich bepaaldelijk opdringt. De vraag welken invloed

U) Vergelijk Themis 1896, p. 291.

(2) Hoe of deze plaats dan voor het .lustinianeesche recht moet opgevat worden, is ons onverschillig.

288

belooning en opdringen op de aansprakelijkheid hebben kan zich hier dus niet voordoen.

Aestimatio, schatting eener aan iemand toevertrouwde zaak, was te Rome van grooten invloed op de verplichtingen van dengene, die de zaak op dusdanige wijze verkreeg. Dit staat vast, maar zeer betwist is het hoe sterk die invloed was. M. i. gaat Dernburg veel te ver als hij (1) naar aanleiding van L. 1 § i D. 19, 3 „aestimatio autem periculum facit ejus qui suscepit” leert dat dit wel is waar niet juist is voor het contractus aestimatorius, op welk contract Ulpianus daar het oog heeft, maar daarentegen wel is „der allgemeine Satz für den Fall der Uebergabe einer Sache unter einer Schätzung”. Men lette nl. op Ulpianus L. 52 § 3 D. 17, 2. Uit deze plaats blijkt dat de socius, die het „pecus aes-timatum” onder zijne hoede heeft genomen, wel onvoorwaardelijk voor diefstal instaat, maar niet aansprakelijk is voor damna fatalia als latrocinium of incendium. Gelijk hier Ulpianus zelf van „custodiam praestare” spreekt, kan men in het algemeen zeggen dat schatting der zaak de aansprakelijkheid des debiteurs in elk geval verhoogt tot die welke men gemeenlijk als custodiae praestatio pleegt aan te duiden. Waar die aansprakelijkheid bereids zoover reikte, zal de aestimatio waarschijnlijk wel tengevolge gehad hebben dat de debiteur dan in elk geval de waarde moest vergoeden, wat er ook met de zaak gebeurd was. Wij zeggen: waarschijnlijk, omdat de bronnen ons hier geheel en al in den steek laten. Wij weigeren met name eenigo gevolgtrekking te maken uit Ulpianus L. 5 §§ 3, 4 D. 13, 6 en deze weigering steunt op deze twee gronden 1“. dat de plaats duister is, met name de vraag zieh voordoet

(1) Vergelijk Dernburg, Pandekten II p. 319 n. 8.

289 of, nadat § 3 den bmikleener die de zaak na schatting verkreeg „omne periculum” doet dragen, dan in § 4 ongevallen genoemd worden voor welke die bruik-leener alsdan toch niet instaat (senectus, morbus, vis latronum), dan wel § 4 in geen verband staat met § 3 en over den gewonm bruikleener spreekt en voor dezen de gevallen opnoemt, in welke hij niet aansprakelijk is, en 2° dat zoo de eerste dezer twee opvattingen juist is deze plaats toch niet als onfeilbaar bewijs kan strekken voor eeue beperktere werking der aestimatio bij de contracten met buitengewone aansprakelijkheid dan deze werking daar straks door ons vermoed werd te zijn, daar hoogst waarschijnlijk Ulpianus zijn gansche L. 5 afschreef van een jurist uit den tijd toen bij het commodatum zich die buitengewone aansprakelijkheid nog niet ontwikkeld had.

Ten slotte nog een enkel woord over den invloed dien in lateren tijd, toen de aansprakelijkheid uit contract, zoowel de gewone als buitengewone, vast geregeld was, de bijvoeging van een pactum custodiae bij de eeue of andere overeenkomst uitoefende.

Zooals wij voorheen uitvoerig hebben uiteengezet, is de onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal ontstaan uit het geregeld voorkomen van een pactum custodiae bij enkele contracten, waar overigens diligentia diligentis van den debiteur geëischt wordt (tweede groep). En zoo is het rationeel dat ook in lateren tijd een pactum custodiae gevoegd bij een contract uit de tweede groep, dit in do derde overbrengt. Dit wordt ons in verschillende plaatsen medegedeeld ten opzichte van de aansprakelijkheid van den verkooper eener zaak, die deze nog onder zich houdt : n.l. in L. 35 § 4 D. 18, 1 en § 3 a J. 3, 23.

Men zou aan den anderen kant verwachten dat een

19

290

dergelijk pactum, gevoegd bij een contract uit de eerste groep, dit dan hoogstens in de tweede doet overgaan, daar immers bij een pactum custodiae de bedoeling der partijen wel altijd gericht is op eene verscherping der verplichting tot bewaking, maar men niet al te licht mag aannemen dat eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid bedoeld is. Uit Ulpianus L. 14 § 17 D. 47, 2 (1) blijkt evenwel dat de Romeinsche juristen anders interpreteerden, en met name een dergelijk pactum custodiae steeds uitlegden als te bedoelen eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal. In deze plaats verklaart Ulpianus dat zoo de lasthebber custodia belooft, zijne aansprakelijkheid althans voor diefstal (2) gelijk wordt aan die van den caupo of den magister navis. Slechts ééne verklaring van deze interpretatie is mogelijk, en wel de volgende : van oudsher zag men in een dergelijk pactum de bedoeling om eene onvoorwaardelijke aansprakelijkheid voor diefstal vast te stellen, gelijk men zich ook wel bewust was dat deze aansprakelijkheid bij menig contract tengevolge van het geregeld voorkomen van dit pactum tot eene van zelf sprekende was geworden, en zoodoende hield men ook later een dergelijke uitlegging van zoodanig pactum voor geoorloofd.

Waar reeds van rechtswege een zoover reikende aansprakelijkheid bestond, kon aan een pactum custodiae moeielijk eene andere uitlegging gegeven worden dan de vaststelling eener nog verder reikende aansprakelijkheid, onvoorwaardelijk dus niet alleen voor diefstal maar ook voor alle andere ongevallen die de bewaking eener zaak bedreigen. Zoo wordt ons dit in de bronnen ber

il) Afgedrukt Themis 1896 p. ‘291.

(2) Uit den .samenhang blijkt dat de gelijkstelling met het receptum niet verder gaat en dus niet op het damnum injuria datum betrekking heeft. Zie ook p. 246.

291 haaldelijk medegedeeld voor den horrearius, die dan zelfs voor geweldadige inbraak aansprakelijk is (1).

§ 7. Fm major.

Was het opschrift van § 3 onzer verhandeling (custodia) zooals wij daar opmerkten in staat den in het Romeinsche recht ervaren lezer te doen huiveren, zoo wordt door ons aan het opschrift van deze paragraaf een zeker niet minder schrikwekkende invloed toegekend. Nog om vangrijker dan ginds is hier de verschenen litteratuur, in nog sterkere mate ook loopen de meeningen der verschillende schrijvers uiteen.

Het standpunt van waaruit wij het begrip der vis major bezien is in de wetenschap nog niet ingenomen. Wij hebben daarbij niet zoozeer de enkele nieuwe resultaten door ons zoowel op het gebied der gewone zoowel als der buitengewone aansprakelijkheid verkregen op het oog, als wel de meer algemeene omstandigheid, dat wij de aansprakelijkheid van uit de positieve zijde hebben weten te construeeren en wel op zoodanige wijze, dat ons thans geen enkele rechtsregel meer te zoeken overblijft. Tevens bleek ons hoe de negatieve zijde dier aansprakelijkheid te Rome bepaald verwaarloosd was, hoe zich met name geen vast begrip, dat die zijde geheel en al omvatte, had gevormd en hoe ongemotiveerd de heerschende meening is, volgens welke in den casus een dusdanig begrip te vinden is.

Zoo vervullen dan de begrippen, waaronder de vis major, die aan de negatieve zijde der aansprakelijkheid te vinden zijn, slechts een secundaire rol.

d) Zie L. 1 C. 4, 6Ö ; L. 55 pr. D. 19, 2 ; J.. 4 C. 4, 65. Omgekeerd mogen wij dan ook uit de hier aan het pactum custodiae gegeven uitlegging besluiten dat hier bereids van rechtswege eene bijzondere aansprakelijkheid bestond.

292

Daarbij dient nog het volgende opgeinerkt te worden. Tot voor betrekkelijk korten tijd gingen allo schrijvers, hoezeer dan zij ook verder uiteengingen, van éénzelfde grondgedachte uit : dat eene buitengewone aansprakelijkheid slechts te vinden was bij het receptuin. Waar dan de gewone aansprakelijkheid halt maakte voor den casus, omvatte de buitengewone een zeker deel van dien casus en bestond alleen niet bij het andere deel van den casus, wat men dan meende dat met vis major aangeduid was.

Ongeveer tegelijkertijd heeft men evenwel ingezien èn dat er nog meerdere gevallen van eene buitengewone aansprakelijkheid bestaan dan alleen het receptum èn dat in die andere gevallen die aansprakelijkheid een andere, een geringere is dan bij het receptum. Door PERNiCEen Brinz bereids aangeduid, is dit laatste punt door Bruckners onderzoekingen (1) boven allen twijfel verheven. Hiermede is echter tevens uitgemaakt dat vis major nimmer de geheele negatieve zijde de buitengewone aansprakelijkheid kan aanduiden. Deze omvat immers bij het receptum een ander (veel beperkter) gebied dan bij het commodatum en do overige hier behoorende contracten, en zoodoende zou vis major, wilde men daarmede zoowel hier als daar die negatieve zijde uitdrukken, in het ééne geval geheel anders gedefinieerd moeten worden dan in het andere. Zoodoende is men genoodzaakt te erkennen dat vis major slechts een deel der ongevallen omvat, waarvoor men niet verantwoordelijk is ook bij bestaan cener buitengewone aansprakelijkheid. Niet alleen dus dat de negatieve zijde der aansprakelijkheid te Rome een secundaire rol speelde maar tevens vervulde de vis major nog slechts een klein gedeelte dier rol !

(l) Zie Bruokner p. 295.

293

Toch mogen wij niet met stilzwijgen aan de vis major voorbij gaan. In vrij veel plaatsen treffen wij dat woord aan en daaronder vaak in verband met de aansprakelijkheid. En al kennen wij dan ook de aansprakelijkheid bij elk contract en kunnen die plaatsen ons dus niets nieuws leeren, zij kunnen in elk geval toch nog wel eenig belang hebben, en, mits recht verstaan, dienen tot bevestiging van anders niet geheel zekere resultaten. (1) Om dezelfde reden is het ook noodig zich rekenschap te geven van andere in de bronnen bij de behandeling der buitengewone aansprakelijkheid gebezigde uitdrukkingen als damnum fatale en casus major.

Wat heeft men derhalve te verstaan onder vis major?

In de zee van litteratuur, over de vis major verschenen (2), wordt de in de uitdrukking gelegen relatie op tweeërlei wijze opgevat. Het ongeval, dat als zoodanig bestempeld wordt, vergelijkt men öf met den betrokken debiteur of met andere gebeurtenissen.

Nu staat het vast dat langs één dezer wegen de oplossing moet gevonden worden. Dat men evenwel tot op heden langs geen der beide wegen tot eene bevredigende oplossing gekomen is, laat zich alleen daardoor verklaren, dat de schrijvers allen zonder uitzondering met de door hun gegeven uitlegging der bewuste uitdrukking be-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk p 249, 255 en 259.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wij noemen slechts: Goldschmidt, Das receptnm nauturuni, cau-ponuin stabulariorum, Z. f. H., Bil. III p. 58 e. v., p. 331 e. v. ; EXNER, der Begriir der holleren Gewalt, Grünhuts Zeitschrift p. 497 e. v.; Bruckner, die Custodia p. 253 e. v. ; Stintzing, Lieber vis major, Archiv f. d. c. Pr., Bd. 81, p. 427 e. v. ; verder de wei ken van Gerth, Stucki, VON HOLLANDER, gecritiseerd door Bhuckner in de Kritische Vierteljahresschrift 1894, p. 386; ten slotte Schneider, lieber die vis major und das Haftungsprinsip des Römischen Obligationenrechts, Z. f. H., Bd. 44, p. 75 e. v. en p. 341 e. V.

294

paalde rechtsregels meenden te vinden voor de leer der aansprakelijkheid en zoodoende hunne denkbeelden over de aansprakelijkheid opnamen in de door hen gegeven definities. Vandaar dan ook dat zij zelve hunne definities als theorieën bestempelden: sinds Exners bekende verhandeling genoemd subjectieve of objectieve theorieën, al naarmate de relatie in den persoon des debiteurs of in de andere ongevallen gezocht werd.

De subjectieve theorie, welke een ongeval als vis major beschouwt, als het door de grootste zorgvuldigheid niet vermeden kan worden, komt ten slotte — tenzij men van het bestaan eener door de bronnen niet gekende diligentia diligentissimi uitgaat — neder op het aannemen der gewone culpa- en diligentia-aansprakelijk-heid ook bij die rechtsverhoudingen, waar zij zelf een buitengewone aansprakelijkheid beweert. Zoo velt zij steeds haar eigen doodvonnis.

De objectieve theorieën, die een gebeurtenis vis major noemen, als zij zich door zekere kenmerken van andere onderscheidt, waren door de erfzonde, waarmede hare verkondigers belast waren, gedoemd in de strikken der subjectieve theorie verward te geraken. De schrijvers gaan immers in het algemeen van de gedachte uit dat onder casus, waardoor dan de gewone aansprakelijkheid begrensd wordt, verstaan moeten worden al die ongevallen, welke den betrokken debiteur niet te wijten zijn. Waar dan de vis major een deel van het door den casus ingenomen geheel moet zijn, daar kan men er niet buiten ook bij de vis major te gaaii vragen van welken aard het ongeval moet zijn, zal billijkerwijze de debiteur niet aansprakelijk zijn. Het karakteristieke kenmerk van zekere groep van gevallen, kan immers nimmer bij een bepaald deel dier groep ontbreken, want als men dit aanneemt, behoort dat deel niet meer tot die groep. En

295

zoo kwam men hier op het gebied der subjectieve theorie.

Maar ook langs een anderen weg kwamen de verkondigers der objectieve theorieën op het gebied harer tegenstanders. Zoodra immers overgegaan werd tot het noemen der kenmerken van de vis major, kwam men met zoodanige voor den dag, die mede betrekking hadden op den persoon, die tegen het ongeval te waken had. Wanneer men den nadruk legt op het onverwachte of het onoverwinbare der gebeurtenis, dan kan men er niet buiten daarbij te denken aan den persoon voor wien die gebeurtenis onverwacht of onoverwinbaar genoemd kan worden. En dan moge men aanvoeren dat men niet vraagt naar den concreten debiteur maar integendeel de aanwezigheid van het vereischte kenmerk naar verkeers-begrippen beoordeelt, de aanhangers der subjectieve theorie doen niet anders. Broederlijk stemmen dan objectieve en subjectieve theorieën samen in het aanleggen van den maatstaf van den diligens paterfamilias!

Slechts één schrijver heeft de vaan der objectieve theorie vrij van eiken subjectieven smet weten te houden, al is het dan ten koste der historische waarheid, al is het dan ook met behulp eener phantasie, zoo rijk als zij bij geen juridisch schrijver nog is voorgekomen. Wij hebben hier het oog op Exner. Volgens dezen jurist bestaat er in enkele rechtsverhoudingen met name bij het receptum een bewijsnoodstand voor den crediteur.

Wel zal daar volgens de gewone regelen van het bewijs de crediteur niets anders te bewijzen hebben dan dat hij zijne goederen aan den debiteur heeft toe vertrouwd, en zal deze dan van zijn kant, zoo hij beweert dat die goederen buiten zijn schuld zijn tenietgegaan, het bewijs zijner onschuld moeten leveren. Maar — zoo beweert althans Exner — dit bewijs zal den debiteur al te gemakkelijk vallen. Het is immers in het door hem

296

beheerschte milieu dat de gebeurtenis is voorgevallen die hij tot zijne verontschuldiging aanvoert. Zoo hij slechts verstaat „Part de grouper les événements” zal het hem licht mogelijk zijn den crediteur, die in dat vaak zeer ingewikkelde milieu (men denke aan een groote transportonderneming) geen inzicht heeft noch kan verkrijgen, te mys-titiceeren. Slechts één remedie is hier mogelijk: den debiteur te verbieden zijne onschuld te bewijzen, liera onvoorwaardelijk verantwoordelijk te stellen voor alle schaden, die de hem toevertrouwde goederen treffen. Opdat echter het remedie niet erger dan de kwaal zij, moet — dus gaat Exner voort— het niet in grootere dosis worden toegediond dan die kwaal vereischt. M. a. w, waar het niet noodig is, moet het niet toegediend worden: waar dus geen bewijsnoodstand voor den crediteur bestaat, en bovendien zelfs de waarschijnlijkheid ten voordeele van den debiteur is, behoeft deze niet on voorwaard el ijk aansprakelijk te zijn. Er zijn immers gebeurtenissen bij welke de onschuld dos debiteurs prima facie evident is. Waar lt;]e debiteur zich ter zijner bevrijding op een dusdanig ongeval beroept, brengt hij den crediteur niet in verlegenheid en dus bestaat er geen reden om dan den debiteur het bewijs zijner onschuld te verbieden.

Wij zullen onzen lezers thans de uiteenzetting sparen der kenmerken, welke volgens Exner een gebeurtenis tot vis major maken, met name vereischt worden opdat er geen bewijsnoodstand voor den crediteur zij en de waarschijnlijkheid ten voordeele des debiteurs strekke. Een zoodanige uiteenzetting is immers onnoodig, waar Exner’s leer reeds direct blijkt op drieërlei bezwaar te moeten afstuiten. Ten eerste is het onjuist dat er bij het receptum een bijzondere bewijsnoodstand voor den crediteur bestaat. De positie die de crediteur bij dat contract inneemt verschilt in niets van die van den credi-

297

teur bij de overige contracten, waar een zaak tijdelijk aan een ander wordt afgestaan. In al die gevallen zonder onderscheid geraakt mijne zaak in de sphoer van een ander, in welke ik niet vermag binnen te dringen. Of ik mijn koffer in een logement breng dan wel een zaak bij een vriend te bewaren geef, is in dit opzicht van geen onderscheid; ja zelfs bestaat in het eerste geval nog een grootere mogelijkheid voor mij om mijn zaak in het oog te houden dan in het tweede.

