JUKIIÄCHE

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. A. HEEMSKERK, M. DE PINTO, L. DE HARTOG

A. R. ARNTZENIUS, H. ZILLESEN

D. SIMONS en S. J. M. VAN GEUNS

ZES-EN-ZESTIGSTE DEEL

19 0 5

’s-GRAVENHAGE ROEKHANDEL VH. GEBR. BEUNEANTE

1905

Gedrukt bij F. J. BELTNFANTE, voorh. : A. D. SCHINKEL

MEDEARBEIDERS

I N H 0 U D

Bladz.

lieclUskracht in de Administratieve Rechtspraak, door Mr, J.

VAN Gelein ViTRiNGA, Commies aan het Departement van Justitie te ’s-Gravenhage

Üe „collectieve arbeidsovereenkomstquot; : regts-instituut of sociaal verschijnsel ? door Mr. A. P. Tn. Eyssell, lid van den Hoogen Kaad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage

üe oorzaak bij de overeenkomst, door Mr. G. Wttewaai.l, lid van het Gerechtshof te Arnhem

Bijdragen tot de kennis van het oud-Homeinsch proces, door Mr. J. M. Nap, advocaat te 's-Gravenhage

Eenige opmerkingen over de voorwaardelijke niet-tenuitvoerlegging der opgelegde straf, door Jhr. Mr. 0. Q. van Swinderen, President der Arrondijsements-Rechthank te Groningen . . . 313

Preventieve hechtenis, door Mr. B. Gewin, Advocaat te Utrecht. 331

De „collectieve arbeidsovereenkomstquot; : eene nalezing, door Mr. A.

P. Tii. Eyssell, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden te 's-Gravenhage.................356

Het collectieve arbeidscontract en de algemeene rechtsbeginselen, door Mr. E. M. Meijers, Advocaat en Procureur te Amsterdam. 397

VI

Bladz.

De algemeene beginselen aan strafrecht en de hervorming van strafrecht tot verbeteringsrecht, door Dr. H. C. Muller, Jur.-Cand. te Utrecht...............497

De vierde Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht, ioot Mr. J. B. Breukelman, Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage.....'...........546

Behoort in burgerlijke zaken de rechter ook zelf personen te kunnen aanwijzen, die door hem als getuigen of deskundigen zullen worden gehoord ? door Mr. J. P. MoLTZER, lid van den Raad van State, te ’s-Gravenhage...........580

Eene verjongingskuur der Nederlandsche magistratuur, door Mr. A. A. DE PiNTO, Vice-President van den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage............589

Mr. T. J. Noyon, Hel Wetboek van Strafrecht verklaard. — Tweede druk. — Dl. 1 (Inl. B. I.). — Groningen, J. B. WoLTERS, 1904. — Aangekondigd door Mr. A. A. de Pinto, Vice-President van den Hoogen Raad der Nederlanden . . . 144

J. W. lt;T. Kruseman. Beschomvingen over het Ontwerp-Wetboek van Strafrecht voor inlanders in Nederlandsch-Indië. — Haarlem, 1902, aangekondigd door denzelfden......149

Schrijven van Mr. P. B. CoNiNCK Liefsting, President van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage, met onderschrift der Redactie...............160

Vraagpunten Nederl. Juristen-Vereeniging voor 1905 .... 165

Altrömisches Schuldrecht wnd Schuldverfahren, von Dr. Siegmund Schlossmann, o. Professor a. d. Universität Kiel, Leipzig 1904. .— Nexum. Nachträgliches zum Altrömischen Schuldrecht, von Dr. S. Schlossmann, Leipzig 1904. — In iure cessio und Mancipatio eine rechts- und sprachgeschichtliche Untersuchung, von Dr. Siegmund Schlossmann, Leipzig 1904, beoordeeld door Mr. J. Hamburger A.Dzn., advocaat en procureur te Utrecht. 276

VII

ßladz.

Léon’s Rechlspraak, 3“ druk, deel III, afl. 2. — Do Rechtspraak en de administratieve beslissingen op de wet op de Personeele Belasting, door P. A, DE Klerck, Rij ksontvanger te Avereest. Bij gewerkt tot omstreeks half Januari 1904. ’s-Gravenhage, Boekh. v.h. Gebr. Belinfante, 1904, 298 blz., beoordeeld door Mr. S. M. S. de Ranitz, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage............289

Nog eens : De Koelie-ordonnantie enz. in de residentie Oostkust van Sumatra, door P. J. Kooreman, Oud-Resident der Oostkust van Sumatra, Amsterdam, J. H. de Bussy 1903, beoordeeld door Mr. D. W. K. de Roo de la Paille, Oost-Indisch ambtenaar met verlof, te ’s-Gravenhage..........295

Beschouwingen over het Rijksfiscaal Strafrecht, Academisch proefschrift, door Mr. J. H. R. Sinninghe Damsté, te Leiden verdedigd. Den Haag 1904, beoordeeld door Mr. J. J. Gockinga, president der Arrondissements-Rechtbank, te Leeuwarden . . 303

Mr. R. VAN DER Mey. Eene studie over de grondslagen der zoogenaamde „nieuwe richtingquot; in de strafrechtswetenschap.— Leiden, 1904 (89 blz.), beoordeeld door Mr. S. J. M. van Geuns, Substituut-Officier bij de arrondissements-rechtbank te ’s-Gravenhage.................• • • ^84

Vraagpunten der a. s. algemeene vergadering van de Nederland-sche Juristenvereeniging, te houden te Haarlem 30 Juni en 1 Jali 1905 ..................493

De Wetgeving op het recht van successie en de rechten van over-gang bij overlijden, door K. WiERSUM. — ’s-Gravenhage, Boekh. v.h. Gebrs. Belinfante, Afl. 1,2, 3, aangekondigd door Mr. F. N. SiCKENGA, te Dordrecht..............604

De positie van het Privaatrecht in onzen tijd. Rede gehouden bij de aanvaarding van het ambt van hoogleeraar in de Faculteit der rechtsgeleerdheid aan de Vrije Universiteit van Amsterdam, door Mr. Anne Anema, beoordeeld door Mr. C. 0. Segers, Hoogleeraar aan de universiteit te Groningen......612

VIII

Bladz.

De Tariefivet, door Mr. H. W. How. Overgedrukt uit „Boaz”, Orgaan van de Vereeniging van Nederlandsche Patroons Boaz. — Amsterdam 1904, 69 bladz., beoordeeld door Mr. J. D. Veegens, Minister van Landbouw, Nijverheid en Handel, te ’s-Gravenhage 622

Landbouw-Ongevallenverzekering. Rapport uitgebracht door R. DojES te Meeden, S. K. Westerdijk te Usquert en Mr. F. Jansen te Appingedam, aan het hoofdbestuur der Groninger Maatschappij van Landbouw en Nijverheid. — Groningen, I. B. WoLTERS. 1904, aangekondigd door Mr. J. van Drooge, griffier van den Raad van Beroep, te Dordrecht........625

VARIA.

De Niewve Drankwet...............827

Drankwet 1904 met aanteekeningen..........627

De Statistiek van het gevangeniswezen over het jaar 1903 . . 629

THEMIS.

LX Viste deel. — LEBSTE STI K

Reelitskraelit in de Adininistraiieve Reelitspraak

DOOR

Mr. .J. VAN GeLEIN ViTRINGA,

Commies ann het Geparlement van Justitie te ’s Gravenhfit/e.

I.

Indien de Nederlandsche wetgever zich aansluit bij de meest gangbare opvattingen, zal hij aan de uitspraken van den administratieven rechter evenals aan die van de andere rechters toekennen kracht van gewijsde zaak. Wat de administratieve rechter heeft uitgemaakt, zal voortaan, om den in Duitschland en Oostenrijk gebrui-kelijken term te bezigen rechtskracht hebben, aan welken term wij daarom de voorkeur geven, omdat de uitdrukking gewijsde zaak in de taal van ons burgerlijk recht niet steeds dezelfde beteekenis heeft. Nu eens is gewijsde zaak een uitspraak, waartegen geen (gewoon) rechtsmiddel meer openstaat. (1) Dan weer is met die uitdrukking

(1) Men zie het nieuwe art. quot;1956, zooals dit luidt in het aanhangig ontwerp tot wijziging van Boek IV van het B. W.

«Vonnissen hebben kracht van gewijsde, wanneer zij niet of niet meer vatbaar zijn voor hoogere voorziening of verzet.»

Themis, LXVIste deel Iste stuk (1905).

bedoeld de invloed, dien een vroeger vonnis kan hebben in een later geding, In dezen zin spreekt bijv. art. 1954 B. W. van het gezag van een geregtelijk gewijsde. Voor ons opstel verkiezen we daarom den minder gecompro-mitteerden term rech.f.'tkracht.

De rechtskracht van een vonnis is niet het complex van alle rechtsgevolgen daaraan verbonden. Het voornaamste rechtsgevolg zelfs — dat het vonnis vatbaar is om ten uitvoer gelegd te worden — . valt buiten het begrip rechtskracht. Executoir is evengoed elk besluit van het ter zake bevoegd administratief gezag. Men denke slechts aan de besluiten van burgemeester en wethouders genomen ter uitvoering van ’s Raads verordeningen. Dat zulke besluiten desnoods met dwang kunnen worden ten uitvoer gelegd, stelt art. ISO, lid 1, Gem. Wet(l) buiten twijfel. Ook de koninklijke beslissingen in geschillen van bestuur moeten door de betrokken organen ongetwijfeld worden ten uitvoer gelegd en toch missen die beslissingen evenals de besluiten van burgemeester en wethouders het bijzondere element, dat wij rechtskracht noemen.

Rechtskracht is de bijzondere stabiliteit, die de wet toekent aan ’s rechters uitspraak. Mat de. rechter in hoogste ressort heeft uitgemaakt, geldt als onomstoote-lijke waarheid niet alleen voor het oogenblik maar voor altijd. Aan hetgeen de rechter heeft vastgesteld, mag niet meer worden gemorreld.

Wie zouden alzoo in aanmerking kunnen komen om te morrelen aan ’s rechters uitspraak? Niet de partijen: zijn haar rechtsmiddelen eenmaal uitgeput, dan moeten zij het hoofd buigen. Ook niet het bestuur, over welks

(t) «Onder de uitvoering der verordeningen van den Raad, behoort de bevoegdheid tot het desnoods ten koste der overtreders, doen wegnemen, beletten of verrigten van hetgeen, in strijd met die verordeningen, wordt daargesteld, ondernomen of nagelaten.”

handeling of verzuim de uitspraak gaat. (1) De rechter is het hooger gezag, dat het lagere — het bestuur — bindt. Zoolang de uitspraak bestaat, moet de administratie haar eerbiedigen. De eenige ten slotte — afgezien natuurlijk van den wetgever — die in aanmerking zou kunnen komen om de kracht van een rechterlijke uitspraak te breken is.... de rechter zelf. Daarin moet dus het specifieke van de rechtskracht liggen, dat de eens uitgesproken beslissing den rechter zelf bindt. Hij mag daaraan niets meer veranderen. Hij mag later geen nieuwe uitspraak geven, die de vroegere van haar kracht zou berooven.

Ging de wetgever een stap verder en kende hij ook — wat denkbaar is - aan beslissingen van sommige administratieve autoriteiten rechtskracht toe, dan zouden daarbij nog andere dingen komen kijken. Dat zou niet alleen meebrengen, dat de autoriteit, die het besluit nam, daarop niet meer mocht terugkomen, maar ook dat een hoogere autoriteit het moest eerbiedigen. Met name zou vernietiging door het hooger gezag dan uitgesloten moeten zijn. De rechter daarentegen — mogelijke meerdere instanties als één beschouwd — is zelf reeds de hoogste macht. De rechtskracht dus van zijn uitspraak keert zich uitsluitend tegen hem zelf.

De Duitsche schrijvers plegen een onderscheiding te maken tusschen formeele en materieele rechtskracht. Formeele rechtskracht bezit dan het vonnis, dat niet meer met eenig rechtsmiddel kan worden aangevallen. Materieele rechtskracht daarentegen ziet op het feit, dat men over de zaak, die eens is afgedaan, niet weer opnieuw kan gaan procedeeren, alsof het vroegere vonnis

(1) Over de vraag, of dit bestuur in het proces partij kan en behoort te zijn, gaan de meeningen uiteen. De oudere leer beantwoordt de vraag bevestigend, de nieuwere daarentegen ontkennend.

niet bestond, zoodat de rechter daardoor in de gelegenheid zou komen een beslissing te nemen, die tegen de vroegere inging. In dier voege hebben wij reeds in ons burgerlijk recht het woord gewijsde in tweeërlei zin zien gebruiken. Naar onze meening maakt men ten onrechte deze onderscheiding. Het is één zaak, doch van twee kanten bezien. Rechtskracht is de stabiliteit der uitspraak. Voor absolute stabiliteit zijn twee dingen vereischt. Vooreerst dat er geen rechtsmiddelen meer zijn om te komen tot de uitdrukkelijke opheffing van het vonnis, en ten tweede dat men niet in een nieuw proces het vroegere vonnis als non-avenu kan beschouwen. M. a. w. men mag het vonnis noch rechtstreeks aanvallen, noch stilzwijgend daaraan voorbijgaan door een nieuw proces over dezelfde zaak te beginnen. In het eerste geval te spreken van formeele en in het tweede van materieele rechtskracht, zou ten onrechte doen denken, dat in het eerste geval slechts de vorm en in het tweede eerst de materie zelve in het spel was. Beide gevallen betreffen evenzeer de materie : de onveranderlijkheid van wat eens is beslist, door de gebondenheid van den rechter aan zijn eigen uitspraak.

Principieele gebondenheid aan eigen besluiten kent ons administratief recht thans niet. Wil men aan een ambtenaar of bestuur de bevoegdheid ontzeggen om terug te komen op een vroeger besluit, dan moet men daarvoor een spedalen. grond kunnen aan wij zen. Vanzelf spreken doet het niet. Dit blijkt ook de meening te zijn van den Centralen Raad van Beroep. (1) Het bestuur der Rijksverzekeringsbank had aanvankelijk beslist, dat de gemeentelijke brandweer te M. niet verzekerings-plichtig is, doch kwam daarop later terug. De gemeente

(1) Uitspraak van 22 .(uni 1904.

bestreed deze nieuwe beslissing o.a. op grond, dat de Bank zelve gebonden was aan haar vroeger besluit. De Centrale Kaad echter bleek van een andere opinie te zijn en overwoog:

dat de beslissingen, welke het bestuur der Rijksverze-keringsbank bij de uitvoering der Ongevallenwet 1901 neemt, zijn administratieve beslissingen;

dat eene administratieve beslissing uit Jiaren aard onveranderlijk recht tusschen de administratie en den betrokkene niet schept, weshalve alleen dan aan eene administratieve beslissing door het bestuur der Rijks-verzekeringsbank genomen, zoodanig gevolg mag worden toegekend, indien een wettelijk voorschrift zulks medebrengt. (1)

Voorbeelden van zulke speciale wetsbepalingen, die een bestuur verhinderen terug te komen op zijn eens genomen besluit, ontbreken niet in ons administratief recht. Zoo mist ten aanzien van verschillende categorieën ambtenaren (men denke aan de rechters en onderwijzers) het bestuur, dat de benoeming deed, de bevoegdheid om hen naar eigen goedvinden weder te ontslaan. Zoo bepaalt art. 20 Hinderwet, dat een gemeentebestuur de eens verleende vergunning slechts mag intrekken indien de gestelde voorwaarden niet worden nageleefd. In andere gevallen mag dit dus niet geschieden, althans niet tegen den wil van den concessionaris. Want het

(2) Men zou misschien de vraag kunnen stellen, of in de beslissing „administratieve uitspraken zijn uit haren aard niet onveranderlijk” soms ligt verscholen de tegenstelling, dat recJiterlijke beslissingen wél uit haren aard onveranderlijk zijn? Dat ware o. i. niet juist. Ook bij rechterlijke beslissingen komt de onveranderlijkheid niet uit de lucht vallen, ook daar moet zij steunen op de wet. Het eenige verschil is, dat rechterlijke beslis.singen door alyemeene wetsbepalingen onveranderlijk plegen te worden gemaakt (bijv. art. 72, lid t, Beroepswet), terwijl voor sommige administratieve beslissingen zulks steunt op bijzondere wetsbepalingen (bijv. art. 20 Hinderwet).

artikel slaat blijkbaar alleen op het geval van intrekking tegen diens wil. Heeft hij er geen bezwaar tegen, dan blijven Burgemeester en Wethouders dus ook hier vrij hun besluit weer in te trekken.

Intusschen kan de grond van de gebondenheid aan eigen besluiten ook elders dan in een uitdrukkelijke wetsbepaling gelegen zijn. Zoo maakt het Kon. besluit van 27 November 1903, Stbi. nr. 284, uit, dat op een gemeenschappelijke regeling tusschen twee gemeenten niet door ééne gemeente eigenmachtig kan worden teruggekomen. De gemeenschappelijke regeling is een samenwerking van de twee gemeenten. Slechts de twee gemeenten te zamen kunnen haar weer opheffen, waaruit volgt dat ieder op zich zelf gebonden is aan haar eigen besluit. (1)

Dat er zou bestaan samenwerking tusschen twee autoriteiten en dat het daarom aan één daarvan niet vrijstaat terug te komen op het genomen besluit, heeft ook wel eens als argument moeten dienen om de mogelijkheid te bestrijden van intrekking der goedkeuring, die het hooger gezag eens heeft verleend op een handeling van een lager autoriteit.

Op dien grond wilde o. a. de Raad van State in 1896 (2) aan Ged. Staten de bevoegdheid ontzeggen om een eens verleende goedkeuring weer in te trekken (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Daargelaten natuurlijk de bovendien vereischte goedkeuring van Ged. Staten. Het Kon. besluit is in overeenstemming met die van 10 April 1850, Stbl. no. 15, 26 November 1862, Stbl. no. 195, en 15 October 1878, Stbl. no. 144, doch in afwijking van dat van 19 December 1890, Stbl. no. 185. Dit laatste liet ieder der partijen vrij om eigenmachtig de regeling te verbreken. Men zie over de quaestie het hoofdartikel van het Weekblad voor de Burgerlijke Administratie no. 2798.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Weekbl. Burg. Adm. no. 2789.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deze opvatting wordt gedeeld door Mr. Goekoop. (Verg. He Kamer 3 Mei 1901, Handel. 1900/1901 bl. 1037.)

De toenmalige Minister van Binnenlandsehe Zaken zag echter in de goedkeuring geen samenwerking tusschen hooger en lager gezag en achtte daarom intrekking der goedkeuring wel geoorloofd.

Intrekking van goedkeuring wordt ook op andere gronden bestreden. Mr. Krabbe (1) —en zijn opvatting wordt gedeeld door de radactie van het Weekblad voor de Burgerlijke Administratie (2) — beschouwt het goed-keuringsrecht van het hooger gezag als de bevoegdheid om de inwerkingtreding van besluiten eener andere, lagere autoriteit te verhinderen, welke bevoegdheid geheel heeft uitgewerkt zoodra de goedkeuring verleend is Van intrekking der goedkeuring kan dan geen sprake zijn, want het goedkeuringsbesluit voert geen blijvend bestaan, en wat niet meer bestaat, dat kan men natuurlijk ook niet meer intrekken. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.

Welke opvatting van den aard van het vernietigingsrecht de juiste is, gaat ons thans niet aan. Ons is het voldoende te constateeren, dat er om gebondenheid aan de eens verleende goedkeuring te construeeren, moet worden gezocht naar speciale, aan den aard van het goedkeu ringsrecht ontleende gronden. Vanzelf spreekt die gebondenheid niet. Wij zouden dan ook van de zaak kunnen afstappen, (3) ware het niet, dat het Kon. besluit van 11 November 1902, nr. 20, (4) met een in deze materie geheel nieuw standpunt voor den dag komt.

Gedeputeerde Staten eener Provincie hadden ingetrokken de goedkeuring, vroeger verleend op een gemeentelijke regeling van onderwijzersjaarwedden. Het Kon.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdragen Staats-. Prov.- en Gein.bestuur (dl. XXVII).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;No. 2802.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Uitvoerig is de quaestie behandeld in een reeks hoofdartikelen van het Weekbl. Burg. Adra. nrs. 2789 v.v.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Weekbl. Burg. Adm. nr. 2789.

8

besluit acht hen daartoe onbevoegd op deze overweging : „dat toch waar de wet een raadsbesluit aan de goedkeuring van Gedeputeerde Staten onderwerpt en mitsdien de rechtskracht van het raadsbesluit afhankelijk is van de goedkeuring, een eenmaal verleende goedkeuring een voor de gemeente overeenkomstig de wet vastgestelden rechtstoestand schept, waarop zonder uitdrukkelijke bepaling van de wet geen inbreuk mag worden gemaakt.”

Er wordt wel eens beweerd, dat het motiveeren van beslissingen een vrij wel waardelooze formaliteit is, omdat de beslissing toch niet is het product der motieven, maar omgekeerd de motieven worden gezocht bij de conclusie, waar men naar toe wil. Zonder deze stelling in haar algemeenheid te behoeven aanvaarden, zal men toch kunnen erkennen, dat er wel eens motiveeringen zijn, die daarvoor inderdaad pleiten. Hier is, naar onze meening, een voorbeeld daarvan.

Het goedkeuringsbesluit zou niet mogen worden ingetrokken, omdat het schept een overeenkomstig de wet vastgestelden rechtstoestand. Maar welk besluit doet dat niet? Schept bijv, een politieverordening dan geen rechtstoestand overeenkomstig de wet? En mag de Raad dus zijn verordeningen niet intrekken?

Indien het ernst is met dit argument, dan kan men niet ontsnappen aan een universeele gebondenheid aan eigen besluiten en geraakt men in flagranten strijd met gezond verstand en werkelijkheid. Maar daarom kan men het argument ook niet voor vol aanzien. We kunnen er niets anders in zien dan een frase van gelijke waarde als de bewering, dat een bestuur niet mag terugkomen op zijn eigen besluiten, indien daardoor verkregen rechten zouden worden gekrenkt.

Van deze meening, die een groot aantal aanhangers

telt onder hen, die zich terloops met de quaestie bezighouden, is o.a. LACOSTE. (1) De vraag besprekende, of de Minister terug mag komen op zijn genomen beslissingen, is hij van oordeel, dat zulks alleen geoorloofd is, als de beslissing ten voordeele van den staat is uitgevallen. „La décision est elle favorable aux particuliers constitue une reconnaissance du droit d’une partie sur l’Etat, dont le ministre est le représentant, et par suite elle crée un lien de droit que l’Etat ne peut pas rompre, il y a droit acquis pour la partie au profit de laquelle la décision à été rendue.” (2)

Is deze opvatting houdbaar? O.i. daarom niet, omdat niemand weet te zeggen, wanneer er al of niet een verkregen recht is. Kan men een rechtsvoorschrift aanwij zen, dat in een bepaald geval aan de intrekking in den weg staat, dan heeft men daaraan ruim genoeg. Zoo zal het niemand in den zin komen om op grond van verkregen recht van den medecontractant aan een bestuur de bevoegdheid te ontzeggen om in te trekken het besluit, waarbij het een civiel contract heeft aangegaan. Waar art. 1374 B. W. een deugdelijken grond geeft, behoeft men met zulke vaagheden zich niet te behelpen. En ontbreekt de vaste grond, dan kan een nietszeggende frase dat gebrek toch niet verbergen. Het bestuur blijft dan rechtens vrij terug te komen op eens genomen besluiten, zij het ook dat de belangen van anderen daardoor worden geschaad.

{1) De la Chose Jugée en matière civile, criminelle, disciplinaire et administrative, 2e édition, I904, bl. 452.

(2) Ook Laferrière. Traité de la Jurisdiction Administrative, le editie, bl. 407 staat op dit standpunt Aucoc (Conférences sur l’Administration, 1878, bl. 468), eveneens werkend met bet verkregen recht, komt tot de conclusie, dat de Minister nooit, mag terugkomen op zijn besluit, parce (ju’elle (la décision) constitue un droit soit au trésor, soit aux particuliers.

10

Dat een bestuur de beschikking behoudt over zijn eigen besluiten, zoolang niet een hoogere macht aan die beschikking in den weg staat, is trouwens volkomen logisch. Het besluit emaneert van het bestuur ‘ zelf en heeft dus geen hoogere autoriteit dan het bestuur zelf, waardoor het dat bestuur zou kunnen binden. Wil het besluit het bestuur, waaraan het zijn ontstaan dankt, kunnen binden, dan moet het aanknoopen aan een hooger gezag. Zoo een vergunning, indien het wettelijk voorschrift (het hooger gezag) bepaalt, dat zij eens verleend, niet meer mag worden ingetrokken. Zich zelf binden uit kracht van eigen, autoriteit is ondenkbaar. Daarom kan de absolute heerscher zijn eigen macht rechtens in het geheel niet binden.

Dat de mogelijkheid om steeds terug te komen op eens genomen besluiten het rechtsgevoel ten volle bevredigt, kan niet worden beweerd. Men mag wel aannemen, dat in den regel de administratie niet zonder gegronde reden ten nadeele van derde belanghebbenden besluiten zal intrekken, waaraan zich uiteraard toestanden hebben vastgeknoopt; zeer verklaarbaar is nochtans, dat men zooveel mogelijk zekerheid verlangt, dat de administratie dit niet zal kunnen doen. Zoodoende komt men er toe te gaan zoeken naar rechtsgronden tot verzekering van bestaande toestanden. Het verkregen recht is evenals het boven besproken Kon. besluit van 11 November 1902, no. 20, een — o. i. mislukte — poging in die richting.

Een andere poging om te komen tot rechtskracht van althans een zekere categorie van besluiten, ook al zijn die niet door den rechter, maar door de administratie genomen, doet Bernatzik in zijn werk ; Rechtsprechung und Materielle Rechtskraft.

Bernatzik verstaat onder rechtspraak niet alles, maar dan ook uitsluitend, wat de rechter doet. Hij kent een

11

materieel begrip rechtspraak, onafhankelijk daarvan of de rechter dan wel de administratie ernieê is belast. Alles nu, wat valt onder dat materieele begrip rechtspraak, heeft rechtskracht, zoodat daarop, als de zaak eens haar beslag heeft gekregen, niet meer kan worden teruggekomen.

Rechtspreken noemt Bernatzik (1) het uitspreken, wat in een concreet geval rechtens is. Een abstracte norm op bepaalde feiten zoo toepassen, dat daardoor een concrete rechtsbetrekking wordt vastgesteld. Daar moet echter nog bijkomen, dat die vaststelling plaats vinde overeenkomstig vooraf geregelde vormen, waardoor de bedoeling van de betrokken autoriteit om de vaststelling te doen, aan het licht treedt. Zoo geeft hij de volgende dehnitie: „Rechtsprechung ist jede nach abstrakt geregeltem Verfahren Seitens eines von der Rechtsordnung dazu beauftragten behördlichen Organes vor sich gehende Erklärung, mit welcher die beabsichtigte Feststellung eines conkreten Rechtsverhältnisses zum Ausdruck gebracht wird.”

Met het begrip der bloote verwerkelijking van een te voren bestaanden abstrakten regel in een bepaald geval, neemt Bernatzik het al heel ruim. Ook waar de wet er zich toe bepaalt aan het uitvoerend orgaan — hetzij dan rechter of administratie — - een bevoegdheid te geven, zoodat van gebonden toepassing van den regel eigenlijk geen sprake kan zijn, daar weet onze schrijver toch zoo’n bindenden regel op te diepen. Het uitvoerend orgaan is dan in werkelijkheid toch niet vrij. Het is toch verplicht te handelen zooals het algemeen belang het vordert. Dan geldt dus de regel: „Tue was du glaubst, dass es durch das öffentliche Wohl bedingt ist”. Deze regel beschouwt Bernatzik als een rec/ttevoorschrift (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 63.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 46.

12

Meer komt er terecht van de vormen, die Bernatzik noodig acht om te kunnen aannemen, dat zekere overheidshandeling rechtspraak is. Het mag niet zijn een oumiddellijke toepassing van het recht op de feiten. De politie, die een bij verordening in het belang van het verkeei’ gesteld verbod handhaaft, door een rijtuig, dat in de verboden richting rijdt, tegen te houden, oefent geen rechtspraak uit. Er moet vooraf vormelijk zijn vastgesteld, wat in het concrete geval rechtens is. Op grond van die vaststelling kan dan eerst verder worden gehandeld. Tusschen norm en feitelijke toepassing komt een „tusschenstation”. Het prototype daarvan is natuurlijk het vonnis in het civiel- en strafrecht (1).

(1) De waarde van dit materieele begrip rechtspraak hebben wij hier niet te beoordeelen. Als Bernatzik het in bepaalde vormen toe-pasaen van een abstracten norm op een concreet geval rechtspraak wil noemen, dan heeft hij daartoe volkomen het recht, evengoed als anderen (bijv. Mr. II. Vos, .Administratieve Rechtspraak I, bt. 51) en de daar door hem aangehaalde autoriteiten) het rechthebbenden naam rechtspraak te reserveeren voor het beslissen van rechtsgeschillen. Dat is maar een quaestie van terminologie en daarin is ten slotte ieder volkomen vrij zijn smaak te volgen. Hoogstens kan men een terminologie meer of minder gelukkig vinden, bijv, naarmate zij zich meer of minder aansluit hij hel heerschend spraakgebruik. Uit dat oogpunt zouden wij nogal bezwaar hebben tegen de terminologie van Mr. Vos, omdat die — Mr. Vos is de eerste om het toe te geven — uit het begrip rechtspraak buitensluit de geheele strafrechtspraak, en daaraan toch denkt men in het gewone spraakgebruik bij het woord rechtspraak misschien wel in de eerste plaats. Op dienzelfden grond bevredigt ook de terminologie van Bernatzik ons niet volkomen. Zij stempelt bijv, een besluit van Ged. Staten tot vaststelling van het bedrag der Rijksbijdrage voor een bijzondere school ongetwijfeld tot rechtspraak. Daar wil het spraakgebruik echter niets van weten. Wij zouden daarom een terminologie verkiezen, die rechtspraak noemt datgene wat de rechter doet. Intus-schen duiden wij het niemand euvel als hij er anders over denkt en sommige handelingen van administratieve autoriteiten, die veel overeenkomst toonen met hetgeen de rechter gewoonlijk te doen heeft — bijv, het beslissen van geschillen van bestuur of het oordeelen in liooger beroep over vonnissen van den schuttersraad — onderden

13

Op welke gronden kent nu Bernatzik aan die overheidshandelingen, die vallen onder zijn begrip rechtspraak, rechtskracht toe en ontzegt hij daarentegen rechtskracht aan alles, wat daarbuiten valt?

Op deze vraag antwoordt onze schrijver (t. a. p. blz. 114), dat ter wille van de rechtszekerheid met rechtspraak noodwendig is verbonden rechtskracht. „Auf allen Gebieten des Verwaltungsrechtes ist das Bedürfnis nach Rechtssicherheit ein gleich starkes und gerade ihm ist es zuzuschreiben, dass sich die Rechtsprechung von der Verwaltung im engeren Sinne allmälig loslöste. Denn Rechtgesprochen wird nur darum, weil und wenn sich jenes Bedürfnis einstellt. In der Tat sind Rechtsprechung und materielle Rechtskraft Begriffe, die unzertrennlich mit term rechtspraak wil brengen. Aan den anderen kant raag raen dan sommige werkzaamheden des rechters, die afwijken van zijn gewone taak — bijv, het benoemen van voogden — apart zetten en daarvan zeggen, dat het eigenlijk geen rechtspraak is. Daarover valt per slot van rekening niet te twisten, omdat absoluut gelijk of ongelijk hier niet bestaat. En een bewijs, dat men iets — bijv, het beslissen van rechtsgeschillen — niet mag noemen rechtspraak, welk bewijs Mr. Vos (t. a. p. bl. til) aan schrijver dezes naar aanleiding van een opstel in Rechtsgeleerd Magazijn 41)00 schijnt op te leggen — is, dat spreekt vanzelf, nooit te leveren. Zoolang nu maar het materieele begrip rechtspraak blijft oen quaestie van terminologie gaat alles goed. Bedenkelijk wordt de zaak eerst, indien men uit het feit, dat iets rechtspraak is, onmiddellijk praktische gevolgen gaat alleiden, bijv, dat daarom alleen reeds die bepaalde overheidswerkzaaraheid rechtskracht heeft, of wel dat daarom zij van nature te huis behoort bij den rechter en niet bij de administratie. Dat is natuurlijk bouwen zonder fundamenten. Dat het wenschelijk is den rechter te laten oordeelen, zoodra er een rechtsgeschil moet worden beslist, kan zeer wel mogelijk zijn. Maar dan moet men aankomen met argumenten ontleend bijv, aan ’s rechters onpartijdigheid, zijn geschiktheid voor die taak enz. Ons voorhouden dat de rechter hier moet optreden, omdat de te verrichten handeling materieel rechtspraak is, is een steen geven, waar wij brood verlangen. Of zij, die opereeren met een matei'ieel begrip rechtspraak, zich daarvan wel steeds hebben weten vrij te houden, meende schrijvei' dezes in zijn voormeld opstel in twijfel te mogen trekken.

J4

einander verknüpft sind. Letztere stellt den Zweck dar, um dessentwillen die Rechtsordnung aus den verschiedenen Arten hehördlicher Tätigkeit die Recht- ' sprechung als besondere obrigkeitliche Function heraus hebt und nach spezifischen Formen handhaben lässt. Recht (wird) gesprochen, damit das als bestehend anerkannte Rechtsverhältnis fortan unanfechtbar bleibe.quot;

Beginnen we met voor 7’ec/4iszekerheid te lezen; zekerheid van bestaande toestanden. Dat klinkt wel minder verheven, maar toch is het ongetwijfeld juister. Ware het inderdaad te doen om zekerheid van het recht., dan moest men terstond breken met het denkbeeld rechtskracht. Dan kan men de deur nooit sluiten voor de gelegenheid om onjuiste vonnissen, die dus het recht schenden, later te verbeteren. Want juist in een beslist verkeerd vonnis toont de rechtskracht haar scherpste karakter. Is een vonnis juist gewezen, of twijfelt men alleen nog maar aan de juistheid, dan behoeft men eigenlijk den rechter niet te verbieden daarop terug te komen. Een daartoe strekkende vordering zal hij van zelf wel afwijzen. Zulk een verbod toont zijn werking eigenlijk eerst als het vonnis achteraf duidelijk blijkt onjuist te zijn. Omdat er echter rust in de Maatschappij moet zijn, omdat het van belang is, dat éénmaal — zij het ook in een enkel geval ten koste van het recht — geschapen toestanden blijven gehandhaafd, kent men aan eens gewezen vonnissen rechtskracht toe. De rechtskracht is, wel beschouwd, eene concessie aan het onrecht, die men zich getroost omdat tegen het nadeel op wegende economische gronden daarvoor pleiten. De recAfezekerheid als grond moet men er dus maar buiten laten ! (1)

(1) Men vergelijke Tktzner. Die deutschen Theorien der Verwaltungsrechtspflege, bl. 158. Deze schrijver verricht misschien geen

15

Is nu verder het betoog van Bernatzik overtuigend? Is het inderdaad het doel bij uitnemendheid van rechtspraak om een onver ander lijke beslissing te verkrijgen? Is het waar: „dass ohne diese Eigenschaft (Rechtskraft), welche ja den Zweck der Rechtsprechung verwirklicht, diese selbst ein Widersinn wäre?” (t. a. p. bl. 148).

Gesteld eens de bepaling, dat ’s rechters vonnissen rechtskracht hebben, verdween uit de wet. Zouden dan de menschen zeggen: nu procedeeren we niet meer, want aan een vonnis hebben we toch niets? Misschien zouden ze zeggen : aan een vonnis hebben we niet meer zooveel als vroeger, omdat nu de mogelijkheid niet meer is uitgesloten, dat er te eeniger tijd weer op wordt teruggekomen. Maar het hoofdmotief — dat de verliezende partij tot nakoming kan worden gedwongen — blijft bestaan.

De fout van Bernatzik is, dat hij voorbij ziet, dat rechtspraak niet ten doel heeft het bloote uitspreken wat rechtens is, maar het feitelijk dwingen tot naleven van de wet. De uitspraak is slechts het tusschenstation, van waar uit verder wordt gegaan naar het eindpunt — de verwezenlijking van het recht. Bernatzik echter blijft aan het tusschenstation staan. Dat hij zich inderdaad blind tuurt op de taalkundige verklaring, dat rechtspraak is „het spreken wat rechtens is”, en daarbij het voornaamste element, nl. dat de uitspraak verbindend is, voorbij ziet, blijkt ten duidelijkste, als hij het rechterlijk bevel om te handelen overeenkomstig de uit-onnut werk door het juridisch geweten, dat op het punt der rechtskracht volgens hora een beetje is ingeslapen, weer eens wakker te schudden. «Man darf eben nicht übersehen, dass die Auctoritas rerum judicatarum nur eine äussere Autorität ist, deren Bedeutung gerade dann am schärfsten hervortritt, wenn das rechtskräftige Urtheil der inneren Autorität entbehrt, wenn es verpfuscht ist».

16 spraak, dat hij toch niet ten eenenmale negeeren kan, uitdrukkelijk betitelt als het secundaire element. (1)

Teekenend voor dit standpunt is ook de volgende passage: (2) „Die Entscheidung als solche kann nie voll-strekbar werden; spricht man davon, so meint man nur, dass der der Entscheidung äusserlich angehängte Befehl, die (richterliche oder behördliche) Ver fügnng erzwungen oder widerspruchslos verwirklicht werden könne; ein logischer Schluss kann nicht vollstrekt werden, weil er nicht eine Willensemanation, sondern eine Denkoperation enthält, die an sich den Vorgängen der Aussenwelt teilnamslos gegenübersteht.”

Als men zoo het doel van de rechtspraak voorbijziet, dan is het geen wonder, dat men er een ander doel bij gaat zoeken, en dit bijv, in de rechtskracht of in wat anders meent te vinden. Intusschen vragen wij ons met verwondering af, hoe, indien ’s rechters eigenlijke taak is een Denkoperation, die geen werking heeft in de buitenwereld, de schrijver daaraan dan toch weet vast te knoopen als Zweck de rechtskracht, die wel degelijk praktische gevolgen in de buitenwereld toont. Als Bernatzik niet wil weten van de Vollstrekbarkeit van ’s rechters Denkoperation, dan mag hij op dienzelfden grond daaraan evenmin rechtskracht toekennen.

Het schijnt dan ook wel, dat deze verklaring van het logisch onontbeerlijke der rechtskracht in de rechtspraak, den schrijver zelf niet is blijven voldoen. In zijn prae-advies voor den 26en Deutschen Juristentag, waar o. a. aan de orde kwam de vraag omtrent de rechtskracht der Entscheidungen der Verwaltungsbehörden, vinden we ten minste een andere voorstelling. (3)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 15(1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. PK

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Verhandlungen. Band II (Gutachten) 1902, bl. 38.

17

„Zweck der ßechtsprechung kann immer nur sein die Anwendung einer abstrakten Norm auf einen konkreten Fall Seitens der dazu berufenen staatlichen Autorität. Und darum muss sich noth wendig mit der Rechtsprech-nung die Rechtskraft verbinden. Letztere ist keine unbedingte und braucht es nicht zu sein. Dass sie aber für die Regel der Fälle der Zweck der Rechtsprechung-Sein muss, ergiebt sich daraus, dass die Rechtsprechung ein logischer Schluss ist. Es ist widersinnig dort, wo die reine Logik Anwendung finden kann, einen Schluss mit dem Vorbehalte zu ziehen, ihn später abzuändern”.

„Derjenige Schluss, welcher von einer staatlichen Autorität in Form einer Entscheidung gezogen wird, darf jener Abänderungsvorbehalt auch deshalb nicht enthalten, weil letzterer mit dem Begrif der Rechtsnorm in Widerspruch stände. Wer Recht spricht darf nicht das Bewustsein haben, das etwas anderes Recht sein könne, als was er jetzt als solches feststellt, er darf nicht sagen : „ich kann auch anders”;

Wat hij, die in een gegeven geval recht heeft te spreken, zich daarbij denkt, komt ons voor geen gewicht in de schaal te leggen bij de beantwoording der vraag, of de uitspraak, indien zij later blijkt onjuist te zijn, toch moet worden gehandhaafd. Wij laten dit echter daar. Hetgeen waar het hier Bernatzik om te doen is, is het nauwe verband tusschen norm en uitspraak. Tusschen beide bestaat in dien zin identiteit, dat de uitspraak in een bepaald geval hetzelfde zegt, wat de norm in het algemeen reeds vooraf heeft gezegd. De uitspraak is de neerslag, het spiegelbeeld van den abstracten norm. Zij moet daarom even „unbedingt” gelden als de norm zelf. Deze redeneering, die ook bij anderen (1) ingang heeft

(1) Men zie het referaat van SEinr.ER in den 26sten Deutschen .lur. tag. Verhand!, hl. 384.

Tkeniis, t.XVIste deel Iste stuk (1905).

18

gevonden, doet denken aan Montesquieu’s rechter, die niet anders is dan „la bouche qui prononce les paroles de la loi.” Maar nu ligt de vraag voor de hand : hoe indien die mond nu eens blijkt zich versproken te hebben? als het beeld eens blijkt heelemaal geen gelijkenis te hebben. Welke logische noodzakelijkheid bestaat er dan om perse een verbetering te verbieden ?

O.i. is het als met de ra/ife-zekerheid : met een beroep op het nauwe verband, dat tusschen wet en uitspraak behoort te bestaan, kan men er nooit toe komen om elk nader onderzoek uit te sluiten, indien er gegronde twijfel rijst, juist of dat verband in een bepaald geval wel aanwezig is.

Dat een juridische constructie zooals Bernatzik ons hier geeft, ons niet veel verder zou kunnen brengen, was trouwens wel te voorzien. Het instituut der rechtskracht is niet gebaseerd op theoretische redeneeringen maar op de eischen des levens. Zijn regeling in het positieve recht is een compromis tusschen de belangen van het recht en die, welke verbonden zijn aan de handhaving van eens vastgestelde toestanden. Dat compromis kan zoo uitvallen, dat de rechtskracht wordt erkend in de rechtspraak, doch niet in de gewone administratie. Maar indien het zoo uitvalt dan is dat alleen, omdat in de rechtspraak zooveel meer waarborgen worden gegeven voor een juiste beslissing dan in de gewone administratie, dat het belang der standvastigheid van eens geschapen toestanden daar zwaarder gaat wegen dan het nadeel, dat een enkele onjuiste uitspraak, die ook in de rechtspraak toch nog altijd mogelijk blijft, moet gehandhaafd worden. Deze opoffering getroost men zich dan om het meer gewenschte te kunnen bereiken. Maar dat het een opoffering blijft, dat kan men met constructies niet wegredeneeren.

19

II

Van de vraag, of ook aan sommige handelingen van gewone administratieve organen rechtskracht behoorde te worden toegekend, stappen we thans af, omdat de beantwoording daarvan ligt buiten het terrein der administratieve rechtspraak. Niet geheel verdiend schijnt dan ook het verwijt, dat min of meer ligt opgesloten in Mr. Reuyl’s opmerking (1), dat de Staatscommissie voor de Administratieve Rechtspraak deze vraag onbeslist laat. De wetgever heeft bij de regeling van deze materie reeds met veel te veel quaesties af te rekenen, dan dat hij niet wel zou doen met zich te onthouden van vragen, die hem dan niet rechtstreeks aangaan. Dat overigens de bepalingen, die de staatscommissie omtrent de rechtskracht der beslissingen van den administratieven rechter voorstelt, Mr. Reuyl niet ten volle bevredigen, zal niemand hem ten kwade kunnen duiden. Inderdaad zou, indien het voorstel wet werd, gelijk hij opmerkt, „ten aanzien van dit onderwerp nog veel aan het oordeel van den rechter blijven overgelaten”.

De uitgesproken beslissingen van den administratieven rechter zullen niet meer kunnen worden gewijzigd (2). Zij zullen tusschen partijen kracht van gewijsde hebben (3). Indien zij blijken te zijn gewezen op valsche verklaringen of stukken, kunnen de beslissingen nietig worden verklaard (4). Ziedaar het weinige, dat de Staatscommissie ons geeft, terwijl zij toelichting op dat weinige blijkbaar overbodig acht.

De Staatscommissie staat kennelijk nog in het teeken

• (t) Rechtsgeleerd Magazijn 1895 bl. 235.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 18 van het ontwerp van wet ter uitvoering van art. 154 Grondwet (bijlage 1 van bel verslag).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 19.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 1)9 v.v.

20

van het geloof aan vanzelfsprekende rechtskracht van rechterlijke uitspraken. Thans echter staat de zaak anders. In de tien jaren, die nu verstreken zijn sedert het verslag der Staatscommissie verscheen, heeft men zich in Duitschland en Oostenrijk druk bezig gehouden met de rechtskracht in het administratief recht en is daarover een tamelijk uitgebreide litteratuur ontstaan (1).

Thans is de zaak „spruchreif'’ en zal de Nederlandsche wetgever zich, evenals de Saksische in 1900 dit deed, de moeite moeten getroosten een des^hewitste beslissing te nemen.

De eerste vraag, die hij zich hierbij zal hebben te stellen, is natuurlijk: zullen de uitspraken van den administratieven rechter al of niet rechtskracht hebben? Wij gelooven niet een te gewaagde voorspelling gedaan te hebben, toen wij deze vraag reeds in den aanvang

(1) De eerste schrijver, die de zaak ex professe heeft behandeld is Bernatzik. Rechtsprechung und Materielle Rechtskraft (1886), waarin tevens de oudere litteratuur, die de quaestie doorgaans maar zeer terloops aanroert, is nagegaan.

Van de nieuwe litteratuur geeft deze zelfde schrijver achter zijn reeds aangehaald Gutachten voor den lösten Reut. Jur. Tag (Verh. Rand II (Gutachten) bl. 52) een uitgebreide opsomming.

Eenige van de voornaamste bronnen zijn, behalve de beide Gutachten van ScHULTZENSTEiN en Bernatzik en het referaat van Seidler, benevens de verdere mondelinge behandeling in afd. IV van den .lur. Tag.:

Apelt. Verwaltungsrechtspllege, bl. 59 v.v.

Lemayer. Apologetische Studiën en Grünhut’s Zeitschrift 1895, bl. 476 v.v.

LöNiNG in Verwaltungsarchiv VII.

Otto Mayer. Deut. Verw. Recht I, bl. 196 v.v.

— Droit Adm. Allemand I, bl. 253 v.v.

— Archiv für Oeffent. Recht 1902, bl. 147 v.v.

Tetzner. Die Deutsch. Theorien der Verw. Rechtspflege, bl. 142 v.v.

— Rede in de Gehestiftung over de Saksische wet van 1900.

Zorn. Studien zur Verw. Gerichtsbarkeit in Verwalt. Archiv. II, bl. 121 v.v.

21 van ons opstel bevestigend meenden te kunnen beantwoorden.

Aan de rechtskracht van de uitspraken eens rechters zijn we zóó gewoon, dat velen het blijkbaar ondenkbaar vinden, dat daarvan zou kunnen worden afgeweken. Zoo stelt Lacoste in den aan vang van zijn werk als axioma : Le principe de l’autorité de la chose jugée existe en toute matière: ainsi il existe pour les décisions des tribunaux administratifs comme pour celles des tribunaux proprement dits judiciaires (1). Ken niet minder sterk sprekend voorbeeld in ons eigen land levert de behandeling der Beroepswet. Naar aanleiding van art. 72, lid 1 dier wet, dat uitgesproken beslissingen van de Kaden van Beroep en van den Centralen Raad niet meer kunnen worden gewijzigd, vermeldt het verslag der commissie van voorbereiding het volgende :

„Sommige leden betwijfelden, of het wel noodig is te bepalen, dat eene uitgesproken beslissing niet meer kan w’orden gewijzigd. Spreekt dit niet van zelf? Anderen achtten opneming der bepaling wenschelijk, teneinde daarmede te doen uitkomen, dat de uitspraken niet zijn administratieve, maar rechterlijke beslissingen.” De Kegeering antwoordde: „Om de reden in het verslag aangevoerd, is de eerste zinsnede van dit artikel wellicht

(t) Chose Jugée bl. 2. Pit werk kan dienen als een staaltje, hoe weinig men zich in Krank rijk met de huitenlandsche litteratuur pleegt te bemoeien. Terwijl in Duitschland en Oostenrijk reeds sedert jaren de rechtskracht geldt als een der meest betwiste punten in het administratief recht, doet Lacoste de vraag af in eenige weinige bladzijden, die eigenlijk niet meer behelzen dan dat de rechtskracht van de beslissingen der administratieve rechters dezelfde is van die der gewone rechters, zoodat met verwijzing naar hetgeen daarvan is gezegd, kan worden volstaan (bl. 450 v.v.j.

In velband met die onbekendheid met de huitenlandsche opvattingen doen Boi'CARD en Jéze zeker geen overbodig werk met in hun «Bibliothèque internationale de droit public» Kransche uitgaven te bezorgen van de voornaamste werken op dit gebied.

22 overbodig. Voor behoud daarvan pleit echter hetgeen ter verdediging van deze bepaling in het verslag is te berde gebracht.” (1)

Onwrikbaarder geloof in de rechtskracht van rechterlijke uitspraken en tevens daarin, dat rechtskracht het uitsluitend erfdeel van den rechter is, is wel nooit beleden. Dat het van zelf spreekt, dat de uitspraken van Raden van Beroep en Centralen Raad rechtskracht hebben, omdat die colleges rechters zijn, daarover is ieder het eens. Maar er kon eens iemand gaan twijfelen, of bijv, die Centrale Raad eigenlijk wel een .rechter en niet een administratief college is. Jawel, zou men hem dan kunnen antwoorden, want zijn uitspraken hebben rechtskracht, en daaruit blijkt, dat hij rechter is (2).

Wij gelooven intusschen, dat de wetgever, nu hij aan de uitspraken van de bij de Beroepswet aangewezen rechters onveranderlijkheid wilde waarborgen, goed heeft gedaan met dit in die wet uitdrukkelijk te bepalen. Want het is toch verre van ondenkbaar, dat niet alle rechters, die in Beroepsraden zitten, steeds het geloof zullen deelen aan de universeele gelding van het dogma der res judicata, ook al stond daarvan in het voor hen geschreven recht — in casu de Beroepswet — tittel noch jota te lezen. (3)

Op grond van welk ander reclitsvoorschrift dan art. 72, lid 1, der Beroepswet, zou men aan een Beroopsraad kunnen verbieden om een uitgesproken beslissing achteraf te verbeteren of aan te vullen? Rn hoe zou men

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Handel. St. Generaal 1901—1902. Bijlagen nr. 78 (nr. 5 ld. 09).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Heeft men zich hier oenigzins gesteld op het standpunt van Otto Mayeii, die de rechtskracht aanneemt als oenig criterium dat rechtspraak onderscheidt van «gewone» administratie?

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Van den Centralen Raad spreken we maar niet, met het oog oji zijn boven aangehaalde uitspraak van 22 .luni 1904, waarin dat geloof wel eenigzins doorsehemert.

23

zonder deze bepaling, een klager, die voor de tweede maal aankomt met dezelfde zaak, reeds op dezen grond terstond naar huis kunnen zenden ? (1)

Zullen nu ook de uitspraken van den administratieven rechter rechtskracht hebben, dan moet o.i. de wetgever uitdrukkelijk in dien zin een beslissing nemen. Van zelf spreken of uit de lucht vallen doet ook hier de rechtskracht niet.

Volledige eenstemmigheid in welken zin op dit punt ’s wetgevers beslissing behoort uit te vallen, bestaat niet. De overgroote meerderheid intusschen van de schrijvers, die zich bezig hebben gehouden met de vraag, of de uitspraken van den administratieven rechter rechtskracht moeten hebben, beantwoordt die vraag bevestigend. Inmiddels zijn echter ook in tegenovergestelden zin stemmen opgegaan, die al mogen zij ons niet kunnen overtuigen, toch tot omzichtigheid manen. Hiertoe be-hooren wel in de eerste plaats Zoen (2) en Tetzner, (3) terwijl reeds vroeger Gneist herhaaldelijk, (4) zij het ook terloops, de bestaanbaarheid van de rechtskracht in de administratieve rechtspraak uitdrukkelijk had ontkend en Pakey (5), hoewel minder positief dan Gneist toch

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Indien iemand voor de tweede maal opkomt tegen dezelfde be.slissing van het bestuur der Bijksverzekeringsbank, dan zal naar alle waarschijnlijkheid de termijn voor beroep wel verstreken zijn, zoodat hij ook op dien grond niet-ontvankelijk is. Maar indien iemand, na reeds door Baad van Beroep of Centralen Baad te zijn afgewezen, de Bank nog eens aanklampt, en de naar aanleiding hiervan door haar te nemen beslissing voor den rechter wordt gebracht, dan zal deze zich hebben af te vragen, of er gewijsde zaak is. Zoo ja, dan zal bij zijn uitspraak nergens anders op kunnen gronden dan op art. 72, lid 1, der Beroepswet.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Verwalt. Archiv II.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deut. Theorien der Verw. BechtspHege.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;o. a. Rechtsstaat bl. 274.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Geciteerd bij Tetznek t. a. p. bl. 177.

24

tot de conclusie was gekomen, dat „die materielle Rechtskraft in Verwaltungsangelegenheiten überhaupt schwer nach zu weisen (ist).”

De overgroote meerderheid daarentegen houdt vast aan de rechtskracht, zij het ook in zeer verschillenden omvang, terwijl de oudere wetten betreffende de administratieve rechtspraak öf van de zaak zwijgen óf bepalingen bevatten, waaruit men met een beetje goeden wil de rechtskracht kan halen Alleen de Saksische wet van 1900 heeft zich in § 61 uitdrukkelijk en desbewust uitgesproken vóór de rechtskracht. Een, naar het oordeel van Tetzner groote vermetelheid, waarvan hij niet nalaat veel verdriet te voorspellen. (1)

Het dubium komt, in het kort gesteld, hierop neer. Aangenomen, dat in het civiel- en strafrecht de rechtskracht van de rechtspraken recht van bestaan heeft, ligt dan in het feit, dat de administratieve rechtspraak gaat over onmiddeUyk openbare belangen, een voldoende grond om het voordeel verbonden aan de vastheid van eens geschapen toestanden, dat natuurlijk ook hier niet is te ontkennen, op te offeren wegens het gevaar, dat een onveranderlijke uitspraak, die onjuist is, kan blijken op te leveren voor het algemeen belang ? Of, wat minder ver gaat, ligt er misschien in dit gevaar een grond om hier de rechtskracht wat minder absoluut te maken, zoodat de regeling daarvan — het compromis, zooals we die regeling noemden — anders uitvalt dan bijv, in het civiel recht?

Dat de zaak overweging verdient, zal ieder moeten toegeven, en het mag dan ook wel opmerkelijk heeten, dat men er hier te lande blijkbaar zoo weinig bezwaar in schijnt te vinden om aan een administratief vonnis

(1) Ueber Verwaltuiigsrechlspllege. Voiti'ag in der Gehestiftung.

25

het zeer ver strekkend gevolg te verbinden, dat een begane fout, ook al schaadt die zeer sterk het openbaar belang, onherstelbaar is, terwijl men zich aan den anderen kant vaak zoo bang heeft getoond om den administra-tieven rechter te veel in handen te geven (1).

1 Iet komt ons intusschen voor, dat men zich in dezen strijd van weerszijden niet geheel vrij heeft weten te houden van overdrijving. Vooral Zorn gebruikt bij zijn heftige bestrijding van de rechtskracht in het administratief recht meer groote woorden dan krachtige argumenten. „In Dingen der öffentlichen Ordnung (ist) die einzig mögliche Rechts-sicAer^efZ die Richtigkeit des Rechts ; es ist undenkbar, dass die eing etretene Rechtskraft je ein Hinder niss bilden könnte,

(1) Een voorbeeld van die vrees is o. a. het feit, dat regeling van ’s rechters competentie door opsomming der bepaalde geschillen in plaats van door een algemeene formule zooveel voorstanders heeft gevonden. Want het eenige argument, dat ten slotte ten gunste van de enuineratiemethode gewicht in de schaal kan leggen, is dit, dat de rechter anders zich zou gaan bemoeien met zaken, waarin men de administratie niet onder rechterlijke contrôle wénscht geplaatst te zien. De rest — bijv, het argument, dat de rechter bij een algemeene formule omtrent zijn eigen competentie de kluts zou kwijt raken, en dat partijen zoo vaak met een niet ontvankelijkverklaring zouden moeten worden teleurgesteld — dat is maar bijzaak.

Overtuigend wordt o. i. de ongenoegzaamheid van deze bij-argu-menten en argumentjes in het licht gesteld door Mr. Vos (Weekbl. Burg. Adm. nrs. 2773 v.v. Administratieve Rechtspraak II). Of het bovenvermelde hoofdargument inderdaad gegrond is, zou voor ons land natuurlijk eerst ten volle kunnen blijken, indien men de proef nam met een competentieregeling bij algemeene formule.

Intusschen had het misschien wel gelegen op den weg van hen, die de enumeratiemethode voorslaan, om van zulk een ongewenschte werking der andere methode ten minste eenige voorbeelden te con-strueeren. Voorbeelden dus van gevallen, waarin de administratie een onwettige handeling heeft verricht (althans naar het oordeel van den klager), die tevens — om het uit te drukken in de gebruikelijke, schoon niet algemeen goedgekeurde spreekwijze — des klagers subjectieve recht schendt, en waarin het desalniettemin ongewenscht zoude werken, den rechthebbende de gelegenheid te geven zich tot

2B

einen vom G esieh tsp nn kt der öffentlic/ic Ordn n n y aus feii lerh a fte 71 Zustand in einen fehlerfreien Zustand zu verwandeln. (Verw. Arch. Il bl, 123). Dat die verbetering wel moet geschieden noemt hij „ein zwingendes Gebot der Staatsordnung”. Op dezelfde gronden, waarom in het canoniek recht een vonnis tot nietigverklaring van een huwelijk nooit rechtskracht kan verkrijgen, is ook in de moderne administratieve rechtspraak de onomstootbaarheid der uitspraken „ein unmöglicher Gedanke”.

Zorn’s eigenlijke argumenten zijn echter niet sterk. Vooreerst het argument, dat de partijen niet zooals in het civiele recht de beschikking hebben over de rechten waarom het proces wordt gevoerd. Maar dit kan alleen een argument zijn tegen de lijdelijkheid des rechters in het publiek recht. De rechtskracht is geen gevolg van de beschikking, die partijen over het bestreden recht den rechter te wenden om herstel van recht. Van zulke voorheelden is naar wij meenen nog niet veel gebleken.

Zou de enuraeratieinethode misschien min of meer doorgaan op haar eerstgeboorterecht? Want, althans in ons land begint de notie van administratieve rechtspraak stellig met de in bepaalde wetten opgenoemde geschillen, waarin een hooger gezag (bijv. Ged. Staten of Kroon) moet beslissen. Het denkbeeld van de mogelijkheid eener ulçiemceue rechterlijke contrôle over de uitvoerende macht, is van veel later dagteekening.

Indien het aanvankelijk regeeringsontwerp tot de grondwetsherziening van 1848 de bepaling behelsde: «De Raad van State doet uitspraak in administratieve regtszaken», (Handel. Grondwetsherz. 1847—1848 (Belink,\nte) 1, hl. 45), dan waren daarmede natuurlijk bedoeld die één voor één in verschillende wetten genoemde geschillen. Had iemand toen ook maar een oogenblik gedacht aan een algeheele controle over de uitvoerende macht, dan had de zaak wel meeraandacht getrokken dan zij nu deed. Het voorschrift kon onopgemerkt verdwijnen zonder dat iemand redenen gaf of vroeg.

Geen wonder trouwens dat men in de eerste plaats denkt aan bepaalde in de wetten genoemde geschillen. Wat wij van administratieve rechtspraak op het oogenblik hebben, is nog geheel op die leest geschoeid.

27

hebben, maar steunt op den wil van den wetgever. In het strafrecht en het familierecht valt dan ook die bevoegdheid tot beschikken weg en blijft toch de rechtskracht bestaan.

„Zu dem”, gaat Zorn voort, wird in Dingen der öffentlichen Ordnung die Veränderung der Voraussetzungen und Verhältnisse häufig so rasch und so vielfach eintreten, dass die für die exceptio reijudicatae erforderlichen eadem causa viel geringere Bedeutung haben muss als im Civil-procès”. — Maar indien in bet publiek recht zieh wegens veranderde omstandigheden de eadem causa inderdaad zelden zal voordoen, kan dat dan een reden zijn om in gevallen, Vaar de zaak wèl dezelfde is, niet van rechtskracht te willen weten?

Weinig overtuigend is ook het volgend argument, dat, volgens ZoRN „das Princip der Rechtskraft fürs Verwaltungsstreitverfahren zur Unmöglichkeit macht”. In het administratief proces zijn de betrokken partijen zoo weinig bepaald, dat de civielrechterlijke regel, dat een vonnis maakt jus inter partes, hier zou moeten worden, dat het vonnis geldt erga omnes. „Damit wird der Gedanken der Rechtskraft aber so unermesslich weit auss-gedehnt, das.s er unmöglich festgehalteu werden kann und in vielen Fällen schön aus äusseren Gründen dahin fällt.” — Nu is echter vooreerst lang niet iedereen het er over eens, dat het administratief vonnis verder zou werken dan voor en tegen- de partijen. Maar bovendien laat ZoRN ons volkomen in het duister omtrent de vraag welke toch wel die gronden zijn, die een rechtskracht van de administratieve uitspraak tegen „elk en een iegelijk” tot iets ónmogelijks maken !

Als bijna naief moet men het argument beschouwen dat in het administratief recht de rechtskracht onnoodig zou zijn, omdat een juiste uitspraak toch wel in stand

2S

zal worden gehouden, terwijl een foutief vonnis hoe eer hoe beter wordt gecorrigeerd. Daarmee valt natuurlijk de rechtskracht ook in het civiel- en strafrecht.

Meer indruk maakt ongetwijfeld het betoog van Tetzneiï, die in de donkerste kleuren het gevaar afschildert, dat het algemeen belang kan dreigen van den kant van foutieve doch onherstelbare vonnissen. Als voorbeelden noemt hij beslissingen omtrent waterstaatswerken, gevaarlijke inrichtingen, maatregelen bij epidemiën, enz. Doch ook hij zondigt, gelijk zijne tegenstanders niet nalaten op te merken (1), door overdrijven en genera-liseeren.

Het feit alleen, dat bij de administratieve rechtspraak steeds een openbaar belang betrokken is, brengt nog niet mede, dat dit belang zóó gewichtig is, dat onder geen omstandigheden een foutieve beslissing, die daarmede in strijd komt, mag worden gehandhaafd. Zoo is het feit, dat iemand ten onrechte vrij komt van schutterlijken dienst, zeker zeer te betreuren. Maar met zoo’n op zichzelf staand geval is de veiligheid des lands nog niet gemoeid. Evengoed is het te overkomen, indien iemand over een jaar ten onrechte niet in de belasting is aangeslagen. Zelfs zou men zich ten slotte kunnen neerleggen bij de beslissing, die iemand ten onrechte al of niet laat meestemmen bij de verkiezing voor den gemeenteraad, om van Kamers van Arbeid en Koophandel niet te spreken. Zulke belangen, hoe gewichtig ook, zijn niet van dien aard, dat ze, om met Tetzner’s woorden te spreken, evenmin door rechtskrachtige beslissing onherroepelijk kunnen worden „prakludiert”, als het zou gelukken de golven der zee in boeien te slaan.

Inmiddels is ook de tegenpartij niet van overdrijving

(1) 0. a. Behnatzik. Gutachten bl. 41.

29

vrij te pleiten. Een sterk staaltje hebben we daarvan reeds ontmoet bij Bernatzik, die meent, dat zonder rechtskracht der uitspraken de geheele rechtspraak geen zin meer heeft.

Sterk overdrijft ook Schultzenstein, wanneer hij zegt, dat het ontbreken der rechtskracht de praesumtie, dat de res judicata wordt gehouden voor waarheid, juist zou omkeeren in een „Präsumption der Unrichtigheit”. (1) Niets is minder waar. Het vonnis blijft waarheid en is uitvoerbaar, alleen is die waarheid niet meer onomMootelijk. Verder heeft deze schrijver — Raadsheer in het Pruisisch Oberverwaltungsgericht — vooral medelijden met den rechter, wiens uitspraken geen rechtskracht meer zouden hebben. De rechtspraak, zegt hij, die een even ernstig als moeilijk ding is, zou worden „ein Ball zu spielen für die Betheiligten, die das Spiel fortsetzen können, so lange Einer von ihnen Zeit und Lust sowie schliesslich auch Geld dazu hat”. (1) In vele gevallen zouden des rechters uitspraken niet meer zijn dan Gutachten en in ieder geval zou haar waarde „herzlich gering” zijn, „weil immer ein neues Abweichendes Urtheil möglich ist”. Na al de moeite van den rechter hangt het effect van den geheelen arbeid af „von dem Belieben der Betheiligten und besteht nur so weit und so lange es diesen pksst und sie nicht den Streit von neuem beginnen wollen”. Kunnen, zoo vraagt Schultzenstein, menschen die met zoo’n ambt belast zijn, zich nog rechter voelen? — Indien dit juist is, dan mogen we niet nalaten ook al de administratieve autoriteiten tot de Kroon incluis diep te beklagen, want ook zij staan er elk oogenblik aan bloot, dat een belanghebbende haar vraagt om terug te komen op de genomen beslissing. Dat op

• (i) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 96.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gutachten hl. 98.

30

zulke herhaalde verzoeken, die inderdaad voorkomen, een zeer eenvoudig antwoord mogelijk — en dan ook zeer gebruikelijk is, waarbij „adressant wordt te kennen gegeven, dat er geen termen zijn gevonden om terug te komen op de gevallen beslissing,” schijnt Schulïzenstein niet in den zin te zijn gekomen. (1) Maar bovendien, mag bij de regeling der rechtskracht ooit den doorslag geven of zelfs maar gewicht in de schaal leggen het argument, of het voor den rechter aangenamer of minder aangenaam is? En al mocht dit ook wel, dan deugt het argument hier toch nog niet. Schultzenstein beschouwt blijkbaar het gemis van rechtskracht als een soort machtsvermindering voor den rechter. Maar het tegendeel is waar. De rechtskracht der uitspraken b^ei'kt ’s rechters macht. Zij keert zich juist tegen hem en ontneemt hem een bevoegdheid, die hij anders zou gehad hebben, te weten; om baas te blijven over zijn eens genomen beslissingen.

