Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatreebt

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. A. HEEMSKERK, M. DE PINTO, L. DE HARTOG

A. R. ARNTZENIUS, H. ZILLESEN

D, SIMONS en S. J. M. VAN GEUNS

VIER-EN-ZESTIGSTE DEEL

19 0 3

’s-GRAVENHAGE

BOEKHANDEL VH. GEBR. BELINFANTE

1903

0341 1984

Gedrukt bij F. J. Belinfante, voorheen A. D. Schinkel,

M E DEARBEIDERS

INHOUD

Het advies van Mr. Arntzenius in zake de administratieve rechtspraak, door Mr. J. W. H. M. van Idsinga, Referendaris aan het Departement van Binnenlandsche Zaken te ’s-Gravenhage. l

De Beroepswet totstandgebracht, door Jhr. Mr. W. F. RociiussEN Lid van den Raad van State, te ’s-Gravenhage......19

Proeve eener wijsgeerige inleiding tot de rechtswetenschap, door Dr. H. C. Muller, Jur.-Cand. te Utrecht (zie Themis 1902, p. 630) 32

Loterijen. — Banken van Leening, door A. Duparc, Hoofdcommies ter Provinciale Griffie van Friesland, te Leeuwarden. 88

Art. 1395 B. W. Toelichting en rechtspraak, door Mr. J. M. Nap, Advocaat en Procureur te 's-Gravenhage

De cautio praedibus praediisque, door Mr. J. M. Nap, Advocaat en Procureur te 's-Gravenhage

Internationaal Privaatrecht, door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat te 's-Gravenhage

De opleiding van den jurist, door Mr. Henri Hijmans, Advocaat en Procureur te 's-Gravenhage

Het Bureau van Consultatie in Beroepswetzaken, door Mr. J. M.

van Stipriaan Luïscius, Advocaat en Procureur te 's-Gravenhage. 331

VI

Hazardspel, door Mr. Dr. B. Gewin, Advocaat te Utrecht. , . 347

Spel, weddingschap, speculatie, door Mr. J. A. Phii.ipse, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage

Eene vraag helreffende het recht nan opstal, door Mr. J. AcQUOY, Archivaris der gemeente Deventer

Fragmenta juris romani antigui, door Mr. C. L. Kooiman, Advocaat en Procureur te Utrecht

De nieuwe Statistiek van hel Gevangeniswezen, door Mr. H. ZiLLESEN, Griffier van de Eerste Kamer der Staten-Generaal te ’s Gravenhage

Bechtspraak in hooger beroep betreffende vrijstelling wegens broederdienst van militiepUchtigen, van wie broeders overleden zijn, door L. F. G. P. Schreuder, Referendaris b/h. Departs ment van Binnenlandsche Zaken te ’s-Gravenhage.....508

Naar aanleiding van de praeadviezen voor de Juristenvereeni-ging over de oneerlijke concurrentie, door Mr. R. M. J. M. Beguin, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage.....547

Getuigenverhoor voor eenen regler-commissaris ? door Mr. A. P. Tii. Eyssell, Raadsheer in den Hoogen Raad......613

Mr. W. Modderman, „Handboek voor het Romeinsche Rechtquot;, derde herziene druk, door Mr. P. A. Tichelaar, aangekondigd door Mr. Henri Hijmans, Advocaat en Procureur te ’-sGra-venhage...................130

W. E. VAN Dam van Isselt, De ontwikkeling van ons Krijgswezen sedert November 1813, aangekondigd door Mr. L. M. Rollin CouQUERQUE, Commies aan het Departement van Oorlog, te ’s Gravenhage.................150

Mr. N. G. PiERSON, Leerboek der Staathuishoudkunde, twee d.ee\en, tweede druk, aangekondigd door Mr. J. Baron d’aulnis de Bourouill, Hoogleeraar te Utrecht..........104

Rouert Fbuik, Geschiedenis der Staatsinstellingen in Nederland tot den val der Republiek, uitgegeven door Dr. H. T. Colenbrander, aangekondigd door Mr. L. de Hartog, Hoogleeraar te Amsterdam...............167

VII

Biz.

Mr. E. Fokker, De Waferslaatswetgeving in Nederland bij den aanvang der Tivinligste eeuw, door denzelfden .... 170

J. TEN Brink Jr, De Exceptien en hare wettelijke regeling, aan-gekondigd door Jhr. Mr. P. R. Feith, Raadsheer in den Hoogen Raad, te ’s Gravenhage

J. H. ÏE1.DERS, Hei onderzoek van wetsvoorstellen in luetgevende vergaderingen, aangekondigd door Mr. J. B. Breukelman, Commies van Staat te ’s Gravenhage

E. A. E. VAN Meeuwen, Het Domicilie naar het Burgerlijk Wetboek, aangekondigd door Mr. C. 0. Segers, Rechter in de Arrond.-Rechtbank te Rotterdam

Het wezen der internationale gemeenschap. Openbare Les gehouden door Mr. Dr. L. E. Visser, Privaat-Docent aan de Universiteit te Amsterdam ; — door Mr. W. H. de Beaufort, end-minister van Buitenlandsohe Zaken, de Treek, te Leusden. 557

De rechtspraak op de faiUissementswet, bewerkt door Mr. P. J. DU Pui, advocaat en procureur te Utrecht, met inleidend woord van Mr. J. Limburg, advocaat en procureur te ’s-Gra-venhage; — door Mr. J. D. Veegens, Advocaat en Procureur te ’s Gravenhage................576

Practische handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met inachtneming der laatste daarin gebrachte wijzigingen en opgehelderd door formulieren, door Mr, D. S. van Emden, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage ; — door denzelfden.................579

De ontwerpen betreffende het straffen en de strafrechtspleging van jeugdige personen (Dissertatie van Jhr. Mr. B. C. de Jonge), beoordeeld door Mr. J. M. van Stipriaan Luïscius, Advocaat te ’s-Gravenhage.............592

Mr. S. K. Thoden van Velzen, Verzameling van de sinds 1850 in het Staatsblad opgenomen Koninklijke Vernietigingsbesluitcn in afdeeUngen chronologisch geordend, loegelicht door korte weergave van den inhoud en analiseermde aanteekeningen en voorzien van verschillende klappers, aangekondigd door Mr.

C. Bake, Referendaris bij den Raad van State......634

VIII

Blz.

Mr. W. F. VAN Meurs, De nieuwe militaire strafwetgevind. Wetboek van militair strafrecht en Wet op de krijgstucht, aangekondigd door Mr, ßoixiN Couquerque, Commies aan het Departement van Waterstaat, Handel en Nijverheid .... G37

VARIA.

Zeitschr. f. d. Ges. Handelsrecht

Geschiedenis der Wetten en Verordeningen van het Wethoek van Strafrecht

Onderwerpen ter behandeling op de a. s. Algemeene Vergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging

Bevorderings- en Pensioemvetten voor de Land- en Zeemacht, door Mr. G. G. van der Hoeven

Archivio Giuridico, door Enr. Serafini

Zeitschrift f. d. gesammte Handelsrecht, deel 50

Vraagpunten voor de Vergadering der Nederlandsche Juristen-vereeniging

Archivio Giuridico, door Enr. Serafini

THEMIS.

LXIVste deel. — EERSTE STUK.

Het advies van Mr. Arntzenlus In zake de administratieve rechtspraak. (1)

In De Nederlander van 26 Nov., van 15 December en van 16 December j.l. heb ik enkele opmerkingen gepubliceerd naar aanleiding van het interessant opstel van Mr. Arntzenius in n°. 4 van dit Tijdschrift. Die opmerkingen betreffen beweringen en beschouwingen in dat opstel, die men obiter dicta zou kunnen noemen. Hier wensch ik te bespreken wat men als het eigenlijk advies van Mr. Arntzenius kan beschouwen nopens de vraag, over welke geschillen de administratieve rechtspraak zich zal moeten uitstrekken. Indien ik daar tegenover mijn standpunt schets, kan dit misschien bijdragen om meer licht te werpen op dat advies.

Alvorens zijn eigen meening te openbaren geeft Mr. Arntzenius in het kort de meeningen van anderen weer : eerst die van Prof. Buys (p. 491 en v.); dan die van den tegenstander van Prof. Buys (p. 492 en v.), om vervolgens ook die van de heeren Röell en Oppenheim

(1) Themis 1902 no. 4, blz. 479 en v.

Themis, LXIVste deel, Iste stuk (1903.)

en van Mr. Krabbe te bespreken. Voor zoover het de bedoeling mocht zijn, mij onder de „tegenpartij” van prof. Buys te begrijpen, moet ik omtrent de schets van haar standpunt het volgende aanteekenen :

Ik breng gaarne hulde aan het ernstig pogen van Mr. Arntzenius om dat standpunt juist en onpartijdig weêr te geven, maar ik zou groot bezwaar hebben mij te vereenigen met eenige uitdrukkingen die hij daarbij bezigt. Om een enkel voorbeeld aan te geven : hij schrijft : „Indien de wet bepaalt, dat vreemdelingen uit het land mogen worden gezet en een klager tegen een bevel van uitzetting opkomt, op grond dat hij geen vreemdeling maar Nederlander is, zal men dan ook beweren, dat de klacht niet-ontvankelijk of de rechter onbevoegd is omdat de wet aan de administratie overlaat te beoordeelen, of men vreemdeling is? De tegenpleiter zal misschien zeggen, dat dit eene quaestie van recht en niet van doelmatigheid is, maar dit antwoord is niet afdoende, want de tegenstelling is onjuist. Quaesties van doelmatigheid kunnen zeer goed rechtsquaesties zijn, en het is niet in te zien, waarom quaesties van doelmatigheid niet door den rechter beoordeeld zouden moeten worden, wanneer daarvan afhangt, of de wet is nageleefd.” (p. 493).

In deze enkele zinnen komen drie voorstellingen voor, die ik niet zou willen onderschrijven. Ten eerste zou ik nooit tegenwerpen, dat de tegenstelling van „quaesties van recht”, (rechtsvragen) en „quaesties van doelmatigheid” (m. i. feitelijke vragen) onjuist zou zijn. Ik zou zeggen, dat de quaestie, of iemand al of niet vreemdeling is, afhangen kan zoowel van een feitelijke vraag als van een rechtsvraag, misschien wel van beide, en dat, hoewel het ongetwijfeld aan de administratie (d. i. aan haar vrije inzicht) is „overgelaten” om al deze vragen, van welken aard ook, te beslissen alvorens baar

bevel van uitzetting uit te vaardigen, toch ook de rechter al die vragen zal beoordeelen en beslissen, indien het geschil voor hem komt.

Ten tweede zou ik in den laatsten zin liever schrijven : „Rechtsgeschillen kunnen zeer goed loopen over quaesties van doelmatigheid, en dan is het niet in te zien, enz.” ; want met „rechtsquaestie” wordt veelal bedoeld „rechtsvraag” en dit moet ook de bedoeling zijn, indien men haar stelt tegenover „doelmatigheidsquaestie”.

In de derde plaats zou ik niet zeggen : „wanneer daarvan afhangt of de wet is nageleefd” ; want indien in het besproken voorbeeld de administratie te goeder trouw een beslissing heeft genomen, dan is de wet m. i. nageleefd. Geeft de rechter een andere beslissing, dan heeft de administratie z. i. slechts gedwaald. Daarom zou ik de zaak aldus uitdrukken : „wanneer daarvan afhangt, of de gevorderde rechtspleging al of niet bestaat”.

Zoo zou ik meer verschillen kunnen aan wij zen; maar ze betreffen, naar ik meen, meer de wijze van uitdrukking dan de zaak zelve. Ze bewijzen slechts hoe moeilijk het is een ander’s gevoelen juist weêr te geven.

Overgaande tot zijn eigen standpunt schrijft Mr. Arntzenius :

„In sommige van de in Duitschland geldende wetten is uitdrukkelijk bepaald, dat de rechter zich niet inlaat met hetgeen aan het „freie Ermessen” der administratie is overgelaten, maar dit geeft den rechter, gelijk ook uit de jurisprudentie blijkt, geen voldoend licht, aangezien in gevallen als de besprokene het juist de vraag is, wat aan het vrije inzicht der overheid is overgelaten” (p. 494 en v.).

Over de uitdrukking „freies Ermessen” heb ik mij reeds elders uitgelaten. Ook Mr. Vos acht haar een bron

van begripsverwarring en de bepaling, waarin zij voorkomt, onnoodig en schadelijk. Voor mij is de uitdrukking in dit redeverband volkomen onjuist.

Wanneer de wet aan eene zelfstandige administratieve autoriteit eenige bevoegdheid of verplichting opdraagt die afhankelijk is gesteld van zekere omstandigheden, dan laat zij per se en altijd de beoordeeling dezer omstandigheden aan het „freie Ermessen” dier autoriteit over. Dit wordt eerst anders indien men die autoriteit onzelfstandig maakt, d w.z. wanneer men haar plaatst onder een hoogere autoriteit, wier bevelen of aanwijzingen zij bij die beoordeeling heeft te volgen.

Wil men nu beweren, dat de administratieve rechtspraak alleen in het laatste geval te pas komt? Dit zou te onzinnig zijn; maar daarom ook is de gebezigde uitdrukking, „freies Ermessen”, niet juist. Haar gebruik in dit rede verband is voor mij een blijk, dat men de zaak niet goed heeft doordacht.

Wat men er mede bedoelt, is — gelijk ik reeds elders opmerkte — dat in sommige gevallen de wet wil, dat de beslissing der administratie finaal zij ; en dat in die gevallen de rechter die beslissing als finaal zal moeten erkennen. Dit is echter een truism, dat men niet uitdrukkelijk behoeft voor te schrijven; de rechter die volgens de wet recht spreekt, zal vanzelf deze bedoeling van de wet eerbiedigen.

Maar, schijnt Mr. Akntzenius te zeggen, het is niet altijd duidelijk of de wet dat wil. Hierop antwoord ik; dit is een quaestie van wetsinterpretatie, die men gerust aan den rechter zelven kan overlaten. Een van beide: men beweert, dat het uit de wet blijkt, dat de wet de finaliteit der administratieve beslissing wil, en dan zeg ik, dat de rechter die de wet moet toepassen, zelf wel in staat zal zijn om dat uit te vinden; of men beweert.

dat liet niet uit de wet blijkt, en dan vraag ik, om welke reden men dan den rechter wil dwingen om te handelen alsof het er wèl uit bleek? (1)

Welke redenen men ook hiervoor moge aanvoeren, zij kunnen m.i. alle gebracht worden onder deze algemeene : vrees voor de rechterlijke tusschenkomst ; d.w.z. dat men zich (bewust of onbewust) plaatst op het Fransche abso-lutistisch-revolutionair standpunt.

Men moet zich echter voor een oogenblik op dit standpunt verplaatsen om het advies van Mr. Arntzenius goed te begrijpen. Volgens hem, moet de wetgever den administratieven rechter te hulp komen opdat deze niet afdwale op wegen waar zijne tusschenkomst minder gewenscht zou zijn.

Te dien einde behoort de wetgever te zoeken naar een criterium om te onderscheiden tusschen de geschillen die wèl, en de geschillen die niet door den admini-

(I) Mr. A. schrijft (blz. 865): sik zou dus meeneu, dat het gewenscht ware eene algemeene bepaling vast te stellen, waarbij uitgemaakt wordt, dat, wanneer in een wet of veroidening (betreflende) de bevoegdheid van het uitvoerend gezag uitdrukkingen als het algemeen belang, de openbare rust, enz. voorkomen, de rechter niet zal hebben te oordeelen over de Vl aag, of het algemeen belang, enz. de genomen beschikking eischte*. Zonder onderzoek van elk in wet of verordening voorkomend geval van dien aard, zal men echter zulk een voorschrift onmogelijk kunnen vaststellen. Mr. A. erkent zelf dat «uitzonderingen wenschelijk kunnen zijn«; men zal dus moeten nagaan wat uitgezonderd zal moeten worden. Maar indien men toch elk geval afzonderlijk zal moeten onderzoeken, waarom zou het dan niet even gemakkelijk zijn om overal, waar dit noodig blijkt, de redactie te verbeteren, en boven allen twijfel te stellen dat de bevoegdheid daar afhankelijk is gesteld van het oordeel der administratie? In de toekomst moet men er dan beter op letten, gelijk men trouwens in enkele wetten van den laatsten tijd bijzonderlijk op dit punt heeft gelet — indien mijn geheugen mij niet bedriegt. De vraag, waar het hier op aankomt, is deze: is de bevoegdheid of verplichting afhankelijk gesteld omiddellijk van de feitelijke omstandigheid, dat iets in het algemeen belang, enz. zij, of is zij afhankelijk gesteld van het oordeel der administratie omtrent de feitelijke omstandigheid ? Deze vraag behoort in de wet zelve, die toegepast wordt, hare oplossing te vinden.

slratieven rechter mogen worden beslist, en wanneer hij dat criterium heeft gevonden moet hij, of het aan den rechter voorschrijven, opdat deze het in elk voorkomend geval aanwende, öf het zelf op de wetgeving toepassen en de geschillen opsommen die wèl of die niet door den rechter mogen worden beslecht.

Het tweede deel van het opstel van Mr. Arntzenius dient om te zoeken naar zulk een criterium.

Do Heeren Rökll en Oppenheim zijn, volgens hem, er niet in geslaagd een bruikbaar criterium te vinden; zij zouden in beginsel, waren zij consequent, alle geschillen bij den rechter moeten toelaten.

Eén beginsel aan te wijzen, waarnaar men te werk moet gaan, schijnt dan ook, volgens hem, ondoenlijk, — ofschoon hij in gebreke is gebleven aan te toonen waarom het beginsel, waartoe de Heeren Röell en Oppenheim, waren zij consequent, zouden moeten komen, niet zou deugen.

Daar ik het niet met die Heeren eens ben, behoef ik hen niet tegen de critiek van Mr. Arntzenius, die ik trouwens op sommige punten juist acht, te verdedigen ; maar enkele opmerkingen in de desbetreffende beschouwingen trokken bijzonderlijk mijn aandacht.

Mr. A. schrijft: „Waar men eene rechterlijke contrôle over handelingen der administratie gaat invoeren, kan men — in theorie — zoover gaan, dat men tegen alle handelingen een klacht bij den rechter toelaat” (p. 479).

Wat bedoelt Mr. A. hier met „eene klacht”? Een actio popularisé Meent hij, dat, volgens de theorie die hij hier op het oog heeft, ieder, die komt klagen in zijn klacht ontvankelijk moet worden verklaard? Het maakt op mij den indruk, dat hij dit inderdaad meent; maar dan is dit, althans ten opzichte van ééne bepaalde theorie die hier bedoeld kan zijn, een dwaling.

Verder zegt hij : „Alle handelingen der administratie dienen te geschieden in het algemeen belang en het is altijd onrecht, indien de administratie bijzondere belangen benadeelt, als het door dat belang niet wordt geëischt.”

Ten eerste kan deze opmerking slechts het (objectieve) recht betreffen, dat de rechter op de klacht zal hebben toe te passen, het recht, waarnaar hij hare gegrondheid zal beoordeelen; geenszins de vraag, welke klacht hij ontvankelijk zal moeten verklaren. Vervolgens schijnt „onrecht” hier in natuurrechtelijken zin te zijn gebezigd; positiefrechtelijk is de opmerking volstrekt niet altijd juist; positiefrechtelijk is het niet altijd onrecht indien de administratie bijzondere belangen benadeelt, als het door het algemeen belang niet wordt geëischt, terwijl het omgekeerd, positiefrechtelijk onrecht kan zijn zelfs als de administratieve handeling door het algemeen belang wordt geëischt.

Ten slotte merkt hij op blz. 498 op: „Nu kan men het onderwerpen van alle administratieve handelingen aan rechterlijke controle verdedigen, op grond, dat er altijd misbruiken kunnen plaats hebben en dat de administratie altijd van hare bevoegdheid een verkeerd gebruik kan maken”.

Het is misschien overbodig, maar nu ik toch over deze beschouwingen spreek, moet ik hier — • met het oog op eone uitdrukking die op blz. 493 voorkomt en ook op mij kan doelen — aanteekenen, dat ik dit argument zeker niet zou bezigen.

De conclusie van mr. Arntzenius is dus — en dit is zijn eigenlijk advies — dat men geen beginsel kan aangeven, waarnaar men te werk zou moeten gaan, en dat men derhalve verstandig doet om „practische overwegingen” te laten gelden ter beslissing van de vraag

of de wet eeiiig geschil tot de kennisneming van den administratieven i’echter behoort te brengen”.

Daartoe geeft hij drie „practische overwegingen” aan : 1°. „of er veel kans is, dat de administratie van hare bevoegdheid een verkeerd gebruik maakt”;

2°. „of er uitzicht bestaat, dat de rechter beter of althans even goed in staat is ter beoordeeling der quaestie”;

3°. „of men den rechter niet een taak opdraagt, welke met den aard van het rechterschap niet is overeen te brengen”, (blz. 499).

Men is altijd huiverig om overwegingen te bestrijden die zich als „practisch” introduceeren, omdat men zich dan bijna altijd blootstelt aan het verwijt dat men niets dan „theoretische” (implicite minderwaardige) bezwaren aanvoert. Toch moet ik eenige bedenkingen tegen de hiervermelde maken, want zij, die van mij ne geschriften kennis namen, zullen begrijpen dat ik weinig ingenomen ben met dat advies.

In de eerste plaats moet ik vragen, waarom de overwegingen eigenlijk „practisch” heeten? Waarom zijn zo niet „theoretisch” evenals al de andere? Wat het derde punt aangaat, ik meen dat ik dat in mijn theorie heb vooropgesteld; maar, naar mijn gevoelen, betreft het de rol^ door den rechter in het proces te vervullen; volstrekt niet zijne competentie, dus niet de vraag, welke geschillen aan zijn oordeel moeten worden onderworpen.

En wat de twee andere punten aangaat, ze zouden alleen daarom niet „theoretisch” verdienen te heeten, omdat ze eigenlijk „fancy reasons” zijn, louter fantasie. Ze zijn opgeweld in het gemoed van mr. Arntzenius zonder dat hij hun een plaats weet te geven in een of andere theorie; maar zijn ze daarom „practisch”? Aan. welke eischeu van welke „praktijk” moeten zij voldoen.

waaraan andere overwegingen geen bevrediging zoeken te schenken? Voor zoover ik zie, alleen aan de eischen van de praktijk van mr. Arntzenius zelven, d.w.z. van een praktijk die hij zich als wenschelijk voorstelt. Maar kan men niet precies hetzelfde zeggen van de overwegingen van anderen?

Laten wij na deze algemeene beschouwing de punten één voor één nagaan :

I. „of er veel kans is, dat de adni. van hare bevoegdheid een verkeerd gebruik maakt”. Kans hiervoor bestaat natuurlijk altijd, de klemtoon moet dus vallen op veel. Maar is dit niet wat al te vaag voor eenpractisch criterium ? Waar zal men hier de lijn trekken? Zal men niet ook hiervoor weder een practisch criterium moeten zoeken? Ja, is dit laatste niet juist het bruikbare criterium, dat mr. A. hier behoeft? Veronderstel evenwel, dat men op grond van deze soi-disant practische overweging, het terrein van de rechterlijke contrôle heeft afgebakend, zal men dan niet daardoor juist op het terrein dat daarbuiten ligt de kans op misbruik vermeerderen? En zal dit dan niet weder een reden moeten zijn om de grens te wijzigen? En zoo voorts.

Wel verre van „practisch” te zijn, schijnt mij deze overweging het uitvloeisel van een theorie, en wel van een zeer verkeerde theorie, die in de administratieve rechtspraak een bijzondere soort van administratieve contrôle ziet, ofschoon die rechtspraak toto coelo van zulk een contrôle verschilt. Al maakt de administratie op de schandelijkste wijze misbruik van hare bevoegdheid, de administratieve rechter heeft daar hoegenaamd niets mede te maken, tenzij er rechtsgeschillen uit ontstaan; evenmin als de gewone rechter iets te maken heeft met het feit dat iemand zijn schulden niet betaalt, tenzij die persoon door zijn schuldeischers in rechte wordt aangesproken. Te waken

10

tegen het verkeerd gebruik harer bevoegdheid door de administratie, is de taak van een gelieel andere controle. Een overweging, die hierop gegrond is, kan dus noch theoretisch, noch practisch van eenig belang zijn voor de regeling van de competentie van den administratieven rechter.

II. „Of er uitzicht bestaat, dat de rechter beter of althans even goed in staat is tot beoordeeling der quaestie”. Ook hier heeft men m. i. te doen met de vrucht eener verkeerde theorie, een theorie, die den administratieven rechter als een minderwaardig, een minder oordeelkundig wezen beschouwt dan de administratie, of als een deskundige specialiteit van een andere soort dan de administratie. Noch het een, noch het andere is juist. De administratie heeft een complex van belangen te behartigen, waarbij zich quaesties van allerlei soort voordoen, zoowel vragen van recht als van feitelijken aard („doelmatigheidsquaesties”, enz.); de rechter heeft een zedelijke taak te vervullen waarbij precies dezelfde quaesties voorkomen. Er bestaat derhalve niet de minste schijn van grond om te veronderstellen, dat de rechter per se minder bekwaam zou zijn dan de administratie om zekere quaesties te beoordeelen. Integendeel de methode van onderzoek, die de rechter volgt, is de beste die men bedenken kan, en hem worden alle denkbare middelen verschaft om de quaesties, die hij te beoordeelen heeft, goed te beoordeelen. Diezelfde methode van onderzoek wordt ook in enkele gevallen door de administratie gevolgd, maar het zou volkomen onnoodig, zeer tijdroovend en voor den gang van zaken zeer belemmerend zijn haar in alle gevallen toe te passen. De rechter evenwel past haar altijd toe; en op dezen grond zou men mogen beweren, dat hij in den regel beter dan de administratie in staat is om elke quaestie te beoordeelen ; zeker nooit minder. Dit is dan ook bij alle rechtspraak van alle landen en

11 door alle eeuwen heen volkomen goed begrepen, (l) Toch gaat de overweging van mr. Arntzenius uit van eene onderstelling, die lijnrecht daar tegenover staat. Wat de vrucht is van een valsche theorie en in flagranten strijd met de practijk van alle landen en alle eeuwen, wordt ons hier voorgedragen als eene „practische” overweging! En wanneer nu mr. Arntzenius misschien hiervan zegt: dat is alles maar grauwe theorie, in de practijk is het een feit, dat de rechter soms minder in staat is een quaestie te beoordeelen dan de administratie ; — dan ben ik zoo vrij om dat beslist te ontkennen. Dat is nooit het geval; wat ik de juiste theorie acht, is hier volkomen in overeenstemming met de feiten.

Nu wat de derde overweging betreft, nl. dat men aan den rechter niet een taak moet opdragen, welke met den aard van het rechterschap niet is overeen te brengen; — ik heb er reeds met een enkel woord op gewezen, dat dit iets is dat de quaestie, welke ons hier bezig houdt, niet raakt. Het betreft de rol die de rechter in het proces heeft te vervullen; terwijl wij hier te doen hebben met ’s rechters werkkring, zijne competentie-, met zijne bevoegdheid om zekere vraagpunten al of niet te beoordeelen.

De rechter heeft altijd, uit den aard van zijn rechterschap, dezelfde quaesties te beoordeelen en te beslissen, welke ook de partijen hebben te beoordeelen en te beslissen gehad. Men kan dus niet — gelijk mr. A hier doet — beweren, dat men de positie van den admini-

(l) Wat in den tekst gezegd is omtrent de verhouding tusschen administratie en rechter geldt natuurlijk voor de verhouding tusschen alle partijen en den rechter, ook in de gewone rechtspraak ; en in deze rechtspraak staan soms partijen voor den rechter, die heel wat gewichtiger, ingewikkelder en moeilijker quaesties hehben te beoordeelen gehad en de rechter ter beoordeeUng voorleggen dan ooit eenige publieke administratie ter wereld.

12 stratieven rechter verändert door hem zekere quaesties te laten beslissen, die een der partijen (de administratie) moet beslissen. De rechter wordt daardoor niet partij (in casu administrateur) evenmin als hij het wordt in eenig ander geval, waarin hij toch ook quaesties beslist die de partij te beslissen heeft gehad.

Gesteld dus, dat men eene onderscheiding wenschte te maken tusschen quaesties, die de administratieve rechter wèl, en andere die hij niet zal mogen beoor-deelen, dan zal toch nooit de vraag „of men den rechter niet een taak opdraagt, welke met den aard van het rechterschap niet is overeen te brengen”, als criterium voor zulk een onderscheiding dienst kunnen doen.

Ik zou hiermede kunnen volstaan, maar het schijnt niet overbodig daaraan nog eenige opmerkingen toe te voegen en in verband daarmede een der voorbeelden vau Mr. A. van nabij te beschouwen.

Dat het inderdaad mogelijk is, de regeling der administratieve rechtspraak zoo verkeerd te maken, dat men den rechter een taak opdraagt, welke met den aard van het rechterschap niet is overeen te brengen, zal ik niet ontkennen. Doch men doet dit — niet door zekere quaesties aan zijn oordeel te onderwerpen — maar door de rol te veranderen, die hij bij de beoordeeling dier quaesties vervult; m.a.w. door wijziging te brengen in hetgeen men zijn lijdelijkheid noemt. De lijdelijkheid van den rechter vloeit voort uit den aard vau zijn rechterschap en behoort dus ook een eisch te zijn voor den administra-tieven rechter.

Nu is het buiten kijf waar dat men in de gewone rechtspraak soms te ver is gegaan in de voorzorgen om die lijdelijkheid te bewaren; dat men met een goede bedoeling allerlei bepalingen heeft gemaakt, die, zonder noodigtezijn om die lijdelijkheid te bevorderen, de „mate-

13

rieele waarheid” dikwijls beletten aan het licht te komen ; maar indien men (en ik rangschik mijzelven hieronder), ook bij de regeling der administratieve rechtspraak, dergelijke bepalingen tracht te weren, behoeft men daarom nog niet het beginsel van ’s rechters lijdelijkheid prijs te geven. De rechter behoort m.i. nooit, en in geen enkel opzicht, belast te worden met de actieve verzorging van het belang, dat door een partij moet worden bezorgd ; hij moet dus nooit het initiatief kunnen nemen van eenigen maatregel, die een goede bezorging van zulk een belang vereischt. Zoodra men dit toelaat, maakt men den rechter metterdaad tot partij, en dus tot administrateur indien de partij is de administratie (1). Men doet dit bijv, wanneer men afwijkt van den regel: ultra petita non cognoscitur.

Ik vrees echter dat er inderdaad, vooral hier te lande, een richting is die (op grond van de onjuiste doctrinaire stelling, dat het bij de administratieve rechtspraak te doen is om een andere soort recht dan bij de gewone rechtspraak en om publieke rechten te beschermen), het beginsel van ’s rechters lijdelijkheid bij de regeling der administratieve rechtspraak in zekere mate wil prijsgeven. Tegen deze richting keere Mr. A. zijn aanval, indien hij werkelijk verlangt, „dat men den rechter niet een taak opdrage, welke met den aard van het rechterschap niet is overeen te brengen.” Wat mij betreft, ik verlang dat met hem; ik wensch, dat de administratieve rechtspraak zij een wezenlijke rechtspraak, niet een bijzonder soort van administratieve contrôle ; — daarentegen is het een feit (hoe vreemd het ook schijne) dat de zooeven aan geduide richting juist

(1) Het is zeker waar, dat de rechter zich dan zal gaan bemoeien met vraagstukken die niet in het proces te berde zijn gebracht en hem ook niet aangaan, maar dit is dan het gevolg en niet de oorzaak van zijn rolswijziging.

14 vertegenwoordigd is aan de zijde van hen die, gelijk Mr. Arntzenius, tevens verlangen dat bij die rechtspraak zekere quaesties, die in het proces oprijzen, aan ’s rechters oordeel zullen worden onttrokken.

Toetsen wij nu het voorbeeld van Mr. A. aan de gemaakte opmerkingen.

Art. 12 der Hinderwet zegt, dat indien door het stellen van voorwaarden aan het bezwaar van gevaar, schade of hinder kan worden tegemoet gekomen, de vergunning (in de wet bedoeld) voorwaardelijk wordt verleend.

Dit is, ook naar mijn gevoelen, een rechtsverplichting van de administratie, niet louter een bevoegdheid.

Nu beweert Mr. A. „dat men, de geschillen omtrent de vergunningen van de Hinderwet (bijzonderlijk met het oog op art. 12) bij den administratieven rechter brengende, van hem zou maken een administrateur, iets dat in strijd is met de taak en de positie eens rechters” (blz. 505).

Vooraf moet ik opmerken, dat hij op de bladzijde, waar hij dit voorbeeld bespreekt, het hier geopperd bezwaar dooreen mengt met een ander, nl. met de moeielijk-heid, die zou voortspruiten uit het parallel loopen van administratieve instanties naast rechterlijke. Zonder twijfel behoort hierin voorzien te worden, hetzij door de hoogere administratieve instantie uit te sluiten, zoodra beroep op den rechter is gedaan, of door alleen de klacht tegen de hoogste administratieve beslissing ontvankelijk te verklaren; maar om het wezenlijke bezwaar zuiver’ te beschouwen, moet men deze moeielijkheid, die er niets mede te maken heeft en trouwens zeer gemakkelijk is op te lossen, een oogenblik uit het debat verwijderen.

Veronderstel dus, dat er, na de beslissing ingevolge

15

art. 12, geen hoogere administratieve instantie bestaat, dan luidt het beweren van Mr. A., dat de administratieve rechter administrateur zou worden, indien hij geroepen werd over de te stellen voorwaarde te oor-deelen.

Mijn antwoord is, dat dit afhangt van de vraag hoe, 0]) welke wijze de rechter daarover te oordeelen heeft; welke rol hij geroepen wordt bij de beoordeeling te vervullen.

Indien de belanghebbende slechts een onbestemde klacht behoeft aan te brengen en de rechter dan op eigen initiatief zal moeten gaan onderzoeken, welke voorwaarde gesteld zou moeten worden om aan het gerezen bezwaar te gemoet te komen, ja, dan zou Mr. A. gelijk hebben en de rechter inderdaad administrateur worden. Maar indien de Hager zijn eisch behoorlijk moet for-muleeren, d.w.z. eeue vergunning met een nauwkeurig aangeduide voorwaarde vorderen, en de rechter niets anders te doen heeft dan, met behulp van deze partij en van de tegenspraak der wederpartij, te onderzoeken of het beweren van den eischer gegrond is, nl. of het stellen van de aangegeven voorwaarde inderdaad aan het gerezen bezwaar tegemoet komt, dan wordt de administratieve rechter geenszins administrateur, maar blijft hij rechter, ook al verricht hij precies hetzelfde werk, dat ook de administratie te verrichten heeft gehad.

Overtuigt de eischer hem, dat de vordering gegrond is, dan veroordeelt hij de administratie om daaraan te voldoen; is hij daarvan niet overtuigd, dan ontzegt hij den eisch. Dat is rechtspraak; en zoo behoort de zaak dan ook geregeld te worden.

Of men den rechter al of niet een taak opdraagt, welke met den aard van het rechterschap niet is overeen te brengen, hangt dus niet af van den aard van

16

het vraagstuk, dat aan zijn oordeel wordt onderworpen, maar van de wijze waarop hij geroepen wordt over het vraagstuk te oordeelen. Men kan dus niet in het algemeen een of ander vraagpunt opwerpen (gelijk mr. A. dat doet omtrent de onhewoonbaarheid van woningen, blz. 507) en dan verklaren, dat de „beslissing daaromtrent niet wel beschouwd kan worden als het werk eens rechters”, (blz, 507). Dit kan men in het afgetrokkene onmogelijk zeggen. Het hangt af van de vraag, of de een of andere positieve wetgeving eenige rechtsverplich-ting afhankelijk heeft gesteld van de beslissing van dat vraagpunt, en waar dat het geval is en er een geding over die rechtsverplichting ontstaat, daar zal de beslissing van dat vraagpunt zonder eenigen twijfel wèl het werk zijn van een rechter (1). Zooals ik reeds elders heb opgemerkt, is er geen enkel vraagstuk van het menschelijk leven, dat niet aldus te eeniger tijd ter beoordeeling kan komen van een rechter; en er zijn weinige die niet reeds hier of elders, aan zijn oordeel werden onderworpen. Daaronder zijn er die heel wat moeilijker, ingewikkelder, delicater, neteliger zijn dan de vraag of een woning al of niet onbewoonbaar is.

Mr. Arntzenius meent, dat zijn bezwaar minder zou

(l) Waarom het bezwaar zou verdwijnen als het woord «onbewoon-baarheid» in zijn lelterUjke beteekenis genomen moest worden (blz. 570). is niet duidelijk. De zin van het woord heeft, dunkt mij, met het bezwaar niets te maken. Bovendien schijnt de «letterlijke» beteekenis, die mr. A. hier aan het woord geeft, niet in overeenstemming met de taalkundige, met het spraakgebruik. Op de volgende bladzijde zegt hij, dat het «geen geschikte taak» is voor een rechter om het te gaan onderzoeken; maar wat is dan, volgens mr. A., wel een geschikte taak voor een rechter? Is bijv, het onderzoek of een damescorset goed past, wat de Engelsche rechter onlangs heeft moeten uitmaken, z. i. wèl of geen geschikte taak voor een rechter? Mij dunkt, alles te onderzoeken, waarvan een gevorderde rechtsverplichting afhangt, is een geschikte taak voor een rechter.

17 wegen „indien een rechter iemand was van liooger orde, een onfeilbaar wezen” (blz. 508). Deze meening schijnt eenigszins zonderling en op een verkeerde opvatting van het rechterschap te berusten. Indien de rechter, om in zulke quaesties, als mr. A. hier op het oog heeft, een goede beslissing te geven, een wezen van hooger orde moet zijn, hoe kan men dan de beslissing dier quaesties zonder gevaar aan het lagere wezen, de administratie, overlaten? De hier uitgesproken gedachte berust blijkbaar op het denkbeeld, dat men naar den rechter gaat om een oordeelkundig-betere beslissing te verkrijgen; maar dit is geenszins het geval en daarom behoeft de rechter niet (m. i. behoort hij zelfs niet) een wezen van hoogere orde dan de administratie te zijn ; hij moet de gelijke zijn van de administratie. Wat men van hem verlangt is eene gelijkwaardige beslissing, waarvan men tevens mag zeggen dat zij onpartijdig is. Voorts verwijs ik den lezer naar hetgeen ik reeds hieromtrent op blz. 10 heb gezegd.

Het is opmerkelijk, dat mr. Arntzenius, die het zoo wenschelijk acht om de bevoegdheid van den admini-stratieven rechter, ten aanzien van zekere quaesties, waarvan de beoordeeling tot de competentie van eiken rechter behoort, te beperken, ten slotte zelf het voorstel doet om dien rechter aan te stellen tot een soort van zedenmeester, die een algemeen toezicht zal moeten houden op de motieve^i van administratieve beschikkingen! De bespreking van dit voorstel in verband met de voorbeelden van Aucoc, waarnaar wij verwezen worden, zou op zich zelf reeds een artikel vorderen; ik wil er daarom slechts dit bij aanteekenen, dat het mij voorkomt in te druischen tegen de meening, welke mr. A. daaraan laat voorafgaan en ik in de noot op blz. 5 heb besproken.

Thetnifti LXIVste deel 1ste stuk (1903.) 2

18

Resumeerende moet ik als mijn gevoelen uitspreken, dat er in de zoogenaamde „practische overwegingen” van mr. Arntzenius geen enkele deugdelijke grond te vinden is om eenig vraagstuk, van welken aard ook, aan het oordeel van den administratieven rechter te onttrekken.

J. W. II. M. VAN InSINGA.

Ile Bemepswet tofstandgebraclit.

Zoo heeft dan nu ook de Eerste Kamer, door haar votum van 5 December jh, het ontwerp der Beroepswet vóór de veelbesproken dagteekening van l Januari 1903 tot stand helpen brengen; voltooid is daarmede, formeel, de wettelijke regeling der Nederlandsche Ongevallenverzekering, én metterdaad mogelijk gebleken, wat, zooals ik in dit tijdschrift, all. van Juni, aantoonde, noodig was.

Over de mogelijke gevolgen van het deelen der regeling in twee wetten behoefde men zich dus niet ongerust te maken — hebben sommigen reeds gezegd, doch daarbij over het hoofd gezien, eensdeels, dat die nieuwe methode van wetgeving reeds eenige, zeker ongewenschte gevolgen gehad heeft; anderdeels, dat, al is men aan de nadeelige gevolgen zijner daad ontkomen, dit toch zeker geen goede reden was, om zich daaraan bloot tc stellen.

Men heeft ook op de 143 artikelen der Beroepswet gewezen, en gevraagd : blijkt daaruit niet duidelijk de noodzakelijkheid der zoozeer gelaakte splitsing? Zou niet de oeconomie der Ongevallenwet zijn verbroken, had zij op haar artikel 75 die lange reeks van bepalingen, betreffende het, in beroep van de uitspraken der Rijks-

20

verzekeringsbank, te voeren proces moeten laten volgen, om dan tot haar eigenlijk onderwerp terug te keeren?

Ongetwijfeld zou de regeling dan in zeker opzicht er nog zonderlinger hebben uitgezien. Nooit is het de bedoeling geweest, in de eene wet al het materieele, in de andere al het formeele recht in zake de verplichte ongevallenverzekering bijeen te brengen: en zeer zeker is zulk eene splitsing niet de uitkomst die men verkreeg. Reeds de titel der Beroepswet zegt duidelijk, dat ook de Ongevallenwet bepalingen van formeelen aard, alle die de behandeling in eersten aanleg regelen, inhoudt. Zooals zij zich nu voordoet, getuigt de regeling zelve te duidelijker, hoe gegrond de grief is, dat zij — hoewel materieel slechts stukwerk — formeel veel te omslachtig is opgezet. En het wonderlijkste der geheele zaak is, dat voor de aan liooger beroep onderhevige beslissingen van het publiekrechtelijk bestuur der Rijksverzekerings-bank een proces in twee instanties geconstrueerd is, dat treffende overeenkomst vertoont met het gewone burgerlijke rechtsgeding, juist datgene wat men zoo stellig verklaard had, als tot verzekering der rechten van werklieden ontoereikend, te moeten uitsluiten !

Van de vele beschouwingen waartoe het vraagstuk der wettelijke ongevallenverzekering in zijn tegenwoor-digen stand ruime stof biedt, wensch ik, ten vervolge op mijn stuk in Themix van .Juni j.l., thans enkele aan rechtsgeleerde lezers voor te dragen, en wel in de eerste plaats met het oog op belangen van werklieden, in de tweede plaats op die van werkgevers.

I.

„Indien”, zegt art. 79 der Ongevallenwet, „een verzekerde of een zijner nagelaten betrekkingen vermeent.

21

dat zijne aanspraken op schadeloosstelling niet of slechts ten deele zijn erkend, heeft hij het recht binnen ééne maand na de dagteekening van de mededeeling der beslissing in beroep te komen”.

De niet of niet ten volle erkende aanspraken geven recht van beroep; wat, krachtens publiekrechtelijke regeling, door het bevoegde bestuur geoordeeld was, de voorziening uit te maken, die naar de bepalingen der wet ten behoeve van den getroffene of diens gezin geboden was, is nu geworden een vermogensrecht, voorwerp) van een twistgeding, en noodgedrongen gaat de behandeling der zaak van het publiekrechtelijk weer opt het civielrechtelijk gebied over.

De getroffen werkman, eischer in beroep, heeft nu tot tegenpartij niet zijn werkgever, maar het bestuur der Rijksverzekeringsbank, en hij vindt het college dat, als eerste beroepsinstantie, het geschil zal hebben uit te wijzen, samengesteld grootendeels uit deskundigen opj nijverheids-, leeken opt rechtsgebied, bovendien vertegenwoordigers der beide factoren van alle voortbrenging: kapitaal en arbeid. Van zijn recht op ruimere dan de hem toegekende verstrekkingen zal kennis nemen een vierschaar, samengesteld ten deele uit zijne stand-genooten, ten deele uit werkgevers, terwijl de eigen werkgever van den appellant, op grond der tweede alinea van hetzelfde artikel, zich in het geding kan voegen, „indien hij vermeent dat de toegekende schadeloosstelling”, wel verre van te laag, „te hoog was gesteld”, of, „dat ten onrechte eenige schadeloosstelling was toegekend”. Een gelijk recht is, bij artikel 80, aan de in gevolge artikel 86 in het leven te roepen commissiën gegeven. Wel zijn deze colleges hoofdzakelijk bestemd, om in het belang der werklieden het beroep:) in te stellen, doch ook tegen hen zal de plaatselijk bevoegde commissie

22

voor den raad van beroep en den Centralen Raad kunnen en moeten optreden, zoo dikwerf zij van oordeel is dat „te hooge” of „ten onrechte eenige schadeloosstelling is toegekend”.

Van de beslissing der Bank zal in beroep komen de werkman die met het toegekende ontevreden is ; vermoedelijk niet zelden ook hij die vermeent, door het instellen van beroep in geen geval iets te kunnen verliezen, misschien een gunstiger beschikking te zullen verkrijgen. Hoe veelvuldig zulks in pensioensquaesties geschiedt, is bekend.

Harerzijds zal de Bank, die ook in dit geding haar publiekrechtelijk karakter behoudt, zich niet mogen laten leiden door het geldelijk belang der instelling. Vermoedelijk zal hare houding tegenover de verzekerden ook niet, althans niet in overdreven mate, bepaald worden door het zedelijk belang, hare ambtelijko beschikkingen niet van onwaarde te hooren verklaren. Maar zij zal evenmin te werk mogen gaan met die overdreven meewarigheid voor den werkman in het algemeen, voor den „getroffen” werkman in het bijzonder, die door zekere schetteraars voor sociale rechtvaardigheid wordt uitgegeven. In het welbegrepen belang van den werkman en tot goede vervulling van de haar opgedragen taak, zal de Bank zich de politiek van weldadigheid die gaarne breede riemen snijdt uit het leer van den naaste, moeten ontzeggen. Het is waar: breed zullen die riemen, naar de bepalingen der wet, in geen geval kunnen zijn, on het is reeds daarom te verwachten dat de verstrekkingen niet aan de verwachtingen, in de arbeiderskringen opgewekt, zullen beantwoorden ; dat vooral in den eersten tijd het appelleeren de regel zal zijn, en dat de Bank, om zulks, voor zoover haar mogelijk, tegen te gaan, de schadeloosstellingen zóó mild zal toekennen.

23

als de wet het maar eenigszins toelaat. Toch zal zij niet uit het oog mogen, zelfs niet kunnen verliezen, dat zij, als publiekreehtelijk lichaam, recht schept door iedere van hare beschikkingen die of niet öf te vergeefs in hooger beroep bestreden wordt. Zij zal niet anders kunnen handelen, dan naar den stelregel : wat in het eene geval werd toegestaan, kan in de latere van gelijken aard niet worden geweigerd.

Het liaar toevertrouwde publiek rechtelijke belang schrijft der Bank ook gebiedend voor, met de verdediging van hare bestreden beschikkingen voor de raden van beroep, en, vooral, in hoogsten aanleg, voor den Centralen Raad, een alleszins bekwaam pleitbezorger te belasten. Zal de werkman even goeden rechtskundigen bijstand vinden? Over die quaestie is reeds heel wat te doen geweest. Een onzer groote dagbladen, op dit gebied bijzonder zaakkundig, De Nieuwe Courant, was van oordeel dat den heeren advocaten en procureurs die last behoorde te worden opgelegd ; daartegen kwam Mr. Eyssell in verzet, en, toen de wetgever van oordeel bleek te zijn, dat het niet aanging, den pleitbezorgers zulk een eisch te stellen, werd door zeer ijverige sociale hervormers uit hun midden het voorstel gedaan, dat de advocatenstand zich die verplichting zelf zou opleggen. Of de balie, als zedelijk lichaam, het recht heeft, bij meerderheid van stemmen van elk zijner leden de vervulling dier taak te vergen, is mij onbekend. Naar algemeene beginselen moet ik ten volle instemmen met het betoog dat de wet zulk eeue onteigening van persoonlijke werkkracht niet decre-teeren mag. En toch had De Nieuwe Courant mijns erachtens volkomen gelijk, toen zij deed opmerken dat men zich ten dezen immers op pHÓKeZ'rechtelijk terrein bevindt. Van den werkgever in wiens bedrijf nimmer eeuig ongeval plaats vond; die behalve de bij eeue andere

24

wet voorbeschrevene, alle denkbare middelen en maatregelen aan wendt, om ieder ongeval te voorkomen; die, werd niettemin en zonder eenige schuld zijnerzijds een zijner werklieden onder den arbeid door een ongeval getroffen, bereid zou zijn geweest, den ongelukkige schadeloos te stellen — ook van zulk een werkgever verlangt de Ongevallenwet geldelijke bijdragen en vervulling van een aantal, soms zeer lastige verplichtingen. Den werkman, ieder die het naar deze wet is, en voor zoover hij het is, ontneemt de wet de schade-actie ea: art. 1401 B. W. wegens ongeval grootendeels; verzekeringsmaatschappijen legt zij geldelijke verplichtingen op (Ongevallenwet art. 108 al. 2). Waarom zou zij niet evenzeer tot den pleitbezorger kunnen zeggen : ook van U wordt, in naani van dit publiekrechtelijk belang, een offer gevergd, ook gij moet medewerken tot bereiking van dit doel, dat zich de gemeenschap stelde? U, wiens rechtsgeleerde opleiding voor een goed deel door de belastingplichtigen werd bekostigd, kan ik zulk een eisch te beter stellen. Als Staat voerde ik deze publiekrechtelijke regeling ook om deze reden in, dat het gewone burgerlijke proces, zooals ik het geregeld heb, zoo weinig bruikbaar is. Nu blijkt dat, zonder proces, de zaak toch niet marcheert: en dus verplicht ik U, heeren advocaten en procureurs, armen werklieden die tegen mijne verzekeringsbank proces te voeren hebben, daarin uw gewaardeerden rechtsbijstand gratis te verleenen.

Ziedaar wat behoort tot de dingen die de wet vermag. Maar alle wetgevers te zamen zijn onmachtig om ook maar een enkelen rechtspraktiziju te dwingen, de opgelegde taak op de éénig goede wijze, con amore, met ware inspanning van geestkracht, met toewijding te vervullen. Niets daarentegen gemakkelijker, dan door dwang den goeden wil te dooden.

25

Voor den gewonen rechter wordt den beklaagde of der partij die geen advocaat heeft, een verdediger toegevoegd. Dat de zoodanige zich in den regel, pro Deo, naar beste krachten van zijn taak kwijt, wie zou het willen betwijfelen? Maar wie weet niet dat goede wil en ijver zonder oefening en ervaring weinig baten, den cliënt zelfs duur te staan kunnen komen? Te Parijs, zoo verhaalde eenige jaren geleden de Gazette des Tribunaux^ stond eene reeds bejaarde winkeljuffrouw wegens diefstal terecht; zij smeekte den heer avocat d’office aan hare verklaringen aandacht te schenken, zich met de j)rocesstukken nauwkeurig bekend te willen maken; hij zou dan zien dat niet zij de schuldige was, dat zij het niet kon zijn. Dat bleek, eenigen tijd nadat de beklaagde veroordeeld was en zich in de gevangenis van kant liad gemaakt; haar advocaat had circonstances atténuantes gepleit en een welsprekend beroep op ’s rechters clementie gedaan.

In het strafproces kunnen op het spel staan de eer, de goede naam, de hoogste aardsche belangen van den beklaagde; voor de raden van beroep en den centralen raad zal het, met den werkman als partij, gaan om eene iets ruimer of iets langduriger uitkeering. Om voor hot arme werkmausgezin zooveel mogelijk uit de kas der Rijksverzekeringsbank te halen, zal de toegevoegde pleitbezorger zijn uiterste best doen. Maar toch, dat door dwang, van de wet of van het Bureau van Consultatie, zou zijn te bereiken, dat voor den appelleerenden werkman met den toegevoegden advocaat en de geïntimeerde Bank met haren pleitbezorger de kansen eenigermate gelijk zouden staan — het is, in goede trouw, moeilijk te verwachten.

Belangwekkend zal het zijn, in deze „twistgedingen” de rechtspraak der nieuwe colleges te vergelijken met

26

die onzer rechtbanken en gerechtshoven, wanneer een en dezelfde zaak in behandeling komt bij een raad van beroep en bij den gewonen burgerlijken rechter. Ziedaar wat ten gevolge van ieder bedrijfsongeval zal kunnen plaats vinden. De wet heeft het zoo gewild : voor schade aan lijf en leden de publiekrechtelijke behandeling ingevoerd, voor schade aan kleeren en gereedschappen de civielrechtelijke behouden. Maar ook de publiekrechtelijke loopt, in hooger aanleg, op een twistgeding uit. Moge het uiterst zelden, nimmer worden botsing van de hier, met de ginds in kracht van gewijsde gegane uitspraak !

Ook daarbij zou weinig baat vinden de lijdende werkman. Maar het zou koren op den molen zijn van sommige werklieden -leiders.

II.

Behalve in het geval dat de werkgever zich als partij voegt in het twistgeding over het bedrag der een getroffene of diens nagelaten betrekkingen toe te kennen of toegekende schadeloosstelling, staat den, werkgevers in het algemeen beroep van de beslissingen der Rijksver-zekeringsbank open ;

wanneer deze „oordeelt dat eene (door hem den werkgever) gedane aangifte ten onrechte is geschied” (art 36);

wanneer zijne (door de Bank gedane) rangschikking in eene gevaren klasse, met toevoeging van een gevarenpercentage” hem ten onrechte geschied voorkomt (art. 37);

wanneer de Bank en de werkgever het niet eens zijn over de verandering welke de bepaling van gevarenklasse en -percentage behoort te ondergaan tengevolge van eene in het bedrijf gebrachte verandering (art. 38);

27

wanneer de werkgever wèl, de Bank niet van oordeel is dat hij heeft opgehouden, het verzekeringsplichtig bedrijf uit te oefenen (art. 40);

wanneer het geschil loopt over het bedrag der verschuldigde premie (art. 48);

over het aantal verschuldigde betalingstermijnen (art. 49) — of:

over de vraag of die termijnen al dan niet rite zijn voldaan (art. 50).

Nog is den werkgever die zijne werklieden reeds tegen ongevallen verzekerd had, recht van beroep gegeven, ingeval hij bezwaar heeft tegen de beslissing der Bank aangaande den omvang waarin de uit zoodanige overeenkomst voortvloeiende verplichting tot premiebetaling op haar kan worden overgedragen (art. 109 j‘quot; 108.)

In vele dier gevallen kan voor den werkgever het geldelijk belang zóo gering zijn, dat het hem dwaasheid zou dunken, het beroep in te stellen. Met name zal de kleine werkgever zich zeer dikwerf eene betaling iets hooger dan de naar zijne opvatting der wet verschuldigde getroosten, liever dan met onzekeren uitslag de lasten en de kosten van het hooger beroep te moeten dragen. Bij vele werkgevers, misschien, ook onder de groote, zal vaak beslissend zijn de overweging dat het niet geraden is, den strijd aan te binden met het publiekrechtelijk bestuur van welks beslissingen de belangen der onderneming in zoo menig opzicht afhankelijk blijven. Vermoedelijk zullen dus die beroepen niet dan in geval van noodzaak of om eene principieel gewichtige beslissing in hoogsten aanleg te verkrijgen, worden aanhangig gemaakt. Maar de nood kan er toe dwingen, en eene quaestie to be or not to be kan het zijn. Waarlijk, zoo in eeuige aangelegenheid, dan is in deze berechting van het geschil door volkomen onpartijdigen de allereerste

28

oisch van goede rechtsbedeeling Anders heeft er over gedacht de sociale wijsheid die zoo hoog opgeeft van gerechtigheid, op de beginselen van vrijheid en rechtsgelijkheid zoo laag neerziet, en voor wie de wetgevende daad proefneming is. Hervorming proefsgewijzo, welk een stelsel ! Als „ Versuchskaninchen” de levende belangen van werklieden en werkgevers, van ambacht en nijverheid behandeld, en het wetgevend geweten gepaaid met de formeel onbestaanbare bepaling van artikel 22 der Beroepswet, dat, binnen twee jaren nadat zij in werking is getreden, een voorstel van wet moet worden ingediend tot nadere regeling van een deel der regeling, die zelve is de nadere regeling, bevolen bij artikel 75 der Ongevallenwet 1901.

Wanneer echter zal de Beroeps wet in werkingtreden? Op een nader door de Kroon te bepalen tijdstip, zegt art. 143 : en, zooals De Nieuwe Courant in haar hoofdartikel van 13 November jl. (avondblad) zeer ter snede deed opmerken, zal dat tijdstip geacht worden te zijn gekomen, wanneer de Kijksverzekeringsbank gereed zal zijn : waartoe vereischt is dat in werking zijn getreden alle ter uitvoering der Ongevallenwet vereischte algemeene maatregelen van bestuur. Of dan de werkgevers evenzeer met al de door hen te treffen schikkingen gereed zullen kunnen zijn, en of hun behoorlijk tijd zal zijn gelaten, om te beslissen of zij al dan niet gebruik willen maken van de hun bij de wet toegekeude bevoegdheid, het risico zelf te dragen of aan eene instelling over te dragen, in stede van premie te betalen aan de Bank, is eene andere vraag, en eene vraag die, aan de hand der desbetreffende algemeene maatregelen van bestuur, vermoedelijk velen heel wat hoofdbrekens kosten zal. Henkelijk ook aan de maatschappijen en vereenigingen die, geneigd tot risico over te nemen, vooraf zich nauwkeurig bekend

29

zullen hebben te maken met de gevolgen der verhouding waarin zij daardoor tot de Bank treden. De hoogere wiskunde in enkele dier Koninklijke Besluiten zal vermoedelijk tot eenige onzekerheid in de besluiten der belanghebbenden leiden. Menig voorzichtig werkgever althans zal zich daarin een; Dans le doiite abstiens-toi! hooren toeroepen — vooral wanneer er haast bij is.

De door werklieden ingestelde beroepen zullen, zooals ik hiervoren in herinnering bracht, concurreerende rechtspraak van publiek en civielrechtelijke vierscharen te aanschouwen kunnen geven. In haar geheel is de ongevallenverzekering zóó geregeld, dat er zal zijn concurrentie tusschen de publiekrechtelijke Bank en de particuliere instellingen. Het is in de materieel zeer onvolledige, formeel uiterst omslachtige regeling eene tweeslachtigheid te meer, die ongetwijfeld bedenkelijke gevolgen zal hebben, zoo de Bank zieh niet ten strengste van alle concurrentiemiddelen onthoudt. Oorlog en Marine, ook het Departement van Waterstaat, Handel en Nijverheid hebben gemeend, in het welbegrepen belang van den Lande aan eigen verzekering de voorkeur te moeten geven. Op welke wijze dan ook, aan particuliere werkgevers het minder raadzame daarvan onder het oog te brengen, of bestuurders van groote ondernemingen op den zedelijken plicht te wijzen, die hun, wegens andere betrekking in Staat of Maatschappij, zou verbieden, de Bank voorbij te gaan, zou zijn betoon van dien te grooten ambtsijver die den ambtsplicht miskent.

Evenals ik in dit tijdschrift, heeft De Nieuwe Courant er mede op gewezen, dat, om de ongevallenverzekering in werking te doen treden, meer vereischt is dan het tot stand komen èn van de Beroepswet èn van alle zoowel door haar als door de Ongevallenwet gevorderde Koninklijke Besluiten : de beroepscolleges zullen geïnstal-

30

leerd en in allen deele bereid moeten zijn om kennis te nemen van de beslissingen, door de Bank op name der artikelen 36 en 37 der Ongevallenwet genomen, en waarvan werkgevers in beroep komen. Zoolang die geschillen bij de eerste aanslagsregeling niet in hoogsten aanleg zijn uitgewezen, kan den werkman geen schadeloosstelling worden toegekend, en de wet kan geen beroep openstellen op colleges die slechts op het papier bestaan.

Er zal dus, behalve uitvaardiging van alle algemeene maatregelen van Bestuur, heel wat te doen zijn, vóór en aleer aan eenig verzekerde eene schadeloosstelling zal kunnen worden toegekend.

Die twee wetten en die twintig Kon. Besluiten tot uitvoering der eene, benevens de zeven vereischt door de andere, welk een berg papier, en onder die honderden, voor het meerendeel zeer lange bepalingen hoevele die voor de, in het stelsel der regeling, voornaamste belanghebbenden, even onverstaanbaar zijn, als waren zij in het Hebreeuwsch gesteld!

In een wedstrijd om de meest omslachtige en kostbare, minst practische regeling zouden wij den prijs hebben weggedragen.

Was het te doen, om den gemeentebesturen velerlei moeitevolle en tijdroovende verrichtingen op te leggen ;

om een aantal nieuwe betrekkingen in het leven te roepen, en aan dien eisch van „sociale gerechtigheid” eenige bevrediging te geven, — en

om krachtigen aandrang op verhooging van bezoldiging in alle takken van openbaar (staats- en gemeente) bestuur uit te lokken — ja, dan is het doel bereikt.

De kosten van de rechterlijke macht voor de berechting van alle burgerlijke en strafzaken in alle instanties zijn voor het dienstjaar 1903 geraamd op f 1,740,720. Meer daji het een vierde daarvan, bijkans een half millioen

31

f 473,400 zal de berechting van twistgedingen ter zake van ongevallen in „bepaalde bedrijven” den Lande — aanvankelijk — kosten.

Bijzonder duur, de sociale rechtvaardigheid !

Waar zou het heen en van waar zou het geld komen, indien in alle andere publiekrechtelijke aangelegenheden de waarborgen voor de — soms zeer veel gewichtiger — belangen der ingezetenen op even kostbare leest moesten worden geschoeid?

Laat ons hopen dat door deze z.g. verzekering voor de werklieden niet te veel onzekerheid van lotsbedee-ling ontsta; dat voor niet te velen hunner het uitzicht op zelfstandig bedrijf teloor ga, dat onder de kleine werkgevers niet al te sterke opruiming worde gehouden.

’s-Gravenhage, 27 December 1902. Rochussen.

Naschrift. Het bovenstaande lag ter openbaarmaking gereed, toen de Staatscourant van 28/29 December het bericht bracht dat, bij Kon. Besluit van den 22'*““quot; tevoren, „het tijdstip, waarop de 1®*® Februari 1903 aanvangt”, bepaald is als dat waarop „artikel 1 der Ongevallenwet 1901 zal in werking treden”.

Proeve eener wijsgeerige inleiding lot de reelits-wetensehap.

(Vufvnhi van vTliemis» 1902, LXIIIsIe deel, IVile stuk, blz. 630).

Y. Over volkenrecht, als onderdeel eener rechtsnlt;etenschap.

Van al de onderdeelen der juridische studiën is het zoogenaamde volkenrecht zeker het belangrijkste, al is het vergelijkenderwijze (misschien) het minst ontwikkeld (1), immers het staat als internationaal tegenover elk nationaal recht, het omvat de geheele aarde, terwijl het recht van elk volk binnen enge grenzen is besloten. Het drukt reeds door zijn naam het verheven idee uit, dat er niet alleen rechten van één persoon, en van één volk, maar ook rechten van alle volken bestaan, al is het woord uit den aard der zaak in zijn samenstelling tamelijk vaag. (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ik zeg «misschien», omdat de ontwikkeling van andere takken wellicht evenveel te wenschen overlaat, van een streng wetenschappelijk standpunt beschouwd. S. Stricker spreekt er van «die Rechtsidee auch auf die Ilausthiere auszudehnen» (Physiologie des Rechts, Wien 1884. S. 115). Maar gaan de staten niet vóór de huisdieren? En hoever zijn wij, wat de staten onderling betreft ? Dit laatste hoop ik wat nader uit te werken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vaag is het ook bij de oude juristen : Gai Inst. I 1. quod vero naturalis ratio (?) inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes (P) gentes utuntur. — Just. Inst. 1, 2, 2 .lus antem gentium omni humano

33

W’el is waar noemt een gezaghebbend Engelsch jurist het niet zonder reden the vanishing point of jurisprudence, since (aldus zijne woorden) it lacks any arbiter of disputed questions, save public opinion, beyond and above the disputant parties themselves, and since, in proportion as it tends to become assimilated to true law by the aggregation of states into a larger society, it ceases to be itself, and is transmuted into the public law of a federal government” (1), maar in afwachting van dat federale gouvernement, dat dan in de toekomst alle staten zal moeten omvatten, kan in elk geval gewezen worden op den allerlaatsten tijd, waarin het Haagsche Hof van Arbitrage werd opgericht, althans in beginsel een poging om het idee van volkenrecht om te zetten in de werkelijkheid eeiier wetgeving. Vóór alles nu moet het gebied van het volkenrecht, en de verhouding er van tot rechtswetenschap in ’t algemeen, door ons behandeld worden (2).

genen commune (?) est. Nam usu exigente et humanis necessitatibus gen-tes humanae quaedam sibi constitueront, bella etenim orta sunt et capti-vitates secutae et servitutes, quae sunt juri naturali contrariae. Jureenim naturali (?) ab initio omnes homines liberi nascebantur.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. E. Holland, The elements of jurisprudence, Oxf. 1882, p. 291, — Vgl. naar aanleiding van hetgeen Hollanu zegt «de 2 gevallen waarin «een verdrag werd gesloten met de bepaling dat geschillen, die daaruit «mochten ontstaan, zullen worden gebracht voor het Hof van Arbitrage «(zieV. d. R. Maartn. 1902), en waaruit dus blijkt dat zijn tusschenkomst «eventueel zal worden ingeroepen», Vrede door Recht, Den Haag, April 1902, blz. 32.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Waarbij wij telkens zullen moeten denken aan de waarschuwende kritiek van Bergbohm: Gar manches System des Staatsrechts würde wohl nicht so Ilagrante Widersprüche in seinen einzelnen Sätzen aufweisen, wenn der Darsteller sich im voraus zu bestimmten allgemeinen Rechtstheorien bekannt hätte, denn dadurch hätte er sich gezwungen, jedes einzelne Stück seines Systems auch in Abhängigkeit von diesem Rekenntniss zu halten ; und manches System des Völkerrechts wäre wahrscheinlich bedeutend schmächtiger ausgefallen, wenn der Autor seinen Begriff vom Recht, dessen Bildungsformen u. s. w. [?J definiert, und bei der Umgren-

Themis, LXIVste deel, Iste stuk (1903.) 3

34

Men kent de meestal geldige splitsing in rechtsweten-schap(pen) en staatswetenschappen. Als deze laatste beschouwt men de wetenschappen, die betrekking hebben op den staat, zij zijn dan deels van geschiedkundigen, deels van stelselmatigen aard. Tot de eerste soort behooren volgens dit stelsel de statistiek, en de staatkundige geschiedenis; terwijl de laatste het doel, den aard van den staat („algemeene staatsleer”), de onderlinge betrekkingen der staten („volkenrecht”), en de betrekkingen van de regeering en de ingezetenen en van dezen onderling („staatsrecht”) behandelen. Dikwijls wordt daarbij rekening gehouden met de (een) zedeleer, en somtijds zoekt men daarbij slechts middelen aan te wijzen om het doel van den staat te bereiken (politie, financiën, volkshuishoudkunde, staatkunde) (1). Wij hebben echter reeds in den beginne opgemerkt dat wij een splitsing tusschen rechts- en staatswetenschap niet aanvaarden. Reeds het woord „volkenrecht” zelf bewijst het dwaze van die kunstmatige splitsing. Maar afgezien daarvan, verstaan wij hier onder volkenrecht wel is waar internationaal recht in ’t algemeen, maar toch hoofdzakelijk de twee gebieden van het (internationaal) zoogenaamde oorlogs

zang des Stolles sieh unter der stetigen Kontrole dieser Definitionem gefühlt hätte.» t. a. p. S. 19. —Wijzende op het Hof van Arbitrage, mogen wij evenmin vergeten hetgeen reeds tot stand is gebracht voor het zoogenaamde internationaal privaatrecht, waaromtrent ik voorloopig verwijs naar de te Brussel verschijnende Revue de droit international.

(1) Vgl. het desbetrellende art. in Wi.'Jkler Prins, Eucykl. — De verwarring is o. a. duidelijk zichtbaar bij H. S. Maine, Intern, law, Lond. 1888, die van zijn 12 hoofdstukken minstens 8 wijdt aan het recht van oorlog en vrede, jus belli ac pacis, en slechts twee hoofdstukken aan «state sovereignty» en «territorial rights of sovereignty». Volgens Hallam, een nauwkeurig historicus, is : the first book, that systematically reduced the practice of nations in the conduct of war to legitimate (?) rules, a treatise by Balthazar Ayala.... the first edition is said to have appeared 1.582, Introd, to the lit. of Europe, Lond. 1879, II 176.

35

recht, en van het internationale privaatrecht. Men zou ook kunnen zeggen: het internationale publieke en private recht, mits men zich telkens herinnere dat deze splitsing slechts voorloopig en kunstmatig is (1).

Het terrein van het volkenrecht mist evenzeer een scherpe omgrenzing, als het gebied van een rechtswetenschap in ’t algemeen; afgezien nog daarvan dat verschillende gezaghebbende rechtsgeleerden zich vaak terecht in dien zin hebben uitgelaten dat men eigenlijk van volkenrecht, in den zin van positieve wetenschap, niet kan spreken, reeds alleen om die reden dat hier de dwang ontbreekt om wenschelijke regelen om te zetten in stellig recht (2). Dit daargelaten, schijnt het’t veiligste

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hierop is volkomen van toepassing wat Buckle zegt van de aangenomen splitsing tusschen organische en anorganische natuur : «We recognize the dillerence between organic and inorganic nature not as a scientific truth, but as a scientific artifice by which we separate in idea what is inseparable in fact; hoping, in this way, to pursue our course whith the greater ease», etc. etc. — t. a. p. V 273. Ik voeg aan den tekst toe dat ik natuurlijk zeer goed weet dat men, in de leerboeken en elders, evenzeer spreekt van een internationaal strafrecht, enz. enz., en dat het dus den schijn heeft alsof ik de grenzen van het volkenrecht te eng trek. Over dat internationaal strafrecht, dat zich vooral concentreert in de leer van uitlevering van misdadigers, maar waarvan de wetenschappelijke be-teekenis door eenige juristen in beginsel geheel wordt ontkend, zie men: I'. v. Martens, Völkerrecht. Deutsche Ausg. v. C. Bergbohm. Berl. 1886, II 362 en II 371. Volgens v. Martens kan «die positive Grundlage des «internationalen Strafrechts einzig und allein die internationale Gemein-«schaft der Staaten.... bilden», t. a. p. S. 371. Maar in de door mij te ontwikkelen theorie vindt eigenlijk het stiafrecht geen plaats meer, of liever: het lost zich allengs op in andere vormen (waarover later), zoodat ik met opzet het oorlogsrecht en het privaatrecht als hoofdzaken beschouw. Wel is waar moet ook in mijn theorie op den duur evenzeer een «oorlogsrecht» vervallen, maar men vergete niet dat van een positief standpunt dit oorlogsrecht begin van het volkenrecht geweest is, en nog tegenwoordig het grootste deel van zijn gebied omvat.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Der reichen Literatur des Völkerrechts fehlt es bis hierzu an einer scharfen und allgemein angenommenen Definition des Objects ihrer Arbeit. Die vorhandenen zahlreichen Begrinsbestimmnngen vorn Völkerrecht zeich-

36

den gehcelen formeelen grondslag van een volkenrecht te ontkennen, en voortaan liever te spreken van internationaal tegenover nationaal recht ; zoodat dan ook dit hoofdstuk in beginsel een negatief karakter draagt. Ook dit geheele terrein trouwens is een levend bewijs van de wetenschappelijke onvoldoendheid der rechtsstudiën, te verklaren alweer uit den nog half barbaarschen toestand waarin de zoogenaamd beschaafde natiën verheeren, die pas in den aUerlaatsten tijd zich bewust worden van het feit, dat eigenlijk ook een tegenstelling tusschen nationaal en internationaal recht voorloopig en kunstmatig is, dat dus een zoogenaamd volkenrecht of een voorbijgaand stadium is, wanneer het tegenover nationaal recht gesteld wordt, of alle recht moet omvatten ; evenals op andere studievelden de waarneming ook tot minstens den geheelen aardbol, zoo niet oneindig verder, wordt uitgebreid. Wanneer wij dus hier hoofdzakelijk van het (internationale) oorlogsrecht en van het internationale privaatrecht handelen, worden wij vooral geleid door praktische overwegingen ; het eerstgenoemde is tegenwoordig weer aktueeler dan ooit, terwijl het tweede

nen sich dadurch aus, dass sie nicht blos nicht mit einander übereinstim-inen, sondern einander oftmals direct widersprechen (!). Unklarheit und Widerspruch walten da auf eine Weise, dass sie beinahe als constante Eigenthümlichkeiten des Völkerrechts angesehen werden dürfen» (!), von Martens, t. a. p. I 1.5—16. — Waar dit door een autoriteit van een hoofdafdeeling der rechtsstudiën wordt erkend, is tevens bevestigd onze in den aanvang gegeven kritiek der rechtsstudiën in het algemeen. Trouwens, met allen eerbied voor VON Martens, vraag ik of zijn systeem, dat een algemeen en een bijzonder deel onderscheidt, en het internationaal privaatrecht zoowel als het oorlogsrecht vrijwel achteraan in dat tweede deel laat komen, alle onhelderheid en tegenstrijdigheid vermijdt? Vaag geformuleerd zijn b.v. de in dat tweede, bijzondere deel, behandelde «Insteressen sowohl ganzer Völker als auch verschiedener Collectivpersouen «in betrell des geistigen Lebens nach seiner religiösen, inteUectuellen und ästhetischen Seite», t. a. p. I 180—181.

37

in een llollandseh sprekend land zijn beslag begint te krijgen (1).

In dien zin van volkenrecht sprekende, zien wij spoedig uit de feiten dat ook hier de grondslag nog zwevend is, dat de studie zich nog bevindt in het tijdperk der verzameling, dat nog geen vaste onomstootelijke wetten uit al de feiten zijn afgeleid. Wel wijst men op een idee van recht en gerechtigheid, dat den mensch van nature eigen is; op de menschelijke persoonlijkheid als bron van alle burgerlijke rechten ; wel toont het gezellig samenleven zoowel van menschen (menschdieren) als van lagere dieren, en de door sociologen ook op de maatschappelijke verschijnselen toegepaste ontwikkelingsleer, ons in velerlei opzicht den weg ; maar hetzij dat de gegevens te samengesteld zijn, hetzij dat wij de juiste methode nog niet hebben gevonden, het is en blijft een feit dat zoowel de sociologie als het volkenrecht, die telkens bij de natuurwetenschappen te rade moeten gaan, nog niet het stellig karakter bezitten, dat die laatstgenoemde studiën en iedere studie in ’t algemeen moet kenmerken (79). Wij zullen hieromtrent in eenige bijzonderheden moeten treden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Natuurlijk bedoel ik den Zuid-Afrikaansclieu oorlog, en het feit dat het internationaal privaatrecht van Holland uit begint te worden geregeld. Hoe op het gebied der rechtsstudiën, misschien meer dan op elk ander terrein, verwarring van woorden en begrippen heerseht, toont de volgende opmerking van A. Hulmerincq, in zijn lezenswaarde : Praxis, Theorie und Codilication des Völkerrechts, Leipz. 1874, S 185: Zu bedauern ist, dass der Verfasser [de Domin-Petrusheveezl die Eintheilung in Friedens- und Kriegsvölkerrecht nicht volstandig verlassen, und dass er ein ölfentliches privates Völkerrecht unterschieden, denn das Völkerrecht (!) kann nicht anders als ein ölfentliches, und nie ein privates Recht (?) sein.»

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over dit (natuurlijk) idee van gerechtigheid zie men F. v. Maiiïeus-Bergboiim, Völkerrecht, Berlin 1883, I 14 — 15, I 198, te vergel. met des sehr, opmerkingen over politiek en diplomatie, 1 186—187. Over de menschelijke (niet slaafsche) persoonlijkheid als bron der burgerlijke rechten : v. Martens 1 blz. IX (merkwaardig liberaal in het autokratische Rusland). Over vergelijkingen tusschen het sociale leven van menschen en

38

De toestand, waarin ons bijzonder studieveld verkeert, ligt niet allereerst aan de schrijvers, die het hebben beoefend, maar aan het onderwerp zelf. Reeds sedert Gkoïius, en vóór hem, is door de meest scherpzinnige juristen hieraan alle aandacht gewijd, en er bestaat over volkenrecht, zoowel in engeren als in meer uitgebreiden zin, een verbazend omvangrijke literatuur. Afgezien van Grieksche en andere oude wijsgeeren, behoeven wij hier slechts te herinneren aan den voor zijn tijd vrijzinnigen Ayala (1), aan den bekenden Genïilis (2), en natuurlijk bovenal aan het thans volstrekt nog niet verouderde standaardwerk van Grotius, dat van den grootsten invloed is geweest op tijdgenoot en nageslacht, hoofdzakelijk wat de regelen van het oorlogsrecht aangaat. Op het voetspoor van Hugo ue Groot is later door MosER, door PuFilt;'ENDORF, Vattel en anderen de stof nieuw bewerkt, nieuwe bouwstof verzameld, soms ook (maar zelden) een nieuwe theorie opgebouwd, (3) en dieren, de ethiek der ontwikkelingsleer, enz. vergeh men E. Haeckel, Ge-samm. popul. Vortr., Bonn 1879, II 115 (etliiek), Bonn quot;1878, I 104 (dierstaten), I 109 (slavenstaten), I 140 (arbeidsverdeeling in de dierenwereld), enz. Wat nu de sociologie in 't algemeen betreft, die brengt H. Spencer niet veel verder waar hij tot de conclusie komt : «The social organism, discrete instead of concrete.... is not comparable to any particular type of individual organism, animal or vegetal». The principles of sociology, 1, Lend. 1876, p. 613, en het is de vraag of de nieuwe sociologie verder is gekomen dan dit zuiver ontkennend standpunt. Nog altijd blijft waar wat Buckle van de staatswetenschappen beweert, toen hij in 1865 schreef van de «Political Economy, a branch of knowledge... being the only subject immediately connected with the art of government, that has yet been raised to a science», t. a. p. I 193, waarbij het zelfs de vraag is of de staathuishoudkunde reeds een stellige wetenschap in den zin van Buckle (en Comte) kan worden genoemd.

• (11 nbsp;nbsp;nbsp;Zie Ayala over godsdienstoorlogen, of liever: oorlogen tegen onge-loovigen, tegen ketters, bij Hallam t. a. p.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijking tusschen Grotius en Gentilis, bij Hallam t. a. p-11 179.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Over Grotius zie men Hallam t. a. p. IH 184: .lus naturale est dietatum rectae rationis, etc. etc. (definitie van een natuurrecht), verder:

39

ook in de 19de eeuw is een groot aantal juristen bezig geweest om óf stelselmatig de stof tot een geheel te verwerken, óf, zooals DuDLKY Field en anderen, een codificatie te ontwerpen, een volkenrechtelijk wetboek der toekomst, dat natuurlijk van alle kanten openstaat voorde kritiek (1). Welke methode zien wij nu meestal toegepast? Is het die der inductie of die der deductie? Reeds met het oog op den vooruitgang der wetenschappen is het de moeite waard deze vraag te stellen, een vraag trouwens die bij alle wetenschappelijke onderzoekingen terugkeert en die, meer dan ooit, het uitgestrekte terrein aller wetenschappen beheerscht.

Afgezien van internationale codes en codificaties, waarover straks nader, kunnen wij constateeren dat theoriën van natuurrecht, van de idee eener internationale gemeenschap, en dergelijke, de meeste stelsels van volkenrecht beheerscheu, die dus deductief schijnen te zijn opgebouwd ; aan den anderen kant hebben de meest gezag-

H. DU Marchie V. VoORTiiUYSEN. Nagelaten Geschriften, Arnhem 1887, II 5—6: Naturalis juris mater ... est ipsa humana natura», etc. etc., en Hallam III 185 : War ... is not absolutely unlawful either by the law of nature, or that of nations, or of révélation», etc. etc. — Gok 1. v. Martens, t. a. p. I 155 vlg. : Zu einer selbstständigen Wissenschaft erhob sich das Völkerrecht erst seit Grotius, 1625 . .. Gustav Adolph trug es (Grotius’ Buch) stets, nebst dem Evangelium, wie ein Brevier bei sich». Belangrijk voor Hugo de Groot is ook het werk van S. Muller Fzn. : Mare clausum, Amst, 1872. Zie blz. 7, en passim ; ook vooral de bijlagen. Wat enkele volgers van Grotius aangaat, over Puffendore vgl. men Hallam, t. a.p. IV 220, over Moser: v. Martens t. a. p. I 167.

(1) Over Dudley Field zegt A. Bulmerincq, t. a. p. S. 189: Es unterliegt keinem Zweifel, dass in den 1008 Artikeln des Code ein gewaltiger Reichthum an Rechtsbestiramungen für die internationalen Beziehungen erschlossen ist,» . . . waaraan hij evenwel toevoegt : »Nicht früher wild aber das Recht voll herrschen . . . als bis der Völkercodex als Weltrecht hergestellt, von den Staaten anerkannt und für alle als bindendes Gesetz pnblicirt ist.» Een kort overzicht van verschillende pogingen tot codificatie van het volkenrecht (dat hij uitdrukkelijk van oorlogsrecht onderscheidt), bij v. .Martens, t. a p. 1 193 vlg.

40

hebbende auteurs, inductief, eon onnoemelijk groot aantal regelen verzameld, en die weer in stelsels saain-gevat. Beide methoden zijn voortreffelijk verbonden in het meergenoemde werk van den Russischen geleerde VON Martens, die, deductief, van het denkbeeld eener, niet stellig bestaande, internationale gemeenschap uitgaat, daarop een algemeen gedeelte van zijn arbeid grondvest, en daarna, in een bijzonder gedeelte, inductief de „realen, lebendigen Beziehungen, welche die moder-„nen Culturvölker miteinander verbinden” beschrijft, om daaruit „den Inhalt der internationalen Verwaltung der Staaten” af te leiden (1). Ook hiervan evenwel moet gezegd worden, hetgeen ik hierboven reeds vaak opmerkte, dat een geordend overzicht van regels, die op een zaak

(1) v. Martens, t. a. p. [ 180. — Over min of meer deductieve methode bij liet volkenrecht zie: A. Belmerincq, t. a. p. S. 158 ff., A. W. Hefeter, Das Eiirop. Völkerrecht der Gegenwart, Berlin 1882, S. 2, S. 3. J. C. Bluntschli, Das moderne Völkerrecht, Nördlingen 1878, S. 59 ff, F. v. Martens, t. a. p. 1 174.

Daarentegen over de inductieve (en positieve) methode verwijs ik naar: K. Bergboh-M, Jurispr. u. Rechtswissenschaft, Leipz. 1892, I 226, 1 352, verder vooral v. Martens, t. a. p. I 187 (waar vijf bronnen van het volkenrecht worden vermeld), I 373—374 (over de vrijheid der open zee als onbestreden dogma van het positieve volkenrecht), II 14 (over gezantenrecht en consulair recht), II 405 (over de tegenwoordig geldende positieve beginselen bij het uitleveren van misdadigers), en vele dgl. plaatsen meer.