In de tweede plaats is Exner’s leer in strijd mot de bronnen, in zooverre als hij zich bij zijn verhandeling bepaalt tot het receptnm en met het oog uitsluitend op dat contract het begrip der vis major construeert. Immers bleek ons dat ook nog bij verschillende andere rechtsverhoudingen dit begrip bij de behandeling der aansprakelijkheid genoemd wordt, en is dus Exner’s methode niet vrij van willekeur.

In de derde plaats eindelijk is het niet recht in te zien hoe de bronnen, waar zij van een debiteur vertellen dat hij aansprakelijk is behalve bij vis major, eigenlijk daarmede zouden willen zeggen dat hij zijn onschuld niet mag bewijzen, behalve bij vis major, terwijl dan evenwel de crediteur toch nog altijd zou mogen bewijzen dat het ongeval den debiteur te wijten was. Als het begrip van vis major slechts invloed had gehad op de verdeeling van den bewijslast, zouden de Romeinsche juristen ons dit wel niet verzwegen hebben.

Zooals bereids gezegd, heel veel interessoeren ons de geleerden met hun objectieve of subjectieve theorieën niet (1) en de uiteenzetting van wat de Romeinsche

(D Zon gaan wij dan ook aan de door SciiNEiriER nieuw ingevoerde begrippen van vis major in abstracto en vis major in concreto met stilzwijgen voorbij.

298

Juristen onder vis major verstonden is voor ons niet gelijk voor hen de hoofdschotel van het door ons aan het rechtsgeleerd publiek opgedischt menu maar slechts een toespijs, die evenwel bij een behoorlijk aangerechte tafel niet mag ontbreken.

Do juiste methode is hier door Karlowa (1) aangegeven. Deze schrijver gaat eerst na wat te Rome in het gewone spraakgebruik, onder niet-juristen onder vis major verstaan werd om daarna uit te versehen welke betee-kenis dat woord onder juristen verkregen kan hebben.

Van de door Karlowa afgedrukte plaatsen leveren evenwel slechts twee eenig resultaat op. Allereerst Columella, de re rustica I, 7,1;

nisi si caeli vis major aut praedonis incessit.

En dan Plinius, histor. nat. XVIII, 69:

Ante omnia autem duo genera esse caelestis injuriae meminisse debemus. unum quod tempestates voca-mus, in quibus grandines, procellae, ceteraque similia intclleguntur : quao cum acciderint, vis major appel-latur.

In zooverre zijn deze plaatsen van belang, als zij ons aanwijzen hoe de in de uitdrukking vis major gelegen relatie op te vatten is. Zooals bereids door ons is uiteengezet (2), zijn er slechts twee meeningen mogelijk: de vis zal öf major moeten zijn ten opzichte van den persoon die met hare afwering belast is óf ten opzichte van andere ongevallen, die ook als vis bestempeld kunnen worden. En nu blijkt uit de zooeven afgedrukte plaatsen voldoende, dat de relatie niet in den

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Karlowa, Römische Rechtegeschichte II, p. 830. MetKARLOWA’s meeningen gaan wij echter niet mede: slechts zijn uitgangspunt heeft onze sympathie.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierboven p. 293.

299 eersten zin bedoeld kan zijn. Noch een praedo noch een tempestas is noodzakelijk mächtiger dan het menschelijk weerstandsvermogen.

Slechts in den tweeden zin kan dus de relatie gemeend zijn. En nu behoeft men daarbij niet naar andere kenmerken te zoeken dan die welke de uitdrukking vis major zelf aangeeft. Een voorval zal, wil het vis major genoemd kunnen worden, iets anders dienen te zijn dan een eenvoudige vis: het moet juist in zijne hoedanigheid van vis, van kracht in eenig opzicht iets bijzonders hebben: een vis zijn, zooals men die nu niet eiken dag ontmoet.

Nu hangt het in de eerste plaats wel van iemands subjectieve opvatting af of hij eenig vooral al dan niet vis major zal noemen. Gelijk de een bang is voor een regenbuitje en de ander bij voorkeur storm en hagel trotseert — zoo verschillen ook de opvattingen over het al dan niet major zijn van eenige vis. En al moge zich dan ook in het verkeer omtrent enkele gebeurtenissen een vrij vaste opinie vestigen — niemand, hoe moedig ook, heeft gaarne met een rooverbende te doen of wandelt voor zijn genoegen een brandend huis binnen — dit neemt niet weg dat daarnaast nog een breede speelruimte is gelaten voor subjectieve meeniugen. Het staat echter vast dat iemand, die een ongeval als vis major betitelt, het daarmede volgens zijne meening aanduidt als iets dat hem voorkomt als vis zeer bijzonder te zijn.

En hier hebben wij thans den sleutel van het raadsel in handen. Als een jurist zegt, dat een debiteur ook voor vis major aansprakelijk is, wil hij daarmede te kennen geven dat die debiteur voor alle ongevallen instaat. En als elders de aansprakelijkheid gezegd wordt alleen bij vis major niet te bestaan, dan wordt hiermede zeker een buitengewone aansprakelijkheid bedoeld.

Themis, LVUiste deel, 2de stuk. (1897.)

300

Waar wij niet in staat zijn om eenigszins nauwkeuriger aan te duiden wat vis major is, zouden wij wel is waar op deze wijze nog niet veel weten aangaande den om-vang der aansprakelijkheid. Maar waar wij voor elke rechtsverhouding, hij welke een buitengewone aansprakelijkheid bestaat, van elders weten hoever deze reikt, daar wordt dit bereids gevonden resultaat in elk geval bevestigd als een jurist ons komt vertellen dat in deze of gene van die rechtsverhoudingen de aansprakelijkheid tot aan vis major reikt.

Voor hen, die zouden willen opmerken dat de Romeinen onmogelijk met een begrip geopereerd kunnen hebben, dat zoo vaag is als door ons hier wordt afgeschilderd, willen wij het volgende opmerken. Men moet bedenken dat wij bij de bestudeering der bronnen staan tegenover uitspraken van juristen en niet tegenover wetten. Ook de keizerlijke constituties zijn veel meer meeningen van de in lateren tijd op de kanselarijen werkzame geleerden dan wetten in den modernen zin van het woord. Een wetgever zou nimmer dergelijke vage begrippen mogen opnemen, en als de tegenwoordige wetgevers hiertegen gezondigd hebben, is het wijl zij niet ten volle bewust waren hoe vaag het begrip van overmacht wel was — den jurist is het niet ten kwade te duiden als hij zijne denkbeelden over den een of anderen rechtsregel met behulp van eene populaire zegswijze uitdrukt.

Een belangrijke rol heeft de vis major te Rome nimmer gespeeld. Zelfs niet bij het receptum, en daar ook niet eens in den ouden tijd toen de aansprakelijkheid in beginsel onvoorwaardelijk was. Want zooals bereids uiteengezet (1), was er toen geen sprake van de begren-

(1) Zie p. 244.

801

zing dier onvoorwaardelijke aansprakelijkheid door een aparte exceptie vis majoris, maar werd hier de bekende exceptio doli toegepast. En toen de aansprakelijkheid hier van eene in beginsel on voorwaardelijke maar door eene exceptie beperkte was geworden tot ééne welke geheel en al van uit de positieve zijde werd ontwikkeld (1), verloor het begrip der vis major het weinige gewicht, dat het hier vroeger nog bezeten had.

Bij de overige gevallen der buitengewone aansprakelijkheid, waar het buitengewone alleen bestond in een on voorwaardelijk instaan voor diefstal, was de negatieve zijde der aansprakelijkheid veel ruimer dan bij het receptum, en was de vis major, die zich aan die zijde bevond, dus een nog minder belangrijk onderdeel daarvan, Ook hier maken de juristen slechts van de uitdrukking vis major gebruik om aan te duiden dat er een buitengewone aansprakelijkheid bestaat, niet om te zeggen hoever zij reikt.

De verschillende plaatsen in welke van vis major sprake is bevestigen onze meening. Beschouwen wij eerst die welke betrekking hebben op de leer der aansprakelijkheid, en daar wederom het eerst die, welke contracten met buitengewone aansprakelijkheid behandelen.

Voor het receptum noemen wij de reeds vroeger (2) afgedrukte L. 3 § 1 1). 4, 9, waar Labeo zegt dat de exceptio (doli) ook gegeven moet worden „si in stabulo aut in caupona vis major contigeret”. Hier wordt ons dus verteld dat de aansprakelijkheid van caupo en sta-bularius op dezelfde wijze begrensd is als die van den nauta en verder dat die (toen nog in beginsel onvoorwaardelijke) aansprakelijkheid, slechts in buitengewone

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie p. 24.5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie p. 244.

302 gevallen uitgesloten is. Verder weten wij niets bepaalds ; alleen nog dat de hier gegeven exceptio in verband met de woorden der belofte den rechter een voldoende aanwijzing gegeven zal hebben hoe hij moest oordeelen. Over dit alles spraken wij bereids (1).

Over bruikleen handelen hier twee plaatsen.

In L. l C. 4, 23 wordt door den keizer in antwoord op een tot hem gerichte vraag verklaard, dat de bruik-leener in het algemeen niet aansprakelijk is voor vis major, maar dat hij zijn gegeven woord moet gestand doen, zoo hij „hostilis incursionis contemplatione peri-culum amissionis ac fortunam fortuiti damni in se susce-pisse proponatur”. Eene conclusie laat zich uit deze plaats moeielijk trekken. In de praktijk was blijkbaar een vijandelijke inval voorgekomen en had de vijand een geleend rund geroofd. Nu wordt dit voorval door den keizer blijkbaar beschouwd als vis major, maar tevens verklaard dat daarvoor wordt ingestaan, als het aldus beloofd is. Een bepaalde gevolgtrekking voor de aansprakelijkheid bij het commodatum is hieruit niet te maken : hoogstens een zwak vermoeden.

Van iets meer beteekenis is § 2 ,J. 3, 14. Daar wordt ons immers verteld dat van den bruikleener eene exacta diligentia verlangd wordt: „sed propter majorem vim majoresve casus non tenetur, si modo non hujus culpa is casus intervenerit”. Hiermede wordt dus te kennen gegeven dat de aansprakelijkheid van den bruikleener eenigszins buitengewoon is, zonder dat dan evenwel verteld wordt waarin zij bestaat — iets wat in een leerboek zeker niet goed te keuren is. Gelukkig dat andere plaatsen hier duidelijker zijn !

(1) Zie p. 245.

3Ü3

Ook voor den horrearius vinden wij eene plaats, die van vis major gewaagt, nl. de bereids vroeger (1) afge-drnkte L l C. 4, 65. Zooals wij toen bereids opmerkten mochten wij uit deze plaats concludeeren tot eene buitengewone aansprakelijkheid van den horrearius, zonder dat wij echter hier leerden hoever deze reikte. In de praktijk had zich waarschijnlijk eene „effractura latronum” voorgedaan en nu zegt de keizer dat de horrearius hiervoor niet aansprakelijk is. „Dominus horreorum periculum vis majoris vel effracturam latronum conductor! praes-tare non cogitur”. Dat hierbij als onnoodige versiering de effractura latronum als vis major wordt aangeduid (vel is hier blijkbaar conjunctief, niet disjunctief bedoeld) schaadt niets maar maakt ons ook niet veel wijzer.

Over L. 17 § 4 D. 19, 5 en de daaruit te maken gevolgtrekkingen, spraken wij bereids uitvoerig (2). Ulpianus wilde hier blijkbaar slechts een beslissing geven voor het geval van brand, maar sprak tevens in het algemeen uit dat in het door hem behandelde geval de aansprakelijkheid een buitengewone was, zonder echter precies aan te duiden in hoeverre.

Ook evenwel bij rechtsverhoudingen met gewone aansprakelijkheid wordt soms in verband met deze van vis major gesproken.

Zoo Ulpianus L. 9 § 2 D. 19, 2 :

Julianus libro quinto decimo digestorum dicit, si quis fundum locaverit, ut etiam si quid vi majori accidisset, hoe ei praestaretur, pacto standum esso.

Dit is een der weinige plaatsen waar wij voor het

(D Zie p. 255.

(2) Zie p. 259.

304

begrip vis major staan, zonder dat ons met een concreet voorbeeld de bedoeling van den jurist nader verduidelijkt wordt. Toch is de zin van het hier genoemde pactum licht te vatten. Dit bedoelt in het algemeen een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid des huurders vast te stellen voor alle ongevallen, die de zaak treffen. Dit wil echter niet zeggen, dat de huurder de waarde der zaak moet vergoeden zonder dat het er iets toe doet, hoe zij is tenietgegaan of verminderd, zoodat hij zelfs ook voor verval tengevolge van ouderdom aansprakelijk zoude wezen. Een dusdanig pactum slaat immers alleen op ongevallen, die van buiten afkomen, op die tegen welke de custodia zieh te richten heeft. Eu voor dergelijke ongevallen stelt dan het hier genoemde pactum een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid vast.

Zoo is dus ook deze plaats verstaanbaar zonder dat daarvoor eene constructie van het begrip vis major noodig is. Hetzelfde geldt voor de L. 13 § 1 D. 13, 7, waar Ulpianus, de punten van gelijkenis tusschen pignus en commodatum opsommende, daarbij vermeldt dat niet voor vis major wordt ingestaan, eu eveneens voor L. 19 C. 8, 13 waar de nadruk valt op de omstandigheid dat van den pandhouder custodia (diligens) wordt verlangd en slechts terloops zijne niet-aansprakelijkheid voor vis major wordt uitgesproken.

Ook Paulus L. 30 D. 13, 7 is te begrijpen zonder meer nauwkeurige definitie der vis major:

Qui ratiario crediderat, cum ad diem pecunia non solveretur, ratem in flumine sua auctoritate detinuit ; postea flumen crevit et ratem abstulit. si invito ratiario retinuisset, ejus periculo ratem fuisse respondit: sed si debitor sua voluntate concessisset, ut reti-neret, culpam dumtaxat ei praestandam, non vim majorem.

305

Dat hier het wassen eener rivier als vis major wordt bestempeld (1), is voor de uitlegging dezer plaats geheel en al onverschillig. Hij die tegen den wil van zijn débiteur eene deze toebehoorende schuit onder zich houdt en zich zoo zelf een pand verschaft, handelt „auf eigne Gefahr” : zijne aansprakelijkheid reikt veel verder dan die van een pandhouder, en zoo zal hij vergoeding hebben te geven als de wassende rivier de schuit heeft medege-sleept. Dit was het concrete geval, waarvan Paulus zijn responsum gaf, en dat het gebeurde als vis major werd aangeduid is tot recht verstand van dat responsum zonder belang.

Hiermede hebben wij de plaatsen besproken, in welke de uitdrukking vis major in verband met de leer der aansprakelijkheid behandeld wordt. Ook in drie andere plaatsen komt deze uitdrukking evenwel nog voor, en deze dienen thans behandeld te worden.

Allereerst Africanus L. 33 D. 19, 2. Hier wordt nagegaan in hoeverre de verhuurder verantwoordelijk is (2) als den huurder het genot der zaak onmogelijk wordt gemaakt. Het antwoord luidt : schadevergoeding als de verhuurder de gebeurtenis had kunnen verhinderen, restitutie van de reeds betaalde huursom als den verhuurder niets te verwijten valt, zoo met name de huurder „ab eo interpellabitur, quem tu prohibere propter vim majorem aut potentiam ejus non poteris”. Vis major beteekent hier derhalve niets anders dan „grootere macht”. Zoodra de derde krachtiger is dan de verhuurder is dezen niets te verwijten : eenige buitengewone kracht van dien derde

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De laatste woorden der L. 30 zijn waarschijnlijk een latere bijvoeging.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze plaats behandelt dus wel een questie van aansprakelijkheid, maar niet eene die behoort tot de leer der aansprakelijkheid vooraan den debiteur toevertrouwde zaken — het eigenlijke onderwerp dezer verhandeling. Zie hierover nog Themis 1896, p. 230.

306 wordt dns niet verlangd. In zooverre kan men diis zeggen dat vis major hier niet in de technische beteekenis van het woord wordt gebruikt.

De tweede plaats is Florentinus L. 36 D. 19,2 :

Opus quod aversione locatum est donee adpro-betur, conductoris periculum est: quod vero ita con-ductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eate-nus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit : et in utraque causa nociturum locatori, si per eum steterit, quo minus opus adprobetur vel admetiatur. si tarnen vi majore opus prins interci-derit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit : non enim amplius praestari locator! oporteat, quam quod sua cura atque opera con-secutus esset.

Er is dus een werk aanbesteed dat door den aanbe-steder hetzij na geheele hetzij telkens na gedeeltelijke afwerking moet opgenomen en goedgekeurd worden.

Gaat nu een wel afgewerkt maar nog niet opgenomen deel van het werk teniet (zonder dat het verzuimen der opneming den aanbesteder te verwijten is), dan treft dit ongeval in den regel den aannemer. Slechts dan treft het den aanbesteder als het door vis major veroorzaakt is.

Nu moet men dit niet, zooals in den regel geschiedt, aldus opvatten, dat in het laatste geval de aannemer recht zou hebben op de bedongen aannemingssom. Dit zou in strijd zijn met het wezen der wederkeerige overeenkomsten, bij welke immers geen der partijen van den ander nakoming der verbintenis kan eischen, zoo hij zelf niet aan zijne verplichting voldaan heeft. Men moet ook hier (1) uit den samenhang opmaken wat met peri-

(t) Vergelijk het op p. 266 opgemerkte.

307

culum bedoeld is. Hierbij is dan vooral te letten op de laatste zinsnede der geciteerde L. 36 : „non enim amplins praestari locatori oporteat, quain quod suà cura atque opera consocutus esset”. De vraag is dus of aan den aanbesteder iets gepresteerd moet worden, en daarbij kan alleen aan het volgende dilemma gedacht worden : moet de aannemer, als zijn werk vernield is opnieuw beginnen of is hij van zijne verplichting daartoe bevrijd ? En dan wordt door Paulus die bevrijding alleen aangenomen bij vis major.

Schijnbaar is dus hier een nader ingaan op het begrip vis major streng noodzakelijk. Maar deze noodzakelijkheid vervalt als men in het oog houdt, dat blijkens L. 37 D. eod. Javolenus zich tevreden stelt met eene „vis aliqua”. Het zou dan ook al te erg wezen, als in de overgroote meerderheid van gevallen de aannemer gedwongen zou zijn opnieuw te beginnen, als buiten zijn schuld het werk te niet was gegaan. Het is al hard genoeg voor hem, dat hij al dien tijd voor niets heeft gewerkt.