Dat de strijd alleen kan gaan om ’s rechters gebondenheid, wordt trouwens, indien wij ons niet bedriegen, wel eens uit het oog verloren, zoodat dusdoende op den voorgrond treedt een quaestie, die met de eigenlijke rechtskracht niets te maken heeft. Wij bedoelen de vraag, of de beslissing van den administratieven rechter, die voor partijen rechtskracht heeft, ook den Staat bindt. In deze woorden stelt Tetznek uitdrukkelijk het probleem.

Ten einde misverstand te voorkomen moeten we beginnen met op te merken, dat naar Tetzner’s opvatting de Staat nimmer partij is. De overheid, wier handeling

(1) Het met Schultzenstein’s standpunt samenhangend argument voor de rechtskracht, dat de Staat zuinig moet omgaan met den tijd zijner ambtenaren en daarom niet kan toelaten, dat zij met afgedane zaken weer worden lastig gevallen, komt mij dan ook voor niet van zoo groot gewicht te zijn, al.s bijv. Tetzner daaraan hecht.

31

voor den rechter wordt aangevallen, is evenmin partij als de • rechter zelf. In het meest gewone geval, dat een particulier klaagt over een onwettige overheidshandeling, is er dus maar êén partij in het proces. Meerdere partijen zijn er eerst, indien meer gelijkgerechtigden in het puhliekrechtelijk geding hetzij naast hetzij tegenover elkaar optreden.

Ook het woord „staat” behoeft hier vooraf eenige opheldering. De staat kan optreden in zeer verschillende gedaante en in verband daarmee met zeer verschillend rechtsgevolg. Hij kan zijn rechter, administratie en wetgever. Den staat-wetgever kunnen we er hier buiten laten. De wet is zelf bron van alle recht, dus ook van het instituut der rechtskracht. Mitsdien is gebondenheid van de wet aan de rechtskracht van een bepaald vonnis ondenkbaar. Voor gebondenheid komen dus alleen in aanmerking de staat-rechter en de staat-administratie.

Nu zouden wij verwachten, dat de gebondenheid van de administratie aan de uitspraak van den administra-tieven rechter geen vraag kan zijn. Juist boven de administratie wordt geplaatst de controle van den rechter. Daardoor is de rechter tegenover de administratie het hooger gezag. En dat de hoogere autoriteit aan de lagere de wet voorschrijft, en dat dit ook geschiedt, waar van rechtskracht geen sprake is, weet ieder. De absolute gehoorzaamheid van de administratie aan de uitspraken van den administratieven rechter heeft met de rechtskracht dier uitspraken dan ook niets te maken, doch betreft alleen de uitvoering der uitspraken. (1)

Toch blijken inderdaad Tetzner en anderen het

(1) Reserveeren we den term «rechtskracht» niet voor de bijzondere kracht, die in het positieve recht de uitspraken van den rechter hebhen, boven die van de gewone administratie, dan kunnen we den terra wel over boord gooien. Dan wordt de term zoo algemeen,

32

standpunt te verdedigen, dat het niet aangaat aan de uitvoerende macht de bevoegdheid te ontzeggen om, wanneer zij dit noodig acht in het algemeen belang, zich niet te houden aan ’s rechters uitspraak. En dat deze opvatting, althans vroeger, zeer verbreid was, kan men zien uit de door Bernatzik (1) aangehaalde oudere litteratuur, waarin blijkbaar een soort communis opinio heerschte, dat in het administratief recht wel zoo iets bestaat als rechtskracht van rechterlijke uitspraken, maar dat die rechtskracht de Overheid toch nooit kan beletten om te doen wat het algemeen belang vordert. Teekenend in dit opzicht is de door Tetzner (2) aangehaalde plaats van Parey, die wij hier laten volgen. Waar de rechtsmiddelen van partijen zijn uitgeput, „die Vollstreckung der Entscheidung aber gleichwohl zu offenbaren Verstössen gegen alles geltende Recht, gegen Vernunft und gute Sitten verstossen muss (solchen Fälle sind schon vorgekommen) da erübrigt noch immer das Auskunftmittel der Anrufung der obersten Aufsichtsbehörden, welche wenigstens den ihnen untergestellten Behörden geeignete an Weisungen für die Vollstreckung bezw. die Unterlassung derselbe ertheilen können.” En ook in de nieuwere litteratuur is deze opvatting nog niet geheel dood. Zoo is Lemayer (3) hoewel het bestaan der rechtskracht erkennende, toch van oordeel, dat die rechtskracht de uitvoerende macht niet kan beletten te dat we ei’ niets meer aan hebben. Aan elk besluit is ten slotte wel iemand gebonden.

Gaan we nu die gebondenheid ook brengen onder het begrip rechtskracht, dan verkiijgt daarmee elk besluit een «soort» rechtskracht. Alle nut van den term — het aangeven van een scherp omlijnd begrip — is daarmee verloren.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Rechtsprechung, bl. 83 v.v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deutsch. Theorie enz., bl. 177.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Grünhut’s Zeitschrift 1895, hl. 483.

33

doen, wat vereischt wordt voor de openbare veiligheid, gezondheid en welstand.

Men zal misschien Duitsche opvattingen moeten huldigen om de gebondenheid der administratie aan de uitspraak van den administratieven rechter in ernst als een open vraag te kunnen behandelen. Een rechter te plaatsen boven de administratie en dan boven dien rechter nog weer eens.... de administratie, komt ons al zeer ongerijmd voor. Voor ons is het eenig mogelijke punt, waarover de strijd kan loopen, of het geraden is de mogelijkheid af te snijden, dat de rechter zijn eigen beslissing, die hem zelf achteraf onjuist blijkt te zijn, weer te niet doet,

In dezen strijd schijnt ondanks het geheel verschillend punt van uitgang van partijen en ondanks de groote woorden, die zij tegen elkaar in debat brengen, een verzoening niet uitgesloten, omdat zij ten slotte blijk geven eikaars bezwaren wel degelijk te laten wegen. Zoo erkent ZoRN, dat de gronden, die in het civiel recht pleiten voor rechtskracht, ook in het administratief proces: „hohen Wert haben würden,” (1) en noemt hij de vastheid van rechtsbetrekkingen ook hier „erwünscht”. Evenmin onderschat Tetzner de voordeelen, die ook in het administratief recht de wetgever door middel van de rechtskracht zou kunnen bereiken. „Kann er sie bieten, dann soll er sie bieten” zegt hij. (2)

Aan den anderen kant zien we — en dit komt ons voor zeer de aandacht te verdienen — de tegenpartij niet achterblijven in de uitdrukkelijke erkenning, dat in sommige gevallen het algemeen belang de onaantastbaarheid van een onjuiste beslissing niet kan dulden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 122.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 187.

Themis, LXVIste deel Iste stuk (1905). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3

34

Zoo nam Seidler in de conclusie aan het slot van zijn referaat, gehouden in de betrokken afdeelingsver-gadering van den 26sten Deutschen Juristentag (1), uitdrukkelijk een voorbehoud met het oog op zulke gevallen op. Wel is waar werd niet deze conclusie aangenomen, maar die van Schultzenstein, welke zulk een voorbehoud niet behelsde, doch men zou een geheel verkeerden indruk van de zaak krijgen door op dit feit af te gaan en daaruit af te leiden, dat de meerderheid van geen beperking wilde weten. Eenigszins misleidende in dit opzicht is dan ook het verslag van Seidlee aan de algemeene vergadering (2), waar hij kortweg mededeelt, dat zijn voorbehoud „fast einmüthig abgelehnt” werd. Want duidelijk bleek, dat nagenoeg iedereen erkende, dat er zóó gewichtige openbare belangen zijn, dat zij onmogelijk blijvend kunnen lijden onder de rechtskracht van een onjuiste beslissing, al was men het niet eens over de wijze, waarop het gevaar moest worden gekeerd. In de erkenning van het gevaar gaan de beide prae-adviseurs, Schultzenstein en Bernatzik, vooraan.

Dat Schultzenstein’s conclusie echter geen beperking bevat van de rechtskracht van administratieve vonnissen, is zeer verklaarbaar. Waar zulke groote belangen in het spel zijn, dat zij o. q. geen rechtskracht zouden kunnen dulden, daar wil hij eenvoudig de geheele rechtspraak buitensluiten (3). Zulke belangen moet de wetgever den

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verhanrtl. bl. 391. Men zie ook bl. 389, waar bij den wensch uitspreekt, dat de wetgever uitdrukkelijk verklaart, «dass er im Gegensätze zu der Gebundenheit der Parteien den Staat von der Gebundenheit an die Rechtskraft im Interesse der Beseitigung von ölfentlichen Gefahren dispensire».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Verband!, bl. 605.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gutachten bl. 116. «Es giebt allerdings Sachen bei denen ein solches (öffentliches) Interesse regelmässig betbeiligt ist. Befürchtet man bei dem letzteren eine Gefahr für den Staat durch dessen Bindung an die Uillieile der Verwaltungsgcrichte, so ist das einzig

35

rechter maar niet toevertrouwen. — Dat middel is natuurlijk afdoende, hoewel alleen bruikbaar, indien de wetgever ’s rechters competentie regelt door enumeratie. De opsomming der den rechter toe te wijzen geschillen moet dan mede uit dat oogpunt geschieden. Daarmee is de zaak dan in orde. Maar het middel is wel zeer heroïek. Om te ontkomen aan een gevaar, dat aan de rechtspraak kan, maar niet behoeft verbonden te zijn, werpt men op zoo’n gebied de rechtspraak heelemaal maar over boord. Deze oplossing kan ten slotte alleen maar hem bevredigen, die begonnen is met als axioma aan te nemen, dat rechtspraak en rechtskracht onafscheidelijk zijn. Wie zoo doet, heeft inderdaad maar te kiezen of te deelen. Maar wie meent, dat de rechtskracht slechts iets bijkomstigs is en dat de rechtskracht bovendien niet is een absoluut begrip, dat geen graden kent, die zal allicht aan een andere oplossing de voorkeur geven. Afgezien van deze radicale beperking, wil Schultzenstbin voor het geval, dat toch nog de nood aan den man mocht komen, zich behelpen met een Staatsnothrecht (1) — wat natuurlijk niets anders is dan een eufemisme voor het geval, waarin men het recht eenvoudig op zij wil zetten.

Ook Beknatzik zet de achterdeur wagenwijd open. Wel vindt hij, dat de rechtspraak zoo moet worden richtige, sie dem Verwaltungsstreitverfahren gar nicht zu zuweisen und hierdurch die Gefahr von Anfang an und vollständig auszuschliessen».

En in die uitsluiting moet men volgens S. waarlijk niet kieskeurig zijn. «Man gehe darin, solche Sachen, bei denen eine entfegt;mte Möglichkeit besteht, dass eine Bindung des Staates an ein unrichtiges Urtheil ein öffentliches Interesse gefährden würde, nicht dem Verwaltungsstreitverfahren zuzuweisen, so weit als irgend denkbar», dan blijft er toch nog genoeg voor den rechter over. Ook in twijfelachtige gevallen sluite men hem daarom gerust uil.

(1) t. a. p. bl. 120.

ingericht, dat onjuiste beslissingen zooveel mogelijk worden voorkomen, maar is het onheil eenmaal geschied, dan is er toch nog wel raad. De wet moet volgens hem de gevallen aangeven, waarin „die normale Unabänderlichkeit und bindende Wirkung aus höheren Gründen weichen muss” (1), en dat hij daarin tamelijk ver wil gaan, blijkt aan het slot van zijn advies (bl. 50) : „Sollte eine Materie so empfindliche öffentliche Interessen berühren, dass der Staat seinen Behörden (2) darüber hinaus das Recht wahren will, ihre eigenen in der Entscheidung ausgesprochenen Ansichten über die Richtung der öffentlichen Interessen abzuändern, so steht das ja der Gesetzgebung frei. Dergleichen könnte etwa in manchen militärischen, finanziellen, hauptsächlich aber polizeilichen Angelegenheiten der Fall sein.” Ja, zelfs zou hij ter wille van „ängstliche Gemüther” nog wel te vinden zijn om in Polizeisachen de rechtskracht heele-maal uit te sluiten, al meent hij voor zich, dat dit toch verder zou gaan dan noodig is. (3)

Ook in het mondeling debat werd de noodzakelijkheid van beperking volmondig erkend. Zoo achtte met name Arndt (Verhand!. bl. 421) het noodig „Wasser in den

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gutachten bl. 39.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men bedenke, dat Bernatzik de rechtskracht ook wil hechten aan sommige besluiten van de administratieve autoriteiten, als het besluit nl. materieel rechtspraak is.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;In zijn vroeger werk Rechtsprechung had Bernatzik eveneens gewezen op de noodzakelijkheid van beperkingen. «Nichts destoweni-ger gibt es Interessen von solcher Wichtigkeit, dass behördliche Akte, welche gesetzwidriger weise dieselben äusser Achtlassen, in keiner Rechtsordnung als geltendes Recht aufrecht erhalten werden können» (bl. 267). En later (bl. 302) noemt hij de W’iederaufnahme een «nothwendiges Complement der materiellen Rechtskraft; sie hat die Wunden zu heilen, welche die Rücksichtslose Durchführung der letzteren schlagen würde.»

37

Wein zu giessen”. Ook liij is wel geen medestander van lien, die van de rechtskracht in het publiek recht niet willen weten, maar hun bedenkingen telt hij toch zeer zwaar. Zoo acht hij het niet toelaatbaar, dat ooit de rechtskracht een hindernis zou mogen opleveren om gevaarlijke of ernstig schadelijke toestanden uit den weg te ruimen (1).

Tegen beperkingen verklaarden zich slechts twee sprekers. Preuss (2), omdat hij daarvan voorziet, dat in de praktijk de politie zich zal gaan stellen boven de uitspraak van den rechter, en in de tweede plaats op den zelfden grond Lövinson (3)

Voor laatstgenoemde beteekent het proces niets, „wenn schliesslich die Behörde, die mit einer Privatperson in Streit gerathen ist und ihr im Processe als Partei gegenüberstand, einseitig sagen kann; höhere Interessen sind inzwisschen eingetreten und ich hebe die rechtskräftige Entscheidung durch meine eigene Erklärung wieder auf.” Stond de zaak inderdaad zoo, dan hadden Preuss en IjÖvinsohn misschien geen ongelijk. Maar gelukkig staat de zaak anders en zijn er nog wel andere middelen om aan het gevaar van een te ver strekkende rechtskracht te ontkomen, zonder daarvoor aan de administratie de bevoegdheid te geven zich te stellen boven den rechter.

Ook buiten den Juristentag i.s van verschillende zijden aangedrongen op een wettelijke veiligheidsklep tegen al te absolute rechtskracht in het administratief recht. Zoo oordeelt Löning, (4) dat de wetgever op deze wijze dit gevaar moet afwenden, „dass er für die äussersten Fälle die Möglichkeit gebe, auch ein rechtskräftiges Urtheil

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ongeveer het standpunt dus, dat we Le.m.weu zagen innemen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Verhandl. bl. 416

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Verhandl. bl. 424.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Verwaltungs Archiv. VII.

38

in der Wiederaufnahme des Verfahrens zu vernichten, und dass er der Verwaltungsrechtspflege nicht die ge-sammte Verwaltung über weise, sondern sie überall da ausschliesse, wo das Staatliche Interesse unbedingt die Ausführung des auf einen bestimmten Erfolg gerichteten Staatswillens zu verlangen scheine”. Lemayek gaat, zooals we reeds zagen, zelfs zoo ver, te zeggen, dat de rechtskracht de administratie nooit mag beletten te doen wat noodig is om „einen Zustand der oflentlichen Sicherkeit, Gesundheit, Wohlfahrt zu erhalten”, indien dat op haar weg ligt.

Het is waar, Otto Mayer spreekt niet van beperkingen der rechtskracht in de administratieve rechtspraak. (1) Maar dat heeft zijn zeer verklaarbaren grond. Voor Mayer is juist de rechtskracht het eenige kenmerk, dat administratieve rechtspraak onderscheidt van gewone administratie. Met de rechtskracht kan hij dus onmogelijk transigeeren. Valt die weg, dan is er geen rechtspraak meer, doch nog slechts gewone administratie. Maar desondanks zien we ten slotte, dat toch ook Mayer zich niet aan een beperking kan onttrekken.

Tetzner’s voorstel besprekend om den wetgever uitdrukkelijk te laten uitmaken, welke belangen de rechtskracht kunnen verdragen en welke niet, zegt hij (2): maar dat heeft de wetgever reeds gedaan ; juist door de opdracht van sommige aangelegenheden aan den rechter heeft de wetgever willen te kennen geven, dat in die zaken de gevolgen der rechtskracht geen kwaad kunnen”. Hier komt dus bij Mayer weer dezelfde beperking te voorschijn, die we reeds zagen bij Schultzenstein en Löning : omdat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Daargelaten zijn opmerking, dat de wet zoonoodig ook in de rechtskracht van een genomen beslissing kan ingrijpen, wat vanzelf spreekt, en dat een beslissing ook kan genomen zijn onder het voorbehoud: rebus sic stantibus. Veranderen dan de omstandigheden, zoo kan ook van de genomen beslissing worden afgeweken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Archiv für ölfentliches Recht 1902, bl. 144.

39 de rechtskracht iii sommige zaken gevaarlijk kan werken, moet men daar den administratieven rechter buiten houden.

Mayer’s leer omtrent de rechtskracht is daarom van zoo groot gewicht, omdat de eenige wet, die de zaak regelt, de Saksische wet van 1900 über die Verwaltungsrechtspflege, blijkens uitdrukkelijke mededeeiing in de toelichting, (1) hierin staat op zijn standpunt. Vandaar dan ook, dat men in die wet tevergeefs zal zoeken naar bepalingen, die een al te vérstrekkende werking der rechtskracht zouden kunnen temperen (1). Of intusschen de wetgever zich de beperking wel bewust is geweest, die toch ook Mayer noodig acht, of hij des rechters competentie wel opzettelijk mede uit dit oogpunt heeft bekeken, dat daarin niet al te gewichtige openbare belangen mogen vallen, mag bij de tamelijk ruime omschrijving dier competentie betwijfeld worden. De oorzaak van dit mogelijk verzuim kon wel eens hierin gelegen zijn, dat in Mayer’s werk, waarvan de Saksische wetgever kennis droeg — Deutsches Verwaltungsrecht 1895 — van de veiligheidsklep door middel van beperkte competentie niets te lezen is. Die veiligheidsklep komt bij Mayer eerst voor den dag in een geschrift van later dagteekening dan de Saksische wet (3).

Vandaar dat o. i. veel van zijn kracht verliest een mogelijk beroep op het feit, dat de Saksische wetgever het onnoodig geoordeeld heeft, een dam op te werpen om het gevaar, waarop we wezen, te keeren. De zegsman toch, op wiens gezag hij dit naliet, blijkt achteraf zelf terug te krabbelen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Apelt. Verwaltungsrechtspflege, bl. 67.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Opheffing van rechtskrachtige beslissingen kan slechts plaats hebben in eenige' eng omschreven gevallen evenals in het civiel recht. Grove benadeeling van het algemeen belang door onjuiste beslissing valt daar niet onder.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Archiv für öffentliches Recht '1902.

40

Wanneer wij nu bedenken, dat nagenoeg allen, die zich met de zaak hebben beziggehouden, van oordeel zijn, dat de rechtskracht in de administratieve rechtspraak volstrekt niet is een onschuldig ding — wanneer we bijna van een communis opinio kunnen spreken, dat zekere veiligheidsmaatregelen tegen te groote bena-deeling van het algemeen belang door de rechtskracht van onjuiste vonnissen onontbeerlijk zijn, dan schijnt de vraag niet misplaatst of niet ook de Nederlandsche wetgever, die de administratieve rechtspraak gaat regelen, aan de quaestie zijn aandacht dient te schenken.

Wij zouden zeker niet wenschen, dat het resultaat dier overweging ware, dat geen rechtskracht wordt toegekend aan de uitspraken van den administratieven rechter. Maar tusschen geen rechtskracht en absolute rechtskracht ligt een lange weg. Trouwens absolute rechtskracht bestaat ook in het civiel- en zeker in het strafrecht niet. Ook in het civielrecht en in veel grooter om vang in het strafrecht zijn gevallen erkend, waarin de rechtskracht moet wijken voor een nader onderzoek. In het strafrecht levert bovendien nog altijd de gratie een — zij het ook onvolkomen - hulpmiddel. Nemen wij dus in aanmerking, dat absolute rechtskracht toch ook elders niet wordt aangetroffen, (1) dat de regeling daarvan in het positieve recht derhalve toch steeds is een compromis tusschen de tegenstrijdige belangen van zekerheid en van recht, dan bestaat er, naar het ons

(1) Een voorbeeld van volkomen rechtskracht had onze wetgeving kunnen toonen, indien het ware gebleven bij het plan der regeering om in de Beroepswet geen gevallen op te nemen van nietigverklaring van uitspraken, die kracht van gewijsde hebben. Bij amendement van de commissie van voorbereiding zijn daaromtrent toch nog eenige bepalingen — van zeer enge strekking — opgenomen (art. 127 v.v.). Was dat niet geschied, dan hadden de uitspraken van Beroepsiaden en Centralen Baad rechtskracht in «Reincultuur» getoond.

41 voorkomt, alleszins grond om bij het tot stand komen dier regeling op het administratief gebied behalve de motieven, die ook elders gelden, nog eens opzettelijk dit te laten wegen, dat hier het algemeen belang direkt betrokken is.

Veel zou men trouwens niet behoeven op te offeren om een oplossing te vinden, die een mogelijke, al te schrille tegenstelling tusschen de werking der rechtskracht en de gebiedende eischen van het algemeen belang zou kunnen verzoenen. Die oplossing ware zeker niet te zoeken in de richting, die Tetzner en Lemayer en ook anderen aangeven, waardoor aan de administratie het laatste woord zou blijven om zich in een gegeven geval al of niet te houden aan ’s rechters uitspraak. Dan kon de geheele administratieve rechtspraak, die juist dient om in sommige opzichten aan de administratie het laatste woord te ontnemen, wel achterwege blijven.

Geheel anders echter wordt de zaak, indien men aan den rechter zelf de bevoegdheid geeft om in buitengewone, in de wet omschreven, gevallen terug te komen op een genomen beslissing. Het vereischte buitengewone geval ware dan wellicht hierin te zoeken, dat zouden moeten samentreften de twee omstandigheden, dat de onjuistheid der vroegere beslissing is gebleken en dat die beslissing in hooge mate nadeelig is voor het algemeen belang. (1) Vreest men nu op deze wijze nog te veel voor het querulantendom de deur te openen, dan kan men dit — o. i. niet ernstige — kwaad temperen door alleen aan het openbaar ministerie, indien dat

(f) Tetzner (t. a. p. hl. 193) noemt deze twee omstandigheden als vereischt om de rechtskracht in een gegeven geval te. breken. Maar hij wil over het aanwezig zijn dier omstandigheden de administratie laten oordeelen. Daarin zouden wij hem niet gaarne volgen.

42

bestaat bij den administratieven rechter, of anders aan het bij de zaak betrokken bestuur de bevoegdheid te geven zulk een revisieproces in te leiden. Ook zou men kennelijk ongegronde aanvragen in zeer verkorte procedure kunnen doen afwijzen.

Door voorschriften in dezen zin zou de wetgever, naar het ons voorkomt, van het nut, dat de rechtskracht ook in het administratief recht ongetwijfeld kan stichten, al zeer weinig opofferen en toch aan den anderen kant een dam opwerpen tegen een niet denkbeeldig gevaar. De gevallen van revisie zouden uiterst zeldzaam zijn, maar wanneer er dan zulk een geval voorkwam, zou het instituut blijken te gemoet te komen aan een zeer dringende behoefte. En al meent men ook, dat, als de nood aan den man is, het openbaar belang zich ondanks alle rechtskracht wel gelding zal weten te verschaffen, dan heeft de mogelijkheid van revisie toch nog altijd dit, niet te onderschatten voordeel, dat men dan zijn toevlucht niet behoeft te nemen tot een noodrecht — dat wil zeggen : rechtsbreuk — of tot een uit het oogpunt van recht al evenmin aanbevelenswaardige noodwet voor een concreet geval.

III.

Met het erkennen van de rechtskracht is de wetgever er niet af. Hij kan den rechter natuurlijk niet alle mogelijke quaesties besparen, die zich in de toekomst kunnen voordoen, maar iets anders is het of hij den rechter willens en wetens in het duister mag laten omtrent oude en overbekende twistvragen. Daaraan maakt zich de Saksische wet wel eenigszins schuldig, die er zich toe bepaalt de rechtskracht te erkennen en aan te geven voor wie een rechtskrachtige uitspraak bindend

43

is. (1) Niet zonder grond merkt dan ook Apelt (2) op, dat het van de jurisprudentie van het Oberverwaltungsgericht zal afhangen, „wie sich diese Regelung der Rechtskraft bewähren wird.” Dat ook de St. Commissie voor de administratieve rechtspraak op dit punt geen gelukkig voorbeeld geeft, zagen we reeds. En we mogen ons wel verzekerd houden, dat ook hier armoede van de wet rijkdom van meeningsverschil zou meebrengen. Trouwens in ons eigen land hebben we daarvan reeds een voorproefje ten aanzien van de vraag of de kracht van gewijsde zaak zich uitstrekt over alle elementen, waaruit een beslissing voortvloeit, dan wel of zij alleen geldt voor de rechtsbetrekking, die als hoofdvraag aan den rechter onderworpen is geweest. (3)

De St. Commissie zwijgt van de zaak, doch Mr. Reuyl releveert haar en is van oordeel, dat men de kracht van gewijsde in het administratief recht wat ruimer mag nemen dan in het burgerlijk recht. Is bijv, in een geding over kiesrecht uitgemaakt, dat iemand is Nederlander, dan mag men zich daarop ook beroepen, indien het de vraag geldt, of zoo iemand lid van den gemeenteraad mag zijn. Toch wil hij intusschen vasthouden aan het beginsel, dat de rechter slechts een bijzonder geval beoordeelen kan. Een uitspraak in een belasting-reclame geldt uitsluitend voor dien aanslag. Een volgend jaar kan men er zich niet meer op beroepen.

Mrs. RÖELL en Oppenheim (4) vinden de opvatting van Mr. Reuyl veel te ruim en slaan een andere

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;§ 6-1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 68.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Voor het civiele recht mogen we verwijzen naar Binnerts. Exceptie van gewijsde zaak. Leiden 1867, bl. 60 v.v. en Lacoste, Chose Jugée. Titre I, Chap. I, sect IL

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdrage tot regeling der administratieve Rechtspraak, Je stuk) bl. 150.

44 redactie dan die der St. Commissie voor, waaruit blijkt dat, wil er gewijsde zaak zijn, tusschen dezelfde partijen ten aanzien van dezelfde feiten, een zelfde rechtsgeschil moet bestaan. Maar aan den anderen kant gaat Mr. Reuyl hun toch weer niet ver genoeg: de beslissing in een belastingreclame willen zij bij gelijk gebleven omstandigheden ook voor volgende aanslagen laten gelden — op groote eenstemmigheid bij gemis van een uitdrukkelijke beslissing in de wet moet men zich dus maar niet verheugen!

Dat de wetgever zou verzuimen deze quaestie voor den administratieven rechter uit den weg te ruimen, is trouwens niet zeer waarschijnlijk, nu het thans aanhangig ontwerp tot wijziging van boek IV van het burgerlijk wetboek de zaak voor het burgerlijk recht, evenals het ontwerp 1820 deed, beslist in den ruimen zin. (1)

De twistappel, of de rechter ambtshalve heeft te letten op de res judicata dan wel of hij moet afwachten, totdat de belanghebbende partij er zich op beroept, zal misschien niet overrollen naar het terrein van den administratieven rechter, ook al laat de wetgever er zich niet over uit. De zaak ligt hier anders dan in het civiel recht. Indien men voor het administratief proces

(1) Handelingen 1903—1904 Bijlagen no. 70. De Regeering stelt voor art. 1958 B. W. te lezen:

«Wanneer bij zoodanig vonnis de uitspraak berust op eene beslissing omtrent in het geding gestelde feiten en daaruit af te leiden rechtsgevolgen, wordt de inhoud dezer beslissing als tusschen partijen vaststaande aangemerkt in dien zin, dat zij zich daarop tegen elkander beroepen mogen, indien de beoordeeling van een ander geding van dezelfde beslissing afhankelijk is.»

De uitspraak van het Preus. Oberverw. Gericht van 15 Mei 1899 (Jur. Zeitung 1900 bl. 50) huldigt de enge opvatting. Het vorige proces draaide om de vraag, of een weg openbaar was. Formeel was die vraag echter slechts prae judicieel geweest. Aan de vroegere uitspraak werd daarom ten aanzien van de openbaarheid geen rechtskracht toegekend.

45 breekt met ’s rechters lijdelijkheid, dan vervalt o.i. de grond om te betwijfelen, of de rechter ambtshalve met de res judicata moet rekening houden.

Lacoste (1) is intusschen van meening, dat de exceptie van gewijsde „ne peut pas être supplée d’office,” welke opvatting hij echter uitsluitend motiveert met het o.i. niet afdoende argument, dat dit ook zoo is in het burgerlijk recht. (2)

Van meer ingewikkelden aard schijnt de vraag te zijn, tot welke personen de rechtskracht van de uitspraken van den administratieven rechter zich behoort uitte strekken. De St. Commissie stelt voor, dat de uitspraken kracht van gewijsde zullen hebben tus8champ;)i partijen. Een eenvoudige overplanting dus van een bepaling uit het civiel recht op administratief terrein. Maar is die overplanting wel gewenscht of zelfs wel mogelijk?

Een civiel vonnis schept in den regel geen rechtsbetrekking, doch spreekt zich slechts uit over een reeds bestaande betrekking. Aan die bestaande betrekking wordt door het vonnis alleen maar iets toegevoegd. Het vonnis maakt haar onbetwistbaar en (we denken

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 460.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In het civiel recht schijnt thans zoowel hier te lande als in Frankrijk vrijwel als communis opinio te gelden, dat de rechter de exceptie van gewijsde zaak niet ambtshalve mag toepassen. (Lacoste t. a. p. bl. 266, BiNNERTS t. a. p. bl. 134 v.v.).

Het eerste ontwerp van het Duitsche B. W. behelsde een uitdrukkelijke bepaling in dien zin. Deze bepaling werd echter geschrapt in verhand met de heftige critiek van Bütow (Absolute Rechtskraft in Civil Archiv, Band 83), die de leer verdedigde, dat de rechter wél ambtshalve moet letten op de gewijsde zaak. Het Duitsche B. W. laat thans de zaak onbeslist, maar het nieuwe Oostenrijksche burgerlijke procesrecht schrijft in § 411 den rechter voor ambtshalve toe te zien, of er res judicata is. Met instemming citeert Seidler (Verh. 26 Deut. Jur. Tag. bl. 386) dit voorschrift, die natuurlijk voor het administratief proces hetzelfde aanneerat.

46

hier aan het veroordeelend vonnis) zoo noodig met dwang uitvoerbaar. De rechtsbetrekking ontvangt dus als het ware een versterkend element er bij. Nu is het denkbaar, dat diezelfde rechtsbetrekking later een punt van geschil gaat uitmaken tusschen een van de vroegere partijen en een derde, die vreemd is gebleven aan het eerste proces, of misschien tusschen twee personen, die geen van beiden in dat proces zijn opgetreden. In dat geval heeft de wetgever de keus om te bepalen, dat het vroegere vonnis —• het bijkomende, versterkende element — ook voor en tegen de nieuwe partijen zal gelden, of wel te bepalen, dat dit vonnis haar niet aangaat, zoodat zij procedeeren alsof er nog niets gebeurd was. Dat die keuze in het civiel recht in laatstgemelden zin is uitgevallen, is geen wonder. Indien A en B procedeeren over den eigendom eener zaak en het vonnis stelt A in het gelijk, dan is het, bij ’s rechters lijdelijkheid, maar zeer goed, dat A dit vonnis niet kan tegenwerpen aan C, als deze meent eigenaar te zijn en het goed opvordert. Men zou maar al te gemakkelijk tegenover iemand een vonnis kunnen krijgen, waarbij men als eigenaar wordt erkend (1) — en daarmee gewapend zou men dan den waren eigenaar te lijf kunnen gaan !

Ook in het administratief recht zullen declaratieve vonnissen voorkomen. Zoo als het proces gaat om uitbetaling van verschuldigde jaarwedden of uitlegging van een clausule eener concessie. Komt nu dezelfde rechtsbetrekking later nog eens ter sprake tusschen anderen dan de beide vroegere partijen, dan heeft de wetgever natuurlijk weer de keus om de rechtskracht van het vonnis al of niet te laten gelden tegenover die anderen.

(1) Men denke aan de zaak Humbert, waarin de formeelc waar-Iieid, die de civiele rechter spreekt, gebleken is een goed gevonden middel fot oplichting te zijn.

47

Hij kan zelfs een middenweg inslaan en het vonnis tegenover hen laten werken, zoolang zij de onjuistheid daarvan niet bewijzen, in den trant dus .van de kracht, die een strafvonnis heeft in een later civiel proces. (1)

Maar — en hier ligt het groote verschil — terwijl in het civiel recht de declaratieve vonnissen regel zijn, zijn zij dat niet in het administratief recht. De uitspraken van den administratie ven rechter zullen bijna altijd zijn recht^cheppend. De administratieve rechter zal een bestuurshandeling of bevestigen öf vernietigen of zelf verrichten. Zoo zal hij bijv, het besluit, waarbij een vergunning is verleend, bevestigen door het beroep af te wijzen, of vernietigen door het beroep gegrond te verklaren, of wel hij zal zelf de door het bestuur geweigerde vergunning verleenen.

De mogelijkheid om de werking van zulk een vonnis te beperken tusschen partijen^ is logisch uitgesloten. Want hoe zou men, indien derden in aanraking komen met den door het vonnis geschapen rechtstoestand — bijv, de verleende vergunning — kunnen zeggen: voor hen werkt dat vonnis niet? Het vonnis is hier geen bijkomstig element, dat men desverlangd kan negeeren, het vonnis is hier de rechtstoestand zelf. Aanraking met den rechtstoestand is per se aanraking met het vonnis.

De regel, dat de kracht van het gewijsde zich niet verder uitstrekt dan tot hen, die in het geding partij zijn geweest, komt hierop neer, dat derden kunnen

(t) Voor een ruime opvatting van de rechtskracht pleit natuurlijk het argument, dat de administratieve rechter niet zooals de burgerlijke lijdelijk is. Zijn waarheid is dus meer dan formeele waarheid. ScHULTZENSTEiN (Gutachten hl. 108) verklaart zich tegen de ruime werking. Volgens hem zou het tegen «die Gerechtigkeit verstossen» het vonnis te laten gelden tegen hen, die niet in de gelegenheid zijn geweest hun bedenkingen daartegen in te brengen.

4S

zeggen: met het bestaan van dat vonnis houden wij geen rekening, het gaat ons niet aan. Maar wat zou het hier den .derde helpen te mogen zeggen: „met de aan mijn buurman door den administratieven rechter verleende vergunning tot oprichting van een fabriek, houd ik geen rekening, die behandel ik als niet bestaande.” Daar zou hij weinig mee gebaat zijn.

Wil men echter ernst maken met het denkbeeld, dat tegenover derden zulk een uitspraak niet diezelfde kracht zal hebben, die zij voor partijen heeft, dan moet men komen op een geheel ander terrein. Dan moet men aan die derden een rechtsmiddel geven om tegen het vonnis rechtstreeks op te komen. Een actie tot vernietiging zou men hun dan moeten geven. Dat echter de toekenning van zulk een rechtsmiddel (tierce opposition) ligt verscholen in de bepaling, dat de uitspraak alleen tu^sscheti partijen geldt als gewijsde zaak, zal men toch wel niet willen beweren.

Of het wenschelijk zou zijn zulk een rechtsmiddel te geven aan derden, die hun recht of belang door de uitspraak gekrenkt achten, betwijfelen wij. De administratieve rechter zoekt naar de materieele waarheid en levert waarborgen op dat hij die inderdaad vindt. Uitsluitend letten op de rechten en belangen van hen, die als partij optreden, ligt dus niet op zijn weg. Bovendien kan de wet in gevallen, waar veler belangen bij zijn betrokken, evenals de Hinderwet bijv, thans reeds doet, openbare bekendmakingen gelasten, die ieder rechthebbende in de gelegenheid stellen tijdig in het proces op te komen. Liet men nu toe, dat ieder belanghebbende na verzuimd te hebben vóór de uitspraak op te komen, achteraf nog die uitspraak ging aanvallen, dan ging daarmee al het nut van de rechtskracht — de vastheid van eens geschapen toestanden — weer te loor.

49

Ook Bernatzik (1) pleit voor de gelding tegenover allen van administratiefrechterlijke uitspraken. Bij het administratief proces zijn, zoo is zijn redeneering, anders dan in het civiel geding, ontelbaren geïnteresseerd. Uit die groote menigte zoekt de wet de meest geïnteresseerden uit en maakt die tot partijen. De overigen echter worden vertegenwoordigd door het openbaar gezag, dat hun belangen waarneemt Omdat ook zij dus toch vertegenwoordigd zijn geweest in het geding, kunnen zij zich niet beklagen, dat de uitspraak ook tegenover hen geldt. — Afgezien van de ware kern, dat de administratieve rechter ook op de rechten van hen heeft te letten, die niet als partijen voor hem optreden, is de constructie van deze vertegenwoordiging wel wat gewrongen en heeft die dan ook critiek uitgelokt. Maar bovendien komt het ons voor dat de geheele redeneering meer is gericht tegen het toekennen van een zelfstandig rechtsmiddel, als derden verzet, dan wel tegen de eigenlijke beperking van de kracht van het vonnis tusschen partijen, zooals het civiel recht die kent. Deze beperking stuit o.i., althans voor zooveel betreft de rechtscheppende vonnissen, reeds af op de onmogelijkheid om haar toe te passen. Een voorschrift dat de uitspraken ook hier slechts gelden tufnichen partijen, dunkt ons te zijn een copieeren uit het burgerlijk recht, zonder dat men zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de geheel andere omstandigheden op administratief rechtelijk gebied. (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Rechtsprechung bl. 189.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Indien de dcclaratieve vonnissen hier al zeldzaam zijn, dan is natuurlijk nog veel zeldzamer het geval, dat een rechtsbetrekking, die reeds eenmaal het onderwerp van een geding heeft uitgemaakt, weer opnieuw en dat wel tusschen andere partijen in debat komt. Intusschen ihoet worden toegegeven, dat die gevallen zich gemakke-

Themis, LXVIste deel 1ste stuk 1905).

50

Trouwens ook voor het civiel recht is dit voorschrift in zijn algemeenheid te absoluut. Want ook daar komen, schoon zeer in de minderheid, rechtscheppende vonnissen voor. Evengoed als in het administratief recht gelden ook hier deze vonnissen tegenover allen, die in aanraking komen met den rechtstoestand dien zij scheppen. Zoo bijv, de vonnissen, waarbij faillissement, curateele, echtscheiding enz. zijn uitgesproken. En die uitgebreide werking danken zij niet aan art. 1957 B. W. Dit artikel ontbreekt in het Fransche recht en toch geldt ook daar omnium consensu hetzelfde. „La sentence a naturellement effet à l’égard de tous,” zegt Lacoste. (1)

Dat zulke rechtscheppende vonnissen ook zonder art. 1957 B. W. tegenover ieder en een iegelijk zouden gelden, blijkt ook de opinie van Land te zijn. (2)

„Overigens is in art. 1957 sprake van vonnissen, waarbij over den bestaanden staat wordt beslist. Iets anders is het bij vonnissen, die eene verandering van den staat tengevolge hebben, bijv, tot nietigverklaring van een huwelijk (art. 140 v.v.) tot ontkenning van de wettigheid van een kind (art. 315), tot betwisting eener erkenning (art. 343); in zulke gevallen moet de staat, die tengevolge van het vonnis ontstaan is, door ieder worden erkend, omdat het recht van staat uit zijn aard lijker vonr kunnen doen, naarmate men de rechtskracht zich ook laat uitstrekken over de prejudicieele geschillen en fen slotte over alle feiten en omstandigheden, waarvan de rechter uitdrukkelijk do waarheid heeft geconstateerd. Dan wordt elk rechtscheppend vonnis tevens declaratief nl. ten aanzien van de feiten enz. die do rechter als waarheid aanneemt om daarop zijn beslissing te gronden. Zoo zal bijv, de rechter een door het betrokken bestuur geweigerde vergunning alsnog vorleenen (rechtscheppend) omdat hij als waar aanneemt, dat geen hinder van ernstigen aard te vreezen is (declaratief).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 219.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Verklaring van het Burgerlijk Wetboek III bl. 443.

51

absoluut is, een eigenlijke uitbreiding van het gezag dor gewijsde zaak hebben wij daarbij dus niet.”

In plaats van op „den absoluten aard van het recht van staat” zouden wij ons liever beroepen op de logische onmogelijkheid om de werking van rechtscheppende vonnissen te beperken tot hen, die in het geding als partij zijn opgetreden.

Indien dus tot wet wordt verheven het boven reeds vermeld ontwerp tot wijziging van boek IV van het B. W. waardoor art. 1957 komt te vervallen, dan zal dat volstrekt geen verandering brengen in de algemeene werking van vonnissen, die een nieuwen staat scheppen. In de memorie van toelichting komt deze bedoeling trouwens duidelijk uit: „Intusschen is hiermede (met het schrappen van art. 1957 B. W.) niet beslist, dat er in het geheel geen vonnissen van staat zijn, welke tegenover derden gezag hebben. Vooreerst zijn daar die rechterlijke uitspraken, waardoor in den persoonlijken staat wijziging wordt gebracht, zooals door echtscheiding en onder curateele stelling. Hierbij stelt de rechter niet, als gewoonlijk vast, wat tusschen partijen rechtens is, maar schept hij een nieuwen rechtstoestand. Hij treedt hier, als overheid, regelend op, en het ligt voor de hand, dat de door hem in die hoedanigheid gegeven uitspraken algemeen gezag hebben.” (1)

(•1) Wij hebben ons boven alleen beziggehouden met de vraag, omtrent de rechtskracht tegenover derden van de uitspraken van den administratieven rechter, indien hetgeen beslist is later ook weder tor sprake komt in een administratieve quaestie. De rechtskracht van die uitspraken in het civiel en strafrecht valt daarbuiten. Wij mogen er intusschen op wijzen, dat het vanzelf spreekt, dat de civiele en de strafrechter niet zullen kunnen voorbijgaan aan een rechtschep-pend vonnis van den administratieven rechter, indien zij met den daardoor geschapen rechtstoestand in aanraking komen. Zoo moet natuurlijk de strafrechter, als hij de vraag heeft te beantwoorden of iemand al dan niet zonder vergunning hooft gehandeld, rekening

52

IV.

Wij besluiten dit opstel met de bepalingen der nieuwe Saksische wet, die wij op onzen weg reeds terloops ontmoetten, voorzoover zij betrekking hebben op do rechtskracht, nog eens aan een nadere beschouwing te onderwerpen. Voldoende aanleiding daartoe bestaat o. i. in het feit, dat deze wet de eenige is, die de materie opzettelijk regelt, terwijl een nadere beschouwing ons te meer gerechtvaardigd voorkomt, nu wij meenen, dat de Nederlandsche wetgever goed zal doen met het hem hier gegeven voorbeeld niet al te nauw te volgen.

De Saksische wet staat, gelijk we reeds zagen, ten aanzien van dit onderwerp op het standpunt, dat Otto Mayer inneemt in zijn Deutsches Verwaltungsrccht. Tot recht verstand van haar bepalingen dienen we dus vooraf na te gaan de denkbeelden, die genoemde schrijver in dit werk heeft ontwikkeld.

Mayer verklaart de rechtskracht uitsluitend uit het recht, dat de partij door haar medewerking in het proces verkrijgt op de beslissing. Omdat de partij medewerkt tot het ontstaan der beslissing, behoort die beslissing haar toe, en daarom is tegenover' haar de administratie daaraan gebonden, zoodat zij tot nadeel der partij daarvan niet mag afwijken. Het praktische resultaat van deze leer is natuurlijk, dat de administratie geheel vrij blijft om zich niet te houden aan ’s rechters uitspraak, indien de partij daardoor maar niet wordt benadeeld, houden met het vonnis waarbij de vergunning is verleend of waarbij de verleende vergunning is vernietigd. Maar of de civiele of strafrechter kracht moeten toekennen aan het feit, dat in een vroeger proces de administratieve rechter iets als waarheid heeft aangenomen, daaromtrent kan de wetgever weer bepalen, wat hij wil. Die vraag kan hij bevestigend of ontkennend beantwoorden, ol wel, hij kan den middenweg van art. 1955 B. W. bewandelen.

53

Is bijv, door den administratieven rechter een vergnnning geweigerd, omdat de wet het verleenen daarvan in dit geval niet toeliet, dan blijft de administratie volkomen bevoegd om de vergunning toch nog te verleenen. Het recht van de door den rechter afgewezen partij staat daaraan niet in den weg. Integendeel, de nieuwe beslissing van de administratie is in haar voordeel. Eveneens zal ondanks ’s rechters uitspraak, dat een maatregel onwettig is, de administratie die toch ten uitvoer mogen leggen, indien hij, die ’s rechters uitspraak heeft uitgelokt — de partij —, er maar geen bezwaar tegen heeft. De partij doet dan afstand van haar recht en daarmee verliest ’s rechters uitspraak haar kracht. (1)

'hot het resultaat, dat een afwijzende uitspraak van den rechter niet in den weg staat aan een hernieuwd verzoek om vergunning, komt ook de jurisprudentie van het Pruisische Oberverwaltungsgericht

Op deze jurisprudentie van het Oberverwaltungsgericht beroept Mayer zich uitdrukkelijk en hij acht haar zonder den steun van zijn leer niet te verklaren. Tegenover dit beroep mag er intusschen — in het midden gelaten natuurlijk de juistheid der jurisprudentie — op worden gewezen, dat ook anderen de opvatting van het Oberverwaltungsgericht verdedigen, zonder daarom nog Mayer’s leer te aanvaarden. Zoo neemt bijv. Schultzenstein — zelf lid van het Oberverwaltungsgericht — aan, dat ’s rechters afwijzende beschikking uitsluitend betreft die bepaalde

d) Men boude in het oog, dat naar Mayer’s opvatting de administratie zelve niet partij is. In den tekst namen we dus het meest voorkomende geval, dat er maar één partij is. Zijn er meer partijen tegenover elkaar opgetreden, dan brengt dat vanzelf grooter gebondenheid der administratie aan de uitspraak mede, omdat afwijking in bet voordeel van de eene partij dan tevens zou strekke tot nadeel van de andere en op dien grond niet mag plaats hebben, tenzij met haar inwilliging.

54 aanvraag, zoodat bij een nieuwe aanvraag niet meer caden res voorligt. Die opvatting wordt bovendien uitdrukkelijk gehuldigd in de uitspraak van bet Obervor-waltungsgericht van 4 April 1889. (1)

Mayee’s theorie nu zet de Saksische wet om in werkelijkheid, door in § 61 te bepalen : „Das rechtskräftige Urtheil bindet für den Streitgegenstand äusser den Parteien sowohl die Verwaltungsgerichte als auch die Verwaltungsbehörden und zwar diese mit der Wirkung, dass sie gegen den Willen der Parteien nichts verfügen können, was davon abweicht”.

Aan duidelijkheid laat dit niets te wenschen over : met de uitspraak van den administratieven rechter kan de administratie doen wat ze verkiest, als de partij of partijen er maar niets tegen hebben. Sterker is de opvatting, dat administratieve rechtspraak iiitsluitend strekt ter bescherming van de rechten van het individu, wel nooit uitgedrukt. Dat is de — men zou bijna zoggen pnraa/rechtelijkc opvatting ten top gevoerd.

Indien de Saksische wetgever thans de keuze moest óverdoen, dan zou het ons niet verwonderen, indien die anders uitviel. En zeker zou dit het geval zijn, indien hij zich daarbij wederom aansloot bij 0ïT0 Mayer.

Wat we in het Archiv für öffentliches Recht 1902 reeds zagen dóórschemeren ten aanzien van de noodzakelijkheid van beperkingen der rechtskracht met het oog op het algemeen belang, zien we ten opzichte van het onderworp, dat ons thans bezig houdt, in nog veel sterker mate in Mayer’s Droit administratif allemand (1903). In dit werk blijkt, dat Mayer’s opvattingen omtrent do rechtskracht sedert het verschijnen van zijn Deutsches Verwaltungsrccht zich zeer belangrijk hebben gewijzigd.

(1) Mayer. Deutsches Verwallungsrecht bl. 207.

55

Waarschijnlijk onder den invloed van de heftige tegenspraak, die het denkbeeld van het beschikkingsrecht der partij over de gevallen beslissing van onderscheidene kanten heeft uitgelokt, (1) heeft Mayee — al geeft hij dit niet uitdrukkelijk toe — heel wat van dat beschikkingsrecht laten vallen.

Heette het in de Duitsche uitgave, dat de „Unabänderlichkeit lediglich beruht auf dem Rechte der Partei der gegenüber das erlassene Urtheil gebunden ist”, (2) in de Fransche uitgave zien we dat de rechtskracht er een tweede steunpunt bij heeft gekregen : l’intérêt public. (3) Ook het algemeen belang is er bij betrokken, dat het blijft bij hetgeen de rechter eens heeft uitgemaakt. Het oude steunpunt — het recht der partij — is nu niet meer alleen, maar „concourt avec rinteret public pour donner au jugement cette stabilité, qui constitue la force do la chose jugée.”

Nu is het duidelijk, dat, indien het algemeen belang reeds cischt, dat de uitspraak on veranderlijk blijft, het recht der partij er niets moer toe af doet. Al doet de partij dan ook afstand van haar recht, dan zit de rechtskracht nog oven vast als te voren aan het algemeen belang. Praktisch belang kan dus het partijrecht alleen

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;o. a. Tktznuh (t. a. p. LI. Kil v.), die zich vroolijk maakt over do leer, dat de uitspraak is eene belooning voor de partij, omdat zij «handelnd oder stillscliiveir/cnfm}'igt; tot het ontstaan daarvan heeft medegewerkt. Indien do partij nu eens alles heeft gedaan juist om den rechter in de war te brengen, heeft zij dan toch aanspraak op de premie (het vonnis)? Eveneens I.öning in Verw. Arch. VII bl. 12 v. v. Bernatzik (Gutachten bl. 37). Seidler (Verh. 20 Jur. Tag. bl. 387), welke laatstgenoemde beiden zich verbazen, hoe iemand als Otto Mayer zulke meeningen in ernst kan verkondigen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p. bl. 205. Dezelfde gedachte wordt in verschillende woorden nog meermalen herhaald, bijv. bl. 202 «Die Rechtskraft (ist) nichts anderes als ein Recht der Partei am Urtheil». Eveneens op bl. 177.196.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bl. 253 v.v.

56

nog maar Iiebben in de gevallen, waarin liet algemeen belang de onveranderlijkheid niet eischt. En die gevallen zijn ook volgens Mayer nitzondering. „Los deux principes aboutissent, en général, au même résultat pratique. Mais il y a des points où ils se séparent; nous verrons alors que le droit positif, pour être expliqué, a besoin de l’un et de l’autre principe.”

Waar het dus op aankomt, is te weten welke die gevallen zijn, waarin het algemeen belang er niet aan in den weg staat, dat wordt afgewéken van ’s rechters beslissing. Om daartoe te komen doet Mayer een flinke schrede in de richting van Bernatzik’s begrip rechtspraak. (1) Afgezien van de vormen bestaat dit begrip, zooals we weten, in het uitspreken voor een concreet geval van datgene, wat de wet reeds vooraf in het algemeen heeft gezegd. Bloote verwerkelijking dus van de wet zonder dat het daarmee belast orgaan de vrijheid heeft te handelen naar eigen goedvinden. Welnu, is de rechter daarmede belast, dan eischt volgens Mayer’s nieuwe opvatting, het algemeen belang — dat is hier: de rechtszekerheid —, dat de gevallen beslissing onveranderlijk blijft. Dan mag er dus zelfs met het goedvinden der partij niet meer aan getornd worden. (2) Laat de wet daarentegen aan den rechter een „freies Ermessen” om zus of zoo te beslissen, dan valt het belang der

(!) De ideeënverwantschap erkent Mayer uitdrukkelijk t. a. p. bl. 268 noot.

(2) t. a. p. bl. 267. «La loi ordonne le droit pour le rendre certain. Mais, dans son application aux cas individuels, ce droit ne manque pas de redevenir incertain. C’est le juge qui a la mission de lui rendre cette certitude pour le cas individuel; quand il aura rempli cette mission dans la formule prescrite, avec le concour.s de la partie intéressée, l’intérêt public exige qu’on ne laisse plus révoquer en doute le résultat obtenu. I.e di’oit doit être désormais rendu certain pour ce cas individuel. Telle est la force de chose jugée absolue».

57

rcelitszekerheicl weg, en is derhalve de beslissing alleen nog maar gebonden door hot belang der partij. Vindt de partij het goed, dan kan dns in zoo’n geval de administratie handelen alsof ’s rechters uitspraak niet bestond.

Daarmee heeft de leer van het recht der partij al zeer veel van haar praktisch belang verloren. Want hoe men ook de competentie van don administratieven rechter wil regelen, altijd blijft hoofdzaak het beslissen van rccAtegeschillen, d.i. geschillen, waarbij een freies Ermessen niet te pas komt. De gevallen, waarin de wet aan den rechter de beslissing opdraagt over belangen-geschillen, blijven steeds uitzondering. De Pruisische wet moge tamelijk veel van zulke gevallen kennen, de andere wetten willen daai’ niet veel van weten. En zeker zal dat laatste het geval zijn met de nieuwe Nederlandsche wet op de administratieve rechtspraak. Men kan ten minste moeilijk anders verwachten, indien men bedenkt, dat de Grondwet zelve in art. 154 het terrein van de administratieve rechter teekent als het beslissen van twistgedingen, waarmee zij omnuin consensu bedoelt geschillen over toepassing van het recJd.

De nieuwe onderscheiding, die Mayer thans maakt, ontneemt dus, althans voor ons land, aan de leer van het recht der partij op de beslissing nagenoeg alle praktische waarde. Wat hebben we intusschen te denken van de gegrondheid zelve dier onderscheiding?

Beginnen we weer met in plaats van het belang der rccJitszekerheid te lezen het belang, dat eens vastgestelde toestanden blijven gehandhaafd, en bezien we uit dat oogpunt het praktisch resultaat van de onderscheiding, dan kan ons dat moeilijk bevredigen.

Wat doet het er ten slotte toe, of de rechter heeft uitgemaakt, dat de wet in een bepaald geval het ver-

58

locneii eener vergunning verbiedt, of wel, dat het algemeen belang zulks niet toelaat? Waarom moet in het eerste geval de beslissing wél, doeh in het tweede niet onherroepelijk zijn? Voor hen, die hun gedragslijn naar die beslissing hebben gericht, is de onveranderlijkheid in beide gevallen van even veel gewicht. (1)

Wij zouden derhalve Mayer’s leer, vooral in haar oude gedaante, maar toch ook in den nieuwen vorm, niet gaarne in onze wet zien overgaan en wij geloovon niet dat de Saksische wetgever wel heeft gedaan dezen schrijver te volgen zoowel ten aanzien van dit punt als in het niet opnemen van veiligheidsmaatregelen tegen te rookelooze werking der rechtskracht. Herinneren we er bovendien aan, dat de wet den rechter omtrent omvang van de rechtskracht in het duister laat, en wijzen wij er nog op, dat de terminologie in zoover minder scherp is, als de wet in één adem spreekt van gebondenheid van den rechter, wat eigenlijk de zaak is, en ook van gebondenheid van partijen en van de administratie, wat met de rechtskracht niet te maken heeft, (2) dan meenen wij voldoende gedaan te hebben om ons oordeel, dat de Nederlandsche wetgever den Saksischen hier niet te veel moet volgen, te motivoeren.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Men denke bijv, aan hen, die in verband met bet afwijzen van bet verzoek om vergunning tot oprichting van een hinderlijke werkplaats, zonder dat zo zelf partij zijn geweest, op zeker terrein woningen hebben gebouwd. Ook zocke men den grond der onderscheiding niet hierin, dat bij een latere beoordeoling, of het algemeen belang het verleenen der vergunning gedoogt, do omstandigheden zoo licht veranderd kunnen zijn. Dat geldt evengoed bij de vraag, of de ivct de vergunning toelaat. In beide gevallen is de rechterlijke beslissing genomen onder de clausule: rebus sic stantibus.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wij moeten overigens toegeven, dat het van een Diiitschen wetgever zeer begrijpelijk is, indien hij de gebondenheid van de administratie aan ’s rechters uitspraak uitdrukkelijk hij de rechtskracht vermeldt; zooals we zagen wordt daar te lande juist bij dat onderwerp twijfel geopperd aan de gebondenheid der administratie.

5U

Do slotsom van onze bovenstaande beschouwingen inceucn wij te mogen samenvatten in de navolgende stellingen :

• I. nbsp;nbsp;nbsp;De wet, die de administratieve rechtspraak regelt, moet de rechtskracht der uitspraken uitdrukkelijk erkennen, en daarbij niet uitgaan van een recht der partij op de beslissing, maar van het algemeen belang, dat cens vastgestelde toestanden blijven gehandhaafd.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;De rechtskracht van ’s rechters uitspraak bestaat uitsluitend daarin, dat de rechter zelf daaraan is gebonden. Gebondenheid der partijen en der administratie bestaat ook zonder rechtskracht.

• III. nbsp;nbsp;nbsp;Beperkingen der rechtskracht met het oog op het gevaar, dat het algemeen belang kan dreigen van den kant van onjuiste uitspraken, zijn noodig.

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;De wet behoort den rechter niet in het onzekere te laten omtrent den omvang dor rechtskracht ten aanzien van den inhoud der beslissing.

• V. nbsp;nbsp;nbsp;Do bepaling der St. Commissie, dat de rechtskracht slechts geldt tusschen partijen., behoort niet over te gaan in do wet.

September 1904.

Igt;€î „collectieve arbeidMOvereeiikoiiwt*’: regts-instiluiil of sociaal vcrscliijnscl ?

I)i‘ verhouding tussclieii werkgever eu arbeider is iegen-woordig het onderwerp van den dag, terAvijl men over liet verleden niet al te hond schijnt te spreken, als men zegt dat voor honderd jaren een zoo gewigtig maa.tsehapi)elijk belang, als ook toen „de arlieid” was, noch economisch noch juridisch bijzonder de aandacht trok. Geen wonder: want het zijn de openbare arbeidsconflicten die de algemeene aandacht naar de arbeids^Taagstukken hebben getrokken, en om.streeks 1800 waren nog maar even in werking de twee gebeurtenissen, die ik hierin voor hoofdfaidoren aanzie. De eene is de opkomst der grootindustrie, de ander het verdwijnen der gilden. Waarom ik deze laatste noem ? Omdat, zoolang de gilden bestonden, het conflict tusschen patroon en werkman zich in den regel (1) moest afspelen in den Ixiezem van het gild, als huishoudelijke zaak. Ik zon voorts neigen tot de meening, dat de strafbepalingen tegen coalitie, zooals o.a. voor honderd jaren de Code Pénal die opnam, niet vreemd zijn aan het besef, dat de arbeidsverhoudingen hadden oj)gehouden zulk eene huishoudelijke zaak te, zijn en (K)k verklaard behooren te worden als eene

(1) In den regel: want soms nam de strijd zulke verhoudingen aan dat de overheid — althans bij ons door de stedelijke ordonnantiën op dit stuk nauw betrokken bij het gildcwczen als plaatselijk beroepsmonopolie — er zich meê moest inlaten. Voorbeelden daarvan, o. a. uit Leiden, vindt men in het bekende werk van Lasphykes.

61

soort van correctief, naar de toenmalige begripjx'n, voor de twee nieuwe factoren. AV at hieiwan zij, een feit is dat de groote Ixdeekenis der arbeidsheweging zieh kond doet ook hierin, dat thans die beweging zich uit op wijzen, welke nieuwe en hoogst belangrijke -ci-agen aan den jurist stellen.

Een verschijnsel van dien aard, hetwelk zich steeds vaker ojxloet, i.s het accoord hetwelk in het spraakgebruik den naam heeft gekregen van collectieve arheidnovereenkomst (Tarifvertrag; collective bargain; contrat collectif de travail). Misschien niet geheel juist: de Fransehinan Moisse-XET, wiens werk van 1903 in de volgende bladzijden vaak ter sprake zal komen, heeft dat lx)ck genoemd eene studie omtrent de contrats collectifs en matière de conditions du travail en wordt daarin gesteund door onzen landgenoot mr. dr. -T. II. v. Z.xntkn in zijn opstel — uitwerking van eene in het Prov. Utr. genootschap voor Kunsten en AVeteu-schappen gehouden (1) voordragt — verleden jaar opgenomen in het llegtsg’. Alagazijn (blz. 44?—ól(). Hoch dit ])unt schijnt zoo ondergesctiikt dat ik mij, evenals de minister van justitie en de Kamer gedaan hebben in de M. v. T. en het A’. Aquot;, op de wetsvoordragt „arbeidscontract”, maar aa.n de gebruikelijke koi-teiv benaming zal houden. Aleestal (2) doch niet altijd komt zoo’n C. A. voort uit een arbeidsconflict : na eene werkstaking of eene uitsluiting wordt men het eens over het hervatten van den arbeid op voorwaaiden, waaraan vooral de arbeiders gaarne

(!) In de notulen des Genoolschaps opgenoraen en daardoor ook in druk ter mijner beschikking.

(2) Een staaltje hiervan, dat straks dienst zal doen, is de overeenkomst, welke de Diamantbewerkersbond en de Juweliersvereeniging, tot beëindiging van eene lange werkstaking en eene nog langere uitsluiting, voor enkele jaren tot stand brachten : in hoofdzaak bevatte zij eene algemeene regeling omtrent de prijzen van het boort (hulpstof voor de diamantbewerking, welke van de patroons gekocht wordt) en omtrent het werken door georganiseerde en niet-goorga-niseerde arbeiders te zamen.

62

eene strekking geven i-eikende vooi-h/J (k' vrede .sluitende personen en waaraan, in verband met dit laatste, ook andere regelingen dan omtrent liet strijdpunt vaak worden toegevoegd. De C. A. loopt dus over bepalingen, die zullen gelden voor eene massa van belangbebbenden, gaat uit op bet scheppen van afffemeene arbeidsvoorwaaiden, zoo mogelijk ter plaatse zullende gelden voor weiklieden en patroons in het gansche vak. Dit laatste vooral, wanneer het aceoord niet is een viedestractaat maar zijnen oorsprong ontleent aan het dreigen van een conflict en dienen moet om die wolk aan den nijverheids-gezigteinder te doen verdwijnen. En met het in zwang- komen van zulke C. A” rezen allerbelangrijkste ATagen als: welke is de verhouding van zoodanig aceoord tot de individueele overeenkomsten, welke ongetwijfeld daarna ontstaan tusschen betrokkenen bij de C. A.? welke onderling tusschen de individuen van de combinatie, die het werk staakte of de ondernemingen sloot? welke met vakgenooten vreemd aan het conflict of het aceoord ? Zoo bij ons als elders ontstond daarover een begin van openbare gedachtenwis.seliug; voor Nederland wensch ik naast den arbeid van v. Zanten te vermelden de in Het Centrum van 22 Sejd. 1903 n°. 5850 o])enbaar gemaakte rede, waarmede mr. 1*. 1. M. Aalderse, de kundige oprigter van het Katholieke Swiale Weekblad, twee dagen te voren heeft geopend het onder beischerming van het episcopaat bijeengekomen K.-K. vakcongres : eene rede die (zooals luuieden zal blijken) in mijne oog-en belangrijk is voor bet onderwerp, al vestigt zij veeleer de aambw-bt oj) de ])rak-tische werking en economische beteekenis der C. A. (1), dan op de regtskundige eigenaardigheden van dit verschijnsel, liet zijn daarentegen de laatste, die den hoofdschotel uit-maken der behandeling, ten jare 1900, van deze stof in bet

(1) Zie liet slot v.m dit artikel.

63

opstel van den Berner hoogleeraar Lotaiar (Braun’s Arehiv XV blz. 1^122). Slechts uit de tweede hand ken ik de daartoe betrekkelijke beschouw ingen ’ van Beslandbes, BATNAm, VoRON (1) 011 een paar andere Flanschen, maar heb des te meer gebruik kunnen maken van de reeds vermelde monographie van Moissenet, van hetgeen Planiol en enkele anderen daarover hier en daar in het midden hebben gebragt en vooral (M)k van den in 1903 verschenen arbeid van Yves üuyoï „Les conflits du travail et leur solution” : een boek wijder van onderwerp, maar ten aanzien der C. A. vol van betrouwbare feiten. Voor mijzelven, ditmaal nog meer als jurist dan als belangstellende in het veel bewogen economische leven van onzen tijd, achtte ik eene poging gewenscht om behoorlijk inzig-t te verkrijgen in het regtskarakter van dezen verkeersvorm en, wanneer eens blijken mögt dat het niet past in on.s geldend regtsstelsel, antwoord op de vraag of men trachten moet dit stelsel pasklaar te maken voor deze eigenaardige accoorden; nu ik tot andere uitkomsten kwam dan menigeen dei’ straks genoemde onderzoekers, kan het zijn nut hebben mijne bevindingen in dit tijdschrift te ontvouwen.

I.

