Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. A. HEEMSKERK, M. DE PINTO, L. DE HARTOG, A. R. ARNTZENIUS, H. ZILLESEN,

D. SIMONS en S. J. M. VAN GEUNS.

ACHT-EN-ZESTIGSTE DEEL

1 » « 7

’s-GRAVENHAGE

BOEKHANDEL vn. GEBR. BELINFANTE

1907

0341 2024

Gedrukt bij F. J. Belinfante, voorheen A. D. Schinkel.

M EDEARBEIDERS

1 s H 0 U D.

Bladz.

L’avenir de l’arbitrage international, par J. M. van Stipriaan Lüïscius, Docteur-en-droit, Advocat à La Haye

De toestemming bij de overeenkomst, door Mr, G. Wttewaall, Raadsheer in het Gerechtshof te Arnhem

Schadeloosstelling van beklaagden, door Mr. H. Binneuts, Vice-President van het Gerechtshof te Leeuwarden

Overzicht van de Engelsche wetgeving, betreffende de vennoot-schap met beperkte aansprakelijkheid nà de Compagnies Act, 1862, le en 2e gedeelte, door Mr. G. van Slooten Azn, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage.........190 en 432

De accijns op het gedistilleerd in het faillissement van den ontbieder, door Mr. J. J. Heyse, Advocaat en Procureur te Middelburg...................225

Strafrechtelijke onttrekking aan civielrechtelijk beslag, door Mr. H. L. A. Visser, Advocaat en Procureur te Amsterdam . 251

Geschiedenis der Nederlandsche belastingen sedert i883, door Mr. F. N. SiCKENGA, te Dordrecht........304 en 375

De private eigenrichting in het oudste Uomeinsche rechtsleven, door Mr. J. M. Nap, Commies van Staat bij den Raad van State te ’s-Gravenhage..........335 en 413

Itccidieve binnen de letalste 5 jaren grond voor intrzkking der vergunning ?, door Mr. Theod. Borret, Lid van den Raad van State te ’s-Gravenhage...........367

VI

Bk.

Onze militaire strafwetgeving vóór honderd jaren. 1807— nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;gt;

April—1907, door Mr. L. M. Rollin Gouquerque, Hoofdcommies aan het Departement van Waterstaat te ’s-Gravenhage 406

Aankondiging: „Militair Mechlelijk Tijdschrift”, door N. J. J. VAN Rijn van Alkemade te Amsterdam........522

Mr. G. G. VAN DER Hoeven, Onuitgegeven parlementaire rede-voei’ingen van Mr. f. R. Thorbecke, volgens opdracht en onder toezicht van het curatorium der TnonnKCKK-slichting, vet'zameld en van toelichtende opschriften voorzien, beoordeeld door Mr. A. R. Arntzenius, Griffier van de Tweede Kamer der Staten-Generaal te ’s-Gravenhage.......593

Die Lehre der liechtssouveränität. Beitrag zur Staatslehre, von

Dr. H. Krabbe, Professor des Staatsrechts an der Universität Groningen, beoordeeld door Mr. H. J. Hamaker, Hoogleeraar te Utrecht...................157

Mr. J. P. A. N. Caroli. Het kort geding voor den President der Ari'ondissements-Rechtbank ',(référè), Eerste deel, beoordeeld door Mr. A. P. Tii. E.kssell, Raadsheer in den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage...........169

Mr. H. A. VAN Nierop, Eigen schuld van den benadeelde. Akademisch proefschrift, beoordeeld door Mr. J. M. Nap, Commies van Staat bij den Raad van State te ’s-Gravenhage. 179 Rechtspersoonlijkheid der Nederlandsche Koloniën, Proefschrift nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, van Mr. H. W. G. Bordewijk, beoordeeld door Mr. D. W.

K. DE Roo DE L.A FAILLE, Oost-Indisch Ambtenaar met verlof te ’s-Gravenhage.................186 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;‘

Mr. W. J. M. VAN Eysinga, Proeve eener inleiding tot het Hederlandsch tractatenrecht. Academisch proefschrift, beoordeeld door Mr. J. C. DE Marez Ovens, Oud-Minister van Waterstaat, H. en N. te ’s-Gravenhage.........616

Mr. J. G. Kist. Beginselen van Handelsrecht volgens de Ke-derlandsche Wel, derde herziene en vermeerderde druk, bewerkt door Mr. L. E. Visser; le deel, 2e stuk en 3e deel

le stuk; 1904 en 1906, beoordeeld door Mr. P. Polvliet, Rechter in de Arr.-Rechtbank te ’s-Gravenhage

VII

Blz.

f nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;SciPio SiGHELE. De menigte als misdadigster. Eene studie over collectieve psychologie. Uit het Italiaansch door Anna Polak, beoordeeld door Mr. S. J. M. van Geuns, subst.-officier van justitie te ’s-Gravenhage.'

•

Onderwerpen ter behandeling op de Vergadering der Neder-landsche Juristenvereeniging in 1907

Bulletino deU' istituto di diritto romano (jg. XVIII, afl. I—11). 668 De Statistiek van het gevangeniswezen over het jaar 1905. . . 071

Vraagpunten ter behandeling op de Vergadering der Neder-landsche J mistenvereeniging in 1907

THEMIS.

LXVIIIste deel. — EERSTE STUK.

t’avenir de l’arbitrage international

PAR

J. M. VAN Stipriaan Luïscius, Docteur-en-droit, Avocat à la Haye»

[Si vis pacem, para bellum.)

{Si vis pacem et justitiam, para jurisdictionem.)

(Le jury du concours Narcisse-Thibault, organisé par le bureau international de la Paix à Berne, a décerné à ce mémoire une mention honorable et une medaille).

La ffuerre est le plus grand de.s maux, dont souffre riiumanité, non seulement par le nombre immense de tués et de blessés dans les combats et par les sommes énormes, dépensées et perdues dans les préparatifs des combats et dans les combats eux-mêmes, mais aussi parce que la guerre n’est pas gagnée par celui, qui a raison, mais par celui, qui est le plus fort. Le mal de la guerre est encore plus grand, parce qu’on peut s’en servir non seulement pour obtenir justice mais aussi pour veiller à son intérêt aux dépens d’autrui. Pourtant la suppression de la guerre sans plus priverait les états de leur seul moyen d’obtenir justice et augmenterait le danger de subir des actes injustes. Par conséquent il faut ajouter à cette suppression

Thémis, LXVIIIste deel Iste stuk (1907.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1

(si possible) l’institution d’un meilleur moyen d’obtenir justice. La paix et la justice, voilà le seul but, que les amis de la paix peuvent avoir, s’ils aiment aussi la justice et la raison. L’amour de l’humanité doit être accompagné de l’amour de la patrie. Ni la guerre défensive ni les armées permanentes ne peuvent être abandonnées, tant que la guerre n’est pas complètement remplacée par une institution judiciaire internationale. Nous ne voulons par la paix sans la justice, parce que nous voulons la justice avant tout. En temps de guerre tout citoyen de l’état, attaqué ou combattant pour la justice, est moralement obligé de se joindre à l’armée de sa patrie et de souffrir et au devoir de mourir pour elle. Mais la paix et la justice sont dans ce terrain les plus préférables de tous et les efforts pour atteindre ce but sont les plus nobles que l’homme puisse faire. Dans le siècle passé les bienfaiteurs de l’humanité ont développé le principe de l’arbitrage, c’est à dire de la juridiction volontaire, et deux centaines de cas sont là pour prouver, que la guerre peut être remplacée par la procédure. Mais l’empereur de toutes les Russies a comblé ce bienfait de l’humanité en prenant la noble initiative de fonder une institution toute primitive mais renfermant les plus belles promesses pour l’avenir, qui donne l’occasion permanente pour choisir des arbitres et qui ainsi invite à choisir des arbitres.

La seule question à résoudre ici est de savoir ce qu’il faut faire pour que le mieux et le plus tôt possible ce gland devienne un chêne, ce nourrisson un homme, ce grain une montagne. La grande difficulté est le désir des états de se gouverner eux-mêmes (le principe de la souveraineté) et la seconde difficulté est le désir de quelques états de ne vouloir pas servir le droit mais leur intérêt seul. Partant on peut dire, que, si l’on veut donner le meilleur développement à l’arbitrage international, ou doit

le laisser vivre et croître dans l’atmosphère, dans laquelle il est né, et avec sa première nourriture, l’atmosphère et la nourriture de sa mère : la liberté. Le principe de la liberté doit être l’alpha et l’oméga, la condition sine qua non, pour le développement de l’arbitrage international et pour le succès de la juridiction internationale. Ainsi pas d’arbitrage forcé, si non forcé par des traités, conclues en pleine liberté, et ainsi pas de juridiction obligatoire, si non obligeante par la propre volonté de l’état adversaire. Je pose comme principe, que l’arbitrage, existant entre les états, doit rester un arbitrage libre. Contre l’injustice de quelques états je ne vois qu’un remède; c’est de les placer, aussitôt qu’ils font un acte injuste, extra commercium, c’est à dire faire défendre par les autres états à leurs sujets à peine de haute trahison de leur prêter de l’argent ou de leur vendre des marchandises, aussitôt que la cour d’arbitrage complète aura constaté, à la requête de l’état attaqué, l’injustice de l’attaque et que ce jugement sera ])ublié, après que l’état attaquant aura été entendu ou que le temps fixé à cet effet sera écoulé et jusqu’à ce que l’injustice sera réparée. Par la cour d’arbitrage complète on comprendra l’assemblée d’un arbitre, membre de cette cour, de chaque état, de laquelle assemblée sera parlé encore aussitôt. Puis on pourra espérer, que la civilisation croissante, c’est à dire le progrès incessant des hommes et des états de l’égoisme vers l’altruisme, diminuera de plus en plus les guerres injustes. Ici comme ailleurs la vérité éclate de l’idée, que pour combattre le mal il ne faut pas seulement se défendre ou défendre les attaqués mais aussi semer le bien, car là, où l’on sème le bien, le mal ne peut pas croître. Entre les états aussi les bons exemples font des miracles et c’est en suivant la justice qu’on voit s’écarter l’injustice.

L’amélioration, dont la cour d’arbitrage a besoin, me

semble être l’institution d’une cour d’appel et cela non seulement pour augmenter les chances de bons jugements mais aussi pour donner à ces jugements plus d’unité. Les mots „sans appel” doivent disparaître dans le traité de 1899 et cette cour devra être composée d’un arbitre de chaque état participant, élu par les arbitres de cet état, membres de la cour d’arbitrage. Elle devra être également divisée en deux chambres, l’une pour les questions de droit international public et l’autre pour les questions de droit international privé, par lequel je comprends aussi le droit entre un état et le.s citoyens d’un autre état, car un grand nombre de guerres ont leur cause dans ces dernières questions. L’appel devrait être admis dans les cas, où le jugement n’a pas été prononcé à l’unanimité, et non dans les autres cas, car dans ces derniers cas il y a peu de doute sur la justesse du jugement et peu de danger de jugements différent.s; il faudra alors obliger les arbitres de première instance de mentionner dans leur jugements s’il a été rendu à l’unanimité ou non. La cour d’appel doit être permanente, c’est à dire, qu’elle s’assemble à des jours fixés annuellement d’avance, car sans cela trop de temps serait perdu par la convocation et la réunion des ses membres. Alors la cour lt;i’appel sera visible, comme la cour d’arbitrage, n’étant rien qu’une liste de membres, ne l’est pas. Elle sera visible comme un monument vivant, gardien de la paix et de la justice, et une attraction grande pour faire usage de la cour d’arbitrage. La liberté et la souverainité des états seront intactes, car la cour d’appel n’est que la conséquence de l’arbitrage de première instance, que les états ont accepté librement. Elle complétera le système international de juridiction, car les traités et les auteurs forment' le code international à appliquer et l’histoire d’un siècle a montré, que les états obéissent toujours aux jugements des arbitres, choisis par eux, et les exécu-

teilt eux-mêmes. Une simple requête de la partie vaincue, accompagnée d’une citation et d’une copie authentique du compromis et du jugement attaqué et signifiée en même temps à l’état adversaire, devra suffire. La plus grande publicité devra être donnée aux plaidoiries des avocats des états, procédants devant la cour d’appel, et à ^^^ jlogements, tandis que ses délibérations devront être secrètes. Il n’est pas nécessaire, que les arbitres de première instance, éventuellement membres de la cour d’appel, et les membres de cette cour, citoyens des états procédants, s’abstiennent de la procédure d’appel, car on aura besoin de toutes les forces et il est nécessaire, que les affaires soient envisagées de tous les côtés, même dans le sein de la cour d’appel, tandis que ces membres ne peuvent former qu’une minorité dans cette grande assemblée. Il est nécessaire, que les honoraires des membres de la cour d’appel soient fixés par an, afin qu’ils puissent donner tout leur temps à cette cour, même quand elle n’aura pas beaucoup d’affaires à juger. Deux ou trois salles très grandes doivent être faites pour cette cour nouvelle dans le palais d’arbitrage à La Haye, donation du respectable Caune(tIE, qui joindra son nom dans tous les temps à cette noble institution comme un de ses grands protecteurs. Les jugements de la cour d’appel devront être publiés annuellement et mis en vente à un prix fixé par cette cour. Les président et le vice-président de la cour d’appel seront nommé.s annuellement par la cour d’appel complète, afin que chacun d’eux préside une chambre de cette cour, au choix du président, qui composera aussi les chambres.

Les langues à parler et à écrire dans et devant la cour d’appel me semblent être le français, l’anglais et l’allemand. Les états, procédant devant cette cour, auront le droit d’employer une autre langue, mais ils devront alors faire traduire leurs plaidoiries dans une de ces trois langues

6

par un interprète et ajouter une traduction à leurs écrits. Il est vrai, qu’il y a d’autres langues, plus répandues, comme par exemple l’Espagnol, mais il est vrai aussi, que le monde diplomatique et le monde juridique sont plus accoutumés à ces trois langues. En première instance cette restriction à ces-trois langues n’est pas si souhaitable, car il se peut, que les deux parties litigantes aient la même langue maternelle, autre que les trois langues nommées et comprise par les arbitres, qu’elles se sont choisis. Mais on ne peut pas exiger d’une cour permanente et constante, qu’elle comprenne toutes les langues des états, procédants devant elle. De même on ne peut pas permettre, que les membres d’une même cour parleront plus de trois langues entre eux, et il serait même à desirer qu’ils eussent à se borner entre eux à l’usage d’une seule langue. Cette condition cependant est très difficile à remplir, parce qu’il n’y a pas de langue écrite et parlée par tous les jurisconsultes du monde. Le plus qu’on puisse souhaiter, c’est que les arbi-tre.s d’appel savent une de ces trois langues. La délibération et les plaidoiries en deux langues, c’est à dire quand les deux parties se servent de langues différentes, sont plu, ou moins ridicules, sans compter qu’il est souvent très difficile de saisir la valeur exacte des termes juridiques; mais il faut se contenter de ce qu’on peut atteindre. Du président et du vice-président seulement on peut exiger, qu’ils sachent parler, comprendre et écrire ces trois langues également bien. Nulle part le volapuk ou une telle langue universelle ne ferait plus de bien qu’ici, mais nulle part aussi on ne doit avoir plus de soin de se garder des utopies. La manière, dont la question est réglée en première instance, ne pourrait être employée ici, c’est à dire qu’on ne peut pas permettre que la cour d’appel décide de quelle langue elle se servira et quelle sera la langue qu’on emploiera devant elle, car, étant limitée aux langues, que

ses membres comprennent eux-mêmes, elle devra donner un choix entre ces langues et elle doit être bornée à aussi peu de langues cjue possible, puisqu’elle est permanente, ce que les tribunaux ne sont pas. C’est bien facile pour le législateur d’abandonner tout au juge, mais les juges et les arbitres sont là pour expliquer et non pas pour faire la règle, d’autant plus que cette règle est aussi une règle pour leur conduite propre. Quant aux jugements des tribunaux de première instance, l’état, qui en demande l’infirmation, devra en produire une traduction authentique dans une de ces trois langues, c’est à dire approuvée par le président ou le surarbitre de ce tribunal, si ce jugement a été rendu dans une autre langue. La question des langues à choisir a un grand intérêt, car quand ou se comprend l’un l’autre le différend est à demi résolu, tandis qu’une explication mal comprise cause souvent un malentendu et complique la question.

La cour d’appel aura son siè^e à La Haye. On ne peut pas permettre aux parties de changer le siège de cette cour dans un certain cas, comme il leur est permis de changer le siège des tribunaux arbitraux de première instance. Ceux-là sont institués pour un certain cas, la cour d’appel est instituée pour tous les cas. Les parties doivent pouvoir citer aux audiences de la cour d’appel et par suite il est nécessaire qu’elles sachent toujours d’avance où elle a son siège. La cour d’appel à besoin d’une bibliothèque complète près d’elle et c’est à La Haye, qu’elle la trouvera. Elle a besoin d’un palais d’arbitrage et c’est dans la résidence royale de la Hollande, qu’elle le trouvera. Le pays de Orotius, le père du droit international, en même temps le pays de la liberté, semble être désigné pour être le siège de la cour d’appel aussi bien que de celle d’arbitrage. On ne peut choisir la capitale d’une grande puissance, à cause des influences politiques, qui s’y font sentir. Pour la cour

d’arbitrage on a fait un choix parmi les petits états ; il me semble, qu’il n’y a aucun motif pour choisir autrement peur la cour d’appel. La Haye est une des villes les plus tranquilles du monde. C’est une ville avec très beaux environs et la plus belle ville de l’Hollande. On y trouve le conseil administratif permanent de la cour d’arbitrage et le bureau international, qui sert de greffe à cette cour. On les y a établis à cause du caractère paisible et neutral de cette ville. C’est pourtant une chose bien remarquable que le peu de soin qu’on a eu à cet égard en concluant le traité de La Haye de 29 juillet 1899. L’article 36 nous dit: ,,Le siège du Tribunal est désigné par les Parties. A défaut de cette désignation le Tribunal siège à La Haye. Le siège ainsi fixé ne peut, sauf le cas de force majeure, être changé par le Tribunal que de l’assentiment des Parties” et l’article 25 nous append : ,,Le Tribunal arbitral siège d’ordinaire à La Haye. Le siège ne peut, sauf le cas de force majeure, être changé par le Tribunal que de l’assentiment des Parties”. Ce dernier article me semble superflu. Je voudrais moins de lettres capitales et moins de fautes capitales. Ex ungue leonem ! Dans les relations diplomatiques c’est la politesse, qui règne, et non pas la justice. Je préférerais les voir ensemble. En Hollande on a donné à la traduction officielle de ce traité encore moins de soin. Au lieu de parler de l’assentiment des parties on a exigé dans l’article 25 l’assentiment ,,des postes”, mot partiellement symphonique en Hollandais avec le mot ,,parties” ! En somme, le fond vaut mieux que la forme et le lieu de l’arbitrage en première instance est fixé d’ordinaire à La Haye. Il va sans dire, qu’il y a assez de capitales de petits états, qui seraient propres à loger la cour d’appel, comme Berne, Bruxelles et Copenhague, et il n’est nullement nécessaire, que le tribunal de seconde instance soit toujours dans la résidence du tribu-

nal de première instance, mais dans ce cas on ferait des dépenses inutiles. Si par exemple on désignerait la cour d’appel Berne, certes la ville internationale par excellence, où cette cour sans doute serait la bienvenue, on aurait à faire un second palais d’arbitrage, une deuxième bibliothèque internationale et un autre greffe international. La surveillance du conseil administratif serait réduite à rien. Au contraire, si l’on place l’institution, que je propose, à La Haye, il y aura plus de chance, que les parties choisiront toujours en première instance cette même ville, ce qui est fort désirable. La nouvelle juridiction internationale a besoin pour les deux instances d’un centre, qui, s’il est le même, facilité les procès pour les parties, et l’intérêt des parties est la loi suprême pour toute juridiction.

La cour d’appel aura une procédure simple, mais réglée d’avance et non pas par la cour-même et avec des délais fixés par le traité qui a institué cette cour. L’institution nouvelle aura assez à faire, si son travail est limité à la solution des questions du droit international; il faut lui éviter autant que possible des questions du droit de procédure et il semble nécessaire, que ces questions soient réglées selon des principes invariables et fixés avant l’existence de ces questions. Si la cour nouvelle aura la succès souhaité, sa procédure doit avoir toujours une grande attraction, de sorte que le terrain des chicanes et des délais longs soit réduit à un minimum. Hne procédure, qui peut durer longtemps et qui est accompagnée de beaucoup de formalités n’invite pas à en faire usage et, ne l’oublion.s pas, on a, ici affaire à une cour d’arbitres et non pas de juges. Les arbitres semblent assignés à une procédure simple et courte. La procédure d’appel par écrit ne pourra être composée que de deux écritures, une pour attaquer le jugement de première instance (totalement ou en partie) et une pour le défendre.

Jü

011 ne pourra accorder pour ces deux mémoires aux parties que quatre mo’s pour chacun et pour les plaidoiries qu’un temps de préparation de deux mois. Si l’on préscrit, que le jugement sera rendu dans un mois et que l’aide d’appel sera de même signifié dans un mois après la recette de la copie authentique du jugement de première instance, toute la procédure d’appel prendra un an. Ce temps serait même assez long, si l’on n’avait pas à tenir compte ici des distances longues, qui peuvent séparer les parties. Il faudra aussi déclarer, que nuis frais, de quels noms qu’ils soient doués, et que nuis impôts ou timbre peuvent être exigés des parties ou de leurs écritures ou documents. Tout ce qui pouvrait rendre la procédure difficile devra être évité. La seule formalité qu’on puisse exiger dans la procédure par écrit, sera l’obligation des parties de donner avant l’expiration de leur délai une copie collationnée de leur mémoire à l’adversaire et au greffier de la cour d’appel, de sorte qu’a défaut de cela le mémoire serait considérée comme non écrit. Pour les arbitres d’appel il semble très souhaitable, qu’ils connaissent ces copies avant d’entendre les plaidoiries; cela épargne beaucoup de temps aux plaideurs. Ceux-ci doivent être des avocats, docteurs en-droit, inscrits dans un tableau d’une cour d’appel nationale ou d’une cour de cassation. Ils doivent plaider eu costume officiel national, debout, couverts de leur barrette, si cela leur convient. Ils seront sons la contrôle répressive mais pas préventive, du président ou vice-président, de sorte qu’ils aient la parole absolument libre, jusqu’à ce que le président ou le vice-président la leur ôte pour le respect Je la cour ou pour l’honneur de l’adversaire. Tout doit être fait dans le palais d’arbitrage, afin que les plaideurs y trouvent l’occasion nécessaire d’y parler aux réprésentants de leurs états et d’y continuer leurs études avant ou pendant les débats. L’office d’avoué n’est pas nécessaire près

11

la cour d’appel internationale, attendu que les états n’en ont pas besoin en rédigeant leurs mémoires. Il me semble inutile aussi de fixer des titres ou des costumes pour les membres de la cour. Dans cette cour la liberté doit régner autant que possible, le respect mutuel de.s membres d’une cour si haute fera le nécessaire. Résoudre la question du compromis est le seul but de la procédure d’appel comme de la procédure de première instance et les débats contradictoires devront être libres dans les limites de ce compromis sans d’autre.s formalités que celles de la politesse.

Les juffemenis de la cour d’appel internationale seront rendus par la majorité des voix et il ne semble pas nécessaire de publier l’unanimeté. Au contraire il faudra prendre le plus grand soin pour que le secret des délibérations soit gardé, car sans cela la liberté des arbitres d’appel serait perdue. Il faudra exiger de ces arbitres une promesse formelle par écrit de garder ce secret et de ne le communiquer à personne, de quelque manière ou pour quelque partie que ce soit. On devra donner à cette cour le droit de refuser de délibérer avec un arbitre, qui aurait rompu cette promesse, cependant non sans avoir entendu l’accusé. De même il faudra prendre soin, que les arrêts de la cour soient motivé.s matériellement, car un arrêt, qui n’est pas motivé ou qui ne l’est que formellement, est la parodie d’un jugement. Après un exposé bref et clair des faits, suivi d’un aperçu des mémoires et des plaidoiries il faudra nommer la question ou les questions à résoudre. Avant que la chambre de la cour ait répondu à ces questions il semble nécessaire, que les arguments vrais soient nommés dans l’arrêt, qui ont causé logiquement la réponse des arbitres. Comme sanction de ce qui précède on pourrait exiger du président de la chambre une déclaration à la fin .le l’arrêt, que le.s vrais motifs y sont nommés. En troisième lieu on pourra exiger, que les arrêts soient écrits et prononcés dans

12

les trois langues de la cour. Pour éviter pourtant tout doute quant à l’intention d’une sentence ou d’un mot il faudra prendre un de ces trois jugements, par exemple le français, comme autlientique, tandis que les deux autres jugements seront considérés comme traductions authentiques de ce jugement. Les traductions devront être faites par un des membres de la chambre, qui a rendu l’arrêt, et approuvées par cette chambre. Aussi faut il, qu’il apparaisse par une simple déclaration au commencement des arrêts lequel des trois est l’arrêt authentique. Il ne faudra pas exiger plus de formes, que les nommées; seulement je souhaiterais au dessus de chaque jugement les mots: ,,au nom de la justice”, pour rappeler les états, que la justice seule a servi de base au jugement. Je ne voudrais pas donner aux parties, comme en première instance, un droit de révision des arrêts, car les procès doivent se terminer et il semble suffisant, qu’on puisse avoir une fois une révision dans la même cause. La simplicité sera après la justice le plus grand mérite des arrêts de l’institution nouvelle. Qui trop embrasse, mal étreint et je ne demande aux états, qui ont fait le traité de La Haye ou qui y ont donné ou y donneront adhésion, que de faire un second pas. Sur le fondement du traité de 1899 je demande de placer un seul étage et tout ce que je propose pour arranger cet étage ne sert qu’à indiquer comment cet étage, selon mon opinion modeste, pourrait être composé. Si j’invitais les états à bâtir encore plus d’étages de cet édifice arbitral, la chance de voir accepter ma proposition diminuerait. La sentence arbitrale de la cour d’appel doit avoir tous les signes d’une décision de la justice, toute autre chose y est superflue et nuisible, ll va sans dire, que les arrêts de la cour doivent confirmer ou anéantir totalement ou en partie les sentences arbitrales de première instance, qui ont été portées devant la cour. On se contentera de la signature du président de la chambre

13

et de son greffier ou de son subsitut, nommé par lui. La question de savoir si une décision de la cour d’appel oblige la cour à une même décision dans un même cas suivant, me semble devoir être répondue négativement, pareeque la cour n’est pas infaillible. Puisque néanmoins la jurisprudence de la cour doit être constante, il faudra, sachant à quoi se tenir dans un cas déjà traité, statuer que, quand une décision de la cour a été prononcée deux fois, celle-ci ne pourra donner en vingt ans une autre décision dans un cas pareil. Les jugements de la cour d’appel doivent être, autant que possible, des arrêts décisifs.

Les vacances et les séa7ices de la cour d’appèl, ainsi que l’âge et les appointements des conseillers doivent être réglementés aussi et ce ne sont pas toujours les choses les plus importantes, qui causent la plus grande difficulté. La difficulté dans les vacances consiste en ceci, que pour la cour les vacances ne sont pas du tout souhaitables, tandis-qu’elles sont indispensables pour les conseillers La difficulté est encore augmentée par les ternies fixes de cette cour. La solution me semble être la suivante. De toute l’année l’été seul a de la valeur pour les vacances ; la cour est composée de deux chambres ; eh bien, partagez l’été entre ces chambres à tour de rôle, de sorte qu’une chambre ait ses vacances pendant la première moitié de l’été la première année et pendant la seconde moitié l’année suivante, et faites remjilacer dans les vacances une chambre par l’autre sans permettre de plaider ou de rendre des jugements dans les vacances. Ainsi je propose de suspendre les termes pour les plaidoiries et pour les jugements dans les vacances de la chambre intéressée, c’est à dire pour quarante six jours, à commencer le 21 Juin ou à finir le 20 Septembre. En cas de nécessité le président donnera des vacances de quelques jours, mais jamais plus de deux sémaines ])ar an. Ensuite il faudra décréter que chaque

14

Mardi (par exemple) à neuf heures du matin et en hiver à dix heures du matin l’audience des chambres de la cour commencera, pour être continuée au besoin jusqu’à quatre heures de l’après-midi et puis les autres jours delà semaine, excepté une ou deux en tenant compte des sentiments religieux des arbitres d’appel ou des représentants des parties. T^e travail régulier, mais non exagéré, laissant du temps pour les promenades, les diners, le sommeil et les récréations et se partageant entre les audiences et les études, mais se répétant toujours à des temps fixés d’avance, doit être la devise de chaque cour, qui voudra rendre des jugements conformes à la justice et au bon sens. Enfin il faudra fixer le maximum de l’âge des arbitres. Je désirerais, que les arbitres d’appel soient nommés irrévocables, de manière qu’un état ne puisse se venger en révoquant un arbitre auquel il attribuerait un jugement qui lui est désagréable. Mais en même temps je voudrais, que la cour eût le droit de refuser de collaborer avec un arbitre, qui par faiblesse physique ou intellectuelle serait devenu incapable d’exercer sa profession, et que chaque conseiller, qui aurait atteint l’âge de soixante dix ans reçut une pension, équivalente à ses honoraires. Je considère comme un acte d’ingratitude de contraindre un viellard, accoutumé à une certaine aisance, après qu’il a voué sou existence an bien-être d’autrui, à se contenter d’une partie seulement des revenus auxquels il est habitué. Quant à ces revenus je propose des honoraires proportionnels à l’importance de la profession, c’est à dire pour les membres de cinquante mille francs par an, pour le vice-président de soixante quinze mille francs par an et pour le président de cent mille francs par an.

La cour d’appel devra avoir le droit d’employer des témoins et de.s eivperts. Quoique la confiance dans la preuve par témoins n’a jamais été très grande, il ne faut pas rejeter le moyen tout à fait. Beaucoup de faits ne pour-

15

raient être jamais prouvés, si la preuve par témoins n’était pas admise. Le correctif contre ce moyen me semble être le contre-examen des témoins. Ce remède n’est certainement pas sans danger, mais il n’est pas nuisible, si le juge peut agir non d’une manière préventive mais d’une manière répressive. Je revendique pour le Barreau le droit d’interroger ses témoins en premier lieu lui-même. C’est leur preuve, qu’ils produisent, et les avocat.s doivent avoir la faculté d’utiliser leurs témoins autant que possible. L’interrogatoire doit être précédé naturellement d’un serment ou, dans le cas d’une objection sérieuse, d’une déclaration formelle, l’un et l’autre non seulement oralement mais aussi par écrit. Faire suivre l’interrogatoire d’un serment ou d’une déclaration me semble superflu, car c’est la peine, jointe au mensonge après le serment ou après la déclaration, qui forme la sanction dont on a besoin pour s’assurer de la volonté des témoins de dire la vérité. Mais cette volonté ne suffit pas et la vérité ne peut pas éclater après un interrogatoire d’un juge, que ne connaît pas le témoin et qui lui impose, sans que cela soit précédé par un interrogatoire de la part de l’avocat, qui sait ce que le témoin sait et comment il peut le lui faire dire. Une question change de nature aussitôt qu’elle qst faite par l’intermédiaire d’un tiers. La valeur des réponses diminue quand le ton de la question change. L’avocat interrogeant doit être libre jusqu’à ce que l’abus soit constaté. Mais après l’interrogatoire direct peut suivre l’interrogation supplémentaire par le juge et doit suivre l’interrogatoire direct par l’avocat opposé. Ce sont en premier lieu les avocats, qui savent les faits, et ce sont eux seuls, qui peuvent démontrer ce que les témoins savent et ce qu’ils ne savent pas. Ce sont eux seuls, qui peuvent montrer les contradictions et la faiblesse dans les témoignages. Ce sont eux seuls, qui peuvent faire voir au juge la valeur

16

des témoins. Dans le contre-examen aussi la méthode répressive suffit. Quant à l’interrogatoire par le juge, je voudrais donner au président de la chambre seul ce droit, car la multitude des questions n’en augmente par l’utilité. J’insiste aussi pour qu’un procès-verbal sténographique soit fait de l’interrogation complet. Un procès-verbal, dans lequel on ne mentionne qu’une partie des questions et des réponses est un peu ridicule. Le procès-verbal n’a pas de valeur s’il n’est pas la photographie exacte de l’interrogation. Pour l’audition des témoins et pour l’expertise le consentement de la cour est nécessaire. Quant aux experts, l’interrogatoire oral souvent ne suffira pas, mais il doit toujours précéder, car les experts, laissés entre eux à huis clos, ne méritent pas toujours la confiance du juge. Le juge doit savoir d’avance ce qu’ils déclareront en général et plus tard les experts doivent avoir la liberté d’examiner les questions à tête reposée et de rediger leur réponse scientifique détaillée dans leur étude. Pour eux aussi le serment ou la déclaration, oral et par écrit, doit précéder tout. C’est aux états de punir les témoins et les experts, qui seraient coupables de parjure ou d’un refus de comparaître, de déclarer ou de témoigner. Il va sans dire, que la cour ne fera pas prouver par témoins ou par experts ce qu’elle sait elle-même, que ceux-là recevront une compensation en argent pour leurs déclarations et que le réglement concernant les termes fixes et les langues restera eu vigueur ici.

La cour d’arbitrage évant divisée selon mon système eu deux parties, les tribunaux de première instance et la cour d’appel, on pourra demander: qui seront les pa7’ties à la cour d’appel? La réponse sera aussitôt: les états, qui ont ètè parties près des tribunaux de première instance. Mais ou oublie alors, que là, où l’on institue une cour d’appel, la prorogation de juridiction ne peut pa.s être

17

refusée, c’est à dire le droit d’employer le collège d’appel comme collège de première et de seconde instance en même temps. Puisque la cour d’appel pourtant n’offre pas d’occasion pour une ample instruction de l’affaire, pour laquelle elle est trop nombreuse, on ne pourra employer ce moyen que dans les affaires, dans lesquelles on n’a pas besoin d’une instruction précédente, c’est à dire les affaires simples quant à la forme. Dans ces affaires il est fort à désirer, qu’on passe les tribunaux de la cour d’arbitrage, car on gagnera alors en célérité ce qu’on perdra en instance. Tja cour d’appel, agissant comme cour de première instance, sera placée devant la question des tribunaux : qui sont les parties, qui peuvent procéder. Alors la réponse me semble devoir être : les états, qui ont adhéré au traité de La Haye de 1899. Mais qu’est ce qu’un état? C’est l’ensemble des institutions, que ceux qui sont gouvernés par un seul gouvernement, possèdent. Par conséquent ce ne sont jamais les citoyens, qui procèdent devant cette cour, quoique se serait dans leur intérêt, si elle décidait, et ce n’est jamais la nation, qui y procède, quoique dans certaine cas l’état et la nation seraient identiques, car la nation n’est que la collection des personnes, qui sur un même territoire ont la même histoire, la même langue, les mêmes moeurs et les mêmes traditions. L’état, c’est la force collective des habitants d’un même territoire et il s’ensuit de cela que la nation sans ta force n’existe pas comme une personne dans le droit international. Une partie de l’état, par exemple une colonie, ne peut non plus procéder dans le droit international et, quand il s’agit d’un état fédératif, les états composant cet état fédératif, ne peuvent non plus procéder devant la cour d’arbitrage internationale. Mais quand on a une confédération d’états, les états, formant cette confédération, seront parties devant cette cour, puisqu’ils ont un gouvernement différent pour les affaires

Thémis, LXVIIIste deel Iste atuk (1907.) 2

18

étrangères. Il en est de même des états à union personnelle. mais c’est le contraire pour états à union réelle. Le ministre des affaires étraugère.s n’est pas requis pour, mais la preuve de l’existence de l’état souverain. Les états souverains, c’est à dire les états vraiment et absolument libres, et non pas les états demi-souverains ou protégés seront les partie.s devant la cour d’appel, s’il sont signé le traité de La Haye. Entre ces états procédants le principe d’égalité régnera. En var-ant le thème connu ,,le.s mortels sont égaux; leur masque est différent”, on pourra dire ici ; ,,les états sont égaux; leur force est différente”. De même entre les membres de la cour d’appel il n’y aura de différence, que quant à leur temps de nomination ou, si ce temps est le même, quant à leur âge. L’ancienneté et l’âge seuls donneront une préséance parmi les arbitres d’appel : l’alphabet seul donnera une préséance aux états, quelles que soient leur grandeur, leur population, leur forme de gouvernement, leur richesse, leur histoire, leur armée ou leur flotte. C’est au président de la cour d’appel de décider si dans une cause l’instruction est nécessaire, mais, l’instruction passée, les états, comparaîtront devant la cour comme des personnes égales. Le président décidera dans la procédure de prorogation, qui d’eux sera le demandeur, et les formes de la procédure d’appel seront suivies autant que possible. On devra permettre ici l’intervention et la révision comme près les tribunaux de première instance. Le ministre des affaires étrangères signera en prorogation les mémoires près notre comet c’est de sa procuration, que les avocats près la cour auront besoin. La signature du chef de l’état aura de la valeur, s’il est responsable ou autocrate. Là, où les avocats forment un barreau avec un conseil, ce serait les insulter si on leur demandait une procuration. Mais près d’une cour internationale un avocat, n’appartenant à aucun ordre,

19

peut se présenter et alors la garantie disparaît. L'office libre de l’avocat est le plus noble, qui existe, mais dans toutes les professions se trouvent des gens, qui n’en sont pas dignes. En appel c’est autre chose, car la procuration des avocat.s et la comparition des états sont arrêtées par la procédure de première instance. Quant aux ministres des affaires étrangères, ce sont eux, qui vraiment méritent l’éloge d’une guerre juste et rop}gt;robre d’une guerre injuste, comme les ministres des colonies dans une guerre coloniale. On dit bien, que l’idée reste oii le ministre meurt, et il est vrai, que le ministre des affaires étrangères ne fait que réprésenter le souverain ou la majorité, mais pourtant, il est porteur de l’idée guerrière ou pacifique et executeur de la volonté juste ou injuste. C’est lui et lui seul, qui réprésente dans les états civilisés le centre de toute l’action de la guerre ou de la justice internationale. C’est lui, le chef de tous les diplomates de son état, qui jouent un si grand rôle dans les évènements, qui précédent la guerre ou le traité, qui par son influence énorme dans les maintes affaires occultes de la vie internationale, fait vraiment la guerre. Ce ne sont pas les banquiers, qui, comme on dit souvent, font la guerre, ce sont les ministres des affaires étrangères, car l’argent vient où le fait accompli de la déclaration de la guerre est ])osé. Ce ne sont pas non plus les empereurs, les rois ou les présidents, qui dans notre temps font les guerres, car ils sont presque toujours très pacifiques, mais ce sont leurs ministres de l’extérieur, qui, quoique contraints souvent, ont voulu la guerre, c’est à dire la justice internationale ou l’injustice internationale. Ce sont eux, qui se font contraindre pour causer une guerre par des machinations obscures ou pour prévenir une guerre par des actions secrètes louables. En notre temps le ministre des affaires étrangères, le ministre de l’extérieur, en droit international et dans la vie internationale,

20

peut dire, avec fierté ou avec honte : l’état c’est moi ! C’est ce ministre, qui vraiment représentera son état près la cour d’appel, soit qu’elle agisse en première instance ou qu’elle agisse en seconde instance. Ce sont eux, qui forment la partie visible des parties dans les affaire.s de la cour d’appel internationale, et les états souveraifls, qui y comparaîtront, y viendront et y seront cités dans la personne de leur ministre de l’extérieur ou de son réprésentant ou, s’ils n’ont pas un tel ministre, dans la personne de leur président ou de leur monarque, qui est son propre ministre des affaires étrangères. Pour la citation il faudra prendre un temps convenable.

Il faut excepter des états non totalement souverains, qui pour cette raison ne pourraient comparaître aux audiences de la cour d’appel, les états, qui jouissent de la neutralité permanente. La raison de cette exception est, que la souveraineté de ces états est intacte en temps de paix. Cette neutralité serait en outre fort à désirer pour l’état, sur le territoire duquel se trouve la fondation de C.4RNEGIb, car on ne pourra pas se servir du palais d’arbitrage, qui logera la cour d’appel permanente, tant qu’on n’aura par la sûreté qu’une invasion militaire ne mettra pas obstacle à ses réunions. Pourtant la Hollande, qui est fière de sa liberté, n’aimera pas à recevoir le cadeau de la neutralité permanente et peut-être ses colonies empêcheraient quelques états de participer à la garantie de cette neutralité. Hans ces conditions je voudrais proposer de concéder cette neutralité à la fondation de la cour d’arbitrage seule, c’est à dire à son territoire, à ses édifices, à ses meubles et à son personnel. Je me flatte, qu’on ne pourra avoir d’objection contre cette neutralité, qui ne nuit à aucun état et qui protège leur institution commune. Il ne semble pas nécessaire de donner aux arbitre.s de notre cour un droit d’exterritorialité, puisqu’ils ne représentent aucun état, mais il semble

21

nécessaire de leur donner, non comme arbitres mais comme personnes, qui doivent jouir d’une introduction dans toute société, les titres des réprésentants des états, comme cela se fait pour beaucoup de fonctionnaires supérieurs, de voudrait, qu’on donna le titre de ministre-résident aux arbitres d’appel, celui d’envoyé extraordinaire et ministre plénipotentiaire au vice-président de cette cour et celui d’ambassadeur au président de cette cour. En outre on devra défendre aux arbitres d’accepter une décoration d’un état, car ce serait les corrompre. Il me paraît recommandable dinterdire toute profession lucrative aux juge.s et aux arbi-tre.s permanents ; ils ne pourront s’occuper en dehors de leurs fonctions que d’oeuvres philanthropiques ou scientifiques. Il faudra surtout leur interdire tout ce qui pourrait compromettre leur réputation d’impartialité. Ce n’est pas un jeu de mots si l’on dit, que les membres de la cour d’appel de même que la fondation, dont ils font partie, doivent toujour.s rester neutres. Il.s ne doivent s’intéresser à rien qu’a la justice. Le vrai juge et le bon arbitre permanent sont des prêtre.s de Thémis. Ainsi je demande pour la cour d’appel et pour ses membres, pous se.s bien.s et pour ses personnes une neutralité complète. On ne pourra refuser aux officier.s de la cour d’appel comme à ses membres d’être exempts de tout service militaire. 1(5 ne; crois pas exiger trop, quand je demande, qu’il y ait au monde au moins une institution, qui peut se vouer à la juridiction san.s être incommodée par la loi militaire. Comme le personnel de la croix-rouge, à l’auteur duquel (Monsieur I)vN.4Nï) je témoigné mon hommage sincère, est déclaré neutre par tous les état.s civilisés, je demande le même privilège pour les officiers de la justice internationale. Alême aux huissiers de cette cour, à nommer par son président pour exploiter ou pour faire service à l’audience, je voudrais donner comme insigne une balance blanche, afin

22

qu’ils soient toujours traités comme neutres, même quand ils se trouveraient sur le territoire d’un état en hostilité avec le leur. Est-ce demander trop, qu’un drapeau bleu, comme le ciel, avec la balance blanche, flotte au dessus de notre cour comme un insigne de la neutralité complète de la cour d’arbitrage ?

Le grand principe, que la cour d’appel aura à appliquer dans les limites du compromis, sera la fraternité des états. Les états ne sont pas seulement libres et égaux, quand ils sont souverains, mais aussi unis par un lien fraternel. Le droit international n’est pas constaté comme le droit national, mais créé. Les juges ou arbitres aussi bien que les auteurs peuvent et doivent aider à créer ce droit. Il va sans dire, que le.s traités doivent être respectés en premier lieu et que la doctrine générale des auteurs (se copiant si souvent en droit international) doit être suivie, mais dans les cas nombreux, où les traités et les auteurs se taisent, le principe de la fraternité doit être appliqué. .T’entends par ce principe, que les états ont, aussi bien que les hommes, des devoirs et non seulement des droits, et je prétends, qu’ils ont en premier lieu des devoirs enver.s leurs citoyens et en second lieu de,s devoir.s envers les autres états. Quels seront ces devoirs en général, si ce n’est le devoir d’aider les états, moins forts qu’eux, à remplir leur tâche? C’est à dire le devoir de le.s aider, quand ils ne peuvent s’aider eux-mêmes, et de les aider alors autant que possible. lie les aider à se défendre contre l’injustice d’autres états et contre de.s troubles intestins. De les aider par des traités, par l’année, par la flotte, par leur argent, pal-leurs biens et par leurs jiersonnes. De les aider dans le cas de besoin, comme un frère aide l’autre. Faire son devoir, aussi envers le.s autres états, cela constitue selon moi l’honneur de l’état. La jurisprudence nouvelle devra trouver des règles pour ce secours, qu’on devra suivre

23

dans des cas semblabes, car la fraternité on l’altruisme est selon moi la vraies justice. liés lloinains l’ont dit déjà: il ne faut pas se contenter de ne nuire à personne, mais il faut aussi donner aux autres ce qu’ils ne peuvent se procurer eux-mêmes. Il ne suffit pa.s de s’indigner, quand les états commettent une injustice, il faut aider à la réparer après avoir essayé de la jirévenir. Grotius l’a dit déjà si bien, qu’il y a des guerres justes comme il y a des guerres injustes, mais la justice faite sans qu’on ait recours aux armes est préférable à la guerre, si juste qu’elle soit. C’est là la tâche haute et nouvelle, la vocation de l’institution décrite. On a justement constaté, que toutes les religions ont en commun la paternité de Dieu et la fraternité des hommes ; eh bien, cette religion commune s’applique aussi aux états. Je sais, qu’il y a des états, qui ont la doctrine de la guerre sainte, obligée à perjiétuité envers les soi-disant infidèles, mais c’est de la théorie heureusement et non pas de la pratique. Tous les états veulent être traités justement par les autres états, ainsi tous le.s états doivent agir ainsi. Le juge international ne doit ])as être passif, mais actif ; actif à distribuer la justice internationale autant que possible. Actif à tâcher de faire de ce monde un ciel et non un enfer comme il semble l’être souvent. Actif à diminuer les guerres et les maux de la guerre, à abolir la perfidie dans la guerre, actif à protéger les bienfaiteurs de la croix-rouge sur les champs de bataille et dans leurs ambulances, les non-combattants et les prisonniers de guerre, actif enfin à faire des états séparés une société fraternelle d’états. L’institution nouvelle servira en premier lieu à enseigner aux états, que les hommes n’existent pas pour les états, mais que les états existent pour les hommes. Elle devra, en arbitrant entre les états, non seulement décider la question, mais montrer la règle, par laquelle elle fait ce jugement, et ainsi montrer la voie pour augmenter le bon-

24

heur humain, le but de toutes les bonnes actions. Elle montrera aux états, (pie le.s autres états ne sont pas leurs ennemis mais leurs amis. Elle devra défendre aux états de s’immiscer dans les affaires internes de.s autres états, mais elle leur prêchera par ses arrêts, qui devront être en ce sens des arrêts de règlement, de traiter les affaires extérieures comme les états civilisés ont la coutume de traiter leurs affaires intérieures. Elle devra toujours montrer, que la différence, qui semble exister entre les états comme entre les hommes, n’est qu’extérieure et qu’ils ont tous le.s mêmes besoins, auxquels chaque état doit pourvoir lui-même, ou si cela lui est impossible, faire pourvoir par un autre état. Une confédération d’états n’est pas nécessaire, un état général est une utopie, mai.s une même manière d’aider les autres états pour le bien-être de leurs citoyens sera le bienfait de la cour d’appel. San.s cela cette cour n’aurait pas assez de raison d’être, avec cela la postérité la bénira. Ne pas faire aux autres ce qu’on ne veut pa.s subir soi-même et traiter les autres comme on veut être traité par le.s autres est aussi écrit pour le.s états, car ce qu’on fait directement pour les états est fait indirectement pour les hommes. La fraternité est un principe sacré, qui forme la vraie religion, et cette religion est la .source de tout droit. Les droits de l’homme n’existent plus sans les devoirs des hommes et le.s hommes ont ces mêmes devoirs quand il.s agissent indirectement par leurs institutions et par leur force collective, qu’on apjieUe états, (jue quand ils agissent séparément.

La cour d’appel doit ajipliquer en premier lieu les traités, mais qu’est ce qu’un traité? C'est un contrat entre deux ou plusieurs états. La condition essentielle principale d’un contrat est le consentement des parties. Or, il n’y a pas de consentement, s’il y a cireur, violence ou dol. Cette règle s’applique aux traités, puisqu’ils sont des contrats

25

et puisqu’il n’y a pas de consentement où les parties n’ont pas la volonté, l’une d’offrir et l’autre d’accepter. Quant à l’erreur je pense, qu’il n’y a pas beaucoup de traités, qui contiennent une erreur sur la substance de leur objet. Les états contractants sont assez capables de savoir ce qui fait l’objet du traité. Elle est pourtant possible dans les traités, qui déterminent le.s limites d’un territoire ; on trouve dans quelques traités une erreur géograjihique ; cette partie du contrat est alors nulle et les parties peuvent réparer l’erreur. La violence est la force, non dirigée par le droit; en droit international c’est la guerre injuste. C’est le droit de conquête écrit. On ne peut pas reconnaître ce droit-là, ce serait reconnaître l’injustice. Pourtant les arbitres devront tenir compte des faits. Ils devront reconnaître le status quo. Pour ces raisons je propose, que le traité de conquête (sons le nom de traité de paix) sera reconnu valable après vingt an,s ou, si l’état vaincu a protesté officiellement et ouvertement contre l’annexion, après trente ans dès la conclusion du tdaité, si le traité existe encore alors, mais que ce traité sera valable aussitôt après une guerre reconnue comme juste. Beaucoup de traités de paix seront suspendus de cette manière, mars c’est la conséquence de l’injustice commise et l’utilité exige, qu’on donne au temps le pouvoir de changer l’injustice en justice, parce que sans cela il n’y aurait pas de fondement pour la division des territoires, car presque tou.s les territoires des états dans le cours des siècles ont été conquis. Le dol est toute espèce d’artifice, dont quelque état se sert pour en tromper un autre état. Le consentement n’est pas valable, s’il a été surpris par dol. Le dol vicie le consentement et annule le traité. Il est bien triste de constater, que tant d’état.s ont essayé de tromper les autres états. On emploie des mots susceptibles d’une double interprétation ])our pouvoir se soustraire à un traité et il semble, que quelque,s états estiment le mot

26

diplomatique synonyme du mot equivoque. Quand la cour d’appel trouvera une ambiguité dan.s le traité, elle devra s' informer, si les états contractants ont donné le même sens à cette expression, et, si tel n’est pas le cas, la partie adverse sera admise à prouver, que l’autre état à employé des artifices pour le tromper. Lt* dol dans les traités est une honte pour la civilisation, car l’honnêteté doit régner aussi dans la vie internationale. Le meilleur diplomate doit être en premier lieu le meilleur homme et non seulement dans les formes et dans l’apparence mais aussi et surtout dans le caractère. La diplomatie oblige aussi bien que la noblesse et nul ne peut vraiment jouir d’une haute considération que celui, qui a un caractère haut et une vie irréprochable. C’est une erreur de penser, que pourvu que les apparences soient aristocratiques, l’égoisme, la malhonnêtété, l’immoralité et les excès soient permis. Non pas l’intérêt mais le devoir et l’honneur de leur état doivent en premier lieu être défendus ])ar les dijdomates. Quand il n’y a pas d’erreur, ni de violence, ni de dol, le contrat doit être expliqué par la cour d’appel. Pourtant le traité n’est pas valable dans beaucoup de cas, s’il n’est pa,s ratifié par les législateurs. Ainsi la cour doit commencer par se convaincre si cette ratification était nécessaire et, dan.s le cas où elle était nécessaire, si elle a eu lieu. En cas de doute la ratification doit être considérée comme nécessaire. Expliquer le traité c’est rechercher dans se.s mots et dans son histoire l’intention commune des états, qui l’on conclu. Le secret d’un traité ne ])ourra être respecté par la cour d’appel, car elle doit toujours travailler en pleine lumière à l’exception de ses délibérations. Il est très regrettable, que la cour d’appel doive aussi appliquer les traités injustes, c’est à dire ceux, que deux états ont fait au détriment de l’un deux ou d’un tiers, mais c’est là une conséquence de la jurisprudence arbitrale et il faut accepter l’ombre où l’on désire la lumière.

27

La cour d’appel doit appliquer le traité eu question sans se soucier de la question de savoir si l’infraction a été faite en temps de guerre ou en temps de paix. Je ne distingue ])as entre un droit des gens en temps de paix et un droit des gens en temps de guerre, je ne connais qu’un droit international public ou privé, comme je ne (*onnais qu’un droit et qu’une justice. En cas de doute la cour doit supposer, que les états ont voulu agir dans l’intérêt de l’autre partie et non ]»as dans leur propre intérêt, car le traité ne doit primer la justice que là, où c’est absolument nécessaire.

A défaut de traités la cour d’appel appliquera la doctrine des auteurs du droit international public et (aussi partiellement) privé. En droit public la liste des acteurs, ayant autorité, commence par (trotius (de jure belli ac pacis) et finit par les ouvrages célèbres de C.^LVO, de De Martens et de Pradier Fodéré. En droit privé la liste commence par Balbus, Baetolus (commenté par l’avocat Hollandais ^loNïUN, dans ses thèses académiques ,,Note.s sur la théorie du droit international privé chez Bartole, Utrecht 1887”) et Duean'its, s’est à dire les glossateurs, qui ont plus fait que des glosses, et finit par Andeé Weiss, Lainé, Meili et Assee, connu comme Asser—Kivier, le célèbre initiateur des traités généraux de droit international privé. En droit public le nombre d’auteurs n’est pas grand et en droit privé le nombre des des auteurs, qui ont traité ce droit entièrement, n’est pas grand non plus. Quoique la qualité de beaucoup de ces livres soit admirable, leur quantité est petite. En outre beaucou]) de ces auteurs, comme Geotius et les glossateurs, ne sont pas faciles à lire. De Geotius on peut dire ])eut-être, que chacun l’admire et que j)ersonne ne l’a lu totalement. Quoiqu’il soit sans doute le père du droit international public, la multitude innombrable des citations, qu’on trouve dans son livre principal, qui était nécessaire pour démontrer l’existence

9

28

du droit international, est la cause qu’on ne peut pas lire le texte avec toutes ses citations. Gkotius même, s’il vivait encore, ne les lirait pas. Pour ces raisons il semble fort à désirer( qu’on fasse de tous ces livres un corpus juris, c’est à dire qu’on fasse une collection d’extraits ou bien des pandectes ou digestes internationaux. Cela est absolument nécessaire, si l’on veut que la juridiction nouvelle profite autant lt;jue possible de.s auteurs. Dans les premières années la cour d’appel aura assez de temps pour faire ces digestes. Si chaque arbitre dan.s son loisir jirend un ou deux de.s livres principaux du droit international, que la cour pourra avoir à appliquer, et en copie les questions et les réponses, plus tard la cour pourra arranger ces question.s et recueillir le.s répoiise.s de chaque question et le nouveau corpus juris sera fait. Je n’approuverais pas de faire ou d’employer un code de droit international, comme Monsieur Dudley Field par exemple a fait. Le code est le droit gelé ; l’eau du droit augmente autour du code sans en augmenter le contenu ; si l’on ne congèle pas continuellement. on n’a jamais l’eau complet ; un code exige, qu’on le refait tous les dix ans par exemple. Les pandectes internationales n’ont pas si souvent besoin d’être complétées, une; fois en un siècle suffira. Les pandectes ont seulement besoin de.s auteurs, le code a aussi besoin du contenu des traités et de.s règles, fixées par la coni' d’appel. Le code serait parfait si le droit ne marchait pas, les digestes sont utiles afin qu’on ne perde pas les fruits du travail des auteur.s antiques et classiques. Il ne suffit pas, que les avocats citent ce.s auteurs, la cour doit aussi elle-même fournir les arguments pour décider la cause du c-ompromis. On perd troj» de temps, en étudiant, avant de décider dan.s une procédure, le.s livre.s anciens, si difficile.s à conqireudre. Les jiandectes de Justinien ont eu une

29

utilité énarme pour les hommes, les pandectes internationalles pourront avoir eette même utilité pour les états.