Zoo zal men dus de vis major der L. 36 niet al te streng moeten opvatten.

De bedoeling is alleen een beroep van den aannemer op allerlei kleine ongelukjes uit te sluiten. Maar een buitengewoon voorval wordt niet vereischt.

De derde plaats is Gajus L. 25 § 6 D. 19, 2:

Vis major, quam Graeci amp;iov ßlav appellant, non debet conductor! damnosa esse, si plus, quam tole-rabile est, laesi fuerint fructus: alioquin modicum damnum aequo animo ferre debet colonus, cui im-modicum lucrum non aufertur.

Al wordt het hier niet duidelijk uitgesproken, toch staat het vast dat ook hier de vraag wordt behandeld in hoeverre de pachter soms recht heeft op reductie van

308 de pachtsom. Uitvoeriger wordt deze vraag besproken door Ulpianus L. 15 D. eod. Nu is het evenwel niet geoorloofd het begrip vis major te construeeren met behulp der talrijke, in deze L. 15 opgenoemde gevallen, waarin de pachter reductie kan vragen. Uit niets immers blijkt dat Gajus in de L. 25 § 6 met zijn vis major alle gevallen wilde omvatten in welke dergelijke reductie gevorderd kan worden (1).

Wij kunnen ons dus veilig onthouden van een nader onderzoek der ongevallen, bij welke de pachter vermindering der pachtsom kan verlangen. Slechts dit interesseert ons hier dat onder die ongevallen de amp;iov ßia (2) behoorde, d. i. de verzamelnaam voor die gebeurtenissen, welke godvruchtige menschen op de directe inwerking der Godheid plegen terug te brengen, en dat Gajus meende dat met dit begrip dat van vis major identiek was.

M. i. is dat onjuist, daar ook andere gebeurtenissen (als gewelddadige inbraak) in het verkeer als vis major beschouwd werden, terwijl hier niet licht aan een goddelijke inwerking gedacht kan worden.

Nóch tot vaststelling van het recht des pachters op reductie nóch zelfs tot recht verstand der L. 25 § 6 cit. is dus een nader ingaan op het begrip der vis major noodwendig.

Zoo bleek ons dus de waarheid onzer stellingen : vis major een zeer vaag begrip, uit het dagelijksch leven geput, maar door de juristen niet afgevijld en bewerkt

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Juist in hoofdzaak met behulp der in der L. 15 genoemde ongevallen hebben de Romanisten tot op heden het begrip der vis major trachten te construeeren. Niemand bedacht, dat men elk recht daartoe miste.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Te vergelijken is L. 24 § § 2—4 D. 39, 2, waar (trouwens in zeer oneigenlijken zin) van vis divina gesproken wordt.

309

— voorkomende aan de negatieve zijde der buitengewone aansprakelijkheid, zonder deze echter ook maar in de verste verte te omvatten — en waarvan een nadere constructie onnoodig is niet alleen voor de leer der aansprakelijkheid maar zelfs ook voor de plaatsen, waar het woord gebruikt wordt.

Volledigheidshalve willen wij thans nog de aandacht vestigen op enkele andere begrippen, die zich aan de negatieve zijde der aansprakelijkheid bevinden, als dam-num fatale en casus major. Het is immers slechts aan een — toeval te wijten dat die negatieve zijde met de uitdrukking vis major en niet met behulp van een der andere hier genoemde begrippen pleegt aangeduid te worden.

Vooral van damnum fatale is in onze bronnen herhaaldelijk sprake. Waar bij vis major gedacht wordt aan de aanvallende kracht, plaatst men zich bij de uitdrukking damnum fatale op het standpunt der toegebrachtc schade. Als door het noodlot toegebrachte schade werd dan die beschouwd welke door vis major veroorzaakt was. Dit blijkt uit L. 3 § 1 D. 4, 9 en eveneens uit L. 2 § 1 D. 18, 6, (1) waar Ulpianus, sprekende van fatale damnum vel vis magna, over het hoofd ziet dat beide uitdrukkingen wel naast elkander gesteld mogen worden maar daarom nog geen synonymen zijn.

Dat vis major en damnum fatale correspondeerende uitdrukkingen zijn wordt ook bewezen door de omstandigheid dat de in de bronnen gegeven voorbeelden voor beide dezelfde zijn: naufragium, vis piratarum, latroci-nium, incendium. En zoo vervult damnum fatale een soortgelijke rol als vis major: dient nl. om aan te duiden

(l) Hierboven op p. 271 afgedrukt.

310

dat ergens een buitengewone aansprakelijkheid bestaat zonder dat men dan nog precies weet hoever deze reikt. Immers staan wij hier voor hetzelfde verschijnsel als bij de vis major, dat bij de verschillende van elkaar afwijkende gevallen van buitengewone aansprakelijkheid damnum fatale zich aan de negatieve zijde dier aansprakelijkheid bevindt en deze zijde dus nimmer geheel en al kan omvatten (1). Zoo wordt in L. 3 § 1 D. 4, 9 bij het receptum er daarentegen in L. 5 § 4 D. 13, 6 bij het commodatum (2) en in L. 52 § 3 D. 17, 2 bij de societas (waar ni. een socius een zaak na schatting gekregen heeft) van damnum fatale gesproken als gebeurtenis waarvoor geen verantwoordelijkheid bestaat.

In het algemeen wijst de uitdrukking damnum fatale op een buitengewone aansprakelijkheid. Anders was dit slechts in L. 2 § 1 D. 18, 6, waar wij zagen aan die uitdrukking niet al te veel gewicht te moeten hechten.

Ten slotte nog een enkel woord over den casus major. Waar bij vis major gedacht wordt aan de aanvallende kracht en bij damnum fatale aan de toegebrachte schade, wordt casus major gebruikt om het voorval in zijn geheel aan te duiden. Het verband tusschen de verschillende uitdrukkingen blijkt ook hier weder zoowel uit de omstandigheid dat zij naast elkaar gebezigd worden (zoo in § 2 J. 3, 14, waar staat „propter majorem vim majores-ve casus”) als ook daaruit dat voor casus major dezelfde voorbeelden gegeven worden als voor de beide andere begrippen (zie de opsomming in L. 1 § 4 D. 44, 7).

In deze beide plaatsen wijst de uitdrukking casus major op eene buitengewone aansprakelijkheid, gelijk

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie het op p. 292 opgemerkte.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk ook nog p. 289.

311 ons immers bleek dat bij bet commodatum bestond. Anders is dit evenwel in L. 7 § l D. 2, 13, waar casus major wordt tegenovergesteld aan negligentia en vervolgens nog nader omschreven als „casus cui ignosci debeat”. Hier heeft casus major dus niet zijn technische beteekenis, wat niet zoo verwonderlijk schijnt, als men bedenkt dat ook bij vis major zich hetzelfde verschijnsel wel eens voordoet (1).

SLOTWOORD.

Onze taak is ten einde. Wij gaven een beeld der aansprakelijkheid uit contract zooals die volgens onze meening te Rome bestond. Onze resultaten verschillen echter in zooveel opzichten van de heerschende meening, dat het ons geraden voorkomt de hoofdpunten nog eens op te sommen en tevens hun portée duidelijk te doen uitkomen. Met name wenschen wij ook nog te vermelden welken invloed onze onderzoekingen behooren uit te oefenen op de ontwikkeling van het hedendaagsche recht. In vele landen berust immers zoowel in het algemeen als ook in het bijzonder voor onze materie (2) het tegenwoordige recht op het Romeinsche of beter gezegd op het pseudo-Romeinsche recht, op dat wat oudere generaties van rechtsgeleerden gewoon waren (en vaak nog zijn) te ver-

(D Vergelijke p. 306.

(2) In sommige landen, zooals Engeland en Amerika is het Romeinsche recht niet in zijn geheel gerecipieerd, maar juist wel voor onsonderwerp. Zoo kent men daar de buitengewone aansprakelijkheid van schippers en herbergieis, de eenige van welke men tijdens de receptie wist dat zij te Rome bestaan had. Biebmann’s pogingen om in deze vei band met het Oer-maansche recht te bewijzen acht ik ten eenenmale mislukt. (Zie Archiv für bürgerliches Recht, 1895. p. 38).

312 teilen dat te Rome als recht gegolden heeft. Waar dan een jongere school op een of ander punt aantoont dat te Rome geheel andere rechtsbeginselen gegolden hehhen, dan men tot dusverre gemeend had, daar ontzinkt meteen ook aan het hedendaagsche recht zijn basis. Geen tegenspraak zal deze stelling ondervinden wanneer de nieuwere leer er in geslaagd is te bewijzen dat er andere rechtsregels te Rome bestaan hebben dan men tot dusverre gemeend had : daarentegen zal, waar het nieuwe bestaat in een betere constructie^ eene juistere systematiseering allicht gevraagd worden, in hoeverre dit van eenigen invloed kan zijn op de rechtsregels zelve? Deze immers blijven dezelfde en veranderen niet, ook al steekt men ze in een nieuw gewaad ? En welk belang heeft het dan voor het hedendaagsche recht, dat gij het Romeinsche al in een prachtgewaad hebt weten te steken ?

Wie zoo redeneert, verliest één belangrijk punt uit het oog. De constructie behoort wel is waar van geen invloed te zijn op de rechtsregels zelf, maar fdtelijk heeft die invloed altijd bestaan. Want nog steeds heeft de rechtswetenschap zich niet los weten te maken van de deductieve methode, haren allerboosten geest. Nog steeds worden de rechtsregels afgeleid uit vooropgestelde begrippen, door de beoefenaars zoowel van het recht van het verleden als van dat van het heden en van de toekomst, door hen die de wetten maken niet minder dan door hen, die ze hebben uit te leggen. Elke constructie is voor den jurist eene bron van redeneering en daarmede van rechtsregels. Uit die bron stroomen valscho ideeën voort omtrent het recht van het verleden en deze worden in het heden-daagsche recht overgebracht Dit overbrengen geschiedt dan op tweeërlei wijze: ten eerste worden de reeds verkregen ideëen overgebracht, maar verder ook de bron zelf, de constructie, waaruit dan weer naar hartelust nieuwe.

313 valsche gedachten worden afgeleid. Wie voor het Romein-sche recht eene verkeerde constructie vernietigt, draagt dus op dubbele wijze bij tot de zuivering van het heden-daagsche recht.

De juistheid van dit alles blijkt reeds dadelijk als men het hoofdresultaat van onze studie beschouwt. Als zoodanig noemen wij onze ontdekking dat de Roineinsche juristen de aansprakelijkheid van den debiteur voor hem toever-trouwde zaken van uit de positieve zijde hebben geconstrueerd, met verwaar!oozing van de negatieve. En waar Schneider, (1) die ook (terloops) deze leer voordraagt, hare consequenties niet heeft ingezien, ja zelfs bij de constructie der negatieve zijde der aansprakelijkheid de wetenschap verrijkt (?) met nieuwe begrippen als vis major in abstracto en vis major in concrete — hebben wij de aan die negatieve zijde aanwezige begrippen op hun plaats weten te zetten en aangetoond hoe weinig beteekenend hun rol geweest is, hoe de Romeinen geen vast begrip van casus in den zin van negatie van schuld hebben gekend en hoe het begrip dor vis major bij hen slechts eene secundaire rol vervulde.

Dat men niet ingezien heeft dat casus geen vast, aan de culpa tegenovergesteld begrip was, heeft niet gehinderd voor de leer der gewone aansprakelijkheid, daar men deze steeds van uit de positieve zijde construeerde. Maar een onoverzienbaar nadeel heeft dit gemis aan inzicht opgeleverd voor de leer der buitengewone aansprakelijkheid. Waar immers van uit ons standpunt de vis major eene onbeteekenende grootheid is, is zij voor de overige

(1) Zie het tweede gedeelte van Schneiders bereids meermalen geciteerde verhandeling Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 44, p. 372. Dit gedeelte verscheen nadat het eerste deel van onzen arbeid, waarin wij die leer hebben verkondigd, was afgedrukt.

314

juristen een factor waarmede rekening te houden valt. De definitie die men van de vis major geeft beslist daar over den omvang der aansprakelijkheid : immers al naar mate lt;lie definitie uitvalt, wordt de aansprakelijkheid geacht ruimer of enger begrensd te zijn.

Het hedendaagsche recht nam het begrip der vis major uit het Romeinsche over en zoo ontwikkelde de rechtswetenschap dat begrip voor beide rechten op dezelfde wijze. Maar de daarbij begane fouten waren voor het hedendaagsche recht verreweg het noodlottigst. Een miskenning der vis major verduistert het goed inzicht in het Romeinsche recht bij vier, vijf contracten : de overneming van dit vage begrip, dat door den wetgever nimmer gebruikt had mogen worden, heeft het tegenwoordige recht in talrijke gevallen bedorven. Wij wijzen hier onder meer op de verschillende wetten over de „Haftpflicht”. Waar de ver-keersbelangen een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid der groote ondernemingen zoowel tegenover het publiek als tegenover hun arbeiders eischen, wordt die aansprakelijkheid in de bestaande wetten overal begrensd door de overmacht. Bij overmacht is geen aansprakelijkheid mogelijk — dat was het axioma waarvan men uitging, zonder te weten wat overmacht was, ja zelfs terwijl men dit openlijk erkende ! Zoodra dan dat begrip van overmacht ietwat ruim wordt opgevat, met name gedefinieerd volgens de (steeds nog heerschende) subjectieve leer, volgens welke overmacht aanwezig is als het ongeval door de grootste zorgvuldigheid niet te vermijden was geweest — daar is de geheele buitengewone aansprakelijkheid, eerst met zooveel ophef binuengehaald, vrijwel prijsgegeven.

0, gij kortzichtige leeken en juristen, die het nut van Romeinsch-rechtelijke studiën durft betwisten ! Ziet gij thans wellicht in welke rijke vruchten dergelijke studiën

315

ook voor het hedendaagsche recht kunnen opleveren ? Het begrip der vis major is door deze verhandeling gedood, vernietigd. Dat begrip was even machtig als een absoluut heerscher. Daaruit zijn rechtsregels ontstaan en naar die rechtsregels is gevonnisd. Duizenden van huisgezinnen zijn door dat begrip in de diepste ellende gedompeld, waar zij, van hun kostwinner beroofd, hun rechtvaardige aanspraken tegen de almachtige, schatrijke ondernemingen (spoorwegmaatschappijen en andere) door dat begrip zagen afgesneden. Moge het recht der toekomst een ander zijn!

En het kan dat zijn. Want uit alles blijkt dat de aansprakelijkheid steeds en overal, zoowel waar zij tot de gewone beperkt is als waar zij een buitengewoon karakter draagt, zonder gebruik van het begrip overmacht omschreven kan worden Zij kan immers öf in haar geheel in al hare schakeeringen van uit de positieve zijde geconstrueerd worden, zooals wij aantoonden dat dit te Rome het geval was, öf wel in beginsel als geheel onvoorwaardelijk vastgesteld worden met opnoeming van de hier of daar noodige uitzonderingen. Zoo is het dan ook geschied in de nieuwe Duitsche wet op de binnenvaart (in werking getreden op den Isten .Januari 1896), en zoo wilde in 1892 de Duitsche juristen-vereeniging eenstemmig dat deze materie in het algemeeue Burgerlijke Wetboek voor Duitschland zou geregeld worden (1) Aan haren wensch is echter geen gehoor geschonken en zoo heeft de vis major zich dan nog weten te handhaven in het Wetboek dat bestemd is gedurende een langen tijd Duitschlands recht te zijn. Veel schuld dragen hier de praeadviseurs der juristen-vereeniging Gelpcke en

(1) Zie de Verhandlungen des 22sten Deutschen Juristentages, Band I p. 348; Band II p. 42; Band IV p. 4 04.

Themis, LVIIIste deel, 2de stuk. (1897.). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;20*

316

vanSchey. De eerste behandelt het Romeinsche recht slecht en oppervlakkig, de tweede verwaarloost het geheel, en zoo was door hun werk het begrip der vis major niet met wortel en tak uitgeroeid, hoe scherp zij het overigens ook bestreden hadden. Onkruid moet echter niet afgemaaid worden, maar de bodem waarop het gegroeid is dient te worden gezuiverd. En dit is door ons gedaan.

Zoo bewaarheidt zich dus op een belangrijk punt onze stelling dat eene verbetering in de constructie van het Romeinsche een groeten invloed kan uitoefenen op de regels zelve van het hedendaagsche recht.

Onze verhandeling bracht in de tweede plaats een consequente doorvoering van de in de bronnen voorkomende onderscheiding tusschen de culpa en de diligentia, welke tot dusverre niet gekend of althans verwaarloosd werd. Onze leer vond echter geen genade in een tot ons van hooggeleerde zijde gericht schrijven. Ik kan, zoo schreef mij een bekend Romanist, het onderscheid niet inzien „tusschen culpa (en culpose handelingen) eenerzijds en gemis aan diligentia (en handelingen waarbij diligentia gemist wordt) anderzijds”.

Alles, dus luidt mijn antwoord, is relatief. Wanneer men zich op het standpunt der moraal plaatst, is het zeker onmogelijk hier eenig onderscheid te ontdekken. Maar anders wordt het waar men een rechtsstandpunt inneemt. Dan bestaat er een groot onderscheid. Bij de culpa-aansprakelijkheid immers heeft men een rechtsnorm voor zich, die een niet-doen, een nalaten van zekere handelingen gebiedt : waar van den debiteur diligentia verlangd wordt, richt het recht tot hem een gebod om te doen. Zoo scherp als doen en niet-doen tegenover elkander staan, even krachtig is ook de door ons gemaakte onderscheiding. Moet al erkend worden dat buiten contract

317

de culpa-aansprakelijkheid in zekere mate zich heeft uitgebreid tot een gebod om te doen : binnen contract is dit niet geschied omdat daar sinds lang in steeds ruimere mate geboden om te doen tot den debiteur waren gericht. En als de Romeinen in het geval dat een debiteur niet gedaan heeft, wat hij verplicht was te doen, soms van culpa spreken, is dit, gelijk wij bereids vroeger zagen, niets dan een spraakgebruik, waarbij men een voor de hand liggende uitdrukking gebruikte zonder eenige verdere bedoeling daarbij te koesteren. (1)

Op drie van de punten waarin zich het onderscheid tusschen den norm van het doen en dien van het niet-doen ■— onderscheid, neergelegd in de tegenstelling van culpa- en diligentia-aansprakelijkheid — doet bespeuren, willen wij thans nog het licht doen vallen. Twee daarvan zij ons bekend.