Zullen wij het regtskarakter der C. A. nagaan, dan dient wel meer precies, dan in de voorloopige aanduiding- van zooeven geschiedde, te worden vastgesteld wat zij, die hier eene overeenkomst met eigenaardig karakter aanwezig achten, wel onder dit verschijnsel verstaan.

Volgens v. Zanten is zij ,,eene overeenkomst welke ge-,,sloten wordt tusschen eene collectiviteit van werklieden

(1) B. Raynaud (monographie van 1901): Le contrat collectif de travail.

VoisoN in de: Revue catholique des institutions et du droit, van 1897. Derlandhes: Aanteekening in de Pandectes françaises,jaargangl894.

64

„met een of meer patroons of eene eolleetiviteit van patroons „aangaande de arlx'idsverliondingen, die tussehen lien gel-„den zullen’ — dus toeiomstif/e arbeidsvoorwaarden — onder opmerking dat althans eene der jiartijen steeds is eene collectiviteit, welke de overeenkomst sluit en dus voor haar nakoming- aansprakelijk is, zoodat te onderzoeken zal zijn waartoe zulk eene collectiviteit (1) zich nif eiffen hoofde verbindt. In § 11 van het straks te besjireken V. V. wordt onder de aamlacht gebragt dat de uitdrukking ,,Collectieve arbeidsovereenkomst” aanleiding- geeft tot het verkeerde begrip dat eene firbe/dsovereeiilomfif, verbindtenis van eene collectiviteit van arbeiders om in dienst der wedeqiartij, van werkgevers, arbeid te gaan verrigten, dan ontstaat: zulks ofschoon niet daaraan te denken is, maar aan overeenkomen der werklieden-collectiviteit met werkgevers aangaande arbeidsvoorwaarden, die in het vak zullen gelden. De bepaling van den hoogleeraar TjOTirAK (t. a. ]). 29) luidt: ein Vertrag, trotzdem ge-sehlossen von einer Melu-heit (2), onder opmerking dat zulk eene pluraliteit van accorderenden onmisbaar is aan de zijde der arbeiders, onverschillig daarentegen aan den kant der arbeidgevers : onder opmerking- tevens dat met zoodanige overeenkomst, die uit haren aard, eene arbeid (/erende en eene arbeid uemeude partij heeft, niets te maken

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Collectiviteit: een begrip door Lotmar, p. 11, ten deze oraschroven als : gegenwärtige oder künftige Theilnemer eines Arbeitsverhältnisses.

Die zich, zegt v. Zanten, uit eigen hoofde verbindt. Dit postuleert hare regtcpersoonlykheid, zooals dan ook door schrijver geëischt wordt. Men vergelijke beneden p. 68, ook 120.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Einigung zu einem Paciscenten, zóó zegt (blz. 33) cursiveerende de schrijver, nadat hij, blz. 29, de eenheid der overeenkomst bad aangedrongen met de opmerking «sie est nicht eine äusserliche, d. h. nicht Folge einer Zusammenziehung mehreren Verträge.

Die eenheid, omtrent toekomstige algemeene arbeidsvoorwaarden in zeker vak contracterend, brengt noodwendig mede, dat zij alleen uit vakgenooten bestaan zou : dat spreekt vanzelf.

65

hebben 07i(lerlinffe afspraken tussehen ak-beidgevers of tus-schen arbeidiieiuers. Die kunnen hoogstens voorbereidingen wezen tot het vormen van den éénen contractant (blz. t33) uit de pluraliteit van individuen. Dus volgens IjOïmak zoowel als v. Z.XNTKN (die ’tmet laakstgemelde opmerking kennelijk eens is) geene C. A. zonder optrwliiig van althans ééne collectiviteit als partij. En wel eene collectiviteit van arbeiders. Door LorstAR wordt dat als essentiale in ronde woorden gesteld; v. Zanten scheen in het Dtrechtsch genootschap op dit punt nog weifelend, maar uit zijne woorden llegts. M. blz. 483 sub 1quot;. meen ik te moeten opmaken dat hij thans van Lotmar’s meening is : collectiviteit van arbeiders essentieel, collectiviteit ook van patroons onverschillig. Gemnordeerd wordt ook volgens Lothar over foebomsfii^e arbeidsvoorwaarden, ja hij ziet daarin een andea’ essentiale van dit accoord : de eigenatudigheid der C. A. is juist dat zij uitsluitend betrekking heeft op de voor waarden zidiende deel uitmaken van de arl)eidseontracten welke tia het tot stand komen eeuer C. A. tussehen eenen patroon en diens individueele. arbehlers nog gesloten moeten worden. 0]) die latere afzonderlijke overeenkomsten werkt echter de C. A. vooral in deze twee opzigten in : a. de arlgt;eidsvoorwaarden, in de C. A. omseln-even, maken eo ipso deel uit van dat latere individueele contract, al zwijgt dit ten eenenmale over die punten ; b. indien aangeslotenen aan de C. A. bij het latere werkcontract wèl overeen mogten zijn gekomen, doch de vrijheid namen om zulks te doen op eenen daarvan afwijkenden voet, dan zijn die afwijkingen onffeldif/ en worden vervangen door het bepaalde in het collectief accoord (1).

(1) Zoo zegt zelfs, meen ik, de schrijver. Maar al ontbrak zulk eene uitdrukkelijke uitspraak, zou zij m. i. onafwijsbaar volgen uit het logisch verband van punt a met punt b. Indien toch de afwijking is ongeldig, moet zij behandeld worden als niet geschreven; maakt tevens do inhoud dor C. A. eo ipso deel uit van [zoodat zij opgenomen raakt inj de latere overeenkomst, is die vervanging dan niet onafwijsbaar?

Themis, LXVIste deel Iste stuk 1905). 5

66 limners een C. A. heeft werkingen als ware zij voor de partijen (en het Ixigidp van jjartij reikt, zooals nader zal blijken, hij haar ert/ veij eene wet van openbare, orde : tus-schen (be partijen wordt zij dwingend reg-t. en ontneemt liaar op het gebied van arbeidsvoorwaarden de gewone contracts-mijheid (blz. 106—110). (1)

Bovendien kenmerkt volgens Lotmar dit accoord met hare» collectiviteit van arbeidei's als contractpartij zich door eene eigenaardige veriet/eiiivoordiffiiiff van vakgenooten, dn» straks uiteengezet en beoordeeld zal worden.

.M dadelijk zien we dus eene heel andere figuur voor ons dan een aantal in en buiten ons land welbekende verscliijn-selen des maatschappelijken levens : in den landlxmw b.v. overeenkomsten tot het toemaken, wieden, aflt;xgt;gsten van den akker door middel van „koppelarbeid” ; in gelegenheden voor gezellig verkeer het tot stand brengen van muziekuitvoeringen. Meestal zijn alleen de kopjielbaas, de orkest-directeur de contractanten ter eenre van den landgebruiker of de inriirtinir en hebben deze laatste niets te maken met de aangeslotenen aan den koppel of het orkest, met wier behulp evengezegde contractant ter eenre zijne prae-statie vervult. Ihx'h al waren dit^ baas, die directeur vertegenwoordigers of organen van de tot eenen koppel, een orkest, vereenigden (onvei'schillig bovendien of deze „collectivistenquot; zich al da.n niet hebben georganiseerd tot een wettelijkeu regtsper.soon), ontmoeten we in deze verschijnselen ‘Diets beantwoordend aan de nieuwerwetsche gediwdite van C. A., lt;hxdi .slechts een welbekenden vorm van ouderwetsch arbeidscontract : overeenkomst niet omtrent de vfxwwaarden waarop dergelijk contract easu (put zal worden aangegaan, maar het overeenkomen omtrent zekeren reeds du aangenomen en in

(t) Ook de blz. 64 vermelde Einheit des Pariscenten en de gm o le uitbreiding van bet jtartÿ-begrip worden door Lot.mar te baat genomen om dit dwingend karakter van een G. A. te postuleren.

67 meer of minder bijzonderheden van aard, duru’, belooning-emz. vast^estelden arbeid.

Het vervolg van dit o]»stel zal doen, zien dat en waarom ik noch de door «le vrienden der 0. A', in meerderen of minderen onivang gewilde terugwerking van zoodanig aeelt;xgt;rd op de individueele arbeidsovereenkomst kan erkennen,, noch medegarm met Llt;)ïm.4k’s vertegenwoordi-gingslredenksel. Maar dit is van latere zorg. Wat voorshands noodig lijkt, is de bevinding wie wel, naar de voorstelling van hen die eene contractsfiguur „C. A.” aannemen, de alslt;lan eontraeteerende partijen zijn, l^n dienaangaand durf ik, zonder vrees voor tegenspraak, aan hunne medegedeelde kenschetsing van die figuur de volgende uitspraak ont-leenen :

indien het accoord, C. A. gedoopt, is eene overeen-komst zooals v. Z.^nten en LorsrAit ten uitdrukkelijkste stellen, dan is het zulks alleen tusse-hen hen die daarbij zijn opgetrerlen als accorderende, partijen, zoo opgetreden hetzij in persoon hetzij vei-tegenwoordigxl naar de gewone regelen des regts. Die regtsregelen, geensziits de Iregeerte om nonnen tot stand te brengen voor „het vak”, wijzen uit wie, zelf niet handelende, toch als „accorderenden” zijn aan te merken: voor ,,organisaties” van werklieden volgt hieruit dat, zoo deze erkend zijn als regtspersoon en zoo de l^stuurders binnen de grenzen hunner bevoegdheid gehandeld hebben, de vereenif/ing door haar wettig- orgaan con-tractspartij is, terwijl bij gebreke, van het een of het ander art. 12 der wet van 22 April 1855 S/r 32 toepa.sselijk zal wezen: slelt;'hts voor individuen, welke die overeenkomst aangingen, werkt dan de (k A. (1)

(1) In dit laatste geval acht v. Zanten r/eenc C. A. geboren: «een contract over de arbeidsvoorwaarden, gesloten tusschen eene collectiviteit van werklieden en één patroon of eene collectiviteit van patroons, is slechts bestaanbaar, indien do eerstgenoemde rechtsper-

68

Laat, ik tlian.s dieper indringen, ook het aanzien van hetgeen regions daaruit voortvloeit, m de hoofdpraemis der adepten van de C. A. Zij mag wel gezegd worden den hoofdfactor uit te maken ter beoonleeling van den invloed, die hunnerzijds aan de C. A. wordt toegekend op de individueele regts-betrekkingen tusschen den patroon en de werklieden die zijim wederpartij waren hij het collectieve accoord. (1) Dat ])unt is de noodzakelijkheid, om de onderscheiding daarvan en het individueele werkcontract geen oogenblik uit het oog te verliezen, en de lezer zal reeds bespeuixl hehlx'n dat ik hieromtrent volkomen aan LoTifAu’s zijde sta. Ook voor mij lijdt het geen twijfel dat zulk een accoord (hoe men lt;x)k hebbe te denken over hetgeen Lotmak c.s. al verder daaromtrent leeren) ten scheiqiste onderscheiden liehoort te worden van de arbeidsoA’ereenkomsten, welke bovendien tusschen arbeiders en patroon gesloten worden; die onderscheiding nimmer uit het oog te verliezen is bovenal voor LoTirAR het prinium vevuin, de noodzakelijke voorwaarde om de t\ A. als regtsinstituut te doorgronden. Evenzoo zij, die in Frankrijk zich daarmede bezig hebben gehouden: een contrat soonlijkheid bezit» (Mag, p. 483). Voldoende reden voor die uitspraak kan ik niet zien. Zeker ; dan zouden er slechts individueele, door partijen niet gewenschte overeenkomsten zijn. Maar ook de overeenkomst van een regtspersoon is aan haren kant slechts individueel, daar zij precies als een physieke persoon regtens één enkel individu i is, afgescheiden van hare leden en die leden als individuen hoegc-, naamd niet vertegenwoordigt. De bestaanbaarheid der overeenkomst is, gelijk beneden zal blijken, te toetsen aan gansch andere conside-ratiën dan deze. Ook niet aan de vraag of, ingeval bovenvermeld art. 12 toepasselijk bleek, de overeenkomst zou beantwoorden aan het doel door de contractanten beoogd. Met menige wettige overeenkomst snijden contractanten zich in de vingers, en menige combinatie door de oprigters uitnemend aangepast aan een gesteld doel, lijdt daarentegen schipbreuk omdat zij aan het een of ander vereischte van wettigheid te kort doet.

(1) Ook, gelijk men later zal zien, ter beoordeeling van de betee-kenis der 0. A. voor de onderlinge verhouding der werklieden, wier vakvereeniging partij bij de G. A. is geweest.

69

(■«Uectif de travail te bescliouwen als eene daad van iiidienstneniiug en indiensttreding, als een embauchage van een of meer bepaalde arbeiders is ten eeneninale onjuist: de dussrenaamde C. A. is eene vaststelling der voorwaarden waarop arbeiders in dienst zuflen genomen worden en laat de faculté d’embaucliage des patroons volkomen ongerept, strekt dus niet verder dan een ,,indien”. (1) Indien, om bij liet Amsterdamsche voorbeeld vaii straks te blijven, een voor den juwelier X. arbeidende werkman boort noodig heeft, zal hem die vea’strekt worden tegen f......; maar of de juwelier eeneu diamantbewerker in dienst zal nemen gaat zoo vobfreht buiten de C. A. om, dat eene verstrekking van boort voor den vastg-estelden prijs aan zekeren werkman niet eens werkt als de voorwaarde van ard. 1279 B. W. : ook na dit feit is er nog volstrekt ffeen arbeidscontract van den juwelier met dien werkman.

Bepaaldelijk hierom moet men deze' ondei’scheiding in al hare gestrengheid handhaven, omdat bij transigeren op dit

(1) Verg. MoisseNet p. 223 : ce que difficilement on nierait, c’est que de l’accord collectif ne résulte au profit du patron et contre tel ou tel ouvrier aucune action en reprise du travail aux nouvelles conditions, en dommages-intérêts au cas de résistance .... Que dire du patron ? L’existence d’une obligation à sa charge au profit des ouvriers conduirait à ce résultat ; un ou plusieurs ouvriers se présentent-ils pour être embauchés? le patron devrait leur fournir du travail et le fournir, en outre, aux conditions convenues avec le comité de la grève, le syndicat etc. Maar met beroep op de algeraeene beginselen van vertegenwoordiging, die het hier partij zijn van de individuen uitsluiten, ontkent hij des patroons obligo en voegt daarbij dat dorgelijke gehoudenheid zich ook kwalijk rijmen laat met de bovenvermelde ongehoudenheid van individueele arbeiders : la réciprocité nous paraît, en cette matière, être un principe qui s’impose à moins de dérogation expresse. — Een andet' iets is, merkt hij p. 129 terecht op, dat de arbeiders en de patroons de collectieve afspraken kunnen gebruiken als basis van vervolgens aangegane werkcontracten, maar dan verliezen die afspraken elk collectief karakter: ils ne sont alors sanctionnés qu’à titre de conventions parliculicTes.

70

])uiit prijs zou worden gegeven, wat den voorstanders der C. A. bovenal aan bet bart ligt: de erkenning der C. A. als een zelfstandiffe contractsvonn. Men moge! den inbond van zoodanig accoord op de eene of andere wijs willen doen over ff aan in bet individueele werkcontract, dat accoord moet 2, een eiffen bestaan bebben, al komt geen enkel individueel contract tot stand. Zulks is te meer noodig omdat, v'oi’mde zijn inbond niet anders dan zeker bestanddeel van zulke individueele werkcontracten, onmisbaar zou wezen aan te nemen, dat bij bet sluiten der C. A. de verteffenivoordi-ffiiiff van eiken individneelen werkman moest worden aangetoond en dat omgekeerd de C. A., in strijd met, de begeerte van ben, die deze accoorden als zelfstandige regtsbguur erkend wenscben, nooit venter zou reiken dan den kring dier aanwijsbaar vertegenwoordigden. Door zoodanigen eiscb éditer valt zij samen met de individueele arbeidsovereenkomsten en is de (b A. als zoodaniff, strekkend om zekere werking op deze te oefenen, ter ziele. Want dan zit baar bede ,,collectiviteit” bierin, dat de arbeiders A, B, C enz. teffclijker-tijd en op identieke voorwaarden te werk gaan bij eeuen (of meer dan eeuen) patroon ; daartoe en daartoe alleen leidt dan bet optriden van den persoon of de corporatie, die van werkmanszijde als bemiddelaar met bet patronaat optrad : wij aanscbouweu dan slechts eene doodgewone werking van bet magtigen deszelfden lastbebbers door meer dan éénen lastgever. Altijd is dan de uitkomst slwdits eenei pluraliteit van afzonderlijke arbeidscontracten. Zelfs al werden deze bij bet accoord onderling afhankelijk van elkander gemaakt, door (susjxmsief) met den patroon te bepalen dat diens con-tractsband met A niet tot stand komt indien eenzelfde niet ontstaat met B of (resolutoir), dat A zicli wel verbindt aanstonds, maar vrij wordt bij niet slagen met B, is 't niet anders. In al deze figuren beeft men wel combinatiën van bet gewone arbeidscontract, maar men beweegt zicb nog steeds

71

hi lull'll (leu kring ddarvan: tot .sdiepping van eene regts-figuur daaibuitcu, tot eene zelfstandif/e regtsscliepping heeft men het niet gebragt. Om in dien zin van eene „0. A.” te mogen spreken moet dit accoord eene regtsgeldige overeenkomst vonnen, al komt geen enkel individueel werkcontract tot stand en moet alzoo (zooals Lotmak eischt)( daaraan vooraf ffuan : volkomen gepast is dus de waarschuwing, die hij aan zijne karakteristiek van het Tarifvertrag doet voorafgaan, dat verschillende contractsvormen — daaronder van zooeven aangelt;luide gedimute — niet als wezenlijke Tarifverträge aangemerkt moeten werden.

Even gTooten nadruk op dit kenmerk der tl. A. legt v. Z-ANTKN. Op blz. 4G2 van zijn opstel in het Kegtsg. Mag; onderstelt hij een collectief contract waarbij een minimum-uurloou van 28 cent wordt bedongen en vemverpt de verklaring dat daarin gelegen zou zijn eeue verbindtenis van de patroons om op dien loonvoet een arbeidscontract te sluiten, hetzij aanstonds hetzij in de toekomst : zij verbinden, zegt hij, zich slechts om niet minder dan 28 cent te betalen indien zij een arbeidscontract aangaan, maar verklaren uinlmer, tegelijk met en als onderdeel van deze collectieve verbindtenis, dat zij bepaald aangewezen personen voor dit loon in dienst zullen nemen : dit laatste volgt, eerst later ;/ehcel af(/eschcidcn van het collectieve contract Eveuzoo schrijft hij blz. 4(14 : de strekking' van het C. A. is niet, dat bepaalde arlieidscoutractcu tusschen de betrokkenen worden aangegaan ; de derde (naar blz. 483 het indlvidueele lid der vakvereeniging) zou dus slechts actie op een loon van 28 et. krijgen indien een arbeidscontract door hem wordt aangegaan.

Eene praktische toepassing van het voorafgaande is dat eeu aantal iwcoorden, vooral onder die welke tot lgt;ecindiging van eene werkstaking of eene uitsluiting worden getrolfeu, in het dagelijksche leven en zelfs in de geringe litteratuur

72

daarover fe» onret/fe worden aang’eduid met den naiun van (!. A. l^conomiscli, vaak ook juridisch (waarover nader) kunnen ze gevolgen hebben, vaak zelfs verreikend gevolg; maar eene C. A. als zelfstaudig’ convenu omtrent den inhoud van toekomstige werkcontracten wonlt daarbij niet tot stand gebragt. Als vœrbeeld van zulk eene figuur noem ik hetgeen we vaak zien gebeuren als, met of zonder mandaat van de werklieden, de bestuurders eener vakvereeniging-, de burgemeester enz. in het conflict tusschenbeide komen en gedaan krijgen dat beide ])artijen bereid ziju tot vrede-sluiting op den volgenden voet; «. aan de fabriek wordt op ...dag aanstaande de arbeid wwler hervat; b. de voorwaarden van den arl)eid zijn zooveel arbeidsuren per dag en zooveel cents loon ]gt;er uur. Wanneer punt b van dit convenu alleen betreft hen, die overeenkomstig' punt n den bewusten dag te werk zullen komen, dan vormt b blijkbaiu-niets anders dan de formulering van het gewone werkcontract tusschen den patroon en hen, die zullen blijken onder « l)egrepen te zijn, maar geene C. A. vcxirafgaande aan en zelfstandig gi’ondslag vonnende van zulk een werkcontract ; voorts zal dan door de g-ewone regelen van vertegenwoordiging worden uitgewezen, of de tusschenpersoon al staute pede zoodanige met eenen termijn van int/aiif/ voorziene werkcontnwten heeft tot atand gebragd, dan wel of die totstandbrenging zich ten bejtaalden dage eerst zal voordoen door het zich alsdan aanmelden van den weikman aan de fabriek. Want dit een en ander zal afhangen van de positie, waarin de tu;sschenperslt;M)n zich tusischen de strijdende ])ar-tijen bewogen heeft : hij kan nooit anders dan bloote bemiddelaar zijn geweest, hij kan aanvankelijk als zoodanig zijn opgetretlen doch later van eene der ])artijen een mandaat hebben aangenomen, hij kan ook van den aanvang af regts of links met vertegenwoordigende bevoegdheid bekleed zijn geweest. Zelfs wanneer ouder de arbcidei's er geweest zijn

73

dit liet vredestractaat hebben verworpen, en de meerderheid die het aannam daaraan de dansnle heeft toegevoegd dat de patroon gebonden zal zijn deze reeakitranten aan te nemen op de hunnerzijds verworpen voorwaarden, ontstaat (wat overigens ’t gevolg’ van dit beding kunne wezen) nooit eene wezenlijke C. A. Immers nok die clausule is bloot bestanddeel van de individueele arbeidscontracten, staute pede of ten dage der arbeidsheiwatting’ tot stand komende tus-schen den patroon en de toestemmers in bet vredestractaat — hoogstens kan bet zijn een aan die contracten aang-e-bangén door art. 1353 B. W. gedekt beding ten behoeve der intransigenten ; zoo de patroon die intransigenten, voor zoover zich aanmeldend, te werk stelt en dus alsdan met ben (iontracteert, vervult bij jeffens de mannen der meerderheid eene clausule van zijn arbeidscontract met hen, en pleegt eene schending daarvan, zoo bij eenen intransigent afwijst (1) - - maar in geen van beide gevallen doet vervulling of schending eener wezenlijke C. A. zich voor. Op dit een en ander hoop ik straks nog terug te komen, ook met bet oog* op de mogelijkheid dat de laatstbedoelde clausule eens luidde in dier voege, dat de patroon niet alleen aan de meerderheid en aan de intransigente minderheid de gefonnuleerde arbeidsvoorwaarden zal verleenen, maar bovendien aan eiken, vroeger niet aan de onderneming ver-

fl) Ook deze soort stipulatiën verschaft aan Lotmar — althans zoo ik rigtig versta hetgeen hij blz. 103/4 zegt — stof tot bevreemdende regtsconstructiën. Zulke stipulatiën, zegt hij tej'egt, ontberen het karakter van eigenlijke of algemeene arbeidsvoorwaarden en missen daardoor een der essentialia van C. A. ; zij geven echter, in geval van overtreding, een recht van actie aan elk individueel lid van de collectiviteit welke het C. A. tot stand bracht, tegen den overtreder van het bijbeding. Aan elk vereenigingslid ? des dat lid B tegen eenen patroon actie zou hebben, wanneer deze het lid A, in strijd met stellige belofte van het tegendeel, niet te werk liet komen? actie waartoe? En zoo'voorts. Onderzoek van dit alles zou mij evenwel te ver voeren.

74

bonden en dns nimmer in het conflict betrokken geweest zijnden vakgenoot. Bij zulk een© uitbreiding der clausule dringt zich de twijfel op, waarvoor bij beperkter oinvaug m. i. geen plaats is: de twijfel of zulk eene clausule naar ons verbindtenissem’egt bestaanbaar is; die vraag reeds hielte beantwoorden zon mij te ver voea-eu uit den gang van mijn betoog’. Doch dit mag ik er wel reeds nu van zeggen : ofschoon de zoo wijd uitgestrekte clausule in zóóver lijkt op de 0. A. naar de reg-tsconstructie Lotmar as., dat zij voorloopster is van toekomstig-e arbeidsconti-acten, beantwoordt zij uiet meer dan oppervlakkig aan de voorstelling van hen, die in Duitschland, Frankrijk en Nederland aan de collectieve arbeidsovereenkomst als zelfstandige regtsfig’uur ingang pogen te verschaften. Want als men uit een aldus geclausuleerd accoord wegneemt niet de aangehangen clausule, maar het ontwijfelbaar geldige hoofdbestanddeel - datgene wat omtrent de heiwatting van den arbeid overeengekomen is tuswlien den patroon en de vredesluitende arbeiders-meerderheid — hoeveel houdt men dan wel als regtsfiguur over? lets waaraan men meer of minder beteekenis zal kunnen toekennen voor de individueele werkcontracten die gesloten of aanstaande zijn, indien dat aanhangsel regtens bestaanbaar blijkt, doch altoos slechts iets min of meer bijfomstigs en iets met een onzeker regtsbestaan. En waarop gaat men, erkenning zoekend voor de C. A., uit? op het vinden van eene onbetwistbare regtsfiguur, dienstdoende als hoofdzaak voor het oprigten van latei-© arlRndscoiitracteii ; op de constmetie van een accoord, niet uiteenvallend in individueele arbeidsovereenkomsten, maar collerticf Ann hoofdkarakter; — zich voordoende- niet als bescheiden aanhongsel van tot stand komende werkcontractjes, maar zullende' op-leveren het onaantastbaar uitgangspunt A’oor het vei-volgen.s oprigten van zulke contractjes, en voor deze laatste zóó „maszgebend” dat het (naar de voorstelling Lotmar—v. Zan-

75 ten) QUIA C. A. daaruit iDef/dfiiKjt wat de iudividueele pacisceiiten afwijkend van de G. A. inogten hebben voor-gesteld. Het ware eene petitio principii het betwistbare bijheding, oni een bloot trekje van gelijkenis, te willen verliehen tot de G. A. TYPE, om welker opsporing het ons te doen is.

IL

AVanneer ik nu terugkeer tot dat type: het aeeoord omtrent arbeidsvoorwaarden als hoofdovereeitkomst, die haren invloed zal doen gelden op de toekomstige individueele werkcontraeten der arbeidei’s in het vak, dan is bij de regtskundige beschouwing daarvan wel de hoofdvraag, of zulk een accœrd aan de algemeene voorwaarden voor de bestaanbaarheid als obligatoire overeenkomst voldoet: v^oor-waarden (vereischten) die men in hoofdzaak evenzeer bij onze oostelijke en zuidelijke naburen aantreft. Bij Lotmak lijdt dat zoo weinig twijfel, dat daarop eigenlijk niet wordt innea-aan. De Branschen doen er iets meer aan, maar houden zich hoofdzakelijk op (1) bij de vraag welke regtsgevolgen de door een ,,syndicat professionnel” gesloten overeenkomst, strekkende om voor hunne leden (ook wel voor 11 iet aangesloten vakgenooten) gelijkheid van arbeidsvoorwaaixlen in hunne individueele werkcontracten te verkrijgen, voor deze werkcontracten kan hebben en of, beknlve de dan voor den individueelen contractant, uit eene wanpraestatie van den patroon voortvloeiende luuispraak, de vakvereeniging deswege eene eigen actie heeft. De meeste hunner redeneren in

(1) Zulks in verband mot zekere, straks ter sprake komende eigenaardigheden van hunne syndicaatswet.

Van het luchtigheids-oordeel in den tekst behoor ik uitzondering te maken voor het boek van Guyot; eene uitzondering te verdienstelijker, omdat hij een uitgestrekter veld dan den akker der C. A in bewerking genomen heeft.

76

hoofdzaak aldus: eeue onder de wet van 21/22 Maart 1884 (loi relative à la création des syndicats professionels) opge-rigte vakvereeniging is met regtspersoonlijkheid bekleed, ten einde arbeidersbelangen onder baar hoede te kunnen nemen ; daar de gansche wet, dus ook bet op baren grondslag opge-rigte syndicaat, bestemd is om de arlxgt;iders te helpen uit den toestand van individueel isolement en de daaruit voortvloeiende economische zwakheid, moet het syndicaat gracht worden regtsgeldig te kunnen overeenkomen omtrent de algemeene arbeidsvoorwaaitlen van het vak. Moissknet b.v. wijdt in een speciaal aan het onderwer]) gewijd boek van ruim 250 bladzijden er amper vier aan deze hoofdvraag en geeft daarover, met behulp van enkele citaten, niet veel meer dan het bovenstaande ten beste; dat ik dit een vrij luchtig omgaan met het algemeene verbindteuissenregt der burgerlijke wetgeving noem zal men mij niet euvel duiden. (1) Ik zeg: het algemeene verbimltenissenregt, liepaal-delijk artt. 1101 en 1108 C. C. : immers de Araag welke bijzondere contractsgedaante - - die van innominaatcontract, zaakwaarneming, lastgeving, beding ten behoeve van eenen derde — zich hier kan voordoen, pluizen zij niet weinig- uit ; maar hun ontgaat haast, meikwaardig genoeg, dat vóór dat uitpluizen te vragen is of er wel (/econtroeteerd zou wezen.

Vestigen wij thans, gelijk het onderwerp vereischt, het oog op onze eigen burgerlijke regtstoestandeu, dan hebben wij voor de beoordeeling van de regtsgeldigheid en het reatso-evoln- Aan een accoord over arbeidsvoorwaarden, hetwelk zulk een verband aangaat, met de artt. 1340 en

(1) Ïe opvallender is voor mij deze luchligheid, omdat bij (blz. 85) er aan hecht zijne terminologie te preciseren in dier voege, dat bij alleen dan de uitdrukking «contrat collectif» wil gebruiken «lorslt;[ue «de la discussion collective des conditions de travail sortiront pour «le jiatron ou la force collective des obligations civiles unilatérales «ou réciproques».

77

1356 B. AV. meer dan niet iets anders te doen. Zelfs de toepasselijklieid van ai’t. 1353 B. AV. (ait. 1121 C. C., bij hetwelk de Fransehen langer blijven stilstaan dan bij art.

1108 of 1101) kan voorshands blijven rusten, omdat alle billing ten behoeve van derden voor zijne bestaanbaarheid vordert een tussehen de eonvenieerende hoofdptirfijen bestaanbaar contraet. Hok sï.r.vr iiet da.\rmee ?

Aliann eer men het laat aankomen op art. 1350 en den vierledigen maatstaf van dat artikel wat losweg aanlegt aan de binnenlandsehe aecoorden, die het opstel van v. Z.\nïen ons als C. A.-figuren voorstelt, dan zou men alligt met hem zegg'en, dat ze ongetwijfeld regtsgeldige overeenkomsten zijn, (lelijk ik al aanstipte, bevatten zij nu eens tarifering’ van uur-of stukloon of maximum-werktijd in het bedrijf, dan de zaïnenwerking daarin van georganiseerde arbeiders met on-geoi’ganiseerden of de getalsverhouding van de bekwaamste en de minder bekwame (halfwassen of bejaarde) werklieden in dienst van den ondernemer ; soms ook eenen tijd gedurende welken geene wijziging van arbeidsvoorwaarden zal gesehie-den, de verstrekking van arbeids-huljuuiddelen (zooals de bovenvermelde diamantwerkersboort), de wijs van besleeh-ting der gesehiUerr errz. AAhrirt vormt elk van deze regelingerr niet eerr onderirerp van overeenkomst, wanraarr niemand de „Irepaaldheid” van art. 135(i rr°. 3 eir 13(19 B. AA’, zal ont-zeggerr ? Zoo ze betreffen een irr het vervol ff te sluiten arbeids-eontraet, vindt dat geeire dekking irr het verlof van art. 1370 om (voorbehorrdens de hier niet toepasselijke, uitzorrderdng van het tweede lid) over toefomstiffe zaken te coirtracteren ? Kene geoorloofde oorzaak zal merr aarr dergelijke regelingen niet ontzeggen, en dat eene vakvereenig'ing met regtsjrer-soonlijkheid err eeir meerderjarige patronir bekwaam zijrr onr ten aanzien van zulke arbeidsaangelegenhelt;lerr verbindtenis-sen aan te gaair lijdt geeir twijfel. Ïerr aanzien eindelijk hunner wwlerzijdsche foegt;ife7nmgt;iiff : aarr eerr vitieusen eonsen-

78

sus inuevolge art. 1357 valt niet te denken ; vaststaat dat die contractanten bedoeld hebben op deze punten een regtens bindend accoord aan te gaan en wie de accordanten zijn staat vast. Hoe zouden dan aan hunne (1 A. iets van de algemeene vereischten voor eene obligatoire overeenkomst kunnen haperen? Zóó ongeveer moet, dunkt mij, v. Zanten in zijne studeerkamer hebben gerelt;leneerd, toen hij zich geregtigd voelde om haast als van zelf sprekend de eontractueele verbindbaarheid aan te nemen van accoorden, uitmakend zijne figuratie van C. A.

Doch laat men, gelijk behoort, zieh geen enkel oogenblik afbrengen van de prineipieele, door hemzelven vooropg’^zette en ook m. i. onmisbare onderscheiding tusschen die figuur en de individueele werkcontracten die nog in de toekomst liggen - misschien zelfs nooit tot struwl zullen komen - -en de C. A. die voor deze contracten eene reeds nu geschapen regtsgrondslag pretendeert uit te maken, dan zal men 0]) het spoor komen van fouten in de handhaving der elementaire begrippen van het verbindtenissenregt die tot eene tef/enovert/esfelde conclusie dwingen. Omdat m. i. de logica dier grondbegrippen wordt miskend, boude men mij ten goede dat ik aankom met hoogst elementaire waarheden en mij blootstel aan den uitroe]) ; maar dat weten we immers allemaal ! ( •]) zulken uitroe]) luide mijne veront.schuldiging : waar desniettemin het mij vergeten voorkomt en daarin de fout ligt die ik meen te bes])euren ......ja dan moet ik die prima vera wel herinneren om lt;le fout in het oog' te doen vallen, bleue andere m. i. even afdoende verontschuldiging' ligt in het overwegende belang van dit onderzoek. IVanneer men voor de f. A. o])eischt de magt van dwingend regt, van lMgt;])erking' des werkmans in de beschikking oviw zijn voornaamste economisch goed — zijne arbeidskracht — als vormde lt;le (1 A. eene wet van openbare orde (zie boven blz. ()())., dan mag voorwaar wtd tot oj) den bodem worden

oiulerzot'ht of zoo’ii vèneikend instituut beantwoordt aan het niiniinum van eisehen voor een lt;/ef(l/y contract, aan het j^rondhegrip van elke overeenkomst.

Indien de (h A. eene obligatoire overeenkomst uitmaakt, dan moet zij eene veebindtenis doen ontstaan (art. 12(i9 B. AV.) en eene verbindtenis (obligation, engagement) is, niet waar? wat b.v. M.U{cadé in den aanhef van zijn commentaar op de artt. 1101 seqti C. C. omschrijft als une nécessité juridique, un lieu civil qui astreint telle personne, s/jécialement, à une prestation quelconque au profit d’une autre personne. AVel is voor de obligatoire overeenkomst niet noodig dat twee persemen, die tot elkander in contrac-tueele betrekking treden, over en weder zulk eene prestatie op zich nemen, zich aan zulk eene desnoods door regtsdwang verzekerde noodzakelijkheid onderweiqren — immers kent het regt ook eenzijdige verbondenhetlen. — maar tusschen de twee eontraetanten moet minsten.s ééne zulke verionden-heid aanwijsbaar zijn : nisi nécessitas ju’estationis subsit, obligatio non est, verkondigt onze oude A^OET (XUA’ Ï. 7 n°. 1), die ons hoofd nooit brengt daar, waar we gnibelnd het bekende Alühlrad im Kopf gaan voelen, maar die zoo raak kan zeggen waar het op staat. In het nauwste verband met dit primum verum staat het door art. 135(5 n“. 3 voor een bestaanbaar contract gestelde vercischte van bepaald onderwerp, evenals met den ei.stdi van verbondenJieid tot presteren tusschen de contractsj/artijen de regel van art. 1351 B. W., dat men (buiten ’t geval van de beide volgende artikelen) zich alleen voor ziehzelven verbinden kan.

Alzoo is de C. A. tusschen v. Zanten’s vakvereeniging met regtspersoonlijkheid en eenen patroon alleen dan be-stiumbaar, wanneer kan worden aangewezen eene aanvaarde, voor regtsdwang indien noodig vatbare, prestatie minsten.s van (hm patroon van de vereeniging of van (h*ze aan den

80 patroon, door die C. A. teweeggebragt tusscken hen beiden. Van of aan de vereenif/iuff als être de raison, niet een of meer barer individueele leden; want deze personificatie is hier contractante, (1) en even onderscheiden van bare leden als zij van eenen werkman niet-lid onderscheiden is. En ofge-.'teheiden van elk individueel werkcontract (a fortiori dus van de bedingen voorkomend in zoo’n werkcontract, dat veiwolgens kan tot stand komen) : want al kwam ten slotte geen enkel dergelijk contract tot stand, zou toeh de eenmaal opgerigte C. A. moeten vormen eene zelfstandige en regts-geblige overeenkomst.

Naar een© verbindtenis van patroonszijd© zoekend kan ik hoot/siens ontdekken eene toezegging aan de vakvereeniging' dat, ingeval zij werklieden - laten we onderstellen beboo-rende tot de leden der vereeniging — in dien.it neemt, bij b.v. dezen zal betalen 28 cent uurloon bij eenen werktijd van hoogstens 10 uren. Wie wijst mij iets bovendien aan de vereeniging toegezegd ? Voorts : laat zich dat „ingeval” anders construeeren dan óf als voorwaarde óf als een bij art. 1353 bedoeld bed in ff fen behoeve /i uw die werklieden, naar bet bovengezegde derden ten aanzien der C. A. van

(1) De uitdrukkingen «être de raison» en «personificatie» bezig ik hier neutraal, d. i. zonder partij kiezen in den geleerden strijd over de regtsconstructie van het Personenvorband, telg van den Duitschen lust tot Konstruiren, die in de laatste jaren ook in Frankrijk een onderwerp van wetenschappelijken strijd geworden is (Pi.ANiOL Traité I nos. 3007, 3015, 3018) en verleden jaar te Zurich zoo fel is ontbrand tusschen den hoogleeraar ZüitcuEn en den privaatdocent Dr. E. llAFTER. Immers wat doet het af tot mijn tegenwoordig onderzoek, of laatstgenoemde terecht beweert dat aan de met regtspersoonlijkheid bekleede vereeniging eigen is eine reale Existenz — dat zij, in plaats van eene regtslictie te wezen, is em immaterielles, nichtsdestoweniger aber wirkliches Wesen mit eigen Verbandswille — eine wirkliche Einheit, dadurch dasz eine Anzahl Menschen einen Theil ihres Individualwillens gleichsam ablösen und einheitlich aufgehen lassen in einem ausserhalb ihre Individualsphäre liegenden Bethätigungskreis (Die pelikts- und Stralfähigkcit der Personenverbände biz. 47, 75, 871?

81

vakvereeniging en patroon ? Laat ons, om volle klaarheid te verkrijgen aangaande de op te sporen patroonsverhindte-nis, hij evengenoemd eenig inogelijk tweetal van constructies even verwijlen.

Indien de toezegging van patroon eene voorwaarde uit-maakt, i.s zij bestanddeel der C. A., du w. z. heeft tot praemis juist datgeen waarnaar wij iw^' zoeken : een obligatoir contract van zoodanigen aard. Dit als reeds gevonden, gedemonstreerd aan te nemen is dus eene ontoelaatbare petitie principii. Voort.s: eene roorwaai'delijke contractsfigmur impliceert dat wij, die. voorwaarde dn gedachte schrappend, haar wegdenkend, oveidioiiden een regtsgeldig contract; eene voorwaarde die, weggedacht, f/een, contract zou overlaten -wier inhoud du.s den (/anseken inhoud van het contract zou uitmaken — is een juridiek onding; van hoeveel gewigt het bestamldeel „voorwaarde.” ook in eene overeenkomst moge zijn, quia bestanddeel is zij maar onderdeel van zeker uit meer onderdeelen bestaand za7ne.nstel. AVijs mij wat, hier als obligatie van den patroon overblijft hij weg-denking van de gemaakte afspraak.

En evenzeer moeten wij, aangenomen dat het afgesprokene uitmaakt een ladling- door de vakvereeniging gemaakt tetgt; behoeve van derden (individueele leden van den regtspersoon)', als dan naar den ouduhbelzinnigen inhoud van art. 1353 de aldus o])gevatte afspraak gehecht vinden aan een obliffa-toii' contract tusschen dien ret/tsperscon en den jjatroon, deze beide contractanten onderling bindende; ook dan moet het beding, weggedacht, zulk een contract overlaten. „Daa.r „zijn (zoo zou mr. J. 1’. Molïzek, overeenkomstig blz. 38 van „zijne uitnemende dis.sertatie over art. 1353, dergelijke regts-„jMisitie teekenen) twee personen X en P (vakvereeniging en „patroon) en die stemmen beide overeen in den wil om aan „W (werkman-lid) een regt op 1’ te verschaffen. P wil zich ,,s1elt;iits aan AV (het lid waarmee de patroon casu quo een

Themis, LXVI.ste ilcel Iste stuk 1905).

82

„aibeidsTOiitract zal aangaan) niet nan V verbinden, en bij „V komt bet niet oj) om zelf eenig- reg-t tegenover 1’ te „vei’krijgen : neen, wat bij alleen wil is, aan 1) een regt te „versebaften.” Nietwaar?, daartoe tendeert de C. A. welke de vakvereeniging beoogt te scbeppen; laten we tbans, onder üoltzkr’s verder g-eleide, ontleden de regtsbandeling tot verwezenlijking van deze bedoeling- ven-igt. „V en 1’ (zoo ,,mogen we verder lezen) verklaren nu bunnen wil tegen-„ovei- elkander : beider wil is gerig-t op bet vestigen van „eene regtsbetrekking, namelijk van A\’ op P.” En luw antwoordt Moltzkr op de vraag, of men aan de bandeling tusweben V en P (bier de ('. A., door v. Zanten e.s. ons als een obligatoir contract aangepreekt) den naam van overeen-fomst kan toekennen ? Met een zoo beslist mogelijk iiee?i, bierop gegrond dat „een contract, een pactum slecbts die ,,wilsovereenstemming van twee of meer jwrsonen is, rvaarbij „])artijen den Avil bebben om eeneu reg-tsband tusschen hen-„zelven te. knoopen”. Ik wil aan dit betlt;«)g niets toevoegen. Avant bet zou de kraebt daarvan nnutr verzwakken ; Avel eebter vestig ik de bijzondere aandacbt op de ondublielzinnig daaruit blijkende ongeneigdbeid om ondei-stelde bedoelinge7i van partijen aan te nemen als beAvijs dat bunnerzijds aan dezen fundamenteelen eiscb van bet verbindingsragt is voldaan. Aan MoLTZER beb ik dus een bondgenoot als ik geen vrede beb met bet éénige, Avaaraan v. Zanten grond ontleent om op zijne voorbeelden van algemeene arbeidsvoorAvaarden, bij ons beraamd tusocben vakvereenigingen en een of meer patroons, de uitspraak te doen volgen dat (blz. 455) die afspraken nnfwijfelbaar bet regfakarakter van overeenkomsten dragen, dat Avij tbans weten (blz, 459) dat er omtrent algemeene arbeidsvoorwaarden eene, overeenkomst Avordt tot stand ge-bragt. Of zou de regter een beroep op de nietigbeid regtens A’an de overeenkomst, Avaaruit bij bem geageerd Avordt, ter zijde mogen stellen met de oA'erAveging dat bij ov('rtuigd is

83

gPAvorden van de hedoeUiif/ der partijen om met elkander over een te komen in voege als eiseher stelt? liet lijdt dunkt me geen Mvijfel dat art. 137!) B. W., Avaannede V. Zanten kerliaaldelijk aankomt, eerst dan zijne toepa-ssing kan vinden, als regtens liet bestaan eener overeenkomst vaststaat, maar nimmer kan werken bij wijze van ontslac/ van gelioudenlieid om zoodanig bestaan waar te maken; art. 137!) is een regel van nit/effgiuff der voorbanden overeenkomst, maar ivat valt er in ’s hemels naam uit te leggen, zoolang- de aanwezigheid eeiier uit te leggen overeenkomst niet gebleken is ? (1)

Onderzoek naai’ hetgeen de C. A. ivel als verbindtenis van 2?«#TOore,?zijde zou bevatten leidt dus tot het antwoord : NIETS te vinden. Hij iiiog-e met de I'eyAspersoon vakvereeniging hebben gemaakt een accoord voor het geval dat hij latei' met een lid der vakvereenig-ing een werkcontract mogt sluiten, dat accoord vomit geen jegens den medecontractant aangegaan oblig-o ; en bij gebreke van zoodanig obligo kan het pvenmin vormen de sensu art. 1289 B. AV. voonvaarde daarvan, als een bij art. 1353 B. AV. bedoeld daarmede gepaai'd beding ten behoeve eens dei'den. A^an jjatroons-zijde stoot dus v. Zanten's opeiscliing der contractsnatuiu’ voor de C. A. te pletter tegen een g-roudbeginsel van ver-bindtenissenregt

Kan aan die opeiscliing gci'olg worden gegeven door het bevinden (omgekeerd) van een obligo, diwr den regtspersoon der vakvereeniging aangegaan jegens den patroon? Op meer dan eene plaats van zijn betoog gaat v. Zanten dezen weg uit; immers blz. 4(55 viiid ik ongeveer deze voorstelling dat de collectiviteit als zoodanig Imloelt, ziek als collectiviteit voor de nakoming dei- overeenkomst aansprahelijk te stellen Avanneer hare individueele leden arbeidscontracten sluiten, eenen Avaarborg te verschaffen — zelfs gaarne ■—•

(1) Omtrent beiloetingen zie men A’oorts beneden blz. 84, 111.

84

voor die iialeviusr ; en blz. 483 dat, indien die leden daarin afwijkende bedingen ojniemen, de vereeniging als zoodanig daarvoor aansprakelijk is. Wel zon op deze en andere plaatsen wat meer nanwkenrigkeid en klaarheid van uitdrukking niet schaden, doch men zou m. i. den geachten scluijver onregt doen, zoo men weigerde in deze uitingen een hercu'p te zien op het hij art. 1352 aks bron van contractueele ver-bindteuis erkende instaau dat een derde iet.s zal doen: het dusgenaamde beding ten laste van den derde. Blijkt dit werkelijk gesloten, dan heeft v. Zanikn zijn pleit gewonnen.

Doch wie s])reekt tegen dat, om zoo iets aan te nemen, meer noodig is dan het onderstellen van bedoelmf/en, dan het schermen met onbestemde vermoedel/jkheden ':' En tot mijn leedwezen kan ik meer dan zulke losse redeneringen nergens bij schrijver vinden, terwijl toch een zichzelf aani-sprakelijk stellen voor hetgeen een ander zak doen of laten te ver ligt buiten den gewonen kring van ’s menschen handelen, om dit zonder stellif/e ivUsverilarinff aan te nemen. Zal ooit de regter eene borgspreking aanwezig achten zonder la'wijs dat de wil om dat te doen ondidtbelzinniff is geopenbaard:' (1) Welnu: van eenige daartoe strekkende wilsverklaring vind ik niet het minste spoor in hetgeen v. Zanten ons mededeelt omtrent den inhoud der accoorden, door hem C. A. gedoopt. Wel berwleneert hij, dat zulk eene. aansprakelijkstelling ligt in de lijn dier accoorden, maar dit kan .slechts de gevolgtrekking wettigen dat partijen wijs zouden hebben gedtmn met dergelijke clausule in hunne afspraak 02J te nemen, teneinde het daarmee beoogde doel nader te komen; op zijn aZ/ermeest zou dergelijk betoog, juist bevonden wordend, er toe kunnen leiden dat, indien in den tekst der overeenkomst iets gevonden werd daarheen wijzend maar

(1) Ook hier gelieve men mijne uitdrukkingen niet uit te leggen als partij kiezen in eenen regtskundigon strijd (wil ol vertrouwen), welks terrein zoo ver inogelijk ligt van mijn tegenwoordige onderwerp.

85

uiet heel duidelijk iiiff/edrid-f, eene zoodanige uiting van partijen krachtens de artt. 1379 en 1380 in dezen zin ware uit te leggen. Ik betwijfel echter ten sterkste of vakver-eeniging-en geneigd zouden zijn om eene. uitlegging in dien zin voor te staan : of feifelijl: zij, zonals v. Zanten zegt, zich gaarne aansprakelijk gehouden zouden zien voor nakoming — dus voor elke tekortkoming in het naleven — van hun dusgenaamde collectief arbeidsaccoord met patrooils door hunne individueele leden. De Amsterdam.sclie diamantbewerkers b.v., wier accoorden met de juweliers door v. Zanten worden aangehaald, heblten regtspersoonlijkheid en eene welvoorziene kas : zou de geachte schrijver wezenlijk meenen dat op eene. door den juwelier aan art. 1352 ontleende actie Henki Polak, v. Zutphen en consorten zouden antwoorden : toon mij de tekortkoming van ons Ixmdslid aan en op het bewijs daarvan vindt ge ons bereid om de schade deswege aan u te voldoen? Veeleer geloof ik, en op goeden grond dunkt mij als gelet wordt op de eiwaïrug elders (zie beneden blz. 138)', dat zij tot het uiterste zouden strijden om hunne kas, bewaakt als palladium bij een mogelijk conflict, te houden buiten aansprakelijkheid voor schending- der arbeidsvoorwaarden door individueele bondsmannen en dat ze met het volste refft zouden antwoorden: niets van dien aard stipuleert ons accoord of laat zich als bedoeld afleiden uit het onderling verband zijner bepalingen. Even vast ben ik overtuigd dat (in de onderstelling dat de juweliersver-eeniging geen regtspersoonlijkheid bezit en haar gedelegeerden dus zouden komen onder bereik van art. 12 wet 1855) geeii der onderhandelaars, van den anderen kaut zijn hand-teekening onder het accoord zou hebbtrn willen zetten, zoo hij maar eenigszins vermoedde dat hij daarmede zijn privaat-vermogen onderwierp aan de bij art. 1352 verleende vordering tot .schadevergoeding, ingeval een collega zijn bedrijf een.s uitoefende in strijd met het tot stand gebragte accoord.

86

Van weerszijden heeft niemand een oogenhlik er maar aan gedacht, laaf staan bedoeld, om in fe staan voor hetgeen zijne lidmaten of la.stgevers door hun gedelegeerden beloofd hebben te doen of te laten. (1)

Zoo Ix'vinden we dan dat ook de artt, 1352 en 1353 B. AV. niets opleveren ter handhaving van de C. A. tegen de 1)(‘-denking dat zij niet beantwoordt aan de fuudamenteele eisehen van ons, en haast zon ik durven zeggen van het ook overal elders geldend contractsbegrip.

Eer ik hiervan afstap moet ik evenwel, gelijk ook v. Z.anten, al is het op eenigszins andere wijs, melding maken van de jtoging, door enkele Eranschen beproefd om aan dit alles over-heerschend Ix'zwaar van geldigheid te ontkomen door middel van het (2) intérêt moral, in meer dan éénen vonn ingeroepen, doch meestal in dezen dat het zich vertoont aaii den kant der vakvereeniging en geschaad zon worden indien de patroon, zijn later arbeidscontrac.t met het individneele lid der vereen iging sluitend, de voor allen geconvenieerde arlMudsvoor-waarden ongunstiger maakt. Vooreerst zou ik kunnen vragen of meu zich bij dergelijke argnnieututie wel strikt houdt

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. MoissENET p. 232 : En France, le plus souvent, les délégués no s’engagent à rien.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dczc poging wil ik niet bejegenen met stilzwijgen, iloch wel bijna gebed die andere, om do artt. 1119—1121 C. C., equivalent der besproken Nedcrlandscbe bepalingen bier op nonactiviteit te stellen, zooals blz. 231 Moissenf.t, verlegen met deze voorschriften, boudweg doet ; «ces textes nous semblent viser l’hypothèse de promesses ou «stipulations émanées d’individus isolés. Ils sont étrangers aux constrats passés par des collectivités personnes morales». Waarom, zoo men voor die personnes morales op het gebied van zaken- en ver-bindtenissenregt de gelijkstelling met het vermogensregtelijke optreden van den natuurlijken persoon cisebt? Zonder bewijs uit de wet kan die bewering er niet door. En schrijvers bijvoeging, dat voor deze «collectiviteiten» on doit faire appel aux principes concernant les sociétés et les associations, verschaft ons dat bewijs niet, omdat gezegde «piincipes» regeren bet ontstaan der collectiviteit, doch niet haar contractueele regtsbevoegdheid.

87

binnen bet strijdperk en niet veeleer afdwaalt naar een ander civielregtelijk veld van onderzoek en niet geringen strijd : het twistgebied der hoedanigheid en hoeveelheid van ficlaiiff die de stipulant bij eeue afspraak moet hebben om de stipulatie te maken tot klaffbarer Vertag (1)-. Daargelaten echter dit punt, vinden wij op de waag zelve een afdoend antwoord bij Moissenet, als hij blz. 175/(i schrijft : „la stijndation pour autrui, pour être valable, exige soit un intérêt pécuniaire du stipulant, soit au cas de simple intérêt moral un eii(/a(/cme}it pris par lui, une obUffatioa (umtriætuelle. Het eerste deel dezer opmerking slaat kennelijk op ons art. 1353, het tweede op 1352 terug. Geldelijb belang der vakvereeniging zelve laat zich niet aanwijzen ; evenmin staat zij den patroon voor iets in. AVant daar-V(M)r kan niet gelden het invloed uitoefenen (faire son possible) op de vakgenooten om, als de patroon arbeiders noodig heeft, op de vastgestelde voorwaarden bij hem te werk te gaan : une telle promesse, (eu dat beaamt zelfs v. Z.\nïen) u’est rieii, alle est l’»7nbi‘e d’un engagement, elle est dénuée de valeur juridique, elle no valide pas une promesse (stipulation) pour autrui. (2) En, evenals ik straks, het oog wen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Iets van dezen aard brengt Lotmar, bij gelegenheid van zijn straks te vermeiden beklag over het «vogelvrij» zijn van stakings-coalitiön in Duitschland, lor sprake blz. üO—05. Gemaakt is, zegt bij, eene afspraak om te staken, die wegens strijd met de goede zeden ongeldig zou wezen, indien men elkander beloofd had loopende werkcontracten te verbreken, doch vrij is van het vetium indien de afspraak luidt om b. v. na de loopende week niet door te iverken : want dat is afspraak om geen nieuwe contracten aan te gaan. Doch indien op zichzelf laatstbedoelde afspraak al aan A, die haar nakwam, eene actie kan verschaffen aan B, die haar schond, is er dan wel voor A tast- en bewijsbare schade Ÿ Kan hij als zoodanig aanvoeren hot gevaar van verloop der staking en vermindering hierdoor van zijne kans, om den patroon in gunstiger arbeidsvoorwaarden te doen bewilligen? Ik geloof dat Moissenet en zelfs Lot.viar dit met mij zouden noemen une ombre d’intérêt et de préjudice.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;En dit op zichzelf al schimmige «engagement de faire son

88

(lend naar eene inogelijke toepassing van art. 1352 (1120 C. C.), verklaart hij dat het niis-schien andei's ware zoo de vakvereeniging met haar eigen vermogen instond voor het tot stand komen van de werkcontracten ; maar ook hij — verre van met v. Zanten te zeggen dat zij dit „gaarne doet” — bevindt dat zij zich daarvoor zo^rgvuldig wacht en den patroon afscheept met eene toezegging, eene promesse de faire son possible, waaraan deze g-eene enkele „prerogative nonveUe” ontleent. Noch zulk eene vage, regtens niets opleverende belofte, noch het abstract en nevelig met den pronk-inantel van intérêt moral omhangen vakbelang (1) vormen possibles zal dan nog zijn het obligo niet van een bepaald individu dat zich laat aanpakken, maar van individuen die slechts in «rogts-persoonlijke» combinatie daartoe gehouden zullen wezen : de «regts-persoono zal «haar best« doen ! Het Kamerschema, dat straks ter sprake komt, wil het «faire son possibles der vakvereeniging zoeken in een verpUgt voorschrift der statuten, voor hare leden boeten stellend op het niet naleven der C. A,, zooals men daar sub 5 aan de hand doet. Omdat dit schema nog ter spraak komt, werp ik nu al de vraag op, of dergelijk voorschrift, zal het niet eveneens op eene schim gelijken, niet impliceert de bevoegdheid van den werkgever om als eigen regt de hand aan dat dwangmiddel te houden? immers zoeken wij naar eene obligatoire aanspraak Noor den werkgever uit de G. A. En is dergelijke constructie veilig voor het verwijt van uit te loopen op den onzin, dat de inwendige organisatie der vakvereeniging eenen derde zou kunnen aangaan ? Mij dunkt evenmin als voor het verwijt van praktische onbestaanbaarheid. Verbeeld u de vakvereeniging in hare statuten schrijvend wel eene poenaliteit, maar van een cent, of met bevoegdheid om bij besluit de beloopcu hoogere statutaire boete tot dat centje te verminderen; verbeeld u legale bevoegdheid van den werkgever om tegen dergelijke schijn-vertooning op te komen. Wat zou de C. A. dan bevorderlijk worden aan den socialen onvrede !

In één woord: dergelijke voorzieningen kunnen, zooals Moissenet biz. 130 mogelijk acht, soms eenigen feitelijken invloed hebben tot naleving dor C. A., de heteekenis hebben van mdirect hiertoe dienstig. Doch op dat gebied ligt ons (juaeritur niet, als we zoeken naar de aanwezigheid der nécessité juridique, de nécessitas praestationis hierboven blz. 79 vermeld ; dan is de nasporing gerigt op rcj/smiddelen met de eene of andere directe werking.

(1) Naar Fransche opvatting de handhaving van den invloed der

89

iets genoegzaam tast- en grijpbaars om eene uitzondering te scheppen op den regel, dat de contracterende! partijen moeten bedingen of zich verbinden voor zichzelven. Voor zichzelven: en zeide de patroon aan de Ji^rsona juris der vereeniging als een eigen genot — dan wel, voor het geval deze individus later werkcontracten met hem zouden aangaan, aan de van haar onderscheiden leden — iets toe aangaande eenig onderwerp van de op blz. 77 aaugestipten ? Of was, omgekeerd, het welligt deze persona juris welke zich dienaangaande verlxmd aan den patroon? Zoolang elke aanwijzing daarvan ontbreekt, zoolang- heeft men zich te houden aan de Awijwel onverwrikte (1)' leer, dat, waar de par-

vereeniging op de mannen van het vak ; naar v. Zanten dat de bedongen voorwaarden ahjemeene geldigheid onder hen verkrijgen. Is niet dit verschil van opvatting een bewijs ten overvloede, hoe onbestemd en daardoor onbruikbaar voor regtsconstructie dit intérêt moral is? De fransche jurisprudentie moge vaak dit abelang» hebben aangewend als eenen polsstok voor verre sprongen, toch deed zij die dan maar binnen een terrein, beperkt door twee begrenzingen : 1“ niet (zooals hier) op contractueel gebied, maar bij fait illicite daarbuiten komt het in aanmerking ; 2» de te vergoeden schade moet mafeideel zijn : il faut un véritable dommage matériel ayant une cause morale. Ziedaar, zegt het supplement op Dalloz (Responsabilité n«. 280). De zin der arresten vermeld n» 278, 83, 21 enz.

(1) Onverwrikt voorwaar m. i. door den wanhopigen bokkensprong van Moissenet besproken hierboven (blz. 86 in noot), om voor regts-personen de art. 1120/21 C. C. ontoepasselijk te verklaren.

Zou eene andere leer kunnen bogen op bescherming door den grootmeester v. Savigny? Dat schijnt Lotmar p. 88 seq. ons te willen doen gclooven door een beroep op diens System III p. 309, waar het begrip van «Vertrag» in den meest algemeenen, ook voor staats- en volkenrcgt passenden zin wordt omschreven als «die Vereinigung «Mehrerer zu einer uebereinstimmenden Willenserklärung, wodurch «ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden». Maar dan wierd geen rekening gehouden met het juist voor ’t hier besproken punt zoo gewigtige ihre, in Savigny’s bepaling opgenomen. En zoo, niettegenstaande dit beteekenisvolle woordje, nog eenige ruimte voor twijfel aan ’s Meesters bedoeling bleef, zou die zijn weggenomen door de bespreking, slechts drie bladzijden verder, van het burgerregtelijk

90

tijen niets hebben doen blijken van eenen overeensteiniuenden wil om tussekeib henzelven- eenen regtsband te knoopen, (M* wel genioedelijk gepraat kan wezen over het wenselielijke van a-lo^meene arbeidsvoorwaarden, maar ontbi eekt eene bindende overeenkomst, omdat elke der diie wetwegels \au artt. 1351, 1352 eii 1353 wortelt iu liet begrip van de bij art. 1349 omschreveii „handeling” : in het hegrip, door Molïzer (ji. X, p. 38/39) zoo bondig aangwluid als onderstellend bij den een wil om whuldeischei’ vein den under en bij den ander wil om schnhlenaar van den een te zijii, (1) Opklimmen tot dit punt, bij hen die zieh met de G. A. bezig hielden te weinig in aanmerking genomen, blijkt onmisbaar om de bestaanbaarheid (noemt men het liever regtsgeldigheid, opdat niet te zeer aan den inbond van art. 1350 B. W. gedacht worde?) rig-tig te onderzoeken. Ik wil, alvorens medwleeling te doen van mijne verdere iMwindin-gen omtrent, dit sociale versidiijnscl, dat oordeel motiveren, omdat bij mij niet onmiddellijk, maar eerst onder en doodde bearbeiding van het onderwerp het inzigt in dezen methodologischen kant der onderzoeking gerijpt is. Ik schrijf dat toe aan de onbetwistbare verwantschap met bindend conlracl, zegge het obligalorische Vertrag, cn door de verdere behandeling van dil onderdooi der Verträge in het ( thligationcnrecht. Dóór (II, p. 7 en 8) wordt, na herhaling van de algeineene dclinilie en aanduiding van gezegd onderdeel als «V. welcher eine Obligation nerzeuijt», de volgende Begriffsbestimmung daarvoor gegeven: «Ver-«einigung Mehrerer zu einer uebereinstimmenden Willenserkläi-ung, «wodurch unter ihnen eine Obligation entstehen soll».

(I) Onwillekeurig komt hier do oude stipulatievorm voor den geest, waarvan de kern en praktische waarde lag in de volkomen slclUijheid, die het Spondesue? Spondee verschafte aangaande dit punt en die daarom zoo vaak door de Romeinen gebruikt werd als vorm vooi-het aankleeden van allerlei afspraak; datgeen juist wat Moi,TZER|en nog meer juristen van onzen tijd| doet meenen dat het ontbreken der stipulatie in de rij zijner beschreven regfsinstituten eene betreurens-waardige leemte van het moderne regt oplevert.

91

allerlei andere gew’^gtiglieden van het vraagstuk der regts-geldiglieid van overeenkomsten, die aan het licht komt hij dezen arbeid. Haast onwillekeurig ziet degeen, die een „overeenkomen” onzes maatschappelijken levens aan de regtskundige toetsing- wil onderwerpen, in art, 1356 B. W. den aangewezen toetssteen; zoo begon ook ik met mij de vraag voor te leggen of, als bij de figuur der C. A. twijfel rijst of wel iemand van de twee, die liier als accor-danten handelen, zich heeft gebonden aan deib ander, hier niet ontbreekt het vereischte van art. 135(5 n°. 1 : de toe-stem7nin(/ van partijen. Doch ontbreekt dan, zooi vi’oeg ik door, de obligatoire wil? Dat de accordanten iets bepaald gewild hebben schijnt toch niet twijfelachtig, en van eene door geweld, dwaling of bedrog (jevitieerde wilsbepaling ontbreekt elk spiMir. Is er dan (want de vraag van hehwaainheid is g-eene vraag) gemis van bepaaldheid bij datgene, waaromtrent de accordanten het eens zijn geworden : de arbeidsvoorwaarden van een toekomstig werkcontract f AVelbezien, vond ik alras, ook dat niet. Of ontbreekt hier de regteus erkende ep-ond voor eene verbindtenis (Coninck Liefstinü : leer der regts-geldigheid enz. passim, b.v. blz. 32(5, 32~, 351), de „oorzaak” naar art. 1356 u°. 4 B. W., wanneer de vraag rijst of wel de als accordanten handelende personen zich onderling hebben verbonden ? Er is reden om niet gi-if te wezen met antwoorden: ja die ontbreekt. Wanneer de werkgever aan eene vakvereeniging aflegt de belofte dat hij, werklieden in dienst znlkuide nemen, dat zal doen op duidelijk omschreven arlMudsvoorwaarden, dan bestaat van zijnen kant eene zoo stcll/y niogelijke toezegging; en wat er overigens moge haperen aan de boven besproken tegentoezegging der vakvereeniging- „van (in den aangedniden zin) haar best te zullen doen”, kan deze alligt gelden als voldoende causa van gene, indien de werkgever daarin genoegzamen grond aanwezig- acht om gespecialiseerde arbeidsvooi-waarden toe te

92

zeggen. Er komt hij dat juristen van zeer groot gezag (1) inspringen voor de stelling, dat eene toezegging voor den-geen, aan wien zij gedaan is (regtskundig den „seliuld-eisclier” uit dien hoofde), geen op geld te hegrooten helang behoeft te liehlien, wanneer daaraan eene eeonomisehe ver-keerswaarde (in tegenstelling van het vriendschappelijke verkeer) kan worden toegeschreven. Toch hapert voelbaar hier het een of ander; te meei’ omdat de laatstvermelde beschouwing ons van het causa-vraagstuk weer terug komt dringen naar de ^waag, of we aan den arbeiderskant gansch hebben afgerekend met de aanwezigheid van een bruikbaar ondenverp van overeenkomen en, staan we daarmee niet volkomen zuiver, de contraprestatie, die causa voor de toezegging de.s werkgevers moet zijn, dan weer barsten en scheuren van contractueele bestaanbaarheid gaat vertoonen. Al dit wurmen, om het zoo cens te noemen, met de criteria van art. 1356 acht ik blijk van de noodzakelijkheid, om het onderzoek eene trede hooger 0]) te voeren, en de laatst ontvouwde beschouwingen schijnen dan haast zeker als die trede aan te duiden het vraagpunt welke conventien voor refffa-heschei-miHf/ in aanmerking komen-' d. w. z. hoever strekken zich, naar de straks gebezigde Duitsche vakuitdrukking, de klagbare Verträge uit ? hebben we ten deze welligt te doen

(1) Zie in Regtsg. Magazijn XI blz. 196—242 de hoogstbelangrijke beschouwingen daarover van Mr. L. Drucker. liet beoordeelen van zijn betoog zou mij te ver weg van de C. A. voeren. Maar omdat do slotwoorden van zijn betoog mijnen ambtspligt raken en schrijvers gezag zoo groot is, kan ik de verzoeking niet weerstaan om naast die uitspraak een vraagteekon te stellen. Daar spoort Mr. Drucker den regier aan om, in afwachting van wijziging der wet on binnen hare grenzen, art. 1374 B. W. toe te passen ook bij de overeenkomsten met een niet op geld waardeerbaar voorwerp. Hoe? Als op de door schrijver zelven gestelde vraag, of in dit geval de overeenkomst regtsgeldig is, het antwoord bevestigend moot luiden, dan is de toepassing van art. 1374 zelfs verpligtend; maar zal deze den regter ooit mogelijk wezen bij eene ontkennende beantwoording?

