Publiek- en Ppivaatpecht

ONDER REDACTIE VAN

A. R. ARNTZENIUS, H. ZILLESEN,

D. SIMONS en S. J. M. VAN GEHNS.

TWEE EN ZESTIGSTE DEEL.

19 0 1.

’s-GRAVENHAGE, GEBROEDERS BELINFANTE.

1901.

Gedrukt bij P. J. BELINPANTE voorheen A. D. SCHINKEL.

MEDEARBEIDERS.

INHOUD.

Blz.

Desiderata door Mr. J. M. van Stipriaan Luïscius, Advocaat te ’s-Gravenhage

lievoordeeUng bij tweede df verder huwelijk, door Mr. C. 0. Segers, Rechter in de Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam.

(Vervolg van deel IXI, p. 420)

De grondslac/en van ons Familie-, Voogdij- en Erfrecht, door Mr. H. J. Koenen, Advocaat en Procureur te Scheveningen . 118

Bijdragen tot de kennis der geschiedenis en der receptie van het Romeinsche Recht, door Dr. H. C. Muller, Jur. Cand., te Utrecht

De opleiding van den jurist, door Mr. Henri Hlimans, Oud-Subst.-Griffier bij de Arr.-Rechtbank te Groningen, te ’s-Gravenhage 209

Veranderingen, ook verbeteringen ‘gt;, door Jhr. Mr. 0. Q. van

SwiNDEREN, Rechter in de Arr.-Reuhtbank, te Groningen . . 309

Recht en Oorlog, door Mr. Dr. C. 0. Ph. Baron Creutz, te Arnhem...................379

Het erfrecht der vrouw in het oud-Romeinsche recht, door

Mr. C. L. Kooiman, Advocaat en Procureur, te Utrecht. . . 466

VI

Blz.

Eene beschomving over artikel 892 van het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van een arrest van het Gerechtshof te Leemvarden, door Mr. D. J. Romkes, Advocaat en Procureur, te Groningen..................502

Boe moeten, ingeval, van verschil over de levering van roerende goederen, de rechten en verplichtingen van kooper en verkoo-per geregeld rvorden? door Mr. B. J. Polenaar, Advocaat en Procureur, te Amsterdam.............519

De beginselen van ons gevangenisivezen. Enkele opmerkingen naar aanleiding van de praeadviezen voor de a.s. Juristen-Vergadering, door Mr. D. Simons, Hoogleeraar, te Utrecht. . 533

Hypotheekrecht volgens het Ontwerp 1899, door Mr. P. J. nu Pur, Advocaat en Procureur, te Utrecht........56.5

Geschiedenis der Nederlandsche belastingen sedert 1883, door Mr. F. N. SicKENGA, Advocaat, te Dordrecht......613

Mr. J. Houwing. De Staatkundige en Rechtsgeschiedenis van Ameland lot deze eeuiv (Leiden, Eduard IJdo, 1899); — door Mr. A. S. Miedema, Commies aan het Departement van Oorlog te ’s Gravenhage..............197

Mr. J. A. Levy. Rechter en Wet, door Mr. N. K. F. Land, Hoogleeraar, te Groningen

VARIA.

Indische Wetten, met verklarende aanteekeningen en alphabetisch register

Vrede door Recht

Weekblad Hollandia...............•

Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht

Onderwerpen ter behandeling op de a. s. algemeene vergadering der Nederlandsche Juristen-Vereeniging

VII

BIz.

Leon’s Rechtspraak, Deel II, Afl. 7 ......... . 375

Titel XVIII van het Wetboek van Strafvordering

Compte-rendu de la Conférence tenue à Paris par I’Uniflcation du Droit Maritime

Agenda en Vraagpunten der Eenendertigste Algemeene Vergadering der Nederlandsche Juristen-Vereeniging op Vrijdag 28 en Zaterdag 29 Juni 1901, te Leeuwarden te houden . . 559

Alphabetisch Register op Deel LVIII—LXII (1897—1901) . .

THEMIS.

lAHsfe deci. — EERSTE STI K

RESID E it A 1' A door

Mr. .J. M. v,\N Sth’rtaan Luïsoius,

Ailvneaal, Ie 's-llravetilunie.

Het zij mij vergund enkele wenschen te openbaren op juridisch gebied, in de hoop daardoor tot de vervulling daarvan een bescheiden deel te leveren. Het is natuurlijk slechts eene beschouwing in vogelvlucht ; maar wie alle bergtoppen, die hij in een land ziet, wil weergeven, kan dit slechts doen op kleine schaal.

Indien ik wèl zie, is Nederland in den laatsten tijd op juridisch gebied in een ander uiterste gevallen dan vroeger. In het begin dezer eeuw moest alles op Kransche leest geschoeid zijn, wilde het goed zijn ; in het einde dezer eeuw schijnt het alsof het feit, dat eene instelling in het buitenland voorkomt, eene reden is om ze uit ons land te weren.

Het wil mij voorkomen, dat de beschaving steeds vooruitgaat en dat, wil men niet tot de minder beschaafden gaan behooren, men met de andere beschaafde staten

Themis, I,Kliste deel, Iste stuk (1901.)

gelijken tred moet houden. Vaderlandsliefde staat bij mij even hoog als weerzin van naaperij, maar ik meen, dat de buitenlandsche instellingen evenmin blindelings nagevolgd als volstrekt buitengesloten behoeven te worden.

Eene gunstige uitzondering op hetgeen ik bedoel maakt de wetgeving op de kinderbescherming. Wij hebben niet geaarzeld om hier het voorbeeld der Fransche en Belgische wetgevingen na te volgen, maar wij hebben die naar onze behoeften gewijzigd. Wij hebben daardoor te dien opzichte dan ook plaats genomen in de voorhoede der West-Europeesche kinderverzorging. In den regel echter storen wij ons thans aan de buitenlandsche voorbeelden niet.

Wanneer ik denk aan die Nederlandsche eigenaardigheden, dan komt mij in de eerste plaats in de gedachte :

de Jury.

liet aantal voorstanders daarvan is in Nederland zeer gering, ofschoon het vroeger nog kleiner was en het aantal gaandeweg toeneemt. Een feit is het, dat de geheele beschaafde wereld de jury heeft, behalve Turkije en Nederland. Dat is geen argument om de jury in te voeren, maar om aan de juistheid onzer zienswijze op dit punt te twijfelen.

De Nederlander, die over de jury denkt, denkt aan de Parijsche jury en spreekt over de Fransche jury, die echter geheel anders is. Zoo het volk, zoo de jury. Men zegt, dat wij de elementen voor eene jury missen, maar men vergeet, dat het volk zoo langzamerhand opgevoed wordt.

In Engeland heeft men zelfs in burgerlijke zaken jury’s ; in elke zaak eene jury van leeken en in vele zaken bovendien eene jury van vakgenooten.

Het gewone argument tegen de jury is, dat men eene zaak geleerd moet hebben om ze te kennen, maar het gevoel van recht of onrecht en van schuld of onschuld krijgt men op de academie niet. De opvoeding in Nederland is tot voor korten tijd zeer eenzijdig geweest; knap worden was het eenige doel, ontwikkeling van het hoofd was hoofdzaak en van het hart bijzaak, terwijl het eerder andersom moest zijn, maar liefst beide moeten samengaan. De diepte van iemands beschaving kan alleen gepeild worden in zijn hart en niet in zijn hoofd. Daardoor vergeten die knappe menschen, dat men zeer weinig geleerd kan hebben en toch uiterst rechtvaardig kan zijn.

Wat voor sommigen het gebrek der jury is, is voor mij hare deugd. Voor mij is de jury de eenige ondergrond, waarop de Balie in al hare schoonheid kan uitkomen. Zonder jury geene goede Balie, zonder goede Balie geen goed recht. Al pleit men in Nederland als Cicero of als Demosthenes, men krijgt zijnen cliënt niet vrij in negen van de tien gevallen, waarin hij in Parijs of Brussel zoude vrij komen. De getuigen veroordeelen feitelijk of spreken vrij. De Advocaat, die in eene Ncderlandsche strafzaak zijnen plicht wil doen, kan in de meeste gevallen gerust achter de schermen blijven ; hij heeft slechts te zorgen voor het dagvaarden en aanzeggen der getuigen à décharge. Nog onlangs heb ik iemand op die wijze vrij gekregen.

Ik weet wel, dat de welsprekendheid geen doel maar middel is, maar zij moet toch steeds geoefend worden wil men het beste wapen behouden om de onschuld te verdedigen. Hier lacht men om welsprekendheid; hij pleit alsof hij voor eene jury stond, zeggen de collega’s; indien hij voor eene jury pleitte, zoude de man vrij komen, zegt de rechter. Evenals in de muziek de men-

sclielijke stem het schoonste instrument is, zoo is onder de goddelijke gaven, waardoor men inwerkt op de snaren van het menschelijk gemoed, de welsprekendheid de allereerste. Waar men de jury afschaft, daar kan men de Advocatuur in strafzaken ook gerust afschaffen. Maar waar men eene Balie wil, die het recht hoog houdt tegen wien dan ook, daar geve men den Advocaat een auditorium, dat hem volgen en helpen kan.

Het is niet om eene jury te doen van bakkers en slagers. Het is niet om werktuigen te doen. Zij, die zoo spreken, kunnen zelven in de jury komen te zitten. Maar het is om eene jury te doen van menschen van eene zekere ontwikkeling en te goeder naam bekend, onverschillig van welken stand, ongebonden aan de wet en aan de tradities, bezield met slechts één gevoel : het gevoel voor recht, waaraan zij bij den eed indachtig worden gemaakt. De rechterlijke macht staat hoog in Nederland, zij is onomkoopbaar, onpartijdig en rechtvaardig, maar zij is niet vrij van de wet. Integendeel, zij is, jure constitute althans, het orgaan van de wet ; het is feitelijk de wet, die rechtspreekt, en de wet kan o! zoo onpartijdig maar ook soms zoo hard zijn. De jury is het recht, zooals de rechterlijke macht de wet is, en het recht staat hooger dan de wet.

De dubbele rechtsbijstand.

Mij is geen land ter wereld bekend, dat den enkelen rechtsbijstand heeft, behalve Nederland. Wel weet ik, dat in de grootste en meest beschaafde landen de dubbele rechtsbijstand bestaat.

Men zegt van de procureurswet, dat zij de procureurs vermoord heeft (zij heeft er gebracht tot broodsgebrek), zij heeft ook de Advocaten als zoodanig vermoord, zij heeft de Advocaten tot procureurs gemaakt.

Zij heeft dat gedaan voor de goedkoopte! Maar dan had zij nog veel verder moeten gaan, dan had zij de Advocaten ook tot deurwaarders moeten maken. Advo-caat-procureur-deurwaarder ware nog veel meer in het belang van de beurs der rechtzoekenden geweest. liet ideaal op dat gebied vormt de Advocaat-procureur-deur-waarder-bode !

Ik zie niet in, dat het goedkooper is, want wie werk doet voor twee laat zich ook betalen voor twee. Ik zie ook niet in, dat goedkoop procedeeren zulk een ideaal is, vooral niet in een land, waarin de onvermogende in burgerlijke en in strafzaken voor niets kan bijgestaan worden. Ik zie zeker niet in, hoe één persoon, al is het nog zoo goedkoop, aan twee tegenstrijdige eischen kan voldoen.

De Advocaat is de man, die adviseert en pleit, de procureur is de man, die stelt. En nu moge het waar zijn, dat de Advocaat den procureur dikwijls den inhoud zijner stukken levert, zooals hij het ook den deurwaarder en soms zelfs den notaris doet, de schrijver is de procureur. De Advocaat is het woord, de procureur is de pen. De Advocaat is de inhoud, de procureur is de vorm. De Advocaat is de dokter, die het recept voorschrijft; de procureur is de apotheker, die het recept gereed maakt. Maar een dokter behoort geen apotheker te zijn.

De Advocatuur levert den vrijen arbeid, het procurant levert den werktuigelijkeu arbeid. liet zoude in Parijs of Brussel aan het belachelijke grenzen indien men den Avocat tevens avoué maakte. In Londen en New-York is het ondenkbaar, dat de barrister tevens solicitor is.

Maar dat was voor de procureurswet nog niet genoeg, dat ieder Advocaat zijn eigen procureur moest zijn (tenzij het hem mocht convenieeren oenen jongeren collega als zoodanig te doen optreden, wat in de praktijk uitzon-

6

(lering is), hij moest bovendien ook de procureur zijner collega’s zijn. Hij moest het werktuig zijn, waardoor de Balie buiten de stad kon concurreeren met de Balie in de stad. Hij moest ook de stukken onderteekenen, die zijn collega gemaakt had; hij moest af en toe blijven zitten wanneer zijn collega opstond om te pleiten. De volgeling van St. Yves, de man van het nobile officium, de bekleeder van het vrije en edele beroep is tot werktuig gemaakt van zich en van anderen.

Men heeft de Balie wel eens gekscherend „do vierde macht in den Staat” genoemd, de procureurswet beschouwt de Advocaten als het vijfde rad aan den wagen. Ik begrijp niet (zelf slechts veertien jaar de toga gedragen hebbende), dat de Nederlandsche Balie zich die combinatie heeft laten welgevallen. Ik begrijp niet, dat zij zich niet met hand en tand heeft verzet tegen het wetsontwerp, dat, nu het wet geworden is, door hare beste leden wordt betreurd. Ik begrijp, dat men door den nood gedrongen zich veelal, ofschoon niet overal, in don toestand heeft geschikt (eenen toestand, dio hier on daar don gepromoveerden zaakwaarnemer heeft doen ontstaan), maar ik begrijp niet, dat men niet zonder ophouden den wetgever op dezen onhoudbarcn toestand wijst.

Do eerste vraag is niet, dat de dient goedkoop, maar dat hij goed geholpen wordt. Dat wordt hij alleen, wanneer de een hem de vruchten zijner studie, de ander hem de vruchten zijner ervaring aanbiedt.

Men stelle de procureurs weder in en eischo van hen het eindexamen H. B. S. en eoiio tienjarige stage bij oenen procureur en men make hun vak tot oen afzonderlijk beroep. Men schaffe do procureurswet af en doe do Advocatuur herleven. Vlug zal dat evenwel niet gaan ; in ons land verbetert mon slechts langzaam. Mon doe den dubbelen rechtsbijstand herleven, die in elk be-

schaafd land noodig is. De afschaffing van den dubbelen rechtsbijstand zoude bij geen onzer naburen denkbaar zijn. In geen ander land zoude de Balie zich hebben doen berooven van hare procureurs, die haar met hunne ervaring (althans in eersten aanleg en in appèl) ten dienste moeten staan om de gedachte van den Advocaat in een kleed te wikkelen, waarin zij voor den rechter kan komen. God geve, dat de tijd nog eens moge komen, waarin de dubbele rechtsbijstand wederom hare intrede doet in Nederland ; de Balie dan met vrije bepaling van honorarium, de procureur met een vast tarief. De Balie, die alleen voor hare pairs terechtstaat, mag niet in eene positie verheeren, waarin zij voor den rechter terecht kan staan en dus van hem afhankelijk is. Zooals de rechterlijke macht vrij is van de uitvoerende, zoo moet de Balie vrij zijn van de rechterlijke macht. De Advocaat moet Advocaat zijn en niets anders, maar vooral niet tevens procureur.

De levenslange gevangenisstraf.

De steller van de schitterende memorie van toelichting, voorafgaande aan de wet op de afschaffing van de doodstraf, en de minister, die vele jaren later de handhaving dier afschaffing zoo welsprekend bepleitte, wdsten wel, dat de levenslange gevangenisstraf slechts een middel was om de wraakzuchtigen in de Kamer in het gemis der doodstraf te doen berusten, maar zij wisten ook, dat zij eene afschuwælijke straf invoerden, waarbij de doodstraf, die bijna overal elders bestaat, eene daad van genade mag heeten. Maar anders ware het beter geweest, dat men, waar men nu eens eene schitterende afwijking van het buitenland ging maken, de levenslange gevangenisstraf had vervangen door eene zeer lange tijdelijke gevangenisstraf. Waartoe dat afwijken van het buiten-

land, wanneer men de eene onmenschelijke straf door de andere vervangt ? Nooit mag in Nederland (waar toeli ook de rechter dwalen kan) de doodstraf weder worden ingevoerd, maar de levenslange gevangenisstraf mag daar niet blijven bestaan. Geef 20, geef 25, geef 30 jaar, maar niet levenslang.

De levenslange gevangenisstraf ontneemt alle hoop ; slechts eens heeft in Nederland een levenslang gestrafte gratie gehad. Dat moet eene gebeurtenis geweest zijn, toen hij (na de verwisseling zijner levenslange straf in eene tijdelijke) van het eene deel van het tuchthuis in het andere werd overgebracht !

De levenslange gevangenisstraf is ongelijk. Voor den een beteekent het tien jaar, voor den ander dertig; voor eenen derde beteekent het vijftig jaar en het kan ook zestig of zeventig jaar beteekenen. Dat menschen zoo iets kunnen uitdenken !

Moet dan de straf onmenschelijk zijn, omdat het misdrijf onmenschelijk was ? Dan is elke straf geoorloofd.

Is de man niet genoeg gestraft, die dertig (zegge 30) jaar in de gevangenis doorbracht? Mag dan niet een straaltje van de goedheid, die alleen uwe straf rechtvaardigt, vallen op zijnen levensavond ?

Gij, strenge menschen, weet toch wel, dat niet gij, maar de omstandigheden u en hem gemaakt hebben tot wat gij zijt. Indien de moordenaar eenen goeden vader, eene goede moeder, eene goede opvoeding, eene goede omgeving, eene goede positie en eene goede gezondheid had gehad, zooals gij, zoude hij waarschijnlijk even braaf zijn als gij.

Hoe slecht ook, de moordenaar blijft mensch en heeft als zoodanig, ook bij de strengste straf, recht op eene m cedoogen d e behandeli ng.

Zij, die dat ontkennen, denken zich niet in, hoe zwaar

eene dertigjarige gevangenisstraf is. Voor de meesten beteekent dat toch levenslang. Maar zij behouden de hoop, zij behouden hun verstand, zij behouden hunne inenschelijkheid. Hunne bloedverwanten behouden de hoop hen nog eenmaal weer te zien. De dertigjarige straf is afschrikkend genoeg (indien de politie medewerkt) ; zij heeft de deugden der levenslange straf, maar hare gebreken niet.

De levenslange straf werkt niets meer uit dan de dertigjarige. Zij is zelfs ten deele nog minder streng, w’ant de levenslangen zitten apart en hebben eene zachtere behandeling.

De dertigjarige straf past in het stelsel, de levenslange niet. Men kan de zwaarte van de dertigjarige straf wegen, van de levenslange niet.

Geeft voor een zeer zwaar misdrijf eene zeer zware straf, maar geeft zelfs daarvoor geen te zware straf.

Hierbij komt nog, dat de vijf eerste jaren der dertigjarige straf cellulair zullen zijn, en die jaren tellen feitelijk dubbel.

Welaan, Mijne Heeren, die het beter weet en die nooit éénen dag gezeten hebt, is dertig maal driehonderd vijf en zestig dagen of bijna elf duizend dagen niet zwaar genoeg voor het zwaarste feit? Moet hij, dien gij toch meestal niet meer kunt geven, nu bovendien nog de kans missen om eens zijne verwanten of zijne kinderen en Gods vrije natuur weer te zien ?

Durft Gij, die U daarbij op kerkelijk standpunt plaatst, beweren dat het de wensch van onzen Goddelijken Vader is, dat iemand onevenredig lijdt ? Kan dat een uitvloeisel van Goddelijke liefde zijn, dat een misdadiger niet alleen in zijne beweging belemmerd wordt, maar ook in zijn denken ?

Neen, men mag niet stralfen met de wanhoop. Vrij-

10 heidsberooving, dat is naast de geldboete, in strenger of in zachter vorne, voor ons Nederlanders althans, de eenige geoorloofde straf. Daar mag geene marteling bijkomen.

Bovendien, wat zal men doen met eenen levenslang gestraften, die zijnen bewaker vermoordt? De straf is niet alleen slecht, maar ook dwaas. De straf is slecht, en dat is genoeg om haar te veroordeelen.

De levenslange gevangenisstraf moet m. i. zoo spoedig mogelijk door eeno tijdelijke gevangenisstraf van dertig iaren vervangen worden. Eerst dan heeft de afschafling der doodstraf hare volle waarde.

Jlet onderhandsch akkoord.

In Nederland is het onderhandsch akkoord niet geregeld. Wij kennen alleen het faillissementsakkoord. Bij ons bestaat de vrijheid voor den debiteur om met zijne crediteuren een akkoord aan te gaan, maar ook voor eiken crediteur om dat akkoord te weigeren.

Wanneer iemand bijvoorbeeld eene ton schuld heeft en 50 pCt. aanbiedt, terwijl bij faillissement slechts 10 pCt. (het gewone bedrag) uit zijnen boedel zoude komen, en alle crediteuren behalve een crediteur van honderd gulden nomen dat akkoord aan, dan is dat akkoord verworpen.

Die toestand geeft aanleiding tot allerlei knoeierijen. Bij het aanbieden van een akkoord van 50 pCt. vraagt de een 50 j)Ct., de ander 60 pCt., een derde 70 p(lt. en een vierde 80 pCt. De oneerlijke man geeft hun dat, de eerlijke niet.

Tegen dien drang tot knoeierijen moet eenerzijds gewaakt worden, maar anderzijds moet voorkomen worden, dat de crediteur door het tingeeren vau schulden een

11

dwangakkoord er door haalt. Onder die voorwaarde echter meen ik, dat de Nederlandsche wetgever het onderhandsch dwangakkoord moet regelen.

Ik hen over het algemeen geen groot voorstander van akkoorden en vooral niet van faillissementsakkoorden. Vroeger dienden deze alleen om den curator een groot salaris te bezorgen en om bij den gefailleerde schoon schip te maken. Ik werk ze niet tegen, maar ook niet in de hand.

Geheel anders denk ik evenwel over de onderhandsche akkoorden. Deze voorkomen het faillissement, d. w. z. : de publiciteit daarvan en de schande, welke het publiek steeds aan het faillissement hecht.

Wanneer iemand, zooals zoo dikwijls gebeurt, bijvoorbeeld door het teekenen van borgtochten (dames o. a. teekenen maar raak borgtochten) er ongelukkig inge-loopeu is en een belangstellend familielid wil zijnen of haren naam redden, dan mag de wetgever m. i. wel medewerken. Dan moet het m. i. niet mogelijk zijn, dat een kleine schuldeischer in strijd met den wensch en het belang van alle andere schuldeischers het akkoord tegenhoudt, en dan mag de schuldenaar niet in de verleiding gebracht worden om in strijd met het akkoord dien kleinen schuldeischer geheel af te betalen.

liet publiek stelt, wanneer het in den nood zit, grooten prijs op onderhandsche akkoorden, maar de aanneming daarvan is bijna onmogelijk. Een eerlijk man krijgt het er niet dan met de grootste moeite door. Daardoor verhuizen de onderhandsche akkoorden naar de zaakwaarnemers. Dezen bieden zo echter soms aan zonder dat de gelden voor het akkoord bij hen gedeponeerd zijn, zoodat hunne aanbiedingen weinig waarde hebben.

De oplossing in deze schijnt zeer eenvoudig. Men passe eenvoudig de regeling van het faillissementsakkoord op

12 het onderhandsche akkoord toe, zooals dit bij de behandeling der faillissementswet is beproefd.

De schuldenaar, die een onderhandsch akkoord wil aanbieden, diene door zijnen procureur een verzoekschrift in tot benoeming van oenen rechter-commissaris, voor wien de verificatie der schulden zal plaats hebben. De rechtbank benoemt dien procureur tot curator. liet faillissement wordt niet uitgesproken, de boedel wordt niet opgeschreven, de staat van baten en schulden en de lijsten van de schuldeischers worden niet ter griffie gedeponeerd en er wordt niet geadverteerd. De schuldeischers worden opgeroepen en de verificatie gaat haren gewonen gang. Op die of op eene volgende vergadering wordt over het akkoord gestemd. Schuldeischers, die niet opgeroepen zijn, kunnen op dien grond alleen het akkoord doen vernietigen, wanneer zij, tegenstemmende, het akkoord zouden hebben doen verwerpen.

Bij deze regeling kan het faillissementsakkoord vervallen. Dit heeft toch geen enkel geoorloofd doel. Door rehabilitatie en door overneming door eenen derde ten behoeve van den gefailleerde van den inboedel tegen 20 pCt. boven den taxatieprijs is de gefailleerde toch (zonder schade of winstderving voor de schuldeischers) voldoende te helpen. Het faillissementsakkoord mist het eenige geoorloofde voordeel van het akkoord — dat men er een faillissement mede voorkomt.

Mijne regeling komt dus neer op eene omzetting van de afdeelingen der faillissementswet. De zesde afdeeling vervalt daarbij en de afdeeling „van het akkoord” wordt de eerste afdeeling.

Men zal dan in het faillissement niet meer „gehomologeerd” kunnen worden (zooals het publiek dit eigenaardig verwart met „gerehabiliteerd”), maar men zal dan

13 in vele gevallen geene behoefte aan rehabilitatie hebben. Vermoedelijk zal ook hierdoor het groote aantal kleine faillissementen zeer verminderen.

Klachtdelicten.

Beleediging (in algemeenen zin) is voor mij het type der klachtdelicten. Om nu aan te toonen welk bezwaar ik tegen de klachtdelicten heb, meen ik het beste te doen door mijne bezwaren tegen het feit, dat de beleediging een klachtdelict is, mede te deelen.

Gesteld, dat iemand beleedigd is (het doet er niet toe hoe), wat zal hij doen ? Zal hij de zaak wijsgeerig opnemen en zeggen : men kan mij niet beleedigen ; wie mij tracht te beleedigen, beleedigt slechts zich zelven ? Dit schijnt mij zeer verstandig geredeneerd, maar daarom nog niet goed geredeneerd, want die redeneering is niet in het publiek belang.

Nemen wij nu aan, dat de beleedigde er eene strafzaak van maakt. Wat zijn dan de gevolgen voor den aanklager? Hij moet telkens komen bij de politie, bij het openbaar ministerie en bij den rechter van instructie ; hij heeft er veel geloop en tijdverlies van.

Eindelijk komt de zaak op de terechtzitting. Gij legt Uwe getuigenis af en gaat zitten. De beklaagde heeft echter een niet al te nauwgezet advocaat genomen en deze scheldt U nog veel harder uit dan de beklaagde het gedaan heeft (in zoodanigen vorm, dat de rechtbank er geene aanmerking op kan maken). Gij hoort alles en gij moogt niets te Uwer verdediging zeggen! Het publiek hoort het ook. Fama crescit eundo. Er wordt geene koe bont genoemd of er is wel een vlekje aan, zegt men. Des avonds lezen Gij en het publiek alles in de courant. Nu weet iedereen wat Gij zoudt willen dat niemand wist. Zijt Gij gewroken ? Neen, natuurlijk. Gij

14 legt bij uze!ven de plechtige gelofte af om nooit weer eene beleediging aan te geven.

Maar de straf dient ook niet voor wraak en dat niet aangeven is niet in het publiek belang. Het publiek belang eischt dat er evenmin beleedigd als gestolen wordt.

Niet de beleedigde, maar de officier van justitie moet beslissen of er in een bepaald geval vervolgd zal worden of niet. Denkt eens aan welke groote ongelijkheid er nu bestaat; twee menschen doen precies dezelfde beleediging ; de een wordt vervolgd, de ander niet. Men kan nu ook veel gemakkelijker tot beleedigen overgaan, want men weet, dat voor de vervolging niet alleen de toestemming van den officier, maar ook die van den beleedigde noodig is.

Wat baat de afschaffing van het duel, wanneer men niet zorgt voor de bestraffing der beleediging, en wat baat de bestraffing der beleediging, wanneer men die legt in de hand des beleedigden, voor wien zij daarin een tweesnijdend zwaard kan worden? Bestraf het duel, maar bestraf de beleediging ook ; laat het duel geen klachtdelict zijn, maar de beleediging ook niet.

Laten er in het geheel geene klachtdelicten zijn. Neem dat laatste overblijfsel van het private strafrecht weg, want het behoort slechts thuis in het wraakstelsel. Vervolg of vervolg niet, maar let daarbij alleen op het publiek belang.

Neem nu het overspel (dat in belangrijkheid als klachtdelict op de beleediging volgt), wie heeft er, zoolang het wetboek van strafrecht bestaat, ooit gehoord van eene vervolging wegens overspel ? Wie, die door zijne echtgenoote bedrogen is, zal aan de wereld mede-doelen, dat hij gedupeerd is? Hij weet, dat hij dan dom’ velen uitgelachen wordt. En hoe vele vrouwen verdragen het overspel zonder er ruchtbaarheid aan te geven !

15

Toch moet het overspel, wanneer het door uiterlijkheden voor den dag komt, gestraft worden. Het publiek j nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;belang eischt, dat men de openbare moraliteit niet in het aangezicht slaat. De maatschappij, vooral de jeugd, mag niet denken, dat de wetgever onverschillig is voor de huwelijkstrouw.

Het verschijnsel raag niet voorkomen, dat, zooals in vele groote steden dikwijls geschiedt, man en vrouw ieder hunnen eigenen gang gaan, de man des avonds gezien wordt met zijne maintenee en de vrouw overdag gezien wordt met haren vriend, alsof het huwelijk eene belachelijkheid was. Zulke menschen denken er niet aan eene klacht te doen, evenals zij vergeten, dat het huwelijk dient om kinderen voort te brengen en gelukkig te maken en daarvoor alleen.

Neem nu den familiediefstal. Zeker, die moet soms ’ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;strafbaar zijn en soms niet ; maar wanneer, dat moet de wetgever weten. Zeker, heeren tegenstanders, men moet ook zorgen voor de rust in het gezin, maar dat j nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;doet men wanneer men onstrafbaar laat den diefstal door familieleden die huisgenooten zijn, zooals men onstraf-i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;baar laat den diefstal door de echtgenoote, die huisgenoote is. Den diefstal door andere familieleden kan men evenals dien door de gescheld ene echtgenoote, strafbaar stellen.

Zoo is bij elk ander klachtdelict een criterium voor de strafbaarheid te vinden, maar beleediging en overspel moeten altijd strafbaar zijn.

j nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Moge weldra de tijd komen, waarin de wetgever zich

niet meer op publiekrechtelijk gebied laat influenceercn door al die private belangen en mogen dientengevolge de klachtdelicten weldra verdwijnen !

Men kan procedeeren tot eerherstel en schadevergoeding bij beleediging, men kan procedeeren tot echtscheiding bij overspel, maar daarmede zijn de beleediging

Iß

en het overspel niet zooveel mogelijk in de toekomst voorkomen. Menigeen, die nu beleedigt of overspelig is, zoude zich wel tienmaal bedenken, indien hij wist, dat de gevangenisstraf hem bedreigde.

lichtwheiding met onderling goedvinden.

Uet huwelijk is voor den ambtenaar van den burgerlijken stand een blijspel en voor den procureur een treurspel. Voor den onpartijdigen beschouwer is het bf een hemel of eene hel. Een hemel voor het echtpaar, dat eensgezind zich wijdt aan liet geluk zijner kinderen en aan elkanders geluk, en eene hel voor de echt-genooten, van wie beiden of een hunner slechts het eigenbelang zoeken, zoodat zij elk oogenblik met elkanders wenschen in botsing komen. Het helpt niet of bij de kerkelijke inzegening al herinnerd wordt, dat de echtgenooten bestuurd moeten worden door „niet wat de menschen liefde noemen, maar wat God liefde noemt” of dat zij elkander aannemen „voor beter of slechter ; voor rijker of armer, in gezondheid of ziekte, in vreugd en in leed, totdat de dood U scheidt”, waar de hartstocht vlucht, daar blijft de liefde niet altijd. Al kunnen de echtgenooten niet altijd aanmerking op elkander maken, zoo is er toch menig huwelijk, waarin het dagelijks samen omgaan eene kwelling is, omdat men steeds van meening verschilt. In zulke gevallen zouden beide echtgenooten gaarne in een echtscheiding toestemmen.

De echtscheiding met onderling goedvinden is door onzen wetgever niet toegelaten om er geen spelletje van te maken. Men kan echter de lichtzinnige huwelijken ook voorkomen door die echtscheiding eerst na een tienjarig huwelijk toe te staan. Indien men elkander dan nog niet heeft loeren verdragen, zal men dit wel nooit doen.

17

Het aantal huwelijken, dat op deze wijze ontbonden zal worden, zal zeker nog groot genoeg zijn, want nu al zijn er zeer vele echtscheidingen van menschen, die langer dan tien jaar getrouwd zijn, en er zijn van dezulken nog veel meer ongelukkige huwelijken, die men niet laat ontbinden omdat dit niet kan of omdat dit niet zonder schandaal kan.

Voor de kinderen is eene echtscheiding altijd zeer ongelukkig, maar een kijvend of verdeeld ouderenpaar is voor de kinderen nog veel ongelukkiger. Vooral is de echtscheiding voor de kinderen zoo ongelukkig, omdat het hen feitelijk tot halve weezen maakt, en wie de verwaarloosde kinderen kent, weet dat dit meestal halve weezen zijn.

Ik zoude daarom uitdrukkelijk voorgeschreven willen zien, dat geene echtscheiding met onderling goedvinden wordt toegelaten, tenzij voor de kinderen, die bij den vader blijven eene voogdes en voor de kinderen, die bij de moeder blijven, een voogd benoemd is.

Daarbij zoude ik in het belang der kinderen bepaald willen zien, dat de echtgenoot, die de kinderen behoudt, zooveel mogelijk eene voor hun levensonderhoud en opvoeding voldoende uitkeering ontvangt.

Voor het levensonderhoud der echtgenooten zelven dient ook zooveel mogelijk in de scheidingsvoorwaarden gezorgd te worden.

De scheidingsvoorwaarden zouden evenals bij de scheiding van tafel en bed notarieel moeten zijn on de be-krachtiging der rechtbank behoeven.

Voor hen, die geene echtscheiding willen, kan de scheiding van tafel en bed met onderling goedvinden blijven bestaan. Voor alle anderen schijnt mij die scheiding zeer ongewenscht, al kan men daardoor in deu-zelfden tijd tot echtscheiding geraken. .luist dat wegnemen

Themis, LXIlste deel, late stuk (1901.)

18

der samenwoning tijdens het huwelijk is m. i. verkeerd. Men bevordert er de huwelijksontrouw mede en men vermindert er de gelegenheid door om elkander te leeren verdragen. De onverschilligheid verandert er door in haat. Het geeft aanleiding tot allerlei plagerijen en het is volstrekt niet zeker, dat de echtgenoot, die in de scheiding toestemde, ook zal toestemmen in de echtscheiding. Integendeel, menig van tafel en bed gescheiden echtgenoot blijft getrouwd om den ander het hertrouwen te beletten. Wie de echtscheiding met onderling goedvinden wil, kan daarvoor eenen langen tijd stellen, waarin zij verboden is, maar dan moet de echtscheiding dadelijk op de toestemming volgen, zonder al de formaliteiten en uitstellen eener scheiding van tafel en bed.

Het nu feitelijk bestaande verbod om met onderling goedvinden uit den echt te scheiden helpt toch niet, want er zijn altijd menschen, die er niet tegen opzien eene leugen in de dagvaarding te zetten. Zij poneeren overspel en de tegenpartij blijft weg. Indien zij daarvoor geenen procureur kunnen vinden, dan gebeurt het wel, dat zij overspel plegen en zich laten betrappen. Tot zulke slechte gevolgen leidt eene slechte wet ! Mij schijnt het beter toe te staan wat men toch niet kan beletten dan de menschen tot leugenaars en overspelers te maken.

Nu is het wel waar, dat het tijdvak van tien jaar aanleiding tot dezelfde misbruiken kan geven, maar toch altijd veel minder dan nu de tijd levenslang is. Ook bestaat de kans, dat velen, die nu uit nood zulk een middel aangrijpen, dan liever tot het einde van het tiende jaar wachten om het beoogde doel langs den rechten weg te bereiken. Eene bepaling in de wet, dat ook bij verstek getuigenbewijs bevolen kan worden, blijft altijd zeer wen-schelijk. Men kan dan ten minste het verbod handhaven.

Maar de handhaving van het verbod, zooals het nu

19

bestaat, is niet wenschelijk, ook niet al breidt men bet aantal ecbtsebeidingsgronden uit, waartoe overigens alle aanleiding bestaat. Men kan nu scheiden wegens overspel, maar niet wegens het zooveel ergere crimen nefandum, niet wegens habitueele dronkenschap, niet wegens ongeneeslijke krankzinnigheid, niet wegens eene ongeneeslijke besmettelijke ziekte, niet wegens totaal verzuim van den onderhoudsplicht, niet wegens algeheele ongeschiktheid voor den huwelijksplicht, niet wegens totale ongeschiktheid tot het vóórtbrengen van kinderen. Doch die uitbreiding helpt niet voor het geval, dat er gebrek aan overeenstemming in karakter en dus gebrek aan sympathie is, het geval waarin de huwelijksband slechts knelt.

Bovendien zijn die echtscheidingsgronden meestal slechts te gebruiken met een schandaalproces. De ‘meest voorkomende grond is het overspel. Dit is zeer moeielijk te bewijzen. Men moet zich daarbij voor zeer veel geld van geheime politie bedienen. Dien rechercheur moet men met de grootste inspanning tot het enkel bezigen van goede middelen dwingen. Zijn vak geeft alle aanleiding om te trachten zijn doel hoe dan ook te bereiken. Ten slotte moet de procureur bij de Rechtbank tot in de kleinste bijzonderheden aan het licht brengen wat het daglicht niet zien kan, In zulke gevallen is het ook zeer wenschelijk, dat men met onderling goedvinden kan scheiden. De echtgenoot toch, dien men bewijst, dat hij betrapt is, zal aan eene echtscheiding met onderling goedvinden meestal de voorkeur geven. Van harte hoop ik, dat de echtscheiding met onderling goedvinden weldra in het B. W. zal staan.

De, politiewet.

De taak der politie is, naar ik meen, tweeërlei. Vooreerst bestaat zij in het voorkomen van ongelukken en

20

van strafbare feiten, ten andere bestaat zij in het helpen bestraffen dier feiten. Het eerste deel dier taak is ge-meentezorg, het tweede staatszorg. Bij dat eerste deel evenwel treedt de Staat aanvullend op. Van die beginselen schijnt mij de toekomstige Nederlandsche politiewet te moeten uitgaan.

Tot dusver worden de beide onderdeelen dier taak niet op de meest volmaakte wijze verricht. Lettende op hetgeen te dien aanzien in het buitenland, speciaal in de wereldsteden, te zien is, meen ik, dat ons het volgende daarbij ontbreekt.

In de eerste plaats ontbreekt elke bepaling, dat het publiek de politie helpen moet waar dit wordt verlangd, tenminste waar het geldt het voorkomen van misdrijven. Het publiek in Nederland beschouwt de politie, ofschoon haren besten vriend, nog steeds als haren vijand, die zijne kastanjes maar zelf uit het vuur moet halen.

Met die averechtsche beschouwing mag de Staat geene rekening houden. Hij moet integendeel in het belang der goede zaak het publiek onder strenge strafbepaling dwingen aan elk verzoek der politie tot bijstand onmiddellijk te voldoen.

In de tweede plaats moet de gemeentelijke politie gedwongen worden de rijkspolitie, waar zij zelfstandig optreedt, alle verlangde hulp te verleenen, bijvoorbeeld bij het vervoer van gevangenen.

In de derde plaats moet gezorgd worden, dat de rijkspolitie zoo is ingericht, dat zij zooveel mogelijk tot aanvulling der gemeentepolitie in gewone omstandigheden kan optreden, met name op het platteland.

In de vierde plaats moet m. i. bepaald worden, dat het leger, liefst zonder bloedvergieten maar met de meest mogelijke kracht, de politie in buitengewone omstandigheden tot handhaving der orde bijsta.

In de vijfde plaats moet de gelegenheid om aange-

21

steld te worden als onbezoldigd rijksveldwaclitcr zoo geniakkelijk mogelijk gemaakt worden.

Het is echter een treurig maar onweerspreekbaar feit^ dat de rijkspolitie tot dusver niet voldoende in staat is gésteld om hare zelfstandige taak te vervullen. Wij hebben de zeer goed ingerichte, op militaire leest geschoeide, maréchaussée in het zuiden en de tegenwoordig veel verbeterde ofschoon nog niet volmaakte rijksveldwacht in het overige deel van ons land, maar wij missen nog eene voldoende geheime politie. Aan dat verschijnsel schrijf ik de vele gevallen toe, waarin tot dusver de moordenaars nog niet ontdekt zijn, en ik beschouw het als de hoofdtaak der nieuwe wet die politie te regelen. Tevens doe ik dit met het oog op het steeds meer dreigende anarchisme van de daad, waarvoor tegenwoordig geen enkel leven meer veilig is en waarvan de meest hooggeplaatste en meest onschuldige levens het meeste gevaar te duchten hebben.

„Men kan in Nederland ongestraft eeneu moord doen” is een gezegde, dat men in den laatsten tijd dikwijls hoort. Daaraan knoopt zich dan de even onaangename maar even juiste opmerking vast : „in Nederland zoude ook hierom de doodstraf niet baten, omdat men niemand heeft, waarop men die straf kan toepassen”.

De kracht eener goede politie zit in hare geheime politie. Dat hebben alle wereldsteden begrepen. Men heeft menschen noodig, die met een zeer goed karakter zich kunnen indenken in het slechtste karakter ; die frère-compagnon kunnen omgaan met dieven en inbrekers ; die alle vermommingen kunnen aannemen en ook hunne spraak en gang kunnen wijzigen ; die kuisch levende zich in de „halve wereld” familiaar bewegen kunnen ; die iemand volgen kunnen al schaduwende, naast hem gaande aan de overzijde der straat, zonder dat hij het bemerkt, hem volgende door de grootste menschenmenigte heen, met hem alle café’s ongemerkt

22

binnentredende, in alle vervoermiddelen over hem plaats nemende, aan het spoorstation een zeilde kaartje nemende en hem volgende buitenshuis en binnenshuis. Men heeft menschen noodig met eene groote slimheid, een ijzersterk gestel, eene groote ervaring op het gebied der misdadigers en een innig medelijden voor de slachtoffers, die zij wreken.

Die geheime politie moet kunnen beschikken over eene betrekkelijk groote som gelds, zoodat zij wel te verantwoorden maar niet voor te schieten heeft. Zij moet zich zoo vlug mogelijk kunnen verplaatsen en daartoe kosteloos gebruik kunnen maken van alle spoor- en tramwegen en van alle openbare stoom- en andere booten en kunnen beschikken over rijtuigen, paarden en vélocipèdes. Zij moet kosteloos en met voorgang van alle anderen kunnen beschikken over de post, de telegraaf en de telephoon.

De geheime rijkspolitie moet rechtstreeks onder den Minister van Justitie staan, door tusschenkomst alleen van eenen directeur der geheime rijkspolitie. Drie zulke agenten in Amsterdam en een in elk ander arrondissement, in het geheel 25, schijnt mij voldoende maar ook noodig. Zij zullen goed bezoldigd en hun directeur zeer goed bezoldigd moeten worden. Zij zal alleen gebruikt moeten, worden, waar een misdrijf tegen het leven gepleegd is en, zoo noodig, waar een misdrijf tegen het leven te vreezen is. Zij zal bijgestaan moeten worden door de geineenterecherches. Zij zal nooit gebruikt mogen worden voor politieke doeleinden, noch voor gemeente-recherche, noch voor particuliere nasporingen, noch voor andere betrekkingen. Zij zal met verlof van haren directeur buitenslands mogen gaan. Zij zal bij de misdrijven tegen het leven gericht moeten doen wat het wetboek van strafvordering nu de veldwachters laat doen.

Op die wijze meen ik, dat ons leven en onze goederen veiliger zullen zijn dan nu.

23

JIet recJd van gratie.

Het woord „gratie” in tegenstelling van het woord „reeht” zegt mij wat gratie is. Het volk noemde wat goed maar hard is : recht. In alle talen vindt men een hard woord om dat begrip uit te drukken. Niets natuurlijker, want het volk, dat van recht spreekt, denkt aan strafrecht en wie vroeger aan strafrecht dacht, stelde zich de doodstraf en andere lichaamsstraffen voor den geest.

Het tegenovergestelde van het recht was de gratie. Wanneer men vond, dat het harde recht getemperd moest worden, dan gebruikte men het zachte woord gratie. Waar het recht te hard was, daar moest genade gegeven worden. Taalkundig is dus gratie cene verzachting van de opgelegde straf.

De veroordeeling blijft bestaan, maar de straf wordt geheel of ten deele weggenomen.

Die opvatting strookt met hetgeen de gratie overal in de geschiedenis geweest is.

Terwijl men de rechtspraak in den regel alleen aan de rechterlijke macht toe vertrouwt, heeft men bij uitzondering ten gunste der veroordeelden aan het hoofd der uitvoerende macht het recht gegeven om de straf te verzachten. Men gaf dat recht, het schoonste recht dat men geven kon, omdat het is de triomph der humaniteit, aan de Kroon. De Kroon kon dat recht gebruiken maar ook ongebruikt laten en kon het gebruiken zooals haar goeddacht.

Oorspronkelijk was de gratie dus zeer zeker eene gunst, immers willekeurig. In eenon constitutioneelen staat echter, waar de minister ook de gratie moet contrasigneeren, moest aan de gratie een richtsnoer gegeven worden.

Ik meen, dat dit richtsnoer ligt in de zienswijze des ministers of de straf te hard is. Meent de minister van Justitie, dat de opgelegde straf te hard is, dan moet hij de gratie aanraden ; meent hij, dat zij niet te hard is.

24 dan moet hij de gratie afraden. De vraag, welke de minister zich stellen moet, is m. i. deze : is de straf m. i. te hard of niet ?

Ik zoude dan ook met het oog op wisselende inzichten een artikel in de wet opgenomen willen zien, inhoudende, dat de minister tot gratie adviseeren moet wanneer hij meent, dat de straf te zwaar is.

Ten einde die zienswijze de juiste te doen zijn is het zeer wenschelijk, dat de minister in elk gegeven geval ingelicht wordt door den rechter, die de veroordceling uitsprak. Alleen deze kan van do strafzaak iets meer weten dan in de stukken staat. Maar het oordeel van eiken anderen rechter is in deze overbodig.

Die inlichting kan echter nooit iets meer zijn dan een advies. De minister moet in strijd daarmede kunnen handelen.

De gratie moet ook niet beperkt worden tot het geval, dat de rechter de straf zelf te zwaar vindt of dat zich een nieuw feit heeft voorgedaan. Voor het laatste dient de revisie en door het eerste zoude men den minister zijn recht tot gratie feitelijk ontnemen ; het zoude indirect de rechter zijn, die de gratie gaf.

De gratie moot ook gegeven worden wanneer de rechter eene zachtere straf had kunnen opleggen en niet alleen wanneer hij dit niet had kunnen doen. Ook dan toch kan de straf naar het oordeel dos ministers to zwaar zijn.

Gratie is een correctief, maar een correctief in do handen der uitvoerende macht ; een correctief, waarvan deze geen willekeurig gebruik mag maken, maar «lat zij zich toch niet uit handen mag laten nemen. Ware het anders, dan zoude de gratie aan de rechterlijke macht gegeven zijn. Men kan aan de rechterlijke macht niet toestaan in een gegeven geval de wet op zijde te zetten en ook wanneer de rechter meent, dat de door hem oj)gelegde straf niet to zwaar is, kan zij to zwaar zijn. liet correctief moet

25

dus niet alleen een correctief voor de wet, maar ook voor de inzichten des rechters zijn. Het inzicht des ministers moet beslissen, behoudens zijne verantwoordelijkheid.

Zegt men, dat op die wijze de gratie zuivere willekeur wordt, dan is dit een verwijt aan den grondwetgever, maar een verwijt, dat m. i. ongegrond is, want niet de wil des ministers beslist, maar zijn inzicht in de zwaarte der straf.

De gratie kan ook gegeven worden na het begin der executie op advies van regenten wegens goed gedrag van den veroordeelde. Dan toch kan blijken, dat de straf, die aanvankelijk niet te zwaar scheen, toch, gegeven den persoon des veroordeelden, te zwaar is.

Die het meerdere kan, kan ook het mindere ; gratie kan dus ook bestaan in eene vermindering der straf of in de oplegging eener lichtere strafsoort.

Gratie kan wel feitelijk, maar niet rechtens gegeven worden tegen den wensch des veroordeelden; beneficium non obtruditur ; eene weldaad, zelfs eene gemotiveerde weldaad, wordt m. i. niet opgedrongen.

Ik kan mij op juridisch gebied niets schooners voorstellen dan .Justitia, die de opgelegde straf eerst overweegt en wat zij van die straf te zwaar vindt uit de schaal werpt. Dat overwegen heeft slechts dan waarde wanneer het door een ander persoon geschiedt. De beschuldigde heeft er eene kans meer door dat zijne veroordee-ling niet te zwaar zal zijn. Wel kan bij dat overwegen blijken, dat de straf niet zwaar genoeg is, maar de straf is zoo belangrijk, dat de veroordeelde in dit opzicht wel iets voor mag hebben boven de niaatschap{)ij. Moge de wetgever de gratie in dien zin uitleggen.

liet vrije notariaat.

Ik zoude de notarissen over óenen kam willen scheren met de Advocaten. De opleiding bij beiden verschilt zeer

26

(ofschoon er steeds meer gepromoveerden onder de notarissen komen en de notarissen eigenlijk alleen gepromoveerden moesten zijn), maar de vakken zijn nauw verwant. Het notariaat staat eene sport lager dan de Advocatuur, maar toch op dezelfde ladder. Beiden zijn de raadslieden van het publiek. De een dient het publiek door zijne stem, de ander door zijne pen, maar beiden helpen het publiek. Het eigenlijk notariaat is evenzeer een vak van vertrouwen als de Advocatuur. Beiden zijn de vertrouwensmannen van het publiek. Daarom zoude ik beide vakken vrij willen laten onder eenen zelf gekozenen raad van toezicht met eenen deken of stafdrager aan het hoofd. De regeling werkt goed bij de Advocaten, waarom zoude zij het ook niet bij de notarissen doen ?

De Koninklijke benoeming helpt niets. De Minister kent immers de candidaat-notarissen niet ; hij moet dus afgaan op inlichtingen van derden. Daaruit volgt, dat hij, die de beste voorspraak heeft, er komt. Al de notarissen die in den laatsten tijd met de noorderzon vertrokken zijn, waren door den Koning benoemd. Ook nu zijn er onder de notarissen, evenals in elk vak, goede menschen en slechte menschen, altruïsten en egoïsten, onverschillig of zij benoemd zijn of niet. Het eenige gevolg van de koninklijke benoeming is, dat het aantal der notarissen beperkt is, maar die beperking geschiedt ten koste van de goede candidaat-notarissen. Die beperking heeft het belachelijke gevolg gehad, dat een grijze candidaat-notaris tegenwoordig geene zeldzaamheid meer is, dat een candidaat dikwijls veertien jaar moet wachten voordat hij benoemd wordt, dat candidaten gebrek lijden en werken voor een minimum loon of zich toeleggen op de zaakwaarnemerij en dat de candidaat, die op gevorderden leeftijd notaris wordt, door hooger te rekenen in

27

eenen korten tijd rijk ziet te worden. De koninklijke benoeming doet dus meer kwaad dan goed.

Als eenige beperking zoude ik eene lau^e stage willen, bij voorbeeld van vijf jaar, want zonder practische ervaring kan men geen goed notaris zijn. Maar daarna zoude ik iederen candidaat vrij willen laten om zich te vestigen waar hij wilde. Dat zoude de spoeling dunner maken bij de bestaande notarissen, maar dikker bij de bestaande candidaat-notarissen.

Ik zoude evenwel af en toe eene tijdelijke beperking willen zien ; deze namelijk, dat, wanneer het getal notarissen en candidaten in verhouding tot de bevolking te groot mocht zijn geworden, zooals dit nu het geval is, het examen een paar jaar wordt geschorst. In dat altijd maar door examineeren, daarin zit de fout bij zoovele overvoerde vakken en ook bij dit vak. Men heeft het gehad bij de aanstaande burgerlijke Indische ambtenaren, die altijd maar geëxamineerd werden, dikwijls schitterende examens deden, er in grooten getale doorkwamen en in een uiterst klein aantal geplaatst werden. Men heeft het ook bij de aanstaande Advocaten, die altijd maar promoveeren, zoodat men steden met honderd Advocaten vindt, waar er tien genoeg zijn.

De meerdere opleiding, die een Advocaat heeft, maakt hem niet meer geschikt voor de vrijheid dan eenen notaris. Zij kan hem knapper maken, niet beter. Ook onder de Advocaten zijn er menschen met een goed hoofd, maar zonder een goed hart, maar voor dezulken dient juist de raad van toezicht. Juist de vrijheid zal den notarissen goed doen. Die voortdurende controle en dat preventief optreden prikkelen tot verzet. De minister controleert, de officier van justitie controleert en de ambtenaren der registratie controleeren !

liet gevaar voor de notarissen is de geldhandel, waar-

28 voor het publiek hen gebruikt. Die geldhandel heeft reeds menig notaris ten val gebracht. Hij vergeet er zoo licht door, dat ook zijn vak een nobile otlicium is en dat ook zijn vak niet dient om rijk te worden, maar om het publiek te raden en te helpen. De notaris verdient het meeste met datgene, waaraan hij het minste doet ; het verkoopen van onroerende goederen. Daarbij komen het sluiten van hypotheken, het kassier spelen, hot voeren van administraties en het zijn van executeur, alle zaken die buiten zijn vak liggen.

Indien men den notarisstand verheffen wil, dan moet men hem vrij maken. De raden van toezicht der notarissen zullen dan beoordeelen of de zaak, die de notaris deed, op zich zelve geoorloofd was en, zoo ja, of zij naar behooren is verricht.

Wil men dat niet, dan moet men ook voor de advocaten eene koninklijke benoeming eischen, want dan eischt het belang van het publiek dat ook. Het belang van het publiek eischt evenzeer, dat er alleen goede advocaten zijn als dat er alleen goede notarissen zijn. Ik geloof inderdaad, dat alleen de vrees weerhoudt van die advocatenbenoeming. Men durft de notarissen meer aan dan de Advocaten. Maar dat is juist de fout. Welke ook iemands opleiding geweest zij, de achting, die bij verdient, en de vrijheid, waarop hij recht heeft, moeten beoordeeld worden naar zijn karakter alleen. En dat is bij de bekleeders van elk vak verschillend.

Ik meen overigens, zooals ik zeide, dat de promotie ook voor de notarissen verplichtend moet zijn. Een goed notaris moet evenals een goed advocaat niet alleen zijn vak kennen, maar ook een man van studie en beschaving zijn. Gaat de wetgever hiertoe over, dan zal hij vanzelf inzien, dat de eisch der koninklijke benoeming onbillijk is, zooals die dit nu trouwens ook al is.

29

Het wetboek van strafvoi'dering. ■

De hoofdfout van dit wetboek is zijne eenzijdigheid. Het is alsof het alleen om het belang der maatschappij en niet tevens om het belang der verdachten te doen is. Het heeft in dit verouderde wetboek allen schijn alsof het alleen om het bewijs der schuld en niet of bijna niet om het bewijs der onschuld te doen is.

Uit die onzuivere bron vloeien bijna alle gebreken van dit wetboek voort. Daaruit volgt, dat de kostelooze ver-dediging zoo slecht mogelijk geregeld is, men geeft haar aan sommige gevangenen in plaats van aan den onvermogende. Daaruit volgt ook dat de vrijlating onder borgtocht nog steeds ontbreekt en de preventieve hechtenis hierdoor nog altijd veel te veel wordt toegepast. Daaruit volgt eveneens, dat van schadevergoeding aan onschuldig veroordeelden, ook niet wanneer hunne onschuld gebleken is, in dit wetboek geen sprake is. Daaruit volgt evenzeer dat de cross-examination van den getuige in den box ontbreekt, even als feitelijk ontbreekt het daarmede samenhangende rechtstreeksche vragenrecht.

Vooral volgt uit die eenzijdigheid, dat de rechtsstrijd geen gelijke strijd is, maar een strijd tusschen eenen sterk gewapenden officier van justitie en van eenen verdediger, die met moeite inzage heeft moeten nemen van de stukken zonder afschriften daarvan te krijgen en wiens dient meestal geen geld heeft om getuigen à décharge te doen voorbrengen, waartoe de vergunning om dit op rekening van den staat te doen niet overal gegeven wordt.

Niet minder volgt uit die eenzijdigheid, dat ons zoogenaamd accusatoir strafproces voorafgegaan wordt door eene inquisitoire instructie, waarin de verdediger buiten gesloten wordt als een misdadiger on waarin aangedrongen wordt op eene bekentenis, die als iets goeds voorgesteld

30

en tot belooning als bewijsmiddel tegen den verdachte gebruikt wordt, ondanks bet feit, dat ook onschuldigen wel eens hebben bekend, bij voorbeeld om anderen te redden of om in de gevangenis te komen, en ondanks het feit, dat in eene royale procedure het bewijs niet in den beklaagde (waarom niet beschuldigde in plaats van dat Duitsche woord ?) maar in de getuigen à charge en in de bewijsstukken moet gevonden worden.

Voorts volgt uit die eenzijdigheid, dat, terwijl overigens terecht het bewijs van minstens twee getuigen gevorderd wordt, de verklaring, neen de schriftelijke verklaring, van éénen rijks veld wach ter voldoende is om den bestbekend staanden verdachte te veroordeelen ; eene onrechtvaardigheid, die men ten spoedigste uit het wetboek moet doen verdwijnen en die ook hiertoe leiden moet, dat de rijks-veldwachters en de agenten, evenals nu al bij de marechaussee en bij nachtagenten geschiedt, steeds met hun beiden moeten zijn. Twee agenten zijn niet alleen sterker dan een, maar kunnen zich minder in den persoon vergissen dan een, hetgeen nu in appèl maar al te dikwijls waar blijkt te zijn.

Dan volgt uit die eenzijdigheid, dat zooals de eerste aanleg meestal slechts eene openlijke herhaling van de geheime instructie is, de appèlbehandeling door het wegblijven der getuigen en stukken meestal slechts eene schijnbehandeling is, waarbij dan de kroon op het werk gezet wordt door een in den vorm volkomen, maar in den inhoud in het geheel niet, gemotiveerd arrest.

Ook mist de Advocaat de controle op het audientieblad, die hij in civiele zaken heeft.

Nu meen ik bescheidenlijk, dat, waar wij sedert vele jaren een wetboek van strafrecht hebben, dat wel niet voldoet aan alle eischen der tegenwoordige strafrechtswetenschap, maar toch de grootste blijken geeft van

31

humaniteit, dat wil zeggen van de ware rechtvaardigheid, wij daarnaast niet mogen dulden een wetboek van strafvordering, dat alleen naast den ongewijzigden code pénal op zijne plaats was. liet bestaande wetboek van strafvordering is zoo ingericht, dat, al waren alle rechters engelen en de beklaagde zoo onschuldig als een zuigeling, deze toch de grootste moeite zoude hebben om zonder kleerscheuren uit het rad der justitie te voorschijn te komen. Het zijn meestal de arme nienschen, die met den strafrechter in aanraking komen, maar indien cens een gefortuneerd man in hunne plaats was, dan zoude hij bemerken, dat het huis van bewaring, de kamer van instructie en onze strafzalen geene plaatsen zijn, waar men zijne verdediging het best samenstellen en voordragen kan. Van harte hoop ik, dat Nederland weldra een humaan en niet eenzijdig wetboek van strafvordering zal bezitten, waarin aan de eischen der praktijk wordt voldaan.

Tn dat wetboek zal ook de revisie, maar liefst eenigs-zins herzien, eene plaats moeten vinden. De zekerheid moet bestaan, dat, waar zich een nieuw feit heeft voorgedaan, de zaak opnieuw behandeld wordt. Ik zie niet in waarom men daarmede den Hoogen Haad zoude lastig vallen. Men wende zich eenvoudig per request (waarbij men dan appèl en cassatie heeft) tot den rechter die veroordeelde en bij diens gunstige beschikking wordt de zaak opnieuw behandeld en worden de nieuwe getuigen gehoord. Ook het aantal gevallen, waarin revisie gevraagd kan worden, zal moeten worden uitgebreid.

Ook voor de maatschappij zullen betere bepalingen gemaakt moeten worden in dit wetboek, maar het ligt niet op mijnen weg die aan te toonen. Ik kan echter niet nalaten op te merken, dat bij den Kantonrechter (waar de Advocaat in strafzaken meer op neutraal stand-

32

punt staat) wel voor eene eenvoudigere en vluggere be-recliting gezorgd mag worden. Een enkel strafbevel zoude m. i. in vele gevallen voldoende zijn en het uitspreken der vonnissen bij het Kantongerecht kon in de meeste gevallen gerust achterwege blijven (nu gebeurt het „na de pauze”.) Ook moet het schadecijfer der civiele partij veel booger worden en zullen de jury en het recht van gratie in dit wetboek geregeld moeten worden.

De Advocaten.

Men dempt in Nederland den put niet voordat het kalf verdronken is. Daaruit laat zich voorzien, dat de jonge dames, die nu, naar ik meen, bij ons voor Advocaat studeeren of daartoe hare voorstudiën maken, nog eene heele lijdensgeschiedenis zullen moeten doormaken, liet zal door alle deskundigen als eene prachtige „zaak” beschouwd worden of de vrouw mag praktizeeren of niet. Toch schijnt de quaestie mij, wat ik van weinig quaesties ])leeg te zeggen, niet twijfelachtig. Waarschijnlijk zal zij niet toegdaten worden tot de Balie, want de wetgever, die niet aan de Advocates dacht, heeft hare toelating niet geregeld. Dan zal men gaan denken, hoe men haar toch zal toelaten, en de wet veranderen. Waarom dit nu niet gedaan.? Nadeel doet die verandering in elk geval niet.

Bijna alle beschaafde landen hebben Advocatessen. Vooral Amerika is er sterk in ; ik meen, dat er vijftig zijn, indien het niet moer is. Eén Advocaat is er met eene Advocates getrouwd ; hij adviseert en zij j)leit. Waarom zoude ook de vrouw niet geschikt zijn voor de ]}alie? Aan stem ontbreekt het haar niet. De toga zal haar even goed passen als den Advocaat; alleen het voorschrift van „de zwarte onderkleeding” zal wellicht gewijzigd moeten worden. Men zal haar niet kunnen

33 aanspreken met „geachte confrère,” maar niets belet om „geachte collega” te zeggen.

Ik zoude niet gaarne tegen eene schoone Advocates pleiten, de onrechtvaardige macht van het uiterlijk is zoo ontzettend groot ! Maar daarmede heeft do wetgever niet te maken en de rechter doet uitspraak zonder aanzien des persoons.

Het is waar de vrouw zoude de concurrentie nog vermeerderen, maar dat doet zij in zoovele vakken en de concurrentie is toch al zoo groot en de ongehuwde vrouw moet toch ook aan den kost komen.

Men zegt wel eens, dat eene vrouw meer hart maar minder hersens heeft dan een man, hetgeen haar minder geschikt zoude maken voor studie en praktijk. Ik meen dit echter te mogen betwijfelen op grond van hetgeen men daarvan in andere vakken ziet en de vraag, of zij de kunde van eene Advocates heeft, moet door de examinatoren beantwoord worden.

Dit is zeker, dat eene pleitende vrouw het niet spoedig zal opgeven. Nu al, wanneer zij cliënte is, hoort zij in den regel alle adviezen geduldig aan en zegt dan : „ja maar, ik ben toch van eene andere meening” of wel zij geeft U gelijk en doet toch andersom. De dames veroorloven zich vrijheden, die wij ons niet zouden veroorloven.

Voor eene dame-cliente zoude ik eene Advocates aangewezen vinden. Niet om haar met gelijke munt te betalen, maar om den aard der confidenties.

Een eenvoudig wetje, waarin aan vrouwen vergund wordt als Advocates op te treden en zich als zoodanig te doen beëedigen, is m. i. voldoende. Men wachte daarmede niet.

In strafzaken zoude de vrouw uitmuntend voldoen (al zoude zij zonder jury ook weinig succes hebben).

Themis, I.XUste deel, late stuk (1901.)

.‘^4

Aan hart, gevoel, liefde of hoe men het altruisme ook noemen wil ontbreekt het haar waarlijk niet. Aan welsprekendheid, althans aan welbespraaktheid (en daaruit kan bij oefening welsprekendheid ontstaan) is bij haar geen gebrek.

Voor de tegenwoordig veel voorkomende associaties leent zij zich uitstekend.

Doch alle scherts ter zijde gesteld, ik acht het eenen plicht van den wetgever om, ook in deze gelijken tred houdende met het buitenland, de Balie niet alleen voor mannen maar ook voor vrouwen open te stellen, zoodat, wanneer eerstdaags zich eene dame bij den Hoogen Raad of bij een gerechtshof aanmeldt om beëedigd te worden, Nederland zal blijken te zijn een liberaal land, waarin men de hinderpalen voor menschen, die op eerlijke wijze den kost willen verdienen, wegneemt voordat zij er over gevallen zijn.

De administratieve rechtspraak.

Weldra zal te ’s-Gravenhage ingesteld worden tot zegen der menschheid eene cour permanente d’arbitrage, maar een administratief gerechtshof is er niet. Alle beschaafde staten hebben zulk een gerechtshof behalve Nederland, ofschoon de behoefte daaraan sedert zeer vele jaren bestaat en erkend is. Wanneer onze administratie nu een geschil heeft met eenen particulier, dan wordt dit geschil beslist door onze administratie. Er zijn geschillen tusschen eenen particulier en eenen particulier en een complex van rechtsinstellingen is daar om die geschillen uit te maken. Er zijn echter ook geschillen tusschen den staat als zoodanig of een der door hem geschapen of erkende bestuursorganen als zoodanig en eenen particulier, maar dan is er geen rechter. Wel treedt in hoogste instantie de Raad van State op in

35

zulke geschillen, maar slechts adviseerend en de regee-ring wijkt, zoo al niet betrekkelijk dan toch absoluut, steeds meer van die adviezen af, ofschoon zij partie en cause is. Aan de rechtspraak door Gedeputeerde Staten kleeft dezelfde fout. De geschillen tusschen den staat en zijne organen en die tusschen die organen kan de staat zelf beslissen, maar de geschillen met particulieren niet.

Het komt mij bescheidenlijk voor, dat die leemte zoo spoedig mogelijk moet en zoo eenvoudig mogelijk kan aangevuld worden. Men behoude de Gedeputeerde Staten als appèlrechters en men make de afdeeling-contentieus van den Raad van State tot cassatierechter. Men doe deze nieuwe instelling gepaard gaan met eene uitbreiding van het ledental van den Raad van State en van de Gedeputeerde Staten. De leden van eerstbedoeld college, die met de rechtspraak worden belast, worden (behoudens eene leeftijdsgrens) voor hun leven aangesteld en moeten bij voorkeur juristen zijn ; hun inkomen moet grooter zijn dan dat hunner medeleden. Het plan der staatscommissie om een nieuw opperste administratief gerechtshof te maken te Utrecht lacht mij niet toe, omdat de afdeeling-contentieus door jarenlange ervaring de geschiktheid heeft om de functie van zulk een gerechtshof te vervullen. Ook schijnt mij de plaats, waar de zetel der regeering en de Hooge Raad zich bevinden (de feitelijke hoofdstad) meer geschikt om den publiekrechtelijken Hoogen Raad te herbergen, dan Utrecht, dat wel „het centrum des lands” is, maar niets meer. Voor de rechtzoekenden en voor de rechtscolleges zelve schijnt het mij een voordeel wanneer de op gelijken trap staande colleges zooveel mogelijk in dezelfde plaats aangetroffen worden. De niet onaanzienlijke kosten aan zulk eene geheel nieuwe instelling verbonden zouden m. i. verkeerd zijn waar men voor minder geld veel betere colleges kan verkrijgen.

3ß

Het terrein tusschen de oude en de nieuwe rechtsmacht is in heginsel gemakkelijk af te hakenen. Loopt het geschil over publiek recht, dan zijn de nieuwe rechtsinstellingen, loopt het over privaat recht, dan zijn de oude rechtsinstellingen bevoegd. Lijsten van de daartoe behoorende onderwerpen te geven schijnt mij nutteloos. De vraag kan zich echter voordoen of een bepaald geschil tot het publiekrecht of tot het privaatrecht behoort. Het schijnt mij te omslachtig daarvoor een derde college op te richten, hetzij dan eenen raad van conflicten of onder eenen anderen naam. Daar het toch slechts eene quaestie van competentie betreft, zoude men hiermede den minister van Justitie kunnen belasten. Het schijnt toch opzijnen weg te liggen de rechtzoekenden te verwijzen naar het college, waartoe zij zich wenden kunnen. Zoodoende grijpt de regeering niet in de rechtspraak zelve in; zij verbiedt slechts in sommige gevallen onbevoegdverklaring. Wat de wetgever in het algemeen kan doen, kan de regeering m. i. in bijzondere gevallen doen. Ook is het dan niet de uitvoerende macht als zoodanig, die in de toedeeling der rechtspraak ingrijpt, maar de minister, onder wien alle rechtscolleges ressorteeren. De zaak moet eene oplossing vinden en dan schijnt het mij beter op eenvoudige wijze den knoop door te hakken dan het onderste uit de kan te willen hebben of het lid op den neus te krijgen. Men moet m. i. de praktijk niet opofferen aan de theorie.

De staatscommissie heeft, met allen eerbied voor haar werk, eene m. i. groote fout begaan door de behandeling, die thans bij den Raad van State bestaat, over te nemen. Die behandeling heeft zeker hare lichtzijde wanneer men let op de groote welwillendheid en belangstelling der leden van dien Raad, die zelveu vragen doen en soms de plaats gaan opnemen. Zij heeft echter in mijne oogen

37

de groote schaduwzijde, dat het publiek er zelf kan optreden, zoodat de behandeling voor dit hooge college gelijkt op de zitting van een kantongerecht, waar men zaakwaarnemers en de dienten zelven vindt. Waar dienen onze doctoren in de staatswetenschap voor, indien men hun niet de uitsluitende bevoegdheid geeft om voor het administratieve gerechtshof te pleiten? Vooral zal men tot hunne uitsluitende bevoegdheid moeten besluiten wanneer men dat gerechtshof maakt tot een hof van cassatie, d. w. z. tot een liof, waar slechts de vraag behandeld wordt of eene wet of wettelijk voorschrift goed is toegepast. Doch ook bij de in administratieve appèl-hoven veranderde Gedeputeerde Staten zoude ik de Balie alleen bevoegd willen verklaren tot pleiten, want de belangen, die het daar geldt, worden evenmin als bij den Raad van State goed behandeld door de dienten zelven, die als partie en cause hunne zaak niet kalm kunnen bepleiten, en die (men ziet het, op de kantongerechten) veelal of in handen van zaakwaarnemers vallen öf spreken over eene zaak, die zij uit gebrek aan opleiding niet behoorlijk verdedigen kunnen.

Aan liet nobile officium is door de staatscommissie, in haar stelsel gedeeltelijk terecht, niet gedacht. Toch zal ook daarvoor goed gezorgd moeten worden. De Balie moet niet genoodzaakt worden een Bureau van Consultatie in administratieve zaken op te richten, zooals zij nu genoodzaakt is geworden een Bureau van Consultatie in strafzaken op te richten. Aan iederen onvermogende moet door den President van het administratief rechterlijk college een Advocaat toegevoegd worden, voorzoover de Balie daarin niet zelve vrijwillig voorziet. Daardoor neemt men elk bezwaar tegen den verplichten rechtsbijstand m. i. weg. Ieder moet nu eenen Advocaat hebben, maar ieder kan er zoodoende

38 ook eenen krijgen. Men verändere daarbij echter de regeling der bewijzen van onvermogen, die nu ons land belachelijk maakt. Een gefortuneerd man, die geen onroerend goed bezit, kan op sommige plaatsen wel en een arm man, die een geheel met hypotheek bezwaard huisje bezit, kan op sommige plaatsen geen bewijs van onvermogen verkrijgen. Ik zoude liever zien, dat aan ieder die geene belasting behoeft te betalen (uit hoofde van zijn vermoed onvermogen), een bewijs van onvermogen gegeven werd en aan iederen anderen rechtzoekende niet. Het bewijs van onvermogen moet het onvermogen bewijzen en het onvermogen moet, ook in het administratieve recht, geen bezwaar zijn om eenen pleitbezorger te verkrijgen. Vooral waar de dikwijls onvermogende particulier steeds tegenover eenen niet onvermogende staat, moet m. i. gezorgd worden, dat voor beiden de gelegenheid om recht te verkrijgen gelijk staat.

Armenzorg.

Ik heb onlangs met de grootste verbazing ontdekt, dat de armenwet niet tot het departement van Justitie behoort. Ik dacht, dat armenzorg justitie bij uitnemendheid was. Maar wat niet is, kan komen en de armenwet moet m. i. alsnog bij het genoemde departement worden gebracht. Men kan het wel eene binnenlandsche zaak noemen, maar dan behoort alles tot binnenlandsche zaken wat geene buitenlandsche zaak is.

Ik spreek nu niet van de bedelaars of landloopcrs, waarmede, geheel in strijd met de wet natuurlijk, geene enkele rechtbank (op twee na) zich thans bemoeit, zoo-dat de bedelaarskolonies weldra leeg zullen zijn ! Dat zijn opzettelijke armen dikwijls, die te lui zijn om te werken, en het is te begrijpen, dat de rechters er genoeg van gekregen hebben om hen zonder werken aan den

39

kost te helpen. Die overtredingen behooren ook eigenlijk bij de kantonrechters, maar daar moesten zij berecht worden.

Ik kan er ook in komen, dat men zegt : armenzorg is geene staatstaak ; dat is het ook niet. Maar niets belet om het tot staatszorg, directe of indirecte, te maken, met name haar zoo te regelen, dat zij zoo goed mogelijk is. Maar Justitie, rechtvaardigheid is zij zeer zeker, althans volgens mijne opvatting daarvan. Ik beschouw rechtvaardigheid als altruïsme en armenzorg is de voornaamste vorm van altruïsme. Wil men dus de armenwet niet aan Justitie geven, dan is het geen departement van Justitie, maar van jurisprudentie, niet van rechtvaardigheid, maar van rechtspraak, en dan neemt men dit departement de kroon, die het boven alle andere departementen siert, van het hoofd.

Een gezond altruïsme brengt m. i. mede, dat ieder in de eerste plaats voor zich zelven leeft, dat wil zeggen in zijne eigene behoeften zelf voorziet (selfhelp in den waren, nobelen zin), inaar dat hij, die meer kan doen, in de tweede plaats zooveel mogelijk in de behoeften van anderen vóórziet, voor zoover dezen dat niet kunnen, dat wil zeggen : voor anderen leeft. Die anderen mogen nu in de eerste plaats vrouw en kinderen en in de tweede plaats naverwanten of goede bekenden zijn, dan komen toch voor onderstand in aanmerking de onbekende armen. Indien deze taak van broederliefde, die alle godsdiensten naast het geloof aan eeiien vaderlijken God leeraren en die datgene uitmaakt, wat de beschaafde menschen, van de onbeschaafde menschen en van de dieren onderscheidt, op de menschen rust, dan blijft zij op de menschen rusten wanneer dezen zich op zeker territoir in hun eigenbelang vereenigd hebben. Dan blijven ook dezelfde grenzen voor die taak bestaan. Dat wil zeggen, dat de armenzorg ook op den staat rust, al

40

is hij daarvoor niet ingesteld, doch slechts voorzoover de belastingschuldigen daartoe niet belast worden boven hunne draagkracht.

In Nederland moet, evenals in eiken staat, eene belasting of complex van belastingen naar de draagkracht zijn. Die belasting moet gebruikt worden voor de gemeenschappelijke behoeften der ingezetenen en het overblijvende is voor de armen. Dat zal echter in don regel niet veel zijn. Daarom is armenzorg dan ook in de eerste plaats particulierenzorg en bepaalt de staatstaak zich in hoofdzaak tot regeling daarvan. Daar het doel der armenzorg is, dat ieder die niet in zijne eigene behoeften kan voorzien, zooveel mogelijk geholpen wordt door hen, die meer kunnen doen dan dat, moet de staat zorgen : 1 •’. dat geen arme meer ontvangt dan hij noodig heeft, 2®. dat geen arme ontvangt wat hij zelf kan verdienen, 3“. dat de armenzorg niet drukt op de welwillende gefortuneerden alleen. Aan het ministerie van Justitie moet daarom een centraal bureau van armenzorg zijn en in elk kanton eene, desnoods van staatswege opgerichte, vereeniging voor armenzorg. Die ver-eenigingen moeten alphabetische lijsten hebben van de onvermogenden in haar kanton met het bedrag der uitdeeling en die jaarlijks aan het centraal bureau opzenden. Alle andere kerkelijke en liefdadige instellingen en de gemeenten moeten datzelfde doen.

De vereenigingen voor armenzorg moeten zich door hare armbezoekers overtuigen, dat geene bedeelden op die lijsten komen, die in hunne eigene behoeften kunnen voorzien.

Voorts moeten de vereenigingen voor armenzorg alphabetische lijsten inzenden van hare leden.

Van de hoogstaangeslagenen, die niet tot zulk eene vereeniging behooren, heft de staat eene armenbelasting

41

len bate dier vereeniging tot een bedrag, voor ieder gelijkstaande met het dubbele van de contributie dier vereeniging. De arme heeft geen recht op onderstand, maar de zeer gefortuneerde heeft den plicht tot onderstand.

De staat zorgt voorts, dat niemand meer bedoeling ontvangt dan hij noodig heeft en schrapt daartoe op de lijsten der vereenigingen van armenzorg de namen der-genen, die op de lijsten der andere vereenigingen tot een voldoend bedrag voorkomen.

Waar geene vereeniging voor armenzorg bestaat, is de kantonrechter of een zijner plaatsvervangers verplicht er zulk eene op te richten en desnoods haar werk te doen.

In elk arrondissement richt de staat, waar dit niet bestaat, een asyl voor dakloozen op, waar ieder, zoo mogelijk tegen het verrichten van een zeker werk, nachtverblijf en water en brood bekomen kan. De lijsten dier nachtverblijvers worden maandelijks aan het centraal bureau gezonden.

De nieuwe armenwet moet, naar ik meen, van die beginselen uitgaan. De staat moet het recht hebben om den onderstand op de onderhoudsplichtige familieleden ten behoeve der vereenigingen voor armenzorg te verhalen. Dit zelfde recht moeten de gemeenten en de kerkelijke en liefdadige instellingen hebben, al zal het nut daarvan niet groot zijn.

De groote fout der bestaande armenwet is m. i. dat zij de staatstaak, ofschoon die ten deze zeer begrensd moet zijn, bijna tot niets terugbrengt. Ik erken, dat de staatstaak op het gebied van armenzorg na elke andere staatstaak moet komen en dat de staatskrachten en de staatsbeurs slechts in de tweede plaats voor de armen gebruikt mogen worden, maar zij mogen niet geheel ongebruikt worden gelaten.

Nederland, het land der 'weldadigheid sedert vele

42

eeuwen, ook op rechtsgebied, moet het land zijn waarin niemand buiten zijne schuld broodsgebrek lijdt of van honger sterft. De rijke moet tegen den bedelaar beschermd worden, maar de arme tegen den honger. Eerst dan zal Nederland het land zijn, waar de rechtvaardigheid heerscht ; want de rechtvaardigheid bestaat niet in het geven van lietgeen men verdient, maar in het geven van hetgeen men behoeft.

Het eigendomskadaster.

Het publiek denkt, dat wij een eigendomskadaster hebben. Het belastingkadaster staat open voor het publiek ; iedereen kan er voor eene kleinigheid inzage van de kaarten nemen en de ambtenaren zijn er zoo hulpvaardig, dat hunne beleefdheid spreekw’oordelijk geworden is. Zoodra de burgerman eene quaestie heeft, bij voorbeeld of zijne stoep tot zijn huis behoort, gaat hij eens kijken op het kadaster, versnoept er een paar kwartjes en keert gerustgesteld huiswaarts. In het ergste geval, bij voorbeeld bij eene quaestie over de grensscheiding, laat hij voor zijne rekening eenen landmeter komen ; deze meet het erf op, zegt hem, dat hij al of niet gelijk heeft, en bezorgt hem een keurig kaartje van zijn perceel en raadt hem aan, indien hij meent dat de man gelijk heeft, naar eenen Advocaat te gaan. Op diens kantoor bemerkt de dient echter, dat hij aan zijne inzage, zijne opmeting en zijn kaartje niets heeft. Het kaartje kan hoogstens tot verduidelijking van het geschilpunt dienen. Ons kadaster, immers slechts een belastingkadaster en bovendien een slecht belastingkadaster, bewijst niets, levert zelfs geen vermoeden op. Indien er bewijs is, moet het in de stukken zitten. Van de titels kan hij nut hebben, van het bestaande kadaster niet. De man, die volgens dat kadaster eigenaar is, is het dikwijls in werkelijkheid

43

niet en teleurgesteld keert hij huiswaarts. Hij had betere gedachten van zijne vaderlandsche instellingen gehad.

Die toestand is eene schande voor ons vaderland. In de geheele beschaafde wereld, zelfs in Australië, is het eigendomskadaster bekend ; die nuttige instelling is al zeer vele jaren oud en nog heeft Nederland haar niet. Alle deskundigen erkennen de dringende behoefte, die daaraan bestaat ; maar die behoefte blijft bestaan. Niet om de kosten onthoudt men zich hier van verbeteren, want men is sedert lang aan de vernieuwing van het kadaster bezig en het kadaster brengt geld op. Men schijnt echter tegen het eigendomskadaster op te zien als tot een zeer moeielijk werk. Toch is dit werk m. i. betrekkelijk zeer eenvoudig.

Er is over het eigendomskadaster al zooveel geschreven, dat ik niet beter weet te doen dan mijne denkbeelden daaromtrent neer te leggen in eene zeer bescheidene proeve van een wetsvoorstel. Deze proeve luidt als volgt :

Art. 1.

Er is een eigendomskadaster van geheel Nederland.

Art. 2.

Dit kadaster (geheel afgescheiden van het belasting-kadaster) bevindt zich te ’s-Gravenhage.

Art. 3.

Het eigendomskadaster wordt beheerd door eenen directeur met tien teekeuaars en twintig klerken.

Art. 4.

De kaart is verdeeld in stukken van eenen vierkanten meter en is op dezelfde schaal bewerkt als het belasting-kadaster.

Art. 5.

Op het eigendomskadaster heeft ieder perceel een nummer, te beginnen met één en zoo vervolgens, zonder.

44

verdere aanduiding. De onderverdeeling van nummers geschiedt door letters.

Art. 6.

Do eerste gegevens voor de eigendom skaart worden verstrekt door de opnemingen der landmeters, door de belanghebbenden en door het belastingkadaster.

Art. 7.

Aan het kadaster zijn vijftig landmeters verbonden.

Art. 8.

De bezoldigingen zijn dezelfde als bij het belastingkadaster.

Art. 9.

Het eigendomskadaster ressorteert onder het ministerie van Justitie.

Art. 10.

Ieder kan tegen betaling van eenen gulden inzage van het eigendomskadaster en van na te melden grondboek bekomen.

Art. 11.

Ieder kan tegen evenredige betaling eene kopie van een deel der kadastrale kaart en een uittreksel uit na te melden grondboek bekomen.

Art. 12.

Bij het eigendomskadaster behoort een grondboek.

Art. 13.

In het grondboek staan do nummers der perceelen achtereenvolgens opgeteekend en daarachter in kolommen, de namen der eigenaars en der houders van zakelijke rechten, met behoorlijke ruimte voor de namen hunner opvolgers.

45

Art. 14.

De eigenaar of houder van een zakelijk: recht volgens het grondboek wordt geacht eigenaar of houder van dat recht te zijn, behoudens tegenbewijs.

Art. 15.

Dat tegenbewijs wordt niet toegelaten wanneer de vermelding in het grondboek tien jaar zonder protest heeft bestaan.

Art. 16.

Iedereen kan bij een aan de Directie van het eigen-domskadaster gericht exploot protesteeren tegen eene vermelding of tegen een verzuim in het grondboek.

Art. 17.

Eigendom van een perceel of een zakelijk recht wordt geacht niet te bestaan, wanneer het niet vermeld is in het grondboek.

Art. 18.

Van veranderingen in het grondboek moet bij exploot aan de directie van het eigendomskadaster worden kennis gegeven, zoomede van het ontstaan of tenietgaan van zakelijke rechten.

Art. 19.

Bij gebreke der in art. 18 bedoelde kennisgeving wordt de oude toestand geacht voort te bestaan.

Art. 20.

De verlangde veranderingen worden in de kaart aangebracht wanneer aan de directie uit de titels de juistheid der verandering blijkt.

Art. 21.

Bij geschil omtrent den inhoud der ten bewijze overgelegde stukken of omtrent eene aanteekening of be-

46

weerd verzuim beslist de minister van Justitie, behoudens beroep bij den rechter.

Art. 22.

Aan iederen eigenaar of houder van een zakelijk: recht, die in het kadaster en in het grondboek vermeld is, wordt desverlangd een ongezegeld en ongeregistreerd certificaat daarvan gegeven.

Art. 23.

Dat certificaat geldt bij eene volgende aantcekening of inschrijving als juiste titel.

Art. 24.

Zoo dikwijls de perceelsveranderingen dit noodig maken, wordt het betrokken deel der kaart overgemaakt en worden er supplementen op het grondboek gemaakt.

Art. 25.

Bij elke gewenschte verandering overtuigt een landmeter zich van de wijze, waarop de verandering moet plaats hebben.

Art. 26.

De certificaten van het kadaster kunnen door endossement worden overgedragen. Die overdracht bestaat voor den houder tegen derden slechts na beteekening aan de de directie van het eigendomskadaster en na vertoon van het certificaat.

Art. 27.

Een dubbel van de kadastrale kaart en een dubbel van het grondboek wordt door de directie gemaakt en jaarlijks bijgewerkt eri in het departement van Justitie zooveel mogelijk brandvrij bewaard.

Art. 28.

De perceelen op de kadastrale kaart, die in het grond-

47 boek zonder eigenaar voorkomen, worden geacht te be-hooren aan den staat.

Op deze of op eene dergelijke wijze meen ik bescheidenlijk, dat het bewijs van eigendom en van zakelijke rechten beter te leveren is dan nu.

De kantonrechters.

Men heeft de eenvoudige zaken in ons land willen brengen bij den alleensprekenden rechter, de minder eenvoudige bij rechterlijke colleges. De grenslijn daar-tusschen meende men te zien in het bedrag der vordering. Daarin heeft men zich mijns inziens vergist. In den laatsten tijd wil men die grens verleggen tot een hooger bedrag, maar daardoor verandert men de fout in de afscheiding niet. Men kan zeer belangrijke princi-pieele quaesties hebben, waarbij men slechts f 50.— vordert ; men kan ook hoogst onbelangrijke processen hebben, waarin men f 5000.— vordert. De quantiteit maakt geen verschil in qualiteit. Men schijnt dus te moeten omzien naar een ander criterium en ik meen dit gevonden te hebben in de vraag of er verweer gevoerd wordt of niet. Ik zoude alle incassee-ringen bij den kantonrechter willen brengen, tot welk bedrag dan ook, en ik versta onder incasseeringen die processen, waarin geen verweer is of waarin het eenige verweer feitelijk is, dat men de schuld niet betalen kan. Men brengt dit beginsel in praktijk door alle personeele vorderingen bij de Kantonrechters te brengen en te bepalen, dat, zoodra de gedaagde verschijnt en de vordering tegenspreekt, de zaak door den Kantonrechter verwezen wordt naar de eerstvolgende zitting der Rechtbank, waaronder hij ressorteert.

Dit nieuwe criterium zoude tot eerste gelukkige ge-

48

volg hebben, dat de Rechtbanken haren kostbaren tijd niet behoeven te geven aan het maken van verstek-vonnissen. Bij de Kantonrechters zoude er dit uit voortvloeien, dat er niet gedebatteerd werd over rechts-quaesties door menschen, die geene rechtsgeleerden zijn.

Voorts zoude ik bij de Kantongerechten bepaald willen zien, dat de verliezende partij veroordeeld werd in alle kosten des winners, ook van diens gemachtigde. De vreemdelingen verbazen er zich over, dat, wanneer de Kantonrechter hun gelijk geeft, zij toch de kosten van hunnen gemachtigde moeten betalen. Het is altijd eene harde zaak, wanneer men van den rechter gelijk krijgt, toch een deel der kosten te moeten betalen. Bij de Rechtbanken is dit laatste meestal het geval, omdat zij de kosten meestal te laag taxeeren. Hare leden, die meestal zei ven niet of niet lang in de praktijk geweest zijn, weten niet hoe hard de Advocaat dikwijls op zijn kantoor werkt, taxeeren slechts hetgeen zij van diens arbeid zien en blijven daardoor meestal beneden datgene, wat hem naar billijkheid toekomt; dan moet de dient bijpassen. Dat moet de dient in kantonzaken altijd ; de zaakwaarnemer laat hem 10 quot;/o betalen en de Advocaat laat hem zijne geheele declaratie betalen. De wetgever meende, dat men bij den Kantonrechter zijne zaak wel zelf kon verdedigen. Dit is, vooral bij zijn criterium, eene dwaling.

Een vreemdeling, al procedeert hij bij den kantonrechter, heeft altijd eenen gemachtigde noodig. Een ingezetene, die ver afwoont, eveneens. Een ingezetene, die dichtbij woont, kan zelf komen, maar kan meestal zijne zaak niet zelf behandelen. Hij kent de procedure niet en hij kent de wet niet, en al kende hij beide, niemand verdedigt zijne eigene zaak goed.

Een gevolg van dien leelijken toestand is, dat de dien-

49

ten bij de Kantongerechten gebruik maken van deurwaarders, die hunnen tijd aan hun vak moeten besteden, of van zaakwaarnemers, die niet altijd zaakkundig en ook niet altijd eerlijk zijn. Zoo is de kantonrechtelijke balie ontstaan. Een oudere deurwaarder treedt daar feitelijk als de stokkedrager op; de deurwaarders zitten op de eerste rij, de zaakwaarnemers daarachter. Eens heeft een zaakwaarnemer zich per request tot een kantonrechter gewend om ook op de dourwaardersstoelen te mogen zitten ! Af en toe ziet men eeuen Advocaat verschijnen en soms eeuen zaakwaarnemer van buiten de stad. Die beroepsreizigers zijn meestal niet de beste. De Advocaat stelt zich aan een heet vuur bloot. Dekanton-]irocedure is niet zoo gemakkelijk als zij schijnt; soms speelt zich daar in een half uur af, waar men bij de Rechtbank een jaar over doet. Dan is bij de kanton-re(ïhtelijke balie regel, wat bij de werkelijke balie gelukkig uitzondering is. Men zegt er de waarheid of wat men meent, dat de waarheid is, in de meest duidelijke woorden, op het onbeleefde af; soms geprikkeld door slechte excepties, maar altijd ten onrechte.