Ten eerste (2) wordt de onderscheiding tusschen diligentia diligentis en diligentia quam suis, als zoodanig juist, eene dwaasheid als men haar op de culpa overbrengt. Waar aan iemand positieve eischen gesteld worden, kunnen deze van verschillenden aard en omvang zijn : waar echter bij toegebrachte schade alleen gevraagd wordt naar toerekenbaarheid, kan het er niets toe doen of soms ook in eigen zaken dergelijk verzuim is gepleegd. Hoe vreemd zou het niet zijn, om als eene societas is aangegaan tot het koopen eener zaak en deze door de schuld van één der vennooten niet gekocht is, hem van alle verantwoordelijkheid te ontslaan, als hij kon aantoonen ook wel eens nalatig te zijn in het koopen van zaken, die hij zelf noodig heeft, en als bewijs daarvoor zijn oude jas of hoed toonde, met welke hij al jaren rondgeloopen had !

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 1896, p. 248.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk Themis 1896 p. 251.

318

In de tweede plaats (1) wijzen wij op den contractu-eelen oorsprong der diligentia-aansprakelijkheid. Telkens zal men hier op de bedoeling der partijen moeten letten, steeds de verschillende rechtsregels in verband moeten brengen met die bedoeling en slechts kunnen verklaren uit eene wettelijke erkenning van deze. Niets van dit alles bij de culpa-aansprakelijkheid : wie daar de bedoeling der partijen nagaat, komt tot het resultaat dat de debiteur zeker niet aansprakelijk heeft willen zijn. Maar het recht vraagt niet naar zijne bedoeling en verplicht hem tot schadevergoeding zonder met zijn wil rekening te houden.

Een derde punt is nog dit. Wij zwegen tot dusver over den omvang der schadevergoeding, als liggende buiten het kader onzer verhandeling. Wij mogen evenwel als bekend veronderstellen dat in den tijd van het klassieke Romeinsche Recht in het algemeen het volle interesse vergoed moest worden: bij zaakbeschadiging dus niet alleen de waarde der zaak maar alle schade die een direct gevolg was van het verlies der zaak. Zoo gold het zoowel bij de diligentia- als ook bij de culpa-aansprakelijkheid. Nu bestond er echter bereids te Rome een zekere neiging om den omvang der schadevergoeding te doen afhangen van de mate der schuld (2). En deze neiging laat zich goed begrijpen en ook verdedigen waar de verplichting tot schadevergoeding op de culpa gebaseerd is. Want als men vergoeding moet geven op grond dat men moreel voor iets verantwoordelijk is, daar dient ook, zoo die vergoeding in verschillende mate geregeld kan worden, bij de bepaling dier mate rekening worden gehouden met de mate der schuld, gelijk dit

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk Themis 1896 p. 246.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie .lEHRiNG, Das Schuldmoment in Römischen Privatrecht, p. 54 e. v.

319

immers ook in het Strafrecht geschiedt. Waar gemelde neiging dan bereids te Rome bestond en in verschillende wetboeken onder haar invloed bepalingen zijn vastgesteld, tot in het Zwitsersche verbintenissenrecht toe (1), daar is het, waar verder het recht der schadevergoeding waarschijnlijk nog langen tijd met het begrip der schuld rekening zal houden, zeer licht denkbaar dat die neiging ook zal doordringen tot in het leerstuk der con-tractueele aansprakelijkheid, al bleef zij dan ook tot heden vrijwel daarbuiten (2). Maar dan zal zij toch in elk geval nimmer van invloed mogen zijn waar de aansprakelijkheid op gemis aan diligentia gebaseerd is. Want deze heeft de debiteur contractueel op zich genomen, en hier kan dus geen matiging zijner verplichtingen te pas komen.

Zoo levert dit derde punt tevens nog een krachtigen grond op waarom ^de door ons gemaakte onderscheiding tusschen de culpa- en de diligentia-aansprakelijkheid ook nog voor het recht van het heden en dat van de toekomst van groot belang is.

Behalve de twee bereids behandelde hoofdresultaten leverde onze onderzoeking nog menig resultaat op. In de leer der gewone aansprakelijkheid werd met meer juistheid dan tot op heden geschied was aangewezen, waar de debiteur verplicht was tot diligentia diligentis en waar hij volstaan kon met diligentia quam suis : de buitengewone aansprakelijkheid werd èn met betrekking

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Met name art. 51. Vergelijk ook het Pruisische Landrecht, Erster Theil, Sechster Titel § 10—15, en het Oostenrijksche Wetboek § 1331 en 1332.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Slechts één bepaling in dien geest vindt men in de meeste wetboeken, dat nl. bij arglist van den schuldenaar een grootere vergoeding te betalen is. Zie o. a, art. 1283 B. W.

320

tot de contracten waar zij bestond èn met het oog op haren omvang door ons op eene van de tot dusverre verkondigde meeningen afwijkende wijze geconstrueerd.

Direct belang voor het hedendaagsche recht hebben deze bijzondere resultaten niet. De verschillende contracten, van welke hier sprake is, nemen immers voor een groot deel in het tegenwoordige rechtsleven een geheel andere plaats in, dan in het Romeinsche. Want niet het minst in het contractenrecht doet zich de verandering in het maatschappelijke leven gevoelen. En zoo moet dan door den tegen woordigen wetgever de vraag naar de aansprakelijkheid van den debiteur bij elk contract opnieuw gesteld en in verband met de maatschappelijke toestanden en verhoudingen beantwoord worden.

In zooverre dan heeft onze studie ook. hier rijke vruchten gedragen, als juist door haar dat verband tusschen het maatschappelijk leven en de contractueele aansprakelijkheid is aangetoond. Wij zagen immers hoe te Rome de aansprakelijkheid, zoowel de gewone als de buitengewone, steeds te verklaren was uit de economische omstandigheden waarin zich de contrahenten bij de verschillende rechtsverhoudingen plachten te bevinden. En hiermede is dan veroordeeld het blindelings overnemen dier rechtsregelen, welke pasten voor het Romeinsche rechtsleven, in ons recht dat eene maatschappij met geheel andere economische verhoudingen heeft te beheerschen. Zelfs al ware in onze wetten niet een zeker recht opgenomen, dat meer pseudo-Romeinsch dan Romeinsch te noemen is, dat eerder is een reproductie van wat vroegere juristen meenden dat te Rome recht is geweest dan wat werkelijk daar als zoodanig heeft gegolden — zelfs al ware het zuivere Romeinsche recht bij ons gerecipieerd, of beter

321

gezegd juist dan — zou deze wijze van wetgeving scherpelijk te veroordeden zijn.

Wij zijn ook nog zoo vermetel van te beweren dat deze verhandeling een belang heeft, dat oneindig verder reikt dan het speciale onderwerp dat zij behandelt. Dit onderwerp is immers een onderdeel van een ontzaggelijk omvangrijk leerstuk, dat der schadevergoeding. En nog wel een klein onderdeel. Onbesproken bleef ten eerste de vergoeding van buiten eenige rechtsbetrekking toegebrachte schade. Maar ook van de bij bestaan eener rechtsbetrekking toegebrachte schade werd slechts een deel behandeld, en wel de aansprakelijkheid voor den debiteur toevertrouwde lichamelijke zaken. Van de rechtsverhoudingen bij welke de debiteur tot eenige administratie verplicht is werd gezwegen. Niet behandeld werden de gevallen waarin zij die bij eenige rechtsbetrekking in hoofdzaak als crediteuren optreden verplicht kunnen zijn den ander schadevergoeding te geven. Men weet hoe hier speciaal de aansprakelijkheid van den lastgever tegenover den lasthebber tot veel verschil van opinie aanleiding heeft gegeven

Er zoo bleef nog menig onderwerp onbesproken.

Maar gelijk gezegd, hoe klein onderdeel ook het door ons behandelde onderwerp is van het leerstuk der schadevergoeding, toch is het ook voor dat geheele leerstuk van belang en wel in hoofdzaak op één, zeer overwegend punt. Tot op heden stond deze leer onder de heerschappij der culpa. Schrijvers die de geheele stof behandelden betitelden hun geschriften als werken over de culpa of onrechtmatige daad. De culpa was het uitgangspunt : uit haar ontstond de verplichting tot schadevergoeding, en de uit haar gededuceerde regelen werden dan op de verschillende rechtsverhoudingen toegepast, zoodra 21

322

er sprake was van verplichting tot schadevergoeding.

Aan deze despotische regeering der culpa is door ons, al is het dan ook slechts voor een gedeelte, een einde gemaakt. Wij hebben immers aangetoond dat bij de aansprakelijkheid uit contract niet de culpa maar de diligentia in hoofd zaak de bron der verplichting tot schadevergoeding was. En wij vonden ook de bevestiging van het reeds door anderen verkondigde feit, dat te Rome in talrijke gevallen eene aansprakelijkheid bestond, welke geheel onafhankelijk was van eenige culpa van den debiteur.

Hiermede is dus de groepeering der verschillende rechtsregels onder het vaandel der culpa veroordeeld. Maar verder maakt ook de systematiek welke uitgaat van de bron der rechtsregels al meer en meer plaats voor die welke de rechtsinstituten groepeert naar het door deze beoogde doel. „Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts — zoo luidt een regel, die niet alleen voor den inhoud der rechtsregels maar ook voor hunne constructie en hunne samenvoeging tot instituten behoort te gelden.

En zoo heeft dan in de wetenschap het leerstuk der onrechtmatige daad plaats te maken voor dat der schadevergoeding. Met meer vrijheid dan men vroeger had zal men thans de enkele gevallen waarin schade moet worden vergoed afzonderlijk kunnen onderzoeken. Niet meer zal men angstvallig moeten nagaan of in een geval, waarin de billijkheid schadevergoeding eischt, er ook schuld aanwezig is bij dengene, dien men aaii-sprakelijk wil stellen.

Wij hopen dan ook eens een andermaal een ander onderdeel van de leer der schadevergoeding onder handen te nemen.

DOOR Mk. A. TAK,

Ambtenaar van hel Openbaa?' Ministerie bij de Kantongerechten in het Arrondissement Haarlem.

«Les méditations d’un grand magistrat sont les plus belles richesses de la législation»

Merlin.

De hierboven aangehaalde woorden van Merlin (1) maakten op mij een diepen indruk, toen ik bij aandachtige studie van dit onderwerp de voor- en nadeelen overwoog, die men voor en tegen het optreden van het Openbaar Ministerie in burgerlijke zaken pleegt aan te voeren.

De resultaten waartoe mijne studie mij heeft geleid, meende ik niet voor mij zelf te moeten houden, al mag het ook een waagstuk heeten om, na de verhandeling van VAN Maanen (2) over hetzelfde onderwerp, die nog altijd, al zijn dan ook reeds bijna zeven en dertig jaren sedert hare verschijning verloopen, als standaardwerk mag gelden, nogmaals daarvoor de aandacht der lezers te vragen.

Ik wensch echter reeds dadelijk te verklaren, dat het in mijne bedoeling ligt, geen enkel bijzonder geval te behandelen, waarin het Openbaar Ministerie in het civiel geding optreedt.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Merlin, Répertoire, in voceé ministère public, dl. VIII, bladz. 243.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. C. F. Tn. van Maanen, Het Openbaar Ministerie in Nederland, dl. I, ’s Gravenhage, 1860.

324

In de eerste plaats, omdat eene zóó uitgebreide behandeling beter als onderwerp voor eene brochure dan ter opneming in een tijdschrift zou kunnen dienen, dat uit den aard der zaak niet al te veel plaatsruimte kan afstaan, terwijl ik in de tweede plaats daardoor van mijn hoofddoel om nl. het licht meer eigenaardig te laten vallen op het Openbaar Ministerie zelf, zou afdwalen.

Al is het waarschijnlijk overbodig, zij het mij toch vergund er volledigheidshalve aan te herinneren, dat bij de Kantongerechten in burgerlijke zaken geen Openbaar Ministerie fungeert. De taak van dat gedeelte van het Officie is uitsluitend beperkt tot de behandeling van strafzaken. Reeds vóór de wet van 9 April 1877 (Stbl. No. 73.) was dit het geval en sedert dien is daarin geen verandering gebracht, ofschoon, zooals van Boneval Fauee (1) zoo terecht opmerkt, de beperkte taak dier ambtenaren duidelijker had kunnen worden geformuleerd.

Terecht of ten onrechte geeft van Maanen (2) als argument voor die afwezigheid: „Het aantal der burgerlijke zaken toch is te groot en de zaken zijn van te gering belang om te vorderen dat het 0. M. daarin conclusie neme, terwijl het ook niet gemakkelijk zou zijn, ambtenaren te vinden met de burgerlijke regtspleging voldoende bekend om den kantonregter voor te lichten.” Voor het oogenblik wensch ik het bij de bloote vermelding van dit argument te laten ; later hoop ik evenwel gelegenheid te hebben daarop nader terug te komen.

Waar dus gesproken wordt over het Openbaar Ministerie, is dat bij de Kantongerechten uitgesloten.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Procesrecht, 2e druk, dl. 1, bladz. -138.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VAN Maanen, t. a. p. blad-z. 20 en 21.

Vgl. I. Hora Siccama, diss. de ministerio publico, traj. ad Hh. 1836, bladz. 36.

325

Onze wetgever behandelt het Openbaar Ministerie in de art. 322—329 W. v. B. R. Art. 322 zegt : „Het Openbaar Ministerie is altijd op de teregtzitting tegenwoordig.” Hieruit volgt onmiddelijk, dat zonder het Openbaar Ministerie de terechtzitting geen aanvang kan nemen en dat daartegen geen verstek kan worden gevraagd en verleend, waar het als hoofdpartij optreedt. Ook bij de Franschen gold dit beginsel. „Le tribunal, zegt Debacq (1), n’est régulièrement composé que quand le ministère public est présent à l’audience ; il en résulte qu’aucun jugement par défaut ne saurait être rendu contre celui-ci.” Massabiau (2) en Ortholan (3) zijn van hetzelfde gevoelen.

Indien het niet reeds uit de wet zelf voortvloeide, dan blijkt het toch uit zijne Memorie van Toelichting, dat ook onze wetgever geen andere opvatting heeft willen huldigen. „De tegenwoordigheid, lezen wij daarin (4), van het 0. M. ter teregtzitting is noodzakelijk zoowel, ten einde het de vereischte requisitoiren neme, indien de goede orde op de teregtzitting mögt worden gestoord, als omdat in de te behandelen zaken, ofschoon zij niet vooraf aan het 0. M. zijn medegedeeld, zich ligtelijk, vooral in summiere zaken, omstandigheden kunnen vóórdoen, om welke de conclusiën van het 0. M worden vereischt.”

Zal nu wanneer het Openbaar Ministerie de behandeling eener zaak niet bijwoont, nietigheid van ’s rechters uitspraak daarvan het gevolg zijn ? Van Maanen (5)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;G. Debacq, de l’action du ministère public en matière civile. Paris, 1867, bladz. 147 § 6.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;1. F. L. Massabiau, manuel du ministère public. Paris, 18.56, dl. I, bladz. 239 § 464.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;1. L. E. Ortholan et L. Ledeau, le ministère public en France, Paris, 1831, dl. I, bladz. 70 en vlg.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;VAN DEN HoNERT, bladz. 327.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;VAN Maanen, t a. p. bladz. 60,

326 onderscheidt. In die gevallen, waarin het volgens de wet moet concludeeren of waarin het als hoofdpartij is opgetreden, neemt hij nietigheid aan, in de overige gevallen echter niet. Dalloz (1) gaat nog verder en neemt zelfs geen nietigheid aan waar het, als hoofdpartij opgetreden zijnde, wegblijft. „Gette jurisprudence, zegt hij, doit être suivie, alors même que le ministère public agirait comme partie principale ; car aucun texte de loi n’exige, à peine de nullité, que le ministère public, quand il agit au civil comme partie principale, soit présent à l’audience lors de la prononciation du jugement.” Hoe echter die meening te verdedigen is, waar men, zooals Dalloz, (2) vooropstelt : „le ministère public fait partie intégrante des tribunaux,” verklaar ik eerlijk niet te begrijpen.

Is het waar en mij dunkt onze wet zoowel als de Fransche geven er voldoende aanleiding toe om met Dalloz aan te nemen: „que 1e ministère public fait partie intégrante des tribunaux”, dan vereenig ik mij volkomen met Debacq (3), waar liij zegt : le tribunal n’est régulièrement composé que quand le ministère public est présent à l’audience”.

Maar dan kan ook eventueele afwezigheid niet anders ten gevolge hebben dan nietigheid, omdat daaraan hetzelfde effect moet worden toegekend als aan het ontbreken van het vereischte aantal rechters. „Acta sine ea substantia consistere non possunt;” zonder de tegenwoordigheid van het Openbaar Ministerie moet worden aangenomen, dat geen zitting in den zin der wet heeft plaats gehad.

Ik vind steun voor dit gevoelen bij Ortholan (4). “S’il manquait, zegt deze, d’y assister, ou même si la minute

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dalloz, répertoire, in voce: ministère public, dl. XXXII, bladz. 18.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dalloz, t. a. p. bladz. 18.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Debacq, t. a. p. bladz. 147.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Ortholan et Ledeau, t. a. p. bladz, 70.

327 du jugement ne portait point la mention de sa présence, il y aurait nullité. Ainsi l’a jugé plus d’une fois la cour de cassation.”

De aanwezigheid van denzelfden ambtenaar van het Openbaar Ministerie gedurende den geheelen loop van het geding, is m. i. geen vereischte op straffe van nietigheid voorgeschreven.

Het nut dier aanwezigheid behoeft echter bijna geen nader betoog. De ambtenaar toch, die bij het aanbrengen der zaak tegenwoordig was, is als van zelf sprekend het best daarvan op de hoogte en uit den aard der zaak het meest tot concludeeren bevoegd.