Beide methoden zijn duidelijk verbonden bij L. Arndts, .lurist. Ency-klopädie, Stuttg. 1887, S. 35 (in zijne definitie), bij H. Wheaton, Comment. sur les éléments du droit international, Leipz. 1868, I 108 («Les principes sur lequel ce droit doit reposer sont du domaine de la morale, avec laquelle les règles adoptées par les nations ne sont malheureusement pas toujours d’accord»), en bij Cli. Calvo, Le droit international, Paris 1880, 1 130, waar hij beweert: «Nous reconnaissons que l’idée générale de justice peut modifier en bien et au profit commun les relations des états; toutefois, dans le cours de notre ouvrage, nous nous attacherons de préférence aux principes délinis par les traités, aux règles qui se déduisent naturellement et logiquement des conventions particulières ou des divers cas résolus dans la pratique, enfin à la jurisprudence consacrée. En procédant ainsi, nous laisserons à 1’ écart tome application fausse ou inutile de théories non justifiées», etc. etc.

41

betrekking hebben, nog niet voldoende is voor ’t scliep-peu eener wetenschap, in den strengen zin des woords. baarbij komt nog dat ook dat geordend overzicht van regels in de praktijk te wenschen overlaat, omdat het vaak voor verschillende uitlegging vatbaar schijnt te zijn, iets waarvan de Zuidafrikaansche oorlog ons in den laatsten tijd treurige bewijzen gaf (1).

Zoo komen wij dan tot de conclusie dat wij, wat het volkenrecht, vooral in engeren zin, betreft, ongeveer in den toestand zijn van de Europeesche staten in het laatst der 18e eeuw, vóór de codificaties die vooral het werk der 19e eeuw zijn geweest. Pogingen tot codificatie zijn er wel is waar vele geweest, vroeger van enkele personen, in den laatsten tijd ook van genootschappen, maar, uitgezonderd den allerlaatsten tijd en op beperkt terrein, dit zijn niets anders dan ontwerpen, waarvan met meer of minder vrucht kan worden gebruik gemaakt. Men moet bij die codificatie vooral tweeërlei onderscheiden: de regelen van het oorlogsrecht, en die van het privaatrecht (2), en verder heeft men te bedenken dat de codifi-

(D Zie b.v. J. üE Louter, La guerre sud-africaine, Revue de droit international, Brux. 1901, no. 5, p. 473 (. ... qn’ il n’est pas superlln de poser la question de la force obligatoire des traités....), en p. 475 (waar men de geheele argumentatie tegen Westlake vergelijke). Waar blijft bij zulk debat bet internationalisme van de wetenschap? Het blijkt niets meer te wezen dan een frase.

(2) 'Hinter dem Namen .... «Kodifikation)' des Völkerrechts wird zweierlei zusammengeworfen :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;die .\ufstellung einer von allen Staaten als verbindlicher Ausdruck ihrer Rechtsanschauung anzuerkennenden Fassung des geltenden Völkerrechts, wie sie die Pariser Deklaration des Seekriegsrechts vom 16. April 1856, der Vertrag von Washington (s. Alabamafrage) vom 8. Mai 1871, und der nicht zum formellen Abschluss gelangte Entwurf einer Erklärung Über die Regeln des Kriegsrechts der Brüsseler Konferenz von 1874 enthalten, und

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;die Aufstellung von Gesetzentwürfen über die Rechtsverhältnisse von Angehörigen verschiedener Staaten zu einander, welche jeder Staat

42

catio in beginsel nog niet eens algcmeene toestemming vindt (1), en dat zelfs de allernieuwste codificatiën, waar zij van beschaafde natiën spreken, uitdrukkelijk het Oosten en Turkije, benevens de Mohammedaansclie landen, enz. uitsluiten, dat zij dus moeten gelden voor die volken die, terecht of ten onrechte, als Christelijke worden gekenmerkt (2). Omtrent de codificatiën, door enkele personen ontworpen, moeten wij kort zijn ; het is wel merkwaardig dat zij veelal zijn uitgegaan van Romaan-sche volkeren, of van de deductief redeneerende Schotten, terwijl de tot Russisch ambtenaar geworden Germaansche geleerde von Martens een voorzichtig en bemiddelend standpunt inneemt (3). Laatstgenoemde heeft dan ook reeds vrij lang geleden de wenschelijkheid uitgesproken, en uitvoerig toegelicht, dat staatslieden en rechtsgeleerden

gleichmässig als Staatsgesetz zu verkünden hätte, wie dies 1861 von den Staaten des Deutschen Bundes mit dem Handelsgesetzbuche geschehen ist.»

(Brockhaus’ Konv. Lex. 1895, Art. «Völkerrecht»), dat is dus min of meer = ooilogsrecht èn internationaal privaatrecht. Maai' anderen fv. Martens b.v.) verstaan onder volkenrecht, en dus ook codilicatie daarvan, veel meer. Vgl. het leerboek van laatstgenoemde.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Tegenstanders zijn b.v. geweest VON Holtzendoref, v. BuLME-RiNCQ, en Bergbohm, geen quantités négligeables, zie v. Martens, t. a. p. I 194 vig.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over Mohammedaansche landen, zie v. Martens, t. a. p. I 182, over het Oosten: t. a. p. I 183.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Over A. Parodo zie A. Bui.merincq, t. a. p. S. 180—181, over A. DE DoMiN—Petrushevecz, denzelfde, S. 182, en verder vooral : J. LoRiHER, The institutes of the law of nations, Lond. Edinb. 1884, p. 209 (an international code), p. 270 (the international executive), p. 279 sqq. (scheme for the organisation of an international government).

De meeste bijzonderheden kan ik in den tekst niet uitwerken, zelfs niet aanroeren, en daarom verwijs ik althans voor twee merkwaardige bijzonderheden in deze noot naar v. Martens, t. a. p. Il 145, 161 vlg. (over het letterkundig eigendomsrecht), en 1 303, 304—305 (wat de zoogenaamde Monroe-leer, aangaat; het laatste citeer ik vooral om het verschil te laten zien tusschen Russisch en Amerikaansch standpunt. Zoolang het nationaal gezichtspunt nog zoo overweegt, moet de grondslag voor het volkenrecht wel onvast blijven.)

43

uit allerlei lauden zich zouden vereenigen tot één lichaam, dat dus het werk zou worden ondernomen door eene vereeniging van wetenschappelijke juristen; en een uitvloeisel van deze en andere denkbeelden is geworden het Institut de Droit International, en de op initiatief van den tegen woordigen Tsaar in ’s-Gravenhage saam-gekomen zoogenaamde Vredesconferentie, een min juiste door het publiek aanvaarde naam, omdat het ofhcieele doel der laatste Haagsche samenkomst binnen beperkter kring kan worden omschreven (1). In ieder geval wint het arbitrage-denkbeeld, in onzen tijd van groot internationaal verkeer, voortdurend veld, en zal dit ook der codificatie ten goede komen, vooral nu er in België en Nederland vaste en blijvende middelpunten zijn gevestigd. Tegenover het bedroevende feit dat in den Zuidafrikaan-schen oorlog aangeboden arbitrage door Engeland hardnekkig geweigerd is, staat het wel minder belangrijke maar toch voor de toekomst beteekenisvolle feit dat het aantal gevallen waarbij, al was het dan ook bij kleinere botsingen van belangen, arbitrage beslist heeft, bij voortduring toeneemt (2). Een zeer langzame vooruitgang is

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie voor de denkbeelden, waaruit o.a. liet Haagsche Hof van Arbitrage geboren is, de uiteenzettingen bij F. V. Martens, t. a. p. I 196, I 198, H 463, Revue de droit international, VI 421, en passim. H. S. Maine, Internat, law, Lond. 1888, p. 214.

De min juiste naam is ook naar het buitenland overgebracht, zie : The Peace Conference at The Hague. By F. W. Holls, N.-York and London, 1900, en: A. Mérignhac, La Conférence internationale de la paix. Étude historique, etc. etc. avec une préf. de Léon Bourgeois. Paris, Rousseau, 1900, aanbevolen door E. Lehr in de Revue de droit international, Brux. 1900, p. 661—662.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Als voorbeeld vermeld ik hier slechts twee gevallen :

.1. G. Whiteley in de Revue de droit internat. Brux. 1900, p. 457 («Le juge Gray termina la décision judiciaire en rendant hommage au «droit international.....Dans ce but, quand il n’existe ni traité, ni «acte exécutif, ni décision judiciaire, il faut recourir aux coutumes et «aux usages des nations civilisées, et pour obtenir la preuve de ces

44

hierbij in geen geval te miskennen. Evenals uit den verwarden toestand van gewoonterecht, droit coutumier, van vaak averechts gerecipieerd Romeinsch recht, en van feitelijke rechteloosheid, de 19de-eeuwsche toestand van geregelde codificatie in beschaafde landen is ontstaan, zóó schijnt de evolutie van internationaal verkeer en stateutoenadering er op te wijzen dat evenzeer een internationale code en codificatie, zij ’t ook in verre toekomst, niet meer als een herschenschim mag worden beschouwd.

Dit denkbeeld van internationale codificatie doet ons nog even stilstaan bij de twee onderwerpen, die wij reeds hierboven als (praktisch) bijzonder in ’t oog loopend hebben genoemd, namelijk het zoogenaamde oorlogsrecht en het internationale privaatrecht (1).

«coutumes, on doit examiner les muvres des juriste-s et des commen-«tateurs».......)

Ilet andere is een «Arbitrage international entre les États Unis d’Amérique, partie demanderesse, et la Russie, partie défenderesse, waarbij één arbiter (Asser) is benoemd. Revue de droit internat. Brux. 1901, N’. 6, p. 655 sqq.

VoN Martens gelooft evenwel volstrekt niet aan de toekomstige mogelijkheid eener vreedzame oplossing van alle geschillen, uitdrukkelijk immers zegt hij : «Viele Ursachen sammeln sieh im Laufe des geschichtlichen T.ebens der Völker an, und sind nicht anders (?) wegzuschallen als durch Gewalt......In allen internationalen Streitigkeiten, bei denen ein politisches Element im Vordergründe steht, ist ein schiedsgerichtlicher Ausgleich unmöglich*, t. a. p ll 466—467.

(1) De nieuwste officieele stukken desbetrelfende zijn : Actes des conférences de La Haye etc. etc. de droit international privé, 3 conférences, 1893—1900, 5 vol. [Nijiiükf|, AeZc.s relat. au programme de la Conférence de la paix, publiés, par .Ihr. v. Daehne van Varick, 1 vol. (105 p.) in fol. — Conférence intern, de la paix. Procès-verbaux etc. etc. 1 vol. (plus de 700 pages) in fol. | NijhokfJ. Officieele uitgaven der Regeering.

Tot nu toe is de eenige codificatie op het gebied van het internationaal privaatrecht: het tractaat van 14 Nov. 1896, waarbij voor West-Europa (behalve Engeland) een internationale regeling over eenige punten van procesrecht is tot stand gekomen (opheffing van lijfsdwang, toezending van dagvaardingen enz., cautio judicatum solvi, kostelooze procedure, rogatoire commissie), zie Staatsblad 1897, no. 275.

45

Oorlogsrecht (eigenlijk, zooals wij in ’t begin dezer studie reeds opmerkten, een belachelijke contradictio in termine ipso) ontwikkelt zich allengs in twee richtingen : een telkens beter geordend en beter toegepast samenstel van regelen, waaraan oorlogvoerende partijen zich hebben te houden, en ten tweede een telkens duidelijker streven om alle gewapende conflicten, zonder onderscheid, door vreedzame arbitrage of bemiddeling te vervangen. Deze twee richtingen houden onderling verband. In elk geval is de groote ontwikkeling van het oorlogsrecht zuiver historisch te verklaren ; principieel moet het slechts als aanhangsel gelden bij een rechtsstelsel, dat alle staten omvat, evenals in het Romeinsche recht de leer van de acties aan de hoofddeelen als aanhangsel wordt toegevoegd (1). Dit laatste is toepassing der deductieve methode, die van het idee van wereldvrede uitgaat. De inductieve

(l) Zie b.v. C. Salkowski, Lelirb. der Institutionen, 3e Aull. Leipz. 1880, S. 12: Uebersiebt. 1. Begründung und Scliutz der Rechte. 2. Personen-Reelit. 3. Vermögens-Recht. 4. Reines oder einfaclies Verm. Recht. B. Familiengüter-Recht. C. Erb-Reclit. Daran reiht sich: 4. die Lehre von den Formen der gerichtlichen Geltendmachung der Rechte (Aktionen-Recht). Zie verder t. a. p. S. 435 IL

Misschien is liet niet juist van een aanhangsel te spreken, en is Modderman’s stelsel beter, die in een algemeen gedeelte eerst handelt over 1. het recht in het algemeen, 2. personen of rechtssubjecten, 3. zaken bf rechtsobjecten, 4. het ontstaan en het te niet gaan van rechten — om daarna een laatste hoofdstuk 5 te wijden aan de «uitoefening, bescherming en handhaving» der rechten (Modderman—Tichelaar, Gron. 1900, I 239—321), maar de vraag waarop het aankomt is deze: is oorlog op den duur een middel tot bescherming en handhaving van rechten? In het privaatrecht niet, waar ook noodweer en eigenrichting zooveel mogelijk worden teruggedrongen. Welnu, dan zal ’t op den duur ook moeten worden afgeschaft in het recht, dat tegenover privaatrecht staat, nl. publiek recht = internationaal recht = volkenrecht. Men zou de woorden van Modderman over eigenrichting aldus kunnen wijzigen : «Zoolang het «statengezag zwak is en de organen, die dienen tot bescherming en «handhaving van het recht, niet in voldoende mate ontwikkeld zijn, «speelt de oorlog (eigenrichting der staten) een grooten rol», t. a. p. I 245—246.

46

methode laat dit geheel ter zijde, en bepaalt zich er toe de oorlogsregelen van de oudste tijden tot op heden te verzamelen en te ordenen, tot een stelsel te brengen dat men dan oorlogsrecht kan noemen, en uit al die feiten algemeene regels af te leiden, waarnaar een toekomstig stelsel moet worden ingericht. Een wetenschap kan zoo iets natuurlijk bezwaarlijk worden genoemd. Spraken wij hierboven van het, zoo mogelijk wiskunstig geformuleerde, samenstel der wetten, die de openbare en onderlinge handelingen der menschen beheerschen, als einddoel (ook als : terrein ) eener rechtswetenschap, dan zien wij terstond hoever wij eigenlijk nog op het gebied van internationaal recht, dat natuurlijk alle volkenrecht omvat, van zulk een einddoel verwijderd zijn. Immers dat zoogenaamde volkenrecht is feitelijk ongeveer het volgende : Een groot aantal min of meer samenhangende regels, nog niet genoeg tot een stelsel vereenigd, niet steeds algemeen toegepast en aanvaard, geldende zoodra de legers en vloten van twee of meer staten elkaar zooveel mogelijk zijn gaan vernietigen, totdat eindelijk één der partijen, door geweld gedwongen, uit vrees voor algeheele vernietiging, om vrede vraagt, dat wil zeggen verder te zwak is om haar belangen of rechten met geweld af te dwingen. Wil men nu, met voN Martens, spreken van een „Kriegsrecht” als „ein Complex von* Rechtsnormen” (1), daartegen is allerminst bezwaar, mits

(l) Krieg ist das allerletzte, äusserste Mittel.....Er darf nur mit solchen Mitteln geführt werden, die der Cultnrstnfe .... entsprechen. Demgemäss existirt ein Kriegsrecht, d. h. ein Complex von Rechtsnormen», u. s. w., u. s. w. — V. Martens, t. a. p. II 452. — Vgl. denzelfden schrijver II 477 ; Vom Gesichtspunkt der internationalen Verwaltung aus ist der Krieg der bewaffnete Kampf zwischen unabhängigen Staaten behufs Vertheidignug ihrer Rechte und Interessen (!). Diese Begriffsbestimmung harmonirt nicht mit den sonstigen; allein sie scheint

47

men erkenne dat op den duur de grondslag zelf, en daarmede hel geheele stelsel, vervallen kan. Oorlogsrecht en strafrecht, in den letterlijken zin des woords, zullen, naarmate de menschelijke beschaving toeneemt, naar die mate verdwijnen; het hedendaagsche begrip zoowel van „oorlog” als van „straf” is in een hoogstontwikkelde maatschappij ondenkbaar. Dien hoogstontwikkelden toestand bereiken wij echter voorloopig niet, slechts zeer langzaam, kruipend als het ware, gaan de denkbeelden vooruit, en wij staan pas aan den aanvang eener onafzienbare ontwikkelingsreeks. Kan men nù nog zeggen dat, evenals in ’t nationale recht, elke maatregel een dwang achter zich heeft, zoo ook in ’t internationale recht, dwang, dat is: oorlog, onmisbaar is ; (1) hoe meer de ontwikkeling toeneemt, des te meer neemt het feit van goed handelen uit dwang, of vrees voor dwang, af, en wie zal zeggen wat het eindpunt dezer reeks is? Of liever, dat einde is niet te overzien. Voor den denker en wijsgeer, voor den jurist evenzeer, die het geheel zijner studiën wijsgeerig beschouwt, is dan ook de tegenstelling tusschen het Russische initiatief ter zoogenaamde vredesconferentie (2) en geeignet (?) die entgegengesetzten Anschauungen fiber den Krieg, welche sich bei den juristischen und den militärischen Schriftstellern finden (!), miteinander zu versöhnen« (?) — Over verschillende uitlegging van dat oorlogsrecht zie men een merkwaardige plaats, t. a. p. I 196, te vgh met hetgeen F. Mackarness opmerkte in zijn bovengenoemd geschrift.

Zeer goed overigens definieert voN Martens als volgt: Die Geschichte des Kriegsrechts ist die Geschichte der allmäligen Klarstellung bestimmter Einschränkungen der brutalen Gewalt, d. h. der Kriegsgesetze oder Kriegsgebräuche, t. a. p. II 478.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Im Gebiet der innern Staatsverwaltung hat jede Massregel..... hinter sich den Zwang .... Die gleiche Ordnung .... gilt im Bereich der internationalen Verhältnisse, zegt V. Martens, t. a. p. II 450.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierover : Revue de droit intern. Brux. 1899, p. 190 (doel der conferentie), p. 187 sqq. (met belangrijken Index p. 193—195), Krit. Vierteljahresschrift, Tüb. I.eipz. 1901, S. 151, Ïhe I.aw Magazine, Lond. Nov. 1901, p. 112. — En liit vergeh men met de volgende belangrijke

48

de motieven en feiten van den ongeveer gelijktijdigen Zuidafrikaanschen oorlog slechts schijnbaar, immers wat men ook over laatstgenoemden krijg, evenals over het latere optreden der grootmachten in China, en andere aktueele feiten, moge aanvoeren (1), het zoo tegenstrijdige lost zieh voor hem op in het geheel der menschelijke handelingen, dat aan vaste wetten gehoorzaamt, al zijn slechts enkele van die wetten door vorige denkers vastgesteld (2).

Oorlogsrecht als zoodanig zal dus, hoe meer beschaving en verkeer toeneemt, veranderen in regels geldende voor den vreedzamen omgang der volkeren; en daarmede is tevens de scheidsmuur vervallen die thans, hoewel meer in vorm en schijn, oorlogsrecht van internationaal privaatrecht scheidt. Het doel moet zijn dat overal statenbonden verrijzen, waarbij echter het hoogst gewichtige vraagstuk van centralisatie óf decentralisatie

plaatsen : v. Martens, t. a. p. I 238 (waar Metternich van Polen zegt : En qualité de vainqueur, Sa Majesté lmp. est devenue l’arbitre du sort du pays»), en H. S. Maine, Internat, law, I.ond. 1888. p. 2, p. 227.

(1) Zie, van somtijds verschillend standpunt, ,I. DE Louter, t. a. p. p. 485 (over Engelands paramount power), p. 487—488 (over gevolgen van den oorlog), en vgl. daarmede over denzelfden oorlog H. W. Wii.soN in Harper’s Monthly Magazine, Lond. N.York, Sept. 1901, p. 536, en over het optreden der mogendheden in China : M. Delines, Les assiégés de Pékin, d’après le journal du médecin de l'Ambassade Russe, Bibl. Univ. et Revue Suisse, Ïom. XXV, Lausanne etc., 1902, p. 6, en passim, [een zeer merkwaardige bladzijde].

lt;2) Een hoogst belangrijke wet is vastgesteld door Buckle in zijn : comparison between moral and intellectual laws. Hist, of civil. Leipz. 1865, I 206, en passim. Zie ook HuTii, Life of Buckle, Lond. 1880, I 191. Waar Buckle zegt: »It is the business of the historian to remove this ignorance, by showing that the movements of nations are perfectly regular, and that, like all other movements, they are solely determined by their antecedents» (t. a. p. V, 66), daar zou ik deze taak niet alleen aan den historicus maar evenzeer aan den rechtsgeleerde der toekomst willen zien toegekend.

49

onder de oogen moet worden gezien (1). Zijn eenmaal deze staten verbonden verrezen, dan kan internationaal recht alle onderlinge verhoudingen der staten, zoowel wat tegenwoordig publiek als wat privaatrecht wordt genoemd, omvatten ; nationaal recht is dan ’t geheel der onderlinge verhoudingen van de burgers der afzonderlijke staten, die één taal spreken (2). Allerlei vraagstukken, thans van groot internationaal belang, zullen öfdat gewicht verliezen öf althans geheel van vorm en strekking veranderen, of toenemen in belang; ik wijs slechts op het gezantschaps- en het consulair recht, op de kon-kordaten (overgangsvorm tot volledige scheiding van kerk en staat), op het letterkundig eigendomsrecht (een handelsvraagstuk), op de regelen van landverhuizing en naturalisatie, op internationale gezondheidsmaatregelen op handels- en scheepvaart-, tractaten en tolverbindingen, op post en telegraaf, en dgl. Het bewustzijn van de nood-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dit vraagstuk is gewichtiger dan men denkt, ofschoon ik het hier slechts aanstip. De staat voor allen, allen voor den staat, moge een juist beginsel zijn, tegen de bureaucratie en tegen een heirleger van ambtenaren zijn allerlei bedenkingen in te brengen. Absolute vrijheid van het individu is echter ook een onbereikbaar ideaal.

Een ander probleem doet zich op naast dit vraagstuk : Waar moet het heen met de telkens zich vermeerderende wetten ? Moet verkeer en leven telkens meer worden gesplitst en gespecialiseerd, d. w. z. wettelijk geregeld? Vóór een toestand waarin alleen het voornaamste, dringend noodige, wettelijk geregeld (gecodificeerd) is, ware mijn inziens veel te zeggen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zelfs dit taalvraagstuk evenwel verandert van vorm. Zie de polyglossie in Oostenrijk. De diglossie in België. Men kan niet meer zeggen dat talen grenzen vormen. Zelfs valt taal niet langer samen met nationaliteit. Noord-Amerika spreekt Engelsch, maar de eenheid van een «anglo-saxon race», waarover o. a. de Engelsche Minister Chamberlain schijnt te hebben gesproken, is een frase, waarmee men misschien het domme publiek, maar niet een denkend mensch in slaap sust. Terecht zegt b.v. de schrijver van «Colonies and Nation» in Harper’s Monthly Magazine, Lond. N.York, Sept. 1901, p. 644; «The prevalence of a spirit «of opposition to government in the plantation......is the natural «consequence of the great growth of colonies so remote from the parent «state», enz. enz. [Daarenboven moet de geheele theorie van «rassen» grondig worden herzien.]

T/iemis, LXIVste deel, 1ste stuk (1903.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;4

50

zakelijkheid van internationale regeling dateert eerst van den jongsten tijd, (1) en hoewel in den laatsten tijd ook een soort van codificatie van het internationaal privaatrecht begonnen is, toch heerscht er nog veel oneenigheid en begripsverwarring. De praktijk heeft internationale regeling gebiedend voorgeschreven bij het personenrecht (2) in het zakenrecht en in het erfrecht ontstaan vaak belangrijke geschilpunten, en heerscht nog onvoldoend® overeenstemming (3), omtrent het verbintenissenrecht zijn de meeningen, naar ’t schijnt, ook nog altijd hopeloos verdeeld (4), de internationale regeling van het burgerlijk procesrecht laat te wenschen over (5), en zóó kan men voortgaan met aan te toonen dat slechts de allereerste stappen gezet zijn. Nog steeds maakt elke staat zijn eigen wetten, zonder zich veel om de wetgeving van andere, zelfs naburige, staten te bekommeren (6),

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;v. Martens t. a. p. 11 275, die aaiitoont waarom het standpunt van uitsluitende souvereiniteit der staten onhoudbaar is, t. a. p. 11 287, vgl. 11 288: «dass die bürgerlichen Gesetze der civilisirten Nationen überall auf wesentlich gleichartigen Rechtsbegriden begründet sind-Familienrecht, Erbrecht, Sachenrecht, Obligationenrecht werden in allen Civilgesetzbüchern auf annähernd gleiche Weise definirt», enz.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;. . . . Der internat. Verkehr ist so bequem geworden .... dass man häufig genug Personen antrillt .... die bald in diesem, bald in jenem fremden Staate leben, und dabei immerfort Angehörige ihres Heimathlandes bleiben . . . . v. Martens, t. a. p. 11 296.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie omtrent de statutentheorie, enz.: v. Martens, t. a. p. Il 328—329, omtrent het erfrecht II 320 : In betreff der Erbschaft, diese vom Standpunkt des internationalen Privatrechts betrachtet, walten die allerverschiedensten Meinungen ob«.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie v. Martens, t. a. p. II 330 : Statt dessen erweist sich dieser Gegenstand als der allerstreitigste», enz. enz. Omtrent de niteenlooponde meeningen der juristen, enz.: Il 334.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;v. Martens wenscht h.v.....«dass unter allen civilisirten Staaten analoge Conventionen wie die französisch-schweizerische von 1869 abgeschlossen werden möchten«, t. a. p. II 349.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;C’est un principe de droit positif, regrettable selon nous, que tout état fixe lui-même les conditions de sa nationalité sans se préoccuper de la législation étrangère. De là naissent les questions de la nationalité

51

en nu kan de codificatie van het internationaal privaatrecht de overgangsvorm zijn tot het beginsel dat de grondslag der wetgeving, in de statenbonden der toekomst, internationaal en niet nationaal moet worden.

Volkenrecht, als onderdeel eener rechtswetenschap, zal allengs op die wijze van naam en aard veranderen. Thans zijn de verhoudingen der burgers van elk afzonderlijk volk geregeld, en daarnaast bestaan er een reeks van vrij onsamenhangende internationale bepalingen, wier geheel men volkenrecht noemt. In de toekomst zijn zeer goed overal, allereerst in Europa, statenbonden denkbaar, wier wetgeving van dezelfde grondslagen uitgaat. Een rechtswetenschap, in den strengsten zin des woords, zal inductief vóór alles de internationale feiten moeten nagaan, niet de nationale afwijkingen, die pas in de tweede plaats in aanmerking mogen komen; terwijl, om zulk eene wetenschap volkomen te maken, evenzeer deductief theoriën op het geheel der feiten zullen moeten worden toegepast (1). Voor een duidelijk overzicht dier double et de l’absence de nationalité», etc. etc., zegt terecht de Louter t. a. p. p. 480. — Bekrachtiging van internationaal privaatrecht door de staten wordt in beginsel afgekeurd (!) in de Krit. Vierteljahresschrift, 1901, S. 148, de tegenwoordige pogingen om internationaal huwelijksrecht te regelen naar de methode onvoldoende geacht door ,1. C. Buzzati, Revue de droit intern. 1901, p. 298. Het meeste hiervan betreft evenwel bijzaken. Eerst moet het beginsel erkend dat iedere wetgeving moet berusten op internationalen grondslag, niet op nationalen, daaruit kan dan mutatis mutandis de rest voortvloeien. — Omtrent de (thans nog) verwijderde betrekking tusschen het volkenrecht en het strafrecht zie men nog i A. E. Bles, in het Tijdschr. v. Strafr. VIII (1894), blz. 228.

(1) Buckle die, naast diepzinnige en wijsgeerige waarheden, ook wel eens schijnbare of echte paradoxen verkondigt, bestrijdt o. a. fel de meening «that the civilization of Europe is chiefly owing to the ability which has been displayed by the dilferent governments, and to the sagacity with which the evils of society have been palliated by legislative remedies», t. a. p. 1 252—253. — Maar hij vergeet te veel dat de wetgeving een der factoren van de ontwikkeling is, meerdere verspreiding

52

feiten kan dus de toenemende codificatie van hetgeen men tegenwoordig oorlogsrecht en internationaal privaatrecht noemt niet anders dan worden toegejuicht.

• VI. Over strafrecht, als onderdeel eener rechtsivetenschap.

Na het, door den Zuidafrikaanschen oorlog vooral weer zoo aktueel geworden, volkenrecht wensch ik in de tweede plaats bij het, door de nieuwere criminologische theoriën niet minder op den voorgrond tredende, strafrecht stil te staan. Geen ander onderdeel immers dat tegenwoordig zoo in zijn grondvesten schijnt geschud te worden, als dat gedeelte, hetwelk men met een altijd slechts betrekkelijk juisten titel strafrecht noemt; ik gebruik dien naam dan ook slechts als voorloopig en tijdelijk en door een beteren vervangbaar (1).

van kennis, en dus van vooruitgang, moet samengaan met meerdere voortrell'elijkheid van wetgeving. Daarbij komt het groote vraagstuk vooral in aanmerking van minderheid en meerderheid. Gewoonlijk ziet de minderheid (soms één persoon) juist, de meerderheid verkeerd. Bij den lagen stand van ontwikkeling der massa hel ik dus voorloopig fmet Spinoza e. a.) over tot een zeer gematigde en gemengd toegepaste demokratie.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierboven, passim. Dat men eigenlijk niet van een wetenschap van strafrecht kan spreken, heb ik reeds vroeger gezegd; zie nog D. SiMONS in Themis 1902, blz. 2, die erkent «dat men «telkens zich geplaatst ziet voor een strijd van meeningen ten opzichte «van al de elementen der strafbare handeling». — Het is dan ook niet geheel voldoende de wetenschappelijke conclusiën van Haeckel e. a., die ook voor ’t strafrecht gelden, te bestrijden, zooals .1. A. Levy doet, Tijdschr. v. Strafr., Leid. 1901, blz. 50, het is noodig het geheele determinisme zoo grondig mogelijk van alle kanten te onderzoeken. Men zie in ’t algemeen: Quetelet, Sur l’homme, II 325, Beugboiim t. a. )gt;. S. 347, en R. ViRCHOW, Gesamm. Abhandl. Berl. 1879, II 507, die het voorzichtige oordeel velt: «Die Fähigkeit, die Folgen seiner Handlungen zu überlegen, «besitzt auch der geistig gesunde Mensch nur in einem gewissen Grade, «und zweifellos Geisteskranken ist sie andererseits nicht völlig abzusprechen.» Dat is voorzichtig en wetenschappelijk.

53

Nu hebben wij reeds gezien dat voor ons rechts- en staatswetenschap ineensmelt tot één alomvattende rechtswetenschap der toekomst (1). Wij hebben daarna gezien dat de eenige logisch vol te houden verdeeling van zulk eene wetenschap zou kunnen wezen in internationaal en nationaal, zoodat daardoor een volkenrecht, in den tegen-woordigen zin des woords, vervalt. Hoe staat het nu met die tweede onderafdeeling, die men tegenwoordig nog als afzonderlijk vak erkent, het zoogenaamde strafrecht? Moet het strafrecht evenals het volkenrecht vervallen, reeds alleen door geheel andere iudeeling? En wat is de grondslag van het strafrecht? Deze en vele andere vragen dringen zich aan ons op. Vóór alles: wanneer ’tons gelukt is het terrein eener rechtswetenschap in ’t algemeen juist af te bakenen, welk onderdeel van dat terrein is dan hetgeen men tegenwoordig strafrecht noemt ?

Rechtswetenschap in den hoogsten zin des woords (en daartoe wil ook deze verhandeling den stoot geven) is een samenstel van eeuwige en onveranderlijke wetten (2). Rechtswetenschap in den thans gangbaren zin des woords is een stelsel van telkens veranderlijke wetten, en de grondige kennis daarvan (3). Ziehier de schijnbare tegen-

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Geen recht zonder een slaat die het afdwingt. Geen staat zonder een afdwingbaar recht. Het tegenwoordig strafrecht is de band die beide verbindt. Reeds hieruit alleen blijkt dat men eene rechtswetenschap niet logisch kan afscheiden van eene staatswetenschap.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dit wordt, indirekt, erkend dooi’ Berghoiim, t. a. p. S. 422, Note, en door Modderman, De methode der wet. v. h. strafrecht. Leiden 1871, blz. 25, juist omdat zij het woord wetten in anderen zin gebruiken.

(,3j Wie deze telkens veranderde theoriën wil nagaan, vergelijke eens de volgende plaatsen: Gai Inst. III 208 = Just. Inst. 4, 1, 18 [ten bewijze dat reeds de oudheid strafrecht met psychologie in verband bracht], en voor den nienweren tijd: ,1. Moleschott, Der Kreislauf des Lebens, Mainz 1857, S. 464, Modderman, t. a. p. blz. 18, 22, 27, A. v. Oettingen, Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung für eine Christliche Socialethik, Erlangen 1874, S. 677, E. Dühring, Logik und Wissen-

54 stelling (antinomie) die onzen geheelen gedachtengang beheerscht, maar die zich voor den denker terstond oplost. Zijn conclusie is eenvoudig dat er nog geene rechtswetenschap bestaat, of met andere woorden, dat de tegenwoordige rechtswetenschap tot een hooger stadium moet worden opgevoerd.

Dat dit nu in de toekomst mogelijk zal wezen bewijst, misschien meer dan eenig ander gedeelte, juist dat onderdeel hetwelk men strafrecht noemt (of : dwangrecht ; wanneer wetten afdwingbare voorschriften zijn, dan omvat het strafrecht de leer en de feiten van die afdwingbaarheid) (i). Want vooreerst toont de geschiedenis van dat strafrecht duidelijker dan menige andere menschelijke instelling een onafgebroken evolutie, uitgaande van de laagdierlijke opwellingen van wraak en leedaandoening, en opklimmende tot de hoogstontwik-kelde theoriën van menschverbetering en menschverede-ling, waarbij alle wraak en alle leedaandoening vervalt, als niet meer passende bij een hooger tijdperk van ont-schaftstheorie, Leipz. 1878, S. 330, E. Haeckel, Gesamin. popul. Voit;., Bonn 1879, H 115, An. Franck, Philosophie ilu droit pénal, Paris 1880, p. 84, Tu. Hrehorowicz, Grnndbegrille des Strafrechts, Dorpat 1882, S. 81, 83—85, 97, L. Günther, Die Idee der Wiedervergeltung, Erlangen 1889, I 5, II 105, Ch. Letourneau, L’évolution juridique, Paris 1891,

p. 3, Handwörterb. der Staatswissenschaften, Bd. 4, Jena 1892, S. 1227, L. Gordon Rylands, Crime, its causes and remedy, Lond. 1889, p. 196, A. Prins, Science pénale et droit positif, Brux. Paris 1899, p. 27—28, R. v. Hippel in: Deutsche Rundschau, Berlin, Sept. 1901, S. 413, R. Falckenberg, Gesch. der neueren Philosophie, Leipz. 1902, S. 340. Verder kan ik natuurlijk verwijzen naar vele binnen- en buitenlandsche tijdschriften, zooals (voor de strafrechtstheoriën) naar W. van der Vlugt in : Onze Eeuw, Haarlem, April 1902, biz. 610 vlg. Enz., enz.

(1) Omtrent dien dwang vergel. men nog Bergbohm, t. a. p. S. 489 (over de historische school), en Pii. Falkenburg, Schets eener geschiedenis der bedrijfsvormen in Nederland tot de 18e eeuw. Vragen des Tijds, Haarlem, Sept. 1901, blz. 333 (over den gildedwang), een en ander ten bewijze dat «dwang» onder allerlei vormen kan optreden.

55

wikkeling (1). En wanneer wij dan het oog slaan op de bijzonderheden, en den tegenwoordigen strijd der mee-ningen telkens vergelijken met alle vroegere toestanden, dan wordt ons die evolutie nog duidelijker, terwijl het ons tegelijkertijd helderder wordt hoe juist de natuur-en geneeskundige wetenschappen, en de stellige natuurkennis, evenals op elk ander gebied, zoo ook hier de baan hebben gebroken, en hoe wenschelijk het is dat alleen deze studiën in de toekomst de leiding verkrijgen, en dat de resultaten dezer studiën op de geestelijke wetenschappen worden toegepast. Immers de theoriën over strafrecht in ’t algemeen, die talrijk zijn, vertoonen des te meer eenheid, naarmate de theoristen zijn uitgegaan van den stelligen en onomstootelijken grondslag der natuurwetenschap, dit woord opgevat in den meest uitge-breiden zin des woords. Wat vroeger ongeordend en willekeurig scheen, is reeds sedert lang beter erkend als aan vaste wetten onderhevig, al is het ons nog niet

(l) Wat de gescliiedenis aangaat, bepaal ik mij voor binnen- en buitenland tot de volgende verwijzingen : Voor de oudheid : Gai Inst. lIl 189, IV 116, voor den nieuweren tijd: Kolb, Culturgeschichte, Leipz. 1870, II 192, 383, 485, Modderman t. a. p. blz. 13—14 (oorsprong van het radbraken), L. Günther t. a. p. t 16, 11 74 vlg., Il 116 (over Spinoza), II 177—178 (over Beccaria), 11 178 (Kant over Beccaria), W. K. II. Lecky, Geschied, van het rationalisme in Europa, Amst. 1894, blz. 293, L. W. C. VAN DEN Berg in; F. v. Liszt, Die Strafgesetzgebung der Gegenwart, Bd. 2, Berlin 1899, S. 538 (over Turkije), R. VON Hippel, Die Aufgabe des Strafrichters, in: Deutsche Rundschau, Berlin, Sept. 1901, S. 411, G. H. VAN Bolhuis, Verslag van het L’tr. Genootschap enz., Utrecht 1901, blz. 9—10.

Wat de nieuwere regeling van het geheele strafstelsel speciaal in Nederland betreft, verwijs ik nog naar: 0. ()• van Swinderen, liet hedend. strafrecht enz., Algem. Gedeelte, Deel 2, Gron. 1889, blz. 21, en naar : D. SiMONS, Bekn. handleiding tot het Wetb. v. Strafvordering, Haarlem 1901, blz. 55. Men leze het werk van v. Swinderen niet zonder de uitvoerige beoordeeling daarvan door M. S. Pols, 'fijdschr. v. Strafrecht, HI (1889), blz. 409 en passim.

56

gelukt al die wetten te bepalen. Reeds alleen de statistiek heeft ons, door hare methode en hare feiten, verder gebracht dan bijna alle strafrechtstheoriën, buiten haar om ontworpen, van af de oudheid tot op onzen tijd (1).

Daarbij komt dat men niet alleen is gaan inzien dat, evenals alle onderdeelen, ook het strafrecht internationaal en vergelijkend moet worden beoefend, maar dat men ook aan vele natuur- en geneeskundigen theoriën en feiten te danken heeft, die den geheelen grondslag aan het wankelen hebben gebracht. Slechts met een enkel woord vermeld ik hier de moderne psychologie, (2) maar

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ik kan de resultaten der statistiek hier ter plaatse niet volledig geven, maai' wegens de buitengewone belangrijkheid van het onderwerp vergelijke men toch op zijn minst de navolgende plaatsen, en vuile die aan met de overige gegevens.

Buckle t. a. p. I 23, 24, 25, 31 en passim, (en de daar geciteerde bronnen). — Brockh. Konv. Lex. 1895 Art. Kriminalstatistik. — G. F. KoLB, EinUnss der Theuerung auf die Zahl der Verbrechen, Handb. der vergleich. Statistik, Leipz. 1879, S. 517, vgl. Handb. S. 518—519, S. 520—521, S. 523, en passim. — A. von Oettingen, t. a. p. S. 432, 465, 467, 694, 696, etc. etc. — G. F. Kolb, Culturgeschichte, I 21. — Ïn. Hreiiorowicz, t. a. p. S. 58 (die het werk van v. Oettingen beoordeelt). — Ik citeer kortheidshalve slechts één der merkwaardigste aangehaalde plaatsen ;

«Die Ermordungen werden mit solcher Regelmässigkeit begangen und haben ein so gleichmässiges Verhältniss zu gewissen, zum Theil bereits ermittelten Normen, wie die Bewegungen der Ebbe und Fluth, und die gewöhnlichen Folgen der Jahreszeiten .... Aus der Uebersicht der in den Jahren 1853—62 im Grossh. Hessen vorgekommenen gewaltsamen Tödtungen.....Wie gering sind überall die Abweichungen von der Mittelzahl, und doch handelt es sich hier um einen blossen Kleinstaat, in dem die sog. «zufälligen» Einwirkungen nicht durch die Menge vollständig ausgeglichen sind», Kolb t. a. p. S. 520—521.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;L. W. Stern, Zur Psychologie der Aussage, Ztschr. f. d. ges. Strafrechtswiss., Berlin 1902, S. 315 11'. .... Schienen sie doch geeignet den Weg zu weisen zur Beantwortung der für die praktische Rechtsübung wichtigen Frage: inwiefern die Durchschnittsaussage des normalen einwandfreien Zeugen als eine korrekte Wiedergabe des objectiven Thatbe-standes betrachtet werden könne». Hoogstbelangrijk is vooral de betrekking tusschen strafrecht en hypnotisme, waaromtrent men vgl. C. .1. W.

57

van veel meer gewicht is het dat de natuur- en geneeskundige studie van den zoogenaamden misdadiger, van zijn type, van zijn afwijkingen, van zijn familie; wat meer zegt, dat de alomvattende studie van hetgeen men wellicht kan noemen den abnormalen mensch, een studie waarbij de clinicus, de patholoog-anatoom, de statisticus, de botanicus, de bacterioloog, de chemicus, de physioloog, ja iedere onderafdeeling der wetenschappen te pas komt (1)

Francken, De forensische beteekenis van liet hypnotisme, in Tijdschr. v. Strafr. XV, 1 (.Leiden 1992).

Over internationaal en vergelijkend strafrecht zie men: F. v. Martens, t. a. p. II 405, en F. v. LiSzT, Die Strafgesetzgebung der Gegenwart, Bd. 2, Berlin 1899, S. XV: «Die Hauptaufgabe aber : das rechtsvergleichende «System des Strafrechts selbst, kann unter diesen Umständen überhaupt «noch nicht in Angrill genommen werden».

(1) Zie omtrent den tegenwoordigen Stand van deze vraagstukken: L. Lucchini, Le droii pénal et les nouvelles théories, Paris 1892, p. III en passim, A. Prins, Science pénale et droit positif, Brux. Paris 1899, p. 238 (Les aliénistes ont tenté de nombreuses classifications des maladies men,tales, elle.s varient suivant les auteurs et suivant les pays», etc. etc.), G. H. VAN Bolhuis, t. a. p. blz. 13—14, 20, L. S. Meijer, Moderne criminologie, Vragen des Tijds, Haarlem, Sept. 1900, blz. 368, C. WiNKLER, C. Lombroso, Haarlem 1901, blz. 192, 196; en omtrent Lombroso’s voorloopers: C. Winkler in De Holl. Revue, Haarlem, Dec. 1901 blz. 891.

Verder, vooral wat het Elmira-stelsel aangaat, vgl. men de statistieken ontleend aan den heer Brockway, en ten deele medegedeeld in De Holl. Revue, Haarlem, Dec. 1901, blz. 852, met de kritieken daarover o. a. van D. .1. Mom Visch, Tijdschr. v. Strafrecht, Leiden 1901, blz. 127, die tot het besluit komt «dat in de Vereenigde Staten zeer luchthartig met «hetgeen als bewijs moet dienen wordt omgesprongen».

Daar ik deze verhandeling slechts als een deel van mijn hoofdwerken beschouw, kan ik, ook wat de psychiatrie en haar verband met het strafrecht aangaat, de geschiedenis der wetenschap alleen aanstippen, niet uitwerken. Maar ik wil toch niet nalaten, wat, de ontwikkeling dezer studiën betreft, nog te verwijzen naar de volgende bronnen: H. Schüle, Ilandb. der Geisteskrankheiten, Leipz. 1878, S. 354, R. v. Krafft-Ebing, Lehrbuch der Psychiatrie, Stuttg. 1879, I 17. 1 21, passim, P. J. Möbius, Stachyologie, Leipz. 1901, S. 56 fte vergeb met hetgeen Bergbohm vertelt over de vroegere «Naturrechtsepidemie», t. a. p. S. 173]. Vooral ook vgl. men G. Lombroso, Der Verbrecher. In Deutscher Bearb. von

58

meer en meer doordringt en zieh ook een beslissende stom verovert in onze gerechtszalen en in onze parlementen. Een meer zachte, een meer humane, dat is in den grond der zaak een meer wetenschappelijke behandeling, genezing en zoo mogelijk voorkoming van alle hinderlijke afwijkingen hebben wij dus allereerst aan de geneeskundigen te danken, en het tegenwoordig nog zoo bespotte, ook nog zoo gebrekkig geformuleerde, feit dat alle misdadigers eigenlijk krankzinnigen zijn, is niets anders dan de langzame maar schitterende erkenning van de waarheid dat de natuurwetenschap de grondslag moet worden ook van alle rechtsstudiën, dat het vroegere strafrecht, hetwelk dien grondslag miskende, in beginsel heeft afgedaan, en dat onderwijs, opvoeding en verbetering de plaats moeten innemen van alle leedaandoening, alle wraak, en alle straf ; tenzij dat het woord straf voortaan uitsluitend in den zin van: verbetering, worde opgevat. Geen enkel onderdeel der natuur- en geneeskundige wetenschappen (beter: studiën) of het laat een stroom van licht vallen op hetgeen men : misdadigers, en de doeltreffende behandeling van misdadigers, noemt. Immers de natuur is één on ondeelbaar, en onze verdeelingen zijn slechts hulpmiddelen, en kunstmatig aangebracht (1). Aan den eeiien

M. 0. Fraenkel, 3 Bde. Hamburg 1887— 1896, en: G. Lobbrosü. I.’liomrne criminel. Trad, par G. Regnier et A. BouRNET, Paris, Turin, 1887.

(1) Zie E. Aveling, Die Darwin’sche Theorie, Stuttgart 1887, S. 70. Zie ook belangrijke opmerkingen bij Huth, The life and writings of II. T. Buckle, Lond. 1880, I 178. — Vooral wil ik nog wijzen op de hier, en elders, zeer verwaarloosde studie van het geslachtsleven «als der für «die Entwicklung des moralischen Sinnes wichtigsten (?) organischen «Grundlage», zegt R. v. Krafft-Ebing, Lebrb der Psychiatrie, Stuttg. 1879, II 68. Belangrijke mededeelingen ook bij Marangon de Montyel, Ann. méd. psycho!., Paris 1897, p. 128, en in vele andere dgl. geschriften, vooral uit de psychiatrische literatuur. Vgl. de bespreking van Havelock

59

kant dus de studie van groote menschengroepen, door middel der vergelijkende statistiek ; aan de andere zijde de allesomvattende studie niet alleen van den mensch maar van alle bezielde wezens (de instincten der lagere dieren verklaren immers de neigingen van de hoogere ; enzoovoort), dit en dit alleen zal in de toekomst ons de sleutels verschaffen tot het geheim der raenschelijke rasverbetering, die de plaats zal gaan innemen van de grondslagen waarop het geheele tegenwoordige strafrecht is opgebouwd (1).

Deze waarheid begint, zij ’t ook langzaam, te worden erkend, en tengevolge daarvan is men thans niet alleen nationaal, maar ook internationaal, door vereeniging, bespreking en gedachtenwisseling, er ernstig mede begonnen het tegenwoordig geldende strafrecht te hervormen en in overeenstemming te brengen met onze meerdere kennis, en daardoor meer verlichte begrippen ; men dringt er op aan het recht, eh dus ook het strafrecht.

Ellis’ Geschlechtstrieb und Schamgefühl, Autor Gebers., Würzburg 1901, in Friedreich’s Blätter f. gerichtl. Medicin, Nürnb. 1902, Heft 1, S. 75 11. (1) Vgl. nog: A. DK Candolle, Histoire des sciences, etc. Genève, Bale 1885, p. 179; Cu, Letourneau, L’évolution juridique, Paris 1891, p. 6, p. 16; H. Kurella, Naturgeschichte des Verbrechers, Stuttgart 1893, S. IV, S., 253, en passim. — Onjuist drukt zich dus uit: S. R. Steinmetz, Ethnolog. Studien, Leiden 1894, I, S. XLV ; Die Ethnologie mit der Psychologie vereint wird alle Rechtsphilosophie überllüssig machen», u. s. w., tenzij men aan het woord psychologie zulk eene beteekenis geve dat deze studie alle natuur- en geneeskundige wetenschappen omvat. Alweer een bewijs dat de terminologie van alle wetenschappen moet worden herzien. — Beter is de weg, dien men in de toekomst te bewandelen heeft, uitgedrukt dooi' A. Geyer, Kleinere Schriften strafrechtl. Inhalts, München 1889, S. 56: Der Jurist freilich findet seine Beruhigung gewöhnlich darin.....aber der Psychologe wird eine solche Methode für sehr mangelhaft erklären müssen .... Es müsste eigentlich Alles mit in Berechnung gezogen werden, was den Thäter zu dem gemacht hat, was er jetzt isltgt;, n s. w. Zeer juist.

Voor eene veroordeeling, dat is eene beoordeeling, van de daden van een ander kan men nooit genoeg gegevens hebben. Er schuilt diepe waarheid in het spreekwoord: Tout comprendre, c’est tout pardonner.

60

vergelijkend te gaan beschouwen (1), inen maakt algemeen bekend welke maatregelen in de verschillende landen met günstigen uitslag zijn toegepast (2), men laat zich voorlichten door de geneeskundigen en door de resultaten van andere onderzoekingen en wetenschappen, die tot dusver door de meeste rechtsgeleerden niet of slechts gebrekkig waren gekend, en dus niet toegepast, in één woord, er is in onzen meer en meer internationaal wordenden tijd een duidelijk streven merkbaar om een strafrecht, dat reeds blijkens zijne resultaten als hoogst onvoldoende moest worden aangemerkt, in vrijzinnigen geest verder te gaan beschouwen en ontwikkelen (3). Dit alles zijn slechts voorboden van een alge-heele hervorming onzer begrippen op dit zoo uiterst belangrijke terrein, die langzamerhand in de wetgeving der verschillende staten zullen worden toegepast. Het geheel der regelen, die men onder den naam van strafrecht samenvat, bevindt zich, met andere woorden, in een toestand van voortdurende wijziging.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over Post, Kohler eu Meili het art. van E. Rosenfelo in : Mitteilungen der int. Krim. Ver. Berlin 1892, 111, S. 381.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie in het algemeen: Mitteilungen, Berlin, Brüssel 1889, S. 1 11. Verder: Mitteilungen V, Berlin 1895, S. 185 (vei-betering der statistieken), S. 492 (over de Bertillonage), S. 495 (resultaten daarvan), S. 509 (gewichtig voor hersenziekten), enz. enz.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Mitteil. 1 19: «la transformation graduelle du droit en rigueur dans le sens d’une adaptation plus complète de la peine à son but» — En verder b.v. Leppmann in: Mitteil. IX 170 -171, Berlin 1902: . . . . «das nächste Ziel eine weitere Ausgestaltung unseres öllentlichen Irrenwesens», en Mitteil. IX 169 :.....«dass eine Ueberwachung der Geisteskranken ausserhalb der Anstalten stattfindet. Und diese Uebei-wachung kann nicht durch die Polizei, somiern nur durch Aerzte slaHfindenyi, enz. enz. — Zie ook A. Geyer, Kleinere Schriften strafrecht!. Inhaltes, Münch. 1889, S. 409, die na eene vergelijking van het nieuwere Hongaarsche met het Nederl. Strafrecht aldus voortgaat: «Nicht zu verkennen ist aber doch der immer mehr über die Grenzen der Natio-nalitälen und Staaten hinausyrei fende Einfluss der Wissenschaft auf den einen wie den anderen Entwurf, so dass man zuletzt mehr gemeinsames in denselben findet, als man vermuthen möchte».

61

Maar in welk verband staat dit alles met een rechtswetenschap? Immers de onderatdeeling eener wetenschap kan eerst dan met vrucht worden beoefend, wanneer haar speciaal terrein onomstootelijk vast begrensd is, wanneer het ons zonneklaar is, welk gedeelte zij eigenlijk vormt van het groote geheel. Strafrecht is natuurlijk min of meer gelijk aan : dwangrecht (1), en duidelijk zien wij van het oude wraakrecht, tot een dwangrecht, en vandaar tot een verbeteringsrecht, een voortdurende evolutie. Maar dit mag ons niet voldoende zijn. Wij moeten een betere, scherpere bepaling trachten te geven, en tevens een stellige bepaling, want met een zuiver ontkennende definitie, zooals de school van Kant en Hegel in Duitsch-land gaf, komen wij niet verder. Elke wetenschap moet een positief karakter dragen (2).

Nu heb ik reeds in den aanvang gezegd dat ik het geheele strafrecht voortaan wensch weg te cijferen bij alle wijsgeerige en wetenschappelijke rechtsstudie, en ben daardoor schijnbaar vooruitgeloopen op de resultaten van deze mijne beschouwingen. Het was op grond van het feit, dat de begrippen van : straf, en : wraak, niet passen

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Ook hierbij blijft bet onzeker, zegt J. Franck, of straffen eig. «streng zijn» of «stremmen» beteekent, of soms van een bepaalde lijfstraf uitgaat (vgl. mnd. straffer «beul»), Etym. Woordenb. der Ned. Taal, ’sOrav. 1892, blz. 979. — Dit voorzoover de beteekenis van het woord straf en strafrecht aangaat.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Trelfend zegt A. GEYER: Dieser Deduction [Hegel’s] lassen sich aber mannichfache Einwendungen entgegenhalten. Die wichtigste davon ist die, dass die Strafe blas als eine Negation aufgefasst und auf solche Weise ihre Rechtmässigkeit dargethan wird. Es ist dies dasselbe Sophisma (!), nur in einer anderen Einkleidung, welches uns schon in der Kant’sehen Schule begegnet, wenn sie die Rechtmässigkeit des Zwanges dadurch beweisen will, dass er nichts anderes sei als das Hinderniss des Hindernisses der f'reiheit. Dadurch ist der Cardinalpunkt klüglich umgangen (1). Der Zwang, und insbesondere der Strafzwang, ist nicht etwas blos Negatives, sondern etwas Positives» . . . ., Kleinere Schriften strafrecht!. Inhaltes, Münch. 1889, S. 10.

62

in eene nieuwe levensbeschouwing. Hiermede bedoel ik evenwel het strafrecht in den ouderen zin, berustende op het oude en allengs verouderende denkbeeld van wedervergelding, dat is min of meer gelijk aan : leedaan-doening, als straf. Maar wij kunnen hiervan voor het oogenblik afzien, en het strafrecht als dwangrecht opvatten (1). Met andere woorden, wij stellen ons voordat in eene, min of meer verre, toekomst alle regelen die straf behelzen en van het beginsel van straf (van schrikaanjaging en leedaandoening) uitgaan, door eene wijze wetgeving zijn afgeschaft. Wat blijft er dan over? Een dwangrecht, dat is : een samenstel van regelen, allerlei dwang bevattende, waaruit echter het beginsel van straf ten eenenmale is geweerd. Zulk een dwangrecht zal echter, schijnt het, nimmer een afzonderlijk onderdeel van de rechtswetenschap kunnen vormen, want iedere bepaling, die tot het recht behoort, staat bloot aan schennis, en in zooverre heeft elk wetsartikel een dwingend artikel (dwingende bepaling) IN of naast zich, waarin tegen die schennis wordt gewaakt (2). Evenmin,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het strafrecht in dien onderen zin wordt verdedigd, en de nieuwe ieer als verwerpelijk gekenschetst, door 0. Q. van Swinderen, Het hedend. strafrecht, enz. fEene zeer lezenswaarde verzameling], Algem. Gedeelte. Deel 2. Gron. 1889, blz. 51, die echter van deze geheel nieuwere leer eene min juiste voorstelling geeft. Wat men wil verwerpen moet men in de eerste plaats juist voorstellen. De verhouding van strafrecht tot dwangrecht wordt fraai geschetst in de twee volgende versregelen :

Schrik niet, ik wreek geen kwaad, maar dwing tot goed,

Straf is mijn hand, maar lieflijk mijn gemoed.»

die ik eens boven een gevangenispoort gelezen heb. Ongeveer hetzelfde zegt ÜLPIANUS in L. 1, § 1, Dig. I 1: Cujus (justitiael inerito quis nos sacerdotes appellet .... bonos non solurn metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes», etc. etc.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Elk recht, zegt Modderman terecht, staat bloot aan schennis. Iemand kan het recht ontkennen, betwisten, aanranden, den rechthebbende in de uitoefening van zijn recht belemmeren. Tegen dergelijkc inbreuken van derden moet het recht worden beschermd en gehandhaafd. Geschiedde

63

wij zagen het reeds, willen wij zulk een dwangrecht als zuiver ontkennend opvatten. Hoe nu te geraken uit deze schijnbaar zoo sterke tegenspraak ? Omvat een dwangrecht eigenlijk het geheele gebied der rechtswetenschap, omdat elke rechtsbepaling dwingend recht is?

Zeer zeker, want evenals in de geneeskunde tusschen het begrip „gezond” en het begrip „ziek” geen vaste en scherpe grenslijn te trekken is, zoo gaat het ook op dit terrein met de begrippen; geoorloofde en ongeoorloofde daad, of: daad en misdaad. Reeds de ouden, die spreken van: verbintenis uit ongeoorloofde handeling, gaven daarmede zijdelings te kennen dat het geheele rechtsgebied één en onsplitsbaar is (1). Nergens ziet men zoo duidelijk en zoo schoon als op het gebied van het strafrecht, hoe het

dit niet, de rechthebbende ware ten speelbal aan de willekeur van derden; hij zou slechts recht hebben, zoolang derden het goedvonden. De rechthebbende moet kunnen optreden tegen ieder, die zijn recht in den weg treedt ; hij moet opheffing van het onrecht, herstel van het geschonden recht kunnen eischen» (Modderman—Tichelaar, Handb. voor het R. R., Gron. 1900, I blz. 243). — En verder elders: De vervolgbaarheid is een natuurlijke, regelmatige eigenschap van elk recht, het is niet een afzonderlijk, op zich zelf staand recht, ook geen aanhangsel, maar veeleer een bestanddeel van het aangevallen recht, «het recht op voet van oorlog». Waai- het recht de eigenschap der vervolgbaarheid mist, zooals bij de natuurlijke verbintenis het geval is, daar is het grootendeels weerloos en verlamd», t. a. p. I, blz. 266. — In de Instituten van JUSTINIANUS heet dan ook de «sanctie» een «deel» van de wet: «legum eas partes, quibus poenas constituimus adversus eos qui contra leges fecerint, sanctiones vocamus», § 10 ,1. de rer. div., 11,1.

(l) Tot het begrip eener verbintenis behoort niet hoofdzakelijk, dat tot hare verwezenlijking eene rechtsvordering wordt gegeven. Toch is deze eigenschap van-zulk een groot belang, en pleegt zoo regelmatig te worden aangetroflen, dqt de volkoinene verbintenis, die van eene actie is voorzien, verbintenis, obligatio, zonder meer wordt genoemd, dat de uitdrukkingen obligatie en actio als bij elkaar behoorende gebruikt worden. Daartegenover nu staan de natuurlijke verbintenissen, die het dwangmiddel missen, waai' dus slechts in oneigenlijken zin van schuld, schuldenaar en schuldeischer sprake kan zijn». — Modderman—Tichelaar, t. a. p. 111 25. Vgl. over de verbintenis, die uit ongeoorloofde handeling ontstaat, volgens het Romeinsche Recht, Modderman—Tichelaar, t. a. p. III 129.

64

negatieve beginsel allengs in het positieve kan overgaan, door langzame evolutie onzer begrippen. Nemen wij als voorbeeld: moord. Hierop stond vroeger algemeen; de doodstraf (negatief, afschrikwekkend middel ; vergelijk het afzetten van een ziek lichaamsdeel in de chirurgie). Dit wordt in sommige landen vervangen door; levenslange opsluiting. Een verdere, nù positieve stap zal wezen : gedwongen opvoeding door de gemeenschap van den misdadigen eenling, opdat hij verbeterd in de maatschappij terugkeere. Nog positiever is natuurlijk : het voorkomen van zulke, en andere misdaden, bijvoorbeeld door onttrekking reeds van het kind aan een ontaarde ouderlijke macht, door veelzijdige opvoeding van het verwaarloosde kind, en dergelijke maatregelen meer, die ik hier ter plaatse niet behoef uit te werken. Door verbetering van het individu, gepaard aan verbetering van de omstandigheden waarin het individu geplaatst is, wordt allengs de kiem weggenomen, waaruit allerlei misdaad te voorschijn komt. Die den staat wil — aldus zegt een uitstekend Nederlandsch rechtsgeleerde, met wiens woorden ik in hoofdzaak instem — wil het recht; die het recht wil, wil zijne handhaving; die zijne handhaving wil, wil, waar andere middelen ontbreken, of ontoereikend zijn, de straf (1). Maar positief tot het goede te dwingen

(1) A- A. UE PiNTO in Themis XXXIV (1873), biz. 303—304. — Kort maar duidelijk wordt hetgeen men de wetenschap van het strafrecht volgens de oudere opvatting kan noemen omschreven door L. Arndts, Jurist. Encyklopädie, Stuttg. 1887, S. 33. nit vergeb men, voorzoover het strafrecht in het algemeen betreft, met de volgende plaatsen : R. Stintzing, Gesch. der Deutschen Rechtswissenschaft, Münch., Leipz. 1880, S. (gt;07, D. Simons in Themis XLV (1884), biz. 051, en denzelfde in Themis XLVI (1885), biz. 31, H. v. D. Hoeven in Rechtsg. Mag. V 7 (Haarlem 1886), denzelfde in Rechtsg. Mag. Xll 342 (Haai lem 1893), enC. J. W. Francken, Tijdschr. v. Strafr. XH (1899), biz. 389 : «AI is daarom voor iedere sociologische(?) theorie de ontkenning van een vrijen wil een onmisbare voorwaarde, daarmede wordt de maatschappelijke verantwoordelijkheid der staatsburgers in geenen deele opgeheven, noch het recht van straf bedreigd. Want de mensch is verantwoordelijk niet omdat hij wil, maar

65

is beter dan negatief het slechte te bestraffen, en zoo kan langzamerhand een dwangrecht, dat zich vooral over de openbare en onderlinge handelingen der menschen uitstrekt, positief medewerken tot het einddoel van alle menschelijke samenleving : de grootst mogelijke mate van geluk voor het grootst mogelijk aantal leden dier samenleving. Waar nu reeds, in Nederlandsche wetten, verklaard wordt dat bij de klassenindeeling der gevangenen hoofdzakelijk gelet wordt op „het verleden, het gedrag en het feit, „waarvoor de veroordeeling heeft plaats gehad, en daarbij „tevens zooveel mogelijk rekening gehouden wordt met „den leeftijd, en de mate van ontwikkeling, alsmede met „den duur der straf, alles in onderling verband” (1) waar dus zulke wijzere en breedere begrippen de wetgeving beginnen te doordringen en te beheerschen, daar is de draad duidelijk zichtbaar, die van een oud wraakrecht tot het positief voorkomen van althans de ergste misdaden leidt. Als vrijheid het gehoorzamen is aan zelfgemaakte wetten, en dwang niets anders dan het toepassen dier wetten, dan wordt op zoodanige wijze, stap voor omdat hij deel uitinaakt van eene maatschappij, en als zoodanig strafbaar voor iedere onrechtmatige(?) handeling.»

Verder, wat onvoldoendheid en verschillende toepassingen van éénzelfde strafstelsel in de verschillende landen aangaat, vergel. men nog de volgende plaatsen: D. 0. Engelen in Rechtsg. Mag., XIV (1895), blz. 443 noot, .1. Domela Nieuwenhuis in Tijdschr. v. Strafr. Il (1888), blz. 286 (Zweden), denz.elfde t. a. p. blz. 288 (staatkundig veroordeelden of politieke misdadigers), denzelfde in Tijdschr. v. Strafr. IX (1896), blz. 407, en H. Berger, Die Prostitution in Hannover, Vierteljahresschrift f. gericht!. Medicin, Berlin 1902, Heft 1, S. 173; plaatsen die natuurlijk met tallooze andere kunnen worden aangevuld.

In ieder geval wordt in de inleiding van C. LoMBROso’s boek, «Der Verbrecher», Hamb. 1887, I, Seite V terecht beweerd: «Keine Wissen-«schaft ist so auf dem Boden der Scholastik stehen geblieben, wie die «.lurisprudenz: auf dem Gebiete des Strafrechts aber wird dies am meisten «empfunden». — Zie ook A. Geyer, Das Strafrecht, in HoltzendorH's Encyd. der Rechtswissenschaft, Leipz. 1870, S. 499 en vlg.

(1) Wet van 14 April 1886, Art. 11 (Stbl. no. 62).

Themis, LXIVste deel, Iste stuk (4903.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

66

stap, het vraagstuk opgelost hoe vrijheid vau het individu bestaanbaar is met orde in den staat, op regelen en wetten berustende; de tegenwoordige gestrengere vormen van een dwangrecht zullen van aard veranderen bij een toekomstig meer vreedzaam overeenstemmen van rechten en plichten (1). Resumeerende kunnen wij dus zeggen dat èn het volkenrecht èn het strafrecht, opgevat in den tegenwoordig gangbaren zin des woords, geheel van wezen zullen moeten veranderen, ook omdat zij uitvloeisels zijn der telkens veranderende maatschappelijke toestanden, en met de wijziging daarvan zelf worden gewijzigd. Vaste

(l) Over de geleidelijke hervorming van het strafrecht, naar nieuwere begrippen, in ’t algemeen, vgl. men de navolgende plaatsen :

,I. DoMEi.A Nieuwenhuis in Tijdschr. v. Strafr. IX (1896), blz. 382, blz. 387, blz. 390, blz. 396, blz. 414.

D. SiMONS in Tijdschr. v. Strafr. X (1897), blz. 22.

C. J. W. Francken in Tijdschr. v. Strafr. XII (1899), blz. 362.

Over verschillende bijzonderheden, wat die hervorming betreft, die ik in den tekst niet behandel, omdat ik aldaar slechts het hoofdbeginsel bespreek, vergelijke men nog :

.1. Verloren in Themis XLI (1880), blz. 301 (geldboeten).

.1. Domela Nieuwenhuis in Tijdschr. v. Strafr. II (1888), blz. 279 (cellulair gevangenisstelsel).

.1. Domela Nieuwenhuis t. a p. blz. 284 (Elmira-stelsel, vonnissen voor een onbepaalden tijd).

D. 0. Engelen in Rechtsg. Mag. XIV (1895), blz. 404 (dwangopvoeding, voor en na veroordeeling).

D. 0. Engelen, t. a. p. blz. 409 (onttrekking van verwaarloosde kinderen aan het ouderlijk gezag).

D. 0. Engelen t. a. p. blz. 446 (school als plaat.s van Strafarrest).

D. Simons in Tijdschr. v. Strafr. X (1897), blz. 17, 27, passim (toerekeningsvatbaarheid, recidive, enz.).

S. .1. M. VAN Geuns in Tijdschr. v. Strafr. X (1897), blz. 349—350 (toeneming van krankzinnigen en krankzinnigengestichten).

G. A. VAN Hamel in Tijdschr. v. Stiafr. XII (1899), blz. 409 (stelsel der onbepaalde vonnissen, enz.).

,J. Domela Nieuwenhuis in Tijdschr. v. Strafr. XIl (1899), blz. 419 (studiereizen naar Noord-Amerika, enz.).

Wie deze en dgl. plaatsen, vooral uit het hoogst belangrijke Tijdschr. v. Strafrecht, aandachtig leest en onderling vergelijkt, zal begrijpen hoe ik zelf, niet alleen in ’t algemeen, maar ook wat de meest kenmerkende bijzonderheden aangaat, de bestaande strafstelsels wensch hervormd te zien.

67

wetten, die de handelingen der mensclien beheerschen, zullen wij evenwel eerst kunnen vinden, wanneer wij genoegzame gegevens hebben om èn de bewegingen der menschenmaatschappijen (tamiliën, clans, staten, enz.) gedurende vele en groote tijdperken na te gaan, èn de handelingen der individuen, binnen den kring dier maatschappijen, nauwkeurig te berekenen, met inachtneming van alle factoren, die deze handelingen hebben beheerscht ; berekeningen waarbij, zooals vanzelf spreekt, niet alleen de zuivere statistiek, maar alle mogelijke wetenschappen zullen moeten worden te hulp geroepen (1). Eerst dan zal eene rechtskunst (of: staatkunst) worden verheven tot rechtswetenschap, want men zal bij onderlinge regeling

(l) Voor de studie van menschen- (en dieren- !) maatscliappijen in tiet algemeen vgl. men nog de opmerkingen van A. Comte, Cours de philosophie positive, Paris 1830, I 87, met die van E. Dübjring, Logik und Wissenschaftstheorie, Leipz. 1878, S. 323, en van E. Haeckel, Gesamm. popul. Vorträge, Bonn 1878, I 174.

Voor de studie der individuen (ook dieren) zal men vooral te rade moeten gaan bij de physiologie, psychologie en psychiatrie. Omtrent den tegenwoordigen toestand dier studievakken vgl. men nog: Santlus, Ueber die Zunahme der Geisteskrankheiten, Erlangen 1859, S. 20, A. Bain, Mind and body, Lond. 1873, p. 4, R. v. Krafft—Ebing, Lehrb. der Psychiatrie, Stuttgart 1879, I 20, I 23, I 232 vlg., W. L. Lindsay, Mind in the lower animals, Lond. 1879, 11 200, A. DE Candolle, Hist, des sciences, Genève 1885, p. 54, Real-Encycl. der gesamint. Heilkunde, herausg. von A. Eulenburg, Wien, Leipz. 1888, XVI 151 (Psychose), Th. Ziehen, Leitf. der physiolog. Psychologie, Jena 1891, S. 172, H. Kurella, Naturgeschichte des Verbrechers, Stuttgart 1893, S. 252, W. Hirsch, Genie und Entartung, Berl., Leipzig 1894 S. 137, E. Toulouse, Emile Zola, Paris 1898, p. 113, A. Regnard, Génie et folie, Ann. méd. psycholog. Paris 1888, p. 370 (over LoMRROSo), C. J. W. Francken, Psycholog. omtrekken, Amst. 1900, biz. 24; enz. enz.

De studie in ’t groot en de studie in ’t klein zal evenwel, inductief en deductief, telkens moeten worden verbonden, en in statistischen vorm gebracht, om later de verschillende wetten te ontdekken, die de menschelijke handelingen beheerschen. Op het oogenblik is de toestand zóó dat de den mensch omringende natuur honderdmaal beter bekend is dan de mensch zelf, zijn aard en zijn handelingen. En toch «the proper study of mankind is man» (Pope).

68

der menschelijke rechtsbetrekkingen van die vaste en onomstootbare wetten kunnen uitgaan, die totdusver steeds aan wetgevers en wijsgeeren hebben ontbroken. Eerst dàn zullen de juridische studiën van het ruw-empirische standpunt, dat zij nu nog innemen, tot een hooger, zuiver-wetenschappelijk tijdperk kunnen worden opgevoerd.

• VII. Over andere- onderafdeeUngen. — Slotbeschouwingen.

Wij zullen de andere, thans meestal aangenomen, onderafdeelingen der juridische studiën niet aan een zóó uitvoerige beschouwing onderwerpen, als dit met het volkenrecht en het strafrecht het geval is geweest ; trouwens door zeer vele rechtsgeleerden wordt reeds erkend dat de iudeelingen hoogst gebrekkig en telkens veranderlijk zijn. In het bijzonder ook wat de codificatie en de wetgeving in Nederland betreft, is door een scherpzinnig wijsgeer en jurist als Opzoomer reeds vóór lang op het gebrekkige daarvan gewezen ; voor een deel ligt dit zeker aan gebrek van wijsgeerigen zin bij juristen en wetgevers, doch ongetwijfeld ook voor een deel aan den onvoldoenden toestand der juridische wetenschap in ’t algemeen (1).

(1) Wat het vraagstuk in ’talgemeen betreft, vergeb men:

• H. Ortloff, Methodologie der Rechts- und Staatswissenschaft, Braunschweig 1863, S. 13.

• F. v. Holtzendorff, Encycl. der Rechtswiss. Leipz. 1870, I 4.

• •b Kohler, Das Recht als Knlturerscheinnng. Würzburg 1885, S. 23.

Merkel, .lurist. Encyclopädie, Berlin Leipzig 1885, S. 5.

Wat Nederland en onze Nederb wetgeving in ’t algemeen aangaat, verwijs ik naar:

C. W. Opzoomer, Het B. W. verklaard, Amst. 1865, deel 1, hlz, VIl, blz. 6.

C. W. Opzoomer, Onze achterlijkheid in de kunst van wetgeving, enz. Amst. 1873, blz. 5—6, blz. 72.

69

Men kan dit ook zien aan de onderafdeeling, die men verbintenissen- of obligatierecht noemt, ofschoon daartoe ook het grootste deel van het zoogenaamde handelsrecht behoort. Een groot deel van het recht kan tot eene con-tractueele verhouding worden herleid; maar omgekeerd kunnen verbintenissen en contracten ónmogelijk worden afgescheiden van staatsrecht, van strafrecht, van volkenrecht, en zoo voort, en vloeien de grenzen hier voortdurend in elkander over (1). Al moge niet zonder reden beweerd zijn dat niet alleen obligatierecht, maar ook familierecht, erfrecht en zakenrecht in alle burgerlijke wetboeken nagenoeg op dezelfde wijze gedefinieerd zijn (2), toch is het evenzeer waar dat de definities b.v. van contracten meestal weinigzeggend en vaag zijn (3), en dat,

A. F. UE Savornin Lohman, Onze constitutie, Utrecht 1901, blz. 45. P. J. uu Pui, liet pachtcontract volgens het Neii. li. W., Leiden 18981 blz, 91: «Wat het Ned. B. W. betreft, dat het stil is blijven staan en zich te veel beeft laten beheerschen door de juridische beschouwingen en bespiegelingen van de op Romeinsch standpunt zich bevindende rechtsgeleerden, dat het niet voldoet aan de eischen van den tegenwoordigen tijd», enz. enz. (dit alles speciaal wat het pachtcontract aangaat).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Terecht zegt v. Martens: «Das internationale Wesen stellt sich in der Form eines System.s politischer und socialer Bünde der Staaten dar — zur Auslieferung der Verbrecher, zum Schutze des literarischen Eigenthums, u. s. w. — und jeder einzelne derselben kann als ein Ver-traysverhäUniss aufgefasst werden, welches jedei- betheiligte Staat zu seinem Vortheil unter Achtung der Interessen aller mitcontrahirenden Staaten mit diesen aufrichtet. Das Völkerrecht ruht also gleichfalls auf einem Compromiss der Interessen der in Wechselbeziehungen tretenden Staaten — und jede menschliche Gemeinschaft, sofern sie eine unverrückbare Ordnung des Zusammenlebens anerkennt, ist eben deswegen auch eine rechtliche», Völkerrecht, Berlin 1883, I 10.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Internationales Privatrecht .... Wie passend es ist, die Idee der «internationalen Gemeinschaft zur Lösung der international-privatrecht-«liehen Fragen zu verwenden, geht aus der Thatsache hervor, dass die «bürgerlichen Gesetze der- civilisirten Nationen überall auf wesentlich «gleichartigen Rechtsbegrilfen begründet sind. yamUienrecht, Erb?-echt, ‘iSachenrecht, ObUyationenrecht werden in allen Civilgesetzbüchern auf «annähernd gleiche Weise delinirt», v. Martens t. a. p. II 288.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hieromtrent: SaviGNY, Das Obligationenrecht, Berlin 1853, II 14, Vangerow’s 3e deel, 1869, Encycl. der Rechtswissenschaft,

70

ora de zaak althans raet één enkel voorbeeld toe te lichten, het huurcontract dat men pacht noemt, en in ’t bijzonder die vorra daarvan welke erfpacht heet, zoo diep in het maatschappelijk leven ingrijpt, zoo innig met alle eigendomsverhoudingen en met de geheele regeling van het grondbezit, zoo nauw met het allesbeheerschende (economische) vraagstuk van den maatschappelijken welstand samenhangt, dat zoowel geschiedenis als staatkunde en staathuishoudkunde hier voortdurend de zuiver juridische beschouwing moeten wijzigen, steunen en ontwikkelen. Een monographie over emphyteuse en erfpacht zou dit misschien glashelder kunnen aantoonen; hier stip ik alleen de hoofdpunten aan. Men kan bij erfpacht, evenals altijd, onderscheiden het oude, het middeneeuwsche en het nieuwere recht : de studie der beide eerste tijdperken dient als inleiding, en heeft alleen geschiedkundige waarde (1). Bepalen wij ons dus tot het nieuwere recht. In de eerste plaats kan het erfpachtsvraagstuk nimmer worden afgescheiden van de allesbeheer-

herausg. von E. v. Holtzendorff, Leipzig 1870, I 321, W. Markry, Elements of law, Oxford 1871, p. 80, S. Schlossmann, Der Vertrag, Leipz. 1876, S. 10, S. 79—80, Merkel, Jurist. Encyclopädie, Berlin Leipz. 1885, S. 271, v. Martens t. a. p. II 330, A. Affolter, Studien zum Staatsbegrilfe, Arch. f. ölf. Recht, Tüb. Leipz. 1902, S. 94. — Goede opmerkingen over de verbintenissen vindt men bij Modderman — Tichelaar, t. a. p. III (1901), blz. 2—3.

(1) Zie ook mijne verhandeling; lieber eine Emphyteusis-Urkunde, in: Archiv für Papyrusforschung, I 3 (Leipzig 1901), S. 437—444, die hoofdzakelijk de verklaring van een oud-egyptisch (grieksch) erfpachts-contract inhoudt. — Overigens vgl. men voor het oudere recht: Arndts, Gesamm. Civil. Schriften, Stuttgart 1873, I 232, J. Lefort, Hist. des contrats de location perpétuelle, Paris 1875, p. 78, Windscheid, Lehrb. d. Pandektenrechts, Stuttg. 1879, I 699, en voor Italië vooral ; F, Perna, L’enfiteusi nel dritto antico e moderno, Napoli 1892, p. 77. — Voor den lateren en middeneeuwschen tijd: J. Lefort, t. a. p. biz. 297—298, H. DE Groot, Inleid, tot de Holl. Rechts-geleerdheid, met aant. van S. J. F. Andreae, Arnhem 1895, II 120—121, en P. ,1. DU Pui, Het pachtcontract enz. Leiden 1898, blz. 3—4.

71

sehende vraagstukken van bezit en eigendom ; hetzij men de erfpacht in het algemeen beschouwt, hetzij men de toestanden in bepaalde landen nagaat (zooals in Portugal, of in Mecklenburg, of het verwante beklemrecht in Groningen, en dgh), men zal moeten uitgaan van de erfpacht als een soort van eigendomsrecht, als een vorm van grondbezit, waarbij een eigenaardige splitsing tusschen het voortdurend gebruik van een stuk gronds en het eigendomsrecht van datzelfde stuk gronds, met alle mogelijke andere rechten en plichten, dus met den grondslag der tegenwoordige rechtsstudiën, nauw samenhangt (1). Doch de wettelijke regeling der erfpacht is ook een deel van de staatkundige geschiedenis, en is van politieke stroomingen ten eenenmale afhankelijk geweest (2), niet alleen sedert de Revolutie, maar ook sedert de beweging van 1848. Met een soms blinde vijandschap tegen alle overgeleverde instellingen, met een algemeeuen tegenzin tegen al wat zelfs den schijn had middeneeuwsch overblijfsel te zijn, heeft men dikwijls zonder voorafgaand onderzoek de erfpacht uit de wetgeving verwijderd, in plaats van haar te verbeteren en haar in overeenstemming te brengen met nieuwere begrippen (3). Toch kan, althans volgens de meening

• lt;1) Zie hierover : E. de Laveleyë, Das Ureigeiitliinn, Leipz. 1879, S. 500, Handwörterb. der Staatswiss ii. s. w. .leiia 1892, III 284, 111 288.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Handwörterb. u. s. w. 111 285, en III 286: «Seitdem in Frankreich die grosse Revolution in der einen denkwürdigen Nacht vorn 4. VIII. 1789 alle fendaUasten und Freiheitsschranken beseitigt . . . . Diesem Streben .... fiel die Erbpacht in den meisten Fällen zum Opfer».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;E. UE Lavelkye, t. a. p. S. 503: Zuerst ist darin die französische Gesetzgebung vorgegangen .... und ihr sind die meisten andern Staaten bald gefolgt. Mau bat indessen dabei verkannt, dass die Erbpacht in der Form des Beklemregts und des Aforamento thatsäebliche Vorzüge hat», enz. enz. — Vgl. Handwörterb. u. s. w. III 287. En omtrent het Groninger beklemrecht vgl. men niet alleen E. de Laveleye, t. a. p. S. 498, S. 501, maar bovenal de geschriften van H. 0. Feitu, van

72

van bevoegde beoordeelaars, bet erfpachtsroclit voor de uitoefening van het landbouwbedrijf nuttige gevolgen hebben, waardoor de productiviteit van den bodem wordt verhoogd, en de arbeid van den erfpachter niet alleen tot voordeel strekt van hemzelf, maar ook van de geheele maatschappij. Toch schijnt in Mecklenburg de erfpacht te hebben geleid tot versterking eener reeds voorhanden landbouwende bevolking, en blijkens de resultaten een vooruitgang tegenover vroegere toestanden te zijn geweest. En evenzeer is het Aforamento (van portug. aforar = verpachten), een soort erfpacht in Portugal, de gebruikelijke vorm van landbezit, en schrijft men daaraan de voortreffelijke bebouwing en den welstand der boeren toe, waardoor de provincie Minho zich onderscheidt (1). Ziedaar dus het nauwste verband tusschen welvaart en staathuishoudkunde aan den eenen, het erfpachtsvraagstuk aan den anderen kant. Recht en staat en staathuishoudkunde vloeien hier inéén. En dit is even duidelijk bij alle andere vraagstukken het geval, die zich bij eigendomsrecht en bij grondbezit voordoen. Onze gebrekkige en gesplitste manier van wetgeving, gepaard aan onze overdreven en onwijsgeerige splitsing van studievakken, heeft allerlei onderscheidingen in het leven geroepen, en allerlei schijnbare rechtsgebieden opgesteld, die bij grondige studie als vanzelf moeten verdwijnen

Voor het strafrecht hebben wij dit reeds in bijzonder-

Gratama, e. a. (Na Gratama’s werk over beklemreclit is nog verschenen : Rechterlijke Uitspraak over het Gron. beklemrecht van 1861 tot 1891, Groningen, 1894.)