De kantonrechterlijke balie neemt niet aan, dat men heiden hemelsbreed van inzicht kan verschillen en toch beiden op het standpunt van een eerlijk man kan staan. Daardoor komt de Advocaat, die zich daar eens gewaagd heeft, niet spoedig terug en de deurwaarders en zaakwaarnemers behouden het monopolie. Tn tijd van nood zendt de Advocaat den dient of eenen deurwaarder met eene schriftelijke verdediging, maar daarmede is de dient niet voor alle oogenblikkdijk voorkomende gevallen geholpen.

Die toestand zoude verdwijnen, indien alleen de ver-stekzaken bij den kantonrechter bleven. De dikwijls daarmede overladen rechtbankrollen zouden er door vermin-

T/ietnifij LX liste deel, 1ste stuk (1901.)

50

deren en de met werkzaamheden meer dan overladen kantonrechters (men denke onder meer aan aldehoedel-scheidingen, waar zij, in groote gemeenten geheel nutteloos, bij moeten zitten) zouden er door verlicht worden. De kantonrechter zoude er meer tijd door hebben om zich te wijden aan zijne, al of niet door de wet gesanctioneerde roeping van vrederechter. Hij zoude meer dan nu de processen kunnen voorkomen. De vrederechter is thans eene der instellingen, die men in het buitenland wel en in het binnenland feitelijk niet aantreft. Ook zoude de kantonrechter meer tijd hebben voor de vele strafzaken, die voor hem komen. Naast vrederechter zoude hij in hoofdzaak politierechter worden, waarbij men hem dan liefst, op de Duitsche manier, twee ongegradueerde medewerkers geve.

Eene nieuwigheid wordt in Nederland niet spoedig ingevoerd, om welke reden men ons wel eens, minder vleiend, met de Chineezen van Europa vergeleken heeft. Ik meen echter, dat men ten onzent tot deze nieuwigheid wel zal moeten overgaan. Want wat heeft men nu? Men heeft eene zeer verkeerde verdeeling met zeer verkeerde gevolgen. De zaakwaarnemer, hetzij hij tevens deurwaarder is of niet, beheerscht de civiele kantongerechtsrol ook in zaken, voor welker behandeling hij, althans theoretisch, niet is opgeleid. Maar hij doet meer : hij beheerscht ook een deel der Rechtbankrol. In plaats dat de procureur er eenen deurwaarder op na houdt, zijn er deur waarders en zelfs zaakwaarnemers, die er eenen procureur op na houden ! In die gevallen is het hunne zaak, die de procureur behandelt, omdat zij die als boven de f 200.— niet zelf kunnen behandelen. Ilet is hun dient, voor wien de procureur occupeert. Soms maken zij de dagvaarding en stellen er den naam van hunnen procureur in, die met een trotsch gezicht op de rol komt.

61

omdat hij zooveel meer zaken, dan een ander, die de zaakwaarnemers niet dient, op de rol heeft. De nieuwe regeling zoude de doodsteek zijn voor de zaakwaarnemerij en daarom beveel ik haar aan. Bij den kantonrechter de incasseeringen, bij de Rechtbank de processen ; ook bij de incasseeringen de veroordeeling der verliezende partij in alle kosten. Bij de incasseeringen worde voorgeschreven, dat do eischer er bij procureur (zonder verdere formaliteiten) verschijnen moet. Dan zal er ook in kleine civiele zaken in Nederland altijd volledig recht te krijgen zijn.

De deurwaarders.

(leen vak is in Nederland zoo slecht geregeld als het deurwaardersvak. Ik kan er bijvoegen : geen vak is (met uitzondering van dat der belastingdeurwaarders) zoo gehaat als dat der gerechtsdienaren, die wij deurwaarders noemen. Oorspronkelijk belast met den dienst op de terechtzittingen, zijn zij later belast met het doen van dagvaardingen en van andere exploten, wat nu hun voornaamste werkkring is. Hoe gehaat hun vak ook is, toch is het een zeer mooi vak. Niet alleen is dat vak mooi om de vele gelegenheden, die het geeft om wel te doen, maar ook omdat het den rechtsstrijd maakt tot eenen eerlijken, openlijken strijd. Dit laatste evenwel onder de uitdrukkelijke voorwaarde, dat het vak goed wordt opgevat. Ik bedoel niet alleen, dat er geen misbruik van gemaakt wordt, maar ook en vooral, dat de deurwaarder doet wat hij in zijn exploot zegt gedaan te hebben. Zijn vak is niet alleen afschrift te laten van zijn exploot, maar den voornaamsten inhoud daarvan aan de „geëxploiteerden” mede te deelen. Nu liegen de meeste deurwaarders, wanneer zij in hun exploot zeggen iets gedaan te hebben ; in den regel zeggen zij daarbij niets.

52

Mijne eerste cliente (in 18SG te Amsterdam) was eene vrouw, die haar kindje gestolen had. Zij kwam, zooals vele dienten bij eenen Advocaat en vele patiënten bij eenen dokter, te laat. Zij was onschuldig gescheiden bij verstek en had dit in kracht van gewijsde laten gaan, omdat zij en hare moeder niet lezen konden wat do deurwaarder haar bracht. Toen haar zuigeling weggehaald was, stal zij hem. De rechtbank te Amsterdam gaf haar n.f. eene maand, het Hof te Amsterdam bevestigde dat vonnis, de Hooge Raad, wiens rechtsgevoel blijkbaar geschokt was, casseerde en het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, met zijne gewone humaniteit, sprak vrij. Indien de deurwaarder gedaan had wat hij in zijne exploten authentiek zeide gedaan te hebben, dan had de vrouw zich kunnen verdedigen. In den vorm en in den schijn was nu alles in orde. Zij was gedagvaard, zij was van alles op de hoogte gesteld, maar zij kon niet lezen en men had haar niets gezegd. Nu zegge men niet : het getal anaiphabeten is niet groot. Duizenden monschen, die zoogenaamd lezen kunnen, begrijpen de exploten niet of lezen ze niet. Is het nu te veel gevergd om te vragen, dat in de toekomst een exploot waarheid zal bevatten ? De deurwaarder, die dagvaardt, moet dagvaarden ; dat wil zeggen : moet zeggen, dat, wanneer, waar en waarom de gedaagde of diens procureur komen moet.

Indien ik in een rechtsgeleerd opstel raadsels mocht opgeven, zoude ik een raadsel weten, dat niemand kan oj)lossen. Wat moet men doen om deurwaarder te worden ? Die het weet, mag het zeggen. Gij moogt er honderd maal naar raden. Gunst en protectie maken den deurwaarder en anders niet en deze worden meestal bepaald door uiterlijko eigenschappen. De procureur beveelt zijnen klerk en de griffier beveelt zijn factotum

53

aan. De rechterlijke colleges kennen die inenschen niet en de minister kent ze nog minder. Het gevolg is, dat er een deurwaarder benoemd wordt, die zijnen dag doorbrengt op een ministerie of op eene griffie, en, wat nog erger is, dat zaakwaarnemers tot deurwaarders worden benoemd. De Advocaat die zoo’n gedeurwaar-derden zaakwaarnemer ontbiedt, krijgt soms tot antwoord, dat meneer straks komen zal, maar nu niet, want „meneer heeft zelf eenen cliënt bij zich” ! De Advocaat die hem den eenen dag een exploot opdraagt, ontmoet hem den volgenden dag als tegenpartij. Welk eene verhouding tusschen Advocaat en deurwaarder ! De juiste wijze van benoeming zoude m. i. deze zijn, dat de Minister van Justitie benoemde uit een drietal, op te maken door den Raad van Toezicht der Advocaten in de plaats, waar de benoeming moet plaats hebben.

De deurwaarders hebben één groot voordeel, dat de meeste betrekkingen missen. Hun aantal blijft beperkt. De overbevolking neemt toe, de steden breiden zich uit, het aantal notarissen breidt zich mede uit, maar het aantal deurwaarders niet. Daar staat evenwel tegenover, dat de bezoldiging der deurwaarders allertreurigst is. Üp het platteland lijden zij gebrek en in de steden worden zij gedreven in de armen der zaak waarnemer ij. Eener-zijds waakt men tegen hunne afzetterijen, men telt zelfs de lettergrepen hunner exploten, maar anderzijds prikkelt men hen door een verouderd tarief tot dubbel rekenen. Men ontneemt hun de exploten in strafzaken (die toch al zoo slecht betaald worden) om die te geven aan bezoldigde rijksveldwachters, die dikwijls niet zonder fouten en meestal niet netjes schrijven kunnen ; ook shian de bij het parquet dienstdoende rijksveldwachters onder den Officier van Justitie en de gerechtsdienaar, die exploten doet in strafzaken staat onder den onpartij-

54

digen rechter. De betaling volgens het tarief maakt de deurwaarders tot gebreklijders : vijf en zeventig centen, voor elk exploot, d, w. z. voor eene wandeling soms van meer dan een uur, en tien cents voor driehonderd lettergrepen, d. w. z. voor een halfuur schrijven. Dat is geen deurwaardersloon, maar kruiersloon ; dat zijn geene betalingen, maar fooien.

Indien men het bescheidene, maar schoone deurwaar-dersvak verheffen wil, zooals ik dat wil, dan moet men een tarief invoeren, waarin de bovengenoemde sommen en de meeste andere daarin voorkomende sommen verdubbeld zijn. De schellingen of twee kwartjes der eerste deurwaarders moet men afschaffen ; hun geve men eene vaste toelage voor den roldienst, maar men belaste niet elke procureursverschijning met oenen schelling aan den eersten deurwaarder (die er soms twee schellingen van maakt door aan beide partijen te rekenen) en een kwartje voor den griffier (waar dan nog een stuiver voor het gemeenschappelijke zegel bij komt). Dat schellingensysteem is beneden de waardigheid der Justitie. Men geve den deurwaarders, deels direct deels indirect, een inkomen, waarvan zij leven kunnen en waarvoor zij slechts eerlijk en hard te werken en fatsoenlijk te leven hebben om het te verkrijgen. Men zorge, dat geene zaakwaarnemers of klerken, die klerk blijven, tot deurwaarders worden benoemd ; men lette daarbij op hunne kunde, maar in de eerste plaats op hun fatsoen. Men eische, dat zij doen wat zij in hunne exploten zeggen gedaan te hebben. Daardoor zal men het aantal fatsoenlijke deurwaarders vermeerderen eu het aantal ongelukkige, onbruikbare en slechte deurwaarders verminderen. Die veranderingen zullen m. i. zijn in het belang der deurwaarders en in dat van het publiek. Moge de tijd kort zijn, die ons van die verbetering scheidt !

55

Praktikale voorschriften.

De Nederlandsche aanstaande Advocaat leert op de academie alles, behalve de Advocatuur. In het buitenland hindert dat minder, omdat men daar eene stage heeft, maar wij, Nederlanders, maken ook hier eene uitzondering. Bovendien heeft men in het buitenland eene groote reeks regelen, die de Advocaat aldaar heeft in acht te nemen, wil hij niet met den Raad van Toezicht in aanraking komen. Bij ons spreekt de Raad van Toezicht recht zonder die voorschriften ex bono et aequo, zooals de aangeklaagde er verschijnt zonder verdediger ; eene goede rechtspraak wanneer de rechters goed zijn, doch ook alleen dan. Nu keur ik een zoo groot aantal voorschriften niet goed, maar er moet eenig geschreven of ongeschreven recht aan de aanstaande Advocaten bekend zijn om hen, die den goeden weg op willen, dien weg te doen bewandelen. Men stelt aan den Advocaat wat moraliteit en kunde betreft de strengste eischen, maar hij dient dan toch ook in Nederland te weten welke die eischen zijn, zooals hij dat in het buitenland weet. In het algemeen kan men zeggen, dat men om fatsoenlijk Advocaat te zijn, fatsoenlijk man moet zijn, maar in het bijzonder eischt dit toelichting.

De eerste plicht van den Advocaat is geene kwade zaken aan te nemen. Maar wat is eene kwade zaak ? Ik versta daaronder eene zaak, waarmede de dient noch direct noch indirect het belang van anderen beoogt. Zooals de waarachtige egoïst de waarlijk slechte man is (de slechtheid zit niet in het slecht doen, maar in het slecht zijn), zoo is de waarachtig egoïstische zaak de waarlijk slechte zaak. Het is niet de vraag of uwe tegenpartij de zaak slecht of goed noemt, maar of die van altruistisch standpunt slecht is. Het gaat met de kwade zaken.

56

zooals met de kwade personen ; zij zijn meestal niet waar men ze zoekt. De slechte maar knappe man zorgt wel, dat hij niet in handen der justitie valt en niet slecht schijnt te handelen ; hij stelt zich zelven en zijne kwade zaken als goed voor en neemt een ander als zondebok. Een goed criterium is echter de vraag : wat zoo iemand niet op kosteloos (de kostelooze weg kan tot eerambten en tot praktijk leiden) maar oj) belangeloos gebied deed. Dat zijn do goede menschen en dat zijn de goede zaken, waar het zuivere eigenbelang is buitengesloten. De menschen worden beoordeeld naar hun uiterlijk en de zaken naar den schijn, maar hot is slechts de vraag welk oordeel beiden verdienen, zooals hot niet de vraag is om praktijk te hebben, maar om eene goede en groote praktijk te verdienen. Do verdediger van egoïstische zaken verdient die praktijk niet.

De tweede plicht van den Advocaat is om goede zaken op eene goede wijze te behandelen. Ook dit is gemakkelijker gezegd dan gedaan. Ik versta onder de goede behandeling eener zaak, dat men alleen langs altruistischen weg de overwinning tracht te behalen. De wet geeft bij voorbeeld eene reeks excepties, die men dikwijls niet gebruiken mag ; ik denk aan de excepties van minderjarigheid en van getrouwde vrouw. Wat zoude er van de schuld-cischers worden, indien men zieh van die excepties, anders dan bij hooge uitzondering, bedienen mocht. Ik denk ook aan de onsplitsbare bekentenis, die in den regel niet gebruikt mag worden ; zeer vele incassecringen zouden anders onmogelijk worden. Do zaak is, dat men strijdende niet vergeet dat men strijdt voor eene goede zaak, waarbij men alleen goede wapenen gebruiken mag. Ook hier is de vraag niet wat de tegenpartij denkt en zelfs niet wat de rechter denkt (al is het waar, dat de rechters de reputatie van den Advocaat maken), maar de

57

eenige vraag is wat uw geweten, dat wil zeggen uw onpartijdig oordeel, daarvan denkt. Hebt gij in eene goede zaak het belang uwer tegenpartij en het belang van derden zooveel mogelijk ontzien, laat dan schelden wie schelden wil, gij hebt uwen plicht gedaan. Maar hebt gij, al was de zaak goed, alle excepties en defensies, die de wet u aanbood, aangegrepen om te overwinnen, onverschillig voor het belang van anderen dan uwen dient en gij, dan hebt gij eene goede zaak slecht behandeld.

De derde plicht van den Advocaat is zijn ambtsgeheim. Deze plicht is gemakkelijk te begrijpen, maar niet altijd gemakkelijk uit te voeren. Het is voor eenen Advocaat dikwijls moeielijker om te zwijgen dan om te spreken. De dient komt bij u zooals een Katholiek bij eenen biechtvader komt, met dit onderscheid, dat hij bij u niet komt om zijne zonden te biechten. „Wat hier gezegd wordt, blijft hier” moest op elk Advocatenkantoor ge-' schilderd staan. Gesteld echter, dat iemand bij u komt, die in opgewondenheid dreigt den Officier van .Justitie te vermoorden. Gij zult zeggen : dergelijke confidenties neem ik niet aan. Concedo, maar nu uit hij die bedreiging indirect of op dubbelzinnige manier ; wat nu ? Zult gij nu den Officier waarschuwen ? Maar dan schendt gij uw ambtsgeheim ! Waarschuwt gij niet en de indirect aan-gekondigde daad valt voor, gij zoudt uw leven lang geene rust hebben. Voor mij is de oplossing weder in den maatstaf van het altruïsme gelegen. Ik zoude naar den Officier gaan en hem dat geheim mededeelen onder voorwaarde, dat de bedreiger van die mededeeling in het geheel geen nadeel ondervindt. Het ambtsgeheim van den Advocaat staat hoog bij mij, maar de naastenliefde staat hooger. Alleen dan mag men zijn ambtsgeheim schenden, wanneer de naastenliefde daartoe dwingt. De goede menschen moeten de zekerheid hebben, dat

58

hunne mededeelingen geheim blijven ; maar de slechte menschen behoeven die zekerheid niet. Het ambtsgeheim is in het belang van het publiek, maar moet dan ook zoo noodig zwichten voor het belang van het publiek.

De vierde plicht is de plicht om niet naar de menschen toe te gaan, behalve wanneer ziekte of ouderdom hen belet naar u toe te gaan. Voor leeken is die plicht meestal onbegrijpelijk en ik zoude niet gaarne een tientje geven voor iederen Advocaat, die wel eens noodeloos iemand bezoekt, maar een fatsoenlijk Advocaat doet dit toch niet. Men praktizeert niet voor zich zelven, maar voor anderen ; men zoekt de praktijk dus niet op, maar wacht ze af. Men moet alles doen om de praktijk te verdienen, maar niets om haar te verkrijgen. Indien deze plicht niet bestond, zoude de Advocaat, die zijne dienten afwacht om hen te helpen, veranderen in eenen Advocaat, die de menschen afliep om geld aan hen te verdienen. De Advocatuur zoude haar altruïstisch karakter verliezen. In strafzaken moet men naar de beklaagden toegaan, die preventief zitten, dat kan niet anders. Maar waar het anders kan, daar moet het anders. Voor de hoogheid van ons vak, dat thans door velen voor eene gewone geldwinning wordt uitgemaakt of spottend een „vrij edel” beroep wordt genoemd, is het volstrekt noodzakelijk dat die plicht streng wordt gehandhaafd.

Ten slotte denk ik aan den plicht om de zaken met den Advocaat der tegenpartij, indien die Advocaat U bekend is, te behandelen en niet met die tegenpartij zelve. Zoo zijn er meerdere plichten, maar de vier voornaamste meen ik behandeld te hebben. Het ware te wenschen, dat de wetgever die vier regelen als leiddraad voor de Raden van toezicht opnam in het eedsformulier der Advocaten : „ik zweer, dat ik alleen goede zaken en

59

die alleen op eene goede manier zal behandelen, zooveel mogelijk met eerbiediging van mijn ambtsgeheim eii zonder de dienten op te zoeken.”

De Nedei'landsche Balie.

liet zij mij vergund dit overzicht te besluiten met eene verhandeling over datgene, wat mij op juridisch gebied hot meest ter harte gaat. Ik bedoel de Neder-landsche Balie ; niet de Balie, zooals zij is, maar zooals zij zijn moet ; niet de Balie, waarin de procureurs toegelaten worden, dikwijls het hoogste woord hebben en soms de hoogste betrekkingen bekleeden en waarin de Advocaten procureurswerk doen, zelfs voor andere Advocaten; niet de Balie, waarvan ieder gepromoveerde lid kan worden, waarin ieder, die elders geschorst is zich aan kan melden en waartoe soms erkende Advocaten van kwade zaken belmoren, maar eene Nederlandsche ver-eeniging van Advocaten met eigen tableau.

Er is eene Ilaagsche Balie, er is eene Arasterdamsche Balie, er zijn andere Balies in ons land, maar eene Nederlandsche Balie is er niet. Er is eene Belgische Balie, maar eene Nederlandsche Balie is er niet.

Wij waren gewoon naar de Eransche Balie als ons model op te zien, dat is verkeerd. Juist al die strijdmiddelen tegen reclame enz. bewijzen, dat de Eransche Advocaat niet meer zoo hoog staat als in de vorige eeuwen, toen hij hoofdzakelijk kosteloos werk deed en de beschermer van weduwen en weezen was.

De Belgische Advocaat staat tegenwoordig veel hooger. De grootheid van eene Balie zit niet in de hoeveelheid barer leden, maar in hunne hoedanigheid. Nu hebben de Belgische Advocaten, ook op het gebied der kinderbescherming, in den laatsten tijd getoond, dat zij zeer

60

hoog staan. De grootte van eenen Advocaat zit niet in het aantal van zijne zaken of dienten of correspondenten, niet in het aantal zijner guldens, niet in de achting, die hij geniet, maar in de achting, die hij verdient, in de welwillendheid en kunde, die hij hezit en betoont, in het feit dat bij hem geldverdienen niet hoofdzaak, maar bijzaak is. De Belgische Balie, uit zoovele goede elementen bestaande, heeft zich vereenigd en daardoor versterkt. Zij bezit nu eene zeer goede eigene bibliotheek en vergadert jaarlijks.

Men twist wel eens over de vraag wie booger staat, de Balie of de rechterlijke macht, maar ik meen, dat eene achtenswaardige Balie precies even hoog staat als eene achtenswaardige rechterlijke macht. Ook meen ik, dat de Balie die achtenswaardigheid niet beter kan verdienen dan door zich zooveel mogelijk te wijden aan kostelooze zaken en in betalende zaken het belang van den dient op den voorgrond en het eigenbelang op den achtergrond te stellen en zelfs, voor zooveel noodig en mogelijk, het belang der tegenpartij in het oog te houden.

Een raad van toezicht kan voor die goede eigenschappen zeer veel doen, maar hij kan dit slechts dan zoo goed mogelijk doen, wanneer er eene vereeniging van Advocaten met eigen tableau is.

Daarom zoude ik wenschen eene Nederlandsche Balie met een eigen tableau, bestuurd door de Dekens der Balies bij de gerechtshoven met den Deken bij den lloogen Raad als president. Van die vereeniging zoude slechts die Advocaten lid kunnen zijn, die na drie jaar geleden beëedigd te zijn, op voordracht van hunnen raad van toezicht door de vereeniging (in het eerste jaar door de 5 Dekens) als lid aangenomen zijn. Zij, die voor andere Advocaten meer dan eens als procureur zijn opgetreden, moeten niet worden toegelaten.

Gl

Door zulk eene vereeniging zal de Balie sterk zijn wanneer hare rechten door don wetgever of door de rechterlijke macht worden aangetast.

Tk vlei mij niet, dat Nederland in de allernaaste toekomst het voorbeeld van België zal volgen. Tk voorzie echter, dat, wanneer eenmaal de procurenrswet zal zijn afgeschaft, de Nederlandsche Balie als zelfstandige ver-eeniging verrijzen zal.

Ten zeerste hoop ik, dat die toekomst niet ver verwijderd zal zijn.

B E S L U I T.

Wanneer ik eenen terugblik werp op de behandelde onderwerpen, dan komen zij hiero]) neer, dat ik Nederland eene goede Justitie toewensch, waaraan blijkens het voorgaande wel iets ontbreekt. Wanneer men daarbij bedenkt, dat ons niet zeer altruistisch Burgerlijk Wetboek wellicht eene kwart eeuw ten achteren is, dat ons niet zeer op de hoogte der wetenschap zijnde Wetboek van Koophandel eene halve eeuw ten achteren is, dat onze onrechtvaardige militaire wetgeving en rechtspraak zonder verdediger, zonder openbaarheid en soms zelfs zonder strafwet meer dan drie kwart eeuw ten achteren zijn, dat in Nederland de vijf ergste misdrijven (het zijn van anarchist van de daad — men denke aan de internationale bestrijding daarvan —, het zijn van souteneur — men denke aan de bestraffing daarvan in Duitschland —, het houden van een bordeel — men denke aan den vruchteloozen strijd der gemeenten daartegen —, het houden van eene jeneverkroeg — men denke aan het fiasco, dat onze drankwet heeft gemaakt en zal maken zoolang men het kwaad niet bij den wortel aantast, — en het houden van eene hazardspelgelegenheid — men denke aan de te Scheveningon onvoldoend gebleken strafbaarstelling daarvan als overtreding — ) niet

62

strafbaar zijn en dat onze rechtspraak, zelfs die van den Hoogen Raad, niet bindend is, zoodat elk proces een lot is in eene loterij, dan meen ik, dat de gebreken, die ik aanwees, geene op zich zelf staande bergen maar de hooguitstekende toppen van veelkoppige gebergten zijn.

Vooral in onzen tijd, nu zoowel op het gebied van het internationaal privaatrecht, dat langzamerhand gecodificeerd wordt, als op het gebied van het internationaal publiek recht, dat thans op den goeden weg is nu voor het eerst een vast scheidsrechterlijk lichaam tusschen de souvereine staten is geplaatst, zulke reusachtige vorderingen worden gemaakt, is het zaak ons niet te laten overvleugelen door onze naburen, die minder aan internationaal recht doen, maar bij wie het nationaal recht dikwijls op vele punten meer ontwikkeld is. Wij moeten in den wedstrijd der beschaving in de voorhoede blijven, indien wij niet onder den voet willen geraken.

liet groote bezwaar tegen eene hervorming van onze inridische wetgeving is, indien ik wèl zie, gelegen in onze grondwet. Terecht geeft die wet de wetgevende macht aan den Koning en de Staten-Generaal, ten onrechte geeft die wet die macht niet voor een deel aan den Koning alleen. De laatste wijziging der grondwet heeft wel de algemeene bestuursmaatregelen erkend, maar niet als wetgevende maatregelen. Toch is dit laatste hoog noodig, want onze wetgever werkt veel te langzaam. De Nederlander is toch al op bijna elk gebied zeer langzaam van aard, maar wanneer men hem wetten laat maken, zooals onze omslachtige grondwetgever dit doet, bereikt zijne langzaamheid den top. Welk bezwaar is er nu tegen om, voor zoover dit niet strijdt met eene wet van den Koning en de Staten-Generaal, den Koning alleen ook wetgevende, macht te geven? De Koning en de Staten-

63

Generaal kunnen toch altijd vernietigen wat de Koning alleen decreteerde en de rechterlijke macht kan toch altijd ongeldig verklaren wat de Koning in strijd met den geopenbaarden wil van den Koning en de Staten-Generaal ■decreteerde. Ik zoude onze uitvoerende macht, die veel vlugger kan werken dan onze wetgeve,nde macht, vooral daarom subsidiair willen maken tot medewetgever.

Tot uitvoering van dit voorstel zoude men bij eene volgende grondwetsherziening in art. 56 dier wet het volgende moeten plaatsen : „de algemeene bestuursmaatregelen staan met wetten gelijk, voor zoover zij niet strijden met eene wet en zoolang en voor zoover zij niet door eene wet zijn vernietigd”. In verband daarmede zoude men art. 150 der Grondwet als volgt moeten aanvullen „en behoudens de bevoegdheid der uitvoerende macht om enkele onderwerpen in algemeene maatregelen van bestuur te regelen”. Daardoor ontstaat geen gevaar, • dat wij de besluitenregeering terug krijgen, want de uitvoerende macht treedt in mijn voorstel slechts binnen de grenzen der wet als medewetgever op. Er bestaat bij dat voorstel ook geene (verbodene) delegatie van macht, want de wetgever behoudt altijd de macht om de algemeene maatregelen van den medewetgever te vernietigen. Mijn voorstel heeft, behoudens alle bescheidenheid, daarentegen het groote voordeel, dat het ministerie van Justitie tegen het maken van eene eenvoudige wet niet behoeft op te zien als tegen een omslachtig, langdurig en gevaarlijk werk. De juridische wetten worden dan, althans voorloopig, gemaakt door vakmannen (en de Raad van State ziet ze na) en niet door een college, waarin ook vele niet-juriston zitting hebben. Mij schijnt het beter, dat de ambtenaren van Justitie de juridische wetten maken, dan de leden der Tweede Kamer; zeker zullen zij het vlugger doen.

Gd

Ons zelfstandig volksbestaan, ons vaderland met zijne zeldzaam groote vrijheid, ons land waar elk fatsoenlijk man of vrouw gelukkig kan leven, is in gevaar. Dat gevaar dreigt niet van de buitenlandseho legers of vloten, niet van de ons omringende staten, die ons onze koloniën on havens niet gunnen, maar ze aan elkander nog minder gunnen, maar van de voortgaando besehaving onzer buren en van onze voortgaande beschaving op het gebied van het internationaal recht alleen.

Het Nederlandsche rechtsgebouw, waarin het internationaal recht steunt op het nationale recht, dreigt topzwaar te worden. Op het gebied van het internationaal recht staan wij vooraan, op het gebied van het nationaal recht staan wij, behoudens enkele zeer gunstige uitzonderingen, achteraan. Wij moeten ons zelfstandig volksbestaan waard blijven. Wij hebben minder medewerkers in den wedstrijd, daarom moeten wij harder ’ werken. Anders komt een ander ons werk doen.

Nederland moot niet alleen het land der vrijheid, maar ook der rechtvaardigheid zijn; ook voor de vreemdelingen, die meer en meer van onze gastvrijheid gebruik maken. God geve, dat deze zwakke poging moge slagen om ons dierbaar vaderland ook op ])raktisch rechtsgeleerd gebied eenen waarlijk beschaafden staat te doen zijn !

’n-Cj/rnrenhcu/e, ] September 1900.

.J. M. VAN Stïpriaan Luïscius.

Bevoorrteelinii; bij tweede of verder huwelijk,

DOOK

Mr. C. O. Segers.

nuchter te liotlerdnin.

II.

Zoo ooit aan eene met legislatieven arbeid belaste commissie een ondankbare taak was opgedragen, dan was het wel die, welke de door Koning Lodewijk Napoleon benoemde commissie tot pasklaarmaking van den Code Civil voor het koninkrijk Holland had te vervullen. De poging om een op vaderlandsch recht gebaseerd wetboek tot stand te brengen was nog pas enkele jaren geleden jammerlijk mislukt, het denkbeeld zelve om een politiek exportartikel als den Code te gaan wijzigen een fout, die slechts politici met zoo weinig doorzicht als Koning Lodewijk en zijn raadslieden konden begaan.

Toch moet men bewonderen wat onder zulke ongunstige omstandigheden nog tot stand kwam. Dat men het oud-Hollandsch recht dikwerf als identisch met oud-vaderlandsch recht beschouwde, ligt voor de hand. Dit was het nationale recht waarmede de ontwerpers bekend waren en voor afwijkende rechtsbeginselen hadden zij, opgegrooid in de school van het natuurrecht en Rousseau geen oog. Maar zelfs, al waren zij bezield geweest met den historischen zin, die geen hervormer, wil hij werkelijk voor de toekomst arbeiden, kan ontberen, de omstandigheden waren te ongunstig. Zeker is het eene verdienste, dat zij ook hier zieh van gedachteloos na-

Themis, LXIIste deel, late stuk (1901.)

66

schrijven onthielden, een verwijt dat Tronlt;;het en zijne mede-arbeiders niet altijd kunnen ontgaan.

De artikelen 208—212 van het wetboek Napoleon voor Holland zijn hiervan een duidelijk bewijs. Natuurlijk nam men de lex hac edictali, die hier te lande, zoo zij al niet overal had gegolden, dan toch grooten invloed had uitgeoefend, over. Maar men bepaalde zich op het voorbeeld van den Code, tot deze enkele der poenae secundarum nuptiarum en redigeerde art. 208 zöö, dat duidelijk bleek, dat men den Code verlatende, niet de Gkoot’s meening maar de juistere door van dek Keesel verdedigde toepassing der wet wilde handhaven (1). En dat men bij alle zorg voor de rechten der voorkinderen niet tevens blind was voor de belangen der overlevende tweede echtgenoote getuigt art. 211.

Aan den toen verrichten arbeid was intusschen slechts een kortstondig bestaan beschoren. Toen echter na het herstel der onafhankelijkheid een nieuw wetboek moest worden ontworpen, drukte Kempek de voetsporen der redacteuren van het Wetboek van 1808 en vergetende, dat ook de zuidelijke provinciën een nationaal recht hadden bezeten, keerde hij tot het oud-Hollandsche terug (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 208. Een man of vrouw, trouwende met eene weduwe of weduwnaar, voorkinderen hebbende, zal van denzelven op geenerhande wijze uitgenomen door het invoeren der gemeenschap van goederen of van winst en verlies, meerder mogen bevoordeeld worden, dan met een kindsgedeelte, gerekend naar het getal der kinderen en verdere afkome-lingen, bij representatie, die op het overlijden van den hertrouwden vader in leven bevonden worden. Art. 211. Dit verbod belet insgelijks niet om aan een tweeden man of vrouw het vruchtgebruik der nalatenschap te maken, mits de legitime portie der voorkinderen vrij blijve, en mits de goederen, na het eindigen van het vruchtgebruik, door de voorkinderen vrij en onbezwaard worden genoten.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voor de verzoeking om een zij het ook kort overzicht van hetoud-vaderlandsch recht — inzonderheid der beneden den Rijn gelegen gewesten — te geven heb ik met het oog op de plaatsruimte gemeend niet te mogen bezwijken. Veel vindt men reeds in de voortrelïelijke studie van

67

Na toch in art. 417 bepaald to hebben dat man of vrouw, kinderen afkomelingen hebbende uit vroegere huwelijken den nieuwen echtgenoot op geenerlei wijze

prof. FOCKEMA Andraeae in de Bijdragen tot de Nederlandsche Rechtsgeschiedenis II biz. 53 en vgl. Ik meen mij dus te mogen bepalen tot de vermelding, dat in Holland waar de algeheele gemeenschap reeds in de XlIIde eeuw bestond volgens SiMON van Leeuwen R. II. Recht IV 23, 5 »de practijcq der lex Hac edictali omstreeks den jare 1529 bekent is geworden» en wel in tegenstelling van Gelderland ubi est inusitata ut invelerata consuetudine custoditum est — van Wezel ad Const. Ültraj. ad art. 10. Inderdaad wijst Neostaiuus Observ. de pact, antenupt. 4. op een proces, dat meer dan zestig jaren vóór hij schreef ± 1620 die toepasselijkheid zou hebben aangenomen, al qualiflceert Bijnckershoek Quaestiones ,lur. priv. II 2 die mededeeling met de woorden »sunt qui tradunt sed qua auctoritate nondum comperi. Ofschoon men zich meermalen bezondigde aan de fout om aan de hier bedoelde lex een poenaal karakter toe te kennen wilde men toch van eene enge interpretatie niet weten. Caeterum rigidissimum in portionem filialem imputatio fit, schrijft Voet, Pand. XXIII 2. no. 120, veluti jocalium, doni matutini, doarii et similium, quae et ipsa pro rata diminuenda sunt. Ging men in dit opzicht zeer ver — omtrent hetgeen bij eene gelegateerd vi uchtgebruik moest geschieden waren de gevoelens verdeeld — op de wettelijke gemeenschap, achtte men de lex niet van toepassing «om «redenen dat dezelve wet alleen verbied yets regtuit aan de twede egt-«genoot, tot nadeel van de voorkinderen buiten het kindsgedeelte te «geven, daar de legale gemeenschap den kinderen sowel voordelig als «nadelig kan zijn en zonder toedoen van dezelve egtgenoten ... . gelijk «als uit zig zelf voortkomen». De door de Fransche parlementen aangenomen leer, dat men door zonder huwelijksche voorwaarden te huwen stilzwijgend een contract zou sluiten verklaarde .Iohannes van Someren Tract de jur. noms. 1, kortweg voor alsurd en algemeen sloot men zich aan bij Voets anders niet zeer sterk motief «quia antiquior in Hollandia «fuit statutaria communio quam dictae legis sextae conprobatio ac usus». Dat de gemeenschap oorspronkelijk geheel iets anders was dan de Romeinsche sociétés omnium bonorum bleef bij de weinige kennis van het Germaansche recht in het duister en dit bracht bij de in onze jurisprudentie ook thans nog bestaande eerbied voor de letter de wet er toe om de lex wèl toepasselijk te achten in het geval de gemeenschap bij overeenkomst was bedongen maar niet bij de legale gemeenschap. DE Groot Inleiding II, XII 6, vAN Leeuwen op. cit. XXIV no. 8, Voet op. cit. no. 112. Eerst Bijnckershoek, die sterk onder den invloed staat der Fransche civilisten, kwam met hartstocht hiertegen op. Satis etiam absurdum est non licere pacto convenire ea de re quam Jus Publicum probat. De jurisprudentie begon hierop te wankelen en van der Keesel kwam in Thesis 232 tot de conclusie in secundo matrimonio communionem bonorum locum habere,

68

zouden kunnen beoordeelen „boven bet deel in hunne „nalatenschap van het minst begunstigde wettige kind „uit een vroeger huwelijk geboren” op straffe, dat het

illud etiam recipiendum in ea communione quae pacte nuptiali expresse inducta et pro statutoria communione non pro societate universali acce-pienda est, ut recte docuit et rebus judicabis confirmavit Bijnckershoek. Een zelfde leer was reeds vroeger het hof in Utrecht toegedaan geweest, totdat art. 10 van het statuut van 1659 de lex op «statutaire of «consuetudinaire gemeenschap, huwelijxse voorwaerde, gifte of make» van toepassing verklaarde. Natuurlijk deed zieh toen dààr de anders in Holland weinig praktische vraag voor «an lex hac edictali in fructibus obtinet». Van So.MEREN en VAN Wezel beantwoordden die ontkennend en vonden hierin steun bij Voet op. cit 2. 124, die fructus omnium bonorum con-jugis binubi in illa quaestuum communione comprehensi achtte en omtrent de damna — de beide overige schrijvers laten zich daarover niet uit — van dezelfde meening was, waarbij hij, naar hij mededeelt zich in overeenstemming bevond met zijn collega Noodt. Dat ook schenkingen aan tusschenbeide komende personen waaronder wèl de voorkinderen van den tweeden echtgenoot, niet de uit het huwelijk geboren spruiten waren te verstaan onder de lex vielen werd «doorgaans also verstaan». In overeenstemming met JuSTiNlANüS laatste beslissing strekte eventueele inkorting slechts ten voordeele der voorkinderen, — eene decisie die het wetboek Napoleon voor Holland in art. 209 nog overnam — welke kinderen niet ondankbaar mochten zijn wilden zij iii hunne actie slagen, al was het ook onverschillig of zij van den parens binubus al dan niet erfgenaam waren, VAN Wezel op. cit. ad. art. 11 no. 108 en 116. De lastige vraag wat te verstaan is onder een «kindsgedeelte», wanneer alle kinderen de nalatenschap van den parens binubus hadden verworpen, beschouwde van Leeuwen als een casus omissus, die «na het gemeen «landrecht moest worden geschikt» en wel in dezen voege dat men aan de vrouw de helft van den boedel des mans toekende.

In hoeverre men in Holland de overige poenae sec. nupt. inzonderheid • die bedoeld in lex 3 en 1. 5 C. V. 9 toepasselijk achtte staat niet vast. Voet op cit. no. 109 is voor de toepasselijkheid, doch Bijnckershoek op. cit. II. 4 is van oordeel, dat «dictae legis 3 in Hollandia tarnen usus tam ignota est quam ignotissima». In Utrecht was dit anders. Volgens art. 11 van het boven reeds geciteerd statuut van 1659 zal in het geval «dat man of vrouw komende te her-houwelicken ende voorkinderen «hebbende verliezen den eygendom van alle ’t gene van de voorkinderen «op denselven herhouwelickende gesuccedeert is of namaels komt te «succedeeren, behoudende alleenl.yck het vruchtgebruik . . . .» Wat de verplichting tot inachtneming van den annus luctus betreft leert Voet op. cit. 28 Hic ad elugendum annus non servatur, permissum viduabus maturis ad alia vota transire sine metu infamiae, een uitspraak die hoezeer niet direct onjuist toch onvolledig is.

69 teveel gegevene of gemaakte voor niet geschreven zou worden gehouden, werd in art. 419 gezegd, dat het trouwen in gemeenschap van goederen of van winst en verlies of het uitsluiten van deze (?) gemeenschap hij huwelijksche voorwaarden niet onder de verboden schenkingen was begrepen.

Het ligt in den aard der zaak, dat zulk eene van het Fransche recht geheel afwijkende regeling op hevigen tegenstand stuitte. Verklaarde de 1« afdeeling aan art. 1496 C. N. de voorkeur te geven „als meer overeenkom-„stig de ware beginselen op dit stuk”, de 3® en 4® afdee-lingen waren van oordeel, dat alle soorten van gemeenschap, die van vruchten en inkomsten uitgezonderd, den voorkinderen een gevaar opleverden. „Om die redenen „was de afdeeling van oordeel, dat de bepalingen van „art. 1527 § 3 Code Civil behoorden gevolgd te worden.” Men wenschte dus zeer bepaald terugkeer tot het Fransche recht en titel IX van het 5 Februari 1822 door de regeering ingediend ontwerp hield met dien wensch rekening. Op eene enkele bijvoeging — waarover hier beneden meer — waren de artikelen 1—3 geheel gelijkluidend aan de artt. 1098 en vlg. C. X. en alleen art. 4 was nieuw. Maar uit niets blijkt, dat men van het in den Code aangenomen stelsel wilde afwijken en met algemeene stemmen vereenigde zich de Kamer, blijkens de eindstemming met Nicolaï’s betoog „que le système prohibitif n’aurait pas été parfait, si on ne l’avait pas appliqué à la convention tacite comme à la convention expresse, fl) Slechts de heer Kemper, ofschoon ook

(1) Art. 4 der wet van 2 Augustus 1822 (Stbl. no. 27) luidde: Si dans le cas d’une communauté quelconque la confusion der biens et des dettes opérait au profit de l’un des époux un avantage supérieur à celui autorisé par l’article 1er du présent titre les enfans du premier lit de l’autre époux

70

onder de voorstemmers liehoorende verklaarde, dat hij mede om de moeilijkheden van het bewijs aan het ond-vaderlandsch recht den voorkeur had willen geven.

Na de afscheiding met België kwam men op den titel terug. Niet alleen werd een nieuw artikel — 235 B. W. aan het hoofd en art. 240 aan het slot toegevoegd, de regeling der gemeenschap werd — en terecht, want zij is ten onzent het meest gebruikelijk — op den voorgrond geplaatst. -Jammer was het echter dat ditmaal de minister van Maanen voor de regeering optrad. Geneigd om iedere verbetering a limine te verwerpen meende deze ten onrechte voor een conservatief gehouden bureaucraat de opmerkingen der kamer met enkele goedkoope phrasen te kunnen beantwoorden. (1) Dat het thans vigeerende recht practisch dikwijls bijkans onuitvoerbaar is, is, zoo niet geheel dan toch voor een goed deel, te wijten aan den bewindsman, dien Nederland het verlies van zijne gewichtigste provinciën dankt. (2)

auront lors de l’ouverture de la succession de ce dernier l’action en retranchement et ce qui sera retranché fera partie de la succession.

Oorspronkelijk had er voor communauté quelconque = eenige gemeenschap gestaan communauté légale = wettelijke gemeenschap, doch do kamer vroeg, met het oog op de geschiedenis niet ten onrechte, of de bepaling van art. 4 niet behoorde te worden uitgestrekt tot de conven-tioneele gemeenschappen.

Een voorstel om 1, 5 (generaliter) C. V. 9. in eenigszins gewijzigden vorm in de wet te doen opnemen stuitte af op den tegenstand der regeering, «wijl de vroegere echtgenoot zijnen medeechtgenoot onvoorwaardelijk «hebbende begunstigd, de wet den wil der erllaters niet behoorde te be-«perken». Een zwak motief waar zooveel betere aanwezig waren.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo antwoordde hij op de vraag der derde afd. of het niet noodzakelijk was, dat diegene, die wilde hertrouwen vooraf een inventaris van zijn boedel zou opmaken, dat een staat buiten tegenwoordigheid van belanghebbenden opgemaakt al zeer weinig zou beduiden, terwijl die tegenwoordigheid »tegen alle welvoegelijkheid zou strijden.”

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie voor de parlementaire geschiedenis VooRDUiN II. blz. 41 : en vlg. NooRDZiEK 1820/1821 II blz. .392. 1821/22 I. 318, 319, 323, 324 II. 204 en vlg. 235 en vlg.

71

Wat hiervan echter zij, het beginsel waarvan onze wet op voorbeeld der Fransche is uitgegaan, is dat bij tweede en verder huwelijk het gemeene recht van toepassing is, tenzij dan, dat de wetgever anders heeft bepaald. Men pleegt dit menigmaal in art. 235 B. W. te lezen, al moet erkend worden, dat feitelijk daar slechts de waarheid wordt verkondigd, dat ook bij tweede huwelijk de gemeenschap regel, huwelijksche voorwaarden uitzondering zijn. Doch al zegt de wet het niet ipsis verbis, het volgt toch reeds uit de overweging, dat een tweede huwelijk evengoed een huwelijk is als het eerste. Wat men gewild heeft — en wat ook de Romeinsche keizers in den grond der zaak wilden — is bescherming der voorkinderen tegen eene handeling van hunnen vader of moeder, waartegen overigens kwalijk iets valt te zeggen (1). Vandaar dan ook, dat er eene algeheele gelijkstelling bestaat tusschen het vermogensrecht bij een eerste en een volgend huwelijk, tenzij dan, dat ten nadeele der voorkinderen — scil. hunne afkomelingen bij representatie — de nieuwe echtgenoot wordt bevoordeeld :

hetzij door vermenging van goederen en schulden bij andere gemeenschap dan de normale gemeenschap van winst en verlies,

hetzij door huw. voorw., schenking of uiterste wilsbeschikking,

des dat die bevoordeeling alleen verboden is, wanneer zij meer bedraagt dan een vierde van den „boedel” van den hertrouwden echtgenoot of het minste gedeelte, dat een der voorkinderen — scil. diens afkomelingen bij plaatsvervulling — „geniet”.

D Baudy-Lacantinerie en CoLiN. Don. II blz. 882.

72

Er moet dus bevoordeeUng zijn van den nieuwen echtgenoot (1).

Daargelaten echter, dat niet iedere bevoordeeling wordt gewraakt, is het de vraag, wanneer men daarvan kan spreken. Op zich zelf genomen bevoordeelt men door in algeheele gemeenschap te huwen zijn mede-echtgenoot niét, ook al is diens vermogen op het oogenblik van het aangaan van het huwelijk beduidend geringer. Die in algeheele gemeenschap trouwt, verliest daardoor op den dag van het huwelijk den individueelen eigendom van zijn vermogen wordt — althans volgens ons recht, dat in dit opzicht sterk van het Germaansche afwijkt — deelgenoot in eene societas omnium bonorum. In ruil voor zijn vermogen ontvangt hij een aandeel pro indivise in die societas met het recht om bij de ontbinding — die echter alleen intreedt in speciaal in de wet voorziene gevallen — de helft te vorderen van de activa in die gemeenschap onder gehoudenheid ook de helft der passiva te dragen. Althans dit is regel. Of derhalve het treden in die gemeenschap voordeelig dan wel nadeelig is, zal steeds onzeker zijn, kan eerst blijken op het oogenblik der ontbinding. Vandaar dan ook, dat die oud-HoUand-sche juristen, die ook op de bedongen gemeenschap de lex Hac Edictali niet van toepassing wilden achten, juridisch nog geen ougelijk hadden. Het aangaan dier gemeenschap is geen bevoordeeling van den mede-contract,

(1) De door de rechtbank te Leiden indertijd goedgekeurde beslissing van den kantonrechter te Alphen Regt en Wet XV blz. 386, die zijn goedkeuring weigerde aan eene scheiding waarbij een gemeenschappelijke boedel van een hertrouwde echtgenoot, die f 3882 en een nieuwen echtgenoot die f 14000 had aangebracht gelijkelijk verdeeld werd vormde tot 1893 een unicum. Sedert is deze leer weder verdedigd door den heer Lansen Croin in eene in 1893 verschenen brochure »Gemeenschap en scheiding bij tweede en verder huwelijk”.

73

maar veeleer — iedere vergelijking hinkt — het sluiten van een kanscontract.

Intusschen kan men dit toegeven en toch weigeren om het oog te sluiten voor het feit, dat een vermogend man, die een arm meisje trouwt, evenals hij, die in Monte Carlo of Scheveningen zijn geluk gaat beproeven, een daad verricht, waarvan men liet resultaat vrij zeker kan voorstellen. Maar absolute zekerheid heeft men eerst op het oogenblik der ontbinding en vandaar, dat de wetgever dan ook terecht eerst dan tusschen beiden komt (1).

Houdt men dit in het oog, dan heeft men een betrouwbare richtsnoer hij de beantwoording der vraag of men alleen behoort te letten op de goederen, die ieder der echtgenooten ten huwelijk aanbracht naar de waarde, die daaraan op dat tijdstip moet worden toegekend, dan wel of men zich behoort af te vragen, wat ieder hunner zoo bij den aanvang als gedurende het huwelijk heeft aangebracht naar de waarde op het oogenblik der ontbinding van de gemeenschap.

Laat men toch art. 240 B. W. een oogenblik terzijde, dan kan het antwoord niet anders zijn dan in laatstbe-doelden zin. Niet het ontstaan, ook niet het bestaan, eerst de ontbinding der gemeenschap kan den voorkinderen van den pareus binubus nadeel toebrengen en hen teleurstellen in hunne min of meer rechtmatige verwachting dat zij integraal het vermogen van dien parens bij zijn dood zouden erven.

\’^an het standpunt dier kinderen is het volkomen onverschillig of hun hertrouwde vader bij zijn huwelijksvoltrekking f 10000 bezat, en later eerst f 10000 andere geërfd.

(1) Volgens velen zelfs eerst later, maar eenvoudigheidshalve zij de juistheid der in den tekst verdedigde opvatting, die beneden zal worden verdedigd, voorloopig aangenomen.

74

daarna nog eens f 10000 verdiend — seil, opgelegd — heeft, dan wel of hij van den aanvang af f 30.000 heeft bezeten. Ware hij niet in gemeenschap gehuwd, zij zouden bij zijn overlijden f 30.000 hebben verkregen — altijd wanneer hij zonder testament overleed — thans moeten zij met de rechten der stiefmoeder rekening houden. En evenzeer is het van hun standpunt volkomen irrelevant of hun vaders vermogen op het oogenblik van het huwelijk al dan niet reeds f 30.000 bedroeg. Zij hebben slechts belang bij de som, die bij het overlijden aanwezig is, op de waarde van het vermogen op dat tijdstip. Van dat vermogen moeten zij óen deel derven, daar de stiefouder krachtens zijn recht van deelgenoot in de gemeenschap de helft van het saldo opvordert.

De letter der wet is hiermede niet in strijd (1). Immers zegt art. 236 B. W. niet, dat de nieuwe echtgenoot geen meerder voordeel mag genieten dan ’/^ van de waarde van hetgeen bij den aanvang door den parens binubus meer is aangebracht dan door den stiefouder, maar wordt

(D Mr. JoRDENS in W. 5434 eene door hem als kantonrechter genomen beslissing, die door de rechtbank te Zwolle dd. 12 Januari 1887 W. 5430 vernietigd was, verdedigende bestrijdt dit. »Op het oogenblik der huwelijksvoltrekking ontstaat derhalve eene nieuwe algeheele gemeen-»schap. Op dat oogenblik vermengen zich de goederen en schulden der »echtgenooten, na dat tijdstip vermengen zij zich niet meer doch valt »alles wat verkregen wordt in de gemeenschap.» Een zelfde redeneering was reeds vroeger door mr. Binnerts Regt en Wet XX blz. 516 gevolgd. Staande huwelijk zou men niet kunnen spreken van vermenging maar van een zich oplossen der goederen in de gemeenschap. Taalkundig is dit niet juist, de goederen en schulden verdwijnen niet, veranderen niet van aard, wat bij oplossing het geval zou zijn, zij worden eenvoudig gemeen. Zie ook de redactie van het W. v. h. R. no. 5431 en mr. Koenen Het stiefouderdeel blz. 51.

PoTHiER Contrat de mariage no. 553 had reeds vroeger eene soortgelijke leer verdedigd. Successions mobilières gedurende het huwelijk aan een der echtgenooten ten deel vallende zouden gelijkelijk tusschen beide echtgenooten worden veideeld zonder dat het edict hier van toepassing was. Ten opzichte van dergelijke verkrijgingen zou de gemeenschap het

75

er gesproken van een voordeel, dat den nieuwen echtgenoot opkomt door „vermenging van goederen en schulden”, „confusion des biens et des dettes” volgens art, 4 der wet van 2 Aug. 1822 en niet confusion du mobilier et des dettes als in 1496 G. N.

Die vermenging nu is een feit, dat plaats grijpt èn bij den aanvang èn gedurende het geheele bestaan der gemeenschap. Telkens wanneer een der echtgenooten iets verkrijgt of een schuld aangaat — en hij kan blijven verkrijgen, wijl zijn rechtsbevoegdheid niet is verdwenen — heeft men te doen met eene vermenging van goederen en schulden. Om welke redenen de echtgenoot verkrijgt is ten deze onverschillig. Of hij een legaat aanvaardt, dan wel een schat vindt, maakt geen onderscheid, hij verwerft iets. Maar daar hij in algeheele gemeenschap is gehuwd, vermengt ieder activum of passivum, dat in het vermogenscomplex der gemeenschap treedt, zich daar met de aanwezige activa en passiva. Maar een voordeel in de werkelijke beteekenis van het woord komt den nieuwen echtgenoot daardoor niet op vóórdat de gemeenschap is ontbonden. Eerst dan bestaat er gelegenheid tot realisêering van zijn aandeel pro indivise en eerst dan komt de wet met de vraag tusschen beiden of de normale regeling van het huwelijksvermogensrecht hier bij tweede huwelijk wel kan worden gevolgd.

karakter dragen van een kanscontract. Ofschoon door Lebrun gedeeld was deze zienswijze reeds in het oude recht betwist en wordt zij door de nieuwere schrijvers met uitzondering van ToULHER V. 896 bijkans algemeen verworpen. Verg, het arrest van het hof te Caen 21 November 1868 D P 70. 2. 15 Delvincourt V. 34. Duranton IX. 807. Aubry et Rau V. 219. 14. cf. ook art. 1109 van den Portugeesch Code Civil bepalende, dat niet in de gemeenschap komen «les deux tiers que possède le «conjoint qui convoie en secondes noces ou de ceux qu’il acquiert dans la «succession de ses parents, s’il a de son premier mariage des enfans ou «autres descendans».

76

De wet verbiedt de gemeenschap niet, maar zij wil, dat het voordeel van den nieuwen echtgenoot binnen eene zekere limiet beperkt blijft. Zij wil eene dubbele becijfering. Eerst ga men na, hoe de vermogenstoestand geweest zou zijn bij het bestaan eener gewone gemeenschap. En dan vrage men zich af, wat het resultaat zou zijn geweest bij algeheele scheiding van de vermogens van beide echtgenooten. Ten slotte onderzoeke men of het resultaat der eerste becijfering voor de nieuwe echtgenoot voordeeliger i.s dan dat der tweede. Zoo ja, dan is er inkorting, kan die er althans zijn, wanneer het voordeel het geoorloofd maximum overtreft (1).

Intusschen, dit alles ware juist, wanneer men enkel met art. 236 B. W. te doen had. Maar dit is niet het geval. Art. 240 B. W., bepalende dat ook in het geval waarin

(1) De in den tekst verdedigde meening dat bij scheiding der gemeen schap de goederen die de echtgenooten ten huwelijk aanbrachten moeten worden berekend naar de waarde op het oogenblik der scheiding is betwist ofschoon reeds in Novella XXII c. 28 was gezegd tempus illud consideran-dum est quod binubus moritur. Voet op. cit. 128 Van Leeuwen Censura for. I XII 14. Van Someren op. cit. V sect. 2. 2. Van Wezel op. cit. ad art. 10. no. 111. De Fransche civilisten, zelfs president Faber oordeelden niet anders — zie Ricard no. 1276. Bourjon II. blz. 328, ofschoon zij niet altijd bij de parlementen instemming vonden. Daar de nieuwere Fransche schrijvers het recht der voorkinderen als eene soort legitieme opvatten, drijft art. 922 C. N. reeds tot deze solutie. Ten onzent dissen-tiunt doctores. Een vonnis der rechtbank te Haarlem 31 Octobei- 1865 beslissende, dat men moest letten op het oogenblik van den aanbreng werd door het hof van Noord-Holland dd. 10 October 1867 W. 3015 vernietigd. Zie ook Rotterdam 21 Februari 1881 W 4621. 's-Gravenhage 23 December 1882 W. 4705. Hof Arnhem 18 Juni 1884 W. 5108. Mr. Binnerts Regt en Wet XX blz. 521 brak een lans voor het Ilaarlemsch vonnis, maar vond een geharnast tegenstander in mr. Borret. N. Bijdragen 1880 blz. 579 en vlgg. Het argument dat de communis opinio het karakter der gemeenschap miskent acht ik van weinig beteekenis. Men miskent dit karakter niet, wanneer men zich afvraagt wat er gebeurd zou zijn indien er eens geen gemeenschap was geweest. De leer van het Arnhemsche hof dat bij vervreemding van Immobilia daarvoor de verkregen prijs in de plaats treedt schijnt juist mits nu ook weder met achteruitgang van het daarvoor verkregene bijv, gekochte ellecten rekening wordt gehouden.

77

kinderen zijn nit een vroeger huwelijk winst en verlies gelijkelijk tusschen de echtgenooten worden verdeeld, tenzij de gemeenschap daarvan bij huwelijksche voorwaarden zij uitgesloten of gewijzigd bestaat nu eenmaal en kan niet ter zijde worden geschoven.

Wat beteekent nu dit voorschrift ?

De engste opvatting is zeker wel de eerst door mr. Ridder de van der Scuueren, later door mr. F. A. Ï. Weve, in zijn bekend Themis-artikel verdedigde leer, dat het alleen slaat op de gemeenschap van winst en verlies (1).

Beide, schrijvers zijn er evenwel niet in geslaagd om hunne zienswijze bij de magistratuur ingang te doen vinden. In een zeer uitvoerig arrest besliste toch het gerechtshof te ’s-JIertogenbosch dd. 23 Februari 1886, W. 5464, dat art. 240 ook toepasselijk is op de gewone gemeenschap, eene leer, die reeds vóór jaren door den Hoogen Raad bij arrest van 10 Juni 1864 W. 2595 was aangenomen. Volgens deze — men mag wel zeggen communis — opinio, komt men er toe om in de gewone gemeenschap nog eene van winst en verlies aan te nemen, de resultaten daarvan gelijkelijk over beide echtgenooten om te slaan en voorts te redeneeren als boven (2).

Maar nog eene derde opvatting is mogelijk. Men kan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;ïV. Bijdragen 1877 blz. 229. Themis 1880 blz. 173. Volgens mrs. Asser en Van Heusde I blz. 245 zou prof. Van Boneval Faure het met den heer Weve eens zijn. Het is natuurlijk mogelijk, maar in de handleiding van mijn hooggeachten leermeester kan ik dit niet lezen. Op blz. 113 zegt hij, dat bij algeheele gemeenschap de vermeerdering van den boedel door winst beide echtgenooten ten goede komt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men kan dan komen tot de conclusie van mr. Zegers Veeckens op blz. 3 zijner bekende dissertatie. «De gemeenschap bij tweede en verder «huwelijk is iets geheel bizonders geheel geregeld door hare eigenaardige «bepalingen». Ten onrechte nochtans. De gemeenschap is ook hier geheel dezelfde, maar er kunnen zich omstandigheden voordoen waardoor hare werking beperkt wordt.

78 namelijk art. 240 B. W. wel op de algeheele gemeenschap van toepassing achten, maar van oordeel zijn, dat winst en verlies hier niet moeten worden opgevat in de technische beteekenis, die de wet in art. 210 B. W. daaraan toekent, maar uit het karakter der gemeenschap moeten worden verklaard (1).

Nu is het zeker jammer, dat uit de geschiedenis der wet niet blijkt, wat men eigenlijk gewild heeft. Toen de regeering in 1832 het nieuwe artikel voordroeg, dat behoudens de verandering van „vorig” in „vroeger” art. 240 B. W. is geworden, liet zij hare motieven achterwege, althans bij Voorduin vindt men die niet vermeld (2). De grammaticale interpretatie moet men dus wel te baat nemen en deze is m. i. zeker niet ten voordeele van den heer Weve. Er staat toch niet, dat bij tweede huwelijk op het beding van gemeenschap van winst en verlies de artt. 236 en 237 B. W. niet van toepassing

(■1) Mr. Koenen op. cit. blz 52.

(2) Van Hali. Handleiding blz. 268 betoogt: «De woorden der wet «zoowel als hare geschiedenis, verbieden de opvatting alsof gemeenschap «van goederen op geenerlei wijze een grooter voordeel aan den tweeden «echtgenoot zou mogen opleveren dan een der voorkinderen trekt. Het «is de eigenlijke boedelmenging welke dat verboden voordeel niet mag «opleveren. Zoo veroorloofde ook art. 1527 3 C. N. waarop de wetgever «het oog had «les bénéfices résultant des travaux communs et des écono-«mies faites sur les revenus». Wat den wetgever mishaagt is wat in «Holland geoorloofd was, maar men heeft in art. 240 gelijke verdeeling «van winst en verlies dat tweede bestanddeel van de gemeenschap als «regel behouden». Inderdaad lijkt mij dit de gedachtengang van den wetgever. In 1822 wilde de Kamer den Code handhaven. Men gaf toe, maar nam 1527 C. N. niet over. Nu zal men zich tien jaar later hebben afgevraagd of dit gemis niet ten gevolge zou hebben, dat men onder «vermenging van goederen en schulden» iets anders zou gaan verstaan dan in art. 1496 C. N. dat steeds in verband met art. 1527 3quot; werd geïnterpreteerd. Ten einde dit te voorkomen nam men art. 240 B. W.op, evenals prof. VAN Hali. in de onjuiste meening verkeerende, dat gelijke verdeeling van winst en verlies een karaktertrek is der algeheele gemeenschap. Natuurlijk is dit alles slechts eene hypothese, maar zij lijkt mij niet onwaarschijnlijk.

79 zijn, maar dat winst en verlies gelijkelijk zal worden verdeeld, „tenzij de gemeenschap daarvan bij huwelijksche „voorwaarden zij uitgesloten of gewijzigd”. Waar nu, gelijk bij algeheele gemeenschap, geen huwelijksche voorwaarden zijn getroffen, is de uitzondering, hetgeen op „tenzij” volgt, niet van toepassing, derhalve geldt daar het in den aanhef bepaalde en wordt dus winst en verlies gelijkelijk gedeeld.

Nu zal ik zeker niet, gelijk mr. Weve, betoogen, dat aan de juistheid van mijn betoog geen jurist of taalkenner kan twijfelen, maar verdedigbaar lijkt deze opvatting toch zeker.

De moeilijkheid is echter wat onder winst en verlies is te verstaan.

Naar het mij voorkomt pleit er zeer veel voor om daaronder te begrijpen wat de wet in de artt. 212 en vlgg. daaronder verstaat. Niet omdat, wanneer de wetgever eene ook in het dagelijksch leven gebezigde uitdrukking gebruikt, men ijlings zou moeten zoeken of er ook artikelen zijn te vinden, die haar in oenen anderen zin bezigen, dan wel omdat men dan alleen eene vastheid verkrijgt, die anders moeilijk i.s te erlangen. Terwijl toch de een de opbrengst van verkochte coupons, de huur van een verhuurde woning, de waardestijging van een goed gelegen winkelhuis als winst zal qualificeeren, weigert dit de ander (1). En taalkundig hebben beiden

(l) Volgens inr. Ridder de van der Sohueren is het voordeel van den nieuwen echtgenoot dat wat hij bij ontbinding meer ontvangt dan de helft van zijn aanbreng. Mr. Koenen op. cit. verstaat onder winst ook het vermogensvoordeel dat een gevolg is van waardestijging van ten huwelijk aangebrachte of later geërfde goederen sedert het oogenblik dat zij in de gemeenschap vielen. Ik kan echter niet inzien, dat het zoo billijk zou zijn, dat daarvan ook de andere echtgenoot profiteert, vooral niet omdat zij dan ook in de waardevermindering zou moeten deelen. Immers tegenover winst staat verlies. Nu geef ik gaarne toe, dat de

80 gelijk. Die moeilijkheden ontgaat men wanneer mon zieh houdt aan de wettelijke begrippen, waardoor men tevens het voordeel heeft dat men van het vroegere recht niet verder afwijkt dan noodig is, hetgeen bij niet nader gemotiveerde wijzigingen in den regel nog de beste weg is om des wetgevers bedoeling te treffen.

Nevens de verschillende vormen van gemeenschap treden de andere wijzen van bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot ten onzent praktisch op den achtergrond.

»Schenkingen aan den nieuwen echtgenoot zijn staande huwelijk, wanneer zij van eenige beteekenis zijn, verboden en daar zoowel de gemeenschap van winst en verlies als die van vruchten en inkomsten — het meerdere omvat het mindere, al laat art. 240 B. W. grammaticaal zeker eene andere opvatting toe — althans in den normalen vorm van de werking van het verbod zijn onttrokken, betreffen de bedingen, die de wet niet ten volle van kracht wil laten, meestal giften, bij huwelijksche voorwaarden, hetzij van tegenwoordige, hetzij van toekomstige goederen.

Evenals bij de toepassing van art. 949 B. W. is het hier niet buitengewoon moeilijk om na te gaan of men met eene bevoordeeling van den nieuwen echtgenoot te doen heeft, of juister, wanneer er zich moeilijkheden voordoen, dan is dit een gevolg van het gemeene recht (1). gemeenschap van winst en verlies eene ongelukkige regeling is die niet ipso jure behoort te weiken, maar nu de wetgever haar volstrekt niet onbillijk of onrechtvaardig heeft gevonden, moet men in jure constitute daarin wel berusten.

(1) Natuurlijk, dat men niets langs zijwegen mag trachten te bereiken wat de wet verbiedt. Deze is echter in art. 238 2de lid B. W. voor giften onder een verdachten titel aan tusschen beide komende personen zóó streng, dat zij die nietig verklaart. Wel betoogen Land l blz. 211 en Opzoomkr I

81

Slechts zij uicii er aan indachtig, dat cumulatie van bevoordeeling eerst bijv, bij huw. voorwaarden, later weder bij testamentaire beschikking nergens is verboden, mits slechts de limiet niet wordt overschreden (1).

liet is evenwel niet voldoende, dat de nieuwe echtgenoot wordt bevoordeeld, die bevoordeeling moet ook ten nadeele der voorkinderen strekken. Bestaan zij niet bij het aangaan van het huwelijk, dan kan er natuurlijk van benadeeling geen sprake zijn (2).

Maar hoe wanneer zij op dat oogenblik wel aanwezig waren, maar bij het openvallen van de nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot — eenvoudigheidshalve zij aangenomen dat dat door diens dood de gemeenschap wordt ontbonden — reeds zijn overleden ?

Bijkans algemeen is men oordeel, dat in dit geval de artt. 236 en vlg. niet van toepassing zijn. En toch, wanneer men enkel op de letter der wet let, is die be-blz. 321 noot 3, dat men art. 238 niet ad litteram moet opvatten doch in verband met de andere bepalingen van den titel, maar ik zou liever met DiEPHUls IV. 394 en de meesteFransche schrijvers — Duranton IX. 2. 831 en Coin-delisle 1099. 24 maken eene uitzondering — tot de absolute nietigheid concludeeren. Het is toch niet irrationeel, dat men voor gefingeerde handelingen strenger is dan voor hetgeen openlijk geschiedt. In dien zin vonniste het hof van cassatie 23 Mei 1882 S. 83 I 72 en 22 Juli 1884 S. 85 I 112. ef. voor de geschiedenis van het artikel AuBRY en Rau. V blz. 222 noot 23.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De Italiaansche Codice Civile ofschoon een verbod gelijk aan het in de artt. 236 en 237 B. W. gegeven niet kennende, bepaalt toch in art. 770: »11 binubo non puo lasciare al nuovo coniuge una porzione maggiore »di quelle ehe abbia lasciato al meno favorito dei figli del precedente »matrimonio.»

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Natuurlijk geldt ook hier conceptus pro .jam natus habetur quoties agitur de eins commodis. Wijl art. 236 B. W. spreekt van »kinderen ... uit het vroeger huwelijk», valt hier moeilijk aan andere dan wettige, althans vóór het nieuwe huwelijk gewettigde kinderen te denken. Bij legitimatie per rescriptum principis doen zich ook hier de bekende quaestiën waartoe art. 333 B. W. aanleiding geeft, gelden.

Themis, LXIIste deel, 1ste stuk (1901.)

82

slissing niet correct. Wèl, waar het geldt art. 236, maar niet, wanneer men met art. 237 te doen heeft. Wanneer dit artikel spreekt van den man of vrouw kinderen of afkomelingen „hebbende”, die een tweeden echt „aangaande” geen meerder voordeel mag bespreken dan het in art. 236 bedoelde, slaan de participia praesentia „hebbende” en „aangaande” beiden terug op het oogen-blik van het bespreken, althans op het tijdstip van het in werking treden der huwelijksche voorwaarden.

Toch geloof ik, dat men met Laurent van deze letterlijke interpretatie kan zeggen „qu’elle est contraire à la tradition et aux vrais principes” (1).

Immers is het de bedoeling van den wetgever om de voorkinderen te beschermen tegen kwalijk gemotiveerde vrijgevigheid van den hertrouwden echtgenoot jegens haar, die met hem het huwelijksbed deelt. Bestaan die voorkinderen niet meer op het oogenblik dat de liberaliteit hem zou kunnen schaden, — en dit is op zijn vroegst het geval bij ontbinding van het tweede huwelijk — dan is dit gevaar niet meer te vreezen. Cessante ratione cessât lex. De wet, en dit behoort men

(1) «A la tradition». De woorden «kinderen of afkomelingen uit het »vroeger bed hebbende» zijn eene incorrecte vertaling van «ayant des enfans d’un autre lit» van art. 1098 C. N., woorden die reeds in de buitengewoon slordig geredigeerde ordonnantie van 1560 voorkwamen. Toch achtte men het onder vigueur van dit edict niet twijfelachtig of dit kon alleen toepassing erlangen, wanneer bij het overlijden van den hertrouwden voorkinderen aanwezig waren. C’est ce qui se pratique au châtelet. Bourjon op. cit. Il blz. 204. Ricard Don. 1281. Of L’Hopital oorspronkelijk niet iets anders bedoeld heeft, schijnt mij intusschen dubieus. De nieuwe Fransche schrijvers zijn eenstemmig: Grenier IV no. 680, Delvincourt V bl. 40, Duranton IX no. 825, Toulmer V 878, Marcadé ad 1098, AuRRY et Rau V 216 noot 1, Massé Veröé § 461 noot 6, Troplong IV 2702, Colmet de Santerre IV blz. 536, Huc ad 1098, Baudry LaCantinerie en Colin 4101.In denzelfden zin wordt art. 1098 van het Badensche Landrecht geïnterpreteerd. Behaghel 1 blz. 559.

83

in het oog te honden, wraakt niet liberaliteit — zoo-als schenkingen staande huwelijk — omdat zij die af keurt, maar omdat zij die voor de voorkinderen nadeelig acht.

En het is deze overweging, die er naar het mij voorkomt ook toe leiden moet om voorkinderen, die onwaardig zijn of de nalatenschap verwerpen, als niet bestaande aan te merken. Zoowel in art. 236 als in de artt. 237 en 949 B. W. heeft men do voorkinderen willen beschermen tegen de concurrentie van den nieuwen echtgenoot.

Maar onwaardigen of personen, die de nalatenschap verwerpen, hebben geene concurrentie te duchten. Mededinging heeft slechts hij te vreezen, die niet a limine van mededingen is uitgesloten. En in dezen toestand verheeren de hierbe-doelde kinderen, daartoch volgens art. 236 B. W. „hetgeen „het geoorloofd gedeelte te boven gaat valt ten voordeele der nalatenschap”. Zulk een voorschrift kende het oude recht niet — en vandaar dan ook dat daaraan in casu slechts betrekkelijk, weinig waarde is te hechten — maar waar dit beginsel in de bestaande wetgeving wèl is erkend, moet men de daaruitnoodzakelijk volgende conclusie trekken. Het is waar, nog blijft de objectie mogelijk, dat art. 236 2“. B. W. den voorkinderen eene actie gevende, niet met zoovele woorden vordert, dat zij erfgenamen zijn, doch zou men den kinderen, die niet in het bezit dier qualiteit zijnde eene actie instellen, niet kunnen tegenwerpen ; „Point d’intérêt, point d’action” ? (1).

(1) Voor het oude recht vergelijke men Voet op. cit. no. 130. Van Wezel ad art. 11 no. 116. Van Someren XI § VIII. De nieuwere Fransche .schrijvers Duranton IX 808. Auery en Rau V. blz. 227. Colmet de Santerre IV 278 bis. Laurent XV 398. Demolombe XXIII 564. Baudry-Lacantinerie en Colin no. 4101 komen meestal tot de in den tekst verdedigde conclusie, wijl het den voorkinderen geschonken recht het karakter zou dragen eener soort legitieme portie. Or pour être réservataire il faut être héritier. Maar is dit argument geene petitio principii?

84

Wanneer er dus bij het openvallen van do nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot geene voorkinderen van dezen, die als erfgenaam optreden of kunnen optreden, aanwezig zijn, is het gemeene recht van toepassing. Natuurlijk dat kleinkinderen voor hunne vooroverleden ouders hij plaatsvervulling kunnen opkomen — de wet zegt dit uitdrukkelijk — maar overigens is er op de regel geen uitzondering (1). In geen geval verhindert de omstandigheid, dat ook de nieuwe echtgenoot vroeger reeds gehuwd is geweest en voorkinderen bezit de toepasselijkheid van art. 236 B. W. en vlg. Voor de voorkinderen van den eerst overleden vader is het toch, waar het de vraag geldt of zij benadeeld worden doordat hunne stiefmoeder te zeer bevoordeeld wordt, volkomen onverschillig of deze al dan niet voorkinderen heeft. Natuurlijk, dat ook het recht van deze voorkinderen niet gekrenkt mag worden. Maar verder behoeft men toch niet te gaan (2).

Met deze strijdvraag is men reeds genaderd tot de bekende quaestie, een ware crux interj)retum, wat zal gelden, wanneer bij tweede of verder huwelijk de gemeenschap (scil. hot huwelijk) niet ontbonden wordt door het overlijden van den hertrouwden echtgenoot doch door andere oorzaken — echtscheiding, dood van den tweeden echtgenoot enz?

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Kist op. cit. blz. 45 laat in geval van onwaardigheid der ouders de kleinkinderen niettegenstaande art. 894 B. W. bij plaatsvervulling optreden. Opzoomer I blz. 236 en DiEPnuis IV blz. 403 verwerpen terecht deze leer, maar zijn van oordeel, dat in dit geval het voordeel van den nieuwen echtgenoot beperkt is tot '/i van den boedel des hertrouwden. Volgens den Groninger hoogleeraar kan echter het voordeel der vrouw, niet binnen »de aangewezen grens worden teruggebracht omdat er niemand is, die »daartoe eene vordering kan instellen», eene decisie die Opzoomer niet zonder scherpte als formalistisch verwerpt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. ridder DE van der Sciiueren in N. Bijdragen 1877 no. 264.

85

Het is waar, de Hooge Raad heeft reeds meer dan oen halve eeuw geleden bij arrest van 23 Maart 1849, W. 1010 beslist, dat ook in dit geval bij de verdeeling der gemeenschap art. 236 B. W. toepasselijk is te achten, doch deze decisie ofschoon in de praktijk gevolgd, heeft de tegenstanders niet overtuigd. En zij kon dit ook kwalijk, waar inderdaad krachtige argumenten daartegen konden worden aangevoerd. Nu geef ik gaarne toe, dat niet alles wat men ter bestrijding heeft aangevoerd afdoende is. Zoo gaat een beroep op de geschiedenis niet op, omdat reeds de oude schrijvers niet eenstemmig dachten (1).

(1) Hierop beriep zich inzonderlieid mr. Wintgens in zijne pleitmemorie opgenoinen in W 1013. De H. R. verwierp deze historische argumenten »wijl »redeneeringen nit vroegere wetgevingen gehaald niet kunnen opgaan »omdat het Nederlandsche Wetboek de gemeenschap van goederen van »rechtswege bepalende van andere beginselen is uitgegaan.» Maar ook de Code en het oud-Fransche recht kenden eene gemeenschap van goederen en pasten daarop de lex Hac Edictali toe. Mr. WiNiGENS gaf echter eene zeer eenzijdige voorstelling van het oude recht. Het is waar, het parlement van Bretagne had bij arrest van 2 April 1738 gevonnist, dat eene moeder, die bij haar huwelijk 12000 livres aan haren echtgenoot had geschonken die na diens dood aan diens erfgenamen moest uitkeeren »nonobstant la résistance de la mère et l’opposition des enfants du premier »lit, sauf à ceux-ci à demander la reduction après le décès de leur mère» — eene leer door Merlin zeer geprezen—, doch daar staat tegenover, dat Lebrun Sucessions 11 Ch. VI sec. 1 Dist. 4 no. 9 uitdrukkelijk het tegendeel had geleerd. Car l’édit use der termes prohibitifs qui emportent nullité dans la donation, la quelle nullité profite à tous ceux qui ont intérêt que la donation soit reduite. Eerst de nieuwere Fransche schrijvers Troplong Marriage 2221 en vlg. Don 2726 Demolombe blz. 199. Baudry I.ACANTINERIË, CouRTAis et SuRviLLE II blz. 896 zijn van oordeel, dat noch de hertrouwde noch zijne voorkinderen vóór diens overlijden zich op art. 1098 C. N. mogen beroepen. In dien zin is ook de nieuwe jurisprudentie Limoges 27 .Mei 1867 D. P. 67.2.77. en Besançon 21 Maart 1894 France judic. 94. 2. 266, anders Bordeaux 5 Juli 1824 geciteerd bij Grenier IV. HL De ware reden waarom de Fransche juristen, ofschoon Demolombe de praktische bezwaren zeer juist ziet, wel tot deze solutie moeten komen geeft Dalloz suppl. I—V, Contrat de Mar. 1088 »ce n’est en eilet comme »héritiers à reserve, que les enfants du premier lit peuvent excercer »l’action en reduction et leur droit a la reserve ne nait qu’à l’ouverture »de la succession.»

80

Ook het argument dat uit art. 236 20. B. W. dat den voorkinderen ten tijde van het openvallen van de nalatenschap van den hertrouwden echtgenoot eene actie toekent, waaruit volgt, dat zij vóór dat tijdstip geene rechtsvordering kunnen instellen, is wol juist, maar bewijst nog niet, dat ook de vader zicli niet tegen eene scheiding der gemeenschap in twee gelijke doelen zou mogen verzetten of dat de kantonrechter casu quo genoodzaakt zou wezen zulk eene scheiding goed te keuren. Zelfs het beroep op de woorden „zonder dat dit voor-„deel immer het vierde des boedels van den hertrouwden „echtgenoot te boven mag gaan” schijnt mij niet afdoende. Boedel kan zeer zeker betoekenen „nalatenschap”, maar hier is het blijkens art. 1 der wet van 2 Augustus 1822 de vertaling van „biens” en kan het dus evengoed iets anders beteekenen.

Maar moeilijk te weerleggen is het betoog, dat art. 236 uitdrukkelijk zegt, dat de nieuwe echtgenoot geen meerder voordeel mag verkrijgen dan het minste gedeelte hetwelk een der voorkinderen „geniet”. Van „genieten” kan toch alleen sprake zijn bij het overlijden van den hertrouwden echtgenoot, immers tot zoolang hebben zijne voorkinderen wol eene verwachting, dat zij iets zullen verkrijgen, „genieten” doen zij niet.

En toch geloof ik, dat men, zij het dan ook niet zonder scrupules, zich bij de op het arrest van 1849 steunende praktijk kan aansluiten. Immers werden de woorden „1c part d’enfant le moins prenant” blijkens art. l der wet van 2 Augustus 1822, in het Nederlandsch „het minste gedeelte hetwelk een der kinderen geniet”, ook in het oud-Fransche recht niet letterlijk opgevat. Het voordeel der tweede echtgenoote was niet afhankelijk van hetgeen het minst begunstigde voorkind ver-

87

kreeg, maar van dat waarop dit rechtens aanspraak kon maken (1)

Doet men echter eenmaal dezen stap, leest men voor „genieten” „recht hehhen om te genieten”, dan kan men veilig nog eene schrede verder gaan en lezen „genieten zouden”. Men vergete toch niet, dat al geeft men toe, dat eene verdeeling met in achtneming van het bij art. 236 B. W. bepaalde naar den toestand op het oogenblik van de ontbinding der gemeenschap anders dan door den dood van den hertrouwden echtgenoot niet mogelijk is, daaruit nog geenszins volgt, gelijk Prof. Opzoomer en zijne medestanders hebben geleerd, dat de boedel eenvoudig bij helfte zal worden verdeeld, behoudens latere toepassing van art. 236 (2) Integendeel, waar de hoegrootheid van het „voordeel”, dat de nieuwe echtgenoot verkrijgen kon onzeker is, afhankelijk van hetgeen het minst begunstigde voorkind zal genieten, zal de nieuwe echtgenoot dan ook op geen voordeel aanspraak kunnen maken, zoolang het bedrag nog onzeker is. Er schiet voor hem dus niets anders over dan of zich tevreden te stellen met terugneming van zijn aanbreng en hetgeen hij gedurende het huwelijk geërfd heeft en de helft der winst, of wel in den onverdeelden boedel te blijven. Maar men gevoelt dat het laatste voor den nieuwen echtgenoot — inzonderheid bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed — niet mogelijk is, terwijl de eerste oplossing voor hem of zijne erven al zeer onvoordeelig zou zijn.

Vandaar dan ook dat, waar men uit twee kwaden moet kiezen, de leer van den Hoogen Raad, schoon — dit lijkt mij moeilijk betwistbaar — met de letter en zeer waarschijnlijk ook met de bedoeling der wet in strijd,

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Ricard Doii I blz. 721 en vigg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Opzoomer I blz. 325, de Pinto II § 141, van Hall blz. 269, mr. VAN Bell Themis 1850. 19., mr. Binnerts op. cit. blz. óO5.

88 toch nog het meest aanbevelingswaardig is. Met recht mag echter prof. Land, I blz. 215 zeggen ; „De wet „geeft ons stellig een bevel, maar het is ook voor een „benevolns lector niet duidelijk wat zij beveelt”. (1)

De bovenbedoelde in de praktijk meestal gevolgde beslissing leidt tot consequentiën, die op de interpretatie der wet van beslissenden invloed zijn. Eenmaal toch aangenomen, dat „genieten” niet letterlijk is op te vatten en dat „boedel” van den hertrouwden echtgenoot nog niet synoniem is met diens nalatenschap, staat men waar het de beantwoording geldt der vraag hoe groot het maximum voordeel mag zijn, dat de stiefvader kan verkrijgen op een eenigszins vrij standpunt.

Maar juist dit heeft zijne bezwaren en wanneer men ooit de resultaten van de thans zoo geprezen leer judex legibus solutus est wil nagaan, dan is het wel hier, waar de Hooge Raad die in praktijk heeft gebracht. De verschillende systemen verdringen elkander, voor ieder is meestal iets te zeggen en ten slotte heeft ieder stelsel zijn bezwaren (2).

Misschien is de volgende oplossing die op het voorbeeld van de geschiedkundige ontwikkeling van de lex hac edictali zelve uitgaat van de casus positie dat er tusschen de echtgenooten in het geheel geen gemeenschap bestaat, nog het minst verwerpelijk.

• lt;1) Ik geloof zelfs dat men nog verder mag gaan en zeggen ; De wetgever heeft, steunende op de toenmaals gezaghebbende Fransche schrijvers, eene leer gehuldigd, die tot grove onbillijkheden leidt. Daar hij echter in zijn woordenkeus niet gelukkig is geweest en men tot eene letterlijke interpretatie dus niet is gehouden, althans eene afwijkende meening zich laat verdedigen, is het bedenkelijk op eene jurisprudentie die nu reeds 50 jaren heeft gegolden, terug te komen.

• (2) In het werk van mr. Zegers Veeckens worden deze evenals in de voortrelfelijke brochure van mr. Koenen uitvoerig uiteengezet. Kortheidshalve zij het veroorloofd daarheen te verwijzen.

89

Het voordeel, dat de nieuwe echtgenoot — gemakshalve noemen wij haar vrouw — is sedert Berliers invallende gedachte in den Pranschen Staatsraad weerklank vond, beperkt tot een dubbel maximum, nl. het een vierde van de goederen (boedel) van den hertrouwden echtgenoot en het minste gedeelte, dat een der voor--scil. wettige — voorkinderen geniet. Zien wij nu eerst de werking van het eerstbedoelde maximum en wel in de eenvou-voudigste casuspositie, dat de echtgenooten bij huwe-lijksche voorwaarden alle vormen van gemeenschap hebben uitgesloten, doch overigens niets hebben bepaald. De artt. 236 en 237 B. W. zijn dan natuurlijk niet van toepassing, bij overlijden der vrouw verkrijgen hare erfgenamen haar vermogen, bij het overlijden van den man herneemt zij daarvan het beheer. Daar nu schenkingen gedurende het huwelijk zijn verboden of, zooverre zij dit niet zijn, als onbeteekenend buiten aanmerking kunnen blijven, is de eenige wijze waarop de tweede echtgenoote bevoordeeld kan worden, eene bevoordeeling bij testament.

Volgens art. 949 B. W. mag die beschikking het vierde deel van de goederen van den hertrouwden echtgenoot niet te boven gaan en in casu kan goederen hier niets anders beteekenen dan nalatenschap.

Gesteld nu echter, dat de echtgenooten elkander bij huwelijksche voorwaarden hebben begiftigd. Wanneer deze giften bestaan uit toekomstige goederen, met name uit het geheel of een gedeelte der nalatenschap van den schenker, is de beslissing geheel gelijk zooeven. Het is waar, art. 237 verklaart hier art. 236 en niét 949 van toepassing, maar daar de echtgenooten alle gemeenschap hadden uitgesloten, zoo kan „boedel” in art. 236 hier kwalijk iets anders beteekenen dan nalatenschap van den hertrouwde.

Zelfs combinatie van beoordeeling èn uit huwelijks-

90 contract en uit testament kan hier geen bezwaar opleveren, al zal — dit volgt m. i. uit het onmiskenbaar verband der verschillende wetsartikelen — het totaal van het voordeel der nieuwe echtgenoote nimmer meer mogen bedragen dan ^|^ van de nalatenschap van den hertrouwde (1).

Moeilijker wordt de zaak, wanneer bij de huw. voorw. geen toekomstige, maar tegenwoordige goederen zijn geschonken of andere overeenkomsten zijn getroften. Men zal dan moeten nagaan of de vrouw inderdaad is bevoordeeld, en zoo ja, of het voordeel, dat zij ontvangt, dat van den hertrouwden echtgenoot overtreft. Slechts dit surplus kan men een voordeel in den waren zin van het woord noemen, althans daardoor alleen kunnen de voorkinderen worden benadeeld. „Boedel” is ook hier weder — want art. 240 B. W. mist, doordat alle gemeenschap is uitgesloten, toepassing — synoniem met vermogen en derhalve, wanneer de hertrouwde het eerst overleed, met diens nalatenschap.

Nu valt het zeker niet te ontkennen, dat de becijferingen, noodig om na te gaan of het voordeel der gestelde limiet overtreft, soms zeer moeilijk kunnen wezen, ook al past men art. 968 B. W. anologice toe, maar de moeilijkheden zijn toch niet veel grooter dan wanneer het de berekening eener legitieme portie geldt. Met speciale bezwaren, die het gevolg zijn van de artt. 236 en 237, heeft men in den regel slechts te kampen.

(1) De zoog, dubbele beoordeeling wordt m. i. terecht door de communis opinio en de jurisprudentie gewraakt, verg. mr. Obreen Themis 1846, blz. 329; Kist op. cit. blz. 58; Diephuis IV 393; Land 1 blz. 209; Hooge Baad 24 Juni 1881, Rechtspraak 128. § 33 ; Rotterdam 21 Februari 1881, W- 4621 ; 's-Gravenhage 23 December 1881, W. 4750. In anderen zin mr. Koenen op. cit. blz. 36. Dat de letter der wet diens opvatting niet verbiedt moet men den schrijver m. i. toegeven, cf. ook Dorret Bijdrage blz. 20 en vlg.

91 wanneer niet de hertrouwde echtgenoot, maar de stiefouder het eerste overlijdt. (1)

Grooter worden de bezwaren, wanneer bij huwelijksche voorwaarden gemeenschap van vruchten en inkomsten is gestipuleerd. Strikt genomen is art. 240 B. W. niet, van toe])assing, daar in dit geval de gemeenschap „daarvan”, dat is van winst en verlies, is uitgesloten. Art. 236 B. W. zou dus, afgescheiden nog van art. 237 B. W. reeds omdat men hier met „eenige” gemeenschap te doen heeft, volledig van toepassing moeten zijn. Het is echter moeilijk aan te nemen, dat onze wetgever, waar hij de gemeenschap van winst en verlies, althans in gewone omstandigheden aan do werking der lex hac edictali onttrekt, zou hebben willen verbieden, wat de zooveel strengere Code reeds toelaat. Zulk eene afwijking zou met een enkel woord moeten zijn gemotiveerd en waar van deze bedoeling niets blijkt, mag men m. i. art. 240 B. W. ook wel hier analogice toepassen en aannemen, dat de helft der vruchten en inkomsten zonder reclame der voorkinderen aan ieder der echtgenooten kan worden toegekend. (2)

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Men handelt m. i. nog het meest praktisch, wanneer men, vasthoudende aan het .arrest van 1849 onder «boedel» van den hertrouwden echtgenoot verstaat, zijn vermogen verminderd met hetgeen hij van de vrouw ontvangen heeft, doch vermeerderd met de giften door hem aan de vrouw gedaan, een en ander berekend als gold het de vaststelling dezer legitieme portie met dien verstande, dat het tijdstip der ontbinding van het huwelijk — scil. der scheiding van goederen — voor dat van den dood des erflaters in de plaats treedt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In Frankrijk wordt bijkans algemeen aangenomen, dat art. 1527 3“ juncto 1496 C. N. enkel ten gevolge heeft, dat les bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs des deux époux gelijkelijk worden verdeeld, doch dat zoo een der echtgenooten daarvan meer dan de helft erlangt art. 1098 C. N. weder van toepassing wordt. Baudry Lacantinerie, Courtois, Surville II 898, Hue IX 395. Het Badensch Landrecht, schoon anders in art. 1527 eene vertaling van den Code behelzende, bepaalt, dat «die Ueberlassung der »Errungenschaft nicht als eine Begünstigung zum Nachtheil der Kinder »erster Ehe angesehen wird».

92

Waar bloot gemeenschap van winst en verlies is bedongen, volgt dit uit de wet zelve. Art. 240 onttrekt de normale gemeenschap van winst en verlies aan de lex hac edictali en deze zal dus eerst van toepassing zijn, wanneer aan de nieuwe echtgenoote iets vermaakt is. Dan is art. 949 B. W. toepasselijk en bij de becijfering van het maximum voordeel, dat de stiefouder kan verkrijgen, moet men dan wel rekening houden met de helft der winst.