De zoo terecht algemeen aangenomen „indivisibilité de corps” leidt er evenwel toe om in onderbreking der tegenwoordigheid van hetzelfde lid van het Openbaar Ministerie geen nietigheid te zien en volgaarne vereenig ik mij met Dalloz (1), waar hij zegt: „il a été jugé par application du principe de l’indivisibilité du ministère public, 1“. qu’en matière civile, deux officiers du ministère public peuvent successivement occuper le siège dans la même affaire, sans qu’il y ait nullité, le ministère public étant un”.

Ten aanzien van de verplichte tegenwoordigheid gedurende den geheelen loop van het proces, bevat de Fransche wet sprekende over de „enquêtes” eene uitzondering. „La présence du Ministère public ne sera nécessaire, aldus art. 300 C. d. Pr., que dans les cas où il sera lui-même partie.”

Behalve dus wanneer het Openbaar Ministerie als hoofdpartij optreedt, is zijn tegenwoordigheid bij „enquêtes et descentes sur les lieux” niet noodig. In onze wetgeving werd de bepaling van art. 300 G. d. Pr., zonder vermelding van de beweegreden, niet overgenomen.

Volgt nu daaruit, dat het Openbaar Ministerie bij de

(1) Dalloz, t. a. p. bladz. 13.

328

zooeven genoemde handelingen altijd aanwezig zal moeten zijn? Van Maanen (1) beantwoordt die vraag bevestigend. Het wil mij echter toeschijnen, dat de terminologie onzer wetgeving daartoe allerminst aanleiding geeft. Wat toch eischt art. 322 W. v. B. K? Eenvoudig dat het Openbaar Ministerie aanwezig zij ter zitting. Waar nu gerechterlijke plaatsopneming, een „enquête et descente sur les lieux” geschiedt, kan men moeielijk spreken van eene zitting van het college, waarbij het Openbaar Ministerie fungeert, voornamelijk, waar die plaatsopneming eenvoudig geschiedt door een of meer leden, die over de zaak gezeten hebben en niet eens door het geheele college. Daarbij komt nog, dat art. 219 W. v. B. R. uitdrukkelijk bepaalt, wie de leden van het college zullen vergezellen. „Verzeld van den griffier,” zegt art. 219 W. v. B. R. Let men er nu op, dat het Officie zooveel als de leden der griffie behooren tot het college waarbij zij zijn aangesteld, doch geenszins daarmede één geheel uitmaken, dan komt het mij voor dat, indien de wetgever ook bij „enquêtes et descentes sur les lieux” het Openbaar Ministerie tegenwoordig had willen zien, hij dit uitdrukkelijk had moeten gelasten, evenals hij dit deed ten aanzien van den griffier.

Betwist is de vraag, of het Openbaar Ministerie de bevoegdheid heeft bij enquêtes aan de getuigen vragen te stellen (2). Voor de bevestigende beantwoording gaat men uit van de volgende redeneering „dat de regter de bevoegdheid heeft ambtshalve het bewijs der gestelde daadzaken te gelasten, en het 0. M. om te concluderen, dat het leveren van het bewijs zal worden bevolen, dat ook de regter het regt heeft andere vragen te doen, dan die welke partijen meenen dat voldoende zijn om de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;VAN Maanen t. a. p. bladz. 62 en 63.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VAN Maanen, t. a. p. bladz. 63.

329 zaak tot klaarheid te brengen, en dat beide zoo goed mogelijk omtrent de waarheid moeten zijn onderrigt, terwijl het 0. M. veelal conclusiën moet nemen, ten einde de regten van zoogenaamde personae miserabiles niet worden verkort”.

Het laatste argument schijnt mij het minst klemmend. Dat het Openbaar Ministerie veelal — is soms bedoeld „altijd” ? — conclusie heeft te nemen in zaken waarin personae miserabiles betrokken zijn, is onomstootelijk waar. Moet het daarom waken, dat hunne rechten niet worden verkort ? Ik geloof van neen. Dergelijke personen zijn in het proces voldoende vertegenwoordigd door hunne voogden en curators en deze weder op hunne beurt door den procureur en advocaat, die niet zullen nalaten voor de hun toevertrouwde belangen te zorgen.

De conclusie van het Openbaar Ministerie echter, schoon wellicht uit historisch oogpunt in die gevallen te verklaren, (1) is vrijwel overbodige weelde.

Even weinig krachtig wil mij het eerste argument voorkomen. Dat beide èn Openbaar Ministerie èn rechter „zoo goed mogelijk omtrent de waarheid moeten zijn onderrigt,” moge in het strafproces als axioma gelden, in het civiel proces allerminst. Daarin is slechts formeele waarheid een vereischte en daarom heeft de rechter de voorlichting van het Openbaar Ministerie noodig. Wat formeel als waar zal worden aangenomen, beslist echter de rechter en niet het Openbaar Ministerie. Juist omdat het in het civiel proces alleen om formeele waarheid te doen is, moet men deze uitzondering gemaakt op de „lijdelijkheid des rechters” in het burgerlijk geding tot de engste grenzen beperken en de bevoegdheid tot het

(l) VAN Boneval Faure, t. a. p. bladz. 138.

Dkbacq, t. a p. bladz. -37 vlg.

830 richten van vragen niet toekennen aan het Openhaar Ministerie.

De redenen van wraking voor een rechter zijn ook toepasselijk op het Openbaar Ministerie, behalve wanneer het hoofdpartij is. (1) Is het hoofdpartij m. a. w. treedt het als eischer of gedaagde in het geding op, dan staat het gelijk met iedere andere procedeerende partij en is dus wraking uitgesloten.

Tusschen het Openbaar Ministerie en den rechter bestaat echter ten aanzien van het produceeren der redenen van mogelijke wraking een verschilpunt. De rechter toch die weet, dat tegen hem redenen van wraking bestaan, is verplicht daarvan kennis te geven aan het college, waartoe hij behoort. (2) Het Openbaar Ministerie daarentegen heeft daarvan geen melding te maken.

Het behoeft evenwel geen betoog dat, indien het Openbaar Ministerie weet, dat er redenen tot wraking bestaan, het goed zal doen, ingeval het als gevoegde partij zou optreden en in grootere mate nog, waar het als hoofdpartij ageert om het eenigszins publiek karakter van zijn optreden, zich van deelneming aan het geding te onthouden. Ortholan (3) zegt dit zoo treffend : „H peut être récusé, et s’il savait cause de récusation en sa personne, il serait de même que le juge, tenu de se déclarer : car s’il n’est pas juge du procès, si son avis n’est en rien obligatoire pour le tribunal, il n’en est pas moins certain qu’il peut avoir une très-grande influence. La loi l’appelle à donner des conclusions impartiales, dégageés de toutes préventions, il faut donc que rien en lui ne vienne troubler cette impartialité.”

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 32 w. v. B. R.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 31 W. v. B. R.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ortholan et Ledeau, t. a. p. bladz. 80. Zie ook Merlin, t. a. p. bladz. 239.

331

Wat is nu de taak van het Openbaar Ministerie in het burgerlijk geding. Ortholan (1) omschrijft die als volgt : „assister exactement aux audiences, y veiller au maintien de l’ordre, intervenir lorsqu’il y a lieu, soit par voie d’action, soit par voie de réquisition, faire observer dans les jugemens à rendre les lois qui intéressent l’ordre général, surveiller l’exécution des arrêts ou jugemens rendus ; telles sont en résumé les fonctions du ministère public en matière civile.”

Onze wetgever regelt ze in de art. 4 en 5 der wet op derechterlijke organisatie en het beleid der justitie. Van Boneval Faure rangschikt ze in zijn bekend meesterwerk in de navolgende categorieën en bakent daarmede tevens de grenzen af, die aan deze verhandeling mogen worden gesteld. „De ambtenaren van het Openbaar Ministerie, zegt hij, (2) zijn belast met de handhaving der wetten. Zij treden daarbij op als de organen van de Regeering, en vervullen de hun opgedragen taak in burgerlijke zaken door, in de gevallen bij de wet aangewezen, het Rechterlijk College, bij hetwelk zij geplaatst zijn, omtrent de toepassing der wet voor te lichten, die toepassing te vorderen en op de toepassing toe te zien.”

In de eerste plaats dus is het Openbaar Ministerie verplicht den rechter voor te lichten omtrent de toepassing der wet. Het wordt dan, zooals art. 4 R. 0. zegt, „gehoord”.

Deze werkkring van het Openbaar Ministerie is van Franschen oorsprong. Krachtens de ordonnantiën van 1319, 1493 en 1535 werd het eenvoudig in het civiel proces niet geduld.

Later werd evenwel de toestand anders, terwijl eindelijk de wetgever van 1790 de fundamenten lag voor de

0) Ortiioi.an et Ledeau, t. a. p. bladz. 70.

(‘2) VAN Bonevai. Fahre, t. a. p. bladz. 1,37 vig.

Themis, LVIliste deel, 2de stuk. (1897.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;21*

332

moderne opvatting der taak van het Openbaar Ministerie. „Au civil, zegt art. 2, titel VIII der wet van 16—24 Augustus 1790, les commissaires du roi exerceront leur ministère, non par voie d’action, mais seulement par voie de réquisition, dans les procès dont les juges ont été saisis”. Men zou zoo zeggen, dat het artikel aan duidelijkheid niets te wenschen overliet. Toch is een hevige strijd gevoerd over de vraag, of het Openbaar Ministerie daarenboven nog als hoofdpartij zou kunnen optreden. (1)

De Franschen onderscheiden dus het optreden van het Openbaar Ministerie in het civiel geding in ; „par voie d’action” en „par voie de réquisition”. Bij ons is de geliefkoosde terminologie „hoofdpartij” en „gevoegde partij”. Deze laatste uitdrukking is m. i. echter onjuist. Vat men het begrip „gevoegde partij” op naar den letter, dan zou men tot de conclusie moeten komen, dat de belangen van het Openbaar Ministerie één waren met die van dengeue ter wiens wille het in het proces optreedt. Dat inderdaad eene dergelijke opvatting gehuldigd wordt, blijkt uit de navolgende zinsnede, die ik in de Hollandsche vertaling van het werk van VON Arnold (2) aantrof. „In alle overige bovenbedoelde gevallen, aldus voN Arnold, moet men in het oog houden, dat de partijen, met name de gemeenten, korporatiën, minderjarigen, enz., ook de afwezigen door hunne vertegenwoordigers, en, wanneer deze niet als regtsgeleerden zonder procureur worden toegelaten, ook door procureurs vertegenwoordigd worden en dat het eene ongelijkheid tusschen de partijen voor den regter zou teweegbrengen, wanneer de eene partij, om reden dat zij eene corporatie, een minderjarige is,

d) Zie Debacq, t. a. p. bladz. 55 vlg.

(2) Die Umgestaltung des Civilprocesses in Deutschland in den Grundsätzen erörtert; gedeeltelijk vertaald door v. Bonevai, Faube in de Nieuwe Bijdragen voor Regtsgeleerdheid en Wetgeving, dl. XIII, st. 3, bladz. 476 vlg.

333 behalve de vertegenwoordiging door haren procureur, ook nog door het 0. M. vertegenwoordigd werd. Uit dit oogpunt toch en niet als een onpartijdig advies moet de conclusie van het 0. M. beschouwd worden, daar de Fransche wet slechts voor ’t geval, dat zoodanige personen belanghebbenden zijn, het hooren van het 0. M. beveelt en het hoogst zonderling zou zijn, wanneer het 0. M. juist tegen zoodanige personen een hun nadeelig advies uitbragt”.

Niets is echter minder gerechtvaardigd dan die opvatting. Al moet ook het Openbaar Ministerie in de door den schrijver aangegeven gevallen worden gehoord, dan brengt dat verplichte hooren van het Openbaar Ministerie geenszins mede het bestaan van eer^igen rechtsband tus-schen het Openbaar Ministerie en de procedeerende partij. In zijn aan den rechter uit te brengen advies, blijft het volkomen vrij en niet zelden ziet men, dat inderdaad dat advies nadeelig is voor die partij, wier vertegenwoordiger het zoo ten onrechte genoemd wordt. Is het dan ook wonder, dat de kundige vertaler zoo ter snede op bovengemelde aanhaling uit het werkje van voN Arnold aanteekende : „Het is bekend, dat die zonderlinge toestand toch werkelijk bestaat”.

Het beginsel neêrgelegd in de wet van 1790 werd verder uitgewerkt in den C. d. Pr.

Naast het optreden „par voie de réquisition” werd in bepaalde gevallen het optreden „par voie d’action” erkend, terwijl mede aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid werd gegeven en de plicht werd opgelegd om van advies te dienen in alle zaken „dans lesquelles il croira son ministère nécessaire” of waarin de rechter dat advies verlangde (1).

Onze — zoowel als de Belgische en Italiaansche wet-

(1) Art. 83 C. d. Pr.

334 gevers, hebben het voetspoor van den Code gevolgd en het verplichte hooren van het Openbaar Ministerie in onderscheidene gevallen aangenomen. Niet alzoo de Duitsche wetgever. De toestand in Dnitschland vóór 1863 beschrijft voN Arnold (1) aldus: „ofschoon meermalen bij de burgerlijke regtbanken zaken behandeld worden, waarin de Staat en de openbare orde middelijk belang hebben, was toch in de meeste Duitsche Staten tot dusver niet altijd zorg gedragen, dat de Staat daarbij vertegenwoordigd werd. Het ging hier als bij de uitoefening der strafregtspleging : om den vertegenwoordiger van den Staat tegenover den beklaagde uit te winnen, droeg men den met het onderzoek belasten regter de dubbele rol van aanklager^ en verdediger op, vorderde zelfs van den regtsprekenden regter, behalve de op hem rustende verpligting tot onpartijdigheid, nog de vervulling dier beide rollen, en gaf den hoogeren regter een soort „reformatio in pejus”.”

Toch vermeldt van Boneval Faure (2), dat de instelling in 1850 in Hannover en Brunswijk en in 1857 in Oldenburg werd aangenomen, terwijl Beieren in 1861 dat voorbeeld volgde. Ook het Beiersche wetboek van 1869 erkende de verplichting tot het hooren der „Staatsanwaltschaft” in bepaalde gevallen, welk beginsel de Rijkswet evenwel niet overnam, maar daarentegen wel aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toekende zich te doen hooren in huwelijkszaken en curatele.

Bij ons was de instelling bijna ten doode opgeschreven, toen de wetgever in 1861 het hooren van het Openbaar Ministerie tot het beroep in cassatie beperkte en het overigens afschafte.

(D Nieuwe Bijdragen voor Regtsgeleerdheid en Wetgeving, t. a. p. bindz. 479 vlg.

(2) VAN BoNEVAL Kaure, t. a. p. bladz. 139.

335

In welke zaken zal nu het Openbaar Ministerie worden gehoord? Art. 324 en 325 W. v. B. R., grootendeels overgenomen uit art. 83 en 84 C. d. Pr., geven hierop het antwoord. „Het Openbaar Ministerie zal gehoord moeten worden in de zaken welke betreffen:

1quot;. De openbare orde, den Staat, de domeinen, de provinciën, de gemeenten, de armeninrigtingen en andere openbare stichtingen ;

2quot;. Den staat der personen, de aanvullingen en verbeteringen der akten van den burgerlijken stand;

3“. De exception wegens onbevoegdheid van den regter ;

4“. Jurisdictie-geschillen, wraking van regters, het verwijzen uit hoofde van bloedverwantschap of aanhuwe-lijking, en de regtsweigeringen ;

5“. Vrouwen door hare mans niet gemachtigd;

6®. Minderjarigen, onder curatelegestelden, afwezenden en in het algemeen, alle personen die door eenen curator verdedigd worden ;

7®. Echtscheidingen, en de scheidingen van tafel en bed, of van goederen;

8“. Beroep in cassatie;

9®. Revisie ;

10®. Requesten civiel ;

11®. Geschillen over de echtheid of onechtheid van geschriften ;

12®. Ontkentenis van gcregtelijke verrigtingen ;

13quot;. Geschillen over ten uitvoerlegging van lijfsdwang en over ontslag uit de gijzeling :

14quot;. Verzoek tot boedelafstand ;

En voorts in alle zaken, waarin zulks door de wet is voorgeschreven”. (1)

0) Art. 324 W. v. li. R.

336

„Het openbaar ministerie zal bovendien mededeeling mogen vorderen van alle zaken waarin het zulks in des-zelfs betrekking noodig zal oordeelen.

De regter zal de mededeeling ook van ambtswege mogen bevelen”. (1)

Men ziet dus, dat de taak van het Openbaar Ministerie in het burgerlijk geding veel omvattend en hoogst moeielijk is.

De andere gevallen waarin het Openbaar Ministerie den reehter zal hebben voor te lichten, vindt men in verschillende wetten en wetboeken verspreid. Bovendien kan de rechter, in alle andere gevallen waarin hij zulks noodig oordeelt, het Openbaar Ministerie gelasten hem van advies te dienen, waarvan weder het onmiddellijk gevolg is, dat het met het oog op mogelijke conclusie, altijd ter zitting aanwezig zijn moet. (2)

Krachtens de bepaling van art. 327 en 328 W. v. B. R. draagt het Openbaar Ministerie zijne conclusie voor onmiddellijk na de pleidooien op een nader te bepalen rechtsdag, terwijl noch partijen noch hunne vertegenwoordigers na dien meer het woord kunnen bekomen.

Hierin ligt, zooals sommigen beweren, een kenmerkend onderscheid tusschen het straf- en het civielproces. In het strafproces is uitdrukkelijk en zelfs op straffe van nietigheid -voorgeschreven, dat aan den beklaagde het laatste woord moet worden verleend. In het civielproces daarentegen is dat recht aan het Openbaar Ministerie gegeven.

Ik geloof inderdaad, dat die redeneering op verwarring van begrippen berust en dat men in het civiel geding het Openbaar Ministerie zich te veel als partij denkt

0) Art. 325 W. v. B. R.

(2) Zie VAN BoNEVAi, Kaure, t. a. p. bladz. 139.