93

met een geval helioorend tot de type der stellige afspraak (het convenu dat overal den dienst doet van illustratie voor dit vraagpunt) van twee personen om met elkander op een aangewezen dag* en uur zamen eene wandeling te maken ? Spoedig evenwel blijkt dat ook de vraag der Klag-barheid ons niet brengt tot die hoogte van onderzoek, waarop wij ons een afdoend oordeel kunnen vormen over de regts-geldigheid der C. A. Want bij de ontleding der wandel-afspraak treffen wij aan twee personen, waaiwan ieder tegen den anderen aanspraak heeft verkregen (►p eene verrif/tint/, zoo (/eiJi'ed.seerd mogelijk, en niet minder beslist toegezegd, eene verrigting te praesteren ten zijnen behoeve en aan hem toegezegd ; desniettemin wordt tot de verkrijging geen regts-middel gegeven uit aanmerking dat alleen aan zoodanige verbindtenissen regtsbescherming verleend wordt, die thuis liooren op het economische gebied der ,,business transaction”, geenszins aan hetgeen wel is verkeersverschijnsel, maar bloot op het terrein, hetwelk v. Iiierinu zoo aardig beschreef met zijn ,,Geselligkeit und Gefälligkeit”. Dat daarentegen eene afsjwaak omtrent arbeidsvoorwaarden het economische verkeer betreft lijdt geen twijfel, en men kan zich, al is het niet zoo heel gemakkelijk, eeuen jurist, voorstellen, die heen-komt over de straks in oogensehouw genomen liedenkingen aan de onderdeelen van art. 135() ontleend of voor het ver-leenen van regtslwseherming aan de C. A. voldoende oordeelt, dat bij de aldus gedoopte afspraak alleen de toezegging- van den werkgever, niet die der vakvereeniging zich leent tot eene geldelijke schatting. Zelfs dan echter is deze voorvechter der regtsgeldigheid van zoodanig convenu er nog niet, want boven de vraag of de overeenkomst in geen enkel opzigt in botsing komt met de vier vereischten van art. 1351) en boven die andere of zij, indien al eene overeenkomst naar dien vierledigen maatstaf, tot de klagbare Verträge zou be-hooren, staat de ATaag of zij eene oblif/otoive overeenkomst

94

is, Iwanfcwomdeiid aan de straks van Moltzek gelxirgde ken-scketsiug. Is voor de vakvereeuiging tegenover deu werkgever, is voor dezen tegenover dien regtspersoon ontstaan wat Savignv (Syst. I 3(19) heeft genoemd eine Ilerrsehaft'uber treinde Handlungen ? Heeft de conventie tusschen de personen die convenieerden doen ontstaan zulk eene onvrijheid van doen of laten, eenen refftshand, die naar art. 1269 B. W. moet voortkomen uit de gemaakte afspraak ; hunne afspraak die wel is eene „handeling”, zooal» art. 1349 zieh uitdrukt, maar die, om eene contmetuede handeling volgens dit artikel te wezen, nog de strekking moet hebben dat de handelenden zich vo’binden en dat onderlinf/: de een jegens den ander ?

De resultaten der hierop uitgaande ontleding van hetgeen, volgens de adepten der C. A., de eigenaardigheid van z(H)danige. afspraak uitmaakt heb ik den lezer voorgelegd : eene tddi(/attgt;i7’e ovo'eenkomst vormt zij niet, (l)i En de gang van dat onderzoek heeft, naar ik meen, waar gemaakt dat, wijl dan de (1 A. in de allereerste plaats moet beantwoorden aan art. 1349 B. W. om als contract te gelden, opklimmen naar dit punt het middel was om tot een rigtig antwoord te komen.

in.

Hier aangeland, heb ik terug te keeren tot de regtskun-dige ontleding van hetgeen, zonder volledige uitwerking, straks ter sprake kwam. Tmwehen een aantal arbeiders en hun (laten we eenvoudigheidshalve nemen éénen) werkgever is er, zoo stelde ik, een arbeidsconflict g('weest, uitgeloopen op eene staking of uitsluiting welke ten gev(dge van onder-handelingen staat beëindigd te worden ; de voorwaarden echter, waaro]» dit zal gesr-hieden, zijn niet naai' den zin van

(1) Verg, ook Föhtsch : der G. Civil und das bürg. Oesetzbueb bl. 155.

95

eene inindeilieid onder de werklieden. Naarmate van de wijs, wiiarop de oplossing bereikt wordt, zal m. i, zieh liée! wat ver.stdiil in regtsgevolgen voorlt;loen. A rij eenvoudig sehijnt het geval dat de burgemeester of andere bonus vir zich als Ixmiiddelaar heeft opgeworpen en, zich vergewist hebbend van den voet, waarop de meeste arbeiders te werk willen komen, doch niet van eenige bepaalde opdragt dier meerderheid voorzien, geslaagd is om den patroon tot aanneming van dat .schema, te bewegen. De werklieden opgeroepen hebbend, deelt hij hun de bereidverklaring van den patroon mede om ieder, die ja zegt, aanst. Alaandag weer in de fabriek te ontvangen. Hier treedt regtens de bemiddelaar op als vertegenwoordiger van den patroon om bic et nunc te sluiten individueele dien Alaandag iuffaande arbeidsovereenkomsten; wie in de bijeenkomst neen zegt staat, daardoor voor gat'd buiten bet accoord - en bezint een zoodanige zich nog, in dier voege dat bij eveneens AJaandag verschijnt, dan zal het l)escbeid des patroons alsdan vormen diens vrije toestemming of afwijzing van een door den verschijnende begeerd arlM^idscontnict, dien Alaandag te ontstaan en tevens in te gaan. ( )mgekeerd : wanneer die bemiddelaar eene bejtaalde o])dragt bad van stel honderd vergaderden om den patroon aan te bieden hervatting van den arbeid ’s Alaandags op voorwaarden a/b/c, terwijl nog twintig verklaard hebben daarvan niet gerlieml te wezen, dan zal de bemiddelaar, van den patroon aanneming verkregen hebbende dier voorwaarden, met den werkgever ten behoeve van honderd toestem-uiers als bun vertegenwoordiger bic et nunc tot stand hebben gebragt even zoovele Alaandag ingaande werkcontracten ; voor nr. 101 120 is niets tot. stand gebragt, zeffs niet zoo de patroon zich liereid verklaard om ook ben, ingeval zij dan o])konien, te werk te stellen op denzelfden volt;gt;t. Ten hunnen behoeve is er niet meer dan iiatroonsuuuóci/ om toekomstig, dien Alaandag, aan te gaan een reelt;ls in d«* voorwaarden

96

gepreciseerd contract, hetwelk dan eerst bij opkomst (en toelating van den tegenstemmer zal gesloten worden en bij zijne niet-opkoinat of niet-toelating niet : in het laatste geval voorbehoudens die regtsgevolgen ten zijnen behoeve, die naar ’t gemeene regt verknocht zijn aan niet-vervnlling eener toezegging om te contracteren. In geen van deze gevallen echter valt een spoor te ontdekken van verbindtenis liuifen het kader van individueele arbeidsovereenkomsten. Ook verandert de regtsfignnr niet, indien men zich, in plaats van eenen iKdangsteHenden burgemeester die zich bij den patrtMui tot orgaan der vergaderde arbeiders heeft gemaakt, denkt de optreding b.v. van het bestuur eeuer vakvereeniging met dan wel zonder regtspeusoonlijkheid, of lgt;estuursleden van zulk eene vereeniging zonder dit regtskarakter, of gedelegeerden uit de honderd arbeiders ; altoos zijn het die honderd, die per jtrocuratorem individueele werkcontracten met den patroon tot stand brengen.

Maar indien die honderd eens aan hunne l)ereidverklaring den eisch toevoegden en dezen ingewilligd kregen dat de ])atroon op gelijke voorwaarden ook de twintig tegenstemmers, voor zoover zij dan opkomen. Maandag in dienst neme F

Dat dit (aangenomen) bwling dan geenszins op zichzelf staat maar, in stede van een nieuw contract, is een complement, (/ehanf/en aan de honderd werkcontriudeu zal geen jurist tegensjweken. Door dit karakter van aanhangsel ontbeert het, wat de te construeereu C. A. juist henmerkt — het tot stand gekomen convenu, dat dienst heeft te doen als grondslag voor toekomstige werkcontracten.

Dat aanhangsel kan daarentegen, als bestanddeel van zulk een iverhcontraef, de rol vervullen van eene voorwaarde sensu 1289 B. W., waardoor eerst Maandag blijken zal of de honderd werkcontracten al dan niet ontstaan zijn ; neemt dan (h* patnxm de ojigekomenen op denzelfden voet in dienst, dan zullen er alsdan ontstaan individueele arlxudsovereen-

f

97

komsten ten getale van honderd plus zoovele als ’t getal verschenen tegenstemmers ; maar wederom vind ik voor dat snr-plus aan contracten geen grondslag in eene specifieke C. A. Of het aanhangsel ten aanzien der honderd het gewigt eener con-tractneele voonvaarde heeft, h.v. in geval de patroon eenen tegenstemmer eens niet op den vastgestelden voet toeliet, zal naar de algemeene regelen van contractsuitlegging beslist moeten worden, hn is des uitleggers bevinding- dat de clausule als voorwaarde van het werkcontract moet gelden, dan zullen ook de gewone gevolgen der al of niet-vervulling, daaronder de toepasselijkheid van art. 1290 B. W., intreden. .Mij in de bijzonderheden van toepassing te begeven acht ik onnoodig, omdat ik in studie heb niet het individueele contract tusschen werkgever en werknemer, dat g-esloten zal worden 7gt;a het ontstaan eener 0. A., maar deze laatste als regtsfigunr, en buiten laatstgenoemde (doch binnen eerstgenoemde) komt te vallen de afspraak ten behoeve der twintig recalcitranten, zoodra deze bloote voonvaarde van zulk eene individueele overeenkomst is en naar den regel van art. 1376 lid 1 B. W., die bepaling dus alleen door eenen (voorwaardelijk) gecontracteerd hebbenden honderdman zal kunnen worden ingeroepen, doch nim7npi‘ door iemand der twintigmannen.

Edoch : niet ondenkbaar schijnt eene minder limitatieve bevinding- van den uitlegger der sti])ulatie, met het oog op art. 1353 B. W. ; althans is onontwijkbaar een opzettelijk onderzoek van de vraag of een Ix'ding als daar bedoeld teu behoeve der twintigmannen gemaakt is, toen de honderdmannen hun arbeidscontract met den patroon - - ofschoon dit niet nfhauheli/h stellend van hetgeen met de twintig zou gebeuren - clausuleerden door voorschreven com-])lement.

Om 0]) die m. i. moeilijke vraag tot. een voldoend antwoord te komen, tracht ik allereerst te bepalen wat

Themis, T.Wiste deel Iste stak (1905).

98

een toesteniiuend antwoorrl daarop wel noodzakelijk zal iiisluiten.

Al dadelijk dat liet bloote feit van het Maandags aan de fabriek te werk komen van eenen twintigman zal teweegbrengen sluiting van een werkcontract (geheel op den void als dat der honderdmannen), tussehen hem en den patroon : want dat te werk komen, al dan niet onder een stellig nit-spreken van die bedoeling, zal wel moeten opleveren de bij het tweede lid van art. 1353 11. W. bedoelde „verklaring”.

Ïen tweede dat eene weigering van den patroon, die zijne „toestemming” tot dat werkcontract dan reeds gaf door hel beding ten voordeel© van den twintigman te aanvaardioi, om hem tot den arbeid toe te laten jmu zijn eonfracftireiik ten aanzien van dien man.

Ten derde dat zoodanige verbreking van dat beding, complement en daardoor bestanddeel van zijne werkcontracten met ieder der honderd mannen, ook zou opleveren breuk van die werkcontracten, aan ieder van hen .scheppende eene actie tot ontbinding met vergoeding van de schade, uit zulke ontbinding voor den eischer vooidvloeiendo.

De opsomming dezer drie noodzakelijke regt.sgevol gen van opvatting der clausule als een in art. 1353 Iredoeld belt;ling wettig-t m. i. de uitspraak dat, al wordt bij het lieëindigeu van een arlgt;eidsconflict door een vredestractaat met zulk eene clau.sulering volstrekt f/eene C. A. in den zin van TjOtmak c.s. tot stand gebragt, omdat dit Ireding wortelt in individueele gesloten arbeidsovereenkomsten in plaats van op te leveren de basis om dergelijke overeenkomsten te gaan bouwen, dan niettemin verschillende wenschen der scheppers van die t’. A.-figuur verwezenlijkt worden zouden. Maar, ik herhaal het, kuiten ii.AKE ffedaonte om.

hn thans, na laatstvermelde Irevinding met te grooter belangstelling, onderzocht, of dit beding past in de lijst daarvoor door art. 1353 iremaakt.

99

Eene lijst die zieh aan de oogen der Fransche en Holla ndslt;die wetsverklaarders niet altoos eender voordoet : het artikel Iwhoort tot hunne cruces, en ’t is niet zonder aarzelen dat ik mij aan eenen hunner aansluit.

Die eene is de voormalige hoogleeraai’, thans Staatsraad mr. J. P. Molïzeh, wiens even grondige als scherpzinnige onderzoekingen van 1876 (1) in het netelige onderwerp mij ten slotte vlt;Kn’komen historisch, dogmatisch en exegetisch de juist© verklaring van het wetsvoorschrift te hehhen geves-timk Aan het l)eding ten voordeel© van eenen derde, door den stipulator A (hier de honderdmannen) gemaakt, moet ten grondslag liggen eene contraprestatie door dezen aan den promittens B (hier den patroon) toegezegd : eene contraprestatie die. kan bestaan in eene liberaliteit (gift die men aan een ander doet, donation que l’on fait à autrui naar art. 1121 C. C.) of in het tegelijkertijd door den stipulator aan hem toegezegde equivalent voor de praestatie, ten eigen bc-hoeve van dien promittens bedongen bij tevens e/esioten wwlerkeerige oa ereenkomst (het contrat commutatif bij art. 1303 aangeduid als beding hetwelk men voor zichzelven inajikt, stipulation que l’on fait pour soi-même naar art. 1121 C. C.). Wat op die wijze uit de overeenkomst van A met B aan den derde 1) ten goelt;le komt is dus eene liberaliteit, dezen van stipulatorsAvege imnkomende ; eene liberaliteit vatbaar voor herroeping, zoolang 1) de bij art. 1353 bedoelde verklaring niet heeft gedaan, maar eene heiToeping door contrarius con.sensu.s van A en B te, zamen, niet eenzijdig alleen door den stipulator, omdat de betrekkelijke bepaling, ofschoon ten aanzien van 1) liberaliteit zijdens dien stipulator, mte-f/rerend bestanddeel is van diens oA’ereenkomst met den pro-mittens. Het eigen — niet afgeleid — regt van 1) (hier den twintigman) bestirnt dus wel ingevolge den hem begunsti-

(1) In zijn reeds aangehaald proefschrift «De overeenkomst ten behoeve van derden».

100

geilden regtsband, tussclien de lionderdmannen en den patroon bij hunne onderlinge werkcontracten gekinwpt, maar dat regt zou getroffen kunnen worden door tenietdoening der clausule (contrario consensu) tussclien deze contractanten, tot op liet oogenblik dat de twintigman aan eenen van de twee of aan lien beiden (eu zulks uitdrukkelijk of rebus et factis) verklaart van de begunstigdngsclausule gebruik te maken. Deze constractie brengt mede, dat, als bestanddeel van. den contractswil tussclien de partijen A (stipulerende lionderdmaunen) en B (promitterenden patroon)', blijke eene bij den eerste ten aanzien van 1) (twintigmanuen) bestaande liberale bedoeling, omdat het beding- eene ten zijnen aanzien giatis-bevoordeeling bevat.

Staat de zaak regtens aldus, dan zal m. i. feitelijk wel zijn aan te nemen dat het beding ten voordeele der twintig jiasf in de lijst van 1353. Want de honderd sloten met den patroon individueele werkovereenkomsten, contracten dus met wederkeerige prestatie en lgt;ehartigden daarbij tevens een hierbuiten lig-uend belang van kameraden, gaven dus door die onverpligte bemoeiing blijk van liberale bedoelingen ten hunnen aanzien.

Maar hoe, indien wij ons eene gelijksoortige clausule van noff verdere strekking denken, een door den patroon aangenomen beding om (voor zoover zijne onderneming toelaat aan talrijker werkkrachten bezigheid te verschaffen) eiken zich oanmeldenden vakgenoot, ook buiten de twintigmannen, in dienst te nemen op de voorwaarden, door de honderd voor zichzelven verkregen ? 1 )an hebben we, als complement der wederkeerige werkcontracten tussclien de honderd en den patroon, een beding van arbeidsvoorwaarden ten behoeve van het vak, daarom belangwekkend omdat we dan voor ons hebben eene figuur in dit opzigt naderend tot de coustruetie LoTMAR c,s. Zou ook die zich hebben laten dekken met art. 1353 B. W? Mij dunkt mn neen. Want in plaats van ken-

101

nelijk aangewezen begunstigden, zooals bij eene tot de twiutig-inannen Ix^jwrkte clausule, zijn dan begunstigd incertissimae, missebien nooit te voorschijn tredende persoonlijkheden, gedaanten Chawford uit het process Hviibert. Ieder der con-tractspartijen weef in het eerste geval, dat Crawford bestaat en waar hij te vinden is, heeft met geen enkel ander element van onzekerheid te rekenen, dan de ongewisheid of Crawford verklaren zal van het betling gebruik te zullen maken; in het tweelt;le geval is alles onzeker, te beginnen met Crawford’s bestaan : want is er zekerheid dat buiten de twintig er nog vakgenooten zijn? Laat ik er bijvoegen dat de intentie om jegens iemand liberaal te wezen, die in het beding* van 1353 ligt, onderstelt eene zekere individueele gevoelsbetrekking tot dien persoon ; een element hetw’elk men misschien buiten rekening kan laten bij beschikkingen mortis causa, bestemd om te werken nadat de eigen persoon des begunstigers zal zijn verdwenen, maar dat zich bij handelingen onder de levenden bezwaarlijke!* aan den kant laat zetten. Contracten op-rigten met eene geheel onbekende persoonlijkheid komt mij voor te reiken voorbij een rationeel i*egtsbegrip. (1) En al dwaalde ik hierin, zou de rechtsgehbgverklaring van het begiip de constructeurs der C. A. nog niet helpen aan dat-geen waarvoor zij eene plaats in het regtsstelsel zoeken : aan eene contractueele regtsfiguur zelfstandiff en anterieur aan het individueele werkcontract, bruikbaar als basis voor

(1) Ik oordeel bij deze vraag niet te maken te hebben met het order- of toonderpapier. Minder omdat deze regtsstof zoo specifiek mogdijk tot het handelsregt behoort, dan wel omdat bij haar, als volkomen zelfstandig regtsinstituut van verbindtenis uit het schrift, alle regtsaanspraak en alle verbondenheid hangt aan het order- of toonderjjapier. De uitgever weet niet wie ten slotte met dit voorwerp zal opkomen; maai* des te stelliger weet hij dat hem dat papier, bekleed met bepaalde vereischten, voorgelegd moet worden, en dat met de uitlevering van dat voorwerp het met elke gebondenheid voor hem uit is.

102 dit laatste. Slechts van dit laatste hebben wij dan een onderdeel ontmoet.

Ut' nitkomst der voorafgaande onderzoekingen werd l eeds hierboven (blz. 90, 94) ten deele zamengevat. Ons bezig houdende niet de accoo.rden door Lotm.ik, v. Zanten enz. voorgesteld als collectieve arbeidsovereenkoinsten, vonden we tussehen de arcorderende 2)lt;^i'f'ijßgt;i geenen regtsband geschapen, geene gehoudenheid van de eene jef/ens de andeee tot eenig-e desnoods af te dwingen praestatie; daaraan mag hier nog worden toegevoegd dat waar we, regtstiguren van het arbeidsleven met oppervlakkige verwantschap ontmoetend, deze gangen ontleden, we bij sommige zoodanige f/ehoudenheid wel aantroffen, maar dan vervat in een — somwijlen door tusschenkomst van eene vakvereeniging gesloten — individueel werkcontract van een of meer arbeiders met eenen patroon : dus een contract dat iu het stelsel LoT.tt.tK c.s. achtenvef/e kan blijven, en dat, zóó het geboren wordt, achter eene reeds voltooide C. A. aankomt en, principieel van die figuur afgescheiden, haar als reeds aamceziffe basis bezigt. In het eene geval geen contract, ofschoon het om ’t vinden daarvan te doen was ; in het andere geval wèl een contract, maar eene van ouds bekende figuur iu plaats vau de gezochte nieuwe gedaante, die uit het moderne economische leven heette te zijn voortgekomen. En wijl we slechts eene oude bekende aantrolfen, bleek tot dusver ook uiet dat hare ontmoeting aanleiding geeft tot het ondernemen van regtsconstructien afwijkend van die, welke zich, met behulp van de oude regels omtrent vertegenwoordiging, laten vormen pasklaar voor de eischen van het huidige leven.

IV.

Het onderzoek, dat ik mij heb voorgesteld in te stellen, is met het vorenstaande slechts gedeeltelijk verrigt.

103

liet komt mij ten eerste nog dienstig voor, na te gaan lioe veel of weinig aannemelijks overblijft, van de resultaten, waartoe v. Zanten (blz. 483)1 voor ons geldende regt komt.

Als zoodanig stelt de geachte schrijver bovenaan, dat een contract over arbeidsvoonvaardeu, gesloten tusschen eene collectiviteit van werklieden en één patroon of eene collectiviteit van patroons, als collectief contract slechts dan bestaanbaar is, indien de werklieden-collectiviteit refftspersoonlijkheid bezit. — Naar mij‘ voorkomt wil in zekeren zin het zoo ook LoTMAR blz. 29, als essentiale der C. A. stellende het optreden eener Mehrheit, doch alleen aan de zijde van den arbeid ; ik zeg in zekeren zin, omdat bij hem in het onzekere blijft of bezit van refftspersoonlijkheid aan die zijde door hem geëischt wordt

Als toetssteen van de juistheid dezer uitspraak kan natuurlijk alleen dienen de omschi’ijving van het karakter, hetwelk naar schrijvers oordeel aan eene C. A. eigen is : zijne definitie dus van deze als (blz. 459). de overeenkomst, gesloten tusschen eene collectiviteit van werklieden met een of meer, of eene collectiviteit van patroons, aangaande hunne arbeidsvoorwaarden — eene bepaling waaraan ik de herinnering mag toevoegen dat schr^ver als doel van deze zijne overeenkomst aanmerkt het verkrijgen van eenheid in die arl)eidsv(X)rwaarden.

Hieruit volgt al dadelijk dat onmisbare vooncaarde voor het bereiken van haar doel is, dat het beraamde accoord zij eene overeenkomst, dat het hebl)e teweeggebracht eeuen rcfftsband tusschen de accordanten: want zonder obUffatoir karakter is geenerlei arbeids-rclt;n'(C«rtrlt;Ze ontstaan.

AA’are die echter wèl ontstaan, wat zou het er toedoen dat (zooals wij straks ook verlangd zullen vinden in een uit de Tweede Kamer afkomstig schema van 0. A.-wetgeving)) aan ile zijde der arbeiders een refftsjiersoon contractant is geweest? Dat brengt (voorbehoudens mijne bevinding aaii-

1Ü4

gaande v. Zanten's verdere stellingen} alleen te weeg dat aan arbeiderszijde ééne persoonlijkheid, de „vereeniging” als van hare hnlen afgescheiden être de raison, contractant is : is zulks noodzakelijker dan aan den kant der patroons, hij wie schrijver onverschiUiff acht of er is eenheid dan wel meerheid eu „collectiviteit” met dan wel zonder regtspersoon-lijkheid? Als de patroons (zoo gaat hij t. a. p. blz. 483 voort) geene vereeniging met regtspersoonlijkheid vormen, dan zijn er zóóveel (coUet^tieve} contracten gesloten als er zich ])atroons met den inhoud daarvan vereenigd hebben ; eene stelling die, met het oog op art. 12 dei' wet van 1855 eenige precisering noodig heeft. De namens eene vereeniging zonder regtspersoonlijkheid gesloten overeenkomsten worden ten opzigte van derden beschouwd als volgende de yjeric/ic?; die haar sloten, zelfs al werden zij daarbij aangewezen als ge-magtigden of l)eheerders der vereeniging ; want die vereeniging heeft geen afzonderlijk regtsbestaan en kan dus niet magtigen, met veeteffenwoord/ffd worden en evenmin bekeerd. Door die personen beraamde arbeidsvoorwaarden zijn dus voorwaarden beraamd alleen voor hun e/ffen bedrijf of voor anderen die persoonlijk aan de accordanten, naar de gewone mandaatsregelen, hebben opgedragen hen te vertegenwtxir-digen. Welken grond er nu kan bestaan om aan de zijde der werknemers iets anders aan te nemen dan aan de zijde der werkgevers ontgaat mij : want het verschil dat zich naarmate van de feitelijke casuspositie kan voordoen wordt beheerscht door laatstbedoelde verscheidenheid en niet door eerstver-melde tegenstelling. Eene arbeiderscollectiviteit met regtspersoonlijkheid en aan de andere zijde één werkgever of een ret/tspersoon van vereenigde en volgens art. 5 wet 1855 erkende werkgevers? één accoord ; aan eene der twee kanten eene dito collectiviteit zonder erkenning volgens art. 5 wet 1850, en aan de andere zijde éénen accordant, dan zooveel accoorden als aan de zijde der „collectiviteit” (hetzij arbei-

105

dors-, hetzij patroonsvefeeniging-) jwrsoiien haudeleiid (als bestuurders)' zijn opgetreden : eu dit zal ook waar zijn indieu aan dien kant, in plaats van zulke als „bestuurders” optredende accordanten, accordeerde eeue meerheid van ongeorganiseerde arbeiders of patroons ; is er aan zijde zoowel van den arbeid als van het patronaat pluraliteit op den eeuen of anderen voet, dan ontstaat natuurlijk nóg grootere pluraliteit, als voortgebragt door twee vernieerderingsfactoren.

In verband eensdeels met de ook door v. Zanten erkende waarheid dat het accoord gesloten met een regtspersoon, al vereenigt die gansche duizendtallen onder zijne abstracte eenheid, slechts is accoordsluiting met deze ééne persoonlijkheid, en die duizenden reg-tens zijn derden tot dat contract ;

en audeitleels met het feit dat v. Zanten als collectief aanmerkt een accoord omtrent arbeidsvoorwaarden tusschen zulken regtspersoon van arbeiderszijde met maar éénen patroon, zoodat ook het accoord tusschen slechts twee éénheden, onder zijn C. A.-begrip valt —

meen ik van het eerste punt zijner bevindingen de jure constituto te mogen zeggen dat het m. i. vrijwel onverschillig is voor deze regtsstof. Of aan den eenen kant een regtspersoon handelend optreedt, en of de accorderende regtspersoon zich voordoet aan arbeiders- of 2}lt;^troons-^unt . . . . niet dat heeft ons bezig te houden, maar of de accordanten een contract hebben tot stand gebragt en, zoo ja, welken invloed dat op de iudividueele arbeidsovereenkomsten wel hebben kan. - - Wat Lotmak betreft, zou ik (onderstellende dat toch ook hem de onderscheiding tusschen de individualiteit van den regtspersoon en van hare, iudividueele leden noch onbekend noch, betwistbaar kan zijn) willen vragen waar hij blijft met zijnen eisch, als essentiale van het Tarifvertrag, eener Mehrheit van arbeiderskant f Immers is voor hem dan óf onmogelijk dat eene arbeiderscollectiviteit-regtspersoon zulk eeue overeenkomst aangaat, óf moet hij, de bestaan-

106 liaaiheid van een C. A. door zoodanige eoHectiviteit aan te gaan erkennend, zijn Melirheits-essentiale laten vallen.

A an Zanten gaat vervolgens over tot de eonclusiën, waartoe liet bezit van regtspersoonlijklieid bij ?)eide partijen zijns eraelitens aanleiding geeft. De ontleding daarvan zal eekter doen zien dat die onistandigkeid niet ter zake doet, en voor de drie punten, welke bij daarop doet volgen, de premia veeleer zou moeten luiden : voor eene accoordparfij die regtsjiersoonlijkkeid bezit, zijn de regtsgevolgen der overeenkomst de navolgende. Maar dit puntje is van héél onder-geschikt belang : bezien wij nader bet drietal, met «, b en c aan te duiden.

• a. nbsp;nbsp;nbsp;de partijen zijn met bun vermogen voor de nakoming der overeenkomst, aansjirakelijk.

„De partijen”: in sclirijvers tekstverband dus de ret/ts-peisoon. Maar kan iemand betwijfelen dat art. 1177 B. AV. ook voor regtspersonen geschreven is? dat de goederen der jiersona moralis aans])rakelijk zijn voor de d(X)r haar gesloten verbintenis en dus, indien zij contract-spartij was, haalkan ook verbonden zal zijn voor bare obligo’s ? dat naar bet straks gebezigde voorbeeld de Jhondshas van Polak's Diamantbewerkers gemoeid zal zijn met de vervulling van hetgeen die Bond op zieh nam? In v. Zantkn’s stelsel dat de arbeiders-regtspersoon met eeneu patroon (individu of uit patrooms gevonuden regtepersoonj omtrent arbeidsvoorwaarden eene overeenkomst tot stand heeft gebragt, mag men punt n noemen „eene waarheid als een koe”, waarvan alleen de toepassin ff (onder b en r) aanleiding tot kritiek kan geven. Doek is, gelijk ik bevond, ffeen contract, dan is er ook geene contracts/?rtrt7/ en is aan geen aansprakelijkwmilim^ van den reg-tspersoon der arbeiderscollectiviteit te denken.

• b. nbsp;nbsp;nbsp;Indien de leden der partijen (en hierop volgt een straks te bestdiouwen tusschenzin : ook die leden welke bij bet besluit tot bet aangaan der overeenkomst in de minderheid

107

waren) in hun arbeidscontracten niets daaromtrent bepaald hebben, gelden bij de uitvoering der laatste de voorwaarden der collectieve overeenkomst.

De casuspositie, waarvoor hier een regel wordt gegeven is dus de volgende. Omtrent b.v. uurloon, werktijd, termijn van opzegging heeft de arbeiders-reg-tspersoon in zeker vak geaccordeerd met eenen patroon ; nadat deze „C. A.” is tot stand gekomen, gaan leden van de organisatie bij den patroon te werk zonder over deze punten individueel met hem overeen te komen; de C. A. brengt nu te weeg dat deze individueele contracten geacht worden voorzegde bedingen in te houden.

Allereerst geldt hiertegen dat, zoo deze stelling berust op het contractueel karakter der zoogenaamde C. A., zij allen grond verliest wanneer men mij moet toegeven dat die C. A. t/eene overeenkomst is.

Maar al ware het anders, — zou deze uitspraak de jure const/tuto vastloopen op art. 1376: indien overeenkomst, is de ('. A. eeue overeenkomst met den reffts2}er.won en niet met hare leden, die daarbij derden zijn, en (buiten het hier niet aanwezige geval van art. 1353) kunnen derden noch voordeel noch nadeel ondervinden uit zulk een contract.

Men heeft alzoo het dusgenaamde collectieve contract geheel buiten aanmerking te laten en alleen te vragen, wat de partijen van het individueele al of niet met elkander zijn overeengekomen. Omtrent zeer gewigtige bestanddeelen van dat contract, hoegenaamd niet daarin geformuleerd, moeten wij een bescheid zoeken : dat contract hebben we m. a. w. uit te leggen en dus daarop de regels van art. 1378 seqcp toe te passen. Een werk waarbij heel spoedig blijkt dat bijna geen van die regels hier dienst kan doen. Op artt. 1379—1382 is immers alle beroep onmogelijk bij de hier aanwezige hypothese dat omschreven bedingen (voorwaarden)' als voorwerp van onderzoek ontbreken. Zal dan de inbond van het

108

voorafgegaan accoord kunnen gelden als een stel van dlt;' in art. 1383 bedoelde f/eb7’iiH:elijke bedingen? Maar hoe zal één geval van accoord deswege blijk zijn dat die bedingen (gewoonte zijn geworden, besfendif/ gelden in het vak? Abeeleer zal het, vaak na veel moeite, tot accoord komen daarover lafwijs zijn dat ze niet, laat staan bestendiff in gebruik waren ; in den regel vormen zij zelfs een stel van concessien af iv/j-1-01 d van het tot dusver gewone (Ij — ook v. Zanten geeft de ontoepasselijkheid van art. 1383 toe. De regeling der C. A. kan dus hoogstens dienst doen als vermoeden om, bij het zwijgen der individueele overeenkomst over die punten, eene wederzijdsche bedoeling van dien aard bij patroon en weik-man aan te nemen, hetgeen medebrengt volkomen vrijheid van den regter iu de al of niet toepassing. Die aan een bloot vermoeden inherente vi’ijheid des regters om aldus niet te presumeren zou nootlzakelijkerwijs wegvallen, indien de meestal zeer stellige bepalingen der C. A. beh(X)rden te worden aangemerkt niet als vermoedelijk maar als zeker en f/eivis in de werkcontracten der partijen overeengekomen ; met zooveel woorden zou die mivrijheid dan geschreven zijn in art. 1378 : veroorloofde zich de regter dien inhoud te ])as-seren, hij zou dat artikel schenden en zijn vonnis beliep cassatie bijaldien de H. llaad dit regtsmiddel ook voor de uitleggingsregel toelaatbaar achtte. (2)i

Moet men mij dit eeu en ander toegeven, hoe iveinii/ blijft

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Denkbaar ware dat het accoord alleen bevat wat op dat oogen-blik al gebruikelijk ivas, dit als het ware buiten Iwijfel stellend ; maai' in dat ongewone geval zijn die Mitecedenten en niet het accoord de bron der gebruikelijkheid.

Een overwegend bezwaar van zulke accoorden op den grondslag van art. 1383 is wel de omstandigheid dat zij bijna altijd getroHen worden voor eenen bepaalden termijn. Wie kan zich denken een bestendig gebruik onder de bepaling dat zulks een gebruik voor twee of drie jaren zal wezen !

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Omtrent bedoelingen verwijs ik voorts naar het oji blz. 82, 84, 111 in noot opgemerkte.

109 er dan over van v. Zantex’s snh b beweerde gelden van de voorwaarden der ('. A. voor bet individueele arbeidscontract!

Beschouwen wij thans zijn laatste conclusum voor het bestaande regt, luidende (sub c}: ,,de leden der partijen „(bij de C. A.) (1), nok die in de minderheid waren, „zijn evenzeer tot nakoming der overeenkomst veqdigt als ,,dezen, (dus de partijen bij de (!. A.)i zelf, doch alleen feffen-„over hun rerecnif/iuff. Nemen zij afwijkende bedingen in „bun overeenkomsten (bun latere werkovereenkomsten} o])., „dun is de vereeniging als zoodanig daarvoor (bet feit van „af te wijken? den afwijkenden inhond?^ aansprakelijk, „behoudens verbaal op bare leden wegens niet-nakoming „barer lgt;esluiten. Deze laatste kunnen zieh evenwel, door „bet lidmaatschap op te zeggen, aan de nakoming- der over-„eenkomst (de C. A. dusj. onttrekken.”

Al dadelijk zij naar aanleiding der slotw(wrden opgemerkt, dat n. f. deze in zich sluiten opvatting der C. A. aks eene overeenkomst, bestemd om de leden der vakvereeniging zóólang te binden, als de iverhlieden aan de vakvereenif/ing zullen zijn aane/eslaten. De vraag is gewettigd of het onderstellen dier clausule wel strookt met schrijvers overig-e opvatting der C. A. Daargelaten gezegd dubium, komen we, misschien straks tot de uitspraak zelve terug. Het geheel van punt c geeft mij aanleiding tot de volgende kanttee-kening.

Vooreerst (en na bet betoogde slechts vemr memorie) : indien de zoogenaamde C. A. niet als overeenhomst is aan te merken, zijn onderzoekingen omtrent nakoming of ander regtsgevolg daarvan doelloos.

Ten tieeede, in de onderstelling dat zoodanig accoord wèl eene overeenkomst zou zijn : dan staat tegenover de con-tractspartij-patroon als wederpartij de rercezzA/bzy-regtsjjer-

(1) Nik Deze en latere tiissctienvoegsels zijn parenthesen van mij.

no

soon, zijn hare leden derden tot dit contract en kunnen dus nooit gehouden zijn, tot nakominff of welk ander obligo daaruit. Obligo van nakoming dier leden teffenover kun vereeni-f/inff stuit op hetzelfde bezwaar, want met haar leden sloot de vereeniging geen C. A. De vereen/ffinffsband. is het eenige vinculum juris, tusschen den regtsjiersoon en haar leden denkbaar : het sfntutaire (en subsidiair wettelijke) verband van art. 1097 B. W., dat b.v. ten laste der leden kan vaststellen boete, dédit, uitstooting uit de vereeniging, zoo zij eene door den regtspersoon regelmatig gesloten C. A. niet tot rigtsnoer nemen van hunne individueele werkcontracten. Dan echter kiijgt die niet-inachtneming slechts de betee-kenisvan feit, uitmakende schending van dat lidmaatfiehajiK-verband: eene .schending van de C. A. als regtsband kan het niet teweegbrengen (verg, de noot bl. 8~/8)i. —Een ander gevolg van deze regtsverhouding is, dat ik aan v. Zanten toegeef (maar van ander standpunt) dat de vraag van vóór-of tegenstemmen bij het voorstel van C. A. onverschillig is : wanneer op regelmatige wijs dat voorstel tot een Ix'sluit der vakvereemging is geworden, i.s de bindende kracht daarvan dezelfde voor meerderheid en minderheid.

l'en derde: opzigtelijk het regtsgevolg door v. Zanten toegeschreven aan afwijkingen van den inhoud der (\ A. bij de individueele werkcontracten. Hij neemt aan eene aansprakelijkheid der vereeniging als zoodanig: jegens wien? Het antwoord kan wel niet anders luiden dan „jegens hare con-tractueele wederpartij”, zegge den patroon met wien zij het collectieve accoord tot stand bragt. Maar let nu eens hierop : deze wederpartij der vereenigang werd ook wederpartij bij het individueele werkcontract met den arbeider-vereenigingslid en heelt dientengevolge moeten toestemmen in de afwijkende bedingen van dat werkcontract. M at kan regtens de aansprakelijkheid der vereeniging voor afwijkingen wel beteekenen, als deze den eischer tegenwerpt dat zij door zijn eigen mede-

111

Werkin ff tot stand gekomen zijn? En is nit dien hoofde de aansprakelijkiieid onbestaanbaar, dan wordt even onbestaanbaar nitoefening van verhaal de„wege door de vereeniging op het lid, hetwelk zich veroorloofde onder afwijkingen van het aoeoord een werkcontract aan te gaan.

Thans nog ternggekomen op het straks even ter spraak gebragte slot van v. Zanten’s e. Een slot dat den zooeven gekritiseerden overigen inbond van c tot ffiremissen heeft en dns onhondbaar wordt, als die premissen het moeten afleggen.

Nn meen ik als vermoedelijk te moeten aannemen dat de C. A. niet zal nitspreken eene uitsluiting van geldigheid voor arbeiders die ophouden lid der vakvereeniging te zijn : dat ligt weinig in de lijn van dergelijke accoorden en haast nog minder in het streven van hen, die (1} in ’t accoord een middel zouden willen vinden om alffemeene arbeidsvoorwaarden tot stand te brengen; en dan rijst de vraag hoe de zaak staat ingeval de C. A. (voor haren duur) moet geacht worden te gelden onafhankelijk van dat lidmaatschap? Van het standpunt der advokaten van de (h A. schijnt het antwoord precies omgekeerd te moeten luiden als dat van v. Zanten in diens slotwoorden; m. i. zal (van bedoeld standpunt) men moeten aannemen dat opzegging van het lidmaatschap) der vakvereeniging een arbeider niet zal kunnen ontslaan van zijne verantwoordelijkheid aan haar wegens niet-inachtneming der collectieve vooiwaarden, zulks omdat die, al is het binnen den kring der vereenigde vakgenooten, zijn vastgesteld voor het vak en de arbeider als vakman zijn weikcontract aangaat. Of gebiedt de logica van dat standpunt niet den volgenden redeneergang : toen de werkman lid was, is op statutaire en dns voor elk lid bindende wijs besloten dat de aangesloten werklui — niet uit overweging dat ze lid der

(1) B. v. LoTMAR, die blz. 98 de daarheen strekkende bedoeling van eene vakvereeniging genoegzaam vindt, om er allerlei slelUffe regtsgevolgen van niet geringe beteekenis oji te bouwen.

112

organisatie waren, maar uit overweging dat ze vakarbeiders zijn — hij hunne werkcontracten met den patroon zekere regelen zouden in acht nemen ; dit hesluit heeft, als tl A., voor de aangesloten werklieden doen ontstaan een contract met den patroon en dit wordt dus, ten aanzien van den termijn zijner geldigheid, uitsluitend geregeerd door zijn eiffen tennijnshepaling : de duur der onderlinge aansluiting van de werklieden kan, als daaraan vreemd, nimmer voor zulk eene eigen tijdshepaling worden aangezien ? (l)i Maar dit meeningsverschil met v. Zanten verliest alle helang door hetgeen ik zooeven onder „Vooreerst” hem tegenwierj).

Over de conclusien v. Zanten luidt dus mijne uitspraak de jure constitute : onJioudbaar, ofschoon zijn streven om aan de collectieve figuur een contractueel hestaan te verschaffen hetrekkelijk heacheiden afmetingen bewaart. Het spreekt dan wel van zelf dat de eischen van anderen, Lotmah h.v., die eveneens strijden met het gTondhegrip van overeenkomst als regfsband voor de paciscenten onderling en met den in elk regt geldenden regel van art. 137() B. W. en die hovendien nog zooveel verder reiken, nog veel minder he-staanhaar hlijken. Hit dien hoofde schijnt mij onnoodig, die na te gaan in al hun hijzonderheden : l)espreking van het tweetal hijzonder kenmerkende desiderata in den aanvang van dit opstel (hlz. 65/6)' aangeduid is toereikend.

Als eerste in de behandeling kies ik de door prof. Lothah als een kenmerk der C. A. bwlachte vertegenwoordiging van vakgimooten. Zij die niet kunnen gerekend worden aan het oorspronkelijk accoord (h.v. niet op dat oogenblik aangeslotenen iuui de accorderende vakvereeniging) deel te hebben genomen, zijn daardoor ook naar IjOTMAk’s meening niet gelx)nden of gehaat : maar treden zij, door goedkeuring of andere daad, later tot de overeenkomst toe, dan zijn zij vol-

(1) Het straks te bespreken Kamersebema gaat dan ook mot den schrijver blijkbaar niet nieè.

113 flens hem van den aanvang af vertegenwoordigd geweest. Loi wiAR doopt deze zeldzame regtsgeleerde uitvinding „voll-maelitlose Vertretung beim Absehlusz” en meent het j-egt daartoe te ontleeiien aan de bedoeling van collectieve overeenkomsten om voor eene gansche categorie van arbeiders, voor al de mannen van het vak, overeengekomen arbeidsvoorwaarden te scheppen.

Blijven wij hier binnen de grenzen van het juridiek bestaanbare? De Imlenkingen die ik boven (blz. 100) in het midden bragt tegen voorwaarden, bedongen voor ■iederef7i die zich later aan een getroffen accoord zal aansluiten, ver-grooten zich nog oneindig bij dergelijke „Vertretung”. Ik sprak daar van eenen CnAWFORn, van wien men niet weet ivaar, zelfs of hij er is en ten wiens behoeve desniettemin een eontraetueele regtsband gescha])en zal worden ; toch is liet gTondliegrip van overeenkomst de (op grond dan van wilsverklaring of opgewekt vertrouwen aan te nemen), overeenstemming van minstens twee personen, tei-wijl in de daar behandelde constructie onzeker is of een van die twee «■ wel is. Bij de thans in onderzoek genomen regtsbe,schouwing compliceert zich dit bezwaar met de onzuivere toepassing van het vertegenwoordigingsbegrip. Beim Absehlusz, dus ojj het oogenblik van accorderen, zullen de eigenlijke accor-danten tevens vertegenwoordigen personen, die misschien achteraf zullen blijken er nooit geweest te zijn, omdat voor aansluiting zich niemand opdoet: is vertegenwoordiging (vollmachtlos of niet) denkbaar zonder dat iemand te ver-tegenwoordigen was? En dan eene vertegenwoordiging die, ongeveer bij terugwerking, begon nog éér de vei-tegenwoor-digde er was ! Een punt van regtsonderzoek dat zich beweegt op ’t gebied der Stellvertretung, een algemeen leerstuk des regts: kunnen we er een bijzonder, met deze algemeene doctrine, botsend leertje van vertegenwoordiging op gaan nahouden voor de zoogenaamde C. A., alléén omdat eenige

Themis, LXVIste deel Iste stuk (1905).

114

juristen jw fas aut nefas erkenning van zulk eene contracte-figuur verlangen? Lotmak tracht dergelijke lx‘dingen af te weren door te wijzen op de regtsgeldigheid der iiitlovinff, thans in het Duitsche 15. W. (§§ 657—6Gl)i voomverp van uitdrukkelijke regeling, nadat uitloving in de theorie vaak als niet obligatoir was voorgestehl en in slechts enkele wetten werd erkend. Zijn beroep faalt, omdat, op welken gTondslag de gebondenheid van den uitlever (vroeger betwijfeld) te vestigen zij nog vóórdat van zijne, uitloving gebruik gemaakt is, niemand betwijfelt dat de regtshand met dengeen ,,welcher die Handlung vorgenommen hat”, de onderlinge hand, eerst geknoopt wordt door gezegde Handlung en van het ooffenbUk dat deze verrigt werd. Lotmak verlangt van ons héél wat meer, en kan dus daarvoor niet uitkomen met zijn uitlovingsberoep ; hij be])aalt zich niet tot den eisch dat, wanneer een arbeider van het vak zich is komen aansluiten aan de C. A., deze aks contracts])artij des patroons zal gelden van die aansluiting af, maai* dat hij als zoodanig zal gelden van het oogenblik der oprigting van de C. A. ; en tot regtsgrond van dat verlangen moet dienen de fictie dat op dat oogenblik de vakgenooten dien werkman „vertegenwoordigd” zouden hebben, ofschoon alle gedachte aan meecontracteren hem toen misschien antipathiek is geweest. In zijn streven om de (k A. uit te strekken over alle vakgenooten poogt hier Lotmak ons, over de givuzen der nova en inandita heen, te voeren naar het schimmenrijk der impossihilia. ’t Is in dit streven dat, naar ik meen, de verklaring ligt van het feit, dat iemand van die positie en in menig opzigt klaren blik zulke regtskundige enormiteiten teberdebrengt.Zijnen vaak onhenevehlen blik, zelfs waar hij het heeft over de werkinansaangelegenheden die hem soms zoo warmhoofdig maken (IJ, tixmt Lotmak door een helder

(1) Vergelijk de noot op blz. tSS.

115

besef (blz. 78) van de moeilijkheden voortkomend uit het vereenig-d zijn van (nog niet eens alley vakmannen in bloote Arbeiterverbände zonder regtspersoonlijkheid, naar den ge-ijkten term „organisaties”, maar organisaties met een gestadig va-et-vient van toe- en uittreding : hoe voor zulk een wisselend allegaartje te scheppen eeneii band met derden (werkgevers), die tot een band voor allen wordt ? I« er regts- ( persoonlijkheid, dan gaat dit kapitale punt er dadelijk anders uitzien, omdat er dan besluiten kunnen vallen bindend ook voor den tegenstemmer; doch allerlei omstandighelt;len (zoo-als we aan het slot van dit opstel zullen zien, b.v. aanspra-kelijkwording van de bondskas)i kunnen maken, dat het. niet tot vorming van een regtspersoon komt. Hoe te geraken uit dezen klem ? hoe de zoo vurig begeerde verheffing van eene C. A. tot de algemee?ie (p. 98)^ en vaste (p. 109) regeling der arbeidsvoorwaarden in het gansche vak, teweegbrengend aller gebondenheid aan zulk een convenu en beperking van de contractsvrijheid des individueelen arbeiders (p 29, 110)', te helleen aan eenen regtsgrondslag ? ’t Is om daartoe te, geraken dat Lotmak, behalve zijn voortdurend beroep op de bedoeling der auteur.s van dusdanige accoorden, ons dit zonderlinge bedenksel van „vollmachtlose Vertretung beim Abschlusz” komt opdisschen. Haast zou ik dit alles karakteriseren als eene juristerij van „het doel heiligt de middelen” ; moet echter die uitspraak de regtsbeoefening gaan beheerschen, dan is haar lijkwagen voor de deur gereden.

Aanlandend bij Lotmak’s andere wisselwerking van de C. A. op individueele arbeidscontracten bevinden wij ons op gedeeltelijk reeds lietreden bodem : die vmi de meening dat, indien zulk een contract zwijgt over arbeidsvoorwaarden, in de C. A. vervat, die voorwamrden krachtens de C. A. zijn te beschouwen als eo ipso ingelascht in het individueele contract. Aangaande dit punt volsta ik met verwijzing naar

116

mijne kritiek van de gelijkluidende opvatting v. Zanten. Doek waar liet individueele contract, in stede van te zwijgen, iets antfefs inhoudt dan de C. A., verlangt bovendien TjOTMAk terzijilesteUiiiy van liet liedongene, met eo ipso indeplaats-.•iteUiiif/ van den inbond der C. A., want die afwijkingen zijn volgens hem ongeldig. Moest dit lautste worden toegegeven, dan zou de logica pleiten voor dat — door v. Zanten naar wij zagen niet aanvaarde — reniplaçantenstelsel ; de nietigheid der afwijkende bedingen brengt op die punten een blank in het arbeidscontract en dat blank heeft tot regtswerking aanvulling uit de C. A. Hetgeen, als even logisch gevolg, te weeg brengt dat de remplaçautentheorie instort tegelijk niet dat aanvullingsstelsel. Het stort bovendien in door zijn eifjen onbestaanbaarheid. De (1 A., zelve tjeen overeenkomst, zou (indien al overeenkomst)' wezen een accoord tusschen andere partijen en ontbeert uit dien Inxifde, arg“, art. 13~(i B. W., alle werking ten goede of ten kwade op het indivi-dueele contract - tenzij dit laatste ware aan te merken als eene overeenkomst dmir patroon en werknian-vereenigingslid aangegaan ter bedriegelijke verkorting van de regten, dooide vereeniging uit de C. A. verkregen : art. 1377. Dan echter is de vau eene C. A. afwijkende inhoud niet nictiff van regts-wege, maar eischt vernietiging/ bij regterlijk vonnis actione. Pauliana ; voorts wordt dan de werkovereenkomst vernietigd, geheel, terwijl IjOTMAK haar instandhoudt niet hetgeen ik zou willen noemen bijlapjiing uit een ander contract. Kan de vakvereeniging waarmaken bedriegelijke tegen haar ge-rigte bedoelingen èn van den patroon èn van den werkman ? Kan zij waarmaken beuadeeling van hare regten ? Maar welke regten ontleent de vakvereeniging ah zoodanig aan eene C. A.? (!)■ Naar de duidelijke woorden van art. 1377

(1) De volgende kernachtige beschouwing, die ik door Moissenet blz. 185 vind bijgebragt uit een advies, door wijlen Waldeck-Rousseau als advocaat gegeven, schijnt mij waard ook onder de aandacht ten

117

en de onbetwiste si rekking der Pauliauu moet het C. A.-necoord liaar gemaakt liebben tot„seliuldeislt;dieresse” van den ])atr(H)n, met wien zij algemeene arbeidsvoorwaarden heeft tot stand gebragt : moet dat accoord voor ham- geschapen hebben eene op geld waardeerbare aanspraak : waak is DIK ? (lelijk we boven liiet meer aantroffen dan l’ombre d un engagement, zoo hier l’ombre dun intérêt matériel, ■la wezenlijk eene .whaduw van stoffelijk belang der corporatie bij inachtneming der (1 A. door lederen weikinan, omdat alleszin.s mogelijk is dat een bijna even groot aantal onder hen de arbeidsregeling verkeerd eu nadeelig voor het vak oordeelt als er voorstanders van ’t accoord zijn : men denke aan ’t geval eener van arbeiderskant verloren werkstaking, beëindigd met een accoord door de vakvereeniging in bittere stemming aanvaard omdat de strijd niet meer vol te houden, de hervatting van den arbeid op de voorwaarden der patroons onvermijdelijk bleek. (1) Kortom, niet de uitzondering van art. 1377 B. W. maar de regel van het voorafgaand artikel. onzent gebragt te worden : «Le syndicat envisagé comme personne morale n’est point la somme et pour ainsi dire la résultante des intérêts privés de chacun de ses membres. Il en demeure parfaitement distinct, et les droits qu’il représente, les intérêts qu’il personnifie sont précisément ceux qui, n’étant dans le patrimoine d’aucun des sociétaires, ne peuvent être exercés par aucun d’eux.” En daarmee, verklaarde hij, is het uit met de bewering dat, wanneer een syn-dicaatslid gekrenkt was in zijn, naar gemeen regt voor persoonlijke handhaving vatbaar belang, eo ipso het syndicaat zelf geacht kon worden krenking van belangen ondergaan en actie tot herstel verkregen te hebben.

Jammer maar dat de man, die zulken klaren juridieken wijn kon schenken, als staatsman dien troebel heeft gemaakt, toen hij in 1899 aankwam met een moddervoorstel tot wijziging der syndicaatswet : zie Moissenet slechts ééne bladzijde verder.

(1) Bovendien : zoo men aan de vakvereeniging actie toekent voor het niet in acht nemen eener C. A., is onvermijdelijk haar evenzeer aansprakelijk te stellen terzelfder zake. Zou bijv, de Diamantbewer-kersbond daarvan gediend zijn ? Verg. blz. 85 boven.

118 jus commune totiu» orbis, is de maatstaf van heoordeeling voor liet remjilaçanteiistelsel en op dien regel stoot, dat stelsel (2). zich stuk.

V.

Deze studie over de C. A. was al een goed eind op het papier gehragt, toen openhaar werd het Voorloopig Verslag op het wetsontwerp van 28 Januari 11. tot „wijziging en aanvulling der Ix'palingen in het B. W. omtrent huur van dienstboden en werklieden enz.”, in de wandeling wetsontwerp op liet Arbeidscontract genoemd, omdat het de vijfde afdeeling van den titel Huur en Verhuur wil vervangen door tenen Titel VII^ „van de overeenkomsten tot het verrigten van arbeid”.

Dat staatsstuk brengt ons een schema van wetgeving op de C. A., hetwelk ik niet buiten mijn onderzoek kan houden, ofschoon dientengevolge meer beslag op mijnen tijd en op de ruimte van dit tijdschrift wordt gelegd dan ik mij had voorgesteld. Ik was niet voornemens geweest in elk opzigt volledig te zijn, maar wil mij niet blootstellen aan de kritiek dat, na de openbaarmaking van een Nederlandseh avant-projet, mijne onvolledigheid nadert tot oppervlakkigheid.

Den paar woorden allereerst over de geboorte van dit schema.

Het is lx*kend dat do minister van .Tustitie, de tijden niet rijp oordeelende voor eenige wettelijke regeling van de „collectieve arbeidsovereenkomst”, niets dienaangaand in voren-bedwlden nieuwen titel heeft opgenomen ; blijkens het V. V. vindt hij daarin steun bij vele leden. Eenigen geven daar-

(2) Een stelsel dat, naar des hoogleeraars oordeel, in Duitschland niet naauwkeurig is onderzocht : want blz. tÜ7 klaagt hij dat de — over het algemeen in strijd daarmee — regtsprekende Gewerbe-gerichte daarover heen loopen.

119

entegen te kennen dat die algeheele voorbijgang van bet onderwerp verkeerd is ; wel niet in dien zin dat reeds nn van eenen algemeenen regel sprake kan wezen, maar dat — tot steun der ontwikkeling van liet vakvereenigingswezen en tot bevordering van het collectief contracteren •— opneming van een begin van regeling mogelijk en wenschelijk zou zijn. Hunne schets, welke ik hier laat volg-en, wil den weg aan-wijzen langs welken dit bereikt zou kunnen worden.

(1) Aan de besturen van vakvereenigingen, die regtspcr-soonlijkheid hebben verkregen en wier statuten eene daartoe strekkende bepaling bevatten, wordt de bevoegdheid gegeven met een of meer werkgevers of met eene vereeniging van werkgevers voor de leden der vakvereeniging bindende contracten te sluiten omtrent arbeidsvoorwaarden, met het gevolg dat de leden der vakvereeniging bij het sluiten der individueele arbeidsovereenkomst verpligt zijn deze alleen aan te gaan in overeenstemming met die arbeidsvoorwaarden.

(2), Dezelfde bevoegdheid wordt gegeven en dezelfde ver-pligting opgelegd aan de besturen van vereenigingen van werkgevers en derzelver leden, terwijl de statuten ook de bepaling kunnen inhouden dat, in plaats van de besturen, bijzonderlijk daarvoor aan te wijzen personen met het sluiten dezer contracten kunnen woi-den belast.

(3) Zoodanige contracten moeten schriftelijk en voor eenen bepaalden tijd worden aangegaan en op de in de statuten voorgeschreven wijze aan de leden worden bekend gemaakt.

(4)1 De leden der vereenigingen van werkgevers of arbeiders, die niet hebben willen of door afwezigheid niet hebben kunnen medewerken tot het nemen van het besluit der vereeniging-, dat voor de leden de te aanvaarden arlwids-voorwaarden voorloopig vaststelt, behouden de bevoegdheid binnen veertien dagen na bekendmaking van het contract hun lidmaatschap der vereeniging schriftelijk op te zeggen en zoodoende zich aan de bepalingen van dat contract te

120

onttrekken. De mogelijkheid van uittreding uit de vereeni-ging met dit bepaalde doel moet in de statuten zijn voorzien en geregeld.

(5) De nakoming van het contract zal, naar de bedoelde leden meenden, het best kunnen worden vlt;‘rzxgt;kerd door de bepaling, dat de eene partij tegenover de andere bij niet-nakoming eene Ix^paalde contraetueele boete zal moeten betalen. De vereeniging - - zoo van wcrkgevms als van arbei-ders - zal hierbij tumsprakelijk zijn vlt;Mgt;r de niet nakoming van het contract door een of meerdere van hare leden.

(0) De Statuten der vereeniging moeten verder eene bejia-ling bevatten, aangevend op welke wijze de nakoming van het contract door de leden kan worden verzekerd. Ook hier zal. de bepaling, dat bij eventueele niet nakoming een zeker bedrag wordt verbeurd, hetzij in den vorm van eene op te h’ggen boete, hetzij in dien van in te houden baten, het beste middel zijn om de naleving van de bepalingen van het contract te verzekeren.

(7j Voorstellen tot wijziging van het bij contract bepaalde nuM'ten, met inachtnemnig van een bij het contract te Im“-palen termijn, schriftelijk worden kenbaar gemaakt.

Waar deze zeven punten worden voorgesteld als een .•ichema van regeling, spreekt het wel van zelf «lat mijnerzijds de bespreking zich alleen bij hoofdtrekken daarvan zal ophouden en vooral elk vallen over onnauwkeurigheden van uitdrukking zal pogen te vermijden.

Mij wil het voorkomen dat de ontleding dezer schematische proeve ran wetgeving alras doet zien, hoe.wijs de onthouding des ministers is.

Wanneer men, overeenkomstig all. 1 en 4-, den regtsper-soon-werkliedenvereeniging bevoegd wil verklaren om aangaande arbeidsvooi'waarden met (stellen we) eeneu patroon overeenkomsten te sluiten die de leden der vakvereeniging zullên hinden — met dien verstande echter dat tegenstem-

121

mers of afwezigen bij de voorlnopige vaststelling zicli door opzegging van lidmaatsediap kunnen onttrekken aan liet naleven van die voorwaaiden — dan maakt men regteus den regtspersoon tot haithebbei’ (1} van lt;le leden, die de arheidsvoorwaai'den aannamen, hetzij door er uitdrukkelijk voor t(‘ stemmen, hetzij door presumtief die goed te keuren ingi'volge niet-gebruik der voorziening van al. 4. Deze opvatting beveelt zieh aan als de voor bestaanbaarheid van het aeeoord f/mistigste; anders raakt men aanstonds in de klem van ’t examen op art. 1349 B. W. : wat nam de rereeniging op zich jegens of bedong zij van den patroon, met uien zij een regtsband knoopen moet? Tusschen ieder der bedoelde leden en den patroon liestaat dan een eondi-tioiieel arheidseontraet van den volgenden inhoud : indien ik hij u kom (en gij mij neemt) als arbeider, zal dat zijn op beding van zooveel uurloon, werktijd enz. enz. ; getix'tst aan de leer bepaald van het voorwaardelijk overeenkomen is dit regtsvoortbrengsel hoogstwaarschijnlijk ook een zwak schepseltje, maar laten we ’tnu eens aannenieii voor een wicht blakend van gezondheid. Maar als, op het oogenblik van aangaan der werkovereenkomst, arbeider en patroon eens andere hellingen maken; wat doen ze dan anders dan hun bovenvermelden oorspronkelijken consensus wijzigen ? contrario consensu doen datgeen, wat hun naar de algemeeue eontractsleer volkomen vrijstaat ? Toch zal hun, naar het slot van al. 1, dat niet vrijstaan: vrag-e om welke reden? De vereeniging, eigen lasthebster de.s werkmans, voor zich-zelve vreemd aan de overeenkomst, is dientengevolge zonder regt of belang bij dat verbod ; en de andere werklieden ...... wijs mij b nn regtshelang ! Art. 137(5 verbiedt aan hen, eveneens couditioneele contraetanten met denzelfden patroon (wel op

(1) Misschien valt het optreden voor deze leden onder het begrip van negotiorum gestio; doch voor het verdere betoog maakt dit geen verschil.

122

oveieeiikomstigeu voet maar geheel afgezonderd van de overeenkomst met hunnen kameraad), elke Bemoeienis met diens contract. Elk sjwor ontbreekt van eenen op de respectieve arbeidsvoorwaarden betrekkelijken regtsband tusschen hen onderling — en al slaagde men in de m. i. onmogelijke poging om in de zoogenaamde C. A. zulk eenen band aan te wijzen, men ware geen stap verder, omdat dan de ovei-treding wel schadepligtig aan de kameraads zou kunnen maken, maar om datzelfde art. 1376 geenerlei invloed uitoefenen op het werkcontract tusschen den patroon en deu afvalligen werkman.

Al. 5 zoekt, voor het keeren van zoodanigen afval, heil bij een boete-beding van „de eene partij tegenover de andere”. Vrage welke „eene en andere” partij ? Als zoodanig vonden wij den afvallige (door zijne vakvereeuiging vertegenwoordigd) en deu patroon. Maar dan zwicht ook dit strafbeding voor den contrarius consensus dier beiden.

Diezelfde alinea 5 wil ingevoerd hebben aansprakelijkheid der vereeniging voor de niet-nakoming van ’t contract door een barer leden. Aansprakelijkheid eeus lasthebbers wanneer de lastgever, in overeenstemming met de andere ])artij in de voorwaardelijke overeenkomst, deze overeenkomst is gaan wijzigen : volstrekte onzin, nietwaar ? Verbeeld u de vereeniging, van den patroon eene geldsom vragend omdat hij aan een barer leden, communi consensu met dezen, een lager uurloon betaalt; eene geldsom voor dat geconsenteerd hebbende lid ? eene geldsom voor zichzelvc, ofsclnK)n baarzelve alle regtsbelang bij dien handel tusschen haar lid en den patroon ontbreekt, en zij lasthebster nimmer iets bedong voor zich? En welken anderen draai men aan die aansprakelijkheid poge te geven, bij onzin komt men altijd uit. De niet-nakoming der C. A. zal zich wel het vaakst opdoen in dezen vonn ; andere vœrwimrden verlangd, of ik kom niet — ik neem niet in dienst; dat wil zeggen een

123

gedragslijn uitloopeiid op weigering van contracteren, terwijl dat weigeringsreg't inherent is aan de afspraak: indien ik n neem zal ’t aldus wezen, maar over en weer houden we volle vrijheid om niet te contracteren.