Une cour de cassation n’est pas nécessaire dans la juridiction internationale. On n’en a besoin que là, où il y a plusieurs cours d’appel, pour avoir alors de l’unité dans la juridiction. Puisque pourtant dans la juridiction par une cour d’appel il n'est pas possible, qu’on aura des décisions différentes de plusieurs cours, on peut se ])asser de cette institution, ce qui est un grand avantage pour la simplicité tant désirée de la juridiction nouvelle. Pourtant il y a un cas, dans lequel notre cour d’appel devra agir comme une cour de cassation doit agir. Le troisième titre du traité de La Haye de 1899 institue de.s commissions internationales d’enquête. Ces commissions sont très utiles pour garder la paix dans des circonstances critiques de la vie internationale, mais trop incomplètes pour maintenir aussi la justice entre les états ; quand cette commission a fait son oeuvre, les parties elles-mêmes auront la décision. Je désirerais, qu’après cette enquête les états en litige conclusent un compromis pour soumettre leur différend à la cour d’appel comme cour de droit. La différence entre ces deux cours est, que la cour d’appel juge les faits et le droit, tandis-que la cour de droit ne juge que le droit. Le.s commissions d’enquête sont préférable.s à l’enquête de la cour d’appel là où cette enquête devra avoir lieu en dehors du siège de la cour d’appel. Mais alors il n’est pas nécessaire que la cour d’appel fasse cette enquête de nouveau, tandisque sa décision impartiale est très désirable Dans les enquêtes de la cour d’appel une des parties essaie de prouver les fait.s posés, la commission d’enquête les examine impartialement et contradictoirement et les constate ensuite dans son procès-verbal. Cette dernière manière d’agir semble la meilleure dans les cas où aucune des parties ne prétend connaître les faits en litige. Mais dans les deux cas les

30

faits seuls sont constatés, mais le besoin de nionnaître le droit en cause reste. Eh bien les parties apprendront ce droit en s’adressant toutes deux à la cour d’appel, comme si elle était une cour de droit. Dans la procédure près la cour de droit les formes de la procédure de première instance doivent être suivies autant que possible. La seule chose, que la cour de droit doive savoir est la limite entre le droit et les faits. Mais elle ne devra pas prendre comme exemple la manière de procéder de quelques cours de cassation nationales. Celles-ci exercent leur office dans les plus strictes limites. Elles ne révisent pas l’interprétation des faits de la cause donnée par les premiers juges non seulement, mais aussi elles n’admettent pas les moyens nouveaux et elles admettent un grand nombre de cas dans lesquels le pourvu n’est pas admissible, elles se bornent aux limites des articles cités et admettent beaucoup de chicanes, dont personne ne ferait usage en première instance, de sorte que le terrain de la cassation est beaucoup trop limité. En revanche la cour d’appel, employée comme cour de droit, n’admettra qu’une exception, l’exception des faits. Elle n’entendra ni témoins ni d’experts, elle ne fera pas constater les faits, mais elle acceptera les faits constatés et elle n’admettra pas des débats sur la vérité des faits prétendus. Elle n’ira pourtant pas plus loin. Elle répondra à toutes les questions posées dans les faits constatés par la commission d’enquête. Elle appliquera, autant qu’il le faudra, tout le droit international. Sans admettre ou employer une chicane elle appliquera le droit international aux faits de l’enquête. Ainsi l’utilité des commissions d’enquête sera considérablement augmentée. Il ne faut pas oublier, que la cour d’appel, qui ne se déplace pas, ne peut jamais faire une descente, qui pourtant dans les différends entre les états est souvent nécessaire, mais qui laisse aux états en litige une entière liberté pour la suite à donner-

31

à la constatation des faits. Vraiment il n’y aura pas de jugement à casser, mais le vrai travail d’une cour de cassation, d’appliquer le droit sans examiner les faits, pourra être fait par la cour internationale, agissante comme cour de droit, en complétant l’oeuvre des commissions d’enquête.

Puisque les état,s sont absolument libres dans le choix des arbitres, ils peuvent les choisir en dehors de la cour drarhitraffe. Cette même liberté leur permet d’écrire dans leur compromis, que la cour d’appel jugera aussi en appel d’un jugement par des arbitres, non choisis parmi les membres de la cour. Quoique pour l’unité de la jurisprudence j’aimerai.s beaucoup à voir, que nul autre que les membres de la cour d’arbitrage, réunis dans leurs tribunaux, fût choisi, ce même désir me fait espérer, que dans les cas, où l’on aurait fait autrement, au moins la cour d’appel serait employée. Seulement, pour ne pa.s changer le caractère de la cour d’appel, je voudrais proposer qu’alors elle eût le droit de commencer par renvoyer l’affaire à un tribunal de première instance de la cour d’arbitrage dans le cas où une instruction élaborée serait nécessaire. L’instruction de ces tribunaux consiste dans la communication faite par les parties aux membrè.s du tribunal et à la partie adverse de tou.s le.s acte.s imprimés ou écrits et de tous le.s documents contenant les moyen,s invoqué,s dans la cause. Le nombre de ce.s actes peut être considérable et alors il vaut mieux qu’ils se trouvent dans les mains d’un collège de cinq que dans un collège de treize ou quinze membres et il est trè.s prol)able que le nombre de ces actes sera beaucoup diminué en appel. En outre la cour d’appel peut avoir plu,s de confiance dan,s une instruction par un tribunal de la cour d’arbitrage que par un ou plusieurs arbitres, connus ou inconnus, qui n’ont pas toujours l’habitude de juger de,s différends internationaux et qui.

32

quoique ayant la confiance des parties, auraient fait des omissions dans l’instruction.

Mais la cour d’appel sera encore d’une plus grande utilité en dehors de la cour d’arbitrage si ou la charge dans le compromis de l’appel des tribmiaua; de 2}i'gt;8e ou de re/jrise dans les guerres maritimes. Jean de Bloch a mal prophétisé dan.s son grand et remarquable ouvrage sur la guerre, que la guerre maritime, la plus terrible de toutes, deviendrait impossible par suite de l’impossibilité d’attaquer le.s navires de guerre, toujours de plus eu plus fortifiés en temps de paix. Nous avons vu après l’édition de son livre la triste preuve du contraire et, quoique tâchant de diminuer les guerres, il faut accepter le fait qu’à l’avenir ces guerres des navires se représenteront dans le cours des temps. Mai.s dan.s la guerre maritime on emploie un moyen très défectueux en instituant des tribunaux de prise ou de reprise pour juger les questions de contrebande ou des navire.s de commerce. Car ce.s tribunaux sont composé.s d’hommes très estimables mai.s qui le plu,s souvent ne sont pa,s impartiaux, puisqu’ils appartiennent presque toujours à une des parties belligérantes. On peut laisser cette juridiction intacte et l’améliorer en même temps, si ces partie,s consentent à un compromis ou à un pacte de comj)romittendo de laisser la décision définitive dans ces causes à notre cour d’appel. Les états montrent par leurs tribunaux de prise ou de reprise, qu’ils veulent la justice dan.s les affaires de la contrebande de guerre et des navires de commerce ; la conséquence en est, qu’ils acceptent aussi la jurisprudence de la cour d’appel, qui ne leur ôte rien de leur souveraineté, car elle sera nommée dans un compromis, que les états ont Conclu en pleine liberté. Alors on diminuera les causes d’une guerre d’un des belligérants avec un état neutre et l’on protégera le commerce maritime san.s contrebande. Le

33

butin, qui demeure encore dans les guerres maritimes, sera réduit alors à des proportions plus petites et justes.

Pourtant prévenir la guerre en comblant les lacunes de l’arbitrage international est l’oeuvre le plus utile, dont on puisse charger la cour d’appel internationale. Le traité de La Haye de 1899 a reconnu, que dans les questions d’ordre juridique et en premier lieu dans les questions d’interprétation ou d’application des conventions internationales l’arbitrage est le moyen le plus efficace et en même temps le plus équitable de régler les litiges, qui n’ont pas été résolus par les voies diplomatiques. Mais cela ne suffit pas pour régler les questions non juridiques, c’est à dire les questions non pas de droit mais d’intérêt. Si cet intérêt est injuste, la manière d’agir est indiquée au commencement de ce traité. La grande difficulté, jusqu’ici non résolue, se présente quand il y ailes intérêts justes, qui peuvent causer une guerre tandis qu’il n’est pas question d’un droit. Par exemple : deux états ont besoin d’un même territoire pour leur existence. C’est avec la plus grande modestie mais aussi avec l’intime conviction, qu’on peut appliquer mon remède, que je propose d’employer la cour d’appel comme mur projetante, c’est à dire projetant des conventions internationales. Dans ces cas on n’a pas besoin d’une cour d’arbitrage, mais d’une cour, qui forme le projet d’un traité. Ce n’est pas un jugement, c’est un traité qu’il faut dans les différends concernant des intérêts justes. Aussi dan.s ces cas le commencement devra être un compromis, mais dans ce compromis on pourra convenir qu’on chargera la cour d’appel d’un projet d’un traité. La cour d’appel a la capacité et l’impartialité nécessaires pour faire ce travail. Elle ne touche pas à la souveraineté des états en projetant, car elle ne fait pas le traité. Elle ne fait que continuer l’oeuvre diplomatique en faisant le plan d’un traité pour résoudre le litige. Elle ne fait pas la loi, qu’elle

Thémis, LXVIUste deel Iste stuk (1907.)

34

aura à appliquer, mais elk* propose la convention. Bans l’exemple nommé elle pourra proposer la division du territoire, désiré par les deux parties. La manière de délibérer des ministres des affaires étrangères entre eux et de discuter le plan d’un traité est difficile ; ils ne s’assemblent ])as dans un congrès ou réunion dans le plupart des cas. l’endaut toute la durée de la délibération on se sert des lettres ou des diplomates sans que les ministres se réunissent. En outre l’impartialité, si nécessaire pour une bonne résolution, y fait toujours défaut. Je pense que les états amis de la justice accepteront volontiers mon plan. Il va sans dire qu’on devra donner à la cour projetante toutes les facilités, dont elle a besoin dans ces cas. Les parties lui donneront tous les documents, tous les renseignements et toute l’occasion de connaître la cause et l’objet de cette cause. 11s pourront envoyer des diplomates à la cour pour expliquer la situation. La publicité n’est pas nécessaire ici. On emploiera les langues de la cour et cette cour ne changera rien à sa manière de travailler que ce qui est absolument nécessaire. Elle enverra une copie de son projet le plus tôt possible aux parties. Celles-là pourront exiger des amendements et un nouveau projet pourra être formé. Pour faire finir cette procédure je propose, qu’alors on pourra encore exiger des amendements, mais qu’après cela le dernier projet de la cour viendra. Quelle objection peut on avoir à ce plan? Est ce que c’est une utopie de vouloir que de.s jurisconsultes neutres se mêlent d’une transaction diplomatique? Qu’on ne le rejette pas sans avoir bien délibéré si ce plan ne contient pas à côté de l’arbitrage le commencement d’un remplacement complet de la guerre ],ar la justice! Quand le projet sera approuvé finalement par les états, ils lui donneront la forme d’un traité et l’oeuvre de la cour projetante sera alors finie.

Que fera-t-on si le troisième projet n’est pas approuvé

35

par les deux parties? Laisserai-t-on agir le droit du plus fort au lieu du droit ? Donnera-t-on le dernier mot au canon là où les parties veulent la justice? Je voudrais que les états donnent dans le nouveau traité un droit *^’^PP®1 *^^i projet final de la cour à la partie, qui approuve ‘^^ Pï'ojet, près la cour d’appel complète, agissante alors comme cour projetante d’appel. Alors les deux chambres réunies auront à juger du dernier projet de la cour projetante, qu’elles peuvent approuver ou remplacer par un projet nouveau. Mais les sessions de cette cour doivent être publiques. Ici, en dernière instance, où la déclaration de la guerre est proche, la justice a besoin de l’aide de l’opinion publique. On ne peut pas donner beaucoup de temps à cette procédure; l’instruction est close. Le,s états peuvent envoyer des avocats pour plaider la cause. Mais à la fin des séances la cour projetante d’appel devra constater quelles sont, selon son opinion, le projet juste et la solution définitive. Tout le monde saura alors que l’état, refusant cette solution, défend une cause injuste. Certes, les états souverains doivent rester libres ; nul état, nul collège et nulle personne sera leur souverain ; mais il.s auront à s’incliner devant le principe de la justice, qu’ils ont invoqué eux-mêmes. Ils demeurent libres de ne pas obéir à la voix de la justice, mais ils devront supporter alors le nom d’injuste. Vraiment la cour projetante d’appel n’est pas infaillible, mais les états disputants ne le sont non plu.s et cette cour est impartiale, bien informée et bien instruite. Certes les états sont libres, mais les homme.s le sont aussi et l’opinion des hommes peut j uger l’opinion des états, qui sont souverains entre eux, mais qui ne sont pas à l’abri de l’opinion publique. Ce ne sont pa.s seulement les horreurs de la guerre, qui deviennent de plus en plus terribles et infernales, mais c’est aussi et encore plus l’amour de la justice, qui me fait implorer les états, qui veulent la justice ou qui témoignent, qu’ils

la veulent, d’accepter comme raison dernière la jurisprudence d’une cour d’appel au dessus de la cour projetante. Alors tout ce qui est humain me semble avoir été fait pour prévénir une guerre là, où l’on recherche la justice. Je ne sais que trop bien, que la grande cause des guerres est l’égoisme des états, un égoisme secret et mille fois plus fort que l’égoisme des hommes, mais je crois savoir aussi que le soleil de la justice fait graduellement disparaître les nuages de cet égoisme. Je sais, que les états les plus forts ne sont pas toujours les états les plus justes ou ayant le plus de respect pour le droit et pour la vie humaine et le moins de respect pour les richesses et pour l’argent, mais je sais aussi, que dans la civilisation croissante le nombre de.s états amis de la justice augmente. Que ces états justes emploient tous leur.s effort.s pour faire instituer la cour projetante et la cour projetante d’appel !

Quand tous les efforts pour prévenir la guerre ont échoué, on peut encore se servir de la cour d’appel pour diminuer l’horreur et la longueur de la guerre. On peut donner à l’état, se plaignant d’une injustice dans la guerre, le droit de s’adresser à la cour d’appel, fonctionnant alor.s comme cour des plaintes, et de lui envoyer des témoins. Seulement l’état adversaire aura le droit de disputer l’injustice prétendue et d’envoyer aussi des témoins à la cour des plaintes. La cour des plaintes entendra le,s témoins des deux parties en public et fera son procès-verbal, qu’elle publiera avec sa conclusion. Elle constatera si l’injustice existe ou si elle n’existe pas. Cela n’aura qu’une influence morale, mais les belligérants seront su.sceptibles à l’opinion d’une cour impartiale et experte.

On ne pourra pas aller plus loin sans se heurter à la souveraineté des états et l’on devra donner à l’état, convaincu d’une injustice dans la guerre, le droit d’appeler près la cour complète, fonctionnante alor.s comme cour des plaintes

37

d'a2r2Jel. Il va sans dire que toute contravention aux coutumes de la guerre et tout acte cruel non nécessaire seront qualifiés d’injustice. On dit bien qu’en guerroyant il faut guerroyer à outrance, sans se soucier de coutumes ou d’humanité, afin d’accélérer la fin de la guerre, mais on ne finit pas la guerre en admettant des actes injustes et eu provoquant la haine.

La cour aura sa plus grande utilité dans la guerre en proposant un armistice ou un traité de paix. La difficulté est ici de choisir le bon moment pour intervenir. On devra, selon moi, donner à la cour d’appel, fonctionnant comme coiir médiatrice, le droit d’offrir ses bons offices aux états belligérants pour conclure un armistice ou un traité de paix. Le moment de la proposition d’un armistice doit être choisi en combinaison avèc des militaires et le moment de la proposition d’un traité de paix doit être choisi en combinaison avec des diplomates. Pour s’assurer de l’aide de militaires (l’aide diplomatique peut être donné par le conseil administratif) je propose d’instituer une troisième chambre de la cour d’appel, composée d’un officier supérieur, délégué par chaque état signataire du traité de La Haye et convoquée seulement en temps de guerre. Pour les états belligérants la guerre est un jeu d’échecs, avec des pièces vivantes, dont la souffrance n’est que d’un intérêt secondaire dans leur opinion. Il est possible que les spectateurs de ce jeu terrible à un moment donné s’aperçoivent, qu’il ne peut pas être gagné par l’une des parties ou qu’il est perdu par l’une des parties sans que l’acte final soit fait. Dans ces circonstances il n’est pas nécessaire de mater l’adversaire et d’augmenter l’effusion de sang, mais on peut alors proposer l’armistice et peut-être aussi négocier la paix. Quand la chambre militaire de la cour voit, que l’issue de la lutte est décidée, la prolongation de la guerre serait un acte inutile et la cour peut proposer aux parties les con-

38

ditions dans lesquelles la lutte cessera entre elles. Cette troisième chambre sera présidée par le président d j la cour d’appel et le greffier de la cour d’arbitrage nommera un substitut comme secrétaire de cette chambre ; ses sessions au nombre de deux par mois ne seront pas publiques. De tous les traités les traités de paix sont les plus difficiles à faire. La négociation d’un tel traité n’est pas toujours précédée d’un armistice; elle est presque toujours une oeuvre minutieuse et plein de détails à discuter. Pourtant la guerre coûte tant d’argent, que le vainqueur même désire presque toujours que la guerre finisse aussitôt qu’elle ne lui est pas absolument nécessaire. Par cette raison l’intermédiaire de la cour d’appel pour faire les préliminaires de la paix sera dans la plupart des cas accepté volontiers ])ar les deux parties aussitôt que la nécessité de la guerre aura disparu. Ce dernier moment peut être connu aux diplomates du conseil de la cour d’arbitrage. Les parties préféreront l’intermédiaire de la cour aux négociations indirectes par un autre état, qui pourrait y être intéressé. La cour devra prendre soin que la justice soit mêlée autant que possible à l’intérêt du vainqueur. Le conseil saura si les belligérants ont encore assez d’argent et de ressources pour continuer la guerre et si un autre état voudrait aider l’une des parties ou profiter de l’occasion pour lui prendre quelque chose, en un mot si le moment est venu où la paix est dans l’intérêt des deux parties. Je ne désire pa.s des assemblées combinées du conseil et de la cour, mais je voudrais que la cour médiatrice pendant la guerre de temps en temps, par exemple une fois par mois, demande au président du conseil, c’est à dire au ministre des affaires étrangères de la Hollande, si selon l’opinion du conseil le moment est venu de proposer la paix aux belligérants. Les parties peuvent faire plus tard le traité de paix, il suffit que la cour réussisse à faire les préliminaires de paix, c’est

39

à dire le traité préliminaire. Plus tard les parties peuvent invoquer encore l’intermédiaire de la cour pour le traité de paix définitif, si le.s diplomates n’ont pas réussi à faire cette oeuvre. Il faudra constater dans le traité général a faire, que la cour, en offrant son intervention, n’a aucune intention agressive. La cour donnera ses plus grands soins à ce que le traité de paix n’ait point en lui les germes d’une guene nouvelle, afin que la paix soit durable et que l’idée de revanche en soit exclue. Elle prendra soin que les dispositions de ce traité soient très claires et qu’elles soient telles que les autres états ne pourront s’y opposer. Le traité préliminaire contiendra les dispositions générales de tous les traités de paix et autant de dispositions spéciales qu’il en faudra pour faire finir la guerre» et pour poser une base solide et juste pour la négociation de la paix. Son intermédiaire ne peut pas être public. Quand les belligérants n’acceptent pas l’intermédiaire de la cour, celle-ci pourra appeler à son secours un autre état, offrant aussi son intervention indirecte. Si cette offre est aussi refusé, la cour pourra appeler à son secours l’opinion publique en répétant son offre en public. Il serait à desirer qu’à l’avenir les traités de paix fussent conclus dans le palais d’arbitrage neutre de la cour, car cela causerait le moins de chagrin et de haine au vaincu et ne serait pas nuisible au vainqueur, qui y trouverait encore l’aide de la cour. En finissant la guerre de manière, qu’elle n’en fasse pas naître d’autres, la cour médiatrice accomplit aussi sa plus importante tâdie de prévenir la guerre, sinon par un jugement du moins par un traité juste.

On peut combiner les deux moyens de prévenir une guerre par la justice en permettant à la cour d’appel de combiner avec son arrêt la proposition de combler une lacune ou de corriger une faute, qu’elle a découverte dans le traité, conformément au droit international. Pour’ cela il

40

est pourtant nécessaire, qu’on fixe les règles, selon lesquelles la cour agira dans ce cas. Quoique je ne sois pas partisan de la codification du droit international public, comme je l’ai déjà dit, à l’exception d’une codification de la procédure de ce droit, comme je dirai plus tard, et d’une codification des coutumes de la guerre, les seules coutumes du droit international, dont j’admets que la cour d’arbitrage les doit reconnaître, je suis d’avis qu’il faut codifier les principes élémentaires de ce droit, c’est à dire faire une loi fondamentale pour la cour de justice, dont elle peut dériver les règles, qu’elles fixera maintenant et plus tard à l’infini, à mesure que les circonstances et les besoins seront créés, car sans cette loi les idées différentes, qu’on peut se former du principe de la fraternité des états ferait des règles inventées par la cour un vrai chaos. On comprendra la grande différence entre une petite loi principieUe et une codification, soit disante coni])lète.

Comme premier chapitre de cette loi générale je propose, que l’état est considéré comme le tuteur de ses sujets, lesquels ont droit à sa protection et qui sont ensemble les propriétaires du territoire total dominé par lui, qu’il doit administrer pour eux dans ses limites, naturelles ou artificielles mais historiques, et protéger aussi. Les sujets doivent être protégés, aussi quand ils se trouvent à l’étranger, et les parties du territoire, qui appartiennent à des étrangers, doivent de même être protégées par l’état dominant ce territoire. Dans le but de défendre ses sujets contre les autres états l’état emploie des diplomates et des consuls; dans le but de défendre son territoire contre les autres états l’état maintient une armée et, s’il est possible, une flotte. Pour l’armée et pour la flotte l’état peut employer tou.s ses sujets, qui sont capables de faire le service militaire, même s’ils se trouvent dans un pays

41

étranger. Nul autre état n’a le droit de se placer entre un état et ses sujets en faveur de ces derniers, si ce n’est pour protéger leur vie. L’état, qui tue ses sujets innocents, n’est plus leur tuteur et abdique comme état. C’est là le seul cas d’intervention admis pour les citoyens. Au contraire un état doit intervenir en faveur d’un autre état contre les sujets de cet état quand son existence est en danger, puisque les états empruntent au principe de la fraternité des états le devoir de s’aider les uns les autres quand ils ne peuvent s’aider eux-mêmes. Seulement quand cette existence est en danger, parce que l’état massacre ses sujets innocents, cette intervention est interdite par le droit. La vie des sujets non criminels est d’un plus grand intérêt que l’existence de l’état. Quant au territoire on peut constater, que les états ont le droit de partager toute la terre entre eqx à l’exception de l’océan et des terres des tribus barbares sans leur consentement. L’océan est libre, non pas parce (pi’on ne pourrait le partager mais parce qu’il est necessaire au commerce de tous les états. Les terres non habitées deviennent la propriété de l’état, qui l’occupe lui-même matériellement le premier, en récompense de son travail. Mais il n’est pas permis, qu’un état prenne aux sauvages ou barbares, c’est à dire aux hommes non gouvernés par un état, les terres, qu’ils habitent constamment, puisqu’il n’est pas permis aux états, non plus qu’aux hommes, de voler. Les détroits, c’est à dire sur une étendue de deux milles géographiques au plus de chaque côté, les rivières, qui ne sont pas l’objet d’un traité, les mers littorales, c’est à dire les mers qui longent la côte sur une longueur d’un mille géographique (6 milles anglais) à partir de la limite extrême du reflux, et les mers territoriales appartiennent à l’état, dont le territoire est le plus près de ces eaux ou le,s entoure.

Comme second chapitre de cette constitution internatio-

42

nale je propose le principe, que l’état est considéré comme l’hôte des étrangers, voyageant par son territoire, et comme l’hôtelier des étrangers, résidant dans son territoire, qui tous ont droit, avec les biens qu’ils ont chez eux, à sa protection, mais dont les derniers doivent payer les impôts. Si un étranger veut avoir les droits politiques, il lui faut se soumettre à la tutelle de l’état hospitalier, c’est à dire devenir son sujet. Cet état a le droit de punir tous ces étrangers s’ils commettent un crime dans son territoire, à moins qu’un traité ne s’y oppose, et le devoir de les livrer à un autre état s’ils ont commis un crime dans son territoire, mais dans ce dernier cas il faut se conformer aux traités. L’extradition, réglée par les traités, est maintenant décidée par les cours de justice d’une des parties; mieux vaudrait peut-être de laisser la décision, au moins en appel, à la cour d’arbitrage. Ce serait plus juste et causerait moins de dissentiments et de ruptures de traités. Je n’ai pas à donner ici les préceptes, selon lesquels les devoirs et les droits des sujets d’états différents entre eux doivent être réglés; heureusement on s’occupe maintenant à les codifier et quand les règles de ce droit sont les mêmes on n’a pas besoin d’une cour internationale pour les appliquer. Les devoirs et les droits des états envers les étrangers, le soin pour leur sûreté et pour le maintien de leur propriété sont l’objet du travail diplomatique et doivent être l’objet de la jurisprudence nouvelle. La vie et la propriété des hommes doivent être assurées, dans quelque territoire, qu’ils se trouvent. Les états ne doivent pas chercher dans cette sûreté un prétexte pour se mêler des affaires d’un autre état, mais cette sûreté doit être coni-j)lètée et garantie par un traité et en cas de diversité d’opinions par un compromis, portant le différend devant la cour de justice internationale.

Comme troisième chapitre je propose le précepte, que

43

l’état doit respecter l’honneur, les souverains, les institu-tiongt;s, le territoire, la propriété et les droits des autres états, quand même ceux-ci agiraient autrement envers lui. Ties répresailles peuvent être admises, le retorsie n’est jamais permis par le droit international nouveau. L’embargo n’est pas permis non plus. Les servitudes internationales doivent être respectées. Les biens de l’état doivent être saufs dans un territoire étranger. Il est défendu à l’état et à ses sujets d’insulter un autre état, comme cela est défendu aux hommes entre eux. Les prérogatives des souverains et leur droit d’exterritorialité, même quand ils voyagent incognito, doivent être sauvegardés. Les états ne peuvent refuser de recevoir un représentant d’un autre état, si ce n’est pour des raisons s’appliquant à la personne du refusé. Ils doivent accorder aux diplomates d’un autre état les droits, les prérogatives et les honneurs, qui sont nécessaires pour l’exercise de leurs fonctions. Ils doivent pourvoir d’un exequatur les patentes des consuls ou des consuls généraux, s’ils n’ont pas des objections contre leurs personnes, et les aider dans l’exercice de leurs fonctions. Ils ont le droit de négocier des traités et le devoir de les exécuter. Ils ont le droit de s’allier, pourvu que ce ne soit pas par un traité offensif. Ils doivent tâcher d’établir entre eux par des traité,s spéciaux une uniformité dans leur législation et dans leur économie et une plus grande facilité dans les relations de leurs sujets respectifs. Ils sont surtout moralement obligés de conclure des traités d’arbitrage, dans lesquels il.s s’obligent à confier leurs différends à la cour d’arbitrage. Ils sont entre eux responsables des infractions de leurs représentants et de leurs gouvernements et des délits de leurs sujets en ver.s un autre état. Ils doivent s’abstenir du blocus et de tout autre acte de guerre tant que la guerre n’a pas été déclarée.

44

Voilà comme je comprends en grands traits la fraternité des états, que la cour de justice aura à appliquer. Mais quelle sera l'utilité de la cour de justice? L’idée générale est que l’arbitrage international ne peut avoir qu’une influence peu importante parce qu’il n’opère que dans la sphère du droit, tandis que la plupart des divergences internationales ont leur cause dans la politique. Avec la plus grande modestie, cela n’est pas mon opinion. Les faits, soit nationaux soit internationaux, soit des hommes soit des états, sont justes ou injustes. Je n’admets pas le raisonnement, qu’il y a des causes de guerre, qui ne sont ni justes ni injustes. Ce qu’on fait est dans la sphère de la justice ou dans la sphère de l’injustice, tertium non datur. On a des intérêts justes ou injustes. Selon moi le critérium de la justice est situé dans l’altruisme; ce qu’on fait pour les autres est juste, soit qu’on le fasse directement soit qu’on le fasse indirectement; ce qu’on fait pour soi-même seulement est injuste. La morale pour les hommes et pour les états est la même. Par conséquent les hommes plus forts doivent aider les hommes moins forts et les états plus forts doivent aider les états moins forts soit directement soit indirectement et ne pas agir dans leur propre intérêt seul. A l’accomplissement de cette tâche la cour de justice peut contribuer puissamment, parce qu’elle prévient une guerre et en même temps diminue les causes de guerres en faisant corriger les traités conforme les principes du droit international. La cour d’arbitres, qui ne se contente pas de la juridiction mais qui tâche aussi d’améliorer les traités, en augmente l’uniformité et la justice et, sans prendre le rôle du législateur (car elle ne fait que proposer des améliorations) elle lui prépare la voie. Nul ne peut mieux voir les fautes d’un traité qu’un arbitre, comme personne ne peut mieux voir les fautes d’une loi que le juge, et, si l’on permet aux arbitres et aux juges de proposer des

45

amendements, le droit en profite, comme le droit Romain a profité dn praetor. En acceptant ciette tâche le terrain, dans lequel la cour d’appel opère, devient beaucoup plus grand. Elle pourra faire corriger un grand nombre de fautes dans le.s traités et nulle faute, qu’elle y voit, ne pourra échapper à ses amendements. Les traités deviendront plus justes.

A côté de la cour de justice on n’a besoin que d’une cour criminelle. La cour d’appel, siégeant à La Haye, pourra encore fonctionner comme cour criminelle, c’est à dire faire les fonctions d’un tribunal en affaires criminelles internationales. Le seul crime, qu’elle aura à juger, c’est celui de faire la guerre sans droit ; la seule punition, qu’elle aura à appliquer, c’est celle de déclarer, qu’une guerre est injuste, et d’inviter les états neutres à placer l’état condamné en dehors du commerce, comme je l’ai dit. On pourra juger ces affaires à la requête de l’état attaqué pendant un mois après le commencement de la guerre, l’état accusé ayant été entendu verbalement mais non par écrit, avec le droit de se défendre pendant un mois après l’accusation. L’état, qui prétend l’injustice, doit la prouver ; l’état, qui nie l’injustice, a le droit de prouver le contraire. La cour complète jugera et l’appel n’est pas nécessaire. Aussitôt, que la requête d’accusation aura été reçue par le greffier de la cour, le président en fera signifier une copie à la partie adverse. Le.s sessions seront publiques. La peine durera jusqu’à ce que la faute soit reparée. Le.s guerres, non défensives et non déclarées pour défendre un droit international, seront considérées comme injustes. La partie perdante sera condamnée à payer les frais du procès. La guerre et les armements ne seront pas suspendus par la procédure devant la cour criminelle. La prononciation du jugement suivra dans un mois après les plaidoiries et le j ugement sera communiqué aussitôt par le greffier de la cour criminelle à tous le.s états.

4(5

participants au traité de La Haye. Les formes de la procédure de la cour d’appel seront suivies autant que possible. L’état accusé aura l’occasion la plus complète de se défendre et parlera le dernier. Les états neutres participants sont obligés aussitôt après la réception de la communication du jugement de menacer de la peine pour haute trahison tout citoyen, qui prêterait de l’argent à l’état condamné ou qui lui vendrait des objets directement ou indirectement, tandis que la guerre continue. Ils doivent rester neutres, il.s ne peuvent permettre à leurs citoyens de prêter ou de vendre à l’état, qui a fait condamner l’autre état ; ils doivent même s’y opposer en appliquant leur loi pénale ; seulement la peine de haute trahison ne suivra pas dans ce cas. Les états neutres s’abstiendront eux-mêmes aussi de ce commerce et de ce prêt. Celui, qui par avidité du gain aide à faire continuer une guerre injuste, est aussi coupable que celui qui trahit sa patrie, car il se fait complice d’une injustice envers un état, donnant lieu au massacre et aux souffrances de milliers d’hommes, et il viole ainsi le premier principe de la justice, la fraternité des hommes. Ce serait une honte pour les états neutres si par cupidité ils voulaient profiter ou faire profiter d’une guerre aux dépens d’un état, injustement attaqué, et de ses citoyens. L’amour de l’argent ne doit pas prévaloir sur l’amour de la justice. Et si quelqu’un douterait encore si la neutralité est respectée par la menace de cette peine exceptionnelle, ce doute disparaîtra par la conviction que la justice doit prévaloir aussi sur la neutralité. Ün ne peut vaincre l’injustice que par la force, qui résulte de l’union; eh bien, les états, tout en restant passifs et neutres, peuvent et doivent empêcher la guerre injuste en adhérant ensemble au traité qui institue la cour criminelle. La seule union des états, qui soit nécessaire, c’est la convention autorisant à punir de la peine de haute trahison celui, qui, aidant

47

par son argent on par ses biens un état guerroyant injustement, commet le plus grand crime, qu’on puisse commettre. Espérons pourtant que le devoir d’appliquer cette peine ne se présentera que rarement. Probablement la menace de cette peine suffira dans la plupart des cas. Ainsi je m’imagine, que la cour criminelle entre les états agira et fera agir d’une manière efficace pour mettre fin aux guerres injustes d’un côté.

Il faudra aussi donner aux états neutres le droit d’opposition contre une guerre, qui préjudicie à leurs droits. Cette opposition sera formée par une requête à la cour d’appel complète, fonctionnant, comme eou-r des neutres. Il est possible, que la guerre soit inj uste des deux côtés ; il est possible aussi, que dans une guerre, juste des deux côtés, les parties ou une d’elles préfèrent se rendre justice elles-mêmes plutôt que de s’adresser par un compromis à la cour d’arbitrage. Quoique les états neutres puissent quelquefois profiter d’une guerre entre deux autres états, dans la plupart des cas ils en éprouvent beaucoup de préjudice. Toute guerre est avantageuse au commerce clandestin et dangereux, mais très désavantageuse au commerce honnête, surtout au commerce maritime, quoiqu’il soit protégé par le traité de Paris, et très nuisible aux relations internationales. Toute guerre excite la douleur des citoyens civilisés de tous les états. Toute guerre arrête le progrès de la civilisation du monde entier. Les états ont donc le plus grand intérêt à faire finir une guerre, dans laquelle ils ne sont pas parties. C’est pourquoi il faut leur donner le droit de former opposition contre une guerre. Ils devront recevoir le droit de demander à la cour de déclarer qu’une guerre entre deux autres états est injuste en elle-même ou envers eux avec la conséquence nommée. L’opposition sera rejetée si la guerre ne préjudicie pas aux droits de l’opposant. L’état, dont la tierce opposition serait rejetée.

48

sera condamné aux frais de la procédure. Les états combattants auront le droit de se défendre en cette procédure, dans laquelle on procédéra verbalement et non par écrit et à laquelle ils seront appelés au plus tôt par le président. Il faudra aussi donner aux états neutres le droit de former opposition contre un traité de paix, conclu par d’autres états, car ce traité peut nuire dans une très grande mesure à leurs droits, afin que la cour déclare que ce traité, en tout ou en partie, est injuste envers eux, ce qui aura la conséquence nommée. Il faudia de même, qu’on donne aux états neutres le droit de s’opposer près la cour contre la violation par un état belligérant de la neutralité permanente ou temporaire ou de la convention de Genève ou bien des lois de l’Iiumanité ou du droit international, afin que cet acte soit déclaré injuste avec la même conséquence. Ainsi la cour défendra les droits des neutres. Surtout dans les guerres injustes des deux côtés ce moyen peut être utile, car sans cette opposition l’injustice continuerait dans tous ces cas. L’opposition sera aussi pour les états en litige un puissant aiguillon pour chercher la justice au lieu de la guerre, de peur qu’un autre état ne rende leur combat inutile.

Tout, ce qui précède dans ce mémoire, forme les motifs pour offrir aux puissances signataires du traité de La Haye de 1899 et aux puissances, auxquelles elles consentiront à leur requête de le signer aussi, le projet d’un traité général pour compléter l’oeuvre de La Haye de juillet 1899.

49

CONVENTION

pour compléter le règlement pacifique des conflits internationaux.

TITRE I.

J) e la cour d’a p p e 1,

Akt. 1.

Les mots ,,sans appel” dans l’art. 54 de la convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux .sont supprimés.

Art. 2.

Si l’appel n’est pas exclu dans le compromis, la sentence arbitrale des tribunaux de la cour permanente d’arbitrage est sujette à l’appel près d’une cour d’appel, appartenante à cette cour.

Art. 3.

Chaque puissance signataire fera désigner dans les trois moi^, qui suivront la ratification par elle du présent acte, un membre de la cour d’appel.

Art. 4.

Les membres de cette cour d’appel sont élus parmi et par les menibre.s de la cour permanente d’arbitrage.

Art. 5.

Si le nombre des membres de la cour permanente d’arbitrage, désignés ])ar une puissance signataire, est pair, le ministre des affaires étrangères de cette puissance aidera à élire le membre de la cour d’appel.

Thémis, LXVTTIste deel Iste stuk (1907.)

50

Apt. 6.

Le président et le vice-président de la cour d’appel sont désignés annuellement par les membres de.cette cour.

Art. 7.

Ije chef du bureau international de la cour permanente d’arbitrage sert de greffier à la cour d’appel.

Art. 8.

La cour d’appel est divisée en deux chambres, une pour les questions de droit international public et une pour les questions de droit international privé, y compris les questions se rapportant aux relations entre les états et les citoyens d’autres états.

Art. 9.

Tjes sentences arbitrales des tribunaux de la cour permanente d’arbitrage, qui ont été rendues à l’unanimité, ne sont pas susceptibles d’appel.

Art. 10.

Les tribunaux de la cour permanente d’arbitrage sont obligés de mentionner dans leur sentences si elles ont été rendues à l’unanimité ou non.

Art. 11.

La cour d’appel est permanente et s’assemble à des jours fixés annuellement d’avance.

Art. 12.

La procédure près la cour d’ajipel commence par une jequête à la (tour, à signifier à l’état adversaire avec une copie authentique du compromis et de la sentence attaquée, laquelle signification sera accompagnée d’une citation en forme suffisante.

51

Akt. 13.

Les plaidoiries des avocats des états près la cour d’appel sont publiques comme ses jugements; ses délibérations ne le sont pas.

Art. 14.

Les jugements de la cour d’appel seront publiés annuellement et mis en vente à un prix fixé par cette cour.

Art. 15.

Le président de la cour d’appel indique la cliambre qu’il présidera et la cliambre que présidera le vice-président.

Art. 16.

Les langue.s à employer devant et par la cour d’appel seront le français, l’anglais et l’allemand. L’état, qui emploie une autre langue devant cette cour, doit se servir d’un intermède et d’une traduction dan.s une de ces trois langues.

Art. 17.

Le président et le vice-président de la cour d’appel doivent savoir parler, comprendre et écrire les trois langues de cette cour.

Art. 18.

Si la sentence arbitrale, dont on appelle, n’est pas écrite dans une des trois langues de la cour d’appel, l’état appelant doit en produire une traduction authentique dans une de ces trois langues, c’est à dire approuvée par le président ou par le surarbitre du tribunal.

Art. 19.

La cour d’appel a son siège à La Haye, dans le palais de la cour permanente d’arbitrage, et le.s membres de cette cour résident dans cette ville.

52

A irr. 20.

La procédure d’appel commencera par écrit et se terminera verbalement.

Art. 31.

La procédure d’appel par écrit est composée de deux écritures, une pour attaquer la sentence arbitrale et une pour la défendre.

Art. 23.

Ije délai pour chaque écriture d’appel est de quatre mois et pour la préparation des plaidoiries devant la cour d’appel de deux mois.

Art. 23.

Le jugement de la cour d’appel sera rendu un moi.s après les plaidoiries.

Art. 24.

L’acte d’appel sera signifié un mois après la recette de la copie du jugement.

Art. 25.

Nuis frais, nul impôt et nulle formalité ne peuvent être exigés des parties, procédant devant la cour d’appel, par quelque état que ce soit.

Art. 26.

Avant l’expiration des délais les ])arties doiwigront une copie collationnée de leur mémoire d’attaque ou de défense à l’état adversaire et au greffier de la cour d’appel ; sans cela les mémoires seront considérés comme non écrits.

53

Akt. 27.

lies plaideurs devanl la cour d’appel doivent être des avocats, docteuis-en-droit, inscrits sur un tableau d’une cour d’appel nationale.

^Vkt. 28.

Les avocats plaideront devant la cour d’appel dans leur costume officiel national, debout et convertis de leurs barrettes, s’ils le désirent.

Au T. 29.

Les plaideurs seront sons le contrôle du président ou du vice-président, c’est à dire qu’ils ont la parole absolument libre jusqu’à ce (pie le président ou le vice-président la leur ôte ])ar le resjiect pour la cour ou pour l’honneur de l’adversaire.

Akï. 39.

Les jugements de la cour d’appel seront rendus à la majorité des voix.

Airr. 31.

Les membres de la cour d’appel promettront par écrit d(^ garder le secret des délibérations.

Art. 32.

Li' cour d appel a le droit de refuser la délibération avec un de ses membres, qui aurait rompu la promesse de 1 article précédent, cejiendant seulement après avoir entendu l’accusé.

Art. 33.

]jes arrêts de la cour d’appel seront motivés matériellement, sons ])eiue de nullité.

54

Akt, 34.

Après un ex])osé bref et clair des faits, suivi d’un extrait court des mémoires et des plaidoiries, suivront dans les jugements de la cour d’appel les question.s à répondre et puis les réponses motivées

Akt. 35.

Le président ou le vice-président déclarera à la fin de l’arrêt de la coui d’appel, que les motifs, qui y sont mentionnés, sont les motifs véritables.

Akt. 36.

Les arrêts de la cour d’ajjpel seront écrits et prononcés dams le.s troi.s langues de cette cour, mais celle-ci décidera lequel de ces textes sera considéré comme le texte original.

Akt. 37.

En tête de chaque arrêt de la cour on mettra les mots ,,au nom de la Justice”.

Akt. 38.

Les arrêts de la cour d’appel seront signés })ar le président de la chambre et j)ar le greffier ou par son substitut, nommé par lui.

Art. 39.

La cour d’appel, ayant donné deux fois la même décision, ne pourra dans un espace de vingt ans prendre une décision différente dans un cas semblable.

AKT. 40.

(Ihacjue chambre de la cour d’appel aura à tour de rôle la j)remière ou la dernière moitié de l’été comme vacances.

03

Abt. 41.

Pendant les vacances d’une cliainbre de la cour d’ap])el l’autre chambre de cette cour remplira les fonctions de la chambre absente.

Akt. 42.

Pendant le.s vacances d’une chambre de la cour d’appel le.s parties ne plaideront pas devant cette chambre et cette chambre ne rendra ]ias de.s jugements.

Art. 43.

Les termes, fixés ])our les plaidoiries et pour les jugements, sont suspendus ])endant les vacances de la chambre de la cour d’appel.

Art. 44.

En cas de nécessité, à juger par lui, le ])résideut donnera à un membre de la cour d’appel des vacances extraordinaires de deux semaines par an au maximum.

Art. 45.

Le.s aud’euces des chambres de la (;our d’appel commenceront chaque mardi à neuf heures du matin et en hiver à dix heure.s du matin et dureront au besoin jusqu’à quatre heures de l’après-midi.

A UT. 4(;.

Le.s audiences des chambres de la «■our d’appel seront continuées au besoin ])endant (juatre jours suivants de la même semaine.

Art. 47.

Les membres de la cour d’appel seront désignés irrévocablement et ne pourront pas être remplacés si ce n’est à cause d’âge ou d’une maladie incurable, dûment constatée près cette cour.

.56

Akt. 48.

La cour d’appel a le droit de refuser de collaborer avec iiii membre, (jui par cause de maladie physicpie ou mentale serait devenu incapable de remplir se.s fonctions.

Aht. 49.

Chaque conseiller de la cour d’appel, qui aura atteint l’âge de soixante-dix ans, devra être remplacé et recevra une j)ension é(piivalente à se.s honoraires.

Aht. 50.

Tx;s honoraires des membres de la cour d’appel seront pour chacun d’eux cinquante mille francs par au, })our le vice-president soixante-quinze mille francs par an et pour le président cent mille frans ])ar an.

Aht. 51.

Les parties près la cour d’appel ont le droit de demander l’audition de témoin-s ou l’examen d’experts ])ar elle, que la cour ne pourra refuser entièrement ou en partie que par un jugement motivé matériellement.

A HT. 52.

L’examen des témoins se fait directement par la partie, (jui les a jwoduit, «d peui être suivi d’un contre-examen direct de ces témoins ])ar l’adversaire, qui a droit aussi à la preuve (-ontraire.

Art. 53.

L’interrogation des témoins par la cour d’appel est faite par le président de la chambre ajnè.s rexameu des témoins par la partie.

57

Aitï. 54.

I/exaiuen des témoins et des experts est ])récédé d’un serment ou, en eus d’une o1)jection sérieuse (à juger ])ar la cour), d’une promesse formelle de dire la vérité et rien (pie la vérité ou de eoinmuniquer sa eonnaissanee conformément à la vérité, tous les deux oralement et par écrit.

Art. 55.

Le président ou vice-président de la cour d’ajipel peut emjiêcher qu’une question soit répétée ou qu’une réponse soit donnée par le témoin, à moins que la cour ne le permette.

Art. 5(1.

De toute l’interrogatoire des témoins près la cour d’appel un pro('ès-verbal sténogra])liic est fait.

Art. 57.

L’expertise est faite par écrit, mais précédée d’une audi-non générale des experts par le président ou vice-président de la cour d’appel.

Art. 58.

Les états puniront leurs témoins et leurs experts, qui se seraient rendus coupables d’un parjure ou d’une déclaration fausse.

Art. 59.

La cour ne fera pas prouver par de.s témoins ou examiner par des (“xperts ce (ju’elle sait elle-même.

Art. 60.

-Les témoin.s et le.s experts recevront pour leur travail et pour leur.s déjienses une com])ensa(ion en argent, à fixer ])ar la cour d’ajipel.

58

Akt. (il.

Ijös langues de la cour d’appel seront employées dans l’interrogatoire des témoins et dans les expertises ou l’on se servira d’un interprète et d’une traduction dans une de ces langues.

Akt. 62.

A chaque partie jirès la cour d’appel sera accordé pour une audition de témoins ou pour une ex])ertise un terme de deux mois.

Art. 63.

Le.s termes nommés dans l’article précédent seront sus-lgt;endus pendant les vacances de la chanihre de la cour d’appel.

TITRE II.

De la pr 0 rog a tion d e j ur id i ction.

Art. 64.

lues parties peuvent convenir dans un compromis, qu’ils feront décider leur ditterend par la cour d’appel par }gt;ro-rogation, cost a dire en première instance, sans se servoir des tribunaux de la cour permanente d’arbitrage.

Art. 65.

Devant la cour d’ajipel, fonctionnant comme tribunal de première instance, ne jieuvent procéder que les puissances signaiaires de ce traité et non pas leurs colonies ou leurs parties (à 1 exception de.s états, formant une confédération, et des états à union personelle).

A RT. 66.

Les ministres de.s affaires étrangères ou, s’il n’y en a ]»as, les souverain.s réprésent er ont les états jirocédant près la cour d apjiel en prorogation.

59

Art. 67.

Ties états, procédant en prorogation devant la cour d’appel, seront considérés comme étant des personnes égales.

Art. 68.

Le président de la cour d’a])])el ou son vice président décidera en prorogation laquelle des deux parties commencera la procédure.

Art. 69.

Le président de la cour d’appel ou le vice-président décidera en prorogation si une instruction j)ar écrit de l’affaire est nécessaire.

Art. 70.

Les forme.s de la procédure d’appel seront suivies en prorogation autant tpie possible.

Art. 71.

L’intervention et la révision seront admises en prorogation comme près des tribunaux de la cour permanente d’arbitrage.

Art. 72.

|j(îs avocats, plaidant jtrès la cour en prorogation, ont besoin d’une ])rocuration, signée ]»ar le ministre de l’extérieur de leur état ou, s’il n’y en a ])as, par leur souverain.

Art. 73.

Tout avocat, inscrit sur un tableau d’avocats, ])eut procéder en prorogation près la cour d’appel.

GO

Airr. 74.

]ja procédure eu prorogation coinniencera par une citation, à notifier par un huis.sier en forme suffisante et avec un délai convenable, à juger par la cour.

Amt. 75.

Les jugements en prorogation ne sont pa.s susceptibles d’appel.

TITllK III.

De la neutralité de la cour d’arbitrage.

Aht. 70.

Sont déclaré.s neutres permanents: la cour d’a])])el, les tribunaux de la cour d’arbitrage, le palais d’arbitrage à La Haye avec, son territoire et ses meubles, les huissiers de la cour d’appel, le bureau international de la cour d’arbitrage et tous les fonctionnaires et serviteur,s de la cour d’appel et de la cour d’arbitrage dans le i)alais d’arbitrage.

Art. 77.

Le signe de la neutralité de l’article ])récédent est une balance blanche sur un fond bleu.

Art. 78.

Le.s membre.s et les officiers de la cour d’appel sont exempts de tout .service militaire.

TITKK IV.

Des titles e t d e .s f o n c t i o n .s des m e m b r e s delà o o u r d’a p pel.

A RT. 79.

Lu dehors du palai.s d’arbitrage le président de la cour il appel a le titre d’ambassadeur, le vice-president a le

61

titre (l'envoyé extraordinaire et ministre plénipotentiaire et les membres de la cour ont le titre de ministre-résident: il leur est défendu d accepter une décoration.

AnT. 80.

Le président, le vice-président et let membres de la cour d’appel doivent s’abstenir de toute autre fonction honorée ; l’oeuvre pliilanthropicpie ou scientifique seul leur est permis en dehors de leur.s fonctions ; il ne leur est ])as permis de s’intéresser dans une institution financière.

TITLE V.

Des p r i n c i p e .S de la cou r d’a p p e 1.

Abt. 81.

La jurisprudence de la cour d’appel est basée dans les limites du compromis sur le droit international, comme il est déposé dans les traités et expliqué ])ar les auteurs et comme il résulte de la fraternité entre les états.

Airr. 82.

Au commencement de (duupie siècle de l’existence de la cour d’appel ses membres composeront des digestes ou pandectes internationaux de.s auteurs les plus connus du droit international, ayant autorité.

Akï. 83.

La partie d’un traité, faite en erreur, est nulle.

A UT. 84.

La partie d’un traité de ])aix, confirmant une conquête, est valable après vingt ans ou, si l’état vaincu a protesté officiellement et ouvertement contre l’annexion, aprè.s

62

trente ans; elle est valable aussitôt après une guerre reconnue par la cour d’appel à la requête du vainqueur comme juste.

Akt. 85.

Le dol annule tout le traité.

AuT. 86.

La partie, qui prétend l’erreur, la violence ou le dol, doit le prouver.

Art. 87.

Le traité n’est pas valable s’il n’est pas ratifié par le.s législateurs, à l’exception du cas où cette ratification n’est pas nécessaire selon les lois d'un état.

TITRE VI.

De la cour de droit.

Art. 88.

Après une enquête par une commission internationale, instituée selon le troisième titre du traité de La Haye de 1899, les parties peuvent désigner la cour d’appel pour appliquer les résultats de cette enquête à leur différend selon le droit international.

Abt. 89.

En décidant le différend, qui a été l’objet d’une enquête ])ar une commission internationale, la cour d’appel, fonctionnant comme cour de droit, acceptera les fait.s de cette enquête et prononcera quel est le droit dans ce cas.

Abt. !)0.

La procédure prè.s la cour de droit sera autant que possible la même que la procédure près la cour d’appel en prorogation.

63

Art. 91.

La cour de droit n’acceptera qu’une exception, l’exception des faits, et rejettera toute autre exception.

TITRE VII.

De 1’ appel des arbitres en dehors de la cour d’ar bi tra g e et des tribunaux de prise et de reprise.

Art. 92.

Les parties peuvent convenir dans leur compromis, que la cour d’appel jugera en appel d'un jugement rendu par de.s arbitres non choisis parmis te.s membres de la cour.

Art. 93.

Dans le cas de l’article précédent la cour a le droit de renvoyer l’affaire à un tribunal de la cour d’arbitrage pour compléter l’instruction avant l’examen de l’affaire en appel.

Art. 94.

Le.s parties peuvent convenir dans un compromis, que la cour jugera en appel d’un jugement d’un tribunal de prise et de reprise.

TITRE VIII.

De la cour p r oj e t ant e.

Art. 95.

Les états, qui ont un différend, peuvent charger dans un compromis la cour d’appel, fonctionnant alors comme cour projetante, de leur offrir le projet d’un traité pouf finir le différend.

64

Aeï. 96.

Les sessions de la cour projetante ne seront pas publiques.

Art. 97.

Les parties donneront à la cour projetante tous les documents et toutes les informations, verbales et par écrit, qu’elle jugera nécessaires.

Art. 98.

La cour projetante se servira des langues de la cour d’appel et ne changera rien à sa manière de travailler que ce qui est absolument nécessaire.

Art. 99.

La cour projetante enverra une copie de son projet le plus tôt possible aux parties.

Art. 100.

Les parties peuvent exiger des amendements dans le j)rojet delà cour, qui pourra faire suivre un projet nouveau.

Art. 101.

Les parties ont le droit de demander des amendement.s dans le second projet, après quoi la cour pourra proposer un troisième projet.

TITRE IX.

De da cour projetante d’appel.

Art. 102.

Les chambres réunies de la cour d’appel auront à juger, si cet appel n’est pas exclu dans le compromis, du dernier projet de la cour projetante, qu’elles peuvent approuve!' ou remplacer par un projet définitif.

65

Art. 103.

Les sessions de la cour d’appel, fonctionnant selon l’article précédent comme cour projetante d’appel, seront publiques.

Art. 104.

La procédure près la cour projetante d’appel se fait oralement et non par écrit.

Art. 105.

Tandis que la cour projetante est informée par des diplomates, la cour projetante d’appel est informée par des avocats.

Art. 106.

A la fin de ses séances la cour projetante d’appel constatera si le refus du dernier projet de la cour projetante est juste ou non.

TITRE X.

De la cour des plaintes.

Art. 107.

La puissance belligérante, se plaignant d’une injustice, que l’autre puissance belligérante lui aurait faite dans une guerre, a le droit de s’adresser par requête à la cour d’appel, fonctionnant comme cour des plaintes, et d’envoyer en même temps de.s témoins à cette cour.

Art. 108.

L’autre puissance, mentionnée dans l’article précédent, a le droit de disputer l’injustice prétendue et d’envoyer aussi des témoins à la cour des plaintes.

Thémis, LXVIIIate deel Iste stuk (1907.)

66

Akt. 109.

La cour des plaintes entendra les témoins des deux parties en public et fera son procès-verbal, qu’elle publiera avec sa conclusion.

Art. 110.

La cour des plaintes constatera dans son jugement, prononcé en public, si l’injustice a été commise ou non.

TITLE XI.

De la cour des plaintes d’appel.

Art. 111.

La puissance, qui serait jugée coupable d’une injustice dans une guerre, a le droit d’appeler de la décision de la cour des plaintes près la cour d’appel complète, fonctionnant alors comme cour des plaintes d’appel.

Art. 112.

La cour des plaintes d’appel entend les avocats des parties mais pas leurs témoins et confirme ou annule le jugement de la cour des plaintes après avoir lu le procès-verbal de l’audition des témoins.

Art. 113.

Le jugement de la cour des plaintes d’appel sera, comme les plaidoiries, prononcé en public.

TITRE XII.

De la cour médiatrice avec la chambre militaire

Art. 114.

La cour d’appel a le droit d’offrir aux puissances belligérantes par l’intermédiaire d’une de se.s chambres ses bons offices pour conclure un armistice ou un traité de paix.

67

Art. 115.

Le moment de la proposition d’un armistice doit être choisi en combinaison avec des militaires et le moment de la proposition d’un traité de paix doit être choisi en combinaison avec des diplomates.

Art. 116.

Pour s’assurer de l’aide de militaires (l’aide diplomatique sera ‘donnée par le conseil administratif) une troisième chambre de la cour d’appel sera instituée par les puissances signataires, composée d’un officier supérieur, délégué par chacune d’elles.

Ajcr. 117.

La chambre militaire de la cour médiatrice est convoquée par le président de cette cour en temps de guerre et s’assemble dans le palais d’arbitrage à La Haye.

Art. 118.

Le président de la cour médiatrice préside la chambre militaire et un substitut, nommé par le greffier de cette cour, fonctionne comme secrétaire.

Art. 119.

Les sessions de la chambre militaire seront au nombre de deux par mois et ne seront pas publiques.

Art. 120.

Les honoraires des membres de la chambre militaire seront de mille francs par mois pour chaque membre.

Art. 121.

Pendant une guerre la cour d’appel demandera une fois par mois au ministre des affaires étrangères des Pays-Bas,

68

comme président du conseil administratif, si ce conseil pense le moment venu pour offrir l’intermédiaire de la cour aux belligérants pour faire le traité de paix préliminaire.

Art. 122.

Les sessions de la cour médiatrice ne sont pas publiques.

Art. 123.

Les parties peuvent invoquer l’aide de la cour médiatrice pour le traité de paix définitif quand le traité de paix préliminaire est fait.

Art. 124.

La cour médiatrice peut aussi être employée par les parties pour régler une question de postliminie, ''.'est à dire d’occupation cessant après une guerre.

TITRE XIU.

De la cour de justice.

Art. 125.

Les puissances signataires peuvent permettre dans un compromis à la cour d’appel, qu’en décidant un différend par un arrêt, elle propose comme cour de justice aux parties de combler une lacune ou de corriger une faute dans le traité expliqué selon le droit international.

TITRE XIV.

De la loi fondamentale des états.

Art. 126.

Les puissances signataires, voulant constater les pre-mier.s préceptes de la fraternité existant entre elles.

69

reconnaissent comme premier devoir la protection de leurs sujets, dont elles se considèrent les tuteurs et qui sont ensemble les propriétaires des territoires, dominés par elles, lesquels territoires ils doivent administrer pour eux et garder dans leurs limites historiques, de sorte que nulle intervention ne soit admise en faveur de leurs sujets, si ce n’est pour protéger leur vie.

Art. 127.

Les puissances signataires reconnaissent la liberté des océans, le droit du premier occupant des terres non habitées et la propriété de la moitié des détroits jusqu’à une distance de deux milles géographiques au maximum de leur côté, celle des mers littorales pour un mille géographique de leur côté et celle de leurs territoires avec leurs mers territoriales et leurs rivières, qui ne sont pas l’objet d’un traité.

Art. 128.

Les puissances signataires reconnaissent comme second devoir la protection des étrangers non criminels et non dangereux sur leur territoire et leur exemption du service militaire et, quand ils voyagent dans les limites de leur territoire, leur exemption des impôts.