(11 Zie A. WiNKi.ER Prins, Geill. Encycl. Rott. 1885, VI 311, Handworterb. u. s. w. 111 288, K. DE I.AVELEYE, t. a. p. S. 495. De toe.standen in Mecklenburg zijn in het Handwörterbuch uitvoerig geschetst. Voor ons land ware het verband tusschen beklemrecht en volkswelvaart een dankbaar onderwerp van behandeling.

73

heden aangetoond, en behoeven niet veel daarbij te voegen, ofschoon dit terrein misschien wel het belangrijkste der geheele juridische wetenschap is, schijnbaar althans het diepste in de kennis van het geheele men-schelijke wezen ingrijpt (1). Liever willen wij dan ook nu nog stilstaan bij die onderafdeelingen, die men onder de namen staatswetenschap en staathuishoudkunde samenvat, en die eigenlijk het grootste deel der juridische studie omvatten, voorzoover deze niet tot het privaatrecht beperkt is, (2) ofschoon ik in één adem daarbij voeg dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In het algemeen verwijs ik nog naar; C. LoMiïROSO, Der Verbrecher, Hamb. 1887, I 27 (dierenwereld), I 77 (wilden), 1 253 (misdadiger = abnormaal mensch), I 338 (recidive), I 452 (moral insanity), I 533 (krankzinnigheid), I 537 (atavisme), II 59 (Ital. statistiek), enz. — A. Gever, Kleinere Schriften, Münch. 1889, S. 439, Th. Ribot, L’hérédité psychologique. Paris 1890, p. 101 (misdaad en krankzinnigheid). — Over professioneele misdaden (zoogenaamd) leze men nog: Beil. zur Allgem. Zeitung, München, 25 März 1902, S. 553, en over het hoogstbelangrijke vraagstuk der overerving van misdadige neigingen : Album der Natuur, Haarlem 1902, biz. 40 (wetenschappelijk bijblad). Over de question brûlante van het liuel : Wetensch. Bladen, Haarlem, April 1902, blz. 130.

Dit wat strafrecht in ’t algemeen aangaat. En nu wat den toestand in Nederland betreft, verwijs ik ten slotte nog naar: B. E. Asscher en D. SiMONS, Het nieuwe Wetb. v. Strafrecht, ’s Gravenh. 1886, blz. 11, blz. 17, blz. 18, A. WiNKLER Prins, t. a. p. XIV 33, D. Simons, Bekn. handleiding tot het Wetboek van Strafvord., Haarlem 1901, blz. 6—7, .1. Domela Nieuwenhuis, Tijdschr. v. Strafr., Leiden 1901, XIV, 1, blz. 28, G. H. VAN Bolhuis, Verslag van het Utr. Genootschap enz., Utrecht 1901, blz. 10—11, blz. 29 (opschorting van de uitvoering der straf, voorwaardelijke veroordeeling, opvoeding van regeeringswege, enz.).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Waarmee stilzwijgend de oudromeinsche indeeling als nog steeds de voortrelfelijkste en eenvoudigste wordt erkend, zooals het in de Instituten van JusTlNiANUS wordt uitgedrukt: Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum, J 4, Inst. 1,1. — De mensch op ziphzelf. En de mensch tegenover anderen, in de maatschappij. Dit omvat alle rechtswetenschap, elke andere indeeling is reeds a priori gebrekkig. De indeeling in «nationaal» tegenover «internationaal» recht, hierboven aanbevolen, berust misschien toch nog te veel op eene (niet vol te houden) afscheiding tusschen natiën. Terecht zegt de vrijzinnige G. F. KoLB : Die Bedürfnisse der Neuzeit bedingen die Beseitigung einer überall sich

74

de plaats der staathuishoudkunde nog heelemaal niet bepaald is, en dit studievak onder al de afdeel ingen der zoogenaamde rechts- en staatswetenschappen misschien wel de meest zwevende plaats inneemt. — In welk tijdperk, het verzamelende, het beschrijvende, of het voorspellende (zie boven) bevindt zich nu de staatswetenschap? Hoe kan de studie van dit onderdeel, in dien zin verstaan dien de meesten er tegenwoordig aan hechten, tot strenge wetenschap worden opgevoerd? Onze eerste vraag is natuurlijk zóó te beantwoorden dat er, in positieven zin, evenmin nog een wetenschap van den staat als een wetenschap van het recht bestaat; wat men staat kan noemen is slechts een wisselende vorm bij de meer beschaafde volken, nog niet aanwezig bij millioenen aardbewoners, die niet voldoende bepaald is om daarop eene stellige wetenschap te kunnen vestigen (1). Onze tweede vraag, daarmee samenhangende, is hoogst belangrijk. Met andere woorden immers; welke methode moet worden toegepast opdat dit deel eener rechtswetenschap in de toekomst een stellig karakter zal kunnen aannemen?

abschliessenden Kleinstaaterei . ... Es ist insbesondere das Schlagivort der Nationalität, welches dem .Absolutismus als Hauptwaffe, gewöhnlich als Haupttäuschungs- und Trugmittel dient», GuUurgesch. der Menschheit, Leipzig 1870, 11 blz. V. — Internationaal moet meer en meer de toekomst worden, en internationaal ook meer en meer alle recht.

(1) Volgens de statistiek telt onze aarde ongeveer 50 Mill. «ohne ausgebildete Staatsform.» En «mit festen Wohnsitzen in Staaten geordnet» als volgt: Autokratien 50 Mill., mit Gesetzen und geregelten Staatsformen 643 Mill., Constitut. Monarchien 268 MiU., Fi eistaaten 170 Mill., Kolonien 455 Millionen [Brockhaus, en Mkijer, Konv. T.ex.J. — Hoe de levensbeschouwing nog tegenwoordig de opvatting van den staat beheerscht, kan blijken als men de uitspraken van twee voortreffelijke Nederlandsche geleerden vergelijkt: Opzoomer, In welken geest is onze grondwet te verstaan, Den Haag 1883, blz. 71, met: DE Savornin Loiiman, Onze Constitutie, Utrecht 1901, blz. 451. Op den bodem van de beschouwingen dezer twee mannen ligt eene geheel uiteenloopende wereld- en levensbeschouwing. Dat zoo iets noodzakelijk is, heeft de scherpzinnige Spinoza trouwens reeds lang geleden ingezien, zie hierboven.

75

Ofschoon wij aan vorige groote denkers ontzaglijk veel verplicht zijn, en iu ’t algemeen voort moeten gaan volgens de door hen aangewezen lijnen, toch is het — zie ik althans wèl — nog aan geen hunner gelukt vaste wetten te ontdekken, waarop eene wetenschap van den staat en van de staathuishoudkunde, die in ons stelsel op den duur samenvallen, zou kunnen berusten. Toch hebben reeds Aristoteles en Plato, schoon dikwijls vaag (vooral de laatste) vele groote waarheden ingezien, zooals den samenhaug tusschen regeering en maatschappelijke (sociale) orde, het feit dat alleen vergelijkende rechtstudie ons de voor een gegeven staat betrekkelijk beste staatsregeling leert kennen, het zedelijk (ethisch) ideaal der ondergeschiktheid van het bijzonder aan het algemeen belang, het denkbeeld eener (geestes)aristokratie gebaseerd op natuurlijken aanleg, en vele dgl. ideeën meer (1). Voor de middeneeuwen en den nieuweren tijd verwijs ik vooral naar Hobbes, Locke en Spinoza. Het groote denkbeeld van het geluk der gemeenschap, als eenig einddoel aller regeering, vinden wij weer bij Hobbes; LooKE, wiens stellingen bewaarheid zijn door de moderne natuurwetenschap, heeft een groot aantal juiste denkbeelden ontwikkeld; en Spinoza heeft in zijn levensleer, en verspreid in al zijne geschriften, een diepe kennis getoond van de menschelijke natuur, en vele diepdoordachte stellingen ontwikkeld omtrent de staatsregeling.

(l) Zie nog hieromtrent:

AniSTOTE, La Politique, trad, de Champagne. Paiis 1843, p. XIII.

K. C. F. Krause, Das System der Rechtsphilosophie. Leipz. 1874, S. 377.

J. IL v. Kirchmann, Des Aristoteles Nikomach. Ethik. Leipz. 1876,

S. XXXL

Hand wörterb. u. s. w. (zie boven), IIl 839.

OviNK, Overzicht der Gr. wijsbegeerte. Amst. (1895), blz. 85, blz. 89.

76

en al wat daarmede samenliangt (1). Wanneer wij van deze groote denkers, die den overgang vormen tot den nieuweren tijd, overstappen op de voorloopers der Groote Omwenteling, dan ontmoeten wij veel vruchtbare denkbeelden bij Smith, den eersten wetenschappelijken staathuishoudkundige, bij den vrijzinnig en demokratisch denkenden doch al te vaak in stij ld wang bevangen Kant, bij den volksdweeper Rousseau, en bij den bevrijder der geesten Voltaire (2). Doch ook deze wijsgeeren behooren reeds tot een vroeger tijdperk, en tot den nieuwsten tijd

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Omtrent Hobbes vgl. men :

• J. nbsp;nbsp;nbsp;DE Bosch Kemper, Handl. tot de kennis van de wetenschap der samenleving, Amst. 1863, blz. 927.

Hallam, t. a. p. UI 174, en III 109.

Omtrent LocKE :

Th. Ziehen in De Gids, Amst. Nov. 1901, bk. 316.

Omtrent Spinoza de volgende plaatsen :

Ideën van Multatuli, 2e Bundel, Amst. 1880, blz. 192.

Staatk. Vertoog, door W. Melier, Amst. 1901, blz. VI.

• K. nbsp;nbsp;nbsp;Pollock, Spinoza, his life and philosophy, Lond. 1880, p. 399.

• E. nbsp;nbsp;nbsp;DÜHRING, Krit. Gesch. der Philosophie. Leipz. 1878, S. 301. Hallam, t. a. p. IV 115, IV 195.

• K. nbsp;nbsp;nbsp;C. F. Krahse, Das System der Rechtsphilosophie. Leipz. 1874,

S. 403.

• ,1 . H. v. Kirchmann, t. a. p. S. XXXIl, S. XÏH.

W. Meijer, Els. Maandschrift, Amst. Nov. 1901, blz. 748.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voor Ad. Smith vgl. men :

• H. nbsp;nbsp;nbsp;Hettner, Gesch. der engl. Literatur. Braunschw. 1856, S. 376.

BUCKLE, t. a. p. I 197, I 231, IH 201.

Lecky, Gesch. v. h. rationalisme in Europa, Amst. 1894, blz. 618. Voor Kant verwijs ik naar ;

• H. nbsp;nbsp;nbsp;DU M. VAN VOORTHUIJSEN, Nagelaten Geschriften, Arnhem 1887, II 21-22.

• H. nbsp;nbsp;nbsp;AiiRENS in F. von HoltzendorlI’s Encycl. der Rechtswiss. Leipzig 1870, S. 27—28.

Voor Rousseau naar;

• H. nbsp;nbsp;nbsp;Hettner, Gesch. der franz. Literatur. Braunschw. 1860, S 440.

Voor VOLTAIRE naar :

Siècle de Loui.s XIV. Nouv. edit, par la Comt. de Genlis. Tome I. Paris 1820, p. 9.

• H. nbsp;nbsp;nbsp;Hettner, Gesch. der franz. Literatur, u. s. w. S. 132.

• .1 . Demogeot, Hist. de la litt, française. Paris 1883, p. 483.

77

moeten veel eerder denkers als Comte en Herbert Spencer worden gerekend, de laatste vooral, hoewel ik vrees dat zijne waarde als scheppend wijsgeer te veel overschat wordt. Hoe dit zij, in ieder geval heeft Comte onsterfelijke verdiensten als eerste alomvattende socioloog en hoofdman eener stellige wijsbegeerte, die door ons als zijne opvolgers in alle richtingen moet worden ontwikkeld en bevestigd (1). Zeer moeilijk valt het ons evenwel de verdiensten en de hoofddenkbeelden van Spencer naar belmoren uiteen te zetten en te schatten. Dat hij in onzen terecht alexandrijnsch gescholden tijd, die in specialiteitenstudie dreigt te verzinken, de eenheid van het weten en van de wetenschap weer heeft verkondigd en hoog gehouden, is zeker een zijner verdiensten; dat hij meer dan eenig ander de evolutieleer op de maatschappelijke toestanden heeft trachten toe te passen, is het niet minder; veel nuttige bouwstoffen en vele schrandere denkbeelden en opmerkingen vinden wij verder in zijne breeduitge-sponnen geschriften verstrooid ; maar dat alles neemt niet weg, en doet het ons des te meer betreuren, dat wij van een vastineen gesloten stelsel toch bij hem nog niet kunnen spreken, en dat het einddoel van onze wetenschap, dat de vaste wetten waarop eene rechts- (en staats-)wetenschap als grondslag voor alle eeuwen berusten moet, ook door hem nog niet uitgevonden, nog niet ontdekt zijn. De

(,1) Zie over Comte : Handwórterb. u. s. w. III 842; R. Falckenberg, Gesch. der neueren Philosophie, 4e Aufl. Leipz. 1902, S. 471,8.473—474: Die Soziologie, deren Erhebung zum Range einer positiven Wissenschaft die Hauptabsicht unseres Philosophen ist, befolgt dieselbe Methode wie die Naturwissenschaften.....Da die Erscheinungen der Gesellschalt nicht bloss durch die allgemeinen Gesetze der menschlichen Natur, sondern vor allem durch den wachsenden Einfluss der Vergangenheit bestimmt werden, so müssen historische Studien die Grundlage der soziologischen Eorschiing bilden».

78

evolutieleer toegepast op de sociologie is trouwens een denkbeeld, dat door hem niet het eerst is uiteengezet (1). Zal het ons evenwel gelukken een positieve juridische studie, die dus èn rechtswetenschap èn sociologie (in den tegenwoordig gangbaren zin) is of liever worden moet, te scheppen? Zullen wij slagen waar zoovele uitnemende geesten nog te kort schoten? Voorshands zullen wij dankbaar mogen zijn wanneer wij, beter en duidelijker dan die voorgangers, den weg, dat is dus de methode, weten aan te geven, volgens welke een wetenschap der mensche-lijke samenleving — dat is wellicht de beste Neder-landsche naam voor hetgeen wij bedoelen — uit de voorhanden bouwstoffen gesticht kan worden (2). Hierbij mag nooit uit het oog worden verloren dat, zooals reeds hierboven is uiteengezet, inductie en deductie voortdurend hand aan hand moeten gaan. En verder houde men voortdurend in het oog dat dus een toekomstige rechts-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over H. Spencer de volgende plaatsen (chronologisch) :

E. DÜHRING, Krit. Geschichte der Philosophie, Leipzig 1878, S. 527 (treilend, maar niet objectief genoeg).

La Vie et la Corresp. de Cu. Darwin, etc. Paris 1888, Tom. II, p. 440. .1. DE Haas Jr, Inleiding tot de wijsbegeerte, Haarlem 1889, biz. 7.

0. Gaupp, H. Spencer. Stuttgart 1897, S. 123, S. 146 (NB), S. 154.

Handwörterb. u. s. w. 2. Suppl. Bd. Jena 1897, S. 762.

Cii. Darwin, The origin of species. Popular impression. Lond. 1901, p. 402.

R. Ealckenberg, Gesell, der neueren Philosophie, 4e Aull. Leipzig 1902, S. 491.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ofschoon er ook waarheid schuilt in de volgende opmerking : «Es wäre ein Irrtum, den Grund warum heute auf soziologischem Gebiete noch so schwer unanfechtbare Resultate zu erlangen sind, ausschliesslich in der Methode zu suchen (!). Bei dem bisherigen Stande der Forschung und bei der grossen Jugend der in Frage stehenden Wissenschaft können alle «Systeme», «Grundrisse» etc. der Soziologie samt und sonders als verfrüht angesehen werden», Handwörterb. n. s. w. 2. Suppl. Bd. Jena 1897, S. 762. — Toch kan ik Buckle niet tegenspreken, als hij de statistiek noemt «a branch of knowledge which, though still in its infancy, «has already thrown more light on the study of human nature than all the sciences put together». Hist, of civil. 1 31.

79

wetenschap, die hetzelfde moet zijn als een wetenschap der menschelijke samenleving, drie tegenwoordig vrij scherp van elkander afgescheiden stndievelden omvat, nl. hetgeen men tegenwoordig : rechtswetenschap^ staatsweienschap^pen), en staathuishoudkunde noemt. Met andere woorden : wat is dus de gemeenschappelijke grondslag, waarvan die drie studievakken behooren uit te gaani^

Wij keeren hiermede terug tot dat gedeelte onzer verhandeling, waarin wij als het terrein eener rechtswetenschap noemden : het zoo mogelijk wiskunstig geformuleerde samenstel der wetten, die de openbare en onderlinge handelingen der menschen beheerschen (1). Deze definitie latende voor hetgeen zij is, beweren wij dat zij in elk geval, mits breed genoeg opgevat, het terrein omschrijft waarop èn de tegenwoordige rechtswetenschap èn de staatswetenschap èn de staathuishoudkunde werkt. De grondslag nu van die drie, gemakshalve voorloopig nog wel te scheiden, maar door den wijsgeer steeds vereenigd te behandelen, studievelden ligt, naar ’t mij voorkomt, zoo lang wij nog bij gebrek aan betere gegevens in het duister rondtasten, in de wetten der (zoogenaamd organische en anorganische) natuur, vooral van de natuurkunde en de dierkunde in breeden zin des woords, welke wetten wij deductief op de maatschappelijke verschijnselen en den toestand van het recht mogen toepassen.

(1) Het woord «terrein» is aldaar met opzet gekozen, en wordt door mij gehandhaafd. Immers het omvat het gebied,- maar laat in ’t midden, hoe ver de wetenschap gevorderd is. Zoodra één wet gevonden is, betreedt de wetenschap, om het zoo uit te drukken, haar «terrein». Het volledige terrein zou natuurlijk alle wetten omvatten. — Iets anders is de «grondslag» eener wetenschap. Men kan hieronder, al naar gelang van het standpunt dat men inneemt, verstaan alle mogelijke feiten, waarop een inductief gevonden wet berust, óf wel de allereerst gevonden wet zelve, omdat op die wet de verdei' te vinden wetten berusten, althans daarmee nauw samenhangen en daarvan in zekeren zin uitgaan.

80

terwijl voor ons tegelijkertijd nù reeds, schemerenderwijs, uit de nauwkeurige verzameling van alle sociale en juridische gegevens het resultaat te voorschijn komt dat dezelfde (of analoge) wetten inductief uit de bedoelde gegevens zullen kunnen worden afgeleid, als de wetten die de den mensch omringende natuur beheerschen. Om dit duidelijker aan te toonen wijden wij een slotwoord aan de staatsleer en aan de sociologie.

Reeds in de staatsleer, voorzoover deze ooit afzonderlijk met vrucht te beoefenen is (1), zien wij dezelfde wet van geleidelijke ontwikkeling (evolutie), die ons uit de natuurwetenschappen bekend is; hetzij wij de volksregeering (demokratie) bestudeeren, of het daarmee nauw samenhangende denkbeeld van vreedzame beslechting der onderlinge volksgeschillen (internationale arbitrage), of de waarschijnlijk evenzeer op natuurwetten berustende verplaatsing van machtverhoudingen, b.v. tusschen de oude en de nieuwe wereld (Europa tegenover Noord-Amerika enz.) ; al deze en andere feiten wijzen ons op velerlei, voor ons nog meestal onzichtbare, wetten die te voorschijn zullen komen zoodra de wetenschap de bewegingen der volken nog meer in het groot zal hebben bestudeerd.

(1) Terecht zegt L. Gumplowicz ; L’étude de l’État est ... . une partie intégrante de la sociologie; mais toutes les erreurs et illusions sur sa nature proviennent précisément de ce qu’on a voulu constituer une science particulière de l’État, tandis qu’il ne peut être compris que dans l’ensemble de la sociologie, et que seule la sociologie peut donner une position juste du problème et jeter une lumière claire sur son étude», Sociologie et politique, Paris 1898, p. 153 ; vgl. een goede opmerking p. 207 : «Dans ces deux cas, celui de la Hongrie et celui de la Galicie, le manque de connaissances sociologiques a fait beaucoup de mal», etc. etc. — Definitiën van staat en staatsrecht vgl. men nog bij Buckle t. a. p. I 260, I 266, HI 199 (die echter den staat te eng opvat), Opzoomer, Losse Bladen, ’s Gravenh. 1886, 1 511—512, A. Affolter in Arch. f. ölL Recht, Tiib. Leipzig 1902, S. 129, welke laatste definitie evenwel meer juridisch dan sociaal is. Beide standpunten moeten in de toekomst geheel vereenigd worden.

81

met voortdurende toepassing van de statistiek (1). Aldus opgevat, zal een rechtswetenschap der toekomst zich geheel of grooteudeels oplossen in een wetenschappelijke sociologie, om dit eenigszins bedenkelijke woord te gebruiken, in eene alomvattende wetenschap der men-schelijke samenleving, waaraan de edelste geesten van onzen tijd arbeiden, maar die, wat stellige uitkomsten betreft, nauwelijks de eerste windselen heeft afgeschud (2).

(D Over de volksregeering vgl. men: Holtzendorff’s Encycl. der Reelitswiss. Leipzig 1870, I 31, 33, Kolb, Ciillurgeschichte, Leipz. 1870, II S. VIII—IX, II 546, Krause, Das System der Rechtsphilosophie, Leipz. 1874, S. 388 (Thomas), S. 418, S. 423 (Hegel), Opzoomer, In welken geest is onze grondwet te verstaan? Den Haag 1883, blz. 7, B. Kidd, Social evolution, Lond. N.York 1896, p. 353, enz. — Over internationale arbitrage, behalve de leeds vroeger aangehaalde schrijvers, is nog met vrucht na te lezen: C. Calvo, Le droit international, Paris 1880, 1 130, H. Neumann, Internat. Privatrecht, Berlin 1896, S. 19, L. Gumplowicz, t. a. p. blz. 219 (over Rusland, merkwaardig in verband met de volgende citaten), en W. Evans Darbï, Internat, arbitration, Lond. 1900, p. 463, p. 469, p. 486 sqq. — Over de genoemde verplaatsing van machtsverhoudingen vgl. men de verhouding van Amerika tegenover Europa, waarover F. v. Martens I 303, I 304 305 na te lezen is, het Japansch-Engelsch Tractaat van 30 Jan. 1902, waarover De Gids van Maart 1902, blz. 583 ; enz. enz. enz. Alleen over dit laatste onderwerp ware een boekdeel te schrijven.

(2) Over den tegenwoordigen toestand dezer studiën in ’t algemeen verwijs ik (chronologisch) naar de volgende bronnen, die een goed overzicht geven van den stand der verschillende vraagstukken : J. DE Boscii Kemper, Inl. tot de wetenschap der zamenleving, Amst. 1860, blz. 34. blz. 37, blz. 807 (verband met de rechtswetenschap), blz. 809, enz. — H. Aiirens in Holtzendorll’s Encycl. t. a. p. S. 9, S. 11. — ScHäFFLE, Bau und Leben des socialen Körpers, Tübingen 1875 en vlg., I 21, I 842—843, IV 488, IV 492, IV 507—508, enz. enz. — Handwörterb. u. s. w. Jena 1892, 111 838, III 840. — L. Gumplowicz, Die sociologische Staatsidee, Graz 1892, S. 12, S. 25 (hoewel hij nog te veel het recht van de sociologie afscheidt), S. 28, S. 86, S. 94, S. 95, S. 134, waar naast vele voortrelfelijke opmerkingen een scherpe maar juiste kritiek wordt gevonden op het eenzijdige standpunt van vele juristen. Zie ook: L. Gum • PLOwics, Sociologie et politique, Paris 1898, p. 53, p. 265, waar bij evenwel in zijne kritieken op de Greef, op SciiäFFLE e. a. te ver gaat. De juiste weg is mijns inziens aangewezen in het doorwrochte werk van SciiüFFLE, hoewel de stijl en de ordening der bouwstollen te verbeteren is. Taaiduisterheid en onnoodige zwaarheid is nu eenmaal de fout der

Themis, LXIVste deel, 1ste stuk (1903.) 7

82

Even ver verwijderd van zelfzuchtige volksvleierij als van kortzichtige behoudzucht, op grondige studie van alle natuur- en levensverschijnselen, zonder eenige uitzondering, berustende, in de eerste plaats natuurlijk steeds aan de hand der geschiedenis, die wel is waar utopiën verwerpt, maar toch de welsprekende tolk is van trapsgewijze verbetering en geleidelijke ontwikkeling tot hoogere bestaansvormen — zóó opgevat kan deze wetenschap allengs worden tot een der schoonste oefenperken van het menschelijk vernuft, en de vooroordeelen doen verdwijnen die, voorwaar niet zonder reden, nog bij het volk bestaan tegen het grootste deel der juridische studiën. Misschien (aldus zeide een edel Nederlander) is ons vaderland een der landen, waar de wetenschap der samenleving in hare algemeene omtrekken het eerst in de volksovertuiging kan opgenomen worden. De degelijkheid van ons volkskarakter (voegde hij er aan toe, en geheel onjuist is zijne meening niet) maakt ons geschikt tot een verlicht volksleven, waarin men het juk der eenzijdige richtingen en der oppervlakkige publieke opinie afschudt, ten einde met persoonlijke vrijheid de

meeste wetenschappelijke Hoogduitsche geschriften, een fout die slechts met de toename der demokratie in Duitschland (doordat de geleerden minder voor één bepaalde klasse zullen gaan schrijven) zal kunnen verbeteren.

Over het eigendomsvraagstuk in ’t algemeen, over de dikwijls valsche leuzen van «arbeiders» en «sociale revolutie», en over de (betrekkelijke) verbetering in het lot der volksklassen tegenover vroeger, verwijs ik kortheidshalve slechts naar de navolgende werken : F. B. CoNiNCK LiEFSTiNG, De algem. beginselen van het bezitrecht, Leiden 1869, blz. 97, 98 — 99, passim, E. DE Laveleye, Das Ureigenthuin, Leipzig 1879, S. XVIII, KoLB, Culturgeschictite, Leipz. 1870, 11 S. IX, Schüffle, Bau und Leben u. s. w. Tübingen 1878, III 387—388 (een hoogst merkwaardige plaats), en B. Kidd, Social evolution, Lond. N-Vork 1896, p. 236 (over pauperisme in Engeland, enz.). Treub’s werk, liet wijsg. econom. stelsel van K. Marx. I. Amst. 1902, kon ik nog niet gebruiken.

83 waarheid te erkennen (1). Zal dit ideaal ooit worden bereikt, dit voelen wij ons echter gedrongen aan de woorden van den edelen de Bosch Kempek toe te voegen, dan is daartoe allereerst noodig een veel meer alge-meene en veel dieper gaande ontwikkeling van alle volksklassen.

Zulk eene wetenschappelijke, de huidige rechtswetenschap en de nog jeugdige staathuishoudkunde in een hoogere eenheid oplossende sociologie, die niet verward mag worden met hetgeen men, vaag genoeg, socialisme noemt — eensdeels een staatkundig partijprogram dat buiten het gebied der strenge wetenschap valt, anderdeels de veel te algemeene term voor een groot aantal, vaak zeer uiteenloopende, theorieën van maatschappelijke hervorming (2) — moet, om ooit tot den rang van weten-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Woorden van den edelen J. DE Boscii Kemper in zijn nog thans zeer lezenswaarde «Inl. tot de wetenschap der zamenleving», Arast. 1860, hlz. 13. — Onitrent pogingen in den jongsten tijd om door een soort van kolonisatie maatschappelijke hervorming te bereiken, zie men: F. van Eeden, Binnenlandsche Kolonisatie, Amst. 1901, hlz. 21—24 (die echter zijne pogingen te weinig wetenschappelijk toelicht), en H. P. G. Quack in De Gids, Amst. Jan. 1902, hlz. 56, hlz. 71, enz. Hier ter plaatse kunnen wij deze en andere pogingen niet uitvoerig behandelen; over de levensvatbaarheid daarvan moet trouwens alleen de tijd beslissen. Voorshands verwijs ik naar de verstandige opmerkingen van N. Ch. Bunge, Esquisses de litt, politico-économique, Trad, du russe. Genève 1900, p. 68.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Om kort te gaan zij slechts verwezen naar : ScuäFFLE, Bau und Leben u. s. w. Tübingen 1878, III 461—462, Wetensch. Bladen, Haarlem, Maart 1902, blz. 428, April 1902, blz. 15, blz. 18, blz. 20 (over Australië, zeer lezenswaard), en naar het goedgeschreven werk van B. Kinn, Social evolution, Lond. N.York 1896, p. 217, p. 220, p. 229, p. 253, passim. De door mij bedoelde spraakverwarring kleeft echter ook de definitie van Kidd aan, waar hij zegt: True socialism (?) has always one definite object in view, up to which all its proposals directly or indirectly lead. This is the final suspension (?) of that personal struggle for existence, which has been waged, not only from the beginning of society, but in one form or another, from the beginning of life», t. a. p. blz. 220. Veel dieper en wetenschappelijker is het wijsgeerige woord van Dühring over deze vraagstukken, zie eerste stuk dezer verhandeling. DührinG troii

84

schap op te stijgen, hare grondslagen voorloopig trachten te ontleenen aan alle natuur- en geneeskundige wetenschappen, in den ruimsten zin des woords. De gemeenschappelijke grondslag, met andere woorden, waarvan èn rechts- èn staatsleer èn staathuishoudkunde, als één studieveld, hebhen uit te gaan, ligt in de vergelijkende beoefening van alle andere wetenschappen, en hare toepassing op de kennis van den mensch en de mensche-lijke groepen, in allerlei vorm vereenigd, van af de oudst-bekende oervormen der wilden tot aan de hoogstontwik-kelde maatschappij. Geen enkel studieveld mag daarbij echter worden verwaarloosd, want de hoofdoorzaak misschien van den onvoldoenden toestand van allerlei wetenschappen, die zich aan het theologische tijdperk hebben ontworsteld, ligt aan het eenzijdige standpunt, aan de gebrekkige kennis, aan het gemis van vergelijkenden zin barer beoefenaars. Dat de mathesis en de mechanica, eerstgenoemde vooral in den vorm der statistiek, ook hier steeds de behulpzame hand moeten bieden, hebben wij reeds vermeld (1), hetzelfde geldt evenwel van alle bepaaldelijk zoo genoemde natuur- en geneeskundige wetenschappen, van de biologie, de physiologie, de zoölogie en alle andere hulpwetenschappen, wier kring het geheel afsluit der de menschenmaat-schappij omgevende natuur (2). Het grootsche werk van wens bezit, behalve andere verdiensten, een zeer grondige kennis van de mechanica of werktuigkunde, o. a. uit zijne bekroonde verliandeling over de «Prinzipien der Mechanik» merkbaar. De invloed van deze studie en van de mathesis op de andere wetenschappen wordt niet genoeg erkend.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Zie .1. DE Bosen Kemper, t. a. p. blz. 177, en Handwörterbuch der .Staatswiss. 2. Suppl. Bd. .lena 1897, S. 761. In de groote Encyklopiidie der mathemat. Wissenschaften, die bij B. G. Teübner, Leipzig, verschijnt, zal V. Pareto (Lausanne) de «Anwendungen dei- Matliematik auf Nationalökonomie» behandelen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voor biologie, physiologie enz. vgl. men: ScuaFFLE, Ban und Leben u. s. w. I 768, 1 828, P. Leroy—Beaulieu, L’état moderne et ses

85

ScHÜPFLE is reeds een gelukkige poging om den bouw en de ontwikkeling van het maatschappelijk lichaam op dezelfde wijze te bestudeeren als dit met de plant- en diercel, met de dierstaten en met alle andere verwante verschijnselen in het planten- en dierenrijk het geval is geweest. Uit dit alles volgt, wat trouwens een axioma is voor den wijsgeer, dat al deze, en de overige, studievelden slechts de schakels moeten zijn, die passen in het stelsel eener ethische en wijsgeerige levens- en wereldbeschouwing, de koningin als ’t ware die al die wetenschappen als dienaressen beheerscht (1).

Zal, met deze vraag eindig ik mijne beschouwingen, evenwel in de toekomst het woord „rechtswetenschap” de aangewezen term zijn, en ook de gelukkigste uitdrukking, om een wijsgeerige samenvatting van alle juridische en sociale studiën aan te duiden en te omvatten? Dit is aan gegronden twijfel onderhevig. Met machtspreuken als verba valent usu, en dergelijke, zijn wij ook hier niet geholpen. Doch de uitvoerige en grondige fonctions, Paris 1890, p. 28 (andi et alteram partem), L. Gümplowicz Sociologie et politique. Paris 1898, p. 161, H. P. G. QuACK in De Gids, Amst. Jan. 1902, blz. 94. — En voor zoölogie en andere verwante vakken zie men: SciiaEKLE, Ban und Leben u. s. w. I 257, II 43 vlg. (hoofdplaats), lI 44—46, L. GuMPi.owicz, Die sociologische Staatsidee, Graz. 1892, S. 100, Sociologie et politique, Paris 1898, p. 294 (over de praesociologie zoogenaamd), Handwörterbuch u. s. w. 2. Suppl. Bd. Jena 1897, S. 763, E. Haeckel, Der Monismus, Bonn 1893, S. 29.....in den socialen Insticten der Thiere, sowohl bei den höheren Wirbelthieren (Hunden, Pferden, Elephanten, u. s. w.), als auch bei den höheren Gliederthieren (Ameisen, Bienen, Termiten, u. s. w.) bedingt das Zusammenleben in geordneten Gesellschaften die Entwickelung socialer Beziehungen und Pllichten; diese sind auch für den Menschen der rvichtiijste Hebel des Forschrittes geivordensi (ik cursiveer). Natuurlijk kan de volledige literatuur hier ter plaatse niet worden medegedeeld.

(1) Uitstekend oordeelt hierover E. Haeckel, Der Monismus, Bonn 1893, S. 45, wiens oordeel men toetse aan de voorzichtige, niet minder uitstekende, opmerkingen in het meermalen aangehaalde Handwörterbuch u. s. w. 2. Suppl. Bd. Jena 1897, S. 764.

86

behandeling van dit schijnbaar onbelangrijke, maar inderdaad hoogst gewichtige vraagstuk (1) moet ik bewaren tot mijn later hoofdwerk. Immers de eenige oplossing van dit vraagstuk, om het reeds thans te zeggen, is gelegen in eene algeheele hervorming en

(l) Waaromtrent ik volstaan kan met te verwijzen naar Locke’s Essay in : The Works of John Locke, New edition, I.ond. N.York s. a-p. 355: «And I shall be pardoned if I have dwelt long on an argument which I think therefore needs to be inculcated; because the faults men are usually guilty of in this kind are not only the greatest hinderances of true knowledge, but are so well thought of as to pass for itm etc, etc.

Omtrent de waarde van LoCKE als wijsgeer vgl. men; Ideen van Mui.-TATULI, 3e Bundel, Amst. 1876, biz. 192; E. Dühring, Krit. Gesch. der Philosophie, Leipz. 1878, S. 330; Hallam t. a. p. IV, 124—148; Tii. Ripot, Die experiment. Psychologie der Gegenwart in Deutschland, Braunschw. 1881. S. 14; I.ECKY, Gesch. van het rationalisme in Europa, Amst. 1894, blz. 340; Ed. Feciitner, John Locke, ein Bild aus den geistigen Kämpfen Englands im 17. Jahrhundert, Stuttgart 1898, S. 117, S. 190, S. 193; Prof. Craik, Eng. lit. and language (s. a.), p. 348; W. Doorenbos, Handl, tot de gesch. der letterkunde, Arnhem, Roeselare, s. a. 11 315— 316 ; enz.

Ten slotte verwij.s ik naar de volgende plaatsen, die althans een voor-loopig denkbeeld kunnen geven van het gebrekkige en verwarde onzer terminologie der wetenschappen, en van de groote behoefte aan eene grondige verandering en algeheele hervorming ; Die Metaphysik des Aristoteles, übers, von J. H. v. Kirchmann, Berlin 1871, S. VIH; W. L. Lindsay, Mind in the lower animals, Lond. 1879,1 p. 16—17; L. Büchner, Kracht en stof, bew. door R. E. de Haan, Nijmegen 1879, blz. 161 ; R. Eucken, Gesch. der philos. Terminologie, Leipz. 1879, S. 109 ; v. d. WlJCK, Opzoomer, Utrecht 1893, blz. 25; W. Hls, Die anatomische Nomen-clatur, Leipz. 1895, S. 6, S. 155, enz. ; OviNK, Overzicht der Gr. wijsbegeerte, Amst. 1895, blz. 65; B. DE Spinoza, Staatkundig vertoog, door W. Meijer, Amst. 1901, blz. XAT; A. Rose, 0ur onomatology in regard to Greek term», N.York 1901; enz. enz. Ook op het terrein der juridische en sociale studiën is deze verwarring even groot, doch te dezer plaatse moge ik met deze enkele aanwijzigingen volstaan. Sedert LocKE het bovenstaande neerschreef zijn wij, in dit opzicht althans, niet bijster vooruitgegaan. Ook wordt het begrip van wetenschap meer en meer verward met het al te vaak stelselloos en onoordeelkundig verzamelen van tallooze onsamenhangende feiten. Hieraan kan niet spoedig genoeg een. einde worden gemaakt, caveant philosophi ne quid scientia detriment! capiat !

87

wijsgeerige herziening van de terminologie der wetenschappen, sedert Aristoteles tot op heden, waardoor een einde kan worden gemaakt aan de stelselloosheid en anarchie, die in ons tijdperk de meeste dier wetenschappen heeft bedorven, vele althans tot onsamenhangende feitenverzamelingen verlaagd heeft, en waardoor misschien tegelijkertijd de grondslag kan worden gelegd voor hoogere vlucht. Zulk eene algeheele hervorming, die ik later aan de wetenschappelijke wereld hoop voor te leggen, treedt echter geheel buiten de natuurlijke perken dezer verhandeling.

H. C. Muller.

Lioterijen. — Banken van keening,

DOOR

A. D UP ARC,

Uoofdeommies ter Provinciale griffie van Friesland,

Reeds kort na het inwerkingtreden van het Wetboek van Strafrecht en van de wet, regelende dit inwerkingtreden (de zoogenaamde invoeringswet) werd in het Tijdschrift voor Strafrecht van 1888 (deel III, aflevering III) de aandacht door mij gevestigd op een drietal wetten, waarvan twee van Franschen oorsprong, die allen, mijns inziens, door dit inwerkingtreden waren geworden een nudum praeceptum. Het waren :

1®. de Declaration du Roi, concernant le port d’armes, van 13 Maart 1728, bij Keizerlijk decreet van 2 Nivose, an XIV, aaugevuld, zooveel den aard der wapenen betreft, in ons land executoir verklaard bij Keizerlijk decreet van 8 November 1810 en, wat haar strafbepaling aangaat, later vervangen door de straf, vermeld in art. 314 van den met 1 September 1886 afgeschaften Code pénal ;

2®. de bij laatstgenoemd Keizerlijk decreet mede hier te lande executoir verklaarde wet van 16 Pluviôse an XIl, bij welker artikel, is bepaald, „dat geen huis van pand of beleening zal mogen worden ingericht zonder vergunning der Regeering (autorisation du gouvernement)”, op de overtreding waarvan straf was gesteld bij art, 411 van den Code pénal;

89

3°. de wet vau 22 Juli 1814 (Staatsblad n”. 86), houdende verbod van alle vreemde of particuliere loterijen bij welker eerste artikel, eerste lid, wordt verboden het aanleggen enz. van particuliere binnenlandsche loterijen (1). Op de overtreding van dit verbod werd echter geen straf gesteld, omdat deze reeds werd gevonden in art. 410 van den Code pénal.

Deze drie wetten waren bij de invoeringswetten niet afgeschaft geworden. De kundige en scherpzinnige mannen, die de invoeringswet hadden voorbereid, hadden n.l. verzuimd, daarbij een poenale sanctie van deze drie wetten voor te dragen, en noch door den Minister' van Justitie, nóch in de Tweede Kamer, nóch in de Eerste Kamer der Staten-Geueraal was op het verzuim gelet.

De gevolgen bleven niet uit.

Bij arrest van den Hoogen Raad van 28 Mei 1888 (2) werd beslist, dat op het overtreden van het in de Declaration du Roi opgenomen verbod tot het dragen van wapenen, door de afschaffing van art. 314 van den Code pénal, geen straf meer bestond, en later, bij arrest van hetzelfde rechtscollege van 25 Januari 1897 (3), werd beslist, dat het bij de loterijwet van 1814 gesteld verbod, door de afschaffing van art. 410 van den Code pénal, mede straffeloos kon worden overtreden.

liet zou bijna anderhalf jaar duren eer in de leemte ten aanzien van de Déclaration du Roi werd voorzien. Het geschiedde bij de wet van 9 Mei 1890 (Staatsblad n®. 81) tegen het dragen van wapenen. Daarbij werd tevens de Fransche wet afgeschaft.

Wettelijke regeling van de andere twee onderwerpen,

(D Dit betreft echter alléén binnenlandsche loterijen boven de waarde van f 100. Ingevolge art. 5 der wet van 1814 toch zijn de plaatselijke besturen verplicht, op het aanleggen van loterijen beneden dit bedrag voorschriften (natuurlijk met strafbepaling) vast te stellen.

(2? W. o. h. E. no. 5562.

(3) Id. no. 6922.

90 niet minder noodig in het belang van de openbare orde, ja van de zedelijkheid, dan de wet van 1890 het was voor de openbare veiligheid, laat echter nog steeds op zich wachten. Ik schreef daarover vroeger reeds in het liandelsblad van 11 en 12 Februari 1896 en 11 Maart 1897.

Bij de in het zittingjaar 1900/1901 aan de Tweede Kamer ingediende, door het tegenwoordig Ministerie reeds spoedig na zijn optreden ingetrokken, Novelle op het Wetboek van Strafrecht werd, wel is waar, een nieuw artikel (457 bis) voorgesteld, waarbij een geldboete van ten hoogste negen honderd gulden werd gesteld tegen hem, „die, zonder toestemming van het bevoegd gezag, een loterij aanlegt of voortzet, tot het aanleggen of voortzetten waarvan die toestemming wordt gevorderd”. Deze strafbepaling zou echter ten eenenmale onvoldoende zijn geweest om een dam op te werpen tegen den stroom van zoowel werkelijke, als vermomde, loterijen, die voortdurend grootero afmetingen aanneemt.

Over de banken van leening zweeg de Novelle geheel. Met geen enkel woord werd dit zelfs in de Memorie van Toelichting verklaard.

Het zij mij vergund, over beide onderwerpen, waarbij zooveel belangen zijn betrokken, opnieuw eenige denkbeelden te ontwikkelen.

A. Loterijen.

Het zal velen bekend zijn, dat de loterijwet van 1814 hoofdzakelijk ten doel had, elke concurrentie tegen te gaan met de eenige maanden te voren, bij de wet (besluit van den Souvereinen Vorst) van 19 Januari 1814(»Stocife-blad n®. 15), ingestelde Koninklijke Nederlandsche loterij. Dit doel is evenwel nooit bereikt geworden. Op de meest

91

slimme wijze wisten Nederlanders en buitenlanders, reeds van het begin af, door de mazen van het hun bij de wet van 1814 gespannen net te kruipen.

Gaandeweg werd het er al erger en erger op, en nu reeds vele jaren heeft de wetsontduiking een uitbreiding verkregen, die inderdaad schromelijk is te noemen. Wel werd er vóór en na een enkel persoon wegens overtreding der wet van 1814 veroordeeld, doch het scheen, alsof de Justitie dan weder een heele poos van de „vermoeienis” moest uitrusten. De goê gemeente wordt intusschen al meer en meer letterlijk overstroomd door circulaires, zoo uitlokkend mogelijk gesteld, tot het koopen van allerlei soort aandeelen of loten, zoowel in binnen-landsche, als in buitenlandsche geldloterijen en premie-leeningen, om niet te spreken van daartoe strekkende veelbelovende advertentiën in de dagbladen (1).

En daarbij blijft het niet. Vooral het platteland wordt afgeloopen door agenten, die maar al te dikwijls hun voordeel weten te doen met de den meesten menschen eigen zucht, om op gemakkelijke wijze in het bezit van geld te komen. Veler lichtgeloovigheid helpt den agenten hierbij maar al te zeer. De meest ingewikkelde loterij-combinaties worden gemaakt. De prijs van het certificaat is intusschen al aanstonds belangrijk hooger dan de werkelijke waarde gesteld, zonder dat de menschen dit schijnen in te zien of kunnen begrijpen. Nu reeds sedert eenige jaren zijn door de dagbladen hierover mededeel ingen en onthullingen gedaan van den meest

(1) Bij de wet van 20 Juli 1870 (Staatsblad no.’, 132) weiden de artikelen 2—4 der loterijwet van 1814 ingetrokken. Daardoor verviel het verbod van »(uitgifte of verspreiding van berichten, plans of advertentiën in couranten enz.» Het verbod van het tweede lid van art. 1, om voor buitenlandsche loterijen te collecteeren of te doen cotlecteeren, is echter van kracht gebleven.

92 ergerlijken aard. Men kon daarin lezen van tal van gevallen, dat zoodanig certificaat met vijf- tot lÜeamaal de waarde werd betaald, en dat, als na enkele jaren nog geen prijs op het certificaat-nummer was gevallen, dit geheel waardeloos was geworden (1).

Nu sedert eenigen tijd alles, wat „Mecklenburg-Schwerin” heet, in Nederland opgeld doet, is men begonnen, ook loten uit dat land in het onze op allerlei wijze te exploiteeren.

Vele jaren geleden — schreef ik reeds vroeger — werden terecht de Auwrloten van de Nederlandsche staatsloterij afgeschaft (2). In de plaats daarvan zijn echter thans gekomen tal van buitenlandsche /óuwrlotcn. De waarborg daarvan is nochtans in elk geval veel minder dan die, welken onze Nederlandsche collecteurs in vroe-geren tijd in dit opzicht opleverden, daar deze een niet onaanzienlijken borgtocht hadden te stellen, gelijk ook nu nog het geval is.

Toch zijn deze buitenlandsche staats- of gemeentelijke loterijen nog niet de ergste. Ze zijn vrij duur, maar men mag aannemen, dat het er eerlijk bij toegaat. Het zijn de in den laatsten tijd als paddestoelen uit den grond verrijzende loterijen om aanzienlijke prijzen in den vorm van huizen, bouwhoeven en van allerlei kostbare roerende goederen, ook van tiooge geldsommen, waarvoor niet genoeg kan worden gewaarschuwd, doch waartegen het openbaar gezag doorgaans machteloos staat, óók als de voorwaarden, aan de loterij verbonden, niet of niet naar behooren worden nageleefd.

Dan komen er nog zooveel loterijen van anderen aard.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een veelgelezen blad, Uepkema's Courant, Nieuwsblad van Friesland, heeft zich in dit opzicht bijzonder verdienstelijk gemaakt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Koninklijk besluit van 20 April 1866 {Staatsblad no. 76).

93

Voor alles wordt in dit opzicht reclame gemaakt. Zóó geschiedde het ook met den Zuid Afrikaanschen oorlog. Dat er een premiëu-loterij „ter ondersteuning der in den strijd verminkte en achtergebleven betrekkingen der op het slagveld gevallen burgers van de beide republieken” werd georganiseerd, het kon er door. Wat vermeldden echter de advertentiën? Dat, bij algeheele (ik cursiveer) plaatsing der 50,000 loten, de prijzen, waaronder zeer hooge, zouden worden uitbetaald ! Iloe het met deze loterij is afgeloopen is mij onbekend gebleven.

Laat ik ook nog wijzen op de menigte verkapte loterijen, in den vorm van zoogenaamde „prijsraadsels”, waarvan men nu reeds sedert verscheidene jaren, vooral in de Friesche dagbladen, in nummer op nummer de meest uitlokkende advertentiën kan lezen. Deze „raadsels” worden zoo gemakkelijk mogelijk opgegeven, zelfs door een schoolkind kunnen ze na weinige oogenblikken worden opgelost. Ieder, die het gevraagde woord heeft gevonden, heeft „slechts” 5, 6 of 7 postzegels van vijf cent te zenden, om .... kans te hebben op een der in de advertentiën vermelde prijzen, goederen van allerlei aard. Dat het een winstgevend zaakje moet zijn, kan genoegzaam blijken uit de toeneming van deze verkapte loterijen, waarop in de meeste gevallen geen andere contrôle wordt gehouden, dan dat de trekking der prijzen in het openbaar geschiedt.

Het behoeft zeker geen betoog, dat door een strafbepaling, als in de Novelle werd voorgesteld, geen einde zou kunnen worden gemaakt aan de genoemde en nog zoovele andere loterij-zwendelarijen, waardoor voortdurend schatten geld uit de zakken der. lichtgeloovige menigte in die van gewetenlooze menschen worden geklopt. Het mag zelfs bevreemding wekken, dat een zoo helderziend man als de laatstvorige Minister van Justitie dit niet heeft begrepen en tot het keeren van het geschetste

94 kwaad voldoende achtte het vaststellen eener poenale sanctie van de sedert 1886 een nudum praeceptum geworden loterij-wet van 1814.

Wat dan?

Deze oude en sinds lang verouderde wet moet worden vervangen door een wet, die de zaak der loterijen in haar geheelen omvang regelt.

Gelukkig hestaat hierop thans het vooruitzicht.

In de troonrede toch, waarmede de Koningin den 16 September jl. de zitting van de beide Kamers der Staten-Generaal opende, werd medegedeeld, „dat ook de indiening van een wetsontwerp betreffende het houden van loterijen dit jaar kan worden verwacht”. Een blijde boodschap zeker voor velen in den lande. Het vervullen der belofte, waarop later door den Minister van Financiën uitzicht werd gegeven, zal, naar mij voorkomt, niet bijzonder veel moeite geven. „Hooge politiek” komt er niet bij in het spel. Alle partijen, van welke staatkundige of godsdienstige richting ook, zullen ongetwijfeld met ingenomenheid zich aan het werk zetten, om een wet te helpen tot stand brengen, waarbij de zedelijkheid in hooge mate is betrokken.

Laat het spoedig gebeuren. Quid cito dat, bis dat.

B. Banken van leening.

Gelijk ik reeds schreef, werd in de Memorie van Toelichting der Novelle op het Wetboek van Strafrecht door den Minister van Justitie Cort van der Linden met geen enkel woord de reden opgegeven, waarom ten aanzien van de banken van leening niet evenzeer als voor de loterijen een strafbepaling was voorgesteld.

Ik kan niet aannemen, dat de Minister dit achterwege liet, omdat hij misschien dacht, dat het hoogst rechterlijk college, werd het geroepen om uitspraak te

95

doen over de vraag, of de wet van 16 Pluviôse an XII na het inwerkingtreden van het Wetboek van Strafrecht al dan niet mede was geworden een nudum prae-ceptum, in outkennenden zin zou beslissen.

Indien ik een veronderstelling mocht wagen, het zou deze zijn, dat de Minister zal hebben ingezien, dat het stellen van straf op de overtreding van genoemde oude en verouderde Fransche wet toch slechts in hoogst onvoldoende en daarom niet tot het doel leidende maatregel zou zijn, en dat mitsdien regeling van het onderwerp in zijn geheelen omvang noodig is. Vele „stille” pandjeshuizen, die, vooral in onze groote steden, voortdurend welig tieren, zouden toch in geenen deele door slechts een poenale sanctie van die wet worden getroffen, evenmin als vroeger onder de werking van art. 411 van den Code pénal het geval was. De Staatscommissie voor het ontwerp van een nieuw Wetboek van Strafrecht had destijds wel, met het oog op het vervallen van laatstgemeld wetsartikel, voorgesteld, in het nieuwe wetboek als art. 545 op te nemen de volgende strafbepaling, kennelijk als poenale sanctie van de verbodsbepaling der oude Fransche wet: „Hij, die een bank van leening opricht, houdt of beheert, zonder inachtneming der voorwaarden, krachtens de wet gevorderd, wordt gestraft met geldboete van hoogstens driehonderd gulden”. In het regee-ringsontwerp werd echter de strafbepaling niet overgenomen, op grond, „dat de wet zelve, die de banken van leening zou regelen, ook de strafbepaling moest bevatten”. Naar alle waarschijnlijkheid heeft de Minister Gokt van der Linden zich door dezelfde gedachte laten leiden en daarom in zijn Novelle geen strafbepaling tegen het houden eener bank van leening zonder de vereischte vergunning voorgesteld.

Ik mag intusschen niet zwijgen over een vonnis van

96

den (plaatsvervangenden) kantonrechter te Maastricht, van 21 September 1900 (1) in de zaak van een ingezetene dier stad, die terechtstond „ter zake dat hij in de gemeente Maastricht, van regeeringswege niet toegelaten tot het uitoefenen van een beroep van pand- en leenhuishouder zonder de „autorisation du gouvernement”, daartoe’ gevorderd bij de wet van 16 Pluviôse an XII, buiten noodzaak (2) dat beroep heeft uitgeoefend in de maand December 1899 en in de eerste zeven maanden van 1900 enz. (volgt de omschrijving der feiten)”. Bij dit vonnis nam de (plaatsvervangende) kantonrechter o. a. aan, „dat de norm van art. 1 der bij het decreet van 8 November 1810 hier te lande executoir verklaarde wet van 16 Pluviôse an XII alsnog hier te lande geldend moet worden aangemerkt; dat het voorts gold een beroep, waartoe art. 436 van het Wetboek van Strafrecht een toelating vordert”. De beklaagde werd mitsdien aan het hem ten laste gelegde feit schuldig verklaard en te dier zake veroordeeld tot een geldboete van f 25.

Mij dunkt, dat de (plaatsvervangende) kantonrechter zich in deze zaak op een minder juist standpunt heeft geplaatst. Blijkens de toelichting der regeering op art. 436 vervangt de bepaling een aantal strafbepalingen, waardoor bijzondere wetten aan haar beperkende voorschriften de noodige sanctie hebben verleend. „Men denke o. a.”, luidt het, „aan de wetten op het lager en middelbaar ouderwijs, aan de wet regelende de uitoefening der geneeskunst, aan die regelende de uitoefening der artsenijbereidkunst en aan die regelende de uitoefening der veeartsenijkunst”. Dat de Staatscommissie bij haar voordracht van art. 436 geen oogenblik heeft gedacht aan de genoemde Fransche wet, is, dunkt mij, zoo dui-

d) m. u. /i. R no. 7498.

(2) Ik cursiveer.

97 delijk mogelijk. Zij toch uam deze wet niet meer als geldend aan, in strijd met het gevoelen van den Hoogen Raad van 5 April 1886 (1). Als nu echter houders van banken van leening zonder vergunning in de termen van art. 436 zouden vallen, waarom had zij dan nog noodig gehad, een afzonderlijk artikel (545) voor deze houders voor te stellen? Dat ook de Tweede Kamer bij de vaststelling van art. 436 deze houders niet op het oog had, blijkt evenzeer. Op voorstel van de Commissie van rapporteurs werden in het eerste en in het tweede lid van het artikel achter de woorden „toelating vordert” ingevoegd de woorden „buiten noodzaak”. Het geschiedde met het oog op de mogelijkheid, dat een uiet-genees-kundige, in een geval van dringende noodzakelijkheid geroepen, door de omstandigheden bijna gedwongen wordt, hulp te verleenen, waartoe hij niet bevoegd is, of dat een geneeskundige, die, dewijl er geen ander aanwezig is en de tijd dringt, beslist hulp te verleenen, dit doet met overschrijding zijner bevoegdheid. Afgescheiden dus van de duidelijke bedoeling, waarmede de woorden „buiten noodzaak” werden ingevoegd, herhaal ik de in 1887 (2) door mij gedane vraag, of er wel ooit denkbaar is een geval, dat iemand door noodzaak wordt geroepen of gedwongen, een... bank van leening te houden?

Het is te verwachten, schreef de redactie van het Weekblad van het Recht (3), dat in deze belangrijke zaak een beslissing van den Hoogen Raad zal worden verkregen, ook met het oog op de (destijds) voorgestelde Novelle, die wèl reeds een bijzondere strafbepaling op het houden van loterijen inhoudt. Het is er echter niet toe gekomen. De veroordeelde had zich wel, evenals de ainbte-

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;tg. «. n. li. no. 5292.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ï. a. p. bl. 214.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;No. 7498.

Themis, LXIVste deel, Iste stuk (1903.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;7

98

naar van het Openbaar Ministerie, van het gewezen vonnis in beroep voorzien bij de arrondissements-rechtbank te Maastricht. Deze echter besliste, bij vonnis van 11 December 1900, op onderscheiden gronden, dat niet het bewijs was geleverd van het aan beklaagde ten laste gelegde „strafbaar” feit en sprak hem mitsdien daarvan vrij (1). Van een beroep in cassatie kon dus nu geen sprake zijn.

Afgescheiden van alles ben ik intusschen van gevoelen, dat een nadere wettelijke regeling van de banken van leening niet minder, ja nog meer noodig is, dan die van de loterijen, en dat dan tevens een einde worde gemaakt aan het bestaan van de zoogenaamde stille pandjeshuizen of huizen van verkoop met recht van weder-inkoop, de vermomde „lomberds”. Reeds eenige jaren geleden werd dit punt uitvoerig door mij behandeld in het Algemeen Handelsblad (2). Het geldt hier inderdaad een maatschap-pelijken kanker, die, vooral in de groote steden, voortdurend grootere afmetingen aanneemt en tal van menschen ten laatste algeheel verarmt. Op de meest schandelijke wijze toch wordt de reeds arme man door vele houders van de genoemde inrichtingen totaal uitgeplunderd. Nog niet zoo heel lang geleden leverde de Haagsche Avondpost daarvan een bijdrage, die nagenoeg alles overtrof van wat men weet van de woekerrente, die door de bedoelde houders, als ware het, wordt afgeperst van ongelukkigen, die in tijdelijken nood verkeeren. En de Justitie moet alles wel lijdelijk aanzien, waarschijnlijk omdat zij, met mij, van oordeel is, dat de wet van 16

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dit vonnis vond ik sleclits verkort in eenige bladen opgenomen. De griffier van de arrondissements-rechtbank te Maastricht had echter de welwillendheid, mij, op mijn verzoek, er een afschrift van te doen toekomen. Daar het vonnis geheel van feilelijken aard is en het recltlspunt daarom werd voorbijgegaan, acht ik het voor mijn doet onnoodig, den * verderen inhoud mede te deelen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Nos. van 11 en 12 Februari 1890.

99

Pluviôse an XII, door de afschaffing van den Code pénal, is geworden een nudum praecephim en een vervolging in zaken als de onderwerpelijke dus toch tot niets leiden, ja misschien de zaak nog verergeren zou. De menschen zouden dan weten, dat zij van den rechter niets hebben te vreezen en, bijgevolg, hun schandelijk bedrijf met te meer gerustheid kunnen voortzetteu. Terecht schreef dan ook de redactie van Het Nieuws van den Dag eenige jaren geleden (1), „dat het hier betreft een zedelijksbelang, het belang der talrijkste en armste klassen, die men verlokt tot het leenen op pand, waardoor men de armoede vergroot en de volksondeugden aanmoedigt”.

In 1898 verscheen van de hand van mr. L. Zegers Veeckens, lid van den gemeenteraad van Amsterdam, een hoogst belangwekkende brochure, waarin hij de stadsbanken van leening in een zestiental van de voornaamste plaatsen van ons land behandelt (2). Hij gaat daarin mede na de voortdurende vermindering der beleeningen bij verscheidene banken (Amsterdam, Rotterdam, ’s-Gravenhage, ’s-Hertogenbosch), waarvan, gelijk hij betoogt, de hoofdoorzaak is gelegen in het steeds aangroeiend getal huizen van verkoop met recht van wederinkoop. Te Amsterdam spoorde hij persoonlijk deze „etablissementen” op.

Om het bedrijf in den omvang daarvan te leeren kennen, had hij meermalen in al deze inrichtingen pandjes doen beleenen, en zóó was hij tot de wetenschap gekomen, dat er te Amsterdam negenendertig van deze pandjeshuizen zijn. Allen, schrijft hij, hebben een goed bestaan, zelfs zijn er, die een goudwinning hebben. Bij velen hunner is het getal beleeningen 30,000 à 40,000

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Nn. van iß Januari 1896.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Eenige mededeelingen over het bedrijf der banken van leening.

100

panden per jaar, bij eenigen zelfs 80,000 ; het gezamenlijk getal is meer dan 930,000. De meesten nemen 4 cent van de gulden per maand fgedeelten van een gulden en van een maand voor vol gerekend). Daarbij komen nog liangloon en bewaarloon. Voor zes stoelen, die beleend waren voor ƒ 3.—, moest per maand 60 cent voor bewaarloon worden betaald. Alleen hiervoor dus 240 pC^. per jaar! Voor een beleend pandje van ƒ 1.60 betaalde hij voor twee dagen aan rente 8 cent, naar een jaar gerekend derhalve ruim 900 pCt.

Het ergste geval van dezen aard is wel dat, vermeld in een schrijven van den heer N. M. Feringa, onderwijzer aan de inrichting voor havelooze kinderen te Amsterdam, van 18 October 1867, gevoegd als bijlage bij de Memorie van beantwoording van het Voorloopig Verslag der afdeelingen van de Tweede Kamer over het wetsontwerp op de banken van leening van 1867.

De kinderen van G. bezochten, gelijk ile heer Feringa mededeelt, sedert eenigen tijd zijn school ongeregeld en kwamen ’s morgens 'I2 à 1 uur te laat. Bij een door hem ingesteld onderzoek bleek, dat de oorzaak de volgende was; Als de kinderen ’s avonds uit de school kwamen, moest het jasje van het eene en de broek van het andere kind worden verpand, anders kon de moeder de dekens niet krijgen, waaronder zij ’s nachts moesten slapen ! ’s Morgens werden dan de dekens weer weggebracht, om de kleeren in te lossen. Moeder kwam dan doorgaans te laat terug en dus kwamen de kinderen te laat op de school. Bij elke omwisseling moest er 10 cent, dus per dag 20 cent, voor worden betaald. Soms konden de kleeren der kinderen niet worden ingelost, en dan zaten de jongens halfnaakt. Primitief was er geleend 28 stuivers en daarvan moest op de genoemde wijze 28 stuivers in de week worden betaald, per jaar gere-

101 kend dus .... 5300 pGt. ! ! ! En er waren, volgens den heer Feringa, nog méér zoodanige huizen te Amsterdam.

In het door mr. Zegers Veekens medegedeeld kort Verslag van de stadsbank van leening te Amsterdam over 1896 heet het : „De belangrijk mindere omzet van panden en kapitaal moet ook ditjaar, naast de aanhoudende waardevermindering van vele artikelen, worden toegeschreven aan den nadeeligen invloed der sedert de laatste jaren in deze gemeente verrezen huizen van verkoop met recht van wederinkoop”.

Uit het verslag van de bank te ’s-Gravenhage over 1893: „Deze inrichtingen (de clandestine instellingen), zoo verderfelijk voor het maatschappelijk en zedelijk bestaan der lagere volksklasse, rijzen tegenwoordig als paddestoelen uit den grond. Gedreven door lieden van allerlei slag, zijn zij voor het meerendeel slechts te beschouwen als afvoerkanalen van allerlei ongerechtigheid. Bovendien, alles wat maar eenige waarde heeft, zelfs gereedschappen en beleenbriefjes der bank van leening, worden daar aangenomen. Dat door een en ander de zoogenaamde mindere man daar wordt uitgeput, behoeft geen betoog”.

De verslagen van ’s-Gravenhage over 1895 en 1896 sluiten zieh bij het bovenstaande aan.

In een op 29 Januari dezes jaars gehouden algemeene vergadering van de leden der Vereeniging voor gemeente-volksbelangeu te Rotterdam, ter bespreking van de zaak der banken van leening en de huizen van verkoop met recht van wederinkoop, de zoogenaamde pandjeshuizen, werden daarover mede belangrijke mededeelingen gedaan. Het lid der vereeniging, de heer Maurits van Gelder, had een uitvoerig onderzoek omtrent de zaak ingesteld. Hij had zijn kennis van het onderwerp geput uit de daarover bestaande literatuur, verder uit mondelinge en schriftelijke mededeelingen van vakmannen en ein-

102 delijk uit eigen onderzoek en ervaring. De N. RoU. Ci. van 30 Januari 1902, Tweede blad A, gaf een uitvoerig verslag van de vergadering. Volgens dit verslag hadden de pandjeshuizen zich te Rotterdam vermenigvuldigd en waren er, die van 5Î tot 90 pet. interest heffen, voor wekelijks beleende panden zelfs meer dan 200 pet. Hij achtte het dan ook een weldaad, indien deze inrichtingen konden worden opgeheven. De uitslag van de belangrijke beraadslagingen was het besluit tot het zenden van een adres aan de Hooge Regeering, waarin wordt verzocht om een wettelijke regeling, ten einde op deze wijze het heilloos bedrijf der pandjeshuizen den kop in te drukken.

Waaraan de toenemende „bloei” van de stille pandjeshuizen, ook nog op andere plaatsen, is toe te schrijven, in weerwil zij zooveel duurder zijn dan de banken van leening ?

Volgens mr. Zegers Veeckens (1) ligt, wat Amsterdam betreft, de oorzaak voornamelijk in de meer gemakkelijke wijze van beleeniug bij de stille pandjeshuizen, voorts in de omstandigheid, dat de meeste daarvan den geheeleu dag zijn geopend en er te weinig hulpbanken zijn.

In andere plaatsen zal het denkelijk hiermede wel even-zoo zijn gesteld.

Van hoe groote beteekenis de vermindering van het getal beleeningen bij de banken van leening in het geheele land is, wijst de laatste door het Centraal-bureau voor de Statistiek uitgegeven Statistiek der spaar- en leenbanken (over 1900) aan. Bij het einde van dat jaar waren er in het geheele land nog slechts 23, als in Noord-brabant 2, Gelderland 3, Zuidholland 5, Noordholland 3, Friesland 5, Overijssel 2, Groningen, Drenthe en Lim-

(l) T. a. p.

103

burg ieder 1. Daarvan waren 18 gemeentelijke en 5 verpacht (te Elburg, Harlingen, Sneek, Drachten en Assen). In genoemd werk vindt men een overzicht van de meest belangrijke cijfers omtrent deze instellingen, van 1830 af. Ik neem de cijfers over de laatste twintig jaren, van 1881 tot en met 1900. Ze doen zien, dat het getal beleende panden en, bijgevolg, ook dat der voorschotten, behoudens een enkel jaar, gestadig is verminderd. In 1881 was het getal beleende panden 2,430,184 (hieronder van verpachte en particuliere banken 143,082), het bedrag der voorschotten ƒ 8,632,018,54 (hieronder van verpachte en particuliere banken ƒ 336,529,04; in 1900: beleende panden ƒ 2,244,850, voorschotten ƒ6,724,789,07 (1). Alzoo in 1900 minder : 185,334 panden en ƒ 1,907,229,47 aan voorschotten, in weerwil dat de bevolking klom van ruim 4 millioen in 1881 tot ruim 5 millioen in 1900. De oorzaak van deze zoo aanzienlijke vermindering zal men wel niet aan toeneming der algemeene welvaart willen toeschrijven. Al mogen nu sedert eenige jaren de economische toestanden er, over het geheel, op zijn verbeterd, men zal veeleer willen medegaan met mr. Zegers Veeckens en anderen, die de vermindering aan de meerdere beleeningen bij de stille pandjeshuizen toeschrijven.

Italië, het land waar eertijds de woekerhandel ten top was gestegen en, onder het protectoraat of deelgenootschap van vorsten en andere hooggeplaatste personen, op de schandelijkste wijze werd gedreven, was ook het land van de geboorte der banken van leening. Maar het fonds, om de kosten te bestrijden, werd geheel gevonden uit liefdegaven. De banken leenden kleine sommen op pand, doch zonder rente, schoten ook grootere voor, mede zonder rente, alleen tegen een matige

(2) Van 1893 af is de onderscheiding niet meer opgegeven.

104

goeding der administratiekosten. Deze „arinenbanken”, op zuivere liefdadigheid gegrondvest en alléén bestemd om het op zoo groote schaal gedreven woekerbedrijf tegen te gaan, door, zonder hoop 02) winst, den arme geld te leenen, ontvingen van daar dan ook den naam van Monte della piëta, Mons pietatis (berg van barmhartigheid;

De instelling zou echter niet lang dezen schoonen naam dragen ; het eigenbelang zou al spoedig ook tot haar den weg zich banen en haar van haar zoo schoonen aanleg doen afwijken. Zij ontaardde veelal in een instelling van winstbejag, te schandelijker, omdat thans het kwaad werd gepleegd onder den mantel der liefde, onder de bescherming der wet. In stede van Mons viatatis, begon men ze dan ook weldra Mons iMpietatis te noemen (1). Het geneesmiddel werd vaak erger dan de kwaal, en, ofschoon er in latere jaren verbeteringen werden aangebracht, verloren de banken van leeniug toch van lieverlede meer en meer van haar eigenaardig karakter en werden ze in vele landen weinig meer dan de verblijven van een gewettigden woeker. In Nederland evenzeer als in andere landen. De pandleener, dacht men, was dooide gelegenheid tot verpanden reeds geholpen, met de vruchten der onderneming konden ook anderen worden geholpen. En zoo kwamen de voordeelen der banken niet aan de banken zelve, maar öf aan pachters en particulieren, óf aan armbesturen, stedelijke kassen en instellingen van liefdadigheid.

Dat intusschen ook bij de werkelijke banken van lee-ning niet alles rooskleurig is, wordt ten overvloede

(1) Zeer wetenswaardige bijzonderheden hierover kan men lezen in «Onze banken van leening». Verhandeling uitgesproken in de Overijsselsche Vereeniging tot ontwikkeling van provinciale welvaart, op 8 December 1848, door mr. .1. Kalff, advokaat te Zwolle, bij W. E. Tjeenk Willink, 1849.

106

bewezen door de rente-cijfers, vermeld in het aangehaalde werk van de Centrale commissie voor de statistiek en die zich geheel aansluiten bij de rente-cijfers, in vorige jaarverslagen medegedeeld. De rente beweegt zich van 6 pCt. (te Leeuwarden voor bedragen boven f 160) tot 20 pCt. (te Vlissiugen voor alle bedragen, te Drachten beneden f 26). Op meer dan één plaats wordt bovendien een bijdrage voor bewaarloon geheven. Op andere plaatsen is de rente wel niet zóó hoog, doch nog altoos voor sommen beneden f 100 vrij aanzienlijk, te Arnhem 16, te Delft 13, te Gouda 12 pCt. Het hooge van deze renten springt te meer in het oog, als men denkt aan de wet van 22 December 1867 [Staatsblad no. 171) tot buitenetfect-stelling en vervanging der Fransche wet van 3 September 1807 (de zoogenaamde Woeker wet). Bij art. 2 der eerstgemelde wet toch is bepaald, dat de wettelijke interesten bedragen in burgerlijke zaken vijf^ in handels-zaken zes ten honderd in het jaar.

Waar zóó de arme, die meest kleine sommen leent en derhalve de hoogste rente heeft te betalen, wordt geëxploiteerd, klinkt het als een bespotting van het Koninklijk besluit van 31 October 1826 betrekkelijk de banken van leening (1). Ontegenzeggelijk werd dit besluit met de beste bedoelingen uitgevaardigd, n.l. om, zooals het in den considerans luidt, „zooveel mogelijk in de inrichtingen in het rijk die verbeteringen in te voeren, welke sommige derzelve met lof onderscheiden”. Gelijk evenwel uit het medegedeelde genoegzaam zal zijn gebleken, werd het goede doel van het Koninklijk besluit geenszins bereikt. Bij herhaling werd dit in den loop der jaren door de Kegeering zelve ingezien. Reeds in 1849, onder het Ministerie-DE Kempenaer, werd een eerste wetsontwerp

(l) Bijvoegsel tot het Staatsblad van 1826, hl. 222—224.

106

op de banken van leening, waarbij particuliere banken met toestemming des Konings werden toegelaten, om con-sideratiën en advies aan de Gedeputeerde Staten der onderscheidene provinciën en aan de voornaamste gemeentebesturen gezonden. Het ontwerp kwam echter door het aftreden van het Ministerie niet bij de Tweede Kamer. In 1865 volgde een wetsontwerp van den Minister van Reenen, waarbij hetzelfde beginsel werd gehuldigd. Het werd onder de behandeling ingetrokken tengevolge der aanneming van een amendement van den heer Rochussen, waarbij het bestaan van particuliere banken geheel werd verboden. Een derde ontwerp werd in 1867 ingediend door den Minister Heemskerk, dat nagenoeg rijp was voor de openbare behandeling, doch door het in 1868 opgetreden Ministerie-Fock werd ingetrokken. Een vierde ontwerp, waarbij de particuliere bank op den voorgrond trad en door de gemeentebesturen opgerichte banken van leening geheel tot gemeente-instelling werden teruggebracht, kwam in 1869 van den Minister FocK ; het werd later gevolgd door een gewijzigd ontwerp, dat, ook alweder door de verandering van Ministerie, werd ingetrokken.

Sedert, dus op nieuw meer dan dertig jaren, leven wij nog altijd voort onder het Koninklijk besluit van 1826, dat bovendien slechts voorschriften bevat voor de gemeentelijke en particuliere banken, doch de huizen van verkoop met het recht van weder-inkoop niet trof en ook moeilijk kou treffen. Gemeenten en particulieren hebben tot nu toe zich steeds aan dit Koninklijk besluit gehouden. Doch, als zij het eens niet hadden gedaan ? Reeds jaren geleden schreef de hoogleeraar jhr. mr. J. DE Bosch Kemper (1): „Het besluit van 31 October 1826 is

(1) Handleiding tot de kennis van het Nederlandsche staatsrecht en staatsbestuur, III, bl. 899,

107

niet van onwettigheid vrij te pleiten, daar het onderwerp behoort tot den werkkring niet van de uitvoerende, maar van de wetgevende macht”. Zoover ik heb kunnen nagaan, werd de rechterlijke macht nooit geroepen, over de wettigheid van het Koninklijk besluit uitspraak te doen. Slechts éénmaal, in 1849, kwam het besluit implicite bij den Hoogen Raad ter sprake. Het betrof de voorziening in cassatie van een zich noemenden inbrenger in de bank van leening te Groningen, die bij een door het provinciaal gerechtshof van Groningen bevestigd vonnis van de arrondissements-rechtbank te Groningen aan het houden van een leenhuis op pand zonder vergunning van de bevoegde macht (krachtens de genoemde Fransche wet) schuldig verklaard en te dier zake tot gevangenisstraf van een maand en geldboete van f 100 veroordeeld was. Het beroep werd verworpen. Onder de overwegingen van den Hoogen Raad kwam voor, „dat, waar geen machtiging hoegenaamd bestond of beweerd was te bestaan, en dus het gemis eeuer wettelijke machtiging van zelf insloot, niet behoefde te worden onderzocht, of het Koninklijk besluit van 31 October 1826 naar vorm en inhoud al of niet als wettelijk voorschrift tot aanwijzing van het in deze bevoegd gezag zou moeten worden aangemerkt”.

Afgescheiden van de vraag omtrent de wettigheid van het, ook nooit in het Staatsblad afgekondigd, Koninklijk besluit van 1826, heeft het maar weinig aan de goede bedoelingen beantwoord en ook niet kùnnen beantwoorden en past het nu reeds sedert tal van jaren in het geheel niet meer voor onzen tijd. Volgens zijn art. 5 „zijn de banken van leening instellingen, welke ingericht en bestemd worden ten meesten nutte dergenen, die zich genoodzaakt zien, tot haar hunne toevlucht te nemen”. Hoe schoon het in deze woorden neergelegd beginsel ook

108

moge zijn, al dadelijk was, zooals terecht werd geschreven door jhr. mr. J. J. de la Bassecour Caan (1), daarmede niet te rijmen het volgende artikel, waarbij wordt bepaald, „dat de afzonderlijke reglementen de noodige bepalingen zullen bevatten ten wiens behoeve de zuivere winsten, door de banken gemaakt, zullen komen”. Want, indien deze banken zullen werken ten meeste nutte van hen, die er zich van bedienen, mogen zij geen winsten afwerpen of dan moeten deze tot den beleener terug-keeren. „Nu pleegt men”, vervolgt genoemde schrijver, „wel is waar, die winsten ten bate van andere inrichtingen van liefdadigheid te gebruiken, doch dit is een willekeurige overbrenging van den eenen onbemiddelde op den anderen”.

Reeds vele jaren geleden schijnt de Regeering zelve te hebben ingezien, dat de banken van leening geenszins instellingen van liefdadigheid zijn. Sedert het jaar 1854 toch, toen de wet tot regeling van het armbestuur in werking trad, worden ze opgenomen, niet meer in de Statistiek van het armwezen, maar in die tot het voorkomen van armoede. Of ze inderdaad ook dit karakter hadden en ook nu nog hebben, zal na het medegedeelde moeilijk kunnen worden toegestemd (2).

Te Utrecht, waar geen gemeentelijke bank van leening

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Handleiding tot de kennis van het administratief regt in Nederland. Eerste deel. Eerste gedeelte, bl. 235.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In het wetsontwerp van 1855 noemde de Regeering de banken van leening: «inrichtingen van openbaar nut». Bij het gewijzigd ontwerp werd de naam veranderd in : «instellingen tot het voorkomen van armoede». Dit beviel echter der Commissie van rapporteurs niet, zij stelde daarom voor, den naam te doen luiden : «inrichtingen van hulpbetoon in nood». Bij het onderzoek van het wetsontwerp van 1869 waren er leden der Tweede Kamer, die de banken van leening wilden hebben genoemd : «inrichtingen, bestemd tot het leenen van geld op pand». «Alsof het noodzakelijk ware, in een wet uit te drukken, dat een paard .... een paard is!» schreef de heer .1. H. Everts B.Hz. in De Gids van 1871, Eerste deel, bl. 313.

109 bestaat, heeft de raad, nu ruim 2’4 jaar geleden, op voorstel van de Commissie voor het ontwerpen van strafverordeningen, gemeend, een regeling omtrent de banken van leening en de huizen van verkoop met recht van weder-inkoop te moeten vaststellen, bij een strafverordening, waarvan de ontvangst door Gedeputeerde Staten werd bericht.

Ofschoon de Commissie in de toelichting van het ontwerp als haar oordeel uitsprak, „dat ’s raads bevoegdheid tot het vaststellen eener plaatselijke verordening, waarbij deze zaak wordt geregeld, niet kon worden ontkend (1), veroorloof ik mij, dit laatste beslist tegen te spreken. De Commissie zegt, dat het hier een plaatselijk belang betreft, dat, volgens grondwet (art. 144) en gemeentewet (artt. 150—153) aan de regeling van den gemeenteraad is overgelaten, „zoolang niet de hoogere wetgever de zaak aan zich getrokken en geregeld heeft”. Dit laatste geval is hier echter niet aanwezig. Het onderwerp moge sedert 1886, door de afschaffing van den Code pénal, niet meer in strafrechtelijken zin zijn geregeld, de wet van 16 Pluviôse^ an XIl, is blijven bestaan. Met het oog nu 'hierop was het eerste lid van art. 150 der gemeentewet een volstrekt beletsel voor den Utrechtschen raad, de zaak tot zich te nemen. Het staat niet aan den gemeenteraad, te beoordeelen, of een algemeene regeling al dan niet voldoende is, of een verbodswet, wegens het gemis eener poenale sanctie, gelijk in casu, slechts een onvolledige regeling is, die het uitdrukkelijk voorschrift van het genoemde artikel der gemeentewet over het hoofd mag doen zien. Dit wordt ook bevestigd door de toelichting der Regeering op art. 427 van het Wetboek van Strafrecht: „Waar reeds speciale voorzieningen zijn gemaakt is de bevoegdheid der gemeentebesturen beperkt”.

lt;1) Ik cursiveer.

110

Met mr. J. L. de Leao Laguno (1) vraag ik ook, wat er zou worden van de eenheid van wetgeving en van de beginselen, die haar beheerschen, ware het aan de gemeentebesturen vrijgelaten, corrigeerend en aanvullend te werk te gaan, waar rijk of provincie eenig onderwerp opzettelijk in zijn geheelen omvang heeft geregeld? Uitvoerig behandelde ik ook dit punt in mijn aangehaald opstel in het Tijdschrift voor Strafrecht, waarnaar ik, zooveel nog noodig, den lezer verwijs.

Het heeft mij daarom altoos bevreemd, dat de gemeenteraad van Utrecht, waarin zulke kundige mannen zijn gezeten, de bedoelde verordening oordeelde te mogen vaststellen, niet minder ook, dat Gedeputeerde Staten van Utrecht haar niet ter vernietiging aan de Koningin hebben voorgedragen.

Afgescheiden echter van deze beschouwing van staats-rechtelijken aard, komt het mij voor, dat met de genoemde plaatselijke verordening al heel weinig zal zijn gewonnen. Wèl opmerkelijk is, wat de Utrechtsche Ver-ordenings-commissie in haar toelichting schreef. Ze erkende, „dat plaatselijke verordeningen onmachtig zijn om het euvel van een te hooge re7äe te k'eeren (2)”, en kon daarom ook slechts adviseeren, „om deugdelijke waarborgen te stellen tegen de misbruiken, welke bij de aflossing of den weder-inkoop in zwang zijn en juist om hun min of meer onbekenden en onbepaalden aard zulk een schadelijken invloed oefenen”. Ik vraag echter met den hoogleeraar Treub (3): „Wat baat het, of de gemeente al zou voorschrijven, dat de pandjeshuishouders, vóór zij hun bedrijf beginnen^ aangifte moeten doen aan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdragen tot de kennis van liet staats-, provinciaal- en gemeentebestuur in Nederland, quot;1886. Nieuwe Serie, 15e deel, bl. 47.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ik cursiveer.

lt;3) Sociaal Weekblad, 21 Augustus 1897.

111

het gemeentebestuur, dat zij registers moeten houden, dat zij deze van gemeentewege moeten laten waarmerken en op elke aanvrage aan de politie vertoonen en al zulke doekjes voor het bloeden meer? Of zij met of zonder gecontroleerde boekhouding gevild worden, zal voor de kleine crediet-behoeftigen wel hetzelfde zijn, en de beste gemeente-verordening kan er niets aan doen, wanneer uit de voor mijn part Italiaansche boekhouding van den pandjeshuishouder blijkt, dat hij zijn klanten een rente laat betalen van 100, 200 pCt. of meer”. Bij de beraadslagingen over de ontwerp-verordening erkende trouwens de woordvoerder der verordenings-commissie, de hoogleeraar de Louter, zelf, dat maatregelen als de voorgestelde nooit een ingrijpende hervorming zullen te weegbrengen op het gebied van de geldleening aan den kleinen man. Juist om dit laatste echter is het hier te doen. Al het andere is bijzaak, De genoemde woorden van den hoogleeraar de Louter zijn, dunkt mij, de sterkste veroordeeling der verordening, daar zij de wonde-plek niet aanroert, trouwens ook niet kon aanroeren (1).