Immers behoort deze, waar geen enkel wetsartikel het tegendeel bepaalt tot de „goederen” „les biens” van den overledene waarvan in art. 949 B. W. sprake is. (1) Maar hoe moet men nu beslissen bij de gewone gemeenschap?

Naar het voorkomt moet steeds in het oog worden gehouden, dat art. 230 B. W. enkel ten doel heeft be-nadeeling der voorkinderen binnen zekere grenzen te voorkomen. De gemeenschap bestaat en de gewone ver-deeling in twee gelijke deelen is ook hier als regel van toepassing. (2)

Maar er is eene uitzondering, de wet wil niet, dat de stiefouder boven zekere in de artt. 236 en 240 B. W. aangewezen grens bevoordeeld zal worden en nevens de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wanneer bij huw. voorw. het verlies niet gelijkelijk wordt verdeeld is art. 240 B. W. niet van toepassing, immers is de gemeenschap daarvan gewijzigd. Art. 236/237 is nu van kracht en het voordeel van den stiefouder mag V, van den «boedel» van den hertrouwde niet te boven gaan. Wat is nu onder «boedel» te verstaan. M. i. het vermogen van den hertrouwden berekend alsof er geene gemeenschap hoegenaamd had plaats gegrepen. Dikwijls zal dit niet wel mogelijk zijn en in dit geval zal men wel moeten aannemen, dat activa waarvan de herkomst niet is na te gaan door beide echtgenooten te zamen zijn gewonnen en verkregen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;A msterdam 15 September 1892, W. 6384 geeft dan ook den schuld-eischer van den hertrouwde het recht om onafhankelijk van het bij art. 236 B. W. bepaalde de weduwe van hun schuldenaar voor de helft der schuld aan te spreken.

93

gewone becijfering zal men dns nog eene tweede moeten maken met inachtneming van het in die artikelen bepaalde. Het resultaat van beide becijferingen vergelijke men. Is de laatste voor de voorkinderen voordeeliger, dan moet men haar volgen, maar ook dan alleen.

Voor deze tweede becijfering nu moet het gemeenschappelijk vermogen worden verdeeld in «. de wederzij dsche aanbreng en alles wat niet onder winst of verlies is te rangschikken, met andere woorden het wederzijdsche fonds en ß. de winst en het verlies. De winst of het verlies nu wordt aan ieder der echtge-nooten voor de helft toegekend. Wat er nu nog in den gemeenschappelijken boedel aanwezig is, wordt aan ieder toegekend alsof de vermogens van den aanvang af gescheiden waren geweest.

Maar hiermede is de zaak niet ten einde. Is het fonds van den nieuwen echtgenoot grooter dan dat van den hertrouwden, dan wordt dat van den hertrouwde aangevuld tot beide bedragen gelijk zijn. Is daarentegen het fonds van den nieuwen echtgenoot geringer dan dat van den parens binubus, dan komt eerstgenoemde toch een zeker deel in het fonds van dien parens toe. Wat hij verkrijgt is voordeel, maar dit is beperkt tot een vierde van den „boedel” des hertrouwden.

Wat is nu hieronder te verstaan?

Zijn aanbreng, of juister — want ook na dien tijd verkregen vermogensbestanddeelen belmoren daartoe, voorzooverrc zij niet onder winst of verlies zijn te rangschikken, terwijl niet meer aanwezige goederen buiten aanmerking blijven, — zijn fonds, dan wel zijn fonds vermeerderd met de helft van de winst scil. het verlies ?

De jurisprudentie heeft op eene enkele uitzondering na den Hoogen Raad gevolgd, die bij arrest van 10

94

Juni 1864 W. 2595 in eerstbedoelden zin besliste. (1)

Ten onrechte? Ik zou bet niet durven aannemen.

Wel zou deze opvatting geheel onjuist zijn, wanneer vaststond dat onder „boedel” in art. 236 B. W. was te verstaan „nalatenschap”, doch wij zagen boven, dat dit volstrekt niet vaststaat, dat art. 236 B. W, van toepassing is, wanneer de hertrouwde echtgenoot nog in leven is en dus van nalatenschap — viventi.s nulla est here-ditas — geen sprake is. „Boedel” „biens” beteekent een lt;;omplex van goederen, maar welke daaronder zijn te begrijpen is nergens ipsis verbis gezegd. Let men alleen op art. 236, dan zal men daaronder allicht alles begrijpen wat den hertrouwde toekomt, maar dit verandert wanneer men ook aan art. 240 B. W. de aandacht schenkt. Volgens deze wetsbepaling moeten winst en verlies gelijkelijk worden gedeeld. Theoretisch niet geheel terecht heeft men de onsplitsbare algeheele gemeenschap ppgevat als de verbinding van twee gemeenschappen, die van winst en verlies en die van den wederzijdschen aanbreng of juister van het wederzijdsche fonds. liet resultaat nu der eerste gemeenschap blijft aan den werkkring der lex hac edictati onttrokken — en in zooverre keerde men halverwege tot het oud-IIollandsch recht terug — op de tweede gemeenschap is de wet wèl van toepassing. Daar geldt het voorschrift, dat de stiefouder met de gemeenschap geen grooter voordeel mag verkrijgen dan V-i van hetgeen de ander inbracht, dan ’/4 van diens fonds.

Tot zooverre laat zich deze leer wel handhaven, al is bij de onzekerheid wat de wetgever eigenlijk, met art.

(1) Hof Arnhem 18 Juni 1884, W. 5108. Leeuwarden 27 Augustus 1884, W 5132. Hof ^s-ffertogenbosch 23 Februari 1886, W. 5464. Zie echter ook Amsterdam 24 Maart 1875, R. Bijblad 1875 afd. A. blz. 114 en Sneek 26 Januari 1877, W. 4092,

95

240 heeft gewild steeds plaats voor eene petitio principii. Minder juist is mijns inziens hetgeen men wijders tot adstructie dezer leer aan voert, n.l. dat door bij het fonds van den parens binubus ook nog te voegen de helft der winst (scil van het verlies) een inbreuk zou gemaakt worden op de uitdrukkelijk voorgeschreven gelijke ver-deeling van die winst of dat verlies.

Die opmerking is juist, wanneer men den stiefouder toekent 1”. zijn aanbreng, 2quot;. de helft der winst (verlies), 3quot;. een vierde van den aanbreng van den hertrouwde vermeerderd met de helft der winst. Dan ontvangt de stiefouder inderdaad niet vier maar vijf achtste gedeelten der winst.

Maar men kan volstrekt weigeren om zoo te cijferen en toch van oordeel zijn, dat de stiefouder in de gemeenschap van fonds, behoudens dat hij daarin nooit meer dan de helft mag verkrijgen, tevens niet meer bevoordeeld mag worden dan tot een maximum gelijkstaande met een bedrag groot V^ (fonds hertrouwde 4- helft winst en verlies). In dit geval verkrijgt de nieuwe echtgenoot nooit meer dan de helft der winst, maar zoodra de winst slechts zeer groot is in vergelijking van het fonds van den hertrouwde, zal gelijke deeling der wederzijdsche fondsen regel zijn, terwijl daarentegen bij een aanzienlijk verlies het fonds van den hertrouwde wel altijd aan de voorkinderen zal blijven. (1)

(l) Stel A, de hertrouwde, brengt ten huwelijk aan f 1000. B, de nieuwe echtgenoote niets. De winst bedraagt f 5000. Dan ontvangt B haar aanbreng = nihil -1- helft winst = 2500 -1- 500 (helft aanbreng A), dus totaal f3000.

Immers is haar maximum voordeel in de gemeenschap van fonds 1000 2500 _ g^5 ^^ meer dan de f 500, die zij in de gemeen-schap van fonds verkrijgt. Bij gewone gewone verdeeling zou zij ook f 3000 hebben ontvangen.

Stel A had aangebracht 8000, B nihil, terwijl er 6000 verlies is. Nu ontvangt B haar aanbreng = nihil -1- — 3000 (helft verlies) -I- 1250.

9(5

Dat men dit stelsel jure nostro bedoeld zon hebben, lijkt mij intusschen eenigszins vreemd. Meer in overeenstemming met de eigenaardige zucht naar conse-quentiën van ons volk, schijnt de door den Hoogen Raad omhelsde leer, dat men na de winst of het verlies verdeeld te hebben nu daarmede ook volstrekt geen rekening meer mag houden.

Maar — en dit valt tocli moeilijk te ontkennen — de letter der wet gebiedt zulks niet en irrationeel is de andere inzonderheid door mr. Kist verdedigde leer toch ook niet (1).

Tegen de hier gehuldigde opvatting rijst echter het bezwaar dat onder „boedel” in art. 236 B. W. iets anders wordt verstaan dan onder goederen in art. 949, waar de helft der winst daaronder wel is begrepen, en dit niettegenstaande in het wetboek 1830 de Pransche tekst voor beide uitdrukkingen het Woord „biens” bezigt. Toch zou ik aan dit argument geen groote waarde hechten. Boedel beteekent in beide artikelen volmaakt hetzelfde. Slechts dwingt art. 240 B. W. om in het geval de gelijke verdeeling van winst en verlies bij huw. voorw. niet is verboden of

Immers is de aanbreng 8000 — 3000 helft verlies gedeeld door 4 juist 1250, B ontvangt dus — 1750. Bij gewone deeling zou zij hebben gehad ‘I, (8000 — 6000) z= 1000.

In beide gevallen is aangenomen dat de aangebrachte goederen ook bij de ontbinding der gemeenschap nog aanwezig zijn.

(ll Zie mr. KiST op. cit. blz. 38 Land 1 blz. 217. Ter bestrijding van mr. KiST wijst mr. Borret op het volgend geval: A de hertrouwde brengt aan f 1000, B de nieuwe echtgenoot f 200, de winst der gemeenschap is f 3000. Nu zou B ontvangen haar aanbreng = f 200 helft winst = f 1500 -(-‘j^ boedel A = A’s aanbreng 1000 1500 helft winst of 625, derhalve totaal f 2325, terwijl bij gewone verdeeling volgens art. 183 B. W. A ontvangen zou hebben '/, (200 -I- 1000-1- 3000) = f 2100. Intusschen zal zij ook in het systeem Kist niet meer ontvangen. Art. 236 schrijft geen nieuwe verdeeling voor, maar enkel de maximum bevoordeeling Deze nu is in casu zoo groot, dat het gewone recht, de verdeeling bij de helft geoorloofd is.

97 gewijzigd, boedel in een engeren zin, nl. in dien van fonds op te vatten.

Art. 240 is echter als eene uitzondering strictae inter-pretationis. Waar het geldt de toepassing van art. 949 B. W. is het artikel niet toepasselijk.

Dan kan men goederen opvatten in de gewone betee-kenis van vermogen.

Behalve de tot dusverre besproken limiet kent de wet nog eene andere. Het voordeel van den nieuwen echtgenoot mag niet grooter zijn dan het minste gedeelte dat een der voorkinderen of bij vooroverlijden deszelfs afkomelingen bij plaatsvervulling genieten (1).

Het minste gedeelte waarvan ? De wet zegt het niet uitdrukkelijk, maar het antwoord zal moeten zijn : van het vermogen „les biens” van den hertrouwde. In het geval bedoeld bij art. 949 B. W. dus van diens nalatenschap; waar het een der casuspositiën van de artt. 236 en 237 geldt, van het vermogen van den hertrouwden op het oogenblik van zijn overlijden scil. van de ontbinding van het huwelijk of der gemeenschap. Maar ook hier moet men met art. 240 B. W. rekening houden. Ook hier moet in het geval van algeheele gemeenschap of bij eene als in Frankrijk gebruikelijk is de helft der winst of

(1) Geschiedt de bevoordeeling door wettelijke gemeenschap of huw. voorw., dan is de nieuwe echtgenoote tot het minste deel van een der voor-kinderen beperkt, geschiedt zij bij uitersten wil tot het minste deel dat een der wettige kinderen waartoe ook die uit het tweede huwelijk behooren verkrijgt. Terecht merkt Oigt;zooMER 1 blz. 322 op, dat er hier een niet weg te redeneeren verschil in redactie tusschen 236 en 349 bestaat. Vermoedelijk heeft men na 1830 de Fransche uitdrukking 1e part d’enfant légitime le moins prenant willen verduidelijken, maar was men, toen men aan art. 949 kwam, de gemaakte wijziging vergeten. Praktisch is de zaak niet van gewicht ontbloot. Door de kinderen uit het tweede huwelijk tot hunne legitieme te beperken kan men het voordeel dat de stiefouder uit de gemeenschap verkrijgt vergrooten.

Themis, LXIIste deel, late stuk (1901.)

98

van het verlies geheel aan ieder der echtgenooten toe komen. Wel is de letter der wet met deze opvatting in strijd ; de voorkinderen „genieten”, zoo geen testament is gemaakt, van het geheele vermogen van hun overleden vader, de winst daaronder begrepen (1). Maar evenals art. 240 B. W. aan het woord „boedel” zijne werkelijke beteekenis ontneemt, of juister dwingt om, waai* het de verdeeling eener gemeenschap betreft, de winst of verlies buiten den „boedel” te laten, zoo is het ook hier. Er is tusschen beide limieten een te nauw verband, dan dat men anders zou mogen beslissen.

Nu is het waar, dat de letter der wet zulk eene interpretatie eigenlijk niet toelaat, maar na het arrest van den Hoogen Raad van 23 Maart 1849 behoeft men daaraan ten deze niet te sterk meer te hechten.

Vandaar dat men m. i. de bekende strijdvraag of het voordeel van een stiefouder, wanneer een der voorkinderen uit de nalatenschap van den overledene minder ontvangt dan zijne legitieme portie, beperkt is tot hetgeen dat kind ontvangt, dan wel tot datgene wat het recht heeft te ontvangen, veilig in laatstgenoemden zin kan beslissen, liet is waar, dat zoowel Opzoomer als DiEPHUis en Land van oordeel zijn dat men „genieten” in de werkelijke beteekenis van het woord heeft te verstaan (2), doch in den grond der zaak heeft dan ook

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. BoRRET, Bijdrage enz. blz. 10 en vlg. heeft hierop bijzonder de aandacht gevestigd. Op afdoende wijze wordt hij m. i. echter door inr. Koenen op. cit. blz. 71 en vlg. weerlegd.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Opmerkelijk is het, dat zoowel Diepouis als Land onder hetgeen een voorkind uit den »boedel» van den hertrouwde geniet, ook begrijpen hetgeen het vroeger van dien ascendent reeds heeft verkregen. Op zich zelf bestaat er m. i. tegen deze ook reeds in het oud-Fransch recht ge huldigde leer geen bezwaar, althans wanneer men het recht der voorkinderen beschouwt als eene soort legitieme portie, maar voor een voorstander des letterlijke interpretatie is het toch wel ietwat sterk onder genieten te begrijpen ook wat men reeds genoten heeft.

99 geen dezer juristen met het arrest van 1849 vrede. Maar wanneer men die beslissing als practisch noodzakelijk erkent, dan bestaat er m. i. ook geen bezwaar meer om eene leer te aanvaarden, die niet alleen in overeenstemming is met het oude recht (1), maar zich ook met een beroep op den regel qui habet actionem rem ipsam habere videtur iaat rechtvaardigen. Inderdaad is het niet zeer rationeel om het recht van een derde, dat hem rechtstreeks in de wet is toegekend, afhankelijk te doen zijn van het al of niet gebruik maken door een descendent van eene dezen laatsten in art. 967 geschonken bevoegdheid.

Blijkt uit het bovenstaande, dat onze wetgeving, waar zij tot zoovele principieele twistvragen aanleiding geeft uit een redactioneel oogpunt allesbehalve volmaakt is, (2) op éen punt moet men den wetgever prijzen. Door de opneming, van het tweede lid van art. 236 B. W.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Van SOMEREN op. cit. XI § III. VoET op. cit. no. 130. Van Wezel op. cit. ad art. 10 no. 79 en 80. In het oud Fransche recht was de zaak betwist, doch ten slotte won de reeds door Baldus verdedigde door de meeste legisten verworpen meening in het Parlement van Parijs veld. Ricard op. cit. blz. 722, Pothier no. 561, Merlin sec. noces §IV art. 12. Zie ook Demolombe XXII no. 582 en ïroplong IV 2713 en Asser en Van HeuSde I blz. 249, die m. i. echter wel wat ver gaan, wanneer zij alleen hunne leer rechtskundig achten. Dat eene verwerping van een voorkind den stiefouder niet kan schaden, neemt Diephüis blz. 403 terecht aan. Die verwerpt moet geacht worden niet meer aanwezig te zijn.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een der gewichtigste grieven tegen onze wet is wel, dat het niet volstaat of bij tweede èn volgende huwelijk ieder der nieuwe echtgenooten het in art. 236/237 — art. 949 zal in dit geval praktisch wel nimmer van toepassing zijn — bedoelde voordeel mag genieten dan wel dat de stiefouders te zamen nimmer meer dan 7, van den boedel (scil. het minste gedeelte wat een voorkind geniet) mogen verkrijgen. Blijkbaar heeft men het laatste bedoeld in overeenstemming met de hecrschende leer onder den Code en Nicolaï heeft dit dan ook in de Kamer uitdrukkelijk geconstateerd, maar dit neemt neemt niet weg dat de woorden der wet, gelijk de communis opinio ten onzent aanneemt, tot de eerste solutie dwingen. Ook de Code was reeds duister, niet daarentegen het anders gebrekkig geredigeerde Edict van Frans 11.

100

heeft men de nog in het Kransche recht open quaestie, wie gerechtigd is om tegen te groote bevoordeeling van den stiefouder op te komen duidelijk beslist. Door toch de vordering uitsluitend toe te kennen aan de voorkinderen, scil. hunne afkomelingen bij wijze van representatie, heeft de wet blijkbaar aan hun alleen en niet aan andere descendenten dit recht willen schenken. Tevens echter is bepaald, dat hetgeen het geoorloofd voordeel van den stiefouder te boven gaat, niet aan den eischer ten goede komt, maar in de nalatenschap valt. Nu is het zeker jammer, dat in art. 949 B. W. niet hetzelfde is gezegd, zoodat, waar het de interpretatie van dit artikel geldt, weder ruimte is voor het argumentum a contrario, maar waar de wetgever in art. 236, toen bij de zaak ex professe behandelde, zijn wil duidelijk heeft te kennen gegeven, is er m. i. veel meer aanleiding om in art. 949 analogice, dan a contrario te redeneeren (1).

Men geve echter aan art. 236 2“ B. W. geen te verre strekking. Anderen dan de voorkinderen heeft de wetgever tot zwijgen willen doemen en ook hen, wanneer de parens binubus niet is overleden — want in dit geval is er geene nalatenschap, waarin het te groote voordeel kan vallen — maar daaruit volgt nog niet, dat de her-

(D De Fransche juristen geven in den regel bij het stilzitten van de voorkinderen — niet bij hun overlijden — den kinderen uit het tweede huwelijk het recht om inkorting van het voordeel van den tweeden echtgenoot te vorderen. Demolombe VI no. 601, Laurent XV 480, Iluc VI 485, Baudry Lacantinerie en Coi.iN op. cit. 4099. In anderen zin Marcadé ad 1098 C. N. no. 5. Deze leer is in overeenstemming met de praktijk in het pays du droit coutumier, want in Zuid-Frankrijk hield men zich aan het Justiniaansche recht in zijne laatste phase. Het ten voordeele dezer leer aangevoerde motief, dat toch ook de kinderen uit het tweede huwelijk bij de inkorting geïnteresseerd zijn, wijl het ingekorte in de nalatenschap valt, gaat m. i. niet op. Het belang dier kinderen is slechts indirect evenals dat der schuldeischers van een overledene, waar het de inkorting eener legitieme portie geldt — art. 967 B. W. —. Vandaar dat die schuldeischers dan ook geene actie hebben.

101

trouwde echtgenoot zelf geen beroep zou mogen doen op het in het eerste lid van art. 236 B. W. bepaalde. Dit moge wellicht in de bedoeling hebben gelegen, het is nergens met zooveel woorden gezegd en volgt ook niet uit eene juiste rechtsopvatting. De hertrouwde toch is — en hierin verschilt zijn recht van dat der kinderen uit het tweede huwelijk — rechtstreeks partij. Wanneer de gemeenschap eene legale is, is er dan ook geen reden waarom hem het recht zou moeten worden ontzegd om op de inachtneming van art. 236 bij de ver-deeling aan te dringen. Maar ook wanneer er huwe-lijksche voorwaarden zijn gesloten, zou ik hem dit recht niet willen ontzeggen. Het is waar, hij komt dan op' tegen het gevolg eener overeenkomst, waarin hij zelf partij was, maar die overeenkomst kan toch alleen gevolgen hebben, voor zooverre de wet niet het tegendeel bepaalt. Tusschen den hertrouwden echtgenoot en de voorkinderen bestaat m. i. dit verschil, dat de eerste steeds partij is, de laatsten alleen wanneer de hertrouwde is overleden. Is dit niet het geval, dan zijn zij bij de verdeeling der gemeenschap wel min of meer geïnteresseerd, maar hun recht heeft nagenoeg hetzelfde karakter als dat van legitimarissen (1). Ook deze kunnen alleen optreden wanneer de nalatenschap van hunnen ascendent is opengevallen. Dat de voorkinderen, gelijk de Fransche schrijvers veelal aannemen, héritiers réserva-

11) In den regel gaat men nog verder en acht men de meeste in de derde afdeeling van titel XII van Boek II voorkomende artikelen inzonderheid art. 976 analogice van toepassing, mr. Kist op. cit. blz. 70. DiEPHPis op. cit. blz. 412, Nienhuis I blz. 455, Opzoomer op. cit. blz. 326 noot 1, VAN Hall blz. 272, Asser en van Heusde I blz. 252. Prof. Land I blz. 218 noot 2 heeft hiermede geen vrede en inderdaad zijn de meeste argumenten ten voordeele der communis opinio petitiones principii. Zie bijv. Demolombe VI no. 605 en Baudry Lacantinerie en Colin I 4103. Intusschen heeft het zijn nut hier te denken aan »non sunt mutanda »quae semper eandem interpretationera habuerunt«.

102

taires zouden zijn, zou ik niet durven aannemen, wel daarentegen moet hem, die de nalatenschap heeft verworpen, het recht tot het instellen der actie worden ontzegd. Hier geldt : „Point i’intérêt, point d’action”.

Deze op zich zelf staande verdienste weegt echter niet op tegen de vele grieven, die men tegen de bestaande redactie kan aanvoeren en het is dan ook eenigszins verwonderlijk, dat Laurent (1), die toch zeker geen bekrompen voorstander van het bestaande was, en zijn bekend Avant-Projet de bestaande voorschriften van den Code Civil, behoudens eene enkele wijziging van geringe beteekenis wilde handhaven.

^begrijpelijk is het veeleer dat de Staatscommissie tot herziening van ons Burgerlijk Wetboek tot de conclusie kwam, „dat een ernstige poging moet worden beproefd „tot verbetering van wetsbepalingen, die zoowel theore-„tisch als praktisch tot bijna onoverkomelijke bezwaren „aanleiding gaven”.

Is nu de commissie in die poging geslaagd ?

Bij allen eerbied voor den door haar gepraesteerden arbeid kan ik het gunstig oordeel van mr. van den Bibsen in Themis 1891 blz. 368 slechts met eenige reserve onderschrijven. Niet dat niet op menig punt verbetering zou zijn aangebracht, maar de grondgedachte om bij tweede en volgend huwelijk alle gemeenschap uit te sluiten en met handhaving der artt. 949 en 1715 B. W. bloot eene regeling te ontwerpen voor het geval er

lt;1) Dat de Belgische hoogleeraar geen kennis nam van het voorstel der broederschap van notarissen (1851) tot wijziging der wet en van de proeve tot herziening van den heer VAN Uye Pietersë laat zich bij een vreemdeling begrijpen. Maar onze jurisprudentie was hem toch niet geheel onbekend. Zie overigens de artt. 879 en 1444 van het Avant-Projet.

103

huwelijks voorwaarden zijn gemaakt, lijkt mij principieel niet gelukkig (1)

Immers van tweeën een, of de aanstaande echtgenooten bedongen bij de huwelijksclie voorwaarden wèl eene gemeenschap, of zij lieten dit na. In het laatste geval is de zaak vrij eenvoudig. Daar art. 1715 schenkingen van eenige beteekenis gedurende het huwelijk verbiedt, kan bij absolute splitsing van beider vermogens en wanneer bij het huwelijkscontract geen schenkingen zijn gedaan, de beoordeeling van den stiefouder alleen krachtens testament — scil. codicil — geschieden. Men komt dan op het terrein der absolute splitsing van de vermogens, waar inderdaad de lex hac edictali praktisch niet, althans niet in den regel, tot groote bezwaren aanleiding heeft gegeven.

Maar de vraag mag rijzen of dit voordeel opweegt tegen het bezwaar, dat men door uitsluitend van alle gemeenschap bij tweede huwelijk van iemand die kinderen heeft een huwelijksvermogensrecht gaat invoeren, dat zoo indruischt tegen hetgeen hier te lande eeuwen lang heeft gegolden en ook volgens de Staatscommissie bij een eerste huwelijk of tweede huwelijk van kinderloozen zal gelden (2).

Voor een oogenblik aangenomen, dat dit bezwaar niet behoeft te wegen, dan rijst de vraag wat dan wel het geval zal zijn, wanneer de de voordeur uitgezette ge-

(D .^rt. 161 Ontwerp. Van het oogenblik der voltrekking van het huwelijk bestaat van Vechtswege tusschen de echtgenooten gemeenschap van goederen, tenzij het een tweede of verder huwelijk betreft, bij welker voltrekking kinderen of afstammelingen uit een vroeger huwelijk in leven zijn.

(2) Voelt men voor dit bezwaar niets, dan rijst de vraag of men bij tweede huwelijk dan niet liever gemeenschap van vruchten en inkomsten ipso jure zou doen intreden.

104 meenschap langs de achterdeur der huwelijksche voor-waarden weder binnentreedt.

Is de nieuwe regeling ook dan voldoende, welk bezwaar bestaat er dan haar ook toepasselijk te verklaren op eene ipso jure intredende gemeenschap ? En wanneer zij niet voldoende is, dan staat men niettegenstaande het nieuwe art. 161 voor dezelfde moeilijkheden als thans.

Immers ligt het voor de hand, dat de aanstaande stiefmoeder, wanneer dit voor haar voordeelig schijnt, zal aan-dringen op huw. voorwaarden, waarbij wel gemeenschap, liefst eene algeheele zal worden gestipuleerd, een aandrang, waaraan door den trouwlustigen ascendent uit den aard der zaak zeldzaam weerstami zal worden geboden.

Nu zegt de Staatscommissie wel, dat in een dergelijk geval de nieuwe echtgenooten genoodzaakt zijn zich rekenschap te ge van van alle strijdige belangen, zoodat wanneer de nieuwe echtgenoot wordt bevoordeeld, dit het gevolg zal wezen van den bepaalden wil des hertrouwden, niét van een samenloop van omstandigheden, doch dit argument, schoon geenszins van gewicht ontbloot, lijkt mij toch niet afdoende. Gold het alleen de belangen van den hertrouwde, men zou kunnen zeggen Habeat quod sibi imputaverit, maar dit is niet het geval.

Men heeft hier te doen én met de belangen der echtgenooten èn met die der voorkinderen. En of deze laatsten nu benadeeld worden door de voorschriften van het gemeene recht, dan wel door den wil van den trouwlustigen vader (scil. moeder) zal hun vrijwel onverschillig zijn. Voor deze benadeeling bestaat echter groot gevaar. Er zijn voorzeker gevallen, dat een tweede huwelijk den voorkinderen voordeelig is, maar het is niet dikwijls aldus. Trouwlustige weduwnaars hebben met politiciens gemeen, dat zij, wil men hen gelooven, uitsluitend

105

de belangen van anderen benogen ; in werkelijkheid denken zij zelden aan iemand anders dan aan zich zelf. Maar waar de politicien meestal zijn belangen vrij juist berekent, is dit met de hierbedoelde huwelijkscandidaten slechts zeldzaam het geval. Zoo ooit de liefde blind is, dan is het wel bij personen op rijperen leeftijd.

Volkomen begrijp ik, dat de moeilijkheden die in het hedendaagsche recht aan de handhaving der lex hac edictali in den weg staan zoo zwaar worden geacht, dat men deze wet naar de antiquiteitenkamer wil verwijzen, maar wanneer men dit, en m. i. terecht, niet doet, dan is het wenschelijk ook eene regeling te ontwerpen, die voor de ten onzent bestaande normale vermogensverhouding der echtgenooten zoo voldoende is, dat het onverschillig is of die toestand het gevolg is van een beding dan van de wet zelve. (1)

Voldoet nu de ontworpen regeling aan dien eisch?

Alvorens deze vraag te kunnen beantwoorden moet eerst vaststaan of er in ons recht met zijn sterk ontwikkelde legitieme portie wel behoefte bestaat aan voorschriften, die de bevoordeeling der nieuwe echtgenooten tot enge grenzen beperken. (2)

Wanneer men bedenkt, dat noch het Zweedsche, noch het Pruissische algemeene Landrecht, noch het Oostenrij ksche of Saksische wetboek, noch, om bij de nieuwere

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wellicht zal men mij tegenwerpen, dat men bij tweede of verder huwelijk de verschillende vormen van gemeenschap eenvoudig kan verbieden. Inderdaad is dit mogelijk en hoewel zulk een maatregel radicaal — te radicaal — zou zijn, is het m. i. de vraag of zij niet nog beter is dan hetgeen de Staatscommissie wil.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het betoog der Staatscommissie, dat de bizondere bepalingen ten aanzien van tweede huwelijken in Italië zouden zijn opgeheven berust voor zooverre ik kon nagaan op een misverstand, vlg. de artt. 232, 770, 1053 en 1054 van den Codice Civile. Wel ontbreken in dat wetboek voorschriften in den geest van onze artt. 236 en 237 B. W. Maar daai' staat tegenover dat art. 1433 bepaalt: Non e permesso agli sposi di contrarre altra communione universali de beni fuorche quella degli utili.

106

wetboeken te blijven, het Spaansche of het Duitsche wetboek bizondere voorschriften noodig hebben geacht, dan zal men kwalijk kunnen zeggen, dat het hier slechts geldt om een reeds openstaande deur open te breken. Toch geloof ik, dat de Staatscommissie terecht een bevestigend antwoord heeft gegeven. Van de vele argumenten in de Motive (1) van het eerste ontwerp van het Duitsche wetboek ontwikkeld om de wensche-lijkheid aan te toonen om hier het Romeinsche recht te verlaten zijn er toch slechts enkele, die werkelijk veel gewicht in de schaal leggen. Zoo betwijfel ik het of de redacteuren der Motive zelf wel veel waarde zullen gehecht hebben aan het betoog dat een tweede huwelijk den voorkinderen evengoed voor- als nadeel kan aanbrengen, dat hertrouwen menigmaal „geradezu geboten” zou wezen, dat beperkende bepalingen een bron zouden opleveren van processen „welche das Verhältniss zwis-„ sehen den sich wieder verheirathenden Ehegatten und „den Kindern der früheren Ehe dauernd zu vergiften „geeignet sind.” (2)

De Duitsche ontwerper had echter nog een ander krachtiger argument. Schon der Umstand dasz die Römischrechtliche Nachtheile der Wiederverheirathung

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Motive IV blz. 560.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De voorstanders van het in onze wet opgenornen beginsel willen toch het tweede en volgend huwelijk niet verbieden, —en daar onze heden-daagsche rechtsbeschouwingen zulk een echt niet meer vijandig gezind zijn, ware zulk een verbod ook volkomen ongemotiveerd — maar zij willen het nadeel beperken, dat zulk een echt, hoe »wirtschaftlich geboten» die ook moge zijn, den voorkinderen kan brengen. Is zulk nadeel niet te vreezen, dan wijkt onze wet ook niet van het gemeene recht af.

Dat beperkende voorschriften een bron kunnen zijn voor processen is zeker waar, maar daargelaten dat ten onzent daarvan niet zeer veel is gebleken, zoo is dit op zich zelf nog geen afdoend motief. Op dezelfde gronden zou men de legitieme portie of de actio Pauliana uit het recht moeten bannen.

107

in dem grösten Theile von Deutschland nicht mehr in Geltung sind beweiszt, dasz sie dem Deutschen Rechts-bewusztsein nicht entsprechen, anderseits reichen zum Schutze gegen die Gefahr dasz die Kinder früherer Ehe benachtheiligt werden die allgemeinen Grundsätze des Pflichttheilrechtes aus (1).

Ilet eerste argument, hoe gewichtig ook, vervalt waar het ons Nederlandsch recht betreft, waar men wel is waar nu niet juist met eene eeuwenoude rechtsregel te doen had — waar de legale gemeenschap, zooals in Holland, aan de werking der lex h. e. was onttrokken, was deze niet van veel beteokenis — doch waar men toch sedert bijkans een eeuw beperkende bepalingen heeft gekend (2).

Meer waarde is daarentegen te hechten aan het andere argument. Niet omdat de legitieme portie m. i. zulk eene voortreffelijke instelling zou wezen als men ten onzent nog vrij algemeen pleegt aan te nemen. Integendeel, ik geloof, dat men het bestaande recht niet weinig zou verbeteren door de testeervrijheid uit te breiden en er bestaat m. i. groot gevaar, dat onze eigengeërfde

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een overzicht van iiet vóór l .lannari 1900 in het Duitsche rijk geldende recht, merkwaardig vooral waar het gebied van het gemeene recht geldt,' vindt men op blz. 559 en 560 der Motive.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het is voornamelijk op dezen klip dat alle nog zoo wel gemeende en door mr. Koenen op blzz. 121 en vlg. van zijn meermalen aangehaald geschrift met talent verdedigde pogingen om de lex feminae weder in het leven te roepen ra. i. zullen stranden. Op een beginsel zoo gewichtig als het in art. 896 B. W. geformuleerde kan men niet meer terugkomen en zeker niet, wanneer de pogingen der heeren Boer c. s. slagen om ook den grondeigendom te mobiliseeren. De Portugeesche Code deed in art. 1236 eene poging in deze richting. »Si le mari ou la femne dont il est parlé «à l’art, précédent jouissent, par suite de la mort d’un enfant du premier «lit, de biens que cet enfant avait reçu lui même dans la succession de «son père ou de sa mère, et s’il existe der frères germains de cet enfant «décédé, c’est à ceux ci qu’appartiendra la propriété des dits biens, et le «mari ou la femme n’auront que l’usufruit».

108

boerenstand langzaam maar zeker te gronde gaat, wanneer in deze richting niets wordt gedaan. (1) Maar hier ligt het geval toch eenigszins anders. Wanneer men voor de testeervrijheid pleit, dan geschiedt dit uit overweging, dat de erflater zelf het best zal weten wat in het werkelijk belang der familie is, dat hij en niet de lieden vom grünen Tische het best kunnen beoordeelen hoe afdaling eener familie van haar economisch niveau het best is te voorkomen. In één woord men onderstelt met Le Play een vader die rechtvaardig en billijk naar zijn beste weten de belangen zijner nakomelingen behartigt. Wanneer echter’ eene stiefmoeder — van stiefvaders heeft men in den regel minder te vreezen — aan den echtelijken disch heeft plaats genomen, verandert de zaak.

Naast den vader staat dan een raadgeefster, die, zoo zij geen kinderen heeft, den voorkinderen meestal niet gunstig, zoo zij zelf moeder is — althans van kinderen uit den nieuwen echt — den voorkinderen bijkans altijd vijandig gezind is.

Benadeeling der voorkinderen, bevoordeeling van zich zelf lijkt dan geen onrecht meer en bij de houding die volwassen stiefkinderen dikwijls tegenover de stiefmoeders aannemen is dit ook wel verklaarbaar. (2)

Nu moge dit bezwaar, zoolang de legitieme portie den omvang behoudt, dien zij thans heeft, nog niet overwegend zijn, de zaak verandert wanneer men ooit deze zal gaan beperken. En ook, wanneer de legitieme portie blijft wat zij is — en dit schijnt mij bij de heerschende

(l) In Jaargang 1899 van Themis blz. 101 en vigg. heb ik dit uitvoerig trachten aan te toonen.

t’2) In de lagere standen is de verhouding tusschen stiefouders en voorkinderen bijna altijd slecht. Men is, althans volgens het Haagsch dialect, niet stiefmoeder «van» maar «over» een kind. In dit enkele woord ligt een wereld.

109 geestesrichting hier te lande waarschijnlijk — kan zij alleen de voorkinderen niet voldoende beschermen. Immers is het treden in eene algemeene gemeenschap — ook al geschiedt dit niet van rechtswege, maar als een gevolg van huwelijksvoorwaarden — nog niet gelijk te stellen met eene schenking.

Intusschen valt het toch moeilijk te ontkennen, dat het aangaan van eene algeheele gemeenschap door een vermogend persoon met iemand die niets heeft en niets heeft te wachten voor dezen laatste ontegenzeggelijk een voordeel, voor de erfgenamen van den eerste een nadeel is. Wil de wetgever dit niet erkennen, dan staat het te vreezen, dat de jurisprudentie evenals in het oude Frankrijk na het tot stand komen van het Edit des Secondes Noces eenvoudig over de wet heenstapt.

Wel acht ik het niet waarschijnlijk, dat de nieuwe leer die feitelijk het judex legibus solutus est in haar vaandel schrijft hier te lande ooit eene andere dan tijdelijke overwinning zal behalen — in den grond der zaak is zij toch niet minder vrijheid doodend dan de andere desiderata harer woordvoerders — maar dat men met deze tenden z rekening heeft te houden is zeker.

Het arrest van den Hoogen Raad van 23 Maart 1849 bewijst, dat men van den rechter niet moet vergen, dat hij voorschriften, die praktisch tot groote onbillijkheden leiden door zijne beslissing zal sanctioneeren.

Bestaat er dus, naar liet mij voorkomt, tot handhaving van het beginsel van het bestaande recht wel aanleiding, te ver moet men ook hier niet gaan.

In de eerste plaats zal men meer dan tot dusverre rekening hebben te houden met het recht van den overlevende der echtgenooten, althans van de vrouw, op een behoorlijk levensonderhoud. Evenals het oud-Fransche recht het douaire boven de lex hac edictali stelde, zoo

no

zal men ook bij een tweede huwelijk in dit geval de vrouw boven de kinderen moeten stellen. (1)

In de tweede plaats zal men niet alle vormen van gemeenschap aan beperkende bepalingen moeten onderwerpen. Het inkomen van beide echtgenooten moet, voorzooverre het niet verteerd doch opgespaard wordt, hun gemeen eigendom kunnen worden, zonder dat de wet zich daar tegen verzet. Niet alleen dat, althans bij de mindergegoeden, het inkomen veelal te danken is aan den arbeid van beide echtgenooten ; dat er iets wordt overgehouden, dat er bij de ontbinding winst is is bijkans in ieder huwelijk aan de spaarzaamheid der huisvrouw te wijten. Terecht laat dan ook het ontwerp door winst niet onder „zoodanig voordeel” te begrijpen toe, dat zoowel de gemeenschap van vruchten en inkomsten als die van winst en verlies zonder bezwaar kan worden gestipuleerd (2) (3).

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Het kan hier de plaats niet zijn om te wijzen op de gebrekkige wijze waarop ons recht voor weduwen zorgt. Strikt genomen is het — dit zal men Diephuis VHI blz. 365 moeten toegeven — zelfs niet toegelaten aan eene tweede echtgenoote meer dan ’/» der nalatenschap in vruchtgenot te geven. Nu is het waar, dat voor hem die slechts eene levensverzekering wil sluiten alle beperkende voorschriften zijn vervallen, doch dit privilegie der toch reeds zoo machtige levensverzekering is bijkans erger dan de kwaal.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 213 van het ontwerp luidt: Wanneer bij tweede of verder huwelijk huwelijksche voorwaarden zijn gemaakt, mag, indien bij de ontbinding daarvan kinderen uit een vroeger huwelijk in leven zijn, de nieuwe echtgenoot uit de goederen van den hertrouwden echtgenoot rechtstreeks of zijdelings geen grooter voordeel erlangen dan ten bedrage van het een vierde van diens boedel. Is het huwelijk ontbonden door den dood van den hertrouwden echtgenoot dan mag het voordeel tevens niet meer bedragen dan het minste deel door een der voorkinderen genoten.

Onder zoodanig voordeel wordt niet begrepen winst staande huwelijk verkregen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Voor de gemeenschap van vruchten en inkomsten volgt dit uit art. 222 van het ontwerp. Daar echter in de memorie van toelichting gezegd wordt, dat de gemeenschap van winst «zooals thans in art. 240

111

Daarentegen zijn de andere vormen van gemeenschap, de algeheele, die van het Fransche recht, de mobiliar-gemeinschaft, in éen woord alle die, welke verder gaan dan die van winst en verlies aan beperkende bepalingen onderworpen. Maar ook hier is het bestaande recht gevolgd en is het alleen de bevoordeeling die het gevolg is van de vermenging van het wederzij dsche fonds die gelimiteerd is. liet verschil tusschen het ontwerp in het thans vigeerende recht is voornamelijk hierin gelegen, dat eenerzijds de gelijke verdeeling van het verlies niet meer zal geschieden dan wanneer die uitdrukkelijk is gestipuleerd, anderzijds meer dan de helft van de winst aan den stiefouder mag worden toegewezen zonder dat dif voordeel voor inkorting vatbaar is. Eene dubbele bevoordeeling der stiefouders dus.

De eerste wijziging, schoon in de memorie van toelichting niet nader gemotiveerd, is een gevolg van het niet opnemen van de in art. 240 B. W. voorgeschreven gelijke verdeeling van het verlies. Nu de wet niet meer met zooveel woorden het tegendeel bepaalt, geldt dus weder evenals in het Fransche recht (1) de regel dat het verlies ten laste is der gemeenschap, derhalve eerst dan ook op het fonds van den minst gefortuneerde drukt, wanneer het surplus van den andere door het verlies is opgelost (2).

B. W. is voorgesclireven» gelijkelijk verdeeld zal worden, heeft men met deze uitdrukking blijkbaar bedoeld de gemeenschap van winst en verlies. Gelijke verdeeling van het verlies is voor den minder gegoeden der echt-genooten overigens eer een na- dan een voordeel.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Jiotterdam 25 October 1854, W. 1601.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Onbillijk lijkt mij deze verandering niet. Thans draagt de partij die het minste fonds heeft onevenredig zwaar in de verliezen, en dit niet omdat dit gewild is maar ipso jure. Men denke slechts aan het geval dat de hertrouwde vader f 2400, de moeder f 600 heeft aangebracht en f 1200 verlies is geleden.

112

Schijnt mij dit eene verbetering, de andere wijziging is minder aanbevelenswaardig. Wellicht heeft deze zelfs niet in de bedoeling gelegen, ofschoon uit de woorden „onder zoodanig voordeel wordt niet begrepen winst „staande huwelijk gemaakt”, niet anders kan volgen dan dat winst niet aan de restrictie van het eerste lid is onderworpen. Eene bepaling derhalve in den geest van art. 1527 van het Badensche Landrecht, maar daarom nog niet gelukkig. Immers kan men wel aannemen, dat de bij de ontbinding van hot huwelijk aanwezige winst de vrucht is van do gedragingen van beide partijen en die dus voor de helft aan ieder kunnen toekennen, maar verder behoeft men niet te gaan. Verkrijgt de stiefouder meer, dan moet de mogelijkheid niet a limine worden uitgesloten om aan te toonen, dat in de verkrijging van dat meerdere een voordeel is gelegen. Het bestaande recht laat zulks toe, waarom daarvan af te wijken ?

Zou ik derhalve ook op dit punt mij meer bij het vigeerende recht willen aansluiten, waar het de vaststelling van het maximum voordeel van den nieuwen echtgenoot geldt kan zonder bezwaar verder worden gegaan.

De nieuwe echtgenoot toch zal — de winst nu daargelaten — uit de goederen van den hertrouwden rechtstreeks noch zijdelings meer voordeel kunnen erlangen dan ten bedrage van een vierde van diens boedel, — waarom men dit door de commissie zelve als ongelukkig gequaliliceerde woord heeft behouden blijkt niet — des dat wanneer het huwelijk door den dood van den hertrouwde is ontbonden, het voordeel nimmer meer mag bedragen dan het minste deel door een der voorkinderen genoten.

De Staatscommissie behoudt dus de dubbele limiet

113

maar alleen in het geval van vooroverlijden van den parens hinubus. Oppervlakkig beschouwd is dit eene verbetering. De Romeinsch rechterlijke limiet is zoodra men de beperkende bepalingen ook reeds vóór het overlijden van den hertrouwde van kracht doet zijn in haar oorspronkelijken vorm niet meer bruikbaar. Maar waarom dan niet in dit geval in overeenstemming met de bestaande jurisprudentie het voordeel van den stiefouder beperkt tot een kindsgedeelte bij versterf — de tweede echtgenoot als kind medegerekend? Dat die jurisprudentie niet in overeenstemming wordt geacht met de letter der bestaande wet kan toch in jure constituendo geen bezwaar opleveren.

W'at thans wordt voorgesteld leidt tot het resultaat, dat de omvang van het voordeel van den stiefouder afhankelijk is van de toevallige omstandigheid wie der echtgenooten het eerst overlijdt. Is dit reeds bedenkelijk — zij het dan ook, dat het bestaande recht aan een zelfde euvel mank gaat — deze grief wordt te krachtiger, nu in tegenstelling van het jus constitutum bij het bestaan van meer dan drie kinderen het voordeel van den stiefouder of liever van zijne rechtverkrijgenden juist het grootste zal zijn, wanneer niet de hertrouwde doch de nieuwe echtgenoot het eerst is overleden, dus juist dan wanneer er voor bevoordeeling het minst aanleiding bestaat.

Vandaar dat het mijns inziens het verstandigst is om op het voorbeeld van het Portugeesche recht — artt. 1109 3®. en 1235 ■— ééne vaste limiet voor alle gevallen aan te nemen. En waar dan Berlier’s maximum van '/4 nu ruim negentig jaren heeft gegolden zonder tot bezwaren aanleiding te geven, zou men dit veilig kunnen aannemen. Tal van quaestiën worden door deze vereenvoudiging vermeden, terwijl, wanneer eerlang den

Themis, LXIIste deel, 1ste stuk (1901.)

114 overlevenden echtgenoot een erfrecht bij versterf zal worden toegekend, dit vernioedelijk zich ook wel tot een vast quantum zal bepalen. (1)

Wanneer dan de bepaling dat de winst behoudens tegenbeding gelijkelijk kan worden verdeeld behouden blijft, wordt de stiefouder wel van beter doch niet van slechter conditie dan thans.

Veel verder moet m. i. echter niet worden gegaan, want als hoofdbeginsel zal steeds voorop moeten staan, dat voor de gelijkheid van het eerste en het volgend huwelijk zoo min mogelijk worde afgeweken. (2)

Resumeerende zou ik derhalve het nieuwe artikel 213 ongeveer aldus willen lezen :

„Bij tweede of verder huwelijk mag indien bij de „ontbinding daarvan een of meer kinderen uit een „vroeger huwelijk in leven zijn, de nieuwe echtgenoot „uit de goederen van den hertrouwde rechtstreeks noch „zijdelings grooter voordeel erlangen dan ten bedrage „van het vierde gedeelte van diens vermogen.”

„Onder vermogen bedoeld in het vorig lid wordt niet „begrepen winst staande huwelijk verkregen. Deze wordt, „tenzij bij huwelijksche voorwaarden anders is bepaald, „gelijkelijk tusschen de echtgenooten gedeeld en hetgeen „van die winst wordt verkregen, kan nimmer worden

(D Zie de §§ 1926, 2303 van het Bürgerliches Geietzbiich. Bat men ten onzent zich zou bepalen den echtgenoot evenals in § 796 van de Oosten-rijksche wet slechts »so lange er nicht zur zweiten Ehe schreiteit der mangelnde Lebensunterhalt» toe te kennen lijkt gelukkig niet waarschijnlijk.

(2) Vandaar dan ook dat ik voor het anders niet zoo verwerpelijk denkbeeld om den tweeden echtgenoot de helft van het vermogen van den parens binubus in vruchtgebruik toe te kennen bij nader inzien niet voel gevoel. Een vruchtgebruik is soms voor beide geïnteresseerden na-deelig. Partijen kunnen daarenboven in de huw. voorw. iets dergelijks stipuleeren. Men zal dan hebben na te gaan of daardoor de grens der hevoordeeling wordt overschreden. Bij de ontwikkeling der levensverzekering kan de daarvoor noodige schatting niet meer moeilijk geacht worden.

]15 „aangemerkt als voordeel dan voor zooverre het meer „bedraagt dan de helft”.

„Het meerder genotene kan, zoolang de voorkinderen „in leven zijn, door den hertrouwden echtgenoot en na „diens overlijden door de voorkinderen .... ieder voor „zijn aandeel en voor zooverre zij zijne nalatenschap „niet hebben verworpen of uit hoofde van onwaardig-„heid daarvan zijn uitgesloten, .... van den nieuwen „echtgenoot of diens erfgenamen worden terugge-„vorderd” (1).

„Met voorkinderen worden hunne afstammelingen bij „wijze van plaatsvervulling, met ontbinding van het „huwelijk wordt scheiding van goederen of van tafel en „bed gelijk gesteld”.

Eene enkele opmerking ten slotte naar aanleiding van art. 949 B. W. Gemist kan het artikel kw’alijk worden, wijl anders behalve de bevoordeeling bij huwelijkscontract of ten gevolge der legale gemeenschap het beschikbaar deel der nalatenschap nog eens ten volle aan den nieuwen echtgenoot zou worden geschonken. En dat dît eene te groote benadeeling der voorkinderen zou opleveren, is boven reeds uiteengezet.

Daarenboven is het wenschelijk dat de redactie van art. 949 niet te zeer afwijkt van hetgeen bij de regeling van het huwelijks-vermogensrecht is bepaald. Vandaar

(l) Behoudens het tusschen puntjes geplaatste is deze alinea identiek aan het voorstel der Staatscommissie. Het plan van mr. Koenen op cit. blz. 133 om den voorkinderen of hunnen afkomelingen ook nog bij het leven van den hertrouwde eene actie tot inkorting toe te kennen met gevolg dat het aldus teruggevorderde oniniddellijk aan hen ten goede komt, acht ik niet gelukkig. Die kinderen zijn verwachters en verkeeren in ongeveer dezelfde positie als legitimarissen wien men evenmin zulk een recht toekent. Voor fraude bestaat, tenzij de erfgenamen van den stiefouder kinderen zijn uit diens huwelijk met den pareus binubus, overigens weinig gevaar. En in dit geval komt de zaak terecht.

116

dat ik ook hier slechts êéne grens aan de hevoordeeling zou willen stellen, en wel de bestaande van een vierde van het vermogen van den hertrouwden echtgenoot. Daar onder dat vermogen ook diens aandeel in even-tueele winst is begrepen, is dus de limiet niet dezelfde als bij het huwelijksvermogensrecht, maar hiertegen bestaat m. i. geen bezwaar. liet geldt hier niet de ver-deeling eener gemeenschap, waarbij men na aan den stiefvader de helft der winst te hebben toebedeeld van oordeel kan zijn, dat de verdeeling van den aanbreng, van het fonds, nu ook afgescheiden van de winst moet geschieden, maar de beschikking van den overledene over zijne nalatenschap. Die kan men niet in hare be-standdeelen gaan ontleden zonder in strijd te geraken met het in art. 896 B. W. aangenomen beginsel.

In hoofdzaak zou ik dus het bestaande recht ten deze willen behouden met dien verstande, dat waar het recht eener weduwe op „standesgemiisz” onderhoud in conHict komt met dat der voorkinderen, het laatste zou moeten wijken. Doch dit behoort geregeld te worden in de af-deeling betrekking hebbende op de legitieme portie en ware hier minder op zijne plaats.

Ten deze zou kunnen worden volstaan met een artikel in dezen geest : „Een echtgenoot kan ten gevolge van „uiterste wilsbeschikking van zijnen mede-echtgenoot, „Indien bij diens overlijden een of meer kinderen uit „een vroeger huwelijk van dezen aanwezig zijn, geen „grooter voordeel erlangen dan ten bedrage van een „vierde gedeelte van diens nalatenschap en alleen voor „zooverre dit bedrag niet reeds op eenigerlei wijze uit „des hertrouwden goederen rechtstreeks of zijdelings door „hem wordt genoten”.

„Met voorkinderen worden hunne afstammelingen bij „wijze van plaatsvervulling gelijk gesteld”.

117

Of het ooit zoover zal komen, dat de wetgever dit onderwerp ter hand neemt ? Het is moeilijk hieromtrent eene voorspelling te wagen. Maar wanneer men overgaat tot de herziening van het huwelijksvermogensrecht, die, ook al hielden de feministen het vuur niet brandende, op den duur niet kan uitblijven, zal ook het tweede huwelijk niet geheel ter zijde kunnen worden gelaten. Moge dan ook hier blijken, dat de arbeid der Staatscommissie niet geheel vruchteloos is geweest.

De grondslagen van ons Famille-, Voogdij- en Erfrecht,

II.

in het vorige artikel is de tegenstelling gemaakt tnsschen de gens en de sibbe, tusschen het agnatisch stamverband, waarvan alle leden door een gemeenschap-pelijken geslachtsnaam of door andere gemeenschappelijke kenteekenen worden bijeengehouden, ook wanneer de verwantschapsbetrekking op den duur een zeer verwijderde wordt, en daartegenover de maagschap, de toevallige coalitie van personen, die onderling niets met elkander te maken hebben, doch die tijdelijk te zamen worden gebracht, zoo dikwijls het er op aankomt de belangen te behartigen van een bepaalden persoon, met wien zij, elk op zijne wijze, door banden des bloeds verbonden zijn.

Met beide begrippen zijn wij nog tegenwoordig vertrouwd. Door onze geslachtsnamen blijven wij gemeenzaam met het agnatisch stamverband ; onze geslachten in genealogischen zin zijn gentes, al is hunne juridische beteekenis ook tot nul gereduceerd (1). Daarentegen berust ons familie-, voogdij- en erfrecht thans uit-

(1) Althans op gebied van het privaatrecht, daarentegen huldigt onze grondwet met betrekking tot de troonopvolging een zuiver agnatisch erfrecht. De kroon gaat eerst over in een ander stamhuis wanneer het regeerende stamhuis in de mannelijke lijn is uitgestorven. Zoo ook wordt de overgang van adellijke titels door het agnatisch beginsel in den meest strikten zin beheerscht. Deze gaan ten ontzent nimmer op nakomelingen in de vrouwelijke lijn over.

119

sluitend op het beginsel van de maagschap of cognatische verwantschap. Wanneer iemand overlijdt, dan erven zijne nakomelingen zonder dat er eenig onderscheid gemaakt wordt tusschen degenen die zijn geslachtsnaam dragen en hen, met wie dat niet het geval is. Is de erflater kinderloos, dan erven zij n verwanten van moeders-zijde evengoed als die van vaderszij. Moet er een voogd benoemd worden, dan komt voor den kantonrechter de familieraad bijeen, samengesteld uit verwanten van vaders- en moederskant, vaak ook uit verwanten van vadersvaders-, vadersmoeders-, moedersvaders en moeders-moederszijde, alle welke groepen over en weder door geenerlei banden van bloed- of aanverwantschap verbonden zijn. De te benoemen voogd wordt gekozen niet enkel, of bij voorkeur, uit de leden van het geslacht, waartoe de verweesde minderjarige behoort, maar uit diens maagschap, met dien verstande, dat de keuze bij voorkeur valt op een verwant van de zij aan welke de minderjarige verweesd is.

Dat er tijden geweest zijn toen dit alles anders was is uit het Romeinsche recht genoeg bekend, ook dat keizer Justinianus den agnatischen grondslag van het voogdij- en erfrecht door een cognatischen, in hoofdzaak met de tegenwoordige regeling overeenkomend (1), heeft

(.1) Het onderscheid bestaat hierin dat terwijl Justinianus’ Novelle 118 de geheele nalatenschap aan den proximns cognatus gaf, of wanneer er ascendenten waren, den naaste van deze met volle broeders en zusters liet deelen (halve broeders erfden eerst bij ontstentenis van volle), onze wet overeenkomstig het ten vorigen male vermelde Germaansche beginsel, bij vererving in de opgaande en zijlinie, de nalatenschap in den regel in twee kluften deelt tusschen de vaderlijke en moederlijke linie. Men zie art. 900 B. W. alsook de uitzondering in art. 906 en de gedeeltelijke afwijking in art. 902, die meer naar het Rom. recht trekken, terwijl daarentegen in art. 903, 904 (behalve de slotzin) en 905 het kluften-stelsel zuiver is doorgevoerd. Het Oud-Holl. R. liet bovendien het goed bij voorkeur naar de bestorven zijde gaan en kwam dus tot het omgekeerde van art. 906. Wij komen daarop later terug.

120

vervangen, nadat deze algeheele ommekeer in de voorafgaande eeuwen was voorbereid door wetten en senaatsbesluiten, alsmede door de praetoriale praktijk. Maar’ al moge de geschiedenis van dien overgang in hoofdzaken bekend wezen, zoo komt het mij toch gewenscht voor den lezer dit proces hier wederom voor oogen te stellen, omdat er, naar mijne meening op de meest beslissende momenten in dien ontwikkelingsgang vaak niet genoeg licht pleegt geworpen te worden, ten gevolge waarvan de juiste voorstelling aangaande het wezen van het agna-tische stelsel bij velen ontbreekt.

Ook Gans in zijn in menig opzicht (vooral voor dien tijd) voortreffelijk werk „Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung”, waarvan een belangrijk deel aan Home gewijd is, heeft zich te veel laten verleiden tot valsche ideologie om een duidelijk beeld van de geschiedenis van het Romeinsche erfrecht te kunnen geven. Zijn beschouwingen over de heerschappij der willekeur te Rome, die zich niet enkel in de testeervrijheid zou openbaren, maar eveneens in het stelsel der agnatische intestaat-opvolging, als zijnde het stelsel berustende op „Gewalt”, kunnen den gang van zaken niet verklaren, evenmin als zijne tegenstelling van het stelsel van „Gewalt” met dat der natuurlijke verwantschap, of het geleidelijk baan breken van milder beginselen, waarin hij de verklaring van den overgang van agnatie tot cognatie zoekt.

Dat de gezagsverhouding eenig gewicht in de schaal legde valt niet te ontkennen, maar toch ligt daarin niet de kern van de zaak, immers dat de geëmancipeerde ophield tot het agnatisch stamverband te behooren was meer een toevallige bijkomstigheid, die met het wezen van het agnatische stelsel betrekkelijk weinig te maken had (1).

(1) Het was eigenlijk meer een onwillekeurig gevolg van de formaliteiten die men moest te baat nemen, terwijl het eigenlijk doel van de

121

Hoofdzaak is bij het stelsel der agnatie dat het stamverband alleen de verwanten in de uitsluitend mannelijke lijn omvat, wijl het is een uitsluitend stelsel. Niemand kan tegelijkertijd tot meer dan één geslacht of stamverband belmoren, terwijl men door banden des bloeds verbonden is met de leden van talrijke geslachten, gelijk wij in het vorige artikel hebben gezien.

Wanneer het erfrecht op agnatische leest geschoeid is, beteekent dat derhalve dat de goederen niet van het eene geslacht in het andere mogen overgaan, op dezelfde wijze als wij ongaarne een nieuw stamhuis op den troon krijgen, wat onze grondwet dan ook alleen bij onvermijdelijke noodzakelijkheid toelaat. Hieruit volgt nu al dadelijk dat het geheele agnatische stelsel moet draaien om de erfrechtelijke uitsluiting der vrouwelijke familieleden.

Op tweeërlei wijze kan dit geschieden: men kan de dochter geheel uitsluiten ten behoeve van mannelijke stamverwanten tot een zekeren graad, die dan weder zeer kan verschillen ; of men kan, gelijk de XlI-tafelen-wet te Home gedaan heeft, zoons en dochters gelijkelijk laten erven, doch daarbij maatregelen nemen, dat hetgeen de dochter geëerfd heeft, bij haar dood terug komt aan de agnaten. Men denke zich bijvoorbeeld de Luxemburgsche erfopvolging en zal dan gemakkelijk inzien dat het doel (dit voor de oude Nassausche erflanden in de plaats getreden groothertogdom in het Nassausche stamhuis te doen blijven) evengoed zou zijn bereikt, wanneer onze emancipatie niet was den tilius familias uit het stamverband te doen uittreden, doch hem te brengen in de positie, waarin hij anders eerst zou gekomen zijn bij des vaders dood, als zelfstandig lid van het stamverband. Hiertoe was echter de minima capitis diminutio het eenige middel, hoewel dit het doel voorbijstreefde, en daardoor ongewenschte gevolgen na zich sleepte, welke de praetor later heeft zoeken te verhelpen.

122 koningin, als zijnde zelf een lid van het huis Nassau, wèl in Luxemburg had mogen opvolgen, doch onder verplichting het bij haar dood aan den ouderen tak der Nassau’s na te laten, niet alleen bij kinderloos overlijden, maar evenzeer wanneer zij zoons mocht krijgen, omdat deze natuurlijk tot een ander stamhuis zullen behooren.

Wanneer nu de toepassing van het agnatische stelsel niet zekere bepaalde goederen geldt, maar het erfrecht in het algemeen, dan brengt de uitsluiting van de dochter de noodzakelijkheid mede, dat deze, indien zij ongehuwd blijft, bij haar broeders, of wie anders haar naaste mannelijke stamverwanten mogen zijn, een onderkomen vinde (1). Doch omdat hieraan nogal bezwaren verbonden kunnen wezen, zal men te Rome bij de XII-tafelen-wet de tweede ojdossing te baat genomen en de dochter voor haar leven het genot eener erfportie gelaten hebben. Althans men mag aannemen dat deze regeling een jongere is, de algeheele uitsluiting daarentegen de oudere en meer algemeene.

Hoever de gelijkstelling der sexen zich te Rome heeft uitgestrekt, valt niet met zekerheid vast te stellen. Waarschijnlijk bleef zij in het eerst tot de vaderlijke nalatenschap beperkt, niettegenstaande de classieke juristen het tegendeel staande houden en beweren dat de XlI-tafelen-wet geenerlei onderscheid van sexe zou gemaakt hebben, welke ook de betrekking tot den erflater mocht wezen. Men kan zich echter bij dergelijke historische vraagstukken niet geheel verlaten oji de

(l) Dit geschiedde dan ook bij verschillende volken. Bij de Hindoe’s had de dochter geen erfrecht, wanneer er zoons waren, en moesten deze haar onderhouden en bij huwelijk doteeren. Evenzoo te Athene (daarover later uitvoeriger). In China schijnt dit nog tegenwoordig zoo te zijn, zie Gans «Erdbrecht» I blz. 118. Verschillende andere volken vermeldt Post «Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz» II blz. 189 noot.

123

meening van schrijvers, die zooveel later hebben geleefd. AVanneer we toch zien, dat nog tot op Justinianus de vrouwelijke familieleden van de erfenissen van verwanten verder dan consanguinoi waren uitgesloten (1), dan is het moeilijk aan te nemen, dat de uitsluiting na de XlI-tafelen-wet opnieuw zou zijn ingevoerd (2), al wordt dit ook meegedeeld door Paulus (3) en door de Instituten van .Justinianus, volgens welke de bedoelde onderscheiding ontstaan zou zijn bij wijze van een finesse van de juristen uit de middenperiode (4).

Paulus zelf drukt zich minder sterk uit en neemt meer bij wijze van vermoeden aan dat de uitsluiting eerst na de XlI-tafelen-wet ingang moet hebben gevonden, wijl deze in het algemeen spreekt van den proximus agnatus, zonder voor vrouwelijke agnaten uitdrukkelijk een uitzondering te maken.

Nu is het echter juist de vraag of het begrip van agnaten niet in den oudsten tijd uit kracht van de ge-heele strekking van het agnatisch beginsel, vanzelf en stilzwijgend tot de mannelijke leden van den mansstam was beperkt, evenals in de uitdrukkingen zwaardmagen, paterna generatio en sexus virilis uit het middeleeuwsche recht zoowel een voorrang van de mannelijke sexe als een voorrang van den mansstam opgesloten lag (5). Neemt men in aanmerking dat Paulus ongeveer 7 eeuwen na de totstandkoming der XlI-tafelen-wet leefde en -Justinianus 1000 jaren, dan gaat het toch waarlijk

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Wel liet de praetor ze toe, reeds in Gajus’ dagen; zie Gajus Inst. 111 § 23 en 25.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gajus III § 23 meldt daarvan dan ook niets en noemt de uitsluiting «ex lege».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Paulus «Sententiae» IV 8 § 20/22.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Inst. III 2 S 3-

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Rosin «Begrif der Schwertmagen» blz. 44.

124

niet aan zich geheel op hen te verlaten (1); hoe licht kan men zich ook tegenwoordig niet vergissen in de juiste strekking van een bepaling uit de 9e of 12e eeuw. liet is toch zeer onwaarschijnlijk, dat de ongetwijfeld nieuwe regeling van de XII tafelen, om dochters met zoons gelijk te stellen, reeds aanstonds zou zijn uitgebreid tot een algeheele gelijkstelling van de beide sexen, ook ten opzichte van de erfenissen van meer verwijderde verwanten. En nog onwaarschijnlijken is het, dat men hierop eenigen tijd later weer ten deele (n.l. door beperking tot de klasse der consanguinei) zou zijn teruggekomen. Het beroep dat Paulus doet op analogie met Lex Voconia is niet voldoende om die onwaarschijnlijkheid weg te nemen (2).

Veel aannemelijker is het, dat de XlI-tafelen-wet vrouwen alleen erfrecht toekende ten opzichte van de ouderlijke nalatenschap en dat men dit in de middenperiode tot de nalatenschap van broeders en zusters (consanguinei) heeft uitgebreid. Het oudere Romeinsche erfrecht schijnt de consanguinei als afzonderlijke klasse niet te hebben gekend, het kende slechts de sui en den proximus agnatus. Eerst de latere juristen begonnen aan de consanguinei een afzonderlijke plaats aan te wijzen en hen van de klasse der agnaten te onderscheiden (3), blijkbaar onder invloed van het Atheensche recht, hetwelk men destijds gaarne navolgde.

Wanneer men nu weet dat sedert Solon te Athene de regel gold, dat vrouwen met mannen gelijkgesteld waren ten opzichte van de nalatenschap van ouders, alsook

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie wat Hugo daaromtrent zegt in zijn «Commentatio sucees-sionis ab intestato» (1785) blz. 17 enz., alsook in het Civ. Mag. Il biz. 115.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over de Lex Voconia zal hieronder uitvoeriger worden gehandeld.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Paulus Coll. leg. XVI 3 § 3; Gajus Inst. IlI 10.

125

van broeders en zusters, maar niet van verdere verwanten, dan wordt het zeer waarschijnlijk dat de juristen van de middenperiode, bij wege van een misschien min of meer gekunstelde interpretatie, dien regel in het Romeinsche recht hebben hebben ingelascht (1).

Doch hoe dit wezen moge — hetzij men aanneemt dat de gelijkstelling der seven aanvankelijk alleen de vaderlijke nalatenschap betrof en later tot die van broeders en zusters werd uitgebreid, of dat men aan de algemeene gelijkstelling in de XII tafelen blijft gelooven — in ieder geval was het erfrecht van de vrouw te Rome aanvankelijk niet wat het scheen. De vrouwen erfden wel, maar hetgeen zij erfden kregen zij, gelijk boven gezegd is, niet tot haar vrije beschikking, de goederen moesten voor de naaste agnaten bewaard blijven.

liet middel om te zorgen, dat liet vermogen van vrouwelijke familieleden niet verloren ging en bij haar dood niet overging in een vreemde familie, bood de tutela mulierum, een instelling die men bij meer vol-

(l) Ook dl'. Kahn »Zur Geschichte des Römischen Grauen-Erbrechts» biz. 22 wijst op de overeenkomst met de regeling van Solon, gelijk hij die vindt bij IsAEUS «Over de nalatenschap van Apollodorus«, doch hij maakt daaruit juist de tegenovergestelde gevolgtrekking, n.l. dat de Romeinen, oudtijds geenerlei onderscheid tusschen het erfrecht van mannen en vrouwen makende, van de Atheners den regel overnamen dat de vrouwelijke agnaten »ultra consanguineorum gradum» van het erfrecht werden uitgesloten. Dit is echter wel een zeer zonderlinge voorstelling : een bepaling waarbij de Atheners de oude achterstelling der vrouw tot enkele gevallen beperkten, zou door de Romeinen, bij wie dan deze achterstelling niet bestond, zijn overgenomen juist teneinde een uitsluiting van de vrouwen in het leven te roepen. Uit zucht tot navolging zouden de Romeinen zich dus in de tegenovergestelde richting zijn gaan bewegen als de Atheners. En betrekkelijk kort daarna zou de praetor de aldus ingevoerde achterstelling van de vrouw dan weer als een noodelooze hardheid hebben moeten verhelpen. Zonder zelf een min gunstig oordeel te willen vellen over een geschrift, hetwelk de faculteit van Leipzig met goud bekroonde, meen ik te mogen verwijzen naar hetgeen P. Viüllet in zijn «Histoire du droit Français» blz. 707 noot 3 van Dr. Kahn’s geschrift zegt.

126

keren aantreft, vooral in tijdperken van onveiligheid (1), maar die bij de Romeinen, juist in verband met het door de XII tafelen aan de dochter toegekende erfrecht, een bijzondere beteekenis en een scherp belijnd karakter gekregen heeft. Ga.tus dwaalde, toen hij uit het vereischte van auctoritatis interpositio bij handelingen van de gehuwde vrouw meende te mogen opmaken, dat „de ouden” de vrouw van nature tot zelfstandig handelen on bekwaam hadden geacht (2). De medewerking van den voogd vond niet haar reden van bestaan in een vermeend gemis aan handelensbevoegdheid bij de volwassen vrouw, maar was veeleer een beperking van hare bevoegdheid om over hare goederen vrijelijk te beschikken.

Wat de XII tafelen haar hadden toegestaan was slechts in schijn het eigendom van haar erfportie, in den grond der zaak was het veeleer als een lijftocht te beschouwen, terwijl de rechten van den proximus agnatus eenigszins met die van onzen bloot-eigenaar op één lijn kunnen worden gesteld. Hij oefende de voogdij niet uit in het

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;In tijdperken wanneer het recht van den sterkste zich doet gelden, wordt alleen diegene als zijn eigen heer en meester beschouwd, die het zwaard kan voeren, teneinde zijne rechten te handhaven. Vrouwen staan in zulke tijden Olie somtijds later blijven nawerken) levenslang onder voogdij. Bij het bespreken van het Germaansche recht komen we daarop terug.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;»De ouden wilden dat de vrouwen ook wanneer zij tot hare jaren gekomen zijn, wegens haar levitas animi onder voogdij zouden staan» zegt Ga.ius I § 144, hoewel hij zelf die opvatting, door hem aan de ouden toegedicht, niet deelt (§ 190). Het middel tot bescherming van de vrouw tegen haar eigene werkelijke of vermeende lichtvaardigheid gaf het Set. Velleianum ; de oude tutela mulierum had een geheel andere beteekenis, al kreeg het ook den schijn alsof de voogd in het belang der vrouw zelve zijn bijstand moest verleenen, sedeit de lex Claudia de agnaten van de tutela mulierum had uitgesloten. De medewerking van den voogd werd toen dan ook weldra een zinledige formaliteit, want een vreemde voogd had er geen belang bij de vrouw zekere voor de familie onvoordeelige handelingen te beletten. Hetzelfde deed zieh voor in de dagen van De Groot (Inl. 1. 6, slot.)

127 belang van de vrouw, maar om zijn eigen rechten te verzekeren.

Tot zekere hoogte had elke voogdij aanvankelijk eenigs-zins het karakter van een recht, in het eigen belang van den voogd, maar de tutela impuberum moet toch van den beginne af aan een meer gemengd karakter gehad hebben, omdat daar de kans voor den voogd betrekkelijk gering was eenmaal erfgenaam te worden. Kwam de mannelijke pupil tot den volwassen leeftijd, dan bestond er groote waarschijnlijkheid, dat hij in het liuwelijk zou treden en een eigen gezin stichten, zoodat het erfrecht der agnaten als verwanten in de zijlinie dan voor dat van nakomelingen moest plaats maken.

Bij de tutela mulierum daarentegen stond de zaak geheel anders; hier hadden de naaste agnaten een verkregen recht op de nalatenschap, krachtens hetwelk zij elke handeling mochten beletten, die ten gevolge zou hebben gehad dat de erfenis hun ontging Twee handelingen waren het vooral, waartoe de agnaten wel bijkans nooit hun toestemming zullen hebben gegeven : het maken van een testament en het sluiten van een manus-huwelijk.

Met betrekking tot de eerstgenoemde handeling werd die toestemming zóó zelden verleend, dat Ga,jus het kortweg voorstelt alsof de vrouw die onder voogdij stond, in het geheel geen testament kou maken (1); en wat het tweede punt betreft, zoo zal het snelle in onbruik raken van het manus-huwelijk wellicht hierin zijn verklaring vinden (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gajus Inst I. g 115. Naar aanleiding van deze plaats zegt Rein »Privatrecht» blz. 365 : »währent die legitimi (tutures) als agnaten und Intestaterben ihre Zustimmung gewiss nur äusserst selten gaben, so dasz es hiesz Frauen unter légitima Tutela können gar nicht Testament machen».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De meening van Gans «Erbrecht» II blz. 247 en 252 en van anderen dat de »freie Ehe» oud plebejisch recht zou zijn geweest, berust op een

128

Had het huwelijk vau de dochter plaats hij het leven des vaders, dan hracht het belang van het echtpaar zelf mede een huwelijk zonder de manus aan te gaan, omdat anders het recht op de vaderlijke nalatenschap verloren ging. Toen de opvatting ingang gevonden had, dat een vormloos voltrokken huwelijk (1) door verjaring het karakter van een manus-huwelijk erlangde, zal dan ook naar het mij voorkomt met goedvinden van den man het trinoctiumzijn te baat genomen omdat het voordeeliger was die verjaring te stuiten (2). Trad daarentegen de dochter na des vaders overlijden in het huwelijk, dan waren het de agnaten die de totstandkoming van een manus-huwelijk verwarring van het vrije huwelijk en het vortnlooze huwelijk. Dit laatste kan zeer wel bij sonnnige Italische volksstammen regel zijn geweest evenals het voorkwam bij de Germanen en andere volken, maar zal dan toch de manus ten gevolge hebben gehad, (wel te verstaan, naar hun eigen locaal recht), want het overgaan van de vrouw in de macht des mans was geen eigenaardigheid van de Homeinsche patriciërs, doch is een zeer verbreid verschijnsel. Eerst toen de plebejers met het streng forineele recht der patriciërs in aanraking kwamen, zal de behoefte zijn gevoeld de manus naar jus civile door een bijzondere handeling aan het huwelijk te verbinden en ontstond dan de coemptio, terwijl weinig tijds later werd erkend, dat ook het vormlooze huwelijk naar quiritarisch recht voldoende was om de manus te doen ontstaan, zij het dan eerst door tijdsverloop van een jaar (ususgt; en onder zekere voorwaarden zoo aanstonds te noemen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens Marquardt «Privatleben der Römer» I blz. 38 ging het vormlooze huwelijk veelal met religieuse plechtigheden van huiselijken aard gepaard, die door de pater familias van den bruidegom of door een gewonen auspex volvoerd werden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De gewone opvatting dat de vrouw tegen den wil van den man de echtelijke woning jaarlijks eenige nachten placht te verlaten om zich aan zijn maritaal gezag te onttrekken, lijkt mij onwaarschijnlijk en niet passend in het kader van den tijd. Eerder zou men kunnen aannemen dat de vader van de vrouw zijn dochter kwam terughalen om het vaderlijk gezag niet te verliezen Maar welk belang had hij daarbij ? zoo mag men vragen met .Ihering («Geist» II § 32 blz. 192), die hieruit de conclusie trekt dat het huwelijk zonder de manus oudtijds niet veel zal zijn voorgekomen, wanneer de vader nog leefde. Doch, zoo mag men hem tegenwerpen, van waar dan de latere uitbreiding van het huwelijk zonder manus ook in dat geval? Hij ziet m. i. over het hoofd dat beide echtgenooten zelf wel degelijk belang hadden om het ontstaan van de manus te verhinderen.

129

verhinderden door hun toestemming te weigeren, want deze was geen vereischte voor het huwelijk op zichzelf, maar alleen voor het doen ontstaan van de manus. Dit volgt uit de bekende plaats uit Cicero in zijn redevoering pro Flacco (34, 84), waar hij uitroept; „In manum convenerat”......en dan de mogelijkheid van deze onderstelling voor het door hem bedoelde geval verwerpt met de woorden; „Nihil potest de tutela légitima nisi omnium auctoritate deminui”. Hij onderstelt dus de mogelijkheid dat ondanks het gemis aan toestemming der voogden het huwelijk toch was tot stand gekomen ; van manus kon dan echter geen sprake zijn. In dergelijke gevallen behoefde men het trinoctium niet toe te passen om het ontstaan van de manus door usus tegen te houden, want waar iets haperde aan het rechtmatig bezit, had geen verjaring plaats (1). Op deze wijze zal het huwelijk zonder de manus zijn grootste verbreiding hebben gekregen (2).

Vooral met betrekking tot de gehuwde vrouw kreeg nu, naarmate het manus-huwelijk in onbruik raakte, de tutela mulierum haar bijzondere beteekenis en haar eigenaardig karakter. Want, terwijl er voor de ongehuwde vrouw weinig aanleiding bestond haar vermogen aan de agnaten te onttrekken, moet het streven van de gehuwde vrouw er begrijpelijkerwijze op zijn gericht

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Als onrechtmatige verkrijging stond dus de vormlooze echtverbintenis te Rome in zeker verband met het roofhuwelijk, hetwelk men bij vele volken aantreft en dat misschien ook bij sommige Italische volken zal zijn voorgekomen. Ook bij de Germanen schijnt het vormlooze huwelijk uit het roofhuwelijk ontstaan te zijn, althans tusschen het roofhuwelijk en het koophuwelijk het midden te hebben gehouden (vergelijk Mr. II. J. Koenen «Het recht in den kring van het Gezin, historisch-vergelijkende schets» blz. 80—82). Daar had dit echter wél het ontstaan van de manus (mundium) ten gevolge. Het was ongetwijfeld een gevolg van den meer ontwikkelden juridischen zin der Romeinen, dat zij hier tusschen rechtmatige en onrechtmatige verkrijging onderscheid maakten.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk JiiERiNG «Geist des R. R.» H § 32 blz. 193.

Themis, EXUste decl, Iste stuk (1901.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;9

130 geweest haar goederen te schenken of na te laten aan tiaar kinderen.

Vele eeuwen moesten verloopen voordat de Romeinsche moeder dezen wensch verwezenlijkt heeft gezien ; met behulp van de tutela mulierum heeft men te Rome, niettegenstaande reeds de XlI-tafelen-wet aan de vrouw erfrecht toekende, buitengewoon lang het agnatisch stelsel in stand weten te liouden.

Nog in Ga.iüs’ dagen gold het agnatisch beginsel in volle kracht, althans op het gebied van het intestaat-erfrecht, want hij zegt (1) : „bloedverwanten die elkaar in de vrouwelijke lijn bestaan, worden niet als erfgenamen toegelaten, zoodat ook een moeder en haar zoon of dochter over en weer niet van elkander erven, tenzij de moeder in de manus van haar man was gekomen en dus tusschen haar en de kinderen de betrekking van broeder en zuster bestond” (2). Eerst eenige jaren later, in 178 n. Chr., is aan de kinderen een erfrecht ab intes-tato ten opzichte van de moederlijke nalatenschap toe-gekend bij het bekende Set Orphitanum.

liet spreekt echter vanzelf, dat wat toen in het intestaat-erfrecht tot regel werd gemaakt, reeds eenigen tijd vroeger op het gebied van het testamentaire erfrecht ingang moet hebben gevonden, wat ons niet kan verwonderen, wanneer we bedenken dat in de dagen van Gajus de tutela mulierum haar beteekenis alreeds verloren had. liet eigenlijke keerpunt in de geschiedenis

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Gajus Inst. III § 24. Wél gaf de praetor destijds aan verwanten in de vronwelijke lijp de bonorum possessio bij ontstentenis of niet opkomen van de agnaten, zie § 24 en 30.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Daar de met manus gehuwde vrouw niet van haar vader of van andere leden van haar eigen familie erfde, kon ook in dat geval het goed niet van de eene familie in de andere overgaan. De kinderen konden dan van de moeder niets anders erven dan wat deze filiae loco van haar echtgenoot geërfd had.

131

van het agnatische stelsel te Rome moet geweest zijn de lex Claudia (41 n. C.), die alle agnaten van de tutela muliemm nitsloot, of liever nog de lex Papia Poppaea, die de vrouwen, welke het jus liberorum hadden uit de voogdij bevrijdde en dus de gelegenheid opende dat deze haar goederen bij testament aan haar kinderen nalieten.

Wel waren er reeds vroeger middelen uitgedacht om de vrouw aan de voogdij der agnaten te onttrekken en haar de gelegenheid tot het maken van een testament te geven ; deze kunstgrepen (1), die men reeds bij Cicero vermeld vindt (2), zullen echter wel nooit groote verbreiding gekregen hebben, daartoe waren ze te omslachtig en te gezocht.

Doch, zoo zal men geneigd zijn te vragen: waartoe al die moeite om de vrouwen te onttrekken aan de voogdij der agnaten ? Kon de vader dan niet over zijn volwassen dochters, evengoed als over zijn onvolwassen zoons, een voogd naar zijn keuzo benoemen bij testament?

Savigxy in zijn belangrijke' bijdrage tot de geschie-

(D De bekende coeniptio fiduciaiin tntelae evitandae causa of testamenti faciendi gratia zie Gajus Inst. I § 114 en 115.

(2) CrcERO Topica 4 : «Si ea millier testamentnin facit qnae se capite nunquani diminuit non videtnr ex edicto praetoris secundum tabulas possessio ilarir, wordt geacht daarop te slaan. Cicero «Pro Murena« 12 vermeldt bet schijnhuwelijk met een grijsaard slechts als middel om aan de verplichting tot onderhoud der sacra te ontkomen. Over de vraag wat hier de verplichting om de sacra te onderhonden deed te niet gaan zie men Karlowa «Die Formen der Röm. Ehe und Manus» (18681 blz. 83 v.v. in afwijking van Savigny neemt Prof. Karlowa aan, dat niet eerst met het kinderloos overlijden van den grijsaard, maar met het huwelijk zelf, d. w. z. door den overgang van de vrouw in een ander familieverband, die verplichting ophield. Verder neemt Prof K. (blz. 88 — 91) aan, dat de door Cicero vermeide coemptio sacrorum interimendornm causa nog geen schijnhuwelijk maar een werkelijk huwelijk was, al ontbrak daarbij dan ook het voornemen tot samenleving. Daarom koos men juist een grijsaard opdat de toestand slechts van korten duur zon zijn. Eerst later zal daaruit de coemptio liduciaria ontstaan zijn, met het pacliim lidiiciae, waarbij onmiddellijke remancipatie werd bedongen.

132

denis der ges) ach is voogd ij (1), voor deze moeilijkheid komende, heeft den knoop eenvoudig doorgehakt door aan te nemen dat de vader met betrekking tot de dochters dat recht miste, een hypothese, die echter omver is geworpen toen enkele jaren later de Instituten van Gajus werden ontdekt, waar duidelijk blijkt, dat het een vader vergund was bij testament voogden te benoemen, zoowel over onvolwassenen van het mannelijk geslacht welke zich in zijn potestas bevinden, als ook over die van het vrouwelijk geslacht, hetzij ze onvolwassen dan wel liuwbaar zijn (2).

Aanvankelijk moge van die gelegenheid misschien niet zooveel gebruik zijn gemaakt, immers het testeeren, te Athene eerst sedert Selon bekend en dan nog wel beperkt tot het geval van zoonloos overlijden, zal ook te Home niet dan geleidelijk in zwang gekomen en slechts op den duur meer algemeen verbreid zijn, gelijk liet exceptioneel karakter genoegzaam blijkt uit de oudere formaliteiten (3), terwijl het ook onzeker is of die oude vormen wel met het instellen van een vrouw tot erfgenaam vereenigbaar waren (4) ; dit alles neemt niet weg

(l) «Bevtrag zur Geschichte der Geschleclitstiitel» in liet «Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft» 111 (1817).

(21 Gajus Inst I ^ 144.

lt;3) Over de zeldzaamheid van het testament te Rome in den ouderen tijd zie Lange Röm. Alterthümer I blz. 135—136. Zie ook Fustel de Coulanges «La Cité antique» 11 ch. 7 blz. 88.

(4) Dr. Kahn blz. 11 heeft getracht aan te toonen de mogelijkheid dat vrouwen, bij het testament in de comitiën gemaakt, tot erfgenaam ingesteld werden, doch zijn betoog lijkt mij weinig overtuigend. Wanneer het waar is, dat het testeeren sameuhangt met de oud-Arische gewoonte, dat wie zoonloos was, een zoon kon adopteeren en het testament in de comitia calata daartoe een middel bood, gelijk thans meer en meer wordt aangenomen, dan valt er aan het instellen van een vrouw tot erfgenaam wel niet te denken. Omgekeerd bood het testamentum per aes et libram in zijn oudsten vorm voor voogdijbenoeming geen gelegenheid (zie VoiOT Röm. Rechtsgeschichte I blz. 80 en 487). Eerst toen men den familiae emptor een

133 dat reeds omstreeks de 2e eeuw v. C. liet testeeren geheel in de zeden werd opgenomen.

In diezelfde eeuw is nu echter een wet uitgevaardigd, waarvan de strekking, naar het mij voorkomt, hoofdzakelijk moet zijn geweest het benoemen van een voogd over dochters tegen te gaan, ik bedoel de bekende lex Voconia (169 v. C.).

Veel is er sinds eeuwen over deze wet, die bij de das-sieken nu en dan ter sprake komt, geschreven, zoowel door juristen als door litteratoren, vóórdat men het over den eigenlijken inhoud eens heeft kunnen worden, welke thans echter (voorzooveel het eerste kapittel betreft) kortweg aldus kan worden aangeduid, dat het den Komein-schen burgers (1), de minst vermögenden alleen uitgezonderd (2), verboden was bij testament een vrouw als erfgenaam in te stellen (3).

schriftelijke oorkonde ter hand stelde, ontstond het testament in den modernen zin van het woord, hetwelk den ei Hater de volkomen vrijheid van beschikking verzekerde. Men kan dus als waarschijnlijk aannemen dat de vader oudtijds de gelegenheid miste om tegelijk zijn dochter tot erfgename te maken en haar aan de voogdij der agnaten te onttrekken.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dat op burgers, die niet in de censuslijsten waren opgenomen, de wet niet toepasselijk was, gelijk blijkt uit het betoog van Cicero tegen Verres III cap. 41, laten we hier buiten beschouwing; dit toch schijnt een leemte te zijn geweest, zie Bachofen «die Lex Voconia» (Basel 1843) § 8.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uitgezonderd waren degenen die op minder dan een zeker bedrag (100.000 aeris) gecenseerd waren, zie Gajus II § 274. Over de vraag, welk bedrag hier eigenlijk is bedoeld, zie men Bachofen blz. 27—30. Zijn conclusie is deze, dat de grens zeer laag was gesteld : «So ist schon für die Zeit der 1. Voconia, noch mehr für die Nachfolgende Zeit der Republik zu behaupten dass Einsetzung der Weiber nur bei sehr geringen Erbschaften zugelassen war. Von einer Succession in diese fürchtete Voconius mit Recht nichts. Hieraus erklärt sich dass mehrere Schriftsteller wie z. B. Livius dieser Ausnahme gar nicht gedenken».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De oude meening dat vrouwen slechts een zeker bedrag of een zeker evenredig deel van een nalatenschap mochten krijgen, heeft sinds lang plaats gemaakt voor die, dat ze uit een testament in het geheel niet mochten erven. Zie Bachofen blz. 5 en 6.

134

Gewoonlijk wordt deze wet, naar aanleiding van een plaats bij Gellius, met de toenemende weelde in verband gebracht en bet is niet te ontkennen, dat er zeker verband kan bestaan hebben tusschen de weelderiger levenswijze, welke te Rome ingang begon te vinden, en de noodzakelijkheid om de vererving der fortninen in de vronwe-lijke lijn krachtiger tegen te gaan. In tijden van toenemende weelde zijn er altijd velen die er tegen opzien te tronwen, de ouders worden dan geneigd dehuwelijkskansen hunner dochters te verhoogen (1). Daarentegen komt de opvatting als zou deze wet in de eerste plaats gericlit zijn geweest tegen hen, die vreemde vrouwen tot erfgenamen wilden instellen, mij onwaarschijnlijk voor. Het zou toch wel een onbeholpen wijze van wetgeven zijn, waarbij hot doel zóó ver werd voorbijgestreefd, dat men eiken yader verliinderde zijn eigen kind iets na te laten, indien niet op dit meest voorkomende geval in het bijzonder het oog was gericht (2). Want dat de wet op de eigen dochter van den erflater toepasselijk was, is aan geen twijfel onderhevig (3).

Zoo heeft dan ook een reeks van schrijvers zich beziggehouden met de vraag hoe de uitsluiting van de vrouw uit het testamentaire erfrecht is te rijmen met hot beginsel reeds in do XH tafelen gehuldigd, dat de dochter behoort tot des vaders erfgenamen ah intostato.

Pekizonius (4) opperde do wol wat willekeurige gissing

(D Rkin «Privatrecht» blz. 368 geeft als doel op ; «dein überhand nemenden Reichtlnini nnd Verschwenden der Frauen, so wie dein Uebertrageii des Vermogens in anderen Familien zn steueren».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;liij de wetten die de legaten beperkten, zooals de lex Fm-ia, werd een uitzondering gemaakt voor den kring der naaste bloedverwanten (exceptae personae). Dat had men ook hier kunnen doen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dit blijkt bijv, uit CicuRO, de Rep. IlI c. 10.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Hoogleeraar in de letteren te T.eiden in de 17e eeuw, in zijn geschrift «De lege Voconia feminammque successionibus», in zijne collectie VI1 Dissertationum 11 p. 121.

135

dat de lex Vocoiiia ook het intestaat-erfrecht van de vrouw zou hebben opgeheven. Anderen (1) namen aan dat tusschen den tijd der XlI-tafelen-wet en dien van de lex Vocouia een verandering in het intestaat-erfrecht zou hebben plaats gevonden, waarbij de dochters werden uitgesloten, terwijl Hugo is begonnen met de hypothese te opperen, dat vrouwen tot op dien tijd nooit eenig erfrecht gehad zouden hebben (2j, welke hypothese enkele jaren later weder door hem is prijsgegeven (3), om ten slotte ondanks de ondubbelzinnige wijze, waarop Gajus in den aanhef van zijn Derde Boek over het erfrecht van dochters, ook met betrekking tot de oudere periode spreekt, door Fustel de Coulanges (4) weer op het tapijt te worden gebracht.