Art. 129.

Les puissances signataires peuvent convenir dans un compromis, qu’elles donneront à la cour d’appel le droit de confirmer ou d’anéantir les décisions de leurs tribunaux concernant l’extradition d’étrangers, accusés d’un crime envers un sujet d’une autre puissance signataire.

Art. 130.

Les puissances signataires reconnaissent comme troisième devoir le respect de l’honneur, des souverains, des répré-

70 sentants, des institutions, du territoire, de la propriété et des droits des autres puissances signataires et le devoir de s’entr’aider contre une révolte dangereuse ou une attaque injuste, quand cela peut se faire sans danger pour elles ou leurs sujets.

AuT. 131.

La rétorsion et l’embargo sont et demeurent abolis, le blocus est aboli en temps de paix, les réprésaiUes ne sont pas admises sans nécessité et la guerre sera évitée autant que possible.

Akt. 132.

Les alliances offensives sont défendues ; le droit de négocier des traités non offensifs dans l’intérêt des états ou de leurs sujets est reconnu et les traités d’arbitrage, spéciaux et surtout généraux, surtout avec l’intermédiaire de la cour permanente d’arbitrage sont recommandés pour tous les différends internationaux, qui n’ont pas pour objet l’existence d’un état.

TITRE XV.

Le la cour criminelle.

AiiT. 133.

Le seul crime, que la cour d’appel complète, fonctionnant comme cour criminelle, aura à juger, est la guerre injuste; la seule punition, qu’elle aura à infliger, est de déclarer, qu’une guerre est injuste, avec invitation aux états neutres de placer l’état condamné hors du commerce, c’est à dire de défendre à leurs sujets de lui prêter do 1 argent ou de lui vendre des objets, même indirectement, jusqu’à ce que l’injustice soit reparée, sons peine d’être punis conirae coupables de liante trahison.

71

Akt, 134.

La cour criminelle jugera ce crime à la requête de l’état attaqué, qu’il pourra présenter à la cour pendant un mois après le commencement de la guerre.

Art. 135.

L’état, accusé d’une guerre injuste, a le droit de se défendre près la cour criminelle pendant un mois après la signification de l’accusation par ordre du président de cette cour aussitôt après que le greffier aura reçu la requête.

Art. 136.

L’état, qui prétend l’injustice, doit la prouver ; l’état, qui nie l’injustice, a le droit de prouver le contraire; l’état, qui perd le procès, sera condamné à ses frais.

Art. 137.

La procédure près la cour criminelle se fera verbalement et non par écrit et ses sessions seront publiques.

Art. 138.

Les plaideurs près la cour criminelle seront des avocats admis près la cour d’appel.

Art. 139.

Le jugement de la cour criminelle sera rendu un mois après les plaidoiries et sera communiqué aussitôt à toutes les puissances signataires par le greffier de cette cour.

Art. 140.

Les guerres, non défensives ou non déclarées pour défendre un droit international, seront considérées injustes.

72

Art. 141.

La guerre et les armements ne .seront pas suspendus par la procédure devant la cour criminelle.

Art. 142.

Quand un état est placé hors du commerce, les états neutres s’abstiendront aussi eux-mêmes du prêt et de la vente, qu’ils défendront à leurs sujets conformément au jugement de la cour criminelle.

TITRE XVI.

De la cour des neutres.

Art. 143.

Les états neutres ont le droit d’opposition contre une guerre, qui préjudicie à leurs droits.

Art. 144.

Cette opposition sera formée par une requête à la cour d’appel complète, fonctionnant comme cour des neutres.

Art. 145.

L’opposition sera rejetée si la guerre ne préjudicie pas aux droits de l’opposant, qui sera condamné alors aux frais de la procédure.

Art. 146.

Les états combattants ont le droit de se défendre par des avocats, admis près la cour d’appel, dans cette procédure, dans laquelle est procédé verbalement et non par écrit et à laquelle ils seront appelés au plus tôt par le président de la cour des neutres.

73

Art. 147.

Les sessions et les jugements de la cour des neutres seront publics.

Art. 148.

Les états neutres ont le droit de former opposition par une requête adressée à cette cour contre un traité de paix, qui préjudicie à leurs droits.

Art. 149.

Les états neutres ont le droit de former opposition par une requête adressée à cette cour contre une violation de la neutralité, de la convention de Genève, d’un droit international ou des lois de l’humanité par un état belligérant.

Art. 150.

Si l’opposition est reconnue valable par la cour, la guerre, le traité ou l’acte de guerre sera déclaré injuste et l’état coupable sera placé hors du commerce, jusqu’à ce que l’injustice soit reparée.

La publicité est le meilleur moyen d’amener les puissances à délibérer sur ce projet. Donnez à ce projet assez de publicité et, s’il est bon, il en sera délibéré. La plus grande publicité peut-être donnée par la reine du monde, la presse périodique. Pourtant je ne demande qu’une publicité suffisante. Je demande aux amis de la paix et de la justice dans la presse de m’aider non par leurs réclames mais par leur.s annonces. Je ne veux pas, qu’on fasse de la réclame pour moi ou pour mon mémoire. Celui-ci doit se recommander lui-même et, quant à ma modeste personne, je n’ai jamais rien fait pour iuoi-même,je ne le ferai

74

non plus ici. Mais à défaut d’annonce ce mémoire n’aura pas de chance et je le déplorerais pour la cause de la paix et de la justice internationale. Je ne sais que trop bien, que mon oeuvre est loin d’être parfaite, mais tout ce qui existe est imparfait et le mieux est souvent l’ennemi du bien. Eh bien, messieurs de la presse, critiquez ce petit mémoire, mais ne le passez pas sous silence. Dites à vos lecteurs, qu’il y a quelque chose à lire pour ceux, qui lisent pour pouvoir être utiles. Aider porter mon projet dans ces maintes maisons, dont les habitants tâchent d’améliorer le sort de leurs prochains et dont quelques-uns peuvent l’améliorer peut-être en faisant délibérer sur mon projet pai’ une nouvelle réunion de députés à La Haye. Aidez par votre bienveillance naitre la seconde convention de La Haye le plus tôt possible. En critiquant faites remarquer le but du projet et l’absence de l’utopie comme le respect de la souverain ité. Ne donnez pas aux fautes plus d’attention qu’elles méritent ; ce sont mes idées, qui demandent votre attention et non pas mes paroles. Ces idées, toutes modestes qu’elles soient, sont les fruits d’un amour de la justice internationale pacifique, cultivé pendant trente ans. Elles ne veulent que continuer l’oeuvre de La Haye d’une manière logique et pratique. Elles ne veulent rien, que tout homme sensé et ami de la justice ne pourra accepter pour son état. Donnez par vos annonces, d’une si grande influence, l’occasion à mon projet d’exercer son influence sur tous ceux, qui maudissent la guerre et qui bénissent l’arbitrage international non par lâcheté maispar justice. Tâchez de ne pas exagérer les horreurs de la guerre, mait cela vous sera impossible, car on ne peut pas les exagérer ; tâchez de ne pas trop h uer l’arbitrage international, mais cela ne se peut pas, car c’est le seul moyen, qui ait eu du succès dans le combat de la justice contre la guerre; dites ensuite à vos lecteurs qu’un plan très petit.

75

très simple, très modeste, mais plein d’amour pour la justice, a apparu, dont l’auteur a la témérité d’espérer qu’il pourrait aider au remplacement final de la guerre par une juri-dirtion. Qu’on traduise mes mémoires en toutes les langues civilisées, je suis moi-même prêt à le faire traduire en anglais et en allemand, et qu’on annonce les traductions dans les principaux journaux du publie civilisé. Je n’espère rien du monde incivilisé, j’espère tout du monde civilisé. Kacontez avec vos plumes, meilbures que la mienne, les horreurs de la guerre, décrivezles raines flottantes, les culs-de-loup et tant d’autres barbaries ; écrivez de tous ces hommes mourants et souftrants, qui n’ont pas besoin de mourir si tôt en de souffrir ainsi, puisque l’auteur de ce projet prétend qu’on peut remplacer la guerre par une amélioration do la cour d’arbitrage. Ce que je prétends on peut l’essayer, on peut en discuter au moins, mais il faut commencer par savoir ce que je veux, il faut commencer par savoir que le projet existe. Mais je suis sûr qu’on fera ce que je demande, parce que l’amour de la justice est la mère de l’amitié des hommes justes, qui sont si nombreux dans ce monde, aussi dans la presse périodique. Enfin c’est ma conviction intime, qu’un grain utile, c’est à dire qui a de la vilatité pour se développer et se transformer en herbe nourrissante, n’a qu’à être semé par qui que ce soit pour croître. Si mon projet est bon, il sera utile; les amis de la bonté m’y aideront alors. Ainsi je ne demande pas une publicité exagérée mais cette publicité à laquelle tout produit d’un ami de l’humanité après de longues études et après une longue expérience a droit.

L’enseiffnement est un très bon moyen indirect pour faire de la propagande pour les idées énoncées dans mon projet. Non seulement l’enseignement pacifique ou pacifiste, comme dit le vénérable père du mouvement pour la paix. Monsieur Frédéric Passy, mais aussi et surtout l’enseigne-

76

ment vraiment juridique, l’enseignement de la justice. Non seulement l’enseignement par des conférences aux dames et aux messieurs, mais aussi l’enseignement dans les écoles aux enfants, c’est à dire à la génération de demain, dont l’âge est si susceptible de colère contre l’inj ustice et d’amour ])our la justice. L’enseignement du mouvement pour la paix et pour la justice est trop négligé dans les écoles, quoique ce soit là que les caractères doivent être formés, plus encore que les esprits. C’est dans les écoles que le livre célèbre de Bertha vox Süttner, qu’on ne peut trop louer, doit être lu; c’est dans les écoles que je demande une introduction pour mon projet et pour mon petit livre. Si l’on veut des hommes justes, il faut nourrir les enfants de justice. Enseignez aux enfants l’amour de la patrie, mais n’oubliez pas de leur enseigner aussi l’amour de l’humanité ! Parlez eux de la cour d’arbitrage, mais parlez leur aussi de la cour d’appel ! Faites admirez les soldats rouges aux écoliers, mais faites leur honorer de même les juges ou arbitres noirs ! Faites leur haïr l’abus de la force par qui que ce soit et apprenez leur à secourir les faibles, quelsqu’ils soient ! Plantez dans leurs âmes la conviction, qu’on doit donner à chacun ce qu’il a mérité et dans l’extrême besoin ce qu’il lui faut et que ce devoir est la justice. Développez leur force, leur courage, leur fermeté, mais aussi leur clémence, leur pitié, et leur équité ! Expliquez eux ce que c’est qu’un arbitre, que c’est un juge élu par les parties, et ce que c’est qu’un état, que c’est une personne idéale, représentant la force de milliers de personnes réelles. Apprenez eux l’histoire des batailles, mais aussi de l’histoire de la civilisation. Apprenez leur, qu’il y a des hommes, qui par leur aristocratie valent plus que les autres, mais apprenez leur aussi que la seule aristocratie vraie est la noblesse du caractère, consistant dans la volonté permanente et cou-

77 stante de donner à chacun le sien. Arrachez leur leur égoïsme naturel et, tout en gardant leur volonté de prendre soin pour eux-mêmes, donnez leur un caractère altruiste. Apprenez leur, aussi par votre exemple, que la chasteté, l’exercice et la modération produisent la santé, mais aussi que la santé ne vaut rien sans la justice, c’est à dire sans la volonté d’employer ce corps sain et cet esprit sain dans l’intérêt des autres. Que les écoles soient en premier lieu des temples où l’on prêche la justice ! Prêchez aux écoliers que non seulement les hommes mais aussi les états doivent être justes. Faites leur comprendre l’explication de mon projet, afin qu’ils sachent comment une cour d’appel, sous des formes différentes et avec des fonctions différentes, peut faire l’oeuvre de toute une armée avec beaucoup plus de succès et avec beaucoup moins de frais et beaucoup moins de douleur. Demandez leur ce qu’ils feraient si leur père était couché sur un chaup de bataille, blessé et sans secours peut-être, et ce qu’ils feraient s’ils pouvaient prévenir cela. Oui, c’est dommage, mais il faut apprendre la pitié, mais une fois apprise elle est maitresse de nous. Le sentiment de la justice ne naît pas avec nous, mais quand il s’est associé avec nos pensées, nous lui obéissons toujours. Enseignez aux enfants, que la vraie religion est la paternité de Dieu et la fraternité des hommes et que mon projet tend seulement à augmenter, au nom de cette religion, la fraternité des états.

Un autre bon moyen sont les ligues de la pain, pourvu qu’elles soient des ligues de la paix par le droit ou, mieux dit, de la paix et de la justice. La paix seule, comme idéal, est la source de beaucoup de guerres. Gardez-vous du souverain, qui se nomme gardien de la paix; il guerroiera le plus, car il lui faudra une grande armée et celle ci veut être employée. En outre la paix sans la justice ne vaut rien. Est-ce que la paix armée est si heureuse? Est-ce qu’il est

78

heureux de supporter l’injustice et de ne voir autour de soi que de l’injustice? Est-ce que c’est un idéal que cette collection d’états, qui ne se battent pas, mais qui ne s’aident pas et qui se nuisent autant que possible sans se battre, c’est à dire qui se combattent dans la paix? Voudra-t-on la paix à tout prix? Non, on voudra, la justice avec la paix, mais non la paix seule. On voudra des soldats et des arbitres, des officiers et des juges et non pas des officiers et des soldats seuls. Il faudra, que les états soient aussi justes envers l’extérieur qu’envers l’intérieur, et il faut des ligues d’hommes justes et pacifique.s pour leur rappeler cela. Ces ligues j)euvent en grande mesure contribuer à faire réussir mon projet. Mais leur influence n’est pas si grande qu’elle pourrait et devrait être; il leur manque l’argent et l’unité. Ije manque d’argent disparaîtra quand le manque d’unité disparaîtra, car quelques unes de ce.s ligues ne sont pas pauvres. Le manque d’unité est compensé en partie par le bureau international permanent de la paix à Berne, comme centre utile du mouvement pacifique, mais autour de ce centre il nous faut une ligue internationale de la paix et de la justice forte au lieu de toutes ces ligues faibles. Dans cette grande cause tout ce qui devrait être uni est divisé. Il y a un institut international, création de feu le noble Rolin Jacquemuns et de ses éminents collaborateurs, auquel institut on ne peut pas rendre trop, d’hommage et de respect. Il y a l’union interparlementaire, formée de députés de presque tous les parlements, qui a une grande utilité. Il y a enfin un grand nombre de ligues de paix dans les villes principales de tous les pays civilisés. Mais la cause de la paix et de la justice n’est pas une cause des jurisconsultes seuls ni non plus des députés seuls; elle est la cause de tous les hommes justes. Tous ceux, qui veulent la paix et la justice, doivent s’unir dans une grande ligne, qui alors aura une grande influence.

79

Dans cette ligue on doit avoir une section de jurisconsultes et une section de députés, mais les décisions et les voeux généraux doivent être pris et énoncés par tous les amis de la paix et de la justice. Alors ceux-là formeront une force, à laquelle les états seront obligés d’accorder leur attention. Quand cette union supportera un projet, on aura la sûreté, que ce projet ne sera pas enseveli dans l’oubli, puisqu’il sera l’expression des voeux de tous les amis de la justice et c’est la justice, qui a la plus grande influence morale dans ce monde. Quand les amis de la paix et de la justice ont du dédain les uns pour les autres, quand ils sont divisés, quand les uns considèrent le projet désiré comme une oeuvre de la science, les autres de la politique et d’autres encore du sentiment, la vue de l’idéal se perd dans la vue de leur combat. On peut s’unir quand on veut la même chose, quelles que soient les capacités ou l’influence dont on dispose. En attendant cette union il faut se contenter de ce qu’on a et ce permettre d’espérer que chacune des branches différentes de ce même arbre supportera le même projet. Je demande cela pour mon projet s’il est bon, pour un autre s’il est meilleur. Je le demande pour mon projet puisqu’il il est fait dans le même but, que tous les amis de la paix et de la justice tâchent d’atteindre, et puisqu’il n’est qu’une continuation de l’oeuvre de La Haye. Que ces amis veuillent penser que le temps est venu pour agir et que c’est un crime de voir les états se battre et leurs sujets se massacrer les uns les autres quand le remplacement de la guerre par la justice n’est plus une utopie. On peut rire du projet de l’abbé de St. Pierre, pour qui pourtant j’ai un profond respect, mais on ne peut plus rire de l’idée que l’arbitrage international, qui a déjà remporté tant de victoires sur la guerre, est capable de la vaincre enfin totalement.

80

Un autre moyen direct pour amener les états à s’occuper de mon projet est un pétitionnement ffénéral pour un second congrès de la paix ou plutôt de l’arbitrage. Mais à qui s’adressera-t-on? On se souvient de l’Iiistoire du premier congrès de la paix. Quoiqu’on se soit moqué de l’idée du désarmement, un congrès a été convoqué pour le désarmement partiel des états. Pourquoi? Parce que l’initiative, ajoutons: la noble initiative, venait de la seule personne au monde, à qui on ne peut pas refuser un tel congrès. Sa Majesté Impériale l’Empereur de toutes les Russies, qui était probablement inspiré par ,,à bas les armes” de Madame Bektiia voN SuTTNER, et par l’oeuvre colossale, a laquelle l’ingénieur Russe Jean de Bloch, avait donné dix ans de sa vie ,,la guerre de l’avenir”, deux livres vraiment émouvants, l’un par son sentiment et l’autre par sa science. Le congrès pour le désarmement fût bientôt baptisé du nom de congrès de la paix et ce que presque tout le monde avait nommé une utopie, comme jadis l’abolition de l’esclavage, une cour permanente d’arbitrage fût fondée. Fondée pourtant d’une telle manière, qu’on ne pouvait la voir en réalité, car ce n’était que l’image d’une cour; mais les apparences furent sauvées. Ce n’était qu’un vaisseau-fantôme, ce traité fait en Hollande, destiné à contenter l’opinion publique mais entrêmement faible par manque de cette unité ou permanence, à laquelle il emprunta son nom. Pourtant, en pensant ne donner aux peubles qu’un jouet, on donnait aux états le premier commencement d’une juridiction internationale, capable de devenir une jurisdiction complète. Le fantôme a eu très peu mais assez de réalité et une réalité précieuse. Quoique raillée par les ignorants, la cour était en principe tout ce qu’on pouvait désirer. On donnait un tuteur à cet enfant dans la forme d’un conseil des envoyés à La Haye et l’on achetait une tout petite maison dans cette ville, qui

81

serait (lésormais la capitale du inonde. Cependant il ne suffit pas de protéger cette jeune institution, il faut l’améliorer et compléter et à cet effet un second congrès d’arbitrage est nécessaire. On aura ce congrès si l’on s’adresse de nouveau au Tsar. Vraiment ce noble souverain a cru devoir faire une guerre terrible, mais l’amour de la paix est resté dans son coeur, j’en suis convaincu. Nul état ne réfusera d’accepter son invitation personnelle et les Pays-Bas accepteront certainement avec plaisir l’occasion d’être de nouveau à La Haye Tiiôte des meilleurs répréseutants des états civilisés. Eh bien, pétitionnez donc au Tsar, afin qu’il veuille faire convoquer le second congrès de l’arbitrage. Donnez à mon projet l’occasion d’y être traité. Faites l’occasion ' Si vous voulez voir cesser la guerre, l’injustice internationale et le manque de justice internationale, pétitionnez au Tsar ! On peut pétitionner aux chefs de chacune des huit grandes puissances, l’Allemagne, l’Autriche, les Etats-Unis d’Amérique, la Képublique Française, la (Trande-Bretagne et l’Irlande, l’Italie, le Japon et la llus-sie, mais la meilleure chance de réussir est auprès de celui, qui,étant autocrate, est le plus accoutumé à agir personnellement. On l’a vu l’autre jour, quand le président des Etats-Unis d’Amérique a essayé cette convocation, comme elle a échouée. Je crois fermement, que le Tsar fera continuer son oeuvre ; mais il ne le fera que s’il voit que le monde civilisé le désire. Eh bien, demandez le dans l’intérêt de tous les états et de tous les hommes, nés ou à naitre. Demandez le pour prévenir les larmes, les blessures et les souffrances de million,s d’hommes. Demandez le dans une série de pétitions d’un même contenu, adressées au premier souverain, qui a tâché de faire cesser les horreurs de la guerre et l’injustice internationale. Pétitionnez le plus tôt possible au protecteur de l’arbitrage international. Si

Thémis, LXVIIIste deel Iste stuk (1907.)

82

vous voulez la justice internationale, pétitionnez pour le congrès de l’arbitrage.

Le droit du jdnp fort doit faire place au devoir du plus fort et au droit de tous à la vie, à la liberté et au bonheur, delà s’est fait dans les états civilisés, il faut aussi (pic cela se fasse entre les états civilisés. Les mêines gouverneurs d’états, qui exigent la justice de leurs sujets, pratiquent l’injustice envers les autres états. L’égoisme dans les états est vaincu, par l’union des moins forts, l’égoisme entre les états peut disparaitre par l’union des états moins forts. Etats faibles, unissez vou.s ! Ensemble vous êtes plus forts que l’état le plus fort. Le secours des dix-huit puigxanee» moins fortes, qui ont signé en 1899 le traité de La Haye, unies à cet effet, peut contraindre les huit grandes puissances de s’occuper de mon projet. Dans les états le remplacement de l’abus de la force par les principe.s du droit a eu lieu presque toujours par des révoltes, entre les état.s la violence ne semble par nécessaire pour atteindre ce but, car le.s états, qui doivent maintenir la justice entre leurs sujets, sont gouvernés par des hommes justes, qui n’obéissent à la voix de l’injustice que quand l’intérêt de leurs sujets semble l’exiger. La guerre nuit maintenant presque toujours à cet intérêt, non seulement parce que beaucoup de leurs sujets en deviennent les victimes mais aussi parce que la guerre corite des sommes de plus en plus considérables. On s’en aperçoit le mieux en regardant les emprunts, que les états belligérants font pendant la guerre, et les contributions, qui accompagnent les traités de paix, qui s’élèvent les uns et les autres à de.s milliards de francs. Mon projet épargnera aux états beaucoup de milliards de francs en remplaçant la guerre par une juridiction internationale et alors ce droit du plus fort deviendra un peu trop cher. Si pourtant les états forts ne voudraient pas délibérer, les dix-huit états moins forts pourraient y contraindre le.s huit états

83

forts. La politique extérieure est un jeu de cartes, dant lequel les états forts sont les atouts, mais les autres cartes valent plus quand on en a assez. Cette contrainte ne se feraitpas par une guerre, car alors le rémède serait pire que le mal mais par une demande continuelle d’un nouveau congrès d’arbitrage, accompagnée d’un refus de tout autre congrès tant que ce congrès-là n’aurait pas eu lieu. Les états forts préféreront probablement de donner librement ce qu’ils peuvent être contraints de donner et ils savent, qu’il n’y a pas d’union entre eux tous tant que leurs forces ne sont pas égales. Par ces motifs j’ose esperer, que les états moins forts m’aideront à faire délibérer de mon projet. Les gouvernements des puissances moins fortes peuvent combiner leur appui de mon projet avec le péti-onnement général des amis de la paix et de la justice. Ils peuvent même commencer à délibérer de ce projet entre eux, mais il vaut beaucoup mieux que les grandes puis-sance.s soient aussi d’accord. Mais est-ce qu’il est nécessaire de faire un appel à l’égoisme quand on veut l’altruisme ? Est-il nécessaire'de démon!rer aux états fort,s qu’ils peuvent être contraints, pour les persuader à obéir à la voix de la justice? Est-il nécessaire de dire aux hommes justes, qu’ils doivent être toujours justes? Espéron.s que non. La guerre a cessé premièrement entre les individus, ensuite entre les familles, après cela entre les tribus, plus tard entre les villages et le.s villes, plus tard encore entre le.s provinces et le.s départements, logiquemeni le temps doit venir où elle cessera entre le.s états par les même.s motifs qui ont fait qu’elle a cessé entre leur.s sujets et entre leurs parties. L’arbitrage international a commencé d’une manière très modeste ; premièrement un cas simple et un arbitrage insignifiant, puis plusieurs (‘as et de,s cas plus graves, puis la première grande victoire dans l’affaire de 1’Alabama, puis une certaine coutume de nommer des arbitres dans certains

84

cas, puis des stipulations d’arbitrage dans les traités, puis les traités d’arbitrage et ensuite, coiunie le précurseur du couronnement de ces victoires, la cour permanente d’arbitrage ! Dans ces circonstances j’ose espérer (pie l’arbitrage vaincra sans qu’il soit nécessaire de recourir à la contrainte.

Si l’on doute encore de ce triomphe, on n’a qu’a penser aux horreum de la pa/.v armée et à l’intérêt que tout les états ont à faire cesser ces horreurs. Après l’image de tous ces hommes, qui ont perdu leur sang dans la guerre, vient l’image de tous ces états qui perdent leur argent en tâchent de provenir la guerre. La paix armée est presque aussi ruineuse aux états que la guerre et elle dure plus longtemps. Il y a des adorateurs de la guerre, qui nous montrent le courage, les sacrifices et l’énergie des combattants, mais qui oublient la cruauté, l’indifférence et la bestialité, qui accompagnent les combats. Il ne pensent ni aux champs de bataille, dont les bêtes féroces auraient honte, ni à la douleur des pères, des mères, des frères, des soeurs, des fils, des filles, des fiancées, des éjiouses et des amis de ceux, qui y gisent ; ni à la dévastation des champs ainsi que du travail de tant de travailleurs ou à la destruction de tant d’édifices avec les richesses de tant de générations; ni aux souffrances de tant de chevaux, qui quoique ayant un autre corps que les hommes, sont pourtant susceptibles des mêmes souffrances et de plus d’angoisses encore; ni à tout cet argent gaspillé ou a tout ce travail perdu ; ni à tout cet abus de la force ou à toute cette rudesse des moeurs, qui sont les conséquences de la guerre. Mais je n’ai jamais rencontré un adorateur de la paix année, avec ses impôts toujours de plus en plus exagérés et avec ses dangers comme si l’on marchait sur un vulcan. De la paix la paix armée n’a que le nom ; si elle est la paix, elle est la paix sans justice. La vérité est que les états se combattent aussi hors l’état de guerre, ils se coin-

85

battent soit par «les militaires soit par des diplomates, soit avec; des armes soit avec des menaces polies. La menace ])olie est le symbole de la paix armée, l’emblème de la paix sans justice. Avec la considération la plus distinguée on se fait donner des avantages qu’on ni! rend pas. On ne massacre pas, mais on ravit ; on ne tue pas, mai.s on voie ; on ne blesse pas, mais on prend. Si la guerre est plus désavantageuse aux hommes, la paix armée est plus désavantageuse aux finances des états. Pour augmenter leurs forces les états diminuent leur argent. En cherchant la paix seulement ils diminuent leurs richesses ; s'ils cherchaient aussi la justice, ils garderaient leur argent. Les états s’apprauvrissent par la paix année et leur situation devient insupportable. 5'oute amélioration des moyens d’attaque ou de défense doit être appliquib; par les états et augmente les frais toujours croissants de leurs armées et de leur.s flottes, tandis que les ancien,s moyens d’attaque ou de défense ont perdu leur valeur. Ainsi la guerre se fait par le.s ingenieurs dan,s l’état de paix à c«jté des diplomates aux dépens des citoyens. En outre les états, s’ils ne veulent pas la guerre, sont toujours dans la nécessité de faire des coneessmiis et de supporter l’injustice. Dan.s l’état de guerrlt;gt; les états imitent les poissons dans le.s mers, «pii se mangent les uns le.s autres ; dans l’état de ])aix les états imitent les bêtes féroce.s dans les forêts, qui se disputent la nourriture. La guerre dans l’état de paix est invisible, mais elle existe et elle coûte plus d’argent que la guerre, même aux états les plus forts. Ce sont les horreurs de la paix armée de même que les horreurs de la guerre, qui exigent que le.s état.s discusent de mou projet. Il faut en finir avec toutes ces intrigues infâmes de la poli-tique extérieure, qui ne sont qu’une apjdication du droit du ])lus fort. Il faut en finir avec tous ces actes ])ublics, qu’on ne ferait pas en privé. On ne devient pas faible

86

quand on devient juste. Les horreurs de la guerre sont temporelles; I s horreurs de la paix sont continuelles; prenez garde, qu’elle.s ne deviennent éternelles !

L’avantaf/e de, la sit-iiafion nouvelle ne doit pas être exagéré ; on ne viendra pas par l’acceptation de mon projet ])as dans l’état de l’TTtopie; les hommes ne deviendront pas des anges et les états ne se transformeront pas en des saints. L’imperfection et les défauts resteront; les crimes et les querelles resteront et l’égoisme restera ; mais la guerre disparaîtra de plus en plus et enfin totalement; les états nioin.s forts seront aidés ou du moins ménagés par les états plus forts, le.s crimes de.s états seront punis et à l’état, qui a raison on donnera raison. Les impôts n’augmenteront pa.s tant, l’armée et la flotte ne prévaudront pa.s tant. Le.s états ])ourront donner plus de soin au bonheur de leurs sujets. Ils seront plus sûrs de leur territoire, de leurs colonies, de leurs possessions, de leurs ri( hesse.s et des fruits de leur travail. Ils pourront se vouer ensemble à l’oeuvre de la civilisation et à l’intérêt de leurs sujets. Ils auront moin.s à enijdoyer leurs sujets comme des machines, sous prétexte de former leurs caractères, comme si un caractère existait sams volonté; ils feront moins de tort aux corp.s de leurs sujets, sou.s prétexte de garder leur santé, ])ar les exercices, comme si cela vaudrait des blessures. Le droit régnera, c’est là le seul mais grand avantage de mon projet, non seulement entre le.s hommes mais aussi entre les états. Le.s états, tout en restant libres et souverains, obéiront à la justice enver.s les autres états comme envers leur,s sujets. Les armées j)ermanentes et les flotte.s resteront mais ne seront ])as si nombreuses. Les états existeront pour le.s hommes et non pas les homme.s pour le.s états. Les patries n’exigéront plu.s d’actes inhumains. La Croix-Houge aura moin.s à réparer ce (pie le.s état.s ont mutilé; la Balance-Blanche fera enfin l’oeuvre de la Croix-Bouge

87

inutile. Le drapeau bleu avec cette balance flottera au dessus du palais d’arbitrage au lieu du drapeau blanc avec cette croix au dessus des ambulances. La vie des hommes et la pro])riété des états seront beaucoup plus sûres (jue maintenant. On n’entrera pas dans le pays des rêves, mais on sortira du cauchemar de la guerre. On donnera leur congé aux querrelhw armées d’une manière honorable. Le.s ministres de la guerre, de la marine et des finances auront moins de travail ; le travail du ministre de l’extérieur sera moins souillé de sang innocent et le ministre de l’intérieur pourra se rendre plus utile. L’atmosphère deviendra plus calme, l’air deviendra plus tranquille, on pourra mieux respirer, la vie aura plus de valeur, les families auront plus de bonheur. Les judites causes ont des grande.s conséquence ici comme ailleurs. Les banquiers seuls auront moin.s de profit mai.s aussi moins de danger ; la postérité aura aussi moins de dettes. Le.s fabricants de canons et les inventeurs des amélioration.s militaires et leur.s confrères éprouveront une perte, mai.s ils pourront la réparer en appliquant leur science à des choses et à des inventions utiles, de sorte que non seulement eux-mêmes mais aussi le monde profitera de leur travail, comme il en éprouve maintenant le préjudice. Les militaires resteront honorés, mais ne seront nullepart hautains. La distance imaginaire, qui sépare maintenant les gouverneurs de.s gouvernés ])ar l’entourage militaire, fera place à l’égalité naturelle et à la fraternité humaine. La situation, qu’on voit dams l’état de paix, restera et s’améliorera et la situation, qu’on n’y voit pas, le dessous des cartes, changera tout à fait. Les diplomats n’auront plus du travail, dont ils ne sont pas fiers. Les état.s deviendront des bon.s voisins et les hommes en profiteront. La guerre et la paix sans justice feront place à la paix av(‘c la justice. 1/a force restera, mai.s l’abus de la force disparaîtra.

88

L’exéeution des jugements de la cour d’a])pel sera pour quelques lecteurs peut être le clou de l’exposition de mes idées. J’ai pourtant déjà dit, que selon mon opinion la difficulté n’est pas là, ])uisque dans les deux cents cas d’arbitrage international du siècle passé aucun n’a presenté cette difficulté. Ce serait vraiment une infamie, si un état confiait son différend à des arbitres et n’obéissait pas à leur jugement. Cela ne constituerait pas de l’égoisme mais de la perfidie. Je ne puis supposer, qu’un état se rende coupable de ce crime, mais si néammoins ce crime se commettait, la punition et le rémède seraient faciles. I.cs autres états n'auraient qu’à mettre l’état coupable hors des traités, c’est à dire n’auraient à réfuser de conclure des traités avec lui, et sans traité nul état dans notre temps ne ])eut exister. Ce refus de conclure des traités avec un autre état devrait être permi.s d’abord par le ju'ésident de la cour d’appel qui aurait à juger du prétendu refus d’exécution après avoir entendu l’état accusé. Tai difficulté existe dans le fait, qu’un état très fort pourrait refuser de subordonner son intérêt à la justice, mais quand cet intérêt est subordonné, la justice sera exécutée. On voudra bien ici se rappeler, que je n’ai pas fait un projet de paix perpétuelle comme Bentii.âm, K.ANT, Joirx Stvakt Mill, Bluntschli, David Dudley Field, Coii.si, Fioke et tant d’autres, dont le projet a besoin d’une exécution forcée, mais un projet de justice internationale. Pour moi le but principal n’est j)as la paix mais la justice et cas but peut être atteint en améliorant le système d’arbitrage, (jui n’a jamais d’exécution forcée. Même si une ou deux fois une guerre succédait à un jugement de la cour d’appel, celle-ci n’aurait pas été fondée en vain. Je désire la paix ardemment, mais je désire la justice avant tout. Est-ce qu’on peut exécuter tous les jugements des tribunaux nationaux? Est ce qu’on peut contraindre toujours chaque état d’obéir à un juge-

«9

inent d’un de ses tribunaux, qui l’a condamné dans une affaire ? Est-ce qu’il faut abolir les tribunaux nationaux, parce que leurs jugements ne sont pas toujours exécutables? Est-ce que ces tribunaux ne sont pas utiles, parce qu’ils n’ont pas toujours d’effet? Mais non, naturellement. On ne peut pas s’attendre à ce qu’un état civilisé commette la perfidie, qu’un individu incivilisé quelquefois oserait commettre, celle de ne pas obéir jias à ses propres arbitres. La civilisation des états, qui forment en outre une société entre eux avec au moins quelques jiréceptes d’honnêteté, est trop avancée pour qu’on puisse penser que ce refus soit jiossible. Dans ce ca.s le traité de lia Haye aurait été une absurdité. Pourtant il n’en est ])agt; ainsi. Ce traité a ouvert une période nouvelle dans l’histoire de la civilisation humaine. On le condamne, parce qu’il ne porte pas encore assez de fruits, mais on oublie qu’un arbre fruitier ne porte pa.s des fruits aussitôt ajnès qu’il a été planté. Le public voit le.s guerres, qu’on n’a pas pu prévenir, mais il ne voit pas les guerres, qu’on a prévenu. L’idée fausse existe, que l’arbitrage ne sert que pour des cas peu importants, mais un grand nombre des arbitrages, qui ont eu lieu, prouvent le contraire et aussi dans les cas du plus grand intérêt l’exécution a suivi les jugements de.s arbitres, comme elle suivra les jugement.s de la cour jiermanente d’arbitrage. On peut san.s doute améliorer la cour d’arbitrage considérablement et quand On a pris assez de soin pour l’arbitrage international la paix suivra d’elle-même. No vous souciez pas de l’exécution, le.s états ont le plus grand intérêt à conserver leur réputation de faire ce qu’il,s ont ])romis. Il y a des états, qui ne paient pas leur.s dettes, parce que l’argent leur manque, mais il n’y a pa.s d’état.s qui n’exécutent pas le.s jugements de leurs arbitres. L’argent peut manquer à un état, mais le premier principe

90

d’honnêteté ne peut pas manquer à un état civilisé et mon projet est fait pour les états civilisés.

En cas que néamoins une des puissances signataires désirerait une garantie de l’exécution des jugements de la cour permanente d’arbitrage je propose le .supplément suivant de mon projet,

TITRE WIl.

De Téxéeution des jugements.

Airr. 151.

S’il arrivait, qu’une des hautes parties contractantes refusait d’exécuter un jugement de la cour d’appel, soit comme telle, soit agissant en prorogation soit fonctionnant comme cour de droit, ou d’un tribunal de la cour ■permanente d’arbitrage, quand l’appel est exclus, la partie adverse n a qu a présenter une re(juête au président de la cour d’appel pour se plaindre de ce refus.

Art. 152.

Le président de la cour d’appel fera signifier aussitôt la requête de l’article précédent à la partie accusée du refus et fera convoquer les deux ]gt;arties à une audience tenue par lui dans le ])alais d’arbitrage, dans laquelle il sera assisté par le greffier de la cour d’appel.

A HT. 153.

Quand le jugement est rendu par la chambre de la cour d’appel, non présidée par le président de cette cour, celui-ci seia remjdacé dans l’audience de l'article précédmit par le vice-président de cette cour.

91

Art. 154.

L’audience du président ou du vice-président de la cour d’appel pour les affaires d’exécution n’est pas publique.

Art. 155.

Dans cette audience chaque partie sera ré])résentée par un fonctionnaire supérieur de son ministère des affaires étrangères ou par un autre fonctionnaire supérieur.

Art. 156.

Ija partie, qui doit exécuter le jugement, doit prouver, par des écrits ou par des témoins, qu’il a été exécuté ; la partie adverse peut, par les mêmes moyens, prouver le contraire.

Art. 157.

En cas (pic le jugement n’aurait pas été exécuté, le président ou viee-jirésident peut donner un délai d’un mois ])our l’exécuter encore.

Art. 158.

Si le jugement n’est pas exécuté dans le délai stipulé, le président ou vice-président fera communiquer ce fait aussitôt à toutes les puissances signataires neutres avec invitation de mettre la partie coupable hors des' traités jusqu’à l'e que l’exécution a eu lieu.

Art. 159.

Llt;“s puissances signataires ne concluront aucun traité ni convention, quel qu’il soit, directement ou indirectement, aveit la partie, qui sera mise hors des traités, tant qu’elles n’ont pas reçu la communication du président ou vice-président de la cour d’appel, que l’exécution a eu lieu et que les dommages-intérêts et les frais ont été payés.

92

Art. 160.

La partie eouj)ahle de non-exécution sera condamnée aux dommages-intérêts et aux frais de la procédure d’exécution.

L’intermédiuire du pi'éside/tt de la cour d’appel ou du vice-pré.sident peut encore être invoqué en d’autres cas : en premier lieu pour faire le compromis, qui est le commencement de la procédure arbitrale entre deux états, et cela pour deux raisons : premièrement, parce que la composition d’un compromis n’est pas l’oeuvre la plus facile de la ])ratique judiciaire, et en second lieu, parce que l’aide d’une personne neutre peut être utile pour démontrer quel est le vrai différend entre les ])arties. Il va sans dire, que cet intermédiaire n’est ])as public et (jue la seule formalité nécessaire pour l’obtenir consiste en une requête commune des deux parties au jirésident de la cour d’appel. On pourra de même demander son intermédiaire provisoire en cas d’urgence, quand l’affaire ne peut être différée. Ces décisions seront valables jusqu’à ce que le tribunal ou la cour ait décidé. Ici on devra admettre la publicité, car c’est ici l’arbitre qui agit et qui en droit international toujours doit agir en pleine lumière. Enfin on pourra se servir de l’intermédiaire du président ou du vice-président pour l’audition de témoins, qui à cause de leur âge ou de leur santé, de. la distance ou de leur profession ne pourraient probablement être entendus plus tard ])ar la cour. Alors '’ette audition aura lieu autant que possible de la manière dont elle a lieu près la cour d’appel. Pour ces cas je propose les articles suivants, qui forment la fin de mon projet.

93

TITHE Will.

De Tinterm ë diaire du président de la e o n r d’a p pel. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,,

Art. 161.

Les puissances signataires, qui ont un différend, peuvent invoquer l’intermédiaire du président de la cour d’appel ou, selon la nature de ce différend, celui de son vice-président pour faire un compromis entre eux afin de faire décider ce différend par un tribunal de la cour permanente d’arbitrage ou par la cour d’appel dans une de ses fonctions.

Art. 162.

L’audience du président ou vice-président selon l’article précédent n’est pas publique.

Art. 163.

Pour obtenir l’intermédiaire nommé dans l’article 161 les parties n’ont besoin que d’une requête, signée par elles et présentée au président de la cour d’appel.

Art. 164.

Les puissanee.s signataires, qui ont un différend, dont la solution est urgente et dans lequel une prompte décision est désirée, peuvent adresser une requête commune, accompagnée d’un compromis, au président de la cour d’appel pour obtenir de lui ou du vice-président de cette cour une décision provisoire, qui sera valable jusqu’à ce que la cour d’appel ait décidé, sans préjudice à cette décision.

Art. 165.

L’audience du président ou vice-président nommé dans l’article précédent est publique.

94

ÄRT. 166.

Les puissances signataires, qui ont besoin dans un procès près la cour d’appel de l’audition immédiate d’un témoin, qui après quelque temps probablement ne pourrait pas être entendu, jieuveut se servir de l’intermédiaire du président ou du vice-président de cette cour pour entendre ce témoin et lui présenter une requête à cet effet.

Art. 167.

L’audition de témoins selon l’article précédent aura lieu autant que possible de la même manière que l’audition près la cour d’appel et aura la même valeur.

Par ces articles j’espère que mon projet sera complet. Quand je parle d’un projet complet, je n’oublie pas, que c’est un projet modeste. Mais est-ce-qu’il ne vaut pas qu’on se donne la peine d’en délibérer? Est-ce qu’il est trop modeste pour une discussion? Est-ce qu’il trop petit pour un examen par les grands états ? Par pitié pour les victimes de la guerre, que dans mon imagination je voi.s souffrir cruellement sur les champs de bataille, dont j’entends les cris de fureur et de désespoir, dont je sens la douleur extrême, que je vois étendus par terre, entourés de cadavres, blessés, mutilés et encore menacés de la mort, pâles, couverts de sang, de poussière et de vermine, fatigués, épuisés, mourants, jadis pleins de force, d’espoir et de promesses pour l’avenir et heureux et maintenant souffrants quoique innocents, condamnés à mort pour une cause, que les arbitres pourraient résoudre ou annuler, malheureux par l’égoisme ou l’ignorance d’un gouvernement, pensants à leurs familles, à leurs amis, à leurs maisons, à leur patrie, qui les fait mourir sans nécessité ; par pitié pour les états

96

faible,s, qui ont la même tâche que voies, c’est à dire de prendre soin de leurs sujets, de le,s défendre, de les laisser ou rendre heureux, de protéger leurs biens et leur territoire; pas respect pour notre Père commun, eu qui nous croyons tous, soit que nou,s soyons disciple.s du Cliri.st ou de Bouddha ou de Mohammet, soit que nou,s ne croyons en rien que le gouvernement du monde ; par amour pour l'humanité et j)our la justice, qui est la loi suprême pour tous le,s hommes et pour tous le.s état,s ; en vous oftrant mon projet, modeste mais basé sur la justice et continuant votre oeuvre de La Haye de 1899, je vous prie, grandes puissances, états forts, veuillez discuter mon projet avec les autres états! Je ne demande jias du tout encore de l’accepter, mais seulement d’en délibérer. Vous, qui avez accepté les tribunaux de la cour permanente d’arbitrage, vous pouvez, selon moi, délibérer de sa cour d’appel. l)an.s l’intérêt des hommes, soit qu’ils appartiennent à un état avec beaucoup de sujets soit qu’ils appartiennent à un état avec peu de sujets, je vous prie poliment moi.s sérieusement de délibérer de ce projet. Veuiller faire convoquer un second congrès de La Haye pour prévenir finalement les guerre.s et l’injustice internationale. N’oubliez pa.s (pie la paix d’aujourd’hui est artificielle ; c’est en Europe un équilibre de trois états contre deux états, dont le nombre des soldats est des deux C('',té,s dans des cinconstances normales environ le même, balançant ensemble contre les deux états, qui par leurs flotte.s puissantes domptent les mers, et en Amérique, contre un seul état trè.s grand et énergique, — un petit mouvement et tout l’équilibre est disparu. N’oubliez pa.s qu’en Europe, en Asie et en Afrique tant de combustibles sont amassés, - une seule allumette jetée et tout brûle. Ne faite.s pas massacrer vos sujets et ne mettez pas en danger votre existence pour l’intérêt de quelques banquier,s ; car ce sont eux-seuls, qui enfin profitent de la guerre.

96

L’état, qui actuellement soit victorieux dans une guerre, ne profite pas de sa victoire, car il est criblé de dettes, que le vaincu ruiné ne peut pas payer. Puissances signataires du traité de La Haye, au nom de l’altruisme, que nous appelons justice quand la force s’en mêle, veuillez examiner ensemble dans cette même ville, dans laquelle vous avez examiné les projets du premier congrès, le produit d'un homme qui veut l’intérêt de vos tous et celui de tous vos sujets! Souvenez-vous de tout ce sang humain perdu, de tout cet argent perdu, fruit de tant de travail, de toute cette injustice, que les états faibles ont si souvent soufferte et que les états forts ont dû souffrir de temps à autre, et tâchez de rechercher si par mon projet vous pouvez remplacer ce passé malheureux jiar un avenir heureux !

Quel sera l’avenir de l’arbitrage international ? Acceptera-t-on cette paix injuste avec ces guerres cruelles? Est-ce que l’idéal deviendra réalité ou auront les pessimiste,s raison qui prétendent, que les guerres et l’injustice entre les états continueront à perpétuité ? Si l’on conclut du passé au futur, on voit d’un côté les guerres, qui deviennent de plus en ])lus terribles, mais d’autre côté l’arbitrage international gagnant de plus en plus du terrain. Enfin toute bonne cause gagne ; l’arbitrage international vaincra ! Tout, ce qui est vraiment civilisé dans ce monde, est partisan de cet arbitrage ; tous les hommes de bon coeur et de bon sens sont contre la guerre et pour la juridiction internationale. Ce ne sont pas les utopistes mai,s le.s idéalistes, qui croient à l’avenir de la cour d’arbitiage. Tous les hommes de science et d’un bon caractère dans tous les pays civilisés appuient avec leur sympathie et avec leurs effort.s au mouvement pour la juridiction entre le,s états. Le soleil de la justice internationale luira! On acceptera l’amélioration de la cour d’arbitrage et le perfectionnement de la juridiction internationale. Peu à peu, mais sûrement et certainement

97

la guerre sera vaincue par le droit. Si vous me montrerez les grands armées et les grandes flottes, je vous montrerai leurs grandes dépenses et la force des petits états unis. Si vous me montrerez les guerres terribles, je vous montrerai le nombre de.s guerres diminuant relativement. Si vous me montrerez les batailles sanglantes je vous montrerai la liste des arbitrages. Si vous me montrerez l’oeuvre secrète des diplomates, je vous montrerai l’influence croissante des jurisconsultes internationaux, liegardez le mouvement international pour la paix et pour la justice, auquel s’associent tant d’hommes éminents. Regardez tous ces arbitrages et tous ces traités d’arbitrage et l’emploi heureux qu’on vient de faire de la commission d’enquête du traité de La Haye pour prévenir une guerre entre deux états forts. Et si vous n’espérez pas, aidez moi, qui esj)ère bien. J’ai fait le projet, aidez moi à en faire délibérer. Aidez moi, vous tous, qui avez de l’influence dans ce monde et qui voulez la justice. Je ne demande rien que la justice et l’intérêt général. Quoique les guerres soient loin d’être totalement d’s])arues, la civilisation avance toujours et croît toujours en avançant. Nous pouvons être optimiste.s ; le droit gagnera entre le.s états comme elle a gagné dan.s les états, pourvu que les hommes vraiment civilisé.s s’unissent tout pour le même but : la victoire de l’arbitrage international. L’égoisme le plus fort est le plus difficile à vaincre, mais à mesure que la tâche est moins facile la résolution est plus belle et nous pouvons augmenter nos forces en unissant nos efforts. L’égoisme et l’injustice deviennent plus forts en notre temps, mais l’altruisme et la justice ont en eux-mêmes une force, à laquelle enfin ne rien peut résister. Le rêve terrible des guerres et de la paix année fera place au sommeil tranquille de la paix et au réveil heureux de la justice ! Ceux qui ont consenti à la cour d’arbitrage, consentiront à la cour

Thémis, LXVIIIste deel Iste stuk (1907.) 7

98

d’appel; je l’espère, je? le prie, je le crois! Je crois à l’avenir de l’arbitrage international, comme je crois an progrès dn genre linmain. Les hommes, qui gouvernent les états torts, ne persisteront pas à préférer l’intérêt de quelques-uns à l’intérêt général ; ils ne refuseront pas de délibérer d’un projet, qui offre aussi à leurs états une paix juste et durable. Veuillez donc, grandes puissances et puissances moins grandes, vous toutes, qui avez signé le traité de La Haye, tâcher de mettre fin à l’injustice et aux malheurs de la guerre et de la paix armée en convoquant le second congrès de La Haye pour examiner mon projet. Personne ne peut rien perdre par ce congrès, peut-être amènera-t-il de grands avantages pour tout le monde. Amis de la justice et de l’humanité, gouverneurs et citoyens des états civilisés, au nom de la paternité de Dieu et de la fraternité des hommes, au nom de l’altruisme et de la justice, dans l’intérêt de tous le.s états et de tous les hommes, aidez moi à faire remplacer la guerre horrible et l’injustice internationale par l’amélioration et le complètement de la cour permanente d’arbitrage dans un second congrès de La Haye par une cour d’appel comme je l’ai proposé dans mon projet!

La Haye, 18 Avril 1905.

J. M. VAX Stipeiaan Luïscivs.

99

CONTENU DU MEMOIRE.

Sujets nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Pages

• 1. nbsp;La guerre

• 2. nbsp;La souverainité

• .3 . nbsp;La cour d’appel

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;Les langues de la cour

• 5. nbsp;Le siège de la cour

• 6. nbsp;La procédure près la cour

• 7. nbsp;Les jugements de la cour

• 8. nbsp;Les vacances, les séances, l’âge et les appointements. 13

• 9. nbsp;Les témoins et les experts

• 10. nbsp;Les parties

• 11. nbsp;La neutralité de la cour

• 12. nbsp;La fraternité

• 13. nbsp;Les traités

• 14. nbsp;Les auteurs

• 15. nbsp;nbsp;nbsp;La cour de droit

• 16. nbsp;Les arbitres en dehors de la cour

• 17. nbsp;Les tribunaux de prise et de reprise

• 18. nbsp;La cour projetante

• 19. nbsp;La cour projetante d’appel

• 20. nbsp;La cour des plaintes

• 21. nbsp;La cour des plaintes d’appel

• 22. nbsp;La cour médiatrice avec la chambre militaire nbsp;. nbsp;.

• 23. nbsp;La cour de justice et la loi fondamentale des états

• 24. nbsp;La cour criminelle

• 25. nbsp;La cour des neutres

100

Sujets nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Pages

• 26. nbsp;Le projet d’une convention entre les états.

• 27. nbsp;La publicité

• 28. nbsp;L’enseignement

• 29. nbsp;La ligue de paix et de justice internationale. . . 77

• .30. Le pétitionnement général........

,31. nbsp;Le secours des états moins forts

,32. nbsp;Les horreurs de la paix armée

• 3, 3. nbsp;L’avantage de la situation nouvelle

• 34. nbsp;L’exécution des jugements

,35. nbsp;Le supplément du projet

• 36. nbsp;L’intermédiaire du président

• 37. nbsp;La fin du projet

• 38. nbsp;La délibération du projet

.39. nbsp;L’avenir

CONTENU DU PROJET.

Titres

• I. nbsp;nbsp;nbsp;De la cour d’appel (art. 1—63)

• II. nbsp;nbsp;nbsp;De la prorogation de juridiction (art. 64—75) . 08 111. De la neutralité de la cour d’arbitrage (art. 76—78)

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;Des titres et des fonctions dos membres de la cour d’appel (art. 79—80)

• V. nbsp;nbsp;nbsp;Des principes de la cour d’appel (art. 81—87). 61 VL De la cour de droit (art. 88—91)

• VII. nbsp;nbsp;nbsp;De l’appel des arbitres en dehors do la cour d’arbitrage et dos tribunaux de prise et de reprise (art. 92—94)

VIIL nbsp;De la cour projetante (art. 95—101)

• IX. nbsp;De la cour projetante d’appel (art. 102—106) .

• X. nbsp;De la cour des plaintes (art. 107—110) ...

XI nbsp;De la cour des plaintes d’appel (art. 111—113)

101

Titres

XU. Do la cour médiatrice avec la chambre militaire (art. 114—124)66

XIU. nbsp;De la coûr de justice (art. 125)

• XIV. nbsp;De la loi fondamentale des états (art. 126—132)

• XV. De la cour criminelle (art. 133—142) ....

• XVI. nbsp;De la cour des neutres (art. 143—150) ...

• XVII. nbsp;nbsp;nbsp;De l’exécution des jugements (art. 151—160) . 90

XVUl. De l’intermédiaire du président de la cour d’appel (art. 161—167)

CONTENU DU PREMIER TITRE. jlrticles

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Le traité

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;La cour

3—5, 47—49. Les membres.........

• 6. nbsp;nbsp;nbsp;Le président et le vice-président......

• 7. nbsp;nbsp;nbsp;Le greffier..............

8—15. Les chambres......

9—10. L’appelabilité......

11, 45. Les audiences......

12, 20—26. La procédure.....

13. La publicité........

14—23, 30, 33—39. Les jugements .

16—18. Les langues de la cour.......

19. Le siège de la cour..........

27. Les avocats.........•

31—32. La promesse.......•

40—44. Les vacances...........

50. Les honoraires

51—63. Les témoins et les experts

De toestemuiing bij de overeeukomst.

Wellicht nog meer dan de oorzaak, is de toestemming een onderwerp, dat de rechter niet loslaat, voordat hij naar zijn oordeel, wat het geldende recht hetreft, tot een helder inzicht is gekomen. Het met talent geschreven proefschrift van Mr. Thiel : „De goede trouw van derden „en hare bescherming tegenover de handelingen van „partijen” was voor mij de aanleiding om mij nogmaals met dit onderwerp bezig te houden.

De Schrijver, die zich uitsluitend geplaatst heeft op den grondslag van het bestaande recht, behoort niettemin tot de warme voorstanders van de vertrouwens-theorie. Noch de wil, noch de wilsverklaring zoude noodig zijn om uit overeenkomst verbonden te worden (blz. 74). Het ware voldoende, dat de verbondene aanleiding had gegeven om bij de tegenpartij het rechtmatig vertrouwen te wekken, dat eene wilsverklaring werd afgegeven. Daarom zoude een verminkt overgebracht telegram den afzender verbinden. Die aanleiding tot de dwaling geeft, behoeft niet schuld te hebben. „Een bloot causaal verband tusschen doen of laten van „dezen en de dwaling van den ander volstaat, om het „overbrengen der schade te rechtvaardigen” (blz. 76).

Alle samenwerkende handelingen, welke rechten en verplichtingen vestigen, zouden overeenkomsten zijn. Dientengevolge ontstaan ook de verbintenissen uit order- en toonderpapieren uit overeenkomst (blz. 285). Ware zulk een stuk vervalscht, dan zoude de uitgever

103 van het vervalschte stuk gebonden zijn, indien hij althans de vervalsching niet had kunnen bevroeden (blz. 289) Alzoo hij, die een wissel van f 1000 had geaccepteerd, welke daarna door vervalsching tot een bedrag van f 10000 werd verhoogd, zoude verplicht zijn dat bedrag te betalen, indien de vervalsching netjes ware geschied en de acceptant den houder kwade trouw niet konde bewijzen. Dit zoude niet volgen uit den bizonderen aard der waardepapieren, maar uit het karakter der overeenkomst. Wordt een bestelbrief aan een kruidenier gestolen, vervalscht en de waren door den dief in ontvangst genomen, dan moet de schrijver van den brief alles betalen, indien althans de kruidenier zich niet aan zorgeloosheid hadde schuldig gemaakt (blz. 290).

Dit alles zoude volkomen duidelijk worden, „zoodra „het contractsbegrip van het schoolsche stof is ontdaan „en gezien wordt in het volle, klare licht der werke-„lijkheidquot; (blz. 385).

Wellicht zal deze consequente doortrekking van de vertrouwensleer de voorstanders tot nadenken stemmen.

De meeningen over de toestemming, in art. 1356 B. W. genoemd als een der vereischten voor de bestaanbaarheid der overeenkomsten, kunnen in vier hoofdgroepen verdeeld worden.

De oudste acht „de toestemming van degenen, die „zich verbinden” van gelijke beteekenis, als de wilsovereenstemming tusschen partijen. De tweede groep neemt toestemming aan, als van overeenstemmende wilsverklaringen is gebleken. Anderen achten het voldoende, dat bij iemand het rechtmatig opgewekt vertrouwen ontstond op eene prestatie. De voorstanders van de vierde meening onthouden zich van eenige

104 bepaling en laten aan den rechter de beslissing over, of er al of niet toestemming besta.

Dit laatste denkbeeld, vrij gemakkelijk voor den rechter, ontsproot uit het vernuftig brein van Mr. Naber, die aldus redeneerde.