Mij dunkt, dat het opmaken van een wetsontwerp tot regeling der banken van leening inderdaad niet bijzonder zwaar kan vallen. Bouwstoffen zijn er genoeg voor aanwezig. Ik wees er reeds op, dat tot driemalen de zaak bij de Tweede Kamer werd aanhangig gemaakt. Over de eerste twee ontwerpen werd een Voor-loopig verslag uitgebracht, over het eerste kwam het

(1) Ondei’ het corrigeeren van de drukproef komt mij in handen de N. liolt. Ct. van 11 Januari jl.. Tweede blad B, waarin uit Arnhem een bericht is te lezen, dat aan den raad dier gemeente een ontwerp-verordening op pandhuizen of huizen van verkoop met recht van weder-inkoop is ingediend.

Het zal mij benieuwen, wat Gedeputeerde Staten van Gelderland zullen doen, als de raad de verordening mocht vaststellen.

112

tot een mondelinge gedachtenwisseiing. Bovendien bestaat over het onderwerp een uitgebreide literatuur. Men zou ook te rade kunnen gaan bij de ons omringende landen, waar de zaak reeds vele jaren geleden wettelijk is geregeld, België in 1848, Frankrijk in 1865, Engeland in 1872, Pruisen in 1881. Zelfs in Egypte is het reeds geschied. De regeling werd daar, krachtens het reglement op de rechterlijke organisatie voor de gemengde rechtspraak in Egypte, na verkregen toestemming ook van de Nederlandsche regeering, vastgesteld bij het Khediviaal besluit van 24 December 1900 en, ingevolge Koninklijk besluit van 25 Januari 1901, met den Franschen en den Nederlandschen tekst, geplaatst in het Staatsblad No. 37 van 1901. (1) Hetzij men nu al of niet particuliere banken van leening wil hebben, waarover in vroegere jaren de strijd voornamelijk liep, men doe een keuze, want er moet een einde aan den bestaanden toestand worden gemaakt, vooral ook aan de huizen van verkoop met het recht van weder-inkoop, van wier doen en laten, naar men veilig mag gelooven, lang nog niet het geheele boekje is opengedaan, in weerwil van wat ons door den zoo verdienstelijken arbeid van mr. Zegers Veeckens en ook van anderen is bekend geworden. Wenscht de Minister

(t) In hoever ei’ waarheid is gelegen in de wel eens gehoorde klacht over het weinig mooie Franucli van ons Departement van Buitenlandsche Zaken, wensch ik hier in het midden te laten. Wèl durf ik beweren, dat de van dit Departement uitgegane vertaling van den Franschen tekst van het Khediviaal besluit weinig mooi Nederlandsch is. Om niet te spreken van het blijkbaar gebrek aan kennis van den Nederlandschen wetgeven-den stijl, óók door het herhaald gebruik van het futurum voor gebods-en verbodsbepalingen, wijs ik op het laatste lid van art. 2, waarvan de vertaling luidt :

«Indien de eigenaar der instelling een vreemdeling is, zal het Consulaat, waartoe hij behoort, daarvan (nl. van het in te stellen ondei'zoek) vooraf verwittigd worden, ten einde hetzelve, indien het zulks mocht wenschen, in de gelegenheid te stellen, het onderzoek bij te wonen» (het gecursiveerde is van mij).

113

van Binneulandsche Zaken, tot wiens departement de zaak der banken van leening behoort, vooraf nog voorlichting, hij lokke ook in dezen een Koninklijk besluit uit tot het benoemen eener Commissie van onderzoek, met opdracht, zoo spoedig doenlijk een toegelicht wetsontwerp in te dienen. Er mag niet langer op Nederland kunnen worden gewezen als het land, waar de meest gewetenloozen, onder de bescherming der wet, een woeker drijven, waarbij ook het laatste kleedingstuk van den arme niet ontzien en hijzelf tot de diepste zedelijke vernedering gebracht wordt (1).

Leenwardeti, November 1902.

(1) In de zitting der Tweede Kamer van 11 December j.L, dus nadat het bovenstaande was geschreven, werd de zaak besproken door den afgevaardigde uit Winschoten, dr. D. Bos. Hij wees er op, dat reeds vóór 14 jaren de heer Veegens in deze Kamer krachtig had aangedrongen op wettelijke regeling der banken van leening, voornamelijk op grond, dat zij een doodende concurrentie moeten doorstaan van verscheidene stille pandjeshuizen en huizen van verkoop met recht van wederinkoop, die geheel buiten eenige controle staan, waardoor woeker hand over hand toeneemt; dat de toenmalige Minister van Binnenlandsche Zaken had geantwoord, dat een onderzoek zou worden ingesteld, waarvan echter, naar buiten, niets is gebleken. Zeer terecht wees de heer Bos er op, dat het hier geldt een klasse van economisch zeer zwakken, van personen, die in letterlijken zin hun kleeren van het lichaam laten nemen, om één dubbeltje te krijgen ter voorziening in de noodigste levensbehoeften. «Als er ooit een reden kon bestaan», vervolgde de spreker, «dat de staat tusschen beide treedt, waar twee personen een overeenkomst aangaan, dan zeker in dit geval, waar tal van lieden er op uit zijn, door woeker de laatste cent te halen uit de zakken van arme stumpers». Hij bracht verder in herinnering, dat de Minister Goeman Borgesius in 1897 in de Memorie van antwoord de toezegging had gedaan, de indiening van een wetsontwerp op dat gebied zooveel mogelijk te zullen bevorderen. De voorbereiding nam nogal wat tijd, eerst in 1900 heette het, dat de indiening van het ontwerp alléén wachtte op de adviezen van personen, die meer bijzonder met de practijk van deze inrichtingen bekend waren. In 1901 was gevraagd: Hoe staat hét thans met die adviezen? Zijn ze ingewonnen en kan een wetsontwerp worden tegemoet gezien ? Daarop was door den tegenwoordigen Minister ten antwoord gegeven, dat die

Themis, LX IVs te deel, 1ste stuk (1903.) 8

114 adviezen tot nog toe niet waren ingekomen ; dat het wetsontwerp wel gereed lag, maar nog niet rijp was voor indiening, en dat hij aan dit ontwerp zijn groote belangstelling wijdde. In het Voorloopig verslag van het onderzoek van hoofdstuk V der Staatsbegrooting voor 1903 was op dit pont wederom een vraag gesteld, waarop in de Memorie van antwoord de, gelijk de heer Bos zei, zeer ontnuchterende verklaring was gekomen : “De noodzakelijkheid van wettelijke regeling wordt door onder-geteekende erkend ; zoodra tijd beschikbaar komt, zal ook hieraan de hand worden gelegd».

Het slotwoord van den heer Bos was een vraag aan den Minister, of, waar werkelijk op het Departement aanwezig is een wetsontwerp, waar inmiddels de adviezen van verscheidene personen, die met het onderwerp bekend zijn, zijn ingewonnen, deze regeling nu niet van zoo groot belang is, dat met het groote werk moet worden doorgegaan, en de zaak, die jaailijks met zooveel aandrang door de Kamer voornamelijk aan de orde is gesteld, niet moet worden afgedaan 7

Het antwoord van den Minister deed zien, dat hij in beginsel het geheel met den spreker eens was, maar deze moest zich in ’s Ministers toestand kunnen verplaatsen en begrijpen, dat, als men steeds wordt gedwongen om dan deze, dan weer die zaak er bij te nemen, men zich als Minister steeds moet afvragen : Kan ik van de ambtenaren vergen, dat zij nu weer aan die zaak zich zullen wijden ? Op dit oogenblik, bij den arbeid die er nu reeds is, moet de Minister verklaren, geen personeel daarvoor beschikbaar te hebben.

Een weinig bemoedigend antwoord, al bracht de Minister ten slotte den heer Bos dank, dat hij op deze zaak, waarvoor ook de Minister veel gevoelt, de aandacht had gevestigd. «Ik durf zeggen», zoo eindigde de Minister, «dat het niet een in de lucht gesproken woord zal blijken te zijn».

In weerwil van deze laatste sympathieke woorden, is het vooruitzicht niet groot, dat de Minister zijn ambtenaren voor de zaak aan het werk zal kunnen zetten. Een reden te meer, dunkt mij, om haar in handen eener commissie te stellen.

Art. 1.395 B. W. Toelichting cii rechtspraak.

DOOR

Mr. J. M. Nap te 's-Gravenhage.

In tegenstelling met den Code Civil, die, (art. 1235, 1376—1382) deels onder de Betaling, deels onder de Quasi-contracten de condictio indebiti behandelde, heeft ons Burgerlijk Wetboek terecht op ééne plaats deze actie geregeld en haar gerangschikt onder de verbintenissen, die voortspruiten uit de wet ten gevolge van eene rechtmatige daad (art. 1395—1400). Een verschil in plaatsing, dat praktisch zonder belang is, al meende de kantonrechter van Winschoten (vonnis van 17 Maart 1874 AV. 3701) daaruit op te kunnen maken dat, waar de betaling geene verbintenis delgt, alleen de Nederlandsche, niet de Fransche bepalingen toepasselijk zijn. Integendeel, èn naar Fransch èn naar Nederlandsch recht vloeit de conditio indebiti voort uit dezelfde feiten.

Tot die feiten behoort in de eerste plaats eene betaling, m.a.w. eene praestatie (geven, doen, of niet doen). Onvoldoende is het dus, zoo geene betaling doch enkel een vermogensvermeerdering zonder rechtsgrond, eene ongerechtvaardigde baattrekking plaats vindt. Toch worden, met name in de Fransch-Belgische rechtspraak, dergelijke formules in de leer der condictio indebiti binnengesmokkeld. Bij onze zuidelijke naburen wordt eene vordering,

116

vrij onjuist: „action de in rem verso” (1) geheeten, soms in die gevallen toegewezen, waar — uitdrukkelijk wordt het erkend — de vereischten voor de condictio indebiti of voor eene andere actie niet aanwezig zijn. Met ééne uitspraak dezer justitia distributiva kunnen wij volstaan. Ter betaling van den huurprijs van landerijen staat een huurder zijn oogst af aan den verhuurder; deze laatste wordt in rechten aangesproken door een koopman, die den huurder mest had verkocht, en den verkoopprijs van den verhuurder vordert, op grond dat de mest, met den oogst, in diens vermogen is overgegaan. De toewijzing dezer actie door het Fransche Hof van Cassatie (arrest van 15 Juni 1892, Sirey 1893, 1 bh 281) is, geloof ik, weinig geschikt om ons een hoogen dunk te geven dezer „ressource suprême de l’équité” (Labbe, bij Sirey, t. a. p.). Tot even ongelukkige beslissingen kan aanleiding geven § 812a van het Duitsch Burgerlijk Wetboek : „Wer durch die Leistung eines Andern oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet”. (2) Bij onderwerpen als deze schijnt specialiseering, afzonderlijke behandeling der bijzondere gevallen, die als het ware onder een bepaald Nomen gebracht worden, de eenige vruchtbare en veilige wijze van wetgeving.

Betaling, m.a.w. eene praestatie, die eene actie of exceptie krachteloos maakt — in dien zin toch moet, zooals wij elders aantoonden (3), de betaling worden opgevat, — ziedaar het eerste vereischte der condictio

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vlg. Aubry et Rau §§ 441, 576. Pandcetcs Belges in v“ action de in rein verso. Vonnis Kgr. Brugge 25 April 1891 (Cloes et Bonjean, Jurisprudence des Tribunaux 1892, 2, 30) : Cette action ne lui (den eischer) appartient qu’a défaut de toute autre action sur un texte de la loi, lui permettant de rentrer dans ses débours.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgb BüHR. Kritische Vierteljahresschrift 1888, bl. 388.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Itechtsgeleerd Magazijn 1902, bl. 135 vlg.

117

indebiti. Onverschillig is de formeele wijze waarop de betaling is geschied, hetzij onderhands, hetzij door executie of door consignatie. Immers, uit een oogpunt van materieel recht moeten deze beide instituten als onderdeden der betaling worden opgevat. Of gegeven is in den zin van het Romeinsche dare, m.a.w. of eigendomsoverdracht heeft plaats gehad, of door de betaling het eene vermogen is vermeerderd, het andere is verminderd, ook deze punten zijn voor het rechtskarakter der betaling zonder belang. Wij kunnen dan ook geenszins meegaan met het arrest van het Fransche Hof van Cassatie (12 Maart 1850 Dalloz, 1850, 1 bl. 86) waarbij voor de instelling der condictio indebiti werd geëischt, dat de eischer bewees uit eigen middelen betaald te hebben.

Ook te onzent treft men die zienswijze aan ; eene spoorwegmaatschappij had in strijd met het uitdrukkelijk geuit verlangen van den afzender, abusievelijk goederen aan den geadresseerde uitgeleverd. Ten onrechte werd aan de maatschappij in dat geval de eisch ontzegd door den H. R. „aangezien het voor de toepassing van art. 1396 en 1397 B. W. noodig is dat hij die vordert, dezelfde zij die ook werkelijk betaald heeft, m.a.w. dat het uit zijn vermogen in dat van den vermeenden schuldeischer is overgegaan,” (arrest van 13 April 1883 W. 4904).

Een tweede vereischte der condictio indebiti is dat de betaling geschied is „zonder verschuldigd te zijn”. Hoe moet dit worden opgevat? Wij kunnen ons niet bij die uitdrukking neerleggen, en met het oog op het alge, meene dier uitdrukking, de condictio indebiti toekennen aan ieder, die bv. als geldschieter eene betaling deed, zonder dat deze van hem gevorderd kon worden. M.i. kan het indebitum worden omschreven als „de ontstentenis van de bedoelde rechtsbetrekking”; slechts als geen andere rechtsgevolg uit de betaling voortvloeit, zal de

118

condictio indebiti toegelaten zijn, dus ook dan wanneer ik, in de meening aan A geld uit te leenen, inderdaad aan B betaal. Een falsaris, P, zendt aan de Kreditbank valsche wissels, en voegt daarbij een door hem verzonnen schrijven van de Vorschuszverein, waarin deze laatste de Kreditbank verzoekt, voor hare rekening 4500 mark te storten bij de firma K. en W. Op hare beurt ontvangt deze firma een evenzeer onecht schrijven, waarbij haar opgedragen wordt voor die 4500 mark wissels te koopen en die op te zenden aan F. Toen al die orders uitgevoerd waren en F, in het bezit der valsche wissels geraakt, voortvluchtig was, werd de manoeuvre ontdekt en de Kreditbank genoodzaakt, de haar door F toegezonden valsche wissels in te trekken. Tevens kwam aan het licht, dat de opdracht om 4500 mark te betalen, niet afkomstig was van den Vorschuszverein, waaraan dus die betaling niet in rekening kon woorden gebracht. De condictio indebiti, dientengevolge ingesteld door de Kreditbank tegen de firma K. en W., werd toegewezen bij arrest van het Duitsche Keichs-gericht van 5 Mei 1886. Entsch. Bd. 18, bl. 309.

Anders zal het natuurlijk zijn, wanneer de derde, aan wien de betaling in rekening kan worden gebracht, niet in staat of onwillig is, de gedane uitgaven te vergoeden. Gedurende de Fransche revolutie had de heer DE Verninac, zaakgelastigde van Frankrijk bij de Staten van Frihthal in Zwitserland, aan die Staten gewichtige diensten bewezen en van hen, door tusschenkomst van den Parijschen bankier Catoire, 48000 francs ten geschenke ontvangen. Na de betaling dier som had een volksbeweging het bestuur, dat de uitbetaling dier som had gelast, afgezet en een nieuw bewind ingesteld onder den naam van het kanton Aargau. Tengevolge van die omstandigheden werd aan Catoire de gedane uitgave

119

niet vergoed en toen hij tegen Verninac de condictio indebiti instelde, werd hem die ontzegd bij arrest van het Hof van Parijs van 11 Februari 1808 (Dalloz Rêp. vo. Obligations n®. 5515). Terecht : door aan Vbrninac te betalen had Catoire tegen de staten van Frihthal eene actio mandati contraria verkregen ; met Verninac had die betaling geen rechtsbetrekking doen ontstaan.

De vordering, wier bestaan werd ondersteld, moet rechtens niet bestaan. In verband daarmede heeft de ongelukkige bepaling van art. 1507 B. W. (nietigheid van den koop eener res aliéna) de vraag doen ontstaan, of de koopprijs teruggevorderd kan worden, wanneer reeds vóór den koop het gekochte voorwerp eigendom des koopers was. 0. i. zal art. 1507 niet op dat geval toepasselijk zijn ; het doelt alleen op den eigendom van den verkooper en staat met de Romeinsche spreuk: „emptio suae rei esse non potest” in geen verband. De overeenkomst van koop en verkoop is in dat geval dus geldig, en de betaling zal niet onverschuldigd zijn. Anders vonnis Groningen 2 Juni 1882 W. 4828.

Met de nietigheid eener vordering heeft niets te maken het bestaan van andere vorderingen, waarop bij de betaling geen acht werd geslagen. Wanneer dus een kooper den koopprijs betaalt, deels aan den verkooper, deels aan een hypothekairen crediteur, doch eene oudere hypotheek over het hoofd ziet, en dientengevolge door den ouderen hypothekairen crediteur wordt uitgewonnen, kan hij tegen den jongeren, dien hij betaalde, niet de condictio indebiti instellen; in verband met de geldigheid der hypotheek was de betaling niet onverschuldigd (Anders Fr. Cass. 28 April 1840. Dalloz Rép. Obligations n®. 5538).

Vernietiging eener verbintenis heeft eene terugwerkende kracht. Zij doet de verbintenis en den eigendom, krachtens die verbintenis overgedrageu, niet alleen voor de

120

toekomst, maar ook voor het verleden verdwijnen. Dit geldt natuurlijk zoowel voor het Nederlandsche recht als voor het Fransche, waar de eigendom overgaat „par le seul effet de l’obligation”. Als toepassing van dezen regel vermelden wij het volgende geval, dat zich in Frankrijk heeft voorgedaan.

A koopt van B een onroerend goed en verleent daarop eene hypotheek aan C tot zekerheid van ter leen opgenomen gelden ; hij betaalt echter noch den verkooper B, noch den geldschieter C ; deze laatste doet het goed gerechtelijk verkoopen en ontvangt betaling van den kooper iure pignoris D. Inmiddels laat B ontbinding van den koop uitspreken zoodat èn het eigendomsrecht van A, èn de daaraan ontleende hypotheek vernietigd worden. B stelt met goed gevolg de revindicatie in tegen D, en deze laatste neemt met de condictio indebiti verhaal op C, den hypothecairen crediteur, wiens hypotheek nietig was (Fr. Cass- 8 Febr. 1848, Dalloz 1848, 1, bl. 214).

Is de vordering niet nietig, doch kan zij door eene exceptie krachteloos worden gemaakt, dan behoort men te onderscheiden tusschen dilatoire en peremptoire excepties. Bij de eersten, b.v. bij het z.g. recht van retentie, zal na betaling, de condictio indebiti niet toegelaten zijn ; anders bij de peremptoire — die eerder met volstrekte nietigli.eid op ééne lijn zijn te stellen. Vgl. 1. 51 D. 12. 6. Ex quibus causis retentionem quidem habemus, petitio-nem autem non habemus, ea si solverimus, repotere non possumus. Met instemming vermelden wij daarom het vonnis van den kantonrechter II van Amsterdam van 28 October W. 3522, waarbij de condictio indebiti ontzegd werd aan den kooper van zeven plaatsbiljetten in een Amsterdamschen schouwburg, die bij ontvangst de biljetten betaald had. De schouwburgdirectie bleef in gebreke de plaatsen te verschaffen en daarom eischte de

121 kooper den betaalden koopprijs terug. Hoewel tegen deze beslissing protest werd aangeteekend door de redactie van het W. v. h. R. in het aangehaalde nummer, en door Prof. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn XI hl. 186, achten wij haar toch volkomen juist : de vordering tot betaling van den koopprijs kon alleen door eene dilatoire exceptie (de exceptio non adimpleti contractus) ongeldig worden gemaakt ; de betaling was niet onverschuldigd, De kooper had den eisch tot ontbinding der overeenkomst behooren in te stellen.

Als quasicontract en geene overeenkomst, zooals Don-NELLUS (1) haar beschouwde, is de onverschuldigde betaling eene rechtshandeling ; waarop dus van toepassing zijn de algemeene regelen omtrent de geldigheid en de beteekenis van rechtshandelingen. Is zij gedaan ter voldoening aan eene handelsschuld, dan zal zij berecht moeten worden naar de bijzondere regels omtrent bewijs en procedure in zaken van koophandel. Onjuist was dus de redeneering der rechtbank van Amsterdam (vonnis van 10 Maart 1873 W. 3617) die, uitgaande van de stelling, dat • de bijzondere regels betreffende het handelsrecht slechts bij uitzondering golden, ze niet toepasselijk oordeelde bij verbintenissen uit de wet, zoodat de kantonrechter niet ex art. 314 W. v. B. Rv. van eene condictio indebiti in zake van koophandel kennis kon nemen. Anders Hof van Brussel van 21 Januari 1882 (Pasicrisie Beige 1882, II p. 283).

Bij de condictio indebiti zijn partijen, hij die betaalde en hij die ontving. Is betaald aan een vertegenwoordiger (zaakwaarnemer, lasthebber, solutionis causa adjectus etc.) dan kan tegen dezen de actie worden ingesteld, mits hij ook bij de teruggave in kwaliteit kan fungeeren, en om-

(1) De iure civili. Eo. LuCAE 1763. Gap. IG. VIII. 19.

122

gekeerd kan ook de vertegenwoordiger die betaalde, als zoodanig de actie instellen. Dikwijls echter is het de vraag of in privé, dan wel in kwaliteit betaald of ontvangen is : iets wat niet altijd voldoende in het oog wordt gehouden. Eene spoorwegmaatschappij had onverschuldigd vracht ontvangen voor het aan huis bezorgen van goederen, iets wat zij, blijkens de overeenkomst van vervoer, niet had behoeven te doen en dan ook niet gedaan had. Toen de ontvanger dier goederen, die onverschuldigd de vracht aan de maatschappij had betaald, weigerachtig bleef die vracht voor de tweede maal te betalen aan de voerlieden, die het goed aan huis hadden bezorgd, stelden de voerlieden tegen de maatschappij de condictio indebiti in, en de eisch werd hun toegewezen bij arrest van het Fransche Hof van Cassatie van 6 November 1871 (Dalloz 1871, 1, bl. 348).

Juridisch is die uitspraak zeker niet te rechtvaardigen ; de voerlieden hadden zich te houden aan hun debiteur, en deze had tegen de spoorwegmaatschappij de condictio indebiti kunnen instellen.

Juister achten wij de beslissing in het volgende geval gegeven. Toen de werkstaking, die in 1896 in de haven van Rotterdam heerschte, den geconsigneerde van eene partij haver belette te lossen, liet de schipper door den rechter een onzijdig persoon benoemen, onder wien de haver in bewaring werd gesteld. Bij die benoeming was de geconsigneerde, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De bewaarder weigerde de haver aan den geconsigneerde af te leveren, vóórdat hem alle kosten waren vergoed, die op de bewaring vielen. Na de betaling eischte de geconsigneerde die onkosten van den schipper terug bij eisch in reconventie, ingesteld tegen des schippers eisch in conventie tot betaling der vracht. De eisch werd echter ontzegd „aangezien de betaling aan de firma

123

Wambersie amp;nbsp;Co, (den bewaarder) geenszins in hare hoedanigheid van cargadoor, optredende voor den schipper was geschied, maar uitsluitend in hare hoedanigheid van door den rechter aangestelden bewaarder, die zoowel tegen eischeresse in conventie als tegenover den verweerder in dat cas als derde moest worden beschouwd.” (Rb. Rotterdam vounïs van 21 April 1897 W. 7020).

Even terecht werd herhaaldelijk uitgemaakt, dat de condictio indebiti niet kan worden ingesteld tegen den verkooper, wanneer zonder diens medeweten en bekrachtiging, doch in diens naam, zijn bediende teveel van den kooper heeft ontvangen (vonnis Kgr. Amsterdam 27 Februari 1866 Magazijn van Handelsrecht, 8 hl. 44. Rechtbank Amsterdam 30 October 1879 W. 4483). Niet de verkooper, maar de bediende heeft onverschuldigd ontvangen.

In naam eener vereeniging, in wier statuten bepaald was dat niet minder dan twee bestuurders haar konden verbinden, was geld ter leen opgenomen door slechts één bestuurder. Dientengevolge ontzegt het Reichs-Ober-Handels-Gericht den eisch tot terugvordering, die tegen de vereeniging was ingesteld, (arrest van 6 December 1873 Entsch. Bd. 12, bl. 32). Daar de bestuurder niet de vereeniging vertegenwoordigde, was aan hem in privé betaald.

Toepassing van de algemeene beginselen der vertegenwoordiging vindt men ook bij den borgtocht. Wanneer de borg onverschuldigd voor den hoofdschuldenaar betaalt en deze laatste, die eveneens onbekend is met de nietigheid der schuld, den borg schadeloos heeft gesteld, zal de schuldeischer verplicht zijn aan de condictio indebiti van den hoofschuldenaar te voldoen ; deze laatste was bij de betaling vertegenwoordigd. Zoo ook Rb. Leeuwarden 17 Maart 1884, W. 5605. Anders echter.

124

wanneer de borg den hoofdschuldenaar of den medeborg niet representeerde. Een borg had tot kwijting van den hoofdschuldenaar, doch buiten medeweten zijner medeborgen, schulden betaald die niet binnen de termen van zijn borgtocht vielen en bracht die aan zijn medeborg in rekening. Hoewel de medeborg natuurlijk volstaan kon met den betalenden borg geen regres te verkenen om zich zelf tegen nadeel te vrijwaren, werd hem toch de condictio indebiti tegen den schuldeischer toegewezen bij arrest van het Fransche Hof van cassatie van 13 Februari 1872 (Dalloz 1872, I, bl. 166).

De borg, die den schuldeischer betaalde, heeft tegen den hoofdschuldenaar twee acties : de actio mandati of neg. gest. contraria (art. 1876) en de actie van den schuldeischer, waarin hij gesubrogeerd is (art. 1877). Van deze verschillende rechtsmiddelen heeft hij de actio mandati of neg. gest. contraria op grond dat hij bij zijne betaling den schuldenaar vertegenwoordigde of althans bevoordeeld heeft. De actie van den schuldeischer heeft hij alleen, voorzoover hij ook eene andere vordering heefk subrogatie verschaft enkel subsidiaire acties. Kan nu de betaling van den borg den schuldeischer niet in rekc ning worden gebracht, bv. doordat de schuldeischer, die met de betaling van den borg onbekend was, ook zelf voor de tweede maal betaalde, dan is alleen de betaling van den borg, hoewel zij het eerst geschiedde, onverschuldigd ; nu ook de hoofdschuldenaar betaald heeft, blijkt het, dat door de betaling van den borg noch de schuld is gedelgd, noch eene actio neg. gest. contr. is ontstaan (art. 1879) (1).

Heeft de hoofdschuldenaar, die met het bestaan van

(1) Anders Opzoomer XI, bl. 164, Diephuis XIU, bl. 377, Land III, 2 bl. 335, noot 1.

125 den borgtocht bekend was (1), den schuldeischer betaald, zonder den borg te verwittigen, dan zal hij toch den borg, die zijnerzijds den hoofdschuldenaar verwittigde, schadevergoeding schuldig zijn. In dat geval toch heeft de borg gedaan wat hij kon en moest doen, om den hoofdschuldenaar te bevoordeelen ; en deze heeft het slechts zich zelf te wijten, dat de betaling van den borg hem in rekening kan worden gebracht. De hoofdschuldenaar, die onverschuldigd betaalde, kan de condictio indebiti tegen den schuldeischer instellen (art. 18796) (2).

Heeft noch de borg, noch de hoofdschuldenaar den anderen van de betaling verwittigd, dan zal één dier betalingen onverschuldigd zijn. Ieder van béiden zal de condictio indebiti kunnen instellen ; is dit geschied door den hoofdschuldenaar, dan zal hij den borg schadeloos moeten stellen.

Volgens artikel 1331 B. W. is de verhouding tusschen hoofdelijke schuldenaren, wier schuld slechts één van hen aangaat, dezelfde als die tusschen hoofdschuldenaar en borg. Wij zullen dus art. 1879 èn om die reden èn om de overeenkomst van dit artikel met de algemeene rechtsbeginselen, mogen toepassen op den hoofdelijken schuldenaar, die op zijn medeschuldenaar regres neemt. Wat meer is, dezelfde regeling is o. i. aan te nemen bij ondeelbaarheid der schuld en bij de betaling, geschied door den derde-bezitter van een gehypothekeerd onroerend goed.

Wij besluiten dit opstel met eenige opmerkingen betreffende do condictio indebiti in verband met cessie

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Was de hoofdschuldenaar onbekend met den borgtocht, dan is art. 1879 niet op hem toepasselijk. Of ook in dat geval de borg krachtens zaakwaarneming verhaal heeft, zal afhangen van de vraag of hij des hoofdschuldenaars «belangen behoorlijk heeft waargenomen» (art. 1393).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. L. 29, § 2, D. 17. 1.

126 en endossement. Bij de cessie gaat de vordering met accessies en excepties over op den cessionaris, die haar in eigen naam, niet in naam van den cedens invordert. Is de vordering gecedeerd, dan behoort zij aan den cessionaris, die haar in eigen naam, niet in naam van den cedens geldig maakt — evenals bij hypotheek het recht van beschikking wordt ontleend aan den eigenaar, doch, eenmaal verkregen, een recht van den hypothe-kairen crediteur is. Bij onverschuldigde betaling aan den cessionaris kan dus de condictio indebiti niet tegen den cedens worden ingesteld.

Dit geldt ook dan, wanneer de oorzaak der onverschuldigde betaling (b.v. te hooge opgave van het bedrag in de schuldbekentenis) reeds bij de cessie bestond, of wanneer de cedens ten behoeve van den cessionaris voor de geldigheid der vordering instond; bedingen bij cessie gemaakt kunnen noch door, noch tegen den schuldenaar worden ingeroepen. Met cessie kunnen wij gelijkstellen het endossement van het papier aan order, dat niet abstract van oorzaak is, als bij den bodemerijbrief (art. 573 W. v. Kb.) en bij de verzekeringspolis. Wanneer dus de verzekerde de polis endosseert en de verzekeraar ten gevolge van eene daarop voorkomende schrijffout, een te hoog bedrag betaalt, kan de condictio indebiti niet iugesteld worden tegen den oorspronkelijken nemer, al was de geëndosseerde diens lasthebber. Anders besliste het Reichs-Ober-Handelsgericht bij arrest van 27 Juni 1871 Entsch. 2e Bd. bl. 412.

De kapitein van een schip had aan den inlader van goederen een cognossement afgegeven, waarop de bepaling voorkwam : „freight to be paid here.”

Ingevolge die bepaling moest de vracht bij het laden worden voldaan, zoodat de kapitein afstand deed van zijne aanspraken deswege tegen den laatsten houder van het

127

cognossement. Daar nu de inlader in gebreke bleef de vracht te betalen, deze som echter wel in rekening bracht aan zijn geëndosseerde, ontstonden moeilijkheden toen de kapitein, wiens schuldenaar, de inlader, intusschen gefailleerd was, aan den laatsten houder van het cognossement de afgifte der goederen weigerde, tenzij hem tevens de vracht werd betaald. Aan dien eisch werd ten slotte door den laatsten houder voldaan, doch deze stelde zich schadeloos door de vracht weer in rekening te brengen aan zijn voorganger, die op zijn beurt de condictio indebiti instelde tegen den kapitein. Terecht ontzegde het Hof van Amsterdam den eisch bij arrest van 27 Juni 1884, W. 5110. De betaling aan den kapitein was buiten den eischer om geschied. Toch werd de vordering toegewezen door den H. R. bij arrest van 22 Mei 1885, W. 4175 : „aangezien de laatste betaling wel niet door den eischer is geschied, maar toch ten zijnen laste is gekomen.”

Verscheidene eigenaardigheden vertoont de condictio indebiti in het wisselrecht. Bij valschheid van een endossement heeft hij, die den wissel betaald heeft, eeue condictio indebiti tegen den laatsten houder, en bovendien eene actie [tegen den wisselteekenaar, die volgde op het laatste geldige endossement (art. 166 W. v. Kh.). Deze actie is eene subrogatie in de rechten van den laatsten houder, aan wien alle wisselteekenaars, die op het laatste rechtmatige endossement volgden, de wisselsom beloofden (Land, Wisselrecht bl. 181). Eene verwikkeling ontstaat wanneer bij een valscheu wissel, het endossement van den laatsten houder onvolledig is. Krachtens art. 135 W. v. Kh. wordt dit endossement „tusschen den endossant en dengenen, aan wien hij den wissel heeft geëndosseerd”, voor een volmacht gehouden. Dit vermoeden, dat voor tegenbewijs moet wijken (Land bl. 106) geldt natuurlijk ook voor

128

hem, die in de rechten van den laatsten houder treedt, inzonderheid voor den betaler van een valschen wissel, die in de wisselactie van den laatsten houder wordt gesubrogeerd. Eischt dus de betaler van een valschen wissel, de wisselsom, die hij betaalde aan een onvolledig geëndosseerde, terug van den voorlaatsten houder, dan moet hij bewijzen dat tusschen dezen en diens voorganger geene lastgeving bestond. Aanleiding tot deze opmerking gaf ons de vermelding in W. v. h. R. no. 3015 van een vonnis van den Raad van Justitie te Batavia van 6 Maart 1868, waarbij aan den betaler eener valsche acceptatie een recht van terugvordering werd verleend tegen den voorganger van den laatsten houder, wiens endossement onvolledig was.

Heeft, bij wanbetaling van den wissel, de laatste houder regres genomen op een zijner voorgangers, dan heeft deze laatste op zijn beurt eene eigene wisselactie om zich schadeloos te stellen ; hij vertegenwoordigde niet hem, wien hij betaalde. Wanneer dus van de drie op elkaar volgende houders van een wissel, A, B en C, de laatste C, krachtens een nietig protest, dus onverschuldigd regres neemt op B, en B op A, zal A, na ontdekt te hebben dat hij onverschuldigd rembours verleende, de condictio indebiti niet kunnen instellen tegen C, die bij de betaling, door A aan B geschied, niet werd vertegenwoordigd. In dien zin Er. Cass. 7 Maart 1815 en 22 Mei 1833. Dalloz. Rép. in vquot; Effets de Commerce no. 716.

Is de wissel getrokken in meer dan één exemplaar, dan is het in den regel de bedoeling dat alleen de z.g. prima betaald wordt ; de houder, die alleen de secunda, tertia enz. bezit, kan niet als vertegenwoordiger van den trekker gelden. Is hem niettemin voldaan, dan staan den betaler verschillende acties ten dienst om de geleden schade in te halen. Is het betaalde exemplaar geaccepteerd, dan kan

129

de betaler eene actio neg.gest. contr. instellen, tegen „dengenen, die meer dan éénmaal gebruik van den wisselbrief heeft gemaakt” (art. 162 W. v. Kb.). Hoewel de woorden van dit artikel alleen het geval vermelden, dat de betrokkene meer dan één exemplaar accepteerde, zal men de bepaling zeker ook dan moeten toepassen, wanneer de betrokkene b.v. enkel eene secunda accepteerde. Evenals acceptatie van eene secunda tot betaling verplicht, onverschillig of andere exemplaren al of niet geaccepteerd zijn, zoo ook zal de betaling na die acceptatie in elk geval de actie van art. 162 W. v. Kh. doen ontstaan, ook dan wanneer geen andere acceptatie plaats vond.

Is betaald buiten acceptatie, dan heeft de betaler tegen den laatsten houder eene condictio indebiti ; en dit niet alleen, zooals art. 161 W. v. Kh. zou doen denken, wanneer een ander exemplaar geaccepteerd is. Onze wet behandelt klaarblijkelijk betaling na acceptatie en buiten acceptatie door elkander : artt. 163 en 167 W. v. Kh. bespreken de verantwoordelijkheid van den acceptant, waar de betrokkene bedoeld is. Daarentegen spreekt art. 167 van protest wegens non-betaling, niet van non-acceptatie. Is hierbij steeds sprake van één wisselexemplaar, zoo zullen wij à fortiori de wet niet letterlijk mogen opvatten, waar het acceptatie en betaling van meer dan één exempdaar betreft.

Themis, LXIVste deel, 1ste .stuk (1903.)

Mr. W. Modderman, „Handboek voor het Ro-meinsche Recht’\ tierde herziene druk, door Mr. P. A. Tichelaar. — 3 dl. 1900,1899, en 1901. — Groningen, J. B. Wolters.

Het bekende handboek voor het Romeinsche recht, waarvan hier een korte aankondiging volgt, is niet het werk van één man. Verschillende voortreffelijke rechtsgeleerden hebben achtereenvolgens daaraan hunne krachten gewijd.

Het eerste deel, waarin, na een korte inleiding, op het voetspoor der Duitsche Pandekten-werken een zgn. algemeen gedeelte wordt gegeven, was indertijd (1877) geheel uit de pen van Mr. Modderman voortgevloeid. Mr. H. L. DRUCKER, die, na eerst te Groningen Mr. Modderman als hoogleeraar voor Romeinsch recht opgevolgd te zijn en later den leerstoel van Mr. D’Ablaino te Leiden te hebben ingenomen, thans nog slechts als privaatdocent aan het rechtsgeleerd onderwijs verbonden is, gaf in 1892 een omwerking van dit eerste deel, waarbij het, met behoud van den aanleg en ook van de rangschikking der stof, in overeenstemming werd gebracht met de resultaten der nieuwere wetenschap. Thans, in 1900, schreef Mr. Tkihelaar, die in 1897 Mr. DRUCKER opgevolgd was als hoogleeraar, van dit deel een derden herzienen druk.

Anders was het lot van het tweede deel, inhoudende het familie- en zakenrecht. Mr. Modderman bewerkte hiervan slechts het familierecht en van het zakenrecht de leer van den eigendom. Een zijner leerlingen gaf uit

131 de nagelaten papieren van den meester nog de leer van het bezit uit : verder gaat de arbeid van Mr. Modderman niet. Mr. Drucker voltooide het tweede deel door zijnerzijds de leer der Jura in re aliéna te bewerken, maar hij liet het van Mr, Modderman afkomstige stuk van het tweede deel onveranderd. Mr. Tichelaar gaf vervolgens in 1899 een omwerking van het tweede deel. Uit den aard der zaak betrof deze omwerking vooral den arbeid van Mr. Modderman: die van Mr. Drucker werd slechts herzien.

Wederom een andere is de geschiedenis van het derde deel, behelzende het verbintenissen- en het erfrecht. Mr. Drucker schreef het eerste, Mr. Tichelaar thans (in 1901) het tweede, onder herziening van het door Mr. DRUCKER geschrevene. En hiermede was het handboek voltooid.

Men ziet het, een werk „aus einem Guss” is hier allerminst aanwezig. Maar het is een verdienste van Mr. Tichelaar, den bewerker van den derden druk, dat het handboek bijna geen sporen vertoont van de omstandigheid, dat het uit zoovele handen is voortgekomen. Wie, onbekend met de zooeven door mij geschetste historia externa van het werk, dit ter hand neemt en doorleest, zal nimmer ontdekken van hoe verschillenden oorsprong de onderscheidene gedeelten zijn. Gaarne betuig ik Mr. Tichelaar mijne oprechte hulde voor de schitterende wijze, op welke hij de hier aanwezige moeilijkheden te boven is gekomen.

Onder alle veranderingen in de personen der bewerkers is de oorspronkelijke aanleg van het werk behouden gebleven: speciaal de toevoeging van een aantal fragmenten uit de bronnen, die niet slechts bewijsplaatsen zijn van het in den tekst gezegde maar bovendien bestemd zijn om dien aan te vullen. Het is m,i. echter

132

eene illusie, dat daardoor de studenten gedwongen worden de bronnen zelf te leeren kennen. Zeer zeker kan dwang daartoe uitgeoefend worden op hen, die de colleges bezoeken, en tot wie dan het verzoek gericht wordt de een of andere plaats te lezen, te vertalen en uit te leggen. Maar zij, die zich ver van de colleges verwijderd houden, kunnen steeds van hunnen repetitor in het Hollandsch mededeeling ontvangen van hetgeen in de in het handboek afgedrukte plaatsen als aanvulling van den tekst is bedoeld. Ik wees hierop reeds in mijne verhandeling over de opleiding van den jurist: men kan zeer goed candidaat in de rechten worden zonder ooit een oog in de bronnen te hebben geslagen. (1) Toch acht ik het juist dat het handboek zoo talrijk mogelijke fragmenten heeft opgenomen : daardoor is in elk geval voor de betere studenten de kennismaking met de bronnen vergemakkelijkt.

Dit over den aanleg van het werk. Alvorens in verdere beschouwingen te treden, wensch ik ééne algemeene opmerking te laten voorafgaan.

Ik voor mij kan mij haast geen lastiger taak denken dan het schrijven van een hand- of leerboek van het Romeinsche recht. En dat wel om deze eenvoudige reden dat wij, trots de ijverige navorschingen van de laatste jaren, nog zoo goed als niets met zekerheid van dat recht afweten. Indertijd had men die zekerheid, toen het Corpus Juris nog slechts werd beschouwd als de wetgeving van keizer Justinianus, en deze, als ware zij eene hedendaagsche wet, volgens de gewone regelen der interpretatie werd uitgclegd. Van af het oogeiiblik echter dat men is gaan inzien dat die wetgeving voor ons, die niet meer onder haar leven, niets meer is dan het monument

(l) Zie Themis 1901 p. 247.

133

van eene eeuwenlange rechtsontwikkeling, sinds men ten volle beseft heeft uit hoe verschillende elementen en met behulp van welke kunstmiddelen die wetgeving in elkander gezet is — ■ van af dien tijd was het gedaan met de zekerheid. Aan alle kanten verrezen toen de belangwekkendste vraagstukken, hulpwetenschappen ontstonden met de uitsluitende bestemming tot de oplossing dier problemen op de een of andere bijzondere wijze bij te dragen (1), maar het gelukte de nieuwe Romeinsch-rechtelijke wetenschap slechts hier en daar een enkele der groote en kleinere vragen tot een afdoende oplossing te brengen. Geen wonder trouwens, waar onze hulpbronnen zoo gebrekkig zijn. Hoe ongelukkig is niet de verminkte gestalte, waarin ons door de goede zorgen van Justinianus de voornaamste onzer bronnen, de geschriften der juristen, overgeleverd is ! Hoe weinig weten wij met zekerheid van de economische en sociale toestanden, die in de verschillende tijden in Rome bestaan hebben ! Daarbij komt nog dat wij van geen enkel der in de Pandekten behandelde rechtsgeschillen de beslissing van den Romeinschen rechter kennen.

Onder deze omstandigheden is het schrijven van een monographie of systeem op het gebied van het Romeinsche recht wel geen gemakkelijk maar toch een zeer aanlokkelijk werk. Het moet voor den volbloed-Romanist oen wellust zijn, zich te storten op de zoo veelsoortige en belangrijke problemen zijner wetenschap, en zelfs de oogenschijnlijk geringste vondst is voor hem oen kostelijk kleinood. Maar een leerboek te schrijven over een dergelijk vak, waar alle grondslagen los liggen, is haast eene onmogelijkheid, met name als het bestemd is voor beginners in eene wetenschap. Want een leerboek voor

(l) De jongste dier hulpwetenschappen is de zgn. Papyrologie.

134

den beginner moet vastigheid geven, bestemd als het is om hem op de hoofdpunten de vaststaande resultaten der wetenschap te leeren kennen. Wat evenwel te doen, als op haast geen der hoofdpunten onbetwiste resultaten zijn bereikt, als er nog bijna nergens iets definitief is vastgesteld ?

Ons antwoord is eenvoudig. Een dergelijk vak moet — afgezien van de andere redenen die daarvoor pleiten (1) — uit den aanvang der studie verdwijnen, het deugt niet voor beginners. Waar evenwel de Neder-landsche wetgever gebiedt dat de studie in de rechtswetenschap aanvangt met de beoefening van het Ro-meinsche recht, daar bestaat voor den hoogleeraar in dat recht de noodzakelijkheid om het op de een of andere wijze aan de jeugdige beoefenaren der rechtswetenschap te doceeren. En ik ben overtuigd dat de hoogleeraren aan de overige universiteiten er de heeren Drucker en Tichelaar dankbaar voor zullen zijn, dat zij door hun handboek ook de taak hunner ambtgenooten hebben vergemakkelijkt. Want een goed handboek beteekent besparing op, zoo niet geheel wegvallen van het dicteeren.

De schrijvers van het handboek konden echter bij den zooeven door mij geschetsten stand der wetenschap slechts twee wegen bewandelen. Of zij konden vastigheid geven, en een systeem voordragen van scherp belijnde rechtsinstituten en onbetwistbare rechtsregelen — maar dit alles ten koste der waarheid. Of zij moesten op menig hoofdpunt slechts aarzelend hun meening uitsproken, bij vele rechtsinstituten zich bepalen tot een vage omlijning — maar alsdan ten koste der vastigheid.

(l) Vergelijk Themis 1902 p. 255 e. v.

135

Voor waarheidlievende en echt-wetenschappelijke mannen als Drucker en Tichelaar was geen andere keuze mogelijk, dan die van den tweeden weg. Maar daardoor heeft hun werk iets vaags en onzekers gekregen, waardoor het de voor beginners zoo gewenschte zekerheid mist. Zelfs komt het mij voor dat Mr. Tichelaar in deze nog verder gaat dan zijn voorganger: op enkele punten waar Mr. Drucker nog een positieve meening uitsprak, wordt deze door Mr. Tichelaar verzwakt wedergegeven, met toevoeging van een „in het algemeen” of van een dergelijke uitdrukking. Ik constateer evenwel uitdrukkelijk dat ik daarvan dezen geleerde allerminst een verwijt maak: de schuld ligt aan de stof die, op het oogenblik althans, nog niet rijp is voor een leerboek voor beginners.

Wanneer ik thans overga tot het geven van enkele beschouwingen over het handboek, dan zal ik mij daarbij in hoofdzaak bepalen tot hetgeen door Mr. Tichelaar verricht is. Het werk zijner beide voorgangers is immers thans geheel in dat van Mr. Tichelaar opgegaan, en met hem hebben wij dus voortaan slechts te maken. Zijn arbeid was drieledig: schepping, omwerking en herziening. Omwerking was noodig bij den verouderden arbeid van Modderman, voorzooverre Mr. Drucker die taak nog niet verricht had: op vele punten (b.v. in de leer van het bezit) staat de omwerking met schepping gelijk. Daarentegen had het voortreffelijk werk van Mr. DRUCKER slechts eene herziening noodig.

Wanneer ik het wagen mag een oordeel over Mr. Tichelaar’s arbeid uit te spreken, dan luidt dit aldus dat deze geleerde in de beide het eerst genoemde verrichtingen (schepping en omwerking) uiterst gelukkig is geweest, maar bij de herziening naar mijn

136

bescheiden meening niet in dezelfde mate is geslaagd.

Ik zal thans trachten dit oordeel met feiten te staven. Dit is evenwel onnoodig voor het eerste onderdeel van mijn oordeel. Een ieder, die het leerboek ter hand neemt, zal bemerken hoe Mr. Tichelaar de deugden van Mr. Drucker zich heeft weten toe te eigenen : ook bij hem vinden wij dezelfde glasheldere en duidelijke voorstelling, waaraan Mr. Drucker ons gewend heeft. Vooral het erfrecht komt mij voor aan alle eischen van duidelijkheid te voldoen : slechts een zeer enkele plaats, waar het erfrecht der postumi besproken wordt (Deel III p. 249), is eenigszins duister. Maar ook als omwerker toonde Mr. Tichelaar dezelfde gaven te bezitten, die Mr. Drucker als zoodanig bij zijne omwerking van het eerste deel had tentoongespreid: zoowel het familierecht als vooral ook de leerstukken van eigendom en bezit zijn met vaste hand omgewerkt. Speciaal trof mij de uitnemende behandeling der verjaring, terwijl de leer van het bezit op zeer heldere wijze bewerkt is. Omtrent dit gedeelte van het werk heb ik slechts ééne opmerking te maken: het komt mij voor dat schrijvers beschouwingen over de justa causa traditionis (Deel II p. 107) voor den beginner wel wat al te diepzinnig zijn, ja, dat zelfs voor verdergevorderden niet gemakkelijk te begrijpen is wat de geleerde schrijver bedoelt, waar hij ons leert dat de Komeinen, naast de gewone beteekenis dor justa causa, daaronder ook soms verstonden „het rechtsfeit, waaruit het vorderingsrecht, waaraan bij de levering wordt voldaan, is ontstaan”.

Thans wil ik nog mijn oordeel over den door Mr. Tichelaar verrichten herzieningsarbeid nader moti-veeren. Ik zeide dat Mr. Tichelaar hier minder geslaagd was. Hiermede wil ik evenwel niet zeggen dat de door hem in Mr. Drucker’s werk aangebrachte ver-

137

anderingen voor het meerendeel of voor een groot deel door mij afgekeurd worden. Integendeel, ik geloof dat de meeste wijzigingen ook verbeteringen zijn, sommige zelfs zeer belangrijke. Maar hier, waar het er om te doen was den arbeid van een jurist als Prof. Drucker te herzien, mocht men den eisch stellen dat elke verandering ook een onbetwistbare verbetering was. En dit acht ik niet het geval, gelijk ik met een paar voorbeelden wil aantoonen.

Een hoogst belangrijke verandering vinden wij in §115 van het eerste deel, handelende over het vonnis en zijn werking, en wel vooral daar, waar de historische ontwikkeling van het instituut beschreven wordt (p. 310 en 311). Prof. Drucker had hier, in navolging van Modderman, de aan alle Romanisten bekende leer van Keuler voorgedragen, volgens welke de exceptio rei in judicium dedzictae, met hare bloot negatieve werking, in den loop der tijden had plaats gemaakt voor de exceptio rei judicatoe met positieve kracht. Deze tegenstelling had do verdienste van scherp en duidelijk te zijn, maar — zij was veeleer een productie der phantasie dan van een historisch-critisch onderzoek der bronnen. Trouwens, ook de onderzoekingen van den allerlaatsten tijd hebben hier nog geen zekerheid gebracht. Eenerzijds heeft Lenel opgemerkt dat er nimmer twee excepties bestaan hebben, maar slechts ééne, waarvan de formule luidde : si ea res q. d. a. judicata vel in judicium deducta non est inter Aquot;‘A”‘ et Nquot;' J^quot;*. Anderzijds wordt tegenwoordig sterk betwijfeld of de positieve werking der gewijsde zaak reeds te Rome zieh ontwikkeld had : Bekker ontkent het, en Dernburg wil slechts voor enkele gevallen die positieve werking erkennen. Wat heeft echter Mr. Tichelaar gedaan ? Bij zijne herziening van Druckers werk heeft

138

bij de beide door dezen genoemde excepties behouden, maar hij heeft er als derde de exceptio rei judicatoe vel in judicium deductae tusschen in gevoegd (1), aan welke hij de volle positieve werking toekent, terwijl dan in JusTiANUs’ tijd gebruikelijk zoude zijn geweest de exceptio rei judicatae — met precies dezelfde werking. Zoo is het evenwel in elk geval niet gegaan, afgezien daarvan hoe werkelijk de historische ontwikkeling was. Mr. Tichelaar negeert niet alleen de ontdekking van Lenel, hij stapt niet alleen over de ernstige bedenkingen van Bekker en Dernburg been — maar hij laat een nieuwe exceptie ontstaan in een tijd (dien van Justinianus), waarin geen excepties meer werden gevormd om deze eenvoudige reden dat het formulierproces, de bakermat der excepties, voor andere procesvormen had plaats gemaakt. De oude excepties bleven toen — in materieelen zin — bestaan, maar voor het ontstaan van nieuwe excepties was geen gelegenheid meer. Dit weet Mr. Tichelaar zeer goed, maar hij heeft hier ter plaatse blijkbaar niet daaraan gedacht.

Wij verlaten thans het eerste en grijpen naar bet derde deel. Op p. 31 e. v. worden aldaar de bronnen der verbintenis besproken. Onderscheiden wordt daarbij tusschen de drie volgende groepen : verbintenissen uit rechtshandelingen, uit ongeoorloofde handelingen, en uit andere rechtsfeiten. Tot de laatste groep behooren dan de obligationes quasi ex contractu en de obligationes quasi ex delicto.

Tot welke groep behoort de uit de aanvaarding der erfenis ontstaande verbintenis tot uitkeering der legaten ?

(1) Wij lezen op p. 311 dat deze exceptie «van lateren tijd» is dan de exceptio rei in judicium deductae : uit welken tijd echter de éêne en uit welken de andere was, wordt ons niet medegedeeld.

139 liet antwoord der bronnen is beslist : deze verbintenis is ééne, die quasi ex contractu ontstaat. Als zoodanig wordt zij dan ook op p. 159 van het handboek genoemd en kortelijk besproken. Zij behoort dus tot de derde der zooeven door ons genoemde groepen van verbintenissen : tot die uit andere rechtsfeiten. Maar — op p. 33 wordt zij — nog wel als uit een eenzijdige belofte ontstaande (1) — onder de verbintenissen uit rechtshandelingen genoemd en dus tot de eerste groep gebracht. Deze tegenstrijdigheid kwam bij Mr. Drucker niet voor, daar hij in het derde deel de verbintenis uit de aanvaarding alleen ondei’ de verbintenissen quasi ex contractu besprak, hoewel ook hij in zijn eerste deel de aanvaarding der erfenis als voorbeeld van een rechtshandeling genoemd had. Ook hier dus eene verandering die geene verbetering is.

Wij gaan thans tot een ander punt over. Op p. 155 van het derde deel vindt men bij de omschrijving der negotorium gestio een element genoemd, dat bij Mr. Drucker ontbrak. Men moet, zoo zegt Mr. Tichelaar de zaken van een ander „niet krachtens ambtsbetrekking” waargenomen hebben. Hiermede is echter in flagranten strijd dat het Romeinsche recht de acties uit negotiorum gestio tusschen curator en curandus erkent, gelijk Mr. Tichelaar zelf op p. 75 van het tweede deel vermeldt. Bovendien lette men op de L 3 § 10 D 3, 5 :

Ulpianus libro 10 ad edictum : Hac actione tenetur non solum is, qui sponte et nulla necessitate cogente immiscuit se negotiis alienis et ea gessit, verum et

(l) Zoo staat het er volgens het zinsverband — maar ik geloof dat Mr. Tichelaar zich hier eenigszins onduidelijk heeft uitgedrukt en de bewuste verbintenis beschouwt als ééne, niet bepaaldelijk uit een eenzijdige belofte, maar uit een eenzijdige rechtshandeling ontstaande — wat echter verkeerd blijft.

140

is, qui aliqua necessitate urguente vel necessitatis suspicione gessit.

Wel is door Wlassak de meening verkondigd dat in deze plaats niet de negotiorum gestio, maar het mandatum bedoeld is : maar hiertegen heeft Dernburg (Pandekten II § 122 n. 1) terecht opgemerkt dat in den tijd der klassieke juristen beide rechtsinstituten reeds lang gescheiden waren.

Ik meen derhalve dat Mr. Tichelaar beter tiadde gedaan het nieuwe element uit de omschrijving der negotiorum gestio weg te laten.

Een belangrijk punt betreft nog de actio de in rem verso. Als vereischte voor deze actie stelde Mr. Drucker verrijking van den meester door de rechtshandeling van den slaaf, en hij beperkte die actie tot het bedrag der verrijking. Mr. Tichelaar daarentegen heeft dat vereischte der verrijking doen vervallen. Ik wil thans woordelijk mededeelen wat hij (Deel III p. 183) van die actie schrijft :

„Indien de slaaf, buiten het peoiUum om, ten behoeve van den meester eene rechtshandeling heeft aangegaan, ten gevolge waarvan tusschen vrije personen een recht tot verhaal zou ontstaan, kan de meester tot voldoening worden aangesproken door hem, met wien de slaaf heeft gehandeld ; in vroeger tijd bestond in verband met den geringeren ouivang van het peculium deze aanspraak in alle gevallen van verrijking van den meester door rechtshandelingen van den slaaf.”

De laatste zinsnede omtrent het oudere recht is mij niet duidelijk geworden, zoodat ik mij beperk tot hetgeen Mr. Tichelaar omtrent het latere recht leert. En dan komt het mij voor, dat hij ten onrechte het vereischte der verrijking heeft laten vallen, en hoogstens het recht

141

had gehad eenigen twijfel aangaande dit vereischte te opperen. Er zijn toch enkele plaatsen in de Pandekten, welke dit vereischte op hoogst duidelijke wijze vermelden : zoo de L 10 § 7 D 15, 3 en de L 17 § 4 D 14, 3. Deze beide plaatsen heeft Mr. Tichelaar niet in het handboek opgenomen ; zij ontbraken trouwens ook bij Mr. Drucker. Daarentegen heeft de eerste eene niet door Mr. Drucker opgenomen plaats afgedrukt, nl. de L 17 pr. D 15, 3 ; de eenige die, voorzooverre mij bekend, in deze tot eenig dubium aanleiding geeft. Zij luidt als volgt :

Africanus libro octavo quaestionum : Servus in rem domini pecuniam mutuatus sina culpa earn perdidit : nihilo minus posse cum domino de in rem verso agi existimavit. nam et si procurator meus in negotia mea impensurus pecuniam mutuatus sine culpa earn perdiderit, recte eum hoe nomine man-dati vel negotiorum gestorum acturum.

Ilier is de duistere Africanus aan het woord. En, zooals onmiddellijk opvalt, het voor de beslissing aangevoerde argument deugt niet. Want de aansprakelijkheid van dengene, wiens zaken door een ander zijn waargenomen, jegens zijnen lasthebber of zaakwaarnemer, wordt door gansch andere beginselen beheerscht dan de aansprakelijkheid van den dominus tegenover den derde, met wien zijn slaaf gehandeld heeft. En wat de beslissing zelve betreft : het den slaaf overhandigde geld is door die overhandiging het eigendom van den meester geworden. Er is dus een versum, een verrijking en dus inzooverre geen uitzondering op dit vereischte. Maar toch geeft deze plaats aanleiding tot bedenking, daar in het gestelde geval de verrijking wederom is weggevallen ; versum non durât, zeiden alsdan de Romeinen. Dat het voor de aansprakelijkheid noodig was dat de verrijking was blijven voortbestaan, wordt evenwel door Ulpianus

142 medegedeeld in de L 10 § 6 D 15, 3. Op dit punt bestaat er dus strijd tusschen Ulpianus en Africanus, maar het vereischte der verrijking zelf wordt m. i. door de uitspraak van Africanus niet getroften. Waar dit vereischte bovendien in twee andere, hierboven door ons genoemde plaatsen duidelijk wordt gesteld, had Mr. Tichelaar m. i. beter gedaan in deze niet van Mr. Drucker af te wijken.

Tot deze enkele punten wensch ik mij te bepalen tot staving mijner meening dat niet elke door Mr. Tichelaar in hot werk van Mr. Drucker aangebrachte verandering eene verbetering is. Trouwens, ik wil gaarne erkennen dat ik niet veel meer voorbeelden zou kunnen aanwijzen. Ik zal evenwel nog een paar opnoemen zonder verder daarop in te gaan : hetgeen Mr. Tichelaar (Deel I p. 196) omtrent de onverstaanbare voorwaarde mededeelt komt mij minder juist voor dan wat Mr. Drucker daarover schreef ; op p. 275 van Deel I is m. i. ten onrechte weggelaten dat de verdeeling der acties in bonae fidei en stricti juris slechts een beperkt getal acties betrof, nl. die, welke naar het civiele recht uit overeenkomst of daarmede verwante feiten ontstaan : van Mr. Tichelaars mededeeling (Deel III p. 6) dat eene verbintenis ook ondeelbaar is, als „het deelbare recht eene onbepaalde lichamelijk ondeelbare zaak” betreft, begrijp ik niets, omdat ik niet weet wat een onbepaalde zaak is ; verder lijkt mij de door Mr. Tichelaar (Deel III p. 107) gegeven uitlegging van den regel „donationis causa societas recte non contrahitur”, volgens welke als één der vennooten niets inbrengt, de handeling ten opzichte van hem, die niets inbrengt, het karakter eener maatschap verliest en als schenking beschouwd wordt, minder juist dan de opvatting van Mr. Drucker, die in dat

143 geval de handeling in haar geheel, zonder tusschen de deelnemers te onderscheiden, als schenking qualificeert.

Tot dusverre sprak ik uitsluitend over den door Mr. Tichelaar verrichten arbeid Ik wensch echter thans tot hesluiting mijner aankondiging nog een paar alge-meene punten ter sprake te brengen, in welke deze geleerde zich geheel aan zijn voorgangers heeft aangesloten, nl. de in het handboek aan de rechtsgeschiedenis toegekende plaats, en de rangschikking der stof.

Een eigenlijke geschiedenis van het Romeinsche recht wil het handboek niet geven (aldus in deel I p. 3) ; wel een „beknopt overzicht van de rechtsbronnen” (p. 5) ; een gewichtig zoo niet het belangrijkst deel dus der rechtsgeschiedenis. Nu wordt op p. 4 erkend dat bij de uitwendige rechtsgeschiedenis de synchronistische methode de beste en algemeen gebruikelijke is. Daarmede ben ik het geheel eens : maar des te meer verwondert het mij dat het handboek zelf bij de behandeling der rechtsgeschiedenis — de chronologische methode volgt ! In §§ 16 e. v. worden de verschillende rechtsbronnen achtereenvolgens elk apart besproken, waarbij tot overmaat van ramp de keizerlijke verordeningen vóór de edicten der magistraten en de adviezen der rechtsgeleerden behandeld worden.

Ik geloof dat een dergelijke be- of liever mishandeling der rechtsgeschiedenis niet bevorderlijk is voor het aan-kweeken van historischen zin bij de studenten. Natuurlijk hebben juristen als de twee laatste bewerkers van liet handboek dit ook zeer goed ingezien, maar zij hebben te angstvallig vastgehouden aan de door Modderman gemaakte indeeling. Toch ging het daarvoor in het algemeen aangevoerde argument, dat men geen storing wenschte te brengen in de in de andere deelen voor-

144 komende verwijzingen, voor de rechtsgeschiedenis niet op, wijl naar deze in de andere deelen niet ofhijnaniet verwezen wordt

In de tweede plaats een enkel woord over het systeem, d.w.z de rangschikking der stof.

Het in het handhoek gevolgde systeem is dat, hetwelk in de Duitsche Pandekten-leerhoeken pleegde gevolgd te worden. Met name gaat aan de hijzondere deelen een zgn. algemeen deel vooraf, waar, hehalve de personen en de zaken, verder het recht in het algemeen, het ontstaan en het te niet gaan van rechten, en de uitoefening, bescherming en handhaving der rechten worden besproken. En ook bij het verbintenissenrecht wordt in de eerste plaats „over verbintenissen in het algemeen” gesproken.

Ik heb reeds elders, in mijne opleiding van den jurist, een lans gebroken voor een andere volgorde, waarbij eerst het bijzondere en dan het algemeeno behandeld wordt: voor een vervanging der deductieve richting bij het onderwijs door eene inductieve. Sinds heb ik vernomen dat hetgeen ik wenschte „glad verkeerd” was (1), zonder dat echter eenig argument voor het behoud der oude volgorde werd aangevoerd. Wel werd gezegd dat die oude volgorde in alle wet- en leerboeken gevolgd werd. Hit Ls bijna juist: er bestaat echter één, door mij reeds in mijn Themisartikel over de opleiding (Thmiis 1902 p. 347) genoemd leerboek, dat de ook door mij voorgestane volgorde heeft. Ik bedoel Paul Kkückmann, Institutionen des Bürgerlichen Gesetzbuches, waarvan reeds een derde druk verscheen. Aan de voorrede tot den eersten druk wil ik thans eenige zinsneden ont-leenen :

(1) Aldus Mr. A. A. nE PiNTO in W. 7773.

145

„Der erste Fehler liegt in der Behandlung des allgemeinen Teiles. Dieser enthält juristische Oberbegriffe, aus denen im Laufe der Darstellung die einzelnen Folgerungen gezogen werden, um auf diese deduktive Weise die später zu behandelnden Einzelerscheinungen aus einem obersten Grundprincip ableiten zu können. Man erhält dann ein folgerichtiges System, aber didaktisch dürfte sich das bisherige Verfahren nicht sehr empfehlen und bei einem Institutionen-lehrbuch mussten didaktische Gesichtspunkte doch in erster Linie berücksichtigt werden (vlg. SoiiM in der Vorrede zu seinen Institutionen).

Mir erscheint es daher nicht richtig, die propädeutisch entbehrlichen Oberbegriffe schon zu einer Zeit zu bringen, wo dem Leser die einzelnen Anwendungsfälle noch nicht bekannt sind, ihm also noch mehr oder weniger die plastische Anschaulichkeit fehlt. Man darf m. E. wenigstens dem Anfänger keine allgemeine Theorie der Rechtsgeschäfte bieten, bevor er die konkreten einzelnen Rechtsgeschäfte, Kauf, Miete, Auftrag, Darlehn, Eigentumsübertragung etc. kennen gelernt hat. Gerade die letztere ist so recht geeignet, an ihr die Eigenheiten der Bedingungen und des Modus zu zeigen und darum dürfte es aus didaktischen Gründen sich besonders empfehlen, Bedingung und Modus erst dann zu behandeln, wenn der Lernende die konkreten Rechtsgeschäfte, insbesondere die dinglichen, kennen gelernt hat. Dasselbe gilt von der Theorie der Rechtsgeschäfte überhaupt.

Ohne Kenntnis der konkreten Rechtsgeschäfte mangelt dem Anfänger jede Anschauung, seiner Vorstellung fehlt der sichere Anhalt, der es ihm möglich macht, die neuen, ihm völlig unbekannten Begriffe mit Leben auszufüllen.”

„Ferner dürften die allgemeinen Lehren zum Obligationenrecht ebenfallSj einer anderen Behandlung fähig und bedürftig sein. Nach meinen gleichmässig immer wieder-Themis, LXIVste deel, Iste stuk (1903.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;10

146

kehrenden Beobachtungen, die sich auch hier genau mit meinen Erinnerungen aus meiner Studentenzeit decken, kann der junge Institutionist zunächst mit den abstrakten Begriffen Solidarobligatiou, Alternativobligation, Korrealobligation nur sehr wenig anfangen, ebenso mit dem Begriff der negotia b. f. und s. j.”

Al de door hem gesignaleerde fouten heeft Krückmann in zijn op inductieven grondslag opgetrokken leerboek weten te vermijden. Steeds gaat daar het bijzondere aan het algemeene vooraf. Zoo bij het verbintenissenrecht. Nadat vervolgens ook het zakenrecht besproken is, komt een hoofdstuk, inhoudende „Rechtsgeschäfte des Rechtes der Schuldverhältnisse und des Sachenrechts.” En geheel aan het eind van het werk, nadat alle bijzondere gedeelten besproken zijn, komt eerst het algemeene deel.

Wanneer Mr. Tichelaar eens weder geroepen zal worden een nieuwen druk van zijn handboek in het licht te geven, dan hoop ik dat hij termen zal vinden do rangschikking der stof volgens het systeem van Krückm ann in te richten. Trouwens, als ik goed ben ingelicht, heeft hij reed.s een schrede op den weg gezet, die tot een andere volgorde, dan de gebruikelijke, leidt, en behandelt hij op zijn colleges het algemeene deel, voorzooverre het de „Oberbegriffe” omvat, eerst nadat het bijzondere deel geheel of bijna geheel besproken is. Waarom dan ook niet het handboek in die richting hervormd? Mr. Tichelaar zij zich er van bewust dat van zijne beslissing dienaangaande oneindig veel afhangt voor de toekomstige ontwikkeling der juristen. Want zijn werk, het éénigste Noderlandsche leerboek voor Romeinsch recht, zal, waar dit recht, trots alle gronden die tegen deze plaatsing pleiten (1), wel nog lange jaren in Nederland

(D Zie mijn betoog in Themis 1902 p. 255 e.v.

147

in den aanvang der juridische studie geleerd zal worden, in de naaste toekomst de bron zijn en blijven, aan welke de studenten hun dorst naar rechtskennis Aei eerslt; komen lessen.

(iuo semei est iinbuta recens, servabit odorem testa diu !

De ouderwetsche, deductieve richting brengt met zich dat in den aanvang van leerboek of onderwijs fraaie definities van recht in objectieven en in subjectieven zin gegeven worden. De inductieve methode sluit in zich dat dit alles eerst aan het eind komt: van recht zoowel in den oenen als in den anderen zin kan slechts hij zich eenig denkbeeld vormen, die een ernstige beoefening van de verschillende rechtsregelen achter zich heeft.

Veel kwaad stichten trouwens die in den aan vang prijkende definities niet. Degelijke juristen, als Mr. Tichelaar, zullen zich wel hoeden om uit die definities eenige gevolgtrekking te maken: zij zijn voor hen slechts een ornament, dat zij niet willen weglaten, omdat het er nu eenmaal bij behoort. Anders staat de zaak evenwel bij dilettanten, onder welke ik ook hen reken, die meenen van uit een algemeen-wijsgeerig standpunt een oordeel over het recht te mogen uitspreken : dezulken beschouwen dergelijke definities als iets van principieel belang. Zoo heeft prof. Bolland in de omschrijving, die prof. Tichelaar in aansluiting aan prof. Drucker van het recht in objectieven en in subjectieven zin gegeven had, aanleiding gevonden een artikel te schrijven, getiteld „het Hecht” en voorkomende in het tijdschrift de XX« eeuw, p. 249 e. v. van den jaargang 1902 (Septemberaflevering). Het viel prof. Bolland niet moeielijk de gegeven definities af te breken: m. i. is echter in deze nog niemand geslaagd in het geven eener afdoende omschrijving. De Leidsche

148 wijsgeer valt zijn collega’s evenwel uiterst hard over hunne definities: hij erkent echter dat zij (de collega’s) zich allerminst door meer dan gewone domheid onderscheiden, en zelfs, op hunne wijze, zeer kundige en bovenal verstandige lieden zijn (p. 252).

Dit oordeel wordt den lezer aangeboden tezamen met eenige sterk naar Heg el riekende beschouwingen over het recht, die op verre na niet zoo onschuldig zijn als de gecritiseerde definities. Nu wil ik hier niet trachten prof. Bolland daarvan te overtuigen : daartoe is het tusschen ons bestaande verschil in richting te groot. Mijn opvatting van de wijsbegeerte des rechts, volgens welke deze niets te maken heeft met de algemeene wijsbegeerte maar geheel zelfstandig langs inductieven weg uit de verschijnselen van het recht zelf moet opgebouwd worden (1), moet op den Leidschen wijsgeer ongeveer den indruk maken van een op zijn spits staanden toren. En natuurlijk is mijn oordeel over Bollands leer geheel gelijksoortig. Hiermede is dus elk debat a priori tot een onvruchtbaar gestempeld. Maar wel acht ik het van mijn standpunt gewenscht een ernstig woord van protest te doen hooron tegen de door prof. Bolland aan onze rechtsgeleerden gerichte uitnoodiging om te gaan „hegelen”. Ik zou het een ramp achten als onze hoog-leeraren dien weg opgingen. Met moeite heeft zich in de allerlaatste jaren de rechtswetenschap ontworsteld aan de boeien eener onvruchtbare dialektiek, om steeds meer oog te krijgen voor de levende werkelijkheid. Het is te betreuren dat de leerstoel voor wijsbegeerte aan de Leidsche universiteit blijkbaar is ingenomen door een voorstander van grauwe reactie. Gelukkig is de juridische faculteit te Leiden te verstandig, dan dat men voor

(1) Zie Themis 1902 p. 286 e. v.

149

eenigen noodlottigen invloed, door Bolland uitgeoefend, ernstig beducht behoeft te zijn. Speciaal prof. Tichelaar heeft zich in zijn hier door mij besproken werk een zoo degelijk rechtsgeleerde getoond, dat ik ten zijnen opzichte geheel niet bevreesd ben. Onze juristen zullen evenwel beter doen te luisteren naar de „alledaagsch akademische verstandigheid” (1) van hem en zijne collega’s, dan naar den bovenmenschel ij ken onzin van Hegel en zijne epigonen.

Henri Hijmans.

’s-Gravenhage^ 4 October 1902.

(1) Aldus Bolland t. a. p., p. 253.

De ontwikkeling van ons Krijgsivezen sedert November 1813, door W. E. van Dam van Isselt, Eerste-Luitenant der Veld-Artillerie, Leeraar aan de Koninklijke Militaire Academie. — Haarlem, Vincent Loosjes, 1902. 8vo, 90 blz.

Nederland bestaat bij de gratie van de groote naburen. Hoe talloos vele malen is deze of dergelijke uitdrukking gebezigd om min of meer op vernederende wijze de politieke onmacht van ons land sedert den aan vang der negentiende eeuw te karakteriseeren. En toch, onze landgenooten kennen vooral sedert de laatste jaren, bijna bij ervaring, de beteekenis van eigen onafhankelijkheid. Nog verseh zijn de indrukken door den reuzenstrijd in het stamverwante Zuid-Afrika teweeg gebracht; open liggen de wonden door het recht van «jen sterkste daar geslagen, zwaar is de last van het vreemde juk op vroeger vrije schouders door een overmachtigen en wreeden vijand gedrukt. Wij, die met de strijders daar hebben medegeleefd, die ons verheugden in hun succes en deelden in hunne nederlagen, wij hebben waarlijk de voorbeelden uit de vaderlandsche geschiedenis niet van noode om nu, na den vrede, te beseffen de grootte van het verlies door de Boeren geleden in hun onafhankelijk volksbestaan.

De onafhankelijkheid, inderdaad, wij stellen ze boven alles, getuige nog onlangs de verklaringen van vóórmannen, behoorende tot de meest verschillende politieke richtingen, betreffende eene aansluiting van ons land bij

151

Duitschland of Frankrijk. En toch de conditio sine qua non om die onafhankelijkheid te behouden, een goed, deugdelijk leger, mocht zich tot nu toe slechts in zeer matige belangstelling bij het publiek verheugen. Men is er trotsch op Nederlander te zijn; wat heeft men er voor over om Nederlander te blijven? Men wijze niet op tallooze millioenen, die de opeenvolgende volksvertegenwoordigingen ten behoeve van het oorlogsbudget hebben gevoteerd, men vrage naar wat er in Nederland tot voor korten tijd in de practijk is terechtgekomen van het schoone beginsel, uitgesproken in artikel 180 van onze Grondwet! Geld was vroeger wellicht het eenig noodige om een strijd om het bestaan aan te binden en vol te houden ; reeds sedert ruim een eeuw staat vast, dat het geheele volk voor dergelijken strijd moet „payer „de sa personne” en dat dit de eerste en voornaamste plicht van iederen staatsburger is.

Ook onze Grondwet huldigt dergelijk beginsel en toch bleef het defensiewezen het stiefkind van ons staatsrecht, liet boekje van Luitenant vAN Dam van Isselt toont ons de lijdensgeschiedenis daarvan in korte trekken duidelijk aan. Het stiefkind heeft eene harde stiefmoeder gehad.

Indien het waar is, dat het aanschouwen van aangedaan leed belangstelling wekt voor het slachtoffer, dan is de conclusie niet al te gewaagd, dat het bloot leggen van de voorwaarden, waaronder ons defensiewezen als tak van staatszorg zijn kwijnend bestaan heeft moeten voortslepen, bij den onpartijdigen lezer de sympathie voor dit onderwerp kan opwekken of versterken. Vooral daarom heeft het werkje, dat hier aangekondigd wordt, zeer zeker zijn nut. Wij wenschen het een uitgebreiden kring van lezers toe. De tijden zijn ongemeen gunstig voor dergelijke lectuur.

Sedert de revolutie bestond er .teu onzent een streven

152

oui de huurlegers af te schaffen en een nationaal leger te vormen. Dit leger werd samengesteld uit vrijwilligers, aangehracht door daarbij geïnteresseerde wervers of wel door gemeenten, die daartoe, in verhouding tot hun zielental, werden verplicht. Weesjongens en kweekelingen uit liefdadigheidsgestichten waren daarvoor veelal aangewezen. Dit systeem van legervorming bleek onvoldoende en werd in 1808 verlaten. Toen onder Koning Lodewijk Napoleon ten behoeve van het keizerlijk leger een jaarlijks contingent van 3000 man, waarvan twee derde voor den dienst te lande en één derde voor dien ter zee, werd gevorderd, moest men zijn toevlucht nemen tot andere maatregelen: de loting voor dienstplichtigen werd ingevoerd. Hoezeer de fransche conscriptie ook tegen onze traditiën streed, toch vond die nu geen tegenstand en getuigt Baron d’Alphonse (1): „Tous ces „contingents ont été fournis quoique la conscription fût „une institution nouvelle pour la Hollande et qu’elle „fût peu analogue aux habitudes et au goût même des „Hollandais. Les quatre levées (nl. die van 1808, 1809, 1810 en 1811) „ont été faites partout avec le plus grand „ordre et le plus grand calme. Les conscrits appelés „n’ont pas été moins fidèles à leurs drapeaux qu’ils ont „été exacts à se soumettre à la loi.”

Van de 9000 miliciens nit de jaren 1808, 1809 en 1810 kwamen er slechts 156 niet op, daaronder begrepen zij, die reeds verscheidene jaren op zee waren en van wie niets meer vernomen was. Van het geheele militic-contingent in de genoemde vier jaren deserteerden slechts achttien lotelingen.

Vrijwillige dienstneming bleef opengesteld, doch deze

(1) Aperçu sur la Hollande (ed. Ceiitr. Bureau voor de Statistiek 1900) blz. 124.

153 had niet veel te beteekenen : van l Jannari 1811 tot l Juli 1812 bedroeg het aantal vrijwilligers voor infanterie en cavalerie te zamen 632. (1)

Dat de Nederlanders zich schikten in het onvermijdelijke en van de nood een deugd maakten, blijkt nog uit de door d’Alphonse geciteerde woorden van een fransch generaal, die in ons land voor de conscriptie zorg had gedragen (2); deze verklaarde, dat hij nergens had aan-getrotfen „des hommes aussi exacts, aussi soumis et aussi fidèles à leurs devoirs que les Hollandais (3).” Ook zegt Baron d’Alphonse, na de houding der Nederlanders tegenover het krijgswezen van den grooten Keizer tijdens onze inlijving bij het fransche keizerrijk te hebben geprezen ; „U semble que ces divers résultats mettent à même de juger déj/i tout ce que l’on peut attendre du dévouement d’un pays, où dès les premiers jours de sa réunion à l’Empire des institutions, qui lui étaient même inconnues, obtiennent des succès semblables à ceux, qu’elles ont dans les lieux, où elles ont déjà vieilli et où elles ont eu le temps de triompher des habitudes et des obstacles.”

Aldus was, volgens dezen onverdachten getuige, in dien noodtoestand voor ons land, de houding van ons volk tegenover het defensievraagstuk volkomen correct en een voorbeeld van plichtsbesef geweest. Na de actie kwam echter reactie en het is de geschiedenis van deze reactie, die ons in het boekje van Luitenant van Dam VAN Isselt overzichtelijk wordt voorgelegd. Een beeld

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;d’Alphonse, o.e. blz. 125.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;O.c. blz. 125, 126.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wat die trouw en onderwerping beteekende, blijkt uit de ellende, in de oorlogen van Napoleon in die jaren geleden, zooals die b.v. is beschreven in brieven van een Nederlander, medegedeeld in de Versl. en Med. van de Kon. Akad. v. Wetenschappen, Afd. Letterk. II, 8, blz. 284 v,

154 in vogelvlucht van den inhoud daarvan moge hier eene plaats vinden.

Nauwelijks was de Nederlandsche Staat na de fransche overheersching herboren en was de rust hersteld, of de organisatie van onze strijdmachten kwam aan de orde. Doordien het staatsbestuur nog in hoofdzaak in handen van den Souvereinen Vorst berustte, begreep deze, dat het een zijner eerste plichten was, zelfs zonder Grondwet voor het oprichten van een deugdelijk leger zorg te dragen. De herkregen onafhankelijkheid moest desnoods met geweld van wapenen kunnen worden verdedigd. Evenwel bij het volk scheen dit besef na de jaren van machtelooze onderwerping niet terstond te ontwaken. De proclamatie tot aanmoediging van vrijwillige dienstneming in het nationale leger van 6 December 1813 (Staatsblad n“. 6) vond weinig weerklank en leverde een gering resultaat. Dank zij den persoonlijken invloed van Willem I is onder zijne regeering veel, wat wettelijke voorziening vereischte, geregeld. Hoewel aanvankelijk wars van den gedwongen krijgsdienst, zag men zich weldra genoodzaakt dit middel te baat te nemen, om het staande leger van te geringe sterkte aan te vullen. Nochtans zou, zoo meende men, het ideaal, een leger van vrijwilligers, hoofdzaak blijven. Na de regeling van 1815 kwam die van 1817 tot stand, voorbestemd om tot 1861 den grondslag voor do recruteering van onze nationale militie te vormen. Daarop volgde in 1827 de Wet op de schutterijen en in 1832 de Wet op den landstorm.

Evenwel de gedachte verhouding tusschen de staande armee en het militieleger zou niet blijvend zijn. Steeds meer en meer bleek dit op Engelscho leest geschoeide stelsel voor ons land niet het meest aangewezene. Vrijwilligers meldden zich in steeds mindere mate aan en

155 het oogenblik was weldra — in 1818 — daar, dat de regimenten van het staande leger voor een deel moesten worden samengesteld uit militie-bataljons. Niet lang daarna bleek ook deze toestand onhoudbaar en had een fusie plaats : voortaan dienden vrijwilligers en miliciens naast elkander in dezelfde onderdeden en werd de toestand geboren, die thans nog bestaat.

Met den schrijver van het boekje (bl. 14) zijn wij dankbaar, dat de zaken dien loop genomen hebben : reeds van den aan vang af werd op de recruteering van onze strijdmacht de stempel gedrukt, dien de moderne tijden vereischen. Geen militaire kaste, als zoodanig; het leger één met het volk, in den waren zin des woords nationaal. Daarmede is natuurlijk niet bedoeld, dat een zuiver militieleger het ideaal is. Beroepssoldaten zijn en blijven noodig tot vorming van kader. Zonder deugdelijk kader is een leger waardeloos en tot het vormen van zoodanig kader is meer noodig dan een diensttijd van zoo korten duur als thans bij de militiewet is voorgeschreven.

Behalve het eigenlijke leger werd bovendien een landstorm voor de verdediging van het land noodig geacht. Zij zou de legerreserve voor oorlogstijd vormen. Uit dien landstorm zou het meest valide gedeelte worden georganiseerd in den vorm van schutterijen, bestemd voor locale verdediging en handhaving van inwendige rust. Die organisatie werd nedergelegd in de schutterijwet van 1827.