Pc redeneering dat de lex Vocouia onbestaanbaar geweest ware indien de vrouwen destijds reeds intestaat-erfrecht hadden, lijkt oppervlakkig juist, doch berust op miskenning van het verband dat er bestond tusschen het vrouwenerfrecht en de tutela mulierum. Tengevolge van dat verband toch was het intestaat-erfrecht der vrouw, gelijk we boven zagen, meer een soort van vruchtgenot, terwijl de rechten der agnaten intact bleven.

Het dichtst bij de waarheid is naar het mij voorkomt

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Wieling «Lectura Juris Civilis».!., 11 e. 9—27.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hugo «Commentatio de Fundamento successionis ab intestato» (Göttingen 1785), een geschrift vooral belangrijk omdat daarin het eerst werd gewezen op den noodzakelijken samenhang van het agnatische stelsel met de erlrechtelijke uitsluiting van vrouwen, en de toekenning van erfrecht aan de dochter te Rome een inbreuk op dat stelsel werd genoemd.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Namelijk in de 2e eJitie van zijn «Geschichte des Rom. Rechts» (1799) en de aankondiging daarvan in de G. G. Anzeiger van dat jaar. Niettemin bleef hij de in zijne Commentatio ontwikkelde opvatting omtrent het agnatische erfrecht-stelsel met warmte verdedigen (zie Civ. Mag. II, 1812) tegenover de dat stelsel geheel miskennende bestrijding van den Hofraad Glück.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;«La cité antique» blz. 82,

136

Havkin Y gekomen, die in zijn Verhandeling over do Lex Voeonia (1) de kens laat tusschen twee verschillende verklaringen. De eene komt hierop neer, dat Lex Voconia uitsluitend toepasselijk zou zijn geweest op die dochters, welke niet ab-intestato van hun vader konden erven, bijv, doordien zij oen manus-huwelijk hadden aangegaan ; dit was ook de latere opvatting van Hugo.

Volgens de tweede gissing van Savigny werd het verbod van de lex Voconia juist daarom tot het testamentaire erfrecht beperkt, omdat de vader, wanneer hij een testament maakte, de gelegenheid had ziju dochter aan de voogdij der aguaten te onttrekken door de benoeming van een voogd naar zijn keuze. Blijkbaar was Savigny dus inmiddels teruggekomen van zijn bovenvermelde meening, dat de vader bij testament over volwassen dochters geen voogd benoemen mocht.

Van de beide genoemde oplossingen gaf Savigny zelf aan de eerste de voorkeur, doch deze is uitvoerig bestreden door Hassk. (2)

Diens argument dat het, waar overal wordt gesproken van vrouwen zonder onderscheid, toch niet aangaat een zeer groote categorie van vrouwen, namelijk alle dochters in patria potostato willekeurig uit te zonderen, komt mij afdoende voor. Doch dit neemt niet weg dat tegen de dochters die een manus-huwelijk hadden aangegaan, de lex Voconia wel in de allereerste plaats gericht zal geweest zijn, want konden deze bij testament tot erfgenaam worden ingesteld, dan zouden de goederen rechtstreeks van het eene goslaclit in het andere zijn over-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Lieber die Lex Voconia» een verhandeling gehouden in de Berlijnsche Academie van Wetensciiappen 2 Nov. 1820. Zie zijn «Vermischte Sciiriften» Deel I blz. 407.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Zur Lex Voconia», in het «Rheinisches Museum für Jurisprudenz» 111 (1829) biz. 189—196.

137 gegaan en had hot agnatischo stelsel roods aanstonds allo boteekenis verloren.

Hieruit behoeft echter nog niet te volgen dat de wet niet toepasselijk was op dochters in patria potestate. Ook met betrekking tot deze moest het den vader onmogelijk gemaakt worden ze als erfgenaam bij testament in te stellen, wilde men het agnatische stelsel in stand houden, en wel om de reden door vox Savigny in de tweede plaats vermeld, namelijk dat de vader anders gelegenheid had zijn dochter bij dat testament een voogd naar zijne keuze te geven, bereid haar niet te belemmeren bij het maken van een testament, zoodat het aan haar nagelaten vermogen voor altijd aan de agnaten zou zijn onttrokken.

De beide verklaringen van de strekking der lex Voconia, waartusschen Savigny ons wil laten kiezen, sluiten elkander derhalve niet uit, maar vullen elkander aan. Het bezwaar van Hasse komt hiermee vanzelf te vervallen. Juist voor alle gevallen was die wet in staat de gevreesde inbreuk op de rechten der agnaten tegen te gaan en te verhoeden dat de goederen door vererving van vader op dochter en daarna van moeder op kind van de eene familie in de andere overgingen.

Wij kunnen m. i. de strekking van de lex Voconia kortelijk aldus omschrijven, dat deze wet den vader belette 1e zijn dochter, die een manus-huwelijk had aangegaan, iets na te laten, 2e over zijn nog huwbare, of zonder de manus gehuwde dochters een voogd bij testament te benoemen, waardoor ze aan de voogdij de^agnaten zouden zijn onttrokken.

Met deze woorden is de werking der lex Voconia echter te kras voorgesteld. Wij beschouwden tot dusver alleen de eerste alinea, die absoluut verbood een vrouw tot erfgename te maken. De tweede alinea verzachtte dit

138 weer eenigszins door te bepalen dat men haar een legaat mocht maken ten bedrage van de halve nalatenschap of, als er twee dochters waren, ieder 'is enz. (1).

Aan het geval, dat er niet alleen dochters maar ook zoons aanwezig waren, schijnt bij het maken van de lex Voconia niet gedacht, anders zou de hier bedoelde bepaling al zeer gebrekkig geredigeerd zijn geweest. Het kon toch niet de bedoeling wezen dat hij, die zoons en dochters had, de dochters volgens deze wet ten koste van de zoons mocht bevoordeelen. En toch wanneer men aanneemt dat de wet ook op dit geval het oog had, dan moet men tot de slotsom komen, dat elk van de dochters evenveel mocht krijgen als al de zoons tezamen (2).

Aanvankelijk zal een vader alleen dan geneigd geweest zijn inbreuk te maken op de regelen der wettelijke erfopvolging, wanneer hij geen zoons had. In dat geval zal het zijn wensch zijn geweest de dochters, indien zij een manus-huwelijk hadden aangegaan, desniettegenstaande te laten erven, of althans een belangrijk legaat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dat meer dochters ieder--van de nalatenschap konden krijgen n 1

volgt uit het laatste kapittel der wet (ne Gajus II 226, Cicero in Verrem I 43), hetwelk verbood dat één legataris meer kreeg dan de gezamenlijke erfgenamen. Daar de dochters geen erfgenamen konden wezen, moesten er een of meer anderen tot erfgenamen worden ingesteld, die tezamen evenveel kregen als elk der dochters, zoodat deze nooit meer konden krijgen dan Va wanneer er twee waren, 7» wanneer er drie waren, enz. Vergelijk Hasse blz. 203.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hasse (zie § 8—11 van zijn artikel in het Rhein. Museum) heeft getracht ook voor dit geval de bepaling als alleszins rationeel voor te stellen, doch het schijnt mij toe dat hij hierin niet is geslaagd. Dat een dochter ab-intestato alles, ex testamento niets, doch bij wijze van legaat weer veel meer dan haar erfdeel ab-intestato mag ontvangen, blijft wat hij ook redeneeren moge, onbegrijpelijk, tenzij men 1e de scherpe tegenstelling tusschen het vrouwen-erfrecht ab-intestato en ex testamento op de boven nangegeven wijze met de tutela légitima in verband brengt en 2e aanneemt dat bij de bepaling omtrent het legaat gedacht is aan het geval dat er geen zoons waren.

139

te geven en de dochters, die buiten raanus gehuwd waren, van de voogdij den agnaten te bevrijden, wat niet anders kon dan bij testament, terwijl haar bij testament slechts een legaat mocht worden gemaakt. Daarom moest het het streven van den zoonloozen erflater wezen de legaten zoo groot mogelijk te maken en hiertegen dienden bij de lex Voconia in hare slotbepaling maatregelen te worden genomen (1). Waren er daarentegen zoons, die het geslacht voortzetteu, dan zal de wensch van den erflater om zijn vermogen zoo min mogelijk te laten versnipperen, hem hebben doen instemmen met de wettelijke regelen, welke ten doel hadden te zorgen, dat bij den dood der dochter het erfdeel van deze terugkwam aan hare broeders of derzelver zoons.

Do gehechtheid aan het begrip van familie in den agnatischen zin zal destijds nog sterk genoeg zijn geweest om den grootvader voorliefde te doen koesteren voor dat deel van zijn nakomelingschap, hetwelk zijn eigen geslachtsnaam droeg; waar dergelijke nakomelingen echter ontbraken, daar bestond voor hen de verleiding zijn nakomelingschap in de vrouwelijke lijn te bevoor-deeleu ten koste van agnaten in de zijlinie, die hem misschien slechts in een ver verwijderden graad bestonden (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dat deze slotbepaling niet tot legaten aan vrouwen beperkt is maar van legaten in het algemeen spreekt, zal hieruit moeten verklaard worden, dat de grootvader, die geen nakomelingen in de mannelijke lijn had, anders direct zijn dochterskinderen kon bedenken. Dit doet echter de vraag rijzen waarom men niet een bepaling gemaakt heeft tegen het instellen als erfgenaam van den dochterszoon. Misschien kwam het zelden voor ; misschien ook meende men in navolging van het Grieksche recht, volgens hetwelk testamentaire adoptie van den kleinzoon door den zoonloozen groot-vader-maternel regel was, iets dergelijks niet absoluut te moeten verbieden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Op deze gedachte dat de vader zijn eigen zoons niet licht van de voogdij over hunne zusters zal uitsluiten, berust wellicht ook de bepaling betreffende het nood-erfrecht, dat stilzwijgend in het testament gepasseerde

140

Deze neiging, zoo niet geheel te onderdrukken, dan toch aanmerkelijk te breidelen, moet, als gezegd is, het doel van de lex Voconia zijn geweest, die tot mijn verwondering te weinig uit dat oogpunt beschouwd wordt. Gans, die het geheele tweede deel van zijn „Erbrecht in Weltgeschichtlicher Entwickelung” aan de ontwikkelingsgeschiedenis van het Romeinsche erfrecht wijdt, maakt slechts op één plaats (blz. 189) melding van deze wet, n.l. om haar bepaling tot beperking der legaten (het meest bekende, maar lang niet het belangrijkste onderdeel) terloops een plaats toe te kennen tusschen de lex Furia en de lex Falcidia.

Hij schijnt niet te hebben ingezien dat do lex Voconia hoofdzakelijk moet hebben gediend teneinde, bij het in zwang komen van de gewoonte om van de door de XlI-tafelen-wet verleende vrijheid van testeeren een allengs menigvuldiger en een steeds vrijer gebruik te gaan maken, het agnatische stelsel nog eenige eeuwen langer in stand te houden dan anders mogelijk ware geweest. Alleen Savigny heeft op het verband van de lex Voconia met de handhaving der légitima tutela agnatorum over vrouwen gewezen, maar daarop nog niet genoeg den nadruk gelegd, terwijl over het algemeen bij hot bespreken van de tutela mulierum te veel aan ongehuwde vrouwen, te weinig aan buiten manus gehuwde vrouwen gedacht wordt, hoewel toch het gevaar dat de goederen van vrouwen voor de agnaten verloren gingen, het grootst zal geweest zijn waar het vrouwen gold die zelf kinderen hadden.

dochters accresseereii voor hun volle erfportie wanneer er zoons zijn, doch slechts voor de helft wanneer zij gepasseerd werden ten behoeve van een vreemde (zie Gajus II § 124, Ui.P XXII § lïh Oppervlakkig zou men veeleer het tegenovergestelde verwachten, doch in de hier aangegeven suppositie past het zich geheel bij het stelsel van de lex Voconia aan.

141

Omgekeerd pleegt ook te weinig de aandacht te worden gevestigd op de beteekenis der vrijstelling van de voogdij voor vrouwen, welke het jus liberorum hadden, als keerpunt in de geschiedenis van het Romeinsche erfrecht. De ook in andere opzichten zoo ingrijpende lex Papia Poppæa was in dat opzicht de voorloopster van de lex Claudia, die weder de voorloopster was van het Set Orphitanum, al te inaal wetten die het, eerst mogelijk, later tot regel hebben gemaakt, dat de kinderen erfden van de moeder, of wil men het met betrekking tot de beide eerstgenoemden anders uitdrukken, die de vrouw de vrije beschikking over hare goederen gegeven hebben, terwijl zij vroeger slechts een soort van lijftocht had, en de goederen voor de naaste stamverwanten baars vaders moest bewaren.

Het is dus de vrees geweest voor de toenemende echteloosheid en kinderloosheid (welke vrees immers de aanleiding gaf tot het uitvaardigen der eerstgenoemde wet) die de Romeinen heeft doen besluiten te breken met het agnatische stelsel van familierecht. De vrouw die minstens 3 kinderen had mocht haar vermogen aan deze nalaten.

Op die wijze laat het zich volkomen verklaren hoe het agnatisch beginsel in het Romeinsche familierecht zeer geleidelijk in den loop der eeuwen voor het cogna-tische heeft plaats gemaakt. Aan de wetten der latere keizers, die het stelsel van vererving in de nederdalende en opgaande vrouwelijke lijn verder doorgevoerd en uitgewerkt hebben, behoeven we hier wel niet te herinneren (1).

(l) Uit Inst. Ill tit. 4 § 1; tit. 1 § 15 en 16 is dit bekend genoeg, docli tevens blijkt uit de daar vermelde korting van ’4 of '/j ten behoeve van de verwanten in de uitsluitend mannelijke lijn, dat het agnatische stelsel nog niet zoo van alle kracht beroofd was aks men met

142

Wij moeteu echter nog eenige aandacht schenken aan de wijze waarop het cognatisch beginsel op de vererving in de zijlinie werd toegepast.

Hebben wij hierin eenvoudig een verdere doorvoering van dat beginsel te zien ? Uit het feit dat de verandering van stelsel in dat opzicht eerst door Justinianus’Novellen haar beslag kreeg, zou men wellicht geneigd zijn zulks op te maken, het is echter van algemeene bekendheid dat die overgang sinds lang door de praetoriale praktijk was voorbereid geworden. Wanneer men dit in aanmerking neemt, dan moet men tot de conclusie komen, dat de vererving in de vrouwelijke of gemengde zijlinie bezwaarlijk geacht kan worden geleidelijk uit het erfrecht van de rechte nederdalende of opgaande vrouwelijke lijn te zijn ontstaan, tenminste niet in dien zin dat tevoren het begrip van verwantschap in anderen dan agnatischen zin ten eenenmale onbekend zou kunnen zijn geweest.

De - praetor moge zich oudtijds voornamelijk beijverd hebben de min of meer toevallige hardheden van het wettelijk erfrecht (met betrekking tot geëmancipeerden, enz. enz.) te verhelpen, dit neemt niet weg dat Ga.ius daarnevens zeer nadrukkelijk van de door vrouwelijke schakels verbonden bloedverwanten melding maakt (1). Wel vermeldt hij bij wijze van voorbeeld alleen het erfrecht tusschen moeder en kind (§ 24), doch waar hij in § 30 geheel in het algemeen van door vrouwelijke schakels verbonden personen spreekt, bestaat er geen reden om aan te nemen dat alle verdere cognatische verwantschap daarbij was uitgesloten (2).

het oog op den laten tijd geneigd zou zijn te denken (laatste helft van de 4e eeuw n. C.). Eerst Justinianus heeft de nakomelingen in de vrouwelijke lijn volkomen met de agnatische nakomelingschap gelijk gesteld.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gajus Inst. III § 18 v.v. in verband met § 30.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook Ulpianus 27 § 7 spreekt zeer in het algemeen van ^proximis cognatis», toch worden door Mr. Kooiman in het Rechtsgel. Mag. 1896 biz.

143

Reeds in het begin van de 19e eeuw heeft Klenze (3) er de aandacht op gevestigd, dat het begrip van verwantschap anders als in de mannelijke lijn den Romeinen van oudsher volstrekt onbekend is geweest, al was dan ook het erfrecht en het daarmee samenhangend voog-dijrecht aanvankelijk uitsluitend op agnatie gebaseerd. Hij wees op het verband van de Indische sapinda-familie, de Grieksche anchistie, de Germaansche sibbe met den Romeinschen sobrinen-kring (4), en toonde aan in welke opzichten deze te Rome vanouds een niet onbelangrijke rol heeft vervuld.

Behalve als familieraad, die bijv, door den pater familias geraadpleegd behoorde te worden alvorens hij van zijn jus vitae ac necis gebruik maakte (5), althans in den

471 zelfs cognaten in nedenlalende lijn (dochterskinderen) uitgezonderd, waar hij zegt «dat de kleinkinderen van den grootvader van moederszijde noch volgens het jus civile, noch volgens den praetor erfden en dit eerst in den lateren keizertijd is veranderd». Schulin in zijn «Lehrbuch der Geschichte des Röm. Rechts» blz. 442 noemt den tijd, waarin de praetor aan de cognaten naar vaste regelen de bonorum possessio begon te ver-Icenen, ten eenenmalo onbekend. Hij neemt echter aan dat, zoolang de proximus agnatus. zijn rechten niet deed gelden door de erfenis te aanvaarden en de daartoe behoorende goederen op te vorderen, in vroegeren tijd de eerste de beste het recht had zich daarvan meester te maken, wat dan in den regel door de cognaten, als dichtst bij de hand zijnde, moet zijn geschied. Bij mij wil dit aasvogelrecht er niet goed in ; wellicht placht aanvankelijk in den boezem van den cognatischen familieraad uitgemaakt te worden, wie, bij het niet opkomen van agnaten, de naastgerechtigde was, op dezelfde wijze als dit later door den praetor bepaald werd. Doch hoe het hiermee gesteld moge zijn geweest, ook naar de bedoelde opvatting moet de bonorum possessio der cognaten niet alleen in de nederdalende, maar ook in de zijlinie, ouder zijn dan het doordringen van cognalische bestanddeelen in het erfrecht van het jus civile, en dat is hetgeen waarop het hier aankomt.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Klenze «Cognaten und Affinen nach Römischem Rechte in Vergleichung mit anderen verwandten Rechten», in het «Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft» onder redactie van Savigny, Eichhorn en Göschen Band VI.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;tinder sobrinen heeft men issus de germains (6en grand) te verstaan. (.5) Klenze blz. 21.

144 ouderen tijd, en die tevens een tegenwicht zal hebben gevormd tegen het dikwijls eigenbaatzuchtig optreden van den proximus agnatus als wettelijk voogd, had de sobrinen-kring beteekeuis door den dagelijkschen vriend-schappelijken of verwantschappelijken omgang harer leden, blijkend uit het gebruik van den verwantschappelijken kus (jus osculi), oudtijds met een huwelijksverbod gepaard gaande, alsook uit het dragen van rouw over elkander bij overlijden. Vanouds moet ook de bloedwraak door den sobrinen-kring zijn uitgeoefend, (1) in historischen tijd was hiervoor een recht van aanklacht in de plaats getreden en voorts alleen overgebleven de verplichting tot wederzijdsche hulp en bescherming, waarmee omgekeerd het verbod samenhing om als aanklager op te treden tegen een bloedverwant. Verder bestond er binnen de grenzen van den sobrinen-kring een naastings-recht bij executie en waren de bloedverwanten binnen den bedoelden graad uitgezonderd van de verbodsbepalingen tegen schenkingen en legaten. De exceptæ personæ toch, waarop de Lex Furia niet toepasselijk was, waren de bloedverwanten tot en met de sobrinen, vermeerderd met den a sobrino natus.

Wanneer wij nu zien dat de bloedverwanten aan wie de praetor de bonorum possessio verleende eveneens de cognaten waren tot en met de zesden, benevens den a sobrino[-na] natus[-ta] uit den zevenden (2) graad, dan wordt het duidelijk dat het recht tot in-bezit-name van de erfenis, hetwelk de praetor na het in onbruik raken van het erfrecht der gens als corporatie (3), zoo er

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Ki.ENZE biz. 44, alsook Leist «Graeco-Italische Rechtsgeschichte» blz. 22 en 40.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Inst. Ill 5. 5.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;In Gajus’ dagen (III 17) nog slechts bij overlevering bekend. Niettegenstaande hij van gentiles spreekt zal men hier toch aan een

145

geen agnaten in een nawijsbaren graad aanwezig waren, alsook in het geval dat de naaste agnaat om de een of andere reden van zijn recht geen gebruik maakte, aan de naaste cognaten heeft verleend, zich aansloot aan de rechten, die op ander dan erfrechtelijk gebied van ouds door den sobrinen-kring waren uitgeoefend geworden. Beperking tot een zekeren bepaalden graad is namelijk het vaste kenmerk van de maagschap of sibbe in tegenstelling met het agnatisch stamverband, gelijk wij in het vorige artikel alreeds hebben gezien (1).

Niet door alle schrijvers wordt de beteekenis van het cognatisch beginsel te Rome erkend. Volgens den Leip-zigschen hoogleeraar Voigt (2) zouden de bovengenoemde functiën tot in den keizertijd bij de agnaten berust hebben en zouden met de uitdrukkingen propinqui en cognati eenvoudig de agnaten binnen den zevenden graad zijn bedoeld. Verder dan de zesde graad zou men volgens hem niet meer van agnaten maar van gentiles gesproken hebben (3), een meening die zich m. i. kwalijk laat corporatief vermogen moeten denken, want een proximus gentilis zou natuurlijk tevens proximus agnatus zijn en dat alle leden van de gens de erfenis te zamen deelden is wel niet denkbaar. Men zie evenwel de zoo aanstonds te vermelden meening van VoiGT, die de gens als een corporatie beschouwt, maar de mogelijkheid van een corporatief vermogen verwerpt omdat het recht van de Xll tafelen geen rechtspersonen kende (blz. 391). Toch spreekt hij op blz. 392 van de mogelijkheid dat de erfenis in de «Gentil-casse» gestort werd.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In een later artikel zal blijken dat eigenlijk niet de graad van verwantschap het essentieele van dit stelsel is, maar het te zamen behooren tot de nakomelingschap van een bepaalden voorouder (zoogen. paren-telenstelsel).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Die XII Tafeln» door MoRiTZ Voigt (Leipzig 1883) deel II «Das Civil- und Criminalerecht der XII Tafeln» blz. 416. Zijn redeneering : «das in der That nur agnati, nicht aber cognati i. e. S. zu dem judicium domesticum berufen sein konnten, ergiebt sich ebenso aus der Stellung im Allgemeinen, welche in älterer Zeit je agnati und cognati i. e. S. in dem Rechte einnehmen» lijkt mij slechts een petitio principii.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie noot 3 op blz. 144; wat Voigt op blz. 391 en 392 van het erfrecht der gentiles zegt vermag ik niet recht te begrijpen.

2'hemis, LXIIste deel, 1ste stuk (1901.)

146 rijmen met het vroegtijdig in onbruik raken van het erfrecht der gentiles (1).

Wat Klenze op de cognaten toepast, past Voigt derhalve uitsluitend toe op de agnatische leden van den sobrinen-kring, zonder evenwel van de gansch andere opvatting van Klenze met een enkel woord melding te maken (2).

Daarentegen is de meening van Klenze nader bevestigd en uitgewerkt door Leist in zijn „Graeco-Italische Rechtsgeschichte” en in zijn „Alt-Arisches Jus Civile” (3), waarin zeer uitvoerig over dit’ onderwerp gehandeld wordt en het recht van Indiërs, Grieken, Romeinen en Germanen onderling wordt vergeleken.

Hoogstens kan men zeggen dat het niet altijd volkomen duidelijk is, hoevèr volgens Leist het cognatische beginsel oudtijds doorgevoerd placht te worden. Hij stelt namelijk de familie van vaderskant en de familie van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Later bestond er met betrekking tot het erfrecht der agnaten geenerlei beperking van graad «etiam longissimo gradu» (Inst HI 2. 3) «etsi decimo gradu sit» (Inst III 5. 5). Ware dit vroeger anders geweest, het zou er allicht bij zijn vermeld.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Veel uitvoeriger is VoiGT in zijn «Jus Naturale» III § 149 v. v., waar hij ook Ki.enze citeert (niet bestrijdt). Hij erkent daar tot zekere hoogte de beteekenis van de cognatische sibbe ook voor den ouderen tijd (blz. 1168—1170), maar gaat nu eenmaal uit van de vooropgezette meening, welke in het plan van zijn geheele werk het best past, dat er vóór den keizertijd in geen enkele juridisch opzicht aan de cognatio gevolgen toegekend zijn geworden. Zelfs gaat hij zóó vei' van aan te nemen, dat als huwelijksbeletsel oudtijds alleen de agnatische verwantschap in aanmerking kwam en dat het huwelijksverbod eerst geleidelijk tot de overige verwanten is uitgebreid geworden (waartegenover dan tegelijk de beperking van ver-wantschapsgraad : in plaats van den 7e de 4e en later de 3e), zie blz. 1164, 1173 en 1204. Reeds uit dit voorbeeld kan, dunkt mij, blijken hoezeer VoiGT geneigd is het gebied, door het agnatisch beginsel bestreken, te overschatten.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Alt-Arisches Jus civile» von Dr. B. W. Leist ord. prof, der Rechte an der Universität zu Jena (1892). Men zie vooral I blz. 242—260 en 271—283. Het andere genoemde werk van denzelfden schrijver is hierboven reeds meermalen geciteerd.

147

moederskant nevens elkander, elk omvattend de nakomelingschap (3 generaties) van ouder, grootvader en overgrootvader, t. w. zoowel de nakomelingen in de vrouwelijke als in de mannelijke lijn (1), doch de grootmoederlijke families zondert hij uit, zoodat volgens hem niet tot den kring der propinqui behooren : de bloot-uterine broeders en zusters van den vader en van den grootvader van vaderskant, met derzelver nakomelingen (2), alsook de takken, uit volle broeders, zoowel van de vadersmoeder als van de moedersmoeder gesproten. „Weiter über die Verbindung pros metros hinaus —-zegt hij — ist von einer erbrechtlichen Beziehung (pros pappas und propappas) nirgends eine Spur zu finden. Ich halte mich berechtigt, bis solche Spuren aufgefunden sein werden, anzunehraen, dass sich in dieser Hinsicht nie etwas festgestellt hat (3).”

Nu möge dit met betrekking tot het Grieksch-Komeinsche recht kwestieus wezen, met betrekking tot het Germaan-sche recht staat het vast, dat daar, behalve de leden der beide ouderlijke stamdeelen, ook de bloedverwanten in de vierendeelen, en zelfs in de achtendeelen bij verschillende aangelegenheden optraden, gelijk we in het vorige artikel alreeds gezien hebben en later nog uitvoeriger zullen bespreken. Ook rijst de vraag hoe Justinianus er toe zou zijn gekomen alle verwanten in de vrouwelijke

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;«G. I. Rechtsgeschichte)) blz. 83 en 84. VVel spreekt hij hier meer bepaald van het Grieksche recht, doch bij de gelijkheid die hij aanneemt tusschen de Grieksche cognaten-familie en de Romeinsche mag men uit zijn stilzwijgen omtrent deze laatste alleiden, dat hij die eveneens tot de uit zusters (tantes, oudtantes) gesproten takken uitstrekt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat de uterine broeders en zusters van den betrokken persoon zelf en dezelver nakomelingen er wèl toe behooren zou dus eenigszins een onregelmatigheid in het stelsel zijn.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;A. A. Jus Civile I blz. 235; men vergelijke het stamtafeltje op blz. 236.

148 lijn als cognaten te beschouwen, indien te voren de verwanten van vadersmoederszijde en van moedersmoeders-zijde niet tot de cognaten-familie gerekend waren.

Doch hoe dit wezen moge, in elk geval kunnen wij met Klenze en Leist aannemen dat te Rome de cog-natische sobrinen-kring, als een kring van onderlinge hulp en bijstand, een eigen plaats innam tegenover de agnatische familie, die vanouds in het erfrecht den voorrang had, zoodat alleen wanneer er geen agnaten in nawijsbaren graad opkwamen, de maagschap zekere rechten kon doen gelden, daarin geholpen door den praetor, terwijl eerst langzamerhand door de samensmelting van die beide stelsels het Justiniaansche erfrecht ontstaan is.

De cognatie was dus niet iets nieuws, ook niet iets algemeen menschelijks, behoorende tot het jus naturale of jus gentium, terwijl dan de agnatie specifiek Romeinsch zou zijn (1) ; vanouds staan te Rome agnatie en cognatie elk op haar eigen terrein zelstandig nevens, of liever tegenover elkander, elkaar het verdere gebied van het familierecht betwistend, welke strijd ten slotte ten gunste van het cognatische stelsel is uitgevallen.

Evenals dit langzamerhand het terrein van het erfrecht op de boven beschreven wijze veroverd heeft, even-zoo heeft het zich over het gebied van het voogdijrecht

(1) Het denkbeeld, alsof de eigenaardigheden van het jus civile specifiek Romeinsch waren en een tegenstelling vormden met de algemeene men-schelijke verhoudingen bij andere volkeren, moet m. i. geheel worden losgelaten. Juist al datgene, wat het jus civile het meest karakteriseert, treft men bij tal van andere volken aan. Dit geldt in ieder geval van het agnatische beginsel, hetwelk echter ook voor Leist nog te veel iets specifiek Romeinsch is. Wij komen in het volgend artikel op die opvatting van Leist terug. Terecht heeft Leist er echter de aandacht op gevestigd dat het cognatische beginsel bij alle Arische volkeren van hoogen ouderdom is en niet eerst in den keizertijd te Rome ingang kan hebben

gevonden.

149 allengs ten volle uitgebreid, nadat tevoren de financieele voogdij bij de naaste agnaten, het toezicht in het persoonlijk belang van den minderjarige (wat de Duitsehers met een minder gelukkig woord Obervormundschaft noemen) bij den raad der cognaten had berust.

In den alleroudsten tijd moet de voogdij der agnaten grootendeels het karakter gehad hebben van een recht, hetwelk zij als vermoedelijke erfgenamen in hun eigen belang uitoefenden, en het had dit karakter natuurlijk in sterker mate naar gelang de kans om werkelijk erfgenaam te worden grooter was, vandaar dat de tutela mulierum, gelijk we boven zagen, bijna als een zakelijk recht kan worden beschouwd (1). De tutela impuberum daarentegen heeft bij de Romeinen reeds zeer vroeg het karakter van een taak aangenomen, waartoe de testeervrijheid en de bevoegdheid om bij testament een voogd aan te wijzen, reeds door de XlI-tafelen-wet erkend, veel zullen hebben bijgedragen.

De vader zal van die bevoegdheid veelal gebruik gemaakt hebben door een lid van den sobrinen-kring te benoemen, waarbij de agnatische leden van dien kring, indien ze tot de allernaaste betrekkingen behoorden, en dus geacht konden worden genoeg hart voor den pupil te hebben om het eigenbelang niet te luid te laten

(li Minder juist lijkt mij de tegenstelling, die Leist tusschen voogdij-S nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;en erfrecht maakt. Terwijl het erfrecht bij de Arische volkeren, behalve de Romeinen, cognatisch zou geweest zijn (op dit punt komen we in het volgend artikel met betrekking tot het Grieksche recht terug), zou de t nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;voogdij steeds door het agnatisch beginsel beheerscht zijn geworden, omdat voogdij, naar Lkist’s opvatting, een surrogaat is van het vaderlijk gezag en de agnatie door hem ouder gewoonte uit de patria potestas wordt afgeleid, zie «G. I. Rechtsgeschichte » blz. 96. Dat de tegenstelling 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;tusschen voogdij- en erfrecht bij Grieken en Germanen slechts schijnbaar

is hoop ik later aan te toonen. .M. i. moet oudtijds, d. w. z. zoolang de voogdij het karakter van een recht heeft, het voogdijrecht zich steeds in hoofdzaak naar het erfrecht gericht hebben.

150 spreken, volstrekt niet altijd gepasseerd zullen zijn (1). Ook ingeval er een tutor door den magistraat benoemd moest worden, bijv, omdat de tutor testamentarius wegviel (2), placht de keuze gedaan te worden uit den kring der sobrinen, waarvan de leden gelijk Klenze aanneemt aanvankelijk zelfs een recht op de benoeming hadden, gelijk omgekeerd iemand, die daarbuiten stond, niet verplicht was de benoeming aan te nemen, zoolang er in dien kring personen waren, die daarvoor in aanmerking konden komen. (3) Op die wijze had de overgang plaats tot het wettelijk voogdijrecht der cognaten in .JusTiNiANUs’ bekende Novelle neergelegd, doch steeds bleef te Rome het beginsel gehuldigd, dat alleen de voogdij in haar financieele beteekenis bij den tutor berustte, terwijl de opvoeding plaats had onder toezicht oudtijds van den familieraad der cognaten, die daarmee één harer leden placht te belasten, later onder toezicht van den praetor (4).

Vanwaar nu die tegenstelling tusschen de familie in cognatischen zin, den sobrinen-kring als centrum van vriendschappelijken omgang, van hulp en bijstand en persoonlijke zorg, en daartegenover het agnatisch stamverband, als grondslag van al wat de zorg voor de instandhouding van het vermogen betreft? Of m. a. w. waarom was van ouds het vermogen bij voorkeur voor de somtijds tamelijk verwijderde agnaten bestemd, terwijl

(1) Ook wanneer men iemand de voogdij wilde geven, die daartoe als proxitnus agnatus reeds door de wet geroepen was, was het toch van belang hem bij testament te benoemen. Immers volgens de wet berustte de voogdij bij alle proximi agnati van gelijken graad gezamenlijk (zie Gajus 1. 9 D. 26. 4), wat zeer belemmerend was.

(2j Behalve wanneer dit geschiedde door den dood, want dan viel, zoo-aïs men weet, de legitimus in (1. 11. D. 26. 2).

(3) Potiorum nominatie, zie Klenze blz. 79—86.

(4) Zie Klenze blz. 74 ; Ulpianus 1. l enz. D. 27. 2.

151 men toch door dagelijkschen omgang en banden des bloeds het nauwst met de leden van den cognatischen familiekring verbonden was? Ziedaar een uiterst moeilijke vraag, die wij misschien niet dadelijk zullen kunnen beantwoorden, maar die het toch goed is te stellen, omdat ze m. i. één van de belangrijkste is, onder die, naar welker oplossing de sociologische rechtsstudie in de naaste toekomst zal hebben te trachten.

Zonder in het minst een aanhanger te zijn van de leer dat alle begrippen van recht, zedelijkheid en wat dies meer zij door sociale en economische invloeden bepaald worden, geef ik volgaarne toe, dat er verschillende historische verschijnselen zijn, die men voorheen te weinig met de verhoudingen van het maatschappelijk verkeer, welke een bepaald tijdperk kenmerken, in verband heeft gebracht en die toch alleen op die wijze voldoende zijn te verklaren. Ik laat daarbij geheel in het midden, of men, sprekende van verschillende tijdperken, die zich door bijzondere maatschappelijke verhoudingen hebben gekenmerkt, aan stadia in een zoogenaamd envolutie-proces heeft te denken. Van den invloed van elke vooropgezette wereldbeschouwing wil ik mij hier zooveel mogelijk trachten vrij te houden (1).

Hoewel wij ons dus niet begeven in de theorie omtrent de regelmatige opvolging der economische ontwikkelingsstadia, hebben wij in het onderhavig verband twee belangrijke gestalten van het sociale leven te onderscheiden, namelijk de maatschappij, waar men zich, zoo niet uitsluitend dan toch hoofdzakelijk, op veeteelt (2) toelegt,

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Mijn persoonlijk standpunt kan men leeren kennen uit «Het recht in den kring van het gezin, historisch-vergelijkende schets» door inr. 11. J. Koenen ; te Rotterdam bij D. .4. Daamen (September 190Ü\

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Niet in den zin van ons vetweidersbedrijf, maar van het houden van groot en klein melkvee, en wel voornamelijk voor eigen gebruik.

152

m. a. w. het veelal min of meer nomadische herders-bedrijf, en in de tweede plaats de maatschappij waar het landbouwbedrijf het voornaamste middel van bestaan uitmaakt. Beide bedrijven toch moeten, wanneer men let op hetgeen uit historische zoowel als ethnologische studiën kan blijken, bevorderlijk geacht worden aan de heerschappij van het agnatische stelsel.

Beginnende met te zoeken naar het verband van agnatie met landbouw, dus met grondbezit, mogen wij het niet aan onze aandacht laten ontsnappen, hoe ook nog in onze dagen bij volken van onze gecompliceerde moderne cultuur een agnatisch stelsel van erfopvolging, hoewel op zeer beperkt gebied, nog wel toepassing pleegt te vinden. Ik heb het oog op adelsgoederen en zoogenaamde familie-fideicommissen.

Op geenerlei gebied trouwens werkt het agnatisch beginsel nog heden ten dage zoo krachtig als op dat der troonopvolging. Datgene wat men, met een historisch niet zeer juiste, maar voor ieder duidelijke uitdrukking, de Salische wet pleegt te noemen, geldt wel niet in alle landen, maar in geheel Europa heeft toch de publiekrechtelijke erfopvolging een min of meer agnatisch karakter. Wij herinnerden boven reeds aan de erfopvolging voor de Nassausche landen en het daarmee gelijkgestelde Luxemburg vastgesteld, welke niet toelaat dat die landen in een ander huis overgaan, zoolang er nog mannelijke leden van het huis Nassau bestaan. En ook onze grondwet huldigt datzelfde beginsel met betrekking tot het huis Oranje-Nassau, alsook tot het nieuwe stamhuis, hetwelk uit een huwelijk van onze Koningin zal ontspruiten. Een van de minst agnatische regelingen is de Engelsche troonopvolging, maar ook daar hebben tenminste onder de nakomelingen van den laatstoverleden koning de mannelijke leden boven vrouwen den voorrang.

153

De reden voor de uitsluiting of achterstelling van vrouwen op het gebied der publiekrechtelijke erfopvolging zal ieder duidelijk zijn, zij hangt samen met de ondeelbaarheid van hetgeen vererft In het burgerlijk recht, van den tegenwoordigen tijd althans, wordt de erfenis in zooveel deelen gesplitst als er kinderen zijn en ontvangt ieder kind, hetzij man of vrouw, zijn portie. Is echter het erf ondeelbaar, dan moet er een keuze plaats hebben onder de erfgenamen en dan is sexe een van de voornaamste factoren waarmee rekening moet worden gehouden. Over het algemeen toch is een man geschikter om een rijk te besturen of zich in het bezit van een erfland te handhaven dan een vrouw (1), vooral in tijden van onveiligheid, die zelfs zoo erg kan wezen, dat het noodzakelijk wordt vrouwen ook in het burgerlijk recht van alle grondbezit, of zelfs van alle bezit hoegenaamd, uit te sluiten en hen als hulpelooze weezen bij mannelijke verwanten te doen inwouen (zie boven).

Hier komt nog bij, dat wanneer eenmaal een goed, door zijn ondeelbaarheid en den daarmee samenhangenden voorrang van mannelijke erfgenamen boven vrouwen, langen tijd steeds in de mannelijke lijn is vererfd, het met dien mansstam, met dat stamhuis, begint vereenzelvigd te worden. Men wordt dan hoe langer zoo meer afkeerig van de gedachte dat zulk een bezit een ander stamhuis zou overgaan en gaat regelingen maken, waarbij het agnatische beginsel al meer op den voorgrond wordt gesteld en het goed tot onvervreemdbaar eigendom van het geslacht in agnatischen zin wordt gemaakt. Vooral

(1) Waar grondeigendom door vorsten als gunst veileend wordt tegen verplichting om krijgsdienst te praesteeren, wordt de overgang natuurlijk, althans in den aanvang, tot den mansstam beperkt, aldus bijv, oorspronkelijk in het leenrecht. De met zoodanig doel uitgegeven goederen plegen ook ondeelbaar te zijn.

154 de Duitsche adellijke huizen hebben dikwijs door allerlei regelingen trachten te waarborgen dat het goed niet uit hun geslacht zou kunnen geraken. De zooeven genoemde fideicommissen, voorheen ten onzent ook niet onbekend, hoewel gewoonlijk op kleiner schaal, zijn met dat doel in het leven geroepen.

Terwijl tegenwoordig de ondeelbaarheid van het erf alleen voorkomt op het gebied van de opvolging in vorstelijke erflanden en adelsgoederen, is ze in vroeger tijdperken ook op het gebied van het burgerlijk erfrecht niet van beteekenis ontbloot geweest. Daar waar men hoofdzakelijk van landbouw leeft, doet zich, zoodra de bevolking te dicht wordt om geleidelijke uitbreiding van zijn bezit door nieuwe ontginning langer mogelijk te doen blijven, de moeilijkheid voor, dat verdeeling van des vaders erf veelal met vernietiging van het bedrijf gelijk zou staan en er dus iets op gevonden moet worden om de verdeeling van des vaders onroerende nalatenschap uit te sluiten of op te schorten. Ook in onze landbouwende streken kent men nog tegenwoordig die moeilijkheid, welke velen aanleiding geeft tegen onze bepalingen omtrent de legitieme portie in verzet te komen, men denke aan de doorwrochte artikelen van Mr. C. 0. Segers in Themis 1898 en ’99. Bij talrijke landbouwende volken vindt men dan ook de gewoonte dat de oudste zoon een grooter erfportie krijgt dan de overigen, wat ongetwijfeld diende om hem het aanhouden van het ouderlijk bedrijf gemakkelijk te maken. Het classieke voorbeeld daarvan is de dubbele erfportie van den eerstgeborene in het Mosaische recht. (1)

Een ander middel om de moeilijkheid te verhelpen of

(D Deut. 21 vs. 15—17, zie ook Leist «Graeco-Italische Rechtsgeschichte» blz. 64 en Gans «Erbrecht in Weltgeschichtlicher Entwicklung» 1.130,117 V.V., 147 v.v.

155

liever om haar te verschuiven is het geheel onverdeeld laten van de vaderlijke nalatenschap. Ook dit is ons bekend uit het Mosaische recht (1) in verband met het leviraats-huwelijk, een instelling die wijd en zijd verbreid is (2). Het gevolg van de bevoorrechting van één der zoons is namelijk dikwijls, dat de andere zoons geen middel van bestaan hebben en bij den bevoorrechten broeder komen inwonen, doch dan ongehuwd moeten blijven (3). Overlijdt de gehuwde broeder, dan mag één der overblijvende broeders hem opvolgen onder verplichting de weduwe te huwen, wel te verstaan indien de weduwe kinderloos achterblijft; de oudste zoon uit het tweede huwelijk wordt dan door een fictie als zoon uit het eerste huwelijk beschouwd. Men schijnt hieruit te moeten opmaken dat wanneer de weduwe met kinderen achterblijft, deze laat-sten de erfgenamen zijn van den overledene, met uitsluiting van diens broeders, zoodat dan de samenwoning eindigt.

Dit samenwonen op voet van ongelijkheid, houdt als het ware het midden tusschen het stelsel van de erfrechtelijke bevoorrechting van den oudsten zoon, en dat van het in het gemeen houden van de ouderlijke nalatenschap, gelijk dat eveneens bij vele volkeren wordt aangetroften. In het Germaansche recht spelen dergelijke

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Deut. 25, vs. 15.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daarover bijv. WiLKEN Ind. Gids 1880 deel 2 blz. 614, en Ind. Gids 1884 deel I blz. 93 en 123, voorts Mac Lennan «Studies in Ancient History» (op verschillende plaatsen).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;In Sparta, waar de jongere zoons een recht van medegenot hadden, bestond, voor het geval het goed niet genoeg opbracht voor meerdere gezinnen, een dergelijke verplichting, zie Leist «Graeco-Italische Rechtsgeschichte» blz. 78. Zij gaf dan wel eens aanleiding tot polyandrische verhoudingen. In Tibeth schijnt de polyandrie op die wijze regel te zijn geworden, zie het genoemde werk van Mac Lennan, die omgekeerd het leviraatshuwelijk en het samenwonen van broeders uit een vroegere alge-meene polyandrie afleidt, eene theorie welke sedert geheel verworpen is.

156 gemeenschappen tusschen broeders een belangrijke rol, waarop wij later terugkomen, en nog heden ten dage treft men zoodanige gemeenschappen aan bij de Groot-Russen, waar ze gedurende meerdere generaties in stand blijven en dientengevolge soms een 40- of 50-tal personen omvatten, zich vereenigend rondom éénzelfden disch, of juister gezegd rondom éénzelfden pot-te-vuur (1). Waarschijnlijk zijn het dergelijke verschijnselen geweest die, bij aanvankelijke oppervlakkige aanschouwing, de theorie hebben doen ontstaan van de oorspronkelijke alles-omvattende familiegemeenschap, waarover in het vorige artikel is gehandeld. Inderdaad zou men, indien dergelijke gemeenschappen voortdurend in stand bleven, tot een alles-omvattende eenheid moeten komen, maar juist het feit dat zij, waar men ze aantreft, nog steeds het karakter van door nauwe banden des bloeds verbondene families vertonnen, bewijst dat ze haren oorsprong vinden niet in een voorhistorisch famille-communisme maar in een onverdeeld laten van het goed, vóór enkele tientallen van jaren door den vader of grootvader der tegenwoordige leden nagelaten.

De vraag hoe, of naar welke aanleiding, dergelijke gemeenschappen ten slotte weer worden ontbonden en hoe dan de verschillende gezinnen zelfstandig een eigen bedrijf kunnen komen te vestigen, dient echter nog nader te worden bestudeerd.

Wat nu het verband betreft tusschen de gewoonte om het vaderlijke goed voorloopig onverdeeld te laten en het agnatische stelsel : het is duidelijk dat waar zulke gemeenschappen regel zijn en werkelijk ten gevolge hebben dat de geheêle nakomelingschap des erflaters op het

(l) Zie Kovalewski «Le Régime économique de la Russie» (1898), Appendice le partie «La famille» blz. 293 v.v.

157

goed bij elkander blijft, dat daar de dochters, althans de gehuwde dochters, niet te zaïnen met de zoons kunnen« erven (1). Of liever omgekeerd, alleen daar waar de dochters en de nakomelingen in de vrouwelijke lijn van het erfrecht zijn uitgesloten, kan het gemeen blijven van de vaderlijke nalatenschap algemeen worden toegepast. Dat het bestaan van de gewoonte om tijdelijk den boedel in het gemeen te laten op zich zelf voldoende zou zijn om het agnatische stelsel in zijn vollen omvang te voorschijn te roepen, is misschien minder aannemelijk (2). Vooral niet te Rome, waar vanouds het beginsel gehuldigd werd dat er tusschen medeërfgenamen, ook wanneer de boedel nog onverdeeld was, geenerlei band ontstond en waar de gemeenschappen nooit een belangrijke rol gespeeld hebben.

Van meer beteekenis is waarschijnlijk voor Rome het andere bovengenoemde stelsel geweest, dat van de bevoorrechting van één der zoons. In zijn zooeven vermeld Themis-artikel heeft Mr. Segers de vroegtijdige testeervrijheid te Rome in verband gebracht met de behoefte, die in elke boerenmaatschappij bestaat, om de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens Kovalkwski blz. 302 vindt men daar, waar in Rusland de gemeenschap tusschen zoons regel is, erfrechtelijke uitsluiting der gehuwde dochters, maar bestaat die uitsluiting niet waar de gemeenschap in onbruik is geraakt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Erfrechtelijke uitsluiting van de dochters behoeft niet altijd te leiden tot toepassing en het agnatische stelsel in den vollen omvang, welke het te Rome had. Veelal erven de dochters wel bij ontstentenis van zoons, zoo in Israël (zie Numeri 27). Tijdens de Volksrechten werden bij bijna alle Germaansche volken dochters alleen door haar broeders van de opvolging in onroerend goed uitgesloten, niet door verdere verwanten. Het agnatische stelsel in zijn vollen omvang gold slechts bij de Thüringers, in den alleroudsten tijd ook bij de Longobarden en voorts met betrekking tot bepaalde goederen bij de Ripuarische Franken. Wij komen daarop later terug en willen er hier slechts op wijzen dat het agnatische stelsel zich bij de Germanen nergens lang heeft kunnen staande houden. Zelfs niet in het leenrecht, dat aanvankelijk, als op krijgsdienst berustend, natuurlijk tot den mansstam was beperkt.

158 hoeve onversnipperd aan één der zoons te kunnen nalaten, •terwijl de overige kinderen dan, voorzoover dat mogelijk was, op andere wijze werden schadeloos gesteld.

Die testeervrijheid, schijnbaar zoo geheel in strijd met wat men bij andere Arische volkeren placht aan te treffen, zou zich op die wijze geheel aansluiten bij de gewoonte dat de vader zelf aan wees op welke wijze zijn goed onder zijne kinderen moest worden verdeeld, welke oud-Arisch is (zie Leist A. A. Jus Civile II blz. 171). De Romeinen zouden dan eenvoudig een stap verder gegaan zijn en den vader hebben veroorloofd om, waar dat onvermijdelijk mocht wezen, één der zoons tot erfgenaam te maken, onder verplichting door uitkeeringen, jaarlijks of in eens, voor de andere kinderen te zorgen (1).

Vooral aan de dochter zal op die wijze dikwijls een eigenlijk erfdeel onthouden zijn; de voor een landbouwende bevolking eenigszins verwonderlijke toekenning van erfrecht aan de dochter, wordt dan vanzelf meer begrijpelijk. Het erfrecht der dochters zal aanvankelijk dus in den regel alleen dan tot uitwerking zijn gekomen, wanneer er geen zoons waren. Men vond het waarschijnlijk stuitend haar bij verdere agnaten te doen inwonen, doch bij een broeder zullen ze veelal wèl hebben ingewoond. Op die wijze verklaard, staat het Romeinsche recht dus niet zoo ver af van het Atheensche als men oppervlakkig zou meenen. De toekenning van erfrecht aan dochters en de erkenning der testeervrijheid in de XII tafelen zijn dan twee bepalingen, die bij elkander hooren en waarvan de laatste de eerste weder gedeeltelijk zal hebben geneutraliseerd.

Tevens wordt ook het ontstaan van het testamentum

(l) Op die wijze ontstaat er toenadering tot het Spartaansche stelsel boven beschreven.

159 per aes et librani op die wijze meer natuurlijk, terwijl de schijnbare abnormaliteit, dat men te Rome, juist omgekeerd als elders, van de testeervrijheid uitgaande, eerst langzamerhand er toe gekomen is die vrijheid ten behoeve der kinderen te beperken (nood-erfrecht), volkomen duidelijk wordt wanneer men mag aannemen, dat het maken van beschikkingen ten behoeve van vreemden, althans wanneer er kinderen waren, aanvankelijk volstrekt niet in de bedoeling lag en het gevaar daarvoor eerst later is ontstaan.

Wanneer we dus mogen aannemen dat de ondeelbaarheid van het erf in de periode van het klein-grondbezit te Rome regel was en dat ook daar, waar de overige zoons zooveel mogelijk op andere wijze zullen zijn schadeloos gesteld, de dochters dikwijls geen erfportie zullen hebben gekregen (1), dan ligt het verband met het agnatische stelsel voor de hand. Uitsluiting van de dochters uit grondbezit en in verband daarmee uit het eigendom van alle goederen tot de hoeve behoorend, zal van ouds regel zijn geweest en noodzakelijkerwijze hebben geleid tot een uitsluitend erfrecht van den mansstam.

Het is nu alleen maar de vraag of het agnatische stelsel te Rome niet reeds ouder moet zijn geweest dan het privaat-grondbezit en niet reeds moet hebben gedateerd uit de dagen toen veeteelt het voornaamste middel van bestaan was. De overlevering zegt dat Romulus aan ieder burger een heredium van tien jugera bouwland gaf, terwijl de rest als ager publicus voor gemeenschappelijk gebruik bestemd zal zijn gebleven, zooals dat bij herders veelvuldig voorkomt (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De bepaling van het nood-erfrecht dat dochters niet uitdrukkelijk onterfd behoefden te worden, kan hieruit wellicht zijn ontstaan.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bij herders komt natuurlijk privaat-grondbezit slechts op kleine schaal voor en is de rest in gemeenschappelijk gebruik, als gemeene

160

Dat de Romeinen in de dagen waarin zij hunne instellingen leeren kennen de veehoederij als voornaamste bedrijf nog niet lang achter den rug hadden, blijkt misschien uit niets zoo duidelijk als uit het gebruik van het woord peculium voor een deel van des vaders vermogen, dat door hem aan den volwassen zoon voor eigen gebruik werd afgestaan. Bij herdersvolken is een dergelijke afstand zeer gebruikelijk (1), en het behoeft wel geen betoog dat het Romeinsche peculium van ouds uit vee (pecus) moet bestaan hebben (2).

Wij komen hier dus van zelf tot de tweede der beide boven gestelde vragen, namelijk deze : welk het verband kan wezen tusschen het agnatische stelsel en het vee-hoedersbedrijf?

Dat zoodanig verband bestaat kan niet ontkend worden, want overal bij herdersvolken pleegt de dochter geheel van erfrecht te zijn uitgesloten (3). De reden kan hier niet, zooals bij het grondbezit, gelegen zijn in de ondeelbaarheid der erfenis, want de kudde is gemakkelijk deelbaar en dank zij haar voortplantingsvermogen kan ieder der zonen na verloop van eenigen tijd een even uitgebreid bedrijf hebben als dat, hetwelk zijn vader weide. Dit laatste treft men zelfs nog aan bij ons in heidestreken met betrekking tot gronden, die alleen voor het weiden van schapen bruikbaar zijn. In bergstreken geldt ditzelfde ook van de weiden voor koeien. Zoo zegt dan ook Grosse »Die Formen der Familie und die Formen der Wirth-Schaft» met betrekking tot de herdersvolken : »Der Boden ist beinahe in dem ganzen Bereiche der Viehzucht Gemeinbesitz des Stammes» (blz. 96).

(1) Zie Hii.DEBRANUT «lîecht und Sitte auf verschiedenen wiithschaft-lichen Kulturstufen» blz. 34.

12) Over de beteekenis van schapen en runderen als betalingsmiddel tot op de dagen van de Xll-tafelen en nog daarna zie men VoiGT »Die XII Tafeln» I blz. 19 en 196.

(3) Zie Hildebrandt «Recht und Sitte auf der verschiedenen wirtschaf-lichen Kulturstufen» I blz. 34 in de daar vermeide bewijsplaatsen uit volks-beschrijvingen. Zie ook GROSSE, «Die Formen der Familie und die Formen der Wirthschaft» blz. 122.

161 aan de gezamelijke zonen naliet (1). Ook daar waar broeders of verdere verwanten veiligheidshalve tijdelijk bijeen blijven, bestaat geen noodzakelijkheid het kapitaal onverdeeld te laten (2).

Jhering, die in zijn postuum geschrift „Vorgeschichte der Indo-Europäer” den invloed, dien het vroegere her-dersbedrijf (3) op de instellingen der Romeinen moet gehad hebben, zeer duidelijk in het licht stelt ; betoogt dat vindicatie van een stuk vee en vruchtgenot van een kudde, gelijk het in het Rom. recht voorkomt, praktisch alleen dan bestaanbaar kan zijn geweest, wanneer de Romeinen, in navolging van het vroegere voorgeslacht', de gewoonte hadden om het vee, dat op de gemeene weide liep, te merken met het merk van den eigenaar (4).

Wellicht kan hierin een vingerwijzing voor ons gelegen zijn hoe we ons het recht op de kudde als een min

• d) Grosse blz. 122 zegt dat bij sommige Nomaden de oudste zoon universeel erfgenaam is, met name bij de Hottentotten, doch Hildebrandt blz. 35 verklaart dit voor een misverstand. In ieder geval is het uitzondering.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men denke aan Abraham en Lot, Gen. 13.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Hij neemt aan dat de naar Europa uitgetrokken Ariërs zich eerst op landbouw zijn begonnen toe te leggen tijdens hun langdurig oponthoud in de vlakten van Rusland, nadat de later naar Griekenland en Italië doorgetrokken gedeelten vandaar vertrokken waren, zoodat deze zieh nog tijden.s hun vestiging in deze landen, hoofdzakelijk bezig hielden met veeteelt, en eigenlijk grondbezit eerst na de vestiging in Italië ontstaan is, terwijl het vermogen tot dien tijd uitsluitend uit kudde-vee bestond, gelijk dit ook nog later een belangrijk bestanddeel moet zijn geweest. Al moge het nu twijfelachtig zijn of de Indo-Germanen wel uit Azië naar Europa zijn gekomen, zooals men vroeger placht aan te nemen en ook door Jhering wordt ondersteld, dat de gemeenschappelijko voorouders der Europeesche Ariërs (waar dan ook het Arische oervolk moge hebben gehuisd! in de Russische vlakten met de aangrenzende deelen van Midden-Europa zich moeten hebben opgehouden, alvorens zich over de landen van Zuid-Europa te verbreiden, schijnt wel vast te staan. Men zie daarover de verhandeling van Prof. B. Symons «Het stamland der Indo-Germanen» in de Handelingen der Mij. van Letterkunde 1898/99.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vorgeschichte blz. 30—35.

Themis, LXIIste deel, late stuk (1901.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11

162 of meer onvervreembaar recht van de familie in agnati-schen zin hebben te denken.

Wanneer een voorwerp een merkteeken draagt, dan moet het, wil dat merkteeken in juridisch opzicht iets heteekenen, min of meer onvervreemdbaar wezen (1). Sterft de vader dan moet dus de kudde worden verdeeld, tusschen hen, die hetzelfde merk voeren, misschien met eenig bijteeken ter onderlinge onderscheiding. Kreeg de dochter, althans de gehuwde dochter, ook haar aandeel, hetwelk dan de kudde van haren echtgenoot zou komen vermeerderen, dan moest er een verwarring van merkteekens ontstaan. Vandaar wellicht hare erfrechtelijke uitsluiting.

Zonderling komt het mij voor dat .Jhebing, die het eene oogenblik zoo groote beteekenis hecht aan het merke)! der kudde, als iets wat voor den eigendom beslissend was, in hetzelfde geschrift de meening uitspreekt dat kudde-vee, als zijnde res nec-mancipi, van oudsher door eenvoudige traditie van den eenen eigenaar op den anderen kon overgaan. Indien hier werkelijk traditie mogelijk was, dan zou het aanbrengen van het merk des eigenaars hier even weinig hebben heteekend, als tegenwoordig de gewoonte van sommigen om op het bankpapier, dat door hun handen gaat, hun naam te stempelen.

Alleen plechtige overdracht voor den magistraat of voor getuigen (injure cessio, mancipatio), met openlijke verandering van merk gepaard gaande, kau, dunkt mij voldoende zijn geweest om het vee van eigenaar te doen veranderen.

(1) Handel in vee komt bij echte herdersvolken weinig voor, daar er bij hen niet dan bij hooge uitzondering vee geslacht wordt. De beesten worden gehouden om de melkproducten, alleen verminkte of oude exemplaren worden voor eigen gebruik geslacht. Het slachten van gaaf vee komt alleen voor als elfer bij plechtige gelegenheden. (Zie HiLDEnRANDT biz. 24).

163

Waarom later nu juist kuddevee, in tegenstelling met trekvee en lastdieren, van de res-mancipi was uitgesloten, in die vraag zullen wij ons hier niet trachten te verdiepen. Er heerseht over de heteekenis van de onderscheiding eu over den tijd waarop ze ingang vond zóóveel onzekerheid, dat men het feit van die uitsluiting in geen geval als hewijs tegen de heperkte vervreemhaarheid van het kudde-vee in den ouderen tijd kan aanvoeren (1).

Toch bewegen wij ons hier slechts op een gebied van gissingen, een afdoend antwoord op de vraag waarom het uit kuddevee bestaand vermogen bij voorkeur in de uitsluitend mannelijke lijn vererft, is nog niet te geven. Ook de vraag naar den oorsprong van het agnatische erfrecht te Home moet dus ten deele nog een open kwestie blijven. Het is echter alreeds iets gewonnen wanneer men hier het bestaan van een kwestie en het ongenoegzame van de oude leer, dat het agnatische erfrecht een uitvloeisel van de strenge patria potestas zou zijn geweest, erkent.

Er bestaat ongetwijfeld tusschen de levenslange patria potestas en het agnatische stelsel een zeker verband, doch de agnatie moet als een verschijnsel van veel meer algemeene strekking dan de eigenaardig llomeinsche vaderlijke macht beschouwd worden. Dat het niet door een enkele omstandigheid wordt beheerscht, meen ik in ieder geval te hebben doen uitkomen.

Ook dit geloof ik wel eonigszins te hebben verduidelijkt, dat het volkomen in de rede ligt wanneer wij het

0) VomT, «Röm. Reelitsgeschiclite» I § 39 betoogt dat de ondersdieiding tusschen res mancipi en res nec-inancipi met betrekking tot roerend goed en vee uit dg eerste eeuw v. C. (7e eeuw der stad) dateert en jonger is dan de traditie als algemeene wijze van eigendomsverkrijging. In die dagen had natuurlijk de kudde haar groote economische heteekenis reeds lang verloren.

164 agnatisch beginsel uitsluitend in werking zien op het gebied van het vermogensrecht (erfrecht, met bijbe-hoorend recht op de voogdij, vooral in den ouderen zin), terwijl daarnevens op ander terrein het cognatische beginsel van toepassing blijven kan, om ten slotte ook op vermogensrechtelijk gebied de overhand te verkrijgen wanneer de invloeden, die de agnatische erfopvolging in het leven riepen, hebben opgehouden zich te doen gelden.

Nadat wij thans bij de Romeinen die tegenstelling het zuiverst hebben aangetroffen tusschen het agnatische voogdij- en erfrecht eenerzijds en het cognatische hulpen bij standsrecht van den kring der naaste magen daartegenover, zullen in een of meer volgende artikelen de gemengde stelsels van erfrecht behandeld moeten worden, gelijk men die aantreft bij Grieken en Germanen.

II. .J. Koenex,

Bijdragen tot de kennis der gesehledenls en der receptie van het Romelnsche Recht.

• I.

Is de dogmatiek van het Rom, Recht eene afzonderlijke studie, de leer der receptie van dat recht is dit niet minder. „Wij hebben telkens te vragen naar de leer „omtrent het Rom. recht, zooals die bestond ten tijde „van de receptie; in verscheidene opzichten was die leer „afgeweken van de officieele ordening” (1). Een zeer belangrijk, nog te veel verwaarloosd onderdeel van die receptie is hetgeen ons door den hoogleeraar Mitïeis zoo uitvoerig is geschetst, dat men hier bijna van een nieuwe wetenschap zou kunnen spreken. Voor een volledige on grondige kennis van het R. R. zijn dergelijke historisch-vergelijkende studiën onmisbaar, even onmisbaar als de onderzoekingen van den laatsten tijd omtrent het gemeenschappelijke jus civile der Ariërs, waaromtrent het groote werk van Prof. Leist te Jena een aantal merkwaardige bronnen en feiten heeft verzameld (2). De studiën van Leist vorderen zonder twijfel scherpzinnige combinatie, de richting van Mitteis heeft evenwel dit groote

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Woorden van prof. Land, Inl. tot de verklaring van het B. W. 1899, blz. 136.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Alt-Arisches Jus Civile, von B. W. Leist, Jena 1892—’96. Besproken door prof. Tichelaar, Het Rom. Recht en de histor. school, Haarlem 1897, blz. 8 vlg. —• Vgl. daarmede de opmerkingen van prof. Land, t. a. p. blz. 141 vlg.

166 voordeel dat ons de opgravingen en ontdekkingen der laatste jaren een ongekend en dikwijls verrassend bewijsmateriaal in handen hebben geleverd, waarvan de papyrussen, naar Aartshertog Rainer genoemd, niet het minst interessant zijn. Niet alleen „saxa” maar ook „papyri loquuntur”, en als men bedenkt dat de bij Mitteis vermelde bronnen nog slechts een deel zijn van hetgeen allerwegen is, en wordt opgegraven, dan is nog niet te overzien van hoeveel belang dit worden kan voor de historische rechtswetenschap. Wij meenen dan ook het volste recht te hebben bij zijn groot werk „Reichsrecht und Volksrecht”, en eenige latere publicaties, uitvoerig stil te staan (1).

Vooral voor de vergelijking van het Rom. met het Grieksche recht biedt zijn werk onmisbare bouwstoffen. Wij kunnen er uit leeren hoe het Gr. jus gentium bij grondbezit, in ’t huwelijksrecht, in ’t erfrecht veel liberaler was dan het strenge Romeinsche (vgl. blz. 75). Wij zien hoe Mitteis terecht pleit voor eene breede beoefening van het nationale Gr. recht, in de plaats van de eenzijdige studie van het Attische (vgl. blz. 72). Dit alles, en nog veel meer, wijst ons een nieuwe richting, dubbel nieuw nu de opgravingen in Egypte en elders ons een overweldigende massa onbekend materiaal doen toestroomen. Evenals in ’t begin dezer eeuw Niebuhr’s

(1) Reichsrecht und Volksrecht in den Östlichen Provinzen des Römischen Kaiserreichs. Mit Beitr. zur Kenntn. des Griech. Rechts und der spätröm. Rechtsentwicklung. Von Dr. Luow. Mitteis, Leipzig, B. G. Teubner 1891. gr. 80 560 blz. — Op het werk van Mitteis berust voor een groot deel weder J. Gilson, L’étude du droit romain comparé aux autres droits de l’antiquité, Paris, Strasbourg 1899, gr. 80, 295 blz., waarover later uitvoeriger. Zonder twijfel is de publicatie van dit werk een welkom verschijnsel. H. Erman zegt er van : »Die Thatsache, dass ein so strebsamer, mit weitem klaren Plan arbeitender Eorscher dem römischen Recht sich zuwendet, ist heut doppelt erfreulich.» (Zeitschr. der Sav. Stiftung Roman. Abth. Bd. XX. Weimar 1899, blz. 250).

167 ontdekking van het Gajus-palimpsest een nieuwen stoot gal' aan de rechtswetenschap, een stoot dien iedere wetenschap van tijd tot tijd noodig heeft, wil zij niet verdorren en verstijven, evenzoo gaat het thans met de vondsten van El-Faijüm en andere plaatsen, die naar wij overtuigd zijn de historische rechtsstudie, hier eu elders als te zuiver theoretisch en niet direkt winstgevend veelal verwaarloosd, weer tot bloei zal kunnen doen komen. Afgezien nog van de rijke en leerzame stof, zijn wij den hoogleeraar te Leipzig (vroeger te Praag) (1) uiterst dankbaar dat hij voor deze nieuwe richting als baanbreker is opgetreden.

*

* *

Na een uitvoerig overzicht der door hem gebezigde bronnen, die men kan aanvullen met de bibliographieën in het latere werk van GiLSOx, begint Mitteis met eene inleiding over de waarde van de studie der rechtsontwikkeling, vooral in de provinciën van het Romeinsche rijk. De sehr, beklaagt zich daarin over sommige heer-schende vooroordeelen met betrekking tot de rechtseenheid in het groote rijk, vooroordeelen ook na de publicatie van de Syrische rechtsbronnen niet verdwenen. Daarentegen wordt H. Brunner door hem geprezen, als een der eersten die het bestaan heeft aangetoond van eene van het theoretische recht der klassieke juristen

lt;1) Zie Heft 1 van het pas opgerichte »Archiv für l’apyrusforschung und verwandte Gebiete», nitg. door U. Wilcken te Breslau, met medewerking van Gradenwitz, Krebs, Mitteis e. a. in Duitschland, J. C. Naber ten onzent (observatiunculae ad papyros juridicae), Grenfell, Hunt e. a. in Engeland, enz. Dit door den ondernemenden B. G. Teubner te Leipzig uitgegeven nieuwe tijdschrift voldoet zeer zeker in een behoefte, wanneer men althans let op den overvloed van materiaal. De specialiseering der wetenschap (en dus ook der philologie) is nu eenmaal niet te stuiten. Eene reactie is in aantocht.

168 afwijkende rechtspraktijk, vooral buiten Rome. (1) Treffend vergelijkt Mitïeis met dit feit het bestaan van een vulgair Latijn naast de klassieke Latijnsche schrijftaal, en haalt hij verhandelingen van Mosimsen en Pernice aan, ten bewijze dat dit „Vulgarrecht” reeds door de geleerden begint te worden bestudeerd.

Evenwel, wat Miïteis onderzocht is niet volkomen hetzelfde. Zijn geschrift is ontstaan uit twijfel aan een door de meesten als vaststaand feit aanvaarde hypothese, dat n.l. de centraliseerende kracht van de Romeinsche administratie en rechtspraak al de rechtsordeningen der bij het Rom. Rijk ingelijfde volken, zelfs na de bekende verordening van Keizer Car.\calla, allengs heeft doen verdwijnen. Waar Brunner nu van „vulgair recht” heeft gesproken, daar wil Mitteis liever van „volksrecht” spreken ; wel is waar bestrijdt hij niet de juistheid van Brunner’s term, maar wil er slechts op wijzen dat „vulgair recht” en „volksrecht” niet samenvalt. (2)

Wat zijn nu hiervoor onze bronnen ? (blz. 10 vlg.) Vooreerst hebben wij het materiaal der epigraphiek, de ®Syptisohe papyrusvondsten en het Syrische rechtsboek. Van het laatstgenoemde neemt Mitteis aan, dat het een historische bron is van den eersten rang ; de beteekenis der graeco-egyptische papyri laat zich nog niet aangeven, nu pas een klein gedeelte is gepubliceerd. Als verdere bron kunnen gelden de rescripta van den Justiniaanschen Codex. Reeds Mommsen heeft er op ge

il) GiLsON drukt zich als volgt uit: «M. VoiGT a le premier examiné ex professo le droit personel des provinciaux . . . . M. Brunner a prouvé l’existence d’une pratique judiciaire provinciale s’écartant du droit enseigné par le.s jurisconsultes de Rome. Pour lui, cette coutume populaire était du droit romain dégénéré . . . . M. Mitteis a placé la question sur son véritable terrain». (L’étude du droit romain, blz. 175.)

(2) Over deze tegenstelling vgl. men Leist, Alt-Arisches Jus Civile 1 (1892), hiz. .319 noot.

169

wezen dat de talrijke rescripten uit den Diocletiaanschen tijd (meer dan 1'200) alle uit het Oosten afkomstig zijn. (1) Wij kunnen hieruit ons een leerrijk beeld vormen van het rechtsleven in het Oosten en van het eigenlijke volksrecht aldaar, wanneer wij namelijk deze bron met de andere ons ten dienste staande bronnen vergelijken. Wat voor de rescripta geldt, kan ook voor de edicta van kracht wezen. Men kan daaruit vaak negatieve bewijzen putten; zoo wijst Mitteis op eene novelle van Justixi.vnus, waar het misbruik van private pandbeslagen wordt beschreven, en waardoor dus indirekt het voortbestaan wordt bewezen van de oud-grieksche executiefoorkonden (blz. 12).

Na eene polemiek tegen Fransche geleerden, die volgens hem te veel hunne fantasie laten heerschen (2), gaat onze sehr, in 1.5 hoofdstukken over tot zijn detailonderzoek Hij behandelt daarin achtereenvolgens : het I lellenistische Oosten, het Hellenistische recht, samen dus een overzicht van de Hellenistische beschaving. — Daarop volgt een overzicht van de receptie van het Rom. Recht in het oostelijk deel des rijks, verdeeld in de volgende onderafdeelingen : Lokaal recht en lokale rechtsbedoeling in de steden van het 0. rijk tot aan de Constitutio Antonina ; ontwikkeling van het rijksrecht ;

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;»Diese Erscheinung .... bedeutet, dass wir in der grossen Anzahl »der diocletianischen Rescripte allein schon ein ziemlich lehrreiches Bild »des Rechtslebens im Orient erhalten können.» (blz. 11.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Niet onjuist is wat Mitteis over dezulken opmerkt, blz. 13 noot; maar tóch is het te wenschen dat ook op dit gebied van wetenschap Fransche helderheid optrede, waar Gerraaansche grondigheid ons dreigt te overladen. Zie b.v. in het aangehaalde werk van GiLSON blz. 12 over l’enseignement du droit, blz. 53, blz. 78—79 over de nieuwe vondsten, blz. 161 over Pandecten en Codex, blz. 202 vlg. over het Syr. Rom. Rechtsboek, blz. 252—255 over de studie van het Rom. Recht, enz. Dit zijn heldere en goedgeschreven bladzijden, terwijl de vorm bij Mitteis soms te wenschen overlaat.

170

de Rom. burgers in de provinciën; de Constitutie Antonina en hare gevolgen. — Een derde deel handelt over het particularisme der 0. provinciën, wat de bijzondere private rechtsinstellingen aangaat. De onderzoekingen van Mitteis betreffen de volgende punten : Het personen- en familierecht. Geschiedenis van het dotaal-rcclit. Bijdrage tot de geschiedenis der donatio propter nuptias. Het intestaaterfrecht van het Syrische rechtsboek. Slavernij en vrijlating. Executiefoorkonden, enz. uit den keizertijd. De syngrapha en het verval der stipulatie. Een en ander over het vermogensrecht. De „fiscaal-inulten” volgens Rom., Egypt., Byzant. enz. bronnen. (1)

De rijke stof is hiermede echter nog niet geheel uitgeput. Immers de sehr, geeft ons nog eenige bijlagen, die allerminst van belang ontbloot zijn. Vooreerst een synoptisch overzicht van de Grieksche rechtsinstellingen, zooals MiTTEis die in het Syrische rechtsboek meent weer te vinden. Hij vergelijkt hier vooral het laatstgenoemde met het recht van Goetlin, en wel volgens de in 1886 te Stuttgart verschenen vertaling van F. Bekn-iröEï. (1) De tweede bijlage behandelt de onderlinge verhouding der door Bruns—Sachau uitgegeven hss. van het Syrisch-Rom. rechtsboek, de derde en laatste de wetgeving van Constanti.in, voorzoover namelijk in het privaatrecht Grieksche invloed kan worden nagegaan.

(U Waarbij Mitteis de, naar hij ze noemt, »heldhaftige» tekstresti-tutie van Huschke vermeldt in de plaats op fol. 2 van de Eragm. de jure lisci. — Men zie de restitutie bij Mitteis biz. 526 (vgl. ook de noot), te vgl. met de Collectie, tomus alter, Berol. 1878, p. 165 bovenaan.

(10) Op andere plaatsen worden ook de uitgaven van J. en Th. Baunack (Leipz. 1885), en Büchelek—Zitelmann (Rhein. Mus. 1885) geciteerd. — De vertaling van Bernhöft berust op Fabricius (Mitth. Archäol. lust. IX), Coraparetti, Leggi antiche della citta di Gortyna, en Lewy, Altes Stadtrecht von Gortyn (voor tekst en verklaring dezer inscriptie blijft evenwel nog te doen over).

171

Een aantal nauwkeurige registers verhoogen de waarde van dit geleerde boek, hetwelk ik thans meer in bijzou-derheden wensch te beschouwen. Een woord van lof verdient de sehr, ook voor de wijze waarop hij het materiaal beheerscht. (1) De inscripties b.v. geeft hij naar oen 20-tal periodieke uitgaven en tijdschriften, terwijl hij daarenboven hier en daar in voetnoten nog een bijzonder overzicht geeft van den tegenwoordigen stand onzer kennis, b.v. op blz. 35 vlg. een goedgeordend overzicht van het papyrusmateriaal en de wijze waarop het in deze eeuw’ bearbeid is; zulke gedeelten behooren tot het nuttigste van zijn leerzaam boek. Dat hij overal nauwkeurig zijne bewijsplaatsen aangeeft is zeker ook in de meeste opzichten toe te juichen; alleen rijst de vraag of niet de vorm van het werk er onder heeft geleden. Maar hierbij kunnen wij thans niet stilstaan. Liever behandelen wij zijne resultaten, waarbij ’t vanzelf spreekt dat niet alles even uitvoerig kan w’or-den medegedeeld en besproken.

] let werk begint met een breed opgezet en w-elgeslaagd hoofdstuk over de Helleniseering van het Oosten, vooral sedert Alexander en de diadochen. In den breede wordt hierbij het Syrische Rechtsboek, en zijn Grieksche oorsprong, behandeld. Het erfrecht ah intestate (te vgl. met het klassiek-Attische en het Gortijnsche recht), het nood-erfrecht der kinderen tegenover de Romeinsche exhere-datio, het dotaalrecht, de vormen der emancipatie en de bepalingen der vrijlating van slaven (verdeeling in koop-slaven = ‘/nvaón/TjTot en in ’t huis geboren slaven = oixo/fPiTi), de schriftelijke vorm van rechtshandelingen, enz., dat alles wordt aangehaald als bewijs van den vèr-

(1) Het Tijdschrift »Hermes» bevat voortzettingen van zijn werk (ver-sclienen in 1891), Hierover later.

172

strekkenden invloed van het Grieksche, nooit geheel door het Romeinsche verdrongen recht. De sehr, gaat van Syrië op Palestina, en daarna op Egypte over; de godsdienstige en politieke indeeling, de nationale zeden tegenover Grieksche nationaliteit, de Helleensche indeeling van het rechtswezen tegenover het dualisme der Egyptische en der Grieksche rechtbanken (Hermiasproces, waarvan Revillout een overzicht geeft in „Le procès d’Hermias après les sources démotiques”), het Egyptische naast het Grieksche notariaatswezen, de receptie van het Grieksche recht naast het voortduren van het Egyptische landrecht, dit en veel meer trekt in bonte schildering ons oog voorbij. Wat het laatstgenoemde, het volksrecht van Egypte, aangaat, zoo komt de sehr, tot het resultaat dat het zich niet alleen naast het Hellenisme staande liield, maar dat hot zelfs tot aan de tijden van den Islam zijn nationaal karakter in vele opzichten tegen indringers heeft gehandhaafd. (1)

Een geheel afzonderlijk hoofdstuk wordt hierna aan het Hellenistische recht gewijd, dat door den sehr, met de Duitsche rechtsontwikkeling in de middeleeuwen vergeleken wordt. MiTTEis laat aan de eenheid van het Grieksche rechtswezen, met inbegrip van Makedonië, alle recht wedervaren, en 'werpt hier en daar op dit min of meer verwaarloosd en miskend feit een nieuw en verrassend licht (2). Aan zijn hand doorwandelen wij vooral de instituten van het privaatrecht; wij zien vooreerst hoe het familierecht zuiverder agnatisch is dan het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De werken over oud egyptisch recht, vooral van Revillout, vindt men thans opgesomd bij GiLSON, L’étude du droit romain, blz. 25 noot 2), en blz. 26 noot 1)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het zij mij vergund hierbij te verwijzen naar Hatzidakis, Zur Abstammung der alten Makedonier, eine ethnolog. Studie (Athen 1897), en C. Nicolaïdes, Macédonien. Berlin 1899 (het laatste door mij besproken in den Ned. Speet. 30 Sept. 1899).

.173

Romeinsche, wij krijgen daarna een overzicht van het erfrecht bij de Atheners, de Doriërs, de Lokriërs, de Siciliaansche steden, enz. Dezelfde gelijkvormigheid, die de bronnen hierbij opleveren, geldt ook voor de tutela sexus, voor het huwelijk (waarbij de dos niet, zooals bij de Romeinen, eigendom werd van den echtgenoot), voor het testament. Een scherpe tegenstelling met de Romeinen vormt o. a. de onmogelijkheid van onterving der kinderen bij testament in het Gr. recht (blz. 68). Vervolgens gaat de sehr, over tot het vermogensrecht, en geeft in enkele breede trekken een overzicht, waaruit blijkt dat het Gr. eigendom „von dem absoluten und unendlichen dominium der Römer” even ver verwijderd was als het Duitsche ; dit wordt in bijzonderheden ontwikkeld, zooals bij de procesvormen (de „diadikasie”), bij koop en verkoop, verpanding, enz. Niet minder eenheid ontwaart hij in het verbintenissenrecht (voorbeeld van de sv/'/Qacfiai in Boeotië, Egypte, Cilicië, Sicilië, enz., voorbeeld van de geldboete, die steeds het dubbele of ijl^ioliof = anderhalf bedraagt, enz.), De rechtspositie der slaven toont een grootere humaniteit dan wij bij de Romeinen opmerken. Zeer interessant is wat nu volgt, nl. een overzicht van het internationaal recht bij de Grieken, van de eerste beginselen van een jus gentium.

Als merkwaardig bewijs van het kosmopolitisme der Hellenen tegenover het vrij zelfzuchtige Romeinsche jus gentium wijst Mitteis op het feit dat reeds in de 2de eeuw v. C. ongeveer de uitsluiting der vreemdelingen van het grondbezit, van het huwelijk, en van het erfrecht, principieel werd opgeheven, terwijl in het Romeinsche recht dit bij den fundus Italicus slechts onvolkomen het geval was, en conubium zoowel als erfrecht voor niet-cives gesloten bleef. Ten slotte wordt door hem ook de rechtsbedeeling met een enkel woord be-

174

sproken, en geeft hij ons een aantal voorbeelden van rechtsontleening, zooals bij het sympolitieverdrag tusschen Teos en Lebedos, die de wetten der stad Kos aanvaardden, enz. Ook voor het Syrisch—Grieksche recht zal wel hetzelfde moeten worden aangenomen. Van waar ontleende Syrië zijn wetten i“ De verrassende overeenkomst tusschen het Syrische rechtsboek en de wetten van Gortyn wijst sterk op ontleening uit Kreta, het van oudsher beroemde rijk van „Minos”. Met deze hypothese eindigt het eerste deel van het boek, en hierop gaat de sehr., zooals wij reeds zagen, over tot de receptie van het Rom. Recht in de Oostelijke deelen van het wereldrijk.

*

* *

Het tweede gedeelte begint met eene uiteenzetting van de verhouding der civitates liberae tot het rijk, of liever gezegd tot Rome, waarbij aan het beheerschen van de stof, die hier zoowel philologisch als juridisch is opgehoopt, een woord van lof niet mag worden onthouden (1). Vooral het privaatrecht der onderworpen gemeenten (met uitzondering der peregrini dediticii) wordt hierna uitvoerig behandeld. De rechtsbedeeling, voor zaken van kleiner omvang waarschijnlijk, werd door Rome zooveel mogelijk aan de lokale rechtbanken gelaten, hetgeen met een aantal voorbeelden wordt toegelicht. Naast de

(l) Zie biz. 86—89. — Mitteis polemiseert op blz. 91 noot 4) tegen Romanisten zooals VoiGT, Betiimann-IIomaveo, Puciita, Zimmern, Keller, Rudorff, Walter, die allen meer of minder de provinciale .jurisdictie (in eerste instantie en bij kleinere zaken, usque ad summam qua jus dicere possunt, zooals Paulus het uitdrukt, V bal over het hoofd hebben gezien. Alleen Karlowa, Rechtsgeschichte, deelt den juisten toestand mede, maar Mitteis verwijt hem zijdelings dat hij van het Grieksche bronnenmateriaal geen gebruik heeft gemaakt (blz. 92 noot).

175

lokale rechtbanken speelde vooral in de Grieksche steden het notariaat en het archiefwezen een belangrijken rol ; het onderscheid tusschen Rom. en Gr. rechtsvormen wordt ons door een graeco-egyptisch koopcontract uit het jaar 153/54 na C., en de vergelijking daarvan met een koopcontract uit Zevenburgen (beide bij Bruns-Fontes) duidelijk gemaakt. Na dit levende voorbeeld (hoe kan men beter aan de doode stof leven inblazen dan door steenen en papyrusrollen te laten spreken?) worden de rechten der peregrini op het Romeinsche forum besproken, en wordt aangetoond dat „der Gegensatz von „römischem und provinzialem Recht bis auf die Zeit „des Caracalla in voller juristischer Schärfe bestehen „geblieben” (blz. 109). De constitutie van Caracalla heeft hiermede geen rekening gehouden, bijna nooit is (om met Mitteis’ eigen woorden te spreken) eene hervorming met zoo brutale gedachteloosheid tot stand gebracht (1).

Tegenover het lokaalrecht staat het „rijksrecht”, hetwelk nu in het bijzonder beschouwd wordt. De grens tusschen de twee ontwikkelingsperioden, die men bij de receptie van het Rom. Recht in de provinciën kan onderscheiden, wordt door de Constitutio Antonina gevormd. Natuurlijk moeten wij eerst den voorantonijnschen tijd bestudeeren. De rijkswetgeving in den ouderen tijd gold voor de Rom. gemeente, het bleef aan de onderworpen gemeenten overgelaten, vrijwillig het gegeven voorbeeld te volgen (of zooals Cicero p. Balbo het uitdrukt: leges quas Latini voluerunt, adsciverunt). Maar de autonomie der provinciesteden verdween allengs, senaatsbesluiten en keizerlijke constituties beperkten

(1) Over den vreemdeling te Rome vgl. nog prof. J. C. Naher in Themis 3e stuk 1888, blz. 1—28, waar het ontwikkelingsproces van het jus gentium wordt uiteengezet.

176

haar telkens meer. Bij verscliil tusschen ’t lokale recht en de constituties moest het eerste wijken, zooals Ulpianus uitdrukkelijk vermeldt (1). Allerlei gevallen, zoowel tot het „rijksverkeersrecht” als tot het subsidiair „rijkspri-vaatrecht” (zooals de sehr, het noemt) behoorende, worden iru als toepassingen hiervan besproken. Een aardig voorbeeld is o. a. de usucapio van roerend goed in de provinciën. Andere voorbeelden, uit het Corpus J uris, toon en ons aan hoe er allengs een dwingend rijksrecht werd ingevoerd, ook voor rechtsbetrekkingen van peregrini in dezelfde gemeente. Hetgeen zoowel uit het edict als uit ’t procesrecht in ’t algemeen hieromtrent wordt medegedeeld, is hoogst leerrijk voor het praktisch-nuchtere rechtsleven der Komeinen, zooals het senaatsbesluit dat in hoogste instantie den rechtsstrijd van twee Grieksche gemeenten besliste (blz. 135). De Romeinen maakten blijkbaar in de provinciën korte metten met hen, die verbeterd recht zochten; het „re judicata stari oportere” kan met het nieuwtestamentische „quod dixi, dixi” treffend worden vergeleken. Hiermede hangt samen dat peregrini ook dikwijls zich groote kennis van het Rom. Recht hadden eigen gemaakt, zooals uit de anecdote van den Griekschen sofist Heliodoros blijkt, die ten gevolge daarvan later van den Keizer de betrekking van „advo-catus fisci” te Rome gekregen heeft. Dit geheele hoofdstuk sluit met een nauwkeurig onderzoek naar de verhouding tusschen het edict eenerzijds, en de stedelijke (lokale) rechtspraak aan den anderen kant. Een uitzondering op de allengs zich meer uitbreidende receptie van het Rom. Recht is duidelijk waar te nemen in het Helleensche (Helleensch sprekende en denkende) gebied ;

(1) D. de sep. viol. 47, 12, 3, 85: oportet imperialia statuta suam vim obtinere, et in omni loco valerei».

177 dit leidt Mitteis af uit de onroraeinsche vormen der Gr. notarieele acten, uit de onvolkomen receptie van de stipulatie, waarvan toch uitdrukkelijk bepaald was dat zij ook in het Grieksch mocht worden voltrokken (Ga,ius III 93), uit het gebruik der syngraphae, dat dezelfde Gajus als een genus obligationum bij de peregrini vermeldt, en uit andere feiten. Met een interessante historische herinnering aan het proces, dat in ’t begin der 4e eeuw na C. te Athene tusschen de leerlingen van eenige concurreerende sofisten heeft plaats gegrepen, en waarbij het verschil tusschen Gr. en Rom. recht (en rechtspraak vooral) treffend voor den dag komt, wordt het vierde hoofdstuk boeiend besloten (1).

De sehr, gaat nu tot eene beschouwing van de Rom. burgers in de provinciën over. Zoowel uit de schrijvers als uit de inscripties, enz. laat zich een vrij duidelijk beeld daarvan vormen. De technische uitdrukking voor de Rom. burgers, die zich ergens in een gemeente vestigden waar zij niet hun origo hadden, was „consistentes cives Romani”, en de leer van deze consistentes is gedeeltelijk de leer der receptie van het Rom. Recht. Verder heeft men te letten op het burgerrecht in verband met den militairen dienst in de legioenen (meer en meer de grondzuilen des rijks), en het daaruit voortvloeiende stelsel van kolonisatie. Hoe groot de beteekenis dezer koloniën geweest is, kan o. a. worden afgeleid uit het feit, dat de groote roep die van rechtsgeleerden als Gajus, als Ulpianus, uitging, voor een goed deel aan de koloniën waar zij hun onderwijs hadden gegeven (Alexandria Troas, Berytus, enz.) te danken was. Een

(1) De plaats bij Eunapius (zie blz. 141 noot) is een levendige schilderij, men ziet als het ware de woordenrijke Graeculi en den strengen Rom. proconsul in levenden lijve vóór zich.

Themis, LXIIste deel 1ste stuk (1901.)

178

tweede manier om het burgerrecht te verkrijgen was, voor het Oosten des rijks, de persoonlijke toekenning als een soort van eeretitel, aan mannen als Josephus, Arrianus, Herodes Atticus, en vele anderen verleend. Aldus vormde zich allengs een conventus civium Romanorum, een soort van patriciaat, met allerlei voorrechten en naar het schijnt zelfs een zelfstandig vermogen, met een eigen curator, eigen advokaten (defensores), enz. Uit de inscripties vooral is door Mitteis hiervoor veel materiaal bijeengebracht. Men zou zich evenwel vergissen als men meende dat er werkelijk een geheel zuivere receptie van het R. R. heeft plaats gehad, uit een aantal feiten bewijst onze sehr, hoe onzuiver en ongelijk dit ging, en met Imeveel moeite en bezwaren de nieuwbakken burgers te worstelen hadden bij het aanvaarden der ingewikkelde Rom. rechtsvormen.

Midden in dezen rechtstoestand viel de Constitutio Antonina, wier resultaten door den sehr, in een afzonderlijk hoofdstuk worden nagegaan (1). Terwijl dus vroeger voor de peregrini het landrecht beginsel was en het rijksrecht subsidiair, is nù omgekeerd het jus civile regel geworden, en het landrecht mag slechts aanvullend werken. Deze plotselinge verandering bracht natuurlijk allerlei willekeur en hardheden mede. Thans keert de sehr, weer uitvoerig terug tot het notariaat, als „derjenige Factor, „welcher die Reception des römischen Rechts im Orient „am meisten befördert, ja man darf sagen erst ermöglicht „hat. Ihm oblag es (voegt hij er aan toe) den rechtlichen

(1) Sedert de 3e eeuw wordt de naam «Romani» dus algemeen ; daarmede hangt samen de naam ’Pm/taZot voor de Hellenen. Behalve Hertz-liEBG, door Mitteis geciteerd (blz. 159 noot 2) vindt men hierover meer in het Lexicon van SoPiiocLis, N.-York Leipzig 1888 s. v. en bij Krumb. Byz. Lit. en Byz. Ztschrift. Vgl. ook de teksten, medegedeeld in mijne Ilistor. Grammatik der Hellenischen Sprache, 1892.