De omschrijving door Ulpianus van pactum en van conventio namelijk : duorum phmumque in idem placitum consensus^ is slechts toepasselijk op de overeenkomst als tweezijdige wilsverklaring, op de overeenkomst in letterlijken zin. Deze bepaling is echter volkomen onhoudbaar voor de verbintenisscheppende overeenkomst. „Het „rechtsfeit, dat .... volgens hedendaagsch recht het „contract zelf uitmaakt, heeft met de definitie van „Ulpianus niets uitstaande en met de tweezijdige wils-„verklaring niets dan den naam gemeen” (1).

Vervolgens tracht de Hoogleeraar zijne stelling voor het Romeinsche recht te bewijzen. De slotsom is : „als „contract worden niet alleen tweezijdige, maar ook een-„zijdige wilsverklaringen, ja zelfs rechtsfeiten, die in „het geheel geen wilsverklaringen kunnen heeten, aan-„gemerkt” (blz. 27).

Geldt dit voor het Romeinsche recht, dan ook voor het hedendaagsche. „Immers de term overeenkomst, door „art. 1349 zonder nadere omschrijving aan het „Romeinsche recht ontleend, heeft thans nog dezelfde „beteekenis als toen” (blz. 23).

Art. 1356 eischt „alleen de toestemming van hen, die „zich verbinden, bij de eenzijdige overeenkomst, der-„halve alleen de verklaring van den debiteur” (blz. 27). Hiermede stelt de Hoogleeraar zich nog niet tevreden. Hij ontkende dat de toestemming van art. 1356 iets anders zoude zijn „dan een kapstok, om art. 1357 aan

1) Begrip of étiket. R. Mag. 1889, blz. 22.

105

„op te hangen” (1). Er behoeft geen acht op geslagen te worden. Eene overeenkomst kan ontstaan nit twee handelingen, die geen van beiden wilsverklaringen zijn.

„Overeenkomst in den zin van art. 1269 en 1349 is „dus ieder rechtsfeit, dat de rechter als overeenkomst „wil aanmerkeu” (blz. 28). Het woord duidt niet een begrip aan, doch is slechts een étiket, wat door den rechter naar goedvinden al of niet op een rechtsfeit wordt geplakt. Het verkeersbelang zij daarbij zijn leiddraad.

De grondslag van Mr. Naber’s betoog is de stelling, dat de definitie van Ulpianus: duorum pluriumque in idem pladtum consensus niet toepasselijk zoude zijn op de verbintenisscheppende overeenkomst.

Waarop zoude die bepaling dan wel toepasselijk zijn? De Hoogleeraar antwoordt: op de overeenkomst in letterlijken zin. Maar de jurist schreef toch over rechtszaken en gaf niet eene verhandeling over de taalkundige be-teekenis der woorden !

Dit blijkt ten overvloede duidelijk uit de plaats (2).

(t) Par manière de dire, R. Mag. 1889, blz. 574.

(‘2) Lex 1, de Pactis (IT, 14). Ilujus Edicti aequitas naturalis est. Quid enira tam conguium tidei humanae, quamea, quae inter eos placuerunt, servare? § 1. Paclum autem a pactione dicitur; inde etiam pacis nomen appellatum est. § 2. Et est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus. § 3. Gonventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt, qui inter se agunt ; nam secuti convenire dicuntur, qui e.x diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est, in unam sententiara decurrunt. Adeo autem con-ventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum, nullum obligationura, quae non habeat in re con-ventionum, sive re, sive verbis liat ; nam et stipulatie, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est. § 4. Sed conventionum pleraeque in aliud nomen transeunt, veluti in erationem, in loca-tionem, in pignus, vel in stipulationem.

106

Na de vermelde bepaling van pactio komt er eene omschrijving van conventio, die wel zoo duidelijk is. Er blijkt — en dit wordt door Mr. Naber toegegeven — dat de bepaling van pactio ook op conventio toepasselijk is.

Vervolgens vermeldt Ulpianus met instemming de opmerking van Pedius, dat in elk contract zieh eene conventio bevindt. Derhalve moet elk contract berusten op : duorum pluriumque in idem placitum consensus.

Verder betoogt de Hoogleeraar, dat de Romeinsche juristen zich aan deze definitie niet hebben gehouden. Reeds in zijne inaugurale rede behandelde hij dit zelfde onderwerp.

Mijns inziens valt van deze beweerde ontrouw vrij wat af te dingen (1). Mr. Naber meende de bepaling juist weer te geven door de woorden : eene overeenkomst is eene handeling, waarbij twee of meer personen denzelfdeu wil aan den dag leggen (2). Telkens als eene overeenkomst wordt aangenomen zonder wilsovereenstemming, neemt hij eene afwijking van de definitie aan. Evenwel Ulpianus spreekt niet van wil en in alle bescheidenheid vermeen ik, dat als regel de Romeinsche Juristen met conse^isus niet wilsovereenstemming uitdrukten. Hoe dit zij, zoolang het vaststaat, dat Ulpianus eene bepaling van de juridische overeenkomst heeft gegeven en dat — zooals ik hieronder hoop aan te toonen — in onze wet deze is gevolgd, zoolang zijn de uitzonderingen, die de Romeinen op den regel maakten, voor ons waardeloos, tenzij in onze wetgeving overgenomen.

Van het Romeinsche recht springt Mr. Naber plot-

fl) Men zie van Bemmelen, Begtsgeleerde Opstellen, Deel II, blz. .53 volg, en blz. 111 volg.

(2) De vormende kracht van het Romeinsche recht, blz. 23.

107 seling over op het hedendaagsche. Wat conventio en consensus beteekenden, zouden thans nog overeenkomst en toestemming (1) moeten beteekenen. Vooral bevreemdend van een man, die eenmaal sprak : „Niet uit het Corpus Juris „maar uit Pothier heeft de wetgever geput, die den Code „Napoleon, de hoofdbron van ons Burgerlijk Wetboek „samenstelde ; en veel meer dan het Corpus Juris zal „Pothier u te stade komen, wanneer gij de artikelen „in hun samenhang met het verledene verklaren wilt” (2). Ik blijf den weg volgen door den Hoogleeraar toen gewezen.

DoMAT bepaalt de convention als : „le consentement de „deux ou plusieurs personnes pour former entre elles „quelque engagement ou pour résoudre un précédent, „ou pour y changer” (3). Hij haalt hierbij aan de definitie van Ulpianus. Zoowel uit deze bepaling als uit hetgeen volgt blijkt volkomen duidelijk, dat hij de ver-bintenisscheppende overeenkomst op het oog had.

Pothier geeft woordelijk dezelfde bepaling alsDoMAT; ook onder aanhaling van Ulpianus (4).

Het is onaannemelijk dat de Code met consentement en het B. W. met toestemming iets anders bedoelde, dan DoMAT en Pothier.

De slotsom is, dat zoowel de Fransche, als de Neder-landsche wet getrouw is gebleven aan de definitie van Ulpianus. Zelfs al moest men Mr. Naber toegeven, dat de Romein niet de verbintenisscheppende overeenkomst op het oog had, dan bleef het feit, dat in het hedendaagsche recht, zij het door het verkeerd begrijpen van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook opstel in R. Mag. blz. 36, noot 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Inaugurale rede blz. 6.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Des engagements. Livre I Titre I section I no. 2.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Obligations 3.

108

de pandectenplaats, de bepaling op die overeenkomst sloeg,

Mr. Naber heeft later eene poging gewaagd om het voor hem zoo lastige woord toestemming uit de wet te elimineeren. Art. 1356 1®. zoude een niets beteekeude kapstok zijn om art. 1357, handelende over de waarde-looze toestemmingen, aan op te hangen (1).

Voor de bestaanbaarheid van eene overeenkomst wordt toestemming geëischt. Later volgt een artikel over toestemmingen, die niet van waarde zijn. Hoe kan daar nu uit volgen, dat het den wetgever met het vereischte van toestemming geen ernst geweest is?

Juist omgekeerd, zoude uit het spreken over waarde-looze toestemmingen volgen, dat de toestemming een vereischte voor de geldigheid der overeenkomst was, ook al bestond art. 1356 niet.

(De rechter blijft dus gebonden aan het vereischte van toestemming. Dit woord dient thans uitgelegd te worden.

Allereerst ontmoeten wij weer Mr. Naber. Uit de woorden : „de toestemming van degenen, die zich verbinden” wordt afgeleid, dat de toestemming van den debiteur voldoende is en er overeenkomsten bestaan uit eenzijdige wilsverklaringen. Zoodoende worden bijvoorbeeld de verbintenissen uit waardepapieren gegrond op overeenkomsten.

Deze uitlegging schijnt mij onhoudbaar.

Ulpianus sprak van duorum pluriumve.. consensus (2). DoMAT en PoTHiER van le consentement de deux ou de

(t) R. Mag. 1889 blz. 574.

(2) De oorspronkelijke beteekenis van consensutt zal wel geweest zijn overeenstemming, doch de Romeinsche Juristen drukten er ook toestemming mee uit. In L. 8 pr. D. 46,4 en in L. 5 God. 4,22 kan het woord geene andere beteekenis hebben.

109 phbsieurs personnes. Voor het tot stand komen van eene overeenkomst werd dus geëischt de samenwerking van minstens twee personen.

In den Code werd als vereischte gesteld : le consentement de la partie qui s'oblige: Nu acht ik het geheel onaannemelijk, dat de samenstellers van hunne bronnen hebben willen afwijken. Zoowel de woorden „contrat” en „convention”, door hen gebruikt, geven de samenwerking van personen aan. Geen spoor is te vinden van de bedoeling om iets nieuws te geven.

Ook al houdt men zich zoo streng mogelijk aan de woorden der wet, dan is er toch voor de uitlegging van Mr. Naber geene plaats. Door het woord „consentement” wordt uitgedrukt een bevestigend antwoord op eene vraag. Het onderstelt dus de samenwerking van personen.

De samenstellers van den Code waren uitstekende stylisten. Omdat door consentement reeds de medewerking van een tweeden persoon wordt aangeduid, is het taalkundig juister om te spreken van le consentement de la partie qui s’oblige, dan van le consentement de deux ou plusieurs personnes.

In ons artikel wordt de meervoudsvorm gebruikt niet om aan te geven, dat voor het sluiten eener overeenkomst meer dan een persoon vereischt wordt, dit volgt reeds uit het woord toeëigening, maar wel omdat bij één overeenkomst meer dan één persoon verplichtingen op zich kunnen nemen (1).

Thans komen wij tot de leer van het rechtmatig opgewekt vertrouwen.

(1) VooRDGiN Deel V blz. 55. Opzoomer (Deel II blz. 83 noot I) en DiEPHUis (‘2de druk) hadden de andere opvatting. In den 3den druk van Diephuis heb ik dit gevoelen echter niet weergevonden.

110

Aanvankelijk gaven de voorstanders toe, dat het bestaande recht zich tegen hen verklaarde (1). Met de jaren werden zij stouter. Bij Mr. ïhiel is geen spoor van twijfel aan de onmiddellijke toepasselijkheid te vinden.

Als A. aanleiding heeft gegeven, dat B. op goede gronden meent eene overeenkomst met hem te hebben aangegaan, dan zoude er .eene zijn gesloten. Een veel besproken proces diene tot voorbeeld.

Oppenheim te Keulen wilde aan Weiler te Frankfort opdragen zekere effecten te koopen.

In plaats van kaufen bracht de telegraaf over verkaufen. Weiler verkocht ; de markt steeg ; Oppenheim weigerde te leveren ; Weiler moest den post opruimen met een verlies van 38390 thalers. Wie moest die schade dragen ? De vertrouwensmannen antwoordden : Oppenheim, want deze heeft het rechtmatig vertrouwen van Weiler opgewekt.

De Keulsche rechtbank grondde hare veroordeeling van Oppenheim op diens onvoorzichtig gebruik van de telegraaf. Terecht keuren Mrs. Hou wing (2) en Tichelaar (3) dezen grond af. Het gebruik maken van eene inrichting, die iedereen gebruikt, kan geen onvoorzichtige daad zijn.

Schuld behoeft niet te bestaan. Bij de vertrouwens-theorie dient elke daad, die middellijk of onmiddellijk een rechtmatig vertrouwen heeft opgewekt, eene overeenkomst te grondvesten. Consequent leert dan ook Mr. Thiel, dat aan den houder te goeder trouw de ver-valsching van een stuk niet kan worden tegengeworpen, indien deze althans niet zorgeloos heeft gehandeld.

(1) Zie W. Modderman. Wil of vertrouwen, blz. 44.

(‘2) Oneigenlijke dwaling, R. Mag. 1890 blz. 480.

(3) De beteekenis van het Romeinsche recht voor wetenschap en onderwijs, blz. 27.

111

Gelukkig is deze leer in strijd met de wet.

Hoe men het begrip toestemminff ook rekke, men zal er wel nimmer toe kunnen brengen daden, die buiten schuld een geheel ander gevolg hebben, dan de dader beoogde. Geeft hij, die schriftelijk f 1000 belooft, ooit toestemming om f 10000 te vorderen?

Ook al wisten de voorstanders der vertrouwenstheorie een middel te vinden om zich de consequentie van Mr. Thiel van den hals te schuiven, het bestaan van schuld kunnen zij nimmer eischen. Zij komen onvermijdelijk in botsing met art. 1401. Voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad moet volgens onze wet schuld bestaan (1). Hoe zoude dan eene verplichting uit overeenkomst kunnen ontstaan, zonder wil, wilsverklaring of schuld.

Stel de voorstanders der vertrouwenstheorie maken eene zwenking door de aanwezigheid van schuld noodzakelijk te achten, dan staat toch de vereischte „toestemming” in den weg. Wellicht kan de daad dan onrechtmatig zijn, doch het gaat nimmer aan in plaats van „toestemming” te lezen: schuld.

Terecht schreef Mr. Drucker: „Plaatsen wij ons daar-„entegen op positiefrechtelijk, dogmatisch standpunt, dan „is voor de constructie der overeenkomst met het ver-„tronwen niets aan te vangen?” (2)

Deze Geleerde wendt het over een anderen boeg. De wilsverklaring wordt op den voorgrond geplaatst.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Die de ruime uitlegging van Mr. Molengraaff c. s. voorstaan, houden toch vast aan schuld.

Enkele Duitschers laten de schuld varen en komen onvermijdelijk tot ongerijmde gevolgen. Men denke aan het verhaaltje : hoe raar een knikker rollen kan.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;R. Mag. 1884 blz. 248. Hieronder wordt aangetoond dat de bestreden theorie ook in strijd is met onze wetgeving omtrent dwaling.

112

Hij beroept zich op art. 1378: Indien de bewoordingen eener overeenkomst duidelijk zijn, mag men daarvan door uitlegging niet afwijken.

„Omtrent den inhoud der overeenkomst beslissen dus „voor ons recht de gemeenschappelijke rede en de regelen „der taal, niet in de eerste plaats de van elders bewezen „bedoeling des sprekers.....Moet nu naar ons recht „hetzelfde beginsel van uitlegging ook worden toegepast „op die wilsverklaringen, waarvan het nog onzeker is „waarvan men juist wil weten of zij eene overeenkomst „vormen ? Mij dunkt ja” (blz. 251).

Met den inwendigen wil heeft men volgens deze opvatting niet te maken, slechts met de wilsuitingen. Deze zijn alleen waarneembaar.

Ook aan deze leer ligt het rechtmatig opgewekt vertrouwen ten grondslag, maar in beperkten vorm. Er ontstaat slechts eene overeenkomst, als het vertrouwen is opgewekt door eene wilsverklaring.

Gebonden worden door eene vervalschte wilsverklaring is natuurlijk buitengesloten.

Verder moet de wilsverklaring afkomstig zijn van hem, die verbonden wordt. Vandaar dat eene onjuist overgebrachte verklaring niet bindt. Men is niet aansprakelijk voor de fout van den overbrenger.

Oppenheim werd niet gebonden door het onjuist overgebrachte telegram. De order om te verkoopen was slechts schijnbaar van hem afkomstig.

Nergens wordt in de wet bij overeenkomsten iemand aansprakelijk gesteld voor de fouten van den bode, den lasthebber of de telegraaf, door hem gebruikt. Omgekeerd bepaalt art. 18445 wel, dat de lastgever niet gebonden is door de verplichting, die de lasthebber buiten den last heeft aangegaan.

Het verschil op dit punt tusschen de leer der wils-

113 verklaring en die van het opgewekt vertrouwen wordt niet genoeg in het oog gehouden (1). Het telegram, hetwelk Weiler ontving, was volkomen duidelijk, maar het hield niet in de wilsverklaring van Oppenheim. De voorstanders van de wilsverklaring kunnen niet verder gaan dan de aansprakelijkheid van den wilsoverbrenger wenschelijk te achten.

Wel sluit de thans besproken theorie een beroep uit op eene vergissing of op een misverstand, als de tegenpartij althans het verschil tusschen wil en wilsverklaring niet heeft kunnen bespeuren.

Een antiquaar zag bij een handelsvriend twee paar kandelaars. Den volgenden dag bood hij schriftelijk eene zekere som voor het eene paar en duidde het aan door de plaats in den winkel, waar het stond. De handelsvriend stemde toe, doch toen hij wilde leveren, bleek, dat de antiquaar zich vergist had in de plaats, waar de door hem gewenschte kandelaars stonden en het andere paar aaugeduid had. Mr. Drucker c. s. achten hem niet-ontvankelijk te bewijzen, dat hij de duidelijk aangeduide kandelaars niet heeft willen koopen.

Naar mijne meening zoude deze beslissing niet te rijmen zijn met de leer der dwaling, in onze wet neergelegd.

Volgens art. 1358 is eene overeenkomst vernietigbaar, als er eene dwaling in de zelfstandigheid der zaak heeft plaats gehad. Iemand koopt — het voorbeeld is aan PoTHiER ontleend — verzilverde kandelaars, denkende dat ze van zilver zijn. De vernietiging heeft plaats, ook al had de verkooper niet kunnen begrijpen, dat de

(1) Bijvoorbeeld niet door Mr. HouwiNG. R. Mag. 1890, bl. 515. Themis, LXVIIIste deel late atuk (1907.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;8

114 kooper zilveren kandelaars dacht te krijgen. Zelfs Mr. HouwiNG erkent dit (1).

Anders denkt Mr. Smit er over. Iemand zoude slechts dan zich op zijne onjuiste voorstelling kunnen beroepen, als die uit zijne verklaring bleek en dientengevolge aan de tegenpartij bekend moest zijn (2). Deze opvatting, geenerlei steun vindende in de wet noch in hare geschiedenis, is een merkwaardig voorbeeld van hereininter pretiren, veroorzaakt door eene vooropgezette meening (3).

Alzoo, ofschoon het volkomen vaststaat en duidelijk is, dat de kandelaars gekocht zijn en de verkooper van de dwaling niets konde bespeuren, wordt de overeenkomst door den rechter nietig verklaard. De duidelijkheid der wilsverklaring verhindert dit niet. Bezwaarlijk te rijmen met de absolute kracht van de wilsverklaring!

Bij onzen bovenvermelden antiquaar bestond niet dwaling omtrent de hoedanigheid der kandelaars. De

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dwaling bij overeenkomsten, bl. 128 seq.

Deze Schrijver komt tot de volgende algemeene stelling: «dat de «valsche voorstelling, die een der partijen tot het sluiten der over-«eenkorast bewoog, op het rechtsgevolg van deze eerst dan van «invloed is, wanneer men, onder inachtneming van alle omstandig-«heden, naar objectieven maatstaf, mocht aannemen, dat beide «partijen hunne overeenkomst van de waarheid dier voorstelling, «als van een voorwaarde hadden afhankelijk gesteld» (bl. 148).

Indien hij dezen regel voor ons bestaande recht juist achtte, zoude hij in tegenspraak komen met liet betoog op bl. 128, tenzij hij toenmaals met Mr. Hamaker mocht gemeend hebben, dat het B. W. den rechter slechts tot een leiddraad strekte, welke deze bevoegd ware los te laten, als het recht naar zijne opvatting het eischte.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De zoogenaamde stilzwijgende wilsverklaring, bl. 141.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wellicht zoude Mr. Smit antwoorden, dat hij art. 1358 uitlegde met behulp van art. 1378. Dit zoude niet kunnen, omdat art. 1358 wel en art. 1378 niet in den Code voorkwam.

115 fout lag dieper. Men was oneens over het voorwerp, dat gekocht zoude zijn. Nu kan het nimmer de bedoeling der wet zijn om bij deze grootere afwijking van de werkelijkheid het ontstaan eener geldige overeenkomst aan te nemen. Blijkbaar achtte de wetgever dan de toestemming niet aanwezig, het voetspoor volgende van Domat en PoTHiER.

Alzoo, niettegenstaande eene duidelijke wilsverklaring, bestaat er geene toestemming. Hieruit volgt, dat de uitlegging, door Mr. Drucker aan art. 1378 gegeven, bezwaarlijk juist kan zijn (1).

In werkelijkheid is dit artikel van minder ingrijpenden aard. Het ontbrak in den Code en niettemin namen „schier alle Fransche rechtsgeleerden” — zooals C. Asser zich uitdrukt (Deel HI, bl. 273) — dit beginsel van uitlegging aan. Dit doelt eerder op een tamelijk vanzelfsprekend voorschrift, dan op den grondslag van de leer der overeenkomsten.

Het blijkt, dat onze wetgevers niet iets nieuws en ingrijpends wilden invoeren. Eene Afdeeling achtte het artikel overbodig en Barthélémy verklaarde: c’est tout-à-fait l’ancienne législation d’après les règles admises partout. De Regeering hechtte aan het artikel „omdat daarbij „aan den rechter het vermogen is ontzegd, om zijne „toevlucht tot uitleggingen te nemen, zoolang de be-„woordingen der overeenkomst duidelijk zijn” (2).

Een juist voorschrift. De duidelijke wilsverklaring mag niet verdraaid worden. Men mag onzen antiquaar niet iets anders in de pen geven, dan hij geschreven heeft, De duidelijke uitlatingen in woord of schrift mogen niet in strijd met den inhoud uitgelegd worden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Er blijkt ook uit, dat de theorie van het rechtmatig opgewekt vertrouwen niet te rijmen is met de leer der dwaling.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VooRnuiN, Deel V, bl. 67.

116

Onze antiquaar wilde bewijzen, dat hij bij vergissing de verkeerde kandelaars had aangewezen; dat hij de aangewezene niet wilde koopen. Hij wenschte zijn brief niet uit te leggen. Hij trachtte het bewijsstuk krachteloos te maken, op zijde te schuiven. Dit wordt hem door art. 1378 niet belet.

Gold het niet eene zaak van koophandel, dan zouden de noodlottige artikelen 1934 en 1959 belemmerend tusschen beide komen. Zij houden echter geen verband met art. 1378, doch zijn ingegeven door het wantrouwen des wetgevers tegen het bewijs door getuigen en vermoedens.

Voorzeker is art. 1378 volgens de hier verdedigde opvatting van weinig gewicht. Met het oog op de geschiedenis juist eene aanbeveling voor deze uitlegging.

Mr. Drucker c. s. beroepen zich er op, dat in art. 932 voor uiterste wilsbeschikkingen dezelfde regel van uitlegging wordt gegeven. Zij leiden er uit af: „Indien „onze wetgever een algemeenen titel over rechtshande-„lingen of wilsverklaringen had ingericht, dan zou hij „zeker dit artikel er in hebben opgenomen” (1). Toegegeven, maar de Schrijvers zagen over het hoofd, dat de toepassing bij testamenten tot andere gevolgen zouden voeren, dan bij overeenkomsten.

Men kan slechts bij schriftelijke akte, aan voorgeschreven vormen beantwoordend, uiterste wilsbeschikkingen maken. Wat de erflater wil of niet wil moet uit die akte blijken. Ook voor de herroeping zijn vormen voorgeschreven. Het testament mag niet op zijde geschoven worden door het bewijs, dat de bedoeling anders was. Daarentegen zijn de overeenkomsten, behoudens enkele uitzonderingen, vormvrij.

(1) R. Mag. 1884 bl. 252.

117

Voorheen achtte men „de toestemming van hen, die „zich verbinden” van gelijke beteekenis als: de wilsovereenstemming van partijen.

Dit zoogenaamde wilsdogma werd krachtig aangevallen door de voorstanders van het opgewekt vertrouwden en van de wilsverklaring.

Hun doeltreffendste wapen werd ontleend aan de reservatio mentalis. Als A. bedriegelijk handelt, alsof hij zijn huis aan B. verkoopt, doch het inderdaad niet wil verkoopen, heeft nooit iemand durven bew’eren, dat het huis niet verkocht zoude zijn. Toch is het een onom-stootelijk feit, dat A. zijn huis niet wilde verkoopen en er dus geene wilsovereenstemming bestond.

GouDSMiT trachtte uit de klem te raken door de bewering, dat de reservatio mentalis in rechte niet wordt erkend, omdat zij onzedelijk is (1). Dat neemt niet weg, dat in dit geval de toestemming van partijen niet is wilsovereenstemming. Opzoomer achtte het ongepast te vragen naar een anderen wil dan uit de wilsverklaring bleek (2) bij reservatie en scherts, doch hield aan de wilsovereenstemming vast en verzette zieh tegen de toepassing van art. 1378 op het sluiten der overeenkomsten (3); zich alzoo schuldig makende aan inconsequentie.

Naar mijne meening, werd in Duitschland en hier, vermoedelijk onder den invloed van wijsgeerige denkbeelden, te veel waarde gehecht aan den wil (4). Slechts langzamerhand drong het door, dat de verbindende

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Pandekten systeem, Deel II, bl. 84, Noot 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deel V, bl. 31 en bl. 47, Noot 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deel VI, bl. 23, Noot 2.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Dit had nog plaats bij de regeling van de abstracte overeenkomst in het B. G. B. Zie mijn opstel over de oorzaak. Themis 1905, blz. 238.

118

kracht der overeenkomsten, uit een algemeen standpunt gezien, niet gelegen is in de wilsovereenstemming, doch in de aangenomen belofte. Men mag vertrouwen, dat iemand zijne belofte houdt, en beschaamt hij dit vertrouwen, dan moet de wet hem dwingen.

Daarom treedt de wil nog niet van het tooneel. Al liet men het begrip overeenkomst varen, dan zoude men toch de minderjarigen en onder curateele gestelden niet aansprakelijk voor hunne daden stellen. Zelfs Mr. Moltzer niet (1). Partijen zullen verder zich blijven beroepen op haren overeeustemmenden wil. Een der bezigheden van den rechter zal steeds blijven het versehen naar dien wil.

Aan de andere zijde is de absolute wilstheorie onhoudbaar. Wij zagen het reeds bij de reservatio mentalis. Voor de praktijk veel gewichtiger is de beperking van den wil bij de vntvoering der overeenkomsten. Het zoude een dwaasheid zijn iemand slechts te verplichten tot datgene, wat hij vooruit gewild had. Krachtens ons art. 1375 verbindt de overeenkomst dan ook tot alles, wat „naar „den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, „het gebruik of de wet wordt gevorderd”. Of de contractant deze gevolgen voorzien heeft, doet niets ter zake.

Hoeveel plaats heeft onze wet aan den wil, hoeveel aan de verklaring ingeruimd ?

Wij zagen reeds, dat eene overeenkomst wegens dwaling vernietigbaar is, ofschoon de tegenpartij van die dwaling niets bespeurde en niets behoorde te bespeuren. Eene concessie aan den wil ten koste van de wilsverklaring. Wij zagen verder, dat de oneigenlijke dwaling (vergissing, misverstand) het tot stand komen eener overeenkomst verhindert. Eene gelijke concessie. De wetgever acht dan de toestemming niet aanwezig en

(t) Handelingen Ned. Jur.-Ver. 1889. Deel 1, blz. 142.

119 neemt dus dit woord in den zin van overeenstemmenden wil.

Bij den dwang daarentegen krijgt de verklaring de overhand. Er bestaat dan geene wilsovereenstemming, maar slechts eene toestemmende verklaring en toch neemt de wet toestemming aan. Men heeft getracht de wilsovereenstemming te redden door er op te wijzen, dat de gedwougene de verklaring toch wilde afleggen. .Ja, dit laatste wilde hij, doch hij wilde zich niet verbinden, en daarop komt het bij de wilsovereenstemming aan.

Zonder wilsovereenstemming neerat de wet hier toestemming aan.

Als er toestemming plaats heeft, ofschoon de tegenpartij wist, dat men niet wilde, dan moet die ook aangenomen worden, als zij bedriegelijk zich heeft voorgedaan als te willen. Met andere woorden : uit de leer van den dwang volgt met logische noodzakelijkheid, dat er ook bij de reservatio eene overeenkomst ontstaat op grond van de afgelegde verklaring.

Eveneens is het eindigen van de lastgeving geregeld in strijd met de wilstheorie. De wilsverandering moet door eene daad blijken, maar als het bericht van de intrekking der lastgeving verzonden is, geschieden de latere handelingen van den lasthebber in strijd met den wil van den lasthebber. Volgens de wilstheorie zoude dus de lastgeving vervallen zijn, voordat het bericht den lasthebber bereikte. Niet alleen neemt de wet dit niet aan, maar zij gaat een stap verder door in art. 1832 te bepalen, dat de herroeping, aan den lasthebber bekend, aan derden, die daarvan onkundig zijn, niet kan worden tegengeworpen. De wilsverklaring blijft dus van kracht, ofschoon de wil heeft opgehouden te bestaan.

Alle handelingen, welke mochten hebben plaats

120 gehad voor het verleeuen der curateele op grond van onnoozelheid, krankzinnigheid of razernij, kunnen volgens art. 501 worden vernietigd, indien de oorzaak der curateele blijkbaar (notoirement) bestond op het tijdstip, waarop die handelingen verricht zijn. De afwezigheid van een behoorlijken wil verhindert dus niet het in standhouden van eene overeenkomst, als het geestelijk gebrek maar niet uit de daad zelve bleek (1).

Telkens als de wet uit een feit, zonder tegenbewijs toe te laten, eene stilzwijgende toestemming afleidt, handelt zij in strijd met de wilstheorie.

In onze wetgeving wordt alzoo veel aangetroffen, hetwelk in overeenstemming is met de vertrouwensleer.

Wat de uitlegging van toestemming betreft, zijn wij genoodzaakt er twee tegenstrijdige beteekenissen aan te geven. Geldt het oneigelijke dwaling (misverstand, vergissing) dan drukt het uit : wilsovereenstemming ; geldt het dwang of reservatio : toestemmende wilsverklaring. Welke dier twee beteekenissen moet als regel aangenomen worden ?

Het woord toestemming geeft zelf het antwoord. Had de wetgever overeenstemming geëischt, dan zoude wilsovereenstemming als regel dienen aangenomen te worden, omdat dit woord een gemoedstoestand uitdrukt en dus bij samentreffende willen paste. Toestemming daarentegen slaat op eene daad, op eene wilsverklaring (2). Als regel heeft het woord dus deze beteekenis, wat overigens ook goed in onze wetgeving past ; slechts

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 18 Juni 1897, W. 0984.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook de Romeinsehe juristen gebruikten consensus in den zin van toestemming. Zie noot 2 op blz. 106.

Naar mijne bescheiden meening is de oplossing van het vraagstuk voor het Romeinsche recht gelijkluidend aan die voor het Nederlandsche.

121 wanneer er sprake is van oneigenlijke dwaling, drukt het wilsovereenstemming uit.

Het is zeker vreemd, dat hetzelfde woord op dezelfde plaats twee beteekenissen heeft. De schuld dragen de Romeinen en de latere juristen, die zich niet voldoende rekenschap hebben gegeven van hetgeen door consensus werd uitgedrukt. Zij gaven aan het woord in het eene geval eene andere beteekenis, dan in het andere. Over het verschil tusschen wilsovereenstemming en toestemmende wilsverklaring dachten zij blijkbaar niet na (1).

Wanneer is eene toestemmende wilsverklaring aanwezig? Het werkelijk bestaan van den wil kan geen maatstaf zijn. De objectieve toetssteen van de voorstanders der wilsverklaring dient gebruikt te worden. Er bestaat eene toestemmende wilsverklaring als volgens de regelen der taal en de gebruiken van het verkeer de tegenpartij ter goeder trouw haar bestaan mag aannemen.

Als iemand uit scherts eene toestemmende wilsverklaring aflegt en de tegenpartij begrijpt dit, dan ontstaat er geene overeenkomst. Neemt deze laatste de scherts voor goede munt op en bestaat er geene omstandigheid, waaruit zij had moeten begrijpen, dat de wil om zich te verbinden niet béstond, dan ontstaat er wel eene overeenkomst.

Door deze opvatting van toestemming kan aan de handelingen tusschen afwezigen de kracht worden gegeven, die zij volgens de gewoonte en de belangen van het verkeer moet hebben.

(1) In nog sterkere mate is men genoodzaakt aan het woord «oorzaak» op dezelfde plaats verschillende beteekenissen te geven. Zie mijn opstel over de oorzaak bij de overeenkomsten Themis 1905, blz. 169 volg.

122

Een aanbod blijft zoolang van kracht, als de gewoonte medebrengt. Het terugnemen door den aanbieder of diens dood, binnen dien termijn, verhindert niet het tot stand komen eener overeenkomst.

In nog meerdere gevallen voldoet de wet aan de behoeften van het verkeer. Volmondig erken ik echter, dat de regeling van de eigenlijke en oneigeulijke dwaling eene herziening behoeft, in de richting door Mr. HouwiNG aangewezen.

Ook de aansprakelijkheid voor tusschenpersonen (bode, lasthebber, telegraaf) dient geregeld te worden.

G. Wttewaall.

Arnhem, 27 September 1906.

Scliaileloossielling van beklaagden.

Art. 217 Wetb. v. Strafv. legt aan den rechter de verplichting op, om, als hij een’ beklaagde vrijspreekt of van rechtsvervolging ontslaat of het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaart, te bevelen, dat de kosten, door den beklaagde gemaakt tot dagvaarding en schadeloosstelling van getuigen of deskundigen of tot het bij brengen van stukken, hem door den Staat worden vergoed tot het bij vonnis vastgesteld bedrag. Voordat deze bepaling bij de Wet van 15 Januari 1886 {Staatsblad n’. 5) alzoo werd vastgesteld, kende ons Wetboek van Strafvordering geene verplichting van den Staat om een’ beklaagde, die niet werd veroordeeld, schadeloos te stellen voor kosten, door hem tot zijne verdediging gemaakt. In 1827, toen de Tweede Kamer der Staten-Generaal zich bezighield mot het vaststellen van de beginselen van een Nederlandsch Wetboek van Strafvordering, luidde eene der vragen, waarop een antwoord moest worden gegeven, „behoort een beschrddigde, „welke door den rechter wordt vrijgesproken, geene schade-„vergoeding te kunnen erlangen van het Gouvernement?” (1) en deze vraag werd ontkennend beantwoord. Als motief hiervoor gold niet slechts de vrees voor „de onberekenbare sommen, die zoodanige bepaling aan den lande zou kosten” en voor inbreuk op de onpartijdigheid van den rechter, die „in twijfelachtige gevallen eerder tot veroordeeling komen „zou om den Staat niet te belasten” maar ook de opmerking.

(1) VooRDUiN, Alg. Inleid. blz. 329.

124 dat iemand, wien het ongeluk treft ten onrechte in staat van beschuldiging te worden gesteld en strafrechterlijk te worden vervolgd, zich ten gunste van de algemeene veiligheid, waarin hij op zijne beurt deelt, dat ongeval maar moet getroosten (1). In het Wetboek van 1838 is dan ook geene sprake van eene verplichting van den Staat tot het verleenen van schadeloosstelling aan een’ niet veroordeelden beklaagde : de eenige bepaling ten gunste van een’ vrijgesprokene is de aan het hof en de rechtbank toegekende bevoegdheid, om, in geval van vrijspraak, den beklaagde geheel of gedeeltelijk vrij te stellen van de betaling der kosten van dagvaarding en schadeloosstelling der getuigen, door hem opgeroepen (artt. 187, 227 Sv.).

Naarmate meer algemeen werden de mildere begrippen omtrent de verdediging in het strafproces werd meer gevoeld en begrepen de onbillijkheid, gelegen in de volgens het Wetboek van Strafvordering bestaande regeling, te meer omdat de rechterlijke macht slechts zelden gebruik maakte van de evengemelde haar toegekende bevoegdheid. Toen da.n ook dit wetboek moest worden gewijzigd om het in overeenstemming te brengen met het nieuwe Wetboek van Strafrecht, stelde de Regeering het bovengemeld art. 217 voor, ten einde de toen erkende onbillijkheid weg te nemen. Zij achtte het in 1827 geopperde gevaar voor de onpartijdigheid van den rechter geheel onaannemelijk, en meende, dat het bezwaar voor de groote kosten voor den Staat grootendeels zou kunnen worden ondervangen door van de vergoeding uit te zonderen die kosten, welke de rechter verklaart noodeloos te zijn gemaakt. Noch in de Tweede noch in de Eerste Kamer vond het voorgestelde artikel bestrijding :

(1) VooRDuiN II, blz. 80.

125 ieder, die ten onrechte strafrechterlijk wordt vervolgd, heeft nu in de wet een’ waarborg, dat de kosten van dagvaarding en schadeloosstelling van getuigen en van het bijbrengen van stukken, die noodig zijn geweest tot zijne verdediging, hem door den Staat zullen worden vergoed, als geene veroordeeling tegen hem wordt uitgesproken.

Deze vergoeding is volgens art. 217 W. v. Sv. beperkt tot de kosten van dagvaarding en schadeloosstelling van getuigen en van het bijbrengen van stukken ; de reisen verblijfkosten, welke de beklaagde zelf heeft moeten maken om, telkens als zijne zaak diende, voor den rechter te verschijnen, vallen daaronder niet, evenmin als de salarissen en voorschotten van den raadsman, die hem bij het Voeren van zijne verdediging heeft bijgestaan. Toch behoorde de niet veroordeelde beklaagde ook voor deze kosten te worden schadeloos gesteld door den Staat.

Of bij de vaststelling van art. 217 aan de reis- en verblijfkosten van den beklaagde is gedacht, blijkt niet ; maar de kosten van verdediging hebben een punt van overleg uitgeraaakt tusschen de Commissie van Rapporteurs in de Tweede Kamer en de Regeering. Naar het oordeel van de Commissie, althans van hare minderheid, behoorden ook de kosten der verdediging te worden opgenomen onder die, welke den beklaagde zouden worden vergoed. De Regeering antwoordde, dat bij het stelsel van verdediging ambtshalve er geen de minste reden bestond om de vrijwillig gemaakte kosten van verdediging door den Staat te doen vergoeden. Dit antwoord was juist toen het werd gegeven bij de schriftelijke behandeling van het ontwerp, doch was onjuist geworden tijdens de openbare beraadslaging over art. 217. Tusschen de schriftelijke en de mondelinge behandeling

126 van art. 217 ligt toch de beraadslaging over art. 132, regelende de ambtshalve verdediging. Oorspronkelijk was hierin bepaald, dat in alle zaken de toevoeging van een’ raadsman kon plaats hebben, op verzoek van den beklaagde, door den president der rechtbank of bij diens weigering door de rechtbank zelve, en daarenboven voor de behandeling ter terechtzitting ook ambtshalve door den president. Was deze bepaling wet geworden, dan zou zeker volkomen terecht kunnen worden gezegd wat de Itegeering bij art. 217 aan de Commissie van Rapporteurs schriftelijk antwoordde, dat de kosten der verdediging in alle gevallen, waarin den beklaagde niet ambtshalve een raadsman wordt toegevoegd, buiten noodzaak worden gemaakt. Maar bij de beraadslaging over art. 132 is aangenomen een amendement van den heer Mackay, waardoor de toevoeging van een’ raadsman door den president is beperkt tot den preventief gedetineerden beklaagde. Volgens het thans geldende stelsel wordt den beklaagde, die zich op vrije voeten bevindt, geen raadsman toegevoegd. En terwijl dit stelsel steunt op de onmisbaarheid van een’ raadsman voor ieder, die wegens misdrijf wordt vervolgd, ontzinkt alle grond aan de bewering, dat het hebben van een’ raadsman onnoodig zou zijn en dat de kosten van de verdediging van den beklaagde, die niet wordt veroordeeld, noodeloos zouden zijn gemaakt.

In hooge mate onbillijk moet het, naar mijne meening, worden genoemd, dat aan een’ beklaagde, die niet wordt schuldig verklaard, niet allereerst worden vergoed de reis- en verblijfkosten, die hij zelf heeft moeten maken om te verschijnen voor den rechter telkens wanneer de zaak tegen hem werd behandeld. Deze kosten behooren wel tot de meest noodzakelijke, ten einde zich te kunnen verdedigen: alleen als hij tegenwoordig was, kon hij

127 getuigen doen hooren en stukken bijbrengen. Mijne ervaring is, dat een beklaagde, die wordt vrijgesproken, het onbegrijpelijk vindt, dat hem worden vergoed de kosten tot dagvaarding en schadeloosstelling van de door hem opgeroepen getuigen, maar dat hem worden onthouden de vaak niet geringe kosten, die hij heeft moeten maken om zelf tegenwoordig te zijn. Ik heb nooit kans gezien hem duidelijk te maken, waarom de wet dit alzoo heeft bepaald.

In het Ontwerp, dat door den Minister Modderman aan het oordeel van den Raad van State was onderworpen, had art. 217 nog een vierde lid, luidende: „Indien de beklaagde voorloopig was aangehouden kan „bovendien de rechtbank hem, op zijn verzoek en op de „wijze bij art. 1237 bepaald, vergoeding toekennen voor „de schade, door de gevangenhouding geleden. Art. 123Ä: „is dan mede van toepassing.”

De aangehaalde artikelen 123/ en 123A waren van den navolgenden inhoud:

Ar/. 123/. „In de gevallen, waarin een voorloopig aan-„gehoudene buiten vervolging wordt gesteld, kan, op „zijn verzoek, de rechtbank, na den officier van justitie „te hebben gehoord, hem ten laste van den Staat ver-„goeding toekennen voor de ten gevolge van de aanhouding „geleden schade.

Art. 123k. „De beschikking, waarbij de vergoeding „wordt toegekend, vermeldt het bedrag der vergoeding „en wordt door den president van een bevelschrift van „tenuitvoerlegging voorzien.

„De Staat kan door middel eener verklaring, af te leggen „ter griffie van den Hoogen Raad en aan den belang-„hebbende door een deurwaarder of dienaar van de „openbare macht op de wijze, voorgeschreven bij art. 173 „te beteekenen, tegen de beschikking in verzet komen

128

„bij den Hoogen Raad, doch alleen op grond, dat het „bedrag der vergoeding te hoog is gesteld.

„De Hooge Raad doet den belanghebbende kennis „geven van eenen termijn, binnen welken hij tot nadere „toelichting der door hem geleden schade eene memorie „kan indienen. Na verloop van dien termijn stelt de „Hooge Raad, vergaderd in raadkamer, samengesteld uit „zeven leden, na den procureur-generaal te hebben gehoord, „het bedrag der vergoeding in hoogsten aanleg vast.

„De kosten van het verzet blijven in allen gevalle ten „laste van den Staat.”

Deze regeling, overeenkomende met die, welke was voorgesteld in de ontwerpen van een Wetboek van Strafvordering, in en na 1864 door de Regeering bij de Staten-Generaal ingediend, vond ernstig bezwaar bij den Raad van State, die haar niet passend achtte in het stelsel van wettige bewijsmiddelen, „onder welk stelsel „veelmalen beklaagden, die voorloopig waren aangehouden, „moeten worden ontslagen door de raadkamer of vrij-„gesproken op de terechtzitting, omdat hunne schuld „niet wettig is bewezen, zelfs al is de rechter van die „schuld innerlijk overtuigd”. Maakt men — zoo oordeelde de Raad verder — met het oog hierop de schadeloosstelling facultatief, dan worden zij, die haar niet bekomen, gesignaleerd als, hoewel ontslagen of vrijgesproken, vermoedelijk toch wel schuldigen. Uit een praktisch oogpunt had de Raad verder groote bedenkingen tegen ’s rechters onbegrensde bevoegdheid om het bedrag der schadevergoeding te bepalen zonder eenig wettelijk richtsnoer.

Dit ongunstig advies van den Raad van State had ten gevolge, dat in het Regeeringsontwerp, dat bij de Tweede Kamer werd ingediend, het bovengemeld vierde lid aan art. 217 ontbrak en de artt. 123J en 123Z: niet

129

werden gevonden. In dit ontwerp werd ook gemist een nieuw lid, dat in het eerste ontwerp tusschen het eerste en het tweede lid van art. 379 was opgenomen en aldus luidde: „De Hooge Raad kan bij hetzelfde arrest hem „tevens, ten laste van den Staat, vergoeding toekennen ,,voor de schade, door hem ten gevolge van de veroor-„deeling geleden. Het bedrag der vergoeding wordt bij „het arrest vastgesteld en daarvoor door den president „een bevelschrift ter tenuitvoerlegging afgegeven. In het „geval bedoeld in het derde lid van dit artikel (1) kan „de vergoeding worden toegekend aan de echtgenoot of „aan de bloedverwanten, die de Hooge Raad aanwijst.” Tegen deze bepaling had de Raad van State geene bedenking geopperd, — integendeel, zij was aanbevolen in de volgende bewoordingen: „een voornaam geval, waarin „de toekenning van schadeloosstelling te verdedigen, „zelfs aan te prijzen zoude zijn, is dat hetwelk voorzien „is bij art. 379 van het wetboek, het geval, dat iemand, „die zijne straf ondergaat of ondergaan heeft, gebleken „is onschuldig te zijn veroordeeld geweest. De Hooge „Raad, dien onschuldig veroordeelde bij arrest plechtig „in zijne eer herstellende, of, is de veroordeelde over-„leden, zijne nagedachtenis van den blaam der uitge-„sproken veroordeeling zuiverende, zoude in dat geval „tevens aan hem of, is hij overleden, aan zijne echtge-„uoote of nagelaten betrekkingen eene geldelijke ver-„goeding kunnen toekennen”. De Commissie van Rapporteurs drong vruchteloos bij den Minister nu Tour VAN Bellinchave er op aan, dat die bepaling weder in het ontwerp werd opgenomen : de Minister — in tegenstelling met het gevoelen van zijn’ ambtsvoorganger Modderman — achtte dit vraagstuk nog hoogst beden-

(1) n.l. van vooroverlijden van den veroordeelde.

Thetnis, LXVIIIste deel late stuk (1907.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;9

130 kelijk en wenschte het bij de toen ondernomen herziening van het Wetboek van Strafvordering niet te zien uitge-inaakt. De Commissie van Rapporteurs en met haar de Tweede Kamer berustte hierin.

In het gewijzigde Wetboek van Strafvordering, zooals het op l September 1886 in werking trad, ontbreekt dan ook elke bepaling omtrent het toekennen van schadeloosstelling aan beklaagden, die in voorloopige hechtenis zijn genomen, en daarna buiten vervolging worden gesteld of bij eindvonnis niet worden veroordeeld, en aan veroordeelden, die gevangenisstraf hebben ondergaan en na eene nieuwe behandeling der zaak in revisie blijken ten onrechte te zijn veroordeeld. Ik acht het ontbreken van die bepalingen een gebrek in onze wetgeving.

De Nederlandsche Juristen-Vereeniging behandelde in hare vergadering van 28 Augustus 1886 de vraag : „moet „aan onschuldig veroordeelden, alsmede aan beklaagden, die „vrijgesproken of van verdere vervolging ontheven worden, „schadeloosstelling worden verleend?” Ingeleid door de uitnemende praeadviezen van Prof. Mr. Domela Nieuwenhuis en Mr. Coninck Liefsting (1) werd die vraag uitvoerig besproken en toestemmend beantwoord. Het door beide praeadviseurs verdedigde beginsel van de verplichting van den Staat tot het verleenen van schadeloosstelling werd door niemand in twijfel getrokken ; bij het debat constateerde Prof. Domela Nieuwenhuis uitdrukkelijk, dat het beginsel van het verleenen van schadeloosstelling aan onschuldig veroordeelden niet was betwist (2). De strijd liep enkel en alleen over de

(1) Hand, der Ned. Juristen-Vereeniging 1886, I, blz. 182—215, 336-368.

C2) Hand, der Ned. .Furisten-Vereeniging 1886, II, blz. 197.

131 gevallen waarin-, de voorwaarden, waaronder- en de wijze, waarop die schadeloosstelling zou worden ver-leênd.

Toch werd in de wet van 14 Juli 1899 (Staatsblad nquot;. 159) waarbij de 18® titel van het Wetboek van Strafvordering, en hierin ook art. 379, werd gewijzigd, niet opgenomen het beginsel van schadeloosstelling aan ten onrechte veroordeelden, die gevangenisstraf hadden ondergaan. Wel hebben blijkens het voorloopig verslag enkele leden van de Tweede Kamer verlangd, dat bepalingen betreffende het verleenen van schadeloosstelling in art. 379 zouden worden opgenomen, maar de voorstellers van het ontwerp tot wijziging voerden in de Memorie van Antwoord daartegen aan: „Het vraagstuk, of door „den Staat schadeloosstelling moet worden verleend aan „hen, die door den strafrechter bij dwaling of ten onrechte „zijn veroordeeld, verdient naar veler gevoelen de ernstige „aandacht des wetgevers. Terecht wordt in het voor-„loopig verslag opgemerkt, dat dit beginselen raakt, die „niet enkel bij de revisie ter sprake komen. Zelfs zij, „die voorstanders eener zoodanige schadeloosstelling zijn, „kunnen het niet wenschelijk achten, dat het stelsel „alléén bij revisie, als het ware in het voorbijgaan, werd „ingevoerd” (1). En in de vergadering van de Eerste Kamer van 17 Mei 1899 sprak Mr. Haktogh, een der voorstellers: „Natuurlijk komt, wanneer men over revisie „spreekt, bij iedereen de gedachte op aan de wensche-„lijkheid om iemand, die eerst veroordeeld is en later „wordt vrijgesproken, vergoeding te geven voor de schade, „door hem geleden ten gevolge van het eerste, naderhand „gebleken onjuist gewezen vonnis. Toch hebben de

(t) Mr. Belinfante, Gpschiedenls van de wel van 44 Juli 4899, Stbl. no. 459, bl. 49.

132

„voorstellers gemeend bij dit voorstel die quaestie niet „te moeten behandelen, omdat, behalve bij revisie, ook „nog in vele andere zelfs misschien meer dringende ge-„vallen het wenschelijk zou zijn schadevergoeding toe te „kennen. Dat vraagstuk behoort in zijn geheel behan-„deld te worden in geval een nieuw Wetboek van Straf-„vordering ter sprake komt” (1). Dit werd geschreven en gesproken in 1899 en nog is geene sprake van de indiening van een ontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering: als de quaestie van het verleenen van schadeloosstelling aan beklaagden, die hetzij als preventief gedetineerden hetzij bij de uitvoering van een ver-oordeelend vonnis van hunne vrijheid zijn beroofd en daarna worden vrijgesproken, eerst tot oplossing kan komen in een nieuw Wetboek van Strafvordering, — hoe lang zal dan nog deze zaak ongeregeld blijven!

Meer praktisch zijn in dit opzicht onze oostelijke naburen geweest, die, afgescheiden van de Strafprozessordnung, bij afzonderlijke wetten bepalingen hebben gemaakt betrekkelijk de schadeloosstelling voor onschuldig geleden hechtenis of gevangenisstraf. De Duitsche wetgever stelde den 20 Mei 1898 vast das Gesetz, betretend die Entschädigung der in Wiederaufnahmeverfahren freigesprochen Personen en den 14 Juli 1904 das Gesetz betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft (2). Reeds voordat de Duitsche Strafprozessordnung in werking trad hadden enkele daarbij afgeschafte Zuid-Duitsche Wetboeken van Strafvordering, b.v. het Wurtemburgsche en het Badensche, bepalingen bevat over de schadeloosstelling van onschuldig veroor-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr Belinfante, t. a. p., bl. 46.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. D. SiMONS lichtte deze wetten toe in het Tijdschrift voor Strafrecht, XVI, bl. 482 e. v.

133

deelden, maar deze bepalingen werden in de Duitsche Strafprozessordnung niet overgenomen. In Zweden werd bij de wet van 12 Maart 1886, in Noorwegen bij die van l Juli 1887, in Denemarken bij die van 5 April 1888, in Oostenrijk bij die van 16 Maart 1892 en in Hongarije bij die van 4 December 1896 schadeloosstelling aan onschuldig veroordeelden toegekend. Ook de wetgeving van 18 Zwitsersche kantons erkent de verplichting van den Staat tot schadeloosstelling voor ten onrechte ondergane hechtenis.

Bij de behandeling van het ontwerp, dat in 1898 in Duitschlaud wet is geworden, is in den Rijksdag het beginsel van de verplichting van den Staat tot het verleenen van deze schadeloosstelling aan de ten onrechte veroordeelde en de voorloopig gedetineerde beklaagden bestreden met de volgende redeneering. De burger in den Staat heeft geen ander recht dan om overeenkomstig de wetten te worden behandeld, en de Staat kan niet zijn gehouden de schade te vergoeden, die aan vermogen, eer, lijf of leven in de handhaving van Jiet recht wordt toegebracht, De Staat heeft het recht, maar is ook verplicht, strafbare handelingen te doen bestraffen. Hem moet derhalve worden toegekend het recht en worden opgelegd de plicht om die maatregelen te nemen, zonder welke de aanwijzing en de bestraffing van den dader niet kunnen volgen. Daartoe behoort de gevangenneming van de veroordeelden en van die verdachten, van wie kan worden verwacht, dat zij zich door de vlucht aan de vervolging zullen onttrekken. Die gevangenneming is derhalve geen bloote opportuniteitsmaatregel maar eene evenzeer recht- en plichtmatige uitoefening van het hoogheidsrecht van den Staat als de gevangenneming na werkelijk gevolgde poging tot ontvluchting. Evenals door de aanwijzing van den burger tot den militairen dienst

134

of door het opleggen van de verplichting om eene benoeming tot voogd of curator aan te nemen de Staat met het oog op het algemeen belang ingrijpt in de rechtssfeer van bizondere personen zonder toekenning van vergoeding, moet dit ook hier geschieden. Alleen als de organen van den Staat met schending der wet iemand van zijne vrijheid berooven en deze onschuldig is, kan er sprake zijn van verplichting tot vergoeding jegens hem. Maar als er geen schuld van de ambtenaren is, bestaat er voor den Staat geene verplichting tot vergoeding: de onschuldig ondergane gevangenisstraf en de preventieve hechtenis moeten dan maar worden beschouwd als een last, dien hij zieh in het algemeen belang behoort te getroosten.

In deze redeneering, die veel overeenkomst heeft met de opmerking, waarop onze Tweede Kamer in 1827 deed steunen de beslissing, dat een beschuldigde, die door den rechter wordt vrijgesproken, geene schadevergoeding behoort te kunnen erlangen van het Gouvernement, wordt, naar mij voorkomt, te recht en op afdoende wijze bestreden de leer, die in het bizonder door Fransche schrijvers is gepredikt, dat de verplichting van den Staat tot schadeloosstelling van veroordeelden, die in revisie worden vrijgesproken, en van preventief gedetineerden, die niet worden veroordeeld, is de toepassing van het beginsel van de burgerlijke wet, dat elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, den-gene, door wiens schuld die schade is veroorzaakt, in de verplichting stelt om deze te vergoeden (art. 1401 B. W.). Volgens die schrijvers is de vrijheidsberooving van niet-veroordeelden eene onrechtmatige daad, die slechts wordt gedekt door eene latere veroordeeling tot gevangenisstraf, maar onrechtmatig blijft als de veroordeeling niet volgt; de onrechtmatigheid van eene gevangenneming blijkt, als

135

bij latere rechterlijke uitspraak de beklaagde wordt vrijgesproken. Ik acht deze leer geheel onjuist: tot de middelen, welke de Staat moet aanwenden om aan de burgers rechtszekerheid te verschaffen, behoort ook het vervolgen en straffen van gepleegde misdrij ven ; wat tot dit doel door den Staat wordt gedaan, ligt geheel in zijne roeping en is volkomen rechtmatig. Wie tot gevangenisstraf is veroordeeld of, verdacht van het plegen van een misdrijf, van zijne vrijheid wordt beroofd, als de organen van den Staat die vrijheidsberooving noodzakelijk achten om het misdrijf tot klaarheid te brengen of om het straffen daarvan te verzekeren, — hij kan nimmer met recht beweren, dat de Staat hem daardoor onrecht aandoet al wordt hij later vrijgesproken, hetzij met of zonder vernietiging van een vroeger veroordeeleud vonnis.

Maar hierdoor is in geen enkel opzicht inbreuk gemaakt op de op den Staat rustende verplichting tot het verleenen van schadeloosstelling aan hem, die deze vrijheidsberooving heeft ondervonden. Ongetwijfeld is aan het algemeen belang ieders persoonlijk belang ondergeschikt : als de Staat tot bereiking van zijn doel en tot zijne instandhouding noodig heeft beslag te leggen op den eigendom of op de persoonlijke vrijheid, moet ieder burger zich dezen inbreuk in zijn rechtssfeer getroosten ; het algemeen belang praedomineert het bizouder, salus publica est suprema lex. Op de vraag, of de Staat de bevoegdheid heeft om, ten einde te doen wat zijn recht en zijn plicht is, iemand ook op de enkele verdenking van het plegen van een misdrijf in verzekerde bewaring te nemen, past niet anders dan een toestemmend antwoord : ieder is verplicht zich ook in dit opzicht te onderwerpen aan hetgeen, in het belang van den Staat, van hem wordt geëischt.