Door deze afzonderlijke regeling van den schutterlijken dienst vond de meening ingang, dat de schutterijen een van den landstorm onafhankelijk bestaan hadden. Door den landstorm in 1832 afzonderlijk te wapen te roepen maakte men van deze landsverdedigers, in strijd met de Grondwet, eene krijgsmacht, die geheel afgescheiden bleef van de schutterijen.

156

Met deze regelingen treedt eene periode van rust op wetgevend defensie-gebied in. De toestanden, zooals die zich onder het bewind van Willem I hadden gevormd, bleven bestendigd. Ook bij de Grondwetsherziening van 1848 was het de bedoeling, geene veranderingen daarin te brengen, doch de weinige aandacht, die aan dit Hoofdstuk bij de behandeling is geschonken, was oorzaak, dat die bedoeling niet juist in de bewoordingen is teruggegeven. Slechts ééne zaak van reëel belang is in 1848 mogelijk gemaakt: het in het leven roepen van eeno militie ter zee. Daar echter voor de landmilitie uitdrukkelijk bleef gehandhaafd het beginsel, dat zij geen dienst behoefde te doen buiten het Rijk in Europa, en deze voor een koloniale mogendheid weinig passende bepaling voor do zeemilitie uit den aard der zaak niet kon gelden, wenschte de Volksvertegenwoordiging voor deze categorie van dienstplichtigen, die nog wel op echt nationale wijze — ter zee — hunne verplichtigen hadden te volbrengen, de bekende bijzondere voorrechten te stipuleeron.

Na de herziening van de Grondwet van 1848 ging men op militair gebied een tijdperk van rust tegemoet. Behalve de plotselinge ontsteltenis, toen in 1859 bij het uitbreken van den oorlog in Italië velen zich bewust werden van den bedenkelijkcn graad van ongeoefend!leid onzer dienstplichtigen, viel er tot het jaar 1861 niets merkwaardigs voor.

In evengenoemd jaar erlangde de sedert veertig jaren gegolden hebbende Militie wet de Koninklijke sanctie. De inhoud en de geschiedenis van deze wet, die thans nog voor een deel voortleeft en de Militiewet 1901, zet Luitenant van Dam van Isselt kort en duidelijk uiteen (blz. 28—31).

Kort na het tot stand komen van deze wet vielen in de nabijheid van ons land allerlei politieke gebeurtenis-

167

sen voor, die tot het nemen van buitengewone maatregelen ten onzent aanleiding gaven. De gebeurtenissen uit het jaar 1866 en vooral uit 1870 zijn overbekend. Zij hadden ten gevolge, dat ook in de Nederlandsche militaire wereld groote levendigheid ontstond. Voor de handhaving van onze neutraliteit was eenig militair vertoon noodig. Voor zoover mij bekend, werd er echter in 1870 niet gemobiliseerd : een oorlogstoestand heeft niet bestaan. Wel werden de troepen geconcentreerd. Bij die concentratie kwamen verschillende gebreken aan den dag, die schrijver opsomt (blz. 37—39). Vooral de territoriale vredesorganisatie van ons leger bleek belemmerend te zijn. Door deze erfenis der Franschen, waarvan wij tot heden nog geen afstand hebben kunnen doen, ontstond eene verwarring en eene desorganisatie, die groot tijdverlies veroorzaakte en nadeelig werkte op de bruikbaarheid der grootere troepeneenheden. De Duitschers, die reeds toen begrepen, dat troepen uit den aard der zaak bestemd zijn om gemobiliseerd te worden, hadden reeds in vredestijd hunne krijgsmacht zoodanig georganiseerd, dat zij zonder overgangsmaatregel van belang onmiddellijk voor oorlogsdoeleinden te gebruiken was. Speciaal thans, nu de wijze van oorlogvoeren zoozeer is veranderd, nu er geen strijd meer zal worden gevoerd om versterkte steden, heeft eene territoriale indeeling van de levende strijdkrachten onzes inziens voor een groot deel, zoo niet geheel haar recht van bestaan verloren. Ik behoef aan juristen niet te zeggen wat dit o.a. beteekent: ieder die slechts oppervlakkig bekend is met de militaire rechtspleging, kent de groote macht, aan plaatselijke- en garnizoenscommandanten toegekend. Deze bepaling, die uit 1814 dateert, is in alle opzichten verouderd. Wanneer men het Reglement op den Garnizoensdienst, dat kracht van wet bezit, naleest, zal men erkennen, voor

158 zich te hebben eene zorgvuldige beschrijving van het militaire leven uit lang vervlogen tijden, een anachronisme in onze moderne samenleving.

De indruk, dieinl870 door sommige afgevaardigden in de Tweede Kamer van ons machtsvertoon was verkregen, was allertreurigst en de blootlegging der wonde plekken gaf aanleiding, dat naar hervorming van de levende strijdkrachten en van hare organisatie zou worden gestreefd. De regeering Wenschte de zaak met kracht ter hand te nemen en ook bij het volk werd de terugslag daarvan merkbaar in het oprichten van tal van vereenigingen tot onderlinge oefening in den wapenhandel. Doch de Staten-Generaal hielden de oude tradition van anti-militairen aard hoog en verwierpen een voorstel tot invoering van den persoonlijken dienstplicht (1873). Belialve de veelbesproken Vestingwet kwam er onder den versehen indruk van den Frausch-Duitschen oorlog weinig tot stand.

Eerst door den Minister Reuther werd aangegeven, hoe tot eene verbetering in de organisatie en mobilisatie van het leger kou worden gekomen, eene verbetering, die echter niet in vredestijd werd doorgevoerd (blz. 42— 44). Do door dezen Minister ontworpen militie- en schutterij-wetten kwamen evenwel niet in openbare behandeling. Door de knellende banden van de Grondwet van 1848 was eene goede herziening van dit deel onzer wetgeving onmogelijk. Dientengevolge deed zich de noodzakelijkheid van eene herziening van het achtste Hoofdstuk der Grondwet dringend gevoelen. In 1887 werd aan dien drang gevolg gegeven en vervielen tal van belemmerende bepalingen. Evenwel de herziening van de wetten zelve bleef nog uit.

In de maand Juni 1888 werd door den Koning onder voorzitterschap van den toenmaligen Minister van Oorlog Bergansius eene staatscommissie ingesteld om in aan-

159

sluiting aan de grondwetsherziening voorstellen te doen betreffende de grondslagen voor de wettelijke regeling van onze krijgsmacht. Intusschen verminderde de belangstelling voor dit onderwerp zoowel in als buiten de Volksvertegenwoordiging. Ook had de groote wisseling van Ministers den goeden gang van zaken tot nu toe in niet geringe mate tegengewerkt (blz. 48 en 49).

De zooeven bedoelde Staatscommissie had in Februari 1889 haar verslag uitgebracht. In Juni 1890 bereikte een wetsontwerp, dat in groote trekken met de in dat verslag gedane voorstellen overeenkwam, de Tweede Kamer. Door de periodieke verkiezingen bracht het ontwerp het niet verder dan tot de mondelinge behandeling in die Kamer en na het optreden van Minister Ski.iffardt werd het Ontwerp-Bergansius in 1891 ingetrokken.

Minister Seltpfardt nam het initiatief tot het verlengen van den duur van den militiediensttijd, bedoeld als tijdelijke maatregel, die echter telkens, het laatst tot 1901, werd bestendigd. Voorts werd onder het beheer van dezen bewindsman bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt de overweging van voorstellen tot hervorming onzer levende strijdkrachten, sterk zweemende naar die van Minister Keutiier. Ook Seupfarot’s voorstellen bleven grootendeels zonder gevolg. De eenige hervorming van beteekenis, die door hem werd ingevoerd, was in 1893 de instelling van het reservekader, een maatregel, die ten doel had, de ontwikkelde standen over te lialen, persoonlijk den dienstplicht te vervullen, en die vervulling door doeltreffende bepalingen aangenaam te maken.

Daarna beperkten zich de herzieningsmaatregelen tot ondergeschikte punten: de Wet van 20 April 1895 {Staatsblad No. 72) tot invoering van één herhalingsoefening voor de zeemilitie en de Wet van 2 Mei 1897

160

Staatsblad No. 119) tot regeling van de positie van het reservepersoneel der landmacht.

Eerst in 1898 werd de persoonlijke dienstplicht ingevoerd (StoatóóZad No. 170). De anti-dienstvervangingsbond, opgericht onder patronaat van den oud-Minister M. D. Graaf van Li.mburg Stirum, kon constateeren, dat zijn doel was bereikt en pleegde met waardigheid zelfmoord. Met de invoering van den persoonlijken dienstplicht ging gepaard de mogelijkheid om aan kostwinners ontheffing van dienst te verleenen of uitstel van opkomst onder de wapenen voor eersto-oefening.

Nog is met den persoonlijken dienstplicht niet het hoogste bereikt: algemeene dienstplicht blijft, afgezien van de hnancieele gevolgen, voor eiken staat, die op het behoud van zijne onafhankelijkheid prijs stelt, de eenige ware. Tal van vrijstellingen, o.a. aan geestelijken — die een voorbeeld mogen nemen aan de predikanten uit Gotha in hun protest tegen de vrijstelling van dienstplicht voor studenten in de godgeleerdheid, dooiden schrijver op bladzijde 63 aangehaald — blijven het goede beginsel ontsieren.

Kort voor de totstandkoming van de Militiewet 1901 was tengevolge van de meer spitsvindige dan vaderlandslievende redeneering van zekeren brabantschen notaris, welke, helaas, in kleinere gemeenten maar al te zeer ingang dreigde te vinden, eene wetswijziging noodig om eene ontduiking van den persoonlijken dienstplicht' tegen te gaan.

Intusschen werd reeds druk gearbeid aan de laatste herziening der Militiewet en aan de Landweerwet, die in 1901 in het Staatsblad zouden verschijnen. Uitbreiding van het contingent, inkorting van den eerste-oefenings-tijd, afschaffing van de schutterijen, invoering van eene landweer uit oud-dienstplichtigen van de onbereden

161 wapens van de landmacht samengesteld, waren de beginselen, die in deze herziening werden neder-gelegd. De behandeling van deze wetsvoorstellen in de Staten-Generaal en het daarmede verband houdende aftreden van Minister Eland vinden in het boekje de noodige bespreking. De schrijver stelt in het licht de voor- en nadeelen van de nieuwe wetten en vermeldt hetgeen hem bekend is geworden omtrent een nieuwe organisatie van het leger.

Verder wijst hij op de meerdere deelneming door ontwikkelde personen aan het militaire leven, welke nog grooter worden zal en die op het aanzien en de waarde van ons leger steeds meer haar günstigen invloed zal doeh gevoelen. De militaire voorbereiding vóór het in dienst treden, beoogd en bevorderd door de vereeniging Volksweerbaarheid, zal kunnen aanvullen, wat bij den korten oefeningstijd in het leger door onze miliciens niet volkomen kan worden bereikt : individueele geoefendheid. Want, is deze verkregen, dan is minder tijd noodig voor de gezamenlijke oefeningen, die, evenals het kazerneleven, tot het vormen van bruikbare soldaten onmisbaar blijven. Het goede in de nieuwe regeling erkennend, moet de schrijver toch besluiten met de verklaring, dat zijns inziens ons leger nog niet is, wat het behoort te zijn, vooral wat betreft de inrichting van de landweer.

De schrijver van het hiermede aangekondigde boekje stelt ons in aangenamen betoogtrant deze geschiedenis meer in détails voor oogen. Tal van citaten bewijzen, dat hij van zijn onderwerp een uitgebreide studie heeft gemaakt. De werken waaruit hij zijne bouwstoffen bijeenbracht, zijn van uitstekend gehalte en al moge de staatsrechtelijke literatuur over het onderwerp dooiden schrijver nog niet zijn uitgeput, wij gelooven

ThemiSj LXIVste deel, 1ste stuk (1903.) H

162

toch te mogen zeggen, dat het boekje een uitnemende en betrouwbare gids is voor diegenen, die in een niet te groot bestek een overzicht verlangen van wat er bij ons belangrijks op militair-wetgevend terrein sedert 1813 is voorgevallen.

Noode missen wij echter in het boekje eenige beschouwingen over de bevorderings- en pensioenwetten, waaronder het leger heeft geleefd. De schrijver toont hier en daar een open oog te hebben voor den socialen kant van zijn onderwerp, b.v. voor het niet gemakkelijk op te lossen vraagstuk der werving (blz. 15). .Tuist uit sociaal oogpunt is de invloed van deze wetten op het leger groot geweest en, waar besprekingen van sociale vraagstukken thans veler belangstelling wekken, daar ^ou een overzicht van de hierbedoelde wetsbepalingen de aantrekkelijkheid van het werkje zeer zeker hebben verhoogd.

De regeling van dit onderwerp beheerscht voor een belangrijk deel den toevloed van vrijwilligers, zoowel van officieren als van minderen. De terugslag van eene strengere toepassing der militaire pensioenwetten na de instelling van den Militairen Pensioenraad — dikwerf ten onrechte aan dat lichaam toegeschreven — was onmiddellijk merkbaar in een streven onder de vrijwillig dienenden om zoo spoedig en zoo goed mogelijk de gelederen te verlaten. Zoo hebben b.v. slechte vooruitzichten op bevordering aanleiding gegeven tot het ontstaan van een incompleet aan genie-officieren. Wie het geluk had in de burger-maatschappij eene hem passende betrekking te bemachtigen, verliet den militairen dienst. De samenhang van dergelijke bijzonderheden blijft in den regel aan niet-militairen verborgen. Een overzicht daarvan zou in een verhandeling over de ontwikkeling van ons krijgswezen, naar het mij voorkomt, uitstekend op zijn plaats wezen.

163

Mocht eene nieuwe oplage van het hoekje noodig zijn, dan overwege de schrijver de opname van eenige he-schouwingen omtrent deze zijde van de rechtspositie van den militair, desvereischt vergezeld van kritische opmerkingen, zooals de schrijver meermalen ten beste geeft. Tevens moge dan den schrijver worden aanbevolen, de chronologische volgorde te verlaten en de in het boekje behandelde onderwerpen in systematische orde bijeen te voegen. De lezer zou dan van de geschiedenis van ieder onderdeel een beter overzicht verkrijgen.

Van harte beveel ik de lectuur van dit boekje den lezers van dit Tijdschrift aan. Het voorziet in eene bestaande behoefte, die, naar wij hopen, steeds meer zal worden gevoeld. Het defensievraagstuk eischt aller belangstelling en medewerking. Wij mogen niet rekenen op belangelooze hulp van naburen. De jongste groote politiek heeft, helaas, bewaarheid het pessimisme van Max Nordau, dat eene krachtige natie niets te vreezen heeft van vreemde antipathie, eene zwakke daarentegen van vreemde sympathie niets moet verwachten.

Mr. L. M. HoLLiN Couquerque.

Leerboek der Staathuishoudkunde^ (twee deelen, tweede druk, Haarlem), door Mr. N. G. PiERSON, aangekoudigd door Prof. d’Aulnis DE BOUROUILL.

Van dit werk, waarmede in de jaren 1884—1890 Mr. N. G. PiEKSON de economische literatuur van ons vaderland verrijkte, heeft thans de tweede druk geheel het licht gezien. Twee statige boekdeelen, verschenen in de jareu 1896 en 1902, liggen voor ons. Telde bij den eersten druk het eerste deel 566 bladzijden, thans is dit deel 671 bladzijden groot geworden; het tweede deel is van 627 bladzijden tot 715 gegroeid. Het werk draagt den titel van Leerboek, en zeker valt er veel uit te leeren. Maar van paedagogisch standpunt is, — dit heeft mijn ondervinding met studenten mij dikwijls doen opmerken, — een kort boek, met definitiën en met niet te breed opgezette toelichtingen, doelmatiger. Ondanks de vrij uitvoerige inhoudsopgave is het Leerboek der Staathuishoudkunde altijd veeleer een Leesboek geweest. Dit karakter heeft het in nog hoogere mate verworven bij den tweeden druk. Wie in dit werk lezen wil, moet veel tijd tot zijn beschikking hebben, en hij leze het vooral met de pen in de hand. Hij make aan-teekeningen en uittreksels, want het is waarlijk geen romanlectuur, tot welke hij zich heeft gezet Indien hij niet door bijzondere hulpmiddelen zich de ontleding gemakkelijk maakt van de breedvoerige beschouwingen, welke in een benijdenswaardig lossen stijl hem worden

165

voorgedragen, dan zal bij elk hoofdstuk de eigenlijke bouw der betoogen licht aan zijn aandacht en stellig aan zijn geheugen ontsnappen.

Het is een groote verdienste van het werk dat het een strenge scheiding maakt tusschen de twee standpunten, van welke men het maatschappelijk verkeer kan beschouwen: het economische en het juridische. Rechts-beschouwingen treft men in het boek niet aan; ik heb althans te vergeefs er naar gezocht. Ten bate van beide wetenschappen is de grens tusschen Rechtswetenschap en Staathuishoudkunde steeds nauwkeurig in achtgenomen. Voor de lezers van het rechtskundig tijdschrift Themis valt dan ook bij de aankondiging van dit interessante werk niet te wijzen op een of ander nieuw gerecht op hun tafel, indien zij zich daar enkel aan rechtsvragen wenschen te vergasten. Slaat men bijvoorbeeld in het tweede deel op hl. 356 de paragraaf op, welke de meeste kans aanbiedt van ook juridische vragen te behandelen, die over de verhouding tusschen grondeigenaars en pachters, dan vindt men er over de vraag of de pachter bij bijzondere overeenkomst zal mogen afzien van zijn recht op mindering der pacht bij buitengewone rampspoeden, enkel economische beschouwingen, en wel over den invloed, welken een verbod der renunciatie vermoedelijk op de pachten en de koopprijzen der landerijen zou uitoefenen. Ook bij een anderen op dit gebied dikwijls uitgesproken wensch, dat den pachter recht op vergoeding wegens aangebrachte verbeteringen worde toegekend, vindt de lezer alle rechtsvragen, welke hier ter sprake kunnen komen, zoowel de jure constituto als de jure constituento, zorgvuldig vermeden. Hij maakt enkel kennis met den hoofdinhoud der Engelsche Agricultural Holdings Act en met de mededeeling, dat zij wegens de feitelijke bezwaren der procedure en de tegeurekeniugeu

166

der eigenaars in de praktijk een doode letter gebleven is.

Maar juist daarom dan ook is voor allen, die het verkeer bestudeeren willen van een andere zijde dan die van het publiek- of het privaat recht, het groote werk des heeren Pieeson een rijke bron van kennis. Het leerzaamst van alle hoofdstukken zijn, naar mijn meeniug, die over belastingen en over het munt- en bankwezen. Ook zij, die over de leer der voortbrenging, over het beschermend stelsel en over den grondeigendom licht wenschen te ontvangen, vinden hier een gids, die den weg wijst.

Robert Fruin, Geschiedenis der Staatsinstellinge^i in Nederland tot den ral der Republiek; uitgegeven door Dr. H. T. Colenbrander. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1901 (80, XVI, 416 blz.)

Met de uitgave van dit boek opgesteld èn uit de eigenhandige aanteekeningen van Fruin èn uit de opteekeningen van een negental voormalige toehoorders (tot wie de heer C. zelf behoort), die in onderscheiden cursussen het college door den hoogleeraar over deze stof gegeven, hadden bijgewoond, heeft de uitgever een even moeilijk als dankbaar werk verricht. Bij velen van hen, die gedurende de laatste helft der vorige eeuw in de Rechts- en in de Staatswetenschap studeerden en die ook thans aan die studievakken zich wijden, is de belangstelling in de kennis onzer voormalige rechts- en staatsinstellingen levendig genoeg om hen met beide handen te doen grijpen naar zulk een boek, dat uit de mededeelingen van wijlen den ge vierden geschiedschrijver geput is. Te eer, omdat over de hierin behandelde stof geen ander werk voorhanden is, dat ten aanzien van volledigheid, juistheid, duidelijkheid en beknoptheid hiermee te vergelijken is. Beknoptheid niettegenstaande het vierhonderdtal flink vol gedrukte bladzijden. De groote omvang toch is te verklaren, eerstens daaruit, dat de behandeling over een tijdperk loopt van drie eeuwen, en behelst een geschiedkundige ontwikkeling van het Staatswezen, beginnende met „den Staat van Karel V”, zooals het

168 eerste boek betiteld is ; waarop dan volgt de wording der Republiek, om vervolgens rekening te houden met den invloed, die het al of niet bestaan van het Stadhouderlijk bestuur op de Staatsinstellingen uitoefende. Wij moeten hierbij opmerken, dat het doel van Fruin’s lessen erop gericht was, zijn hoorders bekend te maken met het Staatsbestuur van de Republiek der VII Provinciën en dat daarom, ook al gaan zij uit van den Staat zooals die onder Karel V’s heerschappij stond, toch hoofdzakelijk alleen rekening houden met die gewesten, die later deze Republiek uitmaakten of onder haar oppermacht stonden.

Een andere oorzaak, die verklaart, waarom de beknoptheid nog geen kortheid gedoogde, is gelegen in de schrikbarende weligheid, in de variëteit der openbare instellingen, die niettegenstaande de confederatie, in de gewesten, districten, steden en andere plaatsen van ons vaderland is blijven voortwoekeren, tot dat op het einde der XVIII eeuw het Staatsgebouw ineenzakte. Want hoewel de Unie van Utrecht — wier tekst met aanteekeningen onder de bijlagen is opgeuomen — in art. 1 verklaarde, dat de Provincies zich met elkander verbinden „als off Siluyden maer één Provincie waeren” . . . wordt eenige regels later de voor ’t oogeblik toen zeker onvermijdelijke maar helaas ! sedert ongewijzigde beperking daaraan toegevoegd : „on ver mindert nochtans een ygelick Provincie „ende die particuliere steden, leden ende ingesetenen van „dyen haerluyden spetiaele ende particuliere privilegiën, „vryheden, exempties, recht, statuten, loffelicke ende wel-„heergebrochte costumen, urantiën ende alle anderen „haerluyden gerechtigheden enz. enz.”

Trouwens ieder, die aan onze rechtsgeschiedenis maar even genipt heeft, weet daarvan mee te spreken. Dit nu bedenkende zal men, bij het doorlezen van het werk.

169

gereedelijk erkennen, dat naast het streven naar volledigheid ook de begeerte om niet in al te veel bijzonderheden te treden van plaatselijken aard met loffelijke consequentie is volgehouden. Er is voldoende voor gezorgd, dat de hoeveelheid der opgegeven bronnen den blik op het boek niet beneemt.

Wie alles in bijzonderheden zou willen weten moet aan bronnenstudie zich gaan overgeven; maar voor degenen, die dat kunnen en willen, is dit boek slechts oen inleiding, terwijl het voor den belangstellenden jurist politicus of historicus in genoegzame mate oplevert wat zijn weetgierigheid kan bevredigen. Voortgezette bronnenstudie zal ontegenzeggelijk hier en daar dwalingen of onvolledigheid aan den dag brengen, maar de waarde van het geheel niet te kort doen.

Voegen wij tot besluit aan deze korte aankondiging nog toe, dat aan de Rechtsspraak 57 blz d.i. ruim een '/7 gedeelte van den inhoud is toegewezen. Tot besluit, want voor de Themis achten wij een verdere, diep ingaande, kritische bespreking van dit standaardwerk, dat grondigheid aan uitvoerigheid paart, niet bepaald noodig.

Amst.^ Sept. 1902.

Mr. E. Fokker, de Waterstaatswetgeving in Nederland bij den aanvang der Twintigste eeuw. (Haarlem, H. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;ZooN, 1902.) Kl. 8«., VIII, 233 blz.

Toen het vaststond, dat twee zeer belangrijke wetten, inhoudende de eene: „algemeene regels omtrent het Waterstaatsbestuur”, en de andere : „de toekenning van eenige bevoegdheden aan de besturen van waterschappen, veenschappen en veenpolders” — beide de resultaten van de werkzaamheid der Staatscommissie „voor wettelijke regeling ten aanzien van het Waterstaatsbestuur” — in werking zouden treden (1), achtte een lid dier commissie het wenschelijk een verzameling uit te geven der thans op het gebied van den Waterstaat geldende wetgeving. Hiermee heeft de heer Fokker ongetwijfeld aan de studie en de praktijk een dienst gedaan ; het handig en net uitgevoerde boekje zal voorzeker door menigeen met vrucht geraadpleegd worden.

Zonder nu de verdiensten dezer verzameling te willen miskennen, veroorloven wij ons intusschen eenige opmerkingen te maken, die minder een zucht tot kritiek dan een bewijs van belangstelling mogen verraden.

Allereerst betreffen deze den inhoud dezer verzameling.

Afgaande op den titel: „de Waterstaatswetgeving”, zou men onderstellen, dat alle voorschriften, gegeven bij wetten of algemeene wetskracht bezittende regelingen

(I) Bij K. B. van 20 Mei 1902 (Sibl. no. 75) werd bepaald, dat de wetten van 10 Nov. 1900 (Htbl. no. 176) en van 9 Mei 1902 (Stbl. no. 54) in werking zouden treden op 15 Juni 1902.

171 betrekkelijk den Waterstaat opgenomen waren : het Voorwoord verstoort intusscheu deze illusie, daar hierin een geheel stelsel van uitzonderingen en beperkingen ontwikkeld wordt, waarbij het gebied der op te nemen documenten aanmerkelijk wordt ingekrompen. Of de beginselen, waarop de heer F. deze beperkingen gegrond heeft, in alle opzichten aannemelijk zijn, is wellicht te betwijfelen. Zoo is het b.v. niet gaafweg toe te geven, dat de (algemeene) verordeningen betreffende wegen niet opgenomen werden, „omdat deze materie niet volledig „zou zijn zonder de provinciale verordeningen”..... Maar op volledigheid zal wel geen verzameling van waterstaatsregeliug aanspraak kunnen maken, indien b.v. de provinciale waterschapsreglementen niet meegedeeld worden; en dat die niet binnen het kader der algemeene wetgeving vallen, is buiten kijf. Inconsequent is het nu evenwel, dat wel opgenomen is het K. B. van 19 Jan. 1898, Stbl. no. 25, „tot vaststelling van eenige „bepalingen van politie betreffende het gebruikmaken „van wegen enz. onder beheer van het Rijk”.

„Met aanteekeningen ben ik spaarzaam geweest” zegt de verzamelaar, zich bepalende tot „enkele onmisbare verwijzingen en inlichtingen”. Verder gaat ook de strekking van dit werkje niet. Toch is het de vraag, of het b.v. zoo overbodig zou geweest zijn, bij de artt. 5—8 van het zooeven genoemde politiereglement op de Rijks wegen te verwijzen naar de zooveel besprokene regelen over het recht op de langs den weg geplante boomen : de Loi van 9 Vent. XII, het D. I. van 16 Dec. 1811 en het S. B. van 10 Dec. ’15. Ook ware het niet misplaatst, bij de derde afd. van het K. B. van 21 Aug. ’35, no. 23, aan te teekenen, dat de verplichting om in het dijksleger werkzaam te zijn, wettelijken grondslag eerst heeft verkregen door art. 16 der bevoegdheden-wet, waarbij de besturen

172

der waterschappen „zoo het reglement der instelling hun „dit opdraagt” gemachtigd worden, persoonlijke diensten van ingelanden en inwonenden te vorderen.

Doch nemen wij de verzameling, zooals zij nu eenmaal is ingericht dan moeten wij haar in allen geval een plaats toekennen naast de bekende verzameling van zoogen. Staatswetten, die immers over den Waterstaat hoogstens een paar stukken uit de wetgeving na de Grondwetsherziening van ’48 bevatten. Sluiten wij eindelijk met de opmerking, dat de bruikbaarheid van het boekje veel zou winnen, zoo het verrijkt was met een chronologisch overzicht van de titels der opgenomen regelingen, die geheel en al ontbreekt ; en zoo de alphabetische inhoudsopgave duidelijker en uitvoeriger ware ingericht.

J. TEN Brink Jr. — De Exceptien en hare wettelijke regeling. — Leiden 1901.

Ten aanzien van de exception bevatte ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in zijne oude redactie eene regeling, die niet door duidelijkheid of volledigheid uitmuntte. Volgens art. 159 moesten alle dilatoire excep-tiën, met eene enkele uitzondering, gezamenlijk en vóór alle andere exceptiën of antwoorden ten principale worden voorgesteld. Volgens art. 160 waren er onder die andere drie, welke vóór het antwoord ten principale mochten worden voorgesteld ; alle overige moesten met dit antwoord tegelijk voorgesteld worden, op straf van verwijzing in de onnoodig gemaakte kosten. Volgens art. 161 zouden alle exceptiën, die vóór het antwoord ten principale waren voorgesteld, summierlijk worden behandeld. Bij de regeling van het hooger beroep kwam de onderscheiding tusschen exceptie en verwering ten principale terug in art. 348, inhoudende dat de oorspronkelijke verweerder nieuwe weren van rechten zou kunnen inbrengen, indien deze eene verwering ton principale opleverden; beroep op eene in eersten aanleg niet voorgedragen exceptie was dus in hooger beroep onmo-gelijk.

Eenige omschrijving, welke excepties als dilatoir moesten worden aangemerkt, gaf de wetgever daarbij niet; maar wat erger was, omdat daarbij een veel grooter belang was betrokken, evenmin eenige aanwijzing ter beantwoording der vraag, waarin het onderscheid tusschen

174 eene exceptieve verdediging en eene verdediging ten principale gelegen was. Het Ontwerp 1820 had in zijn Vierde Boek bepalingen daaromtrent bevat; maar, gedreven door de bekende zucht om niet te veel te theoretiseeren, had men er de voorkeur aan gegeven, deze zaak aan de wetenschap en de praktijk over te laten.

Nu betreft het hier een onderwerp van positieve wetgeving, waarover bespiegeling weinig licht kon geven, terwijl de praktijk in verschillende landen en onder den invloed van verschillende regelingen ontstaan, allerminst geschikt was om daaruit een duidelijk, scherp afgerond begrip af te leiden. Geen wonder dan ook, dat de leer der exceptiën gold voor eene der moeilijkste op het gebied van rechtsvordering, terwijl de praktijk der onderscheidene rechterlijke collegies zich door groote onzekerheid en weifeling kenmerkte.

In dezen toestand kwam de Wet van 7 Juli 1896, de zoogenaamde wcI-Hartogh, vereenvoudiging brengen, of heeft althans getracht dit te doen. Van de dilatoire exceptiën werd ééne (die ook reeds vroeger afzonderlijk mocht worden voorgesteld) behouden, wat hare werking, niet wat hare benaming aangaat; erfgenamen, weduwen en gescheiden vrouwen, die in termen van beraad zijn, kunnen nog altijd hunne aanvankelijke verwering tot een beroep op die omstandigheid bepalen. Enkele bijzondere voorschriften werden in de artikelen 68, 154, 156 en 157 gegeven voor de exceptie van onbevoegdheid. En verder werd voor alle exceptiën (ook voor die van onbevoegdheid) voorgeschreven, dat de verweerder ze met zijn antwoord ten principale tegelijk zal moeten voordragen, op straf van verval der niet voorgedageu exceptiën, en, indien niet ten principale geantwoord is, van het recht om zulks te doen (art. 149).

175

Over de voor- en nadoelen dezer regeling te dezer plaatse geen woord. Maar wel mag worden opgemerkt, dat het thans niet minder, misschien zelfs nog meer dan onder de oude wet noodig is te weten, wat eene exceptie is. Het al of niet tijdig voordragen daarvan kan voor het verloop der procedure de ernstigste gevolgen na zich slepen, nu de straf op eene overtreding zich niet bepaalt tot eene veroordeeling in de kosten, maar verval van de geheele exceptie ten gevolge zal hebben.

En het geven van eene juiste bepaling werd moeilijker gemaakt. Niet zoozeer omdat, gelijk de hoogleeraar Faure hetuitdrukte, de voorsteller door zijn stelselmatig ontnemen van de qualificatie van exceptie aan bepaalde rechtsmiddelen den grond, dien de wet vroeger gaf, had weggegraven. Ook onder de oude wet was die grond niet bijster sterk of geschikt om daarop voort te bouwen. Maar vooral omdat bij de reeds bestaande onzekerheid zich de nieuwe vraag kwam voegen, of de wet willens of onwillens eenige verandering in de gewone opvatting gebracht had. In zooverre had genoemde schrijver reden om te klagen : dat mag men met recht quaestiën-maken noemen.

De leer der exception blijft dus nog altijd een moeilijk zoowel als een belangrijk onderdeel van ons procesrecht ; geen wonder dat de heer Ten Brink zieh geroepen voelde om in zijne dissertatie de aandacht te vestigen op de vragen, die zich hier voordoen, en eene proeve van beantwoording te geven. Met belangstelling nam ik van zijn arbeid kennis; en niet beter meen ik daarvan te kunnen getuigen dan door te voldoen aan het verzoek van de Redactie van dit tijdschrift om eene aankondiging van zijn werk te geven. Zijn resultaat wijkt af van datgene, waartoe anderen vóór hem gekomen zijn; reden genoeg om daarop de aandacht der lezers te vestigen.

176

De S. begint met in eene Inleiding eenige theoretische beschouwingen te ontwikkelen, die hem leiden tot de gevolgtrekking, dat er ééne soort verdediging is, die nooit exceptie kan zijn; de bloote ontkenning, het negare facta prOut narrantur. Aan den anderen kant is er ééne verdediging, die altijd als exceptie wordt voorgesteld : het beroep op een eigen recht, dat aan de rechtsbetrekking, die den eischer grond geeft voor zijne vordering, geheel vreemd is. Alle andere wijzen van verdediging kunnen zoowel exceptieve verdediging als verdediging ten principale opleveren ; de vraag, hoe zij te beschouwen zijn, moet voor elke harer beslist worden door het stellig recht. Ik geloof, dat de S. hierin gelijk heeft; voor theoretische beschouwingen, onafhankelijk van eene bepaalde positieve wetgeving, is het onderwerp niet geschikt.

Na dit negatieve resultaat op den voorgrond te hebben gesteld, behandelt de S. in zijn eerste hoofdstuk de exceptie in het Romeinsche recht. In dit recht komt wel het woord exceptie voor, maar, gelijk vooral de onderzoekingen van latere jaren geleerd hebben, als de benaming van een eigenaardig rechtsinstituut, samenhangende met de legis actio per formulas. Zij was daar een prae-torisch rechtsmiddel, waardoor onbillijkheden werden voorkomen, die anders uit het strenge bevel „si paret condemna” zouden kunnen voortvloeien. De rechter kreeg op die wijze gelegenheid om te letten op omstandigheden en feiten, die in de formula zelve niet waren opgenomen. Een algemeen karakter voor al die gevallen is niet aan te geven; bepaaldelijk is het onjuist, onder die benaming elke verdediging te begrijpen, die niet in een bloot ontkennen bestaat; maar, wat daarvan zij, voor het latere recht heeft de vaststelling van het begrip in het Romeinsche recht geene waarde, omdat het

177 geheele rechtsmiddel is ontstaan uit eigenaardige, in ons recht onbekende toestanden en instellingen. Alleen kan uit deze geschiedenis worden afgeleid, hoe onbestemd het begrip alreeds in oude dagen was.

Het tweede hoofdstuk is gewijd aan de glossatoren en de oudhollandsche juristen en wetgevingen tot op de invoering van den Code de Procédure Civile. De eersten, die de bedoeling van het Romeinsche recht te dezen aanzien slecht verstonden, geven dientengevolge voor de verklaring van ons hedendaagsche recht weinig licht. Maar vruchtbaarder is de studie der oude praktijk, omdat zich daarin langzamerhand een gemeen begrip gevormd heeft, dat op alle exceptiën, gelijk zij toen bestonden, toepasselijk was. Eene exceptie of uitvlucht is dan elke verdediging, die den verweerder onthief van de verplichting om mede te werken tot de litiscontestatie. En nu moet men bij dit woord al weder niet denken aan de oorspronkelijke beteekenis, welke de Romeinsche juristen er aan hechtten, maar daaronder verstaan elk antwoord, waarbij de verweerder op den ingestelden eisch ingaat, door de gestelde feiten of. de daaraan door den eischer ontleende rechtsgevolgen te bestrijden. Zulk eene exceptieve verwering kon berusten hetzij op een processueelen grond, of wel op omstandigheden, die de vordering des eischers moesten doen afwijzen, ook al waren zijne beweringen op zich zelf feitelijk, zoowel als rechtens, volkomen gegrond. Omtrent de wijze, waarop een en ander in ons oude recht was uitgewerkt, verwijst onze S. naar Mr. J. van der Linden, van wiens werken hij terecht betreurt, dat onze nationale wetgevers zoo weinig gebruik gemaakt hebben.

Het derde hoofdstuk brengt ons tot de wetboeken uit de eerste helft der vorige eeuw ; den Code de Procédure Civile, het Ontwerp van 1820, het Wetboek van 1838.

Themis, LXIVste deel, 1ste stuk (1903.) 12

178

Volgens den heer ten Brink, die zieh daarbij vooral beroept op het gezag van Boncenne, zou de bedoeling der ontwerpers van den Code geweest zijn, alleen de declinatoire en dilatoire exceptiën als zoodanig te behouden, en de peremtoire, d. i. die, welke er toe leiden moeten om de vordering des eischers voorgoed af te wijzen, als verdedigingen ten principale aan te merken. Wat daarvan zij, kunnen wij thans in het midden laten, daar de S. erkent, dat de praktijk in Frankrijk voortging ook deze wijzen van verdediging onder den algemeenen naam van exceptiën te begrijpen.

Bij ons heeft men dit, na terzijdestelling van het Ontwerp 1820, hetwelk eene poging bevatte om de vroeger ten onzent geheerscht hebbende opvatting te systematiseeren, overgonomen, bepaaldelijk door tegenover de declinatoire exceptie van art. 159 in art. 160 niet langer over te stellen de dilatoire, maar te spreken van „alle overige”, onder welke ruime uitdrukking de peremtoire ongetwijfeld begrepen waren.

Vragen wij thans, wat onder de werking van de Fransche en Nederlandsche wetboeken onder eene peremtoire exceptie verstaan werd (want alleen bij deze komt de onderscheiding tusschen exceptie en verdediging ten principale te pas), dan begin ik met te erkennen, dat een bepaald antwoord zeer moeilijk te geven is. Geen wonder trouwens, waar de wet zoo onvolledig was, en allerlei omstandigheden, niet het minst het verkeerd gebruik van benamingen, aan het Romeinsche recht of de oude praktijk ontleend, tot misverstand moesten leiden. Toch zal men niet ver van de waarheid verwijderd zijn door aan te nemen, dat naar de bedoeling des wetgever.s deze wijzen van verdediging een tweeslachtig karakter bezaten, zoodat zij in het eene geval als zelf-

179

ständige exceptie optreden, in het andere als onderdeel van eene verdediging ten principale. Art. 1490 B. W. ofschoon slechts voor één geval geschreven en allerminst bedoelende een algemeenen regel te geven, kan ons daarbij, gelijk de heer t. B. terecht opmerkt, op den weg helpen. Wanneer de eischer de nakoming vraagt van een contract met een minderjarige gesloten, en deze antwoordt, dat, wat er zij van de beweringen des eischers, hij in allen gevalle op het oogenblik, dat het contract gesloten zou zijn, minderjarig was, dan is zijne verdediging exceptief; gaat hij op de beweringen des eischers in en bestrijdt hij daarbij de geldigheid van het contract, dan is dezelfde verwering eene verdediging ten principale. Natuurlijk zal de eene verwering meer onder den eersten, de andere onder den tweeden vorm voorkomen, maar in principe is er geene reden, waarom de eene of andere vorm uitgesloten zou zijn.

Nu zal ik niet beweren, dat dit resultaat voor hem, die een scherp omschreven begrip verlangt, heel bevredigend is, maar vóór men er toe overgaat het op dien grond te verwerpen, wensch ik er op te wijzen, dat wij hier te doen hebben met eene zuiver vormelijke onderscheiding, die alleen in het procesrecht belang had. Met den bewijslast heeft zij niets te maken; wie zich op een feit beroept, moet dat volgens art. 1902 B. W. waar maken, om het even of het een onderdeel vormt zijner verdediging ten principale, of dat hij daaraan eene zelfstandige exceptie ontleend heeft. En in de tweede plaats wijs ik er op, dat ook in het procesrecht aan de onderscheiding geene meerdere gevolgen waren vastgeknoopt. Volgens art. 160 kon het aanvoeren van eene exceptie, die door den rechter niet als zoodanig erkend wordt, alleen leiden tot veroordeeling in een gedeelte der kosten ; en in booger beroep was het alleen de vraag, of de verwering

180

die dan niet meer als exceptie kon worden aangevoerd, inderdaad eene verwering ten principale opleverde ; eene vraag, wier bevestigende beantwoording bij de peremtoire exceptiën in den regel mocht worden verwacht.

Misschien niet geheel, maar toch in hoofdzaak stemt deze voorstelling overeen met die, welke de heer t. B. geeft. Ook volgens hem is het onmogelijk eene omschrijving te geven, die zoowel de eigenlijke exceptiën (decli-natoire en dilatoire) omvat als de peremtoire. Hetzij de verweerder zich op een eigen recht beroept, hetzij hij de door den eischer gestelde feiten relatief of zelfs absoluut onwaar noemt, altijd kan zijne verdediging den vorm aannemen van eene exceptie of wel van eene verdediging ten principale. Eenig materieel kenmerk om dezen te onderscheiden is er niet, alles hangt af van de voorstelling door den eischer aan de zaak gegeven. Alleen zou ik hierbij willen aanteekenen, dat ik mij eene exceptie, de absolute ontkenning van eischers beweringen bevattend, niet goed kan voorstellen; en voorts, dat het naar mijne opvatting niet van de inkleeding der dagvaarding maar van de houding, die verweerder daartegen aanneemt, zal afhangen, of zijne verdediging al dan niet exceptief zal behooren te heeten.

Het laatste hoofdstuk is gewijd aan de Wet-HARTOGH, die volgens den S. een gewichtigen, zij het ook door den voorsteller niet gewilden noch voorzienen invloed op het leerstuk der exceptiën gehad heeft. Immers daar nu alle verweringen tegelijk moeten worden voorgebracht, zal het enkel van haren inhoud afhangen, of zij als exceptiën dan wel als verdedigingen ten principale zullen worden aangemerkt. De eersten hebben het formeel karakter, dat zij steeds hebben bezeten, verloren, om in het vervolg een materieel karakter te vertoonen. Wat meer bijzonder aangaat de peremtoire exceptiën, moet men

181 aanneraen, dat deze altijd eene verdediging ten principale zullen vormen; heeft de gedaagde eene dergelijke verwering gevoerd, dan heeft hij altijd aanspraak op de gunstige behandeling, waartoe de slotwoorden van art, 141 (nieuw) kunnen leiden.

Zeer goed kan ik mij voorstellen, dat men zoo redeneert, en zelfs acht ik het niet onmogelijk, dat ook de praktijk, ten deele om aan de zoo moeilijke begripsbepaling der exceptiën te ontkomen, ten deele om de strenge gevolgen van den regel van art. 141 te temperen, zoo zal gaan redeneeren. Wordt echter de praktijk in die richting geleid, dan dunkt mij, dat zij, van een wettelijk standpunt beschouwd, een verkeerd spoor zou volgen.

Vooreerst wijs ik er op, dat het onjuist is, dat de peremtoire exceptiën haar formeel karakter geheel zouden verloren hebben. Ook nu zullen, even goed als vroeger, voor den verweerder twee wegen openstaan ; hij kan (om bij het voorbeeld der minderjarigheid te blijven) ook nu zeggen: ik ontken, dat eene geldige overeenkomst tot stand gekomen is, om verschillende redenen, waaronder ook mijne minderjarigheid; maar even goed kan hij zich bepalen tot een beroep op de data, en zeggen : wat de eischer ook beweren moge, ik was op den door hem genoemden dag minderjarig, en behoef mij dus over de geheele zaak niet verder uit te laten.

In de tweede plaats merk ik op, dat een gevolg als door den heer t. B. getrokken wordt, gelijk hij zelf erkent, door den wetgever niet is bedoeld. Als iets vast staat, dan is het, dat de herziening, door den heer Hartogh tot stand gebracht, eene partieele geweest is; de wet had, gelijk in zulke gevallen eene geliefde uitdrukking is, haar kader, en buiten dit kader viel zeker eene wijziging van het begrip exceptie. Wel zou het op zich zelf niet ondenkbaar zijn, dat de wetgever onbewust

182

de grens overschreden had/ maar toch moet eene goede methode van uitlegging ons weerhouden dit aan te nemen, zoolang eene andere verklaring mogelijk is.

Eindelijk, en ook dit is een bezwaar, dat door den heer t. B. niet verzwegen maar naar mijne meening te licht geteld wordt, de betrokken artikelen in het Burgerlijk Wetboek zijn onveranderd gebleven. Zoolang editor sommige verweringen daar exception genoemd worden, en van andere gezegd wordt, dat zij zoowel bij wege van exceptie als ten principale kunnen worden aangevoerd, zal de uitlegger niet tot het resultaat mogen komen, dat zij altijd dit laatste karakter zullen hebben.

Ik vat art. 141 dus zoo op, dat indien de gedaagde, de beweringen des eischers onbeantwoord latende, zich beroepen heeft op eene verwering, die vroeger als peremtoire exceptie beschouwd werd, hij daarmede verwerkt heeft de bevoegdheid om later op die beweringen kritiek uit te oefenen. Eene verstandige politiek zal derhalve medebrengen, dat, indien hij zich tot zoodanige kritiek in staat voelt, hij die altijd reeds bij zijn antwoord zal aanvoeren; en dit is een resultaat, dat geheel past in den gedachtengang van den wetgever.

De heer t. B. eindigt met zich de vraag te stellen, of de strijd, dien hij aanneemt als tusschen de nieuwe wet en het Burgerlijk Wetboek bestaande, had kunnen vermeden worden, en of men, door op andere wijze te veranderen, het bedoelde gevolg, verbetering der praktijk, veiliger had kunnen bereiken. Hij beantwoordt die vraag toestemmend, en zou de voorkeur hebben gegeven aan het stelsel, vroeger door de Amsterdamsche rechtbank gevolgd. Dit stelsel bracht mede, dat men de beslissing van, in strijd met het oude art. 160, voorgedragen exception aanhield, en bij de hoofdzaak voegde, met bevel aan den excepiënt om ten principale te antwoorden.

183

Ook ik wil, al verwacht ik niet, dat het hier besproken onderwerp in de eerstvolgende jaren wederom de aandacht des wetgevers zal trekken, besluiten met eene enkele opmerking de jure constituendo. Dat het door den heer t. B. aanbevolen middel de voorstanders der tegenwoordige regeling had kunnen bevredigen, acht ik niet waarschijnlijk; hun woordvoerder, de heer Hartogh, kende natuurlijk de Amsterdamsche praktijk en verwierp haar blijkbaar als onvoldoende. Maar met den heer T. B. ben ik van oordeel, dat de tegenwoordige regeling, afgezien van hare meerdere of mindere waarde als middel tot het fnuiken van chicanes, toch op den duur niet houdbaar zal blijken te zijn.

De vraag, wat eene exceptie is, dit geeft iedereen toe en wordt in deze dissertatie op nieuw bewezen, is zeer moeilijk te beantwoorden. Dat men desniettegenstaande het instituut in vroegere wetgevingen behield, vond zijn grond daarin, dat men de gelegenheid wilde geven om ter vereenvoudiging van den rechtsstrijd den gedaagde in bepaalde gevallen te ontheffen van de verplichting om zich over de hoofdzaak uit te laten. Is de vordering niet toewijsbaar, wat ook het oordeel over de beweringen des eischers moge zijn, dan is het tijd en geld verspillen die te onderzoeken ; partijen behoeven alsdan niet gedwongen te worden tot datgene, wat de oude praktijk eene litis contestatie noemde.

Dit voordeel is bij de tegenwoordige regeling geheel vervallen, maar dan ware het, dunkt mij, ook verstandig geweest de geheele onderscheiding tusschen excep-tieve verwering en verwering ten principale op te heffen. De gedaagde zou dan, gelijk nu toch het geval is, al zijne verweringen tegelijk moeten voordragen, maar die allen zouden gelijkwaardig zijn ; voor allen

184

zou de regel gelden, dat zij in eersten aanleg niet, in hooger beroep wel (of, wil men liever, eveneens niet) kunnen worden aangevuld. Op die wijze zou men eene vraag vermijden, die altijd eene crux interpretum geweest is en dit voortdurend blijven zal, terwijl de zaak geregeld zou zijn door een eenvoudig voorschrift, dat bij de toepassing geene moeilijkheden kan opleveren. Nu heeft men de voordeelen der oude regeling opgegeven, maar de bezwaren laten bestaan; een toestand, die niet lag m het oorspronkelijk plan van den heer Hartogh, en die zeker in geenerlei opzicht aanbeveling verdient.

P. R. Feith.

Het onderzoek van wetsvoorstellen in wetgevende vergaderingen. Academisch Proefschrift van Mr. J. H. Teldees. Leiden, G. L. van den Berg v/h Adriani, 1900.

De schrijver van dit proefschrift heeft zich blijkens den titel tot taak gesteld de vraag te behandelen hoe het onderzoek van wetsvoorstellen in wetgevende vergaderingen plaats heeft.

Na een blik te hebben geworpen op het buitenland, in het bijzonder op Engeland, de Vereenigde Staten van Noord-Amerika, het Duitsche Rijk, Frankrijk en België, en een algemeene opmerking over de wijze van het onderzoek in het buitenland gevolgd, behandelt de schrij ver de wijze van werken van onze Tweede Kamer der Staten-Generaal, en bepleit in een laatste hoofdstuk de invoering van het stelsel der zoogenaamde vaste commissiën alhier.

Plaatsruimte verbiedt mij des schrijvers beschouwing uitvoerig te volgen, waar hij de buitenlandsche stelsels beschrijft. Ik wil alleen volstaan met te herinneren, dat in Frankrijk en België het afdeelingssysteem oorspronkelijk onvervalscht is ingevoerd; dat in het Reglement van den Duitschen Rijksdag het afdeelingssysteem reeds overgegaan is in een Commissiesysteem, hetwelk van den beginne af aan in Amerika heerschte. Engeland stond oorspronkelijk op zichzelf met een eigenaardige werkmethode in zijn comité-generaal. Lang staat de schrijver stil bij het oprichten der Standingcommittees., waarover straks nog een enkel woord.

186

Aan de behandeling van de wijze van werken in Nederland laat de schrijver een overzicht voorafgaan van de geschiedenis van het Reglement van orde. Daaruit blijkt volgens hem, dat in ons land het afdeelingssysteem op weg is te worden prijsgegeven voor dat der Standing-committee. De tegenwoordige methode van werken, de schrijver herinnert het terecht, is eigenlijk altijd afgekeurd. Ik herinner me nog, hoe Prof. Buys in zijn hoogstbelangrijk college over ons Nederlandsch Staatsrecht op de fouten en leemten in het bestaande stelsel wees — de schrijver haalt (hl. 117) de verklaring van den lloog-leeraar in „De Grondwet, Toelichting en kritiek” aan — trouwens Hogendokp, Thorbecke, Groen van Prinsteker waren van dezelfde meening. Na Buys hebben Dr. Sciiaep-MAN in een in 1888 gehouden rede en Mr. I. Kruseman in de Vragen des Tijds van September 1900 van hetzelfde gevoelen blijk gegeven.

En opmerkelijk — de schrijver verzuimt niet de aandacht er op te vestigen — bij de verschillende wijzigingen, die het Reglement van orde ondergaan heeft, komt duidelijk de neiging aan den dag, om de afdeelingen een minder gewichtige rol te doen spelen.

Steeds heeft men getracht het zoogenaamde stelsel der zelfstandige rapporteurs in te voeren, om daardoor de weinig beteekenende afdeelingsverslagen op den achtergrond te schuiven. Zooals thans de wijze van werken hier te lande is, moet de Kamer in pleno licht halen uit het Voorloopig Verslag, d. w. z. een serie mededeelingen van hetgeen in de Afdeelingen is ter sprake gekomen, een verslag, dat eigenlijk al heel weinig licht geeft, vooral wanneer, wat wel eens gebeurt, de Afdeelingen niet druk bezocht zijn. Zoo kan het voorkomen, ja is ’t voorgekomen, dat bij een gunstig Voorloopig Verslag het ontwerp werd verworpen en bij een ongunstig het ontwerp werd aangenomen.

187

De invoering van het stelsel der zelfstandige rapporteurs is telkens afgestuit op persoonlijke motieven ; reeds Thorbecke is er de groote voorvechter van, maar men was reeds toen hevreesd voor den invloed, dien de meest verlichte en hek warne mannen zouden kunnen oefenen.

Terwijl deze vraag hij elke wijziging van het Reglement van Orde ter sprake kwam, trekt het de aandacht dat hij de behandeling van omvangrijke wetsontwerpen afzonderlijke commissiën benoemd werden, o. a. bij de behandeling van het Strafwetboek en van de wetsontwerpen tot regeling der nationale militie en schutterijen ; deze commissie had „naar aanleiding van het verhandelde in de afdeelingen” haar verslag op te maken en haar oordeel te zeggen over voorgestelde wijzigingen ; hetzelfde geschiedde op 2 April 1884 bij de wetsontwerpen strekkende tot invoering van het Wetboek van Strafrecht.

Vervolgens wijst de schrijver op den belangrijken stap bij de herziening van 1887 te dezen opzichte; namelijk dat de Afdeelingen ophielden grondwettig te bestaan. Het eenige echter wat in het Reglement van Orde van 1888 bereikt is, is de invoering van commissiën van voorbereiding.

De gedane voorstellen hadden verder willen gaan. Op het voetspoor van hetgeen in het buitenland, o. a. Frankrijk en Amerika, het geval is, hadden de heeren Schaepman on LoTiMAN voorgesteld o.a. de begrootingswetten aan een commissie van vijftien leden, die voor het geheele jaar benoemd zou worden, tot onderzoek op te dragen ; aan haar zou ook het onderzoek van alle suppletoire begroo-tingen worden opgedragen. Afdeelingsonderzoek had dan geen plaats. De bedoeling was om de commissie geheel Standing-committee te doen zijn. Doch ik zeide het reeds, deze voorstellen zijn verworpen, en sinds 1888 zijn geen

188 voorstellen meer gedaan om het Reglement te herzien.

De schrijver gelooft, dat het Standing-committeesysteem het ook hier langzamerhand zal winnen. Hij heeft dit stelsel vroeger Engeland behandelende, (bl. 25) beschreven : het bestaat hierin, dat voor elke zitting twee Standing-committees benoemd worden, ieder bestaande uit niet minder dan 60, niet meer dan 80 leden, de een voor de behandeling van ontwerpen betrekking hebbende op Law, Courts of Justice and Legal Procedure; de andere voor wetten, aangaande Trade, Shipping and Manufacture, Agriculture and Fishing. De benoeming geschiedt door de Committee of Selection bestaande uit den voorzitter en zeven leden voor den duur eener zitting door het Huis verkozen (bl. 23, 24).

Vier belangrijke vraagpunten komen hier in aanmerking, wanneer men het stelsel der afdeelingen prijsgeeft en tot dat der vaste commissien wil overgaan, namelijk, voor welke onderwerpen moeten zij worden benoemd : voor hoelang moeten zij ingesteld worden ; uit hoeveel leden moeten zij bestaan en eindelijk door wie moet de benoeming geschieden. Deze vier punten worden door den schrijver uitvoerig toegelicht.

Ziedaar een kort overzicht van hetgeen Mr. T. ons in zijn eersteling heeft willen geven. Uitgaande van de stelling, dat goede wetten in het belang van land en volk zijn en dat dus de wijze waarop wetten gemaakt worden tot de belangrijkste vraagpunten behoort van constitutioneele praktijk, is het zeker allerminst te ontkennen, dat het stelsel der vaste commissies veel aanlokkelijks heeft. Veel zal echter, dunkt mij, afhangen van de wijze, waarop dit wordt toegepast. Volkomen juist, zegt de schrijver, dat natuurlijk een opsomming van alle mogelijke commissien geen nut zou hebben, maar dat dit aan de praktijk behoort te worden overgelaten.

189

Een belangrijk punt brengt hij ter sprake, waar hij er o. a. op wijst, dat de commissie niet moet overheerschen ; zij moet alleen op de regeering invloed kunnen oefenen.

In Frankrijk bijv. — het is bekend — oefent de budget-commissie nog veel te grooten invloed uit; zij onderhandelt met den Minister van Financiën, ja zij schrijft dezen dikwijls haar wil voor. Te grooten invloed moet zeker vermeden worden, maar men begrijpt, het is altijd moeilijk daarvoor regels te geven : het eenige ware wellicht die commissie dikwijls te vernieuwen, doch de schaduwzijde daarvan is weder dat, wanneer de leden zich in de materie ingewerkt hebben, daarvan op de hoogte zijn, ze moeten aftreden.

Of nu intusschen de tijd van één jaar, welke de schrijver aanbeveelt (zie bl. 140) niet te kort is ? In een kamer, die behoudens buitengewone omstandigheden, vier jaar zetelt, kan dunkt mij best twee jaar genomen worden.

Bij de behandeling van het vierde vraagpunt — het derde is een van louter praktijk — namelijk wie de commissie benoemen moet, herinnert de schrijver aan de in het buitenland bestaande stelsels, waaruit blijkt dat o. a. met de benoeming dier commissieleden belast zijn : de voorzitter der Kamer, een committee of selection^ afdee-lingen of de volle Kamer. Het benoemingsrecht moet in casu worden toegekend aan dengene of aan dat lichaam, dat het meest geschikt daartoe kan geacht worden. Mij wil het altijd voorkomen, dat de Voorzitter der Kamer daartoe de aangewezen persoon is. Elders moge het anders zijn, maar uit de parlementaire praktijk van de laatste tientallen jaren hier te lande is toch overtuigend gebleken, dat als voorzitter iemand gekozen wordt, die reeds zijn sporen in de vertegenwoordiging verdiend heeft en aan dezen uitverkorene kan men gerust de

190 verkiezing van de vaste commissiën overlaten. Zoo iemand, dan is de voorzitter volkomen op de hoogte van de bekwaamheden van zijn medeleden. Zulk een benoeming door den voorzitter verdient verre de voorkeur boven een benoeming of door de Kamer in haar geheel of door de afdeelingen. De praktijk van de laatste jaren heeft toch doen zien, dat benoemingen door colleges, vooral door groote colleges allerminst aanbeveling verdienen.

De schrijver geeft verder (blz. 144—147) nog eenige behartigenswaardige wenken, waaromtrent het zeker te wenschen ware, dat mannen geroutineerd in de parlementaire praktijk hunne denkbeelden uiteenzetten en hunne opmerkingen maakten. Ik wil nog op één punt de aandacht vestigen, nl. waar het de toepassing van het recht van amendement betreft. Zoo toch iets bij de behandeling van wetsontwerpen niet over het hoofd mag worden gezien, dan is het de zorg, dat niet rauwelijks amendementen worden ingediend. Daartegen wordt reeds in het tegenwoordig Keglement van Orde voor de Tweede Kamer gewaakt o. a. door de bepaling, dat wijzigingen, door loden voorgesteld, om een onderwerp van beraadslaging uit te maken, door ten minste vijf leden voorgesteld of onderteekend zijn en dat wijzigingen, namens de commissie van rapporteurs of de commissie van voorbereiding, mits het gevoelen der meerderheid in haar midden uitdrukkend, van rechtswege een onderwerp van beraadslaging uitmaken (art. 74).

Het zou nu zeker wel een verbetering zijn, dat, worden vaste commissieu ingevoerd, zooals de schrijver voorstelt, elk amendement bij de commissie, bij welke het betreffend wetsontwerp ter behandeling wordt aangebracht, wierd ingediend en dat daaromtrent de commissie in haar rapport advies zou moeten uitbrengen. Op deze wijze bestaat er ten minste groote kans, dat verrassingen, waardoor een

191

geheel wetsontwerp in gevaar kan worden gebracht, niet of althans uiterst zeldzaam zullen voorkomen.

Ik wil deze korte aankondiging niet eindigen vóór den wensch te hebben uitgesproken, dat het goed geschreven proefschrift veel lezers moge vinden en dat ook, bij even-tueele wijziging van het Reglement van Orde voor de Tweede Kamer, de daarin met talent uiteengezette denkbeelden nader zullen worden overwogen.

Het Domicilie naar het Burgerlijk Wetboek. Proefschrift van E. A. E. van Meeuwen. Utrecht 1902.

Wanneer de bepaling, dat het voorliet verkrijgen van den graad van dokter in de rechtswetenschap niet meer noodig is eene dissertatie te schrijven, het inderdaad gunstig resultaat heeft gehad, dat tal van proefschriften, die al zeer weinig getuigden van wetenschappelijken zin van den auteur, in de pen zijn gebleven, zoo heeft deze maatregel toch ook zijne keerzijde, namelijk dat het bij de jongere vakgenooten toch reeds niet bizonder populaire civielrecht meer en meer wordt ter zijde gelaten. En zoo men al een civielrechtelijk onderwerp kiest, dan is het toch meestal het jus constituendum, dat op den voorgrond treedt, ja men noodigt, gelijk dezer dagen nog in de Nieuwe Rotterdammer Courant, de doctorandi speciaal uit om daaraan hunne krachten te wijden.

Ten onrechte mijns inziens, want men ziet voorbij, dat het toch eigenlijk alleen de praktijk is die kan aangeven welke bestaande rechtsvoorschriften wijziging of verbetering behoeven. En praktijk zullen jeugdige juristen, hoeveel juridische seminaria men ook opricht of niet opricht, wel zeldzaam bezitten. Het merkwaardige verschijnsel, dat bekwame schrijvers, aan wier goede trouw moeilijk te twijfelen valt, thans met dezelfde beslistheid verwerpen wat zij vijf en twintig jaar vroeger als volmaakt aauprezen, is, naar het mij voorkomt, voor een goed deel het gevolg van de omstandigheid, dat hun wijsheid theoretisch was, uitgebroed in het studeervertrek.

193 niet getoetst aan de maatschappij zooals zij is, doch zooals men meende dat zij zou zijn.

Vandaar, dat het mijns inziens gewenscht is, dat men bij den eersten wetenschappelijken arbeid voornamelijk het bestaande recht tot object van studie kiest, nagaat hoe een rechtsinstituut zich langzamerhand heeft ontwikkeld, de exegese der bestaande wetsartikelen ter hand neemt, het bestaande Nederlandsche recht vergelijkt met dat van andere volken, doch zich onthoudt van het voorstellen van „noodzakelijke hervormingen”. Men zal dan wellicht weinig nieuws vóórtbrengen, ofschoon op het gebied der historie nog veel valt te ontginnen, maar men verricht een arbeid nuttiger èn voor zich zelf en voor anderen dan wanneer men op hoogen toon onzen wetgever traagheid verwijtende plannen ontwerpt, die bij alle instemming die zij bij de meestal uiterst oppervlakkige journalisten en politiciens mogen vinden, bijkans immer nog veel meer gebreken vertoonen dan het nu eenmaal vigeerende recht.

Stelt men zich op dit standpunt, dan heeft de heer v. M. een proefschrift geschreven dat de verwachtingen, die zijn naam onwillekeurig opwekt, niet te leur stelt. Zonder twijfel zou zijn arbeid gewonnen hebben, wanneer aan de historie van het rechtsinstituut, dat hij tot onderwerp van zijn dissertatie koos, meer zorg was besteed; verwaarloosd is deze toch niet.

Na eene betrekkelijke korte inleiding waarin gewezen wordt op het verschil van beteekenis die aan het domicilie vroeger en thans moet worden toegekend, gaat de schrijver de verschillende definitiën na die de juris doctores aan domicilie hebben gegeven om te komen tot de navolgende. „Woonplaats is de plaats waar iemand „zijn werkelijk verblijf heeft met de bedoeling om er „blijvend gevestigd te zijn.” De schrijver stelt zich dus

Themis, LXIVste deel 1ste stuk (1903.)

194

op het oude standpunt en neemt positie tegenover prof. Land volgens wien het domicilie niet veel meer kan beteekenen dan de plaats, waar men woont en die dan ook aan de bedoeling van hem, die woont, slechts weinig waarde hecht. Intusschen rijst de vraag of deze definitie wel correct is. Daargelaten dat zij het domicilium speciale, de gekozen woonplaats, niet omvat is zij ook niet juist, waar het geldt de zoogenaamde afhankelijke woonplaats van minderjarigen en onder curateele gestelden, die volstrekt niet altijd verblijf houden op dezelfde plaats als hun wettelijke vertegenwoordigers en aan wien, zooals schrijver betoogt, de animus, de wil om daar te verblijven, niet kan worden toegekend. De heer van Meeuwen ziet dit dan ook in en wijst er dadelijk op, dat de afhankelijke of wettelijke woonplaats mete gemeen heeft met het begrip dat hij trachtte te geven „van de zelfstandige” maar daarmede erkent hij mijns inziens de onvolledigheid zijner definitie. Vraagt men toch wat is te verstaan onder domicilie, dan dient een antwoord te volgen dat de verschillende soorten van domicilie omvat.

Vandaar dat de definitie van Asser en van IIeusde, die onder woonplaats verstaan de plaats waar iemand met betrekking tot de uitoefening zijner rechten en de vervulling zijner verplichtingen ook zelfs bij feitelijke afwezigheid geacht wordt voortdurend tegenwoordig te zijn, mij nog steeds de meest nauwkeurige der tallooze definitiën voorkomt. Wel past zij niet voor „woonplaats”, doch mr. v. M. toont aan, dat men aan deze uitdrukking geen bijzondere waarde heeft te hechten, dat onze wetgever het domicilie en dit alleen heeft willen regelen en het gebruik van het woord woonplaats te wijten is aan een kwalijk gemotiveerd purisme.

Intusschen heeft deze definitie nog het voordeel, dat men personen die geen hoofdverblijf hebben toch een

195

domicilie kan toekennen niet fictione legis, maar in realiteit. Het domicilie dan heeft men ter plaatse waar men zijn hoofdverblijf heeft — en onder hoofdverblijf zou ik willen verstaan wat de heer v. M. verstaat onder woonplaats — maar heeft men geen hoofdverblijf, dan komt de plaats van het werkelijk verblijf daarvoor in de plaats.

Het spreekt vanzelf, dat de opvatting die men zich omtrent het begrip domicilie heeft gevormd van groote beteekenis is, waar het geldt de oplossing van de tal-looze quaestiën waartoe de vierde titel van het eerste boek van ons B. W. aanleiding geeft. Die quaestiën — b.v. of onder woonplaats is te verstaan de gemeente dan wel het huis waar men verblijft, waar schippers zijn gedomicilieerd, hoe de woonplaats wordt verkregen, verloren of veranderd —, worden natuurlijk door den schrijver onder de oogen gezien. Dat daarbij de leer van het domicilium originis die, naar mijn bescheiden meening ook in den Code Civil niet is gehuldigd, al hangen de meeste Fransche schrijvers haar aan en al mag men bij de verklaring van onze aan den Code ontleende wetsartikelen nimmer uit het oog verliezen, dat zij ten tijde dat de Code werd ontworpen de algemeen aangenomen leer was, ter sprake komt spreekt van zelf. Gaarne zou men hier echter den schrijver wat uitvoeriger gezien hebben en ofschoon ik het niet als een leemte qualifi-ceer had mijns inziens het proefschrift er toch bij gewonnen, wanneer was medegedeeld, hoe dit leerstuk zich ontwikkeld heeft in de andere op Fransche leest geschoeide wetboeken, den Italiaanschen Codice Civile en de Iberische wetboeken. Is het daar evenals bij ons mogelijk om deze zoo bij uitstek onpraktische leer in de praktijk ter zijde te laten? Of moet men gelijk bij de

196

interpretatie van den Code het forum originis wel in de wet „hinein interpretiren” omdat deze anders onuitvoerbaar wordt?

Op twee bekende cruces zij het mij vergund een oogen. blik de aandacht te vestigen. Is het mogelijk, dat iemand in het geheel geen domicilie heeft? Men weet — en de schrijver, die dit onderwerp even nauwgezet behandelt als de andere vragen — verzuimt niet hierop de aandacht te vestigen, dat de meeste Fransche schrijvers deze vraag ontkennend beantwoorden en inderdaad, wanneer men het domicilium originis aanneemt, kan de oplossing moeilijk anders luiden. Een ieder toch is geboren. Voor ons echter, die terecht de Fransche doctrine verwerpen, kan, meent de schrijver, het antwoord niet anders dan toestemmend luiden, ja art. 74 2de alinea onzer wet zou do mogelijk heid van het zonder domicilie zijn uitdrukkelijk erkennen.

Dit argument lijkt mij intusschen niet sterk. In art. 74 2de alinea B. W. staat niet dat bij gebreke van woonplaats de plaats van het werkelijk verblijf daarvoor wordt gehouden, doch dat dit het geval zal zijn bij gebreke van zoodanige woonplaats, daf is van een hoofdverblijf. De wet erkent, dat men zonder hoofdverblijf zal zijn, maar is nu hij, die geen hoofdverblijf heeft, ook zonder domicilie? M. i. alleen dan, wanneer hij nergens een werkelijk verblijf heeft. Dit zijn echter naar het mij voorkomt slechts zeer enkelen, namelijk, zij die hun hoofdverblijf te A hebben opgebroken en op reis zijn naar B, waar zij een nieuw willen vestigen. Deze lieden mogen zich bevinden te X, waar de trein op het oogeu-blik zich bevindt, zij verblijven daar niet. Maar de groote meerderheid der menschen hebben wel degelijk een verblijf, zelfs de kermisreizigers in hun wagens en de schippers in hun vaartuig. En deze allen hebben m. i. dan ook een domicilie.

197

Men vergete daarenboven niet, dat iemand wiens domicilie in Nederland niet bekend is, daarom nog niet zonder domicilie hier te lande of elders behoeft te zijn.

De geachte schrijver betoogt, dat zijne zienswijze door de jurisprudentie zou worden gedeeld. Ik zal dit, ofschoon er tal van beslissingen in anderen zin zijn, niet betwisten, doch merk op, dat ik althans in het jongste arrest van den Hoogen Raad, waarop de heer v. M. zich beroept, te weten dat van 8 December 1899 IK 7375, dit toch niet kan lezen. Daar wordt enkel de door den fiscus steeds met hand en tand verdedigde leer verworpen, dat men wèl van woonplaats veranderen kan, doch niet zijn woonplaats zou kunnen opgeven zonder eene nieuwe te verkrijgen.

Dit laatste nu neem ik grif aan. Men verliest zijn hoofdverblijf, wanneer men zijn woning verlaat met het voornemen daar nimmer terug te keeren. In den regel zal men wel spoedig zoo geen hoofdverblijf dan toch een werkelijk verblijf elders verkrijgen, doch dit behoeft daarom niet in Nederland te zijn. In elk geval zal hij, die zulks beweert, dit bij tegenspraak hebben te bewijzen.

Praktisch is het resultaat, waartoe ik kom, dan ook niet zoo ver verwijderd van dat van den schrijver. Zoo geef ik hem toe, dat de Nederlandsche zeeofficier, die na zijn woning in Amsterdam te hebben opgebroken, op reis in de Roode Zee omkwam, niet geacht kon worden zijn domicilie op dit oogenblik in Amsterdam te hebben. M. i. had hij dat op het schip dat hem vervoerde, want daar had hij, van wien niet blijkt dat hij ergens een hoofdverblijf had, zijn werkelijk verblijf. Edoch dit schip, al mocht het in Amsterdam tehuis beboeren, bevond zieh niet aldaar doch in de Roode Zee. Het domicilie van den zeeofficier was m. i. in Nederland, want hij overleed op een Nederl. vaartuig, althans daar was zijn

198

laatste verblijf, maar ik zou bij gebreke van eeue wetsbepaling, die tot deze oplossing dwingt niet willen aan-nemen, dat zijn domicilie in Amsterdam was, en evenmin dat dààr zijii sterfhuis zou zijn. De schrijver moet dit laatste met het oog op art. 80 B. W. wel aannemen, doch wanneer men de dezerzijds verdedigde meening huldigt was de laatste woonplaats — domicilie — aan boord en daar dus ook het sterfhuis.

Kan iemand meerdere domiciliën hebben? De schrijver meent van neen. De unanieme opvatting der Fransche schrijvers en jurisprudentie moet geacht worden door onze wet met het artikel waaruit zij werd geput te zijn overgenomen, te meer nu er bij de behandeling zelfs geen uitdrukking werd gebezigd waai'uit eene tegenovergesteld meening zou kunnen worden afgeleid.

Dit argument dat ik opzettelijk aanvoerde om de methode van wetsinterpretatie van den schrijver te doen uitkomen schijnt mij juist, te meer omdat art. 74 2lt;ielid B. W. ten dezen opzichte niets heeft veranderd. Immers kan men niet op twee plaatsen terzelfder tijd zijn werkelijk verblijf hebben. Intusschen moet worden toegegeven, dat deze leer dikwijls tot praktische moeilijkheden aanleiding geeft en waar onze wet — en terecht — het gekozen domicilie kent, bestaat er m. i. geen bezwaar om, gelijk de heer v. M. voorstelt, bij eene eventueele wetsherziening op voorbeeld der Duitsche wet tot het Romein-sche stelsel terug te keeren en de mogelijkheid van meerdere domicilies te erkennen.

Dat de geachte schrijver, ofschoon niet blind voor de eischen der praktijk, toch consequent blijft aan het eenmaal als juist gehuldigde systeem bewijst hij in zijn hoofdstuk over de afhankelijke woonplaats. Volgens hem, en ik

199

geloof, dat deze meening juist is, heeft de wet den getrouwden vrouwen, minderjarigen en onder curateele gestelde personen een wettelijk domicilie toegekend wegens het gemis aan zelfstandige handelingsbevoegdheid bij deze personen, en hun de woonplaats toegekend van den man (voogd of curator) wegens hun ondergeschiktheid aan dien echtgenoot (voogd of curator). Overlijdt nu deze of houdt hij op voogd te zijn, dan houdt ook het afhankelijk wettelijk domicilie op. Voor de vrouw levert dit geen bezwaar op, daar zij zich gemakkelijk een domicilie kan vestigen, doch hoe te beslissen voor de minderjarigen of curandi. „Een wettelijk domicilie kan „het kind niet hebben, omdat ouders en voogd ont-„breken (1), een werkelijk evenmin, omdat het den animus „mist [en kon het kind in casu al een wil hebben, deze „toch in rechte irrelevant is], zoodat art 74a niet mag „toegepast worden en bijgevolg evenmin art. 746, omdat „dit alleen gemaakt is om hen te helpen, die geen „domicilie hebben volgens artikel 74a. Zulk een kind zal „nu mijns inziens in het geheel geen domicilie hebben „en moet er toch een competente rechter worden aan-„gewezen, dan zal het die zijn van de plaats, waar het „gevonden wordt, maar nog eens, niet omdat artikel 746 „het zegt, maar eenvoudig, omdat ergens ter wereld een „competente rechter moet zijn en deze eerder in aan-„merking kan komen dan elke andere.”

(,1) Naar het mij voorkomt is in zulk een geval het domicilie bij den toezienden voogd of toezienden curator. De schrijver betwist zulks, omdat deze personen alleen zouden dienen om toezicht te houden. Intusschen is dit toch alleen waar, wanneer er een voogd of curator is. Is deze er niet, dan moet m. i. de toeziende voogd de benoeming van een nieuwen provoceeren en inmiddels beheeren. Dat dit beheer alleen betreft daden welke geen uitstel kunnen lijden, is m. i. niet een gevolg van de omstandigheid, dat de man niet het beheer in zijn vollen omvang zou uitoefenen, maar bloot het gevolg van het feit, dat zijn taak slechts van tijdelijken aard is. Hij is als ’t ware lid van een ministère d’aUaires.

200

Nu ga ik volkomen met den heer v. M. mede, waar deze van oordeel is, dat de band van den minderjarige en de plaats waar deze tot dusverre zijn domicilie had is verbroken. Cessante causa, cessât effectus, maar de vraag rijst of het niet wel zoo eenvoudig zou zijn geweest hier eenvoudig art. 746 B.W. toe te passen.

Daargelaten dat de leer, dat de wil van minderjarigen in rechte volkomen irrelevant zou zijn mij te apodictisch lijkt — een minderjarige kan toch een rechtsgevolgen hebbende overeenkomst sluiten, al heeft hij of zijn vertegenwoordiger het recht zich op de exceptie van minderjarigheid te beroepen — is de opvatting, dat art. 746 niet van toepassing mag zijn te doctrinair. Waarom mag dit artikel nimmer toegepast worden op hen, die geen woonplaats hebben volgens art. 78 B. W.? Ik geef toe, voor een hoofdverblijf is noodig een verblijf den wil om te verblijven, ik erken, er zijn minderjarigen, die geen wil hebben en ik wil zelfs aannemen, dat in casu men met den wil des minderjarigen, zoo die al bestaat, geen rekening behoeft te houden, maar voor het werkelijk verblijf is zulk een wil niet noodig.

Hier geldt het bloote factum eu men mag van een verblijf spreken, zoo er slechts van een eenigszins stabiel vertoeven sprake kan zijn. Dat de wetgever vernioedelijk aan het hierbedoelde geval niet heeft gedacht, sluit de toepasselijkheid van het artikel nog niet uit.

Het ligt in de aard der zaak dat behalve de enkele punten die ik hier aanvoerde de schrijver nog tal van andere quaestiën behandelt. Volledigheid kan men zijn arbeid niet ontzeggen. Doch een geschrift dat voornamelijk de interpretatie der wet op het oog heeft heeft uit don aard der zaak iets incohaerents. De eene quaestie na de andere treedt voor het voetlicht en onwillekeurig is men bij de bespreking van zulk een arbeid geneigd

201

uit het rijke materiaal liever die punten te kiezen waar men met den auteur van gevoelen verschilt dan die waar men met hem kan medegaan. Maar daaruit volgt niet, dat ik de geleverde arbeid niet zou waardeeren. Integendeel, het proefschrift van Mr. van Meeuwen lijkt mij wel geslaagd en ik hoop, dat het niet de laatste pcnnevrucht van den schrijver zal zijn.

Rotterdam, Juli 1902.

Themis, LXlVste deel Iste stuk (1903.)

V A 111 A.

Van het Zeitschr. f. d. Ges. Handelsrecht, Deel 50, verscheen in 1900 in één deel lieft l en 2, in 1901 eveneens Heft 3 en 4. Altijd te Stuttgart bij Ferd. Enke. Ook met dezelfde redactie, nl. de heeren Dr. H. Keijszner, raadsheer te Berlijn, en Dr. K. Lehman, hoogleeraar te Rostock.

Laatstgenoemde begon het Deel met 55 bl. over de veranderingen, die men volgens het handelsrecht kan aanbrengen in de vormen der ondernemingen. Daarbij geldt ook het nieuwe Duitsche Wetb. v. Kooph., d.d. 10 Mei 1897.

Nu laat wel de verandering van vak alles hetzelfde, ook omdat ’t W. v. Kooph. § 29 den koopman enkel dwingt tot publicatie van firma en woonplaats. Maar toch moet bij wijziging der zaak soms de firma worden veranderd. Dan is natuurlijk nieuwe inschrijving en bekendmaking noodig.

Bl. 5—10 bespreekt Sehr., hoe de overgang op den Staat of op een nl. vennootschap moet geschieden. Maar heel duidelijk bespreekt hij daarbij niet de inschrijving in ’t register. Ook niet bl. 10—12 en 12—23, waar hij overigens aantoont, dat de Civielprocesverordening in de vrijheid' van wijziging eener vereeniging nogal wat heeft veranderd. Het is al spoedig eene nieuwe vereeniging, die dan moet tot stand komen. Bl. 23—25 ver-

203 meldt hij de wet van 4 Juli 1868 over de iil, vennootschappen en andere vereenigingen in den handel, welke nog steeds geldt en in wijziging eener vereeniging dikwijls voortzetting der vroegere zonder verplichte verre-kering ziet.

Bl. 25—28 bespreken (§ 6) de Rijkswet van 18 Juli 1884 betr. het aandeelenrecht. Art. 206a in die wet is er eerst door de Rijksdagcommissie ingevoegd en laat nog overgang van een commanditaire tot een naainl. vennootschap vrij moeilijk. Inschrijving der beslissing en der nieuwe directeurs eischt de wet duidelijk. Toch had zij ook haar nut, door de comm. vennootschap bepaald tot rechtspersoon te verklaren, al was zij volgens haar bespreker Staub hiertoe niet noodig. Dat art. 206a ook geldt voor ’t geval van verandering eener gewone command, vennootschap in eene vennootschap met aandeelen, is wel eens door het Berlijnsche Kamergerechts-hof aangenomen, maar volgens de Schrijvers niet terecht.

§ 7, bl. 28—30. De wet van 1889 wijzigde, in hare 139 artt., veel in wat vroeger bestond. Ook bij wijziging van den vorm der onderneming kan zij als rechtspersoon blijven bestaan.

Bl. 30—33 bespreken (§ 8) de Rijkswet van 22 April 1892 betr. de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. De wet maakte het overgaan tot deze gemakkelijker, maar is anders nog niet duidelijk genoeg. Bv. fusie van twee of meer vennootschappen van die soort, of overgang van zulk eene vennootschap tot eene andere, hetzij al of niet commanditaire.

Het nieuwe Wetb. v. Kooph. regelde veel voor ’t geval van verandering of van fusiën (§§ 25, 28, 106, 139, 176, 332—334). Het Burgerl. Wetb. ook wel, wat betreft de aansprakelijkheid der erfgenamen, art. 419 (bl. 34—47).

204

Nu volgen (bl. 47—56) de buiten Duitschland bestaande regelingen. In Hongarije en in Zwitserland is veel het vroegere Duitsche Handels wetboek gevolgd. Ook in Italië, wetb. 1892, artt. 193 — 6. In Frankrijk maakten wetten van 24 Juli 1867 en l Aug. 1893 de verandering eener vennootseh. gemakkelijker.

Vavasseuk, die onderscheid maakt tusschen voortbestaan onder wijziging van vorm en oprichting eener nieuwe vennootschap, vond bij de jurisprudentie nogal ingang (zie Oass. 21 Dec. 1887). In Engeland maakten de wetten van 1862, 1867 en 1879 het wijzigen gemak-kelijker. Command, vennootseh. in aandeelen is daar heel zeldzaam. N.-Amerika maakt de wet, dat er veel bepalingen komen in de statuten der vennootschappen. Overigens laten de wetten veel vrij omtrent wijzigingen. Zie bv. OooK, Stock and Stockholders^ Morawecz, Law of private Corporation, 2® ed., Stimson, Am. Statute Law. De Staten op zichzelven schijnen ook hier en daar nog wel wetten hieromtrent te hebben.