Alinea 6 is, het woord moet er uit, al even gek. De statuten der vereeniging moeten bepalingen inhouden ter verzekering van de nakoming van het contract door hare leden : moeilijk anders te verstaan, wijl die statuten buiten den werkgever omgaan, dan als een bevel van verzekering tuskschen de leden onderling- door middel van hun op te leggen gehoudenheden. Dat zal, vei-telleu ons de „eenige leden” dan verder, het best geschieden door te bepalen dat door den niet-uakomer een zeker bedrag zal worden verbeurd. Dat zulk boetevoorschrift in eenen juridieh bestaanbaren vorm kan worden gegoten zal ik niet ontkennen —-maar zal het prahtisch-, zal het zedelijk houdbaar blijken ? Als b.v. de zondaar zoo slim is van eerst zijn lidmaatschap op te zeggen? Eene statuutsbepaling van onopzegbaarheid zou wel eens, op grond van art. 7 wet 1855, aan de erkenning als regt^pensoon. in den weg kunnen staan, o.a. omdat alinea 4 van het schema de opzegbaarheid onderstelt. Het verhaal van de boete kan ook, met het oog op de artt. 447/8 Itee-tsv., aan belangnike zwarigheden onderhevig ziin. Werk-zaani kan voorts die boetschuldigheid alleen dan worden, indien afwijkende arbeidsvoorwaarden worden getroffen met den patroon, die over een stel van zulke voorwaarden het met de vereeniging eens werd, niet ingeval van een werkcontract met iederen andere. En last, not least: zou het den wetgever voegen de hand te leenen tot eene poging, om den werkman het vinden van arbeid te bemoeilijken ? het is toch om arbeid te vinde7i dat hij op afwijkende voorwaarden heeft gecontracteerd, alligt dringende belangen van zijn gezin doende gaan boven vasthouden aan het vakverband. Dergelijke bevordering van het „yakvereeni-

124

giiigslevpu” zou ik den wetgever ongaarne aanbevelen.

Wanneer liet er zoo uitziet met de in all. l en 4 tot G aangegeven boofdlijnen van liet scliema, kan de inbond van 2, 3 en 7, aan ondergeschikte punten van dit avant-projet gewijd, onbesproken blijven.

„Enkele leden”, zoo volgt in het V. V. achter de zevende alinea, gingen véél voerder: aan cene Avcttelijke regeling van het collectief arbeidscontract moet ten gTondslag liggen het beginsel, dat wanneer in een Ix'paald vak eene vak-vereeniging ^/^ of ^/^ der vakgenooten omvat, en deze een C. A. heeft gesloten, in dat vak geene individneele arbeidsovereenkomsten mogen worden gesloten dan op de overeengekomen voorwaarden, ook niet door met-ledcn der vcfceiii-(/iiiff. Is dit regtshnlp voor het bij on« nog zwakke vak-vereenigingswezen, of is zoodanig ver voorbij LoTMAii’s be-denkselen reikende voorstel eene conceptie in strijd met ons heele regtsstelsel, den weg op naar het syndicat obligatoire en naar de overheersching van onze arbeiders door een stelletje mannelijke en XTonwelijke drijvers, als die in 1903 de hoofdrol begeerden in het ('omité van Verweer? De maatschappelijke verweiiielijkheid overtreft zóózeer de regtsknn-dige onaannemelijkheden, dat eene nadere beschouwing in dit tijdschnft niet op mijnen weg ligt. Slechts dit zij aangestipt. De door mij geraadpleegde litteratuur over de C. A. getuigt onder hen, die den klassenstrijd getemjierd in plaat.s van aanneblazen zouden wenschen, niet van eenstemmigheid in de opvatting-, dat de bemoeiing van collectiviteiten of van het ojienbaar gezag met het werkcontract zullen leiden tot hetgeen Moissenet blz. 21 noemt regularisatie en pacificatie op dit gebied; doch indien krachtens magtiging der overheid I’inteiwention collective dans le contrat de travail op dien voet kon plaats hebben, zouden we van regularisatie en pacificatie nog véél verder raken dan, jammer genoeg, we heden zijn.

125

VI.

Staande op den grondslag', waarvan ook de advokaten der C. A. uitgaan —- den grondslag dat zulk eene C. A. volsfrekf ffexcheiden is van liet individueele werkcontract tusschen eenen arbeider in liet vak en eeiien patroon — kwam ik in de voorgaande bladzijden tot de s. ni. weinig betwistbare uitkomst, dat liet ónmogelijk is de wensclien van die advokaten te lielicliaiiien in onze burgerlijke wet, zoolang- elke overeenkomst onderworpen is aan de bepalingen van art. 1349- 1353, 1356 n°. 1, 1376. Den eisch, dat de daarin nedergeleglt;Ie beginselen zouden worden ter zijde gesteld, zoo al niet in het algemeen althans voor deze materie, heb ik nog niet vernomen en die zal, verbeeld ik mij, ook niet lifft vernomen worden. Want al is men tegenwoordig nog zoo gi-if met de aanklagt van doctrinarisme tegen elke verwijzing naar beginselen en regtsregels als in den weg staande van eene begeerde hervorming (vooral wanneer hun formulering- van llomeinschen oorsprong is}, valt het erg moeilijk niet als objectieve overal geldige eischen van gezond verstand en daarom als ratio .scripta, aan te merken dat alleen dan twee personen eenen contractueelen regtsband tot stand brengen, wanneer zij zich aan elkander regtens binden - - dat zij het daarover eens moeten geworden zijn — dat die onderling geknoopte band alleen henzelven raakt, des dat gelijk.soortige banden tusschen andere persoonlijkheden geknoopt geen invloed oefenen op de hunne. Doch zoo deze onderstelling eens faalde en de wetgever eens, meenend daawloor de arbeidersbelangen te bevorderen, die beginselen ter zijde schoof om (zooals de Kamerleden straks aan het woord) voor terugwerking van eene C. A. op het individueele werkcontract ruimte te maken; waarvoor zouden we dan in werkelijkheid, op het gebied van het praktische regts-leven, wel ruimte hebben geschajien ? Op grond vooral der

126

huitenlandsdie ervaring antwoord ik zonder aarzelen ; ruimte voor allerlei onvruelithare strijdvragen, even overvloedig in wassend getal en neteligheid als weinig bevor-lt;1 erlijk voor den vrede op arbeidsgebied, ofschoon juist in naam van dien vrede wettelijke regeling der C. A. verlangd wordt. Laat ik, onderstellend dat eene vakvereeniging met regtspersoonlijkheid voor zeker tijdperk algemeene voorwaarden omtrent loon, arbeidsduur’ enz. in het vak heeft getroffen met eenen patroon, eenige al vooryekomen vragen van dien aard opnoemen. De patroon heeft een werkman-lid aangenomen op lager uurloon: heeft de werkman eene / vordering tot bijbetaling van surplus? Kan de patroon, die arbeiders noodig heeft, van de leden eischen dat zij bij hem te werk komen ? of het lid, dat eene bij den patroon beschikbare plaats worde gegeven aan hem ? Kan bedongeir worden dat de beraamde arbeidsvoorwaarden zullen gelden voor arlreiders niet-leden, voor alle arbeiders in het vak ? Als in een werkcontract geen uitdrukkelijke Irepaling omtrent zulke voorwaarlen inhoudt, vult dan de C. A. die leemte aan ? zoo dat werkcontract anders stipuleert, wijken dan die Iredingen voor de vaststellingen der C. A. ? Zijn de afwijkingen, die de patroon zich veroorloofde, schendingen der C. A., aan de vakvereeniging grondslag verschaffende voor eene regtsvordeiing : en welke, eene actie tot nakoming of ook tot schadevergoeding of, ingeval van dubbelzinnigheid der C. A., tot vaststelling van den inhoud? Kan in laatstbedoelde gevallen de nakoming worden bevolen onder oplegging van eene strafsom (astreinte, zeggen de Franschen) bij latere overtreding? en zal die som ten goede komen aan den werkman, wiens economische zwakheid door een ongunstiger werkcontract werd „uitgebuit”, of aan de kas der vereeniging die ageerde? Kan, ter tegemoetkoming aan die economische zwakheid, worden toegestaan dat de vereeniging zich processueel roeffe met den werkman agerend uit zijn

127

werkcontract of nit dit contract jjlns de C. At ? of dat de vakvereeniging in zijne plants agere F Indien omgekeerd de werkman, gebniik makend van zijne onmisbaarheid bij den patroon, dezen arbeidsvoorwaarden boven het „collectief overeengekomene” afdwingt, ontstaat dan actieregt van den patroon tegen de vakvereeniging, en zoo ja van welken inhoud ? Kan bij de C. A. bedongen worden dat de patroon slechts leden der vakvereeniging in dienst zal nemen? zoo de patroon zich daaraan niet stoort, wat zijn daarvan de regtsgevolgen ? Kan, buiten die gevolgen tusschen vakvereeniging en patroon, de werkman nict-lid de vereeniging aanspreken ter zake van arbeidsbelemmering, voor hem voortvloeiend uit dit lgt;eding of uit maatregelen van de vereeniging tot handhaving daarvan? denoeg naar ik meen om goed te maken mijne stelling, dat bevordering der C. A. door inbreuken van w^etgeving op de algemeene beginselen van contractregt, als die blijken aan dit instituut in den weg te staan, zou wezen een exjwiment van onafzienbare strekking economisch zoowel als juridisch en, voor zoover afzienbaar, een experiment van den allerbedenJcelijksten aard. (1) Toen het Duitsche 11. W. in wording was, heeft (IiEKKE uitgeschetterd dat, wanneer het civielregt niet gesocialiseerd werd, het ten doode was opgeschreven ; bij de studie der C. A. raakt dat Schlagwort omgezet in de waarschuwing, dat men toch de grondslagen van alle contractenregt niet ga weggraven onder de leus, dat „socialisatie” hier onontl)eerlijk blijkt.

(f) Deze opsomming bevat alleen vraagpunten van regt : voorbedachtelijk meed ik elke socinalpolitische vraag. Men wordt echter alras gewaar, dat menige van die regtsvragen eene vraag van laatst-gemelden aard doet rijzen, daargelaten nog de vele andere, die bij het méégaan met de auteurs van het Kamerschema aan de orde zouden komen. B. v. of in jaren van beroering als 1903 of van nijver-heidscrisis de afhankelijkheid der individueele werkcontracten van eene bestaande G. A. niet erg bedenkelijk zou kunnen blijken ?

128

Tegen dit mijn advies hoor ik al inbrengen dat elke eenigszins belangrijke maatregel van wetgeving, vooral indien zijn karakter naar het huidige spraakgebruik eenigszins ,,sociaal” is, tot allerlei nieuwe twistvragen aanleiding geeft; terwijl toch niemand daarin een grond heeft gevonden om zulk eenen maatregel af te keuren. Ik zou willen antwoorden : waren wij op het gebied van mijn tegenwoordig onderzoek er maar af met regispraak, d. w. z. ware zoodanige twist met het eenmaal uitgewezen zijn vn7i de baan ! Doch al te zeer bleek in het buitenland dat, juist om het gewigt in arbeiderskringen aan de oplossing dier vraagpunten gehecht, het daaromtrent niet uit is met eene gevallen beslissing: integendeel vaak de poppen daarna eerst regt aan het dansen raken. In Frankrijk, in Engeland, in Duitschland is menigmaal voorgekomen dat eene regter-lijke, zelf.s eene op compromis uitgelokte arbitrale uitspraak, als die niet strookte met de arbeiderswenschen, is gemaakt tot een steunpunt van agitatie in plaats van pacificatie. Men zag onderwerping botweg weigeren aan de beslissing der arbiters (kolenconflict voor en na getroffen C. A. en arbitrale uitspraak op den grondslag daarvan in Noordwest-]'’rankrijk : Mo*ssknkt p. 41)i. Men zag, onder de leus van onduldbai-e verdimkking, de werkmanswereld in ’t veld geroepen om aan zulke „aanslagen” den kop ingedrukt te krijgen (debatten van 't congres der Trade-Unions te Swansea na de uitspraak der Lords dd. 22 Juli 1901 in het laff A aie Railway-proces : tluYOT p. Gö}. Men beleefde hartstogtelijk l)eklag dat het vereenigingsregt van den arbeider maar schijn was en zijne coalitie vrij in den zin van vogelvrij, omdat de wetgever (Gewerbe-Ord. jj^ 152, 153) wel alle strafbepalingen daartegen had opgeheven, maar regfs-dwano’ weinerde v(X)r afspraken om b.v. mee te staken of tegen arlieiders die, aanvankelijk aangesloten, den leiders

129

van liet verbond de gelioorzanmlieid hadden opgezegd en dwaïiff om er in te blijven strafbaar stelde. (1).

Etme andere reden, waarom ik nitzonderingsregt op dit gebied onraadzaam acht, naast die dat ik voor den arbeider geenerlei noodzakelijkheid daarvan heb kunnen ontwaren en al die straks vermeide vraagpunten, door de C. A.-praktijk in de industrieele wereld opgerezen, zoo vaak onrust hebben verwekt in de huidige zamenleving (die toch waarlijk niet aan rustigheid verwend raakt) is mij de bevinding, in Frankrijk opgedaan met het toepassen der bekende loi Waldeck Kdusseau relative à la ciéation des syndicats professionnels van 21/22 Februari 1884, Want die toepassing- moedigt waarlijk niet aan tot eenigen maatregel, moetende strekken om vraagpunten van dergelijken aard aan de orde te stellen. Eigenlijk heeft zij iets van eene noodwet, omdat Frankrijk, haast dertig jaren nadat bij ons het regt van vereeniging organiek is geregeld, het nog niet kou brengen(2)tot eene volledige

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een beklag waarvan men zelfs bij Lotmar (blz. GO vgg.), zich neêrzettende om een geleerd betoog over de C. A. te schrijven, den hartstogtelijken weerklank terugvindt, ofschoon § 152 lid 2 Gew.-Ord. «jedem Theilnemer steht der Rücktritt von solchen Vereinigungen und Verabredungen frei, und es findet aus letzteren weder Klage noch Einrede statt» niet heeL veel anders doet dan wat naar art. 7 der «arbeiterfreundliche» syndicaatswet regtens is in Frankrijk: de band met het syndicaat bindt tot voldoening der contributie, indien zulk eene bepaald is, voor het loopende jaar, maar overigens is men vrij, zelfs bij uitdrukkelijke verbindtenis om aangesloten te blijven. Of is § 153 Gew-.Ordn. zoo laakbaar? Daar worden slechts beimald omschreven dwangmiddelen, ongeveer in den trant van art. 284 en 420 bis van ons strafwetboek, tot coaliseren of gecoaliseerd blijven strafbaar gesteld. Ira furor brevis zou ik haast zeggen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Eene wet van 30 Nov. 1892 heeft de syndicaatswet toepasselijk verklaard op de professions libérales, toen in de regtspraak twijfel was ontstaan of artsen vielen onder ’t geen artikel 3 der wet aanduidt met «associations professionnelles, même de plus de vingt «personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou «des professions connexes concouranl à l’établissement de produit s ndéterminis.”

Thémis, LXVIste deel Iste stiik (1905). 9

130 wetgeving op dat stuk en def drang, vooral van den vierden stand en hare leiders, tot slaking der banden, door de artt.

291— 294 C. P. benevens 410 C. P. aan bet vakvereenigings-wezen aangelegd, onophoudelijk toenam. Zoo werd eerstgenoemd artikel afgeschaft (evenals de wet der Constituante van 14 Juni 1791, die, om elk feitelijk voortleven der afgeschafte gilden onmogelijk te maken, aan alle vakgenooten, patroon.s of werklui, bij straffe verboot! te beraadslagen sur leurs intérêts prétendus communs !} eu het andere viertal buiten werking gesteld voor alle Iretrokkenen bij ’t geen de wet noemt associations professionuelle.s, hetzij hoofden van bedrijf hetzij ondergeschikten (2)-, die zich aks beroepsgenoo-ten zoogenaamd zouden willen syndiceren. Maar bereid om het patroons- of werklieden-vereenigingswezen vrij te maken, wilde de w’etgever tevens verhoeden dat de associations ouvrières zouden worden tot staatkundige clubs onzaliger gedachtenis. Daarom heeft art. 3 der wet Irepaald: les syndicats professionnels (volgens art. G eerste lid bekleed met de bevoegdheid tot vermogenshandelingen en optreden in regte, dus met regtsiwrsoonlijkheid} ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles. Welke economische belangen echter binnen den kring van industrie enz. „verdedigd” kunnen worden, en verdedigd hoe dat zegt de wet nergens : eene aanwijzing in die rigting werd, om redenen die ik onlx*sproken kan laten, uit de oorspronkelijke redactie van art. 3 verwijderd. En die wettelijke onbepaaldheid, bron van zeer verschillende opvattingen in doctrine en jurisprudentie, heeft aan

(1) Daartoe moet thans dienen de wet van 1 Juli 1901, het wetgevend product hetwelk, door zijn uitzondering-sregt ten aanzien der congrégations religieuses, den strijdbodem voor de binnenlandsche en gedeeltelijk zelfs de buitenlandsche politiek in Frankrijk geschapen heeft. Meer dan 25 jaren zijn wij achterlijken toch in dit opzigt den Franschman voor geweest, en naar mij toeschijnt niet bloot in do tijdsorde.

131

syndicate’ll en syndicaatsleiders — onder wie maar al te vaak rumoemnakers en beroeps-stokebranden liet winnen van de verstandige en ordelievende vakarenooten — ruimte ffesclia-])en om bij verschilpunten omtrent zijn individueele werkcontract den arbeider daarbuiten te dringen, zich te schuiven in zijne plaats, en zulk eene quaestie op te schroeven tot eeiien industrieelen oorlog. (1)^ Volgens AVai.deck-IIousse.w heeft, deze wet willen bevorderen de schepping van arbeiders-regtspersonen „pour la représentation et la défense de leurs intérêts ffénérauj: communs”, iiaar den tekst van een in de materie door de Parijsche haudelsregtbank gewezen vonnis d l’universalité des membres qui composent le syndicat (MoissENET p. 149)'; de g-ezaghebbende civilist Planiol teekent bij een der arresten op de wet (Amiens 13 Maart 1895, Dalloz D. P. 1895 II 553 (2) aaii : le syndicat est un instrument d’action collective sur le te nui n économique ; il ne peut pas et ne doit pas devenir une arme de procédure...

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;GuYOT blz. 101/2 ; La loi de 1884 a donné le privilege de constituer des congrégations laïques où nous avons trop souvent trouve les mêmes passions, les mêmes conceptions haineuses et persécutrices, les mômes appétits d’oppression que dans les congrégations religieuses. Nous avons constaté en France la tyrannie syndicale avec son eompelle intrare contre le non-syndiqué ... Les syndicats, tels qu’ils ont été organisés par la loi de 1884, sont des associations de personnes inconnues | even te voren : sociétés mystérieuses investies de la personnalité civilej, à objet indéfini, à propriété (restreinte quant aux immeubles) perpétuelle, n’étant soumises à aucun compte ni matérial ni moral.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De casuspositie, waarop Planiol zijne aanteekening gaf en waarin de regtbank te Péronne eene van’s hofs uitspraak afwijkende, eveneens bij Dalloz afgedrukte beslissing nam, is bijzonder belangwekkend ; het zou mij echter te ver voeren in bijzonderheden daaromtrent te treden. In 1898 is Planiol, bij gelegenheid van het arrest Bordeaux 4 Juni 1897, Dall. 1898 II 129, op het onderwerp teruggekomen. Het kennisnemen van zijne twee «notes» is den tijd uitstekend besteden, ook omdat de zaak Péronne-Amiens geen arbeidsconflict heeft betrolfen en daardoor zoowel den regter als den commentator een zeer objectief, voor beginselvragen gunstig terrein van beschouwingen aanbood.

132

En fait de droits proprement dits, le syndicat n’en a d’autres à défendre que ceux qui constituent le patrimoine de la jx'rsonne morale, l’actif syndical.

’t Mag waar zijn, beweren anderen, maai' loon en werktijd vonnen algemeene belangen van den arbeidersstand ; daarom is, zoodra dergelijke vi’aag tussclien een syndicaatslid en eenen werkgever in debat komt, zulk een alffemecn belang aan de orde en dientengevolge bot syndicaat, als wettelijke verdediger dier belangen ook in regte bevoegd tot den eiscli, dat de patroon den arbeider bijbetale wat bij hem beneden het uurloon volgens de C. A. uitkeerde en schadevergoeding geve wegens den tijd, dien hij hem boven gezegde arbeidsregeling aan het werk heeft gehouden. Ho ! komen hier sommigen tusschenbeide : aangenomen dat het syndicaat is opgerigt met het (X)g op de algemeene belangen van het valt, kon het met een of meer patroons wel eene algemeene regeling van loon en werktijd tot stand brengen, maar niet in eigen naam de regten en regtsvorderingen uitoefenen der leden, krachtens individueel werkcontract bij den patroon in dienst g-etreden : die leden kunnen beklag hebben wegens te kort doen aan hetgeen hun toekomt en vorderen dat zij deswege schadeloos worden gesteld ; maar eene vordering door het syndicaat van eene in zijn kas te storten schadesom gaat niet op en als hun vertegenwoordiger kan het syndicaat niet opkomen, car en France nul ne plaide par procureur. Waarom toch geen schadesom voor ziclizelf? vernemen wij daarop van voorstanders der bevwgdlieid om zulk eene voor de arbeiders te vorderen : lx*staat bij de ver-eeniging niet èn een intérêt d’amour-propre à ne pas voir son traité méconnu èn un intérêt d’affection pour se.s ouailles ? (l)i Volgens weer anderen voegt hier eene onderscheiding ;

(1) Aldus (naar de medcdeelingen van Moissenet p. 109, 190] VouoN in een katholiek regtsgeleerd tijdschrift. Ik waag echter de vraag of juristen met een wat koel hoofd, zelfs onder hen die «Per-

133

vergoeding’ van liet niaterieele nadeel nit dezen hoofde kan alleen aan de individueele werklieilen toekomen, en de stelling dat des patroons handeling tevens eene zedelijke hena-deeling van den reg’tspersoon door krenking van diens aanzien en invloed heeft teweeggehragt kan in geen enkel opzigt eene actie van dezen gowlniaken ; maar de C. A. is eene overeenkomst van den patroon met de vakvereeniffing zelve en de toezeiririnn aan haar om haar leden ingeval van in-dienstneming’ op eenen bepaalden voet te behandelen vormt, bij niet-inachtneming, eene haar aangedane regtskrenking die aanleiding geeft tot „rappel dn patron au respect dx* ses engagements” voor de toehomst ; waarom zou men niet die naleving in 'tvorvolg (1} mogen eischen en die, bij geschil omtrent inhoud en uitlegging, paren aan geregtelijke vaststelling van dien inhoud (action en interpretation)'? dàn toch komt het syndicaat, in de uitoefening’ zijner regtsbe-voegdheid naar art. 3 en G der wet en in overeenstemming’ met zijn doel, op voor de handhaving van zijn eiffen contract en dus niet bij ontoelaatbare vertegenwoordiging van indi-viduen. Deze onzekerheid nu van beteekenis der défense des intérêts économnpies, waartoe de wet van 1884 de syndica-sonenverbände» aanzien voor werkelijke wezens (blz. 80 noot), het toch niet wat bar «constructief» vinden om aan deze regtsscbep-pingen, die niet als onze naasten in dezelfde gedaante onder ons verkeeren, toe te schrijven zulke interne, uit dat verkeer opwellende stemmingen als eigenliefde en genegenheid? Dan blijven toch, dunkt mij, de regten van het gezond verstand beter bewaard door eenen anderen óók door Moissenet (p. 230) aangehaalden schrijver, die wel eene schadeactie wegens gekrenkt intérêt moral wil toekennen, maar niet aan een syndicat professionnel, opmerkend: «cette collectivité ne vit i)as de la même vie que les individus : elle ne peut, comme ceux-ci, extérioriser ses sea^ations et il ne semble pas que les dommages-intérêts puissent, vis-à-vis d’elle, remplir leur fonction satisfactoire». Verg, ook de noot blz. 88/9.

(1) Met of zonder astreinte, boetebeding per schending of jter dag van niet-naleving : dit al of niet naarmate men naar algemeene regtsbeginselen over de bestaanbaarheid daarvan oordeelt (Moissenet p. 192/3).

134

ten bevoegd verklaart, beeft, dank zij de daaruit ontsproten tegenstrijdigheid van doctrine en jruispnidentie, de gele-gmdieid voor syndicaten geschapen om, optredend niet bloot de fado maar zich ombaugend met den mantel der legaliteit, op tal van plaatsen en bij tal van gelegenheden zich te dringen niet alleen tusscheii patroons en werklieden in verschil over hunne individueele overeenkomsten, maar vaak in de j/lfints dezer laatsten, menigmaal het verschil aanwakke-rend tot eenen strijd van grooten omvang, alsdan gekenmerkt door geweld en bloedstorting, leidend tot stilstand niet alleen in bet bedrijf der overhoop liggendeu, maar in een gi-oot deel van aUemans dagelijkscb leven. Men gelieve zich maar te herinneren wat enkele jaren geleden to Anziii en Leus in bet noorden, in de Jjoire-kolenbekkens van middeu-Frank-rijk, te Cannaux in bet zuiden gebeurd is. En waarlijk niet alleen de „bourgeois”, de indiyidueele of in vennootschap vereenigde ondernemer beeft sinds 1884 daar en elders ouder dergelijkeu syudicaatsdruk gezucht: ook werkluxleu individueel en vereeuigd heblx'u ruimschoots kennis gemaakt met de. eigenaardigheden der „boschenuing van bet alg-emeeue vakbelang” door vereeuigingen en bare leiders die partij trokken van de wet-W.VLDEt'K-lloussE.xu, zegge met „tyrannie syndicale” uitgeoefend tegen de werklieden die niet aan bet van daar uitgegane wachtwoord wilden geluwrzameu. (lok op dit punt wil ik, door bet bijbrengen van enkele uit de vele voorbanden gevallen, blijven buiten bereik van bet verwijt van scbermeu mot algemeeuhedeu. Daartoe kaU allereerst dl' herinnering dienst doen boe, weinige jareu geleden in de streken achter Calais, te Lens, Anzin enz. de syiidi-caats-raddraaiers, lang- niet alle werklieden op bun zijde kunnende krijgen, die als fjeefen bekende dissidenten letterlijk hebben doen terroriseren door hunnen aanhalig. Te Lyon kwam bet, blijkens een art-est van het bof aldaar vau 15 Maart 1895, bet syndicaat tot tweeduizend francs schade-

135

vergoeding aan den man veroordeelend, voor dat een arbeider, omdat hij niet aan het wachtwoord der voormannen wilde gehoorzamen, na uitstooting nit het syndicaat, een paar jaren lang buiten verdienste is gehouden krachtens verbod der leiders aan de vakg’enooten om met hem te werken en bedreigingen aan de patr(X)ns indien zij hem in dienst namen ; bij de enquête in die zaak klaagde ook menige getuige dat hij dito was vervolgd; zes jaren later in dezelfde stad eeue nieuwe editie van dit geval; te llyssel in 1901) Imycot van uxlereu werkman die niet meedeetl aan hetgeen de syndicaatsheeren geliefden voor te schrijven, leidend tot eene veroordeeling van frs. 1000 schadevergoeding' aan eenen ongehoorzame (Guyot p. 110—119)1. 1 Vergelijke feiten van pressie op de werklieden zelf door middel van het syndicaat en de daarin toongevende, roervinken zijn zoo talrijk geworden, dat, blijkens een rapport dd. 28 December 11. van Dartiiou aan de; Kamer, men van plan is om maatregelen tot keering daarvan in de wet-Waldeck-ItoussEAU op te nemen. Geen maatregelen natuurlijk om, door wijziging van art. 3, het kwaad aan te tasten bij den wortel; want ook hier bewaarheidt zich de regel dat, zoo-dra dergelijke bepalingen wet zijn geworden, het Ix-rouw te laat komt, wijl in den tegenwoordigen tijd overal — en zeker in een land van algemeen stemregt - het onmogelijk blijkt daarop terug te komen : men mag heel blij zijn de gevolgen wat te kunnen temperen, al beleeft men er nog zooveel onverkwikkelijks mee.

VIL

Bij den lezer, die kennis nam van het hier ontvouwde juridiek en feitelijk getob, zou desniettemin de vraag kunnen rijzen of zich niet laat aanzien dat men in ’s hemels naam daardoor heen moet ter wille van de economische voor-

136

«leeleii, die ook ik niet zal ontzeggen aan het tot stand komen vau min of meer algemeene arbeidsvoorwaardem, buiten reebtstreekseben of zijdelingscbeu wetsdwang om tusschen werkgevers en werknemers onderling beraamd, l’aris vant bien une messe, zeide koning Hendrik IV : moeten de wetgever, de wetsverklaarder, de wetstoepasser er niet juridiek kromme sprongen voor over bebben om regtsbestaan en bandbaving te verzekeren aan de C. A., al is zij missebien geen overeenl'omst en al kan noeb de vak-vereeniging nocli de individueele werkman daaraan eene regtsvordering outleenen? Met Ix'roep op sprekende feiten meen ik op die \Taag een ontkennend antwoord te mogen geven zonder de regtswetensebap bloot te stellen aan bet verwijt, dat zij er niet is om eenen opbouw van doetrimiir onberispelijke lijnen ten toon te stellen, maar om de betrekkingen des maatsebappelijkeu levens aaii eene bruikbare ordening te belpen.

])(' motivering van dit antwoord vereisebt dat ik even teiaigkom, onder aanvulling met enkele feiten, op de omstan-digbeid dat daar, waar collectieve arWidsovereenkoinsten bestaanbaar worden geacbt, tot bet ontstaan daarvan bezit van regtspersoonlijkbeid bij de vereenigde arbeiders ‘ viij algemeen onmisbaar wordt geoordeeld. Zoo, naast v. Zanten, IjoT-mah en de auterus vau bet Kamersebema ; zoo in meer dan een buitenlandsch vonnis en meer dan eene wet. In llelgië b.v. aldu.s blijkens eene wet van 31 blaart 1898 ( Moissknet blz. 109 vgg.)i, die de Unions professionnelles aanmerkt als regts-])ersonen, bevoegd om in regte te staan niet alleen tot band-baving der eigen regten af te leiden uit een door baar gesloten contract, maar zelfs „pour la défense des droits iiidi-„vidnelfi (pie ses membres tiennent de leur qualité d’associés” en onder dit laatste uitdrukkelijk liegiijpt de voidering „en „réparation du dommage causé par rénonciation de ces contrats” ; evenwel niet voordat de statuten dier vereenigingen.

]37

evenals in Fiankrÿk, zijn nedergelegd en in dim Monitenr openhaar gemaakt. Ongeveer gelijkerwijs in Duitecliland : wil men, in plaats van een bloot Verhand, een Verein met regtspersoonlijklieid vormen, dan mixd, naar het 1). B. AV., óf Eintragung hij het Amtsgericht plaats hebben, öf erkenning verkregen worden van den Bondsstaat binnen welken de ver-eeniging zal zetelen, zulks naarmate zij haar streven al dan niet op een wirthschaflichen Gesrduiftsbetrieh gerigt heeft. In Engeland (Moissenkt blz. 88 vgg.)' is zonder registratie der vereeniging haar alle zweem van regtspersoonlijklieid ontzegd. En is het nu niet merkwaardig, dat terwijl gemeenlijk het verkrijgen van regtspersoonlijklieid geringe moeite in heeft, de vakvereenigingen overal zoo weinig tooneii te hechten aan het verkrijgen of behouden daarvan? Volgens schriftelijke mededeeling van de Belgische Office du Travail, natuurlijk goed op de hoogte van hetgeen daar omgaat, aan Müisseneï (c. e. p. 110/111)1 hadden medio 1902 geen twintig vakvereenigingen de daartoe noodige stappen gedaan, et nulle part ils ne sont (werd hierbij gevoegd)- les plus importants de la région ou de la profession. Bij de welbekende troebelen van 1893, die op de sluiting der Parijsche Arbeidsbeurs uitliepen, bleek maar even de helft der aangesloten Erausche vereenigingen overgegaan tot de nelt;lerlcgging’ harer statuten en nog’ ten vorigen jare wemelde Frankrijk van syndicats dépourvus- de toute existence juri-dique, terwijl bovendien (waarover nog straks) een groot aantal contracts collectifs worden tot stand gebragt door svndicaats-/elt;Ze?'«fm?), ofschoon dezen de regtspersoonlijklieid is ontzegd (Moissenkt p. 2(1)-. Arbeiden naar collectief beraamde regelen komt nergens zóó veelvuldig voor als in Engeland, het schijnt in wel negentig- van de honderd gevallen : maar op den regtsgTondslag- waai-toe, ook naar de Engelsche wetten op dit stuk, het verkrijgen van regtsper-soonlijkheid het onmisbare vereischte is? Zóó weinig dat.

138

toen in liet belang van bindend tot stand te brengen C. A. de gronte Labour Cominission van voor eenigo jareu den vlt;x)rslag behandelde om die persoonlijkheid algemeen te ver-leenen aan de vereenigingen, de Trade Unions adviseerden tot en verkregen de vcrwei-ping van dat denkbeeld. In Noord-Amerika schijnt het al niet anders te gaan: de Incorporated Unions zijn er even zeldzaam als de eollœtieve accoorden talrijk, ofschoon bij gebreke van incorporatie alle regtshulp ontbreekt; en toch laat do feitelijke standhouding '^ van die accoorden bijna uiet te wenschen over. (!)• Misschien

(1) ’t Is waar dat de Engelsche en Amerikaansche Unions niet alleen meenden genoeg te hebben aan de feitelijke observantie van het bepaalde door de patroons, maar tevens terugdeinsden voor het gevaar van executie op de Bondskas (zoo GuvoT p. 60 en 76 vgg. en Moissknet p. 90, 195, beide met verwijzing tot officieele stukken en de medc-deeling van bekende specialiteiten als Carrol D. Wrigiit en de Wkrbs). Dat wordt uitgekreten als aantasting van de werkmans-vrijheid : men herinnere zieh de verbolgenheid over de uitspraak in het Tali' Vale-proces, waarbij het Iloogerhuis die aansprakelijkheid aannam-Dezelfde reden speelt eene hoofdrol in het weinige gebruik der Belgische wet, die aan de Unions de bovenvermelde wijdstrekkende bevoegdheid tot ageren verleent, maar omr/ekeerd den patroon actie geeft zoo de Unie niet bij hare leden de hand houdt aan de G. A. Eene behoefte die blijkens het boven aangehaalde rapport Barthou van 28 Dec. 1903 ook gevoeld wordt in Frankrijk. Actie hebben, o zoo graag ! doch wederkeerig geactionneerd worden, al was het door eenen mede-werkman, daar heeft men wat de volksmond noemt «een broertje aan dood»: men zie bij GuYOT blz. 116 volgg. hot wan-hopig verweer tegen de schadeactie van Bürnichon, dien men een paar jaren lang werkloos had gemaakt. En kan men die verantwoordelijkheid niet keeren in jure, dan zal men het beproeven in fado. Schreef niet op 30 Juni 1902 een professor in de regten te Lyon aan een der ultra’s in de Fransche Kamer eenen openbaar gemaakten brief om den syndiques denzelfden raad te geven, waarmede de Amerikaansche leiders de onthouding van registratie motiveeren : zorgt dat men bij U niets te pakken vindt? J’ai dit •. que votre syndicat n’ait rien. Qu’il soit un milieu de lutte antipatronale, mais que le patron ne puisse pas le tenir, le lier, le saisir sur un patrimoine (Ggyot p. 121). Met het oog o]) hetgeen ik blz. 85 en 88 vgg. neèr-schreef, scheen het mij niet ondienstig deze gedaante van de zaak wat meer in het licht der ervaring te stellen.

139

wel liet aUeiinerkwaaidigste feit vau dien aard heeft zich voorgedaan bij de Dnitsche boekdrukkerij. In dat bedrijf hebben de georganiseerde werklieden een schema van alge-ineeue arbeidsvoorwaarden ingang weten te doen vinden aanvankelijk slechts bij een zeker aantal patroons ; dat aantal heeft zich echter voortdurend uitgebreid en laatstelijk met zoodanige snelheid dat b.v. verleden jaar 190 ondernemingen wel hadden opgezegd doch 977 waren toegetreden, zoodat den 30quot; April 11. op den bedoelden voet gewerkt werd in 1315 Duitsche plaatsen door 40000 werklieden in 4251 ondernemingen. En welke was de regtstoestand der organisatie? Tot voor enkele jaren was zij Buchdrucker-Verein met regtsiwrsoonlijkheid, doch daarvan heeft zij afstiuid gedaan ten gevolge vau gemaal met de overheid en i.s thans niet meer dan een Veriati(it (Moiss. p. 100)’. Is klaarder bewijs denkbaar voor de stelling, dat het gemis van een regtsgrondslag (/een beletsel is voor den wasdom van het nieuwe economische verschijuisel in het nijver-heidsleveu, hetwelk men collectieve overeenkomst van arbeidsvoorwaarden gedoopt heeft, ofschoon ret/tens de eerste vereischten van een contract daarbij ontbreken? Want evenals in Frankrijk (1) wordt door menig regtsprekend collegie het regtsgevolg, volgens de adepten der C. A. aan deze eigen, daaraan ontzegd.

Laat zich voorzien dat het in Nederland anders zou wezen ? bepmddelijk ten dezen opzigte dat, indien doctrine en jurisprudentie eens bleken met mij vau gevoelen te wezen dat de C. A. heden geen regtsgrondslag heeft en indien de wetgever zich van j)ogingen om daarin te voor-

(1) Moissenet p. 61 vlgg. deelt vandaar nog een feit mede, analoog aan dat van de Duitsche boekdrukkers: het slagen van de sinds 1885 bestaande Fédération des travailleurs du Livre, om in hun bedrijf overal gelijke arbeidsvoorwaarden ingevoerd te krijgen. Want art. 5 der wet van 1884 ontzegt aan fédératien de regtspersoonlijk-heid, welke de afzonderlijke syndicaten aan art. 6 ontleenen.

140

zien bleef ontliouden, dit gemis een beletsel zon blijken om collectieve accoorden te doen ontstaan en die tot feitelijke nitvoering te doen komen ?

Ik zon missebien kniinen volstaan met te vragen eerstens : om welke reden ? en ten tweede of, als men mij toegeeft dat elders bet niet de reg-tsgeldigbeid van znlke afspraken niet beter gesteld is en zij desniettemin blijven veldwinnen, ik daaraan niet bet regt ontleen om te vergen dat iemand mij aantoone dat bet institnnt bij ons nog zoo weinig betee-kent omtltif er geen regtsgrondslag voor aanwezig is? Ik wil liever een stap verder gaan en in de gewbiedenis van den Diainantliewerkersbond bet waarscbijnlijkbeidsbewijs trachten te vinden dat bet omgekeerde voonsbands gebleken is. Wat beeft die Hond al niet gedaan gekregen van bet patronaat : ik noem slecbts berbaalde beperking' van werktijd, verbooging van loon, niet-tmdating van „ongeorganiseerde” werkkrachten en tot voor korten tijd meedoen, althans berusten in de politiek van ffeen leerlingen in bet vak. Waren al die regelingen niet feitdijk (1) even zoovele C'. A., arbeidsregelingen beraamd door de werklieden en nageleefd door de patroons ? Of ze al doorgedreven zijn geworden door middel van werkstaking en Imycot — de aard van het ?nid(lcl om aanneming te verkrijgen kan niets veranderen aan de uitkomst dat het patronaat aaitf/enomcn heeft en bet industrieele leven van beide partijen toen ook geleefd is naar de arbeidsregeling IIenki Polak c.s. En daarop komt bet ten slotte aan: bet vaststaande feit dat. in eeneu tak van nijverheid zoodanige regelingen, regtskundig niet

(1) In die meening wordt ik gesteund door LoTMAlt, die (biz. ‘25) zelfs beweert dat onderwerpen als in den tekst aangeduid alleen door middel eener C. A. tot regeling kunnen geraken.

Deze uitspraak is van groot gewigt voor mijn beloog, dat bij ons de onfbouding van minister Loekf het tot stand brengen van zulke regelingen niet belemmert.

141

te classificeren en onder de hoede des regtens te stellen, toch het nijverheidsleven hehhen beheerscht en gehandhaafd zijn kunnen worden, al was dit door huitengeregtelijke middelen in plaats van door regtsdwang. Het huitengeregtelijke van die middelen is even weinig ter zake dienend als de regtsjiersoonlijkheid eigen aan den Bond, omdat naar mijn inzien deze laatste eigenschap de regtsgeldigheid der C. A. geen stap verder brengt dan zij zou wezen, gesloten door eene vakvereeniging van persoonlijkheid ontbloot. Steun voor dit gevoelen vond ik in de omstandigheid dat, blijkens de uitingen van beide partijen na het groote conflict van (lit jaar li)()4 (de door de patroons op de Bondsleden tnege-paste lockout om aanneming van leerlingen te verkrijgen)', een langdurige ^Tede in het vak wordt voorzien, en dit nog wel terwijl een nieuwe collectieve regel is tot stand gekomen omtrent den werktijd : de Bond, wien.s jaarverslag l Mimrt 1903—31 Augustus 1904 juicht over het verkrijgen van eeiien werktijd gunstiger dan overal elders, stelt zich voor dit novum et inauditum te zullen kunnen handhaven, al ontbeert hij eiken fferegtclijkeïi steun. Dit feit keert zich ook tegen de bedenking dat, indien regtsmiddelen tot handhaving eener C. A. verschaft konden worden, zulke „paardenmiddelen” als werkstaking, uitsluiting en boycot over-Ixxlig zouden blijken. Ik voeg er bij dat het al of niet in onbruik raken van dergelijke middelen, blijkens de buiten-landsche ondervinding, veeleer van andere factoren afhangt dan de beschikbaarheid van een regtsmiddel. Buitenlandsche deskundigen op arbeidsgebied, en bij ons o.a. mr. Aalbekse, beweren dat in Engeland, alwaar wij als regel regtsmidde-len niet voorhanden bevonden, de bovenbedoelde perturbation verminderen, omdat aan weerskanten, en niet het minst bij de arl)eiders, het besef dfwrdringt dat, wanneer de economische toestanden verbetering van arbeidsvoorwaarden toelaten, die verbetering t(X'h bijna altijd sj)oedig komt en dat.

142

wanneer de toestanden die verbetering verbieden, eene werkstaking 7iiet of maar voor een ooffenbUk slaag! : dat alzoo de enorme verliezen, uit stilstand van Verdiensten voor beide partijen voortvloeiende, worden ondergaan zonder 2Jrofiji. (1) Daarentegen is in België, waar wij regtsmiddelen aanwezitj vonden, de praktijk der „paardenmiddelen” steeds in fleur. Zal bij dergelijke erv^aringen de Nederlaudscbe wetgever zieh begeven in eeue onderstbovenkeering van ons gansche ver-bindtenissenregt, alleen om in zijn bm’gerlijk wetboek plaats te geven aan eene „collectieve arbeidsovereenkomst”, ofschoon de onder dien naam aangeduide afspraak, als regts-f /gmir, onvatbaar blijkt voor rationeele inkleeding, en zij desniettegenstaande, als economisch verschijnsel, reeds zóóveel blijken heeft gegeven van besliste levensvatbaarheid, dat

(1) Men zie de straks aangebaalde openingsrede, waarin spreker, na te hebben gewezen op het zich steeds meer coaliseren zoo van patroons als arbeiders, deze zijne slotsom aldus inleidt : «En zoo zien «wij gebeuren dat de werklieden met hun goed gevulde weèrstands-«kas en de patroons met hun magtige organisatie.... hun wapens «alleen maar eens laten rammelen om den ander wat ontzag in te «boezemen .... en geneigd worden bevonden om.... met onderling «overleg de artikelen van het verdrag vast te stellen. In Engeland «vooreerst.... zien wij op deze wijze patroons en arbeiders zamen-«werken om te komen.... tot eenen voor beide partijen weldadigen «socialen vrede». Verder maakt mr. Aalberse zijne toespraak bijzonder belangwekkend door sterke voorbeelden van handhaving der accoordbepalingen onder omstandigheden, waarin een daartoe strekkend regtsmiddel noch in Engeland noch elders te vinden zou zijn. 0. a. dat van een collectief looncontract in den scheepsbouw, gevolgd door hoogere looneischen te Hartlepool, welke de patroons onder protest inwilligden omdat de Union verzekerde dat het geval in orde zou komen ; de vereeniging gaf later het te veel betaalde terug en dwong hare leden dit bedrag benevens eene boete in de kas terug te brengen. Omgekeerd van eene patroonsvereeniging, die eenen niet aangesloten schoenmakersbaas dwong om niet te doen werken beneden het met de vakvereeniging vastgestelde collectieve tarief, door uit te lokken verbod der Union aan de vakarbeiders om bij dien man in dienst te gaan. Soortgelijke mededeelingen vindt men op onderscheidene plaatsen in het werk van Guyot.

J 43

’s wetgevers geweten zich waarlijk niet behoeft te kwellen met zorgen over de schamelheid van haar juridisch gewaad F (1)‘

Voor mij is de slotsom van deze studie dat de minister van Justitie zich zou hebben ingescheept in een juridisch avontuur, indien hij had gepoogd de regeling van het arbeidscontract uit te strekken tot de hier beschouwde accoorden en dat hij door zijne onthouding blijk van staats-manswijsheid gegeven heeft.

J)en Haaff, najaar 1904.

A. P. Tii. Etssell.

(1) Tot mijding van misverstand, nu dit onthoudingsadvies komt van iemand, haast berucht om zijn tegenstand tegen niet volstrekt noodige staatsbemoeiing, zij opgemerkt dat met die tegenkanting mijn advies niets te maken heeft. Immers het komt hierop neer: laat dit onderwerp van contractenregt blijven onder de algemcene wetsregels voor overeenkomsten ; wat (onbetwistbaar) tot de taak des wetgevers behoort, dat heeft hij alreeds verrigt en deze zijne vor-rigting zou hij maar gaan bederven, door zich te gaan zetten aan eene speciale bemoeiing door uitzonderingsregt. Zou men een advies, om uit het W. v. Regtsvordering titel 4 van Boek I te schrappen, weerleggen met het verwijt dat zoo’n raadgever de handelsprocessen zonder wetsvorm gevoerd wil hebben, of zou men inzien dat ons wetboek zonder dien titel ook voor de handelszaken regels hield, namelijk de algemecne procesregeling ?

Het Wetboek van Strafreebt verklaard, door Mr. T. J. Noyon. — Tweede druk. — Dl. I (Inl. B. I.). — Groningen, J. B. Wolters, 1904. - Gr. 80., 434 blz.

De eerste, in 1896 versehenen, uitgave van dit werk besprak ik vrij uitvoerig en met groote ingenomenheid in het W. v. h. R. van 14 Mei 1897, 110. 6957. Eene beknopte aankondiging van Dl. II en Dl. III, aohtereen-volgens verschenen in 1899 en 1900, vond hare plaats onder de Berichten en Mededeelingen van W. 7472, ge-dagteekend 29 Augustus 1900. Ik kon destijds reeds constateereu, dat eene aanbeveling van het werk van den heer Noyen niet meer noodig was, daar het onmiddellijk na de verschijning van het eerste deel zijn weg gevonden had onder onze wetenschappelijke en praktische criminalisten. Mij verwondert het dan ook allerminst, dat na verloop van 7 à 8 jaren de behoefte zich deed gevoelen aan een tweeden druk, waarvan nu voor eenige maanden het eerste deel het licht zag bij den zoo gunstig bekenden Groningschen uitgever, die reeds aan zoo menig standaardwerk op rechtsgeleerd gebied zijn naam verbond. Behoef ik hierbij te voegen, dat ik gaarne voldoe aan het verzoek der geachte redactie van de Themis om in dit Tijdschrift eene korte aankondiging van dezen tweeden druk te geven?

Eene korte aanteekeuing. Meer is onnoodig. In het plan van het werk en in de uitwerking daarvan is niets veranderd. Ik kan mij dus in dat opzicht gedragen aan

145

wat ik over beiden na de verschijning van den eersten druk schreef in 17. 6957. Intussclien spreekt het vanzelf, dat een commentaar van ons Wetboek van Strafrecht, na verloop van 7 à 8 jaren in een nieuwen druk verschijnende, om bij voortduring in de praktijk met vrucht te kunnen worden geraadpleegd, niet geheel ongewijzigd en onaangevuld het licht mocht zien, waar de rechtspraak en de literatuur nooit ophouden nieuwe hulpmiddelen en nieuwe gezichtspunten voor de uitlegging der wet aan de hand te doen. In het korte voorbericht van deze tweede uitgave zegt de schrijver dan ook, dat zij „is bijgewerkt naar de nieuwere jurisprudentie „en literatuur, waarbij dankbaar gebruik is gemaakt „van de kritiek, zoodat ook hier en daar wijziging van „opvatting merkbaar zal. zijn”. Dat de daad zich hier paart aan het woord, bewijzen eene eenigzins aandachtige doorbladering van den tweeden en eene summiere vergelijking van dezen met den eersten druk. Waar de kritiek wijziging in schrijvers opvatting heeft gebracht, wordt daarop de aandacht van den lezer gevestigd in korte noten aan den voet der bladzijden (zie o. m. bh 45, noot 1); maar niet zelden ook worden in denzelfden vorm vroegere opvattingen naar aanleiding van latere tegenwerpingen nader verdedigd of verklaard (zie o. m. bh 12, noot 2, bh 25, noot 1).

Ook de strafwetgeving heeft sedert het jaar 1896, waarin de eerste druk van dit werk verscheen, niet stilgestaan. Belangrijke wijzigingen en aanvullingen zijn in het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht gebracht, zij het dan ook alleen „ten aanzien van jeugdige personen”, bij de wetten van 12 Februari 1901, 8tbl. no. 63 en 64. Wat na het in werking treden dezer wetten in verband met de wet van dezelfde dagteekening, Stbl. no. 62, „rechtens zal zijn”, wordt, gelijk het voorbericht meldt, Themis, LXVIste deel 1ste stuk (1905). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;10

146 bij de betrokken artikelen aangegeven. Mij heeft het wel eenigzins teleurgesteld, dat de schrijver zich daartoe bepaalt. Er kan nu toch niet veel tijd meer mede gemoeid zijn voordat de bedoelde wetten in werkelijkheid deel zullen uitmaken aan ons geldend recht. Zoo duidelijk nu zijn zij waarlijk niet en zoo gemakkelijk valt het niet in haar geest door te dringen, dat zij niet, ook in het licht harer geschiedenis, aan eenige verklaring behoefte hebben. Zij zijn nu eenmaal geïncorporeerd in onze Wetboeken van Strafrecht en van Strafvordering, ofschoon het naar mijn oordeel veel beter geweest ware ze daarbuiten te houden (1), en, voorzoover het materieele recht betreft, komt het mij dus voor, dat men in een zoo volledigen commentaar van het Wetboek van Strafrecht als de heer Noyon ons schonk iets meer dan eene inhoudsopgaaf of paraphrase van dit geheel nieuwe recht mocht verwachten. Dat die verwachting niet is vervuld, trof mij vooral als eene leemte bij de artt. 38 en 39. De schrijver liet in hoofdzaak ongewijzigd herdrukken zijne vroegere aanteekeningen op deze artikelen, maar die aan-teekeningen, hoe belangrijk ook op zich zelve, zullen alle actualiteit verliezen als de artt. 38 en 39 zullen zijn vervangen resp. door art. 38 nieuw en art. 39 nieuw, benevens de artt. 39 ów tot noviës, waarvan wij niets te lezen krijgen dan den tekst en eene beknopte uiteenzetting der punten van verschil tusschen het geldende recht en het „geheel” nieuwe stelsel van behandeling van jeugdige personen, dat binnenkort van het papier in het leven zal treden (bl. 185 —188).

Van het omvangrijke ontwerp tot herziening van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht, der Tweede

H) Waarom zeirte ik in de lioofdartikelen van 17. 7370 en W. 7419.

147

Kamer aangeboden bij Koninklijke Boodschap van 25 September 1900 met eene door den Minister Gort van DER Linden onderteekende memorie van toelichting, is bij alle artikelen, waarvan bij dat ontwerp aanvulling of wijziging werd voorgesteld, gewag gemaakt. Hetzelfde kon niet geschieden met het herzieningsontwerp van den Minister Loeef, dat de Tweede Kamer eerst bereikte onder geleide der Koninklijke Boodschap van 19 September 1904, nadat de tweede druk van het aangekon-digde werk was verschenen.

Onder de door den Minister Loeff overgenomen wijzigingen en aanvullingen van zijn ambtsvoorganger van DER Linden behoort gelukkig niet diens nieuw eerste lid van art. 45 : „Poging tot misdrijf is strafbaar zoodra „de dader eene handeling verricht met het oogmerk om „daardoor tot de uitvoering van zijn opzet over te gaan”. Terecht wordt door den heer Noyon opgemerkt (bl. 231, noot 1), dat in deze bepaling, tegen welker verre strekking ik reeds opkwam in het hoofdartikel van IK 7518, de subjectieve theorie bij poging in haar „uiterste gevolgtrekking” wordt gehuldigd. Overigens volhardt de schrijver (bl. 230, 231) bij zijne meening : „dat de wet ten aanzien „van poging eene leer verkondigt, die men er niet „in heeft willen leggen, maar er feitelijk „in gelegd heeft (2), en dat poging reeds aanwezig „is, zoodra aan het opgevatte voornemen (2) een „begin van uitvoering is gegeven”. Met deze opvatting van art. 45 Wetb. v. Str., die onlangs nog bestrijding vond in het Leerboek van Prof. Simons, kan ik mij ook niet vereenigen om de vroeger door mij medegedeelde redenen (3). Het is hier natuurlijk de plaats niet om

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ik spatieer.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie H’. 0219 onder de rubriek Periodieke Literatuur.

148

het debat over deze groote strijdvraag voort te zetten. Alleen teeken ik nog aan, dat terwijl de Hooge Raad tot nu toe nooit in de gelegenheid was om deze vraag te beantwoorden, daarover verschil van inzicht bestaat bij ’s Hoogen Raads parket, blijkens de conclusie van het 0. M., voorafgegaan aan het arrest van 24 Maart 1902, TR 7748. In die conclusie toch verdedigt de adv.-gen. Ort, in afwijking van de door zijn ambtgenoot NovoN voorgestane leer, zeer beslist, en op m. i. deugdelijke gronden, de stelling, dat in ons strafwetboek de objectieve theorie bij poging is gehuldigd.

Ik kan het om de reeds vermelde redenen bij dit weinige laten en besluit met den wensch, dat binnen betrekkelijk korten tijd ook Dl. II en III van dit werk in den nieuwen tot den dag der uitgave bijgewerkten druk zullen verschijnen.

BescJiomviitgen over het Ontwerp- Wetboek van Strafrecht voor inlanders in Ncderlandsch-lndië door J. W. G. KiiUSEMAN. — Haarlem, 1902. 122 blz. 8vo.

Terwijl reeds in Mei 1848 in Ned.-Indië werd ingevoerd eene codificatie van het materieel en formeel privaatrecht, geschoeid op den leest der in Nederland sedert 1 October 1838 geldende wetboeken, en tegelijkertijd de reglementen op de rechterlijke organisatie en het strafproces, ook voor inlanders, rechtskracht bekwamen, werd om redenen, in welker uiteenzetting ik thans niet treed, eerst ongeveer achttien jaren later, bij het dooi’ don Minister Fransen van de Putte gecontrasigneerde K. B. van 10 Februari 1866 n“. 54, vastgesteld het krachtens art. 3 van dat besluit den ion Januari 1867 in werking getreden en, ofschoon niet geheel ongewijzigd, nog geldende „Wetboek van Strafregt voor Ned.-Indië „(Wetboek voor de Europeanen)” (1).

Dit wetboek werd ontworpen door oeno in Nederland werkzame commissie van drie leden, die deze opdracht ingevolge Koninklijke machtiging ontvingen in December 1860 van den Minister PoenussEN. De commissie, waaraan ik als secretaris werd toegevoegd, was binnen een

(1) Dit Wetljoek werd hier te lande in 4860 uitgegeven Lij Geb«. Beunfante te ’s-Gravonhage met de memorie van toelichting en eenige door mij ter aanvulling dezer memorie daaraan toogovoegde aanteekeningen.

150 jaar met haar arbeid gereed ; vier jaren mim verliepen echter eer haar ontwerp, nagenoeg ongewijzigd, door den Koning, den Raad van State gehoord, als Wetboek werd vastgesteld. Dat lange oponthoud had voor een deel zijn oorzaak in het destijds heerschende verschil van gevoelen, of het Wetboek bij de wet moest of ook wel bij Koninklijk Besluit kon worden vastgesteld.

Do commissie ging bij haar arbeid — in overeenstemming met haar mandaat en ook met de, naar ik meen destijds algemeene, later wel eens betwiste (2) opvatting van art. 75, le lid, Reg.Regl. 1854 — uit van do stelling dat haar model moest zijn de in het moederland in 1860/61 geldende strafwetgeving, waarvan principieele afwijking alléén haar rechtvaardiging vond in „den eigenaardigen toestand der Nederlandsch-Indische bezittingen” (3).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. G. W. Margadant spreekt in zijn uitmuntenden commentaar van liet Reg.Regl. (III, lil. 98) als zijn gevoelen uit, dat het eene in de praktijk en ook wel in officieele bescheiden, uitgaande van het departement van koloniën «heerschende dwaling» is, dat «altijd per se de Nederlandsehe wetten pasklaar moeten worden gemaakt voor Indië». Dit is volgens dezen schrijver volstrekt niet de bedoeling geweest bij de totstandkoming van art. 75 R. R., waarin men de woorden zooveel mogelijk overeenkomende met de in Nederland bestaande wetten «niet heeft opgenomen «met den wil om zoo weinig mogelijk van eene Nederlandsche wet «af te wijken, maar» — en hierop komt het aan — «als beginsel «hoeft ,vooropgesteld eigen regeling voor de koloniën bij algemeene «verordening, dus in het oog houdende de afwijkende toestanden in «de verschillende maatschappij en alleen dan de moedcrlandsche «wetgeving tot voorbeeld nemende voor zoover die afwijkende maat-«schappij met hare afwijkende behoeften eene overeenkomst met de «Nederlandsche wet mogelijk maakt».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de voorrede van de in noot 1 vermeide uitgave van het Wetboek en de dfuir op bl. VII in de noot aangehaalde §§ der memorie van toelichting. De staatscommissie, in 1887 belast'met het ontwerpen van het nader te vermelden Wetboek van 1898, dacht over de verhouding van het Nederlandsch-Indische tot het Neder-

151

Op het bij voormeld K. B. van 1866 vastgestelde Wetboek voor de Europeanen volgde ruim zes jaren later het bij Koloniale Ordonnantie van 6 Mei 1872 gearresteerde, den ld Januari 1873 in werking getreden Wetboek voorde Inlanders. Bij de samenstelling van dat wetboek, ontworpen door den toenmaligen directeur van justitie, later president der beide hooge gerechtshoven van Ned.-Indië, wijlen Mr. T. H. der Kinderen, moesten blijkens de memorie van toelichting „zooveel mogelijk worden gevolgd en overgenomen de bepalingen van het wetboek van strafrogt voor Europeanen” (4) en alzoo — uit de tweede hand —■ mede de door laatstgemeld wetboek aan de Nederlandsche strafwetgeving ontleende voorschriften, al ligt het in den aard der zaak, dat de afwijkingen daarvan veel talrijker waren in het voor de inlandsche dan in het vooi- de europeesche bevolking vau Ned.-Indië bestemde wetboek.

Volgt nu hieruit, dat de auteur van het verdienstelijke academisch proefschrift (5), waarvan de titel hierboven is overgeschreven, in zijne Inleiding (bl. 7) met juistheid zegt ; „Het bestaande recht, in 1867 voor de Buro-„peanen, in 1873 voor de Inlanders ingevoerd, rustte „bijna geheel (6) op don grondslag van het toen „reeds lang verouderde Fransche recht” ? Neen, want nog minder juist is wat daarop volgt : „liet in Neder-lundscbc strafrecht niet andei’s dan hare voorgangster van 1800, al onthield zij, en de regeering op haar voetspoor, zich niet angstvallig van elke verduidelijking of verandering, waaraan de Ncder-landsche wetsbepalingen «op zich zelve» blijkbaar behoefte hadden (M. v. T., Alg. Beseh., Inl. § 1).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bl. 106 der door Mr. der Kinderen bewerkte uitgaaf van het Wb. v. Sr. voor Inl., gevolgd door de toelichtende memorie (Batavia, Ogilvie amp;nbsp;Go., 1872).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de gem. universiteit te Amsterdam verdedigd, 8 October 1902.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Ik spatieer.

152

„land geldende strafwetboek nu was eene lierhaaldelijk „gewijzigde vertaling van den Code Pénal”. Het Fransche Strafwetboek van 1810 heeft hier te lande van i Maart 1811 tot l September 1886, voorzoover het niet door Nederlandsche wetten — te beginnen met het S. B. van 11 December 1811 (Stbl. no. 10) — was gewijzigd, in zijn oorspronkelijken tekst als wet gegolden, niet de slechte officieele vertaling. De toestand in 1860/61, toen het N.-I. Strafwetboek van 1866 in Nederland werd ontworpen, was nu deze, dat men daar niet meer had een zuiver Fransch strafrecht, maar integendeel hot algemeene deel van den Code Pénal, bij name het strafstelsel, geheel uit zijn voegen was gerukt door de wet van 29 Juni 1854 (Stbl. no. 102), die ook het bijzondere deel niet onaangetast liet, dat daarenboven belangrijk was of later nog werd gewijzigd door andere tot bepaalde misdrijven betrekkelijke wetten.

Hoe dit zij, het Fransch-Nederlandsch strafrecht, de hoofdbron der in Ned.-Indië in 1867 en 1873 ingevoerde en daar nu nog geldende wetboeken, verloor bij de invoering van het nieuwe Wetboek van Strafrecht (1 September 1886) in Nederland voor goed zijne werking. Wilde men rekening blijven houden met art. 75 R. R., dan was ook eene nieuwe codificatie van het strafrecht in Ned.-Indië noodzakelijk. De Nederlandsche regeering, daarop bedacht, stelde bij K. B. van 28 Maart 1887, no. 15, eene staatscommissie in „tot het ontwerpen van „een Wetboek van Strafrecht in Nederlandsch-Indië”, alzoo om te beginnen met datgene, waarmede men ook in 1860 begonnen was.

Aan deze staatscommissie werd, op het voorbeeld der door den Minister Rociiussen in 1860 benoemde commissie, opgedragen een ontwerp samen te stellen, zooveel mogelijk overeenkomstig het Nederlandsche Wetboek van

153

Strafrecht, vastgesteld bij de wet van 3 Mei 1881 (Stbl. 110. 35). De in 1887 ingestelde commissie, waarvan ik deel uitmaakte onder praesidium van den geëerden oud-directeur van justitie en oud-president der beide hooge gerechtshoven in Ned. ludië Mr. D. L. P. de Pauly (7), leverde haar rapport aan H. M. de Koningiu-Regentes in onder dagteekening van 24 Juni 1891, met overlegging van een ontwerp-wetboek en memorie van toelichting (8). Nagenoeg zeven jaren verliepen eer dit ontwerp bij K. B. van 12 April 1898, n®. 30 als wetboek werd vastgesteld. Vastgesteld, maar niet ingevoerd, wat ook nu na verloop van een nieuw zestal jaren niet is geschied. Die vertraging is, zoo niet geheel, dan toch grootendeels te wijten daaraan, dat terwijl in 1866 het bij K. B. gearresteerde Europeesche wetboek werd ingevoerd in afwachting van het iu 1872 bij koloniale ordonnantie vastgesteld inlandsche wetboek, nu het eerste niet zal worden ingevoerd voordat ook het tweede, mede bij K. B. vast te stellen, ter invoering gereed zal zijn.

Een ontwerp vau het strafwetboek voor do inlanders in Ned. Indië is inmiddels samengesteld door Mr. J. Slingbnbekg, den bekwamen laatsten secretaris der Europeesche commissie, ingevolge opdracht van den Minister van Koloniën. Zijn arbeid, ontwerp en memorie van toelichting, werd reeds in 1901 voltooid en ligt voor mij in een royaal quarto boekdeel van XII en 192 blz. liet is aan dat Ontwerp dat de heer Kruseman zijne „Beschouwingen” wijdt, waar hij het doorgaans vergelijkt met het in 1898 vastgestelde wetboek voor de Europeanen.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Mijne medeleden in deze commissie waren nu wijlen Mr. II. L. llovY, Mr. P. J. Mom Visen en Prol'. Mr. G. A. van Hamel. Als secretaris trad eerst op Mr. J. LiON, later Mr. J. Slinguniiehg.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Een en ander verscheen in druk te ’s Gravenhage bij Gebk. Belinfante (189'1).

154

Buiten deze vergelijking valt echter het algemeene deel van wetboek en ontwerp, waarvan slechts enkele bepalingen incidenteel ter sprake komen, wanneer het verband met speciale voorschriften dit naar zijn inzien eischte.

Zoo bespreekt de schrijver (bl. 81 vgg.) naar aanleiding van bigamie en overspel de rechtspositie der inlandsche christenen. Volgens de memorie van toelichting van het wetboek van 1866 zonden de inlandsche christenen, als ingevolge art. 109 11. 11. met Europeanen gelijkgesteld, aan dat wetboek zijn onderworpen. Art. 4 van het invoeringsbesluit van 10 Februari 1866 bepaalde echter het tegendeel waar het voorschreef: „Dit wetboek „is, zoolang daaromtrent niet nader zal zijn voorzien, „niet toepasselijk op de inlandsche christenen”. Deze toestand werd bij de invoering van het wetboek van 1872 bestendigd door art. 3, 1e lid der invoeringsordon-nantie, luidende : „Dit wetboek is, zoolang daaromtrent „niet nader zal zijn voorzien, ook van toepassing op de „inlandsche christenen”. Volgens de mem. van toelichting van het Ontw. Wb. voor Inl. (bl. 103) kunnen de redenen, die in 1872 voor zoodanige bepaling werden aangevoerd (9), thans niet meer gelden, omdat „de „inlandsche christenen door de jurisprudentie niet langer „als met Europeanen gelijkgestelden. (worden) aange-„merkt”. Het is echter niet duidelijk hoe de jurisprudentie, die thans steun vindt in de aangehaalde bepalingen der invoeringsordonnanties van 1866 en 1872, op dezen weg zal kunnen blijven voortgaan, indien deze bepalingen zonder aequivalent vervallen bij de invoering der nieuwe codificatie. Dan toch zou de regel van gelijkstelling van „alle christenen” met Europeanen (art. 109,

(9) M. v. T. Wb. 1872, bl. 107—109 (uitg. DER Kinderen).