Dit is echter niet de quaestie, waarop het hier aankomt ;

136

hierdoor wordt niet uitgeraaakt, dat op den Staat niet rust de verplichting om, als hij ten bate van het algemeen belang ingrijpt in de rechtssfeer van den burger, dezen schadeloos te stellen voor het nadeel, dat hem hierdoor wordt toegebracht. Ontzetting uit den eigendom ten algemeenen nutte moet ieder zich getroosten, maar de wet verplicht uitdrukkelijk het publiekrechterlijk lichaam, dat iemands eigendom aantast, tot schadeloosstelling. Aan de verplichting om in het algemeen belang te dulden ontzetting uit zijn eigendom is verbonden het recht op schadeloosstelling, — zoo kan ook de wet de verplichting van den Staat tot schadeloosstelling verbinden aan het recht om inbreuk te maken op de vrijheid van den burger. Door de aanwijzing tot den militairen dienst legt de Staat beslag op de vrijheid van den ingelijfde bij de militie, maar art. 1136^ van de Militiewet 1901 bepaalt uitdrukkelijk, dat, indien blijkt, dat ten gevolge van zijn verblijf onder de wapenen of in werkelijken dienst door het gezin, waartoe hij behoort of waarin hij is opgenomen, of door den persoon of de personen, in wiens of in wier levensonderhoud hij hij voorzag of hielp voorzien, zonder zijne aanwezigheid niet of niet voldoende kan worden voorzien, aan dat gezin, aan dien persoon of aan die personen voor eiken dag, dien de ingelijfde onder de wapenen of in werkelijken dienst is, op hun verzoek uit ’s Rijks kas eene vergoeding kan worden toegekend.

Evenals in deze gevallen, waarin de wet reeds heeft voorzien, eischen recht en billijkheid, dat de verplichting van den Staat tot schadeloosstelling wordt verbonden aan het recht tot vrijheidsberooving van hen, wier schuld ten onrechte is bewezen verklaard of niet bewezen kan worden. Niet uit te sluiten toch is de mogelijkheid van rechterlijke dwaling, van eene veroordeeling van iemand.

137

die later blijkt onschuldig te zijn. Evenmin is uit te sluiten de mogelijkheid, dat van een wegens het plegen van een misdrijf verdachte, die in voorloopige hechtenis is genomen, de schuld niet kan blijken. Toch zal niemand er aan denken om, met het oog op die mogelijkheid, wenschelijk te achten, dat een strafvonnis onuitgevoerd blijft liggen en dat een verdachte steeds en in elk geval op vrije voeten blijft en hierdoor verhindert, dat ooit het bewijs van zijne schuld zal kunnen worden verkregen. Het streven van de wetgeving moet er op zijn gericht de mogelijkheid van eene rechterlijke dwaling zooveel mogelijk te beperken en waarborgen te geven, waardoor kan worden voorkomen, dat anderen dan die later zullen blijken schuldig te zijn voorloopig in hechtenis worden genomen, — de rechtszekerheid eischt, dat de Staat de bevoegdheid heeft in de persoonlijke vrijheid van de burgers in te grijpen. Maar het is een rechtsbeginsel van onzen tijd, dat alle offers en lasten, die noodzakelijk zijn voor het algemeen belang, door allen te zamen worden gedragen : worden deze offers en lasten slechts van enkelen voor allen gevorderd, dan moeten deze enkelen door den Staat, samenvattende de belangen van allen, zooveel mogelijk worden schadeloosgesteld.

Dit is, naar mij voorkomt, dan ook de rechtsgrond, waarop rust de verplichting van den Staat tot schadeloosstelling van onschuldig veroordeelden en van preventief gedetineerde beklaagden, wier schuld niet wordt bewezen (1). Deze rechtsgrond leidt noodzakelijk tot de gevolgtrekking, dat schadeloosstelling ten laste van den Staat moet worden toegekend aan iederen veroordeelde,

(1) Mr. AssCHEB drukte dezen rechtsgrond typisch aldus uit in Themis 1897 btz. 578 «Zij moeten van den Staat vergoeding ont-« vangen voor het ondergane leed, die het offer hunner vrijheid «brachten in zijn belang».

138 die gevangenisstraf of hechtenis heeft ondergaan en later in revisie wordt vrijgesproken, en aan iederen voorloopig gedetineerden beklaagde, die daarna buiten vervolging wordt gesteld of bij eindbeslissing door den rechter niet wordt veroordeeld wegens het misdrijf, waarvan hij werd verdacht en waarvoor hij in verzekerde bewaring is genomen.

De verplichting van den Staat tot schadeloosstelling van den in revisie vrij gesprokene, die gevangenisstraf of hechtenis heeft ondergaan, is, zoover mij bekend is, in ons land door niemand in twijfel getrokken : zij ligt ook geheel in de lijn van het eerherstel dat art. 379 W. v. Sv. in uitzicht stelt voor den veroordeelde, wiens onschuld na behandeling in revisie is gebleken, en de reden waarom in 1885 en 1899 door onzen wetgever bezwaar werd gemaakt om bij dit eerherstel te voegen het beginsel van schadeloosstelling was een andere dan twijfel aan de deugdelijkheid hiervan.

Tegen schadeloosstelling van voorloopig gedetineerden zijn echter bezwaren ingébracht, die m. i. niet gegrond zijn en die ik meen hier te moeten bestrijden.

Er is beweerd, dat het toekennen van die schadeloosstelling zou leiden tot eene meer lichtvaardige toepassing van de preventieve hechtenis (1). M. i. volkomen ten onrechte. Het is niet aan te nemen, dat er Officieren van Justitie, Rechters-Commissarissen of rechterlijke colleges zijn, die alles geoorloofd zullen achten als er voor wordt betaald. Veeleer zal de verplichting van den Staat tot het toekennen van schadeloosstelling aan niet veroordeelde preventief gedetineerden ten gevolge hebben, dat de ambtenaren en colleges, die de voorloopige inhechtenisneming of gevangenhouding hebben bevolen.

0) Mr. Mo.m ViscH in Gids October i87ü.

139

meer dan thans deswege tot verantwoording zullen worden geroepen, en deze maatregel zal dus eerder tot vermindering dan tot vermeerdering van de preventieve hechtenis leiden en deze beperken tot de gevallen, waarin zij werkelijk noodzakelijk is. Dit nu is volgens anderen een bezwaar, dat ten gevolge van deze beperking de preventieve hechtenis zal worden nagelaten in gevallen, waarin toch het Staatsbelang de toepassing van dezen maatregel zou vorderen (1). Het Openbaar Ministerie, de Rechters-Oommissarissen en de rechterlijke colleges zullen — zoo is beweerd — aarzelen de gevangenneming of gevangenhouding van een’ verdachte te bevelen, als dit bevel kan leiden tot verplichting van den Staat om den voorloopig gedetineerde schadeloos te stellen. Ja, de. vrees is zelfs uitgesproken, dat bij de einduitspraak, als de rechter wordt geroepen het schuldig of onschuldig uit te spreken, de schaal van Themis zal worden vervalscht, indien een wichtige buidel gelds in een der schalen wordt geworpen. Deze vrees, zoo levendig herinnerende aan die, welke in de afdeelingen van de Tweede Kamer van 1827 is geuit voor inbreuk op de onpartijdigheid van den rechter, „die in twijfelachtige gevallen eerder „tot veroordeeling komen zou om den Staat niet te „belasten”, mag toch' niet medewerken om beginselen, die als goed en deugdelijk worden erkend, op den achtergrond te stellen ; daarvoor staat gelukkig iii ons land de rechterlijke macht te hoog. Indien werkelijk de weegschaal van Themis onzuiver zou kunnen worden in de gevallen, waarin het geldt het finantieel belang van den Staat, dan zou ook de rechterlijke macht onbevoegd moeten worden verklaard om te beslissen in de tallooze

(1) Mr. Rethaan Magaké in vergadering Jur.-Vereen. 1886, Hand II, p. 188.

140

burgerlijke processen, waarin de Staat partij is. Maar dan ook zou elke administratieve rechtspraak ónmogelijk zijn.

En mocht al in sommige gevallen beperking van de preventieve hechtenis het niet gewenschte gevolg hebben, dat zij wordt nagelaten als het Staatsbelang de toepassing van dezen maatregel zou vorderen, — nog veel minder gewenscht is het zeker, dat het leed van de preventieve hechtenis wordt aangedaan aan een’ beklaagde, wiens schuld later niet kan worden bewezen of die niet strafbaar blijkt te zijn.

Mr. Gewin, die in eene beschouwing over de Preventieve Hechtenis (1) onder de middelen, die zijn aanbevolen tot verzachting van het leed daarvan, ook ■bespreekt de toekenning van schadeloosstelling, laat dit bezwaar gelden, dat zij slechts beoogt vergoeding van het materieele leed der preventieve hechtenis, terwijl dit leed inderdaad is zoowel moreel als materieel en het eerste, het verlies van naam en reputatie, toch is van den meest ernstigen aard. Hij acht dit bezwaar zoo gewichtig, dat hij die vergoeding in geen geval verleend wil zien.

Het is waar, dat de hier besproken schadeloosstelling is van zuiver materieelen aard en beoogt vergoeding van het toegebracht geldelijk nadeel. Maar wie, die voorstaat het beginsel van schadeloosstelling voor het materieel leed, door de preventieve hechtenis toegebracht, sluit daardoor uit de verplichting van den Staat om ook het moreel nadeel te verzachten? Wie van hen staat niet voor de verplichting van de organen van den Staat om de preventieve hechtenis tot het strikt noodige te beperken? Wie wil niet bevorderen, dat aan de uitvoering van de preventieve hechtenis

(f) Themis 1905, bh. 331—355.

141

zooveel mogelijk elk onteerend karakter worde ontnomen door een scheidsmuur op te trekken tusschen een’ gevangene en een’ voorloopig gedetineerde ? Maar waarom moet de erkenning, dat de Staat veel meer dan thans kan doen tot vermindering van het moreel nadeel van de preventieve hechtenis, in den weg staan de erkenning van de verplichting van den Staat tot vergoeding van het materieel nadeel, tot nakoming van welke verplichting door den Staat nog niets wordt gedaan ? De vergoeding van het moreel nadeel van de preventieve hechtenis ligt bovendien op een ander gedeelte van het terrein van de schadeloosstelling van beklaagden dan de vergoeding van het materieel nadeel, door de voorloopige hechtenis toegebracht. Moreel nadeel, verlies van naam en reputatie, lijdt niet slechts de voorloopig gedetineerde, maar ook de strafrechterlijk vervolgde, die op vrije voeten is ; dit nadeel wordt geleden door ieder, die in het openbaar wegens een misdrijf wordt terechtgesteld. Is hij hieraan werkelijk onschuldig, dan is de Staat verplicht hem in zijne eer te herstellen. Deze rehabilitatie komt dus niet alleen toe aan hem, die van zijne vrijheid is berooid, maar in het algemeen aan iederen beklaagde, wiens onschuld blijkt. Tot het bekomen van recht op eerherstel is het echter niet voldoende, dat een beklaagde niet is veroordeeld, maar is het noodig, dat zijne onschuld is gebleken. Niet ieder vrijgesprokene mag daarop aanspraak kunnen doen gelden ; hij moet zijn vrijgesproken niet omdat zijne schuld aan het hem ten laste gelegde misdrijf niet is bewezen, maar omdat het bewijs is geleverd dat hij dit misdrijf niet heeft gepleegd, dat hij hieraan onschuldig is. Artikel 379 van het Wetboek van Strafvordering kende, voordat het in 1899 werd gewijzigd, dit eerherstel, als in revisie na den definitieven afloop der zaak bleek van de onschuld van een persoon, welke reeds zijne

142

straf had ondergaan. In 1899 is dit echter beperkt tot het geval, dat de veroordeelde was overleden doch is het recht, om dezen in zijne eer te doen herstellen, gegeven, indien den rechter blijkt, dat de veroordeelde had behooren te zijn vrijgesproken of niet strafbaar verklaard. Het bewijs, dat de overledene onschuldig was aan het misdrijf, waarvoor hij was veroordeeld, wordt niet meer gevorderd, doch daarentegen is het eerherstel niet meer verbonden aan het vonnis van vrijspraak in revisie maar is bepaald, dat de aanvrage tot herstelling van den overledene in zijne eer kan worden gedaan door zijne overledene echtgenoot en anderen. Ongetwijfeld zal echter op die aanvraag alleen dan gunstig worden beschikt, indien bij de behandeling der zaak in revisie is bewezen, dat de overledene inderdaad onschuldig was.

De rehabilitatie van beklaagden, die onschuldig zijn gebleken, is dus iets anders dan wat wordt verstaan onder schadeloosstelling van preventief gedetineerden, die niet worden veroordeeld. Toch worden nog te vaak beide zaken vereenzelvigd, en hieraan moet worden geweten, dat tegen de schadeloosstelling van niet veroordeelde preventief gedetineerden worden aangevoerd bezwaren, die alleen tegen de rehabilitatie van niet veroordeelden kunnen gelden, en dat worden aanbevolen beperkingen van de schadeloosstelling, waarvoor inderdaad geen reden bestaat.

Ik merkte reeds op, dat de rechtsgrond van de verplichting van den Staat tot het verleenen van schadeloosstelling noodzakelijk tot de gevolgtrekking leidt, dat deze moet worden gegeven aan iederen voorloopig gedetineerden beklaagde, die daarna buiten vervolging wordt gesteld of bij eindbeslissing niet wordt veroordeeld. Natuurlijk moeten hiervan worden uitgesloten zij, die door hunne houding de oorzaak zijn geweest van de

143 toepassing of de verlenging van de preventieve hechtenis, hetzij door den schijn aan te nemen een misdrijf te hebben gepleegd of door zich voor te doen alsof zij zich door de vlucht aan eene tegen hen gerezen verdenking hebben willen onttrekken. Het kwaad, dat in deze gevallen hun wordt aangedaan, hebben de voorloopig gedetineerden aan niemand dan aan zich zelven te wijten. Schadeloosstelling door den Staat mag nimmer worden een middel in de macht van dak- of werkloozen om voordeel te genieten uit het feit, dat zij opzettelijk de organen van den Staat in dwaling hebben gebracht. Maar als iemand tegen zijnen wil van zijne vrijheid wordt beroofd enkel en alleen in het belang van den Staat, die hem in hechtenis doet nemen om het bewijs te kunnen leveren, dat bij de dader is van het hem te laste gelegd misdrijf of om te verzekeren de uitvoering van de hem op te leggen vrijheidstraf, en later blijkt, dat hij niet veroordeeld kan worden, dan geeft het feit, dat het vonnis, dat over hem wordt uitgesproken, geene veroordeeling bevat, hem recht op schadeloosstelling en mag, evenmin als dit in art. 217 W. v. Sv. wordt gedaan, onderscheid worden gemaakt, of de niet-veroordeeling is een gevolg van vrijspraak, van ontslag van rechtsvervolging of van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

Dit stelsel, dat het absolute stelsel wordt genoemd, werd in 1886 verworpen door de meerderheid van de Juristenvergadering, die het beginsel van schadeloosstelling aannam. Dit stelsel werd in die vergadering door Mr. CoNiNCK LiEFSTiNG genoemd absoluut onwaar, als uitgaande van het geheel verkeerd beginsel, dat iemand, die door den rechter is vrijgesproken, door de gansche wereld moet worden beschouwd als vrij van schuld. Prof. VAN Hamel verklaarde daaromtrent: „de hoofd-

144

„zaak, het punt, dat hier twee stroomingen verdeeld „houdt, komt hierop neder, dat, naar men beweert, „degene, die niet schuldig is verklaard, in alle opzichten „als onschuldige moet worden behandeld” (1). Door beide geleerde sprekers is, naar mijne bescheiden meening, daarbij niet in het oog gehouden het groote onderscheid tusschen de schadeloosstelling van preventief gedetineerden, die niet worden veroordeeld, en de rehabilitatie van onschuldige beklaagden, waarop ik reeds heb gewezen. Hunne bestrijding van het absolute stelsel was in werkelijkheid gericht tegen de niet gevoerde bewering, dat ieder vrijgesproken beklaagde recht op rehabilitatie zou kunnen doen gelden en dat de schadeloosstelling van preventief gedetineerden van deze rehabilitatie afhangt.

In plaats van het absolute stelsel nam de vergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging in 1886 aan, dat aan beklaagden, die vrijgesproken of van verdere vervolging ontheven worden, schadeloosstelling moet worden verleend ingeval de vervolging veroorzaakt is door buitengewone, in de wet te noemen, omstandigheden, zooals valsche aanklacht, onware opgaven van getuigen, dwaling in den persoon (2).

Het ligt voor de hand, dat volgens dit stelsel de verplichting tot schadeloosstelling slechts zeer zelden voor den Staat zal bestaan. Nooit heeft zich het gemis van bepalingen omtrent het verleenen van schadeloosstelling sterker doen gevoelen dan in de vorige eeuw, in de geruchtmakende zaak van den moord van Mevrouw van der Kouwen en hare dienstbode in Den Haag, toen drie mannen gedurende acht maanden in voorloopige

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Hand. Ned. Juristen-Vereeniging 1886, II, blz. 212 en 219.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hand. Ned. Juristen-Vereeniging t a. p. blz. 229.

145

hechtenis waren gehouden als verdacht van dien moord en zij als geheel onschuldig aan dit misdrijf in vrijheid werden gesteld, dat door Jut en zijn liefje bleek te zijn bedreven. Deze drie mannen waren door het langdurige gemis van hunne vrijheid financieel te gronde gericht en vrij algemeen, ook in de vergadering van de Tweede Kamer, werd het uitgesproken, dat, hoezeer toen in onze wetgeving het beginsel van schadeloosstelling niet was erkend, toch in dit geval de Staat tot schadeloosstelling van de drie in vrijheid gestelde preventief gedetineerden was gehouden. En toch, — als toen had gegolden het door de Nederlandsche Juristen-Vereeniging aangenomen stelsel, zouden die drie mannen nog geen recht op schadeloosstelling hebben gehad. Prof. Pols, die in de Juristen-Vergadering verklaarde met dit geval eenigs-zins nader bekend te zijn geweest, deelde mede, dat geen der genoemde buitengewone omstandigheden in die zaak aanwezig was: geene lasterlijke of valsche aanklacht was gedaan en in de instructie waren geene valsche verklaringen afgelegd. Men had eenvoudig gemeend vermoedens van schuld te vinden en op dezen grond eene zeer scherpe instructie tegen de verdachten gevoerd (1).

Maar niet alleen omdat het in een der meest eclatante gevallen blijkt niet te kunnen brengen wat het rechtsbewustzijn van het volk eischt, acht ik dit stelsel verwerpelijk, maar ook omdat het de quaestie van schadeloosstelling van voorloopig gedetineerden overbrengt op een terrein, waar zij niet thuis behoort, daar zij wordt gemaakt tot een middel om den rechter moreel te rehabiliteeren. Het stelsel berust op eene onwaarheid, het geloof aan de onfeilbaarheid van de rechterlijke autori-

(.1) Hand. Ned. .luristen-Vereeniging t. a. p. blz. 179.

Themis, LXVIIIste deel late stuk (1907.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;10

146

telt, alsof deze ook zelfs by het zoeken naar waarheid niet kan dwalen, tenzij ten gevolge van buitengewone omstandigheden. Gedurende de instructie, als de voorloopige gevangenneming of gevangenhouding wordt bevolen, is er tegen den verdachte slechts een vermoeden van schuld, dat ook op geheel anderen grond kan steunen dan op valsche aanklacht, op onware verklaringen van getuigen of op dwaling in den persoon. Ook door zeer gewone omstandigheden kan de ongegrondheid van dat vermoeden blijken en den rechter een beter inzicht in de zaak worden gegeven, waardoor hij wordt overtuigd van dwaling, die hij zoo spoedig mogelijk herstelt. Doch, hoe ook het vermoeden van schuld is ontstaan en door welke omstandigheden ook de dwaling aan het licht is gekomen, zij moet worden hersteld, ook door de gevolgen van het door haar gestichte kwaad weg te tiemen.

Aan het uit het oog verliezen van het groote onderscheid tusschen de schadeloosstelling van niet veroordeelde preventief gedetineerden en de rehabilitatie van onschuldig strafrechterlijk vervolgden moet ook worden toegeschreven, dat in de bovenvermelde Duitsche wetten van 1898 en 1904 zoovele beperkingen in het toekennen van schadeloosstelling worden gemaakt. Volgens die wetten toch wordt schadeloosstelling alleen verleend aan hen, die, zonder veroordeeld te zijn, uit de preventieve hechtenis zijn ontslagen en wier onschuld is gebleken of tegen wie althans eenig ernstig vermoeden van schuld niet meer bestaat. Maar ook in deze gevallen wordt niet slechts schadeloosstelling aan hen onthouden, wanneer de toepassing van de preventieve hechtenis aan hun opzet of schuld te wijten is, maar kan dit ook geschieden „wenn „die zur Untersuchung gezogene Tat des Verhafteten „eine grobe Unredlichkeit oder Unsittlichkeit in sich ge-

147

„schlossen hat oder in einem die freie Willenshestini-„mung ausschlieszenden Trunkenheitszustande begangen „worden ist oder wenn aus den Tatumständeu erhellt, „dasz der Verhaftete die Verübung eines Verbrechens oder Vergehens vorbereitet hatte”, én ook wanneer een beklaagde ongunstig bekend staat wegens vroegere veroor-deelingen. Het ligt voor de hand, dat deze laatstgenoemde beperkingen liggen geheel op het gebied van de moreele rehabilitatie van allen, die wegens het plegen van een strafbaar feit zijn vervolgd, maar met schadeloosstelling van preventief gedetineerden niets hebben te maken.

Bij den strijd, die in den Duitschen Rijksdag, vooral bij de behandeling van het ontwerp van de wet van 1898, langen tijd is gevoerd over de vraag of schadeloosstelling moest worden toegekend aan alle vrij gesprokenen of alleen aan hen, die waren gebleken onschuldig te zijn, verklaarde de Regeering het toekennen van schadeloosstelling aan anderen dan aan de laatstgenoemden te zijn in strijd met het natuurlijke rechtsgevoel. Het „natuurlijk rechtsgevoel” speelt in de quaestie van de schadeloosstelling van preventief gedetineerden nog al eene voorname rol. Het laat een luid protest hooren, als de Staat onschuldige mannen, die langen tijd van hunne vrijheid zijn beroofd en hierdoor met hunne gezinnen tot armoede zijn vervallen, geene schadeloosstelling toekent voor het toegebrachte kwaad; het spreekt luide in gevallen als van de drie verdachten van het plegen van den moord op Mevrouw van der Kouwen en hare dienstbode, toen zoo duidelijk aan het licht kwam dat anderen dan zij het misdrijf hadden begaan. Zoo luide spreekt het natuurlijk rechtsgevoel niet, als een preventief gevangene wordt vrijgesproken en in vrijheid wordt gesteld zonder eenige schadeloosstelling voor het ondergaan leed, als de vrijspraak steunt op de beslissing, dat de schuld van den

148 beklaagde niet is bewezen. Maar dat in dit geval met het natuurlijk rechtsgevoel in strijd zal worden gehandeld, als de Staat bij de invrijheidstelling van den vrijgesproken preventief gedetineerde tot dezen zegt: „Uw schuld aan het „u te laste gelegd misdrijf, waarvoor gij voorloopig in ver-„zekerde bewaring zijt gesteld, is niet bewezen kunnen „worden, ik hergeef u de vrijheid en stel u schadeloos „voor het materieele nadeel, dat de preventieve hechtenis „u heeft toegebracht” — dat begrijp ik niet.

Het natuurlijk rechtsgevoel, dat men in dezen laat spreken, is echter een ander: het is een volksoordeel, dat is in strijd met de beslissing van den rechter, die na grondig onderzoek, na kennisneming en beoordeeling van alle feiten en omstandigheden, die tot klaarheid hebben kunnen worden gebracht, uitspraak heeft gedaan. Aan dit volksoordeel, dat wordt gevormd door het publiek, dat achter de balie de rechtspraak aanhoort, wordt ten onrechte meer waarde toegekend dan aan de rechterlijke beslissing, vrucht van deugdelijk onderzoek en rijpe overweging : zonder eenigen grond en volkomen ten onrechte wordt het natuurlijk rechtsgevoel gelegd in het van de rechterlijke beslissing afwijkend volksoordeel. Alsderechter volgens de wet een beklaagde vrijspreekt op grond dat zijn schuld aan het hem te laste gelegde feit niet is bewezen, heeft het publiek achter de balie niet het recht hem schuldig te verklaren en, als het publiek zoo oordeelt, mag naar zijn oordeel niet worden geluisterd. Er mag niet worden gehandeld, alsof slechts hij behoort te worden vrijgesproken wiens onschuld is bewezen.

Het bezwaar, dat slechts zelden een beklaagde in staat is ’het positieve bewijs te leveren, dat hij het hem te laste gelegde misdrijf niet heeft begaan of niet heeft kunnen begaan en dus hieraan onschuldig is, heeft de Duitsche wetgever gevoeld; vandaar, dat gedurende de

149

behandeling van het ontwerp dit is gewijzigd en met de onschuldig verklaring is gelijkgesteld de uitspraak van den rechter, dat tegen den beklaagde eenig ernstig vermoeden van schuld niet meer bestaat. Als in het oog wordt gehouden, dat deze uitspraak beteekent, dat niet meer bestaat de waarschijnlijkheid, dat de beklaagde het hem te laste gelegde misdrijf heeft gepleegd, al is ook niet uitgesloten de mogelijkheid, dat hij daarvan de dader is, dan blijkt duidelijk, welke groote concessie door de toevoeging van die woorden aan het absolute stelsel is gedaan en hoe belangrijk daardoor moet zijn gewijzigd het natuurlijk rechtsgevoel, dat volgens het ontwerp zich verzette tegen het toekennen van schadeloosstelling aan personen, wier onschuld niet is bewezen.

Tegen het stelsel van de Duitsche wet is het naar mij voorkomt alleszins gegronde bezwaar aangevoerd, dat het de vrijgesprokenen splitst in twee groepen, waarvan de eene door het niet krijgen van schadeloosstelling als ernstig verdacht aangemerkt zal blijven en daardoor nog meer door de ondergane preventieve hechtenis zal worden benadeeld (1). In de praktijk schijnt dit bezwaar niet groot te wezen ; was dit het geval geweest, dan zou bij de vaststelling van de wet van 1904 wel zijn afgeweken van het in 1898 ingevoerde stelsel. Trouwens, reeds in de eerste wet was in § 4 eene bepaling opgenemen om te voorkomen, dat tegenover het publiek twee klassen van vrijgesprokenen zouden worden gevormd. Volgens deze bepaling toch moet de rechter, die den gedetineerde buiten vervolging stelt of vrijspreekt, gelijktijdig, doch bij afzonderlijke beschikking, beslissen over het al of niet toekennen van een recht op schadeloosstelling ; deze

(1) Hierop wees terecht Mr. D. Simons in Themis 1899, bl. 335.

150 beschikking mag niet met het vonnis worden uitgesproken, maar moet alleen aan den betrokken persoon worden beteekend. Op deze wijze wordt voor het publiek verborgen gehouden, dat aan den eenen vrij gesprokene schadeloosstelling wordt toegekend en deze aan den anderen wordt onthouden.

De bepaling van het bedrag der aan een’ niet veroordeelden preventief gedetineerde te verleenen schadeloosstelling levert eigenaardige moeielijkheden op en is niet zoo gemakkelijk als de vaststelling van het bedrag der in art. 217 W. v. Sv. genoemde kosten van dagvaarding en schadeloosstelling van getuigen of deskundigen en van productie van stukken. Mr. Gewin (1) acht de moeielijkheid van het vaststellen van het bedrag der schadeloosstelling zoo groot, dat hij ook op grond daarvan in geen geval schadeloosstelling wil toekennen. Hij vraagt : „zal in de praktijk het materieele leed, dat „men wil trachten te vergoeden, doorgaans wel zijn te „berekenen en zal men er in slagen het ten naastenbij te „vergoeden, in aanmerking genomen de luttele sommetjes, „die men van Staatswege voor schadevergoeding pleegt „uit te keeren ? Hoe zal men b.v. de schade kunnen „nagaan en willen vergoeden, die het verlies van eene „betrekking of het verloopen eener zaak meebrengt ?” Inderdaad, — het antwoord op deze vragen is niet gemakkelijk te geven, maar de schrijver overschrijdt de grenzen van eene wetenschappelijke argumentatie, als hij op grond van die moeielijkheid zijn betoog tegen het verleenen van schadeloosstelling besluit met deze woorden : „De geheele zaak der schadevergoeding zal hierop neer-„komen, dat men een middeltje heeft gevonden om zijn

(1) Themis 4 905 bl. 342.

151

„rechtsbewustzijn te bevredigen, zonder dat hiervoor in „werkelijkheid reden bestaat. De ongelukkige, die thans „nog wellicht op eenig medelijden en eenigen steun van „het publiek kon rekenen, zal nu naar huis worden „gezonden met de bewering; „ge zijt immers schadeloos „„gesteld.” Het zal in deze gaan als met den man, die „door een bordje aan zijne deur te slaan, waarop te „lezen staat, dat hij lid is van eene vereenigiug tot „armenverzorging, zich ontslagen acht van eikezedelijke „verplichting, iets verder voor armenverzorging te doen.” Dergelijke verdachtmakingen van de voorstanders der meening, die men bestrijdt, geven geen steun aan die bestrijding : zij kunnen slechts het daartoe geleverd betoog schaden.

De moeielijkheid, welke aan het vaststellen van het bedrag der schadeloosstelling is verbonden, kan slechts worden overwonnen door aan den rechter eene zeer groote mate van vrijheid toe te kennen in de beoor-deeling van de elementen der vergoeding en hem te veroorloven het bedrag dier vergoeding ex aequo et bono vast te stellen. Deze vrijheid is in onze wetgeving niet vreemd: zij wordt in de artt. 1406, 1407 en 1408 B. W. aan den rechter gegeven bij de waardeering van de schadevergoeding, toekomende a. in geval van moed-willigen en onvoorzichtigen doodslag, aan den over-blijvenden echtgenoot, de kinderen en de ouders, die door den arbeid van den gedoode werden onderhouden; b. in geval van moedwillige of onvoorzichtige kwetsing of verminking van eenig deel des lichaams, aan den verwonde, en c. in geval van beleediging, aan den be-leedigde In al deze gevallen wordt bepaald, dat de rechter bij de waardeering van de vergoeding zal letten op den stand en de fortuin der personen en op de omstandigheden Als den rechter bij de vaststelling van

152 het bedrag der schadeloosstelling aan preventief gedetineerden, die niet worden veroordeeld, deze vrijheid wordt gegeven, is het aan die vaststelling verbonden gevaar niet groot meer.

Het denkbeeld, voorgestaan door Mr. P. van Bem-MELEN (1) en door Mr. Mom Visen (2), om als schadeloosstelling toe te kennen eene bij de wet te bepalen som voor eiken dag, waarin de in vrijheid gestelde preventief gedetineerde in hechtenis is geweest, verdient, naar mij voorkomt, geene aanbeveling. Deze regeling zou wel de vaststelling van het bedrag der schadeloosstelling zeer eenvoudig maken, maar zij zou tot groote onbillijkheden aanleiding geven. Niet ieder, die van zijne vrijheid wordt beroofd, lijdt hierdoor materieel nadeel : wie op andere wijze dan door arbeid in het levensonderhoud voor zich en de zijnen voorziet, wie krachtens zijne betrekking salaris of loon geniet ook gedurende de dagen, waarin hij voorloopig in hechtenis is geweest, wie niet meer kan verdienen dan hij voor zichzelven behoeft, lijdt geen materieel nadeel door de vrijheidsberooving en hem behoeft dus niets te worden vergoed. Voor de overigen, die wel materieel nadeel lijden, kan eene bij de wet bepaalde som per dag slechts in enkele gevallen het juiste bedrag van het nadeel aanwijzen ; meestal is die som te hoog of te laag. De omvang van het materieel nadeel verschilt toch naar gelang van den stand, den werkkring en de fortuin der personen en alleen naar dezen maatstaf kan in ieder bizonder geval worden gewaardeerd het bedrag van het materieel nadeel, waarvoor schadeloosstelling moet worden verleend.

Van het vaststellen van het bedrag dezer schade-

(H Nieuwe Bijdragen 1864, blz. 123.

(2) Themis 1882, blz. 271,

153

loosstelling in hetzelfde vonnis, waarbij de invrijheidstelling is bevolen, mag naar mijn oordeel geene sprake zijn, en in dit opzicht behoort te worden afgeweken van de regeling, in art. 217 W. v. Sv. voorgeschreven. Deze regeling levert trouwens in de praktijk, ook ten aanzien van de in dit artikel bedoelde kosten, moeielijkheden op, wanneer de vrijgesproken of van rechtsvervolging ontslagen beklaagde niet voordat het vonnis wordt uitgesproken aan den rechter de gegevens verschaft om het bedrag der vergoeding vast te stellen. De in nquot;. 8252 van het Weekblad van het Recht opgenomen uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, dat in dat geval door den rechter aan het voorschrift van art. 217 W. v. Sv. geen gevolg kan worden gegeven, staat niet op zich zelve : meerdere rechterlijke colleges hebben in dat geval in gelijken zin beslist.

In de Duitsche wetgeving is dan ook terecht de vaststelling van het bedrag der schadeloosstelling für unschuldig erlittene Verhaftung und Bestrafung, het z.g. Festsetzungsverfahren, afgescheiden van de beslissing, waarbij aan den in vrijheid gestelde recht op schadeloosstelling wordt toegekend, het z.g. Feststellungsverfahren. Praktisch en doelmatig acht ik het ook, om, gelijk daar, de uitoefening van het recht op schadeloosstelling te binden aan een’ korten termijn van b.v. zes maanden, en dit recht te doen uitoefenen in den vorm van eene vordering, in te dienen bij het Openbaar Ministerie van het College, krachtens wiens uitspraak de beklaagde in vrijheid is gesteld. Een lange termijn voor de indiening der vordering zou noodeloos bemoeilijken de beoordeeliug, of en in welken omvang de preventieve hechtenis materieel nadeel voor den in vrijheid gestelde heeft doen ontstaan.

Verder verdient het, naar mij voorkomt, aanbeveling, dat het Openbaar Ministerie, dat over voldoende middelen

154

kan beschikken om over de opgegeven elementen en sommen van de geleden schade een oordeel te vellen, indien het tegen de vordering geen bezwaar heeft, deze met zijn advies overbrengt bij het College, dat het bedrag van de vergoeding vaststelt. Bestaat daarentegen bij het Openbaar Ministerie bezwaar, dan behoort het den eischer op te roepen voor den rechter, om het bezwaar aan te hooren en over zijne vordering de gevraagde inlichting te geven. Ook indien het Openbaar Ministerie geen bezwaar heeft gemaakt, zou toch aan den rechter de bevoegdheid moeten worden gelaten om den eischer over de ingediende vordering te hooren. Als het bedrag van schadeloosstelling is vastgesteld, moet door den president een bevelschrift van tenuitvoerlegging worden afgegeven, gelijk in het laatste lid van art. 217 W. v. Sv. is bepaald.

Bij eene zoodanige regeling van de vaststelling van het bedrag der schadeloosstelling worden de hiertegen geopperde bezwaren en moeielijkheden, zoo niet geheel, dan toch voor een zeer groot deel, opgeheven. Mij schijnt na eene contradictoire behandeling niet gerechtvaardigd het in bovengemeld art. 1231quot; van het ontwerp van den Minister Modderman aan den Staat gegeven recht van verzet tegen de beschikking der Rechtbank, waarbij het bedrag der schadeloosstelling is vastgesteld. Dit verzet zou inderdaad zijn een recht van hooger beroep, en, als dit den Staat wordt gegeven, mag het niet worden onthouden aan hem, die schadeloosstelling heeft gevorderd en wien een lager bedrag is toegekend dan door hem is gevorderd.

Tot dusver is de schadeloosstelling van beklaagden door mij alleen besproken met het oog op de personen, die, na preventieve hechtenis te hebben ondergaan, in

155 vrijheid zijn gesteld. De vraag blijft over, of de Staat zieh ten aanzien van de schadeloosstelling alleen tot deze categorie van beklaagden raag bepalen, en of het ook niet ligt op den weg van den Staat, ora andere beklaagden, die enkel zijn opgeroepen ora voor den rechter te verschijnen, in staat te stellen aan deze oproeping te voldoen. Deze vraag korat mij niet zonder belang voor, oradat ik bij ervaring weet, dat vele personen, die zijn opgeroepen ora in hooger beroep als beklaagde terecht te staan, niet verschijnen en schriftelijk als reden voor hun wegblijven opgeven, dat zij te arm zijn ora de reiskosten naar de plaats, waar het Gerechtshof zitting houdt, te betalen, en dat aan de waarheid van hunne opgave niet valt te twijfelen raet het oog op den grooten afstand van hunne woonplaats. Nu brengt wel het eigenbelang van iederen beklaagde raede om te verschijnen op de hem beteekende dagvaarding, teneinde zich te kunnen verdedigen tegen hetgeen hem wordt te laste gelegd, maar ook het Rijksbelang is bij zijne verdediging betrokken. Alleen door persoonlijke verschijning kan worden voorkomen, dat een onschuldige wordt veroordeeld of een schuldige te zwaar wordt gestraft.

De Staat is zoozeer overtuigd van de noodzakelijkheid van de persoonlijke verschijning van een’ beklaagde, dat hij hen, die vrijheidstraf ondergaan, niet verhindert om op de dagvaarding te verschijnen, maar integendeel hen, zij het ook onder politiegeleide, doch in elk geval op Rijkskosten, doet overbrengen naar de plaats van de terechtzitting waar zij zijn opgeroepen te verschijnen. Armoede mag geeue verhindering zijn om gevolg te geven aan eene dagvaarding om voor den strafrechter te verschijnen ; wie zich op vrije voeten bevindt, mag ook in dit opzicht niet in ongunstiger positie verkeeren

156

dan hij, die vrijheidstraf ondergaat. Naar mijne meening behoort dus aan hem, wiens armoede wordt geconstateerd, gelegenheid te worden verschaft om op Rijkskosten met een openbaar middel van vervoer de reis te maken naar en van de plaats, waar hij is opgeroepen te verschijnen.

Mr. H. BiNNERTS.

Leeuwarden, October 1906.

Die Ijehre der Reelitssouverilnität. Heltrag zur Staatslehre.

von

Dr. H. Krabbe, Professor des Staatsrechts an der Universität Groningen.

In de geheimnissen van dit boek door te dringen is moeilijk : na het gelezen en vele malen herlezen te hebben, na een studie van maanden, weet ik nog niet een zeker antwoord te geven op de vraag, wat de schrijver eigenlijk heeft willen betoogen. Ik zie een groot aantal bijzonderheden, maar de draad, die mij den weg moet wijzen, zie ik niet. Ik wandel rond in den doolhof en kan den uitgang maar niet vinden. Verder dan toteene gissing naar de bedoeling des schrijvers kan ik het niet brengen : ziehier de conclusie, waartoe ik ten slotte kwam.

De schrijver zegt een poging te willen doen, om eene theorie, door hem „die Lehre von der Rechtssouveränität” genoemd, aannemelijk te maken. De vraag zal dus wezen, wat we ouder die zeker niet zeer gebruikelijke woordencombinatie van rechtssoevereiniteit hebben te verstaan. Dit nu is verre van duidelijk, ook al nemen wij in aanmerking dat de rechtssoevereiniteit hare tegenstelling heeft in de staatssoevereiniteit. Langen tijd heb ik gemeend, dat mijn hooggeschatte ambtgenoot beoogde aan te toonen, dat in de logische volgorde der begrippen het begrip „recht” een hoogere plaats inneemt dan het begrip „staat”, m. a. w. dat de staat uit het recht, niet het recht uit den staat is afgeleid. Doch ik ben geëin-

158

digd met deze onderstelling op te geven, toen ten slotte in het hoek toch al te veel bleek voor te komen, dat er, indien zij juist ware, niet in zou thuis hooren. Daarna heb ik gehoopt het raadsel te kunnen oplossen door aan te nemen, dat Prof. Krabbe eene bijdrage heeft willen leveren tot de bevestiging en ontwikkeling der leer van den rechtstaat, door middel van het betoog, dat de staat, nu genomen als de collectieve naam van zekere empirische verschijnselen, onderworpen is aan, beheerscht wordt door, het recht, dit laatste evenzeer genomen als de collectieve naam van zekere, andere, empirische verschijnselen: niet de wereld der begrippen maar de wereld der ervaring zou dus zijne gedachten hebben beziggehouden. Doch ook deze hoop gaf ik op. Het boek bevat zeker vrij wat dat in een betoog als het bedoelde niet misplaatst zou zijn, maar er komt minstens evenveel in voor, b.v. al wat voor de eerste onderstelling pleitte, dat er niet mee in verband te brengen is.

Eindelijk viel mij het volgende in. Er bestaat, gelijk men weet, eene theorie, die leert dat de staat door middel der wetgeving recht schept: een ieder die de wet tot de rechtsbronnen rekent, sluit zich bij deze theorie aan : en welke verder aanneemt, dat de staat zelf aan het aldus tot stand gekomen recht onderworpen is. Dit laatste is het beginsel van den rechtstaat, zooals het door de Duitsche staatsleer veelal wordt opgevat. Door zijne wetgeving maakt de staatrecht; in zijne administratie en rechtspraak is hij aan dit door hemzelf gemaakte recht gebonden, ’t Behoeft geen betoog, dat deze leer eerst opgekomen is en eerst kon opkomen, nadat door de invoering eener volksvertegenwoordiging en door de opdracht der wetgevende macht aan vorst en volksvertegenwoordiging gezamenlijk, de bevoegdheid tot het maken van wetten in den materieelen zin, dat is dus tot het vaststellen van

159 algemeen bindende gedragsregelen, aan den vorst, zelfstandig, ontnomen, de taak van dezen en van zijne ambtenaren tot administratie en rechtspraak beperkt was.

Tegen deze theorie, dit schijnt mij ten slotte de solutie, treedt Krabbe in het krijt: neemt men dit aan, dan vinden verschillende hoofdstukken van het boek eene gereede verklaring. Men ga slechts na. De bedoelde theorie leert, dat dezelfde staat, die als wetgevende macht het recht maakt, als adrainistreerende en rechtsprekende macht aan het recht gebonden is : vandaar Hoofdstuk II, waarin de onmogelijkheid van zulk eene positie wordt in het licht gesteld. Zij kent aan den staat een ontzaggelijke macht, de macht om recht te maken, toe: vandaar Hoofdstuk IV, waarin wordt aangetoond, dat hare aanhangers er niet in geslaagd zijn den oorsprong of den grond van die macht aan te wijzen. Doch Krabbe bepaalt zich niet tot eene bestrijding der geldende leer, hij tracht haar te vervangen door eene nieuwe : aan de uiteenzetting van deze zijn de Hoofdstukken V en VI gewijd. Volgens deze nieuwe, Krabbe’s leer, is de staat niet slechts in zijne administratie en rechtspraak aan het recht onderworpen, maar ook in zijne wetgeving; wetten vaststellende maakt hij niet recht, maar brengt hij tot uiting, openbaart hij een recht, dat er al was vóór zijne bemoeiing : vandaar Hoofdstuk V, waarin een rechtsbegrip wordt ontwikkeld, dat deze verhouding van den staat tot het recht, deze beteekenis van het wetgeven, begrijpelijk maken zal; en vandaar ook Hoofdstuk VI, dat het staatsdoel, bepaaldelijk ook de bestemmingquot;van den staat met betrekking tot het recht, nader in het licht stellen moet.

Ik geloof werkelijk, dat als men aanneemt, dat de schrijver de bovengeschetste staatstheorie heeft willen bestrijden, om haar dan door eene nieuwe te vervangen, waarin bepaaldelijk getracht wordt de wetgevende macht

160

in een nieuw licht te stellen, het boek, in zijne hoofd-lijneu, begrijpelijk wordt. En daar deze nieuwe theorie ten doel heeft den staat op het gebied der wetgeving te maken tot den dienaar van het recht, wat hij op het gebied der administratie en der rechtspraak, ook volgens de oude, reeds was, wordt zoodoende ook de keuze des titels verklaard, zoo niet gerechtvaardigd : het recht alleenheerscher. Slechts met één der hoofdstukken, het derde, weet ik ook bij deze hypothese geen weg. Maar juist dit hoofdstuk bevat weinig of geen nieuws en schijnt mij, wat ook des schrijvers doel er mede moge geweest zijn, nut te hebben alleen als verpoozing voor den lezer.

Indien mijne onderstelling juist is, dan ligt de quin-tessenz van het boek in dat gedeelte, waarin de schrijver zijne rechtsopvatting ontvouwt en zijne inzichten omtrent de taak des wetgevers ten aauzien van het recht : dus in

18—22. Ik zal nu trachten dit gedeelte in korte trekken weer te geven met mijne eigene woorden en op mijne wijze, meenende den belangstellenden lezer zoo beter te kunnen helpen dan met de aanhaling van passages. Ik geloof des schrijvers bedoeling ten slotte gevat te hebben; mocht ik blijken echter mij hierin te vergissen, hij geve niet mij alleen, maar ook zich zelf de schuld: tot klare en doorzichtige denkbeelden heeft hij ’t ten aanzien van het bedoelde onderwerp, naar mijne overtuiging, nog niet gebracht.

Naar de opvatting van mijn hooggeschatten collega zijn recht alle denkbare normen, gedragsregelen, waarin een doen of laten tot plicht wordt gesteld, ’t welk, verwezenlijkt, strekken zou ter bevordering van het doel of do bestemming van de gemeenschap, waarin menschen vereenigd zijn. Let wel: alle denkbare gedragsregelen, die aan dit vereischte voldoen; dat zij zijn geformuleerd en voorgeschreven, nog wel door eene bevoegde macht zijn

161 voorgeschreven, is niet alleen niet noodig. maar volmaakt onverschillig : een norm is recht alleen door haren inhond, nooit, onafhankelijk van den inhoud, door den persoon, die haar uitvaardigt.

Wat wil het nu zeggen, als Krabbe alle denkbare ge-. dragsregelen die aan den gestelden eisch beantwoorden, verklaart voor recht? Daarmee bedoelt hij dit, dat zij te zamen uitmaken de in ethischen zin bindende geestelijke substantie : zij zijn de rechtssubstantie, die om feitelijk bindend te worden, om aan menschen concrete verplichtingen op te leggen, nog slechts in min of meer nauwkeurig beschreven normen behoeft te worden omgezet. We zouden misschien kunnen zeggen: zij zijn potentieel recht; om actueel recht te worden, hebben ze behoefte aan de bemoeiing van zekere personen of lichamen, aan wie door de rechtsorde de taak is opgedragen, ze te formuleeren en bekend te maken.

Deze personen of lichamen, de zoogenaamde wetgevende macht, worden door Krabbe op meer dan een wijze aangeduid : hij noemt ze organen van het recht, rechtsorganen, omdat het recht zich door hun bemiddeling openbaart, uit ; hij noemt ze ook getuigen van het recht, omdat zij omtrent het bestaan daarvan als een getuige verklaring afleggen; en misschien zijn er nog wel andere qualiflca-ties. Slechts hiervoor hebben we ons te wachten, dat we de wetgevende macht beschouwen als den maker van het recht, en dus dit laatste opvatten als eene uiting van haar wil, kracht hebbend omdat het zoodanige uiting is.

Wel wordt (zie b.v. blz. 246) gezegd, dat de door den wetgever „gebildete Norm” beschouwd kan worden als „Wille des Staates”, maar met het gezegde is dit niet in tegenspraak, ten eerste vermits staatswil iets anders is dan wetgeverswil, en vooral, dewijl Krabbe (men zie daarover § 28) omtrent de vraag, wiens wilsuiting eene

Themis, LXVIIIste deel late stuk (1907.)

162 concrete wilsuiting geacht moet worden te zijn, geheel eigene denkbeelden heeft, die ik hier kan laten rusten, maar die in allen gevalle dit gevolg hebben, dat Wille des Staates in zijn mond iets gansch anders beteekent dan in dien van ieder ander.

Alle denkbare gedragsregelen, wier nakoming zou strekken tot bevordering van het doel eener menschelijke gemeenschap (Gemeinschaftszweck) zijn dus de rechts-substantie, die door de daartoe bevoegde personen in rechtsnormen kan worden omgezet. Krabbe gebruikt voor de uitdrukking van hetzelfde denkbeeld telkens het woord „Rechtswert” ; van de, aan het vereischte voldoende, normen zegt hij, dat ze Rechtswert bezitten ; zij hebben de waarde van recht en behoeven om gangbaar recht te worden nog slechts het stempel des wetgevers. Dit laatste, de „gebildete Rechtsnormen”, ontleent zijne verbindende kracht alzoo eenig en alleen aan zijn inhoud, aan het feit, dat zijne substantie recht is of rechtswaarde heeft.

Nu is het duidelijk, dat de wetgevende macht van den staat zich hier in een gansch ander licht vertoont dan in de heerschende staatsleer. Naar deze laatste maakt de wetgever recht als orgaan van den staat : hij geeft bevelen, en wel die welke hij goed vindt te geven, en deze bevelen vormen, omdat zij door hem gegeven zijn, recht; het recht is derhalve eene uiting van de macht des staats, heeft in deze zijn grond. Naar Krabbe daarentgen ligt het recht, als rechtssubstantie of rechtswaarde, buiten den staat: het is eene eigene zelfstandige macht, die haar grond heeft in zich zelf. Slechts dit is waar, dat de staat, door middel van de wetgevende macht, over die rechtssubstantie of rechtswaarde de vrije beschikking heeft ; zijne wetgevende macht kan gebruiken om die rechtssubstantie, gevormd tot rechtsnormen, over de maat-

163

schappij uit te storten, in grootere of kleinere hoeveelheden, al naar hij verkiest, of uit de maatschappij terug te nemen, als dat hem beter schijnt. We stellen ons Krabbe’s denkbeeld misschien het duidelijkst voor, als we denken b.v. aan den bestuurder van een electrische tram, die den stroom sluit of opent en den wagen doet gaan of stilstaan naar verkiezing en toch niet vereenzelvigd mag worden met de beweegkracht zelve. De wetgever is de voerman van den staat, die de kracht waardoor deze bewogen wordt, die van het recht, leidt en gebruikt naar verkiezing, zonder daarom die kracht te zijn.

Ik merk ten slotte op, dat deze opvatting van de theorie van Krabbe, gebaseerd vooral op ’t geen in het vijfde hoofdstuk wordt geleerd, door den inhoud van het zesde bevestigd, althans niet weersproken wordt. Daar wordt uiteengezet, dat het doel van den staat, zijne bestemming, in de eerste plaats is iets ’t welk nu eens RechtsreaZmrwi^', dan weer en meestal Rechts-production genoemd wordt. Men zou nu kunnen meenen, dat bepaaldelijk deze laatste uitdrukking den staat meer opdraagt dan eenvoudig het in werking brengen van de macht des rechts, het openen van de sluizen, waardoor het recht toegang erlangt tot de maatschappij, daar toch niet die uitdrukking eigenlijk het maken en scheppen van recht tot de taak van den staat gebracht wordt. Men zou dan verder eene bevestiging van deze opvatting kunnen willen zien in hetgeen we lezen op blz. 246 v., waar gezegd wordt o. a. „Von selbstständiger Geltung des Rechts dem Staate gegenüber kann, was die Rechtsproduktion anbelangt.....die Rede (nicht) sein” en even later „Aber innerhalb der durch jenes (das internationale) Recht gezogenen Schranken.....kann..... von einer Gebundenheit des Staats durch das von ihm selbst gebildete Recht, in diesem Sinne, dass er daran

164 nicht rühren könne, nicht die Rede sein”. Wijzen ook deze woorden, vraagt men zieh af, niet op een door den staat gemaakt, geschapen, recht, dat hem juist daarom niet bindt? Toch is het zoo niet bedoeld, gelijk zonneklaar blijkt uit de woorden, die ik daareven, achter „Schranken,” door titteltjes verving en die aldus luiden: „hat der Staat die volle Verfügung über den Rechtswert und kann folglich” ; de staat is, bij de rechtsproductie, niet gebonden aan het bestaande positieve recht, niet omdat hij het gemaakt heeft, maar omdat hij, de beschikking hebbende over de rechtssubstantie, de kracht kan ontketenen, die het bestaande recht wegvaagt en door ander vervangt.

Zoo zou het dan aan Krabbe gelukt zijn de wetgevende macht van den staat, die tot nog toe als de uiting van een dezen eigene macht werd beschouwd, zoodat de door haar vastgestelde wetten zich vertoonden als zijne bevelen, die als zóódanig aanspraak hebben op gehoorzaamheid, in een geheel nieuw licht te stellen en op zijne manier waar te maken wat hij noemt de kern van zijne leer der rechtssoevereiniteit : „dass nämlich die Gewalt, welche der Staat gelten lassen kann, ausschliesslich Rechtsgewalt ist. Für den Staat keine Macht und keine Gewalt unabhängig vom Recht ; also ist die Vorstellung falsch, als wäre der Staat eine Machtserscheinung, dazu bestimmt entweder Recht zu schaffen .... Keine Staatsgewalt gegenüber der Rechtsgewalt, keine dualistische Gewalt also, sondern einzig und allein Rechtsgewalt, in welcher die Pflicht zum Gehorsam wurzelt”. M. a. w. niet slechts in de administratie en de rechtspraak, ook als hij wetten vaststelt, is de staat de dienaar van het recht. Zijne wetten hebben kracht, niet omdat zij door hem zijn uitgevaardigd, maar omdat zoover zij recht bevatten ; zij zijn eene uiting niet van de macht des staats maar van die des rechts.

165

Wat is de waarde van dit resultaat ? Ik kan die waarde niet hoog stellen, omdat, hoe men over het besproken punt denke, de bindende kracht en de werking der wetten dezelfde blijven, en ook de wijze, waarop zij tot stand komen, ja zelfs de beginselen, door den wetgever bij het maken der wetten in acht te nemen, door het antwoord op de zuiver theoretische vraag : Staatsgewalt of Rechtsgewalt? in het minst niet worden beheerscht. Waartoe dan zich over die vraag zoo warm gemaakt ? Vergeet niet, zegt nu evenwel Krabbe, dat wie de rechts-soevereiniteit aanneemt en dus de werking uitgaande van bij de wet vastgestelde normen verklaart uit de macht des rechts, daarmede bevrijd is van het dualisme van Staats- en Rechtsgewalt en dat hierin op zich zelf een groot voordeel gelegen is. Ik moet hem antwoorden, dat ik dit voordeel niet kan inzien. Van het, helaas ! vele duistere in het boek is niets mij op den duur zóó duister gebleven als juist dit, wat toch eigenlijk des schrijvers bezwaar tegen dat dualisme zijn mag. Waarom zouden niet staat en recht beide, elk op zijne wijze, de maatschappij leiden en beheerschen ?

Aan het eindresultaat van des schrijvers betoog kan ik dus tot mijn leedwezen geen groote waarde toeschrijven. Een andere vraag is, wat we te denken hebben over de rechtsopvatting zelve des schrijvers, waarmede het resultaat staat en valt : ik wil mijne opmerkingen niet eindigen zonder ook daarover althans iets gezegd te hebben. Het zal hem wel niet verwonderen, als ik verklaar, haar als niet veel meer te kunnen beschouwen dan als een fantasie, en als juist daarom niet vatbaar voor weerlegging. Zij doet min of meer denken aan het Engelsche Utilisme van den lateren tijd (ik denk aan een Leslie Stephen, een Spencer), ’t welk echter de gedragsregelen, die heilzaam zijn voor den bloei van het maatschappelijk

166 lichaam voorstelt, niet, gelijk Krabbe, als op zich zelf reeds uitmakend een hindend stel rechtsregelen, of eene bindende rechtssubstantie, maar als geschikt om door den wetgever bij de wet te worden vastgesteld en daardoor, door des wetgevers wil alzoo, bindende kracht te verkrijgen. Juist daarin, dat hij de voor den bloei van de gemeenschap dienstige regelen uit zich zelve reeds bindend acht, en toch ook weer niet bindend, zoolang ze niet door den wetgever zijn geformuleerd en vastgesteld en zoodoende uit den toestand van een vage rechtssubstantie of rechtswaarde zijn overgebracht in den hoogeren staat van gevormde rechtsnormen, ligt voor mij het onverstaanbare en fantastische van des schrijvers rechtsopvatting, die mij dan ook bepaald onhoudbaar voorkomt. Ik vat niet hoe een man van zijn bekwaamheid, eenvoudig om aan dat verfoeilijke dualisme van recht en staat, te ontkomen, zich in zulk een rechtsmystiek heeft kunnen verliezen. Dat deze niet op feiten en niet eens op hypothesen of op redeneering steunt, zal niemand verwonderen : het eenige argument door Krabbe aangevoerd, de analogie nl. met zijn „indi-vidueele norm” (zie de §§ 19 en 20), op zich zelf ook een zonderling iets, is een, trouwens weinig bedrie-gelijke, paradox.

En toch gevoel ik voor de leer der rechtssoevereiniteit van mijn waarden collega sympathie. Zij verwerpt het dualisme van recht en staat als iets ónmogelijks, waarin alleen zwakke geesten gelooven kunnen, en zóóver gaat zij in hare afkeuring van eene consequente leer der staatssoevereiniteit niet. Maar ook tegen de kern van deze theorie, tegen hare opvatting namelijk, dat het positieve recht op niets anders steunt dan op een bevel der overheid en zijn gezag, zijn bindende kracht, ontleent aan de macht van den staat, verzet zij zich zoo beslist mogelijk.