Nu volgt BoYENS, Justizrath te Leipzig, met bl. 56—99 over de bemanning, ook bij de sleepbooten, o. a. in art. 481 Wetb. v. Kooph. d.d. 10 Mei 1897 = art. 445 van het oude. Onder den reeder staan ook vaak werklieden te land (bl. 60), die buiten de privileges der bemanning van ’t schip vallen, al spreekt ook Pappenheim (Gruchot’s Bijdragen XLHI, bl. 342 e. v.) zulks tegen. Maar de loodsen hebben een privil., volgend op dat der matrozen (bl. 64—5). Nu wijkt wel de Rijks wet dd. 13 Juli 1887 over de verzekering der zeelieden tegen ongeval hieromtrent en omtrent het begrip van zeevaart wat af van het Wetb. v. Kooph., maar dit beteekent niets ter uitlegging van het Wetboek (bl. 73). De jurisprudentie is, dat de gesleepte schepen ook moeten instaan voor wat de bemanning van den sleeper ermede aan

205

een derde schip aan schade toebraclit. Zoo heel duidelijk zijn de grenzen dier aansprakelijkheid nog niet. Zie Reichsger. 21 Dec. 1887 en l April ’96. In Engeland en de Vereen. Staten is de jurisprudentie hierover zoowat gelijk met het Reichsgericht. Maar de Hanseatische is anders (bl. 87). Die stelde 19 Maart 1886 en 18 Febr. 1887 het gesleepte schip aansprakelijk, toen een derde schip werd aangevaren, ook al was de schuld bij den sleeper. Maar 14 Nov. 1899 (bl. 91—94, werd de sleepboot veroordeeld, omdat haar kapitein ook ovei’ het gesleepte schip het commando had gevoerd. Het Rijks-gerecht weigerde hiervan revisie in zijn arr. 21 Maart 1900. Op do binnenscheepvaart bracht de Duitsche wet van 15 Juni 1895 geen onbeperkte aansprakelijkheid der gesleepte vaartuigen; de Regeering had zulks wel gewenscht, maar de Rijksdag niet.

Sehr, bespreekt nog heel wat en zegt bl. 98 nog, dat wie een onbemand wrak sleept verantwoordelijk is voor aan derden toegebrachte schade.

Het stuk IH, van A. Pinnek, te Berlijn (bl. 100—110) behandelde art. 2 der wet, die het Wetb. v. Kooph. in werking bracht. Deze doet de bepalingen van Kooph. voorgaan voor die van ’t B. W. Ook het wisselrecht, de Wechselordnung, gaat daarvóór. Omtrent de nl. vennootschappen is meer strijd, maar, zogt Sehr., hoewel het nieuwe Wetb. van Kooph. na ’t B. W. komend, ze toch steeds zaken van handel noemt, is § 31 nog toepasselijk gebleven. Intusschen § 43 niet. Ook laat het B. W. (zie § 61 en § 74) hieromtrent nog wat over aan de wetgevers der afzonderlijke landen.

Bl. 111—164 (stuk IV) zijn door Walther Nothnagel, te Weenen, gewijd aan ’t Oostenrijksche Aktienregulativ dd. 20 Sept. 1899. Die wet, die in dit Zeitschrift, Deel 49, bl. 311 e. v., is afgedrukt, was de eerste, in Oosten-

206 rijk het oude Wetb. vaii Koopli. van 1863 wijzigend. Men heeft daar nog het concessioneeren (zie Keiz, Patent dd. 1852) met een Commissie, die de Statuten nagaat. In 1899 werden de regels voor nl. vennootschappen wat ruimer gemaakt, maar het concessioneeren bleef. Ook de verplichting tot het oprichten van een reservefonds met 5 pCt. telkens der jaarlijksche winst, zoolang nl. dat fonds niet komt tot het 10“ van ’t kapitaal of tot oen in de statuten vermeld hooger deel. Of de priori-teitsaandeelen kunnen worden opgericht bij later besluit, ook zonder kapitaalsverhooging, staat er niet (zie § 23 2 en 3). Maar men kan ze in de statuten toekennen aan eigenaars van uitgelote aandeelen.

lieft 3 én 4 geeft in zijne bl. 383—517 eerst een stukje van een Nederlander, nl. Mr. JL T. Colenbrander te ’s Hage, archivaris, over het eerste gebruik van het woord actie (aandeel) in ons land. De Duitschc jirof. Lehmann, die ook over zulke zaken wel schreef, vroeg hem ernaar. Het woord actie, zegt mr. C., kwam in den zin van aandeel in de 16e eeuw nog niet voor; het eerst in 1607, waarop het in 1617 algemeen werd, althans ten onzent.

Dan volgt (bl. 388—517) Trumpler te München met zijn Differenzgeschäfte nach Bürgert. Gesetzb. u. Börsengestz. Sehr, zegt wel (bl. 398—400), dat het B. W. die zaken met spel gelijk stelt, maar ook dat het contract volgens de beide Wetboeken v. Koophandel een koop kan zijn. Dikwijls intusschen is enkel verrekening van het prijsverschil de kwestie. Het Rijksgerechtshof en het vroegere Rijksopperhandelsgerechtshof namen zulks ook aan, ook buiten eigenlijke Beursspeculatie (bl. 402). Ook wel voor buiten de Beurs gesloten contracten. Schr. is het hiermede niet zoo eens; de feitelijk voorkomende zaken zijn enkel in economischen zin differentieel. Men kan de

207

rechtspraak wel vermijden, door te Londen te gaan naar het in 1874 opgerichte Stock Exchange Clearinghouse, te Parijs naar de Agents de Change, te Weenen naar het Arrangementsbureau, te Berlijn en te Hamburg naar het differentieel bureau, te Frankfort en te München naar ’t .bureau der collectieve afrekening, te Breslau naar ’t bureau der Vereeniging tot Afdoening van Saldo’s.

Nu volgen nog eenige bladzijden over vroeger reeds opgerichte afrekeningshuizen voor allerlei verkoopcontracten. Te Londen heeft men sedert 1777 het Bankers-Clearing-house. Te Liverpool sedert 1876 een voor katoen, sedert 1883 een voor granen. Te Londen kwam in 1888 ook voor verschillende producten een clearing-house, te Havre ook zoo iets, 1882. Te Berlijn en te Bremen worden de verschillen direct tusschen de contractanten verrekend, te Hamburg kwam in 1889 zulk eene kas als die te Havre, voor koffie en suiker; te Maagdenburg in 1889 voor suiker.

Do inrichting der verrekening, Skontration, wordt blz. 432—444 behandeld, vooral met het oog op de Duitsche Beurswet, dd. 22 Juni 1896. Men kan volgens § 764 B. W. ze ook wel afdoen buiten de Beurs, maar dat kan niet als er is: een termijnzaak ter Beurze, of inschrijving van partijen in het Beursregister, voor hun vak, of geoorloofde zaak in Beurstermijn. Wel voor differen-tieele contracten in economischen zin, waarbij het minder aankomt op verschil van waarde, maar ook op aflevering der zaak zelve. Sehr, vindt (bl. 461—464) dat wel vreemd, maar het Kijksger. neemt het aan, beschouwt die contracten niet als speelcontracten, waarvan trouwens enkel de speciaal verbodene niet geldig zijn. Maar een bankier, die (bl. 472—473) opdracht heeft aangenomen voor een differentieele zaak, moet uitkeeren wat hij won. Daarentegen is er geen verplichting van den mandans om ’t

208

verlorene den bankier te vergoeden, tenzij zulks speciaal in ’t contract vermeld zij.

Wat als speel verli es is betaald kan niet als zoodanig worden teruggevorderd. Wel wat betaald is op contracten, voor de speelschuld tusschen partijen aangegaan. Niet intusschen tegen derden het reeds aan dezen betaalde (bl. 476/7).

Nu begint (bl. 477) de behandeling der Beurswet van 1896. Deze maakt onderscheid tusschen eenvoudige, vrije ' speculatie door ernstigen koop en verkoop, en het spel ter beurze. De termijnzaken zijn geldig door bepaalde contracteering en regeling door den Voorganger ter Beurze. Nu zijn er (bl. 481) zoowel geldige als ook door den Bondsraad 20 April 1899 verboden contracten ter beurze. Volgens het Rijksgerechtshof maakt art. 66 der wet de verboden zaken op termijn ongeldig. Daarover is strijd, altans zoo het verbod niet uitdrukkelijk is. Een bepaalde vergunning is niet noodig. Wat nevens niet erkenbare schulden in de verrekening bestaat is wèl geldig.

SïAUB dacht er anders over, zeggende, dat men juist om die niet erkenbare schulden verrekent (bl. 489). Maar differentieele zaken zijn wel niet altijd, maar somtijds toch speelzaken, iets wat andere geldige contracten nooit kunnen zijn (bl. 497).

Het gewone koopcontract (bl. 498—502) kan ook buiten de Beurswet vallen. Nu heeft, tenzij speciale termijnen zijn bedongen, kooper van af het contract de renten van het stuk, verkooper die van de koopsom, tot dat afgegeven wordt en betaald.

Bl. 502—503. Als een contract op termijn ter Beurze is verboden, is het dat daarbuiten ook (art. 52 Beurswet). Evenals op bl. 481 e. v. is ook hier Sehr, het niet eens met de uitspraken van het Rijksgerechtshof. Hij zou voor het burgerlijk recht wel geldig achten ook wat het ter Beurze niet is.

1

209

Bl. 604—517 legt Sehr, weer zijn verschil uit met het Gerechtshof, dat bij Arr. 28 Oct. 1899 zich grondde op art. 66 Beurswet, terwijl het zulks had moeten doen op art. 48 (bl. 510).

Vele contractanten laten zich ook niet in ’t Beursregister inschrijven, omdat het Gerechtshof te veel zaken brengt onder de Differenzgeschäfte.

Na de aangehaalde critiek op rechterlijke uitspraken volgen in beide deelen opgaven van nieuwe wetten en. andere verordeningen. Over België (bl. 165—184) betreffende de jaren 1896/7, door Dr. C. Koehne te Berlijn, die ook de Eng. wet d.d. 22 Sept. 1893 besprak, met de daarop gevolgde Kon. Besluiten d.d. 8 Maart en 30 Apr. 1897. En nog eenige andere Eng. wetten en Kon. Besluiten.

Uit Nederland kwamen (bl. 184—196) 21 n®. s. van 1898—9, door Mr. J. Ph. Suuling, rechter te ’s-Herto-genbosch.

Uit Duitschland geven, bl. 196—232, tien n“. s. letterlijk de wetten of Besluiten op.

Bv. wet Consulaire rechtspraak, dd. 7- April 1900, 80 artt., wet 1 Juni 1900, wijzigingen in ’t munt-, wezen, 6 artt., wet 10 Sept. 1900, 16 artt., betr, bescherming.

Dan volgen bl. 233—244 met rechtspraak, nl. een Engelsch arrest dd. 1897, dat een buitenlandsche firma wel naar Engeland mag uitvoeren, al heeft ze het Engelsch octrooi niet.

Daarna bl. 245—304, in 38 n“. s. vooral recensies gevend, ook wel over Ned. proefschriften met aanhaling van critiek uit Rechtsgel. Magazijn en uit Themis.

Eindelijk nog (bl. 305—382) een zeer rijk Literaturübersicht over 1898 en 1899. Daar worden enkel de titels der boeken vermeld, maar de 972 nummers bevatten

210

ook wat Fransche, Engelsche, Italiaansche, Nederlandsche, Belgische en Spaansche titels.

Daarentegen geeft Heft 3/4 (in bl. 518/525) juist den tekst van eenige wetten en verordeningen, maar toch ook een overzicht van de Duitsche wetten en verordeningen van 1899 en 1900. Op bl. 526 begint een artikel, tot bl. 604 loopend, waarin Dr. E. Cruesemann, solliciter te Londen, de Engelsche wet op de vennootschappen, dd. 1900, uitvoerig en grondig bespreekt en ook den tekst met vertaling in ’t Duitsch erbij geeft. Ook de wetten van 1862 en 1867 omtrent dit punt vermeldt hij, maar enkel in vertaling in 't Duitsch. Dan volgt (bl. 605—635) de Servische wet omtrent de naamlooze vennootschappen, dd. 22 Dec. 1896, ontleend aan het Duitsche Handelsarchiv 1900, bl. 404 e. v., met hare 106 artikelen in Duitsche vertaling.

De Literatur (bl. 636—670 gevend aan recensies, ook wel van Ned. werken en van Themis) is ook interessant. Omtrent de wissels, ook wat betreft het Arabisch recht, kan men er heel wat vinden. Ook omtrent de vraag, in hoeverre in Oostenrijk de verzekeraar voor zijne agenten instaat. Het gerecenseerde stukje is van Dr. Karl Her-.MANN, hoogleeraar aan de Karl-Ferdinand-Universiteit te Praag, waar het Czechisch de collegespraak is. Uitgever was intusschen Karl Heymann, te Berlijn.

De recensie behoeft 'niet al te groot te zijn. Het tijdschrift is weer belangrijk genoeg.

A. Heemskerk.

211

Mr. E. A, Schmidt, Geschiedenis der Wetten en Verordeningen van het Wetboek van Strafrecht. Ter wille van de dadelijke bruikbaarheid dezer uitgaaf, is de Wet van 12 Februari 1901 (Stbl. no. 64), houdende beginselen en voorschriften omtrent maatregelen ten opzichte van jeugdige personen, in deze aflevering geheel afgehandeld.

De blz. 625 — 631 zijn daartoe voorloopig in deze aflevering reeds opgenomen. Ze kunnen later vervallen, daar in de elfde aflevering een compleet 40’*^® vel zal voorkomen.

In afwachting daarvan wordt thans ook een aanvang gemaakt met de tweede uitgaaf van het vijfde deel, opdat de geschiedenis der nieuwe wetten, die tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht strekken, de inteekenaren mede zoodra mogelijk bereike.

213

Ifederlandsche Juristen-Veieenlglng.

De Algemeene Vergadering in 1903 zal gehouden worden te Almelo. De volgende onderwerpen zullen worden behandeld :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Behoeft onze wetgeving op spel en weddenschap wijziging; zoo ja, welke? — Praeadviseurs ; Mr. G. Wttewaal, raadsheer, Arnhem ; Mr. M. VAN Regteren Altena, advocaat, lid der firma Jan Kol Æ Co., Amsterdam

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Moet de onee^dijke mededinging door den wetgever worden bestreden; zoo ja, hoe? — Praeadviseurs: Prof. Mr. D. Josephus Jitta, hoogleeraar, Amsterdam; Mr. P. J. M. Aalberse, advocaat. Leiden.

G. A. VAN Hamel,

Secretaris.

THEMIS.

LXIVste deel. — TWEEDE STEK

De cautlo pracdlbus praedllsque

eene studie in het Romeinsche recht

DOOR

Mr. J. M. Nap, te ’s-Gravenhage.

Waar het Romeinsche recht eischte, dat iedere vordering van den Staat gevestigd werd op een afzonderlijk onderpand, cautio praedibus praediisque geheeten, behoef ik er zeker geen nadruk op te leggen, dat deze instelling behoort tot de belangrijkste, die de Romeinsche oudheid heeft gekend. Ook om een andere reden prikkelt zij den onderzoeker : nagenoeg niets wordt ons over haar rechtskarakter uitdrukkelijk medegedeeld ; in het Corpus Juris wordt haar naam tevergeefs gezocht. Even stiefmoederlijk is de behandeling die de cautio praedibus praediisque bij moderne schrijvers ondervindt; dikwijls ziet men in haar een onoplosbaar raadsel, waarover dus evenveel te gissen en even weinig te weten valt als over „de moeder van Hecuba”, zooals Keizer Tiberius placht te spotten. Monografieën (1), uitsluitend aan haar gewijd,

(1) Zoo b.v. Rivier, Untersuchungen über die cautio praedibus praediisque. Berlin 1863, bl. 6. — Vgl. Mommsen, Stadtrechte der Latini-schen gemeinden Salpensa und Malaca bl. 477 : «das sehr verwickelte prädiatorische Recht».

Themis, LXIVste deel 2de stuk (1903.1

214 vangen aan met de verklaring dat, bij gebreke aan gegevens, het inzicht in haar wezen voor ons nog niet is weggelegd.

Geheel onverklaarbaar is dit niet ; hoe moeilijk het valt, zich rekenschap te geven van de wording der oudste privaat- en staatsrechtelijke instellingen — en daarop komt het aan — weet ieder, die zich met dergelijke onderzoekingen heeft bezig gehouden. Reeds de termen, waarmede hier geopereerd wordt, zijn aan onze rechtstaal vreemd; de lezer duide het mij dan ook niet ten kwade, zoo ik een beroep doe op zijn geduld, ten aanzien van den inhoud dezer verhandeling, en op zijne toegevendheid, ten aanzien van den vorm. Het is nu eenmaal zoo : iedere rechtsinstelling vertoont het onuit-wischbaar cachet der maatschappij waarin zij is ontstaan en op eene oud-Romeinsche instelling past geen andere sleutel dan die der oud-Romeinsche privaat- en publiekrechtelijke toestanden.

Ons onderzoek zal aanvangen bij den praes (§ 1), die voor den lezer van Gaius (IV, 16, 91, 94) geen onbekende is. Daarna zullen de overige deelen der cautio en en het rechtskarakter dezer laatste worden uiteengezet (§ 2). De aldus verkregen resultaten vinden toepassing bij de praediatura (§ 3), d. i. den executorialen verkoop der cautio (Gaius II, 61). Ten slotte van het opstel eenige opmerkingen over de r,autio praedibrt^ praediisgue buiten Rome (§ 4).

Ik zal den lezer niet vermoeien met alles aan te halen wat ik gelezen heb. Is hij beoefenaar van het Romeinsche recht, dan is de literatuur hem bekend; is hij outsider — ook voor dezen hoop ik te hebben geschreven — dan zal hij allereerst naar beknopte mededeeling van het te Rome geldend recht vragen. „Le secret d’ennuyer c’est celui de tout dire” mag hij, die hier te lande

215 over het Romeinsche recht iets zeggen wil, nooit uit het oog verliezen.

§ 1.

De praes in het oude civielrecht.

Is reeds ieder halfbeschaafd volk geneigd, onder den indruk van het oogenblik te handelen, zijne gemoedsbewegingen onmiddellijk in daden om te zetten, te meer geldt dit voor een Zuiderling, als den primitieven Romein. Eigenzinnig en onbuigzaam, recht op het doel afgaand in het vertrouwen op eigen krachten, ziet de Quiriet in het plegen van eigenrichting de meest gebruikelijke wijze, waarop hij zich recht verschaft. Door de hand aan den schuldenaar te slaan (manum inicere) door de tegenpartij de veete aan te zeggen (vim dicare, vindicare), maakt hij zelf zijne aanspraken geldig; evenmin aarzelt hij bij een aanval van zijn tegenpartij met geweld geweld te keeren (manum depeUere, contravindicaré).

Wat op deze oorspronkelijke ruwheid beschavend werkte, was de religio, de zedelijke ernst, waarmede de zoon den paterfamilicis, de burger den magistratus, allen den onster-felijken góden eerbied en gehoorzaamheid betoonden. In deze ondergeschiktheid aan de gestelde machten ligt ontegenzeggelijk een der merkwaardigste trekken van het Romeinsche volks- en rechtskarakter. Nietig is dus iedere vordering, elk verweer, waarbij de burger zich partij stelt tegenover de Overheid: wie het waagde, te vindiceeren waar de ambtenaar (1) eene vindicatio had

(1) Magislratwi is de naam van den koning, den consul, den praetor quaestor etc., in het algemeen van hem, die meer (magis) is dan een ander. Is hij tevens de vertegenwoordiger van den Staat, dan is hij daaroxn de meerdere van alle burgers.

216

uitgesproken, wie zieh vermat, manum depeUere et jm se agere tegen de manus iniectio van den ambtenaar, maakte zich schuldig aan opstand tegen het wettig gezag ; hij plaatste zich zelf buiten de wet. Evenmin kon tegen den ambtenaar eene legis aetio sacramento of een arbitrium rei oestimandae worden ingesteld (1). Immers, hoe zou de Praetor bevoegd zijn, den Consul of den Quaestor voor zich te dagen, die, niet minder dan hij zelf, met publiekrechtelijk potestas waren bekleed ?

Des te vrijer kon het beginsel der eigenrichting zich uiten in betrekkingen tusschen burgers onderling ; van oudsher was ieder eischer bevoegd, zich zelf recht te verschaffen, ieder verweerder, zich in woorden en daden te verzetten, mits daarbij niet gehandeld werd tegen den wil der Overheid of tegen den inhoud van een in tegenwoordigheid van getuigen aangeganen actus legitimus (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Eerst onder keizer Augustus werd te Rome een onafhankelijk orgaan, de praetnra aerario, in het leven geroepen om gedingen tusschen den fiscus en particulieren te berechten; Nero liet deze gedingen voor recuperatores bepleiten. Intusschen bleken deze instellingen niet levensvatbaar. Mommsen. Röm. Staatsrecht (2e uitg. I bl. 171; 11, 1 bl. 543.)

Was dus theoretisch de positie van den burger tegenover den Staat hoogst ongunstig, in de praktijk werden de daaraan verbonden nadeelen tot een minimum gereduceerd, door de Romeinsche gewoonte, door emptio of locatio nagenoeg alle werkzaamheden van den Staat op te dragen aan particulieren, de publicani. De inning der belastingen (vcctigaUa), het onderhoud van publieke werken (ultrotributa), tot zelfs het geven van het signaal (classicum) voor de volksvergadering en de voedering der gewijde ganzen geschiedde door contractanten van den Staat. Tot zekerheid van de nakoming van elk contract werd aan den Staat eene cautio praedibus praediisque gesteld. In de praktijk der Romeinsche Staatsinstellingen vervulde deze cautio dus een even belangrijke rol als ten onzent bv. de begroeting.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Actus legitimus is in de eerste plaats de handeling, die als maatstaf der wettigheid van andere handelingen geldt; evenals actus als vlaktemaat (37,556 M’.) — eigenlijk het dagwerk van den ploeger — die handeling is, naar wier uitgestrektheid andere handelingen worden beoordeeld. In zoover is het eerste woord te vergelijken met onze rechtshandeling ; het tweede met onze vlakte- en arbeidsmaat: morgen.

217

Immers, in het oude recht geeft de getuige niet alleen inlichtingen omtrent hetgeen hij weet, maar verleent hij eveneens zijn bijstand tot de uitoefening der eigenrichting (1). De erkenning van eens anders recht in tegenwoordigheid van getuigen verleent dus den eischer het recht van parate executie en — wat op hetzelfde neerkomt — ontneemt der tegenpartij de bevoegdheid, zich rechtens of feitelijk te verweren.

Eenige voorbeelden ter toelichting. Wordt eene zaak door A“ A® gevindiceerd, dan kan N® N“ steeds contra-vindiceeren, behalve wanneer A® A® ambtenaar is, of wanneer bij vonnis, mancipatio of in iure cessio is uitgemaakt, dat A“ A“ meer recht op de zaak heeft dan N» N». In dat geval is rechtens de vindicatio van A® A® krachtiger dan die van N® N®, zoodat de eerste de zaak kan vindiceeren, zonder dat de tweede zich daartegen kan verzetten.

De manus iniectio, door A® A® op N® N® uitgeoefend, kan steeds door den aangevallene worden afgeweerd (manum depellere^ Gaius IV, 21) behalve wanneer A® A® ambtenaar is of bij vonnis, confessio in iure of nexum het recht van parate executie op den persoon (ma,nus iniectio iudicati) heeft verkregen. In dat geval is N® N® iudicatv,s, confessas of damnatus, iets wat ten dezen geen onderscheid uitmaakt, zoodat A® A® de manus iniectio iudicati kan uitoefenen op N® N®, zonder dat deze zich daartegen kan verzetten (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;IHERING Geist, I blz. t42 vlg. (4e uitg.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Beziet men dus het oudste Romeinsche recht van nabij, dan blijkt de gangbare zienswijze (Mommsen, Jiöm. gesch.^ I, 9e uitg., bl. 147) als zoude in het Romeinsche recht, in tegenstelling met het Germaansche, geen spoor over zijn gebleven van den oorspronkelijken samenbang van de rechtsbevoegdheid met de macht en de bevoegdheid, eigen richting te plegen, nader betoog te behoeven. Uit Iheking’s uiteenzettingen omtrent de legisactio sacr. in rem (Geist 111,1, blz. 102, noot 129 ; Jahrbücher 23,

218

Nu is, in tegenstelling met de vindicatio krachtens vonnis etc., de manus iniectio nidicati gebonden aan termijnen en formaliteiten, die een derden in de gelegenheid stellen, als vindex of als prass den iudicatus aan de executie te onttrekken.

De rol van den vindex is vrij goed bekend : om den iudicatus te bevrijden, maakte hij tegen den schuldeischer eene legis actio sacramento aanhangig, waarbij werd onderzocht of de schuldenaar wel inderdaad iv,dicatibs was, of de schuldeischer alle noodzakelijke formaliteiten in acht had genomen. Van af het optreden van den TOMdez moest de schuldeischer zich aan dezen houden en stond met den iudicatus niet meer in betrekking (1). Ihering’s opvatting (Gbist I, bl. 153 5® uitg.) dat de schuldeischer in den vindex een tweeden schuldenaar kreeg, en den iudicatus kon blijven vervolgen, is m. i. in strijd met de omstandigheid, dat de vindex den iudicatus juist aan de vervolgingen van den schuldeischer moest onttrekken : ni iudicatum facit aut quis endo earn iure vindicit^ secum ducito zeggen de Twaalf Tafelen. Wanneer diezelfde wetgeving bepaalt, dat alleen een assiduus als vindex voor een assiduus kan optreden, is dit dan ook enkel te verklaren uit de zorg, dat de vervanging van den iudicatus door den vindex voor den schuldeischer niet te nadeelig moge uitvallen.

Werd bij de legisactio sacramento de vindex in het ongelijk gesteld dan hield het vonnis twee veroordeelin-gen in : met eene manus iniectio iudicati kon de schuldeischer den vindex, met eene manus iniectio depensi kon

bl. 204') uit Gaius IV, 21 : nee lieehat iudicata manum depellere et pro se agere, IV, 25 : permissum est sibi manum depellere et pro se agere blijkt dat van de oude opvatting nog merkwaardige overblijfsels bestaan.

(1) Festus ; (s. v. vindex) vindex ah eo qmd vindicat, quorninus is qui prensus est ah aliqao tenoatur.

219

de vitidex na betaling den oorspronkelijken schuldenaar vervolgen. Aangezien beide legisacties door de Overheid waren bekrachtigd, was verweer daartegen ongeoorloofd ; geen der twee schuldenaren mocht tegen zijn respectieven schuldeischer manum depellere et pro se agere.

Alleen door het instellen eener legisactio sacramento kan de vindex den schuldenaar bevrijden ; hij is dus onmachtig, waar de schuldeischer als ambtenaar, nooit bij een proces partij is (1). In dat geval staat den schuldenaar een ander rechtsmiddel ten dienste om de executie te ontgaan ; zoodra een derde als praes vóór hem gaat staan (praestare), hem aldus onttrekt aan de manus iniectio van den ambtenaar, en zelf de schuld op zich neemt, is de schuldenaar bevrijd. Zoodoende verkrijgt de schuld-eischer-ambtenaar in den praes een nieuwen schuldenaar, in de manus iniectio tegen den praes eene nieuwe actie, die den vorigen schuldenaar en de vorige actie vervangen. Evenals bij den vindex^ bekrachtigt de ambtenaar ook bij den praes de manus iniectio depensi, die de praes na betaling tegen den gewaarborgde kan. uitoefenen; vindex en praes beiden treden daarom slechts daar op, waar de Overheid hen eene regresactie met parate executie verleent.

Van oudsher heet de praes, die zich blootstelt aan de manus iniectio van den ambtenaar: „is quoium periculum”, in tegenstelling met den gewaarborgde : „is quoia res’' (2). Bij zijn optreden vraagt de ambtenaar hem — waarschijnlijk na de formule te hebben uitgesproken, die

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De woorden van Festus (s. v. vindiciae') Praetores secundum po-pulum vindicias dicunt doelen dus niet, zooals men dikwijls meent, op een proces waarbij de Staat partij is, maar, als ik mij niet vergis, op een proces waarbij een der partijen beweert van den Staat een recht verkregen te hebben. In dit geval wordt dezer partij het bezit der strijdige zaak toegewezen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero in Verrem II, 1 c. 54 § 142.

2-20

bedrag en aard der vordering vermeldt: — praestesue in publicum? waarop het antwoord luidt : praes (1). Tegen den praes, die dientengevolge confessue of iudicatus is geworden, kan de ambtenaar eerst na verloop van dertig dagen de manus iniectio uitoefenen : aeris confessi rebusque iure iudicatis triginta dies iusti sunto (2), luidt het bekende voorschrift der XII Tafelen. Gedurende dien tijd behoort de gewaarborgde voor de voldoening der schuld zorg te dragen en staat de praes zelf daarvoor in. Blijft echter die voldoening achterwege, dan blijft alleen de praes tegenover den vindex aansprakelijk.

Met den p)'gt;'lt;^^ is nauw verwant de vos, waarvan het eerste woord een compositum is : Praes is nl. samengetrokken uit prae en vas ; zelfs komt in lex agraria (regel 46 en 100) de oudere meervoudsvorm praeddes nog voor. Toch mogen beide instellingen niet worden vereenzelvigd : de pmes beschermt den schuldenaar in diens tegenwoordigheid, de vos staat in het proces borg voor den afwezigen gedaagde. Zoowel de praes als de vas verdedigen een derde ; doch de praes neemt diens verbintenis op zich en treedt ten opzichte van den eischer in diens plaats; de vas daarentegen betaalt alleen de summa vadi-monii (3) in het geval dat de derde niet in rechten verschijnt ; zijne verplichting is dus eerder accessoir aan de vordering die den eischer en den gedaagde verbindt. De vades publici waarvan Livius dikwijls (b.v. 3, 13, ep. 48) melding maakt, zijn dus geen praedes, doch verbinden

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Varro. De l. l. VI, 74. Hague praes, gui a magistratu interroga-tus in publicum ut praestet (andere lezing : praes siet) ; a guo et cum respondet, dicit : praes.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In deze zinsnede behoort iusti, blijkens GeluuS 20, 1, 42, bij confessi, niet bij dies.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;GaiuS, V, 184.

221

zieh alléén voor het geval, dat de beklaagde in het strafproces (indicium publicum) niet verschijnt. Van verwarring tusschen beide instellingen kan dus moeilijk sprake zijn.

Uit den overvloed van plaatsen, die het stellen van praedes door schuldenaren van den Staat vermelden, eischt eene anecdote bij Gellius (7, 19) onze bijzondere aandacht. De volkstribuun Augurinus zou aan L. SciPio Asiaticus eene geldboete hebben opgelegd en geëischt hebben, dat SciPio voor het bedrag dezer boete praedes stelde. Om den veroordeelde aan de straf te onttrekken, was diens broeder P. SciPio Africanus bij het collegium tribunorum in beroep gegaan, doch te vergeefs. De opgelegde boete werd gehandhaafd en, daar geene praedes werden gesteld, zou stellig de overwinnaar van Antiochus het lot van ieder insolventen schuldenaar hebben ondergaan, als zijn gelukkig gesternte hem niet had gered. Geheel onverwachts sprak de edeldenkende volkstribuun TiB. Sempronius Gracchus (de vader der Gracchen), hoewel hij met de Scipio’s in onmin leefde, zijn veto uit tegen de voltrekking eener straf, die hij met de maiestas populi Romani onvereenigbaar achtte, en voorkwam zoodoende een; summum ins summa iniuria. — Volledigheidshalve laat Gellius hierop volgen dat, naar eene andere lezing, Scipio niet door een volkstribuun was beboet, maar wegens peculatus (verduistering van staatsgelden) was veroordeeld. Intusschen zou hij, ook volgens deze afwijkende lezing : quia praedes non daret^ in carcerem duci coeptum atqiie ita intercedente Graccho exemptum.

Men behoeft slechts ééns deze anecdote bij Gellius over te lezen om zich te overtuigen, dat de redeneering: quia praedes non dat, in carcerem ducitur, niet de toevallige wijze van uitdrukking is van een leek, maar tot de technische rechtstaal van het ius civile behoort ; in

222

het vonnis (1) van het coUeffinm tribunorum ontbfeekt zij dan ook niet. Wie de oorsprong dezer redeneering wil nagaan, kan zijn onderzoek tot Gellius bepalen. Bij dezen schrijver (20, 1, 46) vinden wij den tekst der Twaalf Tafelen : aeris conf essi iudicati triginta dies iicsti sunto ... . si volei phis dato. Hierop vervolgt Gellius : Erat autem ius interea paciscendi, atqne.1 ni pacti forent, habebantur in vincuUs dies sexaginta ; iets wat hoogstwaarschijnlijk eene omschrijving van den tekst der wet was. Het ius paciscendi was dus de bevoegdheid van den schuldenaar, b.v. door het geven van een pand (Gaius H, 64) (2) den schuldeischer te noodzaken zijne aanvallen te staken. Maakte' de schuldenaar van dat recht geen gebruik, dan moest hij de ductio ondergaan.

Brengen wij nu de redeneering :

quia praedes non dat, in carcerem dwitur

in verband met de zinsnede

ni pacti forent, habebantur in vinculis dies sexaginta, dan volgt stellig uit de innerlijke en uiterlijke gelijkenis van beide uitspraken, dat het stellen van een praes een

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkens Gellius luidde dit vonnis als volgt: Quad C. Scipio Africanus postulavit pro L. Scipione Asiatico fratre: cum contra leges contrague morem maiorum tribunus plebei, hominibus accilis, per vim inauspicato sententiam de eo tulerit multamgue nullo exemple irrogaverit praedesgue eum ob earn rem dare cogat aut si non det ‘in vincula dud iubeat ; — ut eum a collegae vi probibeamus. Et quod contra collega postulavit ne sibi intercedamus suapte potestate uti liceat. De ea re nostrum sententia omnium ea est. Si L. Cornelius Scipio Asia-ticus collegae arbitratu praedes dabit collegae, ne eum in vincula ducat intercedemus. Si eius arbitratu praedes non dabit, quorninus collega sua potestate utatur, non intercedemus.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;.... item creditor ex pactione, quamvis eius ea res non sit. Sed hoe forsitan ideo videatur fieri, quod volunlate debiloris intelligatur pigmis alienari, qui olim pactus est, ut liceret creditori pignus alie-nare, si pecunia non solvatur.

223

der wijzen is, waarop padsci tot stand komt. De ambtenaar, die een praes aanneemt (accipere is hier de technische term) sluit met den schuldenaar als het ware een vrede, waarbij de praes als gijzelaar geldt (1).

Blijkens het bovenstaande wordt de praes door twee eigenschappen gekenmerkt : vooreerst wordt hij steeds ten overstaan van een ambtenaar gesteld, die hem de manas iniectio depensi verschaft ; ten tweede strekt hij om de pax tot stand te brengen. Beide eigenaardigheden vindt men dan ook terug bij de legisactio sacramento^ waar de praes ten overstaan van den Praetor door de eene partij aan de andere wordt gesteld. Ook daar dwingt de praes den aanvaller tot het sluiten van een wapenstilstand, die partijen vergunt ongestoord hunne beweringen aan den Praetor uiteen te zetten, iets wat de Twaalf Tafelen uitdrukken met de woorden : rem ubi pammt orato. Evenals bij de legisactio sacramento de praedes cor-respondeeren met het woord pacunt (een ouderen vorm voor paciscnntnr) in den tekst der wet, evenzoo was bij de behandeling der manus iniectio iudicati in de Twaalf Tafels het ius paciscendi de bevoegdheid, een praes te stellen, wanneer nl. de schuldeischer een ambtenaar was. Misschien volgde op de woorden : si volet plus dato iets als : pacunto ; ni pacunt endo vinculeis habeto dies sexaginta.

Bij de legisactio Sacramento in rem spreekt men van praedes litis et vindiciarum ; de praedes werden daar gesteld door den possessor, en beletten den petitor de zaak te vindiceeren. (Posten Praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem

lt;1) Daarmede is geenszins gezegd, dat de wetgeving der Twaalf Tafelen ook op de verinogensrechtelijke betrekkingen tusschen den ambtenaar en zijn schuldenaar van toepassing is. Zooals aanstonds zal blijken, worden die betrekkingen in het oud-Romeinsche recht niet door wet en burgerlijk proces geregeld, maar door het eenzijdig goedvinden der ambtenaren, waarbij natuurlijk in den regel more majorunt werd gehandeld.

224 constitnebat, eiimque inbebat praedes adversaria dare litis et vindiciarum, id est rei et fructaum. Gaius IV, § 16).

Heeft de Praetor bij zijn eindvonnis den petite»' in het gelijk gesteld, dan kunnen de praedes niet meer diens vindicatio stuiten ; immers de eigenaar, die blijkens een vonnis gerechtigd is de zaak te vindiceeren, kan zonder vorm van proces de zaak in bezit nemen. Wel echter beschermen de praedes den voormaligen possessor voor de manus iniectio van den eigenaar ter zake van de verteerde vruchten. Is — zoo noodig door een arbitrium rei aestimandae — uitgemaakt wat de eigenaar te dezer zake te vorderen heeft, dan kan hij met eene actio furti nee manufesti in duplum. de praedes litis et vindiciarum tot vergoeding van kosten, schaden en interessen aanspreken. Natuurlijk heeft ook hier de praes met eene actio depensi regres op den voormaligen possessor.

De legisactio sacramento in perso7iam, waarvan de beschrijving ongelukkig ontbreekt in hetgeen ons van Gaius is overgebleven, werd ongetwijfeld ingeleid door een rechtstrijd, waarbij de schuldeischer de marnes iniectio uitoefende op den schuldenaar, die zich daartegen door manum depeUere et pro se agere verdedigde. De pax kwam dan tot stand doordat de schuldenaar in tegenwoordigheid van den Praetor een praes stelde ; hoogstwaarschijnlijk heette deze praes litis in tegenstelling met de praedes litis et vindiciarum. Stelde de schuldenaar geen praes, dan werd hij als indefensus veroordeeld en mocht als iudicatus noch manum depeUere., noch eene legis actio sacramento aanvangen.

De manus iniectio judicati, die tegen den praes wordt uitgeoefend, is slechts dan executoir, wanneer haar bedrag, zoo noodig door een arbitrium rei aestimandae, in pecunia certa is herleid. Daar nu, zooals gezegd, tusschen den ambtenaar en diens schuldenaar nooit een arbiter als

225 tusschenpersoon fungeert, moet noodzakelijk bij het stellen van een j^'i’d^-'^ aan een ambtenaar tevens worden bepaald, hoeveel pecunia certa de vordering bedraagt. Is daarentegen de schuldeischer een particulier, dan bestaat die noodzakelijkheid niet ; men kan dan afwachten totdat de omstandigheden het vragen om een arbiter rei aesti-mandae raadzaam maken.

Bij zijn optreden in de legisactio sacramento maakt de praes bij den Praetor het geding aanhangig ; hij voltrekt de litis cont^statio en is dus testis litis tl). Hiermede hangt samen, dat praes tevens de getuige (testis) is, die ten gunste eener bepaalde partij optreedt. Zoo bij Plautus, Menaechmi 4, 2, 28 : de persoon, aan wien het blijspel zijn naam ontleent, weidt daar in den breede uit over de beslommeringen der rechtspraktijk. In een geding dat voor de aediles gevoerd werd, heeft hij alles gezegd, wat hem in den zin kwam, om de tegenpartij eene sponsio te doen aangaan, en vervolgt dan : quid Ule, quid? Prae-dem dedit, nee magis manufestum ego hominem unquam teneri vidi. Wat doet me de man ? Ja wat ? Als ooit iemand op heeterdaad betrapt werd, dan werd hij het, en toch stelt hij een getuige à décharge.

Dezelfde beteekenis heeft het woord in Persa, 2, 4,17. Daar krijgt Sagaristio, als repliek op zijne verwensching:

(l) Paulus Diaconus ex Festo vquot; Contestari. Contestari est, quum uterque reus dicit : Testes estate. Contestari litem dicuntur duo aut plures nduersarii quad ordinato iudicio titraque pars dicere salet : Testes estate. Met ileze testes zijn de praedes één.

Dezelfde instelling vindt men in het Germaansche recht. «Die Zeugenziehung ist ein zwischen dein Ziehenden und dem Gezogenen abgeschlossenen Vertrag, durch den dieser verplichtet wird, über die gestättigte Thatsache im Bedürfniss alle Zeugniss zu geben» (Brunner, Deutsche Bechtsgeschichte, II, bl. 392).

Zie overigens bij Ihering, Geist I, blz. 142 vlg. het bewijs zijner stelling : «-testis heisst Garant» ; de borg is dus tevens getuige.

15

226

abi in malam rem, te hooren van Paegnium. ■. At tu domum, nam ibi tibi parata praes est : de mala res staat als praes, als getuige bij uw huis. De opvatting der lexica (Georges e. a.) die hier in het woord praes een (tuai ti^ijptvor als adverbium zien, wordt, naar het mij voorkomt, door niets bepleit ; wij hebben hier eenvoudig eene appositie van mala res.

Als middelaar tusschen den gewaarborgde en den schuldeischer, moest de praes ontgelden, wat de gewaarborgde ten opzichte van den schuldeischer had misdreven of misdrijven zou : de risico, die hij op zich nam, spoorde hem dan ook aan er voor te waken, dat de schuldeischer zoo weinig mogelijk reden tot klagen had. Nauwkeurig ging hij het doen en laten van den gewaarborgde na ; den vadsigen spoorde hij aan tot den arbeid ; den onbetrouwbaren belette hij, zich door de vlucht aan de vervulling zijner verplichtingen te onttrekken ; den voorgewenden — soms ook den werkelijken zieke sleepte hij naar den Praetor, om met hem de zaak te bepleiten. In eene maatschappij, die een zwaren strijd te door worstelen heeft met het gemis aan eerlijkheid en plichtbesef harer leden, was de praes werkelijk onontbeerlijk. Door zijn persoonlijk optreden verschafte hij datgene, wat later van andere borgen werd gevergd : Sponsores qaidem et fidepromissores soepe solemus accipere, dum curamus ut diligent! us nobis cautum sit, zegt Gaius (III, 117). Op het woord diligentius valle hier de nadruk !

Inderdaad vertonnen de praes en de sponsor belangrijke punten van analogie. Van de pressie, door den een en den ander uitgeoefend, werd gebruik gemaakt om tusschen hem, die tot praesteeren geneigd was, en hem die eene praestatie verlangde, een band te vlechten, waarbij de schuldeischer eene manus iniectio kon uitoefenen, die niet onmiddellijk door den schuldenaar werd

227 gevoeld fl). Zoo werd het stellen van een proes of van een sponsor, al bleef het formeel eene litis contestatie, dikwijls materieel het aangaan eener overeenkomst. De praes en de sponsor, die oorspronkelijk den gewaarborgden bevestigden tegen de eigen richting der tegenpartij,— wij worden daaraan nog herinnerd door de uitdrukking : se sponsions (oorspronkelijk : sponsors) dsfsndsre, maakten later als middelaars vreedzame betrekkingen tusschen partijen mogelijk. Daarbij dient echter het onderscheid tusschen beiden niet uit het oog te worden verloren: de sponsor gaat eene verbornm obligatio aan en blijft, zoolang hij niet iudicatns is, bevoegd, manum dspsllsre et pro se agere. Hij kan zich ook in afwezigheid van den Praetor verbinden en biedt in zooverre een voordeel, dat bij den praes wordt gemist. Zoolang de praes niet indicatus is, staat hij met de tegenpartij niet in rechtsbetrekking ; die rechtsbetrekking kwam daarom steeds door of ten overstaan van de Overheid tot stand. Uit een een ander vloeit verder voort, dat de sponsor tengevolge van zijn recht van verweer, onbruikbaar was, als schuldenaar der Overheid op te treden. Omgekeerd was de praes, die zich alleen in tegenwoordigheid van de Overheid kon verbinden, voor het privaatrechtelijk verkeer minder geschikt dan de sponsor (2).

Het behoeft ons dan ook niet te bevreemden, dat de praedes uit het privaatrechtelijk verkeer bijna spoorloos zijn verdwenen : reeds vroeg werden zij daar door spon-

(D Het bewustzijn, dat de sponsor een nuttige factor in de samenleving uitmaakt, leidde er toe, zijne aansprakelijbheid te verlichten, om zoodoende het optreden van sponsores te bevorderen. Zoo door de leges Furia de sponsu, Apuleia en Cicereia (Gajus III, 121 — 124).

(2) Een ander punt van verschil was hierin gelegen dat de erfgenaam van den sponsor niet aansprakelijk was; de verbintenis van den praes ging, als actio iudicati, wèl op de erfgenamen van beide pai tijen over. Paulu.s S. R. I, 2, 4.

228 sores verdrongen. Eene flauwe aanwijzing van hunne tegenwoordigheid vindt men bij de legisactio damni infecti, die nog tijdens de Antonijnen (Gaius IV, 31) kon worden ingesteld. Ongetwijfeld werd daarbij het stellen van praedes gevorderd (i). Het uiterlijk bewijs, dat men daarvoor heeft willen zoeken in 1. 6, § 7, D. 10. 3(praedibus in plaats van aedibus) is uit een oogpunt van tekstcritiek niet staande te houden. Toegegeven dat Ulpianus het woord had gebruikt, het zou niettemin als verouderd en onverstaanbaar geworden door de Compilatoren zijn geschrapt. Toch wordt het gemis aan eene vermelding in de bronnen vergoed door de innerlijke waarschijnlijkheid der zaak. Met lege agere wordt, tenzij het tegendeel blijkt, de legis actio sacramento bedoeld (Gaius IV, 13) ; lege agere damni infecti, of aquae pluviae arcendae beteekent dus het instellen eener legisactio sacramento wegens damnum infectum of aqua pluvia arcenda. Bij die legisactie eischt de eene partij, dat de tegenpartij praedes stelt, die voor geleden en toekomstige schade aansprakelijk zijn (1. 11, § 3, D. 39, 3). Is aan dien eisch voldaan, dan is het proces afgeloopen, de pleidooien kunnen dus achterwege blijven.

In de Instituten (I, 20 § 5) wordt met eenigen ophef medegedeeld, dat de leges Atilia en Julia Titia niets inhielden omtrent de cautio rem quipilli salvam fore. Mag hieruit met Ihering (2) worden geconcludeerd, dat tijdens de tot standkoming dezer wetten de voogd door het stellen van praedes aan zijne verplichting voldeed ? Ik zou eerder geneigd zijn, hier aan spo7tëores te denken. Neemt men met Ihering aan, dat deze wetten in de zesde eeuw a. U. c. (dus 250—150 vóór Chr.) moeten

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie vooral Gaius IV, 94.... ideo autem appeUata est pro praede litis vindiciarum stipulatio, qiiia in lOcum praedium successit, qui olim, cum lege agebatur.....dabantur.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Geist II1, 1, 4e uitg., voorrede bl. XXIV.

229 worden gezocht, zoodat zij waarschijnlijk eeuwen jonger zijn dan de lex Silia, die de sponsoren in het proces in voerde, (Gaius IV, 19) dan is men tn. i. niet ver van de waarheid af, door aan te nemen, dat tijdens de tot standkoming der leges Atilia en Julia Titia de praedes reeds door sponsores waren vervangen (1).

Zoo verdween de praes het eerst daar, waar partijen niet door den aard der handeling gedwongen waren zich tot den Praetor te begeven. Doch ook in inre zijn de praedes betrekkelijk vroeg door eene andere instelling vervangen. Het ging met hen als met de sponsores: moesten beiden oorspronkelijk den persoon, ten behoeve waarvan zij optraden, beschermen tegen de eigen richting der tegenpartij, in later tijd had eene hoogere beschaving de gedachte aan lichamelijk geweld op den achtergrond gedrongen en bewezen de praes en de sponsor door hun optreden de gezindheid van hun dient, zijne verplichtingen in en buiten rechten na te komen. Van dien tijd af kon ieder door eene sponsio aan te gaan, zijn eigen sponsor worden ; en eveneens kon ieder zijn eigen praes zijn, door eene verborum obligatio, stipulatio geheeten, aan te gaan, waarin hij erkende te praestare, d. i. praes te zijn (2). In dat woord praestare ligt dus de onmiskenbare herinnering aan den praes, die feitelijk en rechtens voor den gewaarborgde ging staan. Natuur-

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkens Paulus S. R. V, X. 1 kon wegens damnum infectum ook door sponsores zekerheid worden gesteld : Ob metum impendentis damni vicino satisdari debet sponsoribus super eo quod damni acciderit. Waarschijnlijk viel ook bij de voogdij reeds vroeg hetzelfde waar te nemen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een enkel voorbeeld hiervan, ontleend aan Varro, de rebus rusticis 5, 10, 11 : (Boves) cum emimus solutos, stipulamur sic • Illosce boves sanos esse, noxisque solutos praestari spondes ? cum emimus indomitos, sic : Illosce iuvencos sanos recte, deque pecore sano esse, noxisque solutos dari spondes ? De passieve vormen praestari, en idem dari spondes ? (Gaius 111, 116) herinneren nog aan de omstandigheid, dat niet de schuldenaar, maar zijn sponsor of praes aansprakelijk was.

Themis, I.XlVste deel 2de stiik (1903.)

230

lijk was die stipidatio ongeschikt voor het verkeer tusschen den Staat en den hurger, daar zij den schuldeischer geen recht van parate executie verschafte. Vandaar dat de praca in het privaatrechtelijk verkeer verdween, om in het Staats vermogensrecht voort te leven. De praedes^ die in iure werden gesteld, werden vervangen door stipulationes praetoriae ; een voorbeeld daarvan ziet men in depraedes litis et vindiciarum, in wier plaats het latere recht zich van eene stipulatio pro praede litis et vindiciarum bediende. (Gaius IV, 94) (1). Tijdens de Antonijnen werden praedes enkel bij de legisactio damni infecti en in het in,dicium centumvirale aangetroffen, doch ook daar geraakten zij hoe langer hoe meer in onbruik. Damni vero infecti nemo vult lege agere^ sed potius stipulatione quae in edicto Praetoris proposita est, adversarium suum obligat, idque et commodius ius et plenius est, zegt Gaius IV, 31. Commodius, omdat de stipulatio praetoria partijen ontsloeg van de medewerking van derden; plenius, omdat het nieuwe rechtsmiddel de rechten en verplichtingen van partijen nauwkeuriger regelde dan het oude.

Beschouwen wij den praes een oogenblik in het licht der vergelijkende rechtsgeschiedenis. Hij beschermde den schuldenaar tegen de eigenrichting van den schuldeischer, totdat de schuldenaar zijn eigen praes werd. Beide eigenaardigheden heeft hij gemeen met den borg, die onder verschillende benamingen in het Germaansche recht wordt aangetroffen. Naar Burgondisch en Longobardisch recht was alleen een pandingsrecht van den borg tegen den schuldenaar en van den schuldenaar tegen den borg bekend. Tegen den schuldenaar zelf kon de schuldeischer

(1) Ideo autem appeUataest pro praede litis et vindiciarum stipulatio quia in loco praedium successil, gui olim, cum lege agebatur pro lite et vindidis, id est pro re et fructibus a possessore petitori dabantür.

‘231

geen eigen richting plegen. Het Burgondisch recht vergunde den schuldeischer alleen, van den schuldenaar op vormelijke wijze betaling te eischen, daarna moest hij zich houden aan den borg. Ook het Frankische recht'kende den borg alleen als beschermer van den schuldenaar ; zoodra de schuldeischer onmiddellijk den schuldenaar aansprak, was de borg bevrijd. Zoo ook in het Jutsche, naar het schijnt, in het oud-Zweedsche recht (1).

Evenals in het Romeinsche recht de schuldenaar in later tijd zelf praes werd, geschiedde dit ook in het Frankisch, Noorsch en Italiaansch recht. Wij willen hier niet in bijzonderheden treden, doch enkel de aandacht vestigen op de overeenstemming van den praes met eene moderne instelling, die, oppervlakkig beschouwd, niets met hem gemeen heeft. Ik bedoel den schuldenaar bij authentieke akte. In de 14e en 15e eeuw kende de Ita-liaansche praktijk het guarantigiamentum^ blijkens zijn naam oorspronkelijk eene borgstelling, later eene verbintenis door den schuldenaar zelf aangegaan. Het guaran-tigiamentum^ waarvan onze authieke akte afstamt, kwam schriftelijk tot stand voor een rechter die veroordeelde, een procureur van den eischer, die de veroordeeling vorderde, en een procureur van den gedaagde die in de veroordeeling berustte (2). Komen niet deze moderne vormen, in het essentieele der zaak, volkomen overeen met den Praetor, die den schuldeischer eene manus iniectio iudicati verleent tegen den praes'!

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de aanhaling van den Germanist Schroeder bij Ihering, Geist III, 1 (4e nitg.) Voorrede bl. XV. Paui.SEN, Zeitschrift für Deutsches Recht, 4, bl. 125, 133. 137. Brunner, Zeitschrift für Handelsrecht 22, 513.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Themis 1848, bl. 617 vlg. Pothier, Proc. Civ. Chap. 11, section II art. I, § 2.

2.32

• § 2.

De cautio praedibv^i praediisque te Rome.

Een bekend voorschrift der Twaalf Tafels machtigde den schuldeischer bij wanbetaling, den schuldenaar in stukken te snijden of trans Tiberim d. i. in het buitenland als slaaf te verkoopen. Immers, de slaaf was oorspronkelijk een krijgsgevangene wien het leven door den overwinnaar werd gespaard {servus, servare} ; alleen in een anderen stam kon een vrijgeboren als slaaf dienen. Moest dus de Romeinsche burger als straf zijne vrijheid en, wat hetzelfde was, zijn burgerrecht verliezen, dan werd hij bij een vreemden stam als slaaf verkocht (1).

In dat harde schuldrecht kwam verzachting door de lex Pœtelia Papiria; alleen het vermogen, niet het lichaam van den schuldenaar zou voortaan den schuldeischer tot onderpand strekken. Behalve als straf mocht verkoop van insolvente schuldenaren niet meer voorkomen.

Ondubbelzinnig als een en ander door de bronnen wordt medegedeeld, is daarmede in schijnbaren tegenspraak, dat de insolvente praes van den Staat, onder het Keizerrijk zoowel als onder de Republiek, door den ambtenaar-schuldeischer wordt verkocht ; praedes vendere, praedum venditio., zijn hier telkens terugkeerende uitdrukkingen.

Wij staan dus voor het dilemma, deze woorden in een oneigenlijken zin op te vatten (2), wat in strijd zou zijn met de ieder deskundige bekende nauwkeurigheid van uitdrukking van het Romeinsche Staatsrecht - of wel.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommskn. JRiwi. desch. I, bl. 102 (9e uitg.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo wordt door RuDORFF, Röm. Rechtsgeschichte 11, bl. 308, IiiERiNO, Geist I, bl. 163 de uitdrukking praedes eendere opgevat als een verkoop van de vordering van den Staat.

233 wij mogen aan de uitdrukking : vendere praedes niet tornen, maar ons veeleer afvragen of de verkoop van een insolventen schuldenaar van den Staat door de lex PœteUa Papina wordt verboden, m.a. w. of de oudste Romeinsche wetgeving ook op de vermogensrechten van den Staat van toepassing was. Wij meenen die vraag beslist te moeten ontkennen.

In de sage is de Romeinsche Staat eene schepping van den Vorst; zoo ook gaat de dogmatische en historische behandeling van Rome’s Staatsrecht uit van de onbeperkte macht van den magistratus (koning of consul). Bij de wet wordt hem die onbeperkte macht opgedragen of in later tijd rechtsbeginselen vastgesteld, waaraan de burgers zich hebben te onderwerpen en die de Overheid toepast (1). Heeft deze laatste zich laten verleiden tot daden van willekeur, waarop eene revolutie als reactie volgt, dan is niet wettelijke beperking van het Overheidsgezag, maar aanstelling van nieuwe Overheden naast de reeds erkenden of verkorting van den ambtsduur het geneesmiddel dat voor het vervolg het euvel moet keeren ; het gezag blijft rechtens onbeperkt, doch wordt feitelijk geneutraliseerd, doordat meerderen daarin deelen. Na ieder fiasco dat de Overheid op haar debet te boeken heeft — men denke aan de verdrijving der koningen, de aanstelling der volkstribunen, der decemviri legibus scribundis — blijkt, tegen de ongunst der tijden in, de onbeperkte heerschappij van den magistratus ongebroken voort te bestaan. Zoolang hij orgaan van het volk is, heerscht de magistratus oppermachtig; niet de wet, doch de veel-

(l) De wet geldt als de geschreven wil der Overheid en kan dus nooit tegen deze laatste woiden geldig gemaakt. Vgl. Cicero de legibus, III, 1, 2 : ut enim magistratibus leges, ila populo praesunt magistratus, vereque dici potest magistratum legem esse loquenlem, legem autem mutum magistratum.

234 hoofdigheid van het gezag beschermt den burger, De „Schrankentheorie” is gewas, dat niet op Romeinschen bodem is geteeld.

Naar Romeinsch Staatsrecht is een geschil tusschen den ambtenaar en den burger even ondenkbaar als een recht, dat de burger tegen den ambtenaar kan geldig maken, als een rechter die dat geschil zou beslechten ; wettelijke regeling van het privaatrecht en van het pri-vaatproces geldt daarom — de woorden zelf duiden het aan — alleen inter privatos. Voor den ambtenaar bestaat geen gebod, ook niet waar hij het Staatsvermogen behartigt. Is de vorm, waarin hij zulks doet, met de wet in overeenstemming — wij zagen daarvan hierboven (bl. 222) een voorbeeld — dan volgt hij geen bevel van een abstracten wetgever op, doch pleegt eigenrichting in denzelfden vorm, schoon met krachtiger rechtsgevolgen dan de particulier ; alleen op dezen is de lex Poetelia' Papiria van invloed.

Het verschil in rechtspositie tusschen den schuldenaar van den Staat en dien van een privaat persoon belette echter niet, dat bij beiden dezelfde sociale verschijnselen dezelfde gevolgen hadden : ook in het Staatsvermogens-recht werd de tusschenkorast van den praes^ die den ambtenaar en den derde verbond, vervangen door eene direkte betrekking tusschen den ambtenaar en zijn schuldenaar. Toen de gedachte aan wapengeweld op den achtergrond trad, kou de schuldenaar van den Staat zijn eigen praes worden. De manceps, die met den ambtenaar contracteerde, stelde zich bij het aangaan der handeling tevens praes en onderteekende dus met de bijvoeging : idem praes het contract. Zoo in de lex parieti faciundo Puteolana (1). Vgl. Festus ; in v“ manceps: qui idem

(1) Het contract eindigt met de woorden : Blossins Q. f. H. S. CIDD idem praes; Q. Fufilius Q. f. ; volgen de namen der andere praedes.

235 praes didtur, quia tam debet praestare populo quod promisit quam is qui pro eo praes factv^s est.

Had de gedachte, dat alleen het vermogen, niet het lichaam van den schuldenaar den schuldeischer tot onderpand moet strekken, tot de lex Pœtelia Papiria aanleiding gegeven, in het Staatsvermogensrecht deed zieh een dergelijk streven gelden. De praes kon worden vervangen door zakelijke zekerheid in den vorm van één of meer bepaalde onroerende goederen of geheele vermogens. Dikwijls stelde ieder contractant zijn vermogen aansprakelijk voor de vordering van den Staat, en wel krachtens een beding, lex vacuaria geheeten, waarbij alle goederen {bona vacua (1)) werden verbonden. Vgl. het fragment de iure fisci § 5 : Bona eorum qui cum fisco contra-hunt, lege vacuaria velut pignoris iure fisco obligantur, non solum ea quae habe^it sed et ea quae habituri sunt. Klaarblijkelijk zijn de uitdrukkingen: lex vacuaria en bona quae habent et quae habituri sunt eigen aan het Staatsvermogensrecht ; waar zij voorkomen, moet aan een schuldenaar van den Staat worden gedacht.

Op dezelfde wijze als geheele vermogens, hetzij der contanten, hetzij van derden, konden ook bepaalde onroerende-goederen worden aangewezen (praedia dare) die voor de vordering werden bezwaard en ook in handen van derden voor die vordering aansprakelijk bleven. Zoo niet altijd, dan toch

(I) Vacuus, leeg, vrij, onverminderd, komt voor als synoniem van integer, b v. bij Cicero pro Roscio Amerino IX, 26, Quum ille (Chryso-garnis) confirmaret, sese nomen Boseii de tabulis excepturum, praedia vacua filio traditurum ... . crediderunt (decemprinii). Toen Chrysogonus verzekerde, dat hij den naam van Sextus Roscius uit de lijsten der vogel-vrij-verklaarden zou doen schrappen, en diens geheel vermögen aan diens zoon zou overgeven, namen de stedelijke overheden met die belofte genoegen.

Cic. pro Boscio Com. XVII, 52. Pelisse, inquit, suam partem Boscium et Flavio confiteor; vacuam et integram reliquisse Funnii concedo.

236

in den regel werd van de bezwaring eene akte opge-inaakt, die door den eigenaar der bezwaarde goederen werd onderteekend, iets wat subsignare, subderepraedia (1) heette. Op deze subsignatio praediorum heeft betrekking Cicero, pro Flacco 32, 80, waar de redenaar, sprekende over sommige in Klein-Azië gelegen onroerende goederen uitroept :

(l) Steeds is sprake van aubsignare praedia, nooit van s. fund os. Volgens Kahi.owa, liöm. Rechtsg. II, bl 353 zou het onderscheid tusschen beide woorden hierin bestaan. «das.s fundus gebraucht wurde, wo das Grundstück als Objekt des Rechtswillens in Betracht kam, praedium dagegen, wo es als zur Befriedigung wirtschaftlicher Interessen der Sub-jecte bestimmtes Gut in Frage stand, also vor allem zur Bezeichniss der Einteilung der Grundstücke nach ihrer verschiedenen wirtschaftlichen Bestimmung». Of dit onderscheid den lezei’ duidelijk voor de oogen staat? M. i. kan men de zaak eenvoudiger en juister tevens uitdrukken, door in fundus het erf als lichamelijke zaak, in praedium het erf als bezitting te zien. Vgl. Gaius II, 13: Corporales hae sunt, guae tangi passant, veluti fundus, homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabiles. Dat hier fundus naast homo staat, is allerminst toevallig. Homo en fundus zijn karakteristieke namen voor lichamelijke zaken, in tegenstelling met servus en praedium die menschelijke bezittingen aanduiden. Vandaar dat het bij de revindicatie heet: Iiunc fu n d u m, Iiunc hominem, ar iure Qu. meum esse aio-Dat de zaak een fundus of een homo is, is in eonfesso ; daarentegen moet worden uitgemaakt wiens recht van het fundus een praedium, van den homo een servus maakt. Een onroerend goed waarop een servituut rust, moet voorwerp van bezitting, dus praedium zijn. Vandaar seruitutes praediorum rusticorum en urbanorum.

Het zij mij vergund, nog eene opmerking aangaande h o m o hieraan vast te knoopen. Homo is de mensch, man of vrouw, (1. 152 D. 50,16) opgevat als lichamelijke zaak. Of die mensch vrij of slaaf is, maakt evenmin onderscheid. De formula : Hutic hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptas est hoe aere aeneaque libra is dan ook blijkens Gaius I, 120 toepasselijk bij de vrouw m manu en bij den filius familias, evenals bij den slaaf. Reconstructies van Karlowa II, bl. 237 als: 3unc ego filium tuum (Lucium Aemilium) meum esse aio ex iure Qu. etc. ; Hunc ego Lucium Aemilium, Lucii filium, meum esse aio ex iure Qu. zijn daarom m. i. geheel in strijd met de Romeinsche rechts-techniek ; hoe is b.v. de rechtstoestand van Lucius Aemilius, wanneer blijkt, dat hij niet filius is van den mancipans? Bovendien, kan dezelfde persoon meus, en tevens tuus zijn ? Volkomen terecht wordt het door Karlowa zelf, II (bl. 54), betreuende de jamilia ontkend.

•237

lUud quaero, sintne ista praedia censui censendo ? habeant ius civile^ sint, necne sint mancipi f subsignari apud aerarium, apud. censorem possunt ? In qua tribu denique ista praedia censuisti ?

De subsignatio kon dus alleen op die onroerende goederen worden toegepast, welke censui censendo en dos ook res mancipi waren, m. a. w. alleen op praedia italica, die aan een Romeinsch burger toebehoorde. Daarmede hangt dan ook samen, dat zij op naam eener tribiis in de tabulae publicae van het aerarium moesten worden ingeschreven. Aangezien deze inschrijving bij iederen census met het oog op de heffing van het tributum geschiedde, werd hoogstwaarschijnlijk de obligatio bonorum en praediorum met den census en met het tributum in verband gebracht, in dien zin dat de ambtenaar, wien goederen ter bezwa-ring werden aangeboden, aanstonds in de tabulaeqrublicae kon zien hoe hoog de waarde dier goederen bij den laatsten census was geschat, en dus voor welk bedrag zij als zekerheid konden gelden. Verder wezen de tabulae publicae aan of de personen, die als qmedes, de goederen, die als bona of praedia obligata zouden worden ingeschreven, reeds als zoodanig ingeschreven waren met betrekking tot andere vorderingen van den Staat : was dit het geval, dan konden zij ongetwijfeld niet meer als onderpand voor eene tweede vordering van den Staat worden aangenomen (1). Zorgvuldig als de quaestor er voor moest waken, dat de schatkist beveiligd was voor insolventie harer schuldenaren, kon hij onmogelijk met één onderpand voor meer dan ééue vordering genoegen nemen.

(1) Evenmin als bij de lei/itiactio sacramento dezelfde peisoon pmes sacramenti en praes litis et vindiciarum kon zijn (zie Gaius IV, 13) evenmin kon hij in het Staatsvermogensrecht meer dan ééne manus iniectio iadicati tegenhouden.

238

De inschrijving van ieders vermogen in de tabulae publicae geschiedde in de eerste plaats met het oog op het tributum : eene belasting, die oorspronkelijk naar het onroerend goed, later naar het vermogen werd geheven en opgevat werd als een voorschot door iedere tribus aan den Staat gedaan ; vandaar de uitdrukkingen : tributum conferre, tributi collatio (1). Was dus het opleggen van het tributum als eene vrijwillige bezwaring van de onroerende goederen of van het vermogen, dan lag het zeker voor de hand de instelling ook ten behoeve van andere doeleinden te gebruiken. Hoogstwaarschijnlijk werd de obligatio bonorum of praediorrim aanvankelijk als eene vrijwillige verhooging van het tributum opgevat. Een overblijfsel hiervan meen ik nog te zien in de omstandigheid, dat bij de institutio alimentaria van Trajanus — waarop later zal worden teruggekomen — de talrijke bezwaringen van landerijen vrij nauwkeurig overeenstemmen met 1. 4, pr. D. 50, 15: Forma censuali cavetiir, ut agri sie in censum referantur : nomen fundi (2) cuiusque, et in qua civitate, et quo pago sit, et quos duos vicinos proximos habeat.

Uit het beginsel, dat de subsignatio moest geschieden door den rechtmatigen eigenaar, volgt natuurlijk geenszins.

d) Karlowa, Röm. Rechtsgesch. I, bl. 81.

(2) De Romeinsche gewoonte, aan ieder onroerend goed een eigennaam (bv. fundus Cornelianus) te geven, is een overblijfsel van het gemeenschappelijk grondbezit. Oorspronkelijk behoorde de grond toe niet aan een pater familias, maar aan een bepaald geslacht, waarvan de leden mede-eigenaars waren. Zelfs de geschreven Romeinsche rechtsoverlevering weet te berichten, dat eerst Numa Pompilius agros quos bello Romulus ceperat, divisit viritim civibus (CiCERO, de re publ. 2, 9, 14). Nog duidelijker blijkt uit de taal, dat privaat eigendom aan onroerend goed eerst laat is opgekomen. Het vermogen is eerst vee (pecunia) of slaven en vee (familia pecumaque). Heeft een zoon of slaaf afzonderlijk vermogen, dan heet dit zijn «schaapje« (peculium}. Zoo behield het onroerend goed den naam van het geslacht, ook toen het particulier eigendom was geworden. Mommsen, Röm. Gesch. I, bl. 183.

239 dat hij, die eens anders onroerend goed heeft bezwaard, daarom als eigenaar geldt ; 1. 64, D, 41, l : qiiaequisque aliéna in censum deducit, nihilo magis eiusfiunt. Aan den anderen kant was het ondenkbaar, dat de ambtenaar onder alle omstandigheden genoegen nam met de verklaring, waarbij iemand zich als eigenaar voordeed. Hoe in dezen wordt gehandeld, wordt ons niet medegedeeld ; in den regel zullen wel de boeken van het aerarium het noodige licht hebben verschaft. Bovendien kon men in geval van twijfel — de hierboven aangehaalde woorden van Cicero l)ro Flacco 32, 80 schijnen er op te wijzen — een begin van bewijs zoeken in de mancipatio, zoodat de ambtenaar de getuigenissen kon vorderen van hen, die bij deze handeling tegenwoordig waren geweest (vgl. Mommsen, Staatsrecht 11, 1 bl. 376.)

Iedere vordering van den Romeinschen Staat heeft een daartoe uitdrukkelijk aangewezen, afzonderlijk onderpand, dat den naam : cautio praedibus praediisque draagt en bij welks vestiging men spreekt van : cavere praedibus q)raediisque. Deze cautio kan bestaan uit praedes, (1 ) bona obligata of praedia obligata : ook kunnen in ééne cardio naast elkander praedes, bona obligata en praedia obligata voorkomen.

De cautio praedibus praediisque strekt tot onderpand aan vorderingen van den meest uiteenloopeuden aard. Hetzij dat de Staat iemand beboet (2), onroerend goed verkoopt (3), geld te leen geeft (4), vectigalia verpacht of

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;PsEUDo-AsooNius in Verrinam II, 1,142. Bona praodia dicuntur bona salisdationibus obnoxia, sive sint in maneipUs, sive in pecunia numerata : praedia vero domus, agri.... Praedia sunt res ipsœ, praedes homines, id est /ideiussores, quorum res bona praedia uno nomine dicuntur.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius, 7, 19.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Less agraria regel 45, 73, 99.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 22, 60. Tacitus, Annales 6, 17.

240 ultrotributa aanbesteedt (1), telkens wordt in den vorm van praedes of praedia zekerheid gesteld. Welke personen en zaken in deze cautio waren begrepen, stond te Malaca {lex Malacitana, regel 63) in het openbaar te lezen. Dat te Rome hetzelfde gebruik bestond, kan ongetwijfeld worden aangenomen; het geheele Romeinsche Staatswezen is door publiciteit zoo gekenmerkt, dat onze twee begrippen : Staat en publiek, te Rome door hetzelfde woord (populus) werden aangeduid.

Bij SuETONius, Claudius 9, lezen wij dan ook, dat bij den executorialen verkoop van den praes diens naam sub edicto proefectorum (sc. aerario) te lezen stond. Overigens werden te Malaca evenals te Rome, de bestanddeeleu der cautio ingeschreven in de tabulaepubUcae van het aerarium.

De gezamenlijke waarde der goederen, die de cautio uitmaken, staat in den regel gelijk met het maximum der vordering, die uit de rechtsbetrekking ten behoeve van den Staat kan voortvloeien. Een enkele maal moet de cautio in duplum worden gesteld (Tacitus, Annales 6, 17) ja zelfs volgens lex agraria regel 84 moet zij het drievoud der koopsom bedragen. Deze zoo dikwijls verkeerd begrepen plaats luidt aldus :

Praetor, quoins arbitratu pro agro loco, quei Romae publice venierit, e{x') h. l. satis supsignari oportebit, praedia emptoris ter tanti invito eo quei dabit accipito, facitoque quei ex h. l. praedia dederit utei ei satis suqisignetur, neive quis quid faæsit, quo minus ex h. l. praedium quei quomque velit supsignet pequniamve solvat praesque ex h. l. quei quomque ex h. 1. fieri volet fiat (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Festus in v” manceps.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In : utei ei salis supsignetur is ei = ab eo. Volgens Karlowa li, bl. 55 zou de bepaling doelen op eene vordering van den Staat, die niet uit den verkoop is ontstaan en waarvoor geene zekerheid is gesteld dooiden debiteur, wel echter door een derde. Ten behoeve van dien derden zou

241

De Praetor, naar wiens genoegen voor den koopprijs van landerijen, die te Rome van staatswege verkocht worden, voldoende zekerheid behoort te worden gesteld, moet voor het drievoud van den koopprijs onroerende goederen van den kooper als cautio aannemen, zelfs al mocht deze (is qui dabit, sc. praedia) zich tegen dien eisch verzetten (invito eo) en dus wenschen, met eene cautio van minder waarde te kunnen volstaan. Verder moet de Praetor zorg dragen, dat hij, die onroerend goed ter bezwaring heeft aangeboden, de akte van verkoop onder-teekene (quei ex h. l. praedia dederit, utei ei satis supsig-netur) en dat ieder die het wenscht, in de gelegenheid worde gesteld om ten behoeve van den Staat zijn onroerend goed te bezwaren of praes te worden.

Bij het uiteenzetten van de betrekking tusschen den Staat en de cautio sta op den voorgrond dat de cautio een noodzakelijk vereischte is voor de totstandkoming eener verbintenis ez contractu ten behoeve van den Staat. Eene overeenkomst met den Staat, die niet door het stellen eener cautio aan den ambtenaar wordt gevolgd, doet geene verbintenis ontstaan. Een voorbeeld daarvan zien wij in lex agraria regel 74 ; stelt de kooper geene cautio^ en wordt evenmin de koopprijs betaald, dan is de overeenkomst rechtens nietig. Er wordt dan opnieuw verkocht, en wel à contant (pectmia praesenti}. (1)

dan de Praetor de goederen van den debiteur bezwaren met eene subsignatio. Afgescheiden van de vraag, of de tekst die verklaring rechtvaardigt, klinkt het toch vreemd dat de praetor niet rechtstreeks de goederen van den debiteur bezwaart met eene obligatio ten behoeve van den Staat, maar wachten moet tot een derde zijne goederen ter bezwaring heeft aangeboden, en eerst daarna de goederen van den debiteur, — nota bene veor het drievoud der schuld — kan bezwaren ! Dergelijke interpretaties veroordeelen zich zelf.

(1) Lex agraria regel 74. Pr{aetor) quei inter ceives Homae ious deicet .... nisei praedium ante ea ob eum agrum locum in publico obligatum erit in publicumve praes d.atus erit, agrum locum quo pro agro loco satis ex h. l. arh(itralu) prÇaetoris) supsignatum non erit, pegunia praesenti vendito.

16

242

Reeds de namen bona praedes praedia, praedes praedia, bona praedia, duiden aan dat de bestanddeelen, die de cautio uitmaken, rechtens eene eenheid uitmaken. Het verband, dat tusschen die deelen bestaat, is te nauw om voegwoorden te behoeven ; asyndetisch, in één adem worden zij achter elkander opgesomd. Die eenheid blijkt bovendien uit het feit, dat, ingeval van het stellen der cautio eene akte wordt opgemaakt, daarin alle bestaud-deelen der cautio worden vermeld ; bij ééue akte worden de verschillende deelen bezwaard. Mogen ook deze deelen aan verschillende personen toebehooren, ten opzichte van den Staat vormen zij één geheel.

Met de eenheid van het rechtsobject en van de wilsverklaring gaat de eenheid der rechtsbetrekking hand aan hand. De Staat heeft niet tegen ieder onderdeel der cautio een afzonderlijk rechtsmiddel, maar op het onderpand in zijn geheel rust ééne obligatio, zoodat van een onderscheid tusschen principale en accessoire rechten hier geen sprake is. Aangezien bij ééne wilsverklaring (1) verschillende personen of zaken aansprakelijk worden gesteld, is hier, evenals bij correaliteit, una obligatio. In beide gevallen geldt het beginsel : sicut stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet (2), Vgl. ook 1. 1 § 8 D. 44, 7.....plerumque ab eo quem proprio nomine obligamus, alios accipimus, qui eadem obligatio ne teneantur, dum curamus ut quod in obligationem deduximus, tutius nobis debeatur.

Intusschen wordt in den regel eene andere voorstelling van de zaak gegeven ; het recht van den Staat wordt nu eens als eene verzameling persoonlijke en onpersoonlijke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1. 72, D. 21, 2. Cum plures fundi specialiter nominatim uno instrumenta emptionis interposito venierint .... multi fundi una emptione continentur.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Karlowa, Röm. Rechtsgesch. II, bl. 724. Gaius IV, 53 a. i. f.

243 rechten, dan weer als pandrecht gekarakteriseerd. Is in het bovenstaande de eerste dezer twee opvattingen weder-legd, de tweede vindt oogenschijnlijk steun bv. bij Varro (1), die hier van pignut spreekt. Men hechte echter aan die uitdrukking niet te veel : verstaat men onder pand in het algemeen alles wat tot zekerheid eener vordering strekt en dus onderpand is, dan is zeker ook de cautio praedibus proediisque een pand. Bovendien heeft het recht van den Staat op de cautio dit met pand gemeen, dat bij de executie der cautio de ambtenaaar, aangezien hij steeds optima iure Quiritium optreedt, geprivilegieerd schuldeischer is. Vat men echter pand op als een absoluut recht op eeue lichamelijke zaak, die in het bezit van den pandhouder is gebracht, dan is de benaming pandrecht ongeschikt om de rechtsbetrekking tusschen den Staat en de cautio te kenmerken. Immers, niet alleen lichamelijke zaken maken de cautio uit, en zelfs die lichamelijke zaken blijven na de bezwaring in handen van denzelfden bezitter als te voren.

Dat een praedium subsignatum ook in handen van derden objekt eener obligatio blijft, eischt misschien eenige toelichting. Ik wijs dan vooreerst op de analogie met de actio noxalis, die ontstaat wanneer een slaaf of een dier schade toebrengt. Al is de dader dan niet schuldenaar, zijn lichaam is niettemin het objekt der obligatio en kan daarom door den schuldeischer ook ten opzichte van derden worden opgevorderd ; van den slaaf heet het dan

(1) Varro, De lingua Latina. V, 30. P r a e d i a dicta, item ut praedes, a praestando, guod ea pignore data publice mancupis fidem praestent. Scholiasta Bobiensis in Ciceronis oratione pro Flacco. Et subsignandi haec solebat [esse) causa, (ut) aut qui vecti-galia redimeret aut qui pro mancipe vectigalium fidem suam inter-poneref, loco pigneris praedia sua rei publicae ohligarent, quoad omnem pecuniam redemptores vectigalium repensarent. (Ed. Orell, p. 244).

244 dat hij natimliter oblic/atur. Hetzelfde geldt bij de actio quad metus causa : met eene persoonlijke vordering kan de schuldeischer het vermiste voorwerp opeischen, in wiens handen het zich ook bevindt. Welnu, bij een praedium sv,bsignatum is de rechtsbetrekking analoog. De vordering van den Romeinsehen Staat is ten opzichte van het praedium subsignatum wel persoonlijk, doch in rem scripta, m. a. w. zij is eene obligatio, waarbij men niet à priori weet tegen wien zij zal worden gericht, omdat onzeker is, wie bij eene eventueele executie bezitter van het praedium zal zijn.

Beschouwen wij de uitdrukking : obligatio in rem scripta eenigszins nader. Zij doelt op den codex accepti et expensi van den particulier ; deze bevatte eene afdeeling voor res en eene andere afdeeling voor nomina of personae (1). In de eerste werden zaken en rechtsbetrekkingen naar hun aard gerangschikt ; in de tweede werden de namen van schuldenaren in expensum, die van schuldeischers in acceptum geboekt. Op deze wijze werden alle schuldvorderingen tweemaal geboekt : onder de personae, met het oog op den debiteur, onder de res, met het oog op hun objekt. Eene uitzondering op dien regel maakten echter die schuldvorderingen, waarbij tijdens de boeking onzeker was tegen wien zij zouden worden ingesteld ; deze werden enkel in de afdeeling res gebracht en heetten daarom : in rem scriptae.

Op dezelfde wijze was de boekhouding van den Staat ingericht ; met dien verstande dat in de tabulae publicae iedere vordering eene bepaalde geldsom [pecunia certa} tot objekt had, immers, anders was, zooals bekend, de schuld niet executoir. Tevens hangt hiermede samen, dat iedere vordering van den Staat, onverschillig wat

(1) Karlowa, Hörn. Hechlugesch. 11, hl. 748.

245 haar objekt is, op naam van een derde kan worden overgeschreven [attributio). De cessionaris kan dan de geldsom invorderen, waarop de vordering is geschat. Evenals de privaatrechtelijke transcriptio doet ook de attributio geene nieuwe rechtsbetrekking ontstaan ; het is enkel eene nieuwe boeking der schuld.

Van attributio (1) vindt men een duidelijk voorbeeld bij Livius 44, 16, 17. Krachtens een senaatsbesluit wordt de helft der belastingen door de quaestoren als attributio ten name der censoren overgeschreven. Op hunne beurt cedeeren dezen — eveneens door attributio — hunne vorderingen aan publicani, d. i. aan contractanten van den Staat, die zelven de belastingen voor eigen rekening innen en als tegenpraestatie den Staat de verlangde openbare werken leveren (ad opera publica facienda quum Us (sc. censoribus) dimidium ex vectigalibus eins anni attribu-tum ex senatus consulta a quaestoribus esset).

Een ander voorbeeld van attributio vindt men in de lex Julia Municipalis (regel 42), waarbij aan ieder huiseigenaar de verplichting wordt opgelegd, de straat waaraan het huis ligt te onderhouden. Bij verzuim wordt het onderhoud der straat in het openbaar aanbesteed, vervolgens wordt de eigenaar in expensum geboekt ten bedrage van het loon des aannemers, zoodat formeel de eigenaar schuldenaar van den Staat is geworden. Door attributio wordt dan deze vordering op den aannemer overgedragen.

Overeenkomstig de hierboven uiteengezette algemeene beginselen van het legisactierecht, kan hij, die door attributio van Staatswege schuldeischer is geworden, het recht van parate executie uitoefenen ; zijne eigenrichting is door de Overheid goedgekeurd. Zoo kan de publicanus, die krachtens attributio van den censor belastingen int.

(1) Mommsen, Röm. Staatsrecht II, 1, bl. 441.

Themis, LXIVste deel 2de stuk (1903.)

246 floor pignoris capio het hem verschuldigde invorderen : Item lege censoria data est pignoris capio publicanis vecti-galium pubUcorum populi Romani adversas eos qui aliqua lege vectigalia deberent (Gaius IV, 28). Wordt hem het voordeel dezer procedure ontnomen, dan ontvangt hij als vergoeding het recht, een honger bedrag van den schuldenaar in te vorderen. Zoo in het hierboven vermelde geval der lex Julia Municipalis (1): de aannemer mag alleen met eene gewone rechtsvordering [idei de pecunia crédita d. i. per sponsionem) den eigenaar aanspreken ; daarentegen wordt het bedrag zijner vordering met een derde verhoogd.