179

„Verkehr in die Bahnen des neuen Rechts zu lenken, „dem Unkundigen in den schwierigen Formen des röm. „Rechts an die Hand zu gehen, und in der Formlosig-„keit des hellenistischen Rechts die Basis zu schaffen, „auf Grund deren allein der röm. Richter ein Rechts-„verhältniss anzuerkennen geneigt war” (hlz. 171). Het notariaatswezen is dan ook in Mitteis’ oogen zóó gewichtig, dat hij dit hoofdstuk uitbreidt tot een soort van geschiedenis van het Europeesche notariaat in’t algemeen, speciaal van ’t oostersch-grieksche notariaat, waaraan veel in de Romeinsche vormen ongetwijfeld ontleend is. Als een der oudste rechtsbronnen verwijst hij ons weer naar het recht van Gortyn (vertaling van Bernhoft) en naar een oude Gr. inscriptie uit Halikarnassos, van ongeveer 454 v. C. De in deze inscriptie genoemde personen (mnéemones, een overoude term) zoude men beter „notarieele getuigen” dan „notarissen” kunnen noemen, maar ’t principe van oorkonden met getuigen was in ieder geval in ’t Oosten van Griekenland vooral inheemsch. Openbare archieven, oorkondenschrijvers, enz. waren daarentegen bij de Romeinen oudtijds onbekend. Later pas ontstond bij hen, naast den geleerden juristenstand, het beroep der tabelliones, een woord dat bij Ulp. in de Digesten etc. algemeen voorkomt, maar nog niet in klassiek Latijn (1). Hoe het zij, de notarissen met hunne oorkonden worden nu in den keizertijd de levende en nog heden in papyrusrollen en inscripties sprekende getuigen van de receptie van het Rom. Recht in de zoo verspreide provinciën van het wereldrijk.

(D Het zou interessant zijn do geselnedenis der woorden tabellio, tabularius, notarins, rocâçtoi; uitvoerig na te gaan. Ook ftr^/nar en andere Gr. termen. Zie b.v. /iryfioifó/og in de ^vrityayj; van Koema-NOEDis, Athene 1883, blz. 218 cf. Dirksen, Manuale latinitatis, p. 631, 940, 941, Heumann, Handlexikon, p. 369, 550.

180

Een paar voorbeelden van koopcontracten en testamenten uit verschillende plaatsen en tijden worden ten bewijze aangeveerd (blz. 180 vlg., 183 vlg.) hoe nu langzamerhand de Romeinsche vormen ook het oorkondenwezen beginnen te beheerschen. Natuurlijk is hierbij ook de kwestie der rechtstaal te overwegen, hoewel deze meer van philologisch dan van juridisch karakter is; onze sehr, geeft een kort overzicht van de verhouding tusschen Latijn en Grieksch in het Oosten (blz. 185 vlg.) En van de rechtstaal is de overgang tot de rechtskennis der juristen een natuurlijke, terecht beweert Mitteis dat het latere verval der rechtswetenschap niet goed kan worden begrepen, als men zich niet óók een oordeel wil vormen over het juristenwezen in de provincies. Wij moeten dus aan zijn hand de geschiedenis der rhetoriek in Griekenland en elders, de opleiding der juristen, de rechtsleeraars en rechtsscholen zoowel vóór als na Caka-CALLA bestudeeren, een interessant stuk kultuurgeschie-denis. Mitteis weet leven in te blazen aan de stof, hij citeert b.v. een inscriptie uit Dalmatië, grafschrift eener familie van vrijgelatenen. De vader heeft een zaak in olie gevestigd, de oudste zoon volgt hem daarin op, de jongste mag studeeren, wordt juris studiosus, „ganz wie zu heutigen Zeiten” (blz. 194). JIet algemeen oordeel over de juristen, speciaal na Caracalla, kan echter niet anders dan ongunstig luiden ; kennis bij „rechtsgeleerden” en notarissen was meestal onvoldoende, en een aantal feiten worden ons medegedeeld ten bewijze dat het Rom. recht, zoowel wat inhoud als vormen betreft, door zijne haast onbegrensde verspreiding — reeds toen — er niet op vooruit is gegaan. Als leerrijke illustratie kan ons de bekende Consultatie veteris eujusdam jurisconsult! dienen, het eerst door CujAcius in 1577 gepubliceerd, die uitdrukkelijk spreekt van tanta defectio judicantium en dgl.

181

Door de Constitutie Antonina en door de daarop volgende wetgevingen is practisch voor de receptie van het Kom. Recht weinig tot stand gebracht, de verwarde toestand in de verschillende deelen des rijks is later zóó algemeen bekend dat onze sehr, zieh tot enkele citaten uit den Codex kan beperken. „Man könnte” (zegt hij) „eine lange Reihe von Unterlassungssünden der Justiz-„Verwaltung aufzählen, welche dazu führten, einen un-„gesetzlichen Rechtszustand herbeizuführen; ebenso ver-„derblich ist die sonstige Haltlosigkeit der Gesetzgebung „geworden” (blz. 204). Het is dan ook niet te verwonderen dat onder Konstanti.jn eene hervorming der wetgeving plaats greep, die door Gothopredus uit het antagonisme tusschen Christendom en Heidendom verklaard is. Mitteis evenwel ziet daarin liever eene reactie van het Grieksche rechtsbewustzijn tegenover het Romeinsche, en hij wijst alweer op de overeenstemming tusschen wetten en het oud-Atheensche en Gortijnsche recht, om daaruit de conclusie te trekken van de onverstoorbare levenskracht van het hellenistische recht, zoowel uit het Syrische rechtsboek (vgl. den omgang van vrije vrouwen met slaven) als uit andere rechtsbronnen duidelijk kenbaar.

*

* *

Wij komen nu tot het derde deel. Dit is niet alleen het voornaamste maar ook het uitvoerigste gedeelte van het werk, hier komt het nog meer dan in de twee voorafgaande afdeelingen op feiten aan. Immers het komt mij voor dat de voortreffelijkheid van Mitïeis’ arbeid nog meer op zijn materiaal en op zijn veelomvattende geleerdheid berust, dan op zijne bearbeiding der stof, op den vorm waarin hij dat materiaal gegoten heeft. Met andere woorden, of de stof heeft hem overweldigd, óf hij vaart nog te veel in het vaarwater van vele Duitsch®

182

geleerden dezer eeuw, die met enkele schitterende uitzonderingen (1) meer letten op grondige mededeeling dan op kunstmatige groepeering der stof. Als bij de Franschen vaak „la forme emporte le fonds”, dan kan men bij vele Duitschers klagen dat somtijds „le fonds emporte la forme”. Hierover ware een geheele verhandeling te schrijven. Maar keeren wij tot Miïteis terug.

Wij hebben reeds gezien dat de algemeene inhoud van het derde deel door hem zóó wordt saamgevat, dat hij zich voorstelt het particularisme in het privaatrecht te behandelen, zooals dat in de Oostelijke rijksprovinciën te voorschijn komt. De samenhang laat hier evenwel te wenschen over. Immers onze sehr, begint wel is waar terecht met het personen- en familierecht, waarbij het dotaalrecht en de donatio als integreerende deelen kunnen worden beschouwd, maar waarom wordt het erfrecht ab intestato daarna vóór het hoofdstuk over slavernij en vrijlating behandeld, als of dit laatste niet xaF i^o^ijv tot het personenrecht behoorde? Maar laten wij hierbij niet stilstaan, en liever dankbaar aanvaarden wat ons de sehr, uit het verrassend nieuwe materiaal mededeelt. Ons doel is meer een referaat, dan een werkelijke kritiek. Wij zullen echter niet meer dan eenige grepen kunnen doen uit de overrijke stof, ten bewijze dat fiïya ßi^Hov niet steeds flfya xaxóv.

Vooreerst, een woord over hetgeen Mitteis betreffende het huwelijksrecht meedeelt (blz. 221—229). Wat de mono- en polygamie aangaat, zoo dwaalt Mitïeis wanneer hij beweert dat deze verschijnselen slechts geringe belangstelling kunnen wekken, omdat zij in de minder beschaafde landstreken van het Romeinsche recht voorkomen. Dit is anthropologisch en kultuurhistorisch onjuist

(l) Zooals KuNO Fischer, Felix Daiin, e. a.

183

geredeneerd. Trouwens, de feiten die hij over veelwijverij in Syrië, hij de Joden, enz. mededeelt zijn op zich zelf reeds belangwekkend genoeg. Niet minder interessant zijn de voorbeelden van het proefhuwelijk (van l jaar) bij de Egyptenaren, dat overigens nog heden ten dage in de zeden van den boerenstand voortleeft. De geheele tegenstelling tusschen het Westersche en het Oostersche huwelijk, het eerste vormloos (consentus facit nuptias), het tweede een soort koopcontract, wordt ons door den sehr, treffend voor oogen gesteld (1).

Over ’t dotaalrecht zijn de historische uiteenzettingen van den sehr, niet minder belangrijk. De groote verschillen tusschen het Gr. en het Rom. recht blijken hier zonneklaar. De huwelijksgift in het Gr. recht is eigendom der vrouw, de man heeft niets anders dan een verbruiks-recht; deze en daarmee samenhangende rechtsbeginselen worden ons door ’t recht van Gortyn, door een aantal rescripta uit den keizertijd, enz. onwederlegbaar aangetoond. Het denkbeeld dat de dochters, behalve de huwelijksgift, van den vader niets te verwachten hebben, is steeds in ’t Grieksche recht, zoowel van den Byzantijn-schen als van den nieuweren tijd, gebleven; voor de eerste periode bewijst dit de „Bloemlezing der Wetten” gemaakt ten tijde van Leo den Isauriër, voor den modernen tijd de opteekening van ’t gewoonterecht, die op last der Grieksche Regeering in 1833 plaats vond (blz. 246).

Zeer uitvoerig is het hoofdstuk, waarin ons een soort geschiedenis wordt gegeven van de donatio propter nuptias. Mitteis maakt ons opmerkzaam op het feit dat wij

(2) Wat het vraagstuk der mono- en polygamie betreft, ware ’t beter, ter vermijding van misverstand, van «wettelijk geregelde polygamie» te spreken, want zelfs in onze moderne «beschaafde» maatschappij is de feitelijke tegenstelling tusschen mono- en polygamie volstrekt niet zoo scherp als meestal oppervlakkig wordt aangenomen.

• 1. .S4

bijna nergens zóó in ’t duister rondtasten als bij dit rechtsinstituut, dat ons zoowel de bronnen als de historische ontwikkeling er van onbekend, dat de dogmatische vraagpunten hier alle twijfelachtig en onzeker zijn. Niet zonder reden geeft hij ons dan ook een vrij uitvoerig overzicht van de literatuur en daarna een vergelijkende historische beschouwing (1). Eerst worden de grondbegrippen van het huwelijksrecht, hoewel terloops — want de ethnologie biedt hier rijk materiaal — behandeld, en daarop volgt een overzicht der volksgewoonten in Syrië, in het joodsche, in het Egyptische recht, in Europeesch Griekenland, op Kreta, in de contracten van El-Fajüm, bij de Galliërs, Kantabrers, Germanen. Reeds deze voor-loopige uiteenzetting der stof, die niet anders dan een inleiding vormt, is hoogst gewichtig voor de rechtsgeschiedenis (2). De sehr, komt, na een zeer nauwkeurige kritiek der bronnen, daarna tot ’t resultaat dat in het Oosten de donatio ante nuptias steeds een essentieel bestanddeel van geldige huwelijken is geweest, en minstens zooveel placht te bedragen als de helft der huwelijksgift, terwijl de huwelijksgeschenken in het Westen volkomen vrij waren, en niet anders dan „eine Sache des Anstands”, een kwestie van fatsoen (blz. 296).

liet nu volgende, 10e hoofdstuk, is geheel aan het Syrische Rechtsboek, met zijn erfrecht ab intestato, gewijd. In de uitgave daarvan door Bruns en Sachau (1880) is de kommentaar van Brons niet geslaagd in de verklaring der afkomst van dit Syrisch-Romeinsche recht

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Wat de gewone leerboeken ons meedeelen over de donatio pr. nupt. is bitter weinig, zie b.v. Salkowski’ blz. 327, Sohm’ blz. 332, enz.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo b.v. wat ons over de Kelten wordt medegedeeld, een vrij verwaarloosd onderwerp (vgl. wat Bleek van taalkundig standpunt daarover opmerkt: lieber den Ursprung der Sprache, Weimar 1868, blz. 43). Over bet huwelijk van het standpunt der anthropologie verwijs ik kortheidshalve slechts naar Tvlor, Anthropology, Lond. 1892, blz. 402 vlg.

185

uit de 5e eeuw ; Bruns trachtte tevergeefs het met het joodsche recht in verband te brengen. Mitïeis slaat een anderen weg in, volgens hem is het erfrecht in deze rechtsbron noch van Romeinschen noch van joodschen oorsprong. Zijn resultaat is dat het ontleend is aan het Grieksche recht. Immers er blijkt tusschen het Syrische en het Grieksche nooderfrecht volkomen overeenstemming te bestaan ; niet zoozeer uit het constateeren van dit feit blijkt ons de scherpzinnigheid van den vroegeren Praag-schen hoogleeraar, als wel uit de wijze waarop hij een drietal afwijkingen tusschen het Syrische en het Attische recht als vreemde invoegsels, ontleend aan het Rom. Recht, verklaart (1).

(1) Het Syr. Rom. Rechtsboek, het eerst uitgeg. door onzen Land (volgens een M. S. van het British Museum) Anecdota Syriaca I (1862) bevat meestal ouder Rom. recht ; alleen voor het intestaat-erfrecht is een afwijkend, volgens KnÜGER nationaal Syrisch systeem aangenomen. Hoofdbestanddeel is ’t privaatrecht, verder vindt men er iets van strafrecht, ook iets omtrent straf- en civielproees, en administratie. De sehr, was vermoedelijk een geestelijke, die een handboek wilde samenstellen ten behoeve der bisschoppelijke rechtbanken. Bronnen noemt hij bijna niet. Taal en stijl zijn onbeholpen. Voor ons heeft het werk groote waarde, omdat het ons den rechtstoestand van het Oosten in de .5e en 6e eeuw blootlegt ; wij zien ook dat de latere justi-nianeïsche wetgeving in het uiterste Oosten niet doorgedrongen is. Vgl. P. Krüger, Geschichte u. s. w. des Róm. Rechts. Leipzig 1888, blz. 320 vlg. — De uitgave van Bruns-Saciiau (Leipzig 1880) is in 3 deelen verdeeld, n.l. L Die oriental. Texte (syrische Versionen aus der Londoner, und Pariser HS, arabische Version, armenische Version). 11. Die Heber-Setzungen. HL Die Erläuterungen. — Goede registers verhoogen de waarde van het werk.

Het Recht van Gortyn, hier en elders aangehaald, is ons bekend uit een zeer geschonden inscriptie bij Gortyn op Kreta. Vgl. de uitgave van prof. F. Bernhöft, Stuttgart 1886, die zelf weer berust op de uitgaven van Fabricius, Comparetti, Leavy, e. a. De inhoud is in 23 stukken verdeeld, en een hoofdbron voor het oud-grieksche recht.

De indeeling van Bernhöft is als volgt : 1. Prozesse urn Sklaven. 2. Fleischesverbrechen. 3. Auseinandersetzung bei Auflösung der Ehe. 4. Kinder allein lebender Frauen. 5. Erbrecht. 6. Familiengüterrecht. 7. Gelöste Gefangene. 8. Eheliche Kinder. 9 Haftung des Verkäufers eines Sklaven (?) 10. Erbtöchter. 11. Erbschaftsprozesse. 12 Prozesse des Haussohnes. 13. Darlehensschulden (?) 14. Vergabungen an die

186

Zeer terecht begint hij zijne hypothese te verdedigen door de opmerking, dat in ieder erfrechtstelsel een leidende gedachte, een zekere consequentie is. Bij de Romeinen heerscht het agnatiesysteem : sui, agnati, gens zijn drie treden van één ladder [wij moeten echter wèl onderscheiden tusschen den historischen en den voorhistorischen tijd. Wat het laatste aangaat, zal Leist wel gelijk hebben, die na te hebben opgemerkt dat „agnatus” en het begrip van agnatie alleen in het Latijn en niet in andere indog. talen bestaat, aldus voortgaat ; Die Pro-pinquen-Institutiou zeigt sich in ihren Grundelementen als gleichartig mit der griech. Institution der Anchisteis, der persischen der Syngeneis, der indischen der Sapin-das”. Alt-Arisches Jus Civile I 187]. Het Grieksche recht, te vergelijken met het Duitsche, ontwikkelt de parentela-opvolging, b. v. in ’t recht van Gortyn erven kinderen, daarna broeders met hun descendenten, daarna zusters met haar descendenten. In het Syrische Rechtsboek heerscht nu niet dezelfde symmetrie, zooals de sehr, met voorbeelden aantoont (blz. 344 vlg.) en hij leidt daaruit af dat een wijziging van het Syrische recht öf door voortdurende aanraking met het Romeinsche op den weg der gewoonte is ingevoerd, öf haar ontstaan aan het ingrijpen eener autoriteit te danken heeft. De waarschijnlijkheid spreekt voor het laatste en wel voor den invloed der

Mutter. 15. Veräusserung zum Nachtheil der Gläubiger. 16. Verpfändete Sklaven. 17. Adoption. 18. Widerrechtliche Haftnahme. 19. Allgemeine Vorschriften für den Richter. 20. Erbschaftsschulden. 21. Eid der Frau bei der Ehescheidung. 22. Vergabungen an Mutter oder Frau. 23. Unmündige Erbtöchtei' beim Fehlen eines Heiratsberechtigten. — Voor tekst en verklaring is evenwel nog veel te doen. Zie nog de uitgaven van .1. en Tii. Baunack, Leipzig 1885, en van Bücheler-Zitelmann Rhein. Mus. f. Philologie Bd. 40 (1885), verdere literatuur vermeldt o. a. G. Meijer, Gr. Gramm.’ (1886), blz. XXH vlg. Volgens Büciiei.er stamt deze omvangrijke inscriptie uit het midden der 5e eeuw, misschien zelfs uit 400 v. C. ongeveer.

187

wetgeving van Koustantijn ; immers uit de berichten van kerkvaders (Eusebius, Sokrates) weten wij dat Koustantijn nieuwe wettelijke verordeningen voor Syrië gemaakt heeft, om de daar heerschende zedeloosheid te beteugelen, om de geslachts- en familie-orde weder in te stellen, enz. Dat ook verschillende bepalingen van het in Syrië heerschende erfrecht door die verordeningen zijn getroffen, is een voor de hand liggend vermoeden. Voor de geschiedenis van het Hellenisme is in elk geval de grondige uiteenzetting van MiTTEis een welkome aanwinst; is zijne hypothese juist, en ik geloof daaraan niet te mogen twijfelen, dan blijkt ons dat sedert de heerschappij der Seleukiden in Syrië, vooral in de kunststreek, alles een Helleensch karakter had aangenomen. In Egypte immers was dit evenzeer het geval. Deze toestand bleef minstens zoo tot aan de Constitutio Antonina, maar ook daarna, nog in het midden der 3e eeuw en later bleven de Grieksche instellingen en denkbeelden voortleven. Ook liet Grieksche erfrecht in Syrië strekt ten bewijze van de diepe en algemeene Helleni-seering van het Oosten.

Eene afzonderlijke verhandeling, evenals het vorige slechts in lossen samenhang met het geheel, wordt hierna aan de slavernij en vrijlating gewijd (blz. 357 vlg.). Hier worden alweer, evenals meestal, de Romeinsche rechtsvormen met het recht van Gortyn en met het Syrische Rechtsboek vergeleken ; in de materie van huwelijken tusschen vrijen en slaven zijn des sehr, resultaten evenwel meestal negatief. De rechtstoestand der slaven in de provinciën wordt door hem niet behandeld (vgl. blz. 372 noot), omdat hij er niet in slaagde daaromtrent tot algemeene conclusies te komen; dit is jammer, want het onderwerp is belangrijk voor de vergelijkende rechtsgeschiedenis. Toch wordt ons genoeg belangrijks meegedeeld. Over de deelname der erfgenamen aan de vrij-

188

luting, over het Grieksche instituut van het hierodulisiiie (later gechristianiseerd als manumissio in ecclesia), over andere vormen van vrijlating in het na-klassieke recht, enz. wordt met uitvoerige opgave der bronnen gehandeld. De afwijkingen die in de bepalingen omtrent het pecu-lium tusschen het Rom. Recht en het Syrische Rechtsboek voorkomen, worden uit Griekschen invloed verklaard. (1) Treffend is de vergelijking tusschen het strenge, sobere Rom. en het veel meer bewegelijke Gr. recht, voorzoover het patronaatswezen aangaat, het laatste vooral met bewijsplaatsen uit de Delphische inscripties; niet alleen uit deze, maar vooral uit de rescripta van Gordianus, Diocletianus enz. in den Codex zien wij hoe er telkens botsingen voorkwamen tusschen de provinciale toestanden en het rijksrecht, „Es bedurfte — zegt Mit-TEis — der ganzen Consequenz der diocletianischen „Rescriptsthätigkeit, in dieser Unklarheit die Schärfe der „römischen Begriffe festzuhalten” (blz. 396).

Op het hoofdstuk over de slavernij volgt dat over de executiefoorkonden, die volgens het oordeel van oudheidkenners als Darisste in Frankrijk, Wachsmuth e. a. in Duitschland reeds uitdrukkelijk bekend waren in het Gr. recht van den vóór-Romeinschen tijd, zooals b.v. uit een door Koemanoedis in 1882 uitgegeven inscriptie van Amorgos blijkt; deze ontdekking was echter reeds vroeger door onzen Leidschen geleerde Leemans gedaan, hetgeen MiTTEis roemend erkent. (2) Hiervan uitgaande geeft de sehr, ons nu een belangrijk overzicht van dit reeds uit de klassieke oudheid stammende recht van parate exe-

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Waarom op blz. 382 driemaal Trzzor^iór, toch zeker foutief? Van den jnisten vorm dCfxovUov geeft Soph. Lex. (blz. 868) 4 plaatsen. — Zie ook Ukuns-Sachau, Syr. Röm. Rechtsbueb, blz. 156, blz. 347.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In zijne aanteek. op de Pap. Graeci Lugd. fiat. 1843—1885, zie blz. 402 noot 4).

189

cutie, en het instrooien en vertalen der talrijke bewijsplaatsen is zeer geschikt om de vrij dorre stof tot een levend beeld te maken van dit deel van het antieke rechtsleven (zie blz. 406 vlg.). Telkens vindt men hier gelegenheid tot parallellen tusschen het Gr. en het Kom. recht, ook voor de kennis van dit laatste gewichtig. Een enkel voorbeeld. De sehr, geeft ons uit allerlei streken van het Hellenisme teksten van pachtcontracten, waaruit o. a. blijkt dat in Beneden-Italië reeds (minstens) in de 4e eeuw verpanding van de vruchten en van den inventaris (invecta et illata) bij de pachtcontracten de gewoonte was; hieruit leidt hij af dat dezelfde gewoonte ook wel te Rome zal hebben bestaan en dat het inter-dictum Salvianura derhalve tot een hooge oudheid opklimt (1). En wil men een levend beeld van hetgeen vaak in de oudheid bij private executiën gebeurde? Wij geven den sehr, zelf het woord: „In dem Rechtshandel „zwischen Scaptius und der Gemeinde Salamis hatte „dieser unter Cicero’s Vorgänger die Zuweisung einer „Abtheilung Reiter durchgesetzt, mit denen er die ganze „Stadt unsicher machte ; Cicero berichtet, er habe den „Salaminischen Senat so viele Tage im Rathhaus einge-„sperrt, dass einige Ratsherrn vor Hunger starben. „Aehnlich berichtet Asconius von dem Wucherer „C. Antonius, Cicero’s einstigem Collegen im Con-„sulat (2)”. Zulke feiten geven een levend beeid van het rechtswezen in de provincies.

Met behulp van de vooral door Wessely uitgegeven (maar altijd nog zeer incompleet gepubliceerde) papyrus-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie blz. 416 noot 2), en vgl. ook Cato de re rust. c. 146, 149 «Donicum pecuniam satisfecerit, pecus et familia, quae illic erit, pignori siinto».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Is multos in Achaia spoliaverat, nactus de exercitu Sullano equitum turrnas» (blz. 419).

190

oorkonden te AVeenen wordt nu hetzelfde thema voor den geheelen keizertijd door den sehr, nagegaan. Tot aan het einde der 6e eeuw blijkt dezelfde formule in de executiefoorkonden voor te komen. Daarmee is te vergelijken het in het Syrische Kechtsboek vaak gebezigde woord yaQTijs, dat volgens Mitteis aldaar een bijzondere beteekenis heeft, en waardoor een executoriale oorkonde schijnt te worden aangeduid (1). En evenzeer zijn daarmee te vergelijken verschillende rescripta van den Codex Justinianeus, welke schijnen aan te duiden dat de bedoelde oorkonde en het bedoelde privaat executierecht ten grondslag heeft gestrekt van de daarin besliste gevallen. Met groote scherpzinnigheid ontleedt Mitteis deze keizerlijke rescripten, voor het Oostelijk deel des rijks bestemd ; wanneer daarin (om slechts één voorbeeld te noemen) een crediteur, en wel een Griek, verlangt dat hij het vermogen van zijn debiteur „dominii vindi-catione” zal mogen in beslag nemen, of verzoekt „addici „sibi pro debito bona débitons”, dan is daaruit terecht met onzen sehr, de conclusie te trekken dat de reques-trant niet den Romeinschen weg in rechten wenschte te volgen, maar liever het middel wilde toegepast zien, waaraan ons de Gr. executiefoorkonde herinnert (blz. 438).

Het zaakrijke hoofdstuk besluit met een onderzoek naar de executiemiddelen in den keizertijd, en wel speciaal naar de persoonlijke executie in de Oostelijke deelen des rijks; een vraagstuk waaromtrent geen eenstemmigheid bestaat onder vorsten der rechtswetenschap als Sa VIGNY aan den eenen, Gothofredus, Rudorff, Puciita, Mommsen aan den anderen kant. Het onderzoek van den

(l) Het zeer volledige en nauwkeurige Lex. van Soph. geeft van dit woord slechts 3 plaatsen (misschien juist omdat het zeer veel voorkomt in den byzant. tijd ?], en de beteekenissen ; «charta, libellus, document, record».

191

geleerden sehr, is een interessante bijdrage tot de geschiedenis van het recht, in ’t bijzonder van de altijd min of meer heerschende tegenstelling tusschen de rechtstheorie en de rechtspraktijk. Terwijl het vaststaat dat de latere Romeinsche keizers dezen maatregel (om met MiTïEis te spreken) „auf das bestimmteste perhorres-ciren” — kunnen er toch een aantal bewijsplaatsen worden aangevoerd, die ondubbelzinnig aantoonen dat FEITELIJK deze rechtsvorm in stand is gebleven ! Niet alleen verschillende citaten uit den Codex, maar evenzeer uit de geschriften van den kerkvader Ambrosius spreken hieromtrent duidelijk genoeg. Ongetwijfeld moet men op grond daarvan aannemen „dass wenigstens de facto die „Personalexecution in gewissem Umfange während der „ganzen Kaiserzeit vorkam” (blz. 456). En voor wie de sociale toestanden van de eerste eeuwen na* C. nader bestudeert zal dit geen verwondering baren, het schuld-recht had nog in de praktijk een aantal andere vormen, die wel is waar het officieele recht negeerde of verbood, maar die toch eeuwenlang in zwang zijn gebleven, zooals zelfverkoop en verpanding van kinderen, beslag op het lijk van den schuldenaar en diens begrafenis tot aan het betalen der schuld, enz. Brutale verschijnselen van het schuldrecht der onderworpen volkeren, zooals de sehr, ze terecht noemt (blz. 457), maar verschijnselen die vaststaan. Wij behoeven slechts met Mitteis aan den titel der 60® Novelle van Justinianus te herinneren „Ne defuncti seu reliquiae eorura injuria afficiantur a credi-toribus”, etc. Deze titel alleen reeds spreekt duidelijk genoeg.

Het volgende, 13® hoofdstuk, is aan de syngrapha en het verval der stipulatie gewijd. (1)

(l) Waarover de sehr, reed.? gehandeld had in het Ztschr. f. Privat-und öll. Recht, XVII 559 vlg.

192

Hoewel een onderzoek betreffende de syngraplia niet direkt met het volksrecht van den na-antonijnschen tijd in verhand staat, publiceert de sehr, haar toch in dit boek, als een interessant verschijnsel, ook in Rom. bronnen vermeld, en als gewichtige bijdrage tot tegenstelling van Rom. en peregrinisch recht. Interessant is ook het historisch overzicht, waarmede Mitteis begint, al ware ’t alleen reeds als bijdrage tot de rechtsgeschiedenis, want niemand minder dan Saumaise (Salmasius), de oud-hoogleeraar te Leiden, treedt hier in ’t kampperk met zijn in 1639 aldaar verschenen werk De modo usurarum, en daarna komt, uit den modernen tijd, de bekende Gneist („Formelle Verträge”) aan het woord. Gneist heeft de leer van de syngraphe, als een speciaal Grieksch contract, voor een uitvinding van Salmasius verklaard, en niet alleen Savigny maar bijna de geheele juridische en philologische wereld heeft hem toegestemd. Hiertegen nu komt Mitteis op, want hij heeft den indruk dat de groote Gneist in deze materie al even onkritisch is geweest als zijne voorgangers. Na den Duitscher komt nog de Franschman Dareste aan de beurt, wiens in het Bulletin de corr. hellen, gegeven definitie óok, als onjuist en onvolledig, geen genade vindt in de oogen van den sehr. Om te weten te komen wat de syngraphe dan wèl geweest is, komt hij terug op de vroeger versmade of anders verklaarde plaats van den scholiast op Cicero (Pseudo-Asconius in Verr.), die de syngraphe het eerst als eene eigenaardigheid van het Grieksche recht beschreven heeft; en toont daarna aan hoe het nieuwe materiaal, uit inscripties en papyrussen, de getuigenis van den scholiast op merkwaardige wijze bevestigt.

In den lateren keizertijd trad in plaats van de syngraphe de stipulatie, maar daarmee begint ook het verval van de stipulatie in de Oost, gedeelten des rijks, de con-

193 tractsvorm werd niet begrepen, en zoo maakte men er een clausula generalis van, die blijkens ons papyrusmateriaal ook bij testamenten, vrijlatingen enz. gebezigd werd. Een en ander wordt door den sehr, uitvoerig uiteengezet, waarbij hij ten slotte de latere juristen verdedigt tegen het verwijt, dat zij niet meer in staat zouden zijn geweest het oorspronkelijke karakter der klassieke stipulatie te begrijpen en te bestendigen; juist omdat in de praktijk deze vorm een algemeene clausule was geworden, en hare beteekenis had verloren, noemt de sehr, het eerder een fout van Justimianus dat hij dit verouderde rechtsinstituut niet geheel en al ophief (blz. 498).

Wij komen nu tot het 14e of voorlaatste hoofdstuk, waarin „Miscellen” uit het vermogensrecht besproken worden ; deze mengelingen betreffen hoofdzakelijk het Gr. en het Syrische recht, doch telkens in verband met het Romeinsche. Vooreerst behandelt M. eenige rescripten, die op Azië, dus ongetwijfeld een Grieksche (beter Hellenistische) provincie betrekking hebben, en wel in verband met de Gr. diadikasie tegenover de Rom. vindicatio (1). Ten tweede worden de koopborgen, een instituut van het Gr. handelsverkeer, besproken ; door Gajus e. a. kennen wij als algemeene Latijnsche namen sponsores, fidepromissores, fidejussores, speciaal met den Gr. naam ßfßaiwrtjQ schijnt overeen te komen de Lat. naam auctor secundus (Ulpian. D. 21, 2, 4, pr. Illud quaeritur an is, qui mancipium vendidit, debeat fidejussorem ob evictio-nem dare, quem vulgo auctorem secundum vocant). In de derde plaats wordt aangetoond hoe het Gr. recht het

(l) De sehr, vcroorlove mij hier één vraag, terloops. Met G. A. I.EIST (Jena, 1886) schijnt hij aan te nemen dat «im Eigenthums- (und «Erbschafts-)streit nicht das absolute, sondern das relativ bessere Recht «eines der beiden Streittheile entscheidet». Is het nu wel juist, dit als een tegenstelling tusschen Gr. en Rom. recht te poneeren?

Themis, LXIIste deel Iste stuk (1901.)

194

hemiolion als strafbepaling algemeen heeft aangenomen, in tegenstelling met het Kom. Ook de schriftelijke vorm van contracten wordt door M. op invloed van het Gr. recht teruggebracht; terwijl de Romeinen nog in den klassieken tijd den nadruk leggen op vraag en antwoord, en aan het geschrift daarnaast slechts een zekere bewijskracht toekennen, was reeds ten tijde der Attische redenaars het opstellen eener oorkonde de regelmatige contractsvorm (blz. 514). Dit wordt verder bewezen door een aantal rescripten van den Codex, uit den tijd van Severus en Diocletianus, die alle gelden voor het Oost, gedeelte des rijks; daaruit blijkt dat bij alle soorten van rechtszaken, bij koop, boedelscheiding, verpanding, emancipatie, vrijlating enz. de schriftelijke redactie in het gebied van het Hellenisme als een onmisbaar bestanddeel werd aan gezien. Hetzelfde verschijnsel treffen wij aan in het Syrische rechtsboek. Het hoofdstuk eindigt met de behandeling van 2 punten uit het later-Romeinsche proces, waarbij door den sehr, invloed wordt aangenomen van het Gr. procesrecht. Ten eerste worden in den Codex Theodosianus libelli contradictorii vermeld, waarvan de beteekenis niet vaststaat; met Pernice e. a. neemt Mitteis als waarschijnlijk aan dat dit een soort van schriftelijk verdedigingsstuk van de aangeklaagden is geweest, en onze sehr, wijst er op, hoe zulke „Gegenschriften”, als voorbereidsel tot de mondelinge verhandelingen, reeds in het Attische proces bekend waren, en de Gr. „antigraphe” dus waarschijnlijk het prototyp van deze libelli contradictorii is geweest. Het tweede punt betreft den getuigeneed, die naar Gr. recht assertorisch, naar Rom. recht promissorisch is geweest. Het Syrische rechtsboek staat ook hier volkomen op den bodem van het Gr. procesrecht.

Het laatste, 15' hoofdstuk, draagt den geleerden titel

195

„Fiscalmulten”, d. i. boeten krachtens private wilsbeschikking aan de staatskas af te dragen, waaromtrent de sehr, heeft verzameld wat ons uit de bronnen van het Kom. Recht, uit Egyptische oorkonden, uit Byzantijnsche getuigenissen, en uit Ravennatische oorkonden (Marini, I papiri diplomatici, Rome 1805) is medegedeeld. Tot bepaalde conclusies komt de sehr, evenwel niet, hij laat het in ’t midden of wij hier te doen hebben met oude volksrechtelijke gewoonten, die zich allengs over ’t ge-heele rijk hebben verspreid, of het een oud-Egyptisch rechtsgebruik is geweest, dan wel of het betalen van strafsommen aan den staat uit het oud-Grieksche recht moet worden afgeleid.

Hiermede is het eigenlijke werk afgeloopen, en komen de hierboven reeds vermelde 3 bijlagen aan de beurt. Het Syrische rechtsboek laten wij thans rusten, maar willen nog even op de 3® bijlage opmerkzaam maken, waarin de wetgeving van Konstantijn, en de waarschijnlijk Grieksche invloed van zijne innovaties bij het privaatrecht wordt nagegaan. Wel is waar moet men dikwijls joodsch-christelijke denkbeelden aannemen, zooals in de scheidingswet (christelijke theorie der onontbindbaarheid van het huwelijk) of in den eisch van getuigenbewijs door minstens twee getuigen (Mos. wetgeving), enz. ; maar er zijn toch een reeks van gevallen te noemen, waarin, zooals de tijdgenoot Ammianus zegt, de genoemde „allerchristelijkste” keizer een novator turbatorque pris-carum legum is geweest. Onder de innovaties bij het privaatrecht worden opgesomd de erkenning der bona matemi generis, het optreden van den echtgenoot als voogd der vrouw, de bepaling dat de vrouw door het contubernium met een slaaf ipso jure tot slavin wordt, de manumissio in ecclesia die van Gr. oorsprong is, en een vrij groot aantal andere bepalingen

196

(zie blz. 550—552). Nadat de sehr, deze heeft genoemd en ook op den invloed van joodsch-christelijke ideeën heeft gewezen, besluit hij, voorzichtig als altijd, zijn boek met de volgende opmerking : „Dazwischen laufen „aber immer Vorstellungen unter, über derer Herkunft „wir höchstens rathen können ; sowohl im Civilrecht wie „im Strafrecht und in der Organisation des öffentlichen „Lebens treten um diese Zeit Institutionen auf, welche „auf der immer fortschreitenden Völkermischung und „der dadurch bedingten Verwilderung beruhen, und „sich bei unserer mangelhaften Kenntnis jener Verhält-„nisse der sicheren Bestimmung entziehen.”

Zeer nauwkeurige registers verhoogen de waarde van het werk ; eerst komen de literaire bronnen, dan de inscripties, daarna de papyrusoorkonden (helaas in al te veel musea verstrooid), eindelijk de wetten, edicta en rechtsboeken. De daarop volgende zakelijke index is weer in tweeën verdeeld, de sehr, heeft n.l. het gelukkige denkbeeld gehad een afzonderlijk register op te stellen van de bijdragen tot kennis van het Gr. recht, zoodat men haast met één oogopslag dit belangrijke onderwerp kan overzien. Bij een werk als dit, met zijn onoverzienbare massa materiaal, grootendeels nieuwe stof, zijn goede registers een onwaardeerbaar hulpmiddel, waar immers vele geleerden hunne werken ook door ’t ontbreken van registers soms onverteerbaar en ongenietbaar maken, daar moeten wij zoowel den sehr, als den uitgever, het beroemde Teubner’sche huis te Leipzig, voor nauwkeurige indices dubbel dankbaar zijn.

(IFord^ vervolgd.)

Utrecht, 1900.

H. C. Muller.

Jgt;e Staatkundige en Rechtsgeschiedenis van Ameland tot deze eeuw. — Dissert, van Mr. J. HouwiNK. — Leiden, Eduard IJdo 1899.

Mr. HouwiNK heeft aan de rij academische proefschriften, welke onderwerpen uit het oude en nieuwere Friesche recht behandelen, een nieuw werk toegevoegd. In een vrij lijvig boekdeel behandelt hij in drie hoofdstukken : I De Staatkundige geschiedenis van Ameland, II Het inwendig bestuur, III De Marken, — Ameland’s geschiedenis tot aan deze eeuw, d. w. z. gedurende de vier eeuwen vóór 1795, dat het een souvereinen staat vormde, staande buiten het verband der Friesche Deelen, en later der geünieerde provinciën.

’t Is inderdaad merkwaardig, dat Ameland brieven van neutraliteit wist te verkrijgen, niet alleen tijdens den strijd tusschen Hollands Graven met de Westlauwersche Friezen (1396, 1404), maar ook in den tachtig-jarigen oorlog (1595, 1629) en van Cromwell in den eersten Engelschen oorlog (1654).

Maar, gelukte het den Amelanders vrij wel van den buitenlandschen vijand verschoond te blijven, hun eiland was een bron van twist en tweedracht, nu eens tusschen den Heer en zijn onderzaten, dan tusschen de familieleden van het regeerend geslacht. Aan de laatste twisten kwam pas een einde, toen in 1704 .Johan Willem Friso voor 170.000 Caroliguldens, de heerlijkheid Ameland aankocht van de Schwarzenbergs, die door vererving de Donia’s en Cammingha’s waren opgevolgd. Bij de revolutie werd Ameland als eigendom der Oranjes gesequestreerd en door de provisioneele representanten

198

in 1795, zonder geweld van wapenen, veroverd voor de Republiek. In de Staatsregeling van 1801 werd Ameland verklaard te behooren tot Friesland, en bij de Restauratie is die beslissing bestendigd.

Het verhaal dezer lotgevallen van het eiland (Hoofdstuk I), dat der zeer gecompliceerde familietwisten, de moeilijk te ontwarren procedure-strijd en de intrigues voor en over Ameland gevoerd in de 16' en 17' eeuw, zijn door den schrijver met zeer veel nauwgezetheid en helderheid behandeld. Zijne uiteenzetting van de strekking van ’t charter van 29 Aug. 1405, de beslissing van den Hartwerder Landdag in ’t geschil tusschen Ferwerde-radeel en Ameland, is m. i. zeer juist. In het politiek-historische deel, dat vooral in dit Hoofdstuk op den voorgrond treedt, is schrijver het meest gelukkig geweest.

In het recht-historische gedeelte heeft hij, naar mijiie meening ten onrechte, verzuimd er rekening mede te houden, dat het oudste recht op Ameland geen bijzonder Amelandsch recht, maar ’t oer-oude algemeene Friesche recht, aangevuld met ’t Keyserlijke Recht, en het Geestelijk recht, zooals dat in de 14' eeuw over geheel West-Lauwersch Friesland gold. Daarom had schrijver, naar mijne meening, waar hij zijn werk ook een Rechtsgeschiedenis noemt, zoowel de positie van den Hoofde-ling, als de competentie van de „meene meente” en de bestuurscolleges der XII en XXXVI, die op Ameland werden aangetroften, moeten vergelijken met wat omtrent die grootheden elders in Friesland bekend is.

De vergelijking van de werkzaamheden van de atthen, de toleva en der andere rechtscolleges en rechts-ambte-naren van ’t oude Friesche recht, zou hem hebben doen duidelijk worden, hoe uit het oude Markenbestuur de jongere vroedschap der 17® eeuw zich heeft ontwikkeld.

Onjuist acht ik schrijvers zienswijze (bl. 103), als zouden

199

de Amelandsche ingezetenen pas in 1600 aandeelhebben gekregen in ’t bestuur. Dit zou on-friesch zijn. De oudste Souverein was de „meene meent” ; om utiliteitsredenen kregen de XII, uit de „meene meent” gekozen, eerst getuigende, toen rechtsprekende, later regeerende bevoegdheid. De Hoofdeling werd een der XII ; door macht, meerdere ontwikkeling en rijkdom breidt hij zijn heerschappij eerst in ’t college, later daarbuiten, meer en meer uit. Als Pieter van Cammingha in 1558 met consent der elf, de ordonnantie op de burgerwapening uitvaardigt, een zaak die de geheele gemeente aanging, dan zijn het de 1 -t- 11 = XII, die het wetgevend gezag zijn, terwijl Pieter het uitvoerend gezag is, zooals ook veelal in andere gevallen de Hoofdeling als uitvoerend gezag optrad, b. v. bij het sluiten en zegelen van verdragen. (Ritsche van Amelant 1428, hl. 241 ; 1445, hl. 27).

Schrijvers beschouwingen omtrent het college van elf volmachten (blz. 108 en 202 sequ.) acht ik daarom onhoudbaar.

Zijne uiteenzettingen van verhoudingen en toestanden in de 17'’® en 18^® eeuw en bijzonder het strandrecht en het fidei-commis, getuigen van zeer veel zorg. Alleen heb ik mij afgevraagd of de foorndeel in het testament van Ritsche Jelmera (Vr. Fr. XIX, hl. 196) en „/rondeel en heerlijkheid op Ameland” in den zoenbrief van 9 Aug. 1466 (Schotanus Geschied. Kerckl. en wereltl., hl. 84) er niet op wijzen, dat het reeds Ritsche Jelmera’s bedoeling was, bij zijn testament van 1450 het fidei-commis in te stellen. „Frondeelquot; kan correspondeeren met froon-acker, gewijde grond; ’t kan ook zijn, dat het eene euphonische omzetting van „foorndeel” is ; en ’t kan een schrijffout zijn van den copiïst, die nuRiCÏiC cnöc qucb schrijft, waar blijkens den samenhang niifbcbc Cllbc quacb moet staan. Maar „foorndeel”, prae-legaat, of „fron-deel”

200 gewijd legaat, beide wijzen op een buitengewone making van Ritsche.

De zoenbrief van 25 Juni 1450 (Vr. Fr. XIX, bl. 299), schijnt aan schrijvers aandacht te zijn ontsnapt, daar hij wel gewag maakt van ’t geschil tusschen Have en zijn zwager Wigle Camstra (bl. 28), doch niet vermeldt, dat ook tusschen Have en zijn broeders Romke en Keimpe een dadinghe noodig was, wegens grootvader Ritsche’s erfschap. Het genoemde charter zou hem tevens hebben doen opmerken, dat niet Romke (bl. 28), maar reeds zijn vader Sasker den naam „Donia” voerde. Blijkens de uitdrukking: „zoe zal Remmeka vor die bernthe der zelen jELMERA-state to besitten” = onder den last der zielmissen, is de vertaling van IIalsema de juiste, als hij in „Amelanthe schellat wesa vrij an the quyt anthe onbehlest van alle riochten anthe van alle bernthe in Ferwerthe-radeel” uit den Ilartwerder vrijbrief van 29 Aug. 1405 bernthe door lasten vertaalt, en is IIuber’s conjectuur: jurisdictie onjuist.

De lezing „Goenga”, voor ginghe, in ’t charter van 16 Febr. 1400, in plaats van zooals Buitenrust Hettema, „Groningen”, wordt weerlegd, zoowel door de ligging dier plaats, — een eiland in ’t weiland en voor geen Amelandsch schip bereikbaar, — als ook door het feit, dat in 1444 Groningen voor Ameland opkomt tegen Bremen (bl. 27).

Doch dit laatste zijn bijzaken. Mijn eenig ernstig bezwaar is, dat schrijver zijn bronnenstudie wat eenzijdig heeft opgevat, waar ik oogenblikkelijk tegenover wil stellen, dat de schriftelijke bronnen, die hij blijkbaar heeft doorworsteld, reeds van zeer grooten omvang waren, en schrijver daarom gemeend heeft zich te mogen beperken tot wat hij gaf. En ook daar hebben wij hem zeer dankbaar te zijn, voor de zorg aan vorm en inhoud besteed.

J)en ffantj, Oct. 1900. Mr. A. S. Mieoema.

VARIA.

Te Zwolle, bij W. E. J. Tjeenk Willink, zijn in 1900 verschenen twee boekdeeltjes, ieder à f 0.50, beide bewerkt door den heer G. A. de Koning, Commies bij ’t Min. van Koloniën, vormend het begin eener serie Indische Wetten, met verklarende aanteekeningen en alphabetisch register. Het eene deeltje behandelt de Bedrijfsbelasting, sedert de ordonnantie van den Gouv.-Generaal d.d. 7 Jan. 1878, Stbl. n“. 12, voor Java en Madura, d.d. 11 Febr. 1878, Stbl. n®. 86, voor de Buitenbezittingen, nl. voor Europeanen en vreemde Oosterlingen, reeds sedert de ordonnantie d.d. 30 Dec. 1877, Stbl. n”. 282, in Palembang ook voor inlanders geldig, sedert die d.d. 11 Febr. 1878, Stbl. n». 87, in Banka, Billiton, Westkust van Borneo, Oostkust van Sumatra, welke met de haar wijzigende d.d. 11 Maart 1899, Stbl. n®. 107 in vollen tekst hier is afgedrukt.

Zoo doet Sehr, met alle ordonnanties, ook weer bl. 58—70 met die van 27 Juni 1891, Stbl. n®. 160, die voor Bali en Lombok geldt ; met die van 21 Dec. 1895, Stbl. n®. 291, welke haar wat uitbreidde en wijzigde ; met die van 8 Jan. 1897, Stbl. n®. 10, betreffende Menado.

Duidelijker wordt zijn werk nog door opname (bl. 71— 74) van het Kon. Besluit dd. 3 Juli 1879, Stbl. n®. 267, betreffend de invordering van belastingen door dwang-schriften, en van de wet dd. 9 April 1897 (Ned. Stbl. n®. 84, Jnd. Stbl. n®. 150), die in sommige gevallen een

202 in Nederland geheven bedrijfsbelasting toekent aan de Ned. Ind. geldmiddelen. Tot Maart 1900 werkte Sehr, bij

Komen wij nu tot het tweede deeltje, tot Mei 1900 bijgewerkt, de Personeele Belasting besprekend, 110 blz. bevattend, nog buiten het Alphab. Register, ook hier weer achtergevoegd, ook weer den tekst der geldende ordonnanties meedeelend (die van 30 Dec. 1878 8tbl. n®. 349, die van 30 Jan. 1885, Stbl. n®. 26, betr. vreemde Oosterlingen).

Het bovengemeld Kon. Besluit dd. 3 Juli 1879, Stbl. n®. 267, wordt ook hier weer afgedrukt. Het zal achter een belastingregeling allicht ook niet mogen ontbreken, daar toch ieder deeltje van Schr’s arbeid een geheel moet vormen.

Moge het werk intusschen, goed voortgaand zooals het doet, door velen in Nederland in zijn geheel worden doorlezen ! Kennis te vermeerderen omtrent wat in Indië geldt, kan nuttig zijn.

En een Ind. Staatsblad, al had Sehr, het wat duidelijker kunnen aanhalen, is wel te vinden, komt misschien meer in gebruik.

Nov. 190ü. A. H.

Met het begin van 1900 werd opgericht Frede door Recht, Orgaan van den Ned. Vrouwenbond ter Internat. Ontwapening. De Redactie bestaat uit Mevr. Waszklewicz-VAN SCHILPGAARDE, Mevr. N. VAN DER LiNDEN VAN Sneerewaard-Boudewijns en Jonkvr. J. Backer. Tot een en ander werd besloten in de buitengewone Alg. Vergadering, 4 Oct. 1899 te ’s-Gravenhage. Van die Redactie is eerstgenoemde gevestigd te ’s Hage, de beide anderen te Breda of daarnevens. De Secretaresse van het Hoofdbestuur van den Bond is Mej. E. J. Belinfantb, Wagen-

203

straat 100 te ’s Hage. De Generaal-Agent voor Nederland voor de Advertentiën is A. v. Dobbenburgh, Amsterdam.

Waar het Blad verschijnt, is niet vermeld; wel dat het uitkomt in de vierde week van elke maand en gratis wordt gezonden aan de leden van den Bond. Voor niet-leden is de abonnementsprijs f 1.— per jaar; voor leden van den Alg. Ned. Vredebond f 0.50. Een afzonderlijk Nummer kost f 0.10, de advertentiën f 0.40 per regel. Het beginnummer bevat er op zijn laatste, zijn 8= bladzijde reeds eenige, niet alle betreffende zijn onderwerp. Mevr. Bertiia von Suïtner schreef een artikel over de oprichting van het Orgaan, die zeer toejuichend. Het Bestuur van den Ned. Bond bracht een verzoekschrift tot stand ; aan Koningin Victoria, om den oorlog in Zuid-Afrika te doen eindigen. Hoewel in Engeland ook eenige Britsche dames zich daarbij aansloten, heeft de brief, zooals men weet, tot heden weinig uitgewerkt. Moge het later beter gaan met den vrede ! Dat zal elke lezer wenschen, al zullen daarom nog niet licht de legers en vloten veel worden verminderd. Gevaar zou daaraan ook wel zijn verbonden, misschien ook uit het oogpunt der zoozeer gewenschte orde en rust in den Staat, welke almede noodig zijn voor de concurrentie met de Vereen. Staten, door Baron d’Estournelles de Constant (bl. 5) zoo moeilijk geacht, al meent ook Amerika nog, zulke hooge invoerrechten te behoeven.

Wie intusschen vrede door recht kan in stand houden, doet wèl. Dat worde meer en meer de opinie! Daartoe werke het blaadje mee ! Verbeuge het zich in zijn naain !

Nov. 1900.

204

Het Weekblad HoUaiidia, thans reeds zijn 4®° jaargang belevend, werd in Dec. 1898, toen de 3® begon, uitgebreid, tot op 16 blz., vrij groot, per No., waarvan vier gewijd aan advertentiën. De prijs is voor abonnement bij vooruitbetaling per jaar f 6.60, losse nummers f 0.15. Buiten Nederland natuurlijk wat meer.

Het bureau is te ’s-Gravenhage, Lange Voorhout 64—64a, nl. voor de Uitgevers-Maatschappij „Nederland”. De redactie bestaat uit de H.H. L. Simons en J. T. Grein, eerst beiden te Londen, en heeft daar bureau 110 St. Martin’s Lane W. C., al is ook de heer L. Simons thans te ’s Hage gevestigd. Het Alg. Ned. Verbond, in 1898, 1 Mei, te Dordrecht gesticht, waarvan Prof. H. Kern, te Leiden, voorzitter is en Dr. H. .J. Kiewiet de Jonge, te Dordrecht, secretaris, heeft 21 Dec. 1899 het blad zeer aanbevolen, aan wien de toekomst van Volk en Stam ter harte gaat. Een Hoofd-Agentschap voor Zuid-Afrika, „Algem. Transvaalsche Boekhandel”, Marktstraat te Pretoria, wordt bij den titel vermeld.

Vindt men ook Nederlandsche benoemingen voor Staat, Provincie en Gemeente, voor Rechterlijke Macht, Zee-en Landmacht en Hooger- en Middelbaar Onderwijs, zoomede ridderordes, door Nederlanders verkregen, en Familieberichten, Nederlanders betreffend, zoomede stukjes, de politiek en de Kamers ten onzent behandelend, toch blijft de toestand der stamgenooten in Zuid-Afrika wel het onderwerp, waaraan de meeste krachten schijnen te worden gewijd. Heel wat lezenswaardigs verschaffend, almede op zuiver economisch gebied, laat de redactie toch Zuid-Afrika voorgaan.

Moge zij niet immer termen daartoe behoeven te vinden ! Moge zij voor vrede en recht aldaar spoedig en veel nut stichten, en daarna ook nog met andere onderwerpen voor Nederlanders zeer lezenswaard, voor Nederlands

205

belangen dienstig werk opleveren ! Zoo leve HoUandia goed en nuttig ! Als arbeid is het wel mooi, ook wat betreft de plaatjes !

Nov. 1900. A. H.

Van het Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht, deel 49, verscheen te Stuttgart bij Fekd. Enke in 1900 weer het 3® en 4“ Heft, zamen met register van het geheele deel loopend van bl. 381—660. De redactie bleef bestaan uit Dr. H. Kkyszner, lid van het Geheim Justitie- en Kamergerecht te Berlijn, en Dr. H. Lehmann, Prof, te Rostock, Ditmaal werd er slechts één hoofdartikel opgenomen, maar het loopt van hl. 381—459 en geeft dan nog als bijlage I den tekst der Parijsche conventie dd. 16 Juli 1898 en als bijlage H dien der Duitsche verordening dd. 26 Oct. 1899, van af 1 Jan. 1900 in werking, te zamen bl. 460—523. De schrijver is Dr. Alfk. VAN DER Leven, te Berlijn, het onderwerp was het spoorwegvrachtrecht sedert de Bernsche conventie, die 4 Oct. 1890 gesloten werd, 1 Jan 1893 in werking trad, tot 31 Dec. 1901 geldig is en dan nog blijft voortgaan, tenzij de deelhebbende landen ze opgeven (bl. 385). Later kwam er nog te Parijs een conferentie 16 Maart tot 2 April 1898, en een wijziging in de conventie dd. 16 Juli 1898. Staat dit alles in het tijdschrift, later geeft bl. 524 nog de uittreding van Montenegro, 2 April 1900, uit de Bernsche uitvinders-overeenkomst, dd. 9 Sept. 1886 en 4 Mei 1896; verder wetten 1898 en 1899 van het Duitsche Rijk, door Dr. Keyszner ; van Engeland 1898, door Dr. E. Cruesemann, te Londen ; van Frankrijk 1897/8, door E. Aron, te Straatsburg.

Op de bl. 570—600, geeft Dr. Keyszner een bespre-

‘206

king van arresten, dd. 30 Juni 1899 en 25 Oct. 1899, het laatste van het Rij ksgerechtshof, l Civiel-Senaat, volgens §§ 48 en 66 der Beurswet van 22 Juni 1896.

Daarna volgt de Literatuur^ n®. s 28 tot 52, bl. 605 tot 652. Dr. Damme, regeeringsraad te Berlijn ; Dr. M. WoLEE, privaat-docent aldaar ; W. v. Blume te Koningsbergen; E. Mayer, te Wurzburg; C. KoEriNE, te Berlijn ; Dr. M. Mittelstein, te Hamburg; E. Jung, te Gieszen ; Dr. J. Burghard, te Berlijn ; Dr. Keiszner ; Schück, te Berlijn ; Dr. Joerges, te Rostock ; Dr. K. Lehmann ; Dr. Bruns Mayer, te Weenen.

Eindelijk geeft bl. 653 nog de prijsvraag van het Jur. Gezelschap te Berlijn, dd. 16 Jan. 1900, bij Dr. R. Koes aldaar ad M. 1500 gesteld. De inzending moet geschieden bij den Secretaris Dr. Seligsoiin, advocaat te Berlijn. Men moet schrijven in ’t Duitsch, en zijn naam in gesloten couvert bijvoegen. De vraag betreft : „Begrip, „wezen en behandeling der papieren van waarde, volgens „het Burg. Wetboek en de bijvoegingswetten daarbij.”

Recensie van het tijdschrift is niet altijd noodig; aankondiging, opdat men ook in Nederland wete, hoe men er gebruik van kan maken, blijft gewenscht.

Nov. 1900. A. H.

IVcderlandsche .Ïurlsft'nverceulslng.

De Algemeene Vergadering van 1901, zal gehouden worden te Leeuwarden. Aan de orde zullen worden gesteld :

0nderwei'p I. Hoe moeten voor het geval van geschil over de levering van roerende goederen, de rechten en

207 verplichtingen van kooper en verkooper geregeld worden ? — Praeadviseurs : Mrs. J. Rombach en J. Limburg.

Onderwerp H. Zijn wijzigingen in de regeling van gevangenisstraf en hechtenis gewenscht, hetzij met behoud, hetzij met opoffering van het bestaande stelsel ; zoo ja, welke ? — Praeadviseurs ; Mrs. W. J. van Welubren Baron Rengers en Jhr. D. 0. Engelen.

G. A. VAN Hamel, Secretaris.

THEMIS.

LXIIsh deel. — TWEEDE STIK

He opleiding van den Jurist

DOOR

Mr. Henri Hlimans.

De gymnasiale opleiding.

Wie doordrongen van de denkbeelden, door ons in onze inleiding (1) nedergelegd over het wezen van het recht en over deszelfs verhouding tot de levende maatschappij, de van staatswege tot voorbereidende opleiding mede van den aanstaanden jurist bestemde school — het gymnasium — binuentreedt en de aldaar gegeven opleiding aan een nauwgezet onderzoek onderwerpt, zal bij zijn onderzoekingen door een steeds sterker wordend gevoel van diepe droefheid bevangen worden.

Inderdaad, reeds een oppervlakkige kennismaking met het gymnasium en de aldaar onderwezen vakken doet ons zien dat, als er eenige school is die niet voldoet aan

(1) Themis 1900 p. 1 e. v.

Themis, LXIIste deel 2de stuk (1901.)

210

den eisch om op te leiden voor het leven, dit het gymnasium is, zooals het in verreweg de meeste landen der moderne wereld is georganiseerd en aldaar de officieele voorbereiding voor de groote meerderheid van weten-scdiappen uitmaakt.

Welke ook de verschillen mogen zijn die in de onderscheidene staten in de regeling van het gymnasiaal onderwijs bestaan, kenmerkend teeken van het gymnasium is vrijwel overal dat als het voornaamste onderwijs wordt beschouwd dat in de z.g.n. klassieke talen, Latijn en Grieksch. Naast deze is ook de wiskunde een hoofdvak. De moedertaal krijgt slechts een schamel deel van den overschietenden tijd ; de vreemde moderne talen worden doorgaans nog slechter behandeld. De geschiedenis neemt een vrij belangrijke plaats in maar een zeer groot deel van den daarvoor beschikbaren tijd wordt besteed aan de geschiedenis der oudheid, met name van Griekenland en Rome. De zeer enkele aan aardrijkskunde en natuurwetenschappen gewijde uren verdwijnen geheel en al in het niet bij den aan de oude talen besteden tijd en zijn geheel onvoldoende zelfs voor een elementaire opleiding in die vakken. Deze vinden dan ook geene plaats op het eindexamen, althans niet in Nederland.

In andere vakken dan de hier opgenoemde wordt aan het Nederlandsche gymnasium geen onderricht gegeven. In het buitenland wordt hier en daar nog onderwijs gegeven in wijsbegeerte, godsdienst, teekenen.

Twee talen gesproken in sinds lang ondergegane maatschappijen en een tot het abstract denken behoorend vak vormen dus gedurende lange jaren de officieele voeding voor den aanstaanden jurist. Hij kan daaraan niet ontkomen. Hij moge het gymnasium kunnen vermijden — zonder kennis van Latijn en Grieksch is hij uitgesloten van het gymnasiale eindexamen of het daarmede gelijk-

211 gestelde Staatsexamen. En zonder dat examen wel gelegenheid tot het volgen der colleges aan de universiteit — maar geen toelaling tot de juridische examens en daarmede uitsluiting van het ambt van rechter en het beroep van advokaat. Slechts een van regeeringswegc niet als specifiek juridisch beschouwde betrekking als die van notaris blijft voor den verstooteling nog open : wil hij zich daarmede niet tevreden stellen, dan moet en dan zal hij Grieksch en Latijn in van overheidswege voorgeschreven porties slikken — en anders krijgt hij nooit den officieelen stempel van jurist.

Zoo rijst dan, om antwoord schreeuwend, de vraag voor ons op : Hoe is dit alles zoo gekomen ? Hoe verklaren wij dat monopolie van het op voorschreven wijze ingerichte gymnasium als voorbereidende school voor de aanstaande juristen ?

De door ons gestelde vraag is eigenlijk tweeledig. Zij lost zieh op in deze twee vragen : Hoe is het gymnasium met zijn huidige inrichting — de klassieke talen en wiskunde als hoofdvakken, de andere vakken als bijzaak — ontstaan ? En verder, hoe komt het dat een dergelijké school het monopolie voor de voorbereidende opleiding van de juristen verkregen en tot dusverre behouden heeft?

Wij zullen thans deze beide vragen afzonderlijk beantwoorden. Daarna zullen wÿ het tegenwoordige gymnasiale onderwijs en met name de beide klassieke talen van uit het oogpunt der juridische opleiding aan eene critische beschouwing onderwerpen (p. 224—260) om dan eene schets der door ons gewenschte voorbereidende (gymnasiale) opleiding van den jurist te ontwerpen (p. 261— 289). Ten slotte zullen wij onderzoeken welke kans op praktische verwezenlijking onzer wenschen bestaat.

De eerste door ons gestelde vraag is slechts langs ge-

212

schiedkundigen weg op te lossen. Het gymnasium met zijn oude talen is een kind der renaissance. Dit dient men in het oog te houden, wil men de geestesstroomingen leeren kennen die het tegenwoordige gymnasium hebben in het leven geroepen. En als van zelf rijst dan de vraag op of de tegenwoordige geestesrichting niet zoozeer afwijkt van de vroegere dat een kind van de laatste geen aanspraak meer heeft op een gastvrij onthaal, laat staan op het uitsluitend genot van het voorradige met uitsluiting van de kinderen der moderne richtingen.

Op den door ons te betreden geschiedkundigen weg treffen wij eenen uitnemenden gids. FKiEnRicn Paulsen is zijn naam. „Geschichte des gelehrten Unterrichts auf den Deutschen Schulen und Universitäten vom Ausgange des Mittelalters bis zur Gegenwart” heet het geniale werk, waarin hij de studie van lange jaren heeft nedergelegd. (1) Waar voor Nederland een degelijk werk ontbreekt moeten wij deze hulp uit den vreemde wel met dank aanvaarden. Trouwens, de geschiedenis der renaissance is in de landen van Midden- en West-Europa vrijwel overal eene soortgelijke. Voorzichtig gebruikt is Paulsen’s werk daarom ook voor Nederland een kostbare vraagbaak (2).

In drie groote vloedgolven, zegt Paulsen in de inleiding van zijn werk, heeft de beschaving der oudheid zich over de nieuwe wereld verspreid.

Het eerst kwam de bekeering tot het Christendom. Daarmede kwam de beschaving der oudheid voor zooverre die zich had vastgezet aan het schip der kerk. De Latijnsche

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In 1896 verscheen een tweede druk van dit werk. Deze is hier steeds aangehaald.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de behandeling der eerste hierboven gestelde vraag hebben wij ter bevordering der leesbaarheid onzer verhandeling onze eigen beschouwingen op dergelijke wijze met die van Paulsen samengevlochten dat het niet geheel mogelijk zal zijn steeds precies aan te wijzen wat wij aan Paulsen ontleend hebben. Ditzelfde is, hoewel in minilcre mate, ook op enkele andere plaatsen dezer verhandeling bet geval.

213 taal werd die van het intellektueele leven. Dan volgt in de 12de en 13de eeuw de opname der oude wetenschap, voor alles van de wijsbegeerte van Aristoteles.

De tweede groote vloedgolf kwam in de 15de en 16de eeuw. Deze is de z.g.n. Renaissance. Zij is „das Wiederaufleben des klassischen d.h. des heidnischen Altertums in Kunst und Litteratur, in Philosophie und Lebensstimmung”. Men wilde den invloed der Christelijk gewordene oudheid uitwisschen en direct aanknoopen aan den tijd van Cicero en Vergilius. De beweging ging van Italië uit en overstroomde geheel Europa maar werd sinds 1520 door de diepere strooming der hervorming verhinderd de omwenteling in den geest van het klassieke humanisme te voltooien. Als „Niederschlag” bleef achter : het klassieke Latijn en de imitatie-litteratuur in de geheele wereld, de reuaissance-kunst en de materialistische denkwijze in de hoogere kringen.

De derde vloedgolf kwam op in de 18de eeuw en bereikte tegen het einde daarvan haar hoogtepunt. Deze is het néo-humanisme of het Duitsch-Grieksche humanisme, liet gebied dat zij innam was het protestantsche Duitsch-land : zij doordrong de geheele Duitsche litteratuur en opvoeding met klassieke ideeën en beschouwingen. Als „Niederschlag” bleef terug de klassieke Duitsche litteratuur en het klassieke onderwijs op de gymnasia.

In het begin der 19de eeuw — na het einde der Fransche omwenteling — zette deze vloedgolf, waarvan tot dusverre slechts enkele druppels waren overgespat, ook Nederland onder water.

Op het schoolwezen hadden deze stroomingen, wij behoeven het haast niet te zeggen, een overweldigenden invloed. (1)

(1) Paulsen (Band 11 Schlussbeti-achting, p. 636) merkt op, «das die Schule keine Eigenbewegung hat, sondern der allgemeinen Kulturbewegung folgt. Nicht pädagogische Erwägungen bestimmen im grossen ihren Entwickelungsgang, sondern der grosse Gang des geschichtlichen Lebens».

214

Alle groote veranderingen, die in het geestesleven der volkeren voorkomen, doen hun invloed op de school gelden. Ieder, die een zekere richting wenscht gevolgd te zien, wendt het eerst zijn oog naar de school. Want daar vindt hij de menschheid der toekomst, thans nog menschjes, kneedbaar als was, aan wie de nieuwe ideeën gemakkelijker zijn in te prenten dan aan de volwassenen. En geen richting kan zich dan ook op den duur handhaven die zich niet in zekere mate van de school heeft weten meester te maken.

In de middeneeuwen was het schoolwezen geheel in handen der kerk. Waar zij immers volgens de midden-eeuwsche opvatting in het uitsluitend bezit van alle waarheid is, dient het onderwijs ook van haar uit te gaan. De scholen sloten zich doorgaans aan de kloosters aan. Onderwezen werd daar in de eerste plaats wat voor het geestelijk beroep noodig was.

Het onderwijs stond in dien tijd in het teeken der scholastiek. Daaronder is die richting te verstaan welke hare opmerkzaamheid richt op de begrippen van het systeem en hunnen samenhang en niet op de overeenstemming der begrippen met de werkelijkheid Dit heeft als gevolg spitsvondigheid on haarkloverij.

Nu treft men vaak de verkeerde voorstelling aan als zou de renaissance aan de scholastiek den doodsteek hebben toegebracht en den door deze dor gelaten akker onder haar bevruchtende inwerking eerst tot waarlijk bloeiend leven hebben opgewekt. Deze voorstelling is in strijd met de werkelijkheid : zij miskent twee niet te logenen feiten.

Het eerste miskende feit is dat de scholastiek geen op zich zelf staand, bloot uiterlijk verschijnsel is maar diep samenhangt met de innerlijke natuur van den mensch. Het is het geloof, vooral het den geheelen mensch met gebiedende voorschriften in beslag nemende geloof, dat

•215

de scholastieke richting als onvermijdelijk gevolg heeft. Hoe talrijker de uit een andere, hoogere wereld afkomstige voorschriften zijn die de mensch te bevolgen heeft, des te sterker wordt zijne neiging om zich met negeering, ja met minachting van de immers van lagere orde zijnde werkelijkheid uitsluitend bezig te houden met nauwkeurige bestudeering en uitspinning der hem beheerscheude voorschriften. Hoezeer scholastiek en geloof samenhangen, blijkt wel daaruit dat de eerste ook in den modernen tijd volstrekt niet ten onder is gegaan maar onder de machtige bescherming van het geloof der gelooven, der Katholieke Kerk, groeit en bloeit. Gelijk bekend erkent deze Kerk als eeuige met haar vereenigbare wijsbegeerte die van Aristoteles, den oervader van alle scholastiek.

Gok de tijd, waarin de renaissance opkwam, was en bleef een tijd van geloof. Het feit der Hervorming bracht daarin geene verandering : deze deed niets anders dan eenige volgens haar verkeerde leerstellingen door andere vervangen. Maar de laatste eischten niet minder geloof dan de eerste gedaan hadden. In de volgende eeuwen bekleedt hot geloof nog steeds de allervoornaamste plaats in de geschiedenis : het geeft aanleiding tot de bloedigste oorlogen, tot de meest ingrijpende revoluties. Kon in een dergelijke wereld de scholastiek verdwijnen ?

In de tweede plaats zondigt de hierboven vermelde voorstelling door overschatting van den invloed der renaissance.

Men stuit in de meeste werken over de renaissance op eene zonderlinge tegenstrijdigheid. Allereerst worden haar doel en werking in den breede omschreven : licht wilde zij brengen en bracht zij ook in de duisternis der Middeneeuwen : de Grieksche en Latijnsche meesterwerken werden gelezen en herlezen en aldus werd hun inhoud, met name eene die der middeneeuwen verre overtreffende

216

beschaving en wetenschappelijke ontwikkeling, gemeengoed. Daarnaast vindt men dan de nuchtere erkentenis dat hetgeen de Kenaissance ten slotte aan het naar licht dorstend Europa bracht niets anders was dan — een zuivere Latijnsche stijl, niets minder, maar ook niets meer. Een verklaring van het verschil tusschon het doel en de werking der Renaissance wordt gewoonlijk niet gegeven.

0. i. ligt de verklaring in het object dat bewerkt moet worden. Dat object, de menschheid der middeneeuwen, was over het algemeen te veel bevangen in vooroordeelen dan dat eene beweging als de renaissance daarop van grooten invloed kon zijn. (1) De door het geloof en de daarmede samenhangende scholastiek bevangen geesten konden niet gehumaniseerd worden ; slechts de allerhoogst-staanden waren daarvoor vatbaar. Men bedenke toch hoe ook thans nog de beschaving slechts door eene kleine élite gedragen wordt en hoe laag de groote meerderheid der menschen staat, ook van hen die met aardsche goederen en waardigheden rijk gezegend zijn.

Onderschatting der scholastiek, overschatting der renaissance zijn dus de twee door ons als miskend aangeduide feiten. In werkelijkheid vermocht de vloedgolf der renaissance dan ook niet den geweldigen wederstand der diep in de geesten wortelende scholastiek te verbreken : zij liep dood tegen den door deze opgeworpen dam en slechts in den vorm van het weten vermocht zij eenige duurzame verbetering te brengen.

Gelijk reeds gezegd, kwam het humanisme ten slotte

(1) Paulsen (Band I p. 12) wijt liet niet diep doordringen der renaissance bij de Gothische volkeren aan hunne «Gothische natuur». Hij verzuimt echter mede te deelen, welke bijzondere eigenschappen dier Gothische natuur dat doordringen verhinderden. De geschiedenis leert echter, dat ook bij de niet-Gothische volkeren de i enaissance niet diep doordrong. Wij geven dus in deze aan onze algerneen-menschelijke verklaring de voorkeur boven de «Gothische» verklaring van Paulsen.

217 neder op den Lalijnscheu stijl. Het doel van het onderwijs werd vóór alles litteraire vorming. Deze toont zich iu de eloquentia — de kunst om in proza, en poëzie klassiek Latijn te schrijven. Imitatie der oude redenaars en dichters werd de aangewezen weg tot de eloquentie.

Zoo heeft de renaissance op de school vooral den vorm veranderd. Van de scholastiek hestreed zij niet dehichting maar het barbaarsche Latijn. Terwijl zij het Latijn verhief tot een niet uitsluitend voor de opleiding der geestelijken maar voor elke wetenschappelijke opleiding noodzakelijk vak, legde zij zich boven alles toe op de vorming van een goeden Latijnschen stijl. Latijn te kunnen spreken en schrijven, ziedaar hetgeen bij de opleiding in de eerste plaats beoogd werd.

Nederland heeft zijn contingent tot de humanisten geleverd. En wat opmerking verdient is dat deze in ons land vooral te vinden waren onder de rectoren en conrectoren der Latijnsche scholen. Hun werkzaamheid als onderwijzers der jeugd wordt nog altijd door de traditie geroemd. (1) En zoo is in Nederland het hoofdresultaat der renaissance — de overheersching van het Latijn en de aankweeking van den Latijnschen stijl— met bijzondere kracht in de school doorgedrongen.

Gedurende enkele eeuwen blijft de toestand aldus. Op de Latijnsche scholen (deze benaming is in Nederland al vroeg in gebruik gekomen) werd slechts hier en daar, behalve het Latijn ook Grieksch geleerd maar de voor deze laatste taal gestelde eischen waren nergens zeer streng. (2)

Daarin komt verandering in het laatst der vorige, iu

(1) Zie Blok, (jeschiedenis van het Nederlandsciie Volk. Deel II p. 543.

(2quot;) Zie VAN DEN Es. De l’organisation des études dans le.s gymnases de Hollande (Revue Internationale de l’enseignement. Deel 23 p. 471 e. v. en Deel 24 p. 1 e. v.)

218

Nederland eerst in den aanvang van deze eeuw. De derde vloedgolf, die van het néo-humanisme, is toen komen opzetten : en zij is eerst sedert korten tijd aan het ver-loopen. Toch slaat zij nog machtig tegen de dijken, door het gezond verstand tegen haar opgeworpen.

Het neohumanisme wordt gedragen door eene geestdriftige vereering der Grieksche litteratuur. Voor de door de humanisten verwaarloosde Grieken openbaart zich eene levendige deelneming. In hen ziet men toonbeelden van het menschelijk geslacht. Alles bij hen was immers voortreffelijk: taal, kunst, wetenschap, wijsbegeerte en niet het minst de menschen zelf.

Dit is wat men pleegt te noemen het klassieke dogma, onstaan in den tijd van Lessing en Winckelmann.

Het ideaal van het néo-humanisme is een gansch ander dan dat van het humanisme. Niet de Latijnsche stijl, niet imitatie van oude schrijvers, maar „Bildung des Geistes und Geschmacks durch den Verkehr mit den alten Schriftstellern in allen Litteraturgattungen.”

De Latijnsche schrijvers werden daarbij wel een weinig achtergesteld bij de Grieksche. Maar de Latijnsche mensch-heid was dan ook niet zoo schoon geweest als de Grieksche. Rome en Griekenland zijn echter niet van elkander te scheiden en zoo werd ook de kennis van het Latijn en van de Latijnsche litteratuur in eere gehouden.

Onder den invloed van het néo-humanisme is het Grieksch naast het Latijn tot een hoofdvak van wetenschappelijke opleiding geworden en is de Latijnsche school in het gymnasium opgegaan.

In Nederland is het Grieksch eerst zeer laat als verplicht vak voorgeschreven. In het Decreet van 2 Augustus 1815, waarbij de Latijnsche scholen als gemeentelijke instellingen werden gehandhaafd, werd het Grieksch alleen als vak voor meergevorderden genoemd. Het zijn de ge-

219 meenten die onder den invloed van den tijdgeest dit programma hebben uitgebreid en het Grieksch tot verplicht vak voor alle leerlingen hebben verheven. Eerst in 1845 is in Nederland het Grieksch van Staatswege als verplicht vak voorgeschreven.

Wij weten thans hoe in den loop der tijden een school is ontstaan waarop als hooivakken de beide oude talen gedoceerd worden.

Maar in het voorafgaande vinden wij geen verklaring van het feit dat op het gymnasium naast de oude talen ook andere vakken nog een vrij belangrijke plaats innemen, Integendeel, dit verschijnsel is zelfs in strijd met het hierboven aangevoerde, Is immers de oudheid en speciaal de Grieksche oudheid de bakermat van alle weten en van alle wijsheid, waartoe dan nog andere kennis zich aan te schaffen ?

De verklaring ligt in de aanwezigheid eener andere tegenover het humanisme staande macht. Sinds ongeveer twee eeuwen heeft het realisme een nog steeds voort-durenden strijd tegen het humanisme aangebonden.

Het realisme (1) wees sinds zijn ontstaan op de eischen der werkelijkheid. Het viel niet lastig aan te toonen dat kennis van de oude talen alleen nog geen bruikbaar staatsburger schept. Naarmate nu de realisten verschillenden kijk op de werkelijkheid hadden werden door hen verschillende vakken ter beoefening aanbevolen. Vrij eenstemmig werd echter door het realisme kennis der natuurwetenschappen en van hunne noodzakelijke hulpwetenschap, de wiskunde, op den voorgrond gesteld. Maar ook kennis der nieuwere talen, allereerst van het

(l) Historische bijzonderheden over liet realisme en de eerste realisten (A. H. Francke, Chr, Semler, J. .1. Hecker) zijn o. a. in het werk van Paulsen te vinden.

220

Fransch, werd door de realisten geëischt en bevorderd.

Ïegeu die eischen kon hot humanisme, hoe gaarne het ook gewild had, zich niet verzetten, vooral niet waar reeds een paar eeuwen na het opkomen der renaissance de verschillende wetenschappen verder ontwikkeld waren dan zij ooit in Rome of Griekenland waren geweest. Schoorvoetend deed het humanisme de eene concessie voor en de andere na en uit die concessies is de tegenwoordige toestand geboren. (1)

Het is opmerkelijk dat het gymnasium (en bereids de Latijnsche school) vrijwel overal het eerst zijn deuren openzette voor de wiskunde. Oppervlakkig beschouwd zou men zeggen dat dit nuchtere, praktische vak dan toch het meeste strijdt met het hooge ideaal van het humanisme. Eenerzijds dorre cijfers en weinig fraaie figuren, anderzijds de meest verheven gedachten en een onover-treffelijke rijkdom van eeuwig schoone vormen.

Toch is die toenadering gemakkelijk te verklaren. Men bedenke dat eerst het néo-humanisme er in is geslaagd zijn idealen op de school verwezenlijkt te zien. Het humanisme was ten slotte op niets anders neergekomen dan op vorming van den Latijnschen stijl, op toepassing dus van regels van grammatica en syntaxis. Maar aan die opvatting en aan die methode zijn opvatting en methode der wiskunde ten zeerste verwant. Ook deze is eene wetenschap van afleiding uit en toepassing van vaststaande regels. In de toepassing der zuivere deductieve methode reiken humanisme en realisme elkaar hier de broederhand. De

(1) Het realisme heeft in de eerste plaats geleid tot stichting van scholen waar, met verwaarioozing der klassieke oudheid, uitsluitend de realia onderwezen werden. Dit zijn de «Realschulen», waartoe ook onze hoogere burgerschool behoort.

Voor ons is in deze alleen van belang de tweede uitwerking, die het realisme heeft gehad, n.l. het binnendringen der realia in het klassieke gymnasium.

•221 wiskunde kweekt geen aan de Latijnsche grammatica en syntaxis vijandige geestesrichting : zij kwam het gymnasium veeleer als vriendin binnen.

Wij treffen dan ook op de „gelehrten Schulen” in Duitsch-land, op de Latijnsche scholen ten onzent de wiskunde reeds vroeg als verplicht vak aan. In Holland werd den Isteu October 1625 een schoolorde uitgevaardigd, welke twee eeuwen gegolden heeft en waarin de wiskunde een plaats innam naast de oude talen.

Maar het realisme was met die concessie niet tevreden. Steeds hoogere eischen werden gesteld : voor steeds meer vakken van het werkelijke leven werd toegang geëeischt. Elke nieuwe schoolwet is zoowel bij onze Duitsche buren als bij ons een nieuwe concessie aan het realisme geweest. Daarnaast bleef het humanisme streng zijn eischen handhaven en kantte zich heftig tegen elke voorgestelde vermindering van het onderwijs in de oude talen.

Zoo zijn wij op het gymnasium gekomen tot dien ongelukkigen toestand, dien men gewoonlijk als het utra-quisme betitelt : op twee gedachten wordt gehinkt en, zooals het dan gaat, geen van beide wordt volledig bevredigd. Noch de humanistische noch de realistische vakken komen op deze wijze tot hun recht Het eenige verkregen resultaat is een bedenkelijke overlading der hersens der scholieren. Althans van de vlijtige. Voor de anderen levert de beschouwing der realia als bijvakken, gevoegd bij de geringe waarde die zij bij het eindexamen vertegenwoordigen, eene schoone gelegenheid tot verwaarloozing van hetgeen hun later het meest te pas zoude komen.

Wij hebben thans een deel der door ons gestelde tweeledige vraag (1) beantwoord en weten hoe het gymnasium is

(.1) Zie hierboven p. 211.

222

geworden tot wat het thans is. Het andere deel der vraag, hoe een dus ingerichte school is geworden de verplichte opleidingsplaats ook voor juristen, laat zich eenvoudiger beantwoorden.

Zoowel humanisme als vooral ook néo-humanisme zijn exclusief : zij beschouwen de door hen gegeven opleiding als de eenige welke voorbereidt tot hoogere wetenschappelijke studie. De toelating tot de universiteiten werd afhankelijk gesteld van voldoende beheersching der oude talen : veelal werd ook tot voorbereiding der studie in de andere faculteiten eene propaedeusis geëischt in de facultas litterarum et artium, waar dan de studie der oude talen wederom het leeuwenaandeel kreeg. Het néo-humanisme wist nog meer dan het humanisme zich van de staatshulp te verzekeren : het eigenlijke monopolie van het gymnasium is eerst van deze eeuw.

Zoomin als eenige andere als wetenschap beschouwde studie kon de rechtsgeleerdheid aan dezen dwang ontsnappen. Maar zij wilde ook niet ontsnappen : zij beschouwde zelf de haar aangewezen opleiding als ook de meest voor haar geschikte. Hoofdmoment is hier de receptie van het Romeinsche recht. Lang voor de renaissance was reeds het Rom. recht grondslag van de juridische studie geworden. Bij duizenden stroomden de juristen naar Italië om daar van de glossatoren mede-deeling en uitlegging der zoo pas weer ontdekte Latijnsche texten van Pandekten en Codex te verkrijgen. Zoo vond het humanisme hier den akker bereid. Op dien akker was intusschen veel onkruid gegroeid. Het juristen-Latijn stond niet ten onrechte in een kwaden reuk. De methode van onderricht was zoo scholastisch mogelijk. Het humanisme had dan in den aanvang ook niets dan spot over voor de juristen. De juristen begrepen dat die spot welverdiend was. Zoo streefden zij naar verbetering : voor

223

alles naar gebruik van een beter Latijn. De overtuiging dat zonder Romeinscb recht en dus ook zonder Latijn geen rechtstudie mogelijk was was immers al gemeengoed der juristen geworden. Zoo hebben zij de noodzakelijkheid van het Latijn, en van een goed en zuiver Latijn, als voorstudie van de rechtsgeleerde studie gaarne aanvaard. De juristen werden ijverige, strijdbare humanisten.

ITet néo-humanisme vond bij de juristen niet denzelfden steun als het humanisme bij hen gevonden had. Voor den jurist bestaat er geen bijzondere reden om te snakken naar kennis van het Grieksch en van de voortrefFelijke Grieksche menschheid. Het néo-humanisme had hun hulp echter niet noodig : het beheerschte de officieele geestesrichting en vond vooral in den tijd der restauratie in regeeringskringen krachtigen steun. De redenen hiervan liggen voor het grijpen. Het was dan ook voldoende dat de juristen zich niet verzetten tegen de verplichtstelling van het Grieksch : hun hulp vas niet noodig.

Dat de juristen zich niet verzet hebben, kwam door drie oorzaken :

1e. Waren zij ook bevangen door de richting van den tijd. Zij behoorden immers tot de aanzienlijke kringen en in deze was in den aanvang der 19de eeuw de geestdrift voor Hellas ten top gestegen.

2e. Het Latijn had de juristen voorbereid tot het Grieksch. De belangrijke rol, door het Latijn in hun opleiding sinds eeuwen vervuld, had deze tot eene in hoofdzaak litteraire gemaakt. Combinatie van studie in rechten en klassieke letteren kwam dan ook veel voor. In een dergelijka opleiding sloot zich het Grieksch als van zelf aan.

3e. De opvatting der rechtswetenschap, zooals die toen bestond, moest leiden tot voorkeur voor een litteraire opvoeding. De omtrent deze wetenschap door ons gehuldigde op-

224

vatting als die eener wetenschap vooral van de werkelijkheid, in onze inleiding nedergelegd, is thans nog verre van algemeen aangenomen, maar in den aanvang dezer eeuw telde zij geen enkelen aanhanger. Het recht werd toen beschouwd als een stel van regelen, van boven af op de onderdanen toegepast, gelijk de grammatica op de scholieren. Deze oude opvatting verzet zich niet tegen uitbreiding der litteraire voorbereiding, ja ziet haar gaarne.

Geschiedenis is nog geen rechtvaardiging. Althans niet in dat onderdeel van het zijnde waar de menschelijke wil, hoe gedetermineerd ook, zijn rol speelt. Eu zoo hebben wij ons de vraag te stellen of het tegenwoordige onderwijs aan het gymnasium eene geschikte voorbereiding voor de rechtsgeleerde studie oplevert. Mocht het antwoord op deze vraag ontkennend uitvallen — en het zal dit — dan wacht ons de verdere taak een onderwijs te schetsen als door ons als voorbereidende opleiding van den jurist verlangd wordt.

Allereerst dus een onderzoek naar de waarde der tegenwoordige opleiding, welk onderzoek feitelijk neerkomt op dat naar de waarde der oude talen. Wij zullen bij dit onderzoek aldus te werk gaan. De eerste vraag is : welke zijn de voordeelen, die van de beoefening dier talen verwacht worden? Wij zullen dan verder het wezen dier voordeelen onderzoeken, bepaaldelijk nagaan of zij ook voor de juristen begeerlijk zijn, ons scherpelijk afvragen of de klassieke talen wel het geschikte middel tot bereiking dier voordeelen zijn, en in verband met dit laatste punt overwegen of het gewenschte resultaat ook niet met andere middelen te bereiken is. Een laatste vraag zal dan zijn of er soms voor de juristen nog bijzondere redenen bestaan waarom de klassieke talen bij hun opleiding niet gemist kunnen worden. Daarna zullen

225

wij ons eindoordeel hebben uit te spreken over de tegenwoordige voorbereidende opleiding der juristen.

Twee in getal zijn de voordeelen die aan het onderwijs in Grieksch en Latijn worden toegeschreven. Boven elk ander onderricht zouden deze talen dit voor hebben dat in hunne leerschool bij uitnemendheid zoowel „Formale Bildung” als „Humane Bildung” te verkrijgen is. Wij zullen deze twee punten afzonderlijk nagaan. (1)

Formale Bildung, culture formelle de l’esprit, laat zich in het Nederlandsch niet gemakkelijk vertalen. De gebruikelijke vertaling ,,vorming van den geest” is ten eenenmale verkeerd daar zij het element waarop hier de nadruk valt, het formeele, niet in zich bevat. Wij zullen in het vervolg spreken van „formeele vorming”, daar o. i. eene woordelijke vertaling, al is deze niet fraai, de voorkeur verdient boven een schoone vertaling die niet deugt.

Trouwens bij niet alle schrijvers wordt deze uitdrukking in denzelfden zin gebruikt waar het er op aankomt het nuttige van het onderwijs in de klassieke talen te betoogen. De vlag dekt hier niet steeds dezelfde lading. En dit verhoogt in niet geringe mate de moeilijkheid van onderzoek en discussie.

Zonder nu in te veel bijzonderheden af te dalen kunnen wij hier eene oude en eene nieuwe opvatting der formeele vorming onderscheiden.

Volgens de oudere opvatting, ten onzent o. a. voorgestaan door Dr. N. van Oppe.vraay (2) zijn de klassieke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het is PAULSEN (Band II p. 644 e. v.) die de argumenten voor de klassieke talen onder deze twee hoofden sainenvat. 0. i. vallen inderdaad alle ernstige argumenten daaronder. En over de andere, meest ingegeven door beroepsbelangen, is het beter te zwijgen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van het Eerste Nederlandsche Philologen-Congres, p. 237 e. v. Zie ook Michel Bréal: La Culture formelle de l’esprit in de Revue Internationale de l’Enseignement. Deel 21 p. 505 e. v. Feitelijk staat men in Nederland nog algemeen op dit zooals ons blijken zal verouderde standpunt.

Themis, LXIIste deel 2de stuk lt;1901.)

226

talen de beste geestesgymnastiek. Men gaat daarbij uit van de veronderstelling dat de geest zekere gaven bezit die voor ontwikkeling vatbaar zijn gelijk de spieren van bet lichaam. In het eene en in het andere geval zoekt men naar het beste apparaat tot ontwikkeling hier van den geest, daar van de spieren. Naast de wiskunde en daarboven vormen dan volgens de meening van velen de klassieke talen het beste werktuig tot ontwikkeling der geestesgaven (Seelenvermögen) als daar zijn : geheugen en verstand, phantasie, gevoel en smaak. Zijn deze vermogens eenmaal gescherpt en ontwikkeld, dan zijn zij in staat om alles aan te vatten en zich snel toe te eigenen.

De nieuwere psychologie heeft dezen droom op wreede wijze verstoord (1). Zij heeft ons geleerd dat geestesgaven, welke onafhankelijk zouden zijn van een bepaalden inhoud, niet bestaan. Geheugen, phantasie, verstand, wil — zij verschillen bij den individueelen mensch ten sterkste naarmate van den inhoud waarop zij worden toegepast. Voor het geheugen is dit eene overbekende daadzaak : geheugen voor namen, plaatsen, zelfbeleefde feiten en uit boeken vergaarde daadzaken — hoe loopt dat alles niet uiteen, is bij den een voor dit en bij den ander voor dat deel aanwezig! Voor phantasie en wil geldt hetzelfde. Maar ook voor het verstand: zij die een of meerdere vakken volkomen beheerschen, kunnen van een ander soms met de meeste inspanning geen besef krijgen. De oorzaken van al deze verschillen zijn nog verre van helder; de feiten staan evenwel vast.