167

Zij kan het begrijpen, dat er zijn die boven haar zelve de staatssoevereiniteit verkiezen, slechts acht zij zulk een keuze zeer bepaald onjuist. Welnu, hieromtrent ben ik ’t met de leer der rechtssoevereiniteit, met Krabbe alzoo, geheel eens. Even eenzijdig als de rechtssoevereiniteit aan den éénen, is de staatssoevereiniteit aan den anderen kant, en de éénzijdigheid van eerstgenoemde is mij veel sympathieker. Ik kan mij gemakkelijker vinden in de denkwijze van iemand, zoozeer onder den indruk van de mysterieuze macht van het recht, dat hij geen oog heeft voor de toch zoo onloochenbare macht van den staat, althans niet rust vóór hij deze in het recht heeft opgelost, dan in de droge en dorre opvatting dergenen, die, om den staat met zijn wetten en zijn ambtenaren, de, van dat alles geheel onafhankelijke, stille macht des rechts uit ’t oog verliezen. Hoe weinig ik mij vereenigen kunne met Krabbe’s rechtsopvatting, hoe wonderlijk verzonnen zij mij toeschijne, dàt hij het bestaan aanneemt van een van den staat ten eenenmale onafhankelijk recht, en dat toch niet is de droom van een profeet, dit juich ik van ganscher harte toe.

Hoe jammer evenwel, dat hij het niet gezocht heeft in de empirische werkelijkheid, waar toch de dingen, die ons menschen, zelve bestanddeelen dier werkelijkheid, aangaan, in de eerste plaats te zoeken zijn! Had hij, in stede van de begrippen staat en recht, die niets anders zijn dan theorieën ter verklaring van zekere empirische verschijnselen, de menschenwereld in het oog gevat, hij zou daar weldra gestooten zijn op een paar verschijnselen : het rechtsgevoel met zijne uitingen en de overheid met hare bevelen; hij zou begrepen hebben, dat deze beiden de krachten, althans de belangrijksten der krachten, zijn waardoor het maatschappelijk leven der menschen wordt geleid en beheerscht, waarvan de organisatie der

168 menschelijke samenleving afhankelijk is; en in plaats van zich geestelijk blind te turen op de begrippen recht en staat, zou hij deze beide krachten in hare oorzaken en gevolgen, in haren invloed op het maatschappelijk lichaam, hebben nagespoord.

Het is thans en hier niet de geschikte plaats noch het geschikte oogenblik om in bijzonderheden uit te weiden over hetgeen hij bij dat onderzoek gevonden zou hebben. Slechts dit wil ik zeggen, dat de waarheid, die hem eerder en ouvermijdelijker dan eenige andere in de oogen gesprongen zou zijn, deze ware geweest ; er is een dualisme van recht (nu genomen niet als begrip maar als de naam voor het rechtsgevoel en zijn uitingen) en van staat (nu genomen als de naam voor de overheid en hare bevelen): te zamen beheerschen zij, elkaar nu steunende en aanvullende, dan tegenwerkende, de menschelijke samenleving.

Moge ik mijn ambtgenoot, wiens ernst en bekwaamheid door mij worden hooggeschat, op dézen weg nog eenmaal ontmoeten.

H. J. Hamaker.

Mr. J. P. A. N. Caroli: Het kort geding voor den President der Arrondissements-rechtbank (référé), Eerste deel. ’s-Gravenhage 1906.

Door mij tot het aankondigen van dit boek, eerste deel van eenen arbeid waarvan de wederhelft waarschijnlijk over enkele maanden verschijnt, te laten vinden, heb ik mijzelven met het lezen daarvan vacantie-werk opgelegd.

Voor zestig jaren, toen ik op de lagere school ging, was vacantiewerk mijne ergernis: want in de schamele drie weekjes der vacantie kregen wij nog zulk werk meé; thans heb ik mij in „mijn vacantiewerk” best kunnen vinden. Want ik maakte kennis met een helder geschreven boek.

In ’t voorbijgaan twee opmerkingen over den vorm. Hier en daar, blz. 177 bijvoorbeeld, stuitte ik op onnauwkeurigheden van uitdrukking, en tot mijnen spijt vaker dan slechts hier en daar op germanismen, soms héél barre. Moeten wij o. a. ons goed hollaudsche betwist en onbetwistbaar gaan inruilen voor „aangevochten” en „onaanvechtbaar” (p. 187)? Moet iets „zijn karakter inboeten” in plaats van „verliezen”?

Overigens echter acht ik het boek goed geschreven, omdat ik het goed doordacht vind. Bij zijne vele bezigheden heeft Mr. Caroli toch den tijd weten te vinden om zijn onderwerp flink onder de knie te krijgen : anders schrijft men niet gelijk hij deed. Tevens tijd om heel wat presidiale uitspraken bijeen te gareu : eene lijst van zeven bladzijden besluit het overzigt van den

170 inhoud, en deze zijn lang niet alle door den druk openbaar gemaakt; Caroli heeft daarmeê gedaan wat in 1890 zijn Brusselsche confrère Moreau (1) waarschijnlijk gedaan heeft: jurisprudentie toegankelijk maken, die tot nog toe ontoegankelijk was. Dat heeft m. i. dubbele waarde bij een wettelijk zoo weinig uitgewerkt instituut als het kort geding.

Zorgvuldig en kritisch (2) verwerkt Caroli deze jurisprudentie, in de drie hoofdstukken, gewijd aan I. Oorsprong en beteekenis van de artt. 806 en 809 C. de Pr. II. Geschiedenis en beteekenis van de artt. 289 en 292 Rv. III. De toepassing van het kort geding: zegge van de bij evenvermelde wetsbepalingen verleende regtsmagt op het onderzoek door deskundigen en de sequestratie ; voorts ten aanzien der tenuitvoerlegging van vonnissen en executoriale titels. De toepassing van art. 289 in geval van verzegeling, beslag enz. zal in schrijvers Tweede Deel worden behandeld.

Historisch meent Caroli dat, al heeft de in January 1837 ondernomen herziening der wetgeving van 1830 op het référé (waarbij toen aan art. 289 eene gedaante is gegeven, veel meer afwijkende van de artt. 806 en 809 Pr.) dit artikel wanstaltig gemaakt, in onze historia legis geen aanleiding bestaat om aan de uitdrukkingen „bij voorraad” en „benadeeling van de zaak ten principale” eene andere beteekenis toe te kennen dan die van het „provisoirement” en „préjudice au principal” in voormelde Fransche bepalingen. Hetgeen niet ver-

0) In zijne monographie De la jurisdiction des référés, van welke ik verslag gaf in W. 6573.

(2) Noodzakelijkerwijs vult dus casuïstiek heel wat bladzijden ; die casuïstiek laat ik onbesproken.

171 hindert dat schrijver tegenover de Fransche wetsuit-legging zijne zelfstandigheid bewaart, daar bij hem geene algeheele aansluiting (zou ik meeuen) bestaat aan eene der blz. 30/31 van zijn boek vermelde opvattingen, die gangbaar zijn in Frankrijk (Dalloz, Recueil 1878, II, p. 241 en noten). Over deze historische slotsom nog iets beneden, als ik kom tot Caroli’s bespreking van een arrest H. R. van 1869 : eene bespreking die ik, nevens de ontwikkeling van hetgeen „zaak ten principale” beteekent, aanmerk als hoofdpunten van Caroli’s arbeid. Hoofdpunten naast de kritische ontleding van de verzamelde presidiale regtspraak ; toch ook daarom hoofdpunten, wijl die kritiek meestal uitgaat van de resultaten, waartoe Caroli gekomen is ten aanzien van art, 292 en van de uitlegging, die het arrest van 1869 aan art. 289 gaf.

Ik keer thans terug tot mijne algemeene bevinding omtrent het voor mij liggende werk : rekenschap daarvan gevend, stip ik als vanzelf het een en ander omtrent den inhoud aan.

Naast den indruk van goed doordacht en goed geschreven te zijn heeft de kennisneming van dat werk bij mij het besef gewekt of verlevendigd dat het kort geding een regtsinstituut is alleen dan nuttig, wanneer het bepaald omzigtig wordt gehanteerd door presidenten met heel wat tact en ervaring. Caroli moge niet ten onregte van meening wezen, dat af en toe onze voorzitters hunne bevoegdheden wat al te bescheiden gebruiken — het is toch maar waar,dat gemis van omzigtigheid den j ustitiabele duur te staan kan komen. Is hij daartegen gewaarborgd door art. 292 Rv. „de beslissingen bij voorraad brengen „geen nadeel toe aan de zaak ten principale” ? Zeker niet, zou ik zeggen, zelfs al mogt Caroli geslaagd zijn in zijn betoog dat ’s Hoogen Raads vorenbedoeld arrest van

172

29 Oct. 1869 W. 3160 — hetwelk mij lang heeft geheugd : want ik zelf bepleitte toen, maar vruchteloos, hetzelfde systeem, wat ik nu bij Caroli terugvind — ten onregte dat artikel alleen van toepassing verklaart op de „onverwijlde voorzieningen” aan het slot van art. 289 vermeld. Want aangenomen dat ook de gevallen aangeduid in den aanhef van art. 289 vallen onder het bereik van art. 292 : dat, zooals Mr. Gregory bij gelegenheid van het arrest 28 Juni 1894 W. 6528 (1) ondernam te be-toogen, art. 289 Rv. niet kent twee categoriën van zaken en nooit den president eene uitspraak, anders dan „bij voorraad” veroorlooft, kan nog de justitiabele „bij voorraad” héél slecht weg komen. Immers betoogt Caroli, naar mij voorkomt op goede gronden, dat art. 292 te verstaan is als eene tweeledige aanzegging : aan den president dat hij zich hebbe te onthouden van eene eindbeslissing (waaronder te verstaan het vaststellen van de regtsverhouding zelve, waarover partijen geding voeren) en aan de regtbank, dat zij volkomen vrij, gansch onafhankelijk van hetgeen de president deed, heeft te lixeeren wat tusschen partijen regt is, of wel, gelijk bij ontbinding van een huwelijk, nieuwe regtsverhoudingen tusschen haar te scheppen. En het verbod van bena-deeling in de zaak ten principale, van ’t beslissen van het bodemgeschil zooals Caroli zich een en andermaal uitdrukt, bepaalt zich tot benadeeling regtens, door zulk eene beslissing van het bodemgeschil: feitelijke benadeeling b.v. door het opheffen van een beslag, préjudice au point de vue pratique zooals Moreau

(1) Te vergelijken met de uitspraken van regtbank en hof, tot dusver niet openbaar gemaakt, die Caroli blz. 132—•134 ons nu doet kennen.

173 n». 32 het uitdrukt (1), zal een gedaagde en référé vaak beloopen.

Naast dit betoog neme men in aanmerking dat, zooals Caroli ook en naar het schijnt teregt leert, art. 292 den voorzitter niet belet om zijne uitspraak, ofschoon bij voorraad, te doen steunen op overwegingen ontleend aan de zaak zooals deze zich ten principale voordoet. Want die uitspraak te omkleeden met overwegingen is hem uitdrukkelijk voorgeschreven, en als hij die omkleeding zelfs niet in de verte mag ontleenen aan het eigenlijke geschil, zal het rigtig geven van eene doeltreffende onmiddellijke of onverwijlde voorziening den president vaak onmogelijk zijn. Even onmogelijk als wanneer men, omdat art. 289 wil eene voorziening „in het belang van partijen”, zou eischen dat alle partijen gelijkelijk daardoor gebaat zouden zijn. Bijna immer zal de eene er slecht mee af wezen : nieuwe reden tot omzichtigheid.

En dan de (Car. blz. 148 en 215/6) vrijwel discrétionnaire magt van den voorzitter in de wijze van „voorzien”. Waarin die voorziening wel bestaan kan zegt de wet niet en zou zij ook bezwaarlijk hebben kunnen zeggen: wie de presidiale beslissingen in het boek van Caroli [en haast nog meer in dat van Moreau] doorbladert, krijgt een zoo bont mogelijken kaleidoskoop te zien.

Dit alles laat, dunkt mij, slechts deze slotsom toe : al brengt Caroli’s stelsel omtrent art. 292 Rv. mede dat — evenals Moreau (2) leert — de presidiale uitspraak geen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. Caroli blz. 74 en H. R. 2 Juni 1876, W. 3997, aldaar vermeld.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;NO. 34 ; l’absence de chose jugée est la conséquence principale de la nature provisoire des décisions de référé. Ik vraag evenwel of dat absence niet wat heel absoluut is, althans misverstand kan scheppen. De vrijheid van de regtbank om «het bodemgeschil» te

174

kracht van gewijsde verkrijgt omdat door elke ingevolge art. 289 gegeven voorziening „bij voorraad” is ; al verhindert h.v. ’s voorzitters opheffing van een beslag, waarvan de van waarde verklaring reeds aanhangig is gemaakt, de regtbank niet datzelfde beslag van waarde te verklaren — toch werd door opneming van het kort geding in ons procesregt eene instelling bij ons overgeplant, die aan het beleid van den voorzitter hooge eischen stelt. Ten zeerste dient daarom behartigd wat Cakoli blz. 92 verlangt: dat een voorzitter, tot het verleenen van „eenige onverwijlde voorziening bij voorraad”, eische aannemelijkmaking van hetgeen de verzoeker daarvoor als regtspositie zijnerzijds aan voert (1). Meestal zal die verzoeker wel wezen gedaagde op de hoofdzaak ; gingen onze voorzitters voor het fiat op zijn verzoek zich vergenoegen met verzoeker’s bloote ontkenning van eischer’s regtspositie, zij zouden bedenkelijk medewerken beslissen kan gewis in geen enkel opzigt worden verkort door de presidiale beslissing. Doch even onwedersprekelijk acht ik, dat des voorzitters raagt ora te treffen zoodanige, «onverwijlde voorziening» als hera gepast voorkomt, is eene zelfstandige, voorbehoudens appèl aan niemand anders toekomende magt. Blijft dus de voorzitter maar van het bodemgeschil af, dan kan zijne (of bij toepassing van art. 295 ’s hofs) beslissing door geene andere magt worden te niet gedaan, krijgt ten aanzien van gezegde «voorziening» het karakter van eindbeslissing en gaat evengoed «in kracht van gewijsde» als elke andere uitspraak in hoogste ressort, door eenen daartoe aangewezen regter gegeven. Zoo denkt, geloof ik, Caroli ook en wensch ik het in den tekst door mij gezegde verstaan te hebben.

(1) Een eisch tusschen twee haakjes, welks goed regt alweêr bewijst, dat den president het bezigen van beschouwingen, verband houdend met de hoofdzaak, onmogelijk kan worden ontzegd.

Aannemelgk maken ; ongeveer op den voet als in faillissemenls-zaken door art. 6 lid 2, in strafzaken door art. 6 Sv. bedoeld wordt.

Verg, voorts Garoli’s noot blz. 107.

175

om het toch al niet gemakkelijk verkrijgen van regt tegen debiteuren nög ongemakkelijker te maken. Voorts blijve aan de presidiale jurisprudentie ten onzent vreemd wat, op het voetspoor van hetgeen de Parijsche president De Bellbyme al voor driekwart eeuw leerde, bij onze Belgische buren vrij vasten voet heeft verkregen ; regtspraak op de hoofdzaak, sur 1e fond du litige, beslissing omtrent de regtspositie waarom het tusschen de partijen gaat — in de taal van Caroli „het bodemgeschil” — al clausuleert de voorzitter die beslissing met een „bij voorraad” en al schept zij geen res judicata. Uit hetgeen men daarover bij Caroli blz. 37 vgg. vindt, mag niet worden afgeleid dat hij er meê instemt : dat blijkt op blz. 90 en vooral uit zijne uitspraak blz. 86 : „Al moest de gegrondheid van de gevraagde voorziening „omkleed worden met motieven geput uit de regts-„verhouding der partijen, die motieven — ik kan er niet „genoeg den nadruk op leggen — dienen alleen om tot „eene beslissing te geraken over de gegrondheid der „(gevraagde) voorziening, niet tot het vellen van vonnis „over de regten van partijen.” Waarom hij in de aldaar onderzochte beslissing van den president te Amsterdam, welke ruimte laat voor onzekerheid omtrent de portée van ’s voorzitters motieven, had willen lezen dat zelfs niet voorloopig beslist werd over het regt van de eischeresse.

Een niet minder voorname plaats dan de behandeling van het „bij voorraad” wordt in Caroli's boek ingenomen door de kritiek van ’s Hoogen Raads arrest van 1869 en door de ontleding van de presidiale uitspraken die zich aan het stelsel van dat arrest aansluiten. Naar zijn oordeel heeft de Raad, die in art. 289 er twee categoriën van „voorzieningen” omschreven vindt, waar-

176

van de eerste niet en de tweede wel een provisoir karakter dragen, van dat „wanstaltige” artikel iets gemaakt, dat vooral bij executiegeschillen (p. 182 vgg.) den naam van karikatimr eerste klasse verdient. Overmatig vleiend is deze voorstelling gewis niet; of zij ook juist is? Ik, die in 1869 advokaat was van den eischer in cassatie en het arrest van 1894, waarop Mr. Gregory concludeerde, heb helpen wijzen, bepaal mij tot enkele opmerkingen omtrent den stand der zaak. Mr. Gregory en de door hem aangehaalde autoriteiten hebben ’s Raads stelsel bestreden op gronden, welker gewigt geen aandachtig lezer zal ontkennen ; neemt men kennis va.n Garoli’s betoog, dan ontkomt men bezwaarlijk aan den indruk, dat dit stelsel althans niet ligt in de historische lijn van het kort geding. Als servus legum mag echter de H. R. den tekst der wet, die uit de herzieningsontwerpen van 12 January 1827 is voortgekomen, niet achterstellen bij historische gronden, en al is, naar Garoli’s zeggen, die tekst nog zoo wanstaltig geworden, geeft thans art. 289 minstens aanleiding tot de tegenstelling en verklaring aangeduid in het arrest. Alzoo [aldus, quasi ex absurdo, Garoli] in de gevallen, waarover art. 289 aanhef handelt, eene aanstelling als het ware van den voorzitter tot gewonen regter? Het zij zoo, antwoord ik, als redactioneel in dien tekst werkelijk vervat is eene opdragt aan den president, ofschoon eene principieel buitengewone regtsmagt uitoefende, om in gevallen van „onverwijlden spoed” (289 aanhef) gewone regter b.v. in executiegeschillen te zijn ; dan schijnt mij het wijzen op deze tegenstelling onvoldoende om niet te willen weten van deze door den wetgever zelven geschapen anomalie. Want eene anomalie is nog geene tegenstrijdigheid. Schrijver brengt echter meer in het midden.

Naar de gewone opvatting, zegt hij t. a. p., laat het wezen van ’t référé niet toe daarbij omslagtige middelen van

177 instructie (getuigenverhoor, expertise enz.) aan te wenden, en dan is aan den president opgedragen eene taak, tot welker vervulling hem de middelen ontbreken. M. a. w. : de wetgever heeft dan eene onpraktiscJie anomalie geschapen. Ondersteld nu eens dat deze „gewone opvatting” is die van den president, zal hij, vraag ik, dan niet de verwijzing van art. 291 toepassen? De mogelijkheid van dit antwoord ontgaat blijkbaar Caroli niet, en evenmin dat, als de president toch maar ingreep, art. 295 in bijna alle gevallen appèl aan het hof geeft. Alzoo: staan de zaken aldus, dan is toch bijna immer een correctief voor de „buitengewoon-gewone” regtsmagt aanwezig en schijnt het mij onvoldoende, als Caroli daartegen opmerkt dat een héél enkele maal het correctief ontbreken kan : dat immers eene inappellabele uitspraak van den president niet gecasseerd zou kunnen worden, wijl de H. R. zich niet kan inlaten met de feitelijke vraag of het „groot en onherstelbaar nadeel” van art. 291 aanwezig is geweest. Ofschoon dit laatste juist is, zou ik toch willen vragen of bij de hier besproken argumentatie niet te veel uit het oog wordt verloren dat, zoowel naar Caroli’s als mijne meoning, de wetgever zich bij de organisatie van het kort geding eenen president heeft gedacht bedeeld met den tact en de ervaring vereischt tot eene verstandige aanwending van de hem verleende regtsmagt. Te eer mag ik den schrijver hierop wijzen, omdat hij op eene andere plaats van zijn boek de door hem verzamelde presidiale uitspraken aan merkt als getuigenissen dat men bij ons niet zou behoeven terug te schrikken voor regtspraak door éénen regter. Ten slotte dit: ik meen tusschen de regels van blz. 131 slot eenen wensch te lezen dat de H. R. nog eens voor de in 1869 besliste vraag worde gesteld, en met dien wensch vereenig ik mij gaarne. Een arrest in denzelfden zin zal aan de

Themis, LXVIIIste deel late stuk (1907.) 12

178

beslissing het karakter van gevestigde jurisprudentie verschaffen ; valt zij in anderen zin, dan mag daaruit het gevolg worden getrokken dat het dienstig is om, na bijna veertig jaren, slechts eene enkele maal besliste regtspunten opnieuw in onderzoek te brengen bij de Cour régulatrice.

Het vorenstaande acht ik voldoende, om te doen zien dat en waarom ik, na eene aandachtige lezing van Caroli’s boek, daarmeê ingenomen ben. Het mij verzochte gemotiveerde oordeel is daardoor gegeven aan de redactie, die er mij om vroeg.

Den Haag, einde Augustus 1906.

A. P. Th. Eyssell.

Mr. H. A. VAN NiEKOP. Eigen schuld van den benadeelde. Akademisch proefschrift. Amsterdam, 1905.

Waar de verplichting tot betaling van kosten, schaden en interessen eene eerste plaats inneemt onder de leerstukken, van belang voor rechtswetenschap en rechtspraktijk, lokt reeds het onderwerp dezer vlot geschreven en met vlijt bewerkte dissertatie tot kennismaking. Wij brengen allereerst Mr. van Nierop een woord van hulde wegens het frisch en actueel karakter, aan dit proefschrift verleend door de talrijke daarin vermelde rechterlijke beslissingen. Op sommige bladzijden staat daartegenover eene vrij onverkwikkelijke bestrijding van allerlei theorieën en opvattingen omtrent de causaliteit, waarbij men zich telkens afvraagt of de uiteenzetting van al die meeningen wel noodig is om de theorie van ons verbintenissenrecht te kennen en voor zoover mogelijk verder op te bouwen. Te meer, waar uitteraard — de geachte schrijver boude mij de opmerking ten goede — de behandeling der wijsgeerige onderwerpen door een jurist in den regel summier en oppervlakkig blijft. Ik geef echter gaarne toe, dat de Duitsche litteratuur, die Mr. vAN Nierop te raadplegen had en dan ook in ruime mate geraadpleegd heeft, tot die behandeling aanleiding gaf.

De te bespreken vraag wordt ter inleiding aldus door den schrijver gesteld: „Is het .... een erkend principe, dat den benadeelde, die tot de schade medegewerkt heeft, de vergoeding ontzegd moet worden, dat de schuld van de benadeelde partij de aansprakelijkheid van den bena-

180

deeler opheft?” (bl. 5). Waarop het antwoord wordt ingeleid met de opmerking: „Voordat ik dit onderzoek, lijkt het mij niet van belang ontbloot, de vraag te preciseeren”. Inderdaad zou het vraagstuk zuiverder zijn gesteld, indien de schrijver had gevoeld, dat de schuld van den benadeelde de aansprakelijkheid van den benadeeler niet zoozeer (na onstaan dezer aansprakelijkheid) opheft, dan wel van den aanvang af uitsluit. M. a. w. de schuld van den benadeelde is niet eene oorzaak van opheffing, van tenietgaan van de vordering; zij is eene oorzaak, die het ontstaan der vordering belet. Voor zoover de schuldenaar — om bij de persoonlijke vorderingen te blijven — kan bewijzen, dat de schade, waarop de vordering steunt, te wijten is niet aan zijne schuld, doch aan die des schuldeischers, is tevens uitgemaakt dat de schuldvordering niet is ontstaan. Bij schuld (opzet of culpa) van den schuldeischer wordt de vordering evenmin „opgeheven” als bij dwang, dwaling of bedrog van „opheffing” eener overeenkomst kan sprake zijn.

Had de schrijver deze eenvoudige waarheid ingezien, hij zou dan waarschijnlijk niet de behoefte hebben gevoeld aan het maken van onderscheidingen van twijfelachtig nut. Zoo vragen wij ons af, waarom niet tot zijn onderwerp behooren die gevallen, „waarin de benadeeler ontslagen wordt van schadevergoeding, omdat hij geene onrechtmatige daad beging, daar het gedrag van den benadeeler de daad rechtvaardigde” (bl. 5). Waarom bovendien van de kwestie af te scheiden gevallen, „waarin de benadeeler wel eene onrechtmatige daad beging, doch het vereischte voor de aansprakelijkheid, de schuld, ontbrak ?” (bl. 6). Eveneens wordt op bl. 12 de casuspositie, „dat er ... . één, en slechts één be-nadeeling (is), veroorzaakt door twee gebeurtenissen, het voorval, dat tot de aansprakelijkheid aanleiding geeft.

181 en de handeling van den beschadigde” gesteld tegenover het geval „dat twee schuldige handelingen .... de twee schadelijke gevolgen verwerkt hebben”. Wie ziet niet in, dat rechtens het aantal der schadelijke gevolgen absoluut onverschillig is? In den regel valt trouwens het aantal gevolgen eener handeling niet uit te maken ; wanneer de schrijver het niet tot stand komen van een koop, doordat kooper en verkooper elkander wederkeerig bedriegen (1. 57 § 3 D, de contrahenda emptione 18,1) rekent tot de gevallen, waar twee schadelijke gevolgen plaats vinden, zou hij stellig met evenveel recht van één of van drie gevolgen kunnen spreken. De grens toch tusschen de verschillende gevolgen eener handeling is onmogelijk begripsmatig vast te stellen en onttrekt zich aan objectieve waarneming.

In Hoofdstuk II van het proefschrift wordt onderzocht, op welken rechtsgrond de benadeelde door eigen schuld schadevergoeding derft. Afgaande op de bij Duitsche schrijvers gebruikelijke uitdrukking: „culpae compensatio” betoogt de schrijver, dat compenseering van culpa, opheffing van schuld ten gevolge van compensatie onmogelijk is (bl. 26). Vervolgens bespreekt hij de vraag naar het causaal verband tusschen de daad van den benadeelde en de te weeg gebrachte schade. Wij maken hier kennis met verscheidene theorieën omtrent de causaliteit, om ten slotte te vernemen, dat in geen geval culpae compensatio op opheffing van causaliteit kan worden gebouwd (bl. 39). Veeleer zal men moeten denken aan billijkheidsoverwegingen (bl. 41). Aan het slot van het hoofdstuk de conclusie :

„En waar het dus een beginsel is, steunend op de billijkheid, dat den benadeelde, die de schade had kunnen voorkomen, de vergoeding ontzegd wordt, geloof ik, dat het geen betoog behoeft om ook voor ons

182 recht dat principe van kracht te verklaren” (hl. 42).

Ik geloof het tegendeel van hetgeen de schrijver gelooft. Zijne beschouwing sluit zich nauw aan, steunt misschien op de overweging, dat ons positieve recht nooit in strijd komt met de billijkheid. Doch voor die lezers zijner dissertatie — en zij zullen er ongetwijfeld zijn — voor wie recht en billijkheid niet noodzakelijk samenvallen, had de schrijver, behalve zijn billijkheidsgevoel, ook den tekst der wet behooren te raadplegen. Hij behoefde daarvoor niet ver te zoeken : uit de wettelijke bepalingen betreffende het verbintenissenrecht, inzonderheid uit B. III titel I, IV® Afd. B. W. had de schrijver kunnen opmaken, dat de wet den schuldenaar alleen in zoover verplicht tot schadevergoeding, als hij moraliter aansprakelijk is (1). Voor zoover de schade te wijten is aan den schuldeischer, en dus ontstaat „uit eene vreemde oorzaak, die hem niet kan worden toegerekend” (art. 1280); „door overmagt of door

(1) Althans in verreweg de meeste gevallen, met name in die, welke de schrijver op het oog heeft. Anders bij de verplichting tot vergoeding der schade, welke de schuldelooze wetsovertreding aan anderen veroorzaakte : waar de gedaagde aansprakelijk is, onverschillig of hem al dan niet schuld (opzet on culpa) moraliter kan worden ten laste gelegd, zal hij zich ook niet op de schuld van den eischer kunnen beroepen. Waar schuld het karakteristieke is van het rechtsfeit, daar «treedt de vraag op, of verschillende graden van toerekeningsvatbaarheid en verschillende graden van schuld verschillend rechtsgevolg kunnen medebrengen; of, waar meerderen causaal en schuldig zijn geweest, de omvang van ieders schuld voor de beoordeeling zijner verantwoordelijkheid dient in aanmerking te komen; of de noodtoestand de verantwoordelijkheid uitsluit; of schuld bij den benadeelde ook de aansprakelijkheid kan modificeeren, enz. (Mr. A. A. H. Struycken. Het Rechtsbegrip. Theoretische Onderzoekingen. Diss. Leiden 1903, blz. 188 vgl.). Bij de schuldelooze wetsovertreding daarentegen is schuld bij den benadeelde zonder invloed op de rechtsbetrekking.

183 toeval” (art. 1281) is hij niet tot schadevergoeding verplicht. Dat de schuldenaar „slechts gehouden (is) tot vergoeding der kosten, schaden of interessen, welke men voorzien heeft of kunnen voorzien” (art. 1283) is eene andere uitdrukking voor dezelfde gedachte. Mutatis mutandis geldt voor alle verbintenissen hetgeen Pothier, Obligations n». 164, zegt over de verbintenissen uit overeenkomst: „le débiteur, en s’obligeant aux dommages et intérêts qui résulteroient de l’inexécution de son obligation, est censé n’avoir entendu ni voulu s’obliger que jusqu’à la somme à laquelle il a pu vraisemblablement prévoir que pourroient monter au plus haut les dits dommages et intérêts, et non au delà”. Verdere schade zal de schuldeischer, onverschillig of die schade hem al dan niet te wijten is, zelf moeten dragen : zij is niet „een onmid-dellijk en dadelijk gevolg.....van het niet nakomen der verbintenis” (art. 1284).

Niet in de schuld van den benadeelde, maar in de ontstentenis van schuld bij den benadeeler ligt hier het zwaartepunt. Een practisch gevolg hiervan is, dat de schuldenaar, tegen de actie van den schuldeischer aan diens schuld een verweer ontleenend, niet zal behoeven te bewijzen dat den schuldeischer eenig verwijt treft, maar kan volstaan met aan te toonen dat hem, schuldenaar, minder dan beweerd wordt te verwijten valt.

Men stelle b.v. het geval dat de eigenaar van een dier tot schadevergoeding wordt aangesproken krachtens art. 1404 B. W. Neemt men aan dat deze actie niet toepasselijk is, waar de eigenaar moraliter niet aansprakelijk is, dan behoeft deze laatste niet te bewijzen, dat de eischer het dier niet met rust had gelaten, doch kan volstaan met het bewijs, dat hem, gedaagde, niets te verwijten valt.

Keeren wij echter terug tot het proefschrift van

184

Mr. VAN NiEROP. Hoofdstuk III behandelt de vraag : „Derft de benadeelde, die tot de schade mede heeft gewerkt, steeds de schadeloosstelling?” Natuurlijk blijft zijn recht op schadevergoeding onverkort, wanneer zijne handelwijze gerechtvaardigd wordt door beroep op een ambtelijk bevel of noodweer (blz. 44). Meer wordt gestreden over de vraag, of eigen schuld van den benadeelde diens toerekeningsvatbaarheid onderstelt (blz. 49). M. a. w. kan de schuldenaar alleen dan een beroep doen op de schuld van den schuldeischer, wanneer deze toerekeningsvatbaar is? Is b.v. de eigenaar van een dier aansprakelijk, wanneer een kind dit dier tergt en daardoor gebeten wordt ? De vraag wordt bevestigend beantwoord door den schrijver, ook vooi’ het geval dat de ontoerekeningsvatbare zich zelf de schade te wijten had (blz. 52). Of echter de schrijver kennis heeft genomen van de 'litteratuur over art. 1404 B. W., b.v. van het belangrijk artikel van Prof. Segers (Rechtsgeleerd Magazijn 1890, blz. 183 vlg.), die de verplichting tot schadevergoeding uilsluit, wanneer de eigenaar niet schuldig was, is mij niet gebleken. De schrijver steunt trouwens bijna uitsluitend op de Duitsche litteratuur over het „heutige Römische Recht” of over het Duitsche Burgerlijk Wetboek. Een bruikbaar richtsnoer ter oplossing der kwestie vindt hij in de afweging van schuld; men moet nagaan wie van partijen de meeste schuld had en slechts dan aan den benadeelde schadevergoeding toestaan, wanneer zijne schuld geringer was dan die van den benadeeler (blz. 68). Ten slotte der dissertatie eenige opmerkingen over de aansprakelijkheid van den benadeeler voor diens ondergeschikten.

Deze dorre inhoudsopgave zou een averechtschen indruk maken, indien daarbij niet werd herinnerd, dat op schier iedere bladzijde het betoog, zoo al niet ver-

186

sterkt, dan toch verlevendigd wordt door aan de jurisprudentie ontleende beslissingen. Dikwijls „pakken” zij en werken als goede illustraties. Meer dan door zijne bijdrage tot de rechtsdogmatiek heeft de schrijver door de bijeengelezen rechtspraak en door zijn aangenamen, levendiger! stijl den dank verworven van hen, die zijn proefschrift ter hand nemen.

J. M. Nap.

Rechtspersoonlijkheid der Nederlandsche Koloniën. Proefschrift van Mr. H. W. 0. Bokdewijk. Leiden, 1905.

In den strijd over de vraag of volgens de bestaande wetgeving aan Nederlandsch-Indië de -hoedanigheid van rechtspersoon moet worden toegekend, heeft de schrijver partij gekozen voor hen die de vraag bevestigend beantwoorden Tot dat besluit hebben hem echter niet geleid de argumenten, die tot dusver door zijn medestanders zijn aangevoerd. Hij erkent dat de terminologie der organieke wetgeving aan de beslissing geen vasten grondslag biedt. Alleen de geschiedenis vermag allen twijfel op te heffen, meer in het bijzonder de geschiedenis der leeningwetten, in het tijdvak 1825—1840 tot stand gekomen. Uit die wetten blijkt, meent de sehr., dat Neder-landsch-Indië met schulden kon belast worden, waarvoor het moederland borg kon wezen, en dus als vermogenssubject moet worden erkend. Bezien in het licht, dat deze wetten op de latere wetgeving werpen, levert deze — uitvoerig tracht de sehr, het aan te toonen — geen beletsel op tegen de erkenning van N.-I. als rechtspersoon, en wel als subject zoowel van gezag als van vermögen. Schijnbaar van gewicht is de tegenwerping dat de Indische begroeting in het moederland wordt vastgesteld, en de Indische Regeering te dien aanzien zelfstandigheid mist. Een wezenlijk argument tegen zijn stelling ligt intus-schen, meent de sehr., in die tegenwerping niet opgesloten. „Bij de bestaande gemeenschap van organen”, schrijft hij, „zal niemand bij gezonde zinnen de feitelijke

187

„afhankelijkheid van Indië willen ontkennen. Maar met „de afhankelijkheid rechtens in den zin van ontstentenis „van rechtspersoonlijkheid, van een eigen publiekrechte-„lijk bestaan, is het gansch anders gesteld. Om deze aan te „toonen is het niet genoeg, wanneer men afwezigheid van „autonomie vooropstelt en er op wijst, dat de begrooting „van Indië vastgesteld wordt door den Rijkswetgever. „Het is immers juist de vraag, of de Rijks wetgever „meester is op het gebied der Indische financiën : of „niet veeleer moet worden aangenomen, dat de Indische „begrooting vastgesteld wordt door den hoogsten van „de drie wetgevers van de Kolonie. Voor mij is dit geen „vraag. Het feit, dat de meeste wetten gelden en bestemd „zijn voor het Rijk in Europa, mag niet tot de con-„clusie voeren, dat de wetgevende macht alleen orgaan „is van het Rijk” (blz. 148—149).

„Het is door niets te verdedigen, wanneer men uit die „gemeenschap van organen concludeert met niet meer „dan één persoon te doen te hebben. Koning met „Staten-Generaal en Raad van State zijn niet, omdat zij „in het Rijk in Europa zetelen, Rzjfowetgever zonder „meer. Zij zijn beurtelings orgaan niet alleen voor, maar „ook wel degelijk van den Staat, van het Rijk, van Neder-„landsch-Indië, van Suriname en van Curaçao” (blz. 158).

„Uit de eenheid van organen, in specie van begrootings-„wetgever, (tot ontzegging van rechtspersoonlijkheid aan „Nederlandsch-Indië) concludeeren is alleen mogelijk, „wanneer men de kloof tusschen praemisse en conclusie „niet speurt. Of is het niet denkbaar dat, gelijk bij eenheid „van persoon verscheidenheid van organen, zoo ook bij „verscheidenheid van personen gemeenschap van organen „besta ?” (blz. 136).

Met behulp van de onderstelling der gemeenschap van organen, geeft de Sehr, dan in Hoofdstuk IV de volgende

188 schets van den „bouw van den Nederlandschen Staat”:

„De spits is de Nederlandsche Staat (het Koninkrijk „der Nederlanden) zelf. Naar buiten subject van volken-„recht, is hij naar binnen de hoogste heerschende rechts-„geineenschap (blz. 157 — 168)......Onder den Staat „groepeeren zich, onderling gecoördineerd, zijn vier „hoofddoelen : het Rijk en de drie koloniën. Elk : rechts-„persoon naar het publieke recht. Elk : met den Staat „deelende de hoogste organen van regeling en bestuur” (blz. 160-161).

Door deze structuur van den Staat wordt de lezer voor een probleem geplaatst. Zal toch aan de gestelde subordinatie van de kolonie als rechtsgemeenschap aan den Staat als hoogste heerschende rechtsgemeenschap eenige beteekenis kunnen worden gehecht, dan moeten de hoogste organen der kolonie worden gedacht als in hunne werking gehouden binnen de grenzen, door de (hoogste) organen van den Staat gesteld, aan wier heerschappij zij in zoover onderworpen zijn. Met die voorstelling is echter de gestelde gemeenschap van hoogste organen in strijd, en hoe Sehr, zieh de oplossing van deze tegenstrijdigheid denkt, blijkt uit zijn betoog niet. Ook de coördinatie van Rijk en kolonie trouwens heeft bij de stelling van gemeenschap van organen geen zin. Coördinatie van rechtsgemeenschappen, omschreven als vereenigingen met eigen gezag ook over niet-leden (blz. 10), sluit gemeenschap of eenheid van de hoogste organen van regeling uit, en andersom.

Met alle waardeering voor de scherpzinnigheid, waarvan overigens de Sehr, in zijn bestrijding van afwijkende zienswijzen, en in de ontleding van historische gegevens blijk geeft, mag worden betwijfeld dat hij erin geslaagd zou zijn aan de rechtspersoonlijkheid van N.-1. een onwrikbare basis te geven.

]89

Aan welke voorwaarden raoet de regeling van inrichting en bevoegdheid van het koloniaal bestuur voldoen om de kolonie te doen beantwoorden aan de analogie met een natuurlijke persoon, die in het begrip „rechtspersoon” ligt opgesloten ? Over die vraag zijn de uitspraken van den Sehr, meer stellig dan klemmend, hoewel juist hierin „des Pudels Kern” aan het licht treedt. Welbezien bewijst de geschiedenis der leeningwetten van 1825 en later toch niets meer dan een administratieve practijk, en het staat allerminst vast dat het de Regeering van het moederland in die dagen met hare stelling van ’s Rijks overzeesche bezittingen als zelfstandig vermogens-subject ernst is geweest. Zeker is dat de practijk niet onaangevochten is gebleven, en in het tijdperk der batige sloten met beslistheid veroordeeld, en vervolgens prijsgegeven werd. Daarom zal men moeten toegeven dat de minister Idenburg wijs gedaan heeft met de ontvangen wenk ter harte te nemen, om alvorens over te gaan tot het sluiten van een koloniale leening, waarvoor het moederland niet aausprakelijk mag worden gesteld „een meer reëele scheiding van de Nederlandsche en de Nederlandsch-Indische financiën (te) ontwerpen”.

W. DE Roo DE LA FAILLE.

October 1906.

Overzicht van de Engelsche wetgeving, betreffende de vennootschap met beperkte aansprakelig kJieid nà de Companies Act, 1862, door Mr. G. VAN Slooten AzN., advocaat te ’s-Gravenhage.

[Benige litteratuur : N. Bindley, A. Treatise on the Law of Companies etc., 6'’® dr. door W. B. Lindley, 2 dl., London, 1902 ; H. B. Buckley, The Law and Practice under the Companies Acts etc., London, S'*® dr. door A. C. Clauson, 1902 ; H. Turing, The Law and Practice of Joint Stock and other Companies, edited by J. M. Render, 5'’® dr., London, 1889 ; P. F. Wheeler, Partnership and Companies, A Manual of Practical Law, London, 1892 ; Healy, Wheeler and Burney, . A Treatise on the Law and Practice relating to Joint Stock Companies, London, 1894 ; Emden, Practice and Forms in Winding-Up of Companies, London, 1891 ; E. Manson, The Law of Trading and other Companies, formed and registered under the Companies Act, 1862, London 1892 ; Reports of Cases under the Companies Acts, reported by W. B. Megone, London, 1889 ; M. M. Mackenzie and C. J. Stewart, The Companies Winding Up Practice, London, 1890; F. W. Pixley, Auditors, their Duties and Responsibilities under the Joint Stock Companies Acts, London 1889 ; H. Hurrell and G. C. Hyde, The Joint Stock Companies Practical Guide, London, 1883 ; F. B. Palmer, Company Precedents for Use in Relation to Companies subject to the Companies Acts, 1862—1883, London, 1889 ; H. Hurrell and G. C. Hyde, The Law of Directors and officers of Joint Stock Companies, London, 1885 ; J. W.

191

Smith, Handy Book of the Law of Joint Stock Companies, London, 1889 ; E. Manson, Practical Guide to Company Law, London 1901 ; Ruegg and Mossop, The Companies Act, 1900; Gore Browne and Jordan, Handy Book on the formation, management and winding up of Joint Stock Companies, 26= dr., London 1906.]

Inleiding.

§ 1. De „Companies Acts”. Het thans in Engeland geldende geschreven recht betreffende de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is neergelegd in de navolgende wetten :

I. The Companies Act, 1862. (25 amp;nbsp;26 Victoria, Chapter 89.) An Act for the Incorporation, Regulation, and Winding Up of Trading Companies and other Associations. (7 Augustus, 1862.)

H. The Companies, Seals Act, 1864. (27 Victoria Chapter 19.) An Act to Enable Joint Stock Companies carrying on Business in Foreign Countries to have Official Seals to be used in such Countries. (13 Mei, 1864.) HI. The Companies Act, 1867. (30 amp;nbsp;31 Victoria, Chapter 131.) An Act to Amend The Companies Act, 1862. (20 Augustus, 1867.)

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;The Joint Stock Companies Arrangement Act, 1870. (33 amp;nbsp;34 Victoria, Chapter 104.) An Act to Facilitate Compromises and Arrangements between Creditors and Shareholders of Joint Stock and other Companies in Liquidation. (10 Augustus, 1870.)

• V. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies Act, 1877. (40 amp;nbsp;41 Victoria, Chapter 26.) An Act to Amend the Companies Acts of 1862 and 1867. (23 Juli, 1877.)

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies Act, 1879. (42 amp;nbsp;43 Victoria,

192

Chapter 76.) An Act to Amend the Law with respect to the Liability of Members of Banking and other Joint Stock Companies; and for other purposes. (15 Augustus, 1879.)

VIL The Companies Act, 1880. (43 Victoria, Chapter 19.) Au Act to Amend the Companies Acts of 1862, 1867, 1877, and 1879. (24 Maart, 1880.)

VIIL The Companies (Colonial Registers) Act, 1883. (46 amp;nbsp;47 Victoria, Chapter 30.) An Act to Authorise Companies registered under The Companies Act, 1862, to keep Local Registers of their Members in British Colonies. (20 Augustus, 1883.)

• IX. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies Act, 1886. (49 Victoria, Chapter 23.) An Act to Amend The Companies Acts of 1862, 1867, 1870, 1877, 1879, 1880, and 1883. (4 Juni, 1886.)

• X. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies (Memorandum of Association) Act, 1890. (53 amp;nbsp;54 Victoria, Chapter 62.) An Act to give further Powers to Companies with respect to certain Instruments under which they may be constituted or regulated. (18 Augustus, 1890.)

• XI. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies (Winding Up) Act, 1890. (53 amp;nbsp;54 Victoria, Chapter 63.) An Act to Amend the Law relating to the Winding Up of Companies in England and Wales. (18 Augustus, 1890.)

• XII. nbsp;nbsp;nbsp;The Directors’ Liability Act, 1890. (53 amp;nbsp;54 Victoria, Chapter 64.) An Act to Amend the Law relating to the Liability of Directors and others for Statements in Prospectuses and other Documents soliciting application for Shares or Debentures. (18 Augustus, 1890.) XIII. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies (Winding Up) Act, 1893. (56 amp;nbsp;57 Victoria, Chapter 58.) An Act to Amend Section Ten of the Companies (Winding Up) Act, 1890. [(22 September, 1893.)

• XIV. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies Act, 1898. (61 amp;nbsp;62 Victoria,

193

Chapter 26.) An Act to Amend the Companies Act, 1867. (2 Augustus, 1898.)

• XV. nbsp;nbsp;nbsp;The Companies Act, 1900. (63 amp;nbsp;64 Victoria, Chapter 48.) An Act to Amend The Companies Act, 1867. (8 Augustus, 1900.)

§ 2. De overige wetten op het onderwerp betrekking hebbende. Daarnevens worden bepalingen, welke de voorschriften, vervat in de bovengenoemde wetten, aanvullen, wijzigen of opheffen, hetzij ten aanzien van alle vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, hetzij ten aanzien van een of meer bijzonder aangeduide species, aangetroffen in de navolgende wetten :

• XVI. nbsp;nbsp;nbsp;The Banking Companies (Shares) Act, 1867. (30 Victoria, Chapter 29.) An Act to Amend the Law in respect to the Sale and Purchase of Shares in Joint Stock Banking Companies. (17 Juni, 1867.)

XVII. The Stannaries Act, 1869. (32 amp;nbsp;33 Victoria, Chapter 19.) An Act for amending the Law relating to Mining Partnerships within the Stannaries of Devon and Cornwall, and to the Court of the Vice-Warden of the Stannaries. (24 Juni, 1869.)

• XVIII. nbsp;nbsp;nbsp;The Life Assurance Companies Act, 1870. (33 amp;nbsp;34 Victoria, Chapter 61.) An Act to Amend the Law relating to Life Assurance Companies. (9 Augustus, 1870.) XIX. nbsp;nbsp;nbsp;The Life Assurance Companies Act, 1871. (34 amp;nbsp;35 Victoria, Chapter 68.) An Act to Amend the Life Assurance Companies Act, 1870. (24 Juli, 1871.)

• XX. nbsp;nbsp;nbsp;The Life Assurance Companies Act, 1872. (35 amp;nbsp;36 Victoria, Chapter 41.) An Act to Amend the Life Assurance Companies Acts, 1870 and 1871. (6 Augustus, 1872.)

XXL The Stannaries Act, 1887. (50 amp;nbsp;51 Victoria, Chapter 43.) An Act to Amend the Stannaries Act,

Themin, LXVIIIste deel late stuk (1907.)

194

1869, and for other purposes relating thereto. (16 September, 1887.)

XXII. The Preferential Payments in Bankruptcy Act, 1888. (51 amp;nbsp;52 Victoria, Chapter 62.) An Act to Amend the Law with respect to Preferential Payments in Bankruptcy, and in the Winding Up of Companies. (24 December, 1888.)

XXIII. The Stamp Act, 1891. (54 amp;nbsp;55 Victoria, Chapter 39.) An Act to consolidate the Enactments granting and relating to the Stamp Duties upon Instruments and certain other Enactments relating to Stamp Duties. (21 Juli, 1891.)

• XXIV. nbsp;nbsp;nbsp;The Forged Transfers Act, 1891. (54 amp;nbsp;55 Victoria, Chapter 43.) An Act for preserving Purchasers of Stock from Losses by Forged Transfers, (5 Aug. 1891.)

• XXV. nbsp;nbsp;nbsp;The Industrial and Provident Societies Act, 1893. (56 amp;nbsp;57 Victoria, Chapter 39.) An Act to Consolidate and Amend the Laws relating to Industrial and Provident Societies. (12 September, 1893.)

XXVI. The Building Societies Act, 1894. (57 amp;nbsp;58 Victoria, Chapter 47.) An Act to Amend the Building Societies Act. (25 Augustus, 1894).

• XXVII. nbsp;nbsp;nbsp;The Friendly Societies Act, 1896. (59 amp;nbsp;60 Victoria, Chapter 25.) An Act to consolidate the Law relating to Friendly and other Societies. (7 Augustus, 1896.)

• XXVIII. nbsp;nbsp;nbsp;The Life Assurance Companies (Payment into Court) Act, 1896. (59 Victoria, Chapter 8.) An Act to enable Life Assurance Companies to pay Money into Court in certain Cases (21 Mei, 1896.)

XXIX. The Stannaries Court (Abolition) Act, 1896. (59 amp;nbsp;60 Victoria, Chapter 45.) An Act for abolishing the Court of the Vice-Warden of the Stannaries. (14 Augustus, 1896.)

XXX. The Preferential Payments in Bankruptcy

195

Amendment Act, 1897. (60 amp;nbsp;61 V^ictoria, Chapter 19.) An Act to amend the Law regarding Preferential Payments in the Case of Companies. (15 Juli, 1897.)

§ 3. De door deze wetten beheerschte vennootschappen!. Al deze wetten, die te zamen een omvangrijk boekdeel zouden vullen, betreffen evenwel niet die vennootschappen, aan welke bij afzonderlijke wet rechtspersoonlijkheid is verleend (Companies constituted under Private Acts of Parliament.) De bepalingen omtrent zulke vennootschappen worden gevonden in de wetten, waarbij zij zijn geïncorporeerd, welke wetten doorgaans verwijzen naar de Companies Clauses Consolidation Act, 1845, gegeven om in de bepalingen omtrent deze companies eenheid te brengen, of naar de Railway Clauses Consolidation Acts, 1845 en 1863, die hetzelfde beoogen ten aanzien van die companies, welke zieh bezighouden met den aanleg en exploitatie van spoorwegen. Evenmin worden de bij Royal Charter opgerichte maatschappijen door deze wetten geregeerd. Daarentegen vallen wèl onder deze wetten de vennootschappen, ten doel hebbende de exploitatie van mijnen in Devonshire en Cornwallis, wanneer zij meer dan twintig leden tellen en gebruik hebben gemaakt van de nog bestaande bevoegdheid om zich volgens het „costbook” systeem in te richten als Stannaries. (Zie § 26). Men bedenke overigens, dat deze wetten niet uitsluitend betrekking hebben op wat wij noemen de „Naamlooze Vennootschap van Koophandel”, als bedoeld bij en geregeld in artt. 36—56 van het Wetboek van Koophandel. Zij regelen de vennootschappen, die volgens hare bepalingen kunnen en moeten worden ingeschreven, en ingeschreven zijn. De eerste zijn nagenoeg alle denkbare, mits niet minder dan zeven leden tellende. (Companies Act, 1862, sect. 6.) De tweede: alle bankvereenigingen met meer

196 dan 10 leden, en alle vennootschappen, het behalen van winst ten doel hebbende, met meer dan 20 leden. (Companies Act, 1862, sect. 4.) Alles behoudens incorporatie uit anderen hoofde. Al deze vennootschappen kunnen daarbij zijn zoowel met onbeperkte als met beperkte aansprakelijkheid der vennooten. (Companies Act, 1862, sect. 8—10; Companies Act, 1867, sect. 23.)

§ 4. Onderling verband der Companies Acts en vroegere wetgeving op dit gebied. De wetgeving, hierboven sub I —XV vermeld, moet worden beschouwd als te bestaan uit één fondamenteele wet, Principal Act (de Companies Act, 1862.), die op het oogenblik van haar in werking treden het onderwerp geheel regelde, eu daaraanvolgend een lange reeks van partieele herzieningen, in afzonderlijke wetten belichaamd.

Daarbij moet haar tegenwoordige ingewikkelde toestand worden aangemerkt als te zijn van voorbijgaanden aard, daar de Engelsche wetgever van tijd tot tijd alle bepalingen omtrent een zelfde onderwerp in verschillende wetten vervat, pleegt te verzamelen tot een nieuwe, het geheel omvattende, wet (Consolidation Act), en daartoe ten aanzien van de Companies Acts eerlang zal moeten overgaan. De wet van 1862 bevatte wel veel nieuwe voorschriften, doch was hoofdzakelijk bedoeld als zulk een Consolidation Act, zoodat wij met de wetten van vóór 1862 in het algemeen geen rekening meer hebben te houden. (Vgl. Companies Act, 1862, Sect. 205, zooals gewijzigd bij de Statute Law Revision (n°. 1) Act, 1893, in verband met Schedule III, Part. 2.) Deze wetten waren : An Act to promote trade and manufactures by regulating and encouraging Partnerships (21 amp;nbsp;22 Geo. III, C. 46.), The Joint Stock Companies Act, 1844, (7 amp;nbsp;8 Viet., C. 110), An Act for making Companies Bankrupt. 1844, (7 Æ 8 Viet., C. 111), An Act to regulate Joint Stock Banks in England, (7 amp;nbsp;8 Viet., C. 113),

197

An Act for facilitating the Winding Up of the Affairs of Joint Stock Companies in Ireland unable to meet their Pecuniary Engagements, (8 amp;nbsp;9 Viet., C. 98), The Lord Dalhousie’s Act, 1846, (9 amp;nbsp;10 Viet., C. 28), An Act to regulate Joint Stock Banks in Scotland and Ireland, (9 amp;nbsp;10 Viet., C. 75), An Act to Amend an Act for the Registration, Incorporation, and Regulation of Joint Stock Companies, (10 amp;nbsp;11 Viet., C. 78), The Joint Stock Companies (Winding Up) Act, 1848, (II amp;nbsp;12 Viet., C. 45), The Joint Stock Companies (Winding Up) Amendment Act, 1849, (12 amp;nbsp;13 Viet., C. 108), The Joint Stock Companies Act, 1856, (19 amp;nbsp;20 Viet., C. 47), The Joint Stock Companies Act, 1857, (20 amp;nbsp;21 Viet., C. 49), The Joint Stock Companies (Winding Up) Amendment Act, 1857, (20 amp;nbsp;21 Viet., C. 78), An Act to Amend the Joint Stock Companies Act, 1856, (20 amp;nbsp;21 Viet., C. 80). The Joint Stock Companies Amendment Act, 1858, (21 amp;nbsp;22 Viet., C. 60), An Act to enable Joint Stock Banking Companies to be formed on the Principle of Limited Liability, (21 amp;nbsp;22 Viet., C. 81).

§ 5. Omvang van deze bespreking. Het is mij slechts te doen een overzicht te geven van de verschillende wijzigingen, beperkingen en uitbreidingen, welke door de wetten van nà 1862 in het door de wet van 1862 be-heerschte gedeelte van het Engelsche vennootschapsrecht werden gebracht. Ik zal derhalve mij zooveel mogelijk onthouden van eene uiteenzetting van de beginselen van dat recht, zooals in de wet van 1862 neergelegd, welke dus als bekend worden verondersteld. Men kan zich daarvan trouwens gemakkelijk genoeg op de hoogte stellen uit bestaande werken, o. a. de uiteenzetting van Mittermaier (Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, Bd. VII), en het proefschrift van Mr. F. S. van Nierop : De ven-

198 nootschap met beperkte aansprakelijkheid volgens het Engelsche recht. Amsterdam, 1866. — Het is mij echter niet doenlijk gebleken deze wijze van behandeling vol te houden bij de uiteenzetting van de latere voorschriften nopens liquidatie enz., waarbij een korte vermelding van de beginselen der wet van 1862 niet achterwege kon blijven.

• § 6. nbsp;nbsp;nbsp;VerdeeUng van de stof. Uit het in § 4 medegedeelde volgt, dat de eenvoudigste methode van bespreking een zoodanige is, die zich zooveel mogelijk aansluit aan de iudeeling der Companies Act, 1862, zelve. Deze indee-ling, aangegeven in sect. 5 van de wet, komt hierop neer ;

• a. nbsp;nbsp;nbsp;Inleidende bepalingen. (Preliminary.) Sect. 1—5.

• b. nbsp;nbsp;nbsp;Oprichting en Incorporatie. (To the Constitution and Incorporation of Companies and Associations under this Act.) Sect. 6—21.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;Verdeeling van het Kapitaal en Aansprakelijkheid van Deelhebbers. (To the Distribution of the Capital and Liability of members of Companies and Associations under this Act.) Sect. 22—38.

• d. nbsp;nbsp;nbsp;Bestuur en Administratie. (To the Management and Administration of Companies and Associations under this Act.) Sect. 39—73.

• e. nbsp;nbsp;nbsp;Liquidatie. (To the Winding Up of Companies and Associations under this Act.) Sect. 74—173.

ƒ. Inschrijvingen. (To the Registration Office.) Sect. 174.

• g. nbsp;nbsp;nbsp;Toepasselijkheid van deze wet op vennootschappen, onder vroegere wetten betreffende maatschappijen op aandeelen ingeschreven. (To Application of this Act to Companies registered under the Joint Stock Companies Acts.) Sect. 175—178.