Aan attributio moet ongetwijfeld 'ook bij de bekende causa Juniana (Cicero, in Verrem II, 1, 130) worden gedacht. Als praetor urbanus had Verres Junius, den aannemer van het onderhoud van een tempel, niet in acceptum geboekt, daar hij diens beheer afkeurde, en een nieuw contract van aanbesteding aangegaan met Habonius. Tevens blijkt uit Cicero’s bewoordingen, dat Habonius het afgekeurde werk moest verbeteren en door missio in bona de reparatiekosten op de door zijn voorganger gestelde cautio kon verhalen. De bevoegdheid daartoe ontleende hij zeker aan eene attribution waarbij de Staat hem eene vordering in pecunia certa ten laste van zijn voorganger overdroeg(2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Lex Julia Municipalis regel 40 vlg. Ei quei earn viam tuendam redemerit, tamtae pecuniae eum eosve attribuito sine d{oJo)m{alo'). Sei is quei adtributus erit earn pecuniam diebus XXX proccumeis, quibus ipse aut procurator eius seiet attributionem factam esse ei, quoi attributus erit, non solverit 7ieque satisfecerit, is quamtae pecuniae attributus erit, tamtam pecuniam et eius dimidium ei, quoi adtributus erit, dare debeto, inque earn rem is, quoquomque de ea re aditum erit, iudicem iudiciumve ita dato, ulei de pecunia crédita, iudicem iudiciumve dari oporteret.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;ClC. in Verrem 11,1,142. Locatur opus id, quod ea mea pecunia reficiatur ; ego me refecturum puto. Probatio futura est tua, qui locas;

247

Met de attributio schijnt eenige gelijkenis te hebben de permutatio, waarbij een ambtenaar aan een bankier in de provincie de Staatsgelden in bewaring geeft, en voor dat bedrag praedes aanneemt, of omgekeerd bij dien bankier geld int, dat aan zijn vennoot te Rome terug wordt betaald. Toen Cicero in 51 v. Chr. als proconsul naar Cilicië ging, werd hem het voor een jaar te zijner beschikking gestelde geld (sumptus annuus decreius ; ad Att. 6, 3, 2; 7, 1, 6) niet te Rome, doch te Laodicea door overwijzing {permiUatio') betaald (ad fam. 3, 5, 4). Bij zijn terugkeer naar Rome stelde hij diezelfde inkomsten ter beschikking van zijn opvolger (ad Att. 7, 1, 6) en nam voor het overschot, dat hij te Rome in de schatkist wilde storten, bij schriftelijk contract praedes aan, om het geld niet aan de gevaren eener overtocht bloot te stellen (dd fam. 2, 17, 4 : Laodiceae me praedes accepturum arbitror omnis pecuniae pablicae, ut et mihi et populo cautum sit sine vecturae periculo) (1).

Komt de attributio alleen in het Staatsvermogensrecht voor, anders is het gesteld met die overschrijvingen, waarbij niet de schuldeischer, maar de schuldenaar of de rechtsbetrekking verandert. Deze overschrijvingen, die den gemeenschappelijken naam van ‘transscriptio dragen, worden bij Gaius op heldere wijze uiteengezet.

Verandering van schuldenaar vindt plaats bij de transscriptio a persona in personam.^ veluti si id quod mihi iwaedibus et praediis populo cautum est, et, si non putas cautum, scilicet tu praetor in mea bona quos voles, immittes Ÿ me ad meas fortunas defendendas non sines ?... . 146. Pecu n ia pr aese nti sol-vatiir. Quibus de bonis? Elus, qui, quod tu HS DLX milibus locasti, IIS LXXX milibus effecturum se esse clamavit. Quibus de bonis? Pupilli, cuius aetatem et solitudinem, etiam si tutores non essent, praetor defendere debet.

(0 7gt. Mommsen, Hämische Forschunqen II, bl. 441.

248

Titius debet, tibi id expensum tulero;id est si Titius te dele-gaveret mihi (Gaius II, 130). Stel dat Ïitius mij geld schuldig is, en dat gij bereid zijt, in plaats van Titius mij dat geld te voldoen. Dan boek ik Titius in acceptum, d i. ik schrijf in mijne boeken dat Titius mij dat geld heeft voldaan, en boek U in expensum, als had ik U diezelfde som uitgeleend.

Een voorbeeld dezer tra^isscriptio bij praediorum subsig-natio vinden wij in het volgende opschrift : (1)

yl. Furius R{ufu8) quod in eum transscriptum est a C. Caesio Basso apsente debitore, nominibus{du)obus subsignatis praedis solvit . . . . C. Caesius Bassus (misschien identiek met den gelijknamigen vriend van den dichter Persius), die schuldenaar van den Staat was, wilde op reis gaan, of was misschien reeds afwezig, toen A. Fußius Rupus zich bereid verklaarde, hem als schuldenaar te vervangen en door transscriptio a Caesio Basso in Furium Rufum twee schulden op zich te nemen. Dientengevolge werd Bassus van alle aansprakelijkheid ter zake van die schulden ontheven en werden onroerende goederen van Rupus voor die schulden gesubsigneerd. Toen Rupus deze schulden had betaald, maakte hij, met het oog op de koopwaarde dier goederen, door een opschrift (titulus) bekend, dat zij niet meer bezwaard waren.

Het beginsel, den Staat zooveel mogelijk tegen insolventie zijner schuldenaren te vrijwaren, bracht ongetwijfeld mede, dat transscriptio a persona in personam slechts dan geoorloofd was, als het nieuwe onderpand, dat het oude verving, niet reeds met eene obligatio ten behoeve van den Staat was bezwaard ; zooals wij zagen (bl. 237) kon onmogelijk de Romeinsche .schatkist met één onderpand voor méér dan eene vordering genoegen nemen.

(l) Bruns-Mommsen, Fontes lur. Rom. Ant. (6e uitg.) bl. 313.

249

Vergis ik mij niet, dan ligt die overweging ten grondslag aan Cicero Ep. ad fam. 5, 20, 3,

De Vohisio qaod senbis^ non est id rationam (i) ■ docue' rant enim me periti homines, in his cum omnium peritis-simus turn mihi amicissimus 0. Camillus, ad Volusium traferri nomen a Valerio non potaisse ; praedes Valerianos teneri. . .. Nam et Volusi liberandi meum fuit consilium, et, ut malta tarn gravis Valerianis praedibus ipsique T. Mario depelleretar, a me inita ratio est.

Op de vraag, of transscriptio a Valerio ad Volusium mogelijk zon zijn geweest, antwoordt Cicero ontkennend; zonder echter dit bescheid te motiveeren. Hoogstwaarschijnlijk moeten wij ons de zaak zoo voorstellen, dat Valerius en VoLUSius beiden als schuldenaren van den Staat in de tabulae publicae stonden ingeschreven. Werd nu de schuld van Valerius op VoLUSius overgebracht, dan zou de Staat voor dezelfde vorderingen een onderpand minder hebben dan te voren ; zoodat de comptabiliteit van den Staat die transscriptio niet toeliet.

Bij de derde overschrijving blijven de Subjekten der verbintenissen dezelfde, doch verandert enkel de rechtsbetrekking, die tusschen hen bestaat : A re in personam transscriptio fit, veluti si id quod tu ex emptionis causa aut conductionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi talero. (Gaius III, 129). In de afdeeling res wordt een persoon eerst in aceejdum geboekt, als had hij eene som betaald ; dan daarna wordt dezelfde persoon in de rubriek personae voor diezelfde som in expensum geboekt, als had hij ter zake eener nieuwe verbintenis die som ontvangen.

Op deze wijze kon als het ware met één pennestreek eene bestaande rechtsbetrekking tusschen partijen plaats

(1) M. i. beteekent dit : Wat ge schrijft over Volusius is in strijd met de comptabiliteit.

2.50

maken voor eene andere rechtsbetrekking van geheel verschillenden aard. Juridisch was dit geene novatie (1), doch enkel eene andere boeking der schuld.

Hoewel het ons niet uitdrukkelijk wordt medegedeeld, meen ik toch te mogen aannemen, dat door deze trans-scriptio de cautio praedibus praediisque zonder eenige verdere formaliteit van het eene contract op het andere kon worden overgebracht. Stel dat bv. een belastingpachter, na afloop van zijn contract eene nieuwe verpachting sluit. Dan wordt hij wegens het voldoen aan zijne verplichtingen in acceptum geboekt, d. i. hem wordt in de boeken kwijtschelding verleend en tevens wordt hij voor het nieuwe contract in expensiim geboekt, d. i. hij wordt opnieuw schuldenaar voor hetzelfde bedrag, doch op grond van eene andere rechtsbetrekking. Het voordeel dezer handelwijze is dan hierin gelegen, dat het stellen eener nieuwe cautio, het opmaken van een nieuw contract etc. achterwege kan blijven, en het heeft er dan ook allen schijn van alsof de Romeinsche administratie, om de beslommeringen verbonden aan het uitschrijven van eene nieuwe aanbesteding te ontgaan of om den pachtprijs hoog te houden, den belastingpachter dikwijls slechts dan van de verantwoordelijkheid, voortspruitende uit een loopend contract, onthief, wanneer de pachter goedschiks of kwaadschiks er in toestemde, zich op dezelfde voorwaarden te verbinden voor een nieuwen termijn. Vergis ik mij niet, dan doelt daarop : 1. 3 § 6, D. 49, 14 :

Cnm quinquennium in quo quis pro publico conductor se obUgavit, excessit, scquentis temporis nomine non tenetur ; idque principalibus rescriptis exprimitur. Dims etiam Ila-drianus in haec verba rescripsit : Valde inhumanus mos est

(1) Kahlowa, Röm. Rechtsgesch. II, bl. 753.

251 isle, quo retinentur conductorcs vectigalium pubUcorum et agrorum, si tantidem locari non possint. Nam et facilius innenientur conductores, si scierint fore ut, si peracto lustra discedere voluerint, non teneantur (1).

Bij deze transscriptio verkrijgt de Staat wel eene nieuwe vordering, doch geen nieuw onderpand ; zij is dus slechts dan mogelijk, wanneer in alle opzichten aan de vorige vorige vordering is voldaan. Immers, alleen dan blijft de evenredigheid in waarde tusschen de vordering en de cautio in stand. Men stelle het geval dat bv. een belastingpachter den Staat slechts 90,000 H S van de 100,000 IIS heeft voldaan, die hij schuldig is. Wordt hem nu toegestaan een nieuw pachtcontract aan te gaan voor 100,000 H S, zonder eene supplementaire cautio te stellen, dan zou de gestelde cautio niet meer, als in den beginne, 100,000 H S, maar 110,000 II S moeten dekken. Daarom bepaalt 1. 9 § 2 D. 49, 14 ; Reliquatores vectigalium ad iterandam condueUonem, antequam superiori conductioni satisfaciant, admittendi non sunt.

(1) Mommsen’s opvatting (Röm. Staatsrecht 1!, 1, bl. 444) dat de pachter waarschijnlijk niet langer dan vijf jaar de onderneming mocht exploiteeren, wordt èn door de geheele inrichting der cautio praedibus praediisque én door de letter van 1. 3 § 6 D. 49, 14 wederlegd.

(Slot volgt)

Internationaal Prlvaatrcrht.

Toen hier ter plaatse het laatst gehandeld werd over het onderwerp, hetwelk boven dit opstel geplaatst is, werd de verwachting uitgesproken, dat weldra de beide conferenties van 1893 en 1894 eenig resultaat zouden hebben. Welnu, het is bekend, dat in 1896 een tractaat is tot stand gekomen tusschen een aantal Staten, waarbij overeenstemming is verkregen betrekkelijk eenige punten van procesrecht. Na de tweede conferentie in 1894 was hier te lande op voorstel van Mr. T. M. C. Asseb. een commissie in het leven geroepen, ten einde de werkzaamheden voor een derde conferentie voor te bereiden, een voorbeeld dat, zooals Mr. Asser bij het sluiten der derde conferentie constateerde, ook door eenige andere Staten gevolgd is. Deze derde conferentie in nu gehouden in 1900 en het resultaat daarvan is neêrgelegd in drie tractaten, welke bij boodschap van 30 Januari 1903 aan de Staten-Generaal zijn aangeboden.

Terwijl straks hierop zal worden teruggekomen, zij mij eerst een enkel woord vergund over het eerste praktisch resultaat der conferentien van 1893 en 1894 : het bovengenoemd verdrag van 14 November 1896. In dit verdrag worden nu vijf onderwerpen van procesrecht geregeld, vooreerst de verzending der dagvaardingen, de rogatoire commissiën, de cautio judicatum solvi, de kostelooze procedure en de lijfsdwang.

253

De inlioud van dit verdrag komt hoofdzakelijk overeen met hetgeen in het Slotprotocol der conferentie van 1894 staat te lezen en waarover toenmaals in dit tijdschrift uitvoerig is gesproken (1). De voorzitter der conferentie Mr. Asser, heeft in een afzonderlijk geschrift in het bijzonder de aandacht op deze conventie gevestigd (2).

Volledigheidshalve zij hier nog het volgende herinnerd. Vooreerst, wat de mededeeling van gerechtelijke of buiten-gerechtelijke stukken betreft, is in art. 1 der genoemde conventie bepaald, dat in burgerlijke of han-delszaken de beteekening van voor het buitenland bestemde stukken geschiedt op verzoek van de ambtenaren van het Openbaar Ministerie of van de rechtbanken, in een dier Staten, gericht tot de bevoegde autoriteiten in een anderen dier Staten. De overmaking zal geschieden langs diplomatieken weg, tenzij rechtstreeksche mededeeling tusscheu de autoriteiten der beide Staten is toegelaten. Als bewijs der beteekening zal voldoende zijn een gédagteekend en gelegaliseerd ontvangbewijs of een verklaring van de aangezochte autoriteit, het feit en den dag der beteekening vermeldende. Zijn van dit te betee-kenen stuk twee exemplaren overgemaakt, dan zal op een daarvan het ontvangbewijs of de verklaring worden overgeschreven of daaraan gehecht.

Intusschen is het ook mogelijk om rechtstreeks over den post stukken toetezenden aan belanghebbenden in het buitenland ; tevens hebben deze de bevoegdheid om beteekeningen rechtstreeks te doen geschieden door de deurwaarders of bevoegde beambten in het land van bestemming en is voorts elke Staat bevoegd om beteeke-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 1894, dl. 2 en 4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Mr. Asser, La Convention de La Haye du 14 Novembre 1896, relative à la procédure civile, uitgegeven bij Gebr. Belinfante, Den Haag, en bij de Erven Bohn, Haarlem.

254

ningen, die in het buitenland moeten plaats hebben, te doen geschieden door de deurwaarders of bevoegde beambten in het land van bestemming. Alles intusschen met dit voorbehoud dat een en ander wordt toegelaten door de wetten der betrokken Staten of door de tusschen hen gesloten overeenkomsten.

Wat de rogatoire commissiën betreft, is bepaald, dat in burgerlijke of handelszaken de rechterlijke autoriteiten van een der contracteerende Staten zich overeenkomstig do bepalingen van diens wetgeving bij rogatoire commissie kunnen wenden tot de bevoegde autoriteit van een anderen contracteerenden staat, met het verzoek binnen haar rechtsgebied of een handeling van instructie of andere rechterlijke handeling te verrichten. De overmaking dezer commissie gaat langs diplomatieken weg, tenzij recht-streoksche toezending tusschen de autoriteiten der beide Staten is toegelaten. Is zij niet gesteld in de taal van de aangezochte autoriteit, dan zal zij, het tegendeel niet overeengekomen zijnde, moeten vergezeld zijn van een vertaling in de taal, waaromtrent men overeengekomen is. De rechterlijke autoriteit, tot welke de rogatoire commissie gericht is, zal verplicht zijn haar uit te voeren. Alleen dan zal ze de uitvoering kunnen weigeren, wanneer de authenticiteit van het stuk niet vaststaat en indien het uitvoeren der rogatoire commissie in den aangezochten Staat niet behoort tot de bevoegdheid der rechterlijke macht. Bovendien zal de uitvoering geweigerd kunnen worden, wanneer de Staat, die dit moet doen, oordeelt, dat zij op zijn souvereiniteit of veiligheid zou inbreuk maken. Wat den vorm betreft, moet de rechterlijke autoriteit hare landswetten toepassen, tenzij is overeengekomen de rogatoire commissie met inachtneming van eene bepaalden vorm te behandelen.

Over de caiitio judicatum solvi bepaalt het tractaat, dat

255

geen zekerlieidsstelliiig of storting onder welke benaming ook, hetzij op grond van hunne hoedanigheid van vreemdelingen, hetzij van gemis van domicilie of verblijfplaats in het land, zal kunnen worden opgelegd aan de onderdanen van een der contracteerende Staten, die in een dier Staten hun domicilie hebben, wanneer zij als eischers of tusschenkomende partijen voor de rechtbanken van een anderen dier Staten optreden. Het volgend artikel is van belang als behelzende een der weinige gevallen, waarin een vreemd vonnis ook hier te lande kan ten uitvoergelegd worden. Daarin wordt toch bepaald, dat do veroordeelingen in de kosten van het geding, uitgesproken in een der contracteerende Staten tegen den eischer of de tusschenkomende partij, die hetzij krachtens de bepaling van het vorig artikel, hetzij krachtens de wet van den Staat, binnen welks gebied het geding is aangelegd, vrijgesteld is van zekerheidsstelling of storting in elk der andere contracteerende Staten door de bevoegde autoriteiten uitvoerbaar worden verklaard overeenkomstig de bepalingen der landswet. Deze autoriteit zal eenvoudig hebben te onderzoeken: of ingevolge de wet van het land, waar de veroordeeling is uitgesproken de expeditie (copie) der uitspraak de vereischte voorwaarden van authenticiteit bezit èn of ingevolge diezelfde wet de uitspraak in kracht van gewijsde gegaan is.

In het voorbijgaan zij opgemerkt, dat deze bepaling een uitzondering vormt op het voorgeschrevene bij art. 431 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, krachtens welk artikel geen vreemd vonnis hier kan worden tenuitvoer gelegd, doch de gedingen opnieuw bij den Nederland sehen rechter moeten worden behandeld en afgedaan. Men weet, een zelfde uitzondering vormen de bepalingen van art. 40 der Rijnvaartakte, van art. 56

256 der Berner conventie van 1890, en van art. 724, laatste lid van het Wetboek van Koophandel.

Wat den kosteloozen rechtsbijstand betreft, de onderdanen der contracteerende Staten zullen toegelaten worden tot dit voorrecht op gelijken voet als de eigen onderdanen, mits zich naar de wetgeving van het land, waar die bijstand verlangd wordt, gedragende. Het bewijs van onvermogen moet worden afgegeven door en de verklaring afgelegd voor de autoriteit van de gewone verblijfplaats van den vreemdeling of bij gebreke daarvan door de autoriteiten van zijn werkelijk verblijf.

Wat eindelijk den lijfsdwang betreft, art. 17 van het tractaat bepaalt, dat deze of als middel van executie of als middel tot bewaring van rechten in burgerlijke of handelszaken niet zal kunnen worden toegepast op vreemdelingen, behoorende tot een der contracteerende Staten in de gevallen, waarin dit middel tegen eigen onderdanen niet is toegelaten.

Ziedaar don hoofdzakelijken inhoud der conventie van 1896, welke door Europa’s westelijke Staten geteekend is, en waartoe in 1897 Zweden en Noorwegen, Oostenrij k-Hongarije, Duitschland, Denemarken, Rumenië en Rusland zijn toegetreden. Zij zal vijf jaar duren vanaf den datum der ratificatien. Er bleek nog een additioneel protocol noodig, omdat Zwitserland in de conventie over de cantio nog een kleine verandering wilde gebracht hebben, die eerst weer door de andere Staten moest worden goedgekeurd, welke goedkeuring door Italië in een voorbehoud, later geformuleerd in het Protocole Additionei van 22 Mei 1897, verleend is. Deze conventie is door de wet van 31 Dec. 1897, Stbl. n’. 215 goedgekeurd (1).

(1) Bij Koninklijke Boodschap van 14 April 1898, Gedr. Stukken Tweede Kamer 1897—98, nquot;. 173 is een wetsontwerp houdende wijziging en aan-

257

Nadat deze eerste stap op den weg der codificatie van het internationaal privaatrecht gezet was, zou weldra een tweede volgen.

Zooals boven reeds is opgemerkt, is na afioop der tweede conferentie in 1894 een commissie voor het internationaal privaatrecht in het leven geroepen, waarvoor Mr. T. M. C. Asser natuurlijk de aangewezen persoon was om als voorzitter op te treden. Deze commissie heeft het werk voor een derde conferentie vergemakkelijkt, zoowel door het uitbrengen van praeadviezen over verschillende onderwerpen als ook door het correspondeeren met respectieve commission of, zoo die er niet waren, met de Regeeringen van andere landen. Men moet namelijk weten, dat ook in België, Frankrijk en Rusland dergelijke commissies als hier zijn opgericht en dat de gedachtenwisseling tusschen deze commissies het werk der voorbereiding zeer heeft verlicht. Toen dan ook in 1900 de derde conferentie bijeenkwam, bestond er een groot verschil tusschen deze en de beide vorige. Immers, terwijl de beraadslagingen der conferentiën van 1893 en 1894 een zuiver akademisch karakter hadden, m. a. w. de door de Staten gezonden gedelegeerden hoegenaamd niet de opinie van hunne regeeringen uitdrukten, — wat o. a. daaruit bleek, dat dikwijls de gedelegeerden van

vulling van eenige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aanhangig gemaakt, hetwelk reeds in de M. v. T. van het ontwerp, hetwelk de bovengenoemde wet van 1897 i.s geworden, was aan-gekondigd, omdat tengevolge van bovengenoemd tractaat een aantal voorschriften van genoemd wetboek verandering moesten ondergaan. In de toelichting van deze voordracht werd door de regeering een spoedige behandeling gewenscht geacht. Intusschen, uit de schriftelijke gedachtenwisseling bleek, dat Kamer en regeering het niet zoo dadelijk eens zouden worden. Het Voorloopig Verslag is van 10 Maart 1899 ; de Memorie van Antwoord van 10 Februari 1900 en het daarop gevolgd verslag der Kamer van 27 Mei 1900. De openbare behandeling laat nog steeds op zich wachten.

17

258

een bepaald land van meening verschilden (1) — hadden de leden der conferentie van 1900 een imperatief mandaat, inzoover de door deze vertegenwoordigers uitgedrukte meening was die hunner regeeringen. Het eenig bezwaar was natuurlijk, dat bij het optreden van een nieuwe Regeering in een of anderen Staat de kans bestond, dat nadere onderhandelingen noodig waren. Doch dit daargelaten, in het algemeen kan men zeker zijn, dat wat in het slotprotocol als resultaat dezer conferentie werd uitgedrukt, ook de uitdrukking was van de vertegenwoordigd geweest zijnde regeeringen, en zoo kon men dan ook in het slotprotocol van de conferentie van 1900 spreken van projet de convention, wat bij de vorige conferentien ónmogelijk geweest ware.

De conferentie van 1900 heeft zich bezig gehouden vooreerst met nadere overweging der wijzigingen, welke noodig gebleken waren in hetgeen in 1893 en 1894 was vastgesteld. Daarbij heeft zij nieuwe onderwerpen in behandeling genomen. Zoo is o. a. voor het eerst van gedachten gewisseld over het huwelijksgoederenrecht, over de gevolgen der echtscheiding en der scheiding van tafel en bed, over de voogdij van meerderjarigen (curateele) en over de zoogenaamde certificats de coutumes. Daaromtrent komen nu echter in het slotprotocol slechts wenschen voor.

doch kan het van belang zijn met een enkel woord te wijzen op hetgeen over deze onderwerpen ter conferentie is verhandeld.

Vooreerst dan het huwelijksgoederenrecht. Zooals het tot dusverre gevolgd stelsel meebracht, nam men ook hier algemeen aan, dat, bij gebreke van huwelijkscontract,

(l) Dit herinner ik mij dat o. a. het geval was op de conferentie van 1894 met de beide gedelegeerden van Zwitserland, de hoogleeraren Meili (Zurich) en RoGuiN (Lausanne).

259

de gevolgen van het huwelijk, wat de zoowel roerende als onroerende goederen der echtgenooten betreft, worden geregeld door de wet van het land, waartoe de man behoorde, toen het huwelijk gesloten werd. In het rapport is er op gewezen, dat, wordt deze regel algemeen aangenomen, verschillende Staten moeten afstand doen van een eeuwenlang gevestigde jurisprudentie. In Frankrijk bijv, zoekt men altijd, wanneer er geen contract is, naar de waarschijnlijke bedoeling der echtgenooten, welke bedoeling de rechter uit een aantal omstandigheden poogt af te leiden. Zeker, daartoe behoort ook de nationale wet der echtgenooten, maar deze is niet de eenige maatstaf, die in casu geldt ; daarbij kan men ook rekening houden met het domicilie, hetwelk de echtgenooten op het oogenblik van het huwelijk van plan zijn te kiezen of inderdaad gekozen hebben. Niet zonder aarzeling derhalve is men hier meegegaan met bovengestelden regel. De gedelegeerde van Hongarije, Tory, merkte nog op, dat in zijn land de wetten betreffende de goederen der echtgenooten een groot aantal bijzonderheden bevatten, die moeielijk op vreemdelingen zouden kunnen worden toegepast, terwijl een van Zwitserlands gedelegeerden, prof. Meili, er op wees, dat Zwitserland bereid was ook de nationale wet in casu aan te nemen, maar onder voorwaarde dat er een middel gevonden werd om de rechten van derden te waarborgen.

Nadat in art. 2 de regel gesteld was, dat de bevoegdheid van elk der echtgenooten om een huwelijkscontract te sluiten, bepaald wordt naar ieders nationale wet, voegt art. 3 erbij dat de geldigheid van een huwelijkscontract en de gevolgen daarvan beheerscht worden door de wet van het land, waartoe op het oogenblik der huwelijksvoltrekking de man behoorde.

Bij de discussie over dit artikel is de groote vraag ter

260

sprake gekomen, welke vrijheid men aan de huwelijkscontracten moest laten. Frankrijks gedelegeerde Lainé, dezelfde, wiens kritiek op het behandelde in de confe-rentien van 1893 en 1894 een ieder nog verseh in het geheugen ligt, trachtte hier ook te doen stipuleeren de vrijheid van de echtgenooten om een andere wet te volgen bij het opmaken van het huwelijkscontract. Daartegen kwamen o. a. de Hongaarsche, Duitsche en Belgische gedelegeerden op, met het argument, dat de vrijheid om een huwelijkscontract te sluiten is een regel van nationaal, binnenlandsch recht, niet van internationaal recht. Hoeveel er ook voor te zeggen viel om hier met den Zwitserschen gedelegeerde Boguin een intermediair stelsel aantenemen, volgens hetwelk het huwelijkscontract in beginsel zou worden beheerscht door de nationale wet van den man, behoudens het recht der echtgenooten om het régime aantenemen, geldig op de plaats van hun domicilie of van die waar het huwelijk gesloten wordt, meende de meerderheid der commissie, dat niet aan den bovengestelden regel getornd moest worden.

Art. 4 van het ontwerp der commissie behandelt den vorm der huwelijkscontracten. Te dezen opzichte is bepaald, dat het huwelijkscontract, wat den vorm betreft, geldig is, wanneer het gesloten is volgens de wet van het iand, waar het gemaakt is of volgens de wet van het land, waartoe de man tijdens de huwelijksvoltrekking behoorde. Eischt de nationale wet van elk der echtgenooten als condition substantielle, dat het contract een bepaalden vorm hebbe, dan kunnen partijen zich niet van een anderen vorm bedienen, zelfs, wanneer deze door de wet van de plaats, waar de akte verleden wordt, is toegelaten. In een derde lid wordt er bijgevoegd, dat wanneer de wet van het domicilie der echtgenooten of van die van de plaats, waar de onroerende goederen.

261

aan een van beiden behoorende, gelegen zijn, speciale formaliteiten eiscbt, opdat het contract tegenover derden geldig zij, deze bepaling tevens toegepast zal moeten worden op de contracten verleden in het buitenland of in overeenstemming met eene buitenlandsche wet.

Deze bepaling heeft in de commissie veel discussie uitgelokt. De vraag rees, in welke gevallen en onder welke voorwaarden de aanstaande echtgenooten zich kunnen gedragen naar hunne nationale wet en de lokale wet niet behoeven te volgen. De Fransche gedelegeerde Laink deed hieromtrent opmerken, dat de toepassing der nationale wet der aanstaande echtgenooten niet kan worden ingeroepen dan wanneer deze wet toelaat het gebruik van een onderhandschen vorm, want, wanneer zij dat niet doet, wanneer zij eischt de interventie van een publiek ambtenaar, deze zich natuurlijk gedragen moet naar de wet, die geldt in zijn eigen‘land; anders zal de door hem gemaakte akte niet geldig zijn. Daarenboven vroeg de heer Heemskerk, een van Nederlands gedelegeerden, of onder de vertegenwoordigde Staten zijn, die toelaten dat een huwelijkscontract in onderhandschen vorm worde opgemaakt ; in antwoord waarop de Zweedsche gedelegeerde Hammarskjöld, opmerkte, dat dit het geval in zijn land is, waar het huwelijkscontract tot stand komt, zonder tusschenkomst van een publiek ambtenaar, onder voorwaarde, dat het geschreven wordt vóór het huwelijk in aanwezigheid van getuigen. Naar aanleiding hiervan werd door Lainé, zich plaatsende op het standpunt, waarop de nationale wet aan de twee echtgenooten den onderhandschen vorm veroorloofde, opgemerkt, dat, wanneer de echtgenooten van verschillende nationaliteit zijn, bij ieder hunner de nationale wet behoort te worden in acht genomen. In dien zin werd door hem een amendement voorgesteld, terwijl do

Themis, LXIVste deel 2de stuk (1903.)

262

Duitsclie gedelegeerde Dungs een ander voorstel deed, hetwelk ten slotte als eerste lid is aangenomen (1). Uit de protocollen blijkt niet welke, de reden was voor J)üNGs’ voorstel, alleen dat Lain6 zich er tegen verzette, o. a. op dezen grond, dat zoo gesteld de wet van het land van den man de voorkeur heeft en daardoor de vrouw in minder goede conditie kon komen. Hoogstwaarschijnlijk is door den Duitschen gedelegeerde Dungs tot voorbeeld genomen zijn eigen wetgeving. In het voorbijgaan zij er hier op gewezen, dat het op 1 Januari 1900 in Duitsch-land ingevoerd Burgerlijk Wetboek een aantal voorschriften van internationaal privaatrecht bevat en dat ook het beginsel hier gehuldigd meêbrengt, dat het huwelijksgoederenrecht in het algemeen beoordeeld wordt naar het nationale recht van den man op het oogenblik, dat het huwelijk gesloten werd. Ter adstructie van dit beginsel is er in de toelichting (2) op gewezen, dat het bepaalde over het goederenrecht slechts eeu consequentie is van de nationale rechtsbeschouwingen over het wezen des huwelijks. En naar een en ander worden ook beoordeeld de daarmede samenhangende rechtsverhoudingen.

Nog zij opgemerkt, dat hier (zie 2e volzin van het geciteerde artikel) hetzelfde beginsel wordt in achtgenomen als de conferentie van 1893 in het algemeen bij den vorm der handelingen heeft geformuleerd; het tweede lid van het artikel over den vorm der handelingen, hetwelk toen is aangenomen, bepaalde ook, dat wanneer de wet, die een bepaling bbheerscht als substantieele voorwaarde eischt, dat de akte een bepaalden vorm hebbe, partijen zich niet van een anderen vorm kunnen bedienen.

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. zlcies de la troisième Conférence, bl. 219.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Barazetti, Das Internationale Privatrecht im Bürgerlichen Gesetzbuche für fias Deutsche Heicii, bl. 74 vg.

263

Het laatste artikel over het huwelijksgoederenrecht bepaalt, dat, niettegenstaande hetgeen voorafgaat, de vreemde wetten of de contractsbepalingen, tusschen de vreemde echtgenooten overeengekomen, niet toegepast kunnen worden, wanneer hare toepassing in strijd zou zijn hetzij met dwingende wetten of met verbodsbepalingen, welke een recht of een sociaal belang waarborgen en uitdrukkelijk toepasselijk verklaard zijn op het huwelijksrecht der echtgenooten. Terwijl in het laatste lid de contracteerende Staten zich verplichten elkander deze bepalingen meêtedeelen, bepaalt het tweede lid, dat het aan eiken Staat vrij blijft te beslissen, voorzoover zijn gebied betreft, wanneer en in welke gevallen de echtgenooten, die zich daar bevinden of hun domicilie hebben ten opzichte van derden, te goeder trouw, onderworpen zijn aan andere bepalingen, dan die van de in het eerste lid genoemde nationale wet. Dit artikel spreekt voor zichzelf ; langdurige beraadslagingen hebben daarover dan ook niet plaats gehad.

Ziedaar de bepalingen over het huwelijksgoederenrecht, die nu hoogstwaarschijnlijk in een vierde conferentie opnieuw in behandeling zullen worden genomen. Hetzelfde zal geschieden met hetgeen door deze derde conferentie is besloten over de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van den staat van de vrouw en de kinderen, hetwelk, gelijk men weet, mede op de tweede conferentie behandeld is. Do beginselen zijn ook hier weer dezelfde ; deze gevolgen van het huwelijk worden geregeld volgens de wet van het land waartoe de man op het oogenblik der huwelijksvoltrekking behoorde. Zoo worden de rechten en plichten van den man tegenover de vrouw en van deze tegenover den man bepaald door de nationale wet van den man. Terecht is er echter bijgevoegd, dat ze slechts gesancti-

264 onneerd kunnen worden door de middelen, welke de wet van het land, waar die sanctie geëisctit wordt, toelaat. De bedoeling is natuurlijk om niet den rechter van het land, waar de echtgenooten zich toevallig bevinden, te verplichten in deze verhouding in te grijpen en bijv, tuchtmiddelen toetepassen, die de wet van zijn land niet kent. Immers, deze zoude dan, wat dit land betreft, tegen de publieke orde zijn. Een laatste artikel bepaalt, dat ingeval van verandering van nationaliteit van den man, de verhouding der echtgenooten beheerscht blijft door de laatste gemeenschappelijke nationale wet. Maar de staat der kinderen, geboren sinds de verandering van nationaliteit wordt natuurlijk beheerscht door de nieuwe nationale wet des vaders. In het rapport der nieuwe commissie over dit onderdeel erkende zij slechts te repro-duceeren de in 1894 gevoteerde bepalingen, maar zij gaf de Nederlandsche commissie voor het Internationaal Privaatrecht in overweging om deze materie in tweeën te splitsen ; namelijk de bepalingen over de gevolgen, wat de vrouw betreft af te scheiden van die over de kinderen en deze laatste bepalingen optenemen in een afzonderlijk hoofdstuk, waarin mede zouden begrepen zijn in overeenstemming met het reeds in 1893 voorgesteld programma, regels betreffende vaderschap, adoptie en vaderlijke macht. Volgens het slotprotocol zal dan ook de Nederlandsche Regeering een rapport over een en ander nog tijdig genoeg uitbrengen om daarop van de andere regeeringen antwoord te krijgen, opdat deze materie in een vierde conferentie opnieuw zal kunnen worden behandeld.

Ook een ander voorstel tot regeling van de gevolgen van echtscheiding en van scheiding van tafel en bed is tot een nadere conferentie aangehouden. Het bestond slechts uit één artikel, bepalende, dat deze gevolgen ten

265

opziclite van de personen en goederen, zoowel van de echtgenooton als van de kinderen geregeld worden door de nationale wet der echtgenooton.

Zooals boven is herinnerd heeft de conferentie van 1900 zich voor het eerst met de zoogenaamde tutelle des majeurs (interdiction) bezig gehouden. Over dit onderwerp was reeds in 1895 een rapport uitgebracht door het Instituut van Internationaal Recht, hetwelk, zooals uit het verslag der commissie blijkt, met vrucht door haar gebruikt is. De tutelle des majeurs, wij zouden zeggen de curateele, uit internationaal oogpunt beschouwd, biedt vooral moeielijkheden, wanneer het betreft personen gedomicilieerd of gevestigd in den vreemde. Wat hen betreft, die het territoir van den Staat bewonen, welks nationalen ze zijn, hun curateele kan slechts tot een gering wetsconflict aanleiding geven, namelijk het effekt, hetwelk het vonnis, waarbij de ondercurateelestelling uitgesproken wordt, in den vreemde moet hebben. Erbestaat geen bezwaar om zonder voorafgaande revisie die vonnissen internationaal effect te geven. Maar in het eerste geval is de positie wel ingewikkeld, al was het maar alleen daarom, dat bijv. Frankrijk de in Oostenrijk geldende Obervormundschaftsbehorde en in Oostenrijk de in Frankrijk geldende Conseil judiciaire of de famille niet erkent.

In hoofdzaak heeft men ook weer het stelsel der nationale wet gevolgd en alleen, waar dat niet mogelijk was, de lokale, namelijk de wet der plaats, waarde persoon zich ophoudt. Zoo bepaalt bijv. art. 1, dat de zoogenaamde curateele (Interdiction) (1), daaronder begrepen de ondercurateelestelling of benoeming van een judicieelen

(1) De Franschen gebruiken hier het meer algemeene woord »interdiction”, dat, wat onze wetgeving betreft, met ondercurateelestelling oi curateele gelijkstaat. Vgl. over de beteekenis van Interdiction titre XI chap. 11 van den Code Civil.

266

raad door de nationale wet geregeld wordt. Behalve later voorziene gevallen kan zij niet worden uitgesproken dan door de competente autoriteiten van den Staat, waartoe de persoon behoort. Een dergelijke cura-teele zal erkend worden in alle andere Staten, zonder dat een exequatur in die Staten noodig is ; intusschen zullen de maatregelen van publiciteit, voorzien bij de lokale wet, bij de oudercurateelestelling van nationalen in gebruik, ook toegepast worden bij de onder-curateelestelling van een vreemdeling, wanneer de wet van de plaats dit eischt. Wanneer de persoon, die het hier geldt, in het buitenland woont, kunnen de lokale autoriteiten de voorloopige maatregelen nemen, geëischt door den toestand van den persoon en van zijn belangen. In dit geval evenwel, trouwens in alle gevallen, waarin de autoriteiten van de verblijfplaats van den vreemdeling een verzoek om ondercurateelestelling tor bcoordeeling zullen krijgen, zullen ze daarvan aan de autoriteiten van den Staat, die het geldt, kennis geven en een termijn stellen, om te komen tot ondercurateelestelling volgens de nationale wet. Wanneer dan de autoriteiten van den Staat, waartoe de meerderjarige behoort, geen ondercurateelestelling uitspreken, omdat zij zich daartoe onbevoegd acht, of, om welke andere redenen ook, zijn daardoor vanzelf de autoriteiten van de plaats, waar de vreemdeling woont, daartoe bevoegd. In dit geval kan aanvrage daartoe gedaan worden of door de personen of door autoriteiten, die het recht daartoe hebben volgens de nationale wet of volgens de wet van de plaats, waar de onder-curateele te stellen persoon zijn woonplaats heeft. De vreemde autoriteiten kunnen aan de aanvraag voldoen om de redenen, toegelaten volgens de wet van hun vaderland, maar zij zullen de formaliteiten moeten inacht-nemen van de wet der plaats.

267

In de twee bovengenoemde gevallen wordt de zorg voor den persoon en de goederen van den ondercurateele-gestelde geregeld volgens de wet van de plaats ; hetzelfde geldt van de gevolgen. Wanneer de ondercurateelestelling is uitgesproken door de autoriteiten der plaats, waar de persoon zich bevindt, dan kan de opheffing geschieden èn wegens de oorzaken toegelaten door de wet der plaats èn wegens die toegelaten door de nationale wet van den meerderjarige. Een en ander kan alleen geschieden door hen, die volgens beide wetten competent zijn.

De mogelijkheid bestaat ook, dat de ondercurateelestelling, ingesteld krachtens de lokale wet kan plaats maken voor een, ingesteld krachtens de nationale, wanneer namelijk iemand, in het buitenland geweest zijnde, later in zijn eigen land terugkeert. Daarvan zal mede-deeling gedaan worden aan den Staat, waar de ondercurateelestelling eerst is uitgesproken.

Do bepalingen der voorgaande artikelen zijn toepasselijk zoowel op roerende als op onroerende goederen ; behalve wanneer de onroerende onder een speciaal régime Jonder staan (1).

De bepalingen over de zoogenaamde certificats de lois, waaromtrent ook een wensch in het slotprotocol gevonden wordt, hebben haar ontstaan te danken aan de opmerking van den Italiaanschen gedelegeerde in de conferentie van 1894, dat er een stelsel moest worden gevonden, krachtens hetwelk de Staten op de hoogte konden blijven van elkanders wetten.

In het naar aanleiding dezer opmerking gemaakte ontwerp (2) wordt nu gesteld, dat in allen gevalle de

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. over de curateele enz. Actes de la troisième conférence, blz. 200 en vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Actes etc. bl. 205—206.

268

contracteereiide Staten na aanvrage daartoe gebonden zijn elkander officieele certificaten af te geven, betreffende den tekst en de geldigheid van daar geldende wetten (art. l—5); voorts dat alle Staten gehouden zijn de wetten betrekkelijk de onderwerpen, die behandeld zijn op de conferenties van internationaal privaatrecht, aan de andere Staten meê te doelen. Uitdrukkelijk is echter bepaald, dat geen Staat bevoegd is, commentaren op een zijner wetten te geven of zich uit te laten over de uitlegging daarvan voor een bepaald geval. Wel kan worden meegedeeld aan den Staat, die het vraagt, of ten opzichte van een zekere wet zich een bepaalde jurisprudentie gevormd heeft. Wat de wijze betreft, waarop die certificaten zullen worden afgeleverd, achtte de commissie, die zich met deze materie bezig hield, eene bepaalde legalisatie niet noodig ; de zending langs diplomatieken weg waarborgt h. i. de authenticiteit genoegzaam.

Jammer, dat deze hoog noodige bepalingen nog niet in een tractaat belichaamd zijn: trouwens de welwillendheid tusschen de Staten brengt mee, dat ze elkander toch wel inlichten over de in hun land aangenomen wetten, die met de in de conferentie behandelde onderwerpen verband houden. Jlet is hier de plaats nog te herinneren, dat reeds bij een conventie van 6 Juli 189Ü (Wet van 20 Febr. 1891, S. n“. 41) (1) een Union internationale in het leven geroepen is voor de openbaarmaking van douanetarieven, waartoe de meeste Staten zijn toegetreden en waarvan het doel is om op gemeenschappelijke kosten, zoo spoedig en juist mogelijk te doen kennen de douanetarieven der verschillende Staten en de wijzigingen, welke die tarieven ondergaan hebben.

(l) Zie Lagemans, Recueil etc. no. 746.

269

Te Brussel bestaat dan ook sinds een internationaal Bureau, hetwelk belast is met de vertaling en de publicatie dezer tarieven. Deze publicatie geschiedt in een verzameling genoemd : „Bulletin international des douanes”. Zoo iets dergelijks zou ook voor wetten kunnen bepaald worden.

Terwijl dus over de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de personen en de goederen, over de cura-tcele, over de zg. certificats de coutume en over het faillietenrecht (1) in een volgende conferentie hoogstwaarschijnlijk nog van gedachten zal worden gewisseld vóór een definitieve regeling in tractaatvorm tot stand komt, vindt men in het slotprotocol der conferentie van 1900, behalve hetgeen in de drie thans bij de 2o Kamer aan-hangige tractaten wordt aangetroffen, nog bepalingen over het erfreclit.

Men zal zich nu herinneren, dat dit gedeelte van het privaatrecht reeds èn in 1893 èn in 1894 een onderwerp van gedachtenwisseling heeft uitgemaakt ; geen wonder dan ook, dat het rapport van de commissie over dit onderwerp op de conferentie van 1900 vrijwel verwijst naar de commissoriale behandeling in 1894. De belangrijkste vraag bleef nog altijd de quaestie der immobilia, namelijk de toepassing der nationale wet van den erflater op alle en dus ook oj) de onroerende goederen welke hem hebben toebehoord. Men zal zich herinneren, dat deze vraag reeds op de eerste conferentie tot verschil van meening heeft aanleiding gegeven (2).

Dit punt kwam nu op de derde conferentie opnieuw ter sprake en wel bij de artikelen 1 en 8. Ook thans.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daarover het in Themis 1904 ineêgedeelde.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk het daaromtrent in Themis 1894 meègedeelde ; bl. 170 — 174 en bl. 596-601.

270

evenals in 1894, was de heer van Cleemputte, een der belgische gedelegeerden, rapporteur en reeds daaruit volgt, dat het avant-projet d’une convention wel hier en daar afwijkt van hetgeen in 1893 en 1894 werd voorgesteld, maar dat deze afwijkingen hoofdzakelijk de redactie, in geen geval hoofdpunten betreffen (1). En zoo is het dan ook geen wonder, dat de discussie niet veel nieuwe gezichtspunten opleverde, een discussie trouwens, die volgens den voorzitter er eenvoudig toe moest dienen om aan de conferentie gelegenheid te geven zich te uiten over do vraag, welke bepalingen in het kader vielen van in een te sluiten tractaat te worden opgenomen. In aansluiting aan hetgeen door mij in 1894 over do discussie omtrent dit onderwerp is medegedeeld, kan nog op het volgende de aandacht gevestigd worden.

Dc algomeene beschouwingen, welke voornamelijk over do vraag der immobilia liepen, gaven aanleiding tot verschillende opmerkingen (2). Zoo hield de heer De Martens een uitvoerig betoog om Ruslands standpunt in deze uiteen te zetten. Rusland kan wel niet anders, zoo zeide hij, dan het beginsel van eenheid van nalatenschap verwerpen, omdat — en dit is zijn hoofdmotief — geen rekening gehouden is met den waren grondslag van internationale betrekkingen : de reciprociteit. Rusland is, zoo adstrueerde hij zijn gevoelen, voor zich alleen bijna een wereld, die zich uitstrekt van de Oostzee tot de Stille Zuidzee en van de Witte Zee tot do Zwarte Zee. In die wereld nu leven een groot aantal vreemdelingen, die gebruik maken van de gastvrijheid der Russen, er huizen, grooto landgoede-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bijv, het Protocole Final der derde Conferentie, bl. 244—246.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uit de Actes (bl. 123—133, 140—144) blijkt wel, dat na de nate-noemen rede van den heer De Martens de discussie over art. 1 begonnen is, maar tevens, dat daarbij de algemeene beschouwingen zijn voortgezet.

271

ren bezitten. Nam nu Rusland aan het groote beginsel van eenheid der nalatenschap, dan zou de nationale wet van den erflater al die onroerende goederen beheerschen, wat hierop zou neerkomen, dat over een groot gedeelte van het Russische Rijk voor een bepaald getal goederen vreemde wetten zouden gelden. Welnu, een dergelijk groot aantal terreinen onderwerpen aan een vreemde wet zou zijn omkeeren van de publieke en sociale orde en in zekere mate gelijk staan met afstand doen van de souvereiniteit. En van den anderen kant, er zullen slechts enkele Russen zijn, die grondeigendom in andere Europeesche Staten bezitten. Daaruit volgt nu reeds, dat er hier geen sprake is van reciprociteit. Dit gebrek aan reciprociteit komt ook volgens De Martens uit bij de andere ontwerpen en vooral bij dat op het huwelijk, die alle van een geheel ander beginsel uitgaan. Hij erkent, dat men wel alle mogelijke concessies gedaan heeft, maar met de godsdienstige en sociale toestanden van Rusland, vooral met de daar heerschende denkbeelden over de verhouding van kerk en staat is z. i. geen rekening gehouden. Rusland wil wel rekening houden met de vreemde wetten onder uitdrukkelijke voor waarde, dat men ook de zijne eerbiedigt. Dit neemt niet weg, dat Rusland heeft toegejuicht, dat eerst Italië en daarna Nederland het initiatief genomen heeft tot deze conferenties ; het begroet deze zelfs met temeer sympathie, omdat dikwijls het initiatief tot internationale regelingen van Rusland zelve is uitgegaan. Maar het is thans, zoo zegt hij, niet meer dan natuurlijk, dat met het oog op het hier bestaand gebrek aan reciprociteit Rusland zich zijn vrijheid van handelen wil voorbehouden. Later merkte de rapporteur, de Belgische gedelegeerde van Cleemputte, daartegen op, dat de stelling van den heer De Martens alleen opgaat waar het betrekkingen van

272

publiek recht geldt. Zoo zou bijv, de uitvoering vau vonnissen in het buitenland een schending zijn van de vreemde souvereiniteit. In vragen van privaatrecht kan de reciprociteit, zoo voegt hij er bij, niet steeds als ver-eischte beschouwd worden.

Bij de daarop gevolgde beraadslaging over de artikelen van het ontwerp, vooral bij die over artikel 1, waarin bovengenoemd beginsel lag opgesloten, werden nu in zekeren zin de algemeene beraadslagingen ook naar aanleiding van de belangrijke verklaring van den heer De Martens voortgezet. De Italiaansche gedelegeerde, de heer Pierantoni, bestreed ook het standpunt, waarop Rusland zich geplaatst had, namelijk, dat de reciprociteit de grondslag van het internationale recht zou zijn ; hij wees daartoe op de tegenwoordige wetgeving in Italië, welk land reeds in 1866 dit beginsel heeft verworpen, omdat het privaatrecht van den vreemdeling behoort te worden erkend, zelfs als de Staat, waarvan hij ingezeten is, er nog niet toe gekomen is, om de reciprociteit, hetzij de diplomatieke, hetzij de wetgevende, afteschaffen. Hij betoogde vervolgens in het breede, dat de eenheid der nalatenschap een regel is, even juist als nuttig, welke, na door een groot aantal Staten te zijn aangenomen, algemeene erkenning behoort te vinden en in een conventie moet worden neêrgelegd. Hij gelooft niet, dat, zooals De Martens gezegd heeft, dooi’ het erkennen van oen dergelijk stelsel men zou komen tot, zooals de Russische hoogleeraar het noemde, een conquête pacifique^ die in strijd zou zijn met de souvereiniteit van den Staat, waar de onroerende goederen gelegen zijn ; immers de eigendom wordt algemeen geregeld door de wet van het land waar hij gelegen is, en het publiekrecht gaat vóór het privaatrecht.

Terwijl de Fransche gedelegeerde Lainé mede een lans

273 brak voor het groote beginsel : eenheid van de nalatenschap, zich dus op een gansch ander standpunt stelde dan de heer Ls Grand in 1893, ontveinsde hij zich niet, dat ook in Frankrijk de bestaande wet in strijd is met dit beginsel, wat z. i. echter geen reden was om dit niet thans aantenemen. Men zal, zoo voegde hij er bij, moeten begrijpen, dat volgens onze (de Fransche) wetgeving op het erfrecht is een personeel recht en dus zoowel voor roerende als onroerende goederen het personeel statuut moet gelden.

De eenige gedelegeerde, die het standpunt van Rusland omhelsde, was de Hongaarsche gedelegeerde, de heer Töry, die ook zijn reserve ten opzichte van art. 1 formuleerde, vooral in verband met de nieuwe wetboeken, die in Hongarije gemaakt worden. Daaromtrent wenschte de Hongaarsche Regeering zich volledige vrijheid van handelen voor te behouden. Bovengenoemd beginsel, unité de succession^ werd daarop aangenomen met elf stemmen tegen twee en twee onthoudingen, namelijk Zweden en Noorwegen. Deze uitslag was trouwens te voorzien, aangezien de conferenties van 1893 en 1894 zich in denzelfden zin hadden uitgesproken. Toch was hij van belang omdat thans, zooals boven is opgemerkt, de gedelegeerden de meening hunner regeeringen werden geacht te vertegenwoordigen, wat in 1893 en 1894 het geval niet was.

Art. 2 bepaalde, dat de testamenten en schenkingen mortis causa, geldig zijn wat den vorm betreft, wanneer zij voldoen aan de voorschriften, hetzij van de wet van de plaats, waar zij verleden zijn, hetzij van de wet van het land, waartoe de erflater of schenker behoorde op het oogenblik, dat de akte gemaakt werd ; eischt echter de nationale wet dat de akte een bepaalden vorm hebbe, dan kan het testament of de schenking in geen anderen

18

274 vorm vervat worden ; voorts zij n geldig, wat den vorm betreft, de testamenten, en de schenkingen, gemaakt volgens hunne nationale wet door de diplomatieke of consulaire agenten.

In het eerste lid van het artikel is een kleine redactieverandering gemaakt naar aanleiding van een opmerking van den heer Töry, dat in Hongarije ook mondelinge testamenten gemaakt kunnen worden.

Bij art. 4 werd ook een belangrijke quaestie beslist, de vraag namelijk volgens welke wet moet vaststaan de bevoegdheid van een persoon om een testament te maken. In beginsel moet men natuurlijk weer aannemen, dat hier de nationale wet geldt; intusschen een te strenge doorvoering van dit beginsel zou er toe leiden, dat iemand daardoor in strijd handelt met de wet van de plaats waar hij verblijf houdt, volgens welke hij geen testament zou kunnen maken. Daarom achtte men het beter ook thans weer te bepalen, dat. de bevoegdheid om een testament te maken — hetzelfde geldt natuurlijk van een schenking mortis caiisa — volgens beide wetgevingen behoort vast te staan (1).

Voorts heeft art. 7 (art. 8 van het slotprotocol) nogal discussie uitgelokt. In dit artikel wordt bepaald, dat niettegenstaande de artikelen, die voorafgaan, de nationale wet van den erflater niet toegepast zal worden, wanneer deze wet uit haar aard in strijd zou zijn in het land, waar de toepassing moet plaats hebben, of met de imperatieve of met de prohibitieve wetten, door een uitdrukkelijke wetsbepaling op de erfopvolging en testamenten der vreemdelingen toepasselijk verklaard; dat mede wordt voorbehouden de toepassing der territoriale wetten, die

(I) Do meeste schrijvers huldigen deze leer. Vgl. Asser’s Tnternationaal priuaalrecht, bl. 97.

275

ten doel hebben de verdeeling der grondeigendommen te voorkomen en ten slotte, dat partijen zich verbinden om aan elkander de prohibitieve en imperatieve wetten, in het eerste lid, benevens de territoriale wetten in het tweede lid bedoeld, mee te doelen.

Vooral over het karakter der hier bedoelde wetten werd uitvoerig van gedachten gewisseld tusschen de gedelegeerden Lainé, Kriege, Pierantoni, den Voorzitter en den Rapporteur, en het resultaat was, dat op voorstel van laatstgenoemde, ten einde, zooals hij zeide, een uniforme toepassing te waarborgen, achter de woorden prohibitieve wetten gevoegd werden de woorden : „waarborgende een recht of een sociaal belang'’. De rapporteur ontkende dat deze bijvoeging vaag zoude zijn ; immers, zoo betoogde hij : reeds verklaren de meeste wetboeken nietig de overeenkomsten in strijd met de sociale of publieke orde, of met de goede zeden. Door zoo te doen houdt men zich dus aan de bestaande praktijk en vandaar dan ook, dat men de nadere toepassing zijns inziens gerust aan de rechterlijke macht kon overlaten.

Tot zoover het behandelde ter conferentie. Ofschoon in het slotprotocoi ook een „projet d’une convention pour régler les conflits de lois relativement aux successions aux testaments et aux donations à cause de mort” voorkomt, Waarvan het ontwerp gelijktijdig met de andere door de Nederlandsche Regeering aan de ter conferentie vertegenwoordigd geweest zijnde Staten was aangeboden, deelt deze in de Memorie van Toelichting mede, dat daaromtrent bezwaar bleef bestaan, vooral bij Frankrijk en Zwitserland, wiens gedelegeerden het ontwerp ook reeds ter conferentie hadden bestreden. De Regeering voegt er echter — misschien te optimistisch — bij, dat dit bezwaar niet het grondbeginsel der voorgestelde

276 regeling betrof, maar veeleer de aangenomen methode, zoodat het erlangen van overeenstemming tusschen alle Staten ook ten deze nog mogelijk schijnt. Of deze overeenstemming intusschen zoo spoedig tot stand zal komen, staat te bezien, vooral wanneer men bedenkt, dat vóór en aleer het zoover komt, het ontwerp nog in een vierde conferentie, die hoogstwaarschijnlijk in het najaar van 1903 zal bijeenkomen, zal worden herzien. Op diezelfde conferentie zal dan ook de competentie der rechtbanken in zake van erfrecht, schenking enz. worden behandeld, waaromtrent in het slotprotocol naar een nader overleg wordt verwezen.

Het zon zeker voor de voorstanders eener internationale regeling eene groote voldoening zijn, wanneer een dergelijk ontwerp door de verschillende regeeringen werd aangenomen, maar vóór het zoover komt, zal toch de quaestie der immobilia^ waarvan boven sprake was, in de verschillende wetgevingen moeten worden geregeld. En het is te vreezen, dat dit niet zoo gemakkelijk gaan zal.

Omtrent dit punt zij nog opgemerkt, dat, al moge in de nieuwste codificaties theoretisch het beginsel van de eenheid der nalatenschap zijn aangenomen, daarop in de praktijk zooveel uitzonderingen voorkomen, dat men zich haast moest afvragen, of het uitgesproken beginsel niet alleen een akademische beteekenis heeft. In het Duitsche Burgerlijk Wetboek met name erkent men ook de toepassing der nationale wet, wat het erfrecht betreft, en bepaalt o. a. art. 24 „Ein Deutscher wird, auch wenn „er seinen Wohnsitz im Auslande hatte, nach den deut-„ sehen Gesetzen beerbt”, maar, erft hij onroerende goederen, dan is hij, wat deze betreft, onderworpen aan de wet der plaats waar zij gelegen zijn. Want art. 28 bepaalt, dat de voorschriften o. a. van art. 24 „keine „Anwendung auf Gegenstände finden, die sich in dem

277

„Gebiete der Staaten befinden, dessen Gesetze nach jenen „Vorschriften massgebend sind und die nach dem Gesetze „des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden, besonderen Vorschriften unterliegen” (1).

Daaruit volgt derhalve, dat de bepaling van art. 24 niet in aanmerking komt, zoodra tot het bedoelde vermogen voorwerpen behooren, die niet op het terrein van den Staat gelegen zijn, welks wetten volgens art. 24 anders het richtsnoer zouden wezen, en welke goederen volgens de wet, waar zij gelegen zijn, aan bijzondere voorschriften zijn onderworpen. De Duitsche gedelegeerde Dungs verklaarde dan ook ter conferentie, vóór men tot de behandeling van de bepalingen over het erfrecht overging :

„Les délégués allemands prenant pour point de départ que la convention abstraction faite de l’article 10 n’affectera ancunement les dispositions des lois internes en ce qui concerne la compétence de la magistrature et la procédure en matière de successions. Il estiment en outre, que chaque état aura la liberté de soumettre à l’application de ses lois des immeubles situés sur son territoire en tant que ces immeubles sont exceptés du patrimoine et soumis à un régime foncier spécial. Cette réserve embrasse les fiefs, les fidei-commis de famille et tous les biens qui en ce qui concerne l’ordre de succéder sont soumis à un régime autre que celui qui régit le reste de la succession alors qu’il s’agirait de la succession d’un ressortissant de l’Etat.” (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Barazetti. t. a. p. bl. 40, jn. 12.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ^c«es de la troisième conférence, procès-verbal no. 4, bl. 107. Bij het geciteerd artikel 10 wordt bepaald, dat de autoriteiten van den Staat, op welks territoir een nalatenschap is opengevallen, de noodige maatregelen zullen nemen om het behoud van de goederen der nalatenschap te verzekeren, wanneer hierin ten minste niet voorzien wordt, uit kracht van gesloten tractaten door diplomatieke of consulaire ambtenaren van den Staat, waartoe de overledene behoorde.

Themis, LXIVste deel 2de stuk (1903.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;18*

278

De Regeering heeft dus slechts voor drie tractaten de goedkeuring der Staten-Generaal gevraagd. Deze zijn door alle ter conferentie vertegenwoordigd geweest zijnde Staten geteekend behalve door Rusland, welks huwelijkswetgeving van dien aard is, dat dit land reeds dadelijk ter conferentie te kennen gaf, dat tegen de teekening der overeenkomsten omtrent het huwelijk en omtrent de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed overwegende bezwaren bestonden. Denemarken en Noorwegen, die op 12 Juni 1902 nog niet gereed waren, hebben zich voorbehouden van den voor de toetreding gestelden termijn, loopende tot en met 31 December 1904, gebruik te maken.

De beste toelichting, zoo merkt de regeering terecht op, welke van de verschillende bepalingen der verdragen gegeven kan worden, vindt men in de handelingen der drie conferenties en in de desbetreffende Memorie wordt dan ook naar de dcfes der conferenties van 1893, 1894 en 1900 verwezen.

Het komt intusschen van belang voor, de beginselen uiteen te zetten, welke in de drie thans aan het oordeel der Staten-Generaal onderworpen wetsontwerpen zijn aangenomen.

In het eerste verdrag is als hoofdbeginsel aangenomen, dat het recht om een huwelijk te sluiten wordt geregeld door de nationale wet van ieder der aanstaande echtge-nooten, tenzij een bepaling dezer wet uitdrukkelijk naar een andere wet verwijst. Deze regel, waaromtrent men in hoofdzaak reeds in 1894 was overeengekomen, is ook gehuldigd in het nieuwe Duitsche Burgerlijke Wetboek, art. 13 der Invoeringswet; „Die Eingehung der Ehe „wird sofern auch nur einer der Verlobten ein Deut-„scher ist in Ansehung eines Jeden der Verlobten nach „den Gesetzen der Staates beurteilt, dem er angehört.

279

„Das gleiche gilt für Ausländer die im Inlande eine Ehe „angehen (1)”.

Terwijl dus de nationale wet de gewone norm is, hepaalt art. 2, dat de wet van de plaats, waar het huwelijk gesloten wordt, kan verhieden het huwelijk van vreemdelingen, dat in strijd zou zijn met hepalingen dezer wet ten opzichte van de graden van bloed- en aanverwantschap, waaromtrent een absoluut verbod bestaat ; met het volstrekt verbod om te huwen, bestaande ten aanzien der schuldigen aan het overspel, op grond waarvan het huwelijk van een hunner is ontbonden ; en met het uitdrukkelijk verbod om te trouwen, bestaande ten aanzien van personen, die veroordeeld zijn, omdat zij met onderling overleg een aanslag hebben gepleegd op het leven van hem of haar, die met een dezer personen in den echt verbonden was.

Het tweede lid voegt er bij, dat het huwelijk gesloten in strijd met een van genoemde verbodsbepalingen niet nietig is, mits het maar volgens de in art. 1 aangewezen wet geldig is.

Art 3 is een nieuwe bepaling, die niet voorkomt in het slotprotocol van 1893 noch in dat van 1894. Het bepaalt dat de wet van de plaats, waar het huwelijk gesloten wordt, kan toestaan het huwelijk van vreemdelingen, niettegenstaande de verbodsbepalingen van de wet in art. 1 genoemd (dus van de nationale wet of van de wet waarnaar deze verwijst), indien deze verbodsbepalingen uitsluitend gegrond zijn op motieven van godsdienstigen aard ; de andere Staten hebben het recht dit huwelijk ouder deze omstandigheden gesloten niet als wettig te erkennen.

De bepaling heeft haar ontstaan te danken aan de

(l) Vgl. Barazetti, t. a. p. bl. 58 vlg.

280

opmerking van Belgische en Zwitsersche zijde gemaakt, dat het toch moeielijk aangaat, dat in een zeker land een huwelijk niet mocht plaats hebhen, alleen om reden, dat de aanstaande echtgenooten ieder tot een anderen godsdienst behooren. Het publiek recht van een land zou miskend, ja geschonden worden, wanneer daar een huwelijk werd verhinderd om de eenige reden dat de beide echtgenooten van godsdienst verschillen. Al moge er bijv, in Frankrijk geen coustitutioneele bepaling bestaan evenals in België en Zwitserland, is de scheiding van kerk en staat, vrijheid van godsdienst en van belijdenis er te diep doorgedrongen, dan dat de publieke opinie zich er niet tegen zou verzetten, wanneer de ambtenaar van den burgerlijken stand weigerde te voltrekken het huwelijk tusschen twee personen, alleen omdat bijvoorbeeld de een Israëliet, de andere Roomsch-Katholiek was.

Nadat in art. 4 gezegd is, dat de vreemdelingen, om een huwelijk te kunnen aangaan, bewijzen moeten, dat ze aan de bepalingen van het eerste artikel moeten voldoen, bepaalt art. 5 als toepassing van den regel „locibs régit actum’\ dat overal, als wettig, wat den vorm betreft, zal erkend worden het huwelijk, dat gesloten is volgens de wet van het land, waar het heeft plaats gehad. Er wordt echter uitdrukkelijk bijgevoegd, dat de landen, welker wetgevingen eischeu de tusschenkomst der Kerk, niet behoeven te erkennen de huwelijken door hunne nationalen in den vreemde gesloten, zonder dat dit voorschrift is inachtgenomen. De bepalingen der nationale wet over de afkondigingen moeten geëerbiedigd worden, maar het ontbreken dier afkondigingen heeft geen nietigheid tengevolge in de andere landen, dan dat, waarvan de wet overtreden is.

In de commissie, waarin deze zaak behandeld werd.

281

was door een der Russische gedegeleerden namens zijne Regeering nog voorgesteld om te bepalen, dat de huwelijken in het buitenland gesloten, en waarvan een der partijen behoort tot de nationaliteit van een land, waarvan de wetgeving een kerkelijk huwelijk eischt, niet als geldig zullen erkend worden zoolang niet, onafhankelijk van de voorschriften der lokale wet, ook die der kerk zijn gevolgd, m. a. w. zonder dat de bevoegde kerkelijke autoriteit zijn fiat heeft gegeven.

Men begrijpt, dat Rusland overal zijn wetten wil zien geëerbiedigd, maar men begrijpt tevens, dat dit te ver zou gaan, aangezien hier twee geheel verschillende stelsels tegenover elkander staan, waartusschen geen transactie mogelijk is. Immers, men zou, Ruslands standpunt aan-nemende, ertoe moeten komen om, wanneer twee Russen een volgens de wet der plaats volkomen wettig huwelijk aangaan, dit huwelijk als non-avenu te beschouwen, zelfs in het land waar dit geschiedde, wanneer het niet door de geestelijke autoriteit is gesloten. Dit klemt temeer, wanneer men in aanmerking neemt, dat in de meeste der vertegenwoordigd zijnde landen het staatsrecht zich tegen een dergelijke conclusie verzet. Iloe noode dan ook meende de commissie dit amendement te moeten afwijzen, waarvan natuurlijk het gevolg is geweest, dat Rusland het slotprotocol slechts onder reserve heeft ge-teekend en tot het aan de Staten-Generaal aangeboden tractaat niet is toegetreden.

Een ander artikel handelt over de huwelijken, gesloten ten overstaan van een diplomatiek of consulair ambtenaar. Te dezen opzichte is bepaald, dat overal, wat den vorm betreft, als wettig zal worden beschouwd het huwelijk door deze ambtenaren gesloten volgens de voorschriften hunner wetgeving, wanneer geen der beide personen ingezeten is van den Staat, waar het huwelijk

282

gesloten is en indien deze Staat zicli er niet tegen verzet. Deze Staat, zoo voegt het artikel erbij, kan er zich niet tegen verzetten, wanneer het betreft een huwelijk, dat op grond van een vorig huwelijk of van een beletsel van godsdienstigen aard in strijd met zijn wetten zou zijn. Alleen is ook hier het in art. 5 genoemd voorbehoud wat kerkelijke huwelijken betreft, toepasselijk.

De bepaling van art. 7 van het tractaat is eerst in 1900 daarin opgenomen. Zij luidt : „Het huwelijk, hetwelk „nietig is, in het land, waar het gesloten is, kan toch „als wettig erkend worden in andere landen, wanneer „de vorm voorgeschreven door de nationale wet van „elk der partijen, is in acht genomen”.

De hypothese, welke de commissie op het oog had, was deze ; twee personen, die behooren tot een land, waarvan de wetgeving een kerkelijk huwelijk toelaat, trouwen ten overstaan van een priester of predikant in een land, waar een burgerlijke stand bestaat. Dit huwelijk nu is nietig in dit land als in strijd met de publieke orde en temeer, omdat dikwijls de wetgeving aldaar, als bij ons, straf zal bepalen tegen een geestelijke, die een huwelijk inzegent, vóór hem is ter kennis gekomen, dat het burgerlijk huwelijk gesloten is (1). Intusschen is het niet aantenemen, dat een dergelijk huwelijk nietig zou zijn in het land, welks wet is in achtgenomen. Waarom zouden dan andere landen niet mede de geldigheid ervan kunnen aannemen ?

Daarbij komt nog iets anders. Tot dusver was van een kerkelijk huwelijk sprake, maar hetzelfde is ook toepasselijk op het huwelijk gesloten door een consul in een land, waar de wetgeving er zich tegen verzet, dat consuls in casti. een huwelijk sluiten. Het huwelijk is

(l) Art. 449 W. v. Strafrecht.

283 nietig wat den vorm betreft, in dit land. Waarom zon het niet geldig zijn in het land, waartoe de consul behoort eu in de andere landen ? Immers ook hier kan men hetzelfde aannemen als bij een kerkelijk huwelijk, omdat de echtgenooten natuurlijk hebben moeten ge-looven, dat hun consul een wettige handeling verrichtte. Het moge te begrijpen zijn, dat de Regeering van den Staat, op welks territoir het huwelijk gesloten is, zich beklaagt bij de Regeering van den Staat, waartoe de consul behoort, over de gepleegde onregelmatigheid en dat eerstgenoemde Regeering ertoe komt, dit huwelijk door de rechterlijke macht nietig te doen verklaren, maar internationaal behoeft men toch niet verder te gaan.

Het tweede tractaat handelt over de wetsconflicten, welke zich bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed kunnen voordoen. Het in art. 1 dezer conventie uitgesproken beginsel, dat reeds in 1894 is aangenomen, komt hierop néér, dat men alleen dan echtscheiding of scheiding van tafel en bed kan vragen, wanneer dit rechtsmiddel zoowel door de nationale wet der echtgenooten als door de wet van de plaats, waar de aanvrage geschiedt, wordt toegelaten.

Opgemerkt dient te worden, dat men toch niet geheel overgenomen heeft, wat in 1894 te dezen opzichte bepaald was. Immers, de vraag had zich toen reeds voorgedaan, wat, wanneer twee echtgenooten, welker nationale wet slechts echtscheiding kent, gevestigd zijn in een land, waar alleen scheiding van tafel en bed is toegelaten ; een vraag die toen in dien zin beantwoord is (zie art. 2 van het slotprotocol over dit onderwerp in 1894), dat ze dan toch scheiding van tafel en bed kunnen vragen. Bij hernieuwd onderzoek heeft echter deze oplossing den toets der kritiek niet kunnen doorstaan en op voorstel van de Nederlandsche Regee-

284

ring is men daarop teruggekomen. De in 1894 aan de hand gedane oplossing is trouwens vooreerst in strijd met het fondamenteel denkbeeld, dat de nationale wet bevoegd is in deze materie : dan zou het resultaat dezer oplossing zijn, dat de echtgenooten een middel toepassen, dat in strijd is met de publieke orde van hun land zelf. Want het is een dwaling te denken dat de wetgever, die echtscheiding toelaat, tevens scheiding van tafel en bed moet toelaten, omdat het meerdere het mindere in zich sluit. Dit moge waar zijn in een land, waar èn echtscheiding, èn scheiding van tafel en bed bestaan. Daar echter, waar slechts één dier middelen bestaat, ligt het vermoeden voor de hand, dat de scheiding van tafel en bed niet is minder dan echtscheiding, maar geheel iets anders, omdat in een dergelijk land de wetgever terecht of ten onrechte gedacht heeft dat er slechts één middel behoorde te zijn, om het gemeenschappelijk leven te doen ophouden. De Staat verwerpt elk ander middel of op zijn territoir voor een ieder of in den vreemde voor zijn nationalen, in dien zin dat hij geen rekening houdt met de scheiding van tafel en bed tegen zijn nationalen uitgesproken volgens de lex fori. Wanneer dat zoo is, waarom dan toetelaten aan rechtbanken van het domicilie der echtgenooten om dit wel uit te spreken ? (1) Ziedaar in hoofdzaak de redenen, waarmeê de commissie van 1900 deze verandering heeft gemotiveerd. Het is zeker niet te ontkennen, dat deze redenen gewichtig zijn, maar evenmin, dat zij van hardheid zijn vrij te pleiten. Stricto jare gaat het zeker op te zeggen, als de wetgever geen scheiding van tafel en bed gewild heeft, kunnen echtgenooten, wier nationale wet het toelaat, die niet verkrijgen in een land, waar slechts echtscheiding be-

(l) Vgl. Actes etc. t. a. p. bl. 207.

285

staat, maar iets anders is, of zulk een oplossing aanbeveling verdient. Want het gevolg zal zijn, dat ze dan hemel en aarde zullen bewegen om echtscheiding te krijgen en dan zijn ze geheel en al van elkander af. In hoever dit nu wenschelijk is, staat te bezien. Het geval kan zich bijv, zóó voordoen. Stel een Duitscher, wiens nationale wet wèl echtscheiding, maar geen scheiding van tafel en bed toelaat (1), vraagt toepassing van dit middel hier te lande. Krachtens het tegenwoordig tractaat kan dit niet uitgesproken worden ; nu zal hij trachten gronden van echtscheiding te vinden. De echtscheiding wordt inderdaad op een of anderen grond uitgesproken en het gemeenschappelijk leven kan niet meer worden begonnen. Maar is dit wenschelijk ?

Laatstgenoemd voorbeeld brengt mij tot een andere vraag. In 1894 was aangenomen, dat ook de gronden van echtscheiding en van scheiding van tafel en bed in de beide wetgevingen dezelfde moeten zijn. Art. 2 van het ontwerp is liberaler en bepaalt, dat, wanneer maar volgens beide wetgevingen in het algemeen echtscheiding of scheiding van tafel en bed is toegelaten, deze kan worden uitgesproken onafhankelijk van de vraag of de gronden al of niet dezelfde zijn. In het rapport der commissie wordt als voorbeeld genoemd het volgende. Een vrouw heeft twee gronden van echtscheiding ; de eene wordt toegelaten door de nationale wet, en niet door de lex fori ; de andere niet door de nationale wet en wel door de lex fori. Volgens het in 1894 aangenomen stelsel zou de echtscheiding niet

(l) Vgl. art. 17 al. 1—4 van de Invoeringswet. Art. 1575—1576 van het Uuitsclie B. W. kent alleen een lijdelijk ophouden van het gemeenschappelijk leven, maar dat is iets anders als scheiding van tafel en bed, omdat het slechts uitgesproken en voortgezet kan worden met toestemming der echtgenooten.

286 kunnen gevraagd worden, omdat er geen grond is, die tegelijk door de twee wetten wordt toegelaten. Dit achtte men nu te streng en daarom stelde de commissie voor hier wel echtscheiding toe te laten, omdat ze in de twee wetgevingen wordt aangenomen, al zij het dan ook niet op denzelfden grond. Met deze opvatting heeft de meerderheid der conferentie zich vereenigd.

De bepaling van art. 3 is in 1900 op voorstel van Duitschland in het ontwerp opgenomen. Het geval is hier voorzien, dat de nationale wet alleen zal worden in acht genomen, wanneer namelijk de wet van de plaats, waar het huwelijk gesloten wordt, het voorschrijft of toelaat.

Wat dit punt betreft zij herinnerd, aan hetgeen hier ter plaatse in 1894 werd medegedeeld. In het rapport van de commissie van 1894 werd namelijk een arrest van het hof van Ancona van 22 Maart 1884 aangehaald, waarbij de echtscheiding tusschen een Duitscher en zijn vrouw, Italiaansche van afkomst, was uitgesproken, welk arrest algemeene kritiek heeft uitgelokt. Een en ander heeft nu echter niet belet, dat deze beslissing niet alleen is blijven staan en zelfs volgens den Italiaanschen gedelegeerde Pierantoni de jurisprudentie vrijwel in dien geest is gevestigd. Reeds daarom is het artikel noodig en behooren de landen, welker wetgeving de echtscheiding toelaat en welker landgenooten in Italië hun huwelijk door echtscheiding willen doen ontbinden, deze jurisprudentie te kunnen erkennen.

Ook art. 4 is nieuw. Het bepaalt, dat de bovenaangehaalde nationale wet niet kan worden ingeroepen, ten einde aan een feit, dat zich heeft voorgedaan, toen de echtgenooten of één hunner tot een andere nationaliteit behoorden, het karakter te geven van een grond voor echtscheiding of voor scheiding van tafel en bed.

287

De volgende casuspositie gaf tot deze bepaling aanleiding. Twee echtgenooten zijn Franschen en worden later in Duitschland genaturaliseerd. Vóór de naturalisatie nu greep een feit plaats, dat volgens de Fransche wet niet tot echtscheiding kan leiden, maar dit feit was een reden tot echtscheiding volgens de Duitsche wet. Nu moet de nieuwe nationale wet geene terugwerkende kracht kunnen hebben en aan het feit een karakter geven, dat het niet had op het oogenblik, dat het zich voordeed. De bepaling lijkt nog het meest doelmatig om misbruiken tegen te gaan, die anders licht kunnen voorkomen, vooral, zooals in het gestelde voorbeeld, om te beletten een verandering van nationaliteit ten einde van een bepaalde wetgeving te kunnen profiteereu.

De artikelen 5—7 handelen over de vordering tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed. Eerstgenoemd artikel zegt, dat deze moet worden ingesteld óf bij de bevoegde autoriteit volgens de nationale wet, of bij de bevoegde autoriteit van de wet van den Staat, waar de echtgenooten vertoeven. Hebben volgens hunne wetgeving de echtgenooten niet eenzelfde domicilie, dan is de competente rechter die van het domicilie van den gedaagde. Een dergelijk geval kan zich voordoen, o. a. bij echtgenooten die van tafel en bed of van goederen gescheiden zijn. Het artikel voegt er bij, dat ingeval van kwaadwillige verlating of verandering van domicilie, nadat de grond voor echtscheiding of voor scheiding van tafel en bed is ontstaan, de vordering ook kan ingesteld worden voor den competenten rechter van het laatst gemeenschappelijk domicilie. In allen gevalle is de nationale jurisdictie voorbehouden voorzoover deze alleen bevoegd is kennis te nemen van een vordering tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed. De vreemde wetgeving blijft competent wanneer het een huwelijk betreft.

288

dat geen aanleiding kan geven tot een eisch van echtscheiding of van scheiding van tafel en bed voor den bevoegden nationalen rechter.

In 1894 was het standpunt der toenmalige commissie een ander. Terwijl toch in het project van dit jaar eerst de rechter van het domicilie genoemd werd, daarna die van het nationale land, is het hier omgekeerd en gaat de nationale wet voor. Dit is geen toe val maar houdt verband met de omstandigheid, dat de meerderheid der commissie een dergelijke verandering wenschelijk achtte om de toetreding van een zeker aantal Staten tot de conventie te verkrijgen. De conferentie van 1894 was van het denkbeeld uitgegaan, dat de rechter van het domicilie der echtgenooten in zekeren zin was de gewone rechter in zaken van echtscheiding en van scheiding van tafel en bed ; immers hij kon het best van de zaak kennis nemen en het gemakkelijkst het bestaan der aangehaalde feiten constateeren. Trouwens, men wilde den nationalen rechter niet uitsluiteu, ja zelfs, men scheen den echtgenooten in zekere mate de keus te laten tusschen dezen rechter en dien van het domicilie.

De motieven, welke de meerderheid in 1900 tot een ander stelsel hebben geleid, zijn zonder twijfel, dat de meeste Staten er op staan zich voortebehouden de jurisdictie over hunne nationalen. Daarom heeft men eerst de nationale jurisdictie genoemd, omdat zij altijd competent is, terwijl de rechter van het domicilie slechts competent is onder de reserves bij de nationale wet gesteld (1).

Het volgend artikel 6 is nieuw en bepaalt, dat in geval de echtgenooten niet gerechtigd zijn, om een

(1) Vgl. Actes etc. bl. 210—212.

289

eisch tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed in te stellen in het land, waar ze gedomicilieerd zijn, beide zich toch kunnen wenden tot de competente jurisdictie van dit land, opdat voorloopige maatregelen genomen worden om het leven in gemeenschap te doen eindigen. Deze maatregelen kunnen gehandhaafd blijven wanneer ze binnen een jaar door den nationalen rechter bevestigd zijn. In allen gevalle zullen ze niet langer duren, dan de wet van het domicilie veroorlooft.

Dit artikel is noodig geworden sinds de beslissing door de commissie genomen naar aanleiding van de uitsluiting van de jurisdictie van het domicilie door de nationale wet. Tengevolge van de bepaling van art. 5 n®. 2 kan het dikwijls voorkomen, dat vreemde echtge-nooten daar, waar ze gevestigd zijn, geen competente jurisdictie vinden om tusschen hen echtscheiding of scheiding van tafel en bed uittespreken, omdat hunne nationale wet de vreemde wetten uitsluit of in het algemeen of in een bijzonder geval. Zij zullen dus de toepassing van hunne nationale wetgeving moeten inroepen, maar daarmede verloopt eenige tijd, en voorloopige maatregelen kunnen absoluut noodig zijn om het leven der echtgenooten met elkander, hetwelk ondragelijk is geworden, te doen ophouden. Deze maatregelen kunnen nu tijdelijk door de lokale rechtbanken genomen worden, maar het spreekt vanzelf, dat ze door de nationale wetgeving der echtgenooten moeten bekrachtigd worden. Er is nog op gewezen, dat de hardheid, die in het bovenbesproken artikel 1 ligt, door de bepaling van dit art. 6 wel eenigszins ondervangen wordt (1).

Artikel 7 is ook een belangrijk artikel. Het bepaalt.

Laink, La Conférence de la Haye ete. in Glunet’s international privé, deel 28 (van 1901) bl. 234.

19

290

dat de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed, uitgesproken door een bevoegden rechter, overal zullen erkend worden onder voorwaarde dat de bepalingen der tegenwoordige conventie zullen worden inachtgenomen en dat, in het geval, dat de uitspraak bij verstek geschied zij, de gedaagde overeenkomstig de speciale bepalingen zijner nationale wet gedagvaard wordt, om het vreemde vonnis te erkennen. Tevens worden overal echtscheiding en scheiding van tafel en bed erkend, wanneer deze uitgesproken worden door een administra-tieven rechter, indien de nationale wet van elk der echtgenooten de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed erkent.

Dit artikel heeft zijn ontstaan te danken aan de overweging, dat, wanneer het wenschelijk is, dat een wettig tot stand gekomen huwelijk overal als wettig erkend wordt, dit mede wenschelijk is van een echtscheiding. Wanneer een huwelijk, dat in een land ontbonden is, elders als niet ontbonden beschouwd wordt, dan kan een en ander ernstige belangenconflicten, ja zelfs schandalen in het leven roepen en het is dan ook zeer natuurlijk, dat de commissie na de competentieregelen in art. 5, in dit artikel zich met de internationale erkenning der echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed heeft beziggehouden (1). Blijkens het verslag der commissie bestond bij sommige leden groot bezwaar om een zoogenaamd administratief huwelijk te erkennen. Maar men heeft om Zweden en Denemarken te believen hier moeten toegeven. Intusschen is, zooals uit het artikel blijkt, de bevoegdheid tot erkenning alleen uitgesproken voor het geval dat de wet van elk der beide echtgenooten de echtscheiding of de scheiding van tafel en bed erkent. Bijvoor-

(D Vgl. zlcZes etc. t. a. p. bl. 212—213.