337

Wat toch is de taak van het Openbaar Ministerie, waar iiet als „gevoegde partij” in het geding optreedt ? Ik omschreef die reeds vroeger. Zeker niet die van vertegenwoordiger, terwijl het evenmin geroepen is een advies uit te brengen in het belang van hem, ter wiens wille het zich in het proces laat hooren.

Zijn taak is eenvoudig om, waar de rechter, na door partijen door allerlei kronkelpaden te zijn geleid naar dat standpunt, hetwelk ieder voor zich het nuttigst oordeelt, den sluier weg te scheuren, waarin de waarheid gehuld is en „.Justitia” maar ook deze alleen, in haren vollen luister te vertonnen. Is die opvatting juist, dan laat het zich gemakkelijk begrijpen, dat na het optreden van het Openbaar Ministerie partijen verder moeten zwijgen. Immers „organe désintéressé, zegt Okt-TiiOLAN, (!) de la loi il ne saurait entrer en lice avec les plaideurs, ce qui arriverait si ceux-ci pouvaient lui répondre et le combattre”.

De vorm der voor te dragen conclusie is door de wet niet voorgeschreven, weshalve het aan het Openbaar Ministerie vrijstaat dit te doen in den vorm, waarin het hem goeddunkt. Somtijds nemen dan ook de conclusies den vorm van vonnissen aan, dan weder van pleidooien, terwijl aan het slot het resultaat der overdenkingen wordt geformuleerd.

Het resultaat der overwegingen „slotsom”, zooals art. 59 W. V. B. R. het noemt, moet in het vonnis worden opgenomen. Hieruit volgt, dat de wetgever is uitgegaan van de veronderstelling, dat de voorgedragen conclusie met redenen van wetenschap omkleed zou worden. Bovendien leidt de aard van het instituut als van zelf hiertoe. Waar de wetgever immers ter voorlichting van

(D Ortholan et Lkueau, t. a. p. blaóz. Tl.

22

338 den rechter het hooren van het Openbaar Ministerie voorschrijft, zou dit zijne roeping miskennen, indien het zijne meening ongemotiveerd ten beste gaf (1).

Men heeft van verschillende zijden het optreden van het Openbaar Ministerie ter voorlichting van den rechter afgekeurd (2). De een schetste dat optreden als kwetsend voor dezen, de ander als onnuttig, een derde weder als geheel onnoodig. Een merkwaardig verschijnsel mag het evenwel heeten dat, terwijl omstreeks het jaar 1850 van verschillende zijden stemmen opgingen om het instituut af te schaffen, in de laatste helft dezer revolutionaire eeuw die instelling nog in hare volle glorie bestaat.

Bekend is het, dat de wetgever in 1861 in zooverre voldoening verschafte aan de meermalen uitgesproken wenschen, door alleen het hooren van het Openbaar Ministerie in het cassatieproces verplichtend te stellen, terwijl hij voor het overige de instelling ten doode opschreef.

Als motief voor de handhaving der instelling bij de cassatieprocedure werd aangevoerd, dat het daarin uitsluitend op wetsuitlegging aankwam en werd dus m. a. w. het nut van het instituut op den voorgrond geplaatst. Ware die wet ingevoerd geworden, dan zou onze toekomstige wetgeving veel „plus belles richesses” hebben moeten missen getuigenis afleggende van groote ervaring en rijpe studie.

Wat zijn nu dan nu wel de voornaamste bezwaren, die men tegen het instituut pleegt aan te voeren ? Mij dunkt, ik zie den lezer reeds lachend zeggen: de geldkwestie.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie VAN Boneval Faure, t. a. p. bladz. 140.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie van Bonevai. Faure, t. a. p. bladz. 1.39. Miïïermayer in Aicli. f. d. Civ. Praxis, dl. XLVI, bladz.. 416 vlg., alsmede de HoU. vert. van het reeds meermalen aangehaalde werk van VON Arnold. Van Maanen, t. a. p. bladz. 69 vlg., alsmede de recensie van dat werk door van Boneval Faure.

339

Inderdaad hij heeft gelijk. Men heeft de afschaffing der instelling durven verdedigen om daardoor eene luttele som gelds uit te sparen ten einde in andere behoeften te voorzien. Maar zou dan ooit een volk gelukkig kunnen zijn, dat zijn rechtspraak niet van de noodige waarborgen omringt? Werkelijk indien er redenen zijn, die de afschaffing zouden kunnen rechtvaardigen, dan moeten zij buiten de sfeer van den geldduivel gelegen zijn, vooral waar het de rechtspraak geldt.

Men heeft ook beweerd dat, door aan het Openbaar Ministerie op te dragen conclusie te nemen, een derde termijn zou worden gepleit en de procedure noodeloos zou worden verlengd. Te ontkennen is het zeker niet dat, wanneer conclusie wordt genomen, de procesduur met één- hoogstens twee weken wordt vermeerderd, maar toch is het opmerkelijk dat, bij de vele klachten waartoe in den laatsten tijd de procesduur aanleiding gaf, nimmer daarvoor een verwijt is gericht aan het adres van het Openbaar Ministerie. De praktijk trouwens zou daar zijn om de ongegrondheid dier klachten te bewijzen. Meestal wordt één- hoogstens twee weken genomen tot het nemen van conclusie, een tijdvak zeker niet te lang vergeleken bij dat, hetwelk partijen dikwerf behoeven. Ook dit argument dus schijnt mij meer in schijn dan in werkelijkheid van eenige beteekenis.

Verder heeft men de conclusion bestreden als niet noodzakelijk en als kwetsend voor den rechter, die van het Openbaar Ministerie geen lessen zou hebben te ontvangen.

Tegen dit laatste geldt, dat met het geven van lessen het opvolgen daarvan zou kunnen worden verwacht, maar dat, nu de wetgever het door het Openbaar Ministerie uit te brengen advies in geen enkel opzicht voor den rechter bindend verklaart, moeielijk van het geven

340 van lessen zal kunnen worden gesproken. En dat do rechter zelf niets kwetsends in het geven dier adviezen vindt, maar integendeel gaarne de hem door ‘de wet geschonken voorlichting ontvangt, geloof ik, dat in de annalen der rechterlijke macht voldoende is geboekstaafd.

Meer steekhoudend en onbetwistbaar juist is echter het argument der niet noodzakelijkheid. Gaat men toch de verschillende gevallen na, waarin het Openbaar Ministerie conclusie heeft te nemen en vraagt men zich af, waarom dat advies noodzakelijk is, dan zal men het antwoord daarop schuldig moeten blijven.

De Staat, de domeinen, de provinciën, gemeenten en andere corporation alsmede de zoogenaamde personae miserabiles, zij allen zijn in ieder proces voldoende vertegenwoordigd en kunnen den steun van het Openbaar Ministerie veilig ontberen. Terecht zegt dan ook van Boneval Faure in zijne beoordeeling van het werk van VAN Maanen: „de historisch verklaarbare, logisch niet verdedigbare lijst van procedures, waarin conclusie is voorgeschreven, geeft een krachtig wapen tot bestrijding der noodzakelijkheid in het algemeen”.

Deed de wetgever dus goed, toen hij in 1861, behalve bij het cassatieproces, het nemen van conclusie afschafte ? Ik zou die vraag niet gaarne bevestigend beantwoorden.

Reeds hierboven haalde ik de woorden van Merlin (1) aan : „les méditations d’un grand magistrat sont les plus belles richesses de la législation”. Welnu, zou men de conclusies afschaffen, dat vrees ik, dat men in jure cou-stituendo een leiddraad zou missen, die van ernstige

(t) Merlin, t. a. p. bladz. 243. Opmerkelijk is het, dat in 1861 de Minister van Justitie de bestrijding der noodzakelijkheid op den voorgrond stelde, terwijl hij voor het behoud der conclusiën in cassatie niet de noodzakelijkheid, maar het nut alleen betoogde.

341 overpeinzing en naarstige studie zou kunnen getuigen. En al moge het nu waar zijn, dat in eersten aanleg en in hooger beroep, in tegenstelling van het cassatieproces, het feitelijke op den voorgrond treedt, dan valt het toch niet te ontkennen, dat in ieder geval dat feitelijke moet worden getoetst aan de wet en de conclusies dus hunne juridieke waarde behouden.

Daarbij komt nog dit. Ons land is klein en het aantal der rechterlijke ambtenaren betrekkelijk gering. Menigmaal, zoo hier als elders, moet de zittende magistratuur aangevuld worden uit de staande. Zouden nu de bemoeiingen van het Openbaar Ministerie in het civielproces grootendeels vervallen, dan geloof ik, dat zijne opleiding eenzijdig zijn zou. En juist daarom betreur ik het nog altijd, dat de wetgever van 1877 niet heeft kunnen besluiten ook bij de Kantongerechten in civilibus het Openbaar Ministerie te doen optreden. Jaren lang èn gedurende zijne betrekking van Ambtenaar èn gedurende die van Substituut-Officier verkeert hij, die wellicht straks geroepen wordt in civilibus zijne meening te geven, in niets anders dan in strafzaken, die de studie van het burgerlijk recht, zeker tot groot nadeel van de eerlang uit te brengen adviesen, gedurende dien tijd vrij wel onmogelijk maken.

Dat men vóór 1877 bij de Kantongerechten in civilibus een Openbaar Ministerie overbodig achtte, ik begrijp het volkomen.

Niet echter omdat, zooals van Maanen (1) beweert, de daar aanhangige zaken te onbelangrijk waren, immers dat is slechts een kwestie van meer of minder, maar omdat de toenmalige vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie zich daartoe minder leenden. Burgemeesters en commissarissen

(1) VAN Maanen, t. a. p bladz. 20 en 21.

342 van politie — sit venia verbis sequentibus — zijn nu eenmaal over het algemeen genomen niet diegene van wie men met vrucht eene oordeelkundige interpretatie van het civiel recht mag verwachten. Thans is echter die toestand veranderd. Na 1877 zijn ook voor dat ambt niet anders dan juristen benoembaar, die er met mij waarschijnlijk een eer in zouden zien den Kantonrechter te mogen voorlichten.

Naast deze zijn er tal van redenen, die voor het behoud der instelling pleiten. Zou men het geven van beschikkingen niet in eene bloote formaliteit willen doen ontaarden, dan behoude men de bemoeiingen van het Openbaar Ministerie. Immers wie zou beter de ge-wenschte inlichtingen kunnen inwinnen en wie is meer gerechtigd om over personen en toestanden een oordeel te vellen?

Reeds vroeger wees ik er op, hoe partijen den rechter naar dat standpunt voeren, hetwelk ieder hunner het schoonst toeschijnt.

Hoe geheel anders is echter het optreden van het Openbaar Ministerie. Pardessus (1) schetst dat optreden zoo kernachtig als volgt: „grave comme la puissance qu’il représente, l’Avocat-Général doit fixer les véritables circonstances de la cause, si souvent dénaturées et tronquées par les parties; mettre sous les yeux des juges l’analyse des moyens respectifs réduits à cequi appartient à la contestation ; critiquer ou réfuter les principes faux ou hasardés, rechercher ou établir les véritables; proposer enfin les motifs qui lui paraissent les plus propres à déterminer le jugement”.

Maar bovenal komt mij daarom het behoud der in-

(1) Discolus sur les ouvrages du diaiicclliei' d’Aguessau, Paris, 1819, dl. 1, bladz. XXV.

343 stelling noodzakelijk voor, omdat de Staat belang heeft bij eene goede justitie en als zoodanig zijn vertegenwoordiger naast den rechter behoort te zetelen. Voert men hiertegen aan, dat in het burgerlijk geding uitsluitend het belang van partijen op den voorgrond treedt, dat antwoord ik hierop onmiddelijk, dat het Staatsbelang toch in ieder geval om den hoek gluurt en dat daardoor reeds dat optreden is gerechtvaardigd.

Ik wil niet eindigen, zonder eerst aan Merlin (1) het woord te hebben gegeven, waar deze het iiut der instelling beschrijft. „Mais c’est dans l’administration de la justice, zegt deze, au milieu de laquelle le Ministère public est placé, qu’on remarque encore son influence salutaire.

Voyez d’abord, quelle majesté il donne aux discussions judiciaires, et quel service il rend à la justice au moment ou il va prononcer un décret.

Deux citoyens viennent d’épuiser, l’un contre l’autre, toute la sagacité de l’intérêt et tout le pouvoir des talens. Un troisième orateur se lève ; recueillez-vous pour l’entendre, et écoutez-le sans défiance et avec respect; il n’a d’autre but que la vérité et la justice; il retrace, il apprécie tout ce qu’on vient de dire: ensuite il motive le jugement de sa conscience; et quelquefois apercevant le bien public au milieu de cette contestation particulière, il élève en sa faveur une voix prédominante, et la justice

d) Merlin, t. a. p. bladz. 238.

Lavieille in de: revue critique de législation et de jurisprudence, 1858, dl. XI1I, bladz. 315—349, geeft zijn oordeel als volgt: «en se pénétrant bien de l’esprit qui les a dictées, les diverses dispositions législatives, qui exigent tes conclusions du ministère public, on veut relire tout cequi a été publié par les écrivains anciens et modernes sur cette grande et belle Institution, sur son origine, sui' ses avantages, sur ses bienfaits, on s’étonnera vraiment qu’on ait laissé tme cause en dehors île cette puissante garantie, et qu'on l’en ait précisément déshéritée, comme pour ha punir de ne point présenter assez d’intérêt.«

344 est sans cesse ramenée au principe qui consacre tous les droits particuliers, qui est de les régler d’après l’intérêt général.”

Naast het optreden „par voie de réquisition” staat, wij zagen het reeds vroeger, dat „par voie d’action”.

Onder de oudere Fransche wetgeving was de macht aan het Openbaar Ministerie toegekend in sommige opzichten grooter, in andere daarentegen weder kleiner dan thans het geval is. Langzamerhand is hierin echter verandering gekomen.

Zonder twijfel is het van den wetgever volkomen juist gezien, waar hij meende aan het optreden van het Openbaar Ministerie als hoofd partij in het civiel geding bepaalde grenzen te moeten stellen. Het spreekt immers als van zelf, dat de inmenging van den Staat — en uit een zoodanig oogpunt toch moet de positie van het Openbaar Ministerie beschouwd worden — alleen dan gerechtvaardigd is, wanneer het publiek recht aangerand is of zal worden. Betreft het echter rechten van zuiver privaten aard, dan heeft de Staat als zoodanig geen recht om tusschenbeiden te komen.

Gaat men nu de verschillende gevallen na, waarin het Openbaar Ministerie als hoofdpartij in het proces kan optreden, dan moge wellicht dat optreden tegenover voogden en curators in sommige opzichten van uit het zooeven ingenomen standpunt minder te verdedigen zijn, in de andere gevallen daarentegen draagt het een beslist publieke kleur.

Treedt het Openbaar Ministerie als hoofdpartij op, dan geschiedt dit in of buiten eigenlijk geding, als eischer of als gedaagde.

Als eischer ageert het in de navolgende gevallen : (1)

0) Zie VAN BoNKVAi, l'Auniï, t. a. p. bladz. '141.

345

• a, nbsp;nbsp;nbsp;nietig-verklaring van een huwelijk op de gronden aangewezen in de art. 141, 143—145 en 147 B, W. ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;onder-curatele-stelling van razenden, wanneer de echtgenoot en bloedverwanten stilzitten en van krankzinnigen, indien die personen geen echtgenoot of bekende bloedverwanten in het Koninkrijk bezitten;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;vervallen-verklaring eener vereeniging van hare rechtspersoonlij kheid.

Als gedaagde daarentegen ageert het, wanneer het krachtens het bepaalde in art. 120 B. W. een voorgenomen huwelijk heeft gestuit en de eischende partij die stuiting wil doen opheffen.

Men heeft ook willen beweren, dat de Procureur-Generaal bij den lloogeu Raad of liever gezegd het Openbaar Ministerie bij dat college als gedaagde zou optreden in de persoonlijke rechtsvorderingen tegen den Koning aanhangig gemaakt. Leest men echter art. 6 W. v. B. R. goed, dan is voor eene dergelijke opvatting geen plaats. Dat artikel toch bepaalt, dat die gedingen zullen worden voortgezet ten name van de in art. 4 n”. 1 W. v. B. R. genoemde ambtenaren, m. a. w. de Koning zelf is en blijft de gedaagde in het proces, doch hij ageert ten name van een bij de wet aangewezen persoon i. c. den Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad.

Dat deze laatste opvatting juist is, springt te meer in het oog, wanneer men de positie van het Openbaar Ministerie in deze bijzondere procedure nagaat. Zou men aannemen, dat het Openbaar Ministerie q.q. gedaagde was in dit proces, dau zou men buiten twijfel de logische gevolgtrekking moeten maken dat het, wanneer het eventueel zou moeten worden gehoord, conclusie zou moeten nemen geheel conform aan de conclusie van antwoord. Zoo ver durven echter de voorstanders dier leer niet te gaan en zij deinzen dus terug voor de meest

346 logische consequenties. Wel beweren zij, dat de Procu-reur-Generaal als gedaagde optreedt, doch erkennen tevens zijne bevoegdheid om „zelfs tegen den Koning te concluderen”. (1)

Even onjuist is de leer, dat het Openbaar Ministerie als eischer in een burgerlijk geding optreedt, waar het van den burgerlijken rechter de toepassing van art. 38 Strafwetboek verlangt. Wel is waar wordt de in dat artikel bedoelde procedure door de wet aan den burgerlijken rechter opgedragen, doch deze is niet de burgerlijke rechter in den eigenlijken zin des woords. De wetgever wilde eenvoudig den strafrechter uitzonderen en koos daarom den burgerlijken rechter. Van dezen laatsten wordt echter zuivere toepassing der strafwet verlangd en van dat standpunt slechts mag het optreden van het Openbaar Ministerie worden beschouwd (2).

Buiten eigenlijk geding verlangt het Openbaar Ministerie van den rechter de toepassing der burgerlijke wet bij :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;afzetting van voogden en curators ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;benoeming van bewindvoerders ingeval van afwezigheid, erfstelling over de hand en onbeheerde nalatenschappen ;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;voorzieningen in het belang van een op openbaar gezag ingesteld zedelijk lichaam ;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;faillietverklaring om redenen van openbaar belang.

Andere gevallen waarin het Openbaar Ministerie als hoofdpartij zou kunnen optreden, kent de wet niet.