• h. nbsp;nbsp;nbsp;Bevoegdheid van bestaande vereenigiugen om zieh onder deze wet te doen inschrijven. (To Companies authorised to Register under this Act.) Sect. 179—198.

199

/. Toepasselijkheid van deze wet op niet ingeschreven vereenigingen. (To Application of this Act to Unregistered Companies.) Sect. 199 — 204.

• k. Afschaffing van wetten en tijdelijke voorzieningen. (To Repeal of Acts and Temporary Provisions.) Sect. 205—212.

Eene speciale behandeling van de wetsbepalingen omtrent de onderwerpen, vermeld sub e—k, kan achterwege blijven, omdat daarin niet noemenswaard is veranderd, terwijl de enkele toevoegingen ook in verband met de andere bepalingen kunnen worden medegedeeld. Ingetrokken zijn daarvan de volgende artikelen : Sect. 182, (door de Companies Act, 18'79, sect 6); sect. 192, (door de Companies Act, 1900, sect. 33) ; sect. 205, de woorden : „After the commencement of this Act there shall be „repealed the several Acts, specified in the First Part of „the Third Schedule hereto, with this qualification, that „so .... be hereby re-exacted and .... as if unrepealed, (door de Statute Law Revision (n®. 1) Act, 1893); sect. 206, 1“ en 3°, (door de Statute Law Revision (u“. 1) Act, 1893); sect. 206, 4®, sect. 207, 211 en 212, (door de Statute Law Revision Act, 1875).

• a. Inleidende bepalingen.

§ 7. Verhand en titel. De wetten, hierboven sub II-XV genoemd, bevatten — twee uitgezonderd — eene uitdrukkelijke bepaling, krachtens welke zij worden beschouwd als één geheel uit te maken met de Companies Act, 1862. (Companies Act, 1867, sect. 2 ; Joint Stock Companies Arrangement Act, 1870, sect. 4; Companies Act, 1877, sect. 2; Companies Act, 1880, sect. 2; Companies (Colonial Registers) Act, 1883, sect. 1 ; Companies Act, 1886, sect. 2; Companies (Memorandum of Associa-

200

tion) Act, 1890, sect. 3; Directors’ Liability Act, 1890, sect. 2 ; Companies Act, 1898, sect. 3 ; Companies Act, 1900, sect. 32). Zoodanige bepaling bevatten dus niet de Companies’ Seals Act, 1864, en de Companies (Winding Up) Acts, 1890 en 1893. Bij de eerste volgt het verband met de wet van 1862 implicite uit sect. 7 ; bij de tweede is deze omissie verholpen door sect. 32 van de Companies Act, 1900. De geheele wetgeving wordt nu officieel geciteerd als de: „Companies Acts, 1862—1900” (1867, sect. 2; 1870, sect. 4; 1877, sect. 2 en Statute Law Revision Act, 1894; 1879, sect. 3 en gemelde Revision Act; 1880, sect. 2 en Revision Act; 1883, sect. 1 ; 1886, sect. 2; (Mem. of Ass.), sect. 3, 2”; 1890 (Winding Up), sect. 35, 2quot;; 1890 (Dir.’ Liab.), sect. 2; 1898, sect. 3; 1900, sect. 36.)

De considerans en sect. 2 van de wet van 1862 zijn vervallen door de Statute Law Revision (n°. 1) Act, 1893.

b. Oprichting en Incorporatie.

§ 8. Ongewijzigde hoofdbeginsels. De bevoegdheid om als eene maatschappij, beheerscht door de Companies Acts, rechtspersoonlijkheid te verkrijgen, is even ruim gebleven als zij onder de Companies Act, 1862, reeds was. Latere wetten bevatten soms nog uitdrukkelijk bepalingen, krachtens welke door andere wetten geregeerde vereenigingen zich kunnen vormen tot maatschappijen onder de Companies Acts. Zoo b.v. : de Friendly Societies Act, 1896, sect. 71 ; de Industrial and Provident Societies Act, 1893, sect. 54. Slechts aan Trade Unions is zulk een incorporatie verboden. (Trade Union Act, 1876, sect. 5.) De verplichting tot incorporatie als maatschappij, beheerscht door de Companies Acts, (zie Companies Act, 1862, sect. 5) werd niet uitgebreid. Geen verandering kwam in de onderscheiding naar de aan-

201

sprakelijkheid der deelhebbers, in Limited, ’t zij by shares, ’t zij by guarantee, en in Unlimited. Alleen valt op te merken de verandering in den tijdgeest, nog in 1862 sterk vóór onbeperkte aansprakelijkheid, later (Companies Acts, 1867 en 1879) meer ingenomen met de beperkte aansprakelijkheid, thans (Companies Act, 1900) weer neigende tot mistrouwen in dit stelsel.

§ 9. Reorganisatie van unlimited tot limited companies. De wet van 1879 was min of meer eene gelegenheidswet, daar zij werd ontworpen onder den indruk van een grooten ramp aan tal van huisgezinnen berokkend door het bezit van een aandeel in eene gefailleerde bank-vereeniging met onbeperkte aansprakelijkheid (City of Glasgow Bank). Men wilde alle hinderpalen, die nog konden geacht worden te bestaan tegen een reorganisatie van unlimited companies tot vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid opruimen, ofschoon natuurlijk de onbeperkte aansprakelijkheid voor de nakoming van verbintenissen, vóór zulk een reorganisatie aangegaan, moest blijven gehandhaafd (sect. 4 en 10). Tevens werd aan deze maatschappijen het recht gegeven om te bepalen (en aan reeds bestaande om, voor zoover noodig, de in de vennootschapsacte voorkomende bepalingen omtrent kapitaal en aansprakelijkheid in dien zin te wijzigen), dat een zeker deel van het al dan niet verhoogde stortingsobligo der aandeelhouders slechts bij liquidatie zou kunnen worden opgevraagd (sect. 5). Ten aanzien van banken werd eene uitzondering gehandhaafd en een waarborg bevolen. De uitzondering was die van de, bij deze wet ingetrokken, Sect. 182 van de Companies Act, 1862, nieuw geformuleerd inhoudende, dat niettemin bij circulatiebanken (uitgenomen de Bank van Engeland, die niet onder deze wet valt) de aandeelhouders onbe-

‘202

perkt aansprakelijk blijven voor het passief der billetten in omloop, en wel zóó, dat zij steeds het geheele, na betaling van alle andere schulden uit de gewone stortingen, ongedekte bedrag dier billetten moeten bijpassen (sect. 6). De waarborg was de invoering van verplichte administratieve contrôle door auditors (sect. 7 en 8), welke verplichte controle door de wet van 1900 (sect. 21) op alle companies is uitgebreid. (§ 39).

• § 10. nbsp;nbsp;nbsp;Onbeperkte aansprakelijkheid van directeuren. Eeue nieuwe variatie van vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd nog ingevoerd door de Companies Act, 1897, sect. 4—9, waarin door nadere regeling de aandacht werd gevestigd op de, feitelijk reeds bestaande, bevoegdheid om in de acte van eene vennootschap met beperkte aansprakelijkheid der aandeelhouders te bepalen, dat de directie onbeperkt aansprakelijk zal zijn, en waarin aan bestaande maatschappijen de bevoegdheid werd verleend om haar memorandum of association in dien geest te wijzigen. Practisch komt zulk een inrichting neer op wat wij, de zaak van een ander punt beziende, noemen : de commanditaire vennootschap op aandeelen.

• § 11. nbsp;nbsp;nbsp;TFijze van incorporatie. Is door de latere wetten door verschillende voorzorgsbepalingen gewaakt tegen insoliede oprichtingen, de wijze van incorporatie is formeel even eenvoudig gebleven. Inschrijving in het register, daartoe bestemd, van een volgens bepaalde regelen opgestelde acte van vennootschap, onderschreven en onder-teekend volgens de wettelij ke bepalingen door ten minste zeven contractanten, vereenigd ter bereiking van een geoorloofd doel, vormt de aldus aangegane vereeniging tot rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap, geregeerd door de Companies Acts, 1862—1900, het bestaan

203

van welke rechtspersoonlijkheid wordt geconstateerd door een officieel certificaat, door den ambtenaar, met de inschrijving in het register belast, uit te reiken.

§ 12. Bewijskracht van het certificaat van inschrijving. Sect. 18 van de wet van 1862 bepaalde (in fine), dat zulk een certificaat volledig bewijs oplevert, dat aan alle bepalingen van de wet ten opzichte van de inschrijving is voldaan. Hiermede meende men voldoende omschreven, dat het certificaat tevens het volledig bewijs inhield van het wettig bestaan der rechtspersoonlijke vennootschap. Deze meening werd echter niet gedeeld door den rechter, die in een geval, waarin de acte van vennootschap (memorandum of association) was onderteekend door een niet-handelingsbevoegd persoon, besliste, dat de inschrijving de vernietigbaarheid van de oorspronkelijke overeenkomst niet dekte. (National Debenture and Assets Corporation, Law Reports, Chancery Appeals, 1891, 005). Ten einde de daardoor ontstane onzekerheid op te heffen, werd, met intrekking van de genoemde bepaling in de wet van 1862, door de Companies Act, 1900, sect. 1 vastgesteld, dat het certificaat volledig bewijs oplevert, dat al de bepalingen der Companies Acts omtrent de inschrijving en alles wat daaraan voorafgaat en daarmee samenhangt, zijn nageleefd en dat de vennootschap is een maatschappij gerechtigd om te worden ingeschreven, en behoorlijk ingeschreven, volgens de bepalingen der Companies Acts. De datum van het certificaat is tevens die van de incorporatie (sect. 1, 3°.). Dit positief stelsel van inschrijving gaat gepaard met bevoegdheid van den Bewaarder der Registers om te onderzoeken of werkelijk waar is, wat zijn certificaat volledig zal bewijzen, doch hij kan daarbij afgaan op eene verklaring dienaangaande van den procureur bij

204

de oprichting geraadpleegd (Solicitor of the High Court, in Engeland, Enrolled Law Agent, in Schotland (Companies Act, 1900, sect. 34), of van een persoon, als directeur of secretaris der op te richten vennootschap in het reglement (Articles of Association) aangewezen, welke verklaring intusschen steeds moet worden ingeleverd (sect. 1, 2“.). Deze bepalingen hebben terugwerkende kracht en verleenen dus dezelfde bewijskracht aan alle vóór 1 .Januari 1901 uitgereikte certificaten (sect. 1, 4“.). Door de nieuwe bepaling vervalt, en is ingetrokken, het voorschrift van sect. 192 der wet van 1862 nopens de inschrijving volgens deze wet van reeds bestaande vennootschappen.

• § 13. nbsp;nbsp;nbsp;Bewijskracht van duplicaten. Bij het in ’t onge-reede geraken van het origineel certificaat kan men een duplicaat enz. aanvragen, en de bewijskracht van het duplicaat zal dezelfde zijn als die van het origineel. Ditzelfde geldt van alle stukken of gedeelten van stukken, die volgens de Companies Acts moeten worden ingeschreven door, of ingeleverd en gedeponeerd blijven bij den Bewaarder der Registers (Companies Act, 1877, sect. 6, zooals gewijzigd door de Statute Law Revision Act, 1894). De hoofdkantoren der Registers zijn thans gevestigd te Londen (in het bekende Somerset House), te Edinburgh en te Dublin; bijkantoren zijn gevestigd in de voornaamste provinciesteden. De regeling van hunne aangelegenheden is opgedragen aan den Board of Trade (Companies Act. 1862, sect. 174).

• § 14. nbsp;nbsp;nbsp;Inhoud van Memorandum of Association. De vennootschapsacte (Memorandum of Association) van een limited company moet inhouden de door de wet

205

voorgeschreven bepalingen en gegevens, oorspronkelijk vervat in sect. 8 van de Companies Act, 1862.

• a. nbsp;nbsp;nbsp;Volgens dit artikel moet de acte van een limited company in de eerste plaats inhouden den naam van de op te richten vennootschap, van welken naam het woord „Limited” het laatste gedeelte behoort te zijn. Hierop is een uitzondering gemaakt door de Companies Act, 1867, sect. 23, welke toestaat aan vereenigingen, ten doel hebbende de bevordering van handel, kunst, wetenschap, godsdienst, weldadigheid enz., met uitdrukkelijke uitsluiting van het behalen van winst, om het woord „Limited” uit haren naam weg te laten. Daartoe moet worden gevraagd en bekomen het verlof van den Board of Trade, welke het recht heeft' aan het verleenen van zulk een verlof verschillende voor waarden te verbinden. Volgens de bestaande jurisprudentie moet als gevolg hiervan de Board of Trade in iedere verandering van het Memorandum worden gekend (St. Hilda’s Incorporated College, Law Reports, Chancery Appeals, 1901, I, 556). De vereenigiugen, aldus met verlof van den Board of Trade een naam dragend, waarin het woord „Limited” niet voorkomt, zijn tevens vrijgesteld van het inzenden van jaarlijksche opgaven omtrent directie, dagelijksch bestuur, kapitaal en aandeelhouders (sect. 23, 1°. in fine).

• b. nbsp;nbsp;nbsp;De acte moet in de vierde plaats inhouden de uitdrukkelijke vermelding, dat de aandeelhouders niet verder aansprakelijk zijn dan tot hun nog onvoldaan stortingsobligo. Gelijk reeds werd medegedeeld (§ 9) kan dit niet geschieden door-een vennootschap op aandeelen met beperkte aansprakelijkheid, welke zich het uitoefenen van het bedrijf eener circulatiebank ten doel stelt, daar in zulk geval de aandeelhouders onbeperkt aansprakelijk blijven voor de betaling der bankbilletten in omloop (Companies Act, 1879, sect. 6).

‘206

c. In de vijfde plaats behoort volgens de wet van 1862 in de vennootschapsacte voor te komen een opgave van het bedrag van het kapitaal, en van het aantaj aandeelen waarin het kapitaal is verdeeld, met opgave van het bedrag in die aandeelen uitgedrukt. De wet van 1862 bepaalde dit alléén voor companies limited by shares ; de wet van 1900, sect. 27, schrijft dit nu ook voor ten aanzien van companies limited by guarantee and having a capital divided into shares.

Inders dan bij de vennootschappen, die geregeerd worden door de bepalingen van de Companies Clauses Consolidation Acts, mögen, volgens de vaststaande jurisprudentie, ten gevolge van de vermelding van het bedrag in de vennootschapsacte geen aandeelen beneden pari worden uitgegeven (Stathaw ca. Brighton Marine Palace and Pier Co., Law Reports, Chancery Appeals, 1899, I, 199). Vandaar de vaste gewoonte om bij emissies met provisie te werken. Omtrent die provisie geeft de wet van 1900 in sect. 8 thans eenige bepalingen.

Het is geoorloofd bij publieke emissie provisie uit te keeren, doch daartoe moet het vennootschapsreglement uitdrukkelijk de bevoegdheid in houden en van de provisie het maximum-percentage vaststellen, terwijl dit laatste in het prospectus moet worden vermeld (sect. 8, 1®., en sect. 10, 1®., h}. Direct noch indirect mag andere provisie of commissie uit de op de aandeelen gestorte sommen worden betaald. Argumente a contrario dus wèl uit contanten aan de maatschappij uit anderen hoofde toegevloeid (sect. 8, 2®.). Echter blijft gereserveerd de bevoegdheid om in ieder geval bankiers-provisie te betalen tot zulk een percent als tot dusverre geoorloofd werd geacht (sect. 8, 3®.). Dit is 2'/î pCt. (Metropolitan Coal Consumers’ Co. C“ Seringeour, Queen’s Bench Reports, 1895, II, 604.)

207

Het practisch verschil tusschen provisie-uitkeering en uitgifte onder pari, is in het Engelsche recht duidelijk te zien bij faillissement vóórdat de provisie is betaald, daar de inschrijver dan zijn aandeelen tot 100 pCt. moet volstorten zonder zich op compensatie te kunnen beroepen, en slechts concurrent wordt geverifieerd voor zijne provisie-vordering.

§ 15. Wijziging van Memorandum of Association in het algemeen. Als regel geldt in het Engelsche recht, dat de inhoud van de acte van vennootschap niet kan worden gewijzigd (Companies Act, 1862, sect. 12.). De wet van 1862 liet op dezen regel enkele uitzonderingen toe : verhooging van het kapitaal door uitgifte van meerdere aandeelen (sect. 12, j®. 34, verg. Schedule I, Table A, Clauses 26—28), verhooging van het nominaal bedrag der aandeelen, conversie van volgestorte aandeelen in beleggingscertificaten (Stock) (1) (sect. 12 j“. 28, verg. Schedule I, Table A, Clauses 23—25), en wijziging van den naani der vennootschap (sect. 12 j“. 13 en 20). Door de latere wetten zijn deze uitzonderingen vermeerderd en kunnen de bepalingen van de vennootschapsacte bovendien nog worden gewijzigd :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;door het vermelde bedrag van het kapitaal door een geringer bedrag te vervangen ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;door de bestaande aandeelen te verdeelen in aandeelen van kleiner bedrag ;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;door reconversie van Stock in aandeelen;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;door te bepalen, dat een gedeelte van het nog op de aandeelen te storten bedrag slechts bij liquidatie kan worden opgevraagd ;

(1) Zie VAN NiEROP, pag. 88.

208

e. door te bepalen, dat de aansprakelijkheid van de directie onbeperkt zal zijn ;

ƒ. door binnen bepaalde grenzen het doel der vennootschap te wijzigen.

Hiervan zijn de wijzigingen, vermeld sub d en creeds boven besproken, (§§ 9 en 10, Companies Act, 1879, sect. 5, en Companies Act, 1867, sect. 4—9), de wijzigingen sub a, 6 en c kunnen beter worden behandeld bij de overige bepalingen het kapitaal der vennootschap betreffende, zoodat wij hier alleen de wijziging van het doel willen beschouwen.

§ 16. Wijziging van het doel der vennootschap. Het doel der vennootschap, in de acte uitgedrukt, mag, onder nadere goedkeuring van den rechter, aangewezen in de Companies (Winding Up) Act, 1890, sect. 1, worden gewijzigd bij besluit eener algemeene vergadering genomen volgens de Companies Act, 1862, sect. 51 e. v. (Special resolution), indien deze verandering beoogt: 1“. de vennootschap in staat te stellen haar bedrijf goedkooper of met beter gevolg uit te oefenen ; 2quot;. het doel met nieuwe of verbeterde middelen te bereiken ; 3°. haar arbeidsveld te verplaatsen of te verruimen ; 4“. een of meer bedrij ven uit te oefenen, welke onder de bestaande omstandigheden gemakkelijk of voordeelig kunnen worden gecombineerd met het oorspronkelijke ; 5quot;. het doel geheel of gedeeltelijk te laten varen (Companies (Memorandum of Association) Act, 1890, sect. 1, 1“. en 5“.).

Alvorens hij zulk een wijziging kan goèdkeuren, moet den rechter zijn aangetoond, behoudens zijn bevoegdheid van dispensatie ; l“. dat op voldoende wijze is kennis gegeven aan obligatiehouders en aan allen, wier belangen, naar ’s rechters oordeel, met de voorgenomen verandering zijn gemoeid ; 2“. dat ieder schuldeischer, die naar

209

’s rechters oordeel tegen de voorgenomen verandering bezwaren kan inbrengen, en deze op wettige wijze heeft ingébracht, zijn toestemming heeft verleend, of wel, ’t zij betaald is, ’t zij voor de betaling voldoende zekerheid heeft bekomen (sect. 1, 2quot;.).

Aan de goedkeuring kan de rechter voorwaarden verbinden, en hij moet daarbij zooveel mogelijk een minderheid van aandeelhouders of crediteuren beschermen ; hij kan de behandeling verdagen en in het algemeen alle voorschriften geven om een vergelijk te bevorderen. Zulk een vergelijk mag evenwel niet worden verkregen ten koste van het kapitaal der vennootschap (sect 1, S”. en 4°.). Is de verandering goedgekeurd, dan moet een expeditie van de beschikking met een afdruk van het gewijzigd Memorandum of Association binnen 15 dagen na den datum der beschikking ter inschrijving in de registers worden ingediend, op een boete van £ 10 voor lederen dag verzuims (sect. 2). Over het algemeen wordt een besluit tot wijziging van het doel slechts zelden goedgekeurd.

§ 17. De Articles of Association. Het vennootschaps-reglement wordt nog geheel beheerscht door de wet van 1862 Deze wet geeft een model voor zulk een reglement (Schedule I, Table A), dat geacht wordt het reglement te zijn van een vennootschap, wanneer zij geen of geen volledig stel van zulke bepalingen heeft gemaakt. In de praktijk werd slechts zelden het model uitdrukkelijk of stilzwijgend als reglement aangenomen, en thans is het zeker niet raadzaam zulks te doen daar de latere wetten daarin vele leemten deden ontstaan, verschillende bepalingen verouderd zijn, en talrijke geheel overbodig blijken. De latere wetten deden behoefte ont-

Themis, LXVIIIste deel Iste stuk (1907.)

210 staan aan bepalingen omtrent de volgende onderwerpen, niet behandeld in Table gt;l :

Minimum geplaatst aandeelenkapitaal (Companies Act, 1900, sect. 4). Provisie bij plaatsing van aandeelen (Companies Act, 1900, sect. 8).

Verplichte deelneming in het kapitaal door directeuren (Companies Act 1900, sect. 2 en 3).

Bevoegdheid tot het aangaan van leeningen (Companies Act, 1900, sect. 4).

Onderverdeeling van aandeelen (Companies Act, 1867, sect. 21).

Aandeelen aan toonder (Companies Act, 1867, sect. 27).

Vermindering van kapitaal (Companies Act, 1867 sect. 9).

Liquidatie (Companies (Winding Up) Act, 1890), ingeval er verschillende soorten van aandeelen bestaan (U, 2® enz. preferente, gewone, oprichters-aandeelen, enz).

§ 18. Beginsel ten aanzien van de misbruiken bij oprichting. Bij het geven van voorschriften ter wering van misbruiken bij oprichting, stelde de wetgever van 1862 zich als hoofdbeginsel ; geen staatsgoedkeuring of staatstoezicht, doch vrijheid en publiciteit. Dit standpunt is door de latere wetgeving niet verlaten, maar het aantal voorschriften is belangrijk uitgebreid, al is betrekkelijk weinig van het in de opeenvolgende wetsontwerpen voorgestelde ten slotte tot wet verheven. Deze laatste opmerking geldt vooral ten aanzien van de wetgevingen van 1867 en 1900. Van die latere voorschriften kunnen hier behandeld worden de bepalingen omtrent : benoeming en verplichte deelname van directeuren, prospectus, minimum ingeschreven kapitaal, en bevoegdheid van de vennootschap om met de uitoefening van haar bedrijf een begin te maken.

211

§ 19. Namen van directeuren. Een geliefkoosd lokmiddel tot deelname is steeds geweest het noemen van bekende personen of dragers van geachte namen als toekomstige directeuren en men heeft bij het bezigen van dit middel dikwijls niet geschroomd namen te noemen buiten medeweten van de personen zelve. Ook is het voorgekomen, dat personen, aangekondigd als directeuren, zich trachtten te onttrekken aan hunne verantwoordelijkheid door naderhand te beweren, dat zij tot zulk een publicatie nimmer hunne toestemming verleenden. De wet van 1900, sect. 2, wil deze praktijken verhinderen door de navolgende voorschriften. Vooreerst mag niemand in het vennootschapsreglement of in het prospectus worden genoemd als directeur, tenzij hij, of zijn schriftelijk daartoe gemachtigde, vóór de inschrijving van het reglement of de verspreiding van het prospectus bij den Bewaarder der Registers eene door hem onder-teekende verklaring heeft ingediend, waarbij hij zich bereid verklaart om als directeur op te treden. Vervolgens moet bij het verzoek om inschrijving der vennoot-schapsacte worden ingedieud een lijst van personen, die zich voor de bekleeding van een plaats in de directie beschikbaar stelden. Indien deze lijst de namen bevat van personen, die op de bovenvermelde wijze hun toestemming niet gaven, zal degeen, die de inschrijving verzocht, worden gestraft met boete van ten hoogste £ SO (Companies Act, 1900, sect. 1 amp;nbsp;2). Deze bepaling is niet toepasselijk : op maatschappijen ingeschreven vóór het in werking treden der wet van 1900 (1 Januari 1901) ; op maatschappijen, die geen publieke inschrijving op hare aandeelen openstellen ; op personen, genoemd in een prospectus, uitgegeven later dan een jaar, nadat de maatschappij de bevoegdheid verkreeg haar bedrijf uit te oefenen.

212

De tweede uitzondering, betreffende „a company which does not issue any invitation to the public to subscribe for its shares”, is een overblijfsel van de in het ontwerp gewilde onderscheiding tusschen „public” en „private” companies. Zij munt niet uit door scherpe formuleering en gaf reeds tot veel meeningsverschil aanleiding. Dezelfde onderscheiding naar al of niet publieke emissie komt in de wet van 1900 nog voor in sect. 3, 6, 8 en 30.

§ 20. Verplichte deelname van directeuren. Het reglement van de Engelsche naamlooze vennootschappen bepaalt bijna onveranderlijk, dat de directeuren voor een bepaald bedrag in het kapitaal der vennootschap moeten zijn geïnteresseerd. De reden hiervan ligt in de omstandigheid, dat zij anders voor hare aandeelen en obligaties geen officieele noteering ter beurze kunnen bekomen. Al te dikwijls werd echter op allerlei wijzen met zulke bepalingen de hand gelicht. Ook dit wil de wet van 1900 voorkomen. Bij het indienen hunner verklaring hierboven genoemd moeten de aanstaande directeuren een schriftelijke overeenkomst overleggen, waarin zij zich verbinden het bepaald aantal aandeelen te nemen, wanneer zij dit niet reeds deden als contractanten bij de vennootschapsakte. Ook deze bepaling is niet toepasselijk in dezelfde gevallen als hierboven in § 19 genoemd (Companies Act, 1900, sect. 1, 1quot;. en 3”.). Daarnevens bepaalt sect. 3, dat in ieder geval elk directeur, die krachtens de bepalingen van het reglement gehouden is een bepaald aantal aandeelen te hebben, verplicht is deze te nemen binnen twee maanden na zijn benoeming of binnen zooveel korter tijd als het reglement voorschrijft. Hij wordt van zijn ambt vervallen verklaard bij niet-nakoming van deze verplichting en kan eerst herbenoemd worden na daaraan geheel te hebben voldaan.

233

Mocht hij niettegenstaande deze bepaling blijven fungeeren als directeur, zoo zal hij voor lederen dag £ 5 als boete aan de maatschappij verschuldigd zijn. Zulk een bepaling was noodig, omdat derden door het onwettig fungeeren van den directeur niet mogen worden benadeeld (Companies Act, 1862, sect. 67). Bij de berekening van de verplichte deelname komen aandeelen aan toonder niet in aanmerking (Companies Act, 1867, sect. 30 ; vgl. § 30).

§ 21. Inhoud van het prospectus. Omtrent den inhoud van het prospectus bepaalde de Companies Act, 1867, in sect. 38, dat ieder prospectus of andere uitnood iging aan het publiek om op de aandeelen van eene maatschappij in te schrijven, afzonderlijk zal vermeiden den datum en de namen der partijen van iedere overeenkomst aangegaan door de vennootschap, of door hare promotors, directeuren of gemachtigden, vóór de uitgifte van zulk een prospectus, enz., onverschillig of die overeenkomsten al dan niet nadere rectificatie van de zijde der vennooten of van haar bestuur behoeven. Bij gebreke waarvan ieder, die door dit prospectus aangelokt aandeelen neemt, deze uitgifte, met kennis van zaken gedaan, kan beschouwen als een bedriegelijke handeling, tenzij hij reeds uit anderen hoofde met die overeenkomsten bekend ware geweest.

Deze bepaling is vervallen door sect. 33 van de Companies Act, 1900, terwijl de materie opnieuw en uitvoerig is geregeld in sect. 9, 10 en 30 van die wet.

Sect. 30, de gebruikelijke bepaling de verborum signi-hcatione der Engelsche wetten, geeft van het prospectus de volgende omschrijving : „any prospectus, notice, circular, advertisement, or other invitation, offering to the public for subscription or purchase any shares or debentures of a Company”.

Sect. 9 bepaalt, dat ieder prospectus moet zijn gedag-

214 teekend, eu. dat deze datum geldt voor datum van uitgifte, behoudens tegenbewijs. Een exemplaar van het prospectus, onderteekend door een ieder, die daarin als directeur of voorgesteld als directeur wordt genoemd, moet voor of op dien datum op de gewone wijze ter inschrijving in de registers worden aangeboden. Is aan deze vereischten niet voldaan, dan wordt de inschrijving geweigerd, en uitgifte van een niet-ingeschreven prospectus wordt verboden. In onraiddellijk verband hiermede staat de bepaling, dat bij verspreiding van een prospectus daarop uitdrukkelijk moet vermeld staan, dat het behoorlijk is ingeschreven. De datum van het prospectus is ook van belang voor andere aangelegenheden. (Vgl. sect. 2, 4 en 10 van deze wet.)

Van groot belang is sect. 10, welke aangeeft de verschillende mededeelingen die in het prospectus moeten worden gedaan, en wel;

j4. De geheele acte van vennootschap, benevens een opgave van het aantal oprichters- en winstaandeelen, en den aard en omvang der voordeelen aan het houden daarvan verbonden.

B. De verplichte deelname van directeuren, en alle bepalingen in het vennootschapsreglement voorkomende betreffende honorarium, tantièmes, toelagen enz. van de directie.

G. De namen, beroepen en woonplaatsen van directeuren of voorgestelde directeuren.

D. Het minimum, dat op het kapitaal moet zijn ingeschreven, vóórdat toewijzing kan plaats hebben (wanneer hieromtrent niets is bepaald, moet het geheele kapitaal zijn volteekend, vgl. sect. 4), benevens het bedrag, dat bij inschrijving en toewijzing op de aandeelen moet worden gestort (niet minder dan 5 pCt., sect. 4, 3°.); en in geval van tweede of verder aanbod van aandeelen, het

215 bedrag, dat bij vorige gelegenheden werd aangeboden en toegewezen, niet vermelding van het bedrag destijds op die aandeelen gestort.

• E. nbsp;nbsp;nbsp;Het aantal en gezamenlijk bedrag der aandeelen of obligaties, welke worden uitgegeven en niet of slechts gedeeltelijk behoeven te worden volgefourneerd in geld met vermelding voor het laatste geval voor welk gedeelte zij in geld moeten worden volgestort, en in ieder geval van de tegenpraestatie die de vennootschap daarvoor ontvangt. De door de wet van 1900 (sect. 33) ingetrokken sect. 25 van de Companies Act, 1867, verbood storting op de aandeelen anders dan in contanten, tenzij aldus bepaald in eene schriftelijke overeenkomst vóór of bij de openstelling der inschrijving overgelegd aan den Bewaarder der Registers. Was dit niet geschied dan moest volstorting in geld plaats hebben. Misbruiken wil men thans weren door publiciteit in het prospectus, en door verschillende andere bepalingen in de wet van 1900, n.l.: datde minimum-inschrijving moet worden berekend, zonder daarbij in aanmerking te nemen de aandeelen niet in geld vol te storten (sect. 4, 20); dat de minimum-inschrijving, aldus berekend, geheel moet zijn toegewezen vóórdat het bedrijf kan worden aangevangen (sect. 6,1®.); dat, wanneer aandeelen anders dan in geld vol te storten zijn toegewezen, de desbetreffende overeenkomsten bij den Bewaarder der Registers moeten zijn gedeponeerd (sect. 7, 1®., 5) ; dat vóór het houden van de in sect. 12 voorgeschreven verplichte algemeene vergadering een verslag omtrent de aandeelen-emissie moet worden toegezonden aan de aandeelhouders, met uitdrukkelijke vermelding of en hoeveel aandeelen zijn uitgegeven, geheel of gedeeltelijk anders dan in geld vol te storten, en van de daarvoor genoten tegenpraestatie (sect. 12, 2®., A).

• F. nbsp;nbsp;nbsp;De namen en woonplaatsen van hen, die aan de

216 vennootschap eenig goed hebben verkocht of zullen ver-koopen, en den koopprijs zullen ontvangen uit de opbrengst van de door het prospectus aangekondigde emissie, althans den koopprijs ten dage der verspreiding van het prospectus nog niet geheel ontvingen, met vermelding van het bedrag aan deze verkoopers ieder afzonderlijk te betalen in geld, volgefourneerde aandeelen of obligaties, welke opgave niet bij tusschenpersonen mag eindigen. De uitdrukking „verkooper” wordt nader omschreven in alinea 2 en 3, en daaraan een zeer vérstrekkende beteekenis gegeven.

G. De aldus voor dezen koopprijs verkregen of te verkrijgen goederen, met afzonderlijke opgave van wat is besteed voor „goodwill” (klandizie, stand, reputatie en relaties).

11. Het bedrag en percentage betaald of te betalen voor plaatsingsprovisie.

I. Het bedrag of getaxeerd bedrag der oprichtingskosten.

J. Het bedrag uitgekeerd of uit te keeren aan een promotor, en de diensten, ter belooning waarvan deze uit-keering plaats heeft. Een promotor is gedefinieerd als : „one who undertakes to form a company, with reference .to a given project, and to set it going, and who takes the necessary steps to accomplish that purpose”, in vonnis Twycross c^. Grant. (Law Eeports, Common Pleas Division, H, 469.)

K. De datum van en partijen in alle overeenkomsten, waarvan men ter richtige beoordeeling van de waarde der uit te geven stukken kennis moet dragen (any material contract), met vermelding van een geschikten tijd en plaats, waar en gedurende welken men deze contracten in origineel of in afschrift kan inzien; zulks met uitzondering van overeenkomsten, betrekking hebbende op den gewonen gang van het bedrijf, of aangegaan meer dan

217 drie jaren vóór de uitgifte van het prospectus. Overeenkomsten, vermeld in het prospectus kunnen niet worden gewijzigd vóór de eerste bij de wet voorgeschreven alge-meene vergadering (statutory meeting) dan onder voorbehoud van nadere goedkeuring door die vergadering (Companies Act, 1900, sect. 11).

L. De namen en adressen van de personen, belast met de administratieve contrôle (auditors). Bij eerste aan-deelen-emissie kunnen dat slechts zijn de personen als zoodanig door de directie vóór de eerste algemeene vergadering benoemd (sect. 21, 4”., van deze wet).

J£ Volledige mededeelingen omtrent aard en omvang van het belang der directeuren bij de oprichting van de maatschappij of bij de overdracht aan de maatschappij van de goederen, die zij zich voorstelt over te nemen, met eene opgave van alle sommen aan een directeur uitgekeerd of toegezegd, in geld of aandeelen, door wien dan ook-hetzij om hem in staat te stellen te voldoen aan zijne verplichte deelname, hetzij om hem te beloonen voor diensten in verband met de oprichting der vennootschap bewezen.

Indien het prospectus als advertentie in eene courant wordt geplaatst, kan men de vermelding in extenso van de vennootschapsacte weglaten.

Onder vigueur van het bovenvermelde art. 38 van de Companies Act, 1867, was het veelal de gewoonte om in het prospectus te verklaren, dat inschrijvers, door de daad van hun inschrijving, afstand deden van hunne rechten uit dat artikel. De nieuwe wet, sect. 10, 5“., verbiedt thans zulk een beding.

De vereischten voor het prospectus zijn een weinig minder gestreng, wanneer het wordt uitgegeven later dan een jaar na den dag, waarop de vennootschap een aan vang met haar bedrijf kon maken (sect. 10, 4“., jquot;. sect. 6.)

218

§ 22. Niet-nakoming van de voorschriften omtrent het prospectus. De gevolgen van niet-nakoming dezer verplichtingen zijn ten deele geregeld in de Companies Act, 1900, sect. 10, 7“., en in de Director’s Liability Act, 1890, sect. 3 e. v. Een speciale actie wordt aan benadeelden niet gegeven, zoodat zal moeten worden ingesteld de algemeene vordering tot vergoeding van schade enz., veroorzaakt „by default in complying with a statutory duty”, te vergelijken met onze actie uit onrechtmatige daad of verzuim. Sect. 10 van de wet van 1900 bepaalt daarnevens, dat de aansprakelijkheid ophoudt, wanneer bewezen is, dat de gedaagde van de omstandigheden, die niet vermeld zijn, onkundig was, of dat deze niet-vermelding op eene dwaling ten aanzien van de feiten berustte, terwijl de last van het bewijs, dat de gedaagde met de niet-vermelde omstandigheden volkomen in kennis was, wordt gelegd op den eischer, ingeval van niet-opname in het prospectus van de mededeelingen hierboven sub M bedoeld. In andere gevallen behoeft slechts de objectieve onvolledigheid te worden aangetoond.

De Directors’ Liability Act, 1890, bepaalt, dat directeuren, promotors en andere personen op wier last een prospectus, waarin onjuistheden voorkomen, wordt verspreid, verplicht zijn tot schadevergoeding aan hen, die vertrouwende en zich baseerende op het prospectus ingeschreven hebben, ten ware zij kunnen bewijzen, dat zij op aannemelijke gronden tot op het oogenblik van de toewijzing der inschrijvingen in de stellige meening verkeerden, dat de opgaven juist waren, of de in het prospectus voorkomende aanhalingen uit, te goeder trouw als zoodanig aangenomen, rapporten van deskundigen of officieele bescheiden, deze aangehaalde stukken letterlijk of naar den zin juist weergaven. Overigens is objectieve

219 onjuistheid van het prospectus voldoende voor het ontstaan der schadevergoedingsactie. De gedaagde kan zich bevrijden door te bewijzen; a. dat hij, tot directeur benoemd zijnde, zijne toestemming vóór de uitgifte van het prospectus heeft ingetrokken, en dat het prospectus is uitgegeven zonder dat hij daartoe last of toestemming heeft gegeven; b. dat het prospectus zonder zijn last of toestemming is uitgegeven en hij, de uitgifte bemerkende, dadelijk in het openbaar voldoende kennis heeft gegeven van deze omstandigheid ; c. dat hij, na de verspreiding van het prospectus, doch vóór de toewijzing op de ingekomen inschrijvingen, eene onjuistheid in het prospectus bespeurende, zijne toestemming tot de uitgifte heeft ingetrokken en daarvan, evenals van de reden, die hem daartoe leidden, voldoende in het openbaar heeft kennis gegeven. (Directors’ Liability Act, 1890, sect. 3.) De aansprakelijkheid is hoofdelijk, doch de aangesprokene heeft verhaal op zijne mededirecteuren en de andere ter zelfder zake uit de wet verbonden personen (sect. 5). De acties vervallen na 6 jaar (Statute of Limitations, 21 Jac. I., c. 16).

Een directeur of elk ander persoon, wiens naam wederrechtelijk in het prospectus is vermeld, kan de schadevergoedingen en kosten, die hij, dientengevolge heeft beloopen, op de schuldigen verhalen (sect. 4).

§ 23. Toewijzingen van inschrijvingen. Vóór de wet van 1900 bestond volkomen vrijheid om, zelfs bij volstrekt onvoldoende deelname, de aandeelen waarvoor was ingeschreven, toe te wijzen en daarop de stortingen op te vragen. Dit werd als vanzelf in de hand gewerkt door de omstandigheid, dat zij, die over al of niet voldoende deelname moeten beslissen, er belang bij hebben, dat er in elk geval geld komt om de oprichtings-

220 kosten te betalen. De wet van 1900 richt hiertegen de bepalingen vervat in sect. 4, 5, en 7.

Bij publieke emissie zullen geen aandeelen worden toegewezen, wanneer op het kapitaal niet voor een bepaald minimum is ingeschreven. Dit minimum kan iedere maatschappij vrijelijk bepalen, doch is verplicht dit in het prospectus te vermelden, anders moet het geheele kapitaal zijn volteekend. Bovendien moet de voorloopige storting, ad minstens 5 pCt., bij de inschrijving geheel zijn voldaan. Bij de berekening of de minimum-deelname is bereikt, mag geen rekening worden gehouden met aandeelen, die anders dan in contanten worden volgestort. Bereikt men dit alles niet, dan moeten, binnen 40 dagen na de eerste uitgifte van het prospectus (vgl. sect. 2 en 9), alle voorloopige stortingen (zonder interest) worden teruggegeven, waarvoor de directeuren hoofdelijk aansprakelijk zijn. Overeenkomsten met de strekking om deze bepalingen buiten werking te stellen zijn nietig (sect. 4, vgl. § 21).

Bij overtreding van deze bepaling kunnen de aandeelhouders binnen een maand na de bij de wet voorgeschreven eerste algemeene vergadering de resiliatie van hun deelname in rechte vorderen, zelfs al is de vennootschap inmiddels in vrijwillige of gerechtelijke liquidatie gegaan. Bovendien zijn de directeuren gedurende twee jaar aansprakelijk voor kosten, schaden en interessen (sect. 5).

Binnen een maand na toewijzing van inschrijvingen moet bij den Bewaarder der Registers worden ingediend een lijst, houdende namen, woonplaatsen en beroepen van hen, die aandeelen toegewezen kregen, met vermelding van het aantal en nominaal bedrag der aldus toegewezen aandeelen en van het bedrag daarop gestort on nog te storten. Daarnevens moet, ingeval aandeelen

221

zijn toegewezen waarop geen geld gestort is, worden overgelegd de schriftelijke overeenkomst krachtens welke dit geschiedde, en worden vermeld het aantal en nominaal bedrag van die aandeelen, met opgave in hoeverre zij worden beschouwd als volgefourneerd, en van de daarvoor genoten tegenpraestatie. Alles op boete van £ 50 voor iederen dag verzuims (sect. 7).

§ 24. Aanvang van hei bedrijf. Terwijl zij ook hier de zgn. „private companies” (§ 19) niet in de regeling opnam, wilde de wet van 1900 ten aanzien van de maatschappijen, die het publiek in de vorming van het aandeelenkapitaal hebben betrokken, eeuige beperking brengen in de voorheen ongebreidelde vrijheid om ten nadeele van crediteuren en aandeelhouders het bedrijf aan te vangen, hoewel daartoe geen voldoend kapitaal aanwezig is. De vennootschap zal hiertoe nu niet eerder kunnen overgaan dan wanneer een bedrag aan aandeelen, vol te storten in geld, is toegewezen, gelijk aan de boven (§ 21D) vermelde minimum-inschrijving, en de directeuren de vereischte stortingen op hunne eigene aandeelen hebben verricht, van welke omstandigheden aan den Bewaarder der Registers door overlegging van een daartoe ingerichte verklaring moet worden kennis gegeven door den secretaris of een der directeuren (sect. 6, l®. en 7®.). De Bewaarder zal daarop een, volledig bewijs opleverend, certificaat uitreiken, dat de vennootschap gerechtigd is haar bedrijf aan te vangen (sect. 6, 2®.). De datum hiervan is ook voor andere bepalingen van belang (verg. sect. 12 van deze wet) Vóór dien tijd aangegane overeenkomsten zijn, volgens sect. 6, 3®., onderworpen aan de ontbindende voorwaarde, niets de vennootschap het recht tot aanvang met haar bedrijf zal erlangen. Dit lijkt mij tenminste de beste interpretatie

222 van de woorden; „shall be provisional only”. Alles onder bedreiging van zware geldboeten (£ 50 voor iederen dag gedurende welken deze bepalingen overtreden zijn) tegen iederen schuldige, onder reserve van alle overige aansprakelijkheid (sect. 6, 5“.).

• § 25. nbsp;nbsp;nbsp;Deposito van levetisverzekering-maatschappijen. Omtrent levensverzekering-maatschappijen bepalen de daarop betrekking hebbende wetten (Life Assurance Companies Act 1870, sect. 1; 1871, sect. 1; 1872, sect. 1), dat geen incorporatie kan plaats hebben, vóórdat een som van £ 20.000 is gedeponeerd bij den Accountant-General van het Court of Chancery, dat bevoegd is omtrent de bewaring, belegging en restitutie van die som de noodige voorschriften te geven. Deze bepaling moet in de eerste plaats worden beschouwd als een waarborg tegen oprichting en bedrijf van minder serieuse ondernemingen op dit gebied.

• § 26. nbsp;nbsp;nbsp;Stannanes. Zooals reeds herinnerd werd (§ 3) behandelt de wet van 1862 verschillende onderwerpen betreffende de mijnvereeuigingen in de Stannaries (de Graafschappen Devon en Cornwall) ingericht volgens het „Cost-Book Principle”, een overblijfsel uit zeer oude tijden, met min of meer primitieve regelen, waarvan de uiteenzetting te vinden is, in ’tkort bij Mr. vAN Nierop, in zijn aangehaald proefschrift, zeer uitvoerig bij JoiiN Batten: „The Stannaries Act, 1869”. Van deze bepalingen zijn ingetrokken sect. 81, 83, 108, 106 tweede lid en 172. De daarin vervatte voorschriften, voornamelijk van processueelen aard, zijn vervangen door de latere wetten op dit punt. (Stannaries Act, 1869; Stannaries Act, 1887 en Stannaries Court (Abolition) Act, 1896.) Van de wet van 1869 zijn nog van kracht sect. 1—26,

223

34—37, en sect. 46 ; de sect. 27—33 en 38—44 zijn ingetrokken door de Stannaries Court (Abolition) Act, 1896. Sect. 45 is vervallen door de Statute Law Revision (n“. 2) Act, 1893. Van de wet van 1887 zijn sect. 8, 28, 30, 32 en 33 door de wet van ’96 vervallen, welke wet de geheele afzonderlijke rechtspraak over mijnaangelegenheden in bovengenoemde graafschappen, tot dusverre door een speciaal „Court of the vice-warden of the Stannaries'’ uitgeoefend, afschafte.

De belangrijkheid van deze aparte regeling als curiosum van Engelsche wetgeving, kan haar echter in dit verband geen aanspraak geven op uitgebreide behandeling van hare artikelen, meest allen locale aangelegenheden en speciale bedrijfsomstandigheden betreffende.

Voor zoover belangrijke verschilpunten met het in de Companies Acts bepaalde vallen op te merken, zal daarnaar echter volledigheidshalve worden verwezen.

( irordlt; vervolgd.)

VARIA.

]Velt;lerlanlt;lsche Juristenverceniging.

Voor de Algemeene Vergadering 1907, die te Groningen zal worden gehouden, heeft het Bestuur de volgende onderwerpen gekozen :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Het vraagstuk der toevoeging van rech tsbijstand ; als algemeen vraagstuk, voor burgerlijk proces, strafproces, administratief proces (vgl. Handelingen 1889). — Praeadviseurs: Jhr. Mr. W. Th. van Doorn, advocaat, ’s-Gravenhage ; Mr. J. H. Worst, advocaat, Amsterdam.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;In hoever behooren de hoofdbeginselen waarop de burgerlijke procedure in eersten aanleg berust, te worden gewijzigd? — Praeadviseurs: Mr. J. P. A. N. Caroli, advocaat, Amsterdam; Mr. C. A. J. Habtzpeld, advocaat, Amsterdam.

THEMIS.

LXVIIlste deel. — TWEEDE STUK.

De accijns op liet gedistilleerd in liet faillissement van den ontbieder,

DOOR

Mr. J. J. Heyse,

Advocaat en Procureur te Middelburg.

Het is zeker reeds tallooze malen voorgekomen en het zal ongetwijfeld nog vaker gebeuren, dat de curator in het faillissement van een slijter in gedistilleerd ondervindt, dat de groothandelaar in gedistilleerd, dien zijn curandus met de klandizie heeft begunstigd, eene niet-oubelangrijke rekening ter verificatie indient, waarvan de grootste posten niet door den prijs van het gedistilleerd zelf, doch door den van wege dien groothandelaar betaalden accijns worden ingenomen. Tot zoover is dit niets bijzonders, als men wil letten op den hoogen accijns, waarmede het gedistilleerd ten onzent is belast. Vreemder voor den curator is echter de omstandigheid, dat de crediteur zijn begeleidend schrijven besluit met het verzoek om hem preferentie te willen verleenen voor het bedrag van den door hem betaalden accijns. Ik althans vond dit vreemd, toen het mij voor de eerste maal overkwam en gaf mij dus natuurlijk de moeite om te zoeken, waarop dit verzoek zoude zijn gebaseerd.

Themis, LKVIlUte deel 2de stuk (1907.)

226

Ik schrijf moeite en inderdaad, ik durf het gerustelijk als zoodanig qualificeeren, wanneer men wordt genoopt zich te begeven in den doolhof van wettelijke voorschriften genaamd: „Het stelsel van ’s Rijks Belastingen”. Wie op het behoud van zijn gezicht is gesteld en derhalve de otficieele uitgave van het /Staatsblad de voorkeur schenkt, ziet reeds voor zich de oude bestoven jaargangen uit de eerste jareu van ons hernieuwd volksbestaan, de eindelooze artikelenreeks der wet van 26 Augustus 1822 (Stbl. no. 38) en de niet minder eindelooze reeks van nadere wetten, besluiten en minis-terieele resoluties die op dit stuk in den loop der jaren het aanzijn hebben genoten.

Het verzoek tot preferentie dan moet gegrond zijn op art. 92 paragraaf 2 der wet van 20 Juni 1862 (Stbl. no. 62) j*® art. 290 der bovengenoemde algemeene wet en art. 1438, 3°. van het Burgerlijk Wetboek.

Het fundament der belasting vindt men, (men moge mij vergunnen bij de alpha te beginnen) in de wet van 12 Juli 1821 (Stbl. no. 9) houdende de grondslagen van het stelsel van ’s Rijks belastingen met den jare 1822, art. 2 IIH; terwijl het daarin verkondigd systeem ten aanzien van den accijns op het gedistilleerd wordt uitgewerkt in de wet van 26 Augustus 1822 (Stbl. no. 37) houdende belasting op het Binnenlandsch Gedistilleerd, welke wet later is vervangen door die van 20 Juni 1862 {Stbl. no. 62).

Ook deze wet is herhaaldelijk gewijzigd, doch die wijzigingen zijn voor het hier behandelde zonder belang en kan ik mij dus van de opsomming daarvan ontheven achten.

De accijns wordt geheven van gedistilleerd als in de artt. 1 en 2 der wet omschreven, dat in de onderscheidene stokerijen wordt vervaardigd of bewerkt. Naar aanleiding daarvan worden de stokerijen onderscheiden

227

in branderijen, waar het gedistilleerd uit gegiste grondstoffen wordt vervaardigd of ook door overhaling wordt gezuiverd, of tot drank gestookt en distilleerderijen, waarin het gedistilleerd alleen door overhaling wordt gezuiverd of tot drank gestookt. De laatste vinden wederom een onderverdeeling in die der eerste klasse waar het te bewerken gedistilleerd onder genot van doorloopend crediet voor den accijns wordt ingeslagen en der tweede klasse, waar alleen veraccijnsd gedistilleerd wordt bewerkt.

Zoodra het gedistilleerd als zoodanig bestaat, is de accijns verschuldigd doch, zooals hierboven reeds is gebleken uit het woord crediet, wordt in het belang der nijverheid en zeker ook der administratie, ingevolge art. 82 der gemelde wet van 1862, een rekening geopend tusschen deze en den brander of den distillateur 1e klasse, wegens het gedistilleerd, dat in hun inrichting wordt vervaardigd of ingeslagen. Het zelfde geschiedt in het belang van den handel met den groothandelaar ter zake van het in zijn bergplaats ingeslagen gedistilleerd.

Volgens art. 83 wordt aan den brander, den distillateur | en den groothandelaar een doorloopend crediet verleend, onder behoorlijken borgtocht, terwijl zij aansprakelijk blijven voor den accijns, waarvoor zij ingevolge de bepalingen der wet in rekening zijn aangeslagen.

Wanneer het gedistilleerd de branderij, de distilleerderij of de bergplaats zal gaan verlaten, moet de accijns worden betaald, met dien verstande evenwel, dat, indien de uitslag geschiedt voor uitvoer, mits bij een zekere hoeveelheid, naar het buitenland, of ten behoeve van azijnmakerijen of openbare Rijks-, Provinciale-, of Ge-meente-instellingen van onderwijs in de natuurkundige wetenschappen, geen accijns wordt geheven, terwijl indien hij, mits eveneens bij een zekere hoeveelheid, geschiedt ten behoeve van inslag in andere inrichtingen, wier

228 houders ook het genot van doorloopend crediet hehhen, overschrijving van crediet plaats vindt.

In alle andere gevallen, algemeen gesproken, moet betaling van den accijns plaats hebben.

Daarmede zijn wij dus genaderd tot het tijdstip, dat het gedistilleerd den consument bereikt, hetzij direct, hetzij, wat doorgaans pleegt te geschieden, door tusschen-komst van den kleinhandelaar, tapper of slijter, aldus de personen van wie in den aanvang van dit opstel melding werd gemaakt.

Hoewel onmiddellijke betaling wordt geëischt, bevat de wet te dien aanzien onderscheidene bepalingen (artt. 84, 87, 90, 91 en 92), die te zamen het richtsnoer geven, waarnaar de kleinhandelaar-ontbieder en zijn leverancier zich hebben te gedragen. De eenvoudigste weg is wel deze, dat de ontbieder, zoodra hij het ontbodene heeft ontvangen, den verschuldigden accijns betaalt ten kantore van den ontvanger, waaronder hij ressorteert. Daarmede zou dan alles zijn afgeloopen, maar de praktijk, die erfvijand der theorie, heeft het bijna altijd geheel anders voor. In verreweg de meeste gevallen, komt het vervoer-billet van het uitgeslagen gedistilleerd (zoo heet het papier waarmede de waakzame fiscus het gedistilleerd in het oog houdt totdat de accijns is betaald) ongezuiverd, d. i. zonder dat blijkt dat betaald is, bij het kantoor van afzending terug, tengevolge waarvan bij den nog steeds aansprakelijken (art. 84) brander, distillateur of groothandelaar de accijns wordt ingevorderd (art. 92 par. 5.)

Dit ongezuiverd terugkomen van het vervoerbillet vindt zijn oorzaak, hetzij in de gemakzucht van den kleinhandelaar, die liever met één persoon te maken heeft en dan op zijn rekening van den leverancier én den prijs én den accijns van het gedistilleerd vermeld vindt, hetzij, wat wel meestal de reden zal zijn, in het

229 gebrek aan gereed geld bij den kleinhandelaar, die hoopt na wederverkoop van het gedistilleerd beter in staat te zijn, al wat hij schuldig is te betalen, en alzoo gereedelijk de gelegenheid, die de wet hem aanbiedt, aangrijpt, om zijn leverancier, die, als hij (ontbieder) niet binnen vier dagen na inslag betaalt, zelf moet betalen, de accijnsbetaling op den hals te schuiven.

Valt nu de omzet niet mede en is de kleinhandelaar, wanneer de rekening komt onmachtig tot betaling, dan wordt vaak de toestand geboren, die in art. 1 der Faillissementswet is omschreven en zoekt de leverancier-crediteur, hetgeen voorzeker zeer natuurlijk is, naar een middel om uit den desolaten boedel van zijn debiteur althans de voor accijns betaalde gelden, waarin voor hem geen cent voordeel doch alleen verdriet en last zijn gelegen, onverkort te redden.

Het middel daartoe schijnt te worden ontdekt in art. 92 par. 2 der wet van 1862 luidende :

„Onverminderd het bepaalde bij art. 91 par. 4 „moet de accijns door den ontbieder, uiterlijk „binnen vier dagen na den inslag, worden betaald van de hoeveelheid gedistilleerd, welke op het „vervoerbillet is uitgeslagen, en, ingeval van „verificatie bij den inslag, mede van den over-„maat, die daarbij mocht worden bevonden”.

Hieruit zou voortvloeien, dat de ontbieder moet worden beschouwd als aansprakelijk tegenover den fiscus voor den accijns, welke aansprakelijkheid ten gevolge zou hebben, dat bij niet betaling de fiscus gebruik zou mogen maken van de bepaling bedoeld bij art. 290 der Alge-meene Wet van 1822, luidende als volgt :

„De ontvangers hebben namens de administratie

,,het recht van parate executie, privilegie op de

230

„roerende goederen, rang nemende onraiddellijk ,,na de privilegiën bij art. 2101 en 2102 van het „burgerlijk wetboek, en bij art. 191 van het ,,wetboek van koophandel vermeld, mitsgaders „legaal verband op alle onroerende goederen van „diegenen welke den accijns schuldig zijn, en „zulks zoo voor denzelven als voor de kosten „wegens den opslag en het bewaren der met „accijns belaste goederen, het constateeren van „derzelver hoeveelheid en het invorderen van den ,,accijns gemaakt”.

Dit recht van preferentie nu vermeent de leverancier, die ingevolge art. 92 par. 5 der wet van 1862 heeft betaald, dat op hem is overgegaan, omdat hij, naar zijn opvatting, voor of althans met den kleinhandelaar tot de voldoening van den accijns-schuld gehouden, en belanghebbende die schuld te voldoen, door de betaling bij wege van subrogatie (art. 1438, 3“. B. W.) zou zijn getreden in de rechten die den fiscus tegen den kleinhandelaar kon doen gelden en dus ook in het recht van preferentie.

Het valt niet te ontkennen, dat de leverancier ongetwijfeld de billijkheid aan zijn zijde schijnt te hebben en dat op het eerste gezicht tegen een dergelijke wetsuitlegging in redelijkheid geen enkel bezwaar valt te maken.

Desniettegenstaande werd bij een niet zeer omstandig gemotiveerd vonnis der Arrondissements-rechtbank te Zutphen van 20 Januari 1898 in omgekeerden zin beslist, toen een leverancier-crediteur in het faillissement van een kleinhandelaar, na weigering van den curator bij renvooiprocedure vorderde, dat de ten deze bedoelde preferentie hem zou worden verleend.