Niet alleen dus veronderstelt elke vermeerdering der krachten van den geest een bepaalde stof door wier

(1) Veel van het volgende is ontleend aan het artikel van Ackerman over formale fhldung in het Encyklopädisehes Handbuch der Pädagogik von W. Rein. Zie verder Wundt: Grnndzüge der Physiologischen Psychologie Band 1 p. 9 o.v. en Band II p. 318 e. v.

227 behandeling zij verworven wordt, maar ook blijven die krachten later aan die stof verbonden. Hiermede is over-draging dier krachten op een gansch anderen inhoud en dus het denkbeeld der geestesgymnastiek uitgesloten.

Slechts in meer beperkten zin laat zich de theorie der geestesgaven en van hare ontwikkeling nog handhaven. Daartoe is het noodig dat men in plaats van generaliseert integendeel specialiseert en het oog vestigt op de talrijke en verschillende gaven en bekwaamheden die in het geestesleven te onderscheiden zijn. Bij voldoende specialiseering hebben deze alle een bepaalden inhoud : geheugen van dit en geheugen van dat, begrip hiervan en begrip daarvan. Hiermede is dan gegeven de mogelijkheid der ontwikkeling dezer gaven bij een stof die den daartoe gewenschten inhoud aanbiedt.

Het begrip der formeele vorming eischt echter meer. Deze verlangt niet alleen mogelijkheid van ontwikkeling maar vooral mogelijkheid van overdracht van bepaalde gaven. Uit het vorenstaande is echter ook tot de mogelijkheid eener degelijke overdracht te concludeeren onder de uitdrukkelijke mits evenwel dat de stof, op welke overgedragen moet worden, in meerdere of mindere mate gelijksoortig is met de stof bij welker beoefening de gaven ontwikkeld zijn. M. a. w. het is noodig dat men den inhoud, dien men ginds heeft aangetroffen, hier op de een of andere wijze weder terugvindt.

Zoo zal b.v. de gave van snelle zinsontleding, bij de eene moderne taal ontwikkeld, bij de bestudeering eener andere met de eerste gelijksoortige taal met vrucht overgedragen kunnen worden. En hoe gelijksoortiger de stoffen zijn des te gemakkelijker zal de overdracht geschieden.

Zoo heeft zich naast de oudere opvatting der formeele vorming als geestesgymnastiek, welke nog vele met de

228 resultaten der nieuwere psychologie blijkbaar niet bekende aanhangers telt, in de latere jaren eene nieuwe opvatting der formeele vorming baan gebroken welke met genoemde resultaten meer of minder rekening houdt.

Bij verschillende nieuwere schrijvers vindt men thans in plaats van het slagwoord geestesgymnastiek een uitvoerige omschrijving der voordeelen, die volgens hen het onderwijs in de klassieke talen afwerpt: een omschrijving, waarbij de geestesgaven, wier ontwikkeling men verwacht, zoo gespecialiseerd worden, dat ook steeds hun bepaalde inhoud vermeld wordt.

Paulsen (1) definieert de formeele vorming als „die Leichtigkeit und Sicherkeit in der Ausübung der höheren intellektuellen Funktionen ; es gehören dazu : rasche und sicliere Auffassung geistiger Dinge, vor allem die Fähigkeit, verwickelte Probleme oder Gedankenzusammenhänge scharf und klar zu zergliedern und aufzufassen; ferner ein richtiges, sachliches, in die Tiefe dringendes Urteil, das sich durch Schein und Sophistik nicht täuschen, durch Vorurteile und überkommene Denkgewohnheiten nicht Fesseln anlegen lässt ; endlich die Gabe klarer und wirksamer Bede und Gewandtheit in der logisch-stilistischer Darlegung seiner Gedanken.”

Gelijk men bemerkt is men hier een heel eind verwijderd van de oude, oppervlakkige opvatting der formeele vorming. Waar deze met groote woorden schermt en door hare vage algemeenheid elke discussie feitelijk onmogelijk maakt, staan wij hier voor een scherp geformuleerde opsomming van speciale gaven van bepaalden inhoud, van wie niemand zal ontkennen dat zij voor een bijzondere ontwikkeling en ook voor overdracht vatbaar

Ç1) Bami 11 p. 644.

•229 zijn. Aan de eischen der nieuwe psychologie is dus hier volkomen voldaan, gelijk van een wijsgeer als Paulsex ook te verwachten was.

De formeele vorming komt dus neder op : 1quot; het zich in de gedachten van anderen verplaatsen (1) ; 2°. het vormen van een eigen oordeel ; 3quot;. het behoorlijk uitdrukken zoowel van de gedachten van anderen als ook van het eigen oordeel.

Het is, dit willen wij allereerst opmerken, niet te ontkennen dat de ontwikkeling van al deze gaven, voor iedereen nuttig, voor den jurist hard noodig is. En wij achten dit punt van zoo groot belang dat wij het reeds hier met een enkel woord nader willen aanduiden. In de hoofdstukken, gewijd aan de verdere opleiding van den jurist, kunnen wij dan naar het hier medegedeelde verwijzen.

liet zich in de gedachten van anderen verplaatsen. Dit is de taak van eiken jurist, die met het publiek moet omgaan; den officier van justitie, den president der Rechtbank, den rechter van instructie, den notaris, den admini-stratieven ambtenaar, en voor alles den advocaat. Wie in één dezer functies met het publiek te maken heeft gekregen weet voor hoe groote bezwaren men hier staat. De lieden in wier gedachten men zich moet verplaatsen

lt;1) Caukb: Unsere Erziehung durch Griechen und Römer, stelt dit onderdeel der formeele vorming te zeer op den voorgrond. Na in den aanvang van zijn werk (p. 6) verklaard te hebben: »Alle echte Bildung ist formal. Bilden heisst Form geben” laat hij daarop volgen : »Gebildet sei derjenige der es versiehe sich in die Lage eines anderen zu versetzen” (p. 7).

Als een roode draad loopt deze gedachte dan verder door het gansche werkje heen.

Alle mogelijke vakken van onderwijs worden door Cauer aan dit ééne criterium getoetst. Geheel en al daargelaten of inderdaad de klassieke talen het eenige en het goede middel zijn om dat doel te bereiken, is het toch zeker al te eenzijdig uitsluitend dit punt in het oog te houden.

Cauer geniet in Duitschland echter een groote autoriteit.

230

missen voor het meerendeel elke formeele vorming ; zij verstaan niet de kunst zich behoorlijk uit te drukken. Hunne gedachten te ontcijferen is vaak lastiger dan de lectuur van Aristophanes of Horatius. In alle deelen van het land verschilt de wijze van uitdrukking — en elk individu, vooral het eenvoudige, heeft de hem eigene wijze van zeggen. Bij vaak eerste kennismaking moet in korten tijd begrepen worden wat bedoeld wordt.

Er wordt tegenwoordig veel geklaagd over slechte pro-cessen-verbaal, vooral in strafzaken. Vaak blijkt dat de getuigen voor het Gerechtshof geheel anders verklaren dan zij volgens het proces-verbaal voor de Rechtbank zouden gedaan hebben. Verbetering moet in deze niet gezocht worden in stenographic. Want deze verplaatst en vergroot slechts de moeilijkheid. Noodig zijn ambtenaren met waarlijk formeele vorming.

Het vormen van eigen oordeel. De juristen, zooeven op-gesomd, moeten allen dit weten te doen. De advocaat moet de kunst verstaan van vooral snel zich een oordeel te kunnen vormen. De rechter heeft meer tijd, die van instructie uitgezonderd. Maar daarentegen is het oordeel des rechters dan ook het gewichtigste dat zich deuken laat. Hoe verreikend zijn hier niet de gevolgen. Het wel en wee der maatschappij, persoonlijke vrijheid, eer en vermogen zijn in des rechters handen gegeven. Zoo iemand, dan heeft hij noodig ; „ein richtiges, sachliches, in die tiefe dringendes Urteil, das sich durch Schein und Sophis-tik nicht täuschen, durch Vorurteile und überkommene Deukgewohuheiten nicht Fesseln anlegen lässt !”

Het behoorlijk uitdrukken zoowel van de gedachten van anderen als van het eigen oordeel. De gedachten van anderen uit te drukken is vooral de taak van den griffier. De andere juristen hebben hun eigen gedachten weer te geven. De conclusies der procureurs, de vonnissen van

•231

den rechter, de contracten en akten der notarissen — dit zijn de documenten waarin men de uitdrukking van eigen gedachten bij voorkeur vindt. Het behoeft geen betoog dat dit alles niet te duidelijk en te helder kan zijn.

Is nu de studie der oude talen het aangewezen middel om zich al deze eigenschappen toe te eigenen ?

Paulsen (1) betwijfelt dit geen oogenblik. Volgens hem is het leeren eener vreemde taal reeds op zich zelf een voortretfelijk middel van oefening in spreken en denken, De grammaticale en daarmede de logische categorieën treden voor den leerling als iets nieuws, iets vreemds op. Het vertalen dwingt tot scherp letten op vorm en be-teekenis, tot het aanpassen van de uitdrukking aan de gedachte. En dit geldt des te meer hoe vreemder de taal is. De moderne talen zijn te zeer verwant : mechanisch vertalen is daar vaak mogelijk, Bij de oude talen zijn woordvorming, syntaxis en woordenschat zoo eigenaardig dat van den aanvang af bij het vertalen helder en bewust denken en waarnemen noodig is. Men moet zich ook inleven in denken en spreekwijze der ouden. Daarbij zijn de oude schrijvers kunstenaars in de rede en meesters in de waarneming. Men leert, als men zich in hen inwerkt, met gedachten omgaan. Dan is de taal der ouden afgesloten en onveranderlijk : er zijn niet te veel schrijvers en deze staan allen met elkander in verband. De leerling kan in die wereld thuis raken. Dit is op modernen bodem onmogelijk. De scholier leert „geschichtliches denken und wissenschaftlich arbeiten.”

Eén ding valt hier direct op. Twee der elementen der formeele vorming, door Paulsen op den voorgrond ge-

(l) Band 11 p. 647 e.v.

•232

sleld waar hij deze omschreef, zijn liier zoek geraakt. In de eerste plaats het vormen van een eigen oordeel. Nergens wordt aangeduid hoe de oude talen hiertoe kunnen medewerken. En geen wonder : waar bij vreemde talen het onderwijs uit den aard der zaak in de eerste plaats zich richt op de gedachten van anderen, daar wordt bovendien door het lastige der oude talen het vormen van een eigen oordeel geheel en al uitgesloten. In de school der oude talen leert men het jurare in verba magistri, niet het vormen van eigen oordeel.

Ook het behoorlijk formuleeren van een eigen oordeel is iets wat bij de studie der oude talen niet te pas komt: het Latijnsche opstel, dat trouwens bijna overal is verdwenen, leverde daartoe allerminst de gelegenheid. Dat opstel was immers gemeenlijk niets anders dan een collectie van aan de verschillende klassieke schrijvers ontleende zinswendingen. In zooverre was het dus eerder een oefening in het niet behoorlijk uitdrukken van gedachten.

Maar een andere vraag rijst thans voor ons op en wel deze : zien wij de voordeelen, die de oude talen volgens Paulsen voor de formeele vorming bieden, in de werkelijkheid verwezenlijkt?

Eén blik in die werkelijkheid verstoort elke illusie, gelijk Paulsen zelf reeds opmerkt.

Men lette slechts op den inhoud van de schriftelijke en mondelinge prestaties bij menig staatsexamen. Terecht wordt geklaagd over onbekwaamheid om een eenvoudi-gen gedachtensamenhang scherp te begrijpen, zoodat bij systematische voorlezingen meestal gedicteerd moet worden. De juristen klagen over gebrek aan logische bekwaamheid.

Voegen wij hierbij nog het volgende. Als men in het bijzonder op de juristen let en nagaat in hoeverre de eischen der formeele vorming, gelijk wij die hierboven voor haar hebben uiteengezet, inderdaad verwezenlijkt

2.33 worden, dan valt het oordeel allerbedroevendst nit.

Verplaatsen in een anders gedachten, hoe gebrekkig gaat dit vaak ! Hoe wordt niet in instructies, bij ondervragingen in de rechtszaal gesukkeld. Hoe lang duurt het niet gewoonlijk, eer de advocaat zijn cliënt verstaat : hoe vaak wordt niet de slechte afloop van een proces daaraan geweten dat de cliënt de feiten onjuist heeft medegedeeld terwijl inderdaad de advocaat hem niet heeft begrepen ?

Het vormen van een eigen oordeel, onafhankelijk van verkeerde invloeden, van sophismen of ingewortelde denkgewoonten ! Niet van gisteren is de klacht dat het juist de juristen zijn, die zich niet weten los te maken van oude en verouderde beginselen en gewoonten.

Het behoorlijk uitdrukken van eens anders of eigen gedachten ! Hoe weinig advocaten weten hun conclusies duidelijk en scherp te stellen ! Hoeveel schriftelijke gedachtenwisseling wordt niet veroorzaakt door allerlei misverstand, voortspruitende uit de onbekwaamheid eener-zijds van zich scherp uit te drukken, uit het onvermogen anderzijds zich in de gedachten van anderen te verplaatsen ! Hoe weinig vonnissen, speciaal civiele, zijn zoo gesteld dat zij, niet te kort en niet te lang, duidelijk de eigenlijke geschilpunten tot beslissing brengen.

Hoeveel processen worden niet veroorzaakt door de gebrekkige wijze waarop de contracten en andere rechtshandelingen, soms door partijen zelf, maar vaak door notarissen of advocaten geformuleerd worden !

Hoeveel laten ook niet vooral onze wetten, met name die van den lateren tijd, aan redactie te wenschen over! Hoeveel rechtsonzekerheid wordt niet hierdoor in het leven geroepen !

Ik spreek hier niet eens over de gebrekkige wijze, waarop de meerderheid onzer juristen spreekt. Zoo zij

234 slechts schriftelijk hun gedachten goed wisten uit te drukken !

Neen, wij juristen moeten het gulweg erkennen : onze tbrmeele vorming is hoogst gebrekkig. En toch zijn wij allen kweekelingen der oude talen, doordrongen met hun zuurdesem. En het zijn juist die oude talen, die met alle geweld behouden moeten worden juist om de formeele vorming die zij geven. De vraag, de onverbiddelijke vraag rijst voor ons op : hoe komt het dat de oude talen het doel niet bereiken ? En dan verder : is daarin verandering te brengen? Is dat laatste niet mogelijk, dan hebben de oude talen, althans uit het gezichtspunt der formeele vorming, afgedaan.

Wij willen thans de hier gestelde vragen behandelen.

Afgezien van het feit dat bij de studie der oude talen twee elementen der formeele vorming niet tot hun recht komen, ligt eene afdoende verklaring, waarom de oude talen niet hebben bereikt wat zij volgens P.vulsen bereiken moesten, reeds in de groote bezwaren die zij voor den leerling aanbieden. Ik geef gaarne toe dat een grondige bestudeering der oude talen, zooals die geschiedt door hen die daarvan hun vakstudie maken, een onovertroffen middel is om zich in de gedachten van anderen te leeren verplaatsen en die gedachten helder en duidelijk weer te geven. Maar van de vorderingen door de gymnasiasten (enkele alleruitstekendsten uitgezonderd) in die oude talen gemaakt is een dergelijk resultaat niet te verwachten. Daarvoor zijn de leerlingen gedurende het grootste gedeelte der jaren, dat zij zich met die talen bezighouden, te jong. Zij hebben te weinig ervaring om zich in eeus anders gedachten te kunnen verplaatsen : zij zijn nog slechts kinderen. Zij kunnen noch hun eigen gedachten noch die van anderen behoorlijk uitdrukken:

235 zij beheerschen nog niet eens hunne moedertaal. En dan is de tijd, aan de klassieke talen besteed, te kort om ze goed te leeren. Het is zooals Prof. Nauer (1) heeft opgemerkt: „men leert twee talen slecht, in plaats van ééne goed te leeren”. De andere vakken op te offeren gaat niet: want dit zijn de vakken van het werkelijke leven en. zooals ons nog blijken zal, forraeele vorming is nog langs een anderen weg dan dien der oude talen te verkrijgen. Opgeofferd zal dus in elk geval één der oude talen moeten worden en het is niet twijfelachtig dat dit voor de juristen het Grieksch moet zijn (zie hieronder).

Zooals de klassieke talen thans worden geleerd gaan zij de forraeele vorming tegen. De leerling die, zijn moedertaal niet beheerschende, vrij moeilijke gedachtengangen uit eene lastige vreemde taal moet weergeven, doet dat op de meest gebrekkige wijze. En de leermeester moet tevreden zijn als er reeds zoowat weergegeven is wat de schrijver bedoeld heeft en glijdt dan heen over het vereischte van behoorlijke weergave van de gedachten van anderen. Hoeveel moeite de onervaren knaap heeft om de gedachten der schrijvers te begrijpen is bekend : hoe vaak is niet correct vertaald, maar toch niet begrepen. En ook hierin kan de leeraar niet zoo gestreng optreden als wel wenschelijk ware.

Zoo verkrijgen de leerlingen juist bij de studie der oude talen die slechte gewoonten, die wij hierboven speciaal voor de juristen als aanwezig hebben aangetoond : het zich niet weten te verplaatsen in de gedachten van anderen, het niet behoorlijk weergeven van die gedachten. En waar de klassieke talen geen gelegenheid geven tot het vormen en weergeven van eigen oordeel vragen

(l) Zie het bekende artikel van dezen hoogleeraar in «de Gids» van 1889 p. 80 e. v.

236

wij : waar blijft de formeele vorming gelijk die door 1’AULSEX omschreven is ?

In het vorenstaand ligt tevens opgesloten dat verbetering niet mogelijk is zoolang beide oude talen onderwezen worden. Reeds de noodzakelijkheid der formeele vorming in den hier omschreven zin dwingt tot afschaffing van het Grieksch voor de juristen.

Wij zullen later de vraag behandelen of deze formeele vorming langs anderen weg te verkrijgen is en vervolgens ook de vraag of het Latijn behouden moet blijven en, zoo ja, op welke wijze.

De tweede vrucht die gecenseerd wordt aan den boom der oude talen te rijpen, is dié der „Humane Bildung”.

Wat daaronder te verstaan is, leert alweder Paulsex (1) : „Man kann sie erklären als ein weites und tiefes Ver-ständniss für menschliche Dinge, eine lebhafte und freie Teilname für alle grossen Angelegenheiten der Menschheit und damit wäre als sittlicher Habitus gegeben ; Freiheit vom kleinen und kleinlichen Sinn, Hingebung für grosse und geistige Interessen, lebhafte Empfindung für alles was wahr und gut und schön ist”.

De vraag of deze vorming voor den jurist vereischt is, behoeft geen uitvoerige bespreking : zijn vaak verheven taak zal hij nooit naar behooren kunnen verrichten als het scherpe verstand niet van ware humaniteit is vergezeld. Een ruime blik op al het menschelijke, een helder inzicht in de gevolgen van menschelijke daden, liefde voor het ware eu goede en schoone — zie het behoeft niet gezegd te worden dat de jurist, in welken werkkring ook geplaatst, niets van dat alles kan missen.

(l) Band II p. 645,

237

Wederom vragen wij gelijk bij de formeele vorming : is de studie der oude talen het aangewezen middel om al deze eigenschappen aan te kweeken ? Paulsen (1) betwijfelt dit wederom geen oogenblik. In den omgang met die talen vormt de geest zich tot humaniteit. Volkomen menschen, ware menschheid zijn oorspronkelijk alleen in de oudheid te vinden. Zoo gevoelde het de renaissance en ook het néo-humanisme, dat echter van de Romeinen op de Grieken terugging. Eenvoud en beschaving, kracht en schoonheid zijn in hen op éénige wijze vereenigd. En dat wezen weerspiegelt zich in hunne litteratuur. Waar waren kunst en natuur zoo één als bij Homerus en Sophokles? De diepste probleemen der menschheid worden bij hen op de eenvoudigste wijze behandeld. Ook de smaak voor litterarische zeggingswijze, de zin voor het eenvoudig-goede wordt door hun werken gevormd. Er is geen betere school voor de aesthetische vorming. Daarbij zijn hunne geschriften het uitgangspunt van de volgende litteratuur : wie Homerus en de tragici gelezen heeft, kent den oorsprong van epos en drama. Ook de oervorm van geschiedenis, wijsbegeerte, welsprekendheid is bij hen te vinden.

Tot dusverre Paulsen. En wij zouden naast hem nog talrijke schrijvers kunnen aanhalen die in dezelfde of eenigszins gewijzigde woorden hetzelfde liedje zingen, het liedje van „het klassieke dogma”.

Uit die allen willen wij, al was het slechts ter wille der onpartijdigheid, aanbalen het oordeel van Baumann, die in zijn bekend werk; „Volksschulen, höhere Schulen und Universitäten” zeer zeker getoond heeft een open oog voor de eischen der werkelijkheid te hebben. Toch moet volgens hem de oudheid in de hoogere opleiding

(1) Band II p. 646 vv.

238 altijd eene plaats innemen. En waar hij, na voorafgaande uiteenzetting van de afzonderlijke eigenschappen van Grieken en Romeinen, het aan beide volkeren gemeenzame opstelt, drukt hij dit aldus uit : „alle Züge menschlichen Wesens treten mit grossen Klarheit und doch durch Verstand oder Schönheitssin gemässigt in ihrer Litteratur auf. Die sinnlichen Grundlagen des Lehens sind anerkannt, aber stets durch das höhere Geistige, Intellektuelle oder Aesthetische irgendwie gehoben zugleich und gedämpft.” (1)

Waar twee verlichte mannen als Paulsen en Battmann dergelijke tonen doen hooren, is het niet verwonderlijk, dat het bewuste liedje door het koor der talrijke belanghebbenden met kracht wordt aangeheven en voortgezongen.

Wij zien ons gedwongen om deze geestdriftige vereering der oudheid een weinig te temperen. Allereerst doen wij de eenvoudige vraag, reeds vroeger voor de formeele vorming gedaan, thans voor de humane herhaald : zien wij de voordeelen, die de oude talen in deze moeten afwerpen, in de werkelijkheid verwezenlijkt?

En dan is het antwoord al even bedroevend als daar straks.

Men lette op de besteding der eerste universiteitsjaron. In de wijze waarop deze besteed worden is al weinig van humaniteit, veeleer lichtzinnige broodddronkheid en onzinnige tijdverspilling te vinden. Wie aan dat alles geen deel wil nemen geniet vrijwel algemeene minachting. En dit is de geestestoestand van hen die zoo juist gedu-rend lange jaren aan de borsten der humaniteit gelegen zouden hebben ! Inderdaad, als eenige vruchten van het

0) Baumank p. 8.3.

239 klassieke onderwijs zon men de lust naar drinkgelagen en de vereering van hetairen kunnen beschouwen.

Men lette met betrekking tot de litterarisch-aesthetische vorming op de prulstukken, voor wier aanschouwing de kweekelingen der oude talen, de met Sophocles en Homerus opgevoeden, de theaters vullen. In Duitschland gaan, zooals Paulsen opmerkt, de arbeiders en de kleine burgerij daarentegen naar de goedkoope Schiller- en Sha-kespaere-opvoeringen. In Nederland ontbreken de laatste uitvoeringen zoo goed als geheel maar des te talrijker zijn bij ons de prulstukken en... onder hun toeschouwers nemen inderdaad de oud-leerlingen van het gymnasium een overgroote plaats in.

En ook met de ethisch-humane vorming staat het slecht. Vinden wij, zoo vraagt Paulsen (1), in den regel of bij voorkeur bij „de beschaafden” interesse voor de groote vragen der menschheid, vrijheid van kleine hartstochten en laag egoisme? Integendeel juist bij hen vindt men, gelijk Paulsen voor Duitschland opmerkt en bij ons helaas, al is het dan ook in geringere mate, eveneens opgaat „ein inhumaner Hochmut, der durch Prunksucht und Schneidigkeit den Minderen die eigene Vornehmheit vor Gemüte zu führen sucht, ein enger und engherziger, in Klassenvorurteilen gefangener Kastengeist, der sich „guter Gesinnung” rühme”. Zin voor het hoogere, opoffering voor ideale doeleinden, vindt men juist bij de kleinere lieden.

Paulsen (2) merkt nog op dat als de humane vorming en gezindheid de vruchten van de klassieke opleiding waren men deze juist bij voorkeur bij de philologen zou moeten aantreffen, hetgeen echter niet het geval is.

d) Bami ll p. 649.

(2) Band II p. 6.51.

240

Want nergens vindt men „ärgerlichere litterarische Händel, giftigere Beschimpfung der Gegner, schadenfrohere Auf-zeigung ihrer Fehler” dan bij de klassieke philologen. Deze groote prikkelbaarheid wordt volgens I’aulsen veroorzaakt door het subjectieve moment, dat in de litteratuur een grootere rol speelt dan bij wiskunde of natuurwetenschappen, en deze prikkelbaarheid wordt overgedragen op de wetenschappelijke bezigheid met de litteratuur (de philologie); de beslissing van philologische quaesties hangt vaak dermate van „subjective Wert- und Geschmacksempfindungen” af, dat de bestrijding eener meening licht een oordeel over de waarde van een persoon wordt. Daarbij ontbreekt het matigende element, dat voor natuurwetenschappen en wijsbegeerte in de onbegrensdheid van hun taak ligt: „das Universum beugt den Sinn zu Ehrfurcht vor dem Unendlichen und Geheimnisvollen und zu Verträglichkeit gegen die Mitarbeiter” (1).

Speciale punten, waarin juist de juristen toonen humane vorming te missen, zijn mij niet bekend. Maar van het gemis aan die vorming, welke allen leerlingen van het gymnasium eigen is, hebben zij hun evenredig deel. En toch zijn zij allen kweekelingen dier oude talen die juist voor het onderwijs behouden moeten blijven om de humane vorming die zij geven.

En zoo rijzen hier weder de vragen op : hoe komt het, dat de oude talen hun doel, hot geven van humane

(1) Wel merkwaardig is het dat de groote prikkelbaarheid welke de Philologen kenmerkt juist ook bij die juristen voorkomt, welke tevens litterarisch ontwikkeld zijn. Wanneer dan hiermede gepaard gaat minachting voor de natuurkundige wetenschappen, dan wordt die prikkelbaarheid soms zoo groot dat zij in een pathologisch verschijnsel ontaardt.

241

vorming, niet bereiken ? En verder, is daarin verandering te brengen ?

Wannéér wij voorloopig van de veronderstelling uitgaan dat van de bestudeering der oude talen inderdaad humane vorming te verwachten is, dan kan het antwoord op die vragen vrijwel hetzelfde zijn als dat op de soortgelijke vragen die zich bij de formeele vorming voordeden. De groote bezwaren, die verbonden zijn aan de studie der oude talen, beletten de leerlingen tot den inhoud door te dringen. Gedeeltelijk zijn zij te jong om dien inhoud te beseffen, en, waar zij tot rijpere jaren gekomen zijn, zijn in elk geval de paar jaren die dan nog aan de oude talen besteed kunnen worden te gering om ernstig den inhoud te kunnen bestudeeren. Het zijn bovendien de zware eischen van het eindexamen, die de twee hoogste klassen dwingen tot veel en snel leeren, en zoodoende niet den noodigen tijd overlaten om aan den inhoud de vereischte aandacht te schenken. En de humane vorming zou juist van dien inhoud moeten komen.

Daar nu vertalingen een even goed middel zijn om tot den inhoud door te dringen als de lezing der oorspronkelijke werken zelf, zou onze conclusie (tevens ons antwoord op de beide gestelde vragen) kunnen luiden : al de tijd, tegenwoordig aan de oude talen besteed, moet gewijd worden aan het lezen van vertalingen van oude schrijvers — altijd verondersteld dat de zooeveu geuite veronderstelling juist is en werkelijk humane vorming wordt aangekweekt door een dergelijk indringen in den inhoud der oude geschriften.

Dit is evenwel voor ernstige betwisting vatbaar.

Het is het dogma van de voortreffelijkheid der oudheid, waartegen ik hier wensch op te komen. En ik zou dat niet kunnen, als mijn oogen in deze niet waren geopend

Themis, LXIIste deel 2de stuk (1901.) 16

242 door de werken van twee geleerden, Schvarcz (1) en Nerklich (2).

Waar Mommsen, trotsch de scherpe critiek 'door hem op menig punt over Romeinsche personen en toestanden uitgesproken, toch nog tot zekere concessies aan het klassieke dogma bereid was, is de critiek door Schvarcz zoowel over Athene als over Rome uitgesproken zonder mededoogen. In zijn werken verschijnt de klassieke oudheid in al hare naaktheid en verachtelijkheid, in haar bijgeloof en in haar onverzadigbare lust naar macht, rijkdom en zingenot van allerlei aard. De helden dier oudheid, de redenaars zoo goed als de veldheeren, de politici gelijk de staatsbeambten, toonen zich in hun ruw karakter van roovers en moordenaars, laf en omkoopbaar trouweloos en wraakgierig. In alle landen dier zoo humane oudheid berust verder de gansche staat op den den mensch onteerenden onderbouw der slavernij. Overtuigend wordt ook aangetoond hoe de litteraire producten der oudheid steeds overschat zijn en hoe met name bij de meeste geen sprake is van eenigen günstigen invloed op de geestesontwikkeling, bij vele daarentegen een hoogst nadeelige uitwerking mogelijk is.

Voortreffelijk zijn volgens Schvarcz alleen de voortbrengselen der plastieke kunsten in Athene. Maar nimmer mag men vergeten, dat aan de schitterende bouwwerken der Atheners het bloed en het zweet van duizenden on-gelukkigen kleeft.

Ilet is onmogelijk hier het oordeel van Schvarcz verder weder te geven. Wie meer verlangt te weten, grijpe

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Schvarcz publiceerde van zijn groot werk over «Die Demokratie» tot dusverre twee deelen, getiteld »Die Demokratie von Athene» en «Die Römische Massenherrschaft».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Nerrlich’s werk beet: «Das Dogma von klassischen Altertum in seiner geschichtlicher Entwickelung.»

■243 slechts naar zijn werken en hij zal zijn moeite duizendvoudig heloond vinden. (1)

En al moge nu Schvakcz een al te somher heeld van de oudheid ontworpen hehhen, al zijn er enkele lichtzijden die bij hem niet voldoende uitkomen, al is het met name niet te ontkennen dat Griekenland behalve zijn kunstenaars ook enkele wijsgeeren en schrijvers van zeer buitengewone begaafdheid heeft gehad, niemand zal na de lezing van Schvaecz in de Grieksche en Ro-meinsche oudheid meer het onvergankelijke voorbeeld van echte humaniteit zoeken !

ScHVARCz heeft het klassieke dogma vernietigd. Toch heeft Nerrlich een verdienstelijk werk verricht door ons de geschiedkundige ontwikkeling van het dogma te geven. Na eene breede schets zoowel van de humanistische als van de neo-humanistische beweging, laat Nerrlich ons duidelijk zien hoe feitelijk eerst in de 18e eeuw met Lessing en Winckelmann het dogma der voortreffelijkheid der oudheid onstaan is.

Nerrlich’s werk toont evenwel één groote lacune. Wij hadden zoo gaarne van hem gehoord waarom dat dogma moest ontstaan en door welke geestesstroomingen het werd gedragen. Niet elke zaadkorrel ontkiemt en evenmin wordt elke uitgesproken meening tot een algemeen aangenomen leerstuk. Gelijk de zaadkorrel zal ook de leerstelling moeten vallen op een günstigen bodem. Hoe komt het, dat het zaad van het onkruids-dogma der klassieke oudheid zoo welig is opgeschoten ?

(1) Wel merkwaardig is het hoe de werken van SciiVARCZ door de geleerden (philologen etc.) zooveel inogelijk doodgezwegen worden. En toch is in weinig geschiedeniswerken tegelijk een dergelijk materiaal verwerkt en daarop oen zoo gemakkelijk te lezen boek van zoo schitterenden stijl gegrond 1

•244

Als wij een gissing mogen wagen, dan lijkt de volgende ons de meest aannemelijke.

De menschheid kan niet zonder idealen. liet leven is voor den ontwikkelde niet te leven als het niet verlicht wordt door een andere zon dan de vaak door wolken bedekte der werkelijkheid.

Een dergelijke zon was gedurende lange eeuwen ook voor de meest ontwikkelden de godsdienst. Maar — en dit is juist in de tweede helft der 18® eeuw geschied — het lang bedwongen ongeloof heeft zich ten slotte inge-burgerd in de lagen der heerschende standen. Men ver-gete niet dat juist in dien tijd het vrome Pruisen tot koning den genialen vriend van Voltaire had.

Het geloof aan eeue geopenbaarde Godheid was geschokt. Maar zonder geloof kon men het niet stellen. Wat voor de lagere klassen der bevolking de godsdienst bleef, dat werd voor de meer ontwikkelden de leer der voortreffelijkheid der oudheid. Meer dan eenig ander dogma had dit zijn uitverkoren vereerders en vervulde voor hen de rol van het ideaal dat licht gaf in de droefheid van het werkelijke leven.

Een gissing is het, niet meer, die ik hier uitspreek. Voor ons doel immers is het voldoende daarop te wijzen dat het klassieke dogma vernietigd is.

Wie echter gevoelt hoe dit dogma ontstaan is, beseft dat hij het niet mag laten verdwijnen zonder er een ander ideaal voor in de plaats te stellen. En als zoodanig ideaal zou ik willen stellen dat der — werkelijkheid. Men zoeke het schoone, het verhevene niet meer in het grauwe verleden, maar in de werkelijkheid die ons van alle kanten omringt en toch door ons nog zoo slecht begrepen wordt. Over dit punt daarstraks meer.

Wij zullen thans hebben na te gaan of formeele en

245 humane vorming, beide naar ons bleek voor den jurist wenschelijk, ja hoog noodig, ook ook op andere wijze verkregen kunnen worden dan door de bestudeering der oude talen.

P.vuLSEX (1) geeft zoowel voor de formeele als voor de humane vorming een bevestigend antwoord.

Formeele vorming. Volgens Paulsen (2) bestaat er voor jongelieden van 18—20 jaren (o. i. ook voor 16—18-jarigen) niets nuttigers dan kleine en groote geschriften geheel te lezen, hun inhoud en samenhang te begrijpen en dan door vergelijking van verschillende voorstellingen of meeningen zelf partij te kiezen. Het eisclit te veel tijd daarvoor de oude schrijvers te nemen : de nieuwere zijn daarvoor beter. De leerling moet met de pen in de hand lezen om den inhoud in een paar woorden te schetsen en feiten en gedachten te noteeren. Daarmede krijgt hij eene voor zijne toekomstige studies zeer vereischte gewoonte. Met name geldt dit voor den jurist.

De academische studie bestaat voornamelijk in het uit vele boeken vele feiten en meeningen samenbrengen, ze in hun sainenhang vergelijken, zich eene meening over hunne waarde vormen en zoo een oordeel over de zaak verkrijgen. In deze richting presteert het gymnasium niet voldoende. De gave der „synopsis”, die volgens Plato den wijsgeer schept, is bij den aanvang der universitaire studie niet ontwikkeld. Vandaar de onvruchtbaarheid der studie bij velen.

Aan deze beschouwingen van Paulsex voegen wij nog het volgende toe : Men bedenke dat slechts een gedeelte der gaven, welke met elkaar de formeele vorming uitmaken, door de studie der oude talen ontwikkeld wordt :

lt;1) Band II p. 656 e. v.

(2) Band U p. 656.

246

n.l. het in de gedachten van anderen doordringen en het behoorlijk: weergeven van die gedachten. Waar nu de moderne talen daarenboven de gelegenheid geven tot het vormen en ook tot het uitdrukken van een eigen oordeel, zijn zij derhalve een meer volmaakt middel tot tbrmeele vorming.

Voorts boude men in het oog wat wij daar straks mededeelden over de resultaten der nieuwere psychologie met betrekking tot de formeele vorming. Het bleek ons dat gelijksoortigheid der stof een dringend vereischte was om toepassing van bij zekere studie ontwikkelde gaven op een ander gebied te mogen verwachten. Welnu, gelijk een ieder erkent, vormen de oude talen een geheel bijzonder studievak, in elk onderdeel hemelsbreed verschillend van dat der moderne talen. Dit onderscheid wordt door de philologeu, voor zoover zij nog aan het begrip der geestesgymnastiek hechten, van de daken gepredikt. De bijzondere moeielijkheden der oude talen worden dan gepre-veu als een uitnemend middel tot scherping vanden geest.

•Jammer genoeg voor de philologen is het begrip der geestesgymnastiek gevallen maar tegelijk het door hen geleerde onderscheid tusschen do oude en nieuwe talen blijven bestaan. Zoo vereischt dus het moderne begrip der formeele vorming dat de gaven, waaruit deze bestaat, bij voorkeur door de studie der moderne talen worden ontwikkeld. Want die gaven zullen in de praktijk altijd bij ééne dier talen moeten worden toegepast. En hiermede is tegelijk uitgemaakt dat bij voorkeur moet getracht worden de formeele vorming bij de studie der moedertaal te verkrijgen. Want het in deze taal die men ten slotte het meest zal moeten hanteeren en, wat ook zwaar weegt, de altijd eenigszins beperkte overdracht der formeele gaven is niet noodig als men die bij zijn moedertaal èn heeft aangeleerd èn later toepast.

247

’ ffumane vorming. Volgens Paulsen (1) zijn Schiller, GöïHE en Shakespeare even geschikt om in te leiden in het begrip der groote en kleine menschenwereld als de klassieke schrijvers. Het is volgens hem ook geen kwaad dat de schrijvers in de tegenwoordige wereld inleiden, zonder eenige beperking evenwel tot het heden.

M. i. heeft Paulsen hierin volkomen gelijk. Ja, ik zou veel verder gaan en willen beweren dat, als niet alleen kennis der menschenwereld maar ook ontwikkeling tot ware humaniteit verlangd wordt, de groote moderne schrijvers verreweg de voorkeur verdienen boven de niet altijd zeer edele klassieken.

Daarnaast kan men, gelijk Paulsen eveneens opmerkt, de Grieksche en Latijnsche schrijvers in vertalingen lezen — altijd voor zooverre zij humane vorming geven. Waar het om den inhoud te doen is staan voortreffelijke vertalingen niet beneden het origineel. Men vergete niet dat de overgroote meerderheid der godsdienstigen haar troost in vertalingen der heilige boeken moet zoeken. De verachting, die het gymnasium voor vertalingen koestert, belet juist de bekendheid met de klassieken want alleen met behulp van vertalingen kan men veel lezen.

Alvorens ons eindoordeel over de klassieke talen bij de voorbereidende opleiding van den jurist uit te spreken, dienen wij thans nog na te gaan of er naast de reeds besproken algemeene voordeelen, welke van de beoefening dier talen verwacht worden, nog bijzondere redenen van beoefening voor den jurist bestaan.

Latij'n. Basis der eigenlijke juridische opleiding is in de gansche moderne wereld het Romeinsche recht — ook

(l) Band II p. 657.

248

in die landen waar dit tot dusverre verwaarloosd werd geraakt liet tegenwoordig als zoodanig in cere. Do bronnen van dat recht zijn ons in de Latijnsche bral overgeleverd. Kan de jurist zonder kennis dier taal?

In de afdeeling, gewijd aan de universitaire opleiding van den jurist, zullen wij het vraagstuk der rol van het Komeinsche recht bij do juridische opleiding nader hebben te bespreken. Wij zullen dan onderzoeken of niet soms die rol in een vrij nabij liggende toekomst zal uitgespeeld zijn. Hier mogen wij echter vrijelijk van de zeker niet al te gewaagde veronderstelling uitgaan dat althans gedurende een 40, 50 jaar het Romeinsche recht in Nederland zijn plaats zal weten te handhaven.

En zoolang dit zoo is zal het Latijn geleerd dienen te worden door de a.s. juristen. Wel is dit strikt genomen niet noodzakelijk. De overgroote meerderheid der studenten in de rechten bereidt zich voor het candidaats-examen voor op eene wijze die geen kennis van het Latijn veronderstelt. Inpomping hetzij van een dictaat hetzij van den Hollandschen text van een handboek, welke text, voor zooverre de schrijver dezen opzettelijk onvolledig heeft gelaten en den student door het afdrukken van den text aanvullende plaatsen uit de bronnen tot zelfstandige studie heeft willen dwingen, door den repetitor wor.lt aangevuld, een mede door den repetitor verstrekt oppervlakkig overzicht van den inhoud der voornaamste rechtsbronnen — ziehier eene doorgaans met succes bekroonde wijze van voorbereiding welke geen kennis van het Ijatijn vereischt!

Een dergelijke wijze van studeeren te bevorderen is niet gewenscht. Daarom moet het Latijn blijven zoolang het Romeinsche recht blijft.

Daarmede zijn echter ook de grenzen aangewezen die aan lt;le beoefening van het Latijn door don aanstaanden jurist

249

te stellen zijn. Hij moet Latijn leeren uitsluitend met het doel om de Romeinsche juristen te kunnen lezen. Geen dichters als IIoratius, geen prozaschrijvers als Tacitus, maar G.\.ius en Papinianus zijn zijn doel. En het zou zeer zeker de voorkeur verdienen na eene korte beoefening van gemakkelijke proza spoedig op het gymnasium zelf de Romeinsche juristen, althans de eenvoudigste, te lezen. Dit zal bij den leerling eene liefde voor zijne aanstaande studie kweeken die hij thans mist — ja tegenwoordig is hij bij het verlaten van het gymnasium met die studie geheel onbekend.

Zoo onderwezen zal het Latijn ook niet in den weg staan aan de talrijke vakken die wij hieronder zullen aanwijzen als noodzakelijk voor de opleiding van den aanstaanden jurist. Een flink aantal uren (b. v. zes) in de drie hoogste klassen aan het Latijn gewijd zal meer dan voldoende zijn. Op rijperen leeftijd leert men eene zoo lastige taal als het Latijn veel gemakkelijker dan in de kinderjaren. Het zal ons in de latere eeuwen als eene barbaarschheid worden toegekend, dat wij de hersens van twaalfjarige kinderen (in andere landen van nog jongere) met Latijn hebben afgebeuld.

Voor den jurist is ook daarom eenige kennis van het Latijn gewenscht, daar de meeste wetenschappelijke werken, en met name die van zijn vak, met Latijnsche woorden en texten doorspekt zijn. Dit alles zal eerst langzaam verdwijnen.

Ook na eventueele afschaffing van het onderwijs in het Romeinsche recht zal dus eene geringe kennis van het Latijn voor den jurist nog lang nuttig blijven.

Verder zijn in de middeneeuwen niet alleen vele juridische boeken in het Latijn geschreven maar ook zijn vele belangrijke contracten etc., die thans nog soms in processen te pas komen en dat ook in het vervolg nog we]

250 zullen blijven doen, in het Latijn gesteld. Hiervoor kan echter het Latijn niet voor altijd bij de juridische opleiding behouden blijven. Desnoods worden dan later in zulke gevallen deskundigen benoemd.

Wij behoeven echter niet zoover in de toekomst vooruit te loopen.

Grieksch. Voor de beoefening van deze taal bestaat niet dezelfde reden als voor het Latijn. In de opleiding van den jurist neemt immers het Grieksche recht geene plaats in.

Toch is van meerdere zijden beproefd de noodzakelijkheid van het Grieksch speciaal voor den jurist te bepleiten.

Ten eerste is dat gedaan door Professor Van den Es in eene der vele naar aanleiding der in 1898 gedreigd hebbende facultatiefstelling van het Grieksch geschreven brochures.

Steunende op de redevoering over het Komeinsche Recht en de historische school, door Mr. Tichelaar uitgesproken bij de aanvaarding van het hoogleeraarsambt te Leiden, wijst professor Van den Es op het feit dat voor de wetenschappelijke bestudeering van het Romein-sche recht ook kennis van het Grieksche recht vereischt is.

Ik heb indertijd in mijne aankondiging dezer rede in het Weekblad van het Recht no. 7033 blijk gegeven dat het belang van de studie van het Grieksche recht voor eene grondige wetenschappelijke beoefening van het Romeinsche recht door mij zeker niet onderschat wordt. Maar men moet niet over het hoofd zien dat eene dergelijke diepgaande beoefening van het Romeinsche recht niet van den aanstaanden jurist verlangd wordt. Zij wordt zelfs niet vereischt van dengene die als hoogleeraar in dat recht optreedt. Wie het Romeinsche recht op waarlijk wetenschappelijke wijze wil beoefenen, zal in het Grieksche recht thuis moeten zijn en derhalve ook Grieksch be-

251 hooren te kennen — maar het voor allen bestemde onderwijs kan niet ingericht worden met het oog op ecu dergelijken enkeling. En deze zal wel steeds de gelegenheid vinden voor zichzelf Grieksch te leeren.

Een tweede kampioen voor het behoud van het Grieksch voor de juristen is uit hun eigen gelederen voortgekomen. Het is Mr. .1. A. Levy. Op het eerste Nederlandsche philologencongres, in 1898 te Leiden gehouden, is hij met warmte opgekomen voor het behoud van het Grieksch (1).

Zijn argumenten zijn echter niet zeer steekhoudend.

Het argument dat men door de afschaffing van het Grieksch de studie der wijsbegeerte van het recht in hot hart tast behandel ik daar straks bij de bespreking van Gierke’s meening. Verder weet Mr. Levy echter niet veel anders aan te voeren dan dat men niet kan begrijpen hoe staatsrechten worden geformuleerd en gehandhaafd als men niet Aristoteles leest, dat men geen inzicht kan krijgen in de ontwikkeling van het recht als zoodanig als men het Grieksch niet kent daar men dan b. v. de Byrantijnsche rechtsbronnen niet kan verstaan, en dat zelfs zij, die alleen het oog op de praktijk vestigen, kennis van dit gedeelte van het recht noodig hebben daar het Turksche recht op het Byzantijnsche geënt is en verder de wetboeken van Moldavië en Walachije in het Grieksch vervat zijn.

Op dit alles antwoord ik het volgende. De staatsleer van Aristoteles is zeer zeker interessant maar — daargelaten de vraag of het misschien niet mogelijk is een goed jurist te zijn zonder haar gelezen te hebben — men kan haar hetzij uit zeer goede vertalingen hetzij uit het uitnemende handboek van Reiim leeren. Daaraan heeft

(1) Handelingen van liet congres p. (14.

252

m. i. zelfs de hoogleeraar iii het staatsrecht genoeg. Voor de bestudeering der Byzantijnsche rechtsbronnen geldt hetzelfde wat ik hierboven in het algemeen voor de bestudeering van het Grieksche recht opmerkte : zeer gewenscht voor den enkelen wetenschappelijken beoefenaar van het oude recht maar met het oog op dezen kan de studie voor allen niet ingericht worden. Het praktische nut, waarvan Mr. Levy spreekt, is niets dan een hersenschim. De wetboeken van Walachije en Moldavië immers lijken mij voor den Nederlandschen jurist niet zoo belangrijk toe als b.v. die van Rusland : het is dus veel praktischer Russisch op het gymnasium te onderwijzen. En wat het Turksche recht betreft: dit berust toch veel meer op Moham-medaansch dan op Byzantijnsch recht. Voor den beoefenaar is dus kennis van het Arabisch meer gewenscht dan die van het Grieksch. Het is dus veel praktischer op het gymnasium Arabisch te onderwijzen. Maar wij kunnen de beoefening van het Turksche recht gerust overlaten aan de — Turken.

Ook de derde kampioen voor het behoud van het Grieksch bij de juridische opleiding is rechtsgeleerde. En geen onbeteekenende. Niemand minder dan Gterke heeft in de Deutsche .Juristen-Zeitung van 1 Juni 1900 den handschoen voor het bedreigde Grieksch opgenomen. (1)

Gierke geeft toe dat een leerling van een reaalgym-nasium een degelijk jurist kan worden. Maar voor hem

(l) Nadat in dit jaar in Pruisen eene petitie tot het ministerie was gericht om de abituriënten van het reaalgymnasium (gymnasium met Latijn maar zonder Grieksch) tot de rechtstudie toe te laten, heeft op verzoek der redactie der Deutsche Juristen-Zeiting Dr. Adickes de gronden der petitie toegelicht in het nummer van 15 Mei 1900. Daarna heeft Gierke in het nummer van 1 Juni d.a. v. zijn tegenovergestelde merning uiteengezet. Vervolgens vinden wij in de nummers van 15 Juni en 1 Juli de resultaten eene door do redactie onder de Duitsche juristen over deze vraag gehouden enquête.

253

is dat uiet de hoofdvraag. „Es handelt sieh vor allein um zweierlei ; um die Zukunft des Kechtsunterriehts auf den Universitäten und um die Zukunft der Gesamtbildung des Juristenstandes.”

Wij zullen deze beide punten afzonderlijk nagaan.

Allereerst de toekomst van het rechtsgeleerde onderwijs aan de universiteit. Dit is volgens Gxerke gebaseerd op een bepaalde voorbereidende opleiding : en wel is dat tegenwoordig de humanistische.

Als de realistische voorbereiding met deze gelijk werd gesteld zou het universiteitsonderwijs zich daaraan moeten aanpassen. Daarmede zou dit echter dan weer veranderen en tot een lagere trap afdalen.

Gierke motiveert dit oordeel op de volgende wijze : „Alle Vertiefung des Rechtsstudiums ist durch historische und pldlosophische Grundlegung bedingt.” Wat bet historische betreff, bet tegenwoordige recht is niet historisch te begrijpen zonder „ernste Durcharbeitung” van het Ro-meinsche recht. Tot werkelijk verstand van het Romeinsche recht is echter noodig een zekere vertrouwdheid met het gansche antieke leven gelijk deze door de humanistische opleiding en door deze alleen verkregen wordt. „Der angehende Jurist, der mit Nutzen den Universitätsunterricht geniessen will, muss sich einigermassen in Rom zu Hause fühlen. Und nicht bloss in Rom, sondern auch in Athen ! Denn das römische Recht in der Gestalt, in der es auf uns vererbt ist, hat wie ein grosses Sammelbecken alle Ströme der antiken Rechtsgeschichte in sich aufgenommen und bildet den juristischen Niederschlag der ge-sammte Kultur des Altertums, die griechisch-römisch und im Innersten mehr griechisch als römisch war. Und darum ist auch der griechische Sprachunterricht für den künftigen Studierenden der Rechte unentbehrlich”. En dan verder : „ohne Beschäftigung mit der griechischen

•254

Sprache gewinnt man keine Heimat in der hellenischen Welt”.

Men kan desnoods dit alles toegeven — behalve het laatste. Zonder kennis van het Grieksch kan men evengoed in Hellas thuisraken als zonder kennis van het Assyrisch in Babylon, van het Hebreeuwsch in Palestina, van het Egyptisch in Egypte. Alleen hij die een bepaalde vakstudie van een zekere maatschappij maakt zal ook de daar gesproken taal moeten bestudeeren : voor ieder ander is kennis dier taal ten eenenmale overbodig,

Merkwaardig is het dan ook dat Giekke zijn oordeel in deze — zonder bestudeering van het Grieksch geen kennis van Hellas mogelijk — niet motiveert. Als moti-veering kan toch zeker niet gelden zijn uitroep : „welch unwürdiges Schauspiel, wenn der Klang der zahllosen technichen Ausdrücke griechischer Herkunft bei dein Kechtshörer nicht einmal mehr sprachliches Empfinden weckt !” Het is m. i. niets onwaardiger een woord van Griekschen oorsprong niet te kunnen ontleden dan b.v. een van Arabische of Hebreeuwsche origine. Wie het tegendeel beweert gaat eenvoudig uit van de petitio prin-cipii dat voor alles Grieksch te leeren is. Maar dat moet juist eerst bewezen worden.

Niet alleen evenwel met een historisch argument tracht Gierke de noodzakelijkheid van het behoud van het Grieksch met het oog op de „Zukunft des Rechtsunterrichts auf den Universitäten te betoogen: hij komt op dit puni ook nog met een philosophisch argument aandragen : „Aus griechischem Geist ward einst die Staats- und Rechtsphilosophie geboren und unzerreissbare Fäden verknüpfen noch heute unser philosophisches Denken über die Probleme des Gemeinlebens mit dem Denken der Hellenen.”

Hierop antwoord ik het volgende. Ik erken het feit

■255

der geboorte onzer staats- en rechtsphilosophie uit Griek-schen geest. Maar met dezen geest en de daaruit gesproten wijsbegeerte hebben wij afgedaan. Het moderne recht en de moderne staat vereischen in het licht der moderne wetenschappen eene gansch andere wijsbegeerte.

Ik ontken met name dat de banden, die ons wijsgeerig denken aan dat der Hellenen verbinden onverbreekbaar zijn, vooral waar het de problemen van het gemeenschapsleven geldt. Reeds de afschaffing der slavernij eischt verbreking dier banden. Onze gemeenschapsproblemen zijn van uit onze eigen gemeenschap op te lossen.

Maar gesteld al eens dat waarlijk kennis dier Griek-sche staats- en rechtsphilosophie voor de juristen zoo noodwendig ware, dan is dit alles te bereiken ook zonder een woord Grieksch te kennen. Ik kan alweer niet inzien dat men b.v. de Boedhistische wijsbegeerte kan machtig worden zonder een woord Sanskriet te verstaan maar dat juist de Grieksche wijsbegeerte alleen kan gekend worden door hen die de Grieksche taal zelf verstaan.

Dit met betrekking tot het eerste punt (de toekomst van het rechtsgeleerd onderwijs).

Wat het tweede punt, de „Gesamtbildung des Juristenstandes” betreft, Gierkb acht de vraag of daarvoor kennis van het Grieksch noodig is, beantwoord als uitgemaakt is dat deze kennis al vereischt is door de „Fachbildung” van den jurist. Volkomen logisch. Wanneer men echter met ons van meening is dat voor de „Fachbildung” geen kennis van het Grieksch noodig is, dan moet nog de vraag beantwoord worden of deze kennis dan soms voor de „Gesamtbildung” verlangd wordt.

Ten einde dit bezwaar te ondervangen levert Gierke vervolgens nog een apart betoog dat voor de algeraeene vorming speciaal van den jurist de humanistische opleiding noodzakelijk is. Gierke stelt hierbij voorop : „Das

2.56

eigentliche Arbeitsfeld des Juristenstaudes in allen seinen Berufsverzweigungen ist die menschliche Gesellschaft. Also ein System unsichtbarer, nur mit dem geistigen Auge erschaubaren Zusammenhänge, derer Verständnis nur vom Seelenleben her erschlossen werden kann”.

In aansluiting aan Schuppe (1) onderscheidt Gierke dan tusschen de wereld der subjecten en die der objecten. Het zooeven vermelde uitgangspunt maakt dan voor den jurist vooral kennis van de wereld der subjecten gewenscht. Van onschatbare waarde en onvervangbaar voor dat doel is verdieping in de klassieke oudheid. Aldus Gierke.

Wederom ziet Gierke over het hoofd dat verdieping in de klassieke oudheid nog geen bestudeering van het Grieksch vereischt. Maar dit daargelaten is zijn uitgangspunt in deze verkeerd. De taak van den jurist strekt zich niet minder uit tot de wereld der objecten dan tot die der subjecten. .Ta, het fijnst ontwikkelde gedeelte van het recht is tegenwoordig wel het vermogensrecht en daar toch is de jurist geroepen tot beoordeeling van geschillen over zaken. De subjecten verdwijnen hier geheel ; zij worden tot eenvoudige rolnummers. Anders is het voorzeker in andere deelen van het recht. Zoo vereischt vooral het strafrecht vèrreikende menschen-kennis. Maar daarvoor is toch de bestudeering der thans levende menschen veel meer vereischt dan die der voor goed verdwenen Hellenen. De menschen der klassieke oudheid zijn hierbij slechts interessant als subjecten van vergelijking, niets meer ja zelfs iets minder dan de tegenwoordig nog levende Papoea-menschen.

■ Gierke’s opvatting der Gesamtbildung is eene ver-

fl) Diens werkje, getiteld »Was ist Bildung” is mede versehenen naar aanleiding dor petitie voor de reaalgymnasia.

257 ouderde. Hooren wij slechts hoe Ferneuil (1) reeds lang te voren zich hierover heeft uitgelaten :

„L’axe des connaissances humaines s’est déplacé. Tl ne gravite plus autour des études classiques, parceque, qu’on le veuille ou non, les langues mortes ne possè dent plus, comme autrefois, le monopole, mais sont simplement devenues une branche spéciale de la culture générale. Les éléments essentiels de cette culture comprennent aujourd’hui la langue et la littérature nationales, les langues vivantes, les principes des sciences positives et morales. Les langues et littératures anciennes constituent une catégorie particulière de connaissances qui ne s’adresse qu’à un cercle restreint de carrières”.

Hiermede is Gierke’s betoog zoowel wat betreft de toekomst van het rechtsgeleerd onderwijs als wat betreft deal ge-meene ontwikkeling van de juristen voldoende wederlegd.

Behalve deze drie door ons hier besproken voorkampers van het Grieksch zijn er nog talrijke te vermelden, die hun stem hebben doen hooren bij de door de redactie der Juristen-Zeitung gehouden enquête (2). Veel nieuwe argumenten zijn door hen echter niet bijgebracht.

De gedachte der geestesgymnastiek vindt nog verschillende vertegenwoordigers (VoN Staudinger (3), A. Wacii, K. Binding).

Ook het zuivere klassieke dogma wordt nog, soms met

• d) Revue internationale de l’Enseignement. Deel 21 p. ‘225.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierboven p. 252 n. 1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Staudinger haalt nog de uitspraak van Wüchter aan: »Derjunge Jurist muss vor allem mit Begriiïen rechnen lemen”. Daartoe is dan het onderwijs in de klassieke talen de beste oefening. Geheel afgezien echter van de onmogelijkheid eener geestesgymnastiek deugt het uitgangspunt niet, liet is de oudere opvatting der rechtswetenschap volgens welke de begrippen (d. w. z. de extracten uit de rechtsregels) de hoofdzaak zijn. De nieuwe opvatting stelt daarentegen kennis van het maatschappelijk leven op den voorgrond. Zie onze Inleiding (Themis 1900 p. 15 e. v.)

  17

Themis, LXIIste deel 2de stuk (1901.)

258

veel kracht, verdedigd. Zoo door vox Bülow, O. Mayer. VON StOESSER, K. BlKKMEJJER.

Leonhard komt aandragen met het argument, dat voor de bestudeering van het Romeinsche recht kennis der Grieksche bronnen vereischt is.

A^erreweg de meeste in de enquête gehoorde juristen staan op het volgende standpunt: het tegenwoordige onderwijs berust op eene idealistische basis, wegval van het Grieksch zou eene concessie aan het utilarisme zijn. Aldus Theodor Mommsen, M. voN Seydel, Freiesleben, vos BÜLOW, Felix Daifn, FrTTiNG, voN Stoeser, K. Binding, I’emsel, Wilke.

Met allen eerbied voor deze groote geleerden meen ik dat wij hier slechts met eene phrase te doen hebben. Geen enkele leerstof heeft het monopolie van het idealisme : alles hangt af van den geest waarmede het onderriclit doordrongen wordt.

En, gelijk wij later nog uitvoeriger zullen uiteenzetten, is met name ook de door ons gewenschte opleiding zoo te geven dat aan het ideale moment alle recht wedervaart.

Het hoogste ideaal blijft echter steeds dat een ieder zijn levenstaak met vreugde en naar behooren kan vervullen. Daarop moet de opleiding zich in de allereerste plaats richten.

Ik voor mij kan niet inzien welk ideaal gelegen is in het met opzet aanleeren van zaken, die men voor zijn levenstaak niet behoeft, en in daarmede gepaard gaande verwaarloozing van veel dat voor plichtmatige vervulling dier taak boven alles noodzakelijk is. En men meene niet dat ik hier anderen een meening opdring die zij niet koesteren. Met name Fitting spreekt onverholen zijn oordeel uit: „Es giebt keine bessere Schulung des reinen Pflichtgefühls... als wenn, wie das auf dem humanistis-schen Gymnasium der Fall, schon der Knabe sich eilige-

259 hend mit Dingen beschäftigen muss, von denen er sich nach den Beobachtungen ausserhalb der Schule zunächst keinen praktischen Nutzen versprechen kann”.

Het systeem is m. i. misschien goed als het er om te doen is recruten te drillen maar verderfelijk als het gaat om de opleiding der aanstaande beoefenaars van vrije wetenschappen.

Hiermede zouden wij van de enquête kunnen afstappen als niet het oordeel van Stölzel nog een afzonderlijke bespreking verdiende. Deze bekende jurist laat zich als volgt uit: „Zum handwerkmässigen Betrieb der Rechtsprechung und Rechtsverwaltung möchte allenfals eine Ausbildung im Griechischen entbehrlich sein, wenn der künftige Jurist so bescheidene Ansprüche an sich stellt, das es kein Bedenken trägt, täglich beim befreundeten Philologen oder beim befreundeten „Fremdwörterbuch” Anlehen zumachen”.

Ik voor mij geloof, dat geen enkel jurist zich hierover zal schamen. De zeer enkele malen dat hij in de praktijk of bij de lektuur een woord van Grieksche origine tegenkomt zal hij ook thans, al heeft hij in zijn jeugd Grieksch geleerd, naar het woordenboek moeten grijpen. M. i. zal veeleer de jurist zich hebben te schamen die in de quaesties tot wier beoordeeling hij geroepen, ja als rechter op zijn verzoek van Staatswege aangesteld is, telkens en telkens weder het oordeel van deskundigen moet inroepen om dan blindelings daarop af te gaan.

Over dit punt later nog meer.

En thans rest ons nog ons eindoordeel uit te spreken over de rol die de klassieke talen in het vervolg bij de voorbereidende opleiding van den jurist te vervullen zullen hebben, bij welk oordeel wij rekening moeten houden zoowel met hetgeen wij met betrekking tot de vereischten van formeele en humane vorming hebben

260

vastgesteld als met de resultaten die wij verkregen hebben bij ons onderzoek naar het bijzondere nut der oude talen voor den jurist.

Het bleek ons dan dat zoowel formeele als humane vorming voor den jurist wenschelijk, ja hoog noodig zijn. Formeele vorming is door bestudeering der oude talen in zekere mate te verkrijgen maar daarvoor moet aan die talen meer tijd besteed worden en deze is op het gymnasium niet voor beide beschikbaar. Bovendien bleek ons dat formeele vorming in veel volmaaktere wijze bij de bestudeering der moderne talen te bereiken is, volmaakter èn omdat de verschillende onderdeelen der formeele vorming daar alle ontwikkeld worden èn omdat overdracht der verkregen vorming, alleen mogelijk bij gelijksoortigheid van stof en des te lichter te verwezenlijken naarmate de stoften meer gelijksoortig zijn, van de eene moderne taal op de andere gemakkelijk geschiedt dan van een klassieke op eene moderne taal.

Van uit het standpunt der formeele vorming moet dus bij de opleiding eene der oude talen wegvallen en kunnen desnoods beide vervallen.

Humane vorming bleek ons door middel der oude talen niet, althans niet bij voorkeur bereikbaar, terwijl in elk geval vertalingen voldoende zijn waar het alleen om den inhoud te doen is. Van uit dat standpunt gezien kan dus het onderwijs in de beide oude talen wegvallen.

Verder bleek dat het Grieksch voor de juristen niet noodig was, terwijl het Latijn vereischt is zoolang het Romeinsche recht nog de basis der juridische opleiding vormt.

Hiermede is dus het Grieksch aangewezen als die oude taal, die uit de voorbereidende opleiding van den jurist moet verdwijnen, terwijl voor de bestudeering van het Latijn met het doel ook de grenzen zijn aangewezen.

261

Aan de vakmanuen de taak om het programma voor liet Latijn nader vast te stellen.

Wij hebben tot dusverre eenen in hoofdzaak afbre-kenden arbeid verricht. Thans rust op ons de taak op het aldus vrij gekomen terrein een nieuw gebouw op te trekken. Wij zullen moeten aanwijzen welke vakken als ook welke methoden van onderwijs volgens ons als basis der juridische opleiding aan een aan de universiteit voorafgaande school moeten onderwezen worden.

Wij zullen ons hierbij tot de hoofd trekken bepalen en gaarne de uitwerking van onze denkbeelden aan meer bevoegden overlaten. Wie op eenig gebied eene ingrijpende hervorming voorstaat behoeft niet onmiddellijk met eene uitvoerige, in bijzonderheden afdalende regeling te komen aandragen. Van hem is slechts te eischen dat Inj de hoofdlijnen aangeeft, de hoofdgedachten verspreidt. Eerst als het door hem uitgestrooide zaad is opgeschoten is het de tijd voor vaststelling der vereischte regeling.

Het is echter niet mogelijk die hoofdgedachten aan te geven zonder partij te kiezen tusschen de beide mogelijke opvattingen omtrent de verhouding tusschen de rechtswetenschap en het werkelijke leven, gelijk wij die in onze inleiding hebben geschetst. (1)

Waar onze beschouwingen over de oude talen zoo gesteld zijn dat zij zich richten tot alle juristen, onverschillig of zij met ons de werkelijkheid als dringend object van studie beschouwen dan wel in overeenstemming met de oudere opvatting uit de hoogte op de werkelijkheid neórzien als bloot lijdend object van toepassing der rechtsregelen, en wij ons dus mogen vleien dat onze beschouwingen over die oude talen en ook onze

(1) Themis 1900 p. 15 e. v.

262 conchisies door alle juristen kunnen worden gedoold, daar zullen noodzakelijk de meeningen moeten uiteenloopen waar het er om te doen is eene nieuwe regeling te ontwerpen.

Zij, die in den jurist slechts een kenner van rechtsregelen zien, zullen ook in de voorbereidende opleiding een leeren kennen van regelen en een leeren toepassen van deze verlangen. Zij zullen hij het taalonderwijs, al zullen ook zij de oude talen door de nieuwe laten vervangen, de grammatica op den voorgrond stellen. De wiskunde zal hun een zeer goed studievak lijken, den geest tot strenge toepassing van ingeprente regelen voerende. Overigens zullen zij verlegen zijn waar het er op aankomt een voldoend aantal studievakken aan te wijzen : van vakken, waar geen vaste regelen bestaan of waar de heerschende methode een zelfstandig zoeken der regelen door de leerlingen bevordert, zullen zij een waren afschuw hebben.

Anders staat het met hen die met ons in den jurist vooral een kenner der levende maatschappij zien. Zij zullen bij voorkeur bij de opleiding geen inprenten van regelen en geen leeren toepassen van deze verlangen. Op den voorgrond staat bij hen de kennis der werkelijkheid, van de maatschappij waarin zij leven, en van de gedachtenstroomingen die daarin heerschen. Hun ideaal is die werkelijkheid en niets anders.

Wij zullen hieronder een kort overzicht geven der vakken waartoe die werkelijkheid zich laat groepeeren. Maar eerst vereischt nog een ander algemeen gezichtspunt onze aandacht, dat der in het algemeen bij het onderwijs te volgen methode.

Ook hier dienen wij aan te knoopen aan het in onze inleiding betoogde (1).

(l) Themis 1900 p. 26 e. v. Sinds heeft de jonge Greifswalder hoogleeiaar Paul Krückmann in de Deutsche Juristenzeitnng van 1 September 1.1. zijn

263

Wij hebben daar uiteengezet hoe de beschouwing der rechtswetenschap als eene wetenschap vooral van het werkelijke leven noodzakelijk met zich brengt een op den voorgrond treden der inductieve methode, waar de oudere opvatting der rechtswetenschap als eene bloot van toe te passen regelen even noodzakelijk de alleenheerschappij der deductieve methode ten gevolge had.

Hieruit volgt dat wij ook bij de voorbereidende opleiding van den jurist het op den voorgrond treden der inductieve methode verlangen.

Nu is het niet mogelijk in dit korte bestek precies aan te wijzen volgens welke methoden de verschillende vakken zijn te onderwijzen. Gelijk bekend is inductie een zeer algemeen begrip waaronder zeer verschillende denkoperaties vallen, en zijn de voorgangers der wetenschappen er nog niet in geslaagd voor elke wetenschap precies aan te wijzen welke denkoperaties daarbij vereischt zijn. Maar aan alles wat inductie heet is dan toch dit gemeen dat daarbij wordt uitgegaan van en steeds weder vastgeknoopt aan de werkelijkheid. Het is volgens deze methode dat tal van wetenschappen, die vroeger zich van de deductie bedienden, al meer en meer beginnen te arbeiden. Vooral bij het onderwijs treedt dit op den voorgrond: men laat de leerlingen zelfstandig den weg nog eens afleggen dien de vorschers zijn gegaan, men laat hen.

stem doen hooi en ten gunste der inductie speciaal bij het rechtsonderwijs. «Die Grundlage jedes erspriesslichen Unterrichts ist die Induktion. Am letzten Ende läuft die Hauptarbeit, die unsere praktischen und theoretischen Pädagogen in diesem letzten Jahrhundert vollbracht haben, darauf hinaus, dass sie die Induktion als unerschütterliche ewige Grundlage für alle Zeiten praktisch erprobt und wissenschaftlich unanfechtbar begründet haben, lin Gegensatz zu dem sonstigen Unterricht krankt der Rechtsunterricht an der .Alleinherrschaft der Deduktion, während pädagogische Erfahrung und pädagogische Wissenschaft auf die rjegenneitiye Ergänzung beider hinweisen ».

264

van de werkelijkheid uitgaande, zelf de wetten vinden die reeds lang zijn ontdekt.

De aanstaande jurist moet voor alles opgeleid worden in de toepassing dier inductieve methode. En men ver-werpe de mogelijkheid van opleiding in de hanteering eener methode niet op grond van de gebleken onmogelijkheid eener bepaalde geestesgymnastiek. Deze verlangde ontwikkeling van gaven onafhankelijk van den inhoud (1). Tlier wordt echter iets anders verlangd n.l. de aankwee-king van zekere denk- en werkgewoonten die bij haast alle wetenschappen vereischt worden en ten opzichte waarvan men alle vakken als verwant kan beschouwen. Alles komt hier neder op dat ééne gebod : ga steeds van de werkelijkheid uit en toets ook steeds de verkregen resultaten aan die werkelijkheid. Hoe meer dat gebod herhaald wordt hoe beter het is. Het eenige wat hier van het ééne op het andere vak wordt overgebracht is eene herhaling van het gebod en niemand zal de mogelijkheid daarvan ontkennen.

In verband hiermede staat ook dat tegenwoordig de philologen, waar zij het nut der oude talen aanprijzen, niet meer van „formale Bildung” maar van „logisch-sprachliche Bildung” spreken. Zij bedoelen daarmede toepassing van regelen n.l. die der grammatica : m. a. w. opleiding in de deductieve methode. En wij zullen niet ontkennen dat inderdaad de oude talen op deze wijze een goede oefening in de deductieve methode aanbieden en dat de aldus verkregen bekwaamheid op andere vakken kan overgedragen worden. Voor de deductie geldt hier hetzelfde als voor de inductie. Maar daar wij van ons standpunt juist de heerschappij der inductieve methode verlangen, ligt in het voorafgaande voor ons juist een

(D Zie hierboven p. 226.

265

nieuwe reden om het onderwijs in de oude talen te verwerpen. Gelijk ons zal blijken voorziet de wiskunde voldoende in de beoefening van de deductieve methode.

In nauw verband met het op den voorgrond treden der inductieve methode staat de aanschouwelijkheid van het onderwijs. De leerling kan alleen dan van de werkelijkheid uitgaan als hij die dagelijks voor zich heeft : geen beschrijvingen van buiten leeren maar met de zintuigen aangrijpen is hier vereischt. Op de lagere scholen wordt al veel in die richting gedaan : hoogerop echter zoo goed als niets. Op de scholen behooren echter zooveel mogelijk verzamelingen der voorwerpen waarop de verschillende vakken betrekking hebben. En voor zooverre die voorwerpen niet in de school te brengen zijn ga de leerling in gezelschap en onder leiding zijner leermeesters naar die voorwerpen.

Als de bergen niet tot Mohammed komen, gaat Mohammed tot de bergen.

Het is een oude gedachte, reeds in de vorige eeuw door Francke verkondigd, maar tot op heden weinig vervuld : die der bezoeken door de leerlingen aan werkplaatsen en andere inrichtingen gebracht. Het is natuurlijk onmogelijk om overal door te dringen : bankinstellingen en koopmanskantoren leenen zich niet voor dergelijke bezoeken. Maar hier kan veel in model op de scholen aanwezig zijn. De meesten onzer tegenwoordige juristen hebben voor hunne promotie geen wissel gezien ! Dit moet anders worden. De natuur zelf is echter voor niemand gesloten. En schepen en fabrieken zullen zeer goed vooruit aangekondigde bezoeken kunnen ontvangen. In groote steden zijn ook de musea aangewezen plaatsen voor schoolbezoeken.

Thans het door ons beloofde kort overzicht der vak-

266

ken die volgens ons de voorbereiding van den jurist moeten vormen. Welke daarvan en tot hoever deze op de lagere school moeten worden onderwezen, is hier niet de vraag. Trouwens ons lager onderwijs is nog zoo slecht niet en een middelbaar, gelijk door ons voor den a. s. jurist gewenscht, zal zich daaraan zeer gemakkelijk aansluiten.

In dat laatste onderwijs moeten op den voorgrond staan wat wij noemen de vakken der werkelijkheid.

Dit zijn in de eerste plaats de vakken der natuMr : dier- en plantkunde, natuur- en scheikunde, aardrijkskunde.

Vooral in de lagere klassen zullen deze vakken reeds een ruime plaats kunnen innemen. De levende natuur heeft steeds een machtige aantrekkingskracht voor het kind gehad.

Natuur- en scheikunde zijn de vakken die het moderne leven beheerschen. Hun verschillende toepassingen maken het leven zoo anders, zooveel rijker en grootscher dan het leven bij de oudere volken was die overigens een even groote beschaving als de onze bereikt hadden. Bij de beslissing van tal van gewichtige rechtszaken is kennis dier vakken een vereischte. Met hun hulp ook vangt men dieven en moordenaars — wat niet gaat met texten uit HoRATius of Homerus. Het zijn de misdadigers die inzien welk belang voor hen natuur- en scheikunde hebben en de van deze vakken verworven kennis vaak weten toe te passen. Wel merkwaardig is het hoe feitelijk bij de gewichtigste misdaden de daders niet ontdekt worden ! Zou niet de oorzaak daarvan zijn dat de Themis die achter hen aanzit niet alleen blind is maar ook nog op antieke krukken hinkt ?

De aardrijkskunde leert den mensch de plaats kennen waar zijn bestaan zich afspeelt. Zij dient zoover te gaaii

267 als de gezichtseinder der leerlingen behoort te reiken. Voor de a. s. juristen zal zij dus de geheele aarde dienen te beschrijven. Maar zij moet voor hen nog verder voortgezet worden. Van de zgn. wiskundige aardrijkskunde, die zich in haar stoutste toepassingen tot een wetenschap van het heelal verheft, dienen de grondslagen ter zijner kennis te worden gebracht. Geen werkelijke ontwikkeling, vooral geen wijsgeerige levensbeschouwing is mogelijk als men hier niet de bereikte resultaten in hoofdzaken kent — en begrijpt.

Plant- en dierkunde leeren de levende natuur kennen. Aan hen behoort een zeer voorname plaats — door alle klassen heen — ingeruimd te worden. Het is voor den mensch zeer nuttig reeds van zijn jeugd af gewend te worden aan de gedachte dat hij niets dan een onderdeel van de op de aarde levende wezens is. In verband met de wetenschap van het heelal, waarin hem weder duidelijk wordt hoe gering onderdeel daarvan de aarde inneemt, zal hij tot groote bescheidenheid genoopt worden. Een uitstekend geneesmiddel vindt de mensch in dit alles tegen den anthropocentrischen grootheidswaanzin die hem sinds eeuwen bebeerscht.

Het valt echter niet te ontkennen dat de mensch zich heeft weten op te werpen als beheerscher der aarde. Niet als individu vervult hij die heerschersrol ; deze komt toe aan verschillende groepeeringen van individuen. Het zijn deze groepeeringen die een zoo belangrijk onderdeel der levende natuur uitmaken dat zij daarin en daarnaast als zelfstandig object van studie gesteld dienen te worden.

Het maatschappelijk leven is dus het naaste vak van studie en wel de voornaamste vormen waarin zich dit openbaart : landbouw, handel en industrie. Wie niet althans in hoofdzaken weet hoe de maatschappij zich tot deze verrichtingen gegroepeerd heeft en hoe die plaats

268 grijpen, kent van het werkelijke leven niet veel. Vooral de a s. jurist, die geschillen zal te beslissen krijgen die in landbouw en industrie en vooral in den handel oprijzen, zal er steeds baat bij vinden als hij geleerd heeft zich daarin thuis te gevoelen. Hij behoeft volstrekt niet in dat alles een zoo uitgebreide kennis te verwerven dat hij de verschillende beroepen zou kunnen vervullen, maar hij moet de organisatie en ook de terminologie kennen. In Spanje wordt in de hoogste klasse van het gymnasium gedurende vele uren les in den landbouw gegeven. Dit is overdreven en éénzijdig maar de grondgedachte is nog zoo verkeerd niet.

Hier vooral komt te pas wat ik hierboven zeide over de aanschouwelijkheid van het onderwijs. Bij den handel is dit uitteraard niet wel mogelijk : hier zal trouwens de werkelijkheid in den vorm van boeken, handelspapieren, waren, in de school gebracht kunnen worden. Anders is het bij industrie en landbouw. Bezoeken van fabrieken en werkplaatsen (b.v. van scheepstimmerwerven), van boerderijen en landgoederen — het zal een aangename en vooral ook leerzame afwisseling van het schoolonderwijs zijn.

Om het belang van dit alles voor den a.s. jurist te doen begrijpen zal ik nog wijzen op de talrijke gevallen waarin de processen eindigen met eene benoeming van deskundigen. Vaak geschiedt deze benoeming, terwijl slechts een geringe kennis van de werkelijkheid voldoende was om zelf een beslissing te geven.

En in elk geval moet de rechter in staat zijn naar aanleiding van het rapport der deskundigen zelfstandig zijn oordeel te vellen. Het rapport moet voorlichting of inlichting zijn maar niet de beslissing zelf. Onze wetgever spreekt dit uitdrukkelijk uit in art. 402 van het Wetboek van Strafvordering terwijl ook de art. 235 en 236 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering klaar-

269

blijkelijk op dezelfde gedachte berusten. In werkelijkheid wordt het rapport der deskundigen meestal blindelings gevolgd. De rechter geeft echter op deze wijze de beslissing uit handen aan personen die niet tot de rechtspraak beroepen zijn — en hij doet dat in strijd met den uit-drukkelijken wil van den wetgever. De schuld ligt echter niet zoozeer aan hem als aan den wetgever zelf, die hem eene opleiding opdringt welke hem ten eenenmale ongeschikt maakt voor de taak die hij later vervullen moet. Tengevolge van die opleiding gaat hij er meer en meer toe over om de beslissing over de dingen der werkelijkheid aan anderen over te laten en zich te bepalen tot mechanische toepassing van een stel regelen. Dit zal eerst anders worden als de jurist in landbouw, handel en industrie geen vreemde meer is.

Naast de zich zelf regelende maatschappij is ook de staat een hoogst belangrijk deel der werkelijkheid.

Ook de inrichting van dien staat zal de a.s. jurist reeds bij zijne voorbereidende opleiding hebben te bestudeeren. Het is zeer gewenscht dat hij van jongs af vertrouwd wordt met de instellingen die later zijn speciaal vak van studie zullen uitmaken.

Het is een bevreemdend verschijnsel dat op het gymnasium van onze tegenwoordige staatsinstellingen niets wordt medegedeeld. Daarentegen worden daar onder den naam van antiquiteiten de staatsinstellingen van het oude Rome, een deel van zijn recht, ja zelfs de inrichting van zijn leger nauwkeurig uiteengezet en bekleedt dit vak ook een plaats op het eindexamen.

Het is werkelijk bedroevend te zien hoe ook weder hier de levende werkelijkheid wordt opgeotferd aan het grauwe verleden.

Tusschen staat en maatschappij in zweeft de staathuishoudkunde. Haar wensch ik geen plaats in te ruimen bij

270 de voorbereidende opleiding van den jurist. Voorzooverre zij een vast systeem van beginselen is (de z.g.n. klassieke economie) is zij sinds lang bevonden met de werkelijkheid in strijd te zijn. Het onderwijzen van een dergelijk systeem zou den a.s. jurist leeren wat hem niet past : het achterstellen der werkelijkheid bij, het verwringen dier werkelijkheid naar gegeven regelen. En voorzooverre de staathuishoudkunde zich ontwikkeld heeft tot een historische wetenschap der maatschappelijke ordeningen (Wirtschaftsgeschichte) vindt zij haar aangewezen plaats bij de behandeling hetzij van de maatschappelijke ordeningen (landbouw, handel en industrie) hetzij van de geschiedenis en behoort dan een voornaam deel van deze vakken te worden.

De staathuishoudkunde gelijk zij door de jongeren verkondigd wordt en bij welke op den voorgrond staat het langs inductieven weg opsporen der zoo verschillende en zoo talrijke invloeden die hier en ginds de volkswelvaart beheerschen, is een wel hoogst belangrijk maar tegelijk zoo ingewikkeld studievak dat hiervoor een rijpere leeftijd vereischt is.

Natuur, maatschappij en staat : ziehier de drieeenheid, wier studie voor den toekomstigen jurist op den voorgrond moet staan. Zij geven een inhoud, die door de leerlingen met liefde ontvangen zal worden en hun voor hun verdere ontwikkeling een vruchtbare basis zal verschaffen.

Die inhoud moet echter medegedeeld worden. Daarvoor is een vorm noodig. Dien vorm geven de verschillende talen waarbij natuurlijk voor ieder land de moedertaal de belangrijkste is.

Het groote nut van taalkennis voor den a.s. jurist uiteen te zetten is .vrij overbodig. Vooral is volledige be-heersching der moedertaal voor hem een dringende ver-

271 eischte. Gelijk reeds hierboven betoogd is bet begrijpen van eens anders, het weergeven van eigen gedachten het dagelijksch werk van den jurist. Wij wezen er reeds op hoe treurige ervaringen de praktijk hier aanbiedt. Telkens en telkens weder valt het op hoe de juristen eikaars gedachten of die van het publiek misverstaan en hun eigen gedachten niet behoorlijk weten weer te geven.

Oorzaak is allereerst de geringe plaats die het Neder-landsch op het gymnasium inneemt. Maar de klassieke talen dragen hier een nog grootere schuld. Niet alleen omdat zij den anders beschikbaren tijd aan het Neder-landsch ontnemen. Haast nog erger is het dat de oude talen gewennen aan het vertalen in slecht en gebrekkig Nederlandsch, waarmede de leeraar in Latijn of Grieksch wel tevreden moet zijn als de bedoeling van den schrijver slechts begrepen is. De vraag, in hoeverre de oude talen oefenen in een zekere gedwongen zeggingswijze, welke niet bestaanbaar is met een goed Nederlandsch, en ook aldus verderfelijk werken, laat ik aan meer bevoegden ter overdenking over.

De tijd aan het Nederlandsch te wijden zal vooral nuttig besteed kunnen worden door het maken van opstellen. Maar dan moeten deze niet loopen over de abstrakte onderwerpen die thans gewoonlijk worden opgegeven. Vooral hier kan de leerling met de werkelijkheid vertrouwd worden gemaakt en geoefend worden in het waarnemen der werkelijkheid. In de eerste plaats dienen de opstellen te bestaan in een weergeven van wat gezien of gehoord is. Daarnaast kan de gedachte van Baumann (1) verwezenlijkt worden en van den leerling gevraagd worden het ontwerpen van het

(I) Volksschulen, höhere Schulen und Universitäten, p. 64.

272 een of andere plan. Zoo leert hij èn denken èn zijn gedachten weergeven.

Beheersching der moedertaal staat dus op den voorgrond. Maar ook de kennis der andere moderne talen (Engelsch, Fransch en Duitsch) is voor den jurist van gewicht. Zij is noodig zoowel voor wetenschappelijke studie als voor de praktijk.

Met de juridisch-wetenschappelijke ontwikkeling is het nu eenmaal in Nederland treurig gesteld. Eigenlijke wetenschappelijke werken zijn er eenvoudig niet of bijna niet. Wie hier die leemte voor zich wil aanvullen zal zich naar het buitenland moeten wenden en wel in de eerste plaats naar Duitschland dat thans onbetwistbaar als eerste vooruitschrijdt op het gebied der rechtswetenschap. De meeste studenten verstaan echter niet eens genoeg Duitsch voor het lezen der in die taal verschenen. Institutenleerboeken — laat staan voor bestudeering der lastiger werken.

En dan de praktijk. Vooral in de groote haudels-steden komen haast eiken dag processen voor die vreemd, vooral Engelsch recht als bron van beslissing eischen. Misdaden worden begaan door lieden van allerlei nationaliteit — ook als getuigen dagen daarbij vaak vreemdelingen op. Rechter zoowel als advocaat en notaris zullen de vreemde talen machtig behooren te zijn.

Het is overbekend hoe gebrekkig hier de gymnasiale opleiding is. De klassieke talen nemen al den beschikbaren tijd in beslag. Het wegvallen van het Grieksch, en van het Latijn in de lagere klassen, zal echter den noodigen tijd verschaffen tot een degelijke studie der moderne talen. Het Fransch is trouwens gewoonlijk op de lagere scholen al een heel eind gebracht.

Wij willen er nog op wijzen dat het onderwijs in die moderne talen moet gegeven worden volgens de

273

methode die den jurist eigen dient te zijn, de inductieve methode, hier Berlitzmethode genoemd. De leerling wordt hier op soortgelijke wijze in de kennis der vreemde taal ingeleid als hij indertijd als kind de moedertaal heeft geleerd. Uitgegaan wordt van de werkelijkheid, van het den leerling omringende. De verschillende taalregelen leert hij eerst later zelfstandig vinden als hij bereids een groote mate van taalkennis verworven heeft. Al meer en meer verdringt deze methode de deductieve, waarbij de taal wordt tot toegepaste grammatica en syntaxis. En veelbelovend is het dat waar vroeger de oude talen geprezen werden als middel om strenge toepassing der grammaticale regelen te leeren (sprachlich-logische Schulung) thans stemmen opgaan om bij het onderwijs in de oude talen de inductieve methode aan te wenden. Hiermede kunnen de oude talen echter niet gered worden. Want alles wat hierboven tegen hen is aangevoerd, blijft van kracht terwijl zij bovendien zich minder goed dan de moderne leeuen tot toepassing der inductieve methode, daar zij niet aan de tegenwoordige werkelijkheid aansluiten en dus van deze niet kan worden uitgegaan.

Tot de wijzen van mededeeling van gedachten behoort naast de taal het teekenen. Als zoodanig neemt het een belangrijke plaats in : een eenvoudige teekening geeft vaak duidelijk weder wat anders met groote omhaal van woorden en dan vaak nog onduidelijk uitgedrukt moest worden. Het is opmerkelijk hoe vaak vooral een beoefenaar der natuurkunde, die iets wil uitleggen, naar het potlood grijpt ten einde zijn bedoeling in een teekening neder te leggen.

Ook de jurist heeft de toekenkunst noodig. Nauwkeurige opname der plaatselijke omstandigheden is bij menig misdrijf vereischt. Vooral bij belangrijke misdrijven is het vaak van overwegend belang later precies te weten

Themis, LX liste iteel 2ile stuk lt;1901.) 18

274 hoe de plaats van het misdrijf er uitzag na het plegen daarvan. Het teekenen is een machtig hulpmiddel om het voorbijgaande vast te houden en te bewaren.

Ook in menige civiele zaak heeft kennis der plaatselijke gesteldheid haar belang. Een teekening van het terrein kan daar vaak tot verduidelijking der quaestie of op-scherping van eigen herinnering dienen.

Waar het teekenen verder tot waarneming dwingt en zoo het bog op de werkelijkheid vestigt, is het ook om deze reden een leervak dat tot de opleiding van den jurist behoort.

Van de wijzen of vormen van mededeeling van ons weten (de talen) zijn wel te onderscheiden de vormen waarin onze waarnemingen plaats grijpen.

Twee in getal zijn die vormen van waarnemingen, tevens ook de richtingen waarin ons denken zijn inhoud projecteert : ruimte en tijd.

Elk dezer twee vormen van ons bewustzijn heeft een eigene wetenschap : de ruimte de wiskunde, de tijd de geschiedenis. Zoo behooren deze beide vakken tot de eerste grondslagen van een afgeronde opleiding : alle wetenschappen komen met deze twee in aanraking en worden al meer en meer onder het door hen ontstoken licht bezien.

Over elk der twee een kort woord.

Waar ik de wiskunde (mathesis) in het algemeen als de wetenschap der ruimte omschreef zal dat van één belangrijk onderdeel, de geometrie, geen betwisting ondervinden. Want zij is de wetenschap die de ruimte en hare verhoudingen onder vaste maten tracht te brengen.

Anders is het bij de meetkunde (arithmetica) onder welke ook de algebra valt. Vroeger werd deze zelfs wel

275

beschouwd als de wetenschap van den tijd. Men heeft echter ingezien dat rekenen en tijd niets met elkaar te maken hebben; zelfs het tellen vereischt geen regelmatige tijdruimte.

Het begrip van de arithmetica als een wetenschap der ruimte is van vrij jongen datum. Toch is bij nader inzien duidelijk dat het er hier om te doen is eene bepaalde verhouding der voorwerpen in de ruimte aan te geven en wel die verhouding welke door het tellen bepaald wordt. (1)

Wij laten echter een verder ingaan op dit alles ter z.ijde, als zijnde immers van geen praktisch belang maar alleen een rechtvaardiging van onze beschouwing der gansche mathesis als eene wetenschap der ruimte. Hier is het er verder alleen om te doen om aan te wijzen in hoeverre de verschillende vakken der mathesis een plaats moeten innemen bij de voorbereidende opleiding van den jurist.

Men kan zich bij het beantwoorden dezer vraag door twee gezichtspunten laten leiden. Het eerste gezichtspunt is dat der geestesgymnastiek. Men beoefent dan de mathesis om haar zelf, om de scherping van het vernuft die men van haar verwacht. Maar, gelijk reeds hierboven door ons uiteengezet, dit gezichtspunt heeft veel in kracht verloren sinds men — met recht — is begonnen te twijfelen aan de mogelijkheid eener geestesgyinnastiek. Toch is het niet te weerspreken dat de beoefening der wiskunde gewent aan scherp en consequent nadenken en in zooverre in staat is den jeugdigen geest in het goede op te leiden en hem tevens tegen slechte en oppervlakkige denkgewoonten behoedzaam te maken.