155

2e lid R. R., gewijzigd bij de wet van 19 Mei 1899, Stbl. uquot;. 121) wat het strafrecht betreft in volle kracht treden. Met den heer Kruseman ben ik het dus eens, dat wil men den geldenden toestand bestendigen — of dit wenschelijk is, staat niet aan mij te beoordeelen — ook in de inv.ord. van het nieuwe Swb. voor Inl. „uit-„drukkclijk bepaald moet worden, dat het Wh. tot nadere „voorziening ook op inlandsche christenen van toepas-„sing zal zijn”.

Verder bespreekt de schrijver nog uit het algemcene deel van het Ontwerp :

op bl. 88, 89, art. 23, 4o., waar onder de rechten, waarvan de strafrechter de ontzetting kan uitspreken, wordt genoemd „de vaderlijke of daarmede overeenkomende macht” — „en wel met het oog op het in „sommige streken van den Indischen archipel, zooals in „de Padangsche bovenlanden, voorkomend matriarchaat” ;

op bl. 95, 96, art. 81„ minderjarig” noemende hem „die „den leeftijd van een en twintig jaren niet heeft bereikt „en niet vroeger in den echt is getreden, tenzij bij alge-„meene verordening een andere leeftijd is vastgesteld (10) „en behoudens het bepaalde bij art. 253” (11) ;

op bl. 105—107, art. 61 (m. v. t., bl. 123, 124), omtrent klachtdelicten inhoudende analoge bepalingen als art. 64 Ned. Wb. v. Strafr., maar evenals art. 72 Wb. v. Strafr. voor Europeanen daarvan afwijkende inzoover Indische toestanden dit eischen;

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;De algemcene verordeningen, waarbij dat is geschied, vermeldt de ra. v. t. op blz. 126.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens dat artikel wordt ten aanzien van de artt, 251 en 252 — ontucht met minderjarigen, koppelarij — «als minderjarig aan-«gomerkt hij die den leeftijd van achttien jaren niet heeft bereikt «en niet vroeger in don echt is getreden, tenzij bij algeraeene vor-«dering een andere leeftijd is vastgesteld».

156

op bl. 107—110 eindelijk do artt. 35, 36 (ni. v. t., bl. 119, 120), bepalingen inboudende over den leeftijdsgrens als grond van uitsluiting of vermindering der strafbaarheid. In tiet algemeen sluit het ontwerp zich hier, evenals de artt. 46 en 47 van het Wb. voor Europeanen, aan bij het in Nederland thans nog geldende recht. Juist daarom zal, wil men op voet van gelijkheid blijven met het Ned. recht, het ontwerp wijziging behoeven in dit opzicht, en het Wetboek zóó niet kunnen worden ingevoerd als het is vastgesteld, nu door de artt. IX, X en XI der wet van 12 Februari 1901 (Stbl. no. 63) voor het stelsel der artt. 38 en 39 van ons Wetboek een geheel ander in de plaats is getreden. Vreemd is het, dat in het Proefschrift, dat het licht zag ruim anderhalf jaar na deze wet, welker invoering men nog altijd wacht, daarop met geen woord wordt gewezen.

Waarom de heer Kruseman het bij de incidenteole bespreking van sommige bepalingen van het algemeene deel heeft gelaten en dit als geheel niet in zijne „Beschouwingen” heeft betrokken, is mij niet recht duidelijk. Immers ook het algemeene deel, vooral het strafstelsel, bevat ter vergelijking met het Wb. voor de Europeanen, welke de schrijver zich bepaaldelijk ten doel stolde, veel belangrijks. Intusschen, ieder schrijver, bij name de auteur van een academisch proefschrift, dien het meer te doen is om het leveren van eene proef zijner bekwaamheid en om zelfonderricht dan om onderricht of voorlichting van anderen, is vrij zijne stof te kiezen en te begrenzen, zooals hij, waarom dan ook, verkiest.

De schrijver, zich in hoofdzaak tot het bijzondere deel van het Ontwerp (B. II, Misdrijven, B. III, Overtredingen) bepalende, heeft daarbij de orde der artikelen niet gevolgd, doch „getracht de verschillende begrippen

157

„te classificoeren” (Inl., hl. 10). Zoo kwam liij tot eene verdeeling in vijf Hoofdstukken onder de volgende rubrieken :

I. Sociale toestanden en begrippen, bl. 11—58.

IT. Politieke toestanden en begrippen, bl. 59—73.

• III. nbsp;nbsp;nbsp;Godsdienstige toestanden en begrippen, bl. 74—S3.

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;Familietoestanden en begrippen, bl. 84—93.

• V. nbsp;nbsp;nbsp;Leeftijdsgrenzen, bl. 94—110.

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;Karaktereigenschappen en andere eigenaardigheden van den inlander, bl. 111—122.

Iloofdst. I, verreweg het uitgebreidste, is verdeeld in vier afdeelingen: H. Woningtoestanden, bl. 12—19, B. Arbeidstoestanden, bl. 19—39, C. Landbouwtoestanden en begrippen, bl. 39—55, D. Scheepvaarttoestanden, bl. 55-58.

De stof, men ziet het, is rijk genoeg, maar ik laat het bij deze summiere inhoudsopgave en verdiep mij niet in bijzonderheden. Niet alleen omdat ik reeds nu do grenzen eener eenvoudige aankondiging, die ik mij had gesteld, bijna heb overschreden, maar ook omdat ik, die Ned.-Indië niet uit eigen aanschouwing ken, geen oordeel durf uitspreken over de vraag, of de schrijver de vrijwillig op zieh genomen taak, in zoover daartoe eenige vertrouwdheid met Indische toestanden en begrippen vereischt wordt, geheel naar eisch heeft volbracht. Trouwens reeds voor geruimen tijd heeft een bevoegd beoordeelaar uit Ned.-Indië, de heer Mr. S. Koster, in IK 7868 zijn gevoelen over dit proefschrift doen kennen. Al heeft deze referent enkele min of meer gewichtige aanmerkingen op den eersteling van den heer Kruseman, van het Indische standpunt bezien, toch erkent hij, dat „zijn arbeid over het algemeen getuigt van scherpzinnig-

158

„heid, nauwkeurige studie van zijn onderwerp en vlijtige „raadpleging der literatuur”. Gaarne sluit ik mij aan bij dit gunstige oordeel, inzoover mij, ofschoon persoonlijk onbekend met ons Insulinde, toch niet volslagen vreemd op het gebied der codificatie van het Ned.-Iudische Strafrecht, aan welker voorbereiding in Nederland ik tot tweemaal toe een werkzaam aandeel had, hier eenig recht van medespreken toekomt.

October 1904. A. A. de Pinto.

Naschrift. Deze aankondiging lag in proef voor mij, toen ik kennis nam van de bij Koninklijke Boodschap van 15 November 1904 der Tweede Kamer van de Staten-Generaal ter overweging aangeboden ontwerpen van wet tot wijziging van de artt. 75 en 109 en intrekking van art. 86 Reg.Regl. van Ned.-Indië met de belangrijke memoriën van toelichting en de niet minder belangrijke en zeer uitgebreide daaraan toegevoegde bijlagen. Worden deze ontwerpen eenmaal wet, dan zal vermoedelijk het Ontw. Wb. v. Sr. voor inlanders in Ned.-Indië, waaraan Mr. Kruseman zijne „Beschouwingen” wijdde, wel nooit als Wetboek in het Ned.-Ind. Staatsblad verschijnen. Immers de tegenwoordige Minister van Koloniën is in beginsel gekant tegen het „juridische dualisme” van art. 75 R.R. Ligt het niet in zijne bedoeling daarmede in de naaste toekomst geheel te breken, toch wenscht hij het in de toepassing zooveel mogelijk te „temperen”. De tijd schijnt den heer Idenburg nu reeds aangebroken om „geleidelij k met temperen aan te vangen”. In dezen gedachtengaug strekt zijn wijzigingsvoorstel in de eerste plaats om in het le lid van art. 75 R.R. te doen vervallen de woorden „voorzooveel de Europeanen betreft”, en aan dat lid als zuiver

159

facultatieve bepaling toe te voegen, dat de verordeningen, waarop de rechtspraak in burgerlijke- en handels-zaken, alsmede in strafzaken, berust, „kunnen verschillen „voor Europeanen, Inlanders en vreemde Oosterlingen”. De voorgestelde wijzigingen van art. 109 RR. houden natuurlijk hiermede verband. Aan de bepalingen voor Europeanen worden daarbij sub 3» onderworpen verklaard alle Christenen, die niet zijn Nederlanders of uit Europa afkomstig en die niet tot de inheemsche bevolking van Ned.-Indië behooren. Na deze wijzigingen van het 11.11. kan volgens de M. v. T. wat de strafwetgeving betreft onmiddellijk naar éénheid in plaats van het thans heerschende „dualisme” gestreefd worden. „Na „de wijziging van art. 75 R.R.” — zoo leest men aan het slot van § 12 der eerste memorie — „kan dadelijk „in dien geest het reeds afgekondigde, maar nog niet „in werking getreden strafwetboek voor Europeanen „worden herzien. De in de rechtsgeleerde wereld alge-„meen hooggewaardeerde „„Indian Penal Code”” heeft „reeds voorlang het bewijs geleverd dat deze wijze van „wetgeven op strafrechtelijk gebied voor eene gemengde „bevolking uitstekend voldoet”.

Ik teeken hierbij alleen nog aan, dat de Indian Penal Code in Britsch-Indië is ingevoerd den eersten Mei 1861, zoodat daarvan reeds gewag kon worden gemaakt in § 4 Alg. Besch. der M. v. T. van het N.-I. Wb. v. Sr. v. 1866 (bl. 102 der hiervoren in noot 1 vermelde uitgaaf).

28 Nov. 1904.

Haag, 19 November 1904.

WclEd. Gcfitr. Heeren,

Met verbazing hebben vele geabonneerden op de Themis, vooral medearbeiders, kennis genomen van het 1ste stuk, dat in no. 3 van het loopende jaar is opgenomen.

Dat stuk bevat eeue kritiek op een vonnis, door de 4de strafkamer van het landgericht I te Berlijn gewezen, waarbij het stellen van vragen aan tal van personen gericht, of zij ontucht, en bepaaldelijk onnatuurlijke ontucht, bedreven, als beleedigend is aangemerkt.

Of en hoever die uitspraak volgens het Duitsche recht aan twijfel onderhevig moet geacht worden, terwijl beweerd werd, dat de vragen gesteld waren met een wetenschappelijk doel, ter beoordeeling van den werkelijken toestand der bevolking, daarover weusch ik geen oordeel uit te spreken. Aan de vrijheid van wetenschappelijke kritiek op juridisch gebied willen wij nooit te kort doen. Maar vrije wetenschappelijke kritiek mag toch nooit ontaarden in bandeloosheid van zeden. Meermalen is gewezen op het onderscheid tusschen de wetenschap van het recht en die van de zedelijkheid ; maar men zou een denkfout begaan, als men zich de zedelijkheid wilde voorstellen, als te staan buiten de wetenschap van het recht. De Rechter heeft op het gansche gebied van het recht te bepalen, wat de eisch is van goede zeden en wat daarmede strijdt, terwijl in de menschelijke samenleving elke verbintenis rechtens nietig is, als zij in strijd is met goede zeden. Zoowel bij de beoordeeling van de rechtmatige tucht van ouders over hunne kinderen, als

1()1

bij beslissing over overspel en buitensporigheden van gehuwde personen heeft hij te oordeelen over de verantwoordelijkheid van hen, die zieh overgeven aan onbeteugelde hartstochten van oploopendheid en drift, alsmede van hen, die den lust tot eenig zingenot, zooals het gebruik van sterken drank, niet hebben leeren beheerschen.

Onder de hartstochten, waarbij zelfbeheersching plicht is, bekleedt geslachtsdrift eene voorname plaats. De maatschappij moet beveiligd zijn tegen de ergerlijke uitspattingen van al de wellustige neigingen, die daarmede in verband staan. Het is een stellige eisch van het recht, dat in eene ordelijke samenleving deze sterke hartstocht beperkt blijve binnen de regelmatige samenleving van man en vrouw en dat de heiligheid van het huwelijk hoog worde gehouden, omdat goede huwelijken den grondslag vormen van een gezond volksleven. Blind toegeven aan allerlei wellustige neigingen moet altijd geoordeeld worden, in strijd te zijn met goede zeden. Toegeven aan ongebreidelden hartstocht, heeft voor hen, die zich daaraan overgeven, en voor hunne omgeving, de allerongelukkigste gevolgen.

Van de vroegste tijden af is alle ontucht veroordeeld. De strengste veroordeeling heeft altijd de onnatuurlijke ontucht getroffen. Het is bekend, dat deze in Leviticus 20 :13 afschuwelijk genoemd wordt en dat op de schuldigen de doodstraf gesteld is.

Eene andere plaats uit het oudste gedeelte der boeken van MozES, Genesis 19 : 4—9, evenals Richteren 19: 22 heeft de duidelijke strekking der oude overlevering, om te wijzen op de verregaande brutaliteit, waarmede zij, die aan deze ontucht waren overgegeven, tegen hunne medemenschen hadden durven optreden,

In 1. 8 Dig. de adulteriis coërcendis (48.5) wordt ook uitdrukkelijk vermeld het stuprum cum mascnlo en de

Themis, LXVIste deel 1ste stuk (1905). 11

162

Instituten van Justinian us spreken in IV. 18: 4 van de doodstraf bij de lex Julia bedreigd tegen hen, „qui cum musculo infandam libidincm exercerc aude,nt’'. Het oude Homeinsche recht bevatte reeds strenge straffen tegen de onnatuurlijke ontucht. Men zie daarover Tiieod. Mommsen, Röm. Strafrecht p. 703 en 704. Het oud-Hollandsche recht was, evenals alle Germaansche volksrechten, uiterst streng.

Niettegenstaande de strenge wetten was, onder den invloed der Grieksche beschaving en de verbazende weelde, onder het Keizerrijk dit zedenbederf sterk toegenoinen. De Romeinsche letterkunde onder het Keizerrijk levert daarvan het bewijs.

Wij hebben daarvan ook het afdoende bewijs in de brieven van Paulus, die in zijn brief aan de gemeente te Corinthe, de weelderige en zedelooze stad, I 6 : 10 waarschuwt tegen deze ondeugd en in den brief aan de Romeinen 1: 24, 26 en 27 aanvoert, hoe deze heerschende stam aan allerlei ellende was overgegeven, terwijl zij hunne eigene lichamen tot schande maakten, vrouwen zoowel als mannen door onnatuurlijke ontucht, mannen met mannen schandelijkheid bedrijvende.

De eerste en ook de latere Keizergeschiedenis heeft dat getuigenis ten volle bevestigd. Ook is het latere verval van het Oostersch-Grieksche Keizerrijk aan het voortgaande zedenbederf toegeschreven.

Over het algemeen wordt de paederastie, die in het Oosten voorkomt, als een der grootste gebreken van de meerder en minder beschaafde volken aldaar aangemerkt.

Dat men in de nieuwe strafwetgevingen in Europa de daarop vroeger algemeen gestelde doodstraf heeft laten wegvallen, mag niet worden toegeschreven aan de opvatting, dat de onnatuurlijke ontucht minder verwerpelijk zou zijn, maar veeleer aan de zienswijze, dat

163

strafvervolgingen meestal het groote nadeel hebben gehad, dat zij een' bedenkelijk inquisitoriaal ingrijpen in het privaatleven hadden medegebracht en de aandacht der groote menigte te veel hadden gevestigd op handelingen, die zooveel mogelijk aan de openbare aandacht onttrokken dienen te blijven. Daarenboven meende men te mogen vertrouwen, dat dergelijke vergrijpen tegen de zeden genoeg door de openbare opinie zouden worden veroordeeld zoodat afzonderlijke strafbepalingen, die noodeloos de aandacht op deze ontuchtige handelingen vestigen zouden, overbodig zouden zijn, terwijl de bepalingen tegen strafbare ontucht toch ook op de onnatuurlijke ontucht van toepassing zouden zijn.

Wat is aangevoerd omtrent nieuwe wetenschappelijke onderzoekingen en daaruit voortvloeiende nieuwe inzichten omtrent paederastie (met den nieuwen naam van homo-sexualiteit betiteld) vindt wederlegging in de verklaring van onderscheiden geneesheeren in ziekenhuizen, dat de patiënten, daar verpleegd wegens de gevolgen dier ontucht, lt;le diepst ongelukkige lijders voor zich zelf en voor hunne omgeving zijn.

Dat men nu in het bovengemelde stuk, bijzonder aan het slot, de onnatuurlijke ontucht, zoo al niet aanbevelens-waardig, althans hoogst verschoonbaar heeft voorgesteld, is zoodanig in strijd met het begrip van goede zeden, dat de opneming van deze bijdrage in het geachte rechtsgeleerde tijdschrift bij velen de hoogste afkeuring heeft gevonden.

Wellicht is de opneming te wijten aan betreurenswaar-lt;lige onachtzaamheid bij de redactie, dat zij het stuk zonder voorafgaande kennisneming heeft laten afdrukken en in het tijdschrift opuemen ! Van die vooronderstelling uitgaande, kon men verwacht hebben, dat de redactie zich zou hebben gehaast, het onwillekeurig verzuim zoodra

164 mogelijk te herstellen, ter kennis van het publiek te brengen en haar leedwezen over de plaatsing te betuigen.

Bij het tot nog toe onverklaarde stilzwijgen, heb ik het mijn plicht geacht, de redactie in kennis te stellen met de bevreemding van vele lezers, vooral van medearbeiders, omtrent hare houding. Aan haar blijft de beoordeeling, waartoe zij zich tegenover mede-arbeiders, geabonneerden en het publiek verplicht acht.

Met verschuldigde hoogachting heb ik de eer te zijn

Uw dw. d.,

CONINCK LiFFSTING.

Aan de JJeeren leden der Uedactie van Themis.

Wij meenen goed te doen door aan dit schrijven, met toestemming van den schrijver, openbaarheid te geven in ons Tijdschrift. Door een misverstand, ten gevolge van een samenloop van omstandigheden, vooral door den spoed om bijzondere redenen bij het verschijnen der aflevering vereischt, werd het artikel van Mr. S. ter plaatsing aangenomen en naar de drukkerij doorgezonden, zonder dat het lid der redactie met de dagelijksche leiding belast, van den inhoud had kennis genomen en zonder dat het artikel — zooals anders met de bijdragen, niet van vaste medewerkers afkomstig, gewoonte is — bij de andere leden der redactie ter lezing was rond geweest. Wij betreuren het, dat op die wijze een artikel in ons Tijdschrift werd geplaatst, dat anders zeker niet ongewijzigd zou zijn opgenomen.

Red.

165

Nederbindsclie Ju risten-A ereeniging.

Voor de Algemeene Vergadering van 1905 te Haarlem, heeft het Bestuur de twee volgende onderwerpen gekozen.

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Is wettelijke regeling van het zoogenaamde collectieve arbeidaconfract doenlijk en wenschelijk ; zoo ja, op welke wijze ? — Praeadviseurs: Mrs. A. P. L. Neijssen en Jb. Willeumier.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Is nadere regeling van het ambts- en beroepsgeheim wenschelijk ? — Praeadviseurs: Mrs. A. Tak en J. N. J. E. Thijssen.

(h A. VAN HAMEL,

Secretaris.

THEMIS.

LWIste (led — TWEEDE STIK

lgt;e oorzaak bij «Ie ovcrceukonist.

Zoowel bij ambtsbezigheden als bij onverplichte onderzoekingen kwam ik herhaalde malen in aanraking met de oorzaak. Er bleef bij mij over eene zekere onbevredigdheid, een gevoel van er niet voldoende achter zijn. Daarom vatte ik het plan op de oorzaak bij de overeenkomst tot het onderwerp eener bizondere studie te maken.

Ik ben thans tot een mij bevredigend inzicht gekomen en omdat ik niet met een der talrijke schrijvers geheel overeenstem, schrijf ik dit opstel. Beschouw ik het geval uit een objectief oogpunt, dan komt het mij echter onwaarschijnlijk voor, dat een schrijver van mijn statuur de juiste uitlegging zoude gevonden hebben, en dient het waarschijnlijker geacht te worden, dat dit geschrift de bestaande verwarring slechts zal vergrooten. Maar wat zoude er van redacteuren en uitgevers van juridische tijdschriften worden, als zulke overdenkingen afschrikten !

Het onderwerp is van dadelijk belang. Sedert de Hooge Raad aan de afrekening op zich zelve de kracht van wettige overeenkomst ontzeide, blijft de oorzaak jure constituto en jure constituendo aan de orde. Uit beide oogpunten zal ik haar beschouwen.

Themis^ LXVlste deel 2de stuk (1905). 11*

168

Naar mijne meening stammen de artikelen over de oorzaak af van den Code Civil en het Oud-Nederlandsche recht; de Code stamt af van Pothier en de Fransche jurisprudentie; Pothier van Domat. Wij zullen daarom met den laatste beginnen.

Hij verdeelt de overeenkomsten in vier soorten. (1)

Les communications en les commerces pour l’usage des personnes, et celui des choses sont de quatre sortes^ qui font quatre espèces de conventions. Car ceux qud traitent eusem-bles on se donnent réciproquement une chose pour une autre, comme dans un.e rente et dans un échange; ou font quelque chose l’un pour l’autre, comme s’ils se chargent de l’affaire de l’un de l’autre; ou, bien l’un fait et l’autre donne, comme lorsqu’un mercénaire donne son travail pour un certain prix; ou enfin un seul fait ou donne, l’autre ne faisant ou ne don7iant rien, comme lorsqu’une personne se charge gratuitement de l'afiaire d’une autre ; ou que l’on fait wie donation pai' pure libéralité.

Domat laat er op volgen : Dans ces trois prem,ière.s sortes de conventions il se fait un commerce où rien riest gratuit, et l’engagement de l’un est le fondement de celui de l’autre. Et dans les convention,s même où mi seul parait obligé, comme daiis le prêt d’argent, l’obligation de celui qui enprumte a été précédée de la part de l’autre de ce qu’il devait donner pour former la convention Ainsi l’obligation qui se forme dans ces sortes de conventions au profit de l’un des contractans, a toujours sa caiise de lapart de l’autre ; et l’obligation serait nulle, si, dans la vérité, elle était sans cause.

DoMAT handelt dus over de oorzaak van de verbintenis. De verplichting, die de een aangaat, is de oorzaak van die des anderen. Als de eene verbintenis niet bestaat, dan is de andere nietig.

(1) T.ois civiles, Des Eng.igements, Titre I, Section I § 4.

169

Bij wederkeerige overeenkomsten is de oorzaak alzoo eene verplichting.

De oorzaak der verbintenis, die door het overgeven van eene zaak bestaat, is de overgifte en dus eene handeling.

Het woord „cause” beeft derhalve eene andere beteekenis bij wederkeerige overeenkomsten, dan bij de „contrats réels.”

DoMAT vervolgt: Dans les donatioris et dans les autres contrats où l'un seul fait ou donne, et où l’autre ne fait ou ne donne rien, l'acceptation forme la convention: et l’engagement de celui qui donne, a son fondement sur quelque motif raisonable et juste, comme un service rendu, ou quelque autre mérite du donataire, ou le seul plaisir de faire du bien. Et ce motif tient lien, de cause de la part de celui qui reçoit et ne donne rien.

DowAT schreef niet dat de beweegreden de oorzaak is, maar wel „tient lieu de cause”.

Hij meende, dat eene plaats van Ulpianus hem dwong om voor de geldigheid van eene verbintenis uit overeenkomst het bestaan eener oorzaak aan te nemen. Quum nulla subest causa propter conventionem, hù constat non posse constitui obligationem. (1) Evenals andere oudere Fransche schrijvers begreep hij deze plaats verkeerd. Ulpianus bedoelde met „causa” de bijomstandigheid, die noodig was om aan de overeenkomst kracht te geven, en die alleen bij de vier bekende nominaat contracten niet werd vereischt.' Als regel ontstond uit eene wederkeerige overeenkomst eerst eene verbintenis, als de.eene partij gepresteerd had. Die prestatie werd door Ulpianus cau.sa genoemd.

Lang voor Domat werd de bijomstandigheid niet meer noodzakelijk geacht. Bij hem is de oorzaak de verplwhiing

(1) k 7 § 4 l). C2--I4).

170

van de tegenpartij, niet hare prestatie. Als twee boeren afspreken van paard te ruilen, dan ontstaat er volgens het Romeinsche recht eerst eene verbintenis voor den een na de levering van den ander, en die levering noemde Ulpianus caiuia. Volgens Domat bestaat er dadelijk eene verbintenis en de verplichting om te leveren van den een is de oorzaak van de verplichting des anderen.

Van eene ongeoorloofde oorzaak spreekt hij niet. Wel zijn de overeenkomsten strijdig met de goede zeden, of met de bepalingen der wet nietig. (1)

PoTHiER eischt niet slechts eene oorzaak, maar „une cause hmnêiequot; en gebruikt zoodoende het woord nog in eene andere beteekenis, doch overigens sluit hij zich bij Domat aan. Dans les contrats intéressés, la ciDise de l’eriga-gement, que contracte l'une des parties, est ce que l’autre partie lui donne ou, s’engage de lui donner, ou le risque dont elle se charge. Dans les contrats de bienfaisance, la libérhlité, que l'une des parties veut exercer envers l'autre est une cause suffisante de l’engagement qu’elle contracte envers elle. (2)

De woorden van Dox[AT zijn hier wat uitgebreid en daar wat ingekroinpen, doch de beteekenis van het geheel is dezelfde. Alleen verdient het opmerking, dat bij de overeenkomsten om niet Pothier met minder schroom eene oorzaak aanneemt dan Domat. De laatste schreef: tient lieu de cause, de eerste: cause suffisante.

Ook Pothier ziet dus bij wederkeerige overeenkomsten de oorzaak in eene verplichting die bij de kanscontracten een voorwaardelijk karakter draagt. Bij de contrats réels is de oorzaak eene handeling, het overgeven eener zaak ; en bij de overeenkomsten om niet eene beweegreden.

(t) Sectie V § 3 en 20.

(2) Traité des obligations n». 42. Men boude in het oog dat Potiiieu hier dimner gebruikt voor iedere piestatic. Zie ook nquot;. 13.

171

Het is bezwaarlijk de vraag te beantwoorden in welke gevallen deze schrijvers de verbintenis nietig achtten speciaal door gebrek aan oorzaak en niet ten gevolge van een ander gebrek. Do^t.VT laat ons volslagen in het duister en Pothier geeft slechts één voorbeeld, waarbij hij zich nog aan een gebrekkige toelichting schuldig maakt.

Mais lorsqu’un engayetuenl n’a aucune causes ou, ce qid est la mêoie chose, lorsqtw, la cause pour laquelle il a été contracté, est une cause fausse, l'engament est nul, et le contrat, qui le renferme, e^st nul. Par exem/ile, si croyant faussement vous devoir une somme de dix mille livres qui vous avait été léguée par le testament de mori père, mais qui a été révoquée par un codicile dont je n avais pas co7tnaissance, je me suis engagé de vous donner un certain héritage en paiement de cette somm^, ce contrat est nul. . . . Pen juist voorbeeld. De zoogenaamde legataris nam de verplichting op zich om de tienduizend livres niet te eischen en de erfgenaam om hem een onroerend goed in eigendom af te staan. De verplichting van den legataris bestaat echter niet, omdat het legaat werd ingetrokken. De contraprestatie, bestaande in een recht niet uitoefenen, verviel.

PoTHiER geeft de volgende onjuiste reden voor de nietigheid: parce que la cause de mo7v engagement, qui était l'acquittement de cette dette, est une cause qui s'est trouvée fausse. Er werd niet eene schuld gekweten. Waarschijnlijk bedoelde hij, dat de erfgenaam tot het aangaan der overeenkomst werd bewogen door zijne begeerte om de schuld te kwijten, doch dan wordt dit motief tot oorzaak gemaakt, in strijd met het voorafgaande.

Wellicht hebben de beide Schrijvers ook gedacht aan het ontbreken van de verplichting tot doen. Bij voorbeeld op de markt komen een boer en een verver overeen dat de eerste aan den laatste tien mud aardappelen zal leveren en dat de verver de boerderij zal verven. Tijdens

172

liet sluiten dezer overeenkomst was de boerderij even te voren afgebraud. De verplichting om het huis te verven heeft nimmer bestaan en daarom is de geheele overeenkomst nietig.

Voor het ontbreken van eene verplichting tot geven, bij voorbeeld bij het verkoopen van eene zaak niet in den handel, of die niet bestaat, behoefden zij zeker het bestaan van eene oorzaak niet te eischeu, omdat zij de nietigheid van deze overeenkomsten op andere plaatsen behandelden.

Wij hebben gezien dat de oorzaak is eene verplichting, eene handeling of eene beweegreden. Dit neemt niet weg, dat een zelfde begrip door het woord oorzaak kon uitgedrukt worden, al verschilde de gedaante. .Inderdaad is dit het geval met de handeling bij de conirats réels en de beweegreden bij de overeenkomsten om niet.

De natuurlijke beteekenis van oorzaak is eene omstandigheid, die iets teweeg brengt wat het gevolg genoemd wordt. De wensch om iemand te bevoordeelen brengt teweeg, veroorzaakt de gift. Maar evenzeer brengt het geven van een voorwerp in bewaring teweeg de verplichting om het terug te geven.

Deze beteekenis van oorzaak is niet toe te passen op de verplichting bij eene wederkeerige overeenkomst. Daarbij is de verplichting van den een de oorzaak van den ander. De oorzaak, in de natuurlijke beteekenis genomen, moet aan het gevolg vooraf gaan, doch dit is hier niet het geval, want de verplichtingen ontstaan gelijktijdig. De eene is de reden van de andere. Nu kan men die reden wel oorzaak noemen, maar het woord drukt dan een ander begrip uit als bij de contrats réels en de overeenkomsten om niet.

Of zoude wellicht bij die contracten de oorzaak ook de reden zijn?

173

Het in bewaring geven kan niet de reden zijn van de verplichting om het in bewaring gegevene terug te geven, omdat het geven een noodzakelijk vereischte is voor de overeenkomst van bewaargeving. Op mijne vraag : waarom ik een in bewaring gegeven paard terug moet geven, raag het antwoord niet zijn ; omdat gij het in bewaring gekregen hebt. Dit antwoord heldert niets op. Vraag ik, waarom ik het verkochte huis moet leveren, dan mag daarentegen het antwoord luiden : omdat gij den koopprijs kunt vorderen.

Uit de leer van Domat en Pothier volgt, dat bewaargeving en bruikleening twee oorzaken rijk zijn. Als overeenkomsten om niet is de oorzaak eene beweegreden en als contrat'^ réels eene handeling.

Bij Pothier krijgt de oorzaak nog een meer cameleon-tische beteekenis : Lorsque la cause, pour laquelle l'engage-menf a été contracté, est une cause qui blesse la juMice, la bonne foi ou les bonnes moeurs, cet engagement est nul, ainsi que le contrat qui le renferme.

Als voorbeeld van eene overeenkomst in strijd met de goede zeden vermeldt hij de belofte van een officier aan een soldaat om hem eene geldsom te geven, indien deze gt;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;zoude duelleeren met een soldaat van een ander regiment. Het duel is in strijd met de goede zeden, of althans het duelleeren voor geld. Een tweede voorbeeld is het beloven van iets voor stokslagen aan een vijand geven. De overeenkomst is nietig, omdat mishandeling een misdrijf is.

Het ongeoorloofde is het gevolg, dat de overeenkomst zoude hebben, indien zij werd uitgevoerd : het duelleeren of het mishandelen. De ongeoorloofde oorzaak van Pothier blijkt dus te zijn een ongeoorloofd gevolg. (1)

(1) Ml’. Narek (Juristen-Vereeniging 1889, Deel I, bl. 24) leest in

174

Moe kwam Pothier er toe om van oorzaak te spreken, waar gevolg bedoeld werd? Waarschijnlijk meende hij het spraakgebruik te volgen van den door hem aauge-haalden Pandecten Titel ; de condictione ob turpem vel injustam causam. Dan zoude hij echter over het hoofd gezien hebben, dat deze titel handelt over ferugrordeidng van het om eene ongeoorloofde reden overgedragene. Hier is het gebruik van het woord causa even gepast als ongerijmd bij de vereischten voor de geldigheid der overeenkomst.

Uit het voorafgaande volgt, dat volgens de voorstelling van Pothier bij iedere overeenkomst aan twee oorzaken dient gedacht te worden. Vooreerst de oorzaak, die altijd moet aanwezig zijn en waarmede bedoeld wordt nu eens het voortbrengende en dan eens de reden. Vervolgens de geoorloofde en ongeoorloofde oorzaak ; dat wil zeggen : het geoorloofde of ongeoorloofde gevolg.

De leer van Pothier is door den Code Civil overgenomen. Hij schreef boven de paragraaf : Du dclfaut de cause dans le contrat; vervolgens: tout engagement doit avoir une caiise honnête; en in nquot;. 46 gebruikte hij de uitdrukking : cause licite. De Code noemt als 4**® vereischte voor de geldigheid der overeenkomst une cause licite dans l’obli-dit geval voor oorzaak : inhoud. Het komt vrij wel op hetzelfde neer, omdat de ten uitvoer gebrachte inhoud het gevolg oplevert. Ik verkies het laatste woord, daar de overeenkomst wordt nietig verklaard om het gevolg, dat zij zoude hebben.

Het gebruiken van de uitdrukking: ongeoorloofd doel acht ik verkeerd. Het doel van de eene partij behoeft niet ongeooi loofd te zijn. Naarmate het geoorloofd of ongeoorloofd was, moest in hel Romeinsche en oud-Fransche recht hot ontvangene niet of wel teruggegeven worden, doch in beide gevallen bleef ile overeenkomst ongeoorloofd.

PoTHiEU vangt aan mot deze onderscheiding. Vandaar heeft het den schijn, alsof hij onder ongeooi loofde oorzaak verstaat ongeoorloofde beweegreden of doel.

175 gation. Pothier betoogt verder, dat verbintenissen zonder oorzaak, met eene valsche of ongeoorloofde oorzaak nietig zijn; art. 1131 bepaalt: L’obligation sans cawse^ ou 8urune fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun e^lct. Pothier omschrijft de ongeoorloofde oorzaak als: une cause qui blesse la justice, la bonne foi ou les bonnes moeurs, en op eene andere plaats: blessé les lois et les bonnes moeurs; art. 1133 houdt in: La cau^e est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public.

Tôt zoover is de Code een uittreksel van Pothier.

Niet aan deze ontleent is art. 1131j La convention u’eM jgt;as moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée.

Volgens de Fransche schrijvers der Middeleeuwen was de eischer verplicht, althans in geval van tegenspraak, den grond te noemen, waarop de vordering rustte. Het was niet voldoende te stellen, dat gedaagde schuldig was, men moest vermelden, waardoor de schuld veroorzaakt werd. De eene schrijver schijnt de vermelding van de oorzaak wat omstandiger gevorderd te hebben dan de andere.

Hiermede hing samen, dat aan eene schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak geen kracht werd toegekend. Beaumonoie ging zoover zulk een geschrift te beschouwen als een vermoeden „de malice”.

Wilde meri volgens Coquille, een schrijver uit deu 16''™ eeuw, een deugdelijk stuk bezitten, dan behoorde dit het verhandelde omstandig te vermelden. Ce n'esf assez de dire que tel confesse devoir à tel pour cause de compte et accord fait de plusieurs a ffairés (pdUs ont eu ensemble; mais il se doit dire telle somme par argent presté ou tant de bled vendu en tel temps. Ou ce n’est assez de dire: il a vendu moyennant la somme de cent escus, qu’il a confessé avoir

176 cy devant rcccuie, aüis se dois dire en y net tem/is et pour quelle cau«se. (1)

Deze woorden waren naar het hart gesproken van VAN Bemmelen, die een hartstochtelijk tegenstander was van de eautio indiscreta en de vermelding van het geheolo „neyotimu” in de dagvaarding eischte. De eerlijke Jurist was echter genoodzaakt te erkennen, dat tegenover deze leer eene andere strooming ontstond.

liet Parlement van Parijs veroordeelde om te betalen bij arrest van 4 Februari 1582 den onderteekenaar van het volgende biljet : Je confesse devoir cent écas, à celui qui est dénommé en ladite cédule. Bij arrest van 4 Maart 1659 werd het volgende biljet van een particulier geldig verklaard : Je confesse devoir et promets jiayer à M. de Non-TOUiLLET la somme de 400 livres. Het Parlement ging den 16'’™ Mei 1664 zoover om de volgende bloote beta-lingsbelofte geldig te verklaren: Je sous signé promets payer à Madame Bataille, la somme de trois cent livres datis six mois. Bij arrest van 27 Januari 1689 werd op een gelijksoortig biljet eene gelijke beslissing genomen.

De Advocaat-Generaal Demain zeide op de zitting van het Parlement van 29 Juli 1706 : par notre usage^ tout homme qui a signé une /iromesse volontairement., sine meta et sine dolo, est lié uaturellemcnt et civilement, et est astreint,

(1) Questions et réponses sur les articles des coutumes n“. 308.

Zie verdei’ de aanhalingen uit schrijvers bij van Be.mmelen (Hegtsgeleerde Opstellen, Deel II bl. 205 volg.)

Ik heb getracht uit eigen oogen te zien en deed moeite om het door v. B. zoo hoog geprezen werk van Coquille in handen te krijgen. Na tevergeefs aangeklopt te hebben bij de Leidsche en Utrechtsche Bibliotheken, verkreeg ik het ten laatste van de Koninklijke, doch toen bleek het bock over dit onderwerp niets meer in Ie houden, dan hetgeen v. B. vermeld had. Deze ondervinding heeft mij afgeschrikt te pogen andere schrijvers machtig te worden.

177 par sa süjnature, à remplir soit obligation, indé^iendamment dn défaut d.'cxnression de la cause.

Deze jurisprudentie werd bevestigd door een arrest van 5 Mei 1754.

Ook het Parlement van Toulouse wees arresten in strijd met de leer der Middeleeuwen : „Le magistrat aateur dn Journal da parlement de Toulouse”, wiens naam mij onbekend is, schreef naar aanleiding van het arrest van Augustus 1740, waartoe hij blijkbaar had medegewerkt: La Jurisprudence des arrêts n’a pas cru devoir adopter les saltilités du droit Romain. Dès qu’une obligation est consentie par un. majeur, ou la déclare valable, qaoiqiie la cause de l’obligation ne paraisse pas; ponce qu’en effet,, on ne peat pas présumer qu’un majeur s’oblige sans raison ni prétexte au payement d’une certaine somme; et si la cause de l’obligation ne se trouve pas ex/irimée, c’est sans doute pareeque les jiarties avaient des raisons particulières pour la taire. (1)

Deze nieuwe leer schijnt zieh echter niet eene onbetwiste heerschappij te hebben veroverd. Zoo schreef C. DE Ferrièee in zijne Dictionnaire de droit et de prac-tique (1734): Les promesses et obligations doivent avoir une cause légitime qui y est énoncée; ce qui fait qu’on les apjtelle obligations ou promesses causées ; faute de quoi on pourait leur donner atteinte et en prétendre la nullité, en ce qu’il y a lieu de croise qu’elle a été faite ob turpem causam: pour raison de Jeu ou pour une autre cause égalesnent resprourée. (2)

Vreemd genoeg zwijgen Do.mat en Pothier over dit hoogst gewichtig geschilpunt.

Alvorens over te gaan tot den Code Civil, wensch ik de aandacht te vestigen op het karakter van de schrif-

(1) Al het medegedeelde over de Fransche jurisprudentie heb ik ontleend aan Meulin: Questions de Droit, onder: causes des obligations.

Ci] Van Bemmelen t. a. p. blz. 217.

12

178

telijke betalingsbelofte volgens de opvatting der Franschen.

Uit de aanteekening van Meklin blijkt, dat zoowel de arresten en schrijvers, die gunstig, als die ongunstig over de billets non (misés dachten, deze niet uitsluitend als bewijsstukken beschouwden. Er werd niet gedagvaard op grond van een negotium, waarvan de schulderkenning het meer of minder afdoende bewijs opleverde. Neen, het biljet was de grondslag van den eisch. Dit blijkt uit het geheele geschrift en slechts als voorbeeld haal ik het volgende aan. In de zaak geëindigd met het arrest van 4 Februari 1582 heet het: on demandait à nn héritier le payement d’un billet, fait sans expression de cause; in die geëindigd bij arrest van 27 Januari 1689: Sur la demande en payement de ce billet. Merlin had zelf als Procureur-Generaal bij het Hof van Cassatie conclusie genomen in eene zaak, waarbij uit eene schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak werd geëischt. (1)

Tegen dit leggen van een geschrift tot grondslag van het geding werd nimmer bezwaar gemaakt, nimmer hiertegen een middel van niet-ontvankelijkheid gesteld. De twistvraag was: is het stuk „obligatoire” of „nul”. Beide woorden zouden ongepast bij bewijsstukken zijn.

De Franschen behandelden het biljet als eene schrift-verbintenis uit overeenkomst en twistten slechts over de vraag, of vermelding van oorzaak voor de geldigheid vereischt werd.

Kortheidshalve zal ik deze verbintenis eene schrift-overeenkomst noemen.

Lezen wij nu nog eens art. 1132: La convention nest pas moins valable, (luoiqïte la cause neu soit pas exprimée.

(1) Daar was agieren op grond van het negotium vrij wel ónmogelijk. De schuldoischer was een e)nigré, wiens bezittingen verbeurd verklaard waren en in wiens plaats de Staat optiad. Iloe zoude de administratie weten voor welke schuld het biljet werd afgegeven?

179

Vrij duidelijk wordt hier de leer van het Parlement van Parijs aangenomen.

De geschiedenis der wet bevestigt deze opvatting. De drie Ontwerpers van den Code hebben zich als volgt in den Conseil d’Etat uitgelaten :

'lt; Bigot—Préamenue: Un citoyen reconnctit devoir une somme sans énoncer la cause de sa dette; son obligation est valable, parcequc la déclaration qu’il doit fait présumer qu’il y a une cause; la volonté de s’engager a dû en effet, être appuyée sur un motif. Cependant si réellement il n’y en a pas., il est admis à le prouver et à faire cesser la présomption.

ïkonchet: Il y a beaucoiip de cas où celui qui souscrit une obligation se borne à reconnaitre devoir. Tel est, par exemple, celui où l’obligation a pour cause une restitution que le débiteur ne veut pas avouer publiquement. Alors on suppose qu’il y a une cause; car il n’est pas présumable qu’un homme se constitue débiteur, sans l’être en effet. Le défaut d’énonciation de la cause n’est pris en considération que quand l’obligé est mineur., ou qu’étant ma,/eur, il justiffe qu'on l’a surpris et trompé.

Tortalis : Un avocat-général du parlement de Paris (1) a établi, avec raison, le principe que la déclaration du majeur devient une cause suffisante. Ce n’est que pour les mineurs que la cause doit être prouvée.

Het schijnt mij onnoodig toe nader aan te toonen dat de drie sprekers de jurisprudentie van het Parlement van Parijs in den Code wilden vastleggeu.

Tot bewijs dat met „convention” werd bedoeld eene schriftovereenkomst strekken de woorden van Tronchet : qui souscrit une obligation. Nog sterker wellicht blijkt dit uit het Exposé des Motifs van Bigot—Préamenue. De

(1) Oe hier bovengenoemde Demain.

180 redenaar zeide : On ne peut pas présumer qu'une obligation soit sans cause, parcequ’elle n’g est pas exprimée. De woorden : „n’y est pets exprimée” duiden ondubbelzinniger op een vooraf vermeid geschrift, dan „n’en soit pas exprimée”. Deze paraphrase van art. 1132 schijnt inij toe iederen twijfel weg te nemen.

Ook al ware men volkomen onbekend met de wordingsgeschiedenis, zoude men onder convention eene schrift-verbintenis moeten verstaan. Anders zoude het artikel zeggen : Eene overeenkomst is geldig, ofschoon de oorzaak in het bewijsstuk niet wordt vermeld. Wie heeft echter ooit beweerd, dat de geldigheid daarvan afhankelijk zoude zijn ! Het zoude dan een overbodig artikel zijn.

De tegenstanders van de cautio indiscreta beroepen zich op het rapport van Favard in het Tribunal. Mais il ne faut pas confondre l’obligation qui n’a pas de cause, avec celle où la cause n’est pas exprimée. Dans le premier cas, comme nous venons de le dire, il n'y a pas d'obligation; dans le second, l'obligation subsiste: elle est valable si la cause est connue, quoique non exprimée. La différence vient de ce que, dans le premier cas, il est reconnu que l’obligation n’a pas de cause, et de ce que, dans le record, il existe une caiise, quoique non exprimée.

Do Tribuun leest iets in het artikel wat er niet in staat, namelijk : si la cause est connue. Hierdoor zoude hel bewijs der oorzaak op den eischer gelegd worden.

Vooreerst is deze uitlegging in strijd met de woorden van het artikel en vervolgens met de toelichting der drie Ontwerpers. Het gezag van Favard is aanmerkelijk geringer. Deze gaf slechts zijne meening, terwijl de verklaringen der anderen de kracht hebben van eene memorie van toelichting.

Het Hof van Cassatie heeft dan ook steeds het artikel

181 toegepast in den zin, dien de Ontwerpers er aan gaven (1). Zelfs eene bloote betalingsbelofte wordt voldoende geacht. Vooral het arrest van 16 Augustus 1848 is merkwaardig: Vw Vart. 1132 C. C. — Attendu qu’il résulte de cette disposition de la loi qiie, bien que la cause ne soit pu,s exprimée dans une obligation il y a présomption qu’elle existe et qu’elle est vraie et licite, à moins que le contraire ne soit prouvée (2). De merkwaardigheid acht ik gelegen in de woorden: bien que la cause ne soit pas exprimée dans une obligation (3). Hieruit blijkt dat het Hof onder „convention” een geschrift verstaat.

Daar de schriftovereenkomst onder de overeenkomsten werd opgenomen, is art. 1131, behoudens het bepaalde bij art. 1132, op haar toepasselijk. De woorden: n’est pas moins duiden dan ook op eene uitzondering. Ongeldig zijn krachtens art. 1131 schriftovereenkomsten, die eene ongeoorloofde oorzaak inhouden. Dientengevolge drukt oorzaak in art. 1131 nog een begrip meer uit, dan bij PoTHiER. Ten opzichte van deze overeenkomsten betee-kent het: vermelden van eene oorzaak. (4)

Al wat de Code aan Pothier ontleende heeft de Neder-landsche wetgever overgenomen. Hieruit volgt dat, evenals

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de schrijvers vindt men afwijkende gevoelens.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Journal du Palais 1848, hl. 187.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deze woorden vindt men terug in het arrest van 28 October 1885. Journal du Palais 1886.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Van Bemmelen houdt Pothier, in tegenstelling met Domat, voor een volgeling der Middeleeuwsche Juristen. De reden gaf hij niet aan, maar kon alleen gelegen zijn in diens cause licite. De oude Juristen gebruikten ook die uitdrukking, maar bedoelden er iets anders mede dan Pothier. De eisch in rechte moest volgens hen eene cause of raison licite vermelden. Ook van Bemmelen vat oorzaak op in de beteekenis van grond der vordering (zie vooral Deel II, hl. 133). Hoevele beteekenissen het woord in den Code ook moge hebben, deze niet. Tengevolge van die misvatting heeft v. B. weinig begrepen zoowel van de Pransche, als van de Nederlandsche artikelen.

182

bij PoTHiKR, door het woord : oorzaak, zeer verschillende begrippen worden uitgedrukt. Het begrip, dat de Code nog aan het woord heeft toegevoegd, laat ik voor het oogen-blik buiten bespreking.

De wetgever bracht slechts eene onbeteekenende wijziging aan door „obligation” van art. 1131 te veranderen in overeenkomst. Er is veel getwist over de vraag, welk woord de voorkeur verdient. Naar mijne meening past het eene woord beter bij deze en het andere bij gene beteekenis van oorzaak. Wat betreft de wederkeerige overeenkomsten, is de verbintenis van den een de oorzaak van de verbintenis van den andere. Hier moet men dus spreken van oorzaak der verbintenis. Bij de overeenkomsten, waar de oorzaak de beweegreden is, past het te gebruiken het woord overeenkomst, als zijnde het in de eerste plaats veroorzaakte. Dit laatste woord is ook te verkiezen bij oorzaak, genomen als geoorloofd of ongeoorloofd gevolg eener overeenkomst.

l^en gevolge van de cameleontische beteekenis van oorzaak is het onmogelijk eene bepaling te geven.

Ik volg de historische methode van uitlegging. Do meeste bepalingen, door de schrijvers gegeven, zijn op een anderen bodem gegroeid. Men gaf bijvoorbeeld aan oorzaak de beteekenis, die men het doelmatigste achtte, of die men in de wijsbegeerte aantrof of meende aan te treffen. Zelfs schrijvers, die de historische methode volgden, waagden zich aan definities. Naar mijne meening werd dit veroorzaakt door eene onjuiste toepassing van een goed beginsel. Deze geleerden maakten het oudste recht tot hoofdonderwerp van hun onderzoek. Het Romeinsche, het Germaansche, het oudste Fransche recht werd nageplozen, doch het recht, wat tijdens de invoering van den Code in Frankrijk en van het wetboek Tjouis Napoleon in de Nederlanden bestond, slechts

183 vluchtig bekeken. Toch heeft voor de verklaring vau een wetboek de laatste rechtstoestand de meeste waarde. Gaarne zeg ik het Mr. Naber na: „Niet uit Corpus „.Juris, maar uit Pothier heeft de wetgever geput, die „den Code Napoleon, de hoofdbron van ons Burgerlijk „Wetboek, samenstelde; en veel meer dan het Corpus „Juris zal Pothier u te stade komen, wanneer gij de „artikelen van dat wetboek in hun samenhang met „het verledene verklaren wilt.” (1)

Na deze kleine uitweiding ga ik over tot de uitlegging van art. 1372.

De wetgever heeft art. 1132 C. C. niet overgenomen en daarvoor in de plaats gesteld; „Indien er geene oor-„zaak is uitgedrukt, en er echter eene geoorloofde aan-„wezig is, of ook indien er eene andere geoorloofde „oorzaak dan de uitgedrukte bestaat, is niettemin de „overeenkomst van kracht”.

Hugo de Groot schreef: „Schriftelicke toezegging is „die geschied door Schepenkennisse, beseheyd van een „beamte-schrijver, ofte een handschrift bij den toezegger „geteickent. In deze toezegging heeft alles plaets dat hier-„vooren van de woordelicke toezegging is gezeit: ende „werd de toezegging genoeg gehouden voor aengenomen, „met het aenvaerden van het bescheijd”. (2)

Hij noemt in een noot deze schriftelijke toezegging: litteramm obligatio. Geheel hiermede in overeenstemming heeft zij eene plaats tusschén de dading en de bewaargeving, als eene op zich zelve staande overeenkomst.

Hiertegen zoude aangevoerd kunnen worden dat volgens § 4 in alle andere zaken dan van geleend geld het schriftelijk bescheid wordt gehouden voor volkomen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ue vormende kracht van liet Romcinsche Recht, hl. 0.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Inleiding Roek TH, Reel .5.

Themis, LXVIste deel 2de stuk (1905). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;12*

184 bewijs. Waar echter in de vorige paragraaf wordt medegedeeld, dat bij geleend geld de schuldeischer de telling moet bewijzen, kwam de Groot er als vanzelf toe in § 4 van volkomen bewijs te spreken. Niet alleen uit den naam en de plaats, die hij van de schriftelijke toezegging gaf, maar ook uit eenige uitdrukkingen blijkt, dat hij haar niet als bloot bewijsstuk beschouwde, doch als een geschrift, waaruit in rechte konde opgetreden worden. Hij schreef in § 5 : „Die uit een handschrift werd aen-„gesproken”; in § 6: „Uit een handschrift .... mag „ider recht spreken”; in § 7: „Die uit een schriftelicke „toesegginghe . . . . werd aenghesproken”.

In Boek III Deel I § 52 schreef de Groot, dat alle mondelinge toezeggingen, „die uit eenige redelicke oor-„zaecken geschieden”, recht geven om te eischen. Nu hij bij de schriftelijke toezegging verwees naar de vereischten van de mondelinge, volgt daaruit een vermoeden, dat hij de vermelding van de oorzaak noodzakelijk achtte. Dit vermoeden wordt zekerheid nu hij handvulling slechts gaf bij eene schriftelijke toezegging: „inhoudende „wettelicke oorsaeck waar uit deselve is spruitende”. (1)

Natuurlijk hoeft de Groot de schriftovereenkomst niet uitgevonden. Evenals in Frankrijk werd ook in de Nederlanden op grond van eene schriftelijke toezegging gedagvaard. Uit het geheele hoofdstuk, dat Damhouder wijdt aan de vraag, wanneer de oorzaak in een geschrift moet vermeld worden, blijkt dat hij het niet als een bewijsstuk maar als grond der vordering beschouwt. (2) De behoefte van het leven deed de schriftelijke betalings-

(t) Boek III Deel 5 § 7. Wat de purist de Groot handvulling en de overige juristen namptissement noemden, was voorloopige betaling tegen zekerheidstelling.

(‘2) l’ractijcke in Civile saken c. 17.5.

185 belofte als een vorderingsgrond aannemen. Wat echter aan de Franschen nimmer helder voor den geest heeft gestaan, doorzag het genie de Groot: de schriftelijke betalingsbelofte, een vorderingsgrond opleverende, is eene schriftverbintenis.

De beroemde stelling van BäHR : Anerkennung ist Verpflichtungsgrund, was niet zoo absoluut nieuw, als gewoonlijk wordt voorgesteld. Al moge in Duitschland, naar Bühr’s eigen getuigenis, (1) de schuldbekentenis slechts als bewijsmiddel beschouwd zijn, in Frankrijk en in de Nederlanden gold zij als verplichtingsgrond.

Ook na de Groot werd in Holland de schriftelijke betalingsbelofte als bron van verbintenis aangenomen. Groenewegen, die de Inleiding opnieuw uitgaf, verzette zich niet, zooals hij op andere plaatsen wel deed, en sloot zieh dus bij hen aan.

Ook in het Rooms-HoUands-Regt van van Leeuwen staat tusschen de overeenkomsten een hoofdstuk over: van schriftelijke verbintenis. Hij schreef: „schriftelijke „verbintenis is eene handeling, dewelk alleen door het „schrift werd bekrachtigt”. Levendig gevoelde hij het verschil met een bewijsstuk : „Alle andre handlingen wer-„den ook wel door een Notaris in schriftlyke Instrumenten „verleden, maar het zelve geschied niet uit oorzaak dat „dat geschrift, sou zijn een wesentlyk deel van de hand-„ling, gelijk als in dezen, maar alleen om geheugnis wil, „en om het gehandelde te beter te kunnen bewijsen”. (2) Is het niet, of men BäHR leest !

(1 ) Die Anerkennung als Verplliditungsgrund, § 58.

(2) Boek IV Deel XV. Van Leeuwen voegt er nog aan toe; «maar «geensins omdat sonder dien de handlingen, gelijk als deze van «onwaarden souden zijn». Het heeft den schijn, alsof hijove reenkomsten op het oog had, die om geldig te zijn in geschrift moesten zijn gebracht, zooals in ons recht de dading. Dit kan echter zijne bedoeling niet geweest zijn.

. 186

De Zeeuw Schorer schreef in zijne Aanteekeningen op de Inleiding niets over de voorstelling van de Groot, en dus mag veilig aangenomen worden, dat hij met hem mee ging.

De laatste getuige over het Oud-Hollandsche recht : VAN DEN Keesel, die in 1800 zijne TJieses selecfae uitgaf, sloot zich bij de Groot aan, en maakte de juiste opmerking, dat deze de litterarum obligatio veel ruimer opvatte, dan de Romeinen. (1) Het Justinianeische recht gaf slechts dezen naam aan eene schuldbekentenis wegens pecunia crédita, als de tijd verloopen was, waarin men de exceptio non numeratoe pecuniae koude tegenwerpen. (2)

Evenals later Bühr leerde van den Keesel, dat in geval van twijfel eene betalingsbelofte wegens eene bestaande schuld niet schuldvernieuwing teweeg bracht. (3)

Wat Gelderland betreft, mag men uit de Practicae Observationes van Schrassert aannemen, dat hij met de Hollanders overeenstemde. In Obs. 216 handelt hij over de oorzaak bij eene actie uit eene schuldbekentenis. In Obs. 412 leert hij, dat eene obligatie, die geene oorzaak bevat, nietig (inutiUs) is, en beroept zich voor twee uitzonderingen op de Hollanders van Leeuwen en Groenewegen.

Daarentegen had de Fries Ulrich Huber eene afwijkende meening.

Hij zag slechts eene schriftverbintens in „een verkla-„ringe bij geschrifte voor twee jaren gedaen, waer in de „schrijver bekent, dat hem door een ander een seeckere „somma van penningen is verschooten ende gelevert” (4). Hij ging dus niet verder, dan de litterarum obligatio der Instituten.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Theses D. XXL

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Institute 3, 22.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Theses P. XXII.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Heedenilaegse Rechts-Geleerdheijt Deel I Boek III Kapittel20. NM.

187

Vennoedelijk zoude de uitnemende Fries met nu Groot zijn meegegaan, indien hij geweten had dat Gajus in zijne Instituten (eerst in 1816 teruggevonden) voor de peregini eene schriftverbintenis uit „chirographis et syn-graphis” erkende.

Ik neem dit te eerder aan, omdat Huber in den grond der zaak m. i. weinig van de Hollanders verschilde. Uit de nommers 4 en 6 van Boek III Kapittel 21 blijkt, dat hij tot de overeenkomsten ook bracht betalings-beloften, mits eene oorzaak werd aangetoond. Het geschrift was het bewijs dier overeenkomst.

Üm de overheerschende positie van Holland ook in de rechtsgeleerdheid mag veilig aangenomen worden, dat de samenstellers van het wetboek Louis Napoléon de schriftverbintenis als bestaand recht aannamen.

Als algemeenen regel nemen alle schrijvers voor de geldigheid der schriftovereenkomst aan het vermelden van eene oorzaak. Van oudsher werden echter uitzonderingen op dien regel toegelaten. Damhouder deelt mede, dat „te Bruggen, Antwerpen, ende andere steden daer stercken „koophandel gedreven wordt” de oorzaak niet behoefde vermeld te worden. (1) Groenewegen ziet in de weglating geen bezwaar, wanneer uit de verhouding der personen mag vermoed worden, dat de zaak richtig is. Bijvoorbeeld bij eene schuldbekentenis van een student aan zijn leermeester, of van een soldaat aan een zwaardveger. (2)

In het Rooms-HoUands-Regt laat van Leeuwen eene uitzondering toe voor „koopluyden, ' of andre personen, „welkers handling, en aansien, alle bedenkingen van „bedrog buyteii sloot”. In zijne Censura Forensis be

ft) T. a. p. G. 175.

(2) De legibus abrogatis. Le.v 25 ile probatione.

188 schouwde hij ■ de verbintenis niet nietig, als de oorzaak bewezen wordt. (1)

ScHRASsERT sluit zicli hierin bij hem aan en beroept zich voor de uitzondering uit de verhouding der personen op Groenewegen. (2)

Met de meeste dezer uitzonderingen vereenigt zich VoEï en hij voegt er eene belangrijke aan toe. (3) In Gelderland namelijk behoefden volgens GoRis schuldbekentenissen, ten overstaan van het Gerecht verleden, de oorzaak niet te vermelden. (4)

Dit laatste brengt mij op eene alleenstaande meening van VAN DEN Keesel. Behelsde een geschrift slechts eene schulderkenning, zonder toevoeging van eene betalings-belofte, dan zoude het niet eene schriftverbintenis zijn (Theses DXXI), Ware dit zoo, dan zoude Goris allicht dit vereischte hebben doen uitkomen bij de vermelding van de uitzondering voor gerechtelijke schuldbekentenissen. Ook niet bij één der andere schrijvers heb ik dit gevoelen aangetroffen. Naar het schijnt vatte van den Keesel: „toezegging”, te beperkt op. In eene schulderkenning ligt eene belofte om te betalen opgesloten. Men geeft de schuldbekentenis af om zich tot betaling te verbinden; althans dit moet in rechten aangenomen worden.

Meestal was de oorzaak eene schuld, doch de schriftelijke toezegging werd daartoe niet beperkt. Ook de toonder-papieren werden er onder gerekend.

Wat gold nu als eene voldoende vermelding van oorzaak ?

Geen der schrijvers beantwoordt deze belangrijke vraag

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Lib. IV Gap. II 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Practicae obsei'vationes 412.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Coramentarius ad Pandectas. Lib. XXII Tit. IV 17.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Adversariorem Juris subcisivorum tractatus. IV § 19.

189 rechtstreeks. liet is mij ook niet gelukt een consultatie of vonnis te vinden, daarop betrekking hebbende. Wij zullen dus dienen te werken met vermoedens.

GoRis en VoEï beschouwen de gerechtelijke schuldbekentenis, als eene uitzondering op den regel dat de oorzaak dient vermeld te worden. Damhouder schreef: „Ende men verstaet dat obliga^iën geen oorsaek en hebben, „als de waeromne van de obligatie daarinne niet uyt-„gedruckt en wordt, te weten ofse van leenen is, of van „koop van wijn, of andere waren, ofte andere diergelijcke „oorsaken”. Hieruit volgt, dat de schulderkenning niet de oorzaak kan zijn. Trouwens eene andere opvatting was niet te verwachten. De schulderkenning maakt het wezenlijke uit van eene schuldbekentenis en de toegevoegde betalingsbelofte is een onnoodig aanhangsel.

HüBER schreef: „een handtschrift, waer bij men bekent „yets schuldig te weesen, met belofte van te zullen betalen, „zonder geblijk van de oorzake des schults heeft geen „kracht”. (1) Veilig mag aangenomen worden, dat in het Oud-Nederlandsche recht de schulderkenning niet be schouwd werd als de oorzaak van de betalingsbelofte.

Moet dan het geheele „negotùmquot;, zooals van Bemmelen zieh uitdrukte, in het geschrift vermeld worden?

ZiMifERMAN gaf als voorbeeld de vier volgende schuldbekentenissen ! 1quot;. idi A bekenne, dem B für ein am heutigen Tage mir verkauftes Pferd den Kaufpreis mit 100 Ldor schuldig verblieben zu sein; 2“. ich A bekenne, dem. B aus einem Pferdehandel 100 Ldw schuldig zu sein; 3“. ich A bekenne, dem B aus einem Kaufe 100 Ldor zu schulden ; 4°. ich A bekenne, dass ich dem B 100 Ldor schuldig bin. (2)

f l) T. a. p. Boek 111 Kapittel XXI 6.

(2) 9lt;ie Duitsche Juristendag Deel II, bl. 468.

190

Ilij en VAN Bemmelen kennen slechts aan de eerste schuldbekentenis volledige kracht toe. Dit zoude blijkbaar niet de meening van van Leeuwen en Voeï geweest zijn. De eerste beschouwt het als eene voldoende aanwijzing van geleend geld, als in de schuldbekentenis „acceptoe pecuniae mentio facta sitquot; (i); de laatste sluit zich bij deze opvatting aan (Lib. XXIITitlV 17). Indien deze juristen meenden, dat het tusschen partijen verhandelde in extenso had moeten vermeld worden, dan hadden zij met deze vage uitdrukking geen genoegen genomen.

De schriftovereenkomst zoude hare reden van bestaan verliezen, als de oorzaak in bizonderheden moest worden medegedeeld; als zij om met Zimmekman te spreken, gespecialiseerd moest zijn. Dan zoude zij geenerlei voordeel opleveren en evengoed op grond van het negotium gedagvaard worden. Neen, zij geeft juist aan den schuld-eischer het voordeel, dat de schuldenaar zich moet neder-leggen bij den inhoud, van het geschrift. Door het verloop van tijd verliest men de juiste herinnering van het gebeurde. De erfgenamen van den schuldeischer verkeeren in nog slechteren toestand. Vervolgens worden dikwerf verschillende negotia in de schuldbekentenis te zamen genomen. Zij kan ook het gevolg zijn eener schikking. Allemaal redenen om den schuldenaar aan den inhoud van het geschrift te houden.

Onze voorouders eischten de vermelding, om met Damhouder te spreken, van „de waeromne van de obligatie”, maar als zij daaronder verstonden de vermelding van het negotium, of van de negotia, dan zoude zij aan de schriftverbinteuis iedere reden van bestaan ontnomen hebben. Er moest vermeld worden eene „redelijke oor-zake”. Men zag hierin een waarborg, dat niet zoude

(t) Censura Forensis Lib IV, Gap. IV 4-.

191 schuldig erkend worden wegens eene ongeoorloofde oorzaak. Voor dit doel was het onverschillig of vermeld stond : koop, of leening, of onrechtmatig toegebrachte schade, dan wel de oorzaak gespecialiseerd werd opgegeven. Leugenaars zien er niet tegen op hunne leugens netjes in te kleeden ten einde er juist den schijn vau waarheid aan te geven.

Van hun standpunt eischte Zimmerman en van Bem-MELEN te recht de vermelding van de oorzaak in extenso. Zij ontkenden het ontstaan van eene schriftovereenkomst en zagen in het geschrift slechts een bewijsstuk. Er moest uit het negotium gedagvaard worden, en dan konde slechts het gespecialiseerde geschrift volledig bewijs oplevereu.

Evenals door de stipulatio debiti der Romeinen wordt door de schriftovereenkomst geabstraheerd van de voorafgaande oorzaak. Niet op grond van het verhandelde, doch van de schulderkenning wordt gedagvaard. Het al of niet vermelden vau de oorzaak in de schuldbekentenis doet niets af. (1) Al stond het geheele negotium in het geschrift, indien daaruit werd gedagvaard, zoude noodzakelijker wijze niet uit het negotium geageerd zijn.