291 beeld, zoo zegt o. a. de commissie, overal zal men moeten erkennen de echtscheiding uitgesproken door den Koning van Zweden tusschen twee Zweden of tusschen een Zweed en een Deen, wat niet wil zeggen, dat men verplicht is om als niet bestaande te erkennen de echtscheiding uitgesproken door den Koning van Zweden tusschen twee vreemdelingen op zijn territoir gevestigd, wanneer de wetgeving dezer vreemdelingen de jurisdictie van den rechter van het domicilie niet uitsluit.

In een der laatste artikelen is nog bepaald, dat, wanneer de echtgenooten niet dezelfde nationaliteit hebben, hun laatste gemeenschappelijke wetgeving voor de toepassing der vorige artikelen als hunne nationale wet zal worden beschouwd, een bepaling, die wel uit het projet de Programme der Nederlandsche regeering onveranderd was overgenomen, doch die desniettemin in de commissie tot langdurige beraadslagingen heeft aanleiding gegeven (1).

Het derde tractaat handelt over het voogdijrecht en daarbij zijn weder de beginselen aangenomen, die reeds in 1894 zijn ter sprake gebracht (2). Als hoofdbeginsel geldt, dat de voogdij van een minderjarige geregeld wordt door zijn nationale wet en dat alleen daarvan wordt afgeweken, wanneer het niet mogelijk is deze nationale wet toetepassen.

Bevat de nationale wet geene bepalingen over de inrichting der voogdij van de minderjarigen voor het geval dat deze zijne gewone verblijfplaats elders heeft, dan kan de diplomatieke en consulaire ambtenaar, gemachtigd door den staat, waartoe de minderjarige behoort, in de voogdij voorzien, overeenkomstig de wet van zijn Staat, indien de wet van den Staat, waar de minderjarige

(1) Vgl. Actes etc. t. a. p. bl. 213 i. f.

(2} Vgl 4c(eïi etc. t. a. p. bk 104—105.

292

zijn gewoon verblijf heeft, zich daartegen niet verzet. Is een en ander nu niet inogelijk, dan geldt laatstgenoemde wet, maar, zoo voegt art. 4 erbij, zelfs in dit geval kan altijd een nieuwe voogdij worden ingesteld volgens de nationale wet.

Voorts wordt nog bepaald, dat de voogdij begint en eindigt op de tijdstippen en om de redenen voorgeschreven in de nationale wet. De administratie der voogdij strekt zich uit tot den persoon en verder over het geheel van de goederen van den minderjarige, waar ook gelegen ; een. regel, waarop uitzondering kan gemaakt worden, wat die onroerende goederen betreft, die aan een bijzondere regeling zijn onderworpen. Het spreekt overigens vanzelf, dat de lokale autoriteit alle voorloopige maatregelen kan nemen, zoolang de voogdij nog niet is geregeld. Aan de autoriteiten van den Staat, op welks territoir zich een vreemde minderjarige bevindt, is de verplichting opgelegd om bij het openvallen der voogdij zoo spoedig mogelijk de autoriteiten van den Staat, waartoe de minderjarige behoort, te waarschuwen.

Als algemeene bepalingen in de drie tractaten leest men nog :

1“. dat zij alleen van toepassing zijn binnen het territoir der contracteerende Staten tusschen personen, waarvan één ten minste behoort tot de ingezetenen van een dezer Staten. Deze bepaling is voor het eerst bij het eerste tractaat over het huwelijksrecht ter sprake gekomen (1). De vraag of ten opzichte van dit punt een en ander behoorde te worden bepaald, werd ingeleid door een van Duitsch-lands gedelegeerden. Over het eerste punt, dat de conventie slechts op huwelijken, binnen het territoir der contracteerende Staten gesloten, van toepassing zou zijn,

(1) Vgl. zlcZes etc. bl. 178—179.

293 was men het spoedig eens. Niet alzoo over de vraag, of de personen tot de ingezetenen van een der Staten moesten behooren. In het algemeen moge het zeker overweging verdienen om zoo liberaal mogelijk te zijn ; daarentegen kan niet ontkend worden, dat het richtsnoer der Staten moet zijn het behartigen van de belangen hunner ingezetenen. Wanneer — dit voorbeeld werd in het rapport genoemd — een Amerikaan met een Engelsche vrouw te Berlijn trouwt, wordt de toestand beheerscht door de bepalingen in de invoeringswet over het conflict van wetten, behoorende bij het Duitsch Burgerlijk Wetboek ; maar noch Frankrijk, noch België, noch Italië gaat het dan aan of Duitschland al of niet de bepalingen der conventie toepast. Aanvankelijk meende men te moeten eischen, dat de twee echtgenooten ingezetenen zijn van de contracteerende Staten, doch later achtte men dit stelsel te gestreng en het voldoende, dat, om de in de conventie opgenomen regelen te doen toepassen slechts een der echtgenooten tot een der contracteerende Staten behoorde. Met dit stelsel heeft zich dan ook de meerderheid der commissie vereenigd en zoo is de bepaling in art. 8 van het eerste tractaat opgenomen.

Een overeenkomstig voorschrift vindt men ook in art. 9 van het tractaat over de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed en eveneens in art. 9 van het tractaat over de voogdij van minderjarigen.

• 2®. Dat deze tractaten alleen gelden voor de Euro-peesche territoriën der vertegenwoordigd geweest zijnde Staten (art. 9 van het eerste tractaat, de artt. 10 van de beide andere tractaten).

• 3®. Dat ze vijf jaar van kracht blijven en daarna telkens van vijf tot vijf jaar zullen hernieuwd worden. — Opzegging behoort te geschieden, ten minste zes maanden vóór het verstrijken van den termijn, aan de Nederland-

Themis, LXIVste deel 2de stuk (1903.) 19*

294 sehe Regeering, die er de andere Regeeringen van in kennis zal stellen.

Ten slotte is nog bepaald, dat deze conventies geratificeerd zullen worden en de ratificaties neergelegd te ’s Gravenhage, zoodra de meerderheid der Staten daartoe in de mogelijkheid is.

De niet geteekend hebbende Staten, die op de derde conferentie zijn vertegenwoordigd geweest, kunnen toetreden en de Staat die dit verlangt, moet daarvan kennis geven uiterlijk 31 December 1904 aan de Nederlandsche Regeering.

Zooals ik in den aanvang van dit opstel zeide, is door deze gesloten conventies weder een nieuwe stap gezet op den weg der codificatie van onderwerpen van internationaal privaatrecht.

Is het voor de Nederlandsche Regeering een groote voldoening, dat op het door haar genomen initiatief in 1893 zoo vruchtbaar en vriendschappelijk wordt samengewerkt, zij zelve zal in de eerste plaats erkennen, dat wat tot nog toe verkregen is, te danken is aan de groote energie en aan de taaie werkkracht van den oud-Amster-damschen hoogleeraar, thans Staatsraad Mr. T. M. C. Asser. De ontwikkeling van het internationaal recht en wel speciaal van het internationaal privaatrecht is Mr. Asser’s levenstaak geweest vanaf het oogenblik dat hij met zijn thans helaas overleden vriend Rolin-Jacquemijns in de Haarlemmerhout het eerste denkbeeld uitte, waaruit de stichting van de Revv^. de droit international et de législation comparée is voortgekomen. Mr. T. M. C. Asser zeide in de rede, waarmede hij de eerste conferentie over het internationaal privaatrecht op 12 September 1893 opende: „C’est „un des rêves de ma jeunesse, qui si tous les „présages ne nous trompent, vient d’entrer dans la voie „de la réalisation.”

295

Het kan niet ontkend worden, dat deze droom inderdaad hoe langer hoe meer werkelijkheid wordt, en wanneer wij de protocollen der drie conferenties hebben doorgelezen, dringt zich de wensch op, dat het Mr. Asser gegeven moge zijn niet alleen om na niet al te langen tijd de vierde conferentie te mogen presideeren, maar tevens om hoe langer hoe meer den triomf te mogen aanschouwen van dat werk, waartoe hij den eersten stoot heeft gegeven.

De opleiding van den Jurist

noon

Mr. HeNRI Hl.TMANS, A dvocaat en Procureur te ’s-Gravenhage.

De opleiding na de universiteii.

De geduldige lezer, die inleiding, gymnasiale en universitaire opleiding heeft doorworsteld, zal, naar wij vertrouwen, ook dit laatste gedeelte onzer studiën over de juridische opleiding wel doorkomen. Immers, de zware kost, die wij genoodzaakt waren hem in onze vorige verhandelingen aan te bieden, zal hier plaatsmaken voor een aantal praktische beschouwingen, die veel lichter verteerbaar zullen blijken. Wij hebben thans nog slechts te spreken over de voltooiing van de opleiding, over de beste wijze waarop de jurist in de praktijk is binnen te leiden en in te wijden.

Dit onderdeel van het vraagstuk der opleiding is indertijd, in 1899, op de vergadering der Nederlandsche Juristenvereeniging in den breede besproken, welke bespreking voorbereid was door uitvoerige praeadviezen van ter zake kundige mannen. Daardoor wordt onze taak zeer vereenvoudigd, daar menig punt door het toen gesprokene als voorgoed afgehandeld beschouwd kan

297 worden. Daartoe behoort o. a. de coniedie-vertooning der Fransch-Belgische stage, over welke de Juristenvereem-ging een vernietigend oordeel heeft uitgesproken, waarbij ik mij gaarne aansluit. Het verwondert mij evenwel dat indertijd de wijze, waarop de opleiding na de universi-teit in Duitschland geregeld is, zoo weinig de aandacht heeft getrokken. Wel is waar werd deze in het prae-advies van Mr. Eyssell behandeld, maar het bestuur heeft het blijkbaar niet eens de moeite waard gerekend daarover een vraagpunt op te stellen. Zoodoende moest de beraadslaging der vergadering, al nam zij twee dagen in beslag, wel zoo onvruchtbaar zijn als zij geworden is.

Want, er moge op de uitwerking nog zooveel aan te merken zijn, in het algemeen kan men zeggen dat in Duitschland ten deze het beginsel heerscht dat de praktijk slechts in de praktijk te leeren is, en dat wel door deze in al hare uitingen te bestudeeren, niet door slechts ééne zijde daarvan te zien. De Duitsche jurist, die de universiteit heeft verlaten, wordt na aflegging van het referendar-examen door de geheéle praktijk heengeleid : bij kantongerecht, rechtbank en gerechtshof, op griffie en parket, ook bij den advocaat wordt hij achtereenvolgens aan het werk gezet, en als hij aldus 3 à 4 jaar onder leiding heeft gearbeid, en op het assessor-examen heeft getoond dat hij eenerzijds de noodige kennis der praktijk heeft veroverd en anderzijds de wetenschappelijke zijde van zijn vak is blijven ontwikkelen, dan eerst wordt hij als zelfstandig man tot de praktijk toegelaten, en heeft te kiezen of hij zich als advocaat wil vestigen dan wel in den staatsdienst blijven, eerst als tijdelijk plaatsvervanger, om dan na een paar jaar zijne eerste benoeming te verkrijgen.

Nu is de voltooiing der juridische opleiding wel in

298 beginsel in alle Duitsche staten gelijk, maar in de organisatie bestaan vaak belangrijke verschillen. Evenals de opleiding aan de universiteit wordt ook die, welke daarna valt, niet door de Duitsche rijkswet beheerscht, maar aan de afzonderlijke staten ter regeling overgelaten. Er heerscht aldaar veel strijd over de vraag, welke regeling de beste is : nergens is men geheel tevreden met het bestaande. In deze voor het Nederlandsche rechtsgeleerde publiek bestemde verhandeling kan ik natuurlijk noch uiteenzetten hoe de regeling in de verschillende Duitsche staten is, nóch ingaan op de aldaar bestaande strijdvragen. Wel zal ik bij de behandeling van mijn onderwerp gebruik maken van de in Duitschland opgedane ervaring.

Eene voorname vraag, die in de laatste jaren vooral in Pruisen de gemoederen verdeeld houdt is die, in hoeverre aan de administratiefrechtelijke met de overige juristen eene gemeenschappelijke opleiding moet ten deel vallen (1).

Zonder dat wij diep doordringen in de beschouwingen der Duitsche geleerden over deze vraag, is voor ons het in deze in te nemen standpunt reeds aangewezen door onze vroegere beschouwingen omtrent de dringende noodzakelijkheid van specialiseering in de rechtswetenschap en hare beroepen (2). Wij herinneren daaraan hoe wij eene splitsing der juristen in drie groepen — privaatrechtelijke, strafrechtelijke en staatsrechtelijke — wensche-lijk achten en hoe wij, na een gemeenschappelijk eerste jaar, vervolgens voor elke dier groepen een afzonderlijk

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;In de Deutsche Juristenzeitung verschenen meerdere verhandelingen over deze vraag. Zie o. a. jaargang 1900 p. 365, Hamm, Gemeinsame Ausbildung der Juristen und Verwaltungsbeamten, p. 523. Münster, Zur Vorbildung der Referendare in Preussen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 1902 p. 224 e. v.

299 program van universitair onderwijs opgesteld hebben. Welnu, dezelfde redenen, die ons daartoe bewogen hebben, noodzaken ons eene gemeenschappelijke opleiding na de universiteit te verwerpen. Evenmin als het ons geraden voorkomt, de juristen de wetenschappen te doen bestudeeren, welke niet tot de door hen gekozen groep behooren, evenzoo verwerpelijk lijkt het ons hen in eene praktijk in te voeren, waarmede zij later toch niets te maken hebben. Ja, als ons systeem eener drieledige splitsing bij het universitair onderwijs eens werd ingevoerd, dan zou eene gemeenzame opleiding in de praktijk nog verkeerder zijn dan zij thans reeds zoude wezen, omdat de gemeenschappelijke wetenschappelijke basis, die tegenwoordig, in Duitschland vaak ook voor de administratiefrechtelijke juristen (1), aanwezig is, dan geheel weggevallen en daarmede een in de praktijk weder bijeenkomen der op zoo verschillende wijze aan de universiteit opgeleiden uit den aard der zaak uitgesloten zou zijn.

Op het door ons ingenomen standpunt behoeven wij niet de waarde der argumenten te onderzoeken, welke iu Duitschland, met name in Pruisen, voor eene gemeenschappelijke opleiding van alle juristen zijn aangevoerd. Men is daar nog niet doordrongen van de noodzakelijkheid der door ons voorgestane specialiseering ; integendeel, men stelt aan de ongelukkige juristen al meer en meer eischen. Ja, men is er zelfs toe gekomen den eisch te formuleeren dat met het oog op de wenschelijkheid eener gemeenzame praktische opleiding alle juristen op de universiteit meer staats- en administratief recht en staathuishoudkunde moeten leeren.

(l) Doordat iil. aan hen alsdan voor staatrecht en staathuishoudkunde geen hoogere eischen gesteld worden dan aan de andere juristen.

300

In elk geval lijkt het mij wenschelijk om, waar in Nederland de administratiefrechtelijke juristen aan de universiteit eeuigszins van de overige gescheiden zijn — met name daardoor dat zij tijdens hunne studie in de staatswetenschappen de gelegenheid hebben het vroeger door hen geleerde te vergeten — deze scheiding ook na de universiteit in stand te houden, als eenmaal een prac-tische voorbereidingsdienst voor hen georganiseerd wordt. Het zal echter heel wat voeten in de aarde hebben, eer het zoover komt. Bij ons is immers de administratieve loopbaan een geheel ongeregelde. De doctoren in de staatswetenschap hebben zelfs geen wettelijken voorrang boven de doctoren in de rechtswetenschap. Een administratieve rechtspraak ontbreekt nog. Onder deze omstandigheden zal de Duitsche „Regierungsassessor” d. i. hij, die na aflegging van zijn referendar-examen een bijzonderen (1) voorbereidingsdienst heeft doorgemaakt, vervolgens zijn assessor-examen afgelegd heeft en daarna aanspraak heeft om naar de maatstaven van 1“ aanzienlijkheid zijner familie, 2“ anciënniteit, 3° bekwaamheid, eene plaatsing bij de administratie te verkrijgen — zal, zeg ik, deze niet gering te schatten figuur (2) wel niet spoedig zijne intrede in de Nederlandsche ambtenaarswereld doen.

Waar bij ons dus de administratieve carrière nog geheel

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;De eei ste helft van dien dienst valt zamen met dien van den Jiistiz-referendar: daarna wordt de Regierungsreferendar in de administratie aan het werk gezet.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het best wordt zijne positie gekenschetst door de volgende fabel : De president van het Duitsche Reichsgericht had eens een stouten droom, een droom, waarin hij zijn hoogste wenschen vervuld zag, een droom, dien hij den volgenden dag aan niemand durfde mededeelen, uit vrees van voor al te pedant en te aanmatigend te worden aangezien. Hij droomde nl. — dat hij Regierungsassessor geworden was!

Het is inderdaad niet mogelijk beter de laatdunkendheid te schetsen, met welke in Duitschland de administratie op de justitie nederziet.

301 ongeregeld is en gedeeltelijk niet eens bestaat, achten wij het voorloopig overbodig na te gaan hoe eene inwijding in die carrière moet plaats hebben.

En waar eveneens in Nederland niet spoedig voldaan zal worden aan onzen eisch om een aparte groep van strafrechtelijke juristen met bijzondere loopbaan in het leven te roepen, zoude het hoogst voorbarig zijn om de praktische opleiding tot die loopbaan te ontwerpen.

Praktische redenen bewegen mij derhalve om hier, waar het gaat om eene inwijding in de praktijk, mij niet verder te laten leiden door mijn — overigens met de meeste kracht gehandhaafde — wenschen van specia-liseering der juristen, maar uitsluitend na te gaan hoe de jonge juristen, gelijk zij tegenwoordig zijn, gelijk zij met hun door de wet verlangde last van heterogene en onpraktische kennis van de universiteit komen, het best voor de rechtspraktijk geschikt te maken zijn.

Ik ga hier van de veronderstelling uit dat de noodzakelijkheid van een praktischen voorbereidingsdienst door mijne lezers wordt erkend. Er is voor deze noodzakelijkheid reeds zooveel gezegd, dat er niets nieuws meer daarover is aan te voeren. Hen, die van eene andere meening mochten zijn, ontsla ik volgaarne van de verplichting deze verhandeling verder te lezen.

Ik wensch verder op den voorgrond te stellen dat er niet alleen voor alle juristen (dus niet uitsluitend voor de rechterlijke ambtenaren) een praktische voorbereidingsdienst behoort ingesteld te worden, maar dat deze ook aan allen (1) gemeenzaam moet zijn. Hoe groot voorstander ik ook ben van eene specialiseering der juristen, deze moet m. i. ten aanzien der opleiding tot eenig uit-

(1) Over den notaris spreek ik hier voorloopig niet. Zie hieronder p. 324 e. v.

302

gangspunt de stof van het recht hebben, maar nimmer de met die stof te verrichten bezigheden. M. a. w, wel (in een verre toekomst) aparte civiel, straf- en staatsrechtelijke juristen, maar geen afzonderlijke opleiding voor rechter, advocaat, of ambtenaar van het Openbaar Ministerie. Er zijn immers groote voordeelen verbonden aan eene dergelijke gemeenschappelijke opleiding in de praktijk, waarbij allen alles te zien krijgen. Ten eerste brengt de praktijk niet afzonderlijke gevallen voor advocaten en rechters voort, maar hetzelfde geval wordt beurtelings door alle soorten van juristen bezien en behandeld. Elk der juridische beroepen vertegenwoordigt slechts ééne zijde der praktijk, en eerst eene samenvatting der door ieder verrichte bezigheden levert de praktische zijde der verschillende gevallen in haar geheel op. Deze wordt dus nimmer voldoende begrepen door hem, die zich bij voortduring slechts met ééne zijde der praktijk heeft bezig gehouden. Een ruime praktische blik wordt alleen dan verkregen, als men gedurende enkele jaren geleerd heeft de gevallen van hun verschillenden kant te bekijken.

Nog een tweede groot voordeel heeft eene dergelijke gemeenschappelijke opleiding. Het is voor alle juristen heilzaam, dat zij een juist inzicht hebben in de belangen, welke verbonden zijn met de werkzaamheden, die zij zelf niet uitoefenen. Het is voor den advocaat een uitstekende leerschool, dat hij zich gedurende zijn voorbereid! ngsdienst beurtelings ook op het standpunt van het Openbaar Ministerie en dat van den rechter moet stellen : dat hij eenerzijds inzicht krijgt in de gewichtige staatsbelangen, die bij de beslissing van rechtsgeschillen gemoeid kunnen zijn en anderzijds zich leert te plaatsen op het onpartijdig standpunt van den rechter en aldus de bekwaamheid verkrijgt een oordeel te vellen, dat niet

303

a priori ten gunste van een bepaald persoon is gevestigd, maar alleen wordt bepaald door de stem van het recht. En aan de andere zijde, het is hoogst wenschelijk dat ook de rechterlijke ambtenaren gedurende enkele jaren met het publiek zelf in niet-ambtelijke aanraking komen, en zoo de rechtsbehoeften vooral ook van de lagere klassen der bevolking leeren kennen ; in hun latere betrekkingen zal hun dit in den vorm van grootere humaniteit, van een meer praktischen kijk op de werkelijkheid, op het gemoedsleven ook der individuen, ten goede komen. De kleine praktijk, die de Nederlandsche rechterlijke ambtenaren gewoonlijk voor hunne intrede in de magistratuur als advocaat uitoefenen, geeft in dit opzicht niet veel, maar allicht nog meer dan de enkele maanden, die de Duitsche referendar op een advocatenkantoor doorbrengt. Want kiest hij na zijn assessor-exam en de ambtelijke loopbaan, dan wordt hij niet eerst advocaat, maar ziet zich gedurende den tijd (i 4 jaar) dat hij op zijne eerste benoeming wacht met de tijdelijke waarneming van verschillende rechterlijke betrekkingen belast. Vandaar dat de Duitsche rechterlijke ambtenaren in veel, van hetgeen ik zooeven noemde, bij hunne Nederlandsche collega’s achterstaan, terwijl daarentegen de Duitsche advocaten over het algemeen door strenge plichtsbetrachting en een ideëele opvatting hunner taak uitmunten. De door hen bij de rechterlijke macht doorgebrachte diensttijd draagt voor hen rijke vruchten. Daarentegen zoude ik bij eveutueele invoering van het Duitsche stelsel reeds dadelijk die verandering daarin willen brengen, dat het den assessoren, die in den staatsdienst wenschten te treden, vrij moest staan gedurende hun wachttijd de praktijk uit te oefenen, voorzooverre zij althans niet geroepen werden tot het een of andere tijdelijke plaatsvervangerschap. Hoe langer

304 advocaten en ambtenaren denzelfden weg bewandelen, des te heilzamer gevolgen verwacht ik.

Gemeenzame opleiding derhalve. Maar hoe is deze in te richten ?

Ik wensch te dien aanzien vóór alles op te merken dat het niet zoozeer aankomt op de plaats, waar de opleiding geschiedt, als wel op de werkzaamheden, die daarbij worden opgedragen. Dit is het gewichtigste onderdeel van het gansche vraagstuk der opleiding na de univer-siteit, en ik acht mij daarom verplicht daaraan een vrij uitvoerige beschouwing te wijden, waarbij ik mijn uitgangspunt zal nemen in de thans in Nederland te dien aan zien bestaande toestanden. Want bij ons bestaat althans voor de magistratuur in zekeren zin een voor-bereidingsdienst.

De griffies van rechtbanken en kantongerechten, de parketten van den officier van justitie zijn de plaatsen, waar de opleiding tot de magistratuur pleegt te geschieden.

Nu is bij de beraadslagingen in de vergadering der juristenvereeniging en vooral ook in de praeadviezen menig hartig woord over deze soort van opleiding uitgesproken. Als ik mij niet erg vergis, had evenwel geen der sprekers of schrijvers eenige persoonlijke ervaring te dien aanzien achter zich. En waar schrijver dezes gedurende drie jaar substituut-griffier is geweest, en als zoodanig althans in het wezen eener rechtbank-griffie eenig inzicht heeft gekregen (1), daar acht hij zich bevoegd ook zijnerzijds een oordeel over de tegenwoordige opleiding tot de magisti'atuur uit te spreken.

Dit oordeel luidt dat er m. i. geen belachelijker

(1) Ik wensch evenwel uitdrukkelijk te verklaren dat slechts een deel van het hier door mij medegedeelde op persoonlijke ondervinding berust.

305

comedie-vertooning denkbaar is, dan de ontleening van aanspraken op eene benoeming bij de rechterlijke macht aan de ter griffie verrichte werkzaamheden.

Letten wij eerst op het voluntariaat. Men kan zeggen dat de volontair geenerlei werk verricht, waartoe eenige geestesinspanning noodig is. Zijn gewone plaats is in de instructie, waar hij heeft op te schrijven naar het dictaat van den rechter-commissaris. Op de verificatie-vergade-ringen in faillissementen heeft hij het proces-verbaal op te maken, dat in het eene geval ongeveer gelijk is aan het andere, en waar slechts de namen der schuldeischers en de aan hen verschuldigde bedragen plegen te verschillen. Verder wordt hij op de grifie gezet aan het maken van allerlei beschikkingen, voor welke een vast formulier bestaat. Ook mag hij soms in de strafvonnissen de dagvaardingen inschrijven en de hoofden (naam, leeftijd enz. van de beklaagden) invullen. Zoo nu en dan worden hem concepten van civiele (hier en daar ook van straf-) vonnissen gegeven, die hij dan in het net mag overschrijven. Soms wordt hij wel belast met het bijhouden van één of meer der op de griffie door wet of gewoonte voorgeschreven administratieve boeken. Van het werk op de terechtzittingen is hij door de wet uitgesloten.

Inderdaad hartverheffende bezigheden, waarvoor veel aanleg noodig is en waardoor groote juridische bekwaamheid wordt in het leven geroepen ! Men heeft het mij wel eens ten kwade geduid, dat ik meer dan eens Nederland op rechtsgeleerd gebied als onwetenschappelijk qualificeerde ; maar is het dan niet teekenend dat alleen in ons land aan werkzaamheden, als de zooeven genoemde, een aanspraak op eene benoeming tot de rechterlijke macht wordt ontleend ! Zeker, het kan volstrekt geen kwaad dat de aanstaande rechterlijke ambtenaar ook met die werkzaamheden bekend wordt gemaakt.

20

306 maar een tijd van een, hoogstens twee maanden is daartoe voldoende. Tegenwoordig duurt het voluntariaat echter vaak lange jaren ; het wordt soms reeds vroeg, onmiddellijk na het verlaten der Universiteit begeerd „teneinde eenige bezigheid te hebben” : het moet dan dikwerf 6 à 7 jaar worden waargenomen (eerst zoolang na de promotie bestaat „aanspraak” op benoeming) maar wordt dan ook plechtstatig in aanstelling en Staatscourant genoemd. Het is reeds door anderen opgemerkt, dat men bij een langdurig voluntariaat als jurist eerder achter-dan vooruitgaat.

En wat heeft men dan ten slotte bereikt? Gewoonlijk wordt de volontair, die op de griffie eener rechtbank werkzaam is geweest, benoemd tot substituut-griffier. Maar ook als zoodanig heeft hij in den regel weinig juridische werkzaamheden te verrichten. Daarop zijn evenwel drie momenten van invloed, die wij achtereenvolgens willen bespreken.

1®. Meestal wordt de substituut-griffier uitsluitend aan de strafkamer toegevoegd. Hij krijgt dan van de civiele werkzaamheden van het college niets te zien. Heeft deze toestand enkele jaren bestaan, dan wordt hij waardig gerekend rechter te worden, en beslissingen in civiele zaken te geven.

Bij de zeer groote rechtbanken en bij een enkele andere rechtbank is de toestand beter en wordt de substituut-griffier hetzij voor geruimen tijd bij civiele of handelskamer gedetacheerd, hetzij althans met een groot deel der civiele werkzaamheden belast. Het meest leerzaam is hier zonder eenigen twijfel het dienstdoen als griffier bij getuigen verhoeren en verhoeren op vraagpunten, als ten minste niet door den president gedicteerd wordt, en verder het bij staan van den rechter-commis-saris bij niet alledaagsche verrichtingen, als het opnemen

307 eener rekening en verantwoording, het maken eener rangregeling.

2®. Van belang is ook de bij het college gebruikelijke arbeidswijze en arbeidsverdeeling, welke in hoofdzaak hetzij door den president, hetzij door de voorzitters der verschillende kamers bepaald wordt. Zoo hangt het b.v. van den voorzitter af, of hij bij het getuigenverhoor dicteert dan wel den substituut zelfstandig laat opschrij-veu. Een hoofdpunt is verder het maken der vonnissen. Hieromtrent bestaan de meest verschillende gewoonten. Gewoonlijk wordt deze taak tusschen den voorzitter en de rechters verdeeld. Van de strafvonnissen maakt evenwel de substituut een gedeelte ; gewoonlijk evenwel slechts die, welke volgens een vast formulier gemaakt worden (met direct getuigenbewijs of bewijs door een ambtseedig proces-verbaal of vrijspraken volgens vaste formule). Beter is de toestand van den substituut, waar hij alk strafvonnissen maakt, maar dan blijft voor de rechters in de strafkamer al heel weinig werk over. De civiele vonnissen worden soms door den voorzitter alleen gemaakt, maar meestal nemen de rechters ook een deel voor hunne rekening : de substituut komt hoogstens in aanmerking voor het vervaardigen der volgens een vaststaand formulier opgestelde verstekvonnissen. Van het maken van civiele vonnissen, naast het oordeelvellen in civiele zaken mede de lastigste taak van den rechter, leert hij dus niets.

3®. Ook de vermogenstoestand van den griffier is van groot gewicht voor den substituut.

Nederland heeft, daarbij wederom onder alle beschaafde volkeren alleen staande, de prachtige instelling, dat de door de partijen betaalde gerechtskosten niet aan den Staat komen, maar in den zak van den griffier vloeien, terwijl deze dan de klerken der griffie bezoldigt. De oor-

308

spronkelijke bedoeling is geweest dat de gerechtskosten langs dezen weg zouden aangewend worden tot bezoldiging der klerken. Al spoedig bleek evenwel dat er ook na betaling van het klerkenloon steeds een overschot overbleef. Dit is zelfs op vele plaatsen zoo hoog, dat het de vaste bezoldiging van den griffier verre te boven gaat ; bij twee of drie rechtbanken is het overschot zelfs buitensporig groot. Wat ziet men nu evenwel op de meeste griffie’s gebeuren ? Is de griffier een gefortuneerd man, dan richt hij de griffie royaal in, stelt de noodige klerken aan en bezoldigt ze behoorlijk, zonder steeds na te gaan of er zoodoende wel een behoorlijk overschot is. Meestal is de griffier echter niet rijk ; een zoo weinig talent vereischende betrekking wordt gemeenlijk slechts door hen begeerd, die daarin een middel zien tot verbetering hunner financieele positie. Dan wordt evenwel op de klerken bezuinigd en zijn de griffier en de substi-tuut-griffier genoodzaakt allerlei werk te verrichten dat elders aan de klerken wordt overgelaten. Nu is dit niet erg voor den griffier, die zijne betrekking om de dubbeltjes begeerd heeft, maar voor den substituut, die zich door zijn ambt voor rechter moet bekwamen (1), is het van weinig nut klerkenwerk te verrichten. Ja, soms wordt hem opgedragen strafbladen in te vullen, civiele vonnissen op zegel over te schrijven, adressen op portefeuilles te zetten en de boeken bij te houden, waarin de circulatie der portefeuilles genoteerd wordt. Gezegend land, waar in het verrichten van dergelijke werkzaamheden een deugdelijke voorbereiding tot het rechtersambt

(1) De tegenwoordige Minister van Justitie, Mr. J. A. Loeff, heeft zelf uitgesproken, dat de betrekking van substituut-griffier «als een leerschool te beschouwen» is. Zie de Memorie van Antwoord naar aanleiding van de voorgestelde wijziging van de artt. 1 en 2 der Wet van 9 April 1877 — o. a. te vinden in W. 7832 p. 1 kolom 1.

309

wordt gezien ! Nu wordt ook in Duitschland (met name in Pruisen) vaak (1) geklaagd over het feit dat aan de Referendare arbeid wordt opgedragen, die aan de Gerichtsschreiber behoorde te worden overgelaten ; men klaagt er vooral over dat de Staat zich den onbezoldig-den arbeid der Referendare ten goede laat komen, om daardoor minder bezoldigde Gerichtsschreiber te moeten aanstellen. Ik wil echter tevens mededeelen dat overal, waar dergelijke klachten zijn geuit en gegrond bevonden, de Pruisische minister van justitie aan de rechtbank een of meerdere nieuwe Gerichtsschreiber heeft toegevoegd. En verder wil ik er op wijzen, dat het daar Referendare, jongelui dus die 2 jaar geleden de Universiteit hebben verlaten, waren die over het hen opgedragen werk klaagden. Bij ons daarentegen worden de door mij genoemde werkzaamheden opgedragen aan ambtenaren, die reeds 6 à 7 jaren advocaat zijn geweest en daarna hun eerste betrekking gekregen hebben. Bovendien blijkt bij een nadere beschouwing dat de werkzaamheden, waarover in Duitschland geklaagd wordt, nog zoo heel erg niet zijn. De Referendare zijn daar reeds ontevreden als zij te vaak geroepen worden tot het maken van — processen verbaal, hetgeen ik, voorzooverre het getuigenverhoor in civiele zaken betreft, onder de mits dat niet gedicteerd wordt (hetgeen in Duitschland bij goede Referendare niet gebeurt), als het mooiste werk van onzen substituut beschouw. In Duitschland wordt daarentegen als het eenige den Referendar waardige werk het concipieeren van vonnissen beschouwd, waarbij dan nog behalve het vonnis een zgn. Referat wordt vervaardigd — een werk, waaraan onze substituut (althans in civiele zaken) in het

(1) Zie o. a. de Deutsche Juristenzeitung 1900 p. 439: Gumbinner, Referendare als Protokollführer.

Themis, LXIVste deel 2de stuk (1903.)

310 geheel niet toekomt. Voor het eigenlijke inferieure klerkenwerk, waaraan bij ons de substituut soms wordt gezet, worden in Duitschland zelfs de Gerichtsschreiber nog te hoog geacht ; men heeft daarvoor zgn. „Copiïsten”.

Wenden wij thans onzen blik weder naar Nederland. Omtrent den substituut-griffier wil ik nog slechts vermelden dat hij gewoonlijk eerst na 5 à 6 jaar rechter wordt. Bedenkt men dat hij te voren doorgaans meerdere jaren volontair was, en 6 à 7 jaar na zijne promotie tot substituut benoemd is, dan volgt hieruit dat men in Nederland in 11 à 13 jaar na de promotie rechter kan worden, terwijl men in den tusschentijd hoofdzakelijk klerkenwerk verricht heeft.

Gelijk op de griffie der rechtbank de volontair tot substituut en deze tot rechter worden gevormd, zoo wordt op de griffie van het kantongerecht de volontair tot griffier en dan tot kantonrechter opgeleid. De werkzaamheden op laatstgenoemde griffie schijnen in hoofdzaak van administratieven aard te zijn. In één opzicht is de volontair hier evenwel bevoorrecht boven zijn collega op de griffie der rechtbank : hij kan n.l. als waarnemend griffier het zittingwerk verrichten. Maar als hij dan op zijn tijd (ook na 6 à 7 jaar) griffier is geworden, heeft hij niets nieuws meer te leeren. Het hangt natuurlijk geheel van den kantonrechter af, welke werkzaamheden hij door zijn griffier wil laten verrichten ; doorgaans houdt hij echter het juridisch werk geheel aan zichzelf. Toch wordt de griffier na 5 à 6 jaar op zijn beurt kantonrechter.

Op het parket van den Officier van Justitie heeft de opleiding tot Ambtenaar bij het Openbaar Ministerie plaats. Ook hier wordt aan den volontair meestal slechts administratief werk opgedragen ; hier en daar mag hij ook de eenvoudige dagvaardingen maken. In elk geval

311

is hier evenwel eenigermate een voorbereiding tot het later beroep aanwezig, ook al heeft de Ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij het Kantongerecht nog weder gansch andere werkzaamheden te verrichten dan de Officier van Justitie. Bedenkelijk is evenwel het volgende. Nóch de volontair ten parkette, nóch de ambtenaar van het 0. M. bij het kantongerecht, nóch ook doorgaans de substituut-officier van justitie komen met het civiele recht in aanraking. Als de laatste dan (meestal 25 jaren na zijne promotie) officier wordt, heeft hij een schoonen tijd gehad om zijn burgerlijk recht geheel te vergeten — en wordt dan geroepen om in de gewichtigste burgerlijke zaken conclusie te nemen ! Trouwens het wordt al meer en meer betwijfeld of deze conclusie wel eenigen zin heeft, en niet zeer goed kon vervallen.

Laten wij thans ter aanvulling onzer schets der in Nederland bestaande opleiding voor de rechterlijke macht nog mededeelen, dat de weg tot het ambt van rechter en dat van kantonrechter niet uitsluitend door de griffie loopt, maar deze ambten ook kunnen verkregen worden door dengene, die ze een tijd lang als plaatsvervanger heeft waargenomen. Schijnbaar is voor deze opleiding veel te zeggen. Toch is in zooverre eene leemte aanwezig, als de plaatsvervanger van de werkzaamheden der griffie niets ziet. Het is echter zeer wenschelijk dat de a.s. rechter deze een paar maanden verricht ; de griffie is een der werktuigen, waarvan de rechter zich heeft te bedienen, en hij moet dit kennen, gelijk elke werkman zijn gereedschap. Voorts worden bij de meeste rechtbanken de plaatsvervangers te weinig in dienst gesteld, zoodat zij geene gelegenheid hebben zich als rechter te oefenen. Zoo is het hier vaak meer de titel dan de verrichte werkzaamheden, waaraan de aanspraak op benoeming

312

ontleend wordt. Ja, in vroegere tijden is het vóórgekomen, dat juristen tot rechter benoemd zijn, die een paar maanden te voren tot plaatsvervanger benoemd en ter nauwernood als zoodanig geïnstalleerd waren. Wat een ernstige opleiding kon zijn, wordt hier tot een treurige schijnvertooning.

Hiermede is de schets van, tevens critiek op de bestaande opleiding voltooid. Alvorens daartegenover een eigen plan van opleiding te plaatsen, willen wij op een paar veranderingen in de wetgeving wijzen, die o. i. noodzakelijk zijn om een behoorlijke opleiding te kunnen verkrijgen.

In de eerste plaats moet de griffie anders georganiseerd worden. Daarbij moet vóór alles eene scheiding gemaakt worden tusschen het eigenlijke griffiewerk, en de werkzaamheden van eenigszins hongeren rang, die men naar hun belangrijkste onderdeel als zittingwerk zou kunnen betitelen. Wanneer bij rechterlijke installaties op het belangrijke van den werkkring des griffiers gedoeld wordt, dan wordt daarbij uitsluitend gedacht aan het laatstgenoemde werk. Het eigenlijke griffiewerk, het copieeren en het invullen van formulieren en het bij houden van allerlei boeken, is daarentegen geen arbeid voor den gepromoveerde. Het kan in zijn geheel door klerken verricht worden en er bestaat geen bezwaar dat ook als chef der griffie, als griffier, een oudere klerk fungeert. Dit is dan ook overal het geval, behalve in Nederland. Het klerkenwerk nu is voor de opleiding van ongeveer geen nut ; het zittingwerk daarentegen kan als zoodanig zeer goede diensten bewijzen. Ook de volontairs moeten dus uitsluitend met het laatste belast worden, al is het misschien niet kwaad hen gedurende een korten tijd (b.v. een maand) met het eerste bekend te maken.

313

Om dit alles te bereiken zijn twee wetswijzigingen noodig.

De ééne is van zeer eenvoudigen aard. Om aan de volontairs den toegang tot de terechtzittingen en daarmede tot het zittingwerk te openen, is noodig eene kleine verandering van art. 2 der Wet van 26 Mei 1841 (Stbl. n**. 18), regelende sommige punten den dienst der justitie betreffende. Waar alleen „bij de instructie van strafzaken en tot bijwoning van comparitien in burgerlijke en handels-zaken” aan de griffiers de vrijheid is gelaten zich door een beëedigd klerk te laten vervangen, zou bij schrapping der 14 hier tusschen aanhalingsteekens geplaatste woorden die bevoegdheid tot vervanging een geheel onbeperkte zijn.

Verder zou aan den griffier de gelegenheid benomen moeten worden de volontairs tot klerkenwerk te misbruiken. Daartoe is noodig dat de volontairs onder het toezicht en bevel van den president der rechtbank geplaatst worden, en van dezen hun werk opgedragen krijgen. Toch zou dan nog licht een toegevende president zijn financieel zwakken griffier kunnen bijstaan door aan de volontairs een deel van het klerkenwerk op te dragen. Daarom is het noodzakelijk dat de griffier geen enkel financieel belang meer bij de griffie heeft ; hij krijge een vast tractement, de gerechtskosten komen aan den Staat en de klerken worden tot rijksambtenaren. Het is bij deze regeling ook geheel overbodig, dat voor het griffiersambt de titel van meester in de rechten vereischt blijft.

De betrekking van substituut-griffier kan, zooals wij hieronder nog zullen aantonnen, bij een wettelijke regeling van het voluntariaat geheel wegvallen.

Nog in een tweede richting is evenwel wetswijziging noodig, om tot een behoorlijke opleiding na de univer-siteit te kunnen komen. In die opleiding dient ook het

314

plaatsvervangerschap eene belangrijke rol te vervullen. Onze wet beperkt evenwel het aantal plaatsvervangers tot ten hoogste vijf bij de rechtbanken, en vier bij de kantongerechten. Terwijl evenwel op kleine plaatsen met moeite werk gevonden wordt voor de enkele plaatsvervangers, die men daar bij elkaar heeft kunnen krijgen, is er op groote plaatsen veel werk dat men hen zou kunnen opdragen, terwijl men ook geen moeite zou hebben er meer te krijgen. Voor de oprecht gemeende opleiding moet echter niet alleen de titel, maar ook het werk van plaatsvervanger een vereischte zijn. Men zal dus degenen, die in de rechterlijke macht willen treden, aan de groote rechtbanken als plaatsvervanger moeten aanstellen. Daartoe is evenwel noodig dat de bestaande wettelijke beperking vervalt.

Terloops zij opgemerkt dat hier ook het beste middel tot bijwerking van den bij sommige colleges bestaandeu achterstand aanwezig is. Toestanden als bij sommige onzer rechtbanken bestaan, waar tusschen interlocutoir vonnis en getuigenverhoor en tusschen het laatste en de pleidooien maanden en maanden verloopen, zijn bv. in Duitschland (1) ondenkbaar. Blijkt ergens achterstand aanwezig te zijn, dan worden fluks een of meer assessoren daarheen gezonden, en binnen korten tijd is men weder op orde. Wanneer zal ook eens in ons wat meer vlugheid van beweging varen ?

Wanneer de door mij verlangde wetswijzigingen ten aauzien van de organisatie der griffie en het aantal der plaatsvervangers tot stand gekomen zijn, is het terrein

(1) In Oostenrijk moet tegenwoordig, als ik goed ingelieht ben, elk proces binnen drie maanden geëindigd zijn.

315

vrijgekomen ter invoering eener opleiding van den jurist na de universiteit. Wij zullen thans een plan eener dergelijke opleiding ontwerpen. En men zal het ons niet ten kwade duiden, als wij ons hier, gelijk bij gymnasiale en universitaire opleiding, tot eene schets bepalen. Uitwerking der bijzonderheden is dan eerst op haar plaats, als tot invoering eener hervorming wordt overgegaan.

De opleiding moet in twee deelen vervallen : één aan magistratuur en balie gemeenzaam, en één dat zich uitsluitend tot de as. magistraten beperkt.

Het eerste deel moet twee jaren duren, waarvan één jaar bij de rechterlijke colleges en het andere bij den advocaat is door te brengen. Als rechterlijke colleges komen vooral de rechtbanken in aanmerking. Bij de gerechtshoven is niets te leeren, dat de rechtbanken niet bieden, met uitzondering van enkele zaken (b.v. het for-muleeren van arresten) die eerst op lateren leeftijd moeten gekend worden : daartegen bestaat bij de hoven het nadeel dat men daar verder van de feiten en hunne vaststelling afstaat dan bij de rechtbank. Het kantongerecht komt wel is waar, met name in civiele zaken, in nog nauwer aanraking met de werkelijkheid dan de rechtbank, maar biedt daartegen geen zoo volledig beeld van het rechtsleven als deze. Eene detacheering der volontairs (1) bij de kantongerechten gedurende een paar maanden zou altijd in overweging genomen kunnen worden ; wij laten dit punt echter in het vervolg buiten beschouwing.

Van de twee jaar, die ik voor de gemeenzame opleiding tot balie en magistratuur bestemd heb, moet het eerste jaar bij de rechtbank doorgebracht worden. Het is m. i. wenschelijk dat de toekomstige practicus, welke richting

(1) Gemakshalve behoud ik dezen naam.

316 hij ook later uitgaat, eerst leert begrijpen welke algemeene belangen bij zijne werkzaamheid betrokken zijn.

Van dit jaar worde de eerste maand op de griffie doorgebracht. Het kan geen kwaad gedurende een zeer korten tijd het eigenlijke klerkenwerk te doen; integendeel, dit is nuttig, want op deze wijze geraakt men spoedig thuis in den gang der zaken. Reeds gedurende die maand moet de volontair ook ter beschikking van den rechter-commissaris van instructie zijn.

Na deze eerste maand verhuize de volontair van de griffie naar het parket, alwaar ik hem twee maanden wil doen blijven, die hoofdzakelijk zullen moeten dienen om hem in de straf-procedure in te wijden. Daarom is het ook wenschelijk dat hij voor de instructie beschikbaar blijft. Aan het slot dezer twee maanden kan m. i. reeds het opstellen van dagvaardingen in eenvoudige strafzaken verlangd worden.

Wanneer de eerste drie maanden voorbij zijn, moet de volontair verder uitsluitend voor het zgn zittingwerk gebruikt worden. In de instructie is zijn plaats alleen dan nog als de rechter-commissaris hem zelfstandig laat opschrijven. Wil deze dicteeren, dan moet de griffie hem daartoe een gewonen klerk verschaffen. En voor de getuigenverhooren in civiele zaken zou ik hetzelfde willen zeggen, als de president aan dicteeren de voorkeur geeft.

De verdeeling der volontairs over de verschillende rechtbanken dient, zooveel mogelijk volgens hun eigen voorkeur, van wege het departement van justitie te geschieden.

De volontairs staan, zoolang zij bij de rechtbank dienst doen, onder het oppertoezicht van den president. Zooveel mogelijk moet daarvoor gezorgd worden dat zij bij afwisseling den dienst in de verschillende kamers waarnemen.

317

Mettertijd behoort bij elke rechtbank een recliter met paedagogische vorming aangesteld te worden wiens bijzondere taak het zal zijn de verschillende rechtszaken met de volontairs te bespreken en toezicht op hun arbeid te houden. (1)

Tegen plichtverzuim behooren strenge disciplinaire straffen bedreigd te worden : verlenging van den verplichten studietijd en in het ergste geval wegzending.

Het tweede jaar der opleiding na de Universiteit moet zooveel mogelijk op het kantoor van den advocaat (2) worden doorgebracht. Bij voorkeur dient dit in dezelfde plaats of althans in hetzelfde arrondissement te geschieden, waar de volontair het eerste jaar is geweest. Met goedvinden van den president der rechtbank kan hij evenwel ook naar elders gaan. De rechtbank zal elk jaar een lijst der advocaten opmaken, die bevoegd zijn tot het aannemen van volontairs ; niemand hunner behoort daartoe verplicht te zijn. Elk volontair hebbe de vrije keuze bij welken advocaat hij zich wil aanmelden, elk advocaat de vrijheid slechts dien volontair aan te nemen, die hem bevalt.

De enkele volontairs, die op deze wijze niet geplaatst mochten worden, kunnen hun tweede jaar wederom bij de rechtbank doorbrengen, om dan natuurlijk alleen voor het zittingwerk gebruikt te worden. Detacheering bij het kantongerecht, desnoods ook bij het gerechtshof, kan desnoods ook voor hen in aanmerking komen.

In elk geval zal voor alle volontairs, onverschillig of zij al dan niet een plaats op een advocatenkantoor gevonden hebben, in dit tweede jaar een cursus moeten

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 1902 p. 364.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ik geloof met den bestaanden toestand het best rekening te honden door a^en onderscheid tusschen advocaat en procureur te maken.

318

gegeven worden door een van Staatswege bezoldigden advocaat. Het denkbeeld van een dergelijken cursus is het eerst uitgesproken door Mr. A. M. M. Montijn, advocaat en procureur te ’s-Gravenhage, op de vergadering der Nederlandsche Juristenvereeniging (1), en hij mocht de voldoening smaken dat de vergadering zonder hoofdelijke stemming een algemeen toestemmend antwoord gaf op het volgende vraagpunt : „Is openstelling van een cursus in de practische behandeling van zaken door een daartoe in alle opzichten gequalificeerd advocaat nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;। wenschelijk ?” De inrichting van een dergelijken cursus, speciaal de inhoud van het daar te bieden onderricht, is een quaestie van later zorg : veel zal ook aan het inzicht van eiken docent moeten overgelaten worden. Mijn wensch daaromtrent zou ik aldus willen formu-leeren : deze cursus zij zooveel mogelijk een practisch practicum (2). Eenige dwang tot bijwoning daarvan behoort niet uitgeoefend te worden ; de jonge juristen zullen zelf wel inzien dat hun eigenbelang een trouw bezoek van dat college eischt.

Ik sprak tot dusverre van een eerste en tweede jaar nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;t der opleiding na de universiteit. Deze indeeling kan echter niet precies aldus gehandhaafd worden. Wanneer immers de volontairs onmiddellijk na afloop van het jaar de rechtbank verlieten, dan zou deze gedurende de drie eerste maanden van het jaar, wanneer de nieuwe volontairs nog op griffie en op parket werkzaam zijn, zonder de noodige werkkrachten voor het zittingwerk zijn. Daarom is het noodig dat de rechtbank gedurende

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de rede van Mr. Montijn in de Handelingen der Juristenver-eeniging van 1899 Deel II p. 74—78.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk mijne beschouwingen over de practica aan de universiteit in Themis 1902 p. 330 e. v.

319

die drie maanden nog de beschikking over de oude volontairs houde (1). Bij voorkeur dienen natuurlijk degenen, die direct een plaats bij een advocaat verkregen hebben, daar te worden gelaten, om eerst dan te hulp te worden geroepen als de niet geplaatste volontairs niet voldoende zijn ter assistentie der rechtbank.

Substituut-griffiers komen in dit systeem geheel niet meer voor : hun dienst wordt geheel door de volontairs overgenomen. Ook het zittingwerk, het fraaiste deel van de taak van den tegenwoordigen substituut, is beter geschikt voor jonge juristen dan voor mannen, die reeds een jarenlange praktijk achter den rug hebben. Desnoods kunnen eenige volontairs, die hun tweejarigen diensttijd en hun tweede examen (zie hieronder) achter den rug hebben, van wege het departement van justitie aangesteld worden om (tegen bezoldiging) naar die rechtbanken gezonden te worden, waar tijdelijk voor het zittingwerk geen volontair aanwezig is, een soort van reizenden sub-stituut-griffier derhalve. Een dergelijke aanstelling behoort echter b.v. na twee jaar van rechtswege te vervallen.

Na afloop van het tweede jaar plaats ik een staatsexamen, het tweede en laatste dat de jurist zal hebben af te leggen. (Het eerste valt na het verlaten der univer-siteit (2) ). Dit tweede examen moet niet over zegelrecht en registratie loopen, al mogen ook daaruit eenige vragen gedaan worden, maar over de praktijk zelve. De examinandus moet een behoorlijke dagvaarding kunnen op-

(1) Op griflie en pai ket is de verschijning der volontairs in mijn systeem slechts een tijdelijke. Veel werk zullen zij daar niet uitsparen, daar zij in den beginne steeds aanwijzing noodig hebben, hoe zij moeten doen. Er behoeft dus niet gezorgd te worden voor den tijd dat griffie en parket zonder volontairs zijn.

1'2) Zie Themis 1902 p. 389 e. v.

320

stellen, een straf- zoowel als een civiel vonnis concipi-eeren. Tevens moet hij blijk geven zijn theoretische kennis niet te hebben verloren ; hij behoort, op het examen zelf, met behulp van eenige bronnen een behoorlijke verhandeling over een niet te gemakkelijke quaestie te vervaardigen. Geheugenwerk moet echter totaal niet verlangd worden; op lateren leeftijd mag men desnoods veel vergeten, als men het slechts kan terugvinden en steeds begrijpt.

In de Staatscommissie, welke dit examen afneemt, be-hooren, evenals in die voor het eerste examen, zoowel hoogleeraren als rechters en advocaten te zitten.-

Na dit examen gaan de wegen van advocaat en ambtenaar al spoedig uiteen. De eerste vangt onmiddellijk zijn beroep daar aan, waar hem dit lust. De jurist, die ambtenaar wil worden, kan ook beginnen zich als advocaat te vestigen; ik acht dit zelfs wensehelijk om hierboven uiteengezette redenen (1). Maar hij behoort binnen niet al te langen tijd zich beschikbaar te stellen om tot plaatsvervanger benoemd te worden. Daarin bestaat dan het tweede gedeelte zijner opleiding na de universiteit. Daarbij kan hij reeds een keus doen van het door hem in de toekomst begeerde ambt door zich als plaatsvervanger daarvoor aan te melden. Men zal mij wel tegenwerpen dat het parket geen plaatsvervangers kent (althans niet direct), maar er bestaat niet het minste bezwaar om deze op het voetspoor van Duitschland in te voeren.

De plaatsvervangers behooren bezoldigd te worden. Hierin heeft Frankrijk een goed voorbeeld gegeven door in art. 25 der Begrootingswet van 1900 te bepalen dat aan honderd rechters-plaatsvervangers een bezoldiging van fr. 1500 toegekend werd (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierboven p. 302 en 303.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk Rechtsgeleerd Magazijn 1901 p. 338.

321

Bij benoemingen zullen natuurlijk de plaatsvervangers in de eerste plaats in aanmerking komen. Toch zou het geheel verkeerd zijn hun een uitsluitend recht op benoeming toe te kennen ; vooral voor het rechtersambt is het wenschelijk, dat advocaten met langdurige praktijk niet daaruit geweerd worden, omdat zij geen plaatsvervanger zijn geweest.

De omstandigheid, dat de plaatsvervangers in mijn systeem voor hun arbeid betaald worden, neemt ook voor een goed deel de onbillijkheid weg, als zij eens een enkel maal bij sollicitatie voor een advocaat moeten wijken.

Terloops zij nog opgemerkt dat de plaatsvervangers desnoods bij een bepaalde rechtbank aangesteld kunnen worden, maar steeds beschikbaar moeten zijn om tijdelijk daarheen te worden gezonden, waar de dienst der justitie dit vereischt. (1)

Ik wil tot besluit dezer schets eener opleiding na de universiteit nog daarop wijzen dat ik wel is waar van het Duitsche systeem ben uitgegaan, maar dit in alle richtingen gewijzigd en daarbij zooveel mogelijk getracht heb de ernstige bezwaren, zoowel in Duitschland als daarbuiten tegen het Duitsche stelsel aangevoerd, te ondervangen.

Ten eerste heb ik den tijd van 3 à 4 jaren, den in Duitschland gebruikelijken tijd, tot 2 jaar teruggebracht. Daardoor is voor een goed deel het tinancieele bezwaar ontgaan, dat tegen elke verlenging van den studietijd aangevoerd kan worden : nl. dat daardoor het moment verdaagd wordt, waarop men tot eigen verdienste komt. Het is immers mogelijk en ook wenschelijk reeds gedu-

(1) Zie hierboven p. 314.

21

322 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,

rende de opleiding de jonge juristen tot curatoren in faillissementen te benoemen en daar ook tegenwoordig de verdiensten van jonge advocaten in de eerste twee jaren wel uit niets anders bestaan, dan wat zij als curator verdienen, gaan zij er dus bij hun tweejarigen leertijd financieel niet op achteruit. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,

Tegen het misbruiken der volontairs voor klerkenwerk geloof ik voldoende gewaakt te hebben door mijne bepaling, dat zij slechts ééne maand met dat werk belast mogen worden. Bovendien komen zij in mijn systeem niet meer onder het gezag van den griffier, maar onder nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i

dat van den president. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;I

In Duitschland is het de president van het gerechtshof, die het toezicht over de Referendare uitoefend. Deze is echter doorgaans te ver verwijderd van de plaats waar de Referendar arbeidt en kan dus moeilijk over zijn werk en zijne geschiktheid oordeelen. Daarom is het beter den president der rechtbank met die taak te belasten.

Doordat ik de werkzaamheid bij de rechtbank tot één jaar heb beperkt, is het eenige ernstige bezwaar, dat in Nederland tegen de invoering van den verplichten leertijd nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;*

aangevoerd is, vervallen : dat er nl. geen plaats zoude zijn voor alle volontairs. Elk jaar verdwijnen immers de oude volontairs om voor de nieuwe plaats te maken.

En waar de universiteiten ten onzent ongeveer honderd juristen per jaar afieveren, waarvan nog verscheidene onmiddellijk in den handel of elders geplaatst worden, is er voor de overblijvenden zeker bij onze 23 rechtbanken wel plaats te vinden, vooral als men bedenkt dat bij Rechtbanken te Amsterdam, Rotterdam ’s-Gra-venhage, vooral als de substituut-griffiers zijn weggevallen, werk voor talrijke volontairs is.

Door de wijze, waarop ik de werkzaamheid van den

323 volontair bij den advocaat geregeld heb, zijn twee bezwaren vermeden : dat nl. niet alle advocaten geschikt zijn om leerlingen op te leiden, hetzij dat hunne praktijk niet groot genoeg of te groot is, hetzij om andere redenen, en verder dat de advocaten niet gedwongen mogen worden volontairs aan te nemen, In mijn systeem bepaalt de rechtbank welke advocaten bevoegd zijn leerlingen te houden, terwijl niemand hunner daartoe verplicht is.

Verder heb ik van het Duitsche stelsel zorgvuldig alles vermeden wat voor ons land te militair zoude zijn : bv. het door den Referendar geregeld bijhouden en telkens inleveren van een register zijner werkzaamheden, en het vervaardigen van schriftelijke verhandelingen van welke minstens zes aan den president van het gerechtshof moeten overhandigd worden.

In het voorbijgaan wil ik nog opmerken, dat door het organiseeren van eene geregelde opleiding na de univer-siteit een groot kwaad onderdrukt wordt, dat tegenwoordig al meer on meer voortwoekert en ten slotte daartoe zal leiden dat onze rechterlijke macht uit de slechtste elementen samengesteld wordt. Het is nl. tegenwoordig de griffier, welke een overwegenden invloed op de samenstelling der rechterlijke macht heeft. Hij toch benoemt de volontairs, en laat zich daarbij, zoo niet persoonlijke voorkeur in het spel is, door allerlei overwegingen leiden, die met juridische bekwaamheid niets te maken hebben, bv. of de candidaat een nette hand schrijft. De aldus gekozen volontairs hebben echter naar thans heersehende begrippen na eenige jaren aanspraak op een eerste benoeming, als substituut, terwijl deze dan na enkele jaren wederom een recht heeft rechter te worden.

Dergelijke toestanden bestaan slechts in Nederland : zij zullen echter verdwijnen, als het voluntariaat een

324 doorgangsstadium voor allen wordt. Hiermede vervallen wel is waar niet alle bezwaren van het heerschend ancienniteits-systeem, maar in elk geval ontzinkt daaraan zijn insoliede basis van eeu door den griffier uitgekozen voluntariaat.

Ten slotte nog een enkel woord over de opleiding van den notaris. Over deze is in den laatsten tijd zeer veel geschreven (1). Wij achten ons niet competent om in dezen strijd partij te kiezen, en zullen ons mitsdien tot enkele opmerkingen bepalen.

De notaris neemt teu onzent een geheel bijzondere positie in. Hij is belast met hoogst gewichtige juridische werkzaamheden. Een zeer lastig onderdeel van het burgerlijke recht is zijn privaat domein. Boedelscheidingen tot stand te brengen, overeenkomsten van allerlei aard te ontwerpen, — dit alles vereischt dikwerf juridische bekwaamheid van den allereersten rang.

Geheel en al niet in overeenstemming met dien werkkring is de bestaande opleiding van den notaris. De wet stelt totaal geen waarborgen voor eene behoorlijke voorbereiding : iedereen kan onmiddellijk tot de examens van candidaat-notaris worden toegelaten. Noch de opleiding, welke aan de vakstudie voorafgaat, noch die vakstudie zelve zijn wettelijk geregeld. Wel is bepaald dat na aflegging der examens een stage van minstens twee jaar vereischt is om tot notaris benoembaar te zijn ; maar elke wettelijke waarborg, dat die stage ook een ernstige leertijd is, ontbreekt — een bezwaar dat aan elke stage verbonden is en waarom zij dan ook in het algemeen afkeuring verdient.

Nu ziet men vrijwel algemeen het onhoudbare van

(1) Ik vestig hier de aandacht op het geschrift van den heer P. .1. Dam, De opleiding der notarissen in verband met de vorming der juristen.

325

den bestaanden toestand in ; alleen omtrent het geneesmiddel verschilt men van meening. Ik voor mij acht het onmogelijk dat een gewichtig deel van het burgerlijk recht voldoende beheerscht wordt door hem, die zijn studie tot dit onderdeel beperkt, door een half- of kwart-civilist dus. Ook zie ik niet in, waarom de beoefenaar juist van een zoo gewichtig deel van het recht het kan stellen zonder die wetenschappelijke verdieping zijner studie, welke voor alle andere juristen noodig wordt geoordeeld, met name zonder historische behandeling der stof, welke vooralsnog onmogelijk is zonder de kennis van het Romeinsche, onvolledig zonder die van het Ger-maansche recht. Men zal er dus toe moeten overgaan aan den notaris dezelfde opleiding te verstrekken als aan de overige juristen.

Terloops zij nog opgemerkt, dat het bezwaar, dat de notaris, zoo hij de gewone juridische opleiding doormaakt, daarbij veel zal leeren, waaraan hij later niets heeft, vervalt zoo de door mij verlangde splitsing der juristen in drie ’ groepen wordt ingevoerd, waarbij de notaris dan zijn aangewezen plaats in de civielrechtelijke afdeeling vindt (1). Zoolang men evenwel van dergelijke specialiseering niets wil weten, zal de a.s. notaris de ge-heele opleiding moeten doormaken, gelijk o. a. in Duitsch-land het geval is.

Nu is het echter onbetwistbaar dat de notaris nog vrij wat dingen te kennen heeft, waarmede de andere juristen niets te maken hebben. Ook al wordt aan mijn verlangen tot invoering van practica voldaan, al worden colleges gegeven waar men contracten leert maken — voor een voldoende ontwikkeling der voor den notaris speciaal noodige praktische kennis, met name van de vaardigheid

(l) Zie Themis 1902 p. 232.

Themis, LXIVste deel 2de stuk (1903.)

326

in het oplossen der erfrechtsvraagstukken, kan op de voor alle juristen bestemde colleges ónmogelijk gezorgd worden. Dan zijn er verder bepaalde onderdeden van het recht, zegel- en registratierecht, de wetgeving op het kadaster, in één woord de stof van het tegenwoordige tweede gedeelte van het candidaat-notaris-examen, welke vallèh buiten den inhoud van het voor alle juristen bestemde onderwijs. Voor al deze materies moeten aan de universiteit bijzondere cursussen worden ingericht.

In al die voor den notaris noodige kennis moet ook een apart examen afgelegd worden. Dit kan, als alle candidaten eerst de gewone juridische opleiding genoten hebben, bestaan uit hetgeen thans op het tweede en derde gedeelte van het candidaat-notarisexamen wordt gevraagd. Alleen de rechtsvraag, van welke toch bijna nooit iemand iets terecht brengt, zou kunnen vervallen ; er bestaat volstrekt geen noodzakelijkheid dat aan den notaris hoogere eischen in het oplossen van rechtsquesties worden gesteld dan aan de andere juristen. Voorzoo verre evenwel bij het examen niet zoozeer theoretische kennis als wel vaardigheid in het beslissen van rechtsvragen vereischt moet zijn, behoort het aan alle juristen afgenomen examen reeds aan dien eisch te voldoen. Het voornaamste gedeelte van het derde deel, de oplossing van vraagstukken en het ontwerpen van notarieele en andere acten zou ik niet gaarne prijsgeven. Misschien dat mettertijd het ontwerpen van overeenkomsten door alle juristen zoo goed geleerd wordt dat op het notarieel examen daaromtrent niets meer vereischt behoeft te worden ; het oplossen der vraagstukken zal nog zeer lang het privaat domein van den notaris vormen, zal dit uitmaken zoolang er nog èn een erfrecht èn een notariaat bestaat.

Nu klaagt men er vaak over dat de candidaat-nota-

327

rissen trots alle praktische kennis, die op hun examens verlangd wordt, na aliegging daarvan nog niets van de praktijk weten. Ik kan de gegrondheid dier algemeene klacht niet beoordeelen, maar geloof gaarne dat zij juist is. Hetzelfde geldt immers van alle juristen. Ook al richt men de universitaire opleiding nog zoo goed in, al vervangen practica de gebruikelijke colleges, de jurist, welke de universiteit verlaat, zal zeer zeker voor de praktijk beter geschikt zijn dan tegenwoordig, maar de praktijk zelf zal hij niet kennen. Waarom zou dan voor den notaris iets anders gelden ?

En zoo is de vraag, die wij hier te beantwoorden hebben, deze ; hoe moet de notaris de praktijk leeren ken nen ?

Het antwoord is weder, gelijk voor alle juristen : door de praktijk. Niet de stage als comedievertooning, maar ernstige werkzaamheid op een notariskantoor. En voor hen, die geen goede plaats kunnen krijgen (want ook hier dient vrijheid van al dan niet aanneming te blijven bestaan) — een praktische cursus (1) van een daartoe van Staatswege aangewezen notaris. Tot slot van den oefeningstijd, — waarvan het mij onverschillig is of hij 2 of 3 jaar duurt — een examen, waarbij de candidaat speciaal blijk moet geven in de notarieele praktijk te zijn doorgedrongen.

Na aflegging van dit laatste examen behoort de candidaat benoembaar te zijn. Dat eene benoeming alsdan nog vele jaren kan uitblijven is een misstand, waarover ik hier niet kan spreken. Wel wil ik opmerken, dat ik elke bepaling, waardoor de candidaat gedwongen wordt

(1) Een riergetijke «cours de pratique notariale» schijnt op de Eransche notarisscholen te bestaan. Zie over die scholen het interessante artikel van Mr. van Goudoever in het Weekblad voor Privaatrecht en Notariaat, Jaargang 1902 No. 1715.

328 tot aan zijne benoeming op een notariskantoor werkzaam te zijn, ten hoogste af keur. Een dusdanig voorschrift kan uitsluitend bewerken, dat bekwame mannen, die zich elders eeue zelfstandige positie veroverd hebben, uit het notariaat geweerd worden. Hetgeen te betreuren zoude zijn.

SLOTWOORD.

Thans is ook de opleiding na de universiteit, de laatste mijner verhandelingen over de opleiding van den jurist, voltooid.

De omstandigheid, dat ruim drie jaar geleden, in de eerste aflevering van Themis 1900, de inleiding tot deze verhandelingen verschenen is, om in de jaargangen 1901 en 1902 gevolgd te worden door de gymnasiale en de universitaire opleiding, dringt mij er toe de vraag te stellen of er in den sinds verloopen tijd eenige hervorming in mijn geest heeft plaats gehad.

Voor Nederland is het antwoord kort. Niet alleen is er geen verandering ingetreden, maar er bestaat ook niet de minste belangstelling ten aanzien van het vraagstuk. Het onderwijs in haast al zijn vertakkingen trekt tegenwoordig de algemeene belangstelling, maar over de opleiding van den jurist maakt men zieh niet warm. Op de meergenoemde vergadering der Nederlandsche juristen-vereeniging, in 1899, zong de Rotterdamsche advocaat Mr. Knottenbelt een wiegelied voor onze juristen ; wij zijn allen zoo braaf en zoo knap, en wij hebben geen verbetering noodig. Bij dat lied is het juridische Nederland zachtkens ingesluimerd — en het slaapt nog. En gaarne erken ik niet de persoon te zijn geweest, die de schoone slaapster vermocht te wekken.

Het buitenland vertoont een ander beeld.

329

Kon nog in 1898 eèn Nederlandsch philoloog tegen de toen voorgestelde facultatiefstelling van het Grieksch voor de juristen aanvoeren, dat nog slechts in Noorwegen een dergelijke hervorming was ingevoerd (1) en Nederland zich moest hoeden al te snel dat voorbeeld te volgen, sinds is de toestand geheel veranderd. Keeds in 1901, toen ik mijne gymnasiale opleiding schreef, kon ik op vele landen wijzen, waar, hetzij alleen het Grieksch was afgeschaft, hetzij een geheel moderne opleiding was ingevoerd of werd overwogen. Thans, in 1903, is de toestand nog verbeterd. Ik wees in W. 7701 op de hervorming in Rusland en in Pruisen ; in W. 7704 deed vervolgens Mr. H. Louis Israels eenige gewichtige mede-deelingen omtrent Frankrijk. Sinds is ook in Denemarken een wetsontwerp ingediend tot moderniseering van het onderwijs. Men bepaalt zich bij dat alles niet tot enkele afschaffing van het Grieksch ; overal ziet men in dat met name de opleiding van den jurist haar basis moet vinden in de levende werkelijkheid en niet in één voorgoed verdwenen verleden. Zoo zijn in Pruisen ook de leerlingen der hoogere burgerschool tot de juridische studie toegelaten ; zij behoeven slechts in zooverre Latijn te leeren als noodig is tot verstand der Romeinsche rechtsbronnen. Het klassieke dogma is overwonnen ; over de gansche wereld is een machtige stormwind van frissche gedachten gevaren en heeft het stof der antieken opgejaagd en voortgeblazen. Alleen enkele achterlijke landen — Oostenrijk, Italië en nog een paar — liggen nog onder dat stof bedolven.

Ook op het gebied der universitaire opleiding biedt het buitenland veel verheugends. Overal heerscht groote

(l) Die bewering was toen wel is waar niet geheel juist, maai' de andere landen, waar het Grieksch niet meer van de juristen gevergd werd, waren in 1898 toch niet zeer talrijk.

330

belangstelling ; Duitschland en 'Frankrijk wedijveren daarin, welk land het meeste geschriften over het vraagstuk zal vóórtbrengen. Maar het blijft niet bij theoretische beschouwingen ; men beproeft, althans in Pruisen, de mogelijkheid van hervormingen in de praktijk. Onder den invloed van Paul Krückmann is aldaar een gewichtige stap gedaan ; de Pruisische regeering heeft haar jongste universiteit, te Münster in Westfalen, opengesteld voor proefnemingen op juridisch-paedagogisch gebied. Met name wordt daar den studenten de gelegenheid geboden hun studie aan te vangen met het heden-daagsche recht, onderwezen volgens de inductieve methode. Ik behandelde het Münstersche programma in W. 7799.

Terwijl op deze wijze in Duitschland met de inductieve methode een proef is genomen, schijnt deze in Noord-Amerika reeds sinds meerdere jaren bij het rechtsgeleerd onderwijs eene eereplaats in te nemen. Heinrich Waentig heeft de verdienste dit het eerst ter kennis der oude wereld te hebben gebracht In W. 7830 vestigde ik de aandacht op zijne verhandeling (1).

Eéne onjuistheid bevat evenwel Waentig’s artikel. Hij wijst er op (p. 1458 n. 2) hoe, onafhankelijk van Noord-Aiperika, ook in Duitschland en Nederland in den laatsten tijd een hervormingsbeweging is ontstaan. Voor Nederland voert hij ten bewijze aan ■— mijne verhandelingen over de opleiding van den jurist. Maar het gaat niet aan van een Reformbewegung te spreken, waar niets is dan de stem eens roependen in de woestijn.

's-Oravenhage^ 8 Januari 1903.

HeNRI HUMANS.

(1) Die Amerikanischen Lawschools und die Reform des Rechtsunterrichts in Preussen, (te vinden in Schmöllers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft, 26ster Jahrgang, p. 1439—1468).

Het Bureau van Consultatie In Beroepswetzaken.

De plicht der naastenliefde en het recht van initiatief hebben mij bewogen bovenstaande instelling aan dç Orde der Advocaten bij den Hoogen Daad voor te stellen, zooals ik veertien jaar geleden het initiatief nam voor het Bureau van Consultatie in Strafzaken alhier, hetwelk ik, dank zij den steun en de toewijding van drie sieraden der Haagsche Balie en van zeer vele welwillende en kundige confrères, als geslaagd meen te mogen beschouwen.. Mijn geachte confrère, Mr. .J. A. Levy te Amsterdam, had aan de Orde van Advocaten aldaar iets dergelijks als het thans op te richten Bureau voorgesteld, maar zijn plan, dat bij mij de gedachte aan dit nieuwe Bureau deed ontstaan, vooralsnog schipbreuk zien lijden op een onwillekeurig verzuim van erkenning der vrijheid van de Advocaten om zich niet te laten toevoegen. Van de Orde vraagt eene dergelijke instelling slechts den moreelen steun; haar werk doet zij met vrijwilligers. De Orde maakt het reglement en ontvangt de verslagen, het Bureau doet het toevoegingswerk ; als kind der Balie moet zulk eene instelling bedenken, dat ons vak niet alleen een edel maar ook een vrij officie is.

Het groote gevaar, aan deze oprichting verbonden, was het sociale spook. De Advocaat staat buiten de partijen ; hij dient alleen de Rechtvaardigheid. Wij liepen gevaar, door voor den onvermogenden werkman te

332 zorgen, verdacht te worden partij te kiezen voor den werkman tegen den werkgever. Toch was mijn eenig streven om hier, evenals destijds bij de beklaagden, naar de krachten mij gegeven, te zorgen voor den onvermogende, als zoodanig, dat wil zeggen : te zorgen voor den onvermogenden werkman, niet omdat hij werkman is, maar omdat hij onvermogend is. Niet om te strijden tegen wien dan ook, maar om te helpen wien dan ook, mits hij onvermogend en hulpbehoevend zij, — zoo stel ik mij het nobile officium voor. Het gevaar der verdachtmaking werd door mij ondervangen door als uitdrukkelijke voorwaarde te stellen, dat ook aan onvermogende werkgevers een Advokaat zoude worden toegevoegd. Dat geval moge zeldzaam zijn, er zijn toch, ook in de residentie, vele kleine werkgevers, die geenen Advocaat honoreeren kunnen. Dit Bureau zal noch socialistisch noch antisocialistisch zijn ; de overdreven zorg, waarmede de werkman in sommige kringen behandeld wordt, ontneemt ons den plicht niet om hem bij onvermogen het noodige te geven.

Behalve eenigen tegenstand werd mijn voorstel allervriendelijkst ontvangen. De Deken, die destijds als lid van den raad van toezicht mijn plan tot oprichting van het strafbureau had gesteund, kwam mij ook hier met zijne krachtige hulp tegemoet en mijne vroegere medeoprichters, leden van dien zelfden raad, gaven mij ook i n deze kennis van hunne sympathie Met hollandsche bedachtzaamheid werd evenwel vooraf eene commissie benoemd om mijn plan te onderzoeken. Die commissie was de raad van toezicht zelf. Die raad benoemde eene subcommissie, aan wie ik een concept-reglement aanbood voor de toevoeging, daarbij gebruik makende van mijne ondervinding bij het Strafbureau en in Pro Juventute, en de sub-commissie bracht eenige wijzigingen in mijn concept, die zij mij

333

welwillend in eene bespreking mededeelde en waarvan ik het belang geenszins onderschat. In beginsel scheen de raad, althans de subcommissie en de meerderheid, met mij van de wenschelijkheid der toevoeging van Advocaten aan onvermogende partijen bij den beroeps-raad te’s-Gravenhage overtuigd te zijn. Alleen beschouwde men mijn zoogenaamd pionierswerk als eenen sprong in het duister, waarmede men zeer voorzichtig moet zijn, ook bij het reglementeeren der zaak. Ik kon mij met de amendementen zeer goed vereenigen.

Mijne eerste gedachte was, dat toevoeging bij den centralen raad van beroep, te Utrecht, voldoende zoude geweest zijn. Maar de Balie te Utrecht is daartoe niet talrijk genoeg. Indien men rekent, dat van de ongeveer vijftig Advocaten aldaar, wellicht vijf en twintig zich beschikbaar zouden hebben gesteld voor de toevoeging in hoogste instantie, hoe zoude dit aantal opgewassen zijn geweest tegen de vele honderden appellen, die daar jaarlijks worden verwacht ? De centrale raad had te ’s-Gravenhage moeten zijn. Van kosteloos werk, al is men het genegen, kan men niet leven en dit werk zal zuiver kosteloos zijn. De mogelijkheid is door ongevallenwet en beroepswet uitgesloten, dat men bij het winnen van zijn proces zijn honorarium verhaalt. Gok hier is dus gelijkenis met het Straf bureau. Maar ook hier kan men dus aan deze werkzaamheid slechts zijnen vrijen tijd geven. Van de Haagsche en andere Advocaten te vragen, dat zij de Utrechtsche Balie telkens zouden gaan versterken, scheen mij een te zware druk met het oog op de reiskosten en het tijdverlies. Derhalve moest gekozen worden tusschen niet toevoegen en het toevoegen in eersten aanleg ; ik koos het laatste en ik hoop goed gekozen te hebben. Alleen de uitkomst kan leeren of mijn plan noodig en nuttig is. Een goed gevolg is nu,

334

dat de zaken van meet af aan goed opgezet en goed behandeld kunnen worden voor menschen, die dit zelven niet doen kunnen, en dat de rechtzoekenden niet in handen der zaakwaarnemers vallen.

Mij dunkt, de taak der Balie is ook hier : praktisch te werk gaan. Wij moeten probeeren te helpen, niet philosopheeren of onze hulp noodig of nuttig zal zijn. Terwijl aan een der invloedrijkste kamerleden, ja zelfs aan eenen der invloedrijkste ministers in den mond gelegd wordt, dat Advocatenhulp hier onnoodig zoude zijn, schrijft Jhr. Mr. W. F. Rochussen in dezen jaargang van Themis, bladzijde 25, dat goede wil en ijver zonder oefening en ervaring weinig baten en dat de kansen voor den appelleerenden werkman met den toe-gevoegden advocaat en de geïntimeerde Bank met haren pleitbezorger niet gelijk staan. Wie zoo spreken, hebben de medewerkers der Bureaux van Consultatie in Strafzaken en de leden der tweede afdeelingen van Pro Juven-tute niet aan het werk gezien en een voorbeeld uit de fransche rechtspraktijk kan hier niet baten. Bij Pro Juventute zijn het volstrekt niet de allerjongste Balie-leden, die mededoen, maar eene uitgekozen schaar der jonge Balie, die dikwijls al heel wat medegemaakt heeft. Bij de strafbureaux verdwijnt de clementiepleiter, dien men bij de Rechtbanken hoort, waar krachtens het dwaze systeem van ons wetboek van strafvordering alleen aan preventief gedetineerden, d. w. z. in zaken, waarin meestal bekend is, wordt toegevoegd, en wordt dikwijls met talent en succes voor de Hoven gepleit. Ook bij het nieuwe Bureau behoeft men het niet op de stagiaires te doen aankomen en de zaken beloven belangrijk genoeg te zijn om den ijver der eenigszins minder jonge Advocaten te prikkelen. Na ruim zestien jaar de toga gedragen te hebben en heel wat toevoegingen in strafzaken aan vol-

835

wassenen en kinderen gedaan te hebben, kan ik onpartijdig spreken en getuigen, dat de jonge Balie, die zooveel meer tijd heeft dan de oude Balie en bij wie de sympathie voor het nobile officium bijna algemeen is, in Nederland tegen het pro Deo werk opgewassen is.

De groote moeilijkheid voor elke regeling op dit gebied bestaat in het bewijs van het onvermogen. Men wil aan onvermogenden toevoegen en aan vermögenden niet, maar wie is onvermogend? Gesteld, dat men zoude zeggen : onvermogend voor deze toevoeging is ieder, die geen ƒ 50. — honorarium aan eenen Advocaat kan geven, maar wie kan ƒ 50 betalen en wie niet ? Alleen door persoonlijk onderzoek, d. w. z. door onderzoek ten huize des aanvragers, kan dit blijken, maar wie zal dat onderzoek doen ? Van de Advocaten zelven, zooals bij Pro Juventute, is dat niet te vergen, omdat dit onderzoek te omvangrijk en beneden hunne waardigheid zoude zijn. Wijk- of buurtmeesters, van wie het wetboek van Burg. Rechtsv. spreekt en zooals die te Amsterdam bestaan, bestaan in vele steden niet meer, althans te ’s-Gravenhage niet. Het onderzoek moet dus gedaan worden door de gemeentelijke armenopzichters. Van hen is echter in eene groote stad, als ’s-Gravenhage, een groot aantal noodig. Is hun aantal klein, dan dwingt men hen de bewijzen van onvermogen zonder onderzoek in loco te teekenen. Ik heb bij den Haagschen burgemeester op uitbreiding van hun aantal aangedrongen. Zoolang die uitbreiding echter niet heeft plaats gehad, zullen wij ons met huismiddeltjes moeten behelpen, bijvoorbeeld : raadpleging van de kiezerslijst, onderzoek door eenen eigenen bode, ondervraging des verzoekers enz.

In het buitenland is deze zaak als volgt geregeld.

In Noorwegen, waar de wet van 23 Juli 1894 ten deze geldt, heeft de getroffene werkman zich neer te leggen

336 bij de beslissingen der rijksverzekeringbank. Er zijn daar geene speciale rechtbanken voor deze aangelegenheid en bij de gewone rechtbanken kan men ten deze niet terecht. Overigens treedt in Noorwegen de toegevoegde Advocaat nooit kosteloos op, maar ontvangt hij honorarium van den Staat of van andere openbare instellingen.

In Engeland, Schotland en Ierland geldt de workmen’s compensation act van 1897, die den werklieden recht geeft op schadevergoeding bij ongelukken. De verplichting om de werklieden tegen ongevallen te verzekeren bestaat in die landen echter niet. Uit den aard der zaak evenwel dragen de meeste patroons hunne verantwoordelijkheid ten deze aan verzekeringmaatschappijen over. Bijzondere rechtbanken bestaan hier niet voor uit deze of andere ter zake betrekkelijke wetten voortvloeiende geschillen. In Engeland procedeert niemand gratis, tenzij hij in een werkhuis opgenomen is. In dat geval wordt een der op de terechtzitting aanwezige jonge Advocaten (deze gaan voor hunne opleiding aldaar veel naar de gerechtshoven) door den rechter met de behandeling van de zaak des bedeelden belast.