Het tweede gezichtspunt is dat der practische toepassing. Al meer en meer beginnen alle wetenschappen in de

(l) Dit alles is evenwel nog zeer betwist.

276

mathesis een steun te zoeken, met name een middel hetzij tot eenvoudige uiteenzetting, hetzij tot verdere ontwikkeling. Het is vooral uit dat gezichtspunt dat wij de mathesis hij de opleiding van den jurist heoefend wenschen te zien. Daarmede is ook aangewezen hoever dat vak door hem heoefend dient te worden : n.l. zoover als vereischt wordt voor de mate waarin hij de op mathesis steunende wetenschappen (als natuurkunde) zich eigen heeft te maken. Daarnaast komen eenige voor den jurist bijzonder nuttige praktische toepassingen der arithmetica in aanmerking als b.v. handelsrekenen. Ook het boekhouden kan uit dit gezichtspunt beschouwd worden : in elk geval echter neemt het een plaats bij het onderwijs in, hetzij dan hier hetzij bij de bespreking van den handel en zijn instituten. Het is merkwaardig hoe een dergelijk vak, dat toch voor den jurist van het hoogste belang is, tot dusverre bij zijn opleiding geheel gemist wordt. Hoe vaak wordt niet de jurist geroepen zijn oordeel uit te spreken over en naar aanleiding van de een of andere boekhouding !

Wij wijzen er verder op hoe zich in den laatsten tijd een soort van sociale mathesis als aparte afdeeling van dat vak begint te vormen waartoe behooren : statistiek, verzekeringswezen, waarschijnlijkheidsrekening. Het zijn de verhoudingen van het maatschappelijk leven die op deze wijze doorgrond en beheerscht wordeh op een zonder wiskundige kennis ondenkbare wijze. De jurist mag deze hulpmiddelen tot beheersching van het hem eigene arbeidsveld van de levende maatschappij niet versmaden. Zijn mathematische opleiding dient vooral in deze richting te worden uitgebreid.

Wederom laten wij een nadere uitwerking der mathematische opleiding aan de deskundigen over en stellen er ons mede tevreden de beginselen te hebben aangeduid.

277

Eén enkele opmerking slechts over de methode. Deze is bij de gansche mathesis alleen en uitsluitend de deductieve. Op de grondslagen wordt langs zuiver logischen weg het gansche gebouw opgezet, zonder eenige aanraking met de werkelijkheid te zoeken. Wij, die in de rechtswetenschap aan de inductie de eerste plaats inruimen, zijn uit den aard der zaak eenigszins huiverig voor eene zoo deductieve wetenschap. Maar als men in het oog houdt dat in ons systeem der voorbereidende opleiding de mathesis de eenige deductieve wetenschap is, terwijl wij ook toegeven dat in de rechtswetenschap (bij de uitlegging van gebiedende regelen) de deductie een zekere rol speelt, dan is hiermede de aan de mathesis in te ruimen plaats ook van uit het gezichtspunt der methode gerechtvaardigd.

Gelijk de ruimte in de mathesis vindt de tijd in de geschiedenis de hem eigene wetenschap. Wel is waar niet in denzelfden zin. De wetenschap van den tijd „au sich” is de in vergelijking met de geschiedenis hoogst onbelangrijke chronologie. Deze laatste is dus het eigenlijke tegenstuk der mathesis welke is de wetenschap van de ruimte onder abstractie der werkelijkheid. De geschiedenis daarentegen komt overeen met de toegepaste mathesis: gelijk de laatste de wiskundige beschouwing der werkelijkheid is, is dan de geschiedenis de in den tijd verloopende beschouwing dierzelfde werkelijkheid.

Voor ons denken verloopt alles in den tijd. Een heden bestaat niet : het moment dat tot ons bewustzijn is doorgedrongen, behoort alsdan reeds tot het verleden. Enkele wetenschappen zooals natuur- en scheikunde leenen zich tot onhistorische behandeling, daar de verandering in hare objecten betrekkelijk zoo langzaam geschiedt dat daarmede geen rekening behoeft te worden gehouden. Maar overigens ver-

278

oischoii alle wetenschappen in meerdere of mindere mate een historische behandeling. (1)

Alles is geschiedenis. Allereerst het heelal. Deze geschiedenis is niet officieel opgeteekend, maar heeft zich toch sinds de nevelentheorie van Kant ontwikkeld tot een geheel van ernstig weten. In dit heelal heeft dan het kleine stofje, aarde genaamd, zijn eigen geschiedenis waarvan wij reeds veel weten en waar elk jaar nieuwe ontdekkingen, ja nieuwe wetenschappen brengt. Op die aarde is weder waar te nemen de geschiedenis van het organisch leven, langs onmerkbare overgangen in oertijden opgekomen uit het anorganisch bestaan, zelf weder in millioenen van jaren voortschrijdende tot de werveldieren, dan de zoogdieren, dan de primaten, dan als tot dusverre hoogste lid dezer klasse de mensch, die de aarde thans krachtens recht van verovering beheerscht.

Als geschiedenis wordt gewoonlijk slechts geleerd die der menschheid. Dit kan bij de voorbereidende opleiding ook moeilijk anders, daar de geschiedkundige wetenschappen, zooeven door ons in vogelvlucht aangeduid, te veel voorafgaande studie eischen. Maar het is en blijft wenschelijk bij het onderwijs als basis voor de geschiedenis der menschheid de geschiedenis van het heelal, van de aarde en van het organische leven in eenige hoofdtrekken te geven. Dit zal nuttiger zijn dan het beginnen met enkele fabeltjes als de geschiedenis van Rcmulus en Remus !

(1) Alleen de wiskunde is daarvan uitgezonderd, daar zij juist de wetenschap is van den anderen vorm van ons denken, van de ruimte, geheel afgezien van den tijd. In zoover is hier echter ook een historische beschouwing mogelijk, als men de geschiedenis van den omvang van ons weten kan nagaan : hoedanige geschiedenis natuurlijk bij alle wetenschappen te pas komt. Bij de wiskunde heeft men zelfs wel eens gemeend hier een aanwijzing te vinden voor de methode om haar te onderwijzen, n.l. in de volgorde waarin het menschdom hare waarheden ontdekt hoeft.

•279

Wij behoeven niet uiteen te zetten hoe de eigenlijke geschiedenis een gansch anderen inhoud behoort te krijgen dan tot dusverre. Het wordt reeds lang algemeen erkend dat de geschiedenis als object niet zoozeer vorstenhuizen, veldslagen en jaartallen heeft als wel maatschappelijke ordeningen. In onze eeuw komen naast de uit vorstenhuizen gesprotene nog gansch andere koningen op : koffie- en spoorweg-, goud- en industriekoningen. Wie op dit teeken let begrijpt welke richting behoort te worden ingeslagen.

Het duurt echter lang voordat het algemeen ingeziene praktisch verwezenlijkt wordt. Een gunstig voorteeken is echter dat reeds bij het hooger onderwijs in de geschiedenis de nieuwere inzicliten steeds ruimer plaats innemen. Het is te verwachten dat binnen niet al te langen tijd de tegenwoordige leerlingen van dat hooger onderwijs, op hun beurt leermeesters geworden, in de voorbereidende opleiding de daar zoo hoog noodige veranderingen zullen weten aan te brengen.

Volgens welke methode de geschiedenis moet onderwezen worden, met name of volgens de gebruikelijke methode met de oudst bekende tijden behoort te worden begonnen dan wel volgens een nieuwe van het bestaande dient te worden uitgegaan en zoo achterwaarts naar het verder verwijderde teruggegaan, zijn wij niet bevoegd liier in het voorbijgaan uit te maken. (1) Wel willen wij op de noodzakelijkheid wijzen, dat de geschiedenis in elk geval tot in den tegenwoordigen tijd wordt voortgezet. Thans wordt vaak van de geschiedenis der 19J« eeuw niets medegedeeld. En toch zijn hare gebeurtenissen voor ons, hare kinderen, van verreweg het grootste belang. Dit kan echter alleen ingezien worden door hen

(l) De laatste methode is de inductieve en heeft als zoodanig in het algemeen onze sympathie. Men begrijpt echter hoe geweldige revolutie haar toepassing bij het onderwijs in de geschiedenis zou brengen.

280

die met ons kennis der werkelijkheid als het meest begeerlijke goed beschouwen.

Tegenwoordig wordt een groot gedeelte van den tijd in beslag genomen door de oude geschiedenis. Ja zelfs wordt de geschiedkundige studie gedurende één jaar onderbroken oui daarin alle beschikbare tijd aan die oude geschiedenis, n.l. van Griekenland en Rome, te wijden. Het klassieke dogma sleept echter in zijn val ook dit gedeelte van het geschiedkundig onderwijs mede: in het vervolg zullen zoowel Rome als Griekenland zich tevreden moeten stellen met een evenredig deel der plaats, die aan ondergegane maatschappijen hij het geschiedkundig onderwijs kan ingeruimd worden.

De vrees dat de nieuwere geschiedenis den leerling tc midden van het partijgewoel zal verplaatsen is m. i. een hersenschim. Een onpartijdig onderwijs, waarbij alle richtingen tot hun recht komen, is hier zeer goed te geven als de leeraar slechts een algemeen ontwikkeld man met ruimen blik is.

Mot name behoeft men in het vrije Nederland geen vrees te koesteren dat van overheidswege een bepaalde richting zal worden voorgeschreven volgons welke de geschiedenis moet onderwezen worden.

Thans dienen wij de vraag tc bespreken in hoeverre de wetenschap der wetenschappen, de wijsbegeerte, cene j)laats in de voorbereidende opleiding van den jurist dient in te nemen.

Ik ben na lang nadenken tot de overtuiging gekomen, dat hier voor de wijsbegeerte geene plaats is.

Niet omdat ik haar groot belang onderschat. Niemand kan meer eerbied voor haar hebben dan de schrijver dezer verhandeling. Het is m. i. eerst de studie der wijsbegeerte die den mensch verheft tot den rang van

281 een waarlijk denkend wezen — homo sapiens. Maar op het gymnasium behoort zij niet thuis.

En dit om meer dan één reden.

Ten eerste bestaat er feitelijk niet ééne wijsbegeerte maar even zoovele wijsbegeerten als er wijsgeeren zijn. De vlag dekt hier naast veel schoons ook de meest prullige denkbeelden, met veel vertoon voordragen en helaas door de groote massa vaak als wondergeleerd aangegaapt en nagepraat. Een onderwijs in de wijsbegeerte voor 17- of hoogstens 18-jarigen vereischt echter dat er een bepaald systeem wordt uiteengezet. Wie zal dat uitkiezen ? De staat ? Dan krijgen wij eene staats-wijsbegeerte, onverdragelijk met de grondgedachte dier wetenschap die vrijheid van het nadenken vereischt. De loeraar soms ? Dan hebben wij kans dat hot toeval van de aanstelling der leeraren daarover beslist in welke wijsbegeerte de jongeling wordt opgevoed. Dan zal hot eene gymnasium Kantianen, het andere Hegelianen, een derde Schopenhauerianen of Hartmannianen, een vierde mystici, een vijfde realisten, een zesde piëtisten etc. etc. produceeren — totdat de verplaatsing van een leeraar in de richting verandering brengt.

In de tweede plaats is liet gevaar van het doceeren van een bepaald systeem van wijsbegeerte gelegen in de daardoor haast noodzakelijke inbreuk op het beginsel van eerbiediging der godsdienstige inzichten der leerlingen. Alle wijsbegeerte hangt op de eene of andere wijze samen met het godsdienstig denken : van het standpunt dat iemand in den godsdienst inneemt hangt voornamelijk zijn wijsgeerige richting af. Een reden te meer om huiverig te zijn voor een onderwijs in een dergelijk vak.

In de derde plaats is de wijsbegeerte eene wetenschap die nog in voordurende ontwikkeling is. Haar zwaarte-

282 punt wordt herhaaldelijk verlegd : wat heden op den voorgrond treedt wordt morgen verwaarloosd om overmorgen weder als beginsel van alle wijsheid te gelden. Jloe is het mogelijk een dergelijk vak aan knapen te onderwijzen ?

In de vierde plaats worden de eischen van voorbereidende studie, die de wijsbegeerte stelt, al zwaarder en zwaarder. Van eene wetenschap, die uitgaat van zekere uit bepaalde grondstellingen afgeleide algemeene beginselen en aan deze de feiten toetst (voor zooverre zij ze niet negeert), wordt de wijsbegeerte langzamerhand tot eene wetenschap, die van de feiten uitgaande en zich van het schijnbaar allereenvoudigste en van zelf sprekende rekenschap gevende de gronden van ons weten tracht op te sporen. De eerste is de oude, de laatste de nieuwe wijsbegeerte.

Bij de oudere opvatting (1) der wijsbegeerte zou het desnoods mogelijk zijn haar in de hoogste klasse van het gymnasium te onderwijzen. Niet bij de nieuwere.

(D Deze opvatting vinden wij o. a. bij Mr. J. .A. Levy in diens opstel over: De vorming van den rechtsgeleerde (Themis 1899 p. 488 e. v.l. Zeer typisch is met name het volgende; «Leer den jurist wijsgeerig denken, en hij zal, voorwaar niet een natuurkundige zijn, maar dezen eontroleeren kunnen, wanneer hij aanstalten maakt, het terrein zijner wetenschap verlatende, dat der beginselen te betreden, en ook daar mocht willen optreden als heraut der stofvergoding. Anthropologie, psychiatrie, biologie — het zijn alle wetenschappen met eigen waar-nemingsmateriaal, maar met gemeenschappelijk wijsgeerigen bodem. Maak den jurist vertrouwd met hetgeen die wetenschappen beheerscht ; de wijsgeerige methode, en gij zult het examenvak, door Prof. SiMONS bedoeld, kunnen missen.»

Ouderwetscher kan het al niet gezegd worden. De wijsgeerige methode beheerscheres der natuurkundige wetenschappen 1 Eilieve, hoe komt zij aan die heerschersbevoegdheid ? Wie heeft haar die verleend? Dit verzuimt Mr. Levy ons mede te deelen.

De nieuwere wijsbegeerte staat lijnrecht tegenover deze opvatting. Wie waarlijk in haren geest is doordrongen zal met dank alle feiten aanvaarden, waarmede de natuurkundige en andere wetenschappen komen aandragen en geene andere wijsbegeerte erkennen dan die op deze feilen is gebouwd.

283

Want deze vereischt eene zoo groote feitenkennis, cene zoo verreikende beheersching van allerlei wetenschappen, met name van de wis- en natuurkundige, dat eerst op rijperen leeftijd eene vruchtbare studie mogelijk wordt. Bij de door mij gewenschte, hierboven geschetste voorbereidende opleiding van den jurist zal hem echter de bodem bereid worden waarop hij later met vrucht een gebouw van wijsgeerige kennis zal kunnen optrekken. Aan de universiteit zal de jurist dan, zoo hij eenige roeping daartoe gevoelt, naast zijn eigen studies als liefhebberij de colleges over wijsbegeerte geheel of gedeeltelijk kunnen volgen en daarin dan aansporing tot zelfstandige studie vinden.

Maar, zoo zal men mij vragen, acht gij dan niet noodig, dat de student in de rechten aan de universiteit onderwijs ontvangt in de wijsbegeerte des rechts? En kan hij dat met vrucht, als hij aan het gymnasium geene wijsgeerige propaedeuse ontvangen heeft ?

Hierop antwoord ik het volgende. De wijsbegeerte des rechts, zooals zij door ons begrepen wordt, en wij zullen dit standpunt in de afdeeling over de universitaire opleiding nader toelichten, vereischt geene wijsgeerige propaedeuse. Dit was anders bij de oudere opvatting der wijsbegeerte waarover hierboven (zie ook de noot vorige pag.) gesproken is. Als men de wijsbegeerte opvat als de uitwerking van algemeene beginselen — ja dan dient men eerst die beginselen te kennen en dan eerst kan men ze op de bijzondere wetenschappen toepassen en deze daaraan toetsen. Voor ons is echter, evenals bij allo andere wetenschappen, ook bij het recht de wijsbegeerte daarvan op te bouwen uit de feiten, ook de allereenvoudigste, welke tot den kring van het recht zelf behooren.

Een dergelijko wijsbegeerte des rechts bestaat wel is

284

waar nog niet en zal zich dus nog moeten vormen — maar zij vereischt geen wijsgeerige propaedeuse. Wel is deze noodig voor dengene die de aldus verkregen wijsbegeerte des rechts met de uit andere wetenschappen afgeleide wijsbegeerte zal vereenigen tot een groot wetenschappelijk systeem — dat der algemeene wijsbegeerte — edoch een zoodanige is geen jurist maar een wijsgeer, en ovei’ diens opleiding schrijven wij hier niet.

Wij verwerpen dus een voorbereidend onderwijs in de wijsbegeerte voor den aanstaanden jurist.

Maar wat wij wel verlangen is wijsgeerige opleiding van do leeraren (1). Deze moeten allen zonder onderscheid wijsgeerig gevormd zijn. Dan zullen zij in staat zijn om steeds en overal waar de gelegenheid zich voordoot den leerling aan dieper nadenken te gewennen.

Zoo zal het geheele onderwijs doordrongen worden van een wijsgeerigen geest.

Daarnaast zouden in de hoogste klasse elke weck één uur ingeruimd kunnen worden voor een historisch overzicht der wijsbegeerte en één voor de behandeling der voornaamste godsdiensten en hunne beginselen.

liet eerste is nuttig tot orienteering van den leerling: hij verkrijgt aldus een overzicht over de litteratuur en een uitgangspunt voor eigen studie.

En het tweede komt mij ook zeer heilzaam voor. Natuurlijk moet tegen elk partijkiezen gewaakt worden. Maar als dit vermeden wordt is een degelijk overzicht van het zoo gewiclitige ethische en maatschappelijke verschijnsel van

(l) De bekende Duitsche pædagoog H. Schiller spreekt in zijn stiik La réforme 1e l’enseignement secondaire en Prusse en 1892 (Revue Internationale de l’enseignement, deel 26 p. 481 e. v. en deel 27 p. 12 e.v.) de meening uit, dat geen eigenlijk onderwijs in de wijsbegeerte moet worden gegeven maar dat dit onderricht langs praktischen en inductieven weg uit de litteratuur moet voortvloeien.

2S5 den godsdienst een zeer gewenscht iets. Uitgestrekt tot alle belangrijke godsdiensten en met name ook tot de Indische, geeft een dergelijk overzicht een ruimen blik en leidt het tot ruime opvattingen.

Naast de wetenschappelijke zal ook de ethische en de æsthetische vorming dienen verzorgd te worden.

Daartoe zal echter reeds het onderwijs, zooals het hier-voren ontworpen is, ruimschoots gelegenheid aanbieden. Bij de studie der vreemde moderne talen en bovenal van de moedertaal zal de litteratuur een hoogst belangrijke plaats dienen in te nemen : een goede keuze zal de leerlingen met de meest verheven gedachten der groote denkers zoowel als met de meest kunstvolle uitingen der litteraire heroën vertrouwd maken. Het schoonste van hetgeen in niet gedoceerde talen (Grieksch, Russisch, Arabisch) geschreven is kan in vertalingen worden gelezen. Daarnaast zal ook de zin voor de plas-tieke kunsten moeten aangekweekt worden. Het teeken-onderwijs kan ook hiervoor goede diensten verrichten. Voorts zal moeten gezorgd worden voor veel aanschouwing hetzij van afbeeldingen van oude en nieuwe werken hetzij waar dit mogelijk is van origineelen. Het onder goede leiding bezoeken van musea is zeer aan te bevelen.

Ook hier zal men van ons geen regeling van bijzonderheden verlangen : het was alleen noodig er op te wijzen dat ook dit deel der opleiding niet door ons vergeten wordt en dat het tot zij n recht kan komen ook zonder kennis der klassieke talen.

Niet alleen de geest maar ook het lichaam dient verzorgd te worden. Mens sana in corpore sano zij ook hot devie.s van den jurist. En daarbij hebben wij niet uit-

286

sluitend het oog op de gymnastiek die in het buitenland al meer en meer bij het onderwijs een belangrijke plaats inneemt. Ook de handenarbeid dient o. i. op het gymnasium onderwezen te worden. Op de lagere scholen is dit vak reeds doorgedrongen en bekleedt daar in vele landen eene eereplaats. Maar het behoort o. i. ook, mits met mate onderwezen, tot de middelbare opleiding. Het leert opletten, waarnemen, de zintuigen inspannen. En hot doet ook het belang van den lichamelijken arbeid inzien en vermag mitsdien de domme minachting te temperen waarmede nog steeds op dien arbeid en op hen, die zich daarmede bezighouden, wordt neergezien. Zoowel in het oen als in het ander hebben ook de juristen nog wat te leeren.

In de hoogere klassen van het gymnasium zal de handenarbeid aan de liefhebberij der leerlingen kunnen worden overgelaten, waar zij hem in de lagere klassen zullen hebben leeren liefhebben.

Hiermede is de opbouwende taak, die wij ons na onzen voorafgaande!! afbrekenden arbeid hadden gesteld, voltooid. In groote trekken hebben wij thans de door ons gewenschte voorbereidende opleiding van den jurist geschetst.

Naar aanleiding van ons ontwerp willen wij nog twee opmerkingen maken.

Ten eerste hebben wij getracht daarbij niet alleen een opsomming van een zeker aantal vakken te geven maar tevens een band om die vakken te slingeren die ze vereenigt. Uitgaande van ons standpunt — de jurist moet de werkelijkheid kennen — hebben wij gepoogd de door die werkelijkheid gobodene leervakken tot een bepaald systeem te groepeeren. Hoe gebrekkig deze poging ook moge zijn, in elk geval is daarmede een stap gedaan

287

tot oplossing van het probleem dat H. Schiller (1) als het geweldigste probleem der opleiding beschouwt, dat echter nog in zijn kinderjaren is: „de réaliser l’enchaînement méthodique et intime des branches respectives d’enseignement et le groupement symétrique de tous les éléments constitutifs des études”. Waarbij natuurlijk het hoofddoel is ook den leerlingen dat verband te laten zien.

Bij het tegenwoordige leerprogramma is het niet mogelijk een dergelijk verband te leggen tusschen de verschillende onderdeden van het leerplan, en dat wel om de eenvoudige reden dat een dergelijk verband niet bestaat. De bonte samenstelling der vakken, die het gymnasium mede aan de aanstaande juristen aanbiedt, is liistorisch te verklaren maar daarmede, gelijk wij zagen, verre van gerechtvaardigd. De leerling bestudeert thans allerlei zaken zonder dat hij begrijpt waarom hij juist die en geen andere vakken leert ; hij beseft niets van de bevoorrechting van sommige, van de achterstelling van andere vakken ; in één woord, het geheele programma blijft hem gedurende zes lange jaren één groot raadsel. Zoo zal, om een voorbeeld te noemen, de intelligente scholier al spoedig zich afvragen : „als ik de moderne talen waarlijk noodig heb, waarom leer ik ze dan op eene zoo gebrekkige wijze dat ik ze toch niet machtig word?” Deze overweging leidt tot eene later vaak diep betreurde verwaarloozing der zoogenaamde bijvakken.

liet door ons ontwikkelde programma biedt daarentegen een rationeel samenhangend geheel van vakken aan. Van elk vak kan verklaard worden waarom het gekend moet worden : en steeds zal het antwoord hierop neerkomen : gij moet en zult de levende werkelijkheid

(1) Aan liet slot zijner hiervoren (p. 284 noot 1) aangehaalde verhandeling.

288

leeren kennen en ziet — dit vak leidt u er toe dit of dat onderdeel daarvan te beheersehen of dezen of genen algemeenen kijk op het geheel te krijgen. De gedrukte programma’s, welke den leerlingen verstrekt worden, zullen het verband tusechen de verschillende vakken reeds in zekeren zin kunnen aanduiden, terwijl dit verband al dieper en dieper kan gelegd worden naarmate de leerlingen ouder en rijper worden.

En thans de tweede opmerking die wij nog naar aanleiding van ons program willen maken.

Deze betreft het ideale moment in de opleiding. Bij velen, en niet de minsten, treft men de vrees aan, dat met het wegvallen van het onderwijs in de klassieke talen of in het Grieksch het ideale moment zal verdwijnen. De moderne opleiding met hare menigte praktische bekwaamheden wordt door hen met minachting beschouwd; het leeren van nuttige dingen wordt beschouwd als verderfelijk voor elke ideale opvatting.

M. i. zijn deze bedenkingen in alle opzichten misplaatst. Ten eerste bleek ons dat het een zeer groote misstap geweest is in de klassieke oudheid het ideaal te zoeken. Men kan zeer zeker alles idealiseeren : zoo zou het mij niet verwonderen, als vele nageslachten van Engelschen in den tegenwoordigen Zuid-Afrikaanschen oorlog hunne glansperiode zullen zien en de generaals, die daarin hunne troepen hebben aangevoerd, als nationale helden zullen blijven vereeren. Met ongeveer hetzelfde recht heeft tot nu toe de verblinde menigte der philologen en hunner volgelingen in de klassieke oudheid hun ideaal gezocht. Wij zagen reeds hierboven hoe in den allerlaatsten tijd dat ideaal op gruwzame wijze verstoord is, hoewel het misschien nog lang zal duren eer de wetenschappelijke resultaten van Schvarcz algemeen zijn aanvaard.

Aan den anderen kant evenwel biedt de wei-kclijkhoid

289

meer dan genoeg gelegenheid om daarin een ideaal te zoeken. Zeker, men kan de verschillende vakken, die bij de moderne opleiding op den voorgrond treden, op dusdanige wijze behandelen dat alleen op hun praktisch nut gelet wordt. Maar diezelfde vakken leeuen zich nog beter tot eene beschouwing, waarbij gelet wordt op de vele schoonheden die zich den beoefenaar van alle zijden opdringen. Inderdaad, de natuur is onuitputtelijk en wie slecht heeft geleerd om zich lieen te zien vindt overal oen eeuwigvloeiende bron van rein genot. De organische zoowel als de anorganische natuur, de fijne raderwerken van de maatschappij zoowel als van den staat, zij bieden steeds de meest ongezochte gelegenheid om in den leerling don zin voor het hoogere te wekken. En daartoe kan ook bijgedragen worden door de ethisch-aesthetische vorming, gelijk die door ons hiervoren als eveneens op het gymnasium mogelijk en noodzakelijk is geschetst. Waar dan het werkelijk schoone, dat de oudheid heeft overgeleverd, uit vertalingen gekend kan worden, vraag ik; is met dit alles niet voldaan aan de eischen eener ideale wereldbeschouwing, ja, oneindig meer voldaan dan bij de tegenwoordige opleiding?

Het zou van weinig praktischen zin getuigen als wij deze afdeeling van onze verhandeling afsloten zonder de mogelijkheid van de verwezenlijking onzer wenschen te onderzoeken.

Richten wij onzen blik eerst naar het buitenland.

In Zweden (1) is het Grieksch bereids in 1869 facultatief gesteld. De vrij geworden tijd is daar toen met Engelsch

(l) Zie Baumeister, Handbuch der Erziehungs- und Unterrichtslehre für höhere Schulen. Band I Abteiling 2, p. 702, 703, 715, 728. Ook is te te vergelijken H. Klinohardt, Das höhere Schulwesen Schwedens und dessen Reform in modernen Sinne, met name p. 38 en 125.

Themis, LXIIste deel 2de stuk (1901.)

290

en met een uitbreiding van andere leervakken aangevuld. Daarmede was echter slechts ten deele voldaan aan de eischen der in het vooruitstrevende Noorden zoo krachtige moderne geestesstrooming. In 1894 is dan ook reeds eene nieuwe hervorming ingevoerd. De toestand is thans als volgt.

Op de algemeene scholen (allmänna läroverk), welke in zich vereenigen gymnasium, reaalgymnasium en hoogere burgerschool, is de eerste drie jaren voor alle leerlingen (welke met hun negende jaar opgenomen worden) het onderwijs hetzelfde. Met het vierde schooljaar volgt eene splitsing in twee afdeelingen, eene „Lateinlinie” en eene „Reallinie”. De „Lateinlinie” deelt zich met het vierde schooljaar in eene afdeeling met Grieksch (de „A-Linie”) en eene afdeeling zonder Grieksch (de „B-Linie”). In het geheel bedraagt het aantal schooljaren negen, zoodat slechts gedurende vier jaren Grieksch wordt geleerd.

Het „Reifezeugniss” vair een dergelijke school berechtigt tot het bezoek der universiteiten.

Dat de scholieren der „Reallinie”, welke in de rechten gaan studeeren, nog een aanvullingsexamen in Latijn hebben af te leggen, lieb ik nergens voorgeschreven gevonden. Wel was dit voorgesteld door de in 1882 ingestelde staatscommissie, hoewel zij hare eischen beperkt had tot een aanvullingsexamen in de allereerste beginselen van het Latijn, waarbij de leerlingen blijken moesten geven met behulp van een woordenboek gemakkelijk proza te kunnen vertalen. Zelfs dit minimum van kennis van hot Latijn wordt dus niet vereischt. Toch zien de meeste ouders blijkbaar in dat op het oogenblik de studie in de rechten zonder kennis van het Latijn nog vrij wel ónmogelijk is. Van de abituriënten die zich in 1893 bij de juridische faculteit lieten inschrijven waren dan

291 ook slechts 4 leerlingen der Reallinie : de overgroote meerderheid (48) had de B-Linie (zonder Grieksch) gevolgd; 14 hadden evenwel nog de voorkeur gegeven aan eene volledige klassieke opleiding eu het onderwijs der A-Linie genoten.

Met dit alles is men in Zweden nog niet tevreden. Men wil daar op voorbeeld van Noorwegen (zie hieronder) het Grieksch en desnoods ook het Latijn naar de universiteit verbannen of tenminste het aan allo leerlingen gemeenzaam onderwijs in plaats van een driejarig tot een zesjarig maken. Voor de drie laatste jaren zou men dan verschillende afdeelingen hebben, waaronder ook eene gymnasiale.

Over het eerste dezer hervormingsplannen zal ik daar straks bij de bespreking van Noorwegen mijn oordeel zeggen. Het tweede plan heeft praktisch voor de a.s. juristen dit voordeel dat het onderwijs in het Latijn voor hen dan in plaats van zes jaar slechts drie jaar zou duren. Waar wij reeds hierboven (1) wezen op de omstandigheid dat op rijperen leeftijd het Latijn veel lichter te leeren is, heeft dit voorstel onze sympathie.

Noorwegen (2) is sinds de wet van 27 Juli 1896 op ons gebied het meest vooruitstrevende land. Waar volgens de wet van 1869 het Grieksch ook voor de juristen nog een verplicht vak was, is in 1896 een radicale hervorming ingevoerd. Deze komt in één woord neder op „die gänzliche Entfernung der klassischen Sprachen aus den höheren Schulen”. De oude talen worden slechts aan de universiteiten onderwezen. Als eenige uitzondering hierop is toegelaten dat de koning met toestemming van het Storthing bepalen kan dat op enkele gymnasia voor-loopig Latijn wordt onderwezen.

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierboven p. 249.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Baumeister p. 401, 402, 403, 416, 417 en vooral 8,93.

292

Het voorbereidend onderwijs voor de universiteit wordt in Noorwegen over twee scholen verdeeld. Eerst komt de leerling op de „Mittelschule”, die eenen cursus van vier jaar heeft. Dan volgt het gymnasium met een driejarigen cursus.

Het gymnasium kan in twee afdeelingen verdeeld worden : eene sprachlich-historische Linie en eene Reallinie. De vakken voor beide Linien zijn dezelfde : Godsdienst, Noorweegsch, Duitsch, Engelsch, Fransch, geschiedenis, aardrijkskunde, natuurkunde, mathesis, teekenen, gymnastiek en zingen. Het onderwijs in handenarbeid kan ook voorgeschreven worden. „Die sprachlich-historische Linie erhält weitergehenden Unterricht im Norwegischen, Englischen, Französischen und in der Geschichte, was durch Ermässigung der Forderungen in Naturkunde, Mathematik und Zeichnen kompensirt wird”.

Ons oordeel over deze hervorming kan tot ons leedwezen niet onverdeeld gunstig zijn. Zeer zeker, zoodra het Latijn voor de juristen niet meer noodig is, is op het Noorweegsche onderwijs niets aan te merken. Maar, gelijk wij betoogd hebben, zoover zijn wij nog niet.

Nu weet ik niet of in Noorwegen aan de juristen de verplichting is opgelegd nog aan de universiteit Latijn te leeren. Is deze verplichting niet opgelegd, dan is daarmede natuurlijk ook het onderwijs in het Romeinsche recht onmogelijk gemaakt. Ik vermag niet te beoordeelen of de banden, die het tegenwoordige Noorweegsche recht met het Romeinsche vereenigen, zoo zwak zijn dat zij zonder schade doorgesneden kunnen worden. Ik kan evenmin beoordeelen of de Noorweegsche rechtswetenschap bereids een dergelijke hoogte bereikt heeft dat zij het voorbeeld der Romeinsche meesters kan missen. Op beide punten is echter ernstige twijfel geoorloofd.

Voor het geval evenwel dat de Noorweegsche studenten

293

in de rechten verplicht zijn hunne universitaire studiën met het Latijn aan te vangen, acht ik dit een bedenkelijke misstap. Zeer zeker, het Latijn is geen „Selbstzweck” meer; humane vorming is van dit vak niet te verwachten, en voor formeele vorming bestaan betere middelen. Van uit dit gezichtspunt behoeft het Latijn dus niet op het gymnasium te blijven. Maar ik acht het verderfelijk om de universitaire studie daarmede aan te vangen. De student wordt dan, laten wij zeggen een jaar lang, van zijne eigenlijke studie teruggehouden om zich met een doode taal bezig te houden.

Daar het Latijn, met name de eerste studio daarvan, zich niet leent voor het vrijere universitaire onderwijs, zal het den student nog volgens de schoolmethode, waarmede hij verlangen mocht afgedaan te hebben, bijgebracht moeten worden. Bovendien wordt door dat jaar Latijn de band, die de schoolstudie met het universitair onderwijs verbindt en vooral ook daarom verbinden kan wijl het schoolonderwijs thans op de werkelijkheid gebaseerd is, gewelddadig verbroken. Dit alles moet onvermijdelijk slecht werken.

Ik ben, ofschoon ik van Noorwegen niet zeker weet of daar voor de studenten in de rechten kennis van het Latijn gevorderd wordt, op dit punt zoo uitvoerig ingegaan omdat voor Duitschland (zie aldaar) iets dergelijks te verwachten is.

Denemarken (1) is nog niet zoover als de beide andere Noordelijke Staten.

Wel is in 1899 door den Minister van Onderwijs afschaffing van het onderwijs in het Grieksch voorgesteld, maar dit voorstel is niet doorgezet. Ook de juristen moeten daar nog Grieksch kennen.

(1) Baumeister p. 396.

294

In Frankrijk is sinds een aantal jaren een krachtige beweging tegen het klassieke onderwijs ontstaan. In geen enkel land schijnt trouwens dat onderwijs op zoo eenzijdige, geestdoodende wijze georganiseerd te zijn geweest als bij het volk dat zich steeds nog verbeeldt aan het hoofd der beschaving voort te schrijden. Bekend is het hoe een Minister van onderwijs in dat schoone land op een gegeven dag zijn horloge uit de zak haalde en met een tevreden lach zeide: „ziezoo, het is twee uur, thans zijn alle leerlingen op alle lycées bezig met de vertaling van de zooveelste pagina van Lysias”. Do reactie is echter ook daar niet uitgebleveu. In 1889 is opgericht „l’association nationale pour la réforme de l’enseignement secondaire”. Ilaar programma behelst o. a. deze zinsnede: „l’enseignement secondaire classique, fondé sur l’étude de l’antiquité grecque et latine, est un legs d’une société qui n’existe plus. On a vainement essayé de l’adopter à la nôtre en entassant, dans un même programme, tout une encyclopédie” (1).

Hierop is in 1891 gevolgd een nadere organisatie van het in 1886 in Frankrijk ingevoerde „enseignement secondaire moderne”, bij welke organisatie dat onderwijs is geworden tot een uitmuntende school voor algemeene vorming waarbij de humane ontwikkeling even goed tot haar recht komt als de aankweeking van praktische kundigheden (2). Toch heeft het klassieke onderwijs nog al zijn voorrechten behouden en opent het moderne onderwijs den toegang tot geen enkele wetenschappelijke carrière.

Den lezer der Revue Internationale de l’Enseignement

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Revue Internationale de l’Enseignement, deel 19 p. 223.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Revue Internationale de l’Enseignement, deel 22 p. 173, 245, 345, 452, bevat het uitvoerig programma van dit onderwijs.

295 blijkt echter dat de aanhangers van het moderne onderwijs den strijd niet hebben opgegeven en dat ook in Frankrijk het klassieke dogma tegenwoordig zich slechts met de grootste inspanning vermag te handhaven.

Ook in Italië is eene beweging tegen het Grieksch gaande. „Plusieur pédagogues italiens déchargeraient volontiers les lyceés et les gymnases du grec, qui serait réservé aux Université ; l’ideé de cette modification appartient à M. le professeur Foknelli de Bologne.” (1)

In België (2) kent men bereids het Reaalgymnasium (Humanités Latines). De aldaar genoten opleiding is echter slechts voor één juridisch beroep voldoende — voor dat van notaris.

Zooveel eer bewijst Nederland zijnen notarissen niet eens !

In Spanje (3) is de laatste regeling van het gymnasiaal onderwijs te vinden in het Koninklijke decreet van 12 Juli 1895. Grieksch wordt daar op het gymnasium evenmin als vroeger onderwezen.

Portugal (4) heeft in 1892 het laatst zijn gymnasiaal onderwijs geregeld. Alle gymnasia hebben daar hetzelfde programma met deze uitzondering dat Grieksch en Duitsch alleen in de grootore onderwezen wordt. De twee laatste vakken zijn dan ook niet verplicht: alleen is Grieksch dat voor de theologen.

Alle gymnasia hebben het recht hun leerlingen tot de universiteit te bevorderen.

De a.s. juristen behoeven dus geen Grieksch te leeren.

Hoewel in dit opzicht het onderwijs in Spanje en in

(1) Revue Internationale de l’Enseignement, deel 23 p. 185.

(2') Baumeister p. 479.

(.3) Baumeister p. 726. Zie ook E. Vogel, Der Gymnasialunterricht in Spanien (Neue Jahrbücher für Philologie und Pädagogik, deel 142 p. 45).

(4) Baumeister p. 492, 519.

296

Portugal dus mijne sympathie heeft, zou ik overigens het gymnasiale onderwijs in die landen niet gaarne aanbevelen. Men volgt daar het eigenaardige systeem dat in elke klasse slechts een paar vakken worden behandeld maar die worden dan ook afgehandeld: de leerling komt er nimmer meer mede in aanraking. Slechts bij hooge uitzondering wordt aan een vak meer dan één jaar besteed; zoo wordt het Latijn in Portugal gedurende twee jaar onderwezen. Waar nu ook de volgorde waarin de vakken onderwezen wordt allerwil-lekeurigst is, kan men van het gymnasiaal onderwijs in die beide landen en dus ook van het wetenschappelijk standpunt dier beide volken niet voel verwachten.

Hongarije (1) heeft in 1883 een Mittelschulgesetz verkregen. § 1 daarvan constateert dat het gymnasium en de Realscholen gelijkelijk de taak hebben „die Jugend einer edleren allgemeinen Bildung zuzuführen und zu den höheren wissenschaftlichen Studien vorzubereiten”.

Bij deze wet was reeds bepaald dat de leerlingen der Reaalscholen, wanneer zij het eindexamen hunner school hadden afgelegd, door aflegging van een examen in het Latijn toegang konden verkrijgen tot de juridische en medische studies. Dienovereenkomstig werden dan ook in 1887 op de Reaalscholen facultatieve cursussen in het Latijn ingesteld.

Het was niet dan na een harden parlementairen strijd dat in 1883 het Grieksch tot een verplicht vak op het gymnasium was geworden. In 1890 reeds is dan ook eene novelle op de wet van 1883 ingevoerd waarbij het Grieksch op het gymnasium tot een facultatief vak is gemaakt. De leerlingen hebben thans de keus tusschen Grieksch of „ein erweitertes Studium ungarischer Litte-

(1) Baumeister p. 333 en 334.

297 teratur in Verbindung mit der Lektüre von Ueberset-zungen griechischer Klassiker, sowie der Grundlinien der griechischen Litteratur- und Kulturgeschichte, ferner Zeichnen.”

De niet-Grieken hebben toegang tot alle studies — behalve de theologische

In Zwitserland (1) is het Grieksch ongeveer in de helft der kantons verplicht en in de andere helft facultatief. De leerlingen die geen Grieksch leeren ontvangen dan onderricht in een extra moderne taal en in mathesis en realia.

In Genève schijnt de scheiding tusschen de verschillende soorten van scholen liet scherpst te zijn : naast het gymnasium en de hoogere burgerschool heeft men daar ook het reaalgymnasium (Section réale) met Latijn, verplicht Engelsch en facultatief Italiaansch. Deze laatste school is bestemd voor de voorbereiding van medici en juristen.

In Engeland (2) kan men advocaat (barrister) en dus ook rechter worden zonder een woord Grieksch te kennen. Wie advocaat wil worden, moet aangenomen worden als lid eener Inn of Court en dan aldaar zijn examens afleggen en aan de verdere formaliteiten voldoen. Om in een dergelijke Inn opgenomen te worden moeten zij, die niet vooraf eene universiteit bezocht hebben, een toelatingsexamen in Engelsch, Latijn en geschiedenis afleggen. Grieksch is hier dus niet vereischt.

Gewoonlijk evenwel wordt men eerst lid eener Inn of Court na vooraf eene universiteit bezocht te hebben. Daar wordt immers tegenwoordig het eigenlijke rechts-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Baumeister p. 368, 372.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Baumeister p. 793, 798, 799. Zie vooral ook P. F. Aschrott: Das Universitäts-Studium und insbesondere die Ausbildung der Juristen in England,

298

onderwijs gegeven, dat in de Inns in verval is geraakt.

De beide oude universiteiten Oxford en Cambridge houden echter voorloopig nog aan den eisch van het Grieksch vast. Spoedig na de opname moet een examen worden afgelegd, o. a. ook in het Grieksch, dat dus te voren geleerd moet zijn. De eischen zijn trouwens niet zwaar. Of nog lang aan het Grieksch zal worden vastgehouden is te betwijfelen. In eene in December 1890 in Oxford gehouden conferentie van „principaux de colléges” is het voorstel om het Grieksch als verplicht vak in Oxford en Cambridge af te schaffen, met slechts zeer geringe meerderheid verworpen (31 tegen 29 stemmen) (1).

Omtrent de Vereenigde Staten van Noord-Amerika heb ik slechts mondelinge inlichtingen verkregen, mij trouwens van hoogst betrouwbare, hooggeleerde zijde verstrekt.

Eene algemeene regeling ontbreekt daar: iedere Staat heeft daar het onderwijs geregeld zooals het hem goed voorkwam. Om tot de rechtsgeleerde studie aan de universiteiten of tot de bijzondere rechtsscholen toegelaten te worden is in het algemeen kennis van het Grieksch niet vereischt; slechts enkele Staten maken in deze eene uitzondering. Daar evenwel degene die in één Staat de bevoegdheid gekregen heeft om zich als advocaat te vestigen zich ook in een anderen Staat als zoodanig kan nederlaten bestaat voor geen burger der Vereenigde Staten die in de rechten wil studeeren de verplichting zich met Grieksch bezig te houden. Woont hij toevallig in een Staat waarin kennis van het Grieksch een vereischte is voor de toelating tot de universiteit, dan kan hij in een anderen Staat studeeren en zich dan weder in zijn geboorteland vestigen.

(1) Revue Internationale de l’Enseignement, deel 21 p. 472.

29!)

Ten slotte Duitschland, het wetenschappelijke land hij uitnemendheid. Heviger dan elders woedt daar in de laatste helft dezer eeuw de strijd om het klassieke dogma. Gelijk op haast elk wetenschappelijk terrein in Duitschland is de litteratuur hier tot eene zee aangezwollen. Veel daarvan hebben wij reeds besproken. Ilier, waar het om de vraag der praktische verwezenlijking der moderne eischen te doen is, kunnen wij op eenige zeer gunstige verschijnselen verwijzen.

Ten eerste is er in Duitschland naast het gymnasium en de Realschule (de hoogere burgerschool) een soort van derde vorm van middelbare school, het reaalgymnasium opgekomen. In plaats van Grieksch wordt daar Engelsch onderwezen, terwijl ook de natuurkundige wetenschappen en de wiskunde een ruimere plaats innemen dan op het gymnasium. Dit reaalgymnasium is ontstaan tengevolge van de behoeften zoowel van degenen die het Latijn niet konden missen omdat de kennis daarvan door allerlei boeken en personen verondersteld werd, maar voor wie de moderne wetenschappen te gewichtig waren dan dat zij aan de oude talen evenveel tijd konden besteden als philologen of theologen — de a.s. studenten der bouw-, berg-, bosch- en krijgsacademies — alsook van hen, die het Latijn desnoods wel konden missen maar voor wie het toch een sieraad bleef — de grootindustrieelen, do groote kooplieden, de technici, de medici. (1) Tot grooten bloei gekomen logenstraft het reaalgymnasium de bewering van velen dat onderwijs in het Latijn onmogelijk is zonder onderwijs in het Grieksch — eene bewering die vooral daarom zoo dwaas is, daar in vroegere eeuwen niemand Grieksch en velen Latijn leerden. Gedurende eene korten tijd (bij de hervorming van het gymnasiaal

(1) Zie Paulsen Band II p. 557.

300 onderwijs in 1892) met name in Pruisen in ongenade gevallen, is het realgymnasium in den laatsten tijd geworden tot de school waarop de voorstanders van eene hervorming der juridische opleiding bij voorkeur hun oog gevestigd hebben. En inderdaad, in een land waar een dergelijke school bestaat, is zij de aangewezen overgangsvorm tusschen het aan de moderne ontwikkeling vijandige gymnasium en eene voorbereidende opleiding van den jurist die aan alle moderne eischen zal voldoen. (1)

Een tweede gunstig verschijnsel in Duitschland is de groote vrijzinnigheid die bij vele voorstanders van het klassieke dogma bestaat. Er bestaat ook onder die voorstanders een zeer sterke strooming om aan het klassieke gymnasium zijn monopolie te ontnemen en ook aan roaalgymnasium en hoogere burgerschool het recht tot voorleiding tot de universiteit te verschaffen. Zij gaan daarbij van de volgende zeer juiste redeneering uit: als het klassieke gymnasium inderdaad, gelijk het onze liei-lige overtuiging is, de voortreffelijkste opleiding geeft die men zich kan denken, dan zal deze instelling ook in vrije concurrentie boven de andere scholen moeten zegevieren zonder dat de staat helpt door het verleenen van een monopolie. Zelfs een vurig vereerder der klassieke oudheid als Paul Cauer is op dezen grond een voorstander van „Gleichberechtigung” voor de drie soorten van scholen. (2)

Zooals wij reeds vroeger zagen, heeft zich in den laatsten tijd in Pruisen een machtige beweging baangebroken om ten minste aan de leerlingen der reaalgymnasia toegang tot de juridische studie te verleenen. De in 1900

ri) Zie PAULSEN Band H Sechtes Buch, Fünftes Kapitel : Die Entwickelung der Realschule zum Realgymnasium in Preussen.

(2) CaueR : Unsere Erichnung durch Griechen und Römer, p. 1.

301

bijeengekomene schoolconferentie is niettegenstaande het verzet, dat uit den boezem der juristen tegen het primitieve voorstel is uitgegaan, nog veel verder gegaan en heeft voorgesteld ook de leerlingen der reaalscholen tot de juridische studie toe te laten, met deze beperking alleen dat de universiteiten het recht zouden hebben een aanvullingsexamen in het Latijn te eischen.

Tenminste — het wordt gezegd dat een dergelijk besluit in de conferentie genomen is. Officieel is daarvan niets bekend, daar de Protokolle dezer conferentie — verwonderlijk genoeg — nog niet gepubliceerd zijn.

Wel is als voorbode der komende hervorming door den Keizer van Duitschland tot zijn Minister van Onderwijs Dr. SruDTden 26 November 1900 een „Erlasz” gericht welke gepubliceerd is in den Reichsanzeiger van 1 December d.a.v. Van dit Keizerlijke document interesseert ons vooral het eerste gedeelte dat wij hier dan ook laten volgen :

„Erstens. Bezüglich der Berechtigungen ist auszugehen davon, dass das Gymnasium., das Realgymnasium und die Oberrealschule in der Ei'ziehung zu einer allgemeinen Oeistesbilding als gleichwerthig anzusehen sind und nur insoferne eine Ergänzung erforderlich bleibt, als es für manche Studien und Berufszweige besonderer Vorkenntnisse bedarf, deren Vermittelung nicht, oder doch nicht in demselben Umfange zu dem Aufgaben jeder Anstalt gehört. Dementsprechend ist auf eine Ausdehnung der Berechtigungen der realistischen Anstalten Bedacht zu nehmen. Damit ist zugleich der beste Weg gewiesen, das Ansehen und den Besuch dieser Anstalten zu fördern und so auf eine grössere Verallgemeinerung des realistischen Wissens hinzuwirken.”

Daar dergelijke Keizerlijke programma’s voor een Nederlander iets zeer vreemds zijn, acht ik het nood-

302

zakelijk daarop te wijzen dat met dezen Erlasz nog niets is vastgesteld.

Er zijn slechts grondbeginselen aangewezen waarvan bij de zeer spoedig te verwachten regeling zal worden uitgegaan.

De groote vraag voor de juristen is deze: zal tot de voor de rechtswetenschap vereischte „Vorkenntnisse” ook het Grieksch behooren? Ik voor mij zou de vraag ontkennend beantwoorden met het oog op hetgeen bekend is geworden van het in de conferentie verhandelde. Eenigszins ontmoedigend werkt echter in deze de voorspelling van den beroemden paedagoog en grondigen kenner van paedagogische toestanden H. Schiller, die in zijne bespreking (1) van het Keizerlijke programma voorspelt dat voor de juristen kennis van het Griekscli vereischt zal blijven.

Is dit zoo, dan is met de hervorming niets gewonnen, ja integendeel de toestand verergerd. De bedoeling is namelijk dat het aanvullend onderwijs in Grieksch en Latijn in z.g.n. „Vorkurse” aan de universiteit gegeven zal worden, De leerlingen van het reaalgymnasium zullen dan een dergelijken cursus in het Grieksch, die van de Oberrealschule ook in het Latijn moeten volgen, voor dat zij met hun eigenlijke studie beginnen kunnen.

Alle bezwaren die wij daar straks bij de bespreking van het Noorweegsche stelsel ontwikkeld hebben zullen dan zich doen gevoelen, en wel in dubbele mate voor hen die de beide oude talen te bestudeeren zullen krijgen.

Wordt echter, zooals wij hopen, alleen van de leerlingen der Oberrealschule, die in de rechten willen stu-deeren, een aanvullingsexamen in het Latijn verlangd en worden de leerlingen van het Reaalgymnasium

(l) Te vinden in de Frankfurter Zeitung van 7 December 1900.

303

vrijelijk toegelaten, clan is een belangrijke verbetering tot stand gekomen. Het Reaalgymnasium wordt dan de aangewezen opleidingsplaats voor de a.s. juristen. Do leerlingen der Oberrealschule zullen zich slechts bij uitzondering tot de rechtsgeleerde studie aanmelden : het kan n.l. zijn dat in de plaats hunner inwoning geen Reaalgymnasium bestond, en tevens kan ook eerst in latere jaren hun beroepskeuze in deze richting bepaald zijn. Voor zulke gevallen is de mogelijkheid van een aanvullingsexamen in het Latijn, hoe onaangenaam dit op zich zelf is, dan toch altijd een redmiddel.

Tegen den tijd dat het Romeinsche recht uit de juridische opleiding wegvalt, zal dan ook het aanvullingsexamen in het Latijn kunnen verdwijnen. Die tijd zal misschien voor Duitschland spoediger aanbreken dan men denkt. Reeds nu is het onderwijs in het Romeinsche recht feitelijk tot één semester beperkt. Men bedenke toch dat bij iedere nieuwe wetgeving het verband met het Romeinsche recht een verder verwijderd wordt, en daarmede dat laatste recht van steeds minder belang voor do uitlegging van het nieuwe recht.

Wij willen echter niet zoover vooruitloopen. Opgemerkt moet nog worden dat de hier besproken hervormingen alleen in Pruissen zullen ingevoerd worden; elke Staat regelt in Duitschland het onderwijs zelfstandig.

1 liermede sluiten wij ons uit den aard der zaak hoogst oppervlakkig buitenlandsch overzicht af. Zooveel heeft dit ons geleerd dat de vaak uitgesproken bewering dat Nederland, zoo het de studie in het Grieksch facultatief stelde, daarin naast Noorwegen alleen zou staan onjuist is, terwijl ons bovendien blijkt dat in de landen om ons heen een machtige strooming is, welke gedeeltelijk slechts afschaffing of facultatiefstelling van het Grieksch verlangt maar ook voor een belangrijk deel eene alge-

304 heele inoderniseering van de voorbereidende opleiding eischt. Wanneer men speciaal op het Grieksch let en dan in het oog houdt, dat tot in 1846 het onderwijs in het Grieksch in Hannover facultatief was(l), en dat het in 1869 in Zweden weder facultatief is gesteld, dan blijkt hieruit, dat de onbestreden heerschappij van het Grieksch over de moderne wereld nog geen 25 jaren heeft geduurd !

Richten wij thans ons oog op Nederland. Hier valt niets te constateeren dan een tot tweemaal toe herhaalde maar nog steeds mislukte poging tot facultatiefstelling van het Grieksch voor de juristen.

In 1886 is de beweging uitgegaan van uit de kringen der juristen zelf. Zij werd door hunne hoogleeraren voorgestaan maar vond bij de regeering geenen steun. In 1898 daarentegen is door den Minister van Binnen-landsche Zaken het plan tot facultatiefstelling aangekon-digd. Toch is tot op den huldigen dag de maatregel niet tot stand gekomen. M. i. is dit vooral te wijten aan de omstandigheid dat tegenover het luide geschreeuw der in hunne broodwinning bedreigde klassieke philologen zieh van de zijde der werkelijk geïnteresseerden en eenige bevoegde beoordeelaars, de juristen, geen enkele stem heeft verheven tot ondersteuning van het ministerieele woord.

Nederland verkeert, met Duitschland vergeleken, in zooverre in eene ongunstige positie dat hier geene school, gelijk het reaalgymnasium, bestaat die voor de juristen de taak van het gymnasium kan overnemen. Dit heeft dit groote bezwaar ten gevolge dat de facultatiefstelling van het Grieksch voor de aanstaande juristen niets anders

(1) Zie het artikel: Griechischer Unterricht in Reins Encyklopädisches Handbuch der Pädagogik.

305

zal brengen dan eene vermindering van hun arbeid en daarvoor niets in de plaats zal geven. liet is immers niet gemakkelijk aan het gymnasium zelf een wijze van besteding dier opengevallen uren te vinden. Wil men b.v. aan de aanstaande juristen wat meer onderwijs in de moderne talen geven en daartoe de uren van het Grieksch besteden, dan staat men tegenover het bezwaar dat men dan gedurende de aan alle leerlingen gegeven uren in die moderne talen min- en meergevorderden te zamen krijgt.

De facultatiefstelling van het Grieksch voor de aanstaande juristen zal dus slechts een voorloopige maatregel moeten zijn. Noodig is een school met een onderwijs, gelijk dat door ons in hoofdtrekken is ontworpen. Wanneer de medici een dergelijk onderricht ook als eene uitstekende voorbereiding voor hunne opleiding beschouwen (en wij hebben hierop alle hoop/, dan zou het misschien het eenvoudigst zijn het door ons verlangde onderwijs aan de tegenwoordige gymnasia te orga-niseeren. Juristen en medici vormen immers met elkander de overgroote meerderheid der leerlingen. Voor de aanstaande philologen en theologen konden dan voorbereidende vakscholen worden ingericht, waar het Latijn en het Grieksch en de geheele klassieke oudheid zoo volmaakt en zoo uitvoerig mogelijk gedoceerd werden.

Voor dit alles is echter staatstusschenkomst noodig. Daarbij is een uitvoerige bestudeering en uitwerking der nieuwe denkbeelden vereischt. En bij den langzamen gang der Nederlandsche wetgevende machine zouden wij dit onderdeel onzer verhandeling met een gevoel van diepe moedeloosheid moeten afsluiten, als er niet twee wegen waren waarlangs voorloopig hulp gebracht kan worden.

Themis, LXIIste deel 2de stuk (1901.)

306

In de eerste plaats zou als eenvoudige, voorloopige maatregel voor de leerlingen der hoogere burgerschool de toegang tot de juridische studie opengesteld kunnen worden behoudens een op de een of andere wijze te organiseeren aanvullingsexamen in het Latijn.

Wij wenschen dien maatregel echter slechts als een voorloopigen, daar o. i. op de hoogere burgerschool zoowel de formeele als ook de humane vorming niet voldoende tot haar recht komen. De door ons gewenschte school behoeft niet veel andere vakken te hebben als de hoogere burgerschool, maar zij moet deze op andere wijze dienen, zij moet van een anderen geest bezield zijn.

Vandaar dat wij de hoogere burgerschool niet voor altijd het recht zouden willen verleenen voor de juridische studie op te leiden, ofschoon wij van meening zijn dat zij eene betere voorbereiding aanbiedt dan het tegenwoordige gymnasium.

Maar ook langs een tweeden weg zal binnenkort een verbetering bereikt kunnen worden. De mogelijkheid daartoe is geopend door het amendement, door den zoo bekwamen en scherpzinnigen Mr. A. F. de Savornin Lohman voorgesteld op het in 1900 ingediende wetsontwerp tot herziening onzer wet op het hooger onderwijs. Waar dit ontwerp alleen was geboren uit het streven om voor onze Afrikaansche stamgenooten de deuren onzer universiteiten wijder te openen, heeft het door de Tweede Kamer met overgroote meerderheid aangenomen amendement de strekking om aan alle bijzondere gymnasia, die door de Koningin, den Raad van State gehoord en na ingewonnen advies der curatoren der Rijksuniversiteiten, deugdelijk bevonden worden, het jus promovendi tot de universiteit te verleenen (1).

(1) liet aldus geamendeerde wetsontwerp is bereids tot wet verheven.

307

Welnu, even goed als voor de op godsdienstigen grondslag opgetrokken gymnasia, kan voor een bij zonder op de door ons verlangde basis gegrondvest gymnasium van de door genoemd amendement toegestane vrijheid gebruik worden gemaakt. Er wordt altijd zooveel gesproken van particulier initiatief — waarom zou dat dan in deze niet eens kunnen ingrijpen? Het is werkelijk droevig dat dit initiatief in Nederland uitsluitend van kerkelijke zijde wordt uitgeoefend, terwijl de vrijzinnigen alles van den Staat verwachten.

Hier is dan een punt van waaruit een ommekeer kan geschieden. Want zoo ergens, dan is op het gebied van het onderwijs het particulier initiatief daarop aangewezen een begin te maken met verlangde hervormingen. Gelijk Baumann (1) zegt, de vrije school is de oenige mogelijkheid voor grondige hervorming van het onderwijs. Een krachtige directeur met eigen verantwoordelijkheid zal daar zijne plannen kunnen verwezenlijken, waar liij bij het Staatsonderwijs met allerlei bezwaren en tegenspartelingen zal te kampen hebben.

Blijkt dan in de praktijk dat het door ons verlangde onderwijs de daarvan verwachte resultaten oplevert, dan kan de Staat er toe overgaan zijnerzijds de inrichtingen in het leven te roepen waar dat onderwijs gegeven wordt.

Zal nu in Nederland van de door Mr. Loitman geschapen vrijheid ook voor ons doel worden gebruik gemaakt ?

Wij weten het niet. Maar zoolang dit niet geschied is, geven wij aan do ouders der aanstaande juristen den volgenden praktischen raad. Zendt uwe kinderen naar

(1) p. 90.

308

de hoogere burgerschool. Al moge deze geen modelschool zijn, zij houdt in elk geval met de eischen der werkelijkheid rekening, terwijl het gymnasium vijandig tegenover deze staat. Wanneer dan na afloop van den vijfjarigen cursus der hoogere burgerschool twee jaar aan Grieksch en Latijn besteed worden, dan kan het aanvullingsexamen in die vakken met gemak worden afgelegd. Op rijperen leeftijd worden die talen veel lichter geleerd dan in de kinderjaren. Eén jaar meer wordt zoodoende aan de voorbereidende opleiding besteed (de gymnasiale cursus duurt zes jaar), maar de leerling is dan tenminste voorbereid voor hetgeen hij later moet worden. De juristen, die hunne opleiding op de hoogere burgerschool ontvangen hebben, behooren zeker niet tot minsten onder de broeders!

Dit laatste is echter slechts een hulpmiddel. Het hoofddoel, waarnaar gestreefd dient te worden, is een totale omwenteling der voorbereidende opleiding van den jurist. Wij hebben bij het schetsen der door ons gewenschte opleiding de consequenties getrokken uit de beide in onze inleiding verkondigde stellingen dat de rechtswetenschap vóór alles een wetenschap van het werkelijk leven is en dat de inductieve methode bij haar de hoofdrol te vervullen heeft.

Het door ons ontworpen plan van opleiding moge gebrekkig zijn — men vergete bij de beoordeeling vooral niet dat hier voor het eerst geprobeerd is uit het wezen der rechtswetenschap zelve af te leiden, welke de beste voorbereiding tot die wetenschap is.

In de volgende afdeeling dezer verhandeling zullen wij de universitaire opleiding van den jurist behandelen.

Leipzig, 20 December 1900.

Veranderingen, ook verbeteringen?

Bij Koninklijke Boodschap van 25 September 1900 werden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal ter overweging aangeboden drie ontwerpen van wet ter herziening der drie Boeken van het Wetboek van Strafrecht, met memoriën van toelichting.

Slechts over een deel van dezen wetgevenden arbeid wensch ik mijn oordeel in de volgende bladzijden uit te spreken en wel over de voorgestelde wijzigingen in Boek II Titel XIV, waarvan het opschrift luidt : Misdrijven tegen de zeden en de daarvoor aangevoerde gronden.

Gelijk uit het boven dit opstel geplaatst opschrift volgt, zal mijn betoog zich splitsen in de volgende drie deelen ;

• I. nbsp;nbsp;nbsp;de voorgestelde veranderingen en de daarvoor aangevoerde gronden ;

• II. nbsp;nbsp;nbsp;zijn die veranderingen ook verbeteringen ?

• III. nbsp;nbsp;nbsp;welke veranderingen hadden moeten zijn voorgesteld ?

I. De voorgestelde veranderingen en de daarvoor aangevoerde gronden.

Gemakshalve plaats ik de voorgestelde wetsartikelen en de thans geldende naast elkander.

(Nieuw.)

He redactie van dit artikel laat in het onzekere in hoever bij den dader ook bekendheid met het openbaar karakter van zijne handeling behoort aanwezig te zijn, of wel bekendheid met het feit dat een ander zijns ondanks van de schennis der eerbaarheid getuige is. De Ilooge Raad heeft aangenomen dat het feitelijk karakter der openbaarheid voldoende is (Arrest van 16 Januari 1888 in Ikee^óZad van het Recht n“. 5507). Jure consti-tuendo gaat dit echter te ver. Wanneer men schennis dor eerbaarheid niet in het algemeen wil straffen, behoort er schuldsverband te bestaan tusschen de handeling en de openbaarheid die aan de handeling het strafwaardig karakter verleent. Anderzijds echter mag de straffeloosheid niet zoover worden uitgestrekt, dat hij, die redelij-

311

kerwijze vermoedt dat een ander tegenwoordig is bij zijne iiandeling, vrij uitgaat. Op grond van deze overweging is het artikel gewijzigd.

De toelichting tot het voorgestelde nieuwe artikel als volgt :

312

Er bestaat wel geen verschil van meening bij de beantwoording der vraag of de vrijheid van drukpers gedoogt de verspreiding van pornographische geschriften tegen te gaan. Doch het is niet zoo gemakkelijk de grenslijn juist te trekken. Eenerzijds mag de wetgever geen censor morum zijn, anderzijds dient hij aanslagen tegen de zedelijkheid krachtig te onderdrukken. Onze wetgever heeft gemeend een voldoend criterium te vinden in de uitdrukking „vliegend blaadje of afbeelding voor de eerbaarheid aanstootelijk”. Ten onrechte : de afmeting of omvang van het stuk karakteriseert den inhoud niet. Bovendien zijn er obscene voorwerpen, even zedekwetsend als afbeeldingen of geschriften. Het kenmerkend onderscheid ligt niet in den vorm maar in de strekking der publicatie. Er zijn kleine geschriften, die wellicht aanstoot kunnen geven, doch niettemin een zeer geoorloofd doel hebben en er zijn helaas! zeer omvangrijke boeken, die niets anders zijn dan middelen tot opwekking der zinnelijkheid, wier strekking alleen is ontucht : „qui blessent la pudeur et s’aduessent à l’esprit de débauche et de licence”.

Wanneer het oogmerk is het algemeen belang te dienen of wetenschap en kunst te bevorderen, mag in een vrij land van misdrijf geen sprake zijn. Alleen de wijze van verspreiding kan dan nog in botsing komen met het recht, dat ieder heeft op eerbiediging van zijn persoon en zijn woning , maar de miskenning van dat recht vormt een zelfstandig strafbaar feit, dat onder de overtredingen een plaats behoort te vinden.

Het tweede lid van het thans geldend artikel 240 is geschrapt op de volgende gronden : In artikel 28 in n®. 6 komt voor : ontzetting van de uitoefening van bepaalde beroepen en artikel 30 schrijft voor ; ontzetting van de vaderlijke macht of van de voogdij, de toeziende voogdij.

313

de curateele en de toeziende curateele, in de daar genoemde gevallen. In artikel 28 nquot;. 4 (nieuw') zal worden gelezen : ontzetting van bepaalde beroepen of bedrijven en artikel 30 (nieuw) zal luiden : Do schuldige aan eenig misdrijf, die door zijne strafbare handeling de plichten van zijn beroep of bedrijf heeft geschonden of zijn beroep of bedrijf heeft misbruikt, kan van het recht tot uitoefening van dat beroep of bedrijf worden ontzet, De voorgestelde wijzigingen worden aldus toegelicht: Volgens de terminologie van het bestaande artikel 28 n’. 6 kan de schuldige worden ontzet van .de uitoefening van bepaalde beroepen, zonder dat ergens het beginsel is vermeld, dat het feit in de uitoefening van het beroep moet zijn begaan, of de bevoegdheden, door het beroep verleend, tot het plegen van misdrijf zijn misbruikt. De speciale wetsbepalingen, welke aan de overtreding daarvan de bijkomende straf der ontzetting uit het recht tot uitoefening van het beroep of bedrijf verbinden, houden echter steeds in dat het beroep of bedrijf moet zijn dat, waarin het misdrijf is gejiieegd en bevatten dus een correctief op de genoemde te ruime beginselomschrij ving. Intusschen is van een vast stelsel, waarom in sommige gevallen deze bijkomende straf wel, in andere niet mag worden toegepast, geen sprake. Het is wenschelijk, den rechter veel grooter vrijheid te geven. Nummer 4 van het nieuwe artikel 30 behoudt derhalve de mogelijkheid een veroordeelde te ontzetten van het recht tot uitoefening van bepaalde beroepen en bedrijven, terwijl in artikel 30 de mogelij kheid van toepassing wordt gegeven in alle gevallen, waarin verband bestaat tusschen het speciale beroep en het in de uitoefening daarvan gepleegde feit. In het Tweede Boek zal bij de verschillende misdrijven worden overwogen in hoever uitbreiding of beperking van dit algemeene voorschrift noodig is. De

314

bepaling van liet oude artikel 30 is overbodig geworden door de weglating in artikel 28 van de nummers 4 en 5, welke bepaalden: ontzetting van de reohten van het zijn van raadsman of gerechtelijk bewindvoerder en het zijn van voogd, toeziende voogd, curator of toeziende curator over anderen dan eigen kinderen en van de vaderlijke macht, de voogdij en de curateele over eigen kinderen.

(Nieuw.)

Ter toelichting wordt opgemerkt: In een nieuw artikel G5bis worden de artikelen 64 en 65 niet toepasselijk verklaard in het geval van dit artikel, weshalve de vermelding van die artikelen hier overbodig werd. Men achtte het beter passend in het systeem die bepaling naar het algemeen gedeelte over te brengen.

(Nieuw.)

t

315

straft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren.

Artikel 243ôis.

Hij, die huiten echt vlee-schelijke gemeenschap heeft met eene vrouw, opzettelijk daartoe door hem in staat van dronkenschap gebracht, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.

Ter toelichting van deze beide artikelen wordt het volgende in het midden gebracht:

Oorspronkelijk werd voorgesteld het in artikel 243 omschreven feit strafbaar te stellen, ook als het gepleegd werd met eene vrouw, van wie de dader weet, dat zij krankzinnig is. Doch, naar aanleiding van een deskundig rapport over artikel 37, werd het voorstel teruggenomen en door opneming van krankzinnigengestichten in artikel 249, 4o., zooveel mogelijk gewaakt tegen ontucht met krankzinnigen.

Afdoende is deze bepaling natuurlijk niet, omdat zij de niet in een gesticht opgenomen krankzinnigen onbeschermd laat tegen het hier bedoeld misdrijf. En inderdaad komt dit wel voor (zie Tijdschrift voor Strafrecht, VII, b. 468). Ter beteugeling en eventuëele bestraffing van dit ergerlijk misdrijf wordt aanvulling van het artikel voorgesteld. Daar het begrip „krankzinnig” echter zelfs door deskundigen niet steeds gelijk wordt opgevat en onder hen meermalen verschil van gevoelen heerscht over de al of niet aanwezigheid van krankzinnigheid, in de medisch-technische beteekenis van het woord, zou het

316

niet aangaan voor de strafbaarheid van een leek te vorderen, dat hij het bestaan van krankzinnigheid wist; als hij bekend was met ernstige storing der geestvermogens, behoort de daad reeds strafbaar te zijn.

Ook zonder de middelen, in artikel 241, tweede lid, genoemd, komt verleiding voor van eene vrouw tot vleeschelijke gemeenschap buiten echt, namelijk door de vrouw met dat doel in staat van dronkenschap te brengen. Het aldus gebruik maken van dezen opzettelijk door den dader in het leven geroepen toestand straft artikel 2436is.

317

Deze nieuwe artikelen worden aldus toegelicht:

Het is onbillijk de strafverzwaring toe te passen, indien de dader den leeftijd van het meisje niet kennende, op goede gronden kon aannemen, dat zij den gestelden leeftijd had bereikt, al was dat inderdaad niet het geval.

Anderzijds echter dient gewaakt te worden tegen schuldige lichtvaardigheid, vandaar de wijziging van deze artikelen.

Ter toelichting van het gewijzigde artikel wordt aangeveerd :

Onderscheiding tusschen „ontucht” en „ontuchtige handelingen”, geeft aanleiding tot verwarring en is geheel overbodig. Ontucht omvat naar spraakgebruik zoo-

318

wel vleeschelijke gemeenschap als andere vormen van feitelijke aanranding der eerbaarheid. Doch hetzelfde geldt voor ontuchtige handelingen, welke uitdrukking evenzeer als ontucht de vleeschelijke gemeenschap omvat. Ter onderscheiding van de zwaardere misdrijven der artikelen 242 en 243 is de uitdrukking ontuchtige handelingen niet noodig. De gewone regelen van den concursus zijn hier voldoende.

(Nieuw.)

De memorie van toelichting verwijst hier naar de toelichting tot de artikelen 243 en 246.

(Nieuw.)

Toelichting was hier overbodig.

320

In de toelichting heet het : Strafverzwaring is raadzaam als de schuldige aan ontucht, deze pleegde met zijn minderjarige dienstbode. Deze staat evenzeer onder bijzondere hoede van haren meester als de andere minderjarigen in dit artikel genoemd, onder die van de daarbij vermelde personen.

De redactie-wijziging van het artikel houdt verband met de regeling van het opzet.

Indien overeenkomstig het voorstel gedaan bij het ontwerp van wet houdende wijzigingen in de bepalingen betreffende het straffen en de strafrechtspleging van jeug-

321

dige personen, tuchtscholen worden in het leven geroepen, hehooren ook deze hier te worden vermeld.

S2â

die uit winstbejag iemand van wien hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat hij minderjarig is, opzettelijk tot het plegen van ontucht met een derde gelegenheid of middelen verschaft, met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.

Artikel 2o0óis.

Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar wordt gestraft :

i‘'. hij die uit winstbejag van iemand van wien hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat hij minderjarig is, het plegen van ontucht uitlokt;

2“. hij die door giften of beloften iemand van wien hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat hij minderjarig is, opzettelijk tot het plegen van ontucht beweegt.

Artikel 250óA.

Hij die, wetende dat hij aan eene besmettelijke geslachtsziekte lijdt of dat redelijkerwijze gevaar voor

323 besmetting te duchten is en zijn toestand verzwijgende, buiten echt vleeschelijke gemeenschap met een ander heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.

Voor de voorgestelde wijzigingen worden in de memorie van toelichting de volgende gronden aangevoerd :

Volgens de tegenwoordige redactie van artikel 250, n°. 2 beheerscht het woord „opzettelijk” ook het daarna geplaatste woord „minderjarige”, zoodat voor strafbaarheid wordt gevorderd het bestaan van de wetenschap bij den beklaagde, dat personen, wien hij de gelegenheid verschafte tot het plegen van ontucht met elkander, waren, of een van hen was minderjarig. Het komt meermalen voor, dat de beklaagde zich beroept op zijne meer of minder gestaafde meening, dat beide personen meerderjarig waren, hoewel een van beiden blijkt den gevorderden leeftijd nog niet te hebben bereikt ; niet zelden verlaat men zich daarbij op de onware verklaring van de betrokkene zelve, al dan niet bevestigd door een vriend of vriendin van deze. Zoo kan de beklaagde zich maar al te gemakkelijk voor straf vrijwaren.

Deze misstand is alleen te vermijden, indien men, zich rekenschap gevend van de praktijk, verschillende gevallen onderscheidt. Hij die een minderjarige als huisgenoot opneemt in een huis van ontucht kan zich zekerheid verschaffen omtrent den leeftijd. Hij behoort dus steeds strafbaar te zijn indien de persoon die hij heeft opgenomen nog niet meerderjarig was, onverschillig of hij het wist of niet.

Voor andere gevallen geldt de praesumptie van schuld

824

redelijkerwijze niet. Men houde daarbij in ’t oog dat de wet niet het lenocinium als zoodanig straft, maar alleen minderjarigen in bescherming neemt. Doch het is feitelijk een ónmogelijke eisch dat men zich omtrent ieder die zijn huis voor enkele uren of enkele oogenblikken bezoekt, nauwkeurig op de hoogte stelle van zijn leeftijd. Op deze wijze zou ieder schuldverband verbroken worden. Van daar dat in nquot;. 3 alleen strafbaar wordt gesteld hij die geweten heeft of redelijkerwijze moest vermoeden dat hij met een minderjarige te doen had. Bij de hier bedoelde feiten is het echter, niet noodig dat men van koppelarij eene gewoonte maakt. Een enkel feit is voldoende. Het spreekt niettemin van zelf dat ook de gewone bordeelhouder onder het bereik van deze strafbepaling valt. De laatste zinsnede van het tegenwoordig nquot;. 2 kan evenwel veilig wegvallen, omdat een gewoonte zonder winstbejag wel uitsluitend zal voorkomen ten aanzien van dienstboden of pensionaires, die thans afzonderlijk en veel meer afdoende worden beschermd.

De uitdrukking „ontucht teweegbrengen of bevorderen” is in no. 2 en 3 vervangen door een andere : „tot het plegen van ontucht gelegenheid of middelen verschaffen.” De uitdrukking „teweegbrengen” is ongetwijfeld te eng, ook indien geen ontucht teweeg is gebracht moet de koppelaar strafbaar zijn. De uitdrukking „bevorderen” is daarentegen te ruim, tenzij het feit bedreven wordt door ouders of voogden.

Het artikel 2506-is beoogt twee zeer verschillende feiten strafbaar te stellen.

De wetgever die zich de bescherming van minderjarigen ten doel stelt, dient er tegen te waken, dat zij niet door prostituées in verleiding worden gebracht. Het hier strafbaar’ gestelde feit is streng onderscheiden vair de koppelarij. Het geldt hier niet het plegen van ontucht

325

door derden, maar liet uitlokken tot ontucht met den dader zelf. Terecht is er op gewezen, dat het eene zonderlinge anomalie is dat de houdster van een bordeel, die minderjarigen toelaat tot pensionaires, strafbaar is, maar niet indien zij zichzelve aanbiedt.

Ditzefde geldt ook van andere personen, met name van de straat-prostituées of van de prostituées, die buiten de bordeelen op eigen risico hun (lees haar) schandelijk bedrijf uitoefenen.

Het onder no. 2 omschreven feit is van geheel anderen, ofschoon niet minder ergerlijken aard. Minderjarigen dienen ook beschermd te worden tegen de verleiding, welke den bepaalden vorm aanneemt in het artikel genoemd.

Hoe men ook denke over praeventieve maatregelen tot keering van gevaarlijke geslachtsziekten, het komt onder-geteekendé voor (en daarom wordt artikel 250 ter voorgesteld), een groote leemte te zijn in het strafwetboek, dat de publieke vrouw straffeloos op de meest roekelooze wijze anderen aan het gevaar van besmetting kan blootstellen. Terecht is z. i. door Mr. S. van Houten in de Vragen des Tijds, 1884, b. 188 en vv. op die leemte gewezen. De straffeloosheid van dit feit wekt te meer weerzin, omdat de onheilen, die van besmetting het gevolg zijn, meestal de minstschuldigen treffen en verderf brengen aan volkomen onschuldigen. .

misdrijven, kan ontzetting

326

van de in artikel 28, no. 1-5, vermelde rechten worden uitgesproken.

Indien de schuldige aan een Vervalt. der misdrijven in de heide vorige artikelen omschreven het misdrijf in zijn heroep begaat, dan kan hij van de uitoefening van zijn beroep worden ontzet.

De toelichting zegt, dat de weglating van lid 2 volgt uit artikel 30.

(Nieuw.)

327

De toelichting zegt, dat de weglating van het laatste lid van dit artikel uit artikel 30 volgt.

328

wordt gestraft met gevange- heid onderinijnendeu arbeid; nisstraf van ten hoogste drie 2o. opzettelijk aan een jaren. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ander afstaat of overlaat, wetende dat het tot het uitoefenen van bedelarij, van gevaarlijke kunstverrichtin gen, of van gevaarlijken of de gezondheid ondermijnen-den arbeid zal worden gebruikt.

Tot toelichting dezer wijziging wordt het volgende opgemerkt ;

Er is geen reden waarom alleen het afstaan of overlaten van een kind aan een ander tot de hier vermelde doeleinden strafbaar zou zijn, en, hij, die zelf het kind daartoe gebruikt, straffeloos zou blijven. Om in die leemte te voorzien, wordt dit artikel, in twee nummers gesplitst, voorgesteld.

329

De memorie van toelichting luidt;

Ofschoon in dit artikel en artikel 300 hetzelfde woord „mishandeling” wordt gebruikt, wordt daaraan in de praktijk eene verschillende beteekenis gehecht naar gelang het dieren of menschen geldt. Zulks is een gevolg van het verschil in de toelichting der beide artikelen.

Voor het misdrijf van artikel 300 werd het voldoende geacht opzettelijk „leed te doen”, terwijl voor strafbare dierenmishandeling het opzet gezegd werd te moeten gericht zijn op eene „wreede behandeling”.

Reeds deze verschillende uitlegging van hetzelfde woord in een wetboek geeft aanleiding tot wijziging van een der beide artikelen en dan ligt het voor de hand dat artikel te veranderen, hetwelk gebleken is tal van handelingen, die naar het doel, waarmede het artikel in het wetboek werd opgenomen, het voorkomen van aanstoot en kwetsing der zedelijkheid, strafbaar moesten zijn, ongestraft te laten.

Niet alleen het opzettelijk wreed behandelen van een dier, maar ook het met opzet noodeloos pijnigen of

330 kwellen is met dat doel in strijd. Niet slechts de eerstgenoemde omschrijving van het begrip „mishandeling”, zooals die bij het tot stand brengen van het artikel werd gegeven, maar ook het opzettelijk noodeloos pijnigen of kwellen van een dier behoort derhalve in de plaats te worden gesteld van de uitdrukking „mishandeling”. Eene handeling, onder het laatste begrip vallende, is nog niet altijd opzettelijk wreede behandeling; het opzet behoeft daarbij niet rechtstreeks op zoodanige behandeling gericht te zijn; het is voldoende als de dader opzettelijk en zonder noodzaak het dier pijnigt of kwelt. Het woord „noodeloos” brengt handelingen, in het werkelijk belang der wetenschap ondernomen, buiten het bereik van dit artikel.

Van alle gevallen, waarin de strafverzwaring bij speciale recidive is behouden, is daarvan de termijn op vijfjaren gesteld.

II. Zijn de voorgestelde veranderingen ook verbeteringen ?

Deze vraag kan in het algemeen noch bevestigend noch ontkennend worden beantwoord. Het meest juiste antwoord komt mij voor dit te zijn, dat de voorgestelde veranderingen, voor zoover zij verbeteringen bevatten, van zóó weinig beteekenis zijn, dat zij de moeite eener herziening niet wettigen.

De gronden, waarop mijn oordeel steunt, laat ik hier volgen.

Met de wijzigingen in artikel 239 voorgesteld kan ik mij niet vereenigen, voornamelijk op dezen grond dat hiervan straffeloosheid in den regel het gevolg zoude zijn, daar het bewijs bijna nimmer te leveren zoude wezen.

Evenmin kan ik mij vereenigen met de wijzigingen voorgesteld in artikel 240 eerste Ud^ omdat het opzettelijk verspreiden, openlijk ten toon stellen, aanslaan of ter

331 verspreiding in voorraad hebben van eene afbeelding of een voorwerp, aanstootelijk voor de eerbaarheid of van eenig voor de eerbaarheid aanstootelijk geschrift, waarvan men den inhoud kent, nimmer kan geschieden met het kenlijk oogmerk het algemeen belang, wetenschap of kunst te bevorderen en omdat, al ware dat wel mogelijk, het bewijs voor dit kenlijk oogmerk nimmer of bijna nimmer te leveren zoude zijn.

Over de intrekking van artikel 240 tweede lid spreek ik niet, omdat deze niet speciaal ziet op de misdrijven in dezen titel behandeld. Deze opmerking geldt ook voor de intrekking van de artikelen 251 tweede lid en 252 ticeede lid.

De bijvoeging in artikel 243, dat het slachtoffer van het daar bedoelde misdrijf lijdt aan ernstige stoornis der geestvermogens, komt mij aanbevelenswaard voor.

Het voorgestelde nieuwe artikel 243óis is overbodig, omdat dronkenschap bewusteloosheid of onmacht medebrengt en daartegen reeds is voorzien bij artikel 243. Immers de grond der strafbaarheid is de weerloosheid van het slachtoffer, niet het middel waardoor die toestand werd veroorzaakt en bovendien is het bewijs van het opzet bijna nimmer te leveren. Vermeerdering van doode letters in een strafwetboek is voorwaar niet wenschelijk.

De wijzigingen, voorgesteld in de artikelen 244 en 245 eerste lid., zijn af te keuren, omdat het handelen op gevaar af de graad van schuld is, die uit den aard der zaak bij deze misdrijven past en het bewijs al weder bijna nimmer zoude te leveren zijn voor het bestaan van de wetenschap of van een redelijk vermoeden van den leeftijd van het slachtoffer.

De wijzigingen, in artikel 246 voorgesteld, zijn vrij onschuldig, behalve de vermelding van het opzet, die om bovenvermelde redenen verwerpelijk is.

332

Van de in artikel 247 voorgestelde wijzigingen geldt hetzelfde.

De wijzigingen in artikel 250 voorgesteld zijn geheel onvoldoende, zooals straks zal worden aangetoond.

De invoeging van artikel 2506fs is in mijn stelsel niet op hare plaats, zooals hierna zal blijken.

Omtrent het voorgestelde nieuwe artikel 250Zcr moet ik duidelijkshalve eenigszins uitvoerig zijn.

Volgens dat artikel zal strafbaar zijn hij, die, wetende dat hij aan eene besmettelijke geslachtsziekte lijdt, of dat redelijkerwijze gevaar voor besmetting te duchten is en zijn toestand verzwijgende, buiten echt vleeschelijke gemeenschap met een ander heeft. En nu wordt dit artikel toegelicht door te wijzen op het gevaar van besmetting, dat publieke vrouwen opleveren, ook volgens een Nederland sch schrijver.

Het voorgestelde artikel wordt door de toelichting niet gerechtvaardigd. Immers dan moest alleen de publieke vrouw strafbaar zijn gesteld in de gevallen bij het artikel vermeld. Wanneer men eene dergelijke bepaling in de wet had willen opnemen, dan had men de woorden „buiten echt” moeten weglaten en overnemen de bepaling van het Noorweegsche Strafwetboek (§ 30), volgens welke strafbaar is hij, die, wetende dat hij is aangetast door eene venerische ziekte, vleeschelijke gemeenschap heeft met een ander of dezen besmet ; of die van het Deensche Strafwetboek (§ 181), welke straf bepaalt tegen hem, die, wetende of grond hebbende om te vermoeden, dat hij door eene venerische ziekte is aangetast, vleeschelijke gemeenschap heeft met een ander. Ware dit geschied, dan ware ook rekening gehouden met het hedendaagsch standpunt der medische wetenschap, volgens hetwelk een persoon een derde kan besmetten, zonder dat de persoon met wien hij vleeschelijke gemeenschap had, besmet wordt.

333

Zoo doende zouden de voorgestelde bepaling en de toelichting theoretisch te verdedigen zijn geweest. Eene andere vraag is echter of het praktisch was de opname van zulk een bepaling voor te stellen en het antwoord, dat men hierop van Noorsche en Deensche praktische juristen zoude hebben bekomen, zoude ongetwijfeld ontkennend zijn geweest en dat wegens de moeilijkheid, om niet te zeggen onmogelijkheid van het bewijs,

De invoeging van het woord „opzettelijk” in de drie leden van artikel 252 komt mij overbodig voor, omdat de aard der daar bedoelde misdrijven medebrengt, dat zij opzettelijk geschieden.

Eveneens is de invoeging van dat woord om dezelfde reden overbodig in artikel 253, doch de bepaling in artikel 253, nquot;. 1 opgenomen is op de gronden in de memorie van toelichting ontwikkeld eene verbetering.

De wijziging van artikel 254 beschouw ik als eene verbetering, hoewel de praktijk haar niet dringend vorderde.

Eene verbetering, die niet werd voorgesteld, zoude geweest zijn zoo niet-openbare dierenmishandeling uit de wet ware geschrapt, omdat deze geen aanstoot geeft en derhalve de grond voor strafbaarstelling ontbreekt.

III, Welke veranderingen hadden moeten zijn voorgesteld ?

Gemakshalve plaats ik ook hier de thans geldende bepalingen en de door mij voorgestelde naast elkander.

334

van twaalf jaren, wordt van veertien jaren, wordt gestraft met gevangenisstraf gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf van ten hoogste twaalf jaren. jaren.

Daar de jeugd zooveel mogelijk hehoort te worden beschermd tegen wellustelingen, wordt voorgesteld den leeftijdsgrens te verhoogen.

In verband met het voorstel betreffende het vorige artikel, moest ook hier de leeftijdsgrens worden verhoogd, terwijl er geen grond bestaat om in dit geval de vervolging ambshalve uit te sluiten en deze van het goedvinden der betrokken personen afhankelijk te stellen.

(Nieuw.)

Met gevangenisstraf van Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt ten hoogste zes jaren wordt

335

In artikel 249, lo., moeten de woorden geestelijken en dienstboden worden opgenomen, omdat onder geestelijken en godsdienstleeraars niet dezelfde personen worden ver-

336

staan, omdat de begrippen aan beide woorden verbonden elkander niet dekken en omdat het meermalen voorkomt dat vrouwelijke dienstboden jeugdige zonen des huizes tot ontucht verleiden, of mannelijke dienstboden hen daartoe brengen of daarin behulpzaam zijn.

337

brengen of bevorderen van ontucht door iemand met een derde of van het verschaffen van hulp, gelegenheid of middelen tot een of ander eene gewoonte maakt;

3o. met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, ieder die ter voldoening aan eigen lusten bij een minderjarige ontucht teweegbrengt of bevordert.

Daar de toelichting betreffende het voorgestelde artikel 250, 2o., uit den aard der zaak uitvoerig moet zijn, geef ik eerst de toelichting tot de overige voorgestelde wijzigingen in het algemeen. Wegens het ernstige der in dit artikel behandelde misdrijven zijn de maxima der straffen verhoogd en is rekening gehouden met de zwaarte dier misdrijven.

Bij deze categorie van misdrijven is het handelen op gevaar af een voldoende graad van schuld en moet geen opzet gevorderd worden. Vóór de invoering van het nieuwe Strafwetboek is hierover dan ook altijd zoo gedacht.

Het teweegbrengen of bevorderen van ontucht is een te eng begrip. Daarom is dit aangevuld met het verschaffen van hulp, gelegenheid of middelen.

liet misdrijf in artikel 250, 3o. bedoeld, werd vóór de invoering van het nieuwe Strafwetboek meermalen gestraft. Het is wenschelijk op dit punt het nieuwe Strafwetboek aan te vullen en aan de vroeger gehuldigde leer in de wet uitdrukking te geven.

Door de in artikel 250, lo. en 2o., voorgestelde wijzi-

Themis^ LXIIste deel 2de stuk (1901.)

338 gingen, treft men alle houders van huizen van ontucht, onder welken dekmantel zij zich ook mogen verschuilen, terwijl men niet in eene casuïstiek vervalt, gelijk dat het geval is met de op Engelsche leest geschoeide strafwetgevingen. Het hehoeft echter geen betoog dat de houders van zulke huizen in den regel zullen vallen in de bepalingen van artikel 250, 2o.

De houders en houdsters van huizen moeten strafbaar zijn op de volgende gronden :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;De mannen worden tot ontucht verlokt door het toelaten van zulke huizen, omdat die huizen voor ieder openstaan en het sanitair onderzoek, ook daar waar het niet van overheidswege geschiedt maar vanwege den houder of de houdster, bij de bezoekers de meening doet ontstaan of versterkt, dat er in de ontucht geen kwaad steekt en evenmin gevaar, daar de overheid het bestaan dier huizen noodzakelijk acht en er voor instaat, althans voor zorgt of doet zorgen, dat het plegen van ontucht geen nadeelige gevolgen voor de gezondheid zal hebben, welke meening nog veld wint door de bepaling, dat alles zoo zindelijk mogelijk moet zijn, opdat de ontucht zich zoo uitlokkend mogelijk voordoe.