Hebben dus de Nederlanders de abstrakte overeenkomst eeuwen voor BäiiR gekend, omtrent het tegenbewijs verschilden zij m. i. van hem.

De stipulatio debiti konde niet krachteloos gemaakt worden door het bewijs, dat er niet eene voorafgaande schuld had bestaan, omdat wellicht de belover had willen schenken. Hij moest bewijzen in verschoonbare dwaling te hebben beloofd. Dit voorschrift uit het Romeinsche recht voor de stipulatie werd door BäuR overgebracht op de schriftverbinteuis. Werd beweerd dat de schuldbekentenis was afgegeven, zonder dat er eene schuld bestond,

(f) Zie Brut 11 t. a. p. § 7.

192 dan moest de erkenner bewijzen in verschoonbare dwaling te hebben verkeerd. (1)

De oude schrijvers hebben ook het opkomen tegen de schuldbekentenis niet tot een bizonder onderwerp van behandeling gemaakt, doch uit hunne uitlatingen ten opzichte van geleend geld, kan het recht opgemaakt worden. Volgens DE Groot moest de eischer bij ontkenning gedurende twee jaar de uittelling bewijzen ; daarna had ontkenning van de toezegging geen gevolg „’t en waer „hij koude bewijzen dat de tellinge niet en waer geschied”. Groene WEGEN, van Leeuwen en anderen achtten de schuldbekentenis wegens geleend geld dadelijk van kracht, en schrijven, dat de toezegger het niet uittellen moet bewijzen (2).

Tegenbewijs was dus voldoende. Bewijs van verschoonbare dwaling werd niet verlangd.

ViNNius (3) en het Hof van Friesland (4) namen aan dat het na twee jaren den belover niet vrijstond het niet uittellen te bewijzen. De bedoeling was niet dat hij zich dan, zooals BäiiR leert, op verschoonbare dwaling moest beroepen. Hem werd elk verdedigingsmiddel ter zake van gemis aan oorzaak ontzegd.

Uit een en ander mag veilig opgemaakt worden, dat het beperken van de verdediging tegen de schriftover-eenkomst in het algemeen tot verschoonbare dwaling in het oud-Nederlandsche recht onbekend was en dat, evenals in Frankrijk (5), gewoon tegenbewijs werd toegelaten.

(1) T. a. p. § öl.

(‘2) Noot van Groknewegen in zijne uitgaaf van de Gnoor.

Hoorns TIollands-Kegt, Boek IV, Deel XV.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Selectoruin Juris Quaestionum. Bib. 1,'Gap. 41.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Hubeu I. a. p. Boek IIT, Kap. XX, 8.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Dit blijkt ten duidelijkste uit de oude jurisprudentie en uit de beiaadslagingen in den Conseil d’Etat.

193

Wij gaan thans over tot de eerste codificatie. De Code Civil werd pasklaar gemaakt voor het Koningrijk Holland. Zooals wij gezien hebben, had de Code 1®. de schriftover-eenkomst onder de overeenkomsten opgenomen, en 2”. haar volle kracht gegeven, ook al was de oorzaak niet uitgedrukt. Het oud-Nederlandsche recht had het eerste met den Code gemeen, doch niet het tweede. Het zal geene bevreemding wekken, dat de Code overeenkomstig het oude recht gewijzigd werd.

In de plaats van art. 1132 kwam art. 1048: „Eene „overeenkomst is niettemin krachtig, waarvan de oor-„zaak wel bestaat, maar niet bij het contract is uitgedrukt.” Het woord „niettemin” wijst op eene uitzondering. De natuurlijke uitlegging schijnt mij te zijn, dat het artikel de uitzondering weergeeft, door van Leeuwen en Sou ASSERT vermeld. De schriftovereenkomst, wier oorzaak niet is uitgedrukt, is van kracht, als het bestaan van eene oorzaak bewezen wordt.

Deze uitzondering gaf aan den eischer minstens twee voordeelen. Vooreerst mocht op dit stuk, in afwachting van nader bewijs, bevel tot voorloopige betaling tegen zekerheidstelling gegeven worden. (1) Vervolgens werd het aanvullend bewijs uit den aard der zaak gemakkelijker geleverd, dan aangetoond het negotium of de negotia, waaruit de schuld voortsproot. Daar de vermelding van koop of geldleening voldoende was, mag toch aangenomen worden, dat de schuldeischer volstaan kon met het bestaan van eene schuld in het algemeen uit koop of uit geldleening te bewijzen. (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Onder afwijking van de Groot’s gevoelen werd in latere jaren op zulk een geschrift namptissement gegeven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;IluBEK was niet moeilijk met het aanvullend bewijs. «Evenwel «zoude men uyt praesumpticn en omstandigheden d’oorzake lichtelijk «mogen vervullen; want wijze menschen niet glicht kunnen worden «.beloften om niet te hebben gedaan». (Boek III, kap. XXI N”. 7.)

13

194

Het Ontwerp 1820, zich nauwer bij het Romeinsche recht aansluitende, kende de oorzaak, als vereischte voor de geldigheid der overeenkomst niet.

Het volgende ontwerp hield ter wille van de Belgen nauw verband met den Code. Art. 1132 werd dan ook onveranderd overgenomen.

In 1832 na de Belgische Revolutie, werden wijzigingen in de richting van het oude recht aangebracht. De Regee-ring stelde voor het artikel te lezen: „Indien er geene „oorzaak is uitgedrukt, of, indien er eene andere geoor-„loofde oorzaak dan de uitgedrukte bestaat, is niettemin „de overeenkomst van kracht.’’ Wat bedoelde men hiermede? Vermoedelijk las de Regeering art. 1132 C. C. in verband met art. 1131 als de Tribuun Favard : de schriftovereenkomst zonder vermelding van oorzaak is geldig, indien deze bewezen wordt. Zooals wij gezien hebben gold hetzelfde in het oud-Nederlandsche recht. Bij die opvatting krijgt de toevoeging zin : „of indien „er eene andere geoorloofde oorzaak dan de uitgedrukte „bestaat”. Er ontstond dan gevaar, dat men in zulk een geschrift, waarbij de vereiscJite oorzaak onjuist bleek te zijn, eene overeenkomst met eeue valsche oorzaak zag, in het voorgaande artikel nietig verklaard. De eischer bleef met het bewijs belast.

Las men daarentegen het artikel zooals de drie Ontwerpers en het Hof van Cassatie, dan wordt de invoeging zonderling. Als er geene oorzaak behoeft uitgedrukt te worden, hoe zou men dan op het denkbeeld komen dat de opgave van eene onjuiste oorzaak nietigheid zoude teweegbrengen. Vervolgens zoude de eischer niet mogen belast worden met bewijs, al was de onverplicht vermelde oorzaak onjuist gebleken.

Hoe het zij, de 4''® Afdeeling wilde zeker bij niet-ver-melding van oorzaak het bewijs op den eischer leggen :

195

„In de erkende verbetering van art. 1397 (B. W. 1830) „schijnt één geval overgeslagen, immers niet stellig be-„slist te zijn, d. i. wanneer geene oorzaak is uitgedrukt en „van derzelver bestaan echter blijkt. Wellicht ware het „artikel beter op deze wijze te zamen gesteld ; „Indien „„er geene oorzaak is uitgedrukt en er echter eene ge-„„oorloofde bestaat, of ook indien er eene andere geoor-„ „loofde oorzaak dan de uitgedrukte bestaat, is niettemin „„de overeenkomst van kracht.””

Gehoor gevende aan den wensch der Afdeeling voegde de Regeering de woorden in : en er echter eene geoorloofde aanwezig is. Wat zij ook aanvankelijk bedoeld moge hebben, door deze wijziging sloot zij zich aan bij het gevoelen der Afdeeling, dat het bestaan eener oorzaak moet blijken.

Asser, de Secretaris der Commissie van redactie der nationale wetgeving, schreef, dat art. 1372 eene strijdvraag uit den weg ruimde, daar uit het artikel volgde dat bij niet-vermelding der oorzaak deze moest bewezen worden. Al kan men Mr. Hamaker toegeven, dat Asser niet schreef het gevoelen van de Regeering mede te deelen, en dat met diens uitlating wel wat veel geschermd is, hij gaat te ver, hem met ieder ander jurist gelijk te stellen. (1) Asser had achter de schermen gekeken en zoude niet licht van het wegruimen van een twijfel spreken als hij niet het inzicht der Regeering vertolkte.

Neemt men de uitlegging van Asser aan, dan geeft het artikel Oud-Nederlandsch recht weer. Blijkens de Koninklijke boodschap van 16 Februari 1832 en de Memorie van toelichting strekte de herziening om de nieuwe wetgeving meer in overeenstemming met dit recht te brengen.

Zelfs indien men niets anders wist van de geschiedenis

(I) W. v. N. li. Ni'. 1717.

196 van het recht en van de wet, dan art. J132 C. G., zoude zijne uitlegging de voorkeur verdienen boven die van Mr. Hamaker c. s. Volgens deze zegt onze wet slechts, dat eene oorzaak moet bestaan, doch rust het bewijs van het niet-bestaan op den belover.

Bij deze opvatting zoude art. 1132 C. C. geheel overbodig gewijzigd zijn. Aan de bevoegdheid van den belover om te bewijzen, dat er eene oorzaak niet aanwezig was, had niemand getwijfeld. (1) Hadde de wetgever het artikel willen verduidelijken, dan zoude hij beter hebben doen uitkomen, dat de bewijslast op den belover lag. Daarover bestond twijfel.

Door het woord „niettemin” kondigt zich art. 1372 als eene uitzondering aan. Het vermeldt een geval, waarin de schriftovereenkomst zonder vermelding van oorzaak geldig is. In art. 1371 moet dus onder overeenkomst ook verstaan worden eene schriftovereenkomst.

Hieruit volgt, dat, evenals in den Code, door oorzaak een begrip meer wordt uitgedrukt dan bij Pothier. Bij die overeenkomsten beteekent in art. 1371 het woord; vermelden van .eene oorzaak.

Het verschil tusschen de Fransche en de Nederlandsche wetgeving bestaat hierin, dat de uitzondering van art. 1132 C. C. ruimer is dan die van art. 1372 B. W.

De eigenlijke oorzaak van eene schuldbekentenis, in art. 1372 bedoeld, is de bestaande schuld.

DiEPHUis (2) heeft art. 1915 te hulp geroepen en na hem Mrs. Levy (3) en Hamaker. (4) De redeneering

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Deze twijfel ontstond eerst, nadat Bühr betoogd had, dat eene schulderkenning niet door simpel tegenbewijs konde ontzenuwd worden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deel IT, blz. 384.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vervolg Opzoomer, Deel -12, hl. 153.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;W. v. N. H. N’. -1535.

197

is aldus. Het artikel bevat de vereischten, waaraan onder-handsche eenzijdige schuldverbintenissen tot voldoening van gereed geld of van eene zaak, welke op eene bepaalde waarde kon worden gesteld, moeten voldoen om volkomen kracht te bezitten. De vermelding van oorzaak werd daaronder niet opgenomen .... dus bestaat er eene volkomen rechtsgeldige schriftverbintenis, ook indien eene oorzaak niet vermeld wordt.

Art. 1915 stamt af van art. 1326 C. C. De bizonder-heden verschillen, doch het doel is hetzelfde, namelijk bescherming tegen misbruik maken van blanc seing en tegen onderteekening van biljetten zonder ze te lezen. Het artikel van den Code was overgenomen uit de déclaration du roi van 22 September 1733. Als het doel niet van zelf sprak, zou men zich kunnen beroepen op POTHIER (N®. 745).

Men wenschte waarborgen, dat de schulderkenning werkelijk door den onderteekenaar was afgelegd. De mede-deeling van de oorzaak der erkenning konde daar nimmer toe gerekend en dus in art. 1915 nimmer geeischt worden.

Als het onderhandsche geschrift aan de vereischten van art. 1915 voldoet, dan mag aangenomen worden, dat de erkentenis door den onderteekenaar werd afgelegd. Of eene erkentenis zonder vermelding van oorzaak voldoende is tot toewijzing eener vordering, hangt af van de bepalingen van materieel recht. Op grond van art. 1132 C. C. moet het antwoord bevestigend luiden voor Frankrijk en op grond van art. 1371 in verband met art. 1372 B. W. ontkennend voor Nederland.

Of zoude de schulderkenning de oorzaak van de betalings-belofte zijn?

Door deze achterdeur, reeds door Merltk gewezen poogde de Hooge Raad bij arrest van 13 Februari 1870 (W. 3192) aan den druk van art. 1372 te ontsnappen.

198

Men mag aannemen dat het College bij arrest van 3 Februari 1899 (W. 7239) op deze leer terug is gekomen.

Het artikel is gesproten uit het Oud-Nederlandsche recht. Dus moet men aan oorzaak de beteekenis geven, die het daar had. Ik vlei mij boven aangetoond te hebben, dat de schulderkenning niet als oorzaak werd beschouwd.

Omdat toen eene algemeene aanduiding van de schuld-oorzaak voldoende was, is het thans nog zoo.

Men zal mij tegenwerpen : de gelijkstelling met het oude recht gaat niet op, want onze wet kent de schrift-verbintenis uit overeenkomst niet. Mijn antwoord luidt; uit art. 1372 blijkt het tegendeel.

De kracht van de overeenkomst hangt volgens dit artikel af van het uitdrukken of bewijzen der oorzaak. Nam men niet aan, dat bedoeld werd vermelding der oorzaak in de schriftovereenkomst, dan zoude art. 1372 het overbodigste artikel van het wetboek zijn. In dien gedachtengang zoude het bepalen, dat eene overeenkomst niet nietig is, als in het bewijsstuk de oorzaak of de juiste oorzaak niet werd vermeld. Wie heeft het ooit in zijn hoofd gekregen eene geldleening nietig te verklaren, omdat in de schuldbekentenis van die leening geen gewag werd gemaakt !

Waarom zoude trouwens de wetgever de schriftovereenkomst op zijde hebben gezet, die hij zoowel in den Code als in het oude recht aantrof! Men zoude op de historische lijn moeten blijven, ook al had art. 1372 den schijn over een bewijsstuk te handelen.

Ik acht het een zonderling verschijnsel, dat een groot deel onzer juristen en daaronder mannen als van Bemmelen, CoNiNCK LiEFSTiNG, (1) A. A. DE PiNTO, (2) ill strijd met

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie vooral bl. 330 van Verbintenissen uit overeenkomst.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bij voorbeeld de aanteekening op het stukje: Alkmaar in nnml van Mr. Levy in W. 0.-107.

199 de geschiedenis van recht en wet, en met de wet zelve de schuldbekentenis slechts als een bewijsstuk beschouwen. Weinig minder vreemd is de houding der voorstanders van de schriftovereenkomst met Mr. Levy aan het hoofd. Zij trachten de theorie van BäHR geheel in Nederland over te planten, doch daarvoor is de juridische bodem ongeschikt. (1)

Naar mijne meening is onder de leeken het besef levendig gebleven, dat eene schuldbekentenis iets meer is dan een bewijsstuk. Men gevoelt zich te moeten houden aan hetgeen men vrijwillig onderteekend heeft. Het bewijs hiervoor acht ik gelegen in het zoo veelvuldig voorkomen van schuldbekentenissen met eene onjuiste oorzaak. In plaats van de werkelijk bestaande geoorloofde oorzaak wordt vermeld : geleend geld. Die zulk eene schuldbekentenis afgeeft wil niet een bewijsstuk maken, want, hetgeen bewezen zou worden, bestaat niet. Hij wil zich door zijn schrift verbinden. (2)

Hoe staat het in ons recht met de mondelinge schulderkenning ?

Wordt deze als eene zelfstandige overeenkomst, waaruit gedagvaard kan worden, beschouwd, dan dient, waar de vermelding der oorzaak bij de schriftovereenkomst ver-eischt wordt, a fortiori hetzelfde plaats te hebben bij de mondelinge erkenning.

Er is moeilijk een geval te bedenken, waarbij deerkenner de bedoeling zoude gehad hebben van de oorzaak te abstraheeren. (3)

Er is ten dien opzichte een belangrijk verschil met de

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Tk schrijf maar, alsof ik de wijsheid in pacht had. De lezer gelieve zich te herinneren, dat ik mijn inzicht wantrouw.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Bühr t. a. p. § 58.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De mondelinge afrekening is, zooals wij later zullen zien, niet eene erkenning, maar eene zelfstandige overeenkomst.

Themis, LXVIste deel 2de stuk (1905). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;13*

200

schriftelijke erkentenis. Van oudsher heeft op grond van de gedragingen der menschen de rechtsregel gegolden : die eene schuldbekentenis afgeeft, verbindt zieh op grond van die erkenning te betalen. Er wordt niet gevraagd, of de erkenner wel bewust was, meer dan een bewijsmiddel af te geven. Evenmin kon de Romein, die zich door een stipulatw debiti verbonden had, beweren dat hij niet geweten had eene abstrakte verbintenis te sluiten. Zeker heeft de mondelinge erkenning niet zulk eene plaats in ons recht als de schriftelijke. Wil er van eene zelfstandige overeenkomst sprake zijn, dan dient bewezen te worden, dat partijen de bedoeling hadden van de schuld-oorzaak te abstraheeren. In tegenstelling met de Romeinen ligt het niet in de gewoonte der hedendaagsche menschen zich door eene mondelinge schulderkenning te willen verbinden. Meestal zal zelfs de bedoeling om bewijs te verschaffen niet bestaan. Het is schier immer eene bloote toestemming op de vraag of men schuldig is. De kracht van eene mondelinge bekentenis, buiten rechten gedaan, werd dus in art. 1965 terecht aan het oordeel van den rechter overgelaten. Evenwel dit artikel blijft een bewijs-voorschrift, dat op het materieele recht zonder invloed is. Het geeft trouwens aan den rechter alle speelruimte.

Ik acht het niet absoluut onmogelijk, dat partijen in een enkel geval de bedoeling hebben gehad door eene mondelinge belofte van de oorzaak te abstraheeren, doch dan dient dit, zijnde eene groote uitzondering, in de dagvaarding vermeld te worden. Een verbod om van de oorzaak te abstraheeren bestaat in ons reoht niet.

Thans wensch ik nog eenige gevallen te behandelen, die zich in de praktijk hebben voorgedaan, waarbij de schulderkenning of de vermelding der oorzaak eene rol hebben gespeeld.

20i

Menigmaal is gedagvaard, en met goeden uitslag, op grond van eene schulderkenning. Ofschoon de eischer eene schuldbekentenis in handen had, werd meestal niet vermeld, dat de erkenning schriftelijk had plaats gehad. Onder den invloed van BäuR schijnt aan die bizonder-heid weinig gewicht te zijn gehecht. De rechter verzette zich zelden. Eene uitzondering maakte de Alkmaar-sche Rechtbank bij vonnis van 7 Juni 1894, (W. 6529), die uit de dagvaarding wenschte te zien, of de erkenning mondeling dan wel schriftelijk had plaatsgehad Dit verlangen komt mij rechtmatig voor. Alleen de schriftelijke erkentenis is verplichtingsgrond, behoudens zeer bizon-dere gevallen. Dit neemt niet weg, dat al is in de dagvaarding niet uitdrukkelijk van schriftelijkheid gesproken, uit den inhoud kan blijken, dat de actie op een geschrift werd gebouwd.

Meer dan eens deed de rechter, alsof er uit het negotium was gedagvaard, ofschoon dit geschiedde op grond eener schulderkenning. Zoo de Rechtbank van Amsterdam bij vonnis van 25 Mei 1899 (W. 7390). Eischer had gesteld : „dat ged. op 1 Jan. 1898 heeft erkend aan „eischer wegens geleende gelden de som van flOOO „schuldig te zijn en zich heeft verbonden daarvoor rente „te betalen, berekend à 4 pCt. ’sjaars, te voldoen drie-„maandelijks met flO en om de hoofdsom terug te betalen vóór of op 1 Juli 1898.” Gedaagde concludeerde in de eerste plaats tot niet-ontvankelijkheid, omdat niet een feit werd gesteld, waaruit de schuldplichtigheid zoude volgen. Aannemende, dat uit de omstandigheden genoegzaam bleek, dat hier uit eene schriftovereenkomst werd gedagvaard, zoude ik overwegen, dat deze is een door de wet erkende verplichtingsgrond. De Rechtbank echter, blijkbaar door Mr. Levy niet bekeerd tot de theorie van Bühr en blind voor de schriftovereenkomst der

202

wet, redeneerde alsof uit geldleening werd geageerd.

Voor de Rechtbank te Zutphen had de eischer gedagvaard ter zake: „dat ged. wegens op 9 Jan. en 26 Nov. „1897 aan contanten ontvangen gelden van eischer heeft „schuldig, erkend onderscheidenlijk f200 en f758.58'/2.” De gedaagde wierp het bezwaar niet op, dat uit eene schulderkenning geageerd werd ; hij beweerde alleen, dat de eausa dehendi noch in de dagvaarding, noch in de overgelegde schuldbekentenissen vermeld stond. Hieromtrent gaf de Rechtbank dezelfde beslissing, die wij bij VAN Leeuwen en Voet aan troffen. De woorden: aan coafanten ontvangen gelden duiden voldoende op de geoorloofde oorzaak van geleend geld. (1)

Schrijvers, die vermelding van oorzaak vorderen, nemen toch bijna allen genoegen met eene verkorte opgave. Terecht schreef C. Asser (Deel III bl. 245): „De meesten „geven toe, dat eene overeenkomst, vervat in de woorden : „ik beloof u te betalen de som van f 300, of wel: ik „erken u f 300 schuldig te zijn, geene aanduiding van „oorzaak bevat. Maar niet zoodra voegt men er bij : wegens „geleend geld, als koopprijs van geleverde goederen, „wegens pacht van landerijen enz., of dezelfden zullen „gereedelijk erkennen dat de oorzaak genoemd is”.

Voorzeker een verblijdend verschijnsel. Evenwel kan men dergelijke uitdrukkingen slechts voldoende achten, als uit eene schuldovereenkomst wordt gedagvaard. Werd de economische handeling gesteld, dan dient tijd, plaats en andere bizonderheden vermeld te worden. De schuldbekentenis met verkorte oorzaak levert in dit geval slechts onvolledig bewijs.

De schriftovereenkomst verwerpen en de verkorte oorzaak voldoende achten, kan niet samengaan.

(1) Vonnis van 11 Januari 1900. W. 7443.

203

Eene geoorloofde oorzaak moet aangeduid worden. Bedenkelijk acht ik de uitdrukking : waarde naar genoegen genoten, die in verscheidene beslissingen, als voldoende beschouwd wordt. De woorden wijzen op eene genoten contra-prestatie, doch deze kan van den meest onzedelijken aard geweest zijn.

Het staat den eischer vrij op grond van zulk een geschrift te dagvaarden, maar hij moet de oorzaak, althans in algemeene bewoordingen vermelden Wanneer de rechter niet de gegrondheid der vordering om de eene of andere reden wantrouwt, kan hij bij tegenspraak eischer den suppletoiren eed opleggen. (1)

Men heeft betoogd, dat de wetgever dergelijke uitdrukkingen eene voldoende aanwijzing van oorzaak achtte, daar hij bij het orderpapier met erkenning van ontvangen waarde tevreden was. Hierbij werd over het hoofd gezien, dat vroeger op vele plaatsen ten behoeve van den handel van den eisch om de oorzaak te vermelden geheel werd afgezien. Onze wetgever is zoover niet gegaan, maar heeft bij de orderpapieren met een zeer algemeene opgave genoegen genomen. Deze vrijgevigheid van den wetgever geldt niet buiten de grenzen van dit rechtsinstituut.

Ten slotte het gewichtigste geval. De Hooge Raad besliste 27 Juni 1902 (W. 7778), dat eene liquidatie-overeenkomst op zich zelve beschouwd, niet heeft eene geoorloofde oorzaak, en dat niettegenstaande deze overeenkomst de eischer verplicht is de geoorloofdheid der verschillende posten te bewijzen.

Hiertegenover wensch ik te betoogen, dat afrekening is een negotium, en wel van geoorloofden aard.

Mr. Levy schreef: Met den besten wil kunnen wij

(1) liet zal wel niet betoogd behoeven te worden, dat eene schrift-overeenkorast tevens een bewijsstuk is.

204

geen verschil ontdekken tusschen : „ik ben u 100 schul-„dig” en „ik ben, nithoofde van afrekening, n 100 „schuldig”. Uit het oogpunt van den feitelijken beweeg-„grond bezien is eene afrekening niet meer dan eene be-„paalde uitkomst langs rekenkunstigen weg verkregen”. (1) Deze voorstelling, ook van Bühr overgenomen (2), heeft, geloof ik, veel kwaad gedaan. Ware de afrekening niets anders dan eene optelling en aftrekking van posten, dan koude zij niet zijn eene causa debendi.

Afrekenen is niet samen een rekensommetje maken.-Het is de geldelijke verhouding van partijen geheel of gedeeltelijk vaststellen.

Laat ons nu eene eenvoudige verhouding tot voorbeeld kiezen. Een kapitalist, die niet speculeert, krijgt van zijn kassier ter goedkeuring den staat van rekening-courant. Wanneer het nu eene rekensom ware, dan zoude hij zich bepalen tot het optellen der verschillende posten. Een goed financier doet meer : hij onderzoekt of de posten juist zijn. Daartoe moet hij vergelijken de cijfers van den staat met die zijner boeken. Hier wordt „de „rekenkunstige weg” reeds verlaten. Wellicht is zijne boeking niet geheel in orde, dan dient hij zijne toevlucht te nemen tot nota’s van zijn kassier en tot andere geschriften. De kassier is wellicht belast met het innen van hypotheekrenten. Dan moet nagegaan worden, of al de vervallen renten verantwoord worden. De juistheid van do renteen provisie-rekening behoort ten slotte onderzocht te worden. De kapitalist moet beslissen of hij genoegen neemt met den grondslag, waarop renten en provisie berekend zijn.

Heeft hij bezwaar tegen een of meer posten, dan volgt

{1) Rekening-Gouraiit bl. 88.

(2) .Anerkennung als Verplielitungsgroml § 05 (2lt;llt;i uitgaat’bl. 297).

205 eene gedachten wisseling met den kassier. Hetzij de rekening-courant gewijzigd worde, dan wel gehandhaafd blijve, partijen verschilden niet over eene rekensom.

Handelaren en speculanten sluiten meer ingewikkelde transacties. Verschil van meening komt tusschen hen menigvuldiger voor. Vandaar wordt er bij de afrekening menigmaal schikkingen gesloten, of verrichte daden goedgekeurd.

Het is een vereischte van de rekening-courantver-houding op vaste tijdstippen af te rekenen. Juist het opschorten der afrekening, heeft tot gevolg, dat deze periodiek dient plaats te hebben. Het saldo moet vaststaan en den grondslag vormen van de nieuwe rekening.

Voor de kleine handelaren, die niet, of gebrekkig boekhouden, bestaat eene groote behoefte om zich te houden aan de afrekening. Met juistheid kan men niet lang de toedracht der zaken onthouden. Stel u voor een handelaartje, die van zijn gewezen compagnon eene schuldbekentenis wegens afrekening heeft bekomen en twee, drie jaren later bij het aanspreken van den schuldenaar verplicht zoude zijn al het gebeurde gedurende de compagnieschap zich te herinneren.

Men houde wel in het oog, dat, wanneer de afrekening niet als causa debendi erkend wordt, al de transacties van partijen, ingeval er niet af betaling heeft plaats gehad, (1) in de dagvaarding in vollen oinvang moeten vermeld worden, liepen zij ook over twintig jar en en langer.

Naar mijne meening dwingt de wet niet zoo tegen de eischen van het leven in te gaan.

Afrekenen, is zooals uithet bovenstaande betoog volgt, eene economische handeling, evengoed als koopen

(1) Zoolang de rekening-courantverbouding duurt, heelt er niet af betalen maar reniitteeren plaats.

Zie mijne Nederlaudsche Kekening-Courant gt;5 18.

206 of geld leenen. Het is niet eene eenzijdige handeling, als het afgeven van eene schuldbekentenis, maar strekt in het belang van beide partijen. Hoever deze twee daden van elkaar afstaan, toone het volgende voorbeeld. De kassier heeft primo Januari een saldobiljet ontvangen, meldende een saldo ten voordeele van den cliënt. Ultimo Juni heeft hij een saldo te vorderen, maar daar de cliënt niet betaalt, dagvaart hij hem. De eerste post van de rekening is het saldo van ultimo December. Als bewijs van afrekening legt hij over niet eene schuldbekentenis, doch het tegenovergestelde : eene verklaring van te goed hebben. (1)

Afrekening behoort tot de negotia. Gelijksoortige schuldbekentenissen zijn niet: „Ik ben u f 100 schuldig” en „Ik ben u flOO schuldig uit afrekening” maar wel deze laatste en: „Ik ben u flOO schuldig uit geld leening tegen „4 pCt. rente' ’s jaars”.

Eene schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak kan wel afgegeven worden tengevolge eener afrekening, doch dan bestaat er eene verborgen afrekening.

Afrekenen is nimmer eene ongeoorloofde handeling. Integendeel het mag eene prijzenswaardige daad genoemd worden in het belang van de finantieele orde.

Wij hebben gezien, dat eene overeenkomst met eene ongeoorloofde oorzaak er eene is met een ongeoorloofd gevolg. Daartoe is de afrekening niet te brengen.

Zeker bestaat de mogelijkheid, dat tot het saldo hebben medegewerkt posten met eene ongeoorloofde oorzaak. De afrekening is dan onjuist, maar heeft evenmin een onge-

(1) Men werpe mij niet tegen, dat de kassier de posten in zijn debet niet behoeft te bewijzen. Als hij het saldo-biljet niet overlag, zoude de cliënt volstaan met posten in des bankiers debet te bewijzen. Legt hij het wel over, dan dient de cliënt de onjuistheid der afrekening aan te toonen.

207 oorloofd gevolg, dan wanneer er een abuis was gemaakt.

Posten met eene ongeoorloofde oorzaak maken de afrekening niet ongeoorloofd, doch gedeeltelijk zonder oorzaak. Zulk een post valt uit de rekening weg. Geheel hetzelfde gevolg heeft plaats, als een post uit de rekening van A bij abuis in die van B geboekt werd.

Wie draagt den bewijslast, als de gedaagde beweert, dat tot het saldo posten met ongeoorloofde oorzaak hebben medegewerkt?

Meer dan de afrekening behoeft de eischer niet te bewijzen Leidde men den bewijslast op hem, dan zoude ook de eischer, die uit geldleening gedagvaard en zijne vordering met eene schuldbekentenis bewezen heeft, na de bewering, dat een ontvangen bankbiljet naderhand bleek valsch te zijn, de echtheid moeten bewijzen.

De Hooge liaad konde er slechts toe komen den bewijslast op den eischer te leggen door aan te nemen dat de liquidatio-overeenkomst op zich zelve niet is eene geldige verbintenis. Ik vlei mij aangetoond te hebben, dat de afrekening is eene wettige overeenkomst, die echter, even als elke andere, geheel of gedeeltelijk hare kracht verliest, als de tegenspreker bewijst, dat zij geheel of gedeeltelijk zonder oorzaak was.

De afrekening kan op verschillende wijze blijken. Buiten de rekening-courantverhouding zal wel meestal eene schuldbekentenis afgegeven worden. De vermelding der afrekening is dan de aanwijzing van eene geoorloofde oorzaak. De afrekening is de oorzaak der schriftovereen-komst. Verliest de oorzaak geheel of gedeeltelijk hare kracht, dan vervalt ook de schriftovereenkomst geheel of gedeeltelijk.

Bestaat de rekening-courantverhouding tusschen partijen, dan wordt er m. i. zelden eene schuldbekentenis opge-maakt. Het stuk, dat de persoon in handen heeft, die eene

208

som verschuldigd is, bewijst de afrekening, ma ir is natuurlijk onmogelijk eene schuldbekentenis. Het stuk, in bezit van de andere partij, kan eene schuldbekentenis zijn, doch is het meestal niet. Als de cliënt aan den kassier schrijft, dat hij den staat van rekening-courant, sluitende met een saldo te zijnen nadeele van f. . . ., accoord heeft bevonden, dan is die brief zeker niet eene schuldbekentenis. Het doel van het schrijven is zelfs niet om een bewijsstuk tegen zich af te geven, al kan het geschrift naderhand als zoodanig tegen hem gebruikt worden. Het doel is blijk te geven van wilsovereenstemming. Zelfs bij het teekenen van een saldo-biljet staat de accoord-bovinding op den voorgrond.

Er bestaat ook geene aanleiding voor partijen om zich te binden door het geschrift. Aan de wilsovereenstemming wordt dadelijk gevolg gegeven door het boeken op nieuwe rekening, en het geschrift geeft niet een eenvoudiger vorm aan de overeenkomst. (1)

Voor de praktijk is de orderscheiding van belang. Wordt het geschrift niet beschouwd als eene schuldbekentenis, dan zijn de gevaarlijke bepalingen van art. 1915 B. W. niet toepasselijk

Het bizonder, rechtgevend karakter van de schuldbekentenis verklaart, waarom de wetgever alleen voor haar bizondere bepalingen maakte.

Hoe vijandig men, voor het uitkomen van Büiir’s werk, in Duitschland ook gestemd ware togen de cautio indis-creta, de jurisprudentie nam de geldigheid der afrekening aan. (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;liet volgende wordt speciaal aan Mr. Levy ter overweging aangeboden. Als afrekening niet eene causa dehendi ware, dan zoude, van zijn standpunt, al de posten, wellicht over Jaron, moeten vermeld en bewezen worden, ingeval er niet eene schuldbekentenis werd afgegeven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Biiiilt t. a. p. § 55; Kocii 8’te Duitsche Juristen dag. Deel 1, bl. 302; lUusEK, 9lt;ie Duitsche Juristen-dag. Deel 111, bl. 07.

209

Het arrest vanden Hoogen Raad maakt wetswijziging urgent. Ik kan mij bezwaarlijk voorstellen, dat er iemand zoude bestaan, die het ongewenscht achtte de persoon, die uit eene afrekening ageert, van bewijs te ontslaan. Al moge sommigen in eene schulderkenning zonder vermelding van oorzaak iets onnatuurlijks en verdachts vinden, de saldo-bepaling bij rekening-courant en iedere andere afrekening is zeker noch ongewoon, noch verdacht, maar wel eene noodzakelijkheid van het leven.

Bij eene algemeene herziening van het B. W. kan aan het woord oorzaak niet de rol gelaten worden, die het thans speelt. De cameleontische beteekenis, een half dozijn begrippen omvattende, dient op te houden. Elk woord drukke slechts één begrip uit.

Moet met de oorzaak geheel gebroken worden? Zoo ja, ■ wat dient er dan in de plaats te komen? Zoo neen, welke beteekenis late men haar en wat konie er in de plaats van de overige beteekenissen ?

Gemakkelijk zijn deze vragen niet te beantwoorden. Nu er zelfs geene Commissie meer bestaat voor de herziening van het 3'’® Boek, en wij alzoo van eene algemeene herziening verder verwijderd zijn dan ooit, schijnt het mij onpraktisch toe mij in wijdloopige bespiegelingen te begeven. Dit is te minder noodzakelijk, omdat de cameleontische beteekenis van oorzaak weinig erger kwaad heeft gedaan, dan verwarring te stichten in het brein van uitleggers. Ik zal mij daarom er toe beperken de wijziging van art. 1372 te behandelen.

De rechtskracht der afrekening moet als een paal boven water vaststaan. Niet alleen de schriftelijke, ook de mondelinge.

Na het bovengeschrevene zal het wel duidelijk zijn, dat eene mondelinge afrekening niet is eene mondelinge betalingsbclofte met bindende kracht. Er bestaat niet eene 14

210 reden, waarom de mondelinge afrekening, onder de kleine lieden veelvuldig voorkomend, niet even goed van kracht zoude zijn, als ieder andere mondelinge overeenkomst.

In de tweede plaats dient de schriftverbintenis uit overeenkomst duidelijk erkend te worden.

Indien men zieh hiertegen verzet, dan volgt daaruit, dat men wenscht de vermelding in de dagvaarding van het geheele negotium, dikwerf uit verschillende overeenkomsten bestaande. Dit zoude een stap achterwaarts .zijn tot ver voorbij de Groot !

Verder wensch ik de geldigheid van de schuldbekentenis aan te nemen, ook al is de oorzaak niet vermeld.

De waarborg, dien men in het vermelden van eene oorzaak ziet voor het werkelijk bestaan van eene geoorloofde, is al uiterst zwak. Volgens Zimmer.man zouden de menschen niet licht liegen ! (1) Van meer menschenkennis getuigt de volgende uitlating van Mr. Coninck Lieesting : „Misbruik, dat men op die wijze aan toezeggingen, op „onredelijke en onrechtmatige gronden gedaan, uitvoering „zal geven, is daarbij mogelijk; maar dit misbruik is „thans onder de tegenwoordige wetgeving ook mogelijk. „Het is even gemakkelijk eene valsche schuldoorzaak, „b.v. wegens geleend geld, in de schuldbekentenis of accep-„tatie te vermelden, als die geheel weg te laten, waar „zij van dien aard is, dat men die niet durft te noemen.” (2)

Zimmerman ziet nog twee andere gevaren: 1°. het belemmeren der verdediging; 2“. gevaar voor dubbel betalen. (3)

De schuldbekentenis wordt afgegeven juist met het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. bl. 487.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. bl. 34-1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. bl. 480 volg.

211 doel om den schuldeischer processueel krachtiger te maken. Nu mag men er toch niet over jammeren, dat de toestand van den schuldenaar slechter werd.

Zeker, de mogelijkheid in enkele gevallen van dubbel betalen bestaat, doch de gevaren worden door Zimmerman schromelijk overdreven. Aan al de geschetste bezwaren zijn ook onderhevig de order-en toonderpapieren, doch in de praktijk van het leven schijnt men daarvan weinig te bespeuren.

llad Zimmerman zijn zin, dan zoude ook de schuldbekentenissen met vermelding van de oorzaak in alge, meene bewoordingen slechts de kracht van een vermoeden bezitten. Het schijnt mij toe, dat deze bekwame praktikus uitsluitend oog had voor de belangen van de gedaagden. Naar mijne ondervinding verdienen deze lieden vooral niet meer bescherming, dan de eischers.

Wie zich schuldig erkent en niet betaalt, handelt in strijd met zijne eigene daad en dient te bewijzen, dat hij daartoe recht heeft.

De Commissie voor de herziening van het Bewijs wenschte aan de schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak te hulp te komen. Het oude art. 1915 werd beperkt tot schuldbekentenissen ter voldoening van gereed geld, terwijl daaraan de volgende alinea werd toegevoegd: „Het bewijs dat de schuld voortspruit uit eene overeen-„ komst zonder oorzaak of uit eene valsche of ongeoor-„loofde oorzaak aangegaan, moet geleverd worden door „hem, die dit beweert”.

De Minister nam het artikel met de toelichting over. De Commissie ontkende, dat schulderkenning is ver-plichtingsgrond en plaatste zich „op het standpunt der „jurisprudentie, dat de artt. 1371 en 1902 B. W. mede-„brengen de noodzakelijkheid, dat degeen, die eene over-„eenkomst inroept, ook de causa, die haar bestaanbaar

212 „maakt, ingeval van ontkentenis heeft waar te maken”.

De Commissie verwerpt blijkblaar ten eenemale de schriftvereenkomst en ziet in de schuldbekentenis slechts een bewijsstuk. Waarschijnlijk is dit de meening van den Hoogen Baad en zeker van zijn Voorzitter.

Nu wil zij „ondubbelzinnig” uitdrukken door de 2**® alinea, dat plaats heeft „omkeering van bewijslast”. Duidelijk lijken mij de woorden allerminst. De Commissie wilde zeggen: Al is eene oorzaak niet vermeld, wordt het bestaan van eene geoorloofde oorzaak vermoed.

In ieder geval zoude dit vermoeden uitgebreid dienen te worden tot de andere onderhandsche en de authentieke schuldbekentenissen. Wenschelijker dan de alinea te verbeteren en uit te breiden schijnt het mij toe haar te schrappen. (1)

Op het standpunt der Commissie moet uit het negotium gedagvaard worden. Laat ons nu een zeer eenvoudig geval nemen. De eischer dagvaardt wegens geleend geld en de gedaagde antwoordt de gevraagde som door kaartspelen aan den eischer verloren te hebben. Tot bewijs legt de laatste eene schuldbekentenis zonder oorzaak over. Door zulk een stuk wordt het, in het algemeen gesproken, waarschijnlijk, dat de gedaagde uit eene wettige oorzaak schuldig is, omdat niet licht iemand betaling zal toezeggen, als hij niet wettig schuldig is. Maar het moet waarschijnlijk zijn, dat de gedaagde wegens geleend geld moet betalen. Men zoude moeten redenceren : die vermoedelijk wettelijk te vorderen heeft, geeft vermoedelijk de juiste oorzaak op. liet bewijsmiddel wordt zoodoende zwak.

Hoe ingewikkelder de vordering is, hoe geringer lt;le

(1) Met Mr. Moi.tzer zoude ik nog liever liet gelieele aardvaderlijke artikel schrappen.

213 bewijskracht der schuldbekentenis. Twee personen, niet ver gevorderd in het boekhouden, hebben gedurende geruimen tijd zaken gedaan voor gemeene rekening. Wellicht na veel geharrewar geeft als slot van rekening de een af eene schuldbekentenis zonder oorzaak, of, wat voor den Hoogen Raad hetzelfde is, met vermelding der afrekening. Een paar jaren- later ziet de schuldeiseher zich genoodzaakt te dagvaarden. Hoe de zaken zijn ge-loopen, wat er bij de afrekening voorviel, kan hij aan zijn advocaat niet met juistheid meer mededeelen. Nu wordt ei’ eene dagvaarding in zee gezonden, die klopt met de schuldbekentenis, doch waarbij de onderdeelen op goed geluk worden vermeld.

Uit het voorgaande volgt tevens, dat het wetsvoorstel den eischer niet helpt uit de processueele moeilijkheden, waarin hij volgens het systeem van de Commissie beklemd zit. Ellenlange dagvaardingen en het gevaar om tot zijne schade en schande op onwaarheden te worden betrapt, ofschoon het recht aan zijn kant staat! (1)

Do bezitter van eene schuldbekentenis zoude door de nieuwe alinea nog eeniger mate geholpen worden, maar de rekening-couranthouder, die ageert uit afrekening en niet in het bezit is van eene schuldbekentenis, zoude bij de jurisprudentie van den Hoogen Raad in zijne be-klagenswaardigen toestand gelaten worden.

De verlossing moet komen niet door bewijsregeleu, doch door het materieele recht.

Niet gewenscht daarentegen acht ik het aan elke scbriftelijke belofte bindende kracht toe te kennen. Ruiten de order- en toonderpapieren beschouwe men slechts do schuldbekentenissen als schriftverbintenissen.

(1) Deze bezwaren heb ik reeds geuit in Weekblad 7902. Mr. Moltzer schreef in denzelfden geest.

214

Men dient uit een geschrift te kunnen zien of door de voldoening eene oude schuld gedelgd, dan wel eene nieuwe geschapen wordt. Als A belooft aan B hem flOOO te betalen, dan is het niet zeker, of A dit belooft ter delging eener oude schuld, dan wel omdat hij van plan is B bijvoorbeeld die som te leenen. Het woord betalen is dubbelzinnig. Staat er in het geschrift: uitbe-talen, dan wordt het bestaan van eene oude schuld zelfs onwaarschijnlijk.

Nu heeft de gedaagde er groot belang bij niet tot betaling van eene oude schuld te worden veroordeeld, indien hij eene nieuwe had willen vestigen. Het kan ook bij het vonnis niet in het midden gelaten worden, welk karakter de betaling zal dragen.

Onder de tegenwoordige wet bestaat het gevaar niet de bedoeling van den belover onjuist op te vatten, omdat uit de toegevoegde oorzaak blijkt of door de betaling eene oude schuld gedelgd, dan wel bij voorbeeld eene leenschuld aangegaan worde.

Als het doel is eene nieuwe schuld te vestigen, heeft de persoon aan wien beloofd wordt er ook geen belang bij, dat het geschrift als rechtgevende worde beschouwd. De voordeelen van eene schriftovereenkomst bestaan slechts bij eene bestaande schuld.

De toestand is geheel anders op het gebied der orderen toonderpapieren. In normale gevallen betaalt de belover aan een ander persoon, dan waarmede hij gehandeld heeft. De acceptant betaalt niet den trekker, maar den houder van den wissel. De maker van een toonderpapier betaalt uit den aard der zaak slechts bij uitzondering aan den eersten houder. Gewoonlijk is er te voren niets tusschen den belover en den toonder voorgevallen en kan deze zich uitsluitend op een schrift-verbintenis beroepen. Door de betaling wordt evenmin

215 eene oude schuld gedelgd als eene nieuwe aangegaan.

Het komt voor, dat de maker van het geschrift en de eerste houder tegenover elkaar staan; bij voorbeeld als de betrokkene niet heeft betaald en de wissel in handen van den nemer terugkeerde. Door de betaling door den maker ontstaat dan nimmer eene nieuwe schuld. Had de nemer eene schuldvordering op den trekker, of betaalde hij de waarde van den wissel, of werd hij door den trekker voor dat bedrag gedebiteerd, dan moet de trekker naarmate der omstandigheden den nemer schadeloos stellen. Heeft de trekker op geenerlei wijze eene contraprestatie ontvangen, was de vermelding „waarde genoten” of „waarde inrekening” onjuist, maar werd afgesproken, dat in geval van niet-betaling door den betrokkene de trekker den wissel zoude terug ontvangen zonder meer, dan behoeft deze niet te betalen. (1)

Rechtsgeleerden als Naber en Hamaker weigeren een principieel onderscheid te erkennen tusschen verbintenissen uit order- en toonderpapieren aan de eene, en schriftverbintenissen uit overeenkomst tusschen twee bepaalde personen aan de andere zijde. Luidde nu de wet zonder meer : de aangenomen schriftelijke belofte, die niet eene schulderkenning inhoudt, doet eene verbintenis uit schrift niet ontstaan, dan zoude van het standpunt der genoemde Geleerden hierdoor een gevaar voor de order- en toonderpapieren ontstaan. Het komt mij daarom wenschelijk voor er aan toe te voegen : Deze bepaling is in geen geval toepasselijk op order- en toonderpapieren. Strikt genomen, acht ik de bijvoeging onnoodig, omdat de verbintenissen uit die papieren niet behooren tot de verbintenissen uit overeenkomst, (2) waarover art. 1372 handelt.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie arrest H. R. 11 April 4902 W. 7753, waarbij gelukkig gebroken werd raet de leer van 4 5 Juni 1883. W. 4923.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In een volgend opstel hoop ik deze stelling tegen Mr. Naher c. s. te verdedigen.

Themi.'i, LXVlste deel 2de stuk (1905). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;14*

216

Of het geschrift eene schulderkenning inhoudt, hangt van de uitlegging af. Het bestaan van eene schuld behoeft niet uitdrukkelijk vermeld te worden. Belooft iemand te betalen drie maanden na opzegging, dan is het volkomen duidelijk,, dat de belover het bestaan eener schuld aanneemt. De belofte om te betalen over twee jaren acht ik ook eene schulderkenning, omdat het onaannemelijk zoude zijn, dat iemand zich de beschikking over een kapitaal wilde verzekeren na zulk een lang tijdsverloop.

Het dient den belover vrij te staan te bewijzen, dat er eene ongeoorloofde oorzaak bestaat. Hierover is geen verschil van gevoelen. Wel beweert Mr. Levy, dat het bewijs van het niet bestaan eener oorzaak, dat wil zeggen: eener schuld onvoldoende is, maar dat de belover moet bewijzen in verschoonbare dwaling te hebben gehandeld. Zoolang evenwel volgens onze wet eene schen-kingsbelofte om geldig te zijn bij notarieele akte moet worden afgelegd, kan die eisch Mr. Levy ten opzichte van ouderhandsche schuldbekentenissen niet volgen. De Romeinen waren bij de stipulatie met het bewijs van gemis aan oorzaak niet tevreden, omdat de handeling eene belofte tot schenking koude geweest zijn. Wat de onder-handsche schuldbekentenissen betreft, mogen wij niet meer verlangen, dan het bewijs van het niet bestaan eener schuld, daar het stuk als schenkingsbelofte nietig zoude zijn.

Ook tegen schulderkentenisseu, bij notarieele akte afgelegd, acht ik bewijs van gemis aan oorzaak voldoende. Die schenken wil, verkläre dit. Men behoeft verkapte schenkingen, waardoor de fiscus benadeelt wordt, niet aan te moedigen.

Naar mijne meening werken de artt. 1933 en 1934 B. W. belemmerend op dit tegenbewijs en toch dient het in vollenomvang te worden toegestaan. Derhalve

217

behooren deze artikelen buiten werking gesteld te worden. liet tegenbewijs behoeft niet uitgestrekt te worden tot de andere vereischten voor de geldigheid der overeenkomsten. Wanneer de wet bepaalt: de afrekening en de aangenomen schriftelijke schulderkenning doen eene verbintenis ontstaan, dan is de toestemming vau partijen in de woorden opgesloten. Dwang, dwaling of bedrog kunnen aanwezig zijn, doch zij verhinderen niet het tot stand komen eener verbintenis en vallen dus buiten het begrip : tegenbewijs. Dit zelfde is het geval met de onbekwaamheid. Een gebrek in het onderwerp voert tot nietigheid der verbintenis, maar het kan zich alleen bevinden in de overeenkomst , die de afrekening, of de schulderkenning veroorzaakte. Het gebrek maakt dan die oorzaak nietig, en valt dus te zamen met gemis aan oorzaak.

Ten slotte acht ik het wenschelijk te bepalen, dat door de mondelinge schulderkenning eene verbintenis niet ontstaat.

De Duitschers leggen den klemtoon op den wil van partijen om van de oorzaak te abstraheeren. BäHRging, door den nood gedwongen, hen hierin voor. Men mag veilig aannemen, dat het dezen prakticus hoofdzakelijk te doen was om de schuldbekentenis, waarin de oorzaak niet of in algemeene bewoordingen werd vermeld, in veiligheid te brengen. De stipulatie der Romeinen stelde hij ten voorbeeld, hoe van de oorzaak werd geabstraheerd. Deze was echter verdwenen en de schuldbekentenis gold in Duitschland slechts als bewijsmiddel. (Ij Had Büiir daar de schriftovereenkomst gevonden, zooals die oudtijds en, m. i. thans nog in Nederland bestaat, dan zoude het hem weinig moeite hebben gekost het plooibare gewoonterecht er toe te brengen den eisch van vermelding der oorzaak te laten varen.

(1) Zie de verklaring van Biinn zelf in § 58.

218

Hij had onder de gegeven omstandigheden geen ander aanknoopingspunt dan den wil van partijen om te abstra-heeren van de oorzaak. Bij elke echte schulderkenning, zoowel mondeling als schriftelijk, achtte hij dien wil aanwezig. .Deze opvatting vond vele aanhangers, doch ook vele tegenstanders. Tusschen de leer van Bänn en het beperken van de erkenning tot bewijsmiddel ontstonden nog een paar middengevoelens. Deze verscheidenheid van meeningen gaf Zimmerman aanleiding tot de snedige opmerking, hoe Bühr c. s. zoo zeker waren van den wil van partijen, als onder de juristen zulk een groot verschil van meening bestond over den aard en de gevolgen barer daad. (1)

De wil om van de oorzaak te abstraheeren, om de verplichting tot betalen zelfstandig te grondvesten, wordt in het Duitsche wetboek als een vereischte voor het Schuldversprechen en de Schuldanerkenntnis gesteld. (2)

Dit schijnt mij eene onpractische bepaling toe. De oude strijd over de kracht der schriftelijke schulderkenning is niet beslist. Wordt iemand daaruit aangesproken, dan staat 'het hem vrij te antwoorden ; ik heb slechts een bewijsje willen afgeven. Of hij in deze verwering slaagt, zal in vele gevallen van het subjectieve gevoelen van den rechter afhangen. Volgt deze BäuR dan verliest de gedaagde. Hij wint, als een geestverwant van Zimmerman den rechterstoel inneemt.

Er werd in Duitschland te veel gehecht aan den wil van partijen. Voor de zekerheid van het verkeer kan het noodig zijn om de gevolgen van de daden der

('1) 9‘iä Duitsche Juristen dag. Deel .11, bl. 4G6.

(2) Voor het Schuldversprechen is dit volkomen duidelijk. Ook voor de Schuldanerkenntnis schijnt het algemeen aangenomen te worden; in overeenstemming met de geschiedenis trouwens.

219

menschen te regelen, zonder te vragen of zij die hebben gewild. Krachtens art. 1375 B. W. verbinden overeenkomsten tot al, wat door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd. Zoo bepale de wet, dat, wie eene schriftelijke schulderkenning afgeeft, eene verbintenis sluit, ofschoon hij wellicht niet bewust ware, dat zijne daad dit gevolg zoude hebben. (1) Evenmin werd te Rome gevraagd, of de belover bij een stipuleUio deUti wel geweten had eene abstrakte verbintenis aan te gaan.

Voor de rechtszekerheid bepale de wet omgekeerd, dat de mondelinge schulderkenning eene verbintenis niet doet ontstaan. Met onze zeden zoude de wil om er eene te sluiten slechts in een hoogst zeldzaam geval kunnen aangenomen worden. Met zulke witte raven boude de wet niet rekening. Werd de mogelijkheid erkend, dan zoude er uit mondelinge schulderkenningen gedagvaard worden en . . .., bijna zonder uitzondering ten onrechte. Zooals wij gezien hebben is immers een gedeelte der Balie zich van het groote verschil tusschen eene schriftelijke en eene mondelinge schulderkenning niet bewust.

Trouwens het Duitsche wetboek eischt voor de Schtild-anerkenntnis ook den schriftelijken vorm.

Als slotsom geef ik de volgende lezing van art. 1372.

De afrekening doet eene verbintenis ontstaan, tenzij eene oorzaak met besta.

De aangenomen schriftelijke schulderkenning, ook al is de oorzaak niet vermeld, doet eene verbintenis uit schrift ontstaan, tenzij eene geoorloofde oorzaak niet besta.

Üp het tegenbewijs zijn de artt. 1933 en 1934 niet toe-jjosselijk.

(1) Het geven en nemen van het geschrift is voldoende om deze schriftverhintenissen onder de overeenkomsten te rangschikken.

220

De aangenomen schriftelijke betalingsbelofte, die niet is eene schulderkenning, doet eene verbintenis uit schrift niet ontstaan. Deze bepaling is in geen geval toe/iasselijk op) order- en toonderpapieren.

De mondelinge schulderkenning doet eene verbintenis niet ontstaan.

October 1904.

0. Wttbwaall.

Biplrugvii tol «Ie kennis van hei niitl-Kouieinseli proces.

DOOR

Mr. J. M. Nap, te ’s-GravenlMfje.

Voor den jurist, die het historisch ontstaan van rechts-en Staatsinstellingen niet huiten zijn geestelijken horizont verbant, zijn weinig onderzoekingen even aanlokkelijk aan de wording van het proces en de verschillende fazen die het in den loop der eeuwen doorloopt. Oogenschijnlijk is niets eenvoudiger dan eene betrekking van oneenigheid en strijd tusschen partijen, die aan ééne Overheid zijn ondergeschikt en van haar een eindbeslissing verwachten. Toch is grooter rijkdom van vormen moeilijk denkbaar, dan bij het proces naar gelang van tijden en volken wordt aangetrotfen. Belangwekkend is die ontwikkeling vooral, waar zij den stempel draagt der geestesgaven, waardoor het oude Rome nog altijd onder ons werkt en waaraan onverwelkbare roem is beschoren. Met machtigen eerbied naderen wij tot het werk dier ongenoemde rechts-formeerders, wier scheppingen de ruwe naïeveteit van barbaarsche tijden pareu aan eene diepzinnigheid, die vooralsnog onuitputtelijk schijnt.

De wensch, naar de mate mijner krachten onze kennis ten dezen te verrijken, leidde tot een drietal studiën, die zich om een gemeenschappelijk middelpunt bewegen. De

222 eerste betreft de subjecten der eigenrichting en zet uiteen dat daarbij in de oudste tijden het onderscheid tusschen partijen en getuigen oorspronkelijk onbekend was. In de tweede wordt over het karakter en de namen der oudste rechtsbetrekkingen gehandeld. De derde studie streeft naar eene samenhangende geschiedenis van het legisactie-proces; vergis ik mij niet, dan is de behoefte daaraan nog niet vervuld. Bij allen staat op den voorgrond het onderling verband der verspreide berichten over instellingen en wetsbepalingen en wordt gezocht naar de onmerkbaar voortschrijdende, doch onverbiddelijk consequente evolutie als sleutel voor alle begrip van het oud-Romeinsche recht.

I. De identiteit van partije^i en getuigen.

Hetgeen ons bij de studie van het oudste proces in den weg staat is niet zoozeer zijne ingewikkelde inrichting — eenvoudiger instelling is moeilijk denkbaar — dan wel de neiging van den onderzoeker zelf, moderne voorstellingen en onderscheidingen bij primitieve toestanden ter sprake te brengen. Telkens behoort hij zich af te vragen of de begrippen, waarmede hij opereert, de onderscheidingen die hij aanneemt, hoe elementair deze hem toeschijnen, niet aan het tijdperk zijner onderzoekingen te veel eer aandoen. Zoo is het, voor zoover mij bekend, tot dusver onopgemerkt gebleven, dat in het oud-Romeinsche proces het verschil tusschen partijen en getuigen eeuwen lang onbekend is geweest. In de Twaalf Tafelen en de oudste rechtsformulieren is tusschen hen geen onderscheid te zien en deze identiteit heeft in meerdere of mindere mate verscheiden rechtsinstellingen beheerscht. Ten bewijze hiervan het volgende.

Dat in het oudste recht evenals partijen zelve, ook de

223 getuigen eigenrichting plegen, is een gemeenschappelijke trek, die ten dezen niet zonder belang is. Wat meer zegt: getuige en tegenpartij beiden worden op dezelfde wijze gesommeerd door den eischer, hem naar de Overheid te volgen. Naar oud-Romeinsch gebruik, en dat van sommige Germaansche stammen, (1) wordt men getuige of gedaagde — beide begrippen vallen in de toenmalige taal en denkwijze samen — wanneer de eischer door manus iniectio (2) of door het oor aan te raken (3) het bestaan zijner vordering doet constateeren. Licetne antestarif Licet — zoo luiden vraag en antwoord, onverschillig of de aangesproken persoon als getuige, dan als gedaagde in rechte zal optreden. (4) In beide gevallen wordt hij kstis^ — eene reduplicatie van den stam sta (5) — en dus hij, die zijn tegenstander „staat”.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;voN Amika in Paul’s Grundriss der Germanischen PhUolot/ie II, 2 bl. 195.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Drieeërlei beteekenis moet bij de mamis iniectio worden onderscheiden. 0ors]gt;ronkelijk is zij de aanval van den eischer oji den gedaagde. Vervolgens kan zij geschieden ten opzichte van den getuige, dien de cischer sommeert getuigenis af te leggen. Zie Pon-PiiYiuo ad' Iloratium Sat. 1, 9, 79. Adversarius .... Iloratium con-suJuit an pernnitat se antestari, Giiecta mamt extracturus ad Praetore^n. Daar nu in deze sommatie de erkentenis ligt opgesloten, dat de aangesproken persoon bevoegd is, eigenrichting te plegen, bestaat de derde beteekenis der manus iniectio hierin, dat door haar de aangesproken persoon wordt in vrijheid gesteld. Zoo wordt in het tweede tractaat tusschon Rome en Carthago de krijgsgevangene door inaniis iniectio bevrijd (Polybius 3, 24, 6). In denzelfden zin Livius G, 14 {yfanlins) centurionem.....indicaium pecuniae cum dud vidisset... . inanum iniecit . ... Inde rem creditori palam solvit, lihraque et aere liberatum emittit.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;IIORATOS Sat. 1, 9, 76: oppono auriculum.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bij Pi.AUTUS Curculio 629 vig. luidt een dialoog tusschen den bestolene en den dief Ambula in ius — Non eo. — Licet antestari? Non licet. Bij Horatus amp;!. 1, 9, 7G wordt antestari licet? gevraagd aan den getuige.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Met den stam sla staan behalve testis ook antisles en superstites in verband.

224

En zoo weinig mag hier testis beperkt worden tot den getuige in den modernen zin des woords, dat bij de litiscontestatie niet getuigen, maar partijen elkander aau-spreken met de woorden testes estote^ (1) dat bij de mancipatio alle aanwezigen — met uitzondering van den spreker en den libripens — als te^es worden beschouwd ; waarin noodzakelijkerwijs ook de vervreemder moet worden begrepen.

Tot een zelfde resultaat brengt ons het feit dat naar Germaansch en Romeinsch taaleigen „waar” doelt op hetgeen verweerd, verdedigd wordt. (2) De waarheid, waarvoor iemand opkomt, behoort zijne vuist aan het licht te brengen. Wordt deze taak — wat wel geen kenner van primitieve toestanden zal loochenen — door partijen en getuigen beiden ten uitvoer gelegd, dan moet noodzakelijk een tijdperk worden ondersteld, waarin tusschen deze twee begrippen geen onderscheid werd gekend. Te meer klemt dit, omdat destijds tusschen de stamgenooten een gemeenschap van eigendom bestond, die voor het maken der moderne onderscheiding niet de minste aanleiding bood : waar alle leden van de eene groep tegenover alle leden van een andere groep staan, kan van neutrale getuigen geen sprake zijn.

Merkwaardig mag het verder heeten dat bij sommige Germaansche stammen de getuigen aan dezelfde formeele regels als partijen zelf zijn gebonden. Bij beiden maakt het geringste verzuim in den vorm de in rechte uitgesproken bewering nietig, onverschillig of zij door partijen of getuigen is uitgesproken. Letterlijk, woord voor woord behoorde de handlanger te herhalen, wat de bewijs-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Festus in v. eonlestari.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie liiEHiNG. Geist I bl. 143 nool 54 (ar druk) «Waar» en vécus stammen beide al' van den Sanskrietwortel wri (bedekken, bewaren) waarvan o.a. bet Gotbische varjan (afweren).

225 voerende partij, de „Zeugenfübrer” zooals hij heette, hem voorzegde. (1)

Behalve testis, kent de oud-Romeinsche taal ook auctor — van augcre, hij die eens anders eigenrichting bekrachtigt — ter aanduiding van den getuige. (2) Auctor is de handlanger, de mededader, die met den eischer de tegenpartij aanvalt. Zoo vraagt in de formule bij Probus de eischer: quando te in iure conspicio, postulo anne fias auctor? (4) „Nu ik in inrechte zie verschijnen, sommeer ik u, al of niet mijn handlanger te worden.” Aangezien deze woorden als actio in auctorem praesentem worden oinschreveu, onderstelt dit, dat ook aan den afwezigen auctor, d. i. aan hem die niet in rechte is verschenen, eene dergelijke vraag wordt gesteld. Inderdaad blijkt dit uit het fragment der Twaalf Tafelen (2, 3) : cm testimonium defucrit, is tertiis diebus ob portum obvagulatum ito. D. i. wie door het wegblijven van den testis (getuige of tegenpartij) niet verder kan procedeeren, moet op den derden dag (van elke nundinae) den afwezige gaan oproepen {vagnlare) om in rechte te verschijnen. Omtrent den inhoud dezer oproeping lezen wij bij Festus (5), dat

• (f) VON AmIRA 1. C.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook de proes is evenals testis on auctor een medewerker, die somtijds als getuige optreedt. Zie Plautus Menaechmi 4, 2, 28 en Persa 2, 4, 17 (T h e ra i s 1903 bl. 213 vig.). Praes is hij, die voor oen ander gaat staan, dezen verdedigt. Terwijl echler testis en autor doelen op den handlanger, die aanvallend optreedt, gaat de praes enkel verdedigend te werk : eigenrichting wordt door hera nooit gepleegd, doch enkel ondergaan.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Auctor als eigenrichting plegend getuige b.v. bij Livius 3, 44; waar het proces over Virginia wordt aanhangig gemaakt bij Appius Claudius en het heet: auctoribus, ijid aderant, ad tribunal Appii pervcnlum est.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Pnoiius (Bij HusciiKE. Jurispr. Anleiust p. 69). Cicero pro Caecina 19,54: Actio est in auctorem praesentem his verbis: quando te in iure conspicio.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Fes'I'US i.v. vagulatio: in lege XII tubulamm signi/icat quaes-tionem cum convicio: cui testimonium defucrit...

15

226 zij eene vraag {guaestin) bevatte, waarschijnlijk geene andere dan die of de aansproken persoon al of niet auctor wil worden.

Eene eigenaardige zinswendig der Twaalf Tafelen vindt in de identiteit van partijen en getuigen hare verklaring. Waar deze wet den onbetrouwbare getuige als inprobus intestabilisqw brandmerkt, bezigt zij niet kortweg het woord testis, doch spreekt van hem, die v r ij w i 11 i g testis is geworden {qui se sierit testaner). (1) Door de vraag licetne antestari? bevestigend te beantwoorden, geeft de Romein te kennen dat hij genegen is, in rechte te verschijnen, hetgeen in den regel wel bij den getuige, doch niet bij den gedaagde het geval zal zijn. Ook de latere verklaringen van het woord intestabilis dragen de sporen van het hier besproken verschijnsel. Want nog tijdens Gaius (2) bracht volgens sommige schrijvers deze kwalificatie mede, dat de betrokken persoon noch als partij, noch als gedaagde in een proces kon fungeeren.