Wel is waar heeft men zoowel in Frankrijk als hier

• d) nbsp;nbsp;nbsp;Zie DE PINTO, Burg. Regtsv., Ie druk, dl. II, ie st., bladz. 39.5 vlg. OuDEMAN, Burg. Regtsv.. 2e druk, dl. I, bladz. 396 vlg. Vergelijk cellier VAN Bonevai, Faure, t. a. p. bladz. Hl.

(2) Zie Mr. J. B. D. Tulleken, Eenige opmerkingen naar aanleiding van de wet van 15 .lannari 1R86, Stbl. no. 7. Mr. A. .1. .1. van Styrum in Tijdsebr. v. Strafr., dl. II, bladz. 207 vlg.

347

te lande gemeend eene zekere elasticiteit aan de macht van het Openhaar Ministerie te moeten geven door zijn oj)treden ook in andere gevallen, waar het de openbare orde gold, te rechtvaardigen, doch zonder succes (1). Zoo teekent Debacq (2) b.v. aan ; „les autres ont prétendu que le ministère public était le gardien de l’ordre public, et qu’il devait le faire respecter au civil comme au criminel, qu’il pouvait, pour employer l’expression technique, poursuivre l’exécution des lois civiles, comme il poursuivait l’exécution des lois pénales ou de police ; en un mot, qu’il avait la voie d’action”.

Ook mij wil het voorkomen, dat de rechter goed deed de niet op de wet steunende vorderingen niet-ontvauke-lijk te verklaren. Had de wetgever het anders gewild, dan had hij eene algemeene bevoegdheid tot optreden „par voie d’action” aan het Openbaar Ministerie moeten toekennen en zich niet bepalen tot het aangeven van speciale gevallen. Zoo oordeelt ook Dalloz (3). „En matière civile, zegt deze, 1e ministère piMic agit d’office dans les cas spécifiés par la loi. Mais il résulte de cette disposition que le ministère public n’est partie principale que dans les causes où le droit d’intervenir en cette qualité lui a été spécialement accordé par la loi. Il n’est point dérogé à cette règle par la deuxième disposition de l’art. 46 de la loi du 20 avril 1810, portant „que le ministère public surveille l’exécution des lois, des arrêts et des jugements, et poursuit d’office cette exécution dans les dispositions qui intéressent l’ordre public. Dire qu’en cette matière il n’a pas besoin d’attribution spéciale, c’est supposer que le législateur a voulu détruire, dans

d) VAN Boneval Faure, t. a. p. bladz. 142.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Debacq, t. a. p. bladz. 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dalloz, t. a. p. bladz. 25.

Thémis, LVIIIste deel, 2de stuk. (-1897.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;22*

348 la seconde partie de l’art. 46, le principe qu’il a posé dans la première, tandis qu’il n’a voulu que le développer”.

„Wanneer het Openbaar Ministerie als hoofdpartij werkzaam is, zal het de gewone wijze van regtsvordering volgen”, zegt art. 323 W. v. B. R. Is het dus eiseher, dan draagt het zijne conclusie van eisch voor, waarop de gedaagde van antwoord dient, de „enquêtes et descentes sur les lieux” woont het als iedere andere partij bij ; kortom, de gewone procesregelen worden ook door en op het Openbaar Ministerie toegepast.

Toch zijn er verschilpunten. Waar de wetgever aan het Openbaar Ministerie het recht toekent zelfstandig op te treden, moet men noodwendig aannemen dat het, waar het als eischer ageert, zich als zoodanig zal behooren te poseren, evenals het als gedaagde als zoodanig zal moeten worden gedagvaard. De eisch toch gaat uit van en richt zich tegen het Openbaar Ministerie en niet van of tegen een met name te noemen persoon.

Evenzoo zullen de processtukken behooren te worden beteekend ten parkette en niet ten huize van een bijzonder lid van het Openbaar Ministerie. Ten parkette toch is de zetel van het Openbaar Ministerie, daar wordt het geacht rechtens te zijn. Dalloz (1) is dezelfde meening toegedaan. „Les écritures, teekent hij aan, se font par mémoires communiqués dans les délais ordinaires ; les exploits se donnent, par huissier en son nom, ou à sa personne au parquet”.

Zal het ook procureur moeten stellen ? Bij de Erauschen bestaat geen verschil van gevoelen daaromtrent. Men oordeelt eenstemmig (2) : „qu’il n’a pas besoin de l’assistance d’un avoué, du moins en général ; c’est lui même qui

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dalloz, t. a. p. bladz. 25.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dalloz, t. a. p. bladz. 25. Massabiau, t. a. p. bladz. 201. Ortholan et Ledeau, t. a. p. bladz. 82.

849

fait à son parquet tous les actes de la procedure”.

Bij ons zijn doctrine en jurisprudentie verdeeld.

Van BoNEVAL Faure (1), van Maanen (2), en Oude-MAN (3) achten de procureurstelling overbodig ; de Pinto (4) daarentegen verplichtend.

De redeneering waarvan de Pinto uitgaat, is de navolgende. De verplichting om procureur te stellen is algemeen voor alle partijen, art. 133, 135 W. v. B. R. niet minder algemeen en zonder eenige uitzondering spreekt art. 211, terwijl art. 323 W. v. B. R. uitdrukkelijk bepaalt, dat het Openbaar Ministerie de gewone wijze van rechtsvordering volgt. Daarbij komt nog, dat tot de zaken waarin het Openbaar Ministerie eveneens als hoofdpartij werkzaam is, ook behooren de rechtsgedingen, waarin het voor den Koning optreedt. Dit recht nu echter, om den Koning te vertegenwoordigen, heeft het gemeen met den gouverneur der provincie of zelfs met andere gemachtigden.

Dat nu de gouverneur en die gemachtigden niet anders kunnen verschijnen dan door een procureur, lijdt zeker niet den minsten twijfel, doch hieruit zou dan ook volgen, dat hetzelfde rechtens is voor het Openbaar Ministerie, want het kan zeker niet geoorloofd zijn, bij gebreke van eenige onderscheiding in de wet, daaromtrent eenig verschil aan te nemen ; en moet nu het Openbaar Ministerie in ééne zaak procureur stellen, dan moet het dat ook in alle andere, alweder omdat de wet niet onderscheidt, en omdat alle onderscheiding buiten de wet ongeoorloofd is.

De oudere jurisprudentie, waarop ik door vriendelijke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;VAN Boneval Faure, t. a. p. biadz. 440.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VAN Maanen, t. a. p. biadz. 65.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;OuPEMAN, t. a. p. biadz. 397 en 398.

(4'1 UE PiNTO, t. a. p. biadz. 396 vlg.

350 hand werd gewezen, acht de procnreurstelling, in tegenstelling van dp: Pinto, overbodig. Zoo werd bij de Rechtbank te Alkmaar (1) b. v. eene verzetprocedure tegen een vonnis van faillietverklaring op requisitoir van het Openbaar Ministerie aanhangig gemaakt, waarin het Openbaar Ministerie zonder procureur als geopposeerde optrad, terwijl in hooger beroep de Procureur-Generaal te Amsterdam voor den Officier van Justitie occupeerde. (2) Zoo trad de Officier van Justitie te Rotterdam (3) zelfstandig en zonder procureur in eene stuitingsprocedure als gedaagde op.

Bedrieg ik mij niet, dan ageerde de Officier van Justitie te Middelburg op gelijke wijze in eene stuitingsprocedure, terwijl in hooger beroep en cassatie de Procureurs-Generaal bij het Hof en den Hoogen Raad de procedure verder zelfstandig ten hunnen name voortzetten .

In den laatsten tijd is hierin echter verandering gekomen. In October 1893 werd door de Haarlemsche Rechtbank (4) eene faillietverklaring uitgesproken op requisitoir van het Openbaar Ministerie. De faillietver-klaarde kwam tegen dat vonnis in verzet en daagde het lid van het Openbaar Ministerie, dat de faillietverklaring had gevorderd bij name in rechten bij vooraf te stellen procureur. Aan die dagvaarding werd gehoor gegeven en procureur gesteld. (5) Tot in hoogste instantie werd dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis Rechtbank Alkniaar, 10 Febr. 1843. U'. n“. 392.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest Hof N. H., 27 Februari 1843, 11’. n“. 392.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis Reelitbank Rotterdam, 16 .lanuari 1871, Regtsgel. Bijblad 1871, bladz. 202.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Vonnis Reclitb. Haarlem, 21 Nov. 1893, IV. n”. 6423, alsmede van 29 December 1893, IF. n°. 6487.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Dit voorbeeld wei d gevolgd door den Officier van Justitie te Heeren-veen. Zie Vonnis Reclitb. Heerenveen, 1 .Innl 1894, IF. n'’. 6.511.

351

systeem volgeliouden, zonder dat van deze inderdaad belangrijke kwestie een incident werd gemaakt.

Ik wil er evenwel met nadruk op wijzen daarmede geenszins te willen zeggen, dat de Officier van Justitie bij de Haarlemsche Rechtbank de meening is toegedaan, die door de Pinto wordt gehuldigd. Integendeel ik heb alle reden hieraan te twijfelen. Wat toch was het geval ? Tegen den failliet verklaarde, die zich in voorloopige hechtenis bevond, was tevens eene strafactie aanhangig gemaakt, die eerst dan voor beslissing vatbaar was, indien de faillissementstaat vaststond. Het Openbaar Ministerie had dus alle reden om zooveel mogelijk incidenten te vermijden, ten einde de hoofdzaak beslist te zien. Dit nu zal wel de voornaamste oorzaak zijn, waarom het kundig Haarlemsch parkethoofd de al- of niet verplichte procureurstelling niet tot een incident maakte en zich van een vertegenwoordiger voorzag.

Had hij kunnen vermoeden, dat zoovele andere incidenten de eindbeslissing bijna drie jaren zouden hebben verschoven wellicht, dat wij dan de kwestie principieel beslist hadden gezien. Ik wijs hier alleen op omdat, indien mijn vermoeden juist is, daarmede tevens gezegd kan worden, dat onze jurisprudentie geenszins op dat punt is gevestigd. Maar bovendien : „een droppel geeft nog geen regen.” „Één uitspraak maakt nog geen jurisprudentie”.

Ik zou het inderdaad van harte wenschen, omdat er m. i. geen enkele redelijke grond te noemen is, waarop de verplichte procureurstelling voor het Openbaar Ministerie zou moeten steunen. Men beroept zich op den regel neergelegd in art. 323 W. v. B. R., dat het Openbaar Ministerie de gewone wijze van rechtsvordering volgt. Ik geef dadelijk toe, dat die regel algemeen is; maar moet hij dan ook gelden voor do uitzonderingen.

352 die do wet zelf maakt? Ik betwijfel het. De wet belast het Openbaar Ministerie met het voeren van een geding en daartoe is het aangesteld bij het college waarbij het werkzaam is. Welnu, brengt dit dan als van zelf niet mede, dat het niet door een procureur vertegenwoordigd wordt en wordt daarmede dan niet stilzwijgend eene uitzondering gemaakt op den algemeenen regel? Daarbij komt nog dit. Waarom is de procureurstelling verplichtend? Eenvoudig omdat de litigeerende partijen niet voldoende met het formeel recht bekend zijn. Ook dit is niet op het Openbaar Ministerie van toepassing. Even goed als de procureur is het Openbaar Ministerie met de procesregelen bekend.

Weinig krachtiger schijnt mij de Pinto’s redenee-ring, waar hij zich beroept op art. 6 W. v. B. K. Aangenomen dat het waar is, dat de Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad procureurstellen moet, wanneer de Koning ten zijnen name procedeert, volgt dan daaruit reeds, dat de procureurstelling voor het Openbaar Ministerie in zijn geheel bindend is?

Ik moet die vraag ontkennend beantwoorden.

Ik wees er reeds vroeger op, hoe feitelijk de Koning zelf gedaagde blijft, doch alleen het proco.s voert ten name van den Procureur-Generaal. Maar bovendien, waarom wordt dat proces te diens name gevoerd? Omdat hij de hoogste vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie is? Geenszins; zijn optreden als gedaagde heeft met het Openbaar Ministerie als zoodanig niets te maken. Ilij ageert alleen, omdat de wet hem daartoe aanwijst. Even goed echter had aan een ander, zooals dat b.v. bij zakelijke rechtsvorderingen geschiedde, die bevoegdheid kunnen worden verleend.

Mijn goheele rechtsgevoel komt tegen de door de Pinto gehuldigde leer in opstand. Ik voel als het ware bij

353 intuïtie, dat er iets onnatuurlijks in ligt. Stel u voor het Openbaar Ministerie zetelend naast den rechter als partij in het geding. Zwijgend terwijl zijn procureur de conclusie voordraagt.

Overmande wellicht eene dergelijke rilling het Haar-leinsch parkethoofd, toen hij in het zooeven aangehaald proces de zich vrijwillig opgelegde stilzwijgende rol vergat en een oogenblik zijn passieve houding liet varen door zelfstandig op te treden?

Let men op de consequentie, dan wordt het systeem der verplichte procureurstelling nog minder houdbaar.

Aanschouw slechts de extrajudicieele handelingen. Eene uitdrukkelijke wetsbepaling voorschrijvende het verplichte ministerie van den procureur ontbreekt. Toch veronderstelt art. 873 W. v. B. R. de noodzakelijkheid zijner tusschenkomst en blijft de praktijk die noodzakelijkheid handhaven (1). En nu denke men zieh het Openbaar Ministerie postuleerend door middel van een procureur. Zou er eenig college zijn, dat de noodzakelijkheid daarvan zou durven uitspreken ? Zou er eenig Openbaar Ministerie zijn, dat er aan zou denken zich van dien rechtsbijstand te bedienen? En toch zou het dit moeten doen, indien het de Pinto’s leer consequent wilde toepassen.

Aanvaardt men de verplichte procureurstelling, dan erkent men tevens het individueel lid van het Openbaar Ministerie als zelfstandige partij en niet het Openbaar Ministerie als zoodanig en dan gebiedt de noodzakelijkheid, dat in hooger beroep niet de Procureur-Gcneraal, doch het individueele lid van het Openbaar Ministerie bij de Rechtbank partij is en dat dus van deze laatste de dagvaarding moet uitgaan of als gedaagde zal behooren

(1) VAN BoNEVAL Faure, t. a. p. bladz. 459.

23

354 te worden opgeroepen. Wat is hiervan het gevolg? Dat gebroken wordt met de zoo terecht algemeen aangenomen „indivisibilité de corps”, m. a. w. dat het Openbaar Ministerie zich niet meer als eenheid laat denken, maar als bestaande uit brokstukken op zichzelf zonder band, zonder voeling, zonder hoofd.

Let op de strafwet. Art. 237 W. v. Sv. bevat den grondslag voor de algemeen aangenomen eenheid van het Openbaar Ministerie. Bij appel van zaken aan ’s Kantonrechters oordeel onderworpen, wordt het geding door en tegen het Openbaar Ministerie bij de Rechtbank voortgezet. Bij hooger beroep van misdrijven treedt de Procureur-Generaal op. Welnu, wat in strafzaken regel is, moet propter paritatem rationis in civilibus gelden. Ook daar steunt de vordering op het algemeen belang en heeft niets uitstaande met de bijzondere belangen van het individueel optredend lid.

Maar bovendien, neem een oogenblik het tegendeel aan. Stel u voor het Openbaar Ministerie bij de Rechtbank, het zij als appellant, het zij als geappelleerde in civilibus optredend. Twee machten dus voor het Hof, die hetzelfde beoogen. Waar zou bij het bepleiten der zaak de plaats van den Officier van .Justitie zijn? Naast den Procureur-Generaal? Dat kan niet. De wet kent slechts bij de Hoven den Procureur-Generaal. Op de plaats der advocaten dan? Welke kleeding zou de Officier van .Justitie moeten dragen? Zijn ambtsgewaad wellicht?Ook dat is onmogelijk. Bij de Hoven kent men slechts de voor die colleges voorgeschreven kleedij. Hoe zou hij het woord moeten voeren? Met gedekten hoofde? Ondoenlijk, hij mist immers bij het Hof zijn persona standi in judicio.

Men ziet het ; aanvaardt men de Pinto’s leer, dan aanvaardt men daarmede tevens de bovengeschetste niet houdbare consequenties.

355

De Haarleinsclie Officier van Justitie verzuimde niet het Hof op zijne moeielijke positie opmerkzaam te maken. Toch nam het de juistheid der uitgebrachte dagvaarding aan en accepteerde daardoor de Pinto’s leer.

,,0., zegt het Hof, (1) in rechte:

1quot;, ten aanzien der voorgestelde niet-ontvankelijkheid van het hooger beroep :

dat de geïnt. q.q. de door hem voorgestelde exceptie daarop grondt, dat hij als officier van justitie bij de Arrond.-Rechtbank te Haarlem het faillissement van app. geprovoceerd hebbende, in die qualiteit voor die Rechtbank tot behandeling van het verzet des appellants tegen het vonnis van faillietverklaring door de wet verplicht was, doch dat in hooger beroep bij het Hof de proc.-gen. had behooren te zijn gedagvaard, daar tegen dezen als bevoegd ambtenaar van het Openb. Min. bij dat college, het hooger beroep behoort te worden behandeld ;

0., daaromtrent, dat al wat de geïnt. in zijne memorie aanvoert betreffende de eenheid en ondeelbaarheid van het Üpen. Min., waarvan de juistheid op het gebied van strafzaken niet is te betwisten, afstuit op het voorschrift in civiele zaken in art. 323 B. R. dat het Openb. Min., als hoofdpartij werkzaam, de gewone wijze van rechtsvordering volgt, dat volgens de wijze van procedeeren in hooger beroep dezelfde partijen die in eerste instantie met elkander in lite zijn geweest; en dat in casu art. 791, 5e lid W. v. K., bepalende, dat het recht van hooger beroep, evenals dat van verzet, wordt vervolgd tegen hen op welker verzoek of vordering het vonnis van faillietverklaring is verleend, duidelijk den geïnt. aanwijst als dengeen tegen wien het appel moet worden behandeld”.

Het zij mij vergund met het Hof s. r. van meening

(1 ) Air. Hof Aiusterdam, 27 September 1895, IV. 11“. 6724.