• b. nbsp;nbsp;nbsp;Het toelaten van zulke huizen verlaagt het peil der zedelijkheid, omdat het de meening doet veld winnen, dat de overheid verplicht is er voor te zorgen, dat aan de mannen zooveel mogelijk gelegenheid worde verschaft om aan hunne lusten bot te vieren.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;De vrouwen, die in zulke huizen zijn opgenomen, zijn van hare vrijheid beroofd ; zij zijn genoodzaakt zich aan eiken bezoeker over te geven ; het laatste besef van zedelijkheid wordt in haar uitgedoofd ; haar wacht een vroegtijdige dood na een leven van ellende. De vrouwen, die als zoogenaamde clandestine prostituees niet meer in haar onderhoud kunnen voorzien, die ten

339 einde raad zijn, de diepstgezonkene vrouwen derhalve vinden in die huizen nog een onderkomen. •

• d. nbsp;nbsp;nbsp;De overheid, die geroepen is om het recht te handhaven en binnen den kring harer bevoegdheid het kwade te bestrijden en het goede te bevorderen, maakt zich tot de medeplichtige van de houders of houdsters van zulke huizen en geeft zoodoende hare verhevene roeping een slag in het aangezicht.

• e. nbsp;nbsp;nbsp;Nog meer in het bijzonder geldt dit van de politie, die in dagelijksche aanraking komt met de houders of houdsters van zulke huizen, die zelfs geroepen is daar binnen te gaan en de orde te handhaven en alzoo uit den aard der zaak zelve tot allerlei ongerechtigheid en onzedelijkheid verlokt wordt, ja zelfs dikwijls met de houders of houdsters gemeene zaak maakt en die personen in hare bescherming neemt,

ƒ. Minderjarige mannen, ja zelfs knapen worden in die huizen toegelaten en nooit werd door een ambtenaar van het Openbaar Ministerie in Nederland tegen een houder of eene houdster van zulk een huis te dier zake eene vervolging ingesteld.

• p. nbsp;nbsp;nbsp;liet toelaten van zulke huizen ondermijnt het huwelijk, dat volgens onze burgerlijke wetgeving te recht beschouwd wordt als de eenige wettige wijze van samenleving van man en vrouw en is dus met ons burgerlijk recht in lijnrechten, onverzoenlijken strijd.

A. De overheid vergunt, door het toelaten van zulke huizen, het plegen van overspel, van verkrachting en van allerlei misdrijven tegen de eerbaarheid, hoewel het Strafwetboek straf stelt op : schennis van de eerbaarheid, waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is (artikel 239 in. en nquot;. 2); overspel (artikel 241); verkrachting (artikel 242); ontucht met een bewusteloozc of in onmacht verkcerende vrouw (artikel 243); feitelijke

340

aanranding der eerbaarheid (artikel 246) en koppelarij (artikel 250).

• i. nbsp;nbsp;nbsp;De overheid maakt, door zulke huizen toe te laten, het plegen van andei'e misdrijven mogelijk, als : doodslag, moord, mishandelingen van allerlei aard en zij weet, konde althans weten, dat die misdrijven in die huizen in den regel straffeloos worden gepleegd. Immers het is bekend dat dergelijke misdrijven in die huizen veelvuldig worden gepleegd en in den regel niet te bewijzen zijn.

• j. nbsp;nbsp;nbsp;De overheid geeft, door die huizen toe te laten, aanleiding tot het plegen van diefstallen, die in die huizen zeer dikwijls worden begaan ten nadeele der bezoekers, doch waarvan het bewijs slechts in enkele gevallen te leveren is.

• k. nbsp;nbsp;nbsp;De overheid geeft, door die huizen toe te laten, aanleiding tot het plegen van valschheid in geschriften, al weder bijna nimmer bewijsbaar. Het is toch een bekend feit, dat zeer vele minderjarige vrouwen onder valsche namen en op valsche geboorte-extracten in dergelijke huizen worden opgenomen.

• l. nbsp;nbsp;nbsp;Het toelaten van zulke huizen maakt den verfoeilijken handel in vrouwen ten behoeve der ontucht, die heden ten dage op groote schaal over de gansche aarde gedreven wordt, gemakkelijk, of sterker en wellicht juister gezegd, werd het houden van huizen van ontucht in alle landen strafbaar gesteld en de wet gehandhaafd, dan zoude die handel ophouden te bestaan. .Juist die verachtelijke handelaars, door winstbejag gedreven, zijn het, die vrouwen en meisjes, liefst van een zeer jeugdigen leeftijd, onder valsche namen en met valsche geboorte-akten aan de houders en houdsters dier huizen leveren, vrouwen en meisjes, welke zij door allerlei listen in hunne macht hebben gekregen en die in den regel door hen worden bewogen tot het zich aanmelden aan zulke huizen of

341

om met hen mede te gaan door voorspiegeling eener winstgevende betrekking, vrouwen en meisjes, die veelal niets van de maatschappelijke toestanden wetende, nog zedelijk rein zijn en derhalve juist in de eerste plaats door die handelaars worden gezocht.

• m. nbsp;nbsp;nbsp;De buurt, waarin zulke huizen worden aangetroffen, wordt daardoor in zedelijk opzicht verpest. En dit niet alleen, maar jeugdige knapen en meisjes weten reeds dat er zulke huizen bestaan en waar zij zich bevinden.

• n. nbsp;nbsp;nbsp;De overheid kiest, door die huizen toe te laten, partij voor de houders en houdsters dier huizen tegen de zedelijke burgers.

• o. nbsp;nbsp;nbsp;Het toelaten van zulke huizen bevordert de dronkenschap, want de bewoonsters dier huizen zijn veelal aan den drank verslaafd en de bezoekers, die veelal in abnormalen toestand die huizen binnentreden, gaan zich, eenmaal daar binnengekomen, aan allerlei bedwelmende dranken te buiten.

• p. nbsp;nbsp;nbsp;De verordeningen, op de huizen van ontucht betrekking hebbende, kunnen niet worden gehandhaafd, omdat de houders en houdsters dier huizen allerlei middelen weten aan te wenden om die te onduiken.

Eén denkbeeldig bezwaar tegen het strafbaar stellen van de houders en houdsters van zulke huizen dient hier nog te worden besproken.

Men beweert, zonder echter zijne bewering te staven of te kunnen staven, zonder dat zelfs te beproeven, dat het sluiten van die huizen de toename van verkapte huizen van ontucht, als daar zijn koffiehuizen met vrouwenbediening en allerlei soorten van winkels en magazijnen, zoude ten gevolge hebben. Deze bewering mist echter allen grond, want de ondervinding heeft geleerd, dat juist in de groote centra der bevolking, waar de huizen van ontucht altijd zijn begunstigd en beschermd.

342 men denke b.v. aan Parijs, Brussel, Constantinopol, Napels, om maar niet meer te noemen, de clandestine gelegenheden tot het plegen van ontucht, de zoogenaamde voorportalen der huizen van ontucht, op onrustbarende wijze zijn toegenomen.

De volgende twee oorzaken zijn daarvoor aan te voeren : 1“. als de overheid het kwaad goedkeurt, neemt dit uit den aard der zaak steeds grootere afmetingen aan ; 2‘’. de meeste vrouwen hebben veel meer vrijheidszin dan vroeger en wenden zich om die reden af van de huizen van ontucht.

Maar er is meer. Het is bevreemdend, waarom men in Nederland de houders en houdsters van zulke huizen niet strafbaar stelt, terwijl dat in de meeste beschaafde landen van den tegenwoordigen tijd wel het geval is.

De houders en houdsters van huizen van ontucht zijn strafbaar gesteld in de Strafwetboeken van Zweden, Noorwegen, Denemarken, Duitschland, Oostenrijk, van de meeste Zwitsersche kantons (in geheel Zwitserland volgens het ontwerp van een nieuw strafwetboek), van de meesten der Vereenigde Staten van Noord-Amerika, bij de common-law in enkele der Vereenigde Staten van Noord-Amerika, in Canada, in Engelsch-Indië, in Australië, in Zuid-Afrika, wat Groot-Brittanje betreft, vroeger bij de common-law, thans bij de Wet van 14 Augustus 1885.

In Nederland is het houden van huizen van ontucht strafbaar gesteld bij verordeningen der gemeenten Kampen, Venloo, Harderwijk, Hoorn, Nijmegen, Schiedam, Alkmaar, Amsterdam, Helder, Utrecht, Amersfoort en Zwolle.

Hoelang moet het nog duren eer de Nederlandsche rijks-wetgever dit goede voorbeeld zal volgen? Dat hij dit doen zal, staat vast, maar wanneer is onzeker. Immers ook hij zal ten slotte niet bij machte zijn, om zich te

343

verzetten tegen hetgeen het recht van hem eiseht. Zijn plichthesef zal hem eindelijk te sterk worden, daaraan kan men niet twijfelen.

(Nieuw.)

Zelfs in het systeem van het Strafwetboek kan een houder van een huis van ontucht niet van zijn beroep worden ontzet, want hij oefent geen beroep uit, evenmin als een heler van gestolen goed. Alleen hij die op eerlijke, eerbare wijze in zijn onderhoud voorziet, oefent een beroep uit. Dat die ontzetting in mijn systeem in het geheel niet past, spreekt van zelf. Immers, in mijn systeem is het houden van een huis van ontucht een misdrijf en ik ben hier in goed gezelschap, want, ik zeide het reeds, de meeste strafwetgevingen der beschaafde volkeren van den tegenwoordigen tijd stellen dat misdrijf straf baar, ja velen van de gemeenteraden in Nederland.

344

Dit artikel moet vervallen, omdat het houden van een bordeel, gelijk ik reeds heb aangetoond, geen bedrijf is, omdat dit voorschrift den burgemeester of den hem vervangenden ambtenaar verlaagt tot controleur van den bordeelhouder en omdat het in de praktijk onuitvoerbaar is, daar de bordeelhouder zulk eene vrouw geheel in zijne macht heeft en haar kan laten verklaren wat hij wil.

En hiermede eindig ik mijne beschouwingen. Ik heb getracht zoo beknopt mogelijk te zijn en verwijs ten slotte naar mijn werk : Esquisse du droit pénal actuel dans les Pays-Bas et à l’étranger, 1894, T. III, p. 12—124, 1898, T. IV, p. 10—14, 145.

0. Q. VAN SwiNDEREN.

JHr. J. A. Ijo.v, Kcditcr en Wel

Wij vinden hier, blijkens de Voorrede van het Tweede gedeelte (bl. 538c), de toezegging vervuld, in den loop van het Vervolg op Opzoomek’s Verklaring (bl. 179, ad arl. 1915) gedaan. Daar werden de volgende woorden geciteerd, uit een naschrift van den heer De Pinto op een fel artikeltje van Mr. Levy in W. 6557 over een vonnis van Alkmaar, omtrent schuldbekentenis zonder oorzaak (1): „Voor den Nederlandschen rechter kan alleen „richtsnoer zijn ons Burgerlijk Wetboek van 1838, welks „auteurs de theorie der „abstracte verbintenis”, gelijk zij „zich veel later heeft ontwikkeld, wel niet zullen hebben „gekend, vermoedelijk daarvan zelfs niet hebben gedroomd.” Daarop vervolgde dan Mr. Levy : „Aldus de slotbedenking „in W. 6557. Zij kan niet met stilzwijgen worden voorbij-„gegaan, hier ter plaatse echter niet naar eisch worden „weêrlegd. Ik houd haar dus aan om er later op terug „te komen.” Die wederlegging hebben wij nu voor ons; zij vormt de 4e en 5e afdeeling van het Twaalfde deel van OrzooMER’s Verklaring, voortgezet door Mr. J. A. Levy.

Onze eerste indruk, reeds bij het ter hand nemen van dit geschrift van bijna 1500 bladzijden, is die van eerbiedige bewondering voor dezen auteur, die reeds zooveel gegeven

(1) W. 6529,

346

heeft op allerlei gebied — wij wordeu daaraan nog herinnerd door de opsomming der Werken van Mr. J. A. Levy aan het einde van het boek — en die nu deze „centrale, d. w. z. in hare gevolgen gansch het rechtsleven beheerschende vraag” aan zulk een breed onderzoek onderwerpt. Die indruk wordt steeds meer overweldigend, wanneer wij niet alleen een lange reeks van schrijvers van hoogere en van mindere waarde ons zien voorgesteld — de opgave alleen in het Tweede gedeelte beslaat ongeveer zes bladzijden, en begint met de groote Grieksche philosophen om te eindigen met meine Wenigkeit — maar ons ook overal wordt aangetoond, met welk volmaakt meesterschap de auteur alles en allen beheerscht.

Geen lezer derhalve, ook weder van dit werk, die niet dezen schrijver hoog zal stellen boven bijna allen. Hem-zelven zal dit punt waarschijnlijk van weinig belang zijn, vervuld als hij is van zijn streven om helder licht te doen opgaan bij „eene twijfeling als deze (die,) heeft zij „eenmaal in den geest des rechtsbeoefenaars post gevat, „hem niet los laat, en met schier pijnigenden aandrang „hem stuwt naar eene oplossing, waarmede hij, — daar-„gelaten hare, ter beoordeeling van anderen staande, „waardij —, in goede consciëntie, vrede hebben kan.”

Toch meende ik het soms te moeten betreuren, dat de auteur zich hier zoo weinig bewust was van den grooten afstand tnsschen hem en velen zijner lezers; ik vreesde dat veel van hetgeen hun hier gegeven wordt, niet de vruchten zal dragen, die ook de auteur zelf wel heeft verwacht. Tant pis voor die lezers; dat is niet tegen te spreken, en Mr. Levy mag zeker zeggen : dat is niet mijne schuld. Maar mag niet zulk een lezer in allen ootmoed opmerken, dat het ook niet zijne schuld is, wanneer hij minder hoog is aangelegd en moeite heeft om al het goede te vatten, dat hem wordt toegereikt?

347

Ilet geldt hier een vraagstuk, dat pijnigende twijfelingen bereidt niet enkel voor rechtsbeoefenaars van den hoog-sten rang, maar voor allen, die de wet hebben toe te passen; zelfs niet alleen aan den eigenlijken rechter zoude bij het stellen van het probleem moeten worden gedacht, maar aan allen, die zich bij hun doen en laten tegenover de wet geplaatst zien. Voor die groote schare van een-voudigen van harte gaat veel van de lessen verloren, die hun toch van zooveel nut konden zijn, wanneer de auteur hun eenigszins nader had willen treden.

Nog minder kunnen op eene bejegening als „naasten” roemen zij, die bleken het ongeluk te hebben, dat zij de door Mr. Levy gehuldigde meeningen niet konden deelen, hoewel zij waarschijnlijk volkomen bereid waren die meeningen aan te nemen, zoodra de waarheid daarvan hun duidelijk werd gemaakt. Is nu de meester hier niet te streng, te ongeduldig, en te weinig toenaderend ? Ongetwijfeld zijn er onder hen — een enkele althans is mij-zelven bekend — die ook gaarne „in goede consciëntie vrede zouden willen hebben met eene oplossing der twijfeling”, zooals Mr. Levy haar meent gevonden te hebben, maar die dan toch „hare waardij meenen te moeten be-oordeelen”, naar de krachten altijd, die hun gegeven zijn. Maar mogen zij niet klagen, dat men hun steeuen geeft voor brood, wanneer zij zoo weinig welwillendheid ondervinden? Want hoe ontvangen zij nog die steenen! Ik betreur dit weder vooral, omdat daardoor veel van het nut van dezen arbeid verloren gaat.

Al werd ook ik mild bedacht met „steenen”, ik meen dit eenvoudig te moeten opvatten als de eigenaardige wijze, waarop Mr. Levy duidelijk wil doen uitkomen, dat hij het met iemand niet eens is. Het is dan ook allerminst strijdlust, die mij de pen doet opvatten; het

34S

is op uitnoodiging van de redactie van Themis, dat ik deze taak aanvaardde, en wel voornamelijk omdat ik reden had te onderstellen, dat ik niet de eerste was, tot wien die uitnoodiging gericht werd. Niet onwaarschijnlijk blijft het, dat ik aanleiding geef tot nieuwe aanvallen van dezen geweldigen kampioen, maar mogelijk kan deze verklaring hem toch eenigszins zachtmoediger stemmen. Moge dat zoo zijn! die krachten kunnen nuttiger besteed worden.

Er is nog een punt, dat ik even mag aanroeren. Ik lees op bh 1623 : „Zou men niet meenen, dat IjAnd reeds deelen had geschreven om het legisme, als een onaantastbaar primum verum, aan ieder, die zien en hooren wil, voor oogen te stellen?” Of ik werkelijk zoo schuldig ben aan legisme, dat natuurlijk nooit anders dan uit den booze kan zijn, wil ik daarlaten. Maar is het niet wat veel verlangd, dat iemand bepaald deelen over een onderwerp zal hebben geschreven, voordat hij zijn oordeel daarover mag uitsproken ? Daar ter plaatse gold het bovendien vooral het bepalen van den stand der quaestie. Zeker, boekdeelen kunnen te verkiezen zijn boven stukken van meer bescheiden afmetingen, maar het zou toch al buitengewoon vleiend zijn, als Mr. Levy bedoelde dat ik wellicht met boekdeelen zijne overtuiging aan het wankelen had kunnen brengen. Hoe dit zij, ik zal mij beperken ; ik mag niet aan nemen, dat eene uitvoerige verhandeling mijnerzijds den lezer aangenaam of bijzonder dienstig zou zijn.

Een korte uiteenzetting van den loop der quaestie schijnt daarentegen niet overbodig. Ik bedoel hier niet de nasporing van hare wording van af haar eerste ontstaan. Zooals Mr. Levy in de Voorrede van het tweede gedeelte verklaart, hield zij hem onophoudelijk bezig, reeds minst genomen sedert het maken van zijn Rekening-

349

Courant, „de vraag, kortelij k geformuleerd, aldus luidende : „Is, in den constitutioneelen Staat, de rechter de onder-„geschikte van den weigeve^r, dan wel, staat de rechter, „voor het concrete, aan zijn oordeel onderworpen geval, „naast den ivetgeverl” En hij was zeker niet de eenige, die zich telkens voor een dergelijke vraag geplaatst zag, al werd zij dan wellicht eenigszins anders geformuleerd. Maar ik denk hier bepaald aan het vraagstuk, zooals het in onze rechtsgeleerde wereld in het licht trad, als een leer, verkondigd door den een, betwijfeld of verworpen door anderen, en dan meen ik dat, althans hier te lande, de geschiedenis van dit vraagstuk niet veel verder reikt dan tien, twaalf jaar gelecfen. In dien korten tijd van zijn bestaan heeft het echter een veelbewogen leven gehad, en niet altijd is het gemakkelijk te zeggen, wie voor-, wie tegenstanders waren, en hoever de een of de ander zijne stellingen wilde uitstrekken. Dat was een aanleiding tot velerlei verwarring en misverstand, en naar het mij voorkomt eveneens tot onbillijke en onjuiste beoor-deeling.

In Hamaker’s Recht en Maatschappij (1888) werd het stellig uitgesproken, dat een verstandig rechter, al leert de theorie dat het recht alleen in de wet te vinden is, in de praktijk de vrijheid zal nemen de wet te verbeteren en aan te vullen : hij zou de wet meer als een leiddraad of handboek beschouwen dan als een samen'stel van gebiedende voorschriften. Hamaker geeft daaromtrent nog geen bepaald betoog; hij stelt eerder het feit als vrijwel vaststaande ; het moet hem dienen tot nadere adstructie van de denkbeelden over ontstaan en wezen van het recht, die in dat geschrift worden ontwikkeld; de rechter namelijk placht recht te spreken naar de in de maatschappij gebruikelijke wijze van handelen. Met levendige instemming werd intusschcn die uiting begroet.

350

vooral door Trf:ub, toenmaals de redacteur van het Weekblad voor Notarisambt en Registratie. Bij het nalezen van de jaargangen 1889 en 1890 zal men zien, niet alleen dat Treub de leer verdedigt, dat de rechter de wet moet achterstellen bij de eischen van de praktijk en bij het rechtsbewustzijn, maar ook dat hij vooral Hamaker als den baanbreker dier leer begroet. Treub’s uitspraken werden niet algemeen aanvaard ; ik zelf veroorloofde mij eene enkele opmerking daartegen in Themis 1891, bl. 61 v., naar aanleiding van Hamaker’s bewering, dat men den „waren aard” eener instelling — in casu van den in-breng — moest leeren kennen door vergelijking van de tegenwoordige en vroegere regelingen van een dergelijke instelling (zie t. a. p. bl. 56 v.). Van den anderen kant vond Treub een krachtigen steun bij Naber, in Rechtsgel, Mag. 1893, bl. 607 v., misschien reeds in zijne oratie van 1889. Ken stellige bestrijding kwam echter in 1894 van de redactie van het Weekblad van het Recht. Treub had omtrent een vonnis van Haarlem, waarbij een „zachtere leer” ten aanzien van art. 1917 B. W. was aangenomen, de hoop uitgesproken, dat dit voorbeeld zou worden nagevolgd. Met zeer veel klem kwam de heer De Rinto daartegen op. Het bekende debat is te vinden in W. N. en R- 1271, 1272, 1282, 1283, 1287 en in W. 6513, 6515, 6534. Overigens moet hierbij worden opgemerkt, dat Treub zijn stelling voor een niet onbelangrijk deel prijs gaf door de verklaring, dat waarschijnlijk Naber door zijn voorliefde tot paradoxen verleid was tot een al te stellige formuleering. Hij maakte de zaak ook niet veel duidelijker door haar naar het terrein der sociologie te willen overbrengen. Nadat nog in 189.5 de heeren Van Iïtersum in het Rechtsgel. Mag. en Wtïewaal in Tliemis eon betoog hadden geleverd, in hoofdzaak tegen die leer der rechterlijke vrijheid, gaf

351 in 1897 Hamaker in W. N. en R. 1425—1428 eene verhandeling tôt nadere uiteenzetting zijner meening. Daartegen maakte ik eenige opmerkingen in nrs. 1439 v. In dit betoog kent Hamaker den rechter stellig de bevoegdheid toe om zich bij zijne uitspraken los te maken van de wet; in Recht en Maatschappij had hij alleen beweerd, dat de rechter dergelijke vrijheid placht te nemen. Die bevoegdheid echter erkent hij hier niet onbeperkt, maar alleen wanneer niet stellig blijkt dat volstrekte gehoorzaamheid aan het wetsvoorschrift door den wetgever wordt verlangd. Het zal onuoodig zijn op dit alles dieper in te gaan ; ik heb het trouwens reeds met eenige uitvoerigheid in mijne Inleiding behandeld. Een korte herinnering aan den loop der twistvraag scheen mij echter noodig om de beteekenis van Mr. Levy’s arbeid behoorlijk in het licht te stellen.

Mr. Levy zelf trad eerst betrekkelijk laat in het strijdperk. Het is zeker mogelijk, dat mij het een of ander ontgaan is van het vele, dat deze schrijver van zijn groeten rijkdom heeft te berde gebracht, maar ik meen mij toch niet al te zeer te vergissen, wanneer ik dat eerste optreden stel in 1894, n.l. in W. 6560 (31 Oct.) waarin hij verklaart partij te kiezen naast Treur tegenover de redactie van het Weekblad, en vooral spoedig daarop bij de verklaring van art. 1907 (bl. 91 v. van Opzoomer’s Twaalfde deel 1895). Hij zegt daar, dat Opzoomer’s wetsinterpretatie de zijne niet is, maar „dat dit onderwerp hier niet ex indiistna behandeld worden kan, is duidelijk. Er zou eene verhandeling over rechtshermeneutiek voor noodig zijn”. Ik mag hier niet die geheele plaats afschrijven, maar zij laat niet den geringsten twijfel over omtrent zijne overtuiging, dat de uitlegger alle vrijheid heeft om eene onverstaanbare of onverdedigbare wet te ,,laten waaien”. Deze schilderachtige uitdrukking is duidelijk

352 genoeg; minder intusschen wat dan volgt: „Hun, die „voor dit onomwonden opzet als een snood bedrijf terug-„deinzen, kan ik een anderen raad niet geven dan goed „te lezen en te overdenken den regel van Celsus in „1. 17 D de Leg. (I. 3): Scire leges non haec [hoc] est, „verba earum tenere, sed vim ac potestatem”. Nog steeds is het mij duister, hoe die regel den rechter den moed kan geven, de wet te laten waaien.

Dat verder in 1897, op hl. 179 ad art. 1915, een grondige uiteenzetting van het vraagstuk stellig werd toegezegd, werd reeds hierboven opgemerkt. Bovendien hield Mr. Levy onze belangstelling voor zijne zienswijze levendig door te wijzen op verscheidene gevallen, waarin de jurisprudentie op gewichtige punten gewijzigd werd. Hij besloot daaruit, dat door die uitspraken nieuw recht zich had gevormd, en de praktijk het dus met hem eens was. (1) Zoo vestigde hij in W. 6895, 10 Dec. 1896, de aandacht op een paar kort te voren gevallen arresten van den Hoogen Raad omtrent het oprichten van stichtingen, en hij voegde daarbij in W. 6913 nog het geval van de geldigheid der cautio indiscreta (2) en van een afwijking van art. 1302, die bij arrest van 17 Dec. 1896 W. 6906 zou gemaakt zijn bij een verbintenis onder tijdsbepaling. Zijne beschouwingen in W. 6895 eindigde hij met de vraag: „A propos, mijne heeren verdedigers van „de leer, dat de rechter niets anders is dan een wets-„toepasser, zou het u eindelijk duidelijk worden, dat de „rechter recht schept?” Daarop volgde, wat Mr. Lea y mocht noemen: Rumor in casa; eenige van die heeren bleken in het zieh voordoen van dergelijke nova in de redit-

il) Treue was hem in W. N. en R. 1271 eigenlijk reeds voorgegaan.

(2) W. fi913 heeft de dagteekening van 1 Fehr. 1897. Onzeker i.s het, of toen die jurisprudentie vaststond; thans is zij zeker niet in dien geest. Arr. 3 Febr. 1899, W. 7239.

353 spraak geenszins een bewijs tegen hunne leer te kunnen zien. Zij stelden zich overigens veel voor van de uiteenzetting van Mr. Levy’s opvattingen omtrent de verhou-lt;ling van den rechter tot de wet, ook bij deze gelegenheid hun toegezegd (W. 6903); daarbij werd overigensinet bescheidenheid de wensch uitgesproken, dat dan in de eerste plaats duidelijk zou worden gesteld, hoe eigenlijk de vraag bedoeld was. (1)

Mij althans wilde het voorkomen, dat de kloof tusschen de beide meeningen minder breed was dan zij werd voorgesteld, dat de strijd geenszins onvruchtbaar was geweest, maar de voortzetting voornamelijk gevolg was van misverstand. Wat Treub schriftgeleerdheid en Mr. Levy verstokt legisme noemt eenerzijds, en wetsminachting (Wttewaal) anderzijds, hebben altijd bestaan en zullen ook wel blijven bestaan, maar die kwalen, hoezeer te betreuren, zijn toch zeldzaam en, waar zij voorkomen, waarschijnlijk zeer moei-'lijk te genezen. Daarmede is natuurlijk niet gezegd, dat dit gewichtig onderwerp nu afgehandeld was, dat een ernstig onderzoek niet van groot nut zou zijn; mijn bedoeling is alleen, dat wel vooral het vraagstuk goed moest worden gepreciseerd. Eene verhandeling over rechtsherme-neutiek, zooals Mr. Levy bij zijne verklaring van art. 1907 bedoelde, zou ongetwijfeld hoogst welkom zijn; maar in welk verband zou zij tot ons bepaalde vraagstuk staan ? Hij laat den uitlegger zijn eigen weg gaan, wanneer de wetgever den rechtsregel niet behoorlijk in zijn wetsvoorschrift belichaamd heeft; bij een andere gelegenheid echter (W. 6560, zie hierboven bl. 351) verklaart hij wel nadrukkelijk, met den redacteur van het Weekblad niet mee te gaan tegen Treub, maar hij ontzegt toch den rechter de bevoegdheid het wetsvoorschrift regelrecht omver te

(1) W. 690Ü, 6903, 6906, 6916.

Themis, LXUste deel 2de stuk (1901.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;23

354 werpen. Zelfs zijn beeldspraak is eenigszins verwarrend; op bl. 92 heet het, „de interpres moet niet zijn als de schildknaap, die den wetgever door dik en dun volgt”, op bl. 190, „de rechter kan de wet volgen met ridderlijken zin, als haar schildknaap en wapenheraut”. Ook bij andere tegenstanders van Mr. De Pinto merkten wij reeds op, dat zij toch geen onvoorwaarlijke vrijheid voor den rechter vindiceerden.

Over dit punt zou dus in de eerste plaats licht moeten worden verspreid. Toch worden wij daaromtrent nu weder eenigszins in het duister gelaten, als wij telkens weer de stelling zoo geformuleerd zien, dat de rechter mag rechtspreken praeter legem, niet contra legem-, reeds op bl. 191 was dit gezegd met de bijvoeging, dat de rechter volle vrijheid heeft, mits hij de wet niet in haar tegendeel verkeere. Eveneens is niet geheel duidelijk wat wij op bl. 704 lezen, dat nl. de positie van den Komeinschen respondeerenden jurist (althans naar de kenschets van* Voigt) „identiek gelijk is aan die, welke den hedendaag-schen rechter toekomt, en om welke hem te verzekeren., dit mijn betoog ondernomen werd”. (De schrijver cursiveert.)

De vraag is overigens van het hoogste gewicht, en ik zou haar ook beschouwd willen zien ten opzichte niet alleen van den rechter, die over een gerezen geschil heeft uitspraak te doen, maar ook van allen, die in hun doen en laten met de wet hebben rekening te houden, en wier gedragingen dan wellicht later door den rechter moeten worden beoordeeld. Die vraag kan bijzondere beteekenis hebben „in den constitutioneel en staat” ; daartoe wordt zij door Mr. Levy in zijne Voorrede op bl. 538 c. bepaald. Zij kan ook op ruimer terrein worden gebracht, zooals dan ook in het boek zelf het geval is; maar om haar in een bepaald geval te kunnen beslissen, zal men zeker moeten bedenken, dat do verhouding van don rechter tot

355 de wet verschillend kan zijn, omdat niet in eiken staat de wetgever en ook de rechter dezelfde plaats innemen. Men kan h.v. denken aan wetboeken, die een volledige regeling geven of althans beoogen, of aan losse wetten, alleen bij uitzondering enkele doelen regelende ; en daarmede is nog alleen een hoofdonderscheiding aangegeven. Het is misschien te betwijfelen, of Mr. Levy bij zijne uiteenzettingen zich niet te veel op dat ruimere terrein blijft bewegen.

Hierbij rijst nog een vraag, van minder dadelijk belang, maar toch ook onze aandacht ten volle waard, nl. in hoeverre kunnen de toestanden, die zeker niet algemeen bevredigen, zoo worden vervormd, dat de rechter een plaats kan innemen, die dan zijner meer waardig en voor de rechtsverwezenlijking meer heilzaam zou zijn. Voor de hand ligt zeker verbetering van de wet, en daartoe kan weder dienen verbetering van de wijze en zelfs van het stelsel van wetgeving; bovendien zoude de rechtsvormende kracht van ons zelve tot een hooger peil kunnen worden verheven, en ook daarmede zoude veel van het drukkende van de heerschappij der wet worden weggenomen, misschien zelfs het terrein dier heerschappii belangrijk kunnen worden ingekort. Doch ook zonder dat wij aan een verwijderde toekomst denken, ook bij onze codificatie is toch niet het geheele terrein ingenomen, en wij staan dus ook voor de vraag : hoe te beslissen, wanneer de wet zwijgt? Men ziet, al zoude ik meenen, dat de twee partijen over de vraag „Wet en Rechter” minder scherp tegenover elkander stonden dan men het veelal voorstelde, eene uiteenzetting van het geheele onderwerp mocht toch met belangstelling worden te gemoet gezien.

Toen kwam dan Mr. Levy’s „Rechter en Wet”, als

356

een ontzettende vloedgolf alles overweldigende en wegvagende wat zwakke menschenhanden met moeite hadden opgebouwd, maar tevens brengende de belofte, dat nu alles op hechten bodem zou worden bevestigd.

Is die belofte in vervulling gekomen? Wij kunnen dit niet met één woord beantwoorden.

Ondankbaar zouden wij zijn, indien wij niet erkenden dat ons veel belangrijks wordt medegedeeld. Mr. Lfw heeft hier zich zelf overtroffen. Aangenomen zelfs dat hij voor deze gelegenheid nieuwe schatten heeft bijeengelezen, men verbaast zich over den rijkdom zijner kennis en over zijn volslagen meesterschap. Dit treft ons reeds dadelijk in het Eerste gedeelte, dat Prolegomena wordt betiteld en bijna 350 bladzijden beslaat. Het is gewijd aan Hamaker’s Recht en Maatschappij ; daarin lag een „luidklinkende oorlogsverklaring” aan de rechts-beschouwing in het bijzonder der historische school ; den toegeworpen handschoen neemt Mr. Levy op. Ik zou de maat van mijn bestek — afgezien nog van die mijner krachten — overschrijden, als ik zelfs in breede trekken zou willen aangeven, wat hier alles te berde wordt gebracht. Laat mij alleen zeggen, dat het doel dier Prolegomena is verzet tegen het materialisme, dat ook door Hamaker gehuldigd wordt. Hij stelde op bl. 141 die „nieuwe richting” voor als een uitvloeisel of een onderdeel van de wereldbeschouwing, die in de Darwinistische natuurbeschouwing hare scherpste uitdrukking heeft gevonden, die eveneens de ziel is van de nieuwe geschied-vorsching, en die ook in kunst en letteren als realisme en naturalisme zich uit. Mr. Lfvy wenscht „ieder der aldus met vliegende vaandels en slaande trom (erkend moet worden, dat Hamaker eigenlijk niet den indruk maakt daarbij vertoon te willen maken, en dat ook bij een „inlijving” dit bepaalde soort van vertoon minderte

357

pas komt dan b.v. bij een intocht) ingelijfde ondcrdeelen ietwat nader te bezien”. Dit „ietwat” beteekent voor dat realisme enkele bladzijden, maar voor die nieuwe geschied-vorsching, door Hamaker in één regel genoemd, 94 bladzijden en voor de Darwinistische natuurbeschouwing als scherpste uitdrukking der materialistische wereldbeschouwing een nog uitvoeriger uiteenzetting, waarbij b.v. in ongeveer 60 bladzijden „eene reeks van (meer dan vijftig) getuigen uit schier alle vakken van natuurwetenschap, exacte wijsgeeren, zoowel als mannen, in laboratoria vergrijsd” wordt aangevoerd tegen „de beweringen van het dogmatische materialisme” en daarna „nog eenige beoefenaren der natuurwetenschap, die, uit kracht hunner speciale vakstudie zelve, over de vraag, die ons bezighoudt, aanleiding hadden na te denken”.

Mogelijk is het, dat Mr. Levy’s „strijdkreet” minder gehoor zal vinden dan gewenscht mocht worden ; menigeen zal misschien vinden, dat zulke breede verhandelingen niet meer van onzen tijd zijn. Het is nu eenmaal zoo, Mr. Levy geeft ons altijd zijn geheelen rijkdom; zelfs is voor hem, zooals wij op bl. 2S9 kunnen lezen, een auteur niet noemen, zooveel als hem niet te kennen ; c’est tout dire. Wij mogen echter bedenken, superflua non nocent.

Vragen wij nu of dit Eerste gedeelte, in hooge mate leerzaam zeker op zichzelf beschouwd, over onze quaestie licht verspreidt, dan moeten wij altijd in het oog houden, dat het hier alleen Prolegomena geldt. Op de laatste bladzijde wordt ons overigens aangewezen, in welk verband met de quaestie zij zijn bedoeld. De taak des rechters „als wachter voor de uitspraak van het volksgeweten” wordt daardoor in het licht gesteld. „De Staat is niets, „wanneer hij niet eene rechtsgemeenschap is, en eene „rechtsgemeenschap is hij alleen dan, wanneer de levens-„functie, die Recht heet, diep in het volksbewustzijn is

358 „gcwortelrl. De rechterlijke macht, haar uiterlijk toestel „zij wat het wil, is niets, tenzij ze doordrongen is van de „overtuiging, dat des volks kostbaarste bezitting aan hare „hoede is toevertrouwd.”

Over den Staat als rechtsgemeenschaj), en de daarin aan den rechter aangewezen plaats, zal dan het Tweede gedeelte handelen. Intusschen meen ik hier te mogen herinneren aan hetgeen ik reeds hierboven opmerkte, nl. dat Hamaker in zijn Recht en Maatschappij onze vraag slechts incidenteel ter sprake brengt en zich daarover vrijwel uitlaat als Mr. Levy. Deze erkent dit dan ook op bl. 1542, maar hij wil met die Prolegomena alleen bezwaar maken tegen de onzuivere voorstellingen, die Hamaker zich maakt omtrent het „volksgeweten” en het wezen van het „Recht in de Maatschappij”. Waar Hamaker zijn meeningen over onze vraag nader uiteenzet in W. N. en R. no. 1425 v , en den rechter gehoorzaamheid voorschrijft aan de ondubbelzinnige bevelen van den wetgever, daar treedt Mr. Levy (bl. 1614 v.) zeer beslist tegen hem op ; in hoever overigens verschil bestaat tusscheu die leer van Hamaker en Mr. Levy’s: praeter legem, niet contra logera, zal nader kunnen blijken.

Ook in het Tweede gedeelte wordt voorshands de vraag zelve nog niet aangeraakt. „Voor hera, die aan principieelen „wetenschappelijken arbeid gewoon is, was met het op-„ werpen eener vraag van de aangeduide strekking en „draagkracht de methode van beantwoording aangewezen. „Van meet af moest de grondslag gelegd, en naar beste „weten en inzicht het gebouw opgetrokken worden.” Mr. Levy meent, aan dit punt mogen zij hunne aandacht schonken, die bij het verschijnen van het eerste gedeelte nog niet inzagen „het verband tusschen tekstverklaring en al of niet vrije rechtshanteering” ; naar mijne bescheiden meening kan men dat verband zeer goed inzien, en

359

toch nog „moeten afwachten, welke bewijskracht uit al die bijeengebrachte stof zal worden geput” (zie hl. 55 mijner Inleiding) ; uit een ouverture is niet altijd op te maken, wat de componist ons verder denkt te geven. Wat verder de opmerking betreft over de noodzakelijkheid van een breeden grondslag, hier zou ik geneigd zijn tot de meening, dat Mr. Levy den afstand tusschen zichzelf en den lezer wel wat al te groot neemt; van hen, die in aanmerking komen voor de eer om tot zijne lezers te behooren, zullen er wel weinigen zijn, die aan die noodzakelijkheid twijfelen. Men kan evenwel over die breedte zelve van meening verschillen. Men versta mij wel ; dankbaar, meen ik, moeten wij aanvaarden wat de auteur ons aanbiedt, ook waar hij zich laat verleiden tot uitvoerigheid en tot velerlei uitweidingen, maar erkend moet worden, dat voor vele lezers die uitvoerigheid niet noodig was om de beteekenis der vraag ten volle te beseffen, en dat die uitweidingen, hoe belangrijk ook, uitweidingen zijn. „Eene verwijzing naar haren principieelen achtergrond” was noodig, ook om de vraag zuiver te stellen naar zijne bedoeling, maar die benaming is al te bescheiden voor den rijken inhoud van dit Tweede gedeelte.

Ik moet do verzoeking weêrstaan om, zelfs vluchtig, aan te geven wat hier behandeld wordt; ook moet ik de bedenkingen weêrhouden, die ik op sommige punten zou kunnen maken. Als aanwijzing voor de strekking van het betoog moge dienen, wat in de Voorrede wordt gezegd : „liet is mijne besliste overtuiging, dat ook, en vooral, en „juist voor den Nederlandschen rechter, geldt, hetgeen in „den bloeitijd der Romeinsche rechtsgeleerdheid, van den „rechter gezegd, en ten zijnen behoeve geëischt werd : „.lus dicentis officium latissimum est. — Cui jurisdictio „data est, ea quoque concessa esse videntur, sine quibus „jurisdictio explicari non potuit (1.1, 2 D. de JuRisn. (2,1.)

360

„Met het uitspreken dier overtuiging echter is niets „geschied. Zij moest geplaatst worden in het volle licht „der beide overweldigende denkbeelden ; Rechtsgemeenschap „en Rechtsobjectiviteit, welke, als eene kostbare nalaten-„schap, de oude wereld, der nieuwe, ter verwezenlijking, „heeft nagelaten.”

De schrijver toont ons dan aan, hoe die denkbeelden door de denkers der klassieke oudheid werden ontwikkeld, en koe zij ook in hoöfdzaak gehuldigd werden in de Germaansche maatschappij, maar later jammerlijk miskend zoowel door de Kerk als door het wereldlijke gezag, waar de vorst zich als souverain stelde boven het volk, en eveneens wanneer een dergelijke souvereiniteit van het volk zelf werd aangenomen. In enkele lijnen kan natuurlijk niet worden weêrgegeven, wat hier zoo breed geschilderd wordt. Wij bepalen ons tot de vermelding, dat het beginsel van de Staatspersoonlijkheid op den voorgrond wordt gesteld, en — na eene uitvoerige bestrijding, in bijna 150 bladzijden, van van Idsinga’s Administratieve Rechtspraak en Constitutioneele monarchie — nadruk wordt gelegd op de Staatseenheid en op zijn karakter als Rechtsgemeenschap, en eindelijk op de be-teekenis van den rechter als handhaver der Rechtsobjectiviteit. Ook van deze beschouwingen mag weêr getuigd worden, dat ze zeer belangrijk en leerzaam zijn. Nu waag ik echter de opmerking, dat men — afgezien van détails — stellig omtrent die hoofdpunten met den schrijver kan méégaan, en toch nog twijfelen over ’s rechters positie tegenover de wet. Alles beheerschend is de gerechtigheid ; de Staat moet het Recht dienen en niet bloot als Wetsgemeenschap worden gedacht; in de wetten moet het Recht worden neêrgelegd, voorzoover dit naar de menschelijke natuur en vermogens bereikbaar is. De rechter, die de wet volgt, past dan het Rechttoe;

361

liÿ volgde dat Recht, ook toen hem nog geen geschreven wet ten dienste stond, en eveneens is het, waar wetten zijn gemaakt. Maar indien nu de wet n^ci overeenstemt met het Recht ? Dat is het geval, dat ons al die twijfelingen veroorzaakt, en daaromtrent blijken wij in meening van Mr. Levy te verschillen, hoewel wij met zijn „grondslag” ons vereenigen.

Dat geval, waarover wij licht zoeken, ligt buiten den kring van denkbeelden, waarin de schrijver ons verplaatst. In den rechtsstaat is de wet altijd de uitdrukking van het Recht; mocht — ik zou willen zeggen, par impossible — een wet gemaakt zijn, afwijkende van het Recht, dan mag toch worden aangenomen, dat de rechter de fout zal mogen en zelfs moeten verbeteren. Maar wij denken nu hier aan wetten, die stellig afwijken van het Recht en toch in zulk een bevelenden vorm zijn gegeven, dat blijkbaar de wetgever zich in een geheel anderen kring van denkbeelden beweegt. AVij kunnen ons dien wetgever voorstellen als een grilligen despoot, en dan hebben wij aan de zaak ook wel niet verder te denken, maar hij kan ook een ernstig man zijn, die meent zijn taak te vervullen, misschien door bijzondere omstandigheden daartoe zoo goed als gedwongen, en die dan ook betrekkelijk goed werk heeft geleverd. Mogen wij dan aannemen, dat de tijden voorbij zijn, waarin de rechter „door een absolutistisch gezag, hetzij dan van den Staat, of van de Kerk in een gareel geslagen werd”, en dat hem dus „op gansch natuurlijke wijze” vrijheid wordt gegeven ? En wat onze verlegenheid nog vergroot, is dat Mr. Levy zelf erkent — en dan toch Hamaker (2e lezing) schijnt te ontmoeten — de rechter mag nooit beslissen contra legem, niet het wetsvoorschrift regelrecht omverwerpen ; ook als dus de wetgever tegen het Recht heeft gezondigd, zal de rechter in zekere gevallen het

362

Redit moeten „laten waaien”, zooals hij zieli in gewone omstandigheden die vrijheid veroorlooft tegenover de wet (zie hierboven bl. 351). Men kan het ons toch niet euvel duiden, dat wij in goede consciëntie geen vrede kunnen hebben met die oplossing, wanneer zij ons een grens stelt, waarvan de strekking en de grond ons niet helder is.

Strijd tusschen Recht en wet behoort niet te bestaan ; dat is ons duidelijk gemaakt; en als nu de wet overeenstemt met het Recht, dan kan de rechter rechtspreken volgens de wet, et tout est' pour le mieux dans le meilleur des mondes. Maar wanneer zulk een strijd wèl bestaat, dan ziet zich de rechter — en ik herhaal, ook de justi-ciabele — voor een zeer moeilijke vraag gesteld. Moot dan de wet worden gevolgd of het Recht? Mr. Levy geeft ons het antwoord door ons met groote uitvoerigheid het volgende aan te toonen : in Engeland, in Frankrijk, in Duitschland, „daar iets meer, hier iets minder, zij het „als integreerend bestanddeel der rechtspraak, zij het als „aandrang of aansporing der rechtsleer, vestigt zich dezelfde „overtuiging: de rechter heeft de wet, als onderdeel van „het bestaande Recht, maar dan ook dit laatste, als naast „de wet bestaande, te erkennen, te handhaven, tot gel-„digheid te brengen”; bl. 1188. Dit is dan een omschrijving van de formule: hij hebbe recht te spreken praeter legem, niet contra legem. Maar wij zouden zoo gaarne een vaste gedragslijn hebben, en ook weten, waarom ons die gesteld wordt. Nu zal ik het niet tegenspreken, het is Mr. Tævy’s schuld niet, wanneer het mij — en waarschijnlijk anderen — niet recht duidelijk is, maar waarom is het geen „legisme”, geen „in een gareel slaan van den rechter”, als men stelt: nooit contra legem? En dan verder, wèl hebbe hij recht te spreken praeter legem, en daarmede brengt hij het Recht tot geldigheid ; doch al is

363

het met sdiaamtc dat ik het uitspreek, de bekentenis moet mij van het hart, dat mij ook dit toch niet volkomen helder is. Met dat praeter legem, niet contra legein wordt kort aangegeven wat Mr. Levy in W. 6560 (hierboven bl. 353) op deze wijze omschreef ; „de rechter ga „krachtens maatschappelijke ontwikkeling binnen de „grenzen van een leerstuk zoover, totdat hij, verder „gaande, het wetsvoorschrift regelrecht omver werpen zou.” Is nu hiermede onze vraag duidelijk beantwoord?

Laat het mij vergund zijn, mijn twijfel in de eerste plaats te motiveeren door voorbeelden te stellen. Bij de verklaring van art. 1907 merkte Mr. Levy op bl. 91 v. het zelf op, een verhandeling over rechtshermeneutiek kon daar niet gegeven worden, maar: „breve est iter „per exempla, longum per praecepta, zei Seneca”, en dit voorbeeld zou de zaak in het licht stellen; art. 1907 is niet te redden, en nu „leze men het artikel als stond er: Eene authentieke akte bewijst volledig, hetgeen zij ten doel heeft te staven. Dit is de zin der wet.” Daargelaten nu de juistheid of onjuistheid dier interpretatie, wij volgen dus in dat geval de wet; dat deze mag en moet geïnterpreteerd worden, is niet het punt dat ons verdeeld houdt. Maar er hebben zich andere gevallen voorgedaan, die meer moeite geven, en die zoude ik dan aan dien regel willen toetsen. Een der meest sprekende is altijd in mijne oogen dat van artt. 205 en 220 B.W., maiir zij liggen overigens voor het grijpen. InW. N. enïl. 1023, 1889 bl 410 v., erkende Treub, dat de wet eene uitdrukkelijke beschrijving vorderde, waardoor de goederen van anderen worden onderscheiden. Hij betoogt zeer duidelijk, dat een arrest van 5 Maart 1886, waarbij het tegendeel beslist werd, geen voldoenden steun vond in de wet; hij meent echter, dat voorschrift strijdt met de eischen der praktijk, en hij juicht die beslissing toe.

364

waarbij de Hooge Kaad „aan het feitelijke recht in zijn strijd met het officiëele de hand boven het hoofd houdt.” Gesteld nu, dat men met Treüb meent die interpretatie van den H. R. te moeten verwerpen, mag men dan met hem méégaan en het rechtsbewustzijn volgen, dat zich „tegen den — zooal niet feitelijk, dan toch zedelijk — onuitvoerbaren rechtsregel verzet, en gedwongen is geworden een anderen en beteren regel daarvoor in dc plaats te stellen”? Mr. Levy voert op bh 1602 Tkeüb aan, en met volmaakte instemming, waar deze in W. N. en R. 1271 zijn standpunt tegen Mr. De Pinto ontwikkelt; zou hij nu ook in dit geval de vrijheid geven, die praktische beslissing te verkiezen boven eene uitspraak naar het officiëele recht?

„llij hebbe recht te spreken praeter legem, niet contra legem”. Hoe is dit op te vatten? Hoe is dit: praeter in overeenstemming te brengen met het: niet contra? Wij onderstellen hier nog altijd, dat er een wet bestaat, die op het aan den rechter voorgelegde geval toepasselijk is. Daarnaast staat de mogelijkheid, dat de wet zwijgt, dat er geen op dit punt toepasselijke wet bestaat; maar die onderstelling moeten wij voorshands laten rusten; wij hebben het hier over de verhouding van den rechter tot de wet. Nu zal dan de rechter niet contra die wet mögen beslissen, bet wetsvoorschrift niet regelrecht omverwerpen, de wet niet in haar tegendeel verheeren, maar wel mag hij, en behoort hij zelfs, praeter d. i. naast, langs, ter zijde van die wet te gaan. Maar als ik de wet ter zijde laat, handel ik dan niet tegen haar? Ik wil mij die woorden in W. 6560 ter harte nemen ; „krachtens maatschappelijke ontwikkeling binnen de grenzen van een leerstuk”. Bedoelt dit soms, dat wij ruim moeten interpreteeren, en in zoogenaamden socialen zin? Maar dan blijven wij op het terrein van de interpretatie, dus van de wet._ Over

865

de mate van vrijheid voor den rechter ook bij die interpretatie kan men het oneens zijn, maar daarover loopt niet de eigenlijke vraag, die b.v. Treup. en De Pinto verdeeld hield; dat men soms onder interpretatie ook uitbreiding van de wet, en dus vorming van nieuw recht buiten de wet wil brengen (zoogenaamde Rechtsanalogie), kan ook die bepaalde vraag niet raken, maar alleen zien op het geval van zwijgen der wet. Men versta mij wel ; ik wil niet betwisten dat in die formule een diepere zin gelegen is; anders zou Mr. Levy haar niet zoozeer op den voorgrond plaatsen ; ik betreur alleen, dat die zin niet duidelijker in het licht treedt. Naar mijne bescheiden meening zou hier vooral meer eenvoudigheid gewenscht kunnen worden, opdat de zaak voor zoovelen mogelijk verstaanbaar zij.

Stellen wij nu, de wet zwijgt over het den rechter voorgelegde geval; ook dan zal hij moeten rechtspreken, en dat zou kunnen heeten : praeter legem, omdat hij dan zich beweegt op een terrein, dat naast dat der wetgeving ligt. Of Mr. Levy bij zijne formule in het bijzonder doelde op dit geval, mag ik zeker niet beweren; het was juist in dien strijd tusschen Treur en De Pinto, dat hij partij koos, en hij beloofde de uiteenzetting zijner denkbeelden ter zake van de verhouding van den rechter tegenover eene op het voorgelegde geval toepasselijke, maar met het Recht strijdende wet. Maar wèl laat hij dit geval van het zwijgen der wet veelal op den voorgrond treden, zooals blijkt uit de hierboven aangehaalde woorden van bl. 1188. De beide gevallen staan echter naast elkander. Wel is er verband tusschen de vraag, hoe de rechter heeft te beslissen bij eene gebrekkige wet, en de andere, hoe hij zal handelen bij onvolledigheid der wet, maar met het antwoord op de eene is dat op de andere nog niet gegeven. Wij mogen dit niet uit het oog verliezen.

366

Bij het zwijgen der wet zal dan de rechter „te rade moeten gaan met de onbeschreven rechtsbeginselen, uitdrukking van het rechtsbewustzijn eens volks, op bepaalden trap van ontwikkeling”. Zonder eenig bezwaar gaat dit, „waar wij de rechtshanteering zagen bewerkstelligen in de klassieke, gelijk in de Germaansche rechtswereld”, in het algemeen waar de wetgeving slechts fragmentarisch is; het gewoonterecht en als men wil het juristenrecht (het jus respondendi zou ik in dit verband liever niet noemen) spelen daar de groote rol ; zij behouden de hun toekomende positie, waaruit zij alleen voor een deel door de wet verdrongen zijn. Bij codificatie wordt de zaak eenigszins anders. Natuurlijk, al meende men bij de uitvaardiging daarvan een volledige regeling te hebben gegeven, zij vertoont noodzakelijk vroeger of later menige leemte, en misschien staat het ons ook vrij, die leemten op dezelfde wijze aan te vullen als in de klassieke en Germaansche rechtswereld, maar men zal toch die verschillende gevallen moeten onderscheiden. Dat juist dit geval van codificatie voor ons van het meeste belang is, ligt voor de hand. Nu kan men erkennen, dat het stelsel van codificatie is af te keuren, meer nog dan wetgeving voor bepaalde onderwerpen ; als men eenmaal zich neerlegt bij dat stelsel, is het een ernstige vraag: hoe men zich te gedragen heeft, wanneer de regeling toch blijkt onvolledig te zijn. Mogelijk is het dan, dat de wetgever in dwaze overschatting zijner krachten — men denke b.v. aan Justinianus — meent volmaakt werk te hebben geleverd en het Hecht in zulke formules te hebben omgezet; alsdan zou de weg naar het Hecht voor den rechter zijn uitgesloten. Maar eerder is het te onderstellen — als bij de meeste wetgevingen van een eeuw geleden — dat men zich wel de' taak te licht had voorgesteld, maar toch niet volkomen overtuigd was alles te hebben gezegd,

387

zoodat „de wetenschap” de wetgeving kan aanvullen. Hoever dan overigens dat zoogen. wetenschappelijk recht mag reiken, is moeilijk met een algemeenen regel aan te geven ; men zal daarbij in de eerste plaats hebben te vragen, hoe de wetgever zelf geacht mag worden over dat punt te hebben gedacht. Toegegeven dat de wetgever hier misschien niet de verstandigste raadsman is, hij heeft nu eenmaal over dat alles te beslissen ; hij had misschien, waarschijnlijk zelfs, beter gedaan de rechtsvorming niet op deze wijze aan banden te leggen, maar indien wij ons neerleggen bij de geldigheid der codificatie, dan aanvaarden wij tevens het eventueel ter zijde stellen van het Recht. Zooals wij hierboven zagen, de Staat behoort Rechtsgemeenschap te zijn; wetten en à fortiori wetboeken, afwijkende van het Recht, behooren niet te zijn ; maar wij hebben nu rekening te houden met gevallen, waarin zij wèl zijn, en dat wij ons aan haar onderwerpen. Denken wij nu aan die wetgevingen van een eeuw geleden; als voorbeeld neem ik het werk van de Commissie van 1798 (zie daarover mijn Inleiding, bl. 93 v.), maar vrij wel hetzelfde ziet men bij de samenstelling van den Code civil en van ons Burgerlijk Wetboek. Men meende steun te vinden in liet natuurrecht, dat natuurrecht in formules te brengen, die dan door den rechter in toepassing zouden worden gebracht. Maar die voorstelling was noodzakelijk een bron van verwarring. Men meende het natuurrecht te volgen, „de gezonde reden”, hoewel dan toegepast en gewijzigd naar de bijzondere omstandigheden van de maatschappij, waarvoor het wetboek ontworpen werd; men wilde daarbij stellig zooveel mogelijk de historische lijnen volgen. Aan den eenen kant nu beoogde men vaststelling van het recht in de wetgeving; het hoofddoel was ook immers eenheid te brengen in de groote verscheidenheid, en een der groote grieven tegen het

868

Romeinsche Recht waren „de twijffelingen en onzekerheden”, die het overliet. Men wilde dan ook, dat „in judicando op niets anders reguard genomen (zou worden) dan op de deugdelijke letter of de analogie van het Bataafsche wetboek zelve”. Aan den anderen kant verwees art. 4 Hst. 11 der Algemeene Inleiding van 1804 (1) bij het zwijgen der wet naar het „gemeen Natuurrecht” ; intusschen mag daarbij worden bedacht de wensch der Commissie, dat bij gebleken leemten of verschil van mee-ning over het verstand van eenig gedeelte van het wetboek, maatregelen zouden worden genomen om van het vertegenwoordigend lichaam interpretatie of ampliatie te kunnen vragen. Het natuurrecht vinden wij ook in art. 73 van het Ontwerp 1820, en zooals Hamaker in W. N. en R. 1428 opmerkte, nog den Tex in zijn Encycl. juris § 236 beschouwt de aanvulling van het positieve recht uit het natuurrecht als algemeen door de rechtsgeleerden erkend. Intusschen bleek men bij de behandeling van art. 73 er al luttel gewicht aan te hechten. De vraag mag ook wel gesteld worden, of men onder dat natuurrecht veel meer verstond dan algemeene beginselen ; de toepassing en wijziging naar de bijzondere omstandigheden had nu eenmaal de wetgever na rijp beraad tot stand gebracht.

Zoo zouden wij dan meenen, dat in het stelsel onzer wetgeving de rechter bij het zwijgen der wet naar algemeene rechtsregelen mag beslissen, d. w. z. naar beginselen, waarvan de waarheid vaststaat, al heeft de wetgever daaraan zijn zegel niet gehecht, mits zij ook niet door hem buiten werking zijn gesteld ; mocht men meenen, dat ook hier de analogie (als zoogen. Rechtsanalogie, die nieuw

(-1) Op bl. 1433 v. van Rechter en Wet noemt Mr. l.EVV ilit eenvoudig „het werk van eene Commissie in 1804”,

369

recht zou vormen) dienst kan doen, dan schijnt mij daarvoor een nader hetoog noodzakelijk.

Ik herhaal echter, dat dit praeter legem hij het zwijgen der wet nog iets anders is dan het praeter legem, waar de wet spreekt, maar niet de ware uitdrukking is van het Recht of van het rechtsbewustzijn des volks. Het scheen mij niet overbodig dit in herinnering te brengen.

Leerzaam en opwekkend waren zeker de wijsgeerige beschouwingen over het wezen van het Recht en de verwezenlijking daarvan in den Staat, ook door rechtspraak. Intusschen, die beschouwingen blijven noodzakelijk van eenigszins abstracten aard, zoolang zij niet in verband worden gebracht met een bepaalden wetgever in een bepaalden Staat. Een bonte verscheidenheid van gevallen en van schakeeringen doet zich toch voor. Nu heeft het zeker zijn nut, wanneer ons ook een overzicht wordt gegeven van de bestaande toestanden in andere landen, waar de vrijheid van den rechter erkend wordt, „daar iets meer, hier iets minder”; maar men verkrijgt ook niet door de bewerking van die gezamenlijke feiten „den waren aard” van de z aak (zie hierboven bh 350) ; zulk een extraheeren levert slechts een abstractie op; reëel is de zaak alleen in een bepaald gegeven toestand. Mr. Levy zelf trouwens bepaalt reeds in zijne Voorrede de vraag tot den hedendaagschen rechter, en wel in den constitutioneelen Staat. Of dat voornemen is uitgevoerd? Na „de verwijzing naar den principieclen achtergrond” zou men verwacht hebben, dat ook meer licht was geworpen op het geval, dat bijzonder voor ons van belang is. Wij lezen aan het slot van het boek, dat de historische en wijsgeerige grondslag is ontvouwd, waarop het non contra legem sed praeter legem rust, dat de wortel van het denkbeeld is blootgelegd ; maar wij zijn eenigs-

Themis, LXIIste deel 2de stuk (1901.)

370 zins teleurgesteld, als wij nu vragen, welke de positie is van onzen rechter tegenover de wet.

Bij de doorlezing van Wet en Rechter was ik er natuurlijk niet volkomen gerust op, dat mijne opvatting omtrent ’s rechters positie tegenover de wet met die van Mr. Levy overeenstemde. Toch moet ik verklaren, dat ik telkens in twijfel verkeerde. Vermoedelijk had dit zijn grond in mijne onzekerheid omtrent de eigenlijke bedoeling van den schrijver; het niet contra legem zou ik gaarne onderschrijven, het praeter legem gaf mij geen duidelijke grens. Alle twijfel echter verviel, toen ik het slot was genaderd ; daar valt mij de eer te beurt van een afzonderlijke bespreking, maar als medestander word ik stellig niet begroet.

Enkele opmerkingen wil ik nog maken over die bespreking. De toon is onvriendelijk ; ik wil daarover niet klagen, te minder omdat ik hier dit lot weer met velen deel. Wij weten het, Mr. Levy is een wijsgeer, maar hij is ook een strijdlustige kampvechter; het een zoowel als het ander komt ook in Wet en Rechter sterk aan het licht. Nu is het ontegenzeggelijk een voordeel, dat aan onderwerpen, die velen allicht eenigszins droog voorkomen, een zekere levendigheid wordt bijgezet, hoewel men dan toch altijd indachtig mag zijn aan het: pas trop n’en faut. Maar men heeft ook het nadeel, dat dit niet de eigenlijke stemming is om tot de waarheid te komen. Mr. Levy, de wijsgeer, zal, waar hij iemand ontmoet die het niet met hem eens is, trachten leering van hem te trekken of hem leering te geven ; maar voor Mr. Le-vy, den held, is de wetenschap een strijdperk, en hij ziet in zoo iemand een tegenstander, dien hij heeft neer te vellen; en het moet gezegd worden, al zijn tegenstanders worden hier weer ten volle bediend. Let wel, ik beklaag

371

hen niet daarom; niet onwaarschijnlijk is het, dat zij het leven er nog wel afbrengen, maar wèl betreur ik het, dat de lessen van wijsheid met zooveel onstuimigheid worden verkondigd. Nadat de schrijver zijn denkbeelden eerst aan de gezamenlijke lezers heeft medegedeeld, gaat hij er toe over, als ’t ware zijn meening individueel duidelijk te maken aan allen, die zich over de strijdvraag, zooals zij ten onzent zich voordoet, hebben uitgelaten. Hoogst leerzaam zou dit zeker zijn, vooral voor hen, die bleken de zaak minder goed te hebben begrepen ; maar het wordt hun nu zoo moeilijk na te gaan, waar hunne fouten eigenlijk gelegen zijn. Of is het zoo op te vatten, dat zij allen moed moeten opgeven, en dat voor hen zelfs Wet en Rechter geen heil kan brengen? Die gedachte ware toch al te troosteloos, voor den schrijver en voor hen.

Ik wil dus nagaan, wat omtrent d. i. tegen mij te berde is gebracht. Niet omdat die persoonlijke quaestie voor de lezers van Themis van bijzonder belang zou zijn, maar omdat wat voor mij geldt, ook in hoofdzaak op de overige legisten van toepassing is. Dat ik mijn eigen geval op den voorgrond stel, is eenvoudig omdat ik het best vertrouwd ben met ’t geen ik zelf gezegd heb.

Met een enkel woord mag ik wel in herinnering brengen, wat ons zoogen. legisme eigenlijk is. Wij erkennen, de wet is gebrekkig en beantwoordt niet volkomen aan het rechtsbewustzijn van het volk; maar, al kan men het betreuren, als wetten gemaakt moeten worden, nog meer als de wetgevers aan den eenen kant trop de zèle, aan den anderen kant te weinig zorg aan den dag leggen, wij meenen dat, voorzoover wetten gemaakt worden, zij moeilijk anders kunnen worden opgevat dan als regelen, die de rechter en de justiciabelen hebben te erkennen, waaraan zij in zoover ondergeschikt zijn. Ook Mr. Levy erkent dit, voorzoover ik hem althans meen te hebben begrepen.

372

De wet beoogt zekei’heid te geven, en in die zekerheid meent men een voordeel te zien ; maar noodzakelijk is daarmede een nadeel verbonden, n.l. dat ook de gebrekkige wet moet worden toegepast, en in dat geval het Recht niet verwezenlijkt wordt. Ik zie geen kans dat nadeel te ontgaan, tenzij wij besluiten, het Recht met in wetten vast te leggen. Voor onzen Nederlandschen rechter althans spreekt art. 11 A. B. zeer positief.

Men had opgemerkt, art. 11 is uitvloeisel van de triasleer ; ik had geantwoord, dat hetzelfde ook reeds lang te voren gezegd was, b.v. door Nekatius. Dit heet nu „een klassiek tintje geven” door die aanhaling uit „de Caesari-aansche periode”, en verder wordt Nekatius en mij onder het oog gebracht, dat wij ’t misschien mis hebben met ons legisme. Maar Nekatius bedoelt m. i. niets meer dan dat quae constituuntur, als zoodanig certa sunt, d. i. vaststaan voor den rechter ; ik cursiveerde dat certa (Mr. Levy vindt het noodig te zeggen, dat niet Nekatius dat deed) omdat het op dat woord aankwam. Dat verder in de tijden van het maken onzer wet, „de gansche staatsrechtelijke atmosfeer gedrenkt was met de triasleer”, was mij niet onbekend, maar dat „als de trias om zeep gaat, art. 11 meegaat”, betwijfel ik.

Men kan de quaestie weer brengen op het terrein van de abstractie, van den idealen Staat en niet van een bepaalden wetgever in een bepaalden Staat. Men kan dan „eenvoudig mijn argumenten ontwrichten” met de rede-neering, dat de rechter een der functiën in den Rechtsstaat vervult en als zoodanig moet worden geëerbiedigd. Maar is het toch een Rechtstaat, als er wetten zijn gemaakt, dan zal die rechterlijke functie daardoor een wijziging ondergaan, en wetgever en rechter gezamenlijk het Recht realiseeren ; of is het dan de Rechtstaat niet meer, dan is daarmeê die redeneering zonder beteekenis.

373

Voorzooverre de rechter aan de wet gehouden is, kan hij ten aanzien der hem voorgelegde zaak geen recht scheppen; zelfs waar geen wet bestond, zou ik er bezwaar in zien hem uitspraak te laten doen, tenzij naar eene reeds bestaande algemeene rechtsovertuiging; het recht moet worden toegepast, dat gold toen het rechtsfeit plaats had. Alleen daarop konden partijen rekenen.

Ik zoude, althans in onze tijden, den rechter niet opgewassen achten tegen de zware taak, waarmede men hem zou willen belasten, nl. orgaan te zijn van het „ware, het ongeschreven recht”. Mr. Levy merkt op: „Met des rechters oplossing van de vraagstukken, naar het geschreven recht schijnt Land dus nogal tevreden”, en dan wordt een Amsterdarasch vonnis aangehaald, kort tevoren gewezen, waarbij mijn „eigene hooggevierde en alleenzaligmakende uitleggingsmethode” een wonderbaarlijk resultaat zou hebben opgeleverd. Zoude ik mogen vragen lo. waaruit volgt dat ik dan nogal tevreden ben met die uitspraken naar het geschreven recht, 2o. wat mij nu is te verwijten omtrent dat Amsterdamsche vonnis, en vooral 3o. nu Mr. Levy hier .een bewijs bijbrengt voor zijne overtuiging, dat de rechter niet voor zijn taak berekend is, moest dan ook hij niet huiverig zijn die taak nog te verzwaren ?

Eerder dus zoude ik de taak van rechtsvorming bij den wetgever laten berusten, maar ik opperde het nemen van maatregelen om ook hem voor die taak beter berekend te maken. Daaromtrent zegt Mr. Levy : „Bepaald aangewezen juristen zouden met de rechts-„vorming worden belast. Zoo iets dus als eene lex citandi „(wat deze hierbij te maken heeft, is mij te hoog). Het „schijnt dan maar bijster moeilijk om met de vrijheid „zich tevreden, en in haar vertrouwen te stellen. Iloe „ter wereld is het mogelijk, dat een man, die, in onze „nobele wetenschap zijne sporen verdiend heeft (werkelijk.

374

„dat staat er, en ik ben er natuurlijk gevoelig voor „op dien wanhoopskreet vervalt? Een raad van rechts-„wijsneuzen! (Let wel, zelfs Savigny was van zulk „een plan niet afkeerig). Het volk vormt zijn recht, „en wij allen werken meê. Wij controleeren en eritiseeren „mekaar. Wat verkeerd is, ook in dc gedaante van een „vonnis (voor alle zekerheid zal ik zeggen, dat ik het niet ben die hier cursiveer), hameren wij stuk” enz. Ik wil het voor de partijen hopen, maar ik zie het toch niet goed in, hoe dit dan loopen zal. Overigens ben ik er ook geheel van doordrongen, het volk vormt zijn Hecht, en toch meen ik dat het in onze tijden niet ongerijmd is, dat ook de wetgever daarbij een rol vervult, en dat dan, waar de wetgever spreekt, de rechter recht spreekt volgens de wet. Mr. Levy geeft mij de troost, dat „de wet een dam op werpt tegen het divageeren met volslagen ongebreidelde billijkheidsinvallen”; maar mag ik dat ook hopen, als zij niet volslagen ongebreideld zijn? Ik denk aan de practische gevallen, zooals zij zich ook in de werkelijkheid voordeden. En hiermede kom ik dan weder op de oude vraag terug: Welke mate van vrijheid is het, die door Mr. Levy den rechter wordt toegekend? Daarop wordt geen duidelijk antwoord gegeven.

N. K. F. Land.

VARIA.

Deon’s Rechtspraak, Deel II, Afl. 7.

Mr. J. W. Belinfante, advocaat en procureur alhier, is bezig, van Léon’s boek een 3™ druk te bewerken, waarvan in 1900 weer een gedeelte verscheen, bij Gebr. Belinfante, te ’s-Gravenhage. Dat gedeelte bevat de rechtspraak op het Wetb. v. Strafrecht, 1 Sept. 1886—1 Januari 1900, in 287 bl. Van de 475 artt. is art. 473 hier het laatst vermelde, art. 1 wel het eerste, maar lang niet alle zijn in die 13 jaren en 4 maanden behandeld.

Welke niet, dat zoeke de lezer, die weer heel wat zal vinden in dit deel, aan vonnissen en arresten, ook aan toelichtingen en verwijzingen.

Het werk is volledig en nauwkeurig; een drukfout staat op bl. 107 bovenaan, n.l. art. 196, wat art. 187 zijn moest. In critiek van vonnissen of arresten treedt Sehr, niet, maar hij vermeldt wel of van de conclusie 0. M. werd afgeweken, wat trouwens zelden geschiedde. Hij noemt ook vele schrijvers met de tijdschriften of bladen, waar men hun werk kan vinden.

Ziehier de lijst daarvan :

Mr. F. Taunay, IF. 5680, 5684; Mr. B. v. Royen, Rrchtsgel. Mag. 1891 ; Mr. Cohen Stuart (A. J. moest er bij), T. v. 8r. HI ; Mr. G. W. v. der Feltz, T. v. 8r. IX; Mr. D. SiMONS, Themis 1892 bl. 475—485, 1895 bl. 389, T. v. 8r. XI; Mr. J. M. Hoog, Themis 1900, bl. 237—297; Mr. H. C. Pennink, T. v. 8r. V; Mr. F. A. R. A. v. Ittkrsum, T. v. 8r. I, 11, III, IV, V, VIII;

37(Î

Mr. F. E. Pels Rucken, T. v. Sr. II; Mr. J. Domela Nieuwenhuis, T. v. Sr. I; Mr. H. de Ranitz, T. v. Sr. IV ; Mr. D. L. Rutgers v. Rozenburg, T. v. Sr. XI ; Mr. .J. Wessels Boer, IF. 5430; Mr. A. H. Sassen, W. 5815; Mr. S. v. Geuns, Themis 1890; Mr. M. G. ten Cate, T. v. Sr. XII; Mr. C. Reeling Knap, TF. 0562; Mr. J. T. Buus, T. v. Sr. II; Mr. A. A. v. o. Feltz, T. v. Sr. IV; Mr. G. Wïtewael, T. v. Sr. XI; Prof. G. C. NiJHOFP, P. v. J. 1899, no. 60; Mr. H. P. de Wilde, 7'. w. Sr. VI; Mr. II. C. Pennine, T. v. Sr. V; Mr. G. W. Mollerus, W. 5456 ; D. S. in P. v. J. 1888 ; Mr. D. J. Mom Viscii, T. v. Sr. VI, VII; Mr. A. Levy, IF. 6830; Mr. E. S. Hollander, T. v. Sr. VIII; Mr. .1. A. Fles, IF. 5413 en 5419; Mr. F. A. R. A. v. Ittersum, T. v. Sr. II, IV, V, VII; C. Sternberg, IF. 5414; Mr. R. P. Cleveringa, IF. 5419; Mr. W. E. T. M. v. d. Does de WiLLEBOis, IF. 5428; Mr. J. v. Droogen, T. v. Sr. XII; Mr. G. M. Tieboel v. d. PIam, T. v. Sr. IV; Mr. G. A. v. Hamel, T. v. Sr. XI; Mr. R. Feitii, T. v. Sr. XII; Mr. J. Verloren T. v. Sr. XH; Mr. Cohen Tervaert, T. v. Sr. IV; Mr. .J. M. Hoog, Themis 1900; Mr. G. Polak Daniels, Themis 1894; Mr. F. J. G. v. Tricht, Themis 1891; Mr. R. del Campo, IF. 7119, 7125, T. v. Sr. XI; Mr. A. Tak, IF. 7122, 7125, T. v. Sr. VII; M. A. Cnopius, T. v. Sr. XI. Veel wordt aangehaald Mr. D. SiMONS, Themis 1892 en 1895, T. v. Sr. XI, P. v. J. 1888 no. 78. Voorts liet werk van Mr. T. J. Noyon, het Wetb. v. Strafr. verklaard, en zekere v. D. H., die 1887, 1888, 1889, 1890, 1891, 1892 schreef.

Men ziet het, behoorlijk nazien van dit werk zal voor velen nuttig wezen.

.Jan. 1901. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;A. H.

377

Titel XVIII van het Wetb. v. Strafvordering werd bij wet 14 Juli 1899, Stbl. no. 159 gewijzigd door vermeerdering van het aantal gevallen van revisie. Die wet en hare behandeling besprak Mr. J. W. Belinpante in een 1899 bij Gebr. Belinpante alhier uitgekomen brochure, groot 142 bl. De voorstellers waren vijf Kamerleden, n.l. de hh. Harte v. Tecklenburg, Hartogh, de Savornin Lohman, K. Macaré en Tijdeman; de 2®, 3« en 4® dier leden traden in de Eerste Kamer op, waar 17 Mei 1899 de beraadslaging plaats vond (zie bl. 14—18 en bl. 26—30).

Het V. Verslag der Tweede Kamer had inmiddels geleid tot wijziging van ’t ontwerp. Men kan dit alles ook vinden in IK 7173, 7228 (bijv.), 7229, 7235, 7267, 7271. Hier geeft bl. 8—13 de zitting Tweede Kamer 1 Maart 1899, bl. 1—8 de gewisselde stukken van vroeger.

Den tekst der thans geldende artikelen, nevens dien van wat men vóór de nieuwe wet had, vindt men sub HI op bl. 138—142 achtereenvolgens. Het langste boek is wel II, dat bl. 37—137 wijdt aan artt. 375—379 met de gewisselde stukken en de beraadslagingen.

Men ziet het: wie op de hoogte wil komen of blijven van wat in 1899 gebeurde ten deze, zal in deze brochure wel vinden wat hij zoekt.

Jan. 1901. A. H.

Unllicatloii du Droit maritime (1)

Compte-rendu de la Conférence de Paris. Anvers 1901,340 p. et X .X 11 p.

Le Comité maritime international vient de faire paraître le Compte-rendu de la Conférence qu’il a tenue à Paris

(1) Ter voldoening aan het tot ons gericht verzoek laten wij ondei’-staand hier afdrukken. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;(Red.).

378

au mois d’Octobre dernier, sous la présidence effective de M. le Professeur Lyon-Caen, de l’Instituut de France et sous la Présidence d’Honneur des Ministres des Affaires étrangères, de la Justice, de la Marine et du Commerce ; M. Autran, avocat à Marseille, M. Louis Franck, avocat à Anvers, remplissaient les fonctions de secrétaires généraux.

Le Comité s’est consacré, comme on sait, à étudier les réformes qui doivent être apportées aux législations maritimes des différents pays en vue d’arriver à régler uniformément sous ce rapport le régime juridique du commerce international. Actuellement les lois des nations les plus importantes sont en conflit constant. Il en résulte de grandes incertitudes et de grands inconvénients pour les armements, les assureurs, les négociants. En vue d’y porter remède, des Associations puissantes se sont formées dans les divers pays maritimes auxquelles un Comité international sert de centre et de lien.

La Conférence de Paris a été consacrée à la responsabilité des propriétaires de navires et à l’assistance et au sauvetage maritime. Onze pays y étaient représentés. Le Congrès étant fermé, seuls les membres du Comité international et les délégués des Associations nationales y avaient voix délibérative; mais il convient de noter que néanmoins les gouvernements d’Autriche, de Belgique, de France, de Hongrie, d’Italie, de Japon, de Norvège, de Russie ont fait suivre les travaux par leurs représentants. Les débats sont rapportés in extenso; les spécialistes des divers pays y ont pris une part active, et il est intéressant de constater que pour la plupart des questions ils se sont finalement trouvés d’accord sur la solution à préconiser comme règle uniforme. Quiconque est au courant des besoins du commerce maritime doit souhaiter que ces efforts vers un droit simplifié et uniforme soient couronnés de succès. Nous reproduisons ice le texte des résolutions votées (voir ce texte p. V du Compte-rendu).

THEMIS.

lAHste deel. — DERDE STEK.

Recht en Oorlog.

Het is een oude geschiedenis, die der gebroken illu-siën .. . Het zij echter vergund haar even te vertellen, ze is niet lang.

Er was eens in de hondsdagen van het Jaar 1899 in het Haagsche Bosch een Vredesconferentie bijeengekomen. Wat het was of wat het worden zou, daar wisten we weinig van : want er waren er maar weinigen verkoren om binnen te gaan. Maar Bertha vox Suttner en Stead zeiden dat liet goed was en dat het mooi zou worden : en die geloofden we graag. Op zijn minst moest het een tableau-vivant worden van „le dernier canon”. We verweten ons zelf al zoo pas juist den dienstplicht te hebben ingevoerd. In het kort het was in de „capitale de la paix”, gelijk journalisten onze hofstad reeds prezen, als aan het slot der Leeuwendalers: Men zingt al peis en vreê. En trots Moltke eens de schoonheid van dezen droom ontkend had, begonnen wij den droom van den wereldvrede wel een hoog en mooi ding te vinden.

Themis, LXIIste deel 3de stuk (1901.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;2^*

380

Toen op eens — een gil, een angstgeschreeuw — en uit had de droom : daar in het zuidereind van Afrika werd opzettelijk en met voorbedachten rade een moord gepleegd, een aller treurspelen treurspel dat het einde der voorgaande eeuw herinnerde en haar Finis Poloniae.

En klaar, angstig wakker hebben we sedert moeten blijven.

We zijn te weten gekomen dat op het Huis ten Bosch een verdrag was bezegeld tot vreedzame beslechting van internationale geschillen — en we hoorden dat de Britsche Secretaris van Koloniën elk voorstel tot arbitrage trotsch had geweigerd.

We zijn te weten gekomen dat er onder hetzelfde dak een overeenkomst betreftende de wetten en gebruiken van den oorlog was geteekend — en we lazen van het spel der lansiers bij Elandslaagte.

We zijn te weten gekomen dat dienzelfden Julidag een tractaat was gesloten ten einde de beginselen der conventie van Genève uit te breiden — en de leden onzer eigen ambulance ondervinden het op Ceylon hoe die beginselen worden toegepast.

We zijn te weten gekomen dat 25 mogendheden het in de inleiding van het arbitrage-verdrag plechtig verklaard hadden : te zijn bezield met den vasten wil samen te werken ter handhaving van den algem eenen vrede — en we zien diezelfde sedert een jaar onbewegelijk en roerloos als de Senaat bij den val van Rome.

.... 4 September, zoo meldden de bladen, zijn in de Trevezaal de akten van bekrachtiging der Haagsche verdragen gedeponeerd en is de Zuid-Afrikaansche Republiek britsch gebied geproclameerd ....

Fabula docet: Frederik de Groote had recht gelijk en den opvoeders onzer spes patriae zij deze zelfde instructie medegegeven welke de wijze Koning ten behoeve zijner

381

Académie des nobles opstelde : „Le maître avertira la jeunesse que le droit des gens, manquant de puissance coërcitive pour le faire observer, n’est qu’un vain fantôme que les souverains étalent dans les factums et les manifestes, lors même qu’ils le violent”.

Die conclusie is menschelijk en men kan baar dan ook in den huldigen tijd in alle huiskamers en in elk koffiehuis hooren verkondigen. Maar of ze daarom juist is?

Het wil het doel wezen van de bladzijden, die volgen gaan, den lezer te overtuigen van het tegendeel.

Immers in die redeneering schuilen twee kapitale dwalingen. Allereerst de kleingeloovigheid waarvan ge blijk geeft wanneer ge het recht reed.s verslagen en begraven noemt wijl er machtige onrechtvaardigen zijn die zijn geboden schenden en laten schenden. Maar wat nog ernstiger is ; de onnadenkendheid waarmede ge den oorlog van het erf van het recht buitensluit. Als vermocht dat laatste enkel te heerschen in en door den vrede, als ware oorlog vanzelf reeds identiek met onrecht. Het omgekeerde van dat alles mocht misschien juister heeten.

Zoo wij dan ook boven dit opstel die twee woorden recht en oorlog plaatsten, dan staan die beide daar niet als vijanden tegenover elkander, doch dan is de eerste de meester en de ander zijn dienaar en helper. Hoe die dienstverhouding is en welke de plaats, die den oorlog in het huis van het recht is toegew’ezen — dat aan te duiden is de taak welke in het volgende wil beproefd worden. Het is een poging, tot herstel in eer en goeden naam dier Bellona, welke al te vaak door u een wreede en veile deern is gescholden, maar in waarheid een dienende dochter is van Themis.

382

I.

Tot bereiking van het door ons gezette doel, kan het wellicht de beste weg zijn, naar een vergelijking te trachten van de nationale rechtsgemeenschap, welke staat heet, en wier leden de individuen zijn, met de internationale rechtsgemeenschap wier leden de staten zijn.

Eerst wat er aan overeenstemming is bij het tweetal.

Staten dan zoowel als individuen komen in aanraking met andere staten, andere individuen ; en bij dat onderling verkeer vormt zich een gemeenschappelijke overtuiging omtrent het bestaan van zekere normen, waarnaar zij hun gedragingen jegens elkander hebben te richten : letten we alleen op staten, dan maakt het geheel dier regelen het internationale recht uit. Nu kan om wille der zekerheid, dat rechtsbewustzijn zoo veel mogelijk in schrift worden vastgelegd, en aldus worden wat men stellig recht noemt. Maar of die weg ter codificatie bijkans ten einde toe is afgelegd, dan of men nog eerst aan het begin daarvan staat, zooals bij het internationale recht het geval is — zulks kan een graad van mindere ontwikkeling voor het laatstgenoemde aangeven, nooit een verschil in wezen tusschen die twee groepen van regelen beduiden, gelijk het wel eeus wil geloofd worden. Het nog ongeschreven volkenrecht trouwens, staat niet zoo onvast als men het daarbij dan pleegt te doen voorkomen. Het Institut de Droit International is een lichaam dat niet vergeefs leeft. Er bestaat nog eenstemmigheid in meerdere zaken èu in de Kabinetten der regeerings-lieden èn in de studeervertrekken der juris prudentes. Zoo dan ook heden ten dage de statenfamilie zich over Engeland meent te moeten beklagen, dan is dat niet omdat de overheden in Downing Street het bestaan van dezen of genen internationalen regel ontkennen, maar

383

omdat zij desbewust weigeren dien rechtsregel op te volgen. Daar is de moeielijkheid gelegen : bij de middelen die de staten moeten dwingen, het tusschen hen bestaande recht na te komen. Evenwel : die vermögen ook het internationale recht niet te ontbreken.

Immers reeds de erkenning zelve van dergelijke in het onderling verkeer een ieder gebiedende normen sluit in zich het verlangen, dat datgene wat aldus als recht wordt geboden, ook op elke plaats en door een iegelijk worde verwezenlijkt. Zoolang nu die geboden zich tot menschen richten, zoolang zal dwang het eenige middel blijken, om dat gehoopte doel te bereiken. Bij alle recht treffen we dan ook een gelijk stelsel van bemoeiing aan, dat de handhaving zijner regelen beoogt. Tweeërlei pleegt die zorg te wezen. Preventief; zoover het er om gaat, overtreding van eenig voorschrift te voorkomen, of ook om verdere gevolgen van zulk een eenmaal geschied onrecht zoo mogelijk te verhoeden. Repressief: zoodra de overtreding desondanks toch heeft plaats gevonden en het aldus geschonden recht dient te worden hersteld. En in beide richtingen zal die rechts-zorg in laatste instantie het woord moeten laten aan het hard geweld.

Doch nu verschijnt, wat het diepgaand verschil maakt tusschen de rechtsgemeenschap van individuen en die van staten : het is dat de eerste een georganiseerde gemeenschap is, die tot een van hare individueele leden afgescheiden persoon, staat geheeten, is geworden, met eigen wil en macht en eigen organen. En wat het kenmerkende is van die gemeenschaps-persoon ; het recht van heerschappij over hare leden, dat is het recht een wil te uiten, waaraan al deze ouvoorwaardelijk zijn onderworpen. Het is die staat, en niet de gezamenlijke individuen, die zoo noodig verklaart en beschrijft, wat

384

de gemeenschap meent haar recht te zijn; en die functie wordt in naam van dien staat, door een bepaald aangewezen orgaan — de wetgever — volbracht. En het is ook weer de staat, en niet diens individueele leden, die de bemoeienis ter handhaving van dat recht op zich neemt. De preventieve zorg daartoe draagt de staat op aan het orgaan der politiemacht. De repressieve aan tweeërlei : eerstens een orgaan, dat in alle zekerheid heeft vast te stellen, dat er schennis van recht heeft plaats gegrepen en wie zulks heeft gepleegd, en het bevel heeft te verleenen, om het verbroken recht te herstellen — dat is de taak der rechterlijke macht ; in de tweede plaats een orgaan, dat het aldus uitgesproken vonnis tegen den veroordeelde zal ten uitvoer brengen.

Hoe ligt dat nu bij de internationale gemeenschap ?

We weten het al te goed, dat die zich tot den huldigen dag, niet tot een zelfstandige persoonlijkheid heeft vermogen te verheffen. Dus bestaat er ook geen eigen wil der internationale gemeenschap, die anders zou zijn dan de som der gezamenlijke willen harer leden. Dus bestaat in de internationale gemeenschap ook geen macht, die den wil harer leden tot hoe gering ding ook zou kunnen dwingen. Dat laatste wil juist de term „souverein”, waarmee de schrijvers het begrip staat plegen te tooien, aanduiden, en dat is het kenmerkende dier internationale in tegenstelling van de nationale gemeenschap. Zoo dan ook eenige internationale regel in geschreven recht moet omgezet, dan kan een internationaal gemeenschapsorgaan voor dien arbeid niet bestaan en vermag gene enkel en alleen tot stand gebracht te worden door eenstemmige samenwerking der staten. En het alzoo bij verdrag ontstane voorschrift, zal ook weer alleen verbindend kunnen zijn, voor die bepaalde staten, welke zich daartoe uitdrukke-

385 lijk verbonden hebben, hetzij door onderteekening van het oorspronkelijk tractaat, hetzij door latere toetreding. Niet wil met het laatste gezegd zijn, dat geen ander dan het positieve, op papier gestelde recht in de internationale rechtsorde bindend zou wezen. Allerminst: immers, evenmin als binnen den staat de wet, is hier het tractaat schepper van recht, het is enkel beschutting en omheining van in het bewustzijn dier staten alreeds bestaande rechtsnormen. En waar en wanneer in het internationale leven daarnaast normen bestaan, welke nog niet aan het duidelijk en zeker makende schrift zijn overgedragen, zullen die niet minder bindende geboden wezen. En evenmin zou tegen de geldingskracht dier laatstgenoemde regelen kunnen ingébracht, dat ze dan de toestemming van de leden der internationale gemeenschap niet zouden bezitten. Juist het feit, dat een staat aan het onderlinge wereldverkeer gaat deelnemen, doet diens binnentreden in de internationale gemeenschap blijken en brengt voor hem noodwendig de stilzwijgende erkenning mede van normen, waarnaar ook hij zich zal hebben te richten. Wil men dus een criterium voor het bewijs van lidmaat dier gemeenschap, dan hebbe men dat niet meer als voorheen, in christelijk geloof of europeesche beschaving te zoeken, maar in het bewustzijn van een boven de staten geldend recht — en dit kan het best blijken, uit het aangaan van of toetreden tot een meer of minder omvattende regeling bij tractaat.

Evenmin nu als van een afzonderlijk orgaan, bestemd voor het tot stand brengen van stellige rechtsvoorschriften, is de internationale gemeenschap in het bezit van eigen en vaste organen, ten einde de nakoming van wat het recht gebiedt te verzekeren. Het is er evenwel ver van af, dat die rechtszorg daarom in de internationale maatschappij niet zou betracht worden. Ze draagt er enkel

25

386

andere namen : de preventieve bemoeiing wordt dan interventie, de repressieve oorlog geheeten. En het hard geweld, waarvan we boven zeiden dat het tot laatsten steun dient van alle rechtshandhaving, is hier het krijgsgeweld. Doch het blijft aan elk dier leden dezer gemeenschap zelf overgelaten over het recht te waken, hetzij op vredige of op harde wijze, hetzij bij wege van interventie of van oorlog : niet als binnen den staat wordt die taak door rechter en politie hun van de schouders genomen.

Elk zijn eigen rechter tevens en politiedienaar — zoo kan de korte formule luiden van den rechtstoestand in het gebied van het internationale recht. Daar dit op die wijze komt af te hangen van eigen oordeel der onderscheidene subjecten en van hun wil om recht te betrachten en niet minder van de macht om dat te kunnen — zoo wil het lijken dat het recht der staten synoniem blijft met het recht van den sterkste. Maar ook niet meer dan schijn is dat. De woorden vóór drie eeuwen door den vader van het volkenrecht, Albericus Gentilis, geschreven, dat het recht vaak schuil moge gaan, maar er desondanks niet minder om bestaat, dienen in deze dagen in herinnering gehouden : non propterea quod latet in profundo veritas nulla est. (De iure belli).

Om tot dit beter inzicht te komen is het dienstig de tweeërlei middelen, interventie en oorlog, welke het internationale recht tot zijn handhaving kent, een voor een nader onder de oogen te zien.