H. Het karakter der oudste Romeinsehe rechtsbetrekkingen.

Staat naar moderne opvatting het Recht tegenover de werkelijkheid als een steeds na te streven, doch nimmer te bereiken ideaal, in primitieve tijden fungeert het in de eerste plaats als dienaar der concrete werkelijkheid : daar is zijn oudste rol de lijdelijke, natuurgetrouwe afspiegeling van feitelijke machtsverhoudingen. Niet hetgeen moet zijn, doch hetgeen waargenomen wordt is het aanknoopingspunt der primitieve rechtsbeginselen. Naarmate dus de heerschappij van mensch over mensch

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Twaalf Tafelen 8, 22; (jui se sierit teslarier libripensve fueril, ni testimonium fatiatur (volgens sommigen fariatur) inprobus intes-tabiUsque esto.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius in 1. 26 D. 28,1 cum lege guis intestabilis iubetur esse, eo pertinet, ne eius testimonium recipiatur, et eo amplius (ut quitlam putant) nere ipsi testimonium dicaiur.

227 scherper geteekend is, zieh met meer kracht aan de zintuigen opdringt, moest daarbij het woord ius eerder ter sprake komen.

Zoo is de oudste betrekking, die voor de juridische constructie in aanmerking kwam, de overmacht van de bovendrijvende over de onderliggende partij; hetzij deze verhouding voortsproot uit feitelijke meerderheid van de aanvallers, hetzij uit familiebanden, als tusschen vader en zoon. (1) Waar die overmacht door symbolen moet worden geconstateerd, vindt men banden en boeien, koord en stok in gebruik: reeds de naam ius wijst dan ook op den samenhang met iuugere- binden. (2) In de oud-Romeinsche rechtslegenden vindt men daarvan onmiskenbare sporen. Zoo heet bij Livius 1,26 de moordenaar, wien de handen gebonden worden, naar aanleiding daarvan indicatus ; ’{3) zoo is in het oudste volkenrecht iusta deditio slechts dan mogelijk, wanneer de uit te leveren persoon — al heeft hij de uitlevering zelf verzocht — zich in boeien bevindt. (4) Zoo ten slotte wordt

• (i) nbsp;nbsp;nbsp;Reeds in den Koningstijd wordt volgens de sage, de palria polestas te Rome met meei' consequentie doorgevoerd dan bij andere volken. (Livius 1, 50 i.f.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Van den Sanskrietwortel ju (verbinden) stamt behalve ius, ook inmenlum, jugum, jüngere, Ned. juk af. Uit dien wortel is verder te verklaren bet merkwaardig samentreffen van ius (gebonden toestand van den mensch, later: rechtstoestand, nog later: subjectief-recht) en ius vocht (gebonden vloeistof). Naar Iiiering, Geist I bh 218 noot 114 (5e nitg.) kent verder het Litthauwsch het woord jaui, d.i, meel in water roeren, verbinden, etymologisch met itw verwant.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 26. P. Horati, inquit, perduellionem tibi indico; lictor, eolliga manus. Vgl. ook FESTES i. v. e.resto de oude formule: hostis, v i n c t u s, millier, virgo e.resto.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;De consul Postumius, die op zijn eigen voorstel na de ramp te Caudium aan de Samniten wordt overgeleverd, zegt aan den dienaar, die aarzelt hem in boeien te slaan: (juin tu adducis lorum, ut iusta fiat deditio? (Livius 9, 10.) Vandaar dat de gijzelaar niet kon testarl (1. 11 D. 28, 1), m. a. w. niet testis (partij of getuige bij eene rechtshandelingi zijn kon.

228

een der oudste acties wegens diefstal verkregen, wanneer nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i de bestolene met weegschaal en koord en bijgestaan door nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;! getuigen, bij den vermoedelijke dief huiszoeking doet {quaerere lance et lido). Blijkt de verdachte schuldig, doch genegen het vereischte zoengeld te betalen, dan wordt dit op de weegschaal afgewogen; bij wanbetaling wordt met het koord de schuldige geboeid en medegesleurd. (1)

Dat bij ius oorspronkelijk aan eene betrekking van parate executie moet worden gedacht, waarbij de eene partij aan de genade der andere is overgeleverd, staat dus vast: nog bij Gaius IV 21, 24, 25 blijkt hoe gewichtig de rol is geweest der betrekkingen, waarin der zwakkere partij alle zelfverweer was afgesneden. Intusschen is daarmede de juiste beteekenis van het woord niet volledig weergegeven. Allicht zou men bij ins aan de actieve zijde dezer parate executie denken en dus het woord omschrijven als: de bevoegdheid, eigenrichting te plegen. Daartoe immers leidt ons modern spraakgebruik, dat b.v. de verbintenis wèl van de zijde des schuldeischers, doch niet van die des schuldenaars, „recht” noemt. De conclusie ligt voor de hand, dat reeds in het oudste spraakgebruik ius als subjectief recht moet worden opgevat, en wel als liet recht, parate executie te plegen.

Tegen die conclusie willen wij hier waarschuwen. In tegenstelling met ons woord „recht”, dat wel eene bevoegdheid, doch niet de passieve zijde der rechtsbetrek- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;t king aangeeft en dus niet aansprakelijkheid, verplichting beteekent, moet bij ius juist aan die passieve zijde worden gedacht. Ius doelde oorspronkelijk niet op de handeling van hem die bindt, doch op den toestand vaii. den gebonden

(1) Gaius III, 192 vig. Kaiu.owa liöm. llecht.syesch. II bl. 779. In het Germaansche recht vinrit men dezelfde opvattingen terugGrimm. Deulsche lieclitsallevlhümev bl. 182 vlg.

229 persoon en kan in deze passieve beteekenis nog het best met „rechtstoestand”, „objectief recht”, „aansprakelijkheid” worden teruggegeven. (1)

Hierop wijst, behalve de afleiding van het woord, de zin dien het heeft in de uitdrukking der Twaalf Tafelen : Ua ius esto. Verder in sui iuris, alieni iuris (d. i. hij die zijn rechtstoestand ontleent aan zichzelf of aan een ander) ; in ius gentium (niet het subjectief recht der volkeren of Staten, maar de objectieve rechtstoestand, tusschen niet-inedeburgers). In den zin van „rechtstoestand” vindt men verder b. v. ius populi Romani (Cic. pro Coccina 35, 103) en ius liberorum: Gaius 1, 129: pendet ius liberorum propter ius postlimiuii; waarschijnlijk ook dit eeue antieke zegswijze.

Te noodzakelijker schijnt ons die zienswijze, omdat dit zelfde begrip van „rechtstoestand” in de oudste taal telkens terugkomt. Wij vinden daarvoor causa in: secundum suam causam, sicuti dixi, ecce tibi cindictam imposai (Gaius IV, 16). (2) Verder auctoritas; d. i. de toestand van den persoon of zaak, die door den aanvaller met diens handlangers (auctores) wordt overweldigd of bemachtigd. Zoo is in de Twaalf Tafelen (VI, 3) auctoritas fundi de rechtstoestand van onroerend goed ; op dezelfde wijze kan het woord worden verdietscht in de bepaling der Icx Atinia: quod subruptum erit, dus rei aeterna außtontas. (3) Waar dus

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Evenals ius, doelen ook de meeste oud-Romeinsche rechtstermen' meer op de onvrijheid, gebondenheid van den schuldenaar, dan op het recht van den schuldeischer. Zoo nexus, lictor, oblwialin, lex, ticium, (van nectere, ligare).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook in de voorgaande woorden; ius peregi sicuti vindietam imposui komt ius in objectieve beteekenis voor. «Evenals ik met den staf eigenrichting heb gepleegd, zoo heb ik tevens den rechtstoestand (van de aangeraakte persoon of zaak) uiteengezet».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ik erken dan ook de onjuistheid mijner in Themis 1904

230

de Twaalf Tafelen de auctoritas van onroerend goed tot twee jaar, van andere zaken tot één jaar beperken, be-teekent dit, dat de rechtstoestand van onroerende (c. q. roerende zaken) twee c. q. één jaar dezelfde blijft (nadat de rechthebbende daarvan het bezit heeft verloren). Wij komen op dit voorschrift aanstonds terug.

Vraagt men ten slotte, waarom in den loop der tijden deze passieve beteekenis van ^us (rechtstoestand, aansprakelijkheid, verplichting) is verdrongen door de actieve (bevoegdheid, gezag, subjectief recht), dan meen ik te moeten wijzen op het feit, dat bij elke rechtsbetrekking de verplichting der eene partij geen zelfstandig bestaan heeft, doch veroorzaakt wordt, voortvloeit uit de bevoegdheid der tegenpartij. Alleen omdat ik gerechtigd ben te vorderen, is mijne tegenpartij verplicht te betalen; in het subjectief recht van den schuldeischer ligt hier dus het zwaartepunt. Dientengevolge heeft een onbewust of bewust spraakgebruik deze actieve zijde der rechtsbetrekking „recht” genoemd en is dit woord voor de passieve zijde in onbruik geraakt. Moge ook, ingevolge oudere opvattingen, de verplichting van den schuldenaar nog op den voorgrond staan b. v. in de bekende definitie der Inst. 3, 13 : obligatio est ivris miwuhim, quo necessitate bl. 119 gegeven verklaring, voor zoover deze bijzonderheid betreft. Overigens blijf ik van meening, dat volgens de bepalingen der Twaalf Tafelen omtrent auctoritas, de eigendom van onroerend goed in twee jaar, van roerend goed in één jaar door non-usus verloren ging.

De overgang van «objectieve rechtstoestand» tot «subjectief recht» die bij ius en auctoritas zoo scherp geteekend is, komt eveneens een enkele maal voor bij nexiim. In den regel doelt dit woord, overeenkomstig zijne etymologische afleiding, op aansprakelijkheid tegenover een schuldeischer, die parate executie kan plegen. Toch vindt men het waarschijnlijk als subjectief recht gedacht bij Cicr.uopro Caecina .35, 102. Sulla ipse ita tulil lt;le civitate, ut non sustulerit Iiorum nem atque hereditates.

231 adslnnffimur cet; thans nemen wetenschap en taalgevoel een ander standpunt in; de eerste, door het subjectief recht van den eischer als het logisch prins der verbintenis te erkennen ; (1) de tweede, door (voor zoover niet de rechtsorde in haar geheel, doch ééne concrete rechtsbetrekking ter sprake komt), recht in actieven zin op te vatten. (2)

Dat de oudste rechtsbetrekking als parate executie moet worden gedacht, werpt een eigenaardig licht op het voorschrift der Twaalf Tafelen, waarnaar auciorittis (behalve bij onroerend goed) één jaar duurt. Is auctoritas de rechtstoestand van den persoon of zaak, waarop parate executie wordt uitgeoefend, dan moet, ingevolge het bedoelde voorschrift, de op den mensch gerichte parate executie binnen het jaar worden uitgeoefend. (3) Den schuldeischer toe te staan, tot in lengte van dagen het zwaard der parate executie boven het hoofd van den weerloozen schuldenaar te laten hangen, zou indruischen niet alleen tegen de meest elementaire begrippen van billijkheid, maar ook tegen het karakter der barbaarsche

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Land. Verklaring van het B. W. III, 1, bl. 1 noot 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het bovenstaande ter beantwoording eener door Mr. A. A. H. Struycken {liet Rechtsbegrip. Theoretische onderzoekingen Diss. Leiden. 1903 bl. 235) gestelde vraag. «De gelijknamigheid van het objectieve en subjectieve recht in vele, niet alle talen», zoo lezen wij bij den diepzinnigen schrijver, «is voorzeker opmerkenswaardig en eischt hare historische,- etymologische verklaring». Waarop de noot: «Die verklaring vond ik tot nog toe nergens, wel de noodige gissingen. Onopgelost blijft vooral, waarom alleen de actieve zijde «recht» wordt genoemd, niet de passieve, de verbintenis.»

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wel is waar leest men bij Gaiüs IV, 110: eas quidem actioncs, qiiae ex lege......proficiscuntur, perpétua solere Proetorem accom-modare. Daarmede wordt echter gedoeld op het geval, dat de schuldeischer geen recht van parate executie had, hetgeen sedert de lex Vallia (Gaius IV, 25) in beginsel vaststond. Vgl. ook de uitdrukking: e,r empto perpétua actio (1. 56D. 21, 2).

Themis, LX Viste deel 2(le stuk (1905). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;15*

232

tijden, waarin het recht met meer dan „bekwamen spoed” pleegt te worden gehandhaafd. (1)

Een spoor van dezen, waarschijnlijk door de lex Julia iudiciaria (2) afgeschaften, éénjarigen termijn voor de geldigheid der parate executie vindt men terug in de usureceptio fiduciae. De herkomst dezer instelling ligt in een tijdperk, dat met de hypotheek nog onbekend was en zich met eigendomsoverdracht onder persoonlijk beding van teruggave behielp. Wie door mancipatio of in iure cessio eene zaak overdraagt, kan zich daarbij eene actio Hduciae voorbehouden; d. i. hij kan den verkrijger verplichten, de zaak terug te geven, b.v. zoodra ter leen opgenomen penningen betaald worden. Komt de verkrijger die verplichting niet na, draagt hij dus de verkregen zaak niet over aan den vorigen eigenaar, dan kan deze de tegenpartij met eene persoonlijke actio fiduciae aanvallen. Deze actie nu kan bij wijze van parate executie worden uitgeoefend, daar zij öf door de Overheid is bekrachtigd bij in iure cessio óf in tegenwoordigheid van getuigen, bij de mancipatio tot stand is gekomen. Dat die actie, overeenkomstig het voorschrift der Twaalf Tafelen aangaande auxtoritas binnen het jaar moet worden uitgeoefend, blijkt uit het volgende. Heeft de verkrijger langer dan één jaar na deze handeling de verkregen zaak in het bezit van den vervreemder gelaten, dan zou deze, ten gevolge van het verzuim der tegenpartij, zijne actie met parate executie niet meer kunnen uitoefenen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Eene toespeling op den wettelijken regel, dat parate executie binnen het jaar moet worden uitgeoefend, vindt men bij Dionysius Halicarnassensis 6, 83, 4, waar Menenius Agrippa de vrijheid belooft aan de schuldenaren, die «binnen den wettelijken tijd» door de schuld-eischers in hechtenis zijn genomen, (xnl fï Ttrntr tiâti cà (lâ/tarn v^Cfçyfiiçttïv owMi'^ rati rofilfinbt; 7rpoamp;fafiùjit.ç xnrf/tnu x. t. 1.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 104... . quad vnU/o dicitur, e lege lulia Utem anno et sex mensibas mori.

233

De verkrijger zelf behoort daarom de gevolgen zijner nalatigheid te dragen ; hij kan de zaak niet meer vindi-ceeren (1) ook al gold het onroerend goed, dat in den regel aan tweejarige usncapio en — althans naar Twaalf Tafelenrecht — aan tweejarigen non-usns is onderhevig. Beschouwt men de iisureceptio fiduciae aldus — en deze beschouwing komt ons de eenige juiste voor — dan ligt daarin een overblijfsel van den ouden termijn van auctoritas bij persoonlijke acties met parate executie.

Keeren wij terug tot de formeele bestaansvoorwaarde der parate executie. Zij kon, behalve door de boeien van den schuldenaar, ook door de getuigen of handlangers van den schuldeischer worden geschapen en geconstateerd. Vandaar dat nog in historischen tijd parate executie slechts dan rechtmatig is, wanneer de eischer door getuigen wordt bijgestaan, althans wanneer hij die aanroept. (2) Wie zonder deze formaliteit den op heeterdaad betrapten dief doodt of verwondt, is zelf aan een misdrijf schuldig. Immers, door de Twaalf Tafelen werd dit ver-eischte niet afgeschaft, doch veeleer als voortbestaand ondersteld : met den aeris confessus bedoelt die wetgeving waarschijnlijk hem, wiens schuld onder getuigen is vastgesteld, zoodat van zelfverweer zijnerzijds geen sprake meer is. Bij de opvatting van den wetgever, dat parate executie zonder getuigen kortweg ondenkbaar zou zijn, kwam de noodzakelijkheid, de getuigen uitdrukkelijk hier te noemen, zelfs niet bij hem op.

Evenals het gewoonterecht, historisch aan het wettenrecht voorafgaand en nog voortdurend zijn plaats daarnaast innemend, beschouwt ook het wetteurecht oorspron-

(f) G Aies n, 59: qui rem alicui fiduciae dederit vel in iure cesser it, si eandem ipse possederit, potest nsucapere, anno scilicet, etiam si soli sit.

(2) Cicero pro Tullio 21, 50. Festus v. endoplorato; 1. 4§1 1).9, 2.

234 kelijk ieder ivs als parate executie medebrengend. Lex, van liffare, is naar afleiding en oorspronkelijke beteekenis de uitspraak, waarbij parate executie wordt geconstateerd of gevestigd. » Onjuist echter ware het, bij dit woord uitsluitend aan de wet in den modernen zin des woords te denken : het criterium der lex is niet de medewerking des volks, doch de parate executie. Vandaar dat in de oudere taal het volksbesluit niet kortweg als lex, doch als lex publica wordt aangeduid ; dat aan den anderen kant eene overeenkomst waar parate executie ontbreekt in de Twaalf Tafelen niet lex, doch pactio (1) is. Zoo duidelijk mogelijk is het karakter der lex uiteengezet in eene redevoering die, hoewel Livius ze aan den Griek Menippus in den mond legt, toch specifiek Romeinsche denkbeelden verkondigt. Er bestaan, zoo heet het daar (2), drieërlei soort volkenrechtelijke verdragen : bij de eerste worden door de bovendrijvende aan de onderliggende partij leges opgelegd, zoodat de overwonnene in alle opzichte aan de genade van den overwinnaar is overgeleverd. Daarentegen bevatten de tweede en de derde categorieën verdragen, waarbij beide partijen gelijkgerechtigd zijn en van dezen heet het: cos iieque accipere, neque dicere leges; id enim victoris et vieti esse. (3)

Ongetwijfeld golden, toen deze redeneering door Menippus, den vertegenwoordiger van Koning Antiochus in 193 v. Chr. werd gehouden, in het Romeinsche privaatrecht soortgelijke beginselen. In de erkenning, dat eene

(t) Vgl. (lAiUS 111, 174 secundum legem publicam- 1. 47 D. 22, 4: his (sc. sodalihus) potestatem facit lex (XII tabulnrum) pactionem quain veUnt sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 34, 57.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie verder over deze onderscheidingen bv. Polybius 21, 1 ;

• 20, 9; 30, 2. Mommskn. Ilöm. llesch. TI bl. 247 noot (quot;Se uitg.).

235 vordering op de wet steunde, bij de wet geregeld was, lag tevens opgesloten, dat de eischer, mits door getuigen bijgestaan, parate executie kon gebruiken.

Wettelijke regeling was dus rechtsgrond van parate executie, ook waar de wet zulks niet uitdrukkelijk meedeelde. Evenals publiekrechtelijk de Overheid aan de wet parate executie ontleende tegenover ieder burger, zoo was privaatrechtelijk de wet rechtsgrond van parate executie tusschen schuldeischer en schuldenaar.

Stelt men de vraag, of deze opvatting sporen heeft nagelaten, dan wijs ik vooreerst op het formulier der soluti» per acs et libram bij Gaius III, 174. (1) Steeds geschiedt deze handeling, zooals het heet, secwidum legem pnblieam. En omdat uit de lex publica parate executie voortvloeit, geschiedt de solutio per aes et libram onder getuigen, die den betaler tegen de parate executie van den schuldeischer moeten verdedigen. Waar parate executie bestaat, is verder een pactum tusschen partijen onbestaanbaar; omgekeerd doelt de onbestaanbaarheid van een pactum bij de vorderingen, die uit de Twaalf Tafelen en uit de lex Aquilia voortvloeien, op parate executie. (2) Ten slotte wijs ik op de lex Furia testamentaria, wier forma — daargelaten wat daaronder moet worden verstaan — de woorden pro iudieato inhield, al ontbraken ze in de wet, omdat destijds daarmede niets anders werd bedoeld, dan hetgeen de wet implicite geacht werd toe te staan. (3)

Parate executie, naar gewoonterecht voortvloeiend uit feitelijke overmacht, werd dus door het ius scriptam aan wettelijke regeling vastgeknoopt. Dat de vermenging

d) Gaius III, 174 hanc tibi libram primatn postrumamfiue exfieiidn «i’cundum ler/em publicum.

(‘2) Paui.us S. K. 1, 19, 2, jo I.

(3) Gaius IV, 24.

236 dezer beginselen onhondbare rechtsonzekerheid moest scheppen, was te voorzien. Wel werd, om den voortgang der verwarring te stuiten, te Rome evenals elders (1), uitdrukkelijk door sommige speciale wetten vastgesteld, dat de schuldenaar pro iudicato zou gelden. Daarmede werd echter niets bepaald ten aanzien van de gevallen, waarin die woorden ontbraken, totdat bij de lex VaUia (2) eene blijvende regeling tot stand kwam; slechts in twee gevallen zou de schuldeischer recht van parate executie hebben : vooreerst tegen den iudicatus, waarbij aan den bij vonnis der Overheid veroordeelden schuldenaar moet worden gedacht; ten tweede aan den depensus d. i. hem voor wien een sponsor (of praes) had betaald. Buiten deze twee gevallen behield de schuldenaar het recht, zich te verdedigen.

Het tijdperk waarin de lex Fima testameniaria is tot stand gekomen, is uit een rechtshistorisch oogpunt hoogst merkwaardig. Blijkens de woorden pro iudicato, die in de forma dezer wet voorkwamen, werd destijds de band van oorzaak en gevolg tusschen wettelijke regeling en parate executie nog in beginsel erkend, al achtte men uitdrukkelijke constatatie van de strekking der wet ten dezen niet overbodig. Wij zijn dus gekomen tot den overgang van de primitieve tot de moderne opvatting. Bovendien vormt de wet, schoon zelf in het legisactietijdperk ontstaan, een der criteria van het in de naaste toekomst liggend formulierproces, waarop de forma doelt. Hiermede komt de chronologie voortreffelijk overeen. Blijkens Gaiüs H, 226 is de lex Furia testamentaria ouder dan de lex Voconia, die zelve van 168 v. Chr. (3) dagteekent. Aan den anderen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Inzonderheid te Luceria. Zie lïRUNS Fontes p. 260 (üe uiig.) Gaius IV, 22.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gaiüs IV, 25.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de Sencclute 5, 14.

237

kant kunnen wij nagaan dat de lex Furia testamentaria jonger is dan de lex Cincia, die zelve van 203 v. Chr. dateert. (J ) Beide wetten immers zonderen de cognati uit van verbodsbepalingen, die bij de lex Furia de legaten, bij de lex Cincia de schenkingen betreffen. Daarbij worden echter in de lex Cincia de grenzen nauwer genomen : zij erkende minder volledige vrijheid van schenking dan de lex Furia. Let men nu op den oud-Romeinschen spaarzamen koopmansgeest, waarbij de schenking, als opoffering zonder tegenpraestatie, in een vrij ongunstig daglicht werd beschouwd, dan duidt verzachting der verbodsbepaling van schenking een lateren leeftijd aan. Daarom wordt algemeen de lex Furia testamentaria als iets jonger beschouwd dan de lex Cincia, die. kort voor het einde van den tweeden Punischen oorlog tot stand kwam. (2) Dus omstreeks het tijdstip, waarop de publieke opinie te Rome tijdens de onderhandelingen met Antiochus werd herinnerd aan het feit, dat bij eene lex de eene partij zich niet tegen de andere kan verdedigen, omstreeks dienzelfden tijd vond de Praetor het noodig, door in de forma der lex Furia de woorden pro judicato in te lasschon, deze zelfde waarheid op privaatrechtelijk gebied in te scherpen. Kort daarop echter werd door de lex Vallia in tegengestelden zin beslist, zooals hierboven werd aangegeven. Van deze wet weten wij uit chronologisch oogpunt enkel, dat zij ouder moet zijn dan de lex Aebutia — hierop wijst de samenhang waarin de wet bij Gaius tot het legisactiestelsel staat — en dus in alle geval vóór 124 v. Chr. moet zijn tot stand gekomen.

('1) CicEKO de oratore 2, 71, 280. de senectute 4, 10.

(2) Vgl. GiRARD, Manuel p. 911 noot 2 (3e ed.)

238

IIL De evolutie van het burgerproces sedert de Twaalf Tafelen tot het formulierproces.

Dat de geschiedenis van het Komeinsche proces nog menige leemte in onze kennis aantoont, mag niet uitsluitend aan den gehrekkigen toestand onzer bronnen worden toegeschreven.

Zoekt men zooveel mogelijk naar den samenhang en het onderling verband der allerwege verspreide berichten, doordringt men zich zooveel mogelijk van het besef, dat het Romeinsche conservatisme formeel zoo weinig mogelijk het bestaande afschafte en het nieuwe liefst als eene voortzetting van het oude deed voorkomen, dan kan onze horizont in dezen belangrijk worden uitgebreid.

Ons uitgangspunt wordt ten dezen gevormd door drie in de Twaalf Tafelen vermelde handelingen, die partijen in iure, d.i. voor de Overheid voltrekken : het sacramen-tum, een eed waarin elke partij de Overheid trouw zweert, de iudicis postulatio, waarbij zij aan de Overheid de benoeming van een privaatpersoon als iudex aanvraagt, en de detestatio of denu7iciatio, waarbij zij hare vordering aan de tegenpartij kenbaar maakt en deze voor den iudex daagt. Met deze drie instellingen hebben wij voorloopig te doen ; zij vormen de eerste schakels van een keten, die eerst in den keizertijd eindigt.

Zoolang in den aanvang der historische tijden een bellum omnium contra omnes aanhoudt, is ieder burger bevoegd, alleen of in vereeniging met medeburgers binnen of buiten de landsgrenzen op roof uit te gaan, zonder dat daarvoor de medewerking der Overheid wordt vereischt. Gaandeweg echter raken deze private ondernemingen van vrijbuiters, tijdens hun afsterven militia non légitima geheeten, in onbruik. De ruwe en oorspronkelijk theoretisch en praktisch onmisbare stelling, dat ieder burger

239

wanneer en zooals hem goeddunkt, den vreemdeling, d.i. den vijand mag aanvallen, wordt vervangen door meer moderne begrippen. Voortaan mag de Quiriet alleen onder bevel der Overheid den vijand te lijf gaan ; eerst na den consul een sacramentum of eed te hebben gezworen, waarbij hij zich tot stipte gehoorzaamheid verbindt, mag de soldaat ten opzichte van den vijand feitelijkheden bedrijven.

Zoo wordt door Cato den Oudere openlijk uitge-gesproken, dat alleen de miles, d.i. hij die een sacramentum heeft gezworen, tot oorlogvoeren bevoegd is. (1) Niet meer op eigen hand mocht de burger heldendaden verrichten; enkel ondergeschikt aan de Overheid mocht hij het zwaard hanteeren. Een verwijt tot de oudere opvatting door den aanhanger der nieuwe leer gericht, schemert door in de overlevering der driehonderd Fabiërs, die vrijwillig, zonder het kommando van den consul af te wachten, tegen de Etruriërs ten strijde trokken. Heeft de krijgsgod hen bij de Cremera een onnut graf doen vinden (2), zij hebben het slechts te wijten aan hun roekeloos verzuim.

Scheen met den vijand oorlog te voeren zonder voorafgaand sacramentum ongeoorloofd, à fortiori moest hetzelfde gelden ten aanzien van de veete met den medeburger. Ook wanneer hij dezen te lijf wil, moet de Quiriet zich eerst bij een sacramentum ter beschikking stellen van de Overheid, die hem na onderzoek de eigenrichting kan toestaan of ontzeggen. Stel dus dat twee Romeinen, — wij zullen ze naar juridisch spraakgebruik Aulus Agerius en Numerius Negidius noemen,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de o/'/icUs 1, 11, 37. Plutarciiüs Quaestioncs Komanae 39. Vgl. Livius 8, 34, 10.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 2, 50. Mommsen Itöm. horschungen II bl. 247. Dat het sacramentum den soldaat tot gehoorzaamheid verplicht, blijkt uit PoLYBius ö, 21, 2. Voor de letterlijke bewoordingen van den eed onder de Christelijke Keizers zie Vegetids 2, 5.

240

elkander een slaaf betwisten, dan leggen beide partijen in handen der Overheid een eed van trouw af.

Ora verder de Overheid aan hare zijde te hebben in den rechtsstrijd, beweert elke partij in haar sacramentum dat de tegenpartij aan de Overheid eene bepaalde som schuldig is. Zoodoende is de Overheid verzekerd van de gehoorzaamheid der beide partijen; tevens is voor haar een belang ontstaan, ora het geding te beslissen ; zonder echter dat beslissing in dezen of genen zin voor haar voordeeliger is. Begeert zij N® N® in het gelijk, A® A® in het ongelijk te stellen, dan luidt haar vonnis ; sacramcti-tiim N‘ Ni iustum, sacramentum A' A' iniustum casc. Hieruit volgt vooreerst dat, zooals N® N® terecht heeft beweerd, A» A® aan den Staat eene bepaalde som — summa sacramenti geheeten — schuldig is. Vervolgens dat het geschil, waarin de sacramenia zijn uitgesproken, ten gunste van N® N® is beslist.

Tijdens de Twaalf Tafelen bedroeg de summa sacrammti 50 as, indien het onderwerp van het geschil minder dan 1000 as waard was; in het tegengestelde geval 500 as. Met dien verstande echter, dat waar de vrijheid van een mensch op het spel stond, de boete steeds 50 as bedroeg, al vertegenwoordigde de persoon in kwestie eene hoogere waarde dan 1000 as (Gaius IV, 14). Eene bepaling, die natuurlijk ten doel had, den verdediger van den beweerden onvrijen het procedeeren zoo gemakkelijk mogelijk te maken. Waarschijnlijk kwam de opbrengst dezer boete ten goede aan de kas der pmitifices, die uit een sacraal oogpunt op de sacramenta toezicht konden uitoefenen (Varro de 1.1. V, 180).

In historischen tijd wordt de beslissing over de rechtmatigheid van het sacramentum door de Overheid overgelaten aan een index.! dien zij op verzoek van de meest gereede partij benoemt. Daarom spreekt elke partij, na het afleg-

241

gen van haar sacramentum, deze woorden uit : te Praetor indieem arbitrumve postula idi des. (1)

De herkomst van den index of arbiter — beide woorden kunnen wij voorloopig als synoniem beschouwen — is te zoeken in den raad {consilium) van den rechtspre-kenden Koning of consul. Daartegen heeft men opge-merkt, dat slechts één index of arbiter' het geding onderzocht, terwijl in het oudste recht het cotisilium steeds meer dan één persoon bevat. Intusschen is bij den index of arbiter die pluraliteit niet geheel verdwenen, getuige het tot de Overheid gerichte bevel der Twaalf Tafelen (12, 3) ; arbitras tre^s data. (2) Een spoor van den over-gang van pluraliteit op eenheid vindt men bij de lex Mamilia: zij vergunde bij de actie tot grensscheiding de drie arbitri, welke de Twaalf Tafelen hadden ingesteld, door één arbiter te vervangen. (3) Merkwaardige gelijkenis vertoont de evolutie, die den iudex van raadsman tot zelfstandig handelend vertegenwoordiger der Overheid heeft gemaakt, met de geschiedenis van het modern ministersambt. Evenals zich ten onzent uit den onver-antwoordelijken raadsman in den Raad van State een verantwoordelijk minister heeft ontwikkeld, zoo is te Rome — naar het heet kort na de verdrijving der Köningen — de regel ontstaan, dat de Overheid niet in persoon het geding mag beslissen. Zoodoende verkreeg te Rome de betrekking tusschen Praetor en iudex een soortgelijk karakter als de betrekking tusschen den modernen Vorst en den minister, wiens contreseing aan ’s Vorsten besluit rechtsgeldigheid verleent.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Valerius Probus (Huschke .Inrispr. Anteiustin p. 69).

  • 1,2) nbsp;nbsp;nbsp;Tw. Taf. XII, 3: Si vindiciain falsain lulit, si velit is... tor arbitros tres dato ; eorum arbitrio .. . ■ fructus duplione decidito.

(3) Cicero de legibus t, 21, 5.5. Vgl. Wlassak. llöm. Processgesetze II hl. 294 vlg.

16

‘242

Behalve den gewonen inda^ kent het oudere recht ook indices decemviri, die wij kort na de Twaalf Tafelen, waarschijnlijk voor het eerst in de lex Valeria Horatia (1) zien vermeld. Feitelijk fungeerden zij vooral in vrijheids-processen ; zij werden verkozen door het plebs, dat in hen een waarborg zag tegen patriciërs, die er niet tegen opzagen nu en dan een plebeiër tot slaaf te maken. Vergis ik mij niet, dan doelt op hunne instelling de sage van Appius Claudius, wiens baatzuchtige rechtspraak, zooals bekend de revolutie zou hebben uitgelokt. De willekeur van den absoluten heerscher, zijn begeerlijke wellust, waarvoor de plebeïsche Virginia in den dood redding zocht, de dienstvaardige hoorige : dat alles zijn de welbekende trekken van het antiek tyrannen-beeld. Geschiedenis wel is waar is dat niet, al valt er geschiedenis uit af te leiden. Zoo toont de rechtspraak van Appius Claudius in persoon, zonder index, hoe het recht van den plebeïer werd verkracht, vóórdat deze bij de door hem gekozen indices decemviri zijne zaak kon bepleiten.

Op de benoeming van den index volgde eene afspraak van partijen, aangaande den dag, waarop het geding zou worden bepleit. Deze uitdaging (dedestatio in de Twaalf Tafelen, condictio of iieunneiatio in het latere spraakgebruik geheeten) (2) hangt historisch samen met het overoud

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 3, 55.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Al worden ons de juiste bewoordingen dezer handeling niet medegedeeld, toch weten wij dat zij eene nitnoodiging inhield, om voor den index te verschijnen: posten tarnen quam index datus esset, eonperendinnm diem, ut ad indicem venirent, denunciabant (Gaius IV, '15). Bovendien vermeldde zij het onderwerp der vordering : GtCERO pro Itaecina 7, 19: Innnini in foro denunciat fundum ilium de quo ante dixi.... suum esse seque sibi omisse. Dat in de Twaalf Tafelen het woord detestari in den zin van denunciare voorkwam, blijkt uil 1. 1. 39, 40, 238 D. 50, 10.

243 krijgsgebruik, dat twee strijdende partijen elkander uitdagen tegen een bepaalden dag, waarop zij zelven of hun vertegenwoordigers het pleit zullen beslechten. Zoo lezen wij, om ons tot de klassieke oudheid te bepalen, dat de Argiven en Spartanen, toen zij elkander eene landstreek betwistten, het eens werden dat van weerszijden driehonderd man zouden strijden. (1) Op dezelfde wijze werd tusschen Romeinen en Albanen de strijd om de heerschappij uitgevochten door de twee broederparen der Horatiërs en der Curiatiers: de zegepraal van een der paren zou den politieken voorrang van hun volk ten gevolge hebben. (2) Een naklank van het oude gebruik werd vernomen, toen eeuwen later Makius op uitnoodiging der Cimbren den dag en de plaats van den slag bij Vercellae vaststelde. (3)

Doordat deze uitdaging partijen verplichtte, op den volgenden dag (dies perennis) (4) te zamen te komen, heet de handeling ook comperendinatio. Telt men den dag zelf der handeling mede, (-5) en bedenkt men dat waarschijnlijk krachtens wet of gewoonterecht ten minste één dag moest verloopen tusschen uitdaging en de behandeling der zaak, (6) dan is het duidelijk waarom in later tijd dies comperendinatus als synoniem van d,ies tertius werd be-

(t) Hekodotus 1, 82.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 23 vig.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;SIOMMSEN Bom. Gesch. II bl. 186 (6e uitg.). Vgl. verder Livitis 5, 49: kort na de belegering van Rome door de Galliërs heet bet van Camillus : denunciat Gallis, ut se ad prmlium expédiant.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Plautus Trinummus V, 2, 64: Les: Numquid catisa est quin uxorem eras domum dueam? Ch.: Optumumst ; Tii in peren-dinum paradis sis.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals bekend geschiedt dit in Latijn dikwijls, doch niet altijd. Savigny. System IV bl. 602 vlg.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Karlowa Römischer Civilprozess bl. 363. Cicero Rrutiis 22, 87 uniim quasi comperendinatus medium diem fuisse.

244

schouwd. (1) De uitdaging splitst het geding in twee termijnen; op den eersten geschieden de sacramemta, de aanvrage en de benoeming van een iv,dex en de uitdaging. (2) Eerst op den tweeden termijn werd de zaak bepleit en beslist.

Reeds in dit oudste stadium van het proces zien wij de belangrijke onderscheiding tusschen persoonlijke en zakolijke acties opkomen. Zij bestaat hierin, dat het voorwerp der vindicatio door de Overheid, vóórdat het onderzoek aanvangt, wordt toegewezen aan een der partijen die door proedes litis et vindiciarum daarvoor zekerheid stelt aan de tegenpartij. Wordt de voorloopige bezitter in het ongelijk gesteld, dan zijn de door hem gestelde praedes litis et v. verplicht, den overwinnaar het dubbel bedrag van kosten, schaden en interessen te vergoeden, — behoudens regres op hun gewaarborgde. Zoodoende werd der partij, waaraan het voorloopig bezit der zaak niet was toegekend, voldoende zekerheid gesteld en tevens eene regeling getroffen, wier noodzakelijkheid geen betoog behoeft.

De lex Poetelia Papiria.

De bepalingen der Twaalf Tafelen, waarnaar de insolvente schuldenaar door de Overheid aan den schuldeischer

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo bij PnoBUS 1. D. T. S. P, ~ in diem tertium sive peren-dinum. Cicero pro Murena 12, 97.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals hieronder bij de behandeling der lex Pinaria zal blijken, was het sacramentum de voorwaarde, die vervuld moest worden vóórdat de Overheid den index benoemde. Verder vermeldt Gaius IV, 15 dat vóór deze wet de index dadelijk (na de indicis postulatio} door de Overheid werd benoemd {stalim dahatiir index). Op die benoeming dan volgde de denunciatie: posten tarnen quam index datas esset, comperendinum diem, nt ad indicem venirent, denunciabant. (G. IV, 15). Zoo komen wij tot deze volgorde: a) sacramenta; b) indicis postulatio; c) benoeming van den index; d) delestatio of denunciatio.

245

wordt toegewezen en door dezen gevankelijk naar huis wordt gesleurd, behooreu tot de meest bekende teksten van Home’s oudste wetgeving. Zooals ieder verder weet, wordt de schuldenaar ten huize van zijn nieuwen paterfamilias in boeien geslagen. (1) Bevreemdend is het echter daarbij dat blijkens de woorden vincito aut nervo aut compedibus XV pondo, ne minore aut si volet, maiore, de Twaalf Tafelen eene zachte behandeling van den schuldenaar tegengaan : de boeien immers mogen wel zwaarder, doch niet lichter dan vijftien pond zijn. Reeds door Puchta (Inst § 179 noot i) is dit reeds verklaard in dien zin, dat de schuldeischer, wil hij zijn recht op den schuldenaar behouden, maatregelen behoort te nemen, die elke poging tot ontvluchting verijdelen. Bovendien is naar oud-Romeinsche opvatting de insolvente schuldenaar niet een misschien onschuldige failliet in den modernen zin des woord, doch een gevaarlijk sujet, die door wanhoop en moedeloosheid allicht van kwaad tot erger zou vervallen, indien de schuldeischer, als orgaan van den Staat, hem niet van zijn vrijheid beroofde. Zoo verklaart het strafrechtelijk karakter der ductio de anders moeilijk te motiveeren hardheid der wet, die overigens den schuldeischer op het hart drukt, zijn gevangene het noodige voedsel niet te onthouden. Hoe dit zij, de bepaling liet maar al te groote ruimte voor misbruik van de zijde des schuldeischers.

In de volgende regelen hopen wij aan te toonen, dat de bekende lex Poctelia Papiria niets anders was dan een amendement van de woorden : sexum ducito, vincito aut nervo aut compedibus, hierin bestaande dat deze bevoegdheid van den schuldeischer aan eene bepaalde voorwaarde werd vastgeknoopt.

(1) Twaalf Tafelen I1I, 3 Ni iudicaium facit aut quis endo co in iiire vindicit, secum ducito, vincito aut nervo aut compedilms .YT pondu, ne minore, aut si volet maiore vincito.

246

De jeugdige C. Publilius, zoo lezen wij bij Livius 8, 28, wiens vader in schulden stak, had zich als nexiis of pandeling overgegeven in de macht van den schuldeischer L. Papirius. Duur kwam den jongeling zijn edelmoedigheid te staan: de schuldeischer, wien noch de kinderliefde, noch het ongeluk van zijn hoorige mededoogen inboezemde, stelde alle pogingen in het werk om hetzij door belofte, hetzij door bedreigingen, Publilius tot het plegen van ontucht over te halen — een trek die bijna karakteristiek is voor de Romeinsche rechtslegende. (1) Alles te vergeefs, en toen de schuldeischer tot de overtuiging kwam dat Publilius volhardde in zijn verzet en zich op zijn vrije geboorte meer liet voorstaan dan met ’s meesters verlangen strookte, (2) liet deze Publilius ont-kleeden en ten bloede toe geeselen. Woede en pijn jagen den jongeling het huis uit, de straat op. Verontwaardigd, misschien ook beducht voor eene behandeling, waaraan de wet ieder insolvent schuldenaar bloot stelde, spoeden de burgers zich naar het raadhuis, vallen de senatoren te voet en wijzen hen op den mishandelden Publilius, wiens toestand eiken commentaar op de bestaande wetgeving overbodig maakte. Naar aanleiding hiervan verzoeken de Senatoren den consuls, een wetsvoorstel in te dienen, waarvan de inhoud bij Livius aldus luidt: ne quis, nisi qui noxam meruisset, donee poenam lueret, in compedibus aut in nervo teneretnr; pecuniae crediiae, bona debitorum, non corpus obnoxium esse. Door aanneming van dit voorstel kwam de lex PoetcUa Papiria tot stand.

(t) Men denke b.v. ook aan de verdrijving der Tarquinii en der decemviri legibus scribundis. Mommsen. Röm. Forschungen I bl. 299.

(2) LiV[US 8, 28: quum ingenuitatis magis, quarn praesentis enn-dUionis memorem viileret. Toespeling op de maar al te vaak vooi'-komende onzedelijke verhouding, waartoe de slavernij aanleiding gaf. Zie bv. Mmitialis 1, 84 (85).

247

Meer dan de namen der voorstellers dezer wet of het jaar waarvan zij dateert, (1) is voor ons doel haar inbond van belang. Afgaande op de woorden van Livius heeft men dikwijls gemeend dat de lex Poetelia Papiria de diictw verbood, althans uitdrukkelijk het lichaam van den schuldenaar aan de willekeur van den schuldeischer onttrok. Toch blijkt het tegendeel uit Gaius IV, 25 .... itagne indicatus et is pro quo depensum est, etiam post hanc legem {Valliam) vindicem dare debebant, et nisi darent, domum dueebantur ; idque quamdiu leqis actiones in usu erant, semper ita observabatur. Verder blijkt uit de tegenstelling dezer plaats met Gaius IV, 21: qui vindicem non dabat, domum ducebatur et vinciebatur, dat aan het eind van het legisactietijdperk de ductio in stand was gebleven ; nopens het vincire moest echter eene beperkende bepaling destijds bestaan.

Bevestigd wordt dit vermoeden door de woorden van Livius 8, 28 : ne quis, nisi qui noxam meruisset, donee pœnam lueret, in comped,ibus aut in nervo teneretur. Noodzakelijk moeten zij, blijkens hun archaïstisch karakter, min of meer nauwkeurig correspondeeren met den tekst der lex Poetelia Papiria; tevens vertoonen zij analogie met de woorden der Twaalf Tafelen : vincito ard nervo aut compedibus. Hetgeen Livius 8, 28 ius mutatum noemt, moet dus wel een amendement van den tekst der Twaalf Tafelen zijn geweest. Zonder ons in te beelden, de letterlijke bewoordingen der lex Poetelia te kunnen reconstrueéren, kunnen wij ons toch den ge-wijzigden tekst b.v. als volgt voorstellen: Ni iudicatum facit aut quis endo eum iure vindicit, secum ducito. Si

(1) Zie daarover Mommsen nom. Forschungen TI bl. 244 vig. KAULOWA nöm. nechtsgeschichte 11 bl. 559.

Themis, LXVl.ste deel ‘2de stuk (1905).

248 noxiam noxit, (1) donicum pœnas Inai, rineito aut nervo aut compedihus.

Bleef dus, ook na de lex Poetelia Papiria, de dwtio in gebruik, de bevoegdheid van den schuldeischer, om den schuldenaar in boeien te slaan, werd beperkt tot het geval dat de schuldenaar noxam meruisset, m.a.w. eene lijfstraf verdiende.

Van deze regeling verdween het eerste element, de ductio^ spoedig uit het verkeer. Immers, welk voordeel was er voor den schuldeischer in gelegen, een schuldenaar bij zich in huis te nemen, dien hij den kost moest geven, zonder dat het hem vergund was, den onvrij geworden schuldenaar aan den lijve te straffen? (2) Wel kon de schuldeischer den kostganger, als ware deze een slaaf, tot den arbeid dwingen, doch van arbeid voor zijn natuurlijken vijand behoort men zich bij den schuldenaar na de ductio geene overdreven voorstelling te maken. Niets lag dus meer in den aard der zaak dan dat de toegewezen schuldenaar feitelijk in vrijheid bleef, mits

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Twaalf Tafelen XII, ‘2: Si semis furtum faxit noxiamve noxit. Andere voorbeelden van amendementen op de Twaalf Tafelen, of althans van wetten die eene bepaling der Twaalf Tafelen herhalen, om daaraan iets toe te voegen, ontbreken allerminst. Zoo is door SCHIRMER, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Bechtsgescfiichte. Bom. Abth. XIX bl. 361, uiteengezet dat de lex Pinaria van Gaius IV, 15 de benoeming van den iudex na dertig dagen afhankelijk maakte van het sacramentum quingenarium der Twaalf Tafelen, en dus de bepaling dezer laatste wetgeving omirent dit sacramentum herhaalde. Eveneens bij de lex Atinia. Zoowel deze wet als de Twaalf Tafelen hielden de woorden.' aquod subruptum erit, eius rei nelerna auctoritasD in; doch terwijl in de Twaalf Tafelen dit beginsel onbeperkt gold, zoodat «ter zake van hetgeen gestolen is, ten allen tijde eene actie kan worden ingesteld» (Vgl. Themis 1904 bl. 119) werd door de lex Atinia deze bepaling wel is waar herhaald, doch daaraan de beperking toegevoegd : nisi in potestatem dus, cui subrepta est, reverlatur (1. 4 § 6 D. 41, 3). Hetzelfde stelsel gold hij de edikten van de praetoren en van de censoren; zie Cicero in Ven-em II. 1 c. 55, 143.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen Böm. Forschungen I hl. 337 noot 17 ; hl. 370.

249 hij den schuldeischer onder eede had verzekerd, dat zijn vermogen tot. dekking der schuld kon strekken. In dezen gedachtengang past dan ook volkomen Varro de 1. 1. 7, 105. Hoc (sc. nexum) C. Poetclio Libone diciatore sublatum ne fieret, et omnes qui bonam copiam iurarunt, ne essent nexi, dissoluti.

Dat de ductio na de lex Poetelia Papiria rechtens in stand bleef, al verviel zij feitelijk in onbruik, verklaart den bij Varro 1. c. bedoelden eed. Immers in het oudere recht is de eed het kenmerk der overeenkomst, gesloten door personen waarvan de eene rechtens onder de potestas der andere staat (1).

Zoo bij den vrijgelatene: oorspronkelijk blijft deze rechtens slaaf en dus onder de potestas van den manumit-tens; al is feitelijk de vrijgelatene in vrijheid, de oorspronkelijke toestand werkt nog in zoover na, dat hij onder eede (2) de operarum promissio aangaat. Zoo ook bij het sacramentum, waarbij de burger onder eede trouw belooft aan de Overheid, onder wier potestas hij staat. Zoo ten slotte bij den insolventen schuldenaar ; al is hij feitelijk vrij, rechtens bleef hij oorspronkelijk onder de heerschappij van den schuldeischer. Daarom moest ook de insolvente schuldenaar onder eede zijne tot den schuldeischer gerichte belofte bekrachtigen.

De lex Pin aria.

Met het sacramentum van 500 as hangt bovenstaande

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Anders natuurlijk wanneer de schuldenaar, zoo Livius het uitdrukt noram mernisset en dus ex delictn werd aangesjiroken. In dat geval bleven nerves et compedes nog eeuwen na de lex Poetelia Papiria in gebruik. Zie bv. Gato den oudere bij GelliusH, 18,18: fure.s privatorum fnrlorum in nervo atque in compedibus aetatem aqunt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. hv. Gaius ITT 82, operamm obligatio libertomm, qtme per iusiaranduin contracta est.

250 wet, wier inhoud slechts hij gevolgtrekking kan worden nagegaan, ten nauwste samen. Onze eenige tekst, Gaius IV, 15 is hier fragmentair. Wij lezen:

... nd iudicem accipiendum venirent; posten vero reversis dnbntur. Ut autem die XXXindex daretur, per let/em Pinanam factum est; ante earn autem legem statim dabatur index. Tllnd ex superioribus intellcgimns, si de re minoris quam M. aeris agebatur, quinquag en ario sacramento, non quingenario cos contendere solitos fuisse.

Nu is het onderscheid tusschen sacramentim quinquage-narium en .s. quingenarium reeds bij G. IV § 14 uiteengezet. Wordt hierop bij G. IV § 15 teruggekomen, dan moet de lex Pinaria daartoe aanleiding hebben gegeven en dus op een bepaald sacramentum betrekking hebben gehad. Wij kunnen zelfs een stap verder gaan. De woorden „quinquagenano sacramento, non quingenano” duiden aan dat Gaius zooeven gesproken heeft van het sacramentum quingenarium. Brengen wij dit resultaat in verband met de lex Pinaria, dan volgt uit een en ander, dat deze wet alleen het sacramentum quingenarium betrof. Hadden partijen een sacramentum van 500 as aangegaan, dan moest de iudex niet, zooals voorheen, onmiddellijk doch na dertig dagen door den Praetor worden voorgesteld aan partijen. Op dien dortigsten dag voltrokken partijen eene denunciatio, waarbij zij overeenkwamen, over twee dagen voor den iudex te verschijnen. (1)

De beteekenis der dertig dagen in de lex Pinaria valt niet moeilijk te gissen. Naarmate het voorwerp van het geding meer waard is, hebben partijen bij een onpartijdig en kundig rechter meer belang. Daarom werd, indien het sacramentum 500 os, de zaak zelve dus minstens 1000 as

(1) Zie Schirmer Zeitschr. der S.ivigny-Stiflung. Roin. Abth. XTX bl. 361.

251

bedroeg, aan partijen een termijn van dertig dagen toegestaan om onderling en met den Praetor over de keus van den iudex te beraadslagen. Waren partijen het eens over den te benoemen persoon en opperde de Overheid daartegen geen bezwaar, dan hadden partijen feitelijk, zooal niet rechtens, de benoeming van den index in handen.

Nu blijkt uit alles, dat onder den invloed der lex Pinaria het sacramentum van 50 as in onbruik geraakte. De Romeinen leefden in de overtuiging, dat der partijen ernst en oprechtheid aan geen beter toetssteen kon worden beproefd, dan daardoor, dat zij het geding omzetten in eene weddingschap door sacramentum of sponsio; naar Romeinsche opvatting kon bij den eerlijken gedaagde tegen verhooging der processueele boete geen bezwaar bestaan. (1) Te wenschelijker moest de verhooging der summa sacra-menti van 50 tot 500 as zijn, waar die verhooging partijen het middel aan de hand gaf, uitstel te verkrijgen en zoodoende het over den index onderling eens te worden. „Onze voorouders”, zegt Cicero pro Cluentio 43, 120 „wilden slechts hem, over wien partijen zijn overeengekomen, als index erkennen, zelfs al liep de strijd over de kleinste geldsom”. Alles wat ten dezen de keuze van partijen ruimer veld liet,^ moest dus cetens paribus voorkeur genieten.

Om het bewijs te leveren, dat na de lex Pinaria het sacramentum van 50 as in onbruik is geraakt, wijs ik eerst op eene uitlating van Pseudo Asconius, waar gesproken wordt over de procedure met den termijn van dertig dagen (en dus met een sacramentum van 500 as) als was alleen deze in gebruik. (2) Dat rechtens ook de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kappeyne VA.N UK CoppELLo. Abhandlungen II 1)1. 235 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pseudo-Asconius: {Verz. ad Ciceronem 11. 1 c. 9) poscebant iiidiccm, qui dabatur post trigesimum diem : quo dato deinde inter se comperendinum dient, ut ad iudiciuin rentrent, demmeiaboMt.

252 summa sacramenti van 50 as was blijven bestaan, boezemde niemand belang in. Vandaar dan ook de eigenaardige wijze waarop Varro de 1.1. V, 180 zich uitdrukt : de aliis rebus utrique quingenos aeris ad pontem deponebant, de aliis rebus item certo alio légitima numero assum. Het getal vijftig zelf vindt Varro niet eens vermeldenswaard.

Verschafte de termijn van dertig dagen, die tusschen het aanhangig maken der zaak en de benoeming van den index verliep aan partijen eene welkome gelegenheid zich met de Overheid en ouderling over de benoeming van den iudex te verstaan, daarin lag niettemin een omslag, dien het oudere proces niet kende, in zoover daarbij de rechter aanstonds werd benoemd. Immers, krachtens de lex Pinaria moesten partijen driemaal samenkomen. Eerst om de sacramenta te zweren, en de benoeming van den iudex aan te vragen. Dertig dagen daarna werd de index door de Overheid benoemd en aan partijen voorgesteld (indieem dare); bij deze tweede verschijning spraken partijen ook de denunciatio uit. Op den derden dag na deze denunciatio of gerechtelijke uitdaging, dus op de derde verschijning, werd de zaak bepleit. In hoever en wanneer vereenvoudiging tot stand kwam, zal hieronder blijken.

De lex Grepereia.

De uiterst schaarsche mededeelingen over deze wet bij Gaius (1) IV, 95 hebben meer dan eens bij den tegen-

Daar het Pseudo-Ascomus alleen te doen is, om het woord compe-rendinus te verklaren, kon hij volstaan met te spreken over het geval dat de index na 30 dagen werd henoemd. Benoeming van den index terstond na de aanvrage kwam dus in de praktijk van Cickro’s tijd niet meei' voor.

(1) Gaius IV, 95: ceterum si apnd centumviros agitur, summain sponsionis non per forrmilam petimus, sed per legis adionem ; sncra-mento enim reum provocamus eaque sponsio sesterlium CXX1 nummum fit, scilicet propter legem Crepereiam.

‘253

woordigen toestand onzer bronnen, haar inhoud als een onoplosbaar raadsel doen beschouwen. (1) Toch is naar mijn bescheiden meening de zaak niet zoo wanhopig als zij schijnt. Vooraf herinneren wij, dat, zooals hierboven aannemelijk werd gemaakt, na de lex Pinaria het sacra-me,ntum van 50 as in onbruik is geraakt, zoodat de lex Crepereia alleen een sacramentam van 500 as in zwang aaiitrof. Tot vóór de totstandkoming van laatgenoemde wet werd dus door de Overheid een iibdex benoemd, nadat partijen sacramenta van 500 as, iudicis postulatio en denunciatio hadden voltrokken. Nu legde de lex Crepereia de Overheid de verplichting op, een mdex te benoemen, wanneer partijen behalve de bovengenoemde formaliteiten, ook sponsionex van 125 sestertii hadden aangegaan. (2) Dit bedrag van 125 sestertii verving de 500 as, zoodat de sacramenta wel in stand bleven, doch de processueele boete van 500 as niet meer inhielden. Bovendien verschilden 125 sestertii der lex Crepereia in zoover van de 500 as der Twaalf Tafelen, dat de laatste boete aan den Staat, de eerste daarentegen aan de over-winnende partij ten goede kwam. Stellen wij ons nauwkeurig voor, hoe bij deze aponsiones de gang van zaken was: A® A“ en N“ N® betwisten elkander een slaaf. Voordat de index de zaak behandelt, worden de volgende vragen en antwoorden gewisseld :

(1) Aldus bv. Wlassak. Pumischc Processgezetze 1 bl. ‘210 noot.

(‘2) Zooals hieronder zal blijken, is de le.gt;- Crepereia ± 200 v. Chr. tot stand gekomen. Wat natuurlijk niet wegneemt, dat reeds vóói-dien tijd de sponsio in het rechtsleven gebruikelijk was om den bewijslast in een geschil vast te stellen. Een bekend voorbeeld hiervan vindt men in de bekende anecdote bij Valerius Maxi.mus 2, 8, 2. Over de vraag of de overwinning over de Carthagers bij de Arginusische eilanden te danken is aan Valerius of aan Lutatius, wordt door deze beide veldheeren eene sponsio aangegaan (241 v. Chr.)

254

N® N® : Si homo quo de agitur ex iure Quiritirim meus est, sestertios CXXV nummos dare spondes? X A®: spondeo.

A® A® : Si homo quo de agitur ex iure Quiritium mev^ est, sestertios CXX V nummos dare spondes ? N® N® : spondeo.

Werd door de lex Crepereia in schijn het procedeeren niet gemakkelijk gemaakt, daar zij behalve aan de reeds gebruikelijke formaliteiten, de benoeming van een index bond aan sponsiones, die tot dusver nog niet in de rechtspleging verplichtend waren, feitelijk waren die sponsiones eene gunst door den Staat verleend aan de overwinnende partij; deze laatste, niet meer de Staatskas, werd door de processueele boete verrijkt. Doch ook de verliezende partij werd door de lex Crepereia bevoordeeld; want de som van 125 sestertii was minder waard dan 500 as. Aan de toelichting dezer laatste stelling behooren eenige opmerkingen omtrent het Romeinsche muntwezen vooraf te gaan.

Zonder in te gaan op de vraag, op welke wijze tijdens de Twaalf Tafelen en kort daarna de aanmunting geschiedde, kunnen wij als vaststaande aannemen, dat de munteenheid destijds een Romeinsch pond koper was, het as. Zooals de naam as (van iés, dorisch as, aeolisch àî) aanduidt was het as eene eenheid, die oorspronkelijk naar het twaalftallig stelsel, 12, spoedig daarna slechts 10 unciae telde.

Eene nieuwe verzwakking vond plaats in 268 v. Chr. : naast den as libralis van 12 of 10 unciae werd een as van 4 unciae geslagen die, als derde deel der oorspronkelijke munteenheid, as trientaUs heette. Nu was deze as trientaUs de munteenheid tijdens de invoering van den zilveren sestertius. De sestertius (samen getrokken uit semis tertius') was 2'12 as fiientaUs waard, zoodat de schuldenaar eene

255 schuld van 500 as kon delgen door 200 sestertii te betalen. (1)

Voortdurend echter werd de waarde van het as verzwakt: tijdens den eersten Punischen oorlog werd zijn gewicht op twee, tijdens den Hannibalsoorlog op ééne uncia vastgesteld. (2) Tegelijk met dezen laatsten maatregel werd — en dit inzonderheid is voor ons van belang — bepaald, dat één sestertius gold voor vier asses, in plaats van 2'li. Zoo verordende het de lex Flamima van 2J7 v. Chr. (3) Terwijl dus oorspronkelijk de sestertius gelijk stond met 2‘/2 as, werd bij bedoelde wet zijne waarde tot 4 as verhoogd of, wat natuurlijk op hetzelfde neerkwam, de waarde van het as tot 'li sestertius verlaagd. Beide maatregelen dragen het teeken van hun ontstaan tijdens de crisis na de ramp bij het Trasimenische meer. Zou, naar men meende, de verzwakking in kopergehalte van de as aan de schatkist ten goede komen, aan den anderen kant werden de schuldenaren bevoordeeld ten koste der schuldeischers : de sestertius, dien zij schuldig waren, delgde meer dan zij hadden verwacht.

Nog eene derde bijzonderheid teekent het exceptioneel karakter der lex Flaminia. De Staat, inzonderheid de krijgskas, mocht door de hervorming niet worden benadeeld. Daarom werd de nieuwe waardeverhouding tus-schen as en sestertius buiten rekening gelaten bij de betaling van het stipendium of krijgsbelasting. Waar de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Pauly’s Real-Lexicon der Idassischen AKeetumswissenschaft in v: as.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pl,INUIS h. n. 33, 43. Poslea Uannibale urgente, Q. Fabio .Maxima dictatore, asses nnciales facli, placuitgue denarium sedecim assibas permutari, quinarium octonis, seslertium quaternis. Jta respublica dimidium luo'ata est.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Festus i. v. sesterti (eener zeer corrupte plaats).....(auctor) est numerum aeris perduct{um) esse ad XVI in ilenario lege Flaminia , c(um Ilannibalis bello premeret)tir populus Romanus.

256

Staat Stipendium hief en soldij uitbetaalde — beide handelingen hingen ten nauwste samen •— werd de sestertius niet naar vier, doch naar 2'12 as berekend. (1)

Nu was naar alle waarschijnlijkheid de processueele summa scicramenti oorspronkelijk identiek met het stipendium. Beide belastingen, oorspronkelijk door de Overheid geïnd vóórdat de buiten- of binnenlandsche vijand werd aangevallen, werden later teruggegeven, het stipendium aan den soldaat, de gestorte summa sacramenti aan de overwinnende partij. Bij dien samenhang tusscheu beide belastingen kan men veilig aannemen, dat de lex Fla-minia evenmin op de summa sacramenti als op het stipendium van toepassing werd. Na deze wet bleef dus de sestertius, schoon hij in andere betrekkingen 4 as gold, bij de berekening der summa sacramenti 2'12 as gelden, zoodat ook na deze wet de summa sacrammiti van 500 as met 200 sestertii moest worden voldaan.

Wat echter de lex Flamiuia had nagelaten, werd door de lex Crepereia van Gaius IV, 95 aangevuld. Om den economisch zwakkeren schuldenaar te beschermen, moest de processueele boete, die vaker nog den insolventen dan den onwilligen debiteur treft, worden verminderd. (2) Bij het verbleeken der herinnering aan het verband tusschen oorlog en proces, bestond er verder geen bezwaar, een scheidsmuur op te trekken tusschen het stipendium of krijgsbelastiug en de summa sacramenti of processueele boete. Evenals de lex Flaminia den schuldenaar buiten proces had vergund één sestertius voor vier as in reke-

(1) Plinius 1. c. Jn militari tarnen slipendio semper denarius pro decern assibus datus. (Is de denarius, die steeds vier sestertii gold, equivalent aan '10 asses, dan is één sestertius — iP/^ as). Tacitus Annates 1, 17.

(‘2) Werd daarentegen do eisch ontzegd, dan kon natuurlijk de gedaagde 125 sest. van den eischer vorderen.

257

ning te brengen, zoo vergunde de lex Crepereia den veroordeelden schuldenaar, te volstaan met eene processueele boete van '^^^ =125 sestertii. En niet alleen deze verlaging der processueele boete begunstigde den insolventen schuldenaar. Zijn crediet werd bovendien verhoogd doordat de overwinnende schuldeischer, niet de Staat, de processueele boete inde. Het besef, dat ingeval de betaling achterwege bleef, de vordering met 125 sestertii zou worden verhoogd, moest ongetwijfeld menig kapitalist prikkelen, als geldschieter op te treden.

In het bovenstaande is uitgegaan van de onderstelling, dat tijdens de totstandkoming der kx Crepereia het iudicium céntummrak nog niet bestond, zoodat deze wet de spoiisiones van 125 sestertii niet tot dit iudicium heeft beperkt. De juistheid dezer onderstelling kan eerst hieronder bewezen of althans waarschijnlijk worden gemaakt. Reeds hier echter kunnen wij er op wijzen dat, wanneer niet alle aanwijzingen bedriegen, de lex Crepereia kort na 217 v. Chr., dus 200 v. Chr. tot stand kwam ; terwijl het iudicnim centummrale door de lex Aebidia, dus 130 v. Chr. is ingesteld. (1) Wanneer dus Gaius IV, 95 zegt : ceterum si apud een tumviros agitur, summam .sponsionis nmi per formulam petimus, sed per legis actionem : sacramento enim reum provocamsis ; eaque sponsio sestertium CXXV nummum fit, scilicet propter legem Crepereiam; staat de lex Crepereia wel met het sacramentum en met de sponsio, doch niet met de centumirri in verband. De inhoud der lex Crepereia had Gaius aldus kunnen teruggeven, dat deze wet den Praetor urbanus dwong, een index te benomen, wanneer partijen sacramenta en spon-

(1) De voornaamste aanwijzing geeft Gellius 16, 10 § 8: cmn omnis itla XTJ tabularum antiquitas nisi in legis actionihus cen-tumviraUum causarum, lege Aebutia lala, consopita sit.

17

258 siones vau 125 sest. hadden uitgesproken. Eerst latere gebeurtenissen zouden deze procedure beperken tot de centumviri.

De leges Silia en Galpurnia.

Sedert de lex Pinana geschiedde de legisaxtio sacramenlo in drie termijnen ; op den eersten werden de sacrameu ta en de iudicls posfulatio uitgesproken ; op den tweeden werd de iud.ex benoemd en geschiedde de uitdaging (detestatio of deiiundatw) waarbij partijen elkander dagvaardden, voor den index te verschijnen. Eerst op den derden termijn, die door een en dertig dagen van den eersten was gescheiden, werd de zaak bepleit.

Eene nieuwe procedure, legi^nxtio per condictionem ge-heeten, werd voor sommige vorderingen ingesteld door de lex Siliu. Haar naam ontleende deze legisactie aan de omstandigheid, dat daarbij het sacramentum ontbrak. Verder was de nieuwe procedure minder omslachtig dan de procedure der lex Pinaria: in plaats van drie, kende zij slechts twee termijnen, door dertig dagen gescheiden. Op den eersten termijn werd oumiddellijk de benoeming van een index aangevraagd en daarna de condicio of denunciatio uitgesproken, die dus van den tweeden termijn naar den eersten werd verschoven. Dertig dagen daarna, dus op den tweeden termijn, werd de zaak bepleit, zoodat de procedure der lex Silia in de eerste plaats door eenvoud werd gekenmerkt. Niet echter alsof de oude legis-adio sacrameiito afgeschaft werd : zij bleef naast de oude procedure voortbestaan. Te noodzakelijker was dit behoud, omdat, zooals gezegd, niet in alle geschillen per condictionem kou worden geprocedeerd.