356 te verschillen. Ik geef toe, dat de Haarlemsche Officier van Justitie in theorie minder juist handelde door in te gaan op eene tegen hem bij name uitgebrachte dagvaarding en dat er voor ’s Hofs meening veel te zeggen valt, waar die ambtenaar procureur stelde en dus zich als het ware individualiseerde. Maar was er daarom reden de gewaagde stelling uit te spreken, zooals het Hof doet, dat ook in hooger beroep de Officier van Justitie ageert? Ik geloof van neen.

Wie toch zijn de litigeerende partijen in eerste instantie? Niet de opposant tegen den individueelen vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie, maar de opposant tegen de instelling zelf. En wat doet nu het Hof? Het beweert, dat art. 791, 5“ lid W. v. K. „duidelijk den geïnt. aan wijst als dengeen tegen wien het appel moet worden behandeld”, m. a. w. het beschouwt het in eerste instantie opgetreden lid van het Openbaar Ministerie als individu en niet als behoorende tot het geheel.

Maar dat individu is niet het Openbaar Ministerie, het is er slechts de vertegenwoordiger van bij de Rechtbank evenals de Procureur-Generaal dat is bij het Hof en den Hoogen Raad.

Ik verkeer in goed gezelschap. Niemand minder dan do Procureur-Generaal (1) bij den Hoogen Raad sluit zich bij die opvatting aan. Het spijt mij alleen, dat de Hooge Raad de kwestie niet heeft behandeld. „Het wil mij voorkomen, zegt de Procureur-Generaal, dat de eenheid en ondeelbaarheid van het Openb. Min., ook voor wat betreft civiele zaken, al is zij niet met dezelfde woorden in de wet uitgesproken, toch in art. 3 R. 0. is erkend.

lt;1) Conclusie voorafgegaan aan arr. II. R., ‘24 April 1896, H’. n». 6807.

357

als zijnde daarbij voor alle zaken en niet voor strafzaken alleen slechts sprake van één Openb. Min., welks uitoefening aan onderscheidene ambtenaren is opgedragen, zoodat, wie ook de ambtenaar zij, die het uitoefent, altijd hetzelfde Openb. Min. handelend optreedt”. En verder. „Daarom geloof ik ook niet, dat het Openb. Min., als hoofdpartij procedeerende, zich van een procureur moet bedienen, nademaal de reden, die voor de verplichte vertegenwoordiging bij den rechter voor gewone partijen bestaat, zich niet doet gelden, waar het Openb. Min. procedeert”.

Ik geloof hiermede voldoende te hebben aangetoond, dat de procureurstelling voor het Openbaar Ministerie allerminst noodig is. Voordat ik tot het derde te behandelen punt overga, nog eene enkele opmerking.

De door mij verdedigde leer vordert m. i. dat, wanneer de Officier van .Justitie als hoofdpartij is opgetreden, de Procureur-Oeneraal kan gelasten van het gewezen vonnis in hooger beroep te komen of van eventueel aangeteekend hooger beroep te desisteeren. VanMaanen (1) deinst hiervoor terug. „Alleen in strafzaken, zegt hij, heeft hij die exceptioneele bevoegdheid”. Ik betwijfel het. Denkt men zich het Openbaar Ministerie als éénheid, dan vordert eene goede hiérarchie, dat de bevelen der hoogere ambtenaren door de lagere worden opgevolgd. Liever dan met van Maanen, vereenig ik mij dan ook met Massabiau (2), waar hij zegt: „du reste, l’appel n’est ouvert qu’à celui qui a été partie au jugement. Toutefois, dans les matières où le ministère public a une voie d’action comme partie principale, l’appel d’un jugement de première instance peut être valablement

d) VAX Maanen, t. a. p. blailz. 08.

(2) Massabiau, t. a. p. bladz. 256.

358 rélevé par le Procureur-Général du ressort, à cause de l’indivisibilité des membres du parquet, dont nous avons parlé.”

Kan nu ook het Openbaar Ministerie in de kosten worden veroordeeld of tot vergoeding van kosten, schade en interessen ? Wat het eerste betreft, komt het mij voor, dat de Staat daarin zal moeten verwezen. Het Openbaar Ministerie immers treedt als zijn orgaan op en bovendien waar zou het de middelen moeten vinden om die kosten te voldoen? De vordering tot vergoeding van kosten, schade en interessen ingesteld tegen het Openbaar Ministerie qualificeerde, de Officier van Justitie bij de Pecht-bank te Alkmaar (1) als „eene juridieke onmogelijkheid, onbestaanbaar met de tegenwoordige regterlijke instellingen en aandruischende tegen het begrip van het 0. M.” Debacq (2) zegt: „cette règle n’est point applicable au ministère public, qui ne peut jamais être condamné aux dépens, non plus qu’à des dommages intérêts, si la demande par lui formée vient à être rejetée”.

Ook mij komt die meening juist voor, het privaat belang toch moet wijken voor het algemeen belang. Maar zou er in jure constituendo niet iets voor te zeggen zijn om, wanneer de vordering werd afgewezen eene geldelijke vergoeding van staatswege aan den gelaedeerde toe te kennen ?

De derde en laatste bevoegdheid van het Openbaar Ministerie was het toezicht op eene behoorlijke toepassing der wet.

Ook deze bevoegdheid is van ouden oorsprong.

„A leurs yeux, vermeldt Debacq (3) sprekende over het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis Rechtb. Alkmaai’, 10 Eebruaii 1843, IK nquot;. 392.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Debacq, t. a. p. bladz. 147 en 148. Zie echter Kist, Ilanilelsregt, dl. VI, bladz. 67.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Debacq, t. a. p. bladz. 38.

359

„ancien droit”, il devait appartenir an ministère publie, après avoir réclamé devant le tribunal la pleine exécution de la loi, de faire réformer les interprétations fausses, les décisions non juridiques, quand les parties, par ignorance, faiblesses ou collusions, les acceptaient en silence et sans réclamer.”

BiJ ons berust die bevoegdheid op de art. 96 en 98 R. 0.

De Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad zal zieh in cassatie kunnen voorzien „in het belang der wet”, zonder dat het te wijzen arrest aan partijen eenig nadeel zal kunnen berokkenen.

Het doel dezer bepaling is natuurlijk bevordering van éénheid in de rechtspraak.

Van Maanen (1) noemt den Procureur-Generaal ook in dat geding „hoofdpartij.” Die uitdrukking is m. i. onjuist. Het begrip hoofdpartij onderstelt een tegenpartij en deze is bij dit cassatieproces uitgesloten.

Ten einde den Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad in de mogelijkheid te stellen kennis te nemen van die vonnissen en arresten, welke voor cassatie in het belang der wet in aanmerking zouden kunnen komen, legt art. 82 van het reglement nquot;. 1 aan het Openbaar Ministerie bij Hof en Rechtbank de verplichting op, hem te doen toekomen eenvoudige afschriften van de naar hun oordeel met de wet in strijd zijnde uitspraken.

Ik ben hiermede aan het eind van mijn betoog gekomen. Mocht het mij gelukt zijn het nut van het Openbaar Ministerie ook in het burgerlijk geding in een helder daglicht te hebben gesteld, dan heb ik reeds hierdoor alleen de grootste voldoening gesmaakt.

HoMrlem, Februari 1897.

U) VAN Maanen, t. a. p. bladz. 67.

Ketende, ook Preferentie?

Onder vigeur van het oude faillitenrecht was het eene bekende twistvraag, of de staat van faillissement van den debiteur een eind maakte aan het recht van terughouding, dat de een of andere crediteur op eene, aan dezen schuldenaar toebehoorende zaak mocht uitoefenen, dan wel dit recht ongeschonden liet. En m. i. waren de argumenten, door de voorstanders van de eene, als van de andere meening vooropgezet zeer gewichtig en even zwaar, naar waarheid eene eigenaardigheid, die zich niet dikwijls voordoet, als men de bewijsgronden voor en tegen eene vraag nauwkeurig tegen elkaar weegt. Allicht trekt de kalme lezer en herlezer zonder nog de gronden van A geheel weg te cijferen, vaak ondanks zichzelven, partij voor die van B, die hij iets sterker acht; of tegen die van C, die nu als argument voor zijne opinie sterk in ’t licht plaatst, wat hij bij een ander als een niets waardigen bewijsgrond hekelde, of die, om toch vooral zijne leer, die hem om redenen van billijkheid en utiliteit de beste toeschijnt, ingang te doen vinden, goochelt met redeneeringen a contrario en per analogiam, welker gebruik hij bij een ander streng veroordeelt en zou verwerpen, als iemand ze aan voerde tegen argumenten voor een ander leerstuk, dat hij, C, een paar honderd pagina’s verder behandelt.

Bij ’t nagaan dan van meeuingen voor en tegen onze vraag, wogen, ik zeide het reeds, m. i. de voor- en tegenstanders vrijwel even zwaar.

361

Het retentierecht wordt in onze wetgeving nergens afzonderlijk behandeld. Het is geen zakelijk recht, want heerschappij over de geretineerde zaak bestaat niet, daar de retentor, anders dan de pandhouder, de zaak niet mag verknopen om zichzelf — laat staan boven anderen — te voldoen, hij haar niet mag gebruiken, noch terugvorderen, Het is dus geheel een recht sui generis, in favorem créditons in bepaalde gevallen toegekend, te vergelijken met een voorschrift van den Romeinschen praetor, verzachtend de strenge wettelijke rechtsregels — in dit geval : van pand, dat naast retentie preferentie geeft. Men is ’t er over ’t algemeen over eens, dat dit recht van preferentie niet aan ’t terughoudingsrecht verknocht is (1), zooals wel ’t geval was in ’t oud-Fransche en oud-Hollandsche recht, bij Pothier en sommige oud-Hollandsche schrijvers, in ’t Wetb. Nap. voor Holland en ’t ontw. 1820 ; en gelijk blijkt uit de artt. 1185 2°. j« 1193 en 1652 B. W.: 80—83 en 85 W. v. K. j” 1849 B. W. ; 533 W. v. K., waar afzonderlijk van elkaar het recht van retentie en recht van preferentie worden toegekend ; en uit de artt. 1177—1179 B. W. leerende, dat eens debiteurs goederen gelijkelijk voor zijne schulden borg zijn, dat geen schuldeischer boven zijn mede-crediteur mag voldaan worden, dan wanneer hij een daartoe in ’t bijzonder strekkend en door de wet uitdrukkelijk opgenoemd, recht heeft, hem met uitsluiting van anderen toegekend.

Hij, die dezen bijzonderen aard van het retentierecht goed voor den geest had, moest ongetwijfeld onder het oude faillitenrecht in hevige botsing komen met zijn rechtsgevoel, als hij zich afvroeg, wat plaats moest grijpen, zoo de schuldenaar van een retentierecht uit-

(1) Opzoomer dl. IV pag. 525, noot.

362 oefenenden crediteur in staat van faillissement geraakte.

Was hij van oordeel, dat het recht van terughouding moest vervallen (1) dan kon hij zich tegemoet gevoerd zien de bedenking, dat, waar ook de wet een recht van retentie toekent, zij nergens onderscheid maakt tusschen een al of niet gefailleerden debiteur en dat, al wordt het te niet gaan van het recht niet afzonderlijk behandeld, de wetenschap wel wijzen van te niet gaan mag aannemen, die uit algemeene rechtsregelen spruiten en uit den aard zelven van het recht, als bv. te niet gaan der zaak, waarop het recht wordt uitgeoefend ; te niet gaan van de betreffende vordering ; geraken der zaak uit des retentors handen, maar niet deze, waarbij vooral het recht zieh in zijne volle kracht vertoont.

Toch kan dit gevoelen op goede en gewichtige gronden verdedigd worden. De uitlegger, die zou denken dat het retentierecht bij faillissement blijft bestaan, (2) zou immers in conflict komen met het contrarium van de artt. 854 en 858 W. v K,, die zeggen, dat de pand- en hypotheekhouder hun recht zelfstandig, alsof er geen faillissement ware, kunnen uitoefenen; (3) of met de artikelen, die vereffening en boedelbeschrijving aan den curator opleggen ; en vooral met den, in deze materie hoogst en rechtsregel, dat geen crediteur boven den anderen voldaan mag worden dan alleen hij, die een der wettelijke rechten van art. 1179 B. W. bezit, als de curator om de geretineerde zaak in handen te krijgen den crediteur — en natuurlijk, als een gevolg van de zoogen. ondeelbaarheid, die ook eene eigenschap van dit recht is, geheel — betaalt. Het tegen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gelijk HoLïllJS Ned. Faillietenrecht, 2de dr. pag. 446, noot. —■ en DEN ÏEX en VAN Hall in Ned. Jaarboeken vooi- Rechtgeleerd h. en Wetg. dl. VI, pag. 580.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;DiEPHUis VII, pag. 684 v.; Hingst magazijn van Hand. r. dl. II, pag. 42.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;C. I). Asser c. s. Aant. op W. v. K. ad art. 854.

863

dit laatste argument ingebrachte beweren, als zou hier geene bevoordeeling bestaan, daar de boedel voor het bedrag van de waarde der zaak wordt verrijkt, legt m. i. geen gewicht in de schaal, omdat de zaak eigendom des boedels is en blijft, en het den crediteur bovendien om de zaak, die hij niet eens verknopen mag, toch niet is te doen.

Ook al wordt de zaak niet teruggegeven, daar de vordering niet voldaan is, hare waarde prijkt als post op de activa. Hoogstens is ’t gevolg dus, dat de afwikkeling van het faillissement beter kan plaats hebben. De bedoelde bevoordeeling springt nog meer in ’t oog, als men in aanmerking neemt, dat zelfs het hoogste privilege van art. 1195 l“. B. W. den retentor niet hindert. (1)

Men staat dus voor dit dilemma : Voldoet de curator den retentor dan behoort deze laatste tot de hoogst bevoordeelde, voldoet hij hem niet dan behoort hij tot de meest benadeelde crediteuren, ’t geen beide met de wet strijdt. Ook komt in dit laatste geval eene leelijke spaak in het wiel, volgens welke het faillissement moet worden afgewikkeld. Voldoet hij hem eindelijk als gewoon concurrent crediteur, dan blijft het recht van retentie — behalve in geval van akkoord — bestaan, wat eene niet gerechtvaardigde uitbreiding is van de uitzonderingsgevallen der artt. 854 en 858 W. v. K.

Ziethier nu eene vraag, waarvan het pro tegen ’t contra opweegt. Stem ik voor ’t behoud van het recht in geval van faillissement, dan heb ik de wet tegen mij ; stem ik tegen, dan heb ik eveneens de wet tegen mij.

Het is dan ook niet te verwonderen geweest, dat de nieuwe faillissementswet naast de vele veranderingen en

(1) C. Asser, Handt tot het Ned. B. R. dl. II, 2de druk, pag. 406, waar kortelijks onze questie wordt gemoveerd.

Themis, LVIIIste deel, 2de stuk. (1897.)

364 verbeteringen een art. 60 opnam, dat aan deze questie een groot deel van haar belang heeft ontnomen. Het recht van terughouding blijft nu, ondanks faillissement van den schuldenaar bestaan. Doch waar zij aan den eenen kant een feitelijken voorrang schept door de gevolgen van art. 60, snijdt zij aan den anderen kant de mogelijkheid af, om van wettelijken voorrang te spreken. Art. 143 toch sluit niet den retentor uit van het stemmen over het akkoord, zoodat het naar art. 157 ook voor hem verbindend is. Wat de wet dus in art. 60 facto teweeg brengt, heft zij in art. 157 weer op: alleen pand- en hypotheekhouders en zij, die geprivilegieerd zijn, worden niet gebonden door de akkoordpercenten en houden hun volle vorderingsrecht.

De feitelijke preferentie als gevolg van art. 60 valt nog meer in het oog als men leest art. 196, dat zegt, dat, als na insolventie vereffening heeft plaats gehad, de in de verificatievergadering deugdelijk erkende vordering kracht van gewijsde heeft tegenover den schuldenaar. Het proces-verbaal der verificatie-vergadering levert daarvoor den voor tenuitvoerlegging vatbaren titel. Daar naar art. 195 de schuldeischers, evenals onder het oude recht, hun recht van vordering herkrijgen (art. 33) voor wat na de insolventie onvoldaan is gebleven, hebben zoo de crediteuren, beter dan vroeger, waar weer vonnis moest worden verkregen, een zeer gemakkelijk middel in de hand den debiteur aan te spreken, telkens als hij weer in staat is, iets van zijne oude schuld af te doen (1).

Van belang, zei ik, is deze betere en meer billijke regeling voor de werking van art. 60. Want er zijn buiten het geval van akkoord — als wanneer deze wet

(-1) Aant. van Mr. ,1. D. Veegens op de failUssementswet pag. 169 en 82.

365

den retentor als concurrent aanmerkt, — twee gevallen mogelijk ;

• 1“. de curator voldoet hem geheel, zoodat zijn recht vervalt en de zaak in den boedel terugkeert, of

• 2“. de curator voldoet hem als do andere concurrenten, in welk geval hij voor het resteerende der vordering zijn recht van terughouding behoudt.

Wat de eerste casus positie betreft, is een feitelijk gevolg van het retentierecht, preferentie, en wel allerhoogste preferentie boven hypotheek, pand, privilege op de hierboven aangevoerde gronden,

In het tweede geval is ook facto voorrang aanwezig, zoodat het recht op dat van pand begint te gelijken en wel als gevolg van het zooeven besproken art. 196. Daar immers het proces-verbaal met de deugdelijk geverifieerde vordering een executorialen titel oplevert, kan de retentor onmiddelijk na het verbindend worden der slotuitdeelingslijst overgaan tot het executeeren der zaak, die hij zelf in handen heeft. Iets dergelijks merkte ook de Min. van Justitie tijdens de behandeling in de Tweede Kamer op. Ook hier neemt de retentor eene gunstiger plaats in dan de andere preferenten, wien het kan gebeuren, dat zij op geheele voldoening moeten wachten tot de debiteur weer eenig vermogen heeft gekregen. De retentor, die nooit behoeft te wachten kan zich echter dadelijk betaling verschaffen, terwijl er voor hem in den regel geen vrees behoeft te bestaan, dat de waarde van de teruggehouden zaak zijne vordering niet zal dekken.