231

De crediteur, ontevreden met het vonnis ging daarvan in hooger beroep bij het Gerechtshof te Arnhem, dat hem in het gelijk stelde bij breed gemotiveerd arrest van 9 November 1898, te vinden in IK v. h. R. no. 7198, welk arrest later is bevestigd bij arrest van den Hoogen Raad der Nederlanden van 23 Juni 1899, te vinden in 17. v. h. R. 7300.

Sinds dien is herhaaldelijk in faillissementen de bewuste preferentie verzocht en zonder bezwaar verleend. Niettegenstaande deze gevoelens van eminente rechtsgeleerden in den lande, neem ik echter de vrijheid mij met de overwegingen en met het dictum allerminst te kunnen vereenigen.

I.

Omdat de schatkist als zoodanig niet de minste vordering heeft op den ontbieder, te weten deze in geenen deele tegenover de schatkist aansprakelijk kan worden geacht.

Immers de eenige debiteur voor den accijns volgens de wet is de brander, de distillateur eerste klasse, of de handelaar, die een rekening heeft met de administratie (art. 82 par. 1).

Deze en deze alleen zijn de accijnsplichtigen en het is alleen om de bovenaangevoerde redenen, dat niet terstond ieder brandsel, stooksel of nederlage wordt ver-accijnsd, doch de belasting eerst wordt betaald (geheven) bij den uitslag uit de stokerij of nederlage, dus op het oogenblik, dat het gedistilleerd den fabrikant of den groothandelaar verlaat om in den feitelijken kleinhandel te treden.

Voor die aansprakelijkheid leze men art. 84 luidende:

„par. 1. De brander distillateur of handelaar is

232

„aansprakelijk voor den accijns van het gedis-„tilleerd waarvoor hij overeenkomstig de bepalingen „der tegenwoordige wet in rekening wordt aange-„slagen.

„par. 2. De brander, distillateur blijft mede „aansprakelijk, en de door hem gestelde borgtocht „blijft verbonden, voor het bedrag van den accijns, „verschuldigd wegens elke hoeveelheid gedistilleerd „op een venoersbiljet of een consent tot uitvoer „uitgeslagen totdat het billet of het consent, voorzien „van de voorgeschreven afteekeningen, ten kantore „van den ontvanger die het heeft afgegeven, is „terug ontvangen.”

„par. 3. Behoudens de aansprakelijkheid volgens „de par. 1 en 2, is de accijns vorderbaar bij den „uitslag van gedistilleerd, tot binnenlandsch „gebruik, uit een branderij, ee{^ distilleerderij „der eerste klasse, uit eene bergplaats of een „entrepôt; doch hij wordt betaald ter plaatse van „bestemming, voorzoover daarop bij de volgende „bepalingen van dit hoofdstuk geen uitzonderingen „gemaakt zijn”.

Daar voor ons doel slechts de uitslag voor binnenlandsch gebruik van belang is, zullen wij ons alleen daarmede bezig houden, en nu is het in de eerste plaats uit par. 3 evengemeld, dat de aansprakelijkheid van den ontbieder pleegt te worden afgeleid. Men voert daarvoor aan de woorden : „doch hij (de accijns) wordt betaald „ter plaatse van bestemming”.

Al dadelijk mag ik opmerken, dat deze argumentatie niet zeer steekhoudend is : immers het feit, dat wordt betaald, ter plaatse van bestemming houdt niet met zooveel woorden in, dat die betaling zal moeten geschieden

233 door den gedestineerde, en waar dit niet met zooveel woorden wordt gezegd door den wetgever, gaat het niet aan, uitsluitend op dien grond, de aansprakelijkheid van den ontbieder tegen over den fiscus aan te nemen. Ik bevind mij dan ook voor deze opvatting in gezelschap van den advocaat-generaal Mr. Gregory, die in zijn conclusie opmerkt, dat ook hij geenszins van oordeel is, dat die aansprakelijkheid uit dit artikel wordt geboren.

Wil men een bewijs? Welnu ik zal trachten er een te geven.

Zoodra de wetgever het onderhavige geval — uitslag met betaling van accijns — heeft aangeroerd, maakt hij aanstonds een onderscheid :

^l. Wanneer de plaats van bestemming behoort tot hetzelfde kantoor van ontvang als die van den uitslag, en B. Als de plaats van bestemming niet behoort onder hetzelfde kantoor.

In het eerste geval moet de accijns terstond worden betaald door den afleveraar (art. 90 par. 1.) Van den ontbieder wordt niet gesproken, zoodat reeds daarom niemand anders dan de afleveraar kan zijn bedoeld, terwijl die meening haar bevestiging vindt in de bepaling dat de quitantie door den ontvanger op de ingeleverde aangifte tot uitslag afgegeven, dient om den uitslag, het vervoer en den iiislag te dekken. Waar aldus de ontbieder het gedistilleerd eerst na betaling van den accijns door den afleveraar in bezit kan krijgen, blijkt duidelijk, dat hij ten deze voor wat den accijns aangaat buiten beschouwing blijft.

In het tweede geval geschiedt het vervoer op vervoer-biljet, (artikel 91 par. 1) en wordt de accijns betaald ter plaatse van bestemming behoudens uitzonderingen (art. 84 par. 3) terwijl de uitgeslagen hoeveelheid op de rekening des afleveraars wordt afgeschreven (art. 91 par. 3)

234 waarbij men wel in het oog heeft te houden, dat, al geschiedt afschrijving op do rekening, niettemin ingevolge art. 84 par. 2 de afieveraar aansprakelijk blijft totdat het vervoerbillet behoorlijk afgeteekend is terug ontvangen.

Ziehier een verschil gemaakt tusschen afleveraars uitslaande naar een bestemming onder hetzelfde en naar eene onder een ander kantoor.

Waarom ?

Toch zeker niet om een verschil te maken tusschen een ontbieder die niet — en een ontbieder die wél — woont onder hetzelfde ontvangkantoor als zijn leverancier. Immers dat zou een eigenaardige en weinig billijke wetgeving zijn. En toch, dat is de zuivere consequentie der beslissing van Hof en Hoogen Raad die den ontbieder terzelfder plaatse niet — en dien elders wél — aansprakelijk wil stellen tegenover de administratie.

Van waar dit onderscheid?

Artikel 84 par. 3 heeft eenmaal bepaald, dat de betaling van den accijns geschiedt ter plaatse van bestemming behoudens uitzonderingen en komt het mij voor, dat dit als een zuiver administratieve maatregel moet worden aangemerkt, ten doel hebbende mogelijke ontduiking der wet door het tijdens het vervoer toevoegen van ander gedistilleerd, gemakkelijker te kunnen contro-leeren, en in de tweede plaats ter wille van de gemeentelijke accijnzen, die in den tijd, dat deze wet in het Staatsblad verscheen, nog in nagenoeg alle gemeenten des Rijks bestonden.

Waar nu alzoo, gelijk ik meen te hebben aangetoond, art. 84 par. 3 geen aansprakelijkheid schept voor den ontbieder, wordt gevraagd uit welk artikel die aansprakelijkheid dan wel moet voortvloeien.

235

Eenstemmig luiden daaromtrent de meeningen in de arresten :

Op gi'ond van — en in verband met de artikelen 91 par. 4 en 92. Allereerst dus nu art. 91 par. 4. (1)

Daarin wordt verwezen naar La. 0. van hetzelfde artikel, dat den ontvanger ter plaatse van uitslag voorschrijft om in het vervoerbillet te stellen :

„Of de inslag kan geschieden zonder voorafgaande „afteekening van het billet, dan wel of daartoe „overeenkomstig par. 4 vooraf door den ontvanger „ter plaatse van bestemming machtiging moet „verleend worden”, terwijl in par. 4 staat te lezen, dat die machtiging niet wordt verleend, dan nadat ten zijnen kantore door den ontbieder de accijns gestort of borg daarvoor gesteld is.

Afgezien van de omstandigheid dat in dit artikel van geen aansprakelijkheid van den ontbieder wordt gesproken, dient te worden opgeraerkt, dat het ten deze bedoelde voorschrift in geenen deele is gemaakt ter verzekering van den ophef der Rijksaccijnzen als zoodanig, doch alleen in verband met de heffing der gemeentelijke

(1) par, 1. Wanneer de plaats van bestemming niet behoort onder hetzelfde kantoor van ontvang als die van den uitslag, geeft de ontvanger op de daartoe ingeleverde aangifte, een vervoerbillet af, dienende om de uitslag, vervoer en inslag van het gedistilleerd te dekken en vermeldende : a tot en met p.....enz.

par. 2. De ontvanger geeft een dubbel van het vervoerbillet af, bevattende de onderdeelen a tot en met f, i, 1 en p welk dubbel onder den afleveraar verblijft ter zijner verantwoording.

par. 3. De op het vervoerbillet uitgeslagen hoeveelheid gedistilleerd wordt op de rekening des afleveraars afgeschreven.

par. 4. De ontvanger ter plaatse van bestemming verleent de bij onderdeel 0. bedoelde machtiging niet, dan nadat ten zijnen kantore door den ontbieder de accijns gestort of borg daarvoor gesteld is.

236 verbruiksbelastingen krachtens de artikelen 267 en v.v. der Gemeentewet. Daar nu deze soort van gemeentebelastingen met het jaar 1865 voor bijna alle gemeenten zijn vervallen, wordt het facultatieve voorschrift van art. 91 par. l La. 0. niet meer toegepast.

De juistheid van dit een en ander kan blijken uit de „Bijgewerkte wet omtrent den accijns en het invoerrecht „op het gedistilleerd met de daartoe betrekkelijke alge-„meene maatregelen van inwendig bestuur en de „administratieve voorschriften, welke voor de uitvoering „zijn gegeven”, samengesteld op het ministerie van financiën blijkens resolutie van 17 September 1874 no. 55, te vinden iu VerzameUing 1874 no. 93.

Uit een noot b. ad art. 91 der wet van 1862, zooals die in het bijgewerkte wetsexemplaar is te vinden, wordt hetgeen hier door mij is opgemerkt, kortelijks medegedeeld.

Het wil mij voorkomen dat uit deze, nu sinds geruimen tijd in onbruik geraakte en daarenboven (wat niet in de laatste plaats in aanmerking moet worden genomen) geheel facultatieve bepalingen nimmer implicite het bestaan van aansprakelijkheid van den ontbieder tegenover de administratie kan of mag worden afgeleid.

Naast het geheel buiten de sfeer van ons onderwerp liggend doel, waarmede, zooals duidelijk blijkt, die bepalingen zijn in het leven geroepen, kan ik niet genoeg wijzen op het facultatieve der bepalingen zelve, waardoor, in het systeem van Hof en Hoogen Raad, het bestaan der wettelijke aansprakelijkheid van den ontbieder afhankelijk zou worden gemaakt van een ambtenaar der administratie, die immers tengevolge van het woord „kan” in bovengemeld art. 91 La. 0. naar welgevallen over het al of niet moeten betalen door den ontbieder en alzoo in dit systeem over diens al of niet aanspra-

237 kelijkheid tegenover den fiscus, zou mogen beschikken.

Het behoeft wel geen betoog, dat een wet, die den rechtstoestand der burgers afhankelijk zou willen maken van het inzicht eens ambtenaars, den toets, die een .wet behoort te worden aangelegd, niet kan doorstaan. Er bestaat dan ook geen enkele reden om den wetgever van 1862 een dergelijke anomalie aan te wrijven, waaide oplossing van zijn voorschrift op de bovenomschreven wijze is te vinden.

Vervolgens art. 92 par. 2.

Tot goed verstand veroorloof ik mij het geheele art. 92 aan te halen, dat luidt als volgt:

„Par. 1. Het vervoerbillet wordt door den ont-„bieder, uiterlijk binnen vier dagen na de inslag, „ingeleverd bij den ontvanger, onder wiens kantoor „de plaats der bestemming behoort. Wannneer „echter bij den inslag een overmaat bevonden „wordt, geschiedt die inlevering dadelijk door de „ambtenaren. In dit laatste geval is de vervoerder „voor den accijns van den overmaat aansprakelijk, „indien de ontbieder aan het bepaalde bij de „volgende paragraaf niet mocht voldoen.

„Par. 2. Onverminderd het bepaalde bij art. 91 „par. 4 moet de accijns door den ontbieder, uiterlijk „binnen vier dagen na den inslag, betaald worden „van de hoeveelheid gedistilleerd, welke op het „vervoerbillet uitgeslagen is, en, ingeval van veri-„ficatie bij den inslag mede van den overmaat, „die daarbij mogt worden bevonden.

„Par. 3. De ontvanger geeft deswege eene qui-„tantie af, houdende dezelfde aanwijzingen als bij „de onderdeelen a tot en met f en i van art. 90 „voor de aldaar vermelde quitantie zijn voorge-

238 „schreven, benevens de omschrijving van het ver-„voerbillet, waarop zij is afgegeven.

„Par. 4. Hij maakt voorts melding van de ver-„accijnsing op het vervoerbillet en zendt dit terug „naar het kantoor van afgifte.

„Par. 5. Wanneer het vervoerbillet niet binnen „den bepaalden tijd en voor de volle uitgeslagen „hoeveelheid behoorlijk afgeteekend ten kantore „der afgifte is terugontvangen, wordt de accijns „van het uitgeslagen gedistilleerd van den afle-„veraar ingevorderd”.

In het algemeen valt al dadelijk hieruit op te maken, hoe weinig de wetgever hecht aan betaling door den ontbieder, daar hij immers èn in het geval van art. 92 par. 1 èn in dat van art. 92 par. 2, ingeval van niet-voldoening door den ontbieder, terstond een ander tot betaling aanwijst. Niet onaardig is het, daarbij op te merken, dat de wetgever, in tegenstelling met hetgeen hij ten opzichte van den ontbieder bepaalt, te wiens aanzien hij nimmer het woord „aansprakelijk” of de uitdrukking „wordt van hem ingevorderd” bezigt, met betrekking tot den vervoerder (art, 92 par. 1) en van den afleveraar (art. 84, art. 92 par. 5) juist wel dat woord en die uitdrukking gebruikt.

Dit een en ander vestigt en versterkt bij mij de meening, dat het woord moet in art. 92 par. 2 niet be-teekent, dat de wetgever den ontbieder aansprakelijk houdt voor den accijns, tengevolge waarvan deze (en deze in de eerste of zelfs eenige plaats) verplicht zou zijn tot betaling als zoodanig, maar veeleer, dat indien de ontbieder den accijns wil betalen of dat ingevolge een afspraak of overeenkomst met den afleveraar behoort te

239

doen, hij verplicht is dit te doen, (dus moet doen) binnen vier dagen na den inslag en niet later.

Doet hij het niet binnen dien tijd dan wordt (let wel 1)^1^ /^' ' niet: kan worden) de accijns van den afleveraar ingevorderd, die volgens den geheelen opzet der wetgeving en volgens art. 84 nimmer heeft opgehouden aansprakelijk te zijn.

Volgens den geheelen opzet der wetgeving, omdat feitolijk de accijns verschuldigd is, zoodra het gedistilleerd bestaat, en dus iedere bevoegdheid tot latere betaling slechts een uitstel van executie is.

Volgens art. 84 omdat het daar met duidelijke woorden staat te lezen.

De ontbieder kan derhalve betalen, hetzij omdat hij dit wil, hetzij omdat die handeling het gevolg is van een overeenkomst tusschen hem en zijn leverancier, waaraan de administratie vreemd is en blijft.

Beide gevallen, de wil van den ontbieder en de afspraak met den alleveraar zijn voor de administratie onverschillig, daar zij haar volledig verhaal heeft op den door den afleveraar volgens art. 83 gestelden borgtocht.

Dit laatste argument, dunkt mij, klemt ook niet weinig, daar het toch niet valt aan te nemen, dat de wetgever eene aansprakelijkheid en dat nog stilzwijgend — zou hebben bedoeld, die nimmer in de praktijk van toepassing zou worden. Geen enkele ontvanger zal er over denken, om een ontbieder tot betaling te dwingen en daarvoor nog een menigte papier te doen beschrijven, waar hij weet, dat onder het kantoor van een zijner ambtgenooten de man woonachtig is, van wien de administratie zonder eenige moeite betaling kan erlangen.

In dit, m. i. het juiste licht, de zaak beschouwende, komt men dan ook niet:

240

• I. nbsp;nbsp;nbsp;tot de zonderlinge consequentie, die in het systeem van Hof en Hoogen Raad niet valt te vermijden, dat de positie van een ontbieder wonende buiten het gebied van het kantoor van ontvang des afleveraars, een andere en zwaardere is, dan die van den ontbieder welke met den afleveraar binnen hetzelfde kantoor is gevestigd.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;tot de eveneens zonderlinge omstandigheid, dat men eene aansprakelijkheid in het leven roept, die in de wet niet is geschreven en waarvoor met uitzondering van het woord moet in art. 92 par. 2, mits althans beschouwd in een eenigszins gewrongen zin, geen enkele aanwijzing in de wet is te vinden, terwijl ook niet eenmaal is aangegeven, dat en hoe de accijns van den ontbieder zou moeten worden ingevorderd.

Nog en nogmaals neen, tot betaling als zoodanig is de ontbieder niet verplicht, en doet hij het toch, dan is hij slechts het instrument van den aansprakelijken afleveraar, in wiens naam hij bovendien nog slechts kan betalen, als hij het doet binnen de gemelde vier dagen. Het is niet de betaling die moet geschieden, doch het is de tijdsbepaling waarop het woord moet slaat, m. a. w. de fiscus zegt tot den ontbieder, „betaal als ge wilt, maar dan ook binnen vier dagen, en anders niet”.

Dat de ontbieder den accijns betaalt, moge den afleveraar belang inboezemen, der schatkist laat het koud.

Verificatie bij inslag, anders dan met overschrijving van accijns, heeft dan bijna ook niet plaats.

Alleen dan kan het van belang zijn, als men den vervoerder van fraudeeren verdenkt. Blijkt dit de waarheid te zijn, dan zal de ontbieder stellig nooit betalen, en is de vervoerder voor eventueele overmaat aansprakelijk (art, 92 par. 1). Verdenkt men den afleveraar van fraudeeren, ook dan is er geen gevaar. Het moet toch bij eene peiling van zijn voorraad noodwendig uitkomen.

241

Hoe bij eene bevinding van een dergelijke ondermaat in eene branderij, distilleerderij of bergplaats te werk wordt gegaan, leze men in art. 105 der wet: de accijns is dan onmiddellijk verschuldigd.

Waar ik mij tot nu toe heb veroorloofd, de hoofdgronden der arresten, waarop de aansprakelijkheid van den ontbieder wordt aangenomen te bespreken, zal ik thans een poging aanwenden, om enkele andere argumenten te ontzenuwen, die, hoewel niet in de voornaamste plaats toch tot het vestigen der meening van Hof en Hoogen Raad kunnen hebben medegewerkt.

In zijn Conclusie beroept de Heer Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad zich nog op in andere bewoordingen op par. 5 van art. 92.

Zijn Hoog Edel Aclitbare schrijft :

„Er staat, dat de accijns” (als de ontbieder niet betaalt) „van den afleveraar ingevorderd wordt en „niet dat dan de afleveraar in plaats van den „ontbieder aansprakelÿk wordt. Derhalve is de „ontbieder ook in dit geval aansprakelijk”.

Het komt mij voor dat deze redeneering eene petitio principii is. Immers van een op nieuw aansprakelijk worden van den afleveraar is geen sprake : hij is en hij blijft aansprakelijk, zoolang niet de documenten (het vervoerbillet) gezuiverd (voorzien van de noodige aftee-keningen) ten kantore van afgifte zijn teruggekomen (art. 84 par. 2). Hierin is dus veeleer een argument voor onze leer, dan voor die van den Heer Procureur-Generaal te vinden. Juist naar aanleiding van den ontbieder wordt in de wet nooit van aansprakelijkheid gesproken, er kan dus van hem geen aansprakelijkheid overgaan op den afleveraar, en dat behoeft ook niet, omdat die reeds aansprakelijk was en is gebleven.

Themis, LXVIIIste deel 2de stuk (1907.) 16

242

In zijn arrest wijst het Hof nog op een naar zijn idee bestaande dubbele aansprakelijkheid van den alleveraar ex art. 84 par. 3 hetgeen ik reeds boven citeerde.

Salva reverentia geloof ik, dat het Hof hier de bedoeling van dat artikel onjuist opvat.

Paragraaf l regelt de aansprakelijkheid in haren geheelen onivang en legt die op de schouders van den brander, distillateur, of handelaar, voor al het gedistilleerd, waarvoor die personen ten hunnen gemakke in rekening zijn aangeslagen.

Paragraaf 2 bepaalt, hoelang de aansprakelijkheid duurt voor de gevallen, waarbij geen dadelijke betaling plaats heeft, en het dus wenschelijk is, de aansprakelijkheid te doen voortduren. Dit zijn de gevallen van artt. 91, 92 (ons geval), overschrijving van crediet (artt. 93, 94 en 95), uitslag met bestemming tot uitvoer (artt. 96, 97, 98), uitslag tot entreposeering (artt. 99, 100 101) en uitslag tot vrijdom (art. 102).

In het eenige overblijvende geval, uitslag met betaling binnen hetzelfde kantoor (art. 90), eindigt de aansprakelijkheid terstond.

Het voorschrift van paragraaf 2 van dit artikel is noodig in verband met dat van par. 3 van art. 91, dat onmiddellijke afschrijving van de rekening van den afleveraar voorschrijft en wel omdat anders zonder deze paragraaf 2, de aansprakelijkheid van den afleveraar ten gevolge van de bewoordingen van art. 84 par. 1 zou zijn vervallen. Dit nu wil de wetgever niet, dewijl zij de aansprakelijkheid van den afleveraar wil behouden. Waarom? Waarschijnlijk alweer daarom, omdat de wetgever nimmer een aansprakelijkheid van den ontbieder heeft bedoeld.

Nog late men zich niet op een dwaalspoor leiden door

243 de woorden : blijft mede aansprakelijk in deze paragraaf. Dit beteekent geenszins, samen aansprakelijk met een ander, want wie zou dat zijn, daar tot zoover nog van geen derde in de wet is gesproken, maar eenvoudig, wat het in den wetstijl wel meer beteekent: nog^ alsnog, tevens.’

Paragraaf 3 regelt in het geheel geen aansprakelijkheid, doch ziet alleen op het geval van uitslag met betaling van accijns en met bestemming buiten het kantoor van uitslag. Deze paragraaf verklaart, dat het oogenblik van vor der baar heid daar is, wanneer wordt uitgeslagen, maar voegt eraan toe, dat de betaling geschiedt ter plaatse van bestemming, behoudens daarop gemaakte uitzonderingen.

M. a. w. de wetgever zegt tot den brander, distillateur of bergplaatshouder: nu is Uw doorloopend crediet voor dit gedistilleerd geeindigd en moet er betaald worden.

Betaalt de ontbieder niet en heeft de afieveraar niet in de betaling ter plaatse voorzien, b. v. door een agent dan hebben wij de uitzondering aan het slot van art. 84 par. 3 bedoeld, en komt het belang voor de administratie bij het behouden der aansprakelijkheid van den afieveraar aan den dag.

Geen dubbele aansprakelijkheid van den afieveraar derhalve, doch een behoud van de eenmaal bestaande.

Nergens vind ik een verplichting, een moeten van den ontbieder om den accijns te betalen. Als hij wil betalen, dan moet hij dit doen binnen vier dagen, maar indien hij niet wil, behoudt hij de ingeslagen hoeveelheid onder zich, en kan tot geen betaling worden gedwongen.

Thans moet ik nog de aandacht vragen voor een ander punt in de accijnswetgeving, waaruit kan blijken, hoe weinig de wetgever eraan gedacht heeft, eenige aansprakelijkheid voor den accijns op den ontbieder te leggen.

Bij art. 104 derzelfde wet van 1862, nader gewijzigd

244 bij wet van 2 December 1886 Stbl. no' 223, worden de kortingen geregeld, die aan den brander en den distillateur worden toegestaan.

In art. 5 der laatstgenoemde wet, lezen wij :

„Bij aflevering van gedistilleerd van deze laatste „sterkte” (d. i. die welke op korting aanspraak geeft, 1e lid) „aan een distillateur, wordt aan den „afleveraar slechts 2'A ten honderd en aan den „ontbieder slechts l*/2 ten honderd verleend.

Hieruit blijkt dat de wetgever den ontbieder-distillateur doet deelen in de korting. Immers dat alleen deze laatste, en niet iedere ontbieder, blijkt uit een resolutie van 23 Mei 1887 no. 15 (te vinden in Verzameling 1887 no. 47), en eene van 28 Maart 1880 no. 10 (te vinden in Verzameling 1881 No. 51), terwijl blijkens de laatste de splitsing ook kan worden toegestaan, als de uitslag naar een anderen distillateur met doorloopend crediet geschiedt via een entrepot, mits van de evengenoemde bestemming blijkt.

Waar nu de ontbieder-distillateur wel degelijk aansprakelijk is voor den accijns (immers de hoeveelheid ingeslageu gedistilleerd wordt hem in rekening gedebiteerd en de ondermaat, welke nooit van den gewonen ontbieder wordt gevergd, moet hij terstond betalen blijkens art. 95 paragrafen 2 en 3), en de wetgever hem wél in de korting doet deelen, daar zou het toch een schromelijke onrechtvaardigheid zijn, als hij den ontbieder van artt, 91 en .92 wél aanaprakelijk bedoelde te stellen en niet in de korting deed deelen.

Juist uit het feit, dat de wetgever hem niet in de korting doet deelen, blijkt m.i. wederom zijn niet-aan-sprakelijkheid.

Men werpe mij niet tegen, dat het des groot-distilla-

245 teurs voordeel is en moet zijn, om de korting te genieten. Dat zou alleen kunnen gelden, waar het de korting betreft, die deze zelf ex art. 104 Wet van 1862 geniet, maar niet voor het aandeel in de korting, dat hem wordt goedgeschreven in de leverantie van zijn collega-groot-handelaar.

Ten slotte zij het mij vergund nog op te merken, dat mijn meening, als wordt de ontbieder van de artt. 91 en 92 alleen de tijd toegemeten, binnen welke hij den accijns voor de door hem ingeslagen hoeveelheid gedistilleerd kan betalen, zonder die betaling te moeien doen plaats hebben, volkomen in overeenstemming is, met de Grondwet onzer belastingen : de wet van 12 Juli 1821 Stbl. no. 9 houdende de grondslagen van het stelsel van ’s Rijks Belastingen met den jare 1822.

In deze wet, die bijzonderlijk ongetwijfeld steeds het fundament der accijusbelasting is blijven uitmaken, lezen wij sub III. Accijnzen La. K. op het binnenlandsch gedistilleerd 2e en 3e alinea :

„De aanslag tot het minimum der belasting zal „plaats hebben bij de beslagbakken of -kuipen, „in verband gebragt met de hoeveelheid van het „gemaal, doch de betaling niet gevorderd worden „dan bij den uitslag.

„Aan de branders, de handelaars in het groot „zal onder behoorlijken borgtogt een doorloopend „crediet worden gegeven.”

Wie is dus nu volgens deze Algemeene Wet de aansprakelijke persoon ? Toch zeker gelijk bij iedere belas-sting, wel niemand anders, dan hij bij wien de aanslag geschiedt.

246

En zeker niet minder belangrijk is ter adstructie de door de wet van 1862 ingetrokken eerste wet houdende belasting op het gedistilleerd van 26 Augustus 1822 Stbl. no. 37 gewijzigd bij wet van 28 December 1855 Stbl. no. 193.

In het bijzonder mag ik wijzen op de artikelen :

1. heffing van accijns van gedistilleerd, dat zal gestookt worden; en

3. verschuldigdheid van den accijns dadelijk na de verklaring door den brander of distillateur, bedoeld in Üe artt. 33 en 34 (aangiften vóór en tijdens de werkzaamheden van branden en stoken, onverminderd hetgeen omtrent den tijd en de wijze van vereffening der rekening van den brander zal worden bepaald.

liet komt mij voor, dat in het licht van al het dusver geschrevene uitkomt, hoe weinig de wetgever den ontbieder van de artt. 91 en 92 aansprakelijk heeft willen stellen en dat er vooral, met alle bescheidenheid doch tevens met den meesten nadruk, op mag worden gewezen, dat, waar alle bepalingen der wet, die er volgens de ten deze besproken arresten en de conclusie van den Heer Procureur-Generaal op zouden wijzen, dat de bedoelde ontbieder tegenover de schatkist wél aansprakelijk is, ook in hèt door mij verdedigde systeem volkomen passen, het niet aangaat, om zonder eenige uitdrukkelijke wetsbepaling, welke die aansprakelijkheid positief vaststelt, haar implicite als bestaande aan te nemen, met al de hoogst gewichtige gevolgen, die er in cas van faillissement van den ontbieder ontwijfelbaar uit voortvloeien.

Hiermede kan ik overgaan tot de tweede reden die mij noopt, mij met het dictum der meergemelde arresten niet te vereenigen.

247

Alzoo II.

Omdat indien de wetgever de aansprakelijkheid van den ontbieder der artt. 91 en 92 had gewild, hij haar zou hebbeii geregeld en dit niet heeft gedaan.

Nergens toch, zooals in art’ 92 par. 5 tegenover’ den afleveraar is bepaald, wordt gesproken van invorderen van den ontbieder, en wanneer de wet zelve er niet van rept, hoe zal die vordering dan geschieden en wanneer?

Het antwoord zal luiden : op de wijze bedoeld bij het 24ste Iloofstuk der Algemeene Wet van 26 Augustus 1822 Stbl. no. 38 over de heffing der regten van In-, Uit- en Doorvoer en van de Accijnsen alsmede van het Tonnegeld der Zeeschepen (artt. 290 en 291).

Toegeven ! Maar wanneer ?

Terstond na afloop der vier dagen bedoeld bij art. 92 par. 2 der wet van 1862?

Dit mag niet, want de wetgever schrijft (art. 92 par. 5) gebiedend voor dat dan de accijns wordt ingevorderd van den afleveraar.

Vóór afloop van dien termijn van vier dagen ?;

Dit raag ook niet, want de wet geeft den ontbieder vier dagen tijd om te betalen als hij dat wil doen.

Gesteld alzoo, dat men den ontbieder voor aansprakelijk wilde houden dan nog zou geen vervolging tegen hem kunnen worden ingesteld, daar de wet zelve invordering van een ander voorschrijft. Deze treffende ongerijmdheid, dat iemand accijnsschuldig zou zijn, doch de invordering van dien accijns bij dien schuldige absoluut onmogelijk is, wordt alleen geschapen in het systeem van hen die aan de aansprakleijkheid van den ontbieder vasthouden.

Daarbij komt nog deze eigenaardigheid, dat in dat systeem de aansprakelijke ontbieder, als hij na den

248 termijn van vier dagen, bang geworden voor een parate executie eens zou willen betalen, dit niet meer kon doen, en de ontvanger volstrekt zou moeten weigeren den accijns van hem te ontvangen, omdat dien ontbieder maar vier dagen zijn toegestaan voor de betaling.

Ook hieruit is dus niets voor het bestaan der geïncrimineerde aansprakelijkheid af te leiden, maar alles er tegen.

Hiermede zoude ik zijn gekomen aan het einde der taak, die ik mij zelven heb gesteld, ware het niet, dat ik nog eenmaal wilde terugkeeren tot het voor de praktijk voornaamste punt, waar de geheele quaestie over loopt I: tot de preferentie zelve.

Laten wij nu eens voor een oogenblik aannemen, dat de aansprakelijkheid van den ontbieder van art. 92 door het bewuste woord moet in dat artikel wordt geboren. Men behoort dan echter in ieder geval aan te nemen, dat zij niet langer duurt, dan tot en met het verstreken zijn van den laatsten der vier dagen van betaling. De wet brengt ipsis verbis mede, dat zij met den afloop van dien termijn ook is geëindigd, dat de administratie zich dan moet wenden tot den afleveraar. En indien zulks zoo is, dan kan de zoo gewenschte preferentie ook onmogelijk overgaan op den afleveraar, die na het verstrijken dier vier dagen heeft betaald, om de eenvoudige reden, dat dan in ieder geval geen aansprakelijkheid van den ontbieder tegenover de administratie meer bestond, als zij al ooit had bestaan, zoodat hij op dat oogenblik niet meer met (art. 1438 3e B. W.) den ontbieder tot betaling gehouden is.

Mij dunkt, er zal geen Rechtbank worden gevonden, die weigert om den ontbieder, als hij in verzet komt, tegen een eventueele tegen hem na het verstrijken der vier dagen, gerichte parate executie, goed opposant te

249 verklären. En indien de administratie geen parate executie kan uitoefenen en dus ook geen recht van preferentie kan doen gelden, hoe kan dan ooit dat recht, dat niet hestaat, van de administratie, die het niet hezit, overgaan op den afleveraar hij wege van subrogatie.

Maar, zal men misschien zeggen, als nu eens de afleveraar den accijns vóór het verloop der vier dagen van art. 92 par. 2 door een agent bij den ontvanger der bestemmingsplaats heeft laten voldoen? Ook dan gaat geen recht van preferentie van de administratie op den afleveraar over, omdat de administratie als de ontbieder ooit aansprakelijk mocht zijn, het recht van preferentie eerst krijgt als de 4 dagen zijn verloopen en het dan wegens art. 92 par. 5 terstond verliest, en ook, omdat, zoodra de afleveraar of wie anders ook, vóór het verloop der vier dagen na den inslag, den accijns ter bestemmingsplaats heeft betaald, aan het voorschrift van art. 84 par. 3 is voldaan, en er dus niet eens een rechtsband, zelfs geen facultatieve of tijdelijke, tusschen den ontbieder en de administratie wordt geboren.

En eindelijk, wil de administratie zelve vóór het verstrijken der vier dagen den accijns innen, en zich bij wanbetaling door parate executie van de voldoening verzekeren, dan treft haar een niet-ontvankelijkheid. De ontbieder mag betalen gedurende vier dagen en daarna niet meer, maar van een dwang tegenover hem vóórdat die vier dagen zijn verstreken, is geen sprake. De onderstelde actie van de administratie tegen den ontbieder vervalt op het zelfde oogenblik waarop zij wordt geboren.

Ik vlei mij in dit opstel te hebben aangetoond, dat de aansprakelijkheid van den ontbieder der artt. 91 en 92 der wet van 1862 tegenover de schatkist door den wetgever nooit is bedoeld en dat zij rechtens derhalve

250 niet bestaat, zoodat een voorondersteld recht van preferentie, dat alleen in die aansprakelijkheid zou kunnen zijii gegrond, niet op den afleveraar kan overgaan; en tevens dat, zoo men al het bestaan dier aansprakelijkheid gedurende een korte spanne tijds mocht willen aannemen, zij dan van dien aard is, dat een daarop gebaseerd recht van preferentie den afleveraar nimmer kan ten goede komen.

Is er grond om den afleveraar, die den accijns van voor een niet-houder van doorloopend crediet bestemde partij gedistilleerd, zelf heeft betaald, zoodanig of eenig ander recht van preferentie te verleenen, en ik behoor tot diegenen die, mits binnen zekere grenzen van tijd en omvang, alles vóór en niets tegen dien maatregel zouden weten aan te voeren, zoo schenke de toekomstige wetgever hem dat recht, waar overeenkomstig de tegenwoordige wet m. i. dat recht door de Rechterlijke macht niet kan worden verleend.

Aequitas amica, magis arnica lex. !

Middelburg, Juli 1906.

StrafreehteliJke onttrekking aan ciTielreclitclijk beslag.

Op tweeërlei wijze kan door den schuldenaar de tusschen hem en zijnen schuldeischer bestaande ver-mogensrechtelijke verhouding geschonden worden. Behalve dat hij immers in gebreke blijven kan zijne daaruit voortvloeiende verplichtingen (volkomen en tijdig) na te komen, kan hij ook zijn geheele — of eenig(e) bestanddeel(en) van zijn — vermogen, dat (die) den crediteur tot bevredigingsmiddel had(den) kunnen dienen, wegmaken.

Directe oppositie tegen de verbintenis is eigenlijk alleen de eerstgenoemde wijze van doen (niet-doen). Ze maakt de niet-nagekomen verbintenis dikwijls zelfs tot eene die niet nagekomen kan worden, wanneer nakoming wordt genomen in den stricten zin van : voldoening op een bepaalde wijze door den schuldenaar zelf. Waartegenover nu wel surrogaten door het Recht zijn uitgedacht in den vorm van öf hulp van den Staatsarm die iets ten behoeve van den crediteur den debiteur ontneemt (1), öf praestatie van een derde öf schadevergoeding. Maar waartegen het Recht in het algemeen met civiele bescherming volstaat. Een algemeen delict van contractsbreuk is er tot heden niet. In de enkele gevallen waarin rechtsgeschiedenis en het moderne recht strafbaarheid van

(t) Zooals b.v. bij § 883 Duitsche Civilprozessordnung, § 346 der Oostenrij ksclie Executionsordnung van 27 Mei 1896 en de Engelsche writ of delivery.

252 handelingen tegen contract kennen lag en ligt de rechtsgrond in de eigenaardigheid van het geval, o.a. in het gevaar dat reeds in en door de contractshreuk een werkelijke rechtsverkrachting voorhanden zijn zou. Wat ons recht hetreft : te kort ligt nog in het geheugen de uit de onverkwikkelijke stakingshistorie van 1903 voortgekomen strijd over al dan niet strafbaarstelling hier te lande van niet-nakoming van verplichtingen uit enkele vormen van dienstcontract, dan dat het noodig zijn zou er aan te herinneren dat ook daarbij geschil bestond niet zoozeer over de vraag of in het algemeen eenig beginsel zich er tegen verzet de, civiel-rechtelijk steeds onrechtmatige, contractbreuk ook strafbaar te stellen — al bleek men ook de opvatting te huldigen, dat de wetgever niet anders dan in de uiterste noodzakelijkheid daartoe moet overgaan — maar over het meer concrete vraagstuk of onder de gegeven omstandigheden strafbaarstelling van contractbreuk van ambtenaren en spoorwegpersoneel aanbeveling verdiende. Men weet ook dat tusschen hen die voor strafbaarstelling van contractbreuk van ambtenaren en spoorwegpersoneel in het algemeen te vinden zouden zijn en die toen motiveerden door „schromelijke plichtverzaking tegenover de geheele geheele gemeenschap”, (1) de gevoelens uiteenliepen over quaesties van opportuniteit en billijkheid, welke er nog meer toe bijdroegen den strijd verder van het principieele punt af te voeren. Ondanks de toen rustigere tijdsomstandigheden kwam de principieele quaestie niet veel beter tot haar recht bij de vroeger gehouden behandeling van de artikelen 390—394 Sr. en der thans vervallen wet van 28 Juni 1881 (Stbl. no. 98) houdende strafbepalingen tot beteugeling van desertie

(1) Mem. v. Toel. Bijl. Hand. ‘2 k. 1902—’03 no. 125; 1—10.

253

van zeevisschers (1), waarbij economische belangen een groote rol speelden. Toch danken wij aan deze gelegenheid de scherpe grenstrekking van Minister Modderman die contractbreuk door strafbedreiging gemotiveerd acht wanneer a. zij nadeel toebrengt, „niet alleen aan den inedecontractant, maar ook aan de regten en belangen der maatschappij'’ en b. civiele middelen blijkens de ervaring onvoldoende zijn. De behandeling van beide gevallen geeft zeker steun aan de meening van de Redactie van het Weekblad van het Recht (2) waar deze meent dat het zelfs de vraag niet is, „of wederrechtelijke schending van een civielrechtelijke verbintenis strafbaar mag worden gesteld, maar of, wanneer en onder welke voorwaarden tot die strafbaarstelling behoort te worden overgegaan”, welke Redactie die vraag niet houdt voor eene „van theorie of beginsel, maar van strafrechtspolitiek, van utiliteit, van verstandig beleid en practische overweging.” Steun vindt die redeneering ook in de wetgeving van het Buitenland (3) waar evenzeer de gevallen van strafbaarstelling wegens contractbreuk uitzonderingsgevallen zijn.

Behoudens deze uitzonderingen volstaat tegenover niet-nakoming het civielrecht (4). Althans voorzoover wij met hoofdverbintenissen te doen hebben, restrictie noodig tengevolge van het misdrijf hier strafbaar gesteld in art. 348 Sr. Is de schuldeischer immers zoo verstandig

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Smidt deel III blz. 111 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;W. 7866 hoofdartikel.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de Engelsche Conspiracy and protection of property act van -13 Augustus 1875; art. 310 Code pénal belge ;§ 153 def Duitsche Gewerbeordnung; het in de bijlage Handelingen 1902—1903, 125 10, gepubliceerde overzicht van wetgeving. Zie ook Hand. N. .lur.-V. 1876 (3e onderwerp).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Disciplinair tuchtrecht laten we buiten bespreking.

254 geweest een pandrecht te bedingen of komt hem een retentierecht toe (1) — of een zgn. conventioneel retentie-recht ook hieronder valt, lijkt ons qnaestieus — en wordt een dezer accessoire rechten (2) door den eigenaar of hem die handelt ten behoeve van den eigenaar der verpande of geretineerde zaak die veelal de schuldenaar zijn zal, geschonden, ook in dat geval kent de wet strafrechtelijke bescherming. Naast elkaar komt daar dan voor civielourecht en crimiueelonrecht tusschen welker elementen de parallel voor kort in het bekend Theniis-artikel (3) van professor Simons „ons burgerrechtelijk delictsrecht” werd getrokken. Markant is die verschillende rechtsbescherming speciaal in die gevallen waar het beide malen beschermde rechtsgoed bij hoofdverbintenis en accessoir hetzelfde is. De aanval welke met civiele middelen afgeweerd wordt is qualitatief en quantitatief verschillend van dien waartegen we met het zware geschut der straf te velde trekken. Ook niet-praestatie is negatie van het recht, maar een zoodanige die het recht zelf onverlet laat ; anders en gevaarlijker is de oppositie wanneer die gericht is op vernietiging of terzijdestelling van hetgeen tot waarborg van praestatie dient : pand of retentie object. Dan wordt de uitoefening van het recht verhinderd. „Derselbe ist geeignet die Obligation in ihrem vermögensrechtlicheu Resultaten zu gefährden oder zu vernichten, ein solches Gebaren ist thatsächlich Rechtvernichtung, denn practisch

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Over een recht dat wellicht als een tusschenvorm tusschen pandrecht en retentierecht zou kunnen beschouwd worden : »Das Kaufmännische Zurückbehaltungsrecht im geltenden Recht» handelt een dissertatie van M. Frommhold, Leipzig fOOS.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De ook in art. 348 Sr. genoemde rechten van vruchtgebruik en gebruik blijven hier natuurlijk buiten beschouwing.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;deel 6.3 jg. 1902 blz. 6 vg.

255

ist das kein Recht, welches sich nicht verwirklichen kann, die Obligation ein Band, dessen eines Ende der Gläu-bizer hält, während das andre im Winde flattert”. (1)

Men weet dat reeds in het Romeinsche recht strafrechtelijk tegen een delict als dat van ons art. 348 Sr. kon worden opgekomen. Reeds de bekende definitie van furtum van Paulus in l l § 3 D, de furt. 47, 2 : „furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve”, bewijst immers dat daaronder behalve diefstal niet alleen o. a. verduistering, maar ook.het zgn. furtum possessionis valt, waartegen dus evenzeer als tegen eerstgenoemde delicten en evenzeer als met de condictio furtiva met de strafactie — zij het dan de private in de tijden dat de crimina publica, extraordinär ia, eerst aan het opkomen waren — de actio furti, kon worden opgetreden. (2)

Volgens Lenz (3) was ook in het oud Duitsche rechtsleven regel dat „der Besitz des Gläubigers an einer zur Sicherung seiner Befriedigung dienenden Sache strafrechtlichen Schutz (verlangt) nicht nur gegenüber den Interessen des Eigentümers, sondern gegenüber jedermann”, maarzou de in het algemeen zoo weldadig werkende receptie van het Romeische recht de ontwikkeling dezer materie verhinderd hebben, terwijl codificaties en criminalisten niets van de oeroude germaansche opvatting van het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Adolf Lenz: Der Strafrechtliche Schutz des Pfandrechts. Stuttgart 489.3 blz. 4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Drücker en Modderman: Handboek v. h. Rom. recht deel 3 blz. 119 vlg; R. SoiiM. Institutionen blz. 303; verseh, geciteerde Diges-tenplaatsen bij Lenz 1. c. blz. 9—12. Strijd over de quaestie of furtum (possessionis) zelfs een crimen extraordinarium geworden is vooral bij Bar Geschichte des Deutsch Strafr. etc. blz. 35 en Lenz 1. c. 1,5 vg. Ook bij v. Liszr Lehrbuch blz. 441 van 9e Aufl.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;1. c. blz. 99.

256 delict geweten zouden hebben. Binding (1) merkt op dat aan de lange periode van niet-strafbaar zijn voor dit feit een einde is gekomen door zijn opname in hetPruische Landrecht, waar het echter als diefstal werd beschouwd.

Hoe dit zij, dringende behoefte aan strafbaarstelling heeft, ook volgens dezen schrijver, opname ervan in de nieuwere strafwetboeken ten gevolge gehad ; en vandaar tot strafbaarstelling van beslagonttrekking il n’y a que .... quelques pas.

Bestaat er immers reden voor strafrechtelijke bescherming tegen onttrekking aan pand- of rententierecht, dan is die o. i. a fortiori bij onttrekking aan beslag aanwezig. We weten weliswaar zeer goed dat het niet aangaat de vatbaarheid van een bepaald rechtsgoed voor strafrechtelijke bescherming met passer en liniaal af te meten; maar, wijl evenmin als op eenig ander gebied van maatschappelijke vorsching, hier absolute grensregelen gelden, zullen wij ook hier tot het relatieve, vergelijkbare onze toevlucht moeten nemen. Zelfs de Hegelsche theorie, volgens welke een scheiding in onbewust, (naief, onbevangen) en bewust onrecht die tusschen civiel en crimineel onrecht dekken zou, bleek immers niet bestand tegen de dubbele waarheid dat èn culpose delicten ook delicten zijn èn het bewust-niet voldoen aan civielrechtelijke verplichtingen niet per se strafrechtelijke sanctie noodig heeft. En de andere pogingen tot grensscheiding maakten een misschien nog jammerlijker fiasco. Wat dan thans wel den doorslag zou geven, het gewicht van het geschonden of in gevaar gebrachte rechtsbelang en de noodzakelijkheid der toepassing van het strafrecht als ultimum remedium, heeft niet anders dan een relatief karakter. (2) Ongevaarlijk is dit allerminst. Zonder met

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Grundriss: Besonder Teil 2e Aufl. blz. 318.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VAN llAMRi, Inleiding blz. quot;171 ; dezelfde in «Be grenzen der

257 eenigen theoretischen grondregel in botsing te komen kan de wetgever iedere aan deze zuiver subjectieve ver-eischte voldoende ,,met schuld gepaard gaande normovertreding” (1) d. w. z. in het algemeen alle verboden handelingen strafbaar stellen. Over het gevaarlijke daarvan hebben wij het hier niet. (2) Voldoende is het te weten dat de vraag of een bepaalde handeling zal moeten worden strafbaar gesteld wordt opgelost naar overwegingen van doelmatigheid. En dan komt men vanzelf tot vergelijking.

Nu is o. i., afgescheiden van de raison d’être barer strafbaarstelling, beslagonttrekking op zich zelf reeds een zeer gewichtige handeling. „Niets voert zekerder tot ondermijning zelfs van het gezondste rechtsleven, tot verzwakking van den eerbied voor de wet, tot onder-graving van het vertrouwen in de rechtspraak, dan de wetenschap, de ervaring dat rechtmatige aanspraken niet kunnen worden verwezenlijkt, dat de machtige hulp van den Staat niet is te verkrijgen ter afdwinging van hetgeen rechtens behoort te worden gegeven of gedaan, dat de schuldenaar ongestraft den spot kan drijven met zijne wettelijke verplichtingen”. Deze woorden van heerschappij van het Strafrecht» ; von LiszT 1. c. blz. -186, 187 ; Lammasch, Grundriss blz. 1/2. Janka Das Oesterreichische Strafrecht (4e Aufl. von Kallina blz. 43, 44). Overzicht van meeningen bij Binding Alg. T. Grundriss 6e Aufl. blz. 6 v.; Poging tot onderscheiding bij HäLSCHNER Das gemeine Deutsche Strafrecht 1 : Band blz. 26 v.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;SiMONS Leerboek v. h. Ned. Sirafr. blz. 75; zieden daargemo-veerden twijfel omtrent de juistheid van Bindings nieuwere opvatting, waarbij hij op zijn vroegere uitspraak (Straflähig alles Unrecht) terugkomt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Daarover Dr. Frank : «Die Ueberspannung der staatlichen Strafgewalt in Zeitschrift f. d. gesammte Strafrechtwissenschaf* blz. 37.3 vlg. Üok von Liszt blz. 69.

Themis, LXVlIIste deel 2de stuk (1907.) 17

258

Molengraaf in een ander verband — zijn praeadvies over reëele executie (1) — gebruikt, zijn ook, misschien juist, hier toepasselijk. Weliswaar hebben we als regel hier het geval dat het recht afdwingbaar .... scheen. Rechtstreeksche executie zou, in tegenstelling met zoovele andere gevallen (2) nu er eens wel toegelaten zijn. Voor een oogenblik had het er iets van alsof in dit speciale geval handhaving van het recht ereis niet van de beleefdheid van den debiteur afhing. Den crediteur was voldoening in uitzicht gesteld door verkoop van het beslagene. Alles goed en wel. Maar wat per slot van rekening de hoofdzaak is, ook hier zal hem ontgaan wat hem toekomt. En hier — in tegenstelling met sommige der bovenbedoelde gevallen — nog wel tengevolge eener minstens-culpose handeling van den debiteur. Gewicht zal aan het begrip beslagonttrekkiug dan ook zeker niet ontzegd kunnen worden. Nu komt daarbij de vergelijking met het delict van art. 348 Sr.; een vergelijking die zich, deels door de ontwikkelingsgeschiedenis van het beslagrecht (3), deels door de eigenaardige medium-rol door het pand te spelen voordat het uit het vermogen tot bevredigiugsmiddel geworden is, van zelve opdringt. Moeilijk zal daarbij te ontkennen zijn dat in nog sterkere mate dan bij vernietiging of terzijdestelling van den praestatiewaarborg (348 Sr.) (4), rechtsschennis

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hand. Ned. Jur. Ver. 1900 (le onderwerp) blz. ‘2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie eodem. blz. 14—15.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie o. a. Digestenplaatsen, oud-Hollandsch en oud-Fransch recbt vermeld bij Everwijn Lange. Executoir arrest op inschulden Hoofdstuk I; Vos DE Waal, conservatoir arrest onder derden, Historisch overzicht.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie omtrent een geval van twijfel of art. 348 dan wel art. 198 Sr. toepasselijk is vonnis rechtb. Roermond v. 1 Jan. 1889 T. v. S. III 494.

259

plaats heeft bij terzijdestelling van het vermogen of deel van het vermogen dat tot bevredigingsmiddel voor den crediteur moet dienen (198 Sr.) Dezelfde wetgever die zich geroepen acht strafrechtelijk in te grijpen waar het zoover gekomen is dat de waarborg voor nakoming eeuer verbintenis is verdwenen, zal niet mogen nalaten even sterk in te grijpen waar men zooveel verder gegaan is om het in beslag genomen bevredigingsmiddel zelf weg te maken. Want in dubbel opzicht zelfs wordt hiei' verder gegaan. Niet alleen dat materieel grooter gewicht is te hechten aan het door art. 198 Sr. beschermde rechtsgoed, maar daarbij komt een zekere mate van wat ik zou willen noemen ideëel gewicht tengevolge van het schenden van een rechtsgoed, waarop door het openbaar gezag de hand is gelegd. Het misdrijf van onttrekking aan beslag immers, in tegenstelling tot dat van art. 348 vallende onder de misdrij-ven tegen het openbaar gezag (1), strekt als deze „om de geregelde werking der organen van het Staatsgezag in eenig opzigt te belemmeren” (2) en heeft reeds als zoodanig in het algemeen — d. i. voor hen die het Staatsorganisme zonder schokken willen laten functioneeren — in gewicht op andere misdrijven iets voor. Eenigszins analoog is dit overwicht aan dat hetwelk Modderman als eerste ver-eischte stelde voor de strafbaarstelling van contractbreuk : nadeel aan de regten en belangen der maatschappij. Frank gaat in zijn bovengeciteerde studie (3) zelfs zoover als beperking voor de „Zweckmaszigkeitsrücksichten” waarnaar alleen de strafwaardigheid beoordeeld wordt

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Omtrent den minder juisten titel VIII Sr., zie van Hamei.

T. v. S. I. 23.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Smidt II, 164.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;L. c. blz. 736.

260

aan te nemen dat de handeling de levensvoorwaarde der maatschappij of die van den Staat zelf raakt, maar hecht daaraan ook volstrekt geen absolute waarde. „Bei näherem zusehen zeigt sich nun sehr bald” — zegt deze schrijver — „dasz die soeben erwähnte Bindung des Gesetzgebers in praxi bedeutungslos ist. Denn es läszt sich kaum eine rechtsverletzende oder rechtsgefährende Handlung denken, die nicht schlieszlich, das heiszt, häufig begangen, die Fundamente der Gesellschaft selbst ergreifen könnte”. Ook deze moderne grensscheiding: „belang van maatschappij of Staat” komt ons in hare algemeenheid dan ook onbruikbaar voor. Maar dat neemt niet weg dat voldoen aan dit vereischte in een concreet geval o. a. hier de schaal naar den kant van strafbaarstelling zal kunnen doen overslaan.

Wij herinnerden er boven aan dat Modderman als tweede vereischte voor strafbaarstelling van contractbreuk aannam het onvoldoende zijn van civiele middelen. Het komt ons ondoenlijk voor dezen eisch ook hier te stellen. Anders zou dit zijn als strafrecht privaatrecht was. Ware dit het geval dan hadden wij alleen na te gaan of de belangen der beslagleggers voldoende zouden worden behartigd als aan beslagonttrekking strafrechtelijke sanctie ontbrak. Dan zouden twee gevallen dienen te worden onderscheiden : dat het aan het beslag onttrokken goed de eenige waarborg van den crediteur vormde — hetzij dat dit goed de eenige bezitting van den debiteur was of dat het juist voor den crediteur op verkrijging van dit speciale goed aankwam — en het geval dat des crediteurs vordering uit andere bezittingen van den debiteur kon worden verhaald. Waarschijnlijk zou dan — we verdiepten wegens het hypothetische van het geval er ons niet verder in — de grenslijn van al of niet strafrechtelijke bescherming tusschen beide gevallen in moeten

261 liggen (1). Maar het publiekrechtelijk karakter van het strafrecht, hoogere eischen stellende, ontsloeg ons van dit onderzoek. Wanneer ook al de beslagleggers het zonder strafrechtelijke sanctie zouden afkunnen, dan blijft daarnaast bestaan de vraag of Recht en Maatschappij in de toepassing van louter civielrechtelijke maatregelen voldoende bevrediging zou vinden. En evenmin ßls de door de historie onoplosbaar verklaarde beginselquaestie betreffende verschil tusschen crimineel-en civielonrecht achten wij deze vraag voor categorische beantwoording vatbaar.

Zouden wij derhalve strafbaarstelling van beslagont-trekking in het algemeen en in het bijzonder in een strafstelsel waar ook onttrekking aan pand- of retentierecht is strafbaar gesteld wenschelijk vinden, daarmee is nog niet gezegd dat dit delict op bevredigende wijze in onze strafwet geformuleerd is. De vraag omtrent de doelmatigheid, „van strafrechtspolitiek, van utiliteit, van verstandig beleid en practische overweging” of hoe men haar verder noemen wil, die in zake al dan niet strafbaarstelling prevaleert, komt evenzeer te pas bij de wijze waarop dit gebeuren moet. Wij zullen dus moeten zien inhoeverre de elementen van de in art. 198 Sr. strafbaar gestelde onttrekking aan beslag aan billijkerwijze te stellen eischen voldoen en daarvoor allereerst hunne beteekenis hebben na te gaan.

Art. 198 Sr. luidt in zijn geheel:

„Hij die opzettelijk eenig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag of aan een gerechtelijke seques-tratie onttrekt of, wetende dat het daaraan onttrokken

(t) Misschien zou ook het instituut lijfsdwang een puzzle zijn, in zooverre de kans van daardoor uitgeoefende pressie op derden de grenslijn onzuiverder kon maken.

262 is, nbsp;nbsp;nbsp;het verbergt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.

Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk eenig krachtens de wet in beslag genomen goed vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt.

De bewaarder die opzettelijk een dezer feiten pleegt of toelaat, of den dader als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.

Indien een dezer feiten ten gevolge van onachtzaamheid des bewaarders gepleegd is, wordt deze gestraft met hechtenis van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste honderd twintig gulden.”

Daar wij slechts spreken over beslagonttrekking blijven buiten beschouwing in al 1 : „of aan eene gerechtelijke sequestratie” en de geheele 2e alinea (1), terwijl wij in al. 3 en al. 4 in plaats van „een dezer feiten” hebben te lezen : „dit feit”.

Achtereenvolgens willen wij nu iets zeggen omtrent :

• A. nbsp;nbsp;nbsp;„Eenig goed”.

• B. nbsp;nbsp;nbsp;„Krachtens de wet gelegd beslag”.

• G. „Opzettelijk onttrekken of verbergen met de wetenschap dat het onttrokken is.

• D. De speciale strafbaarheid van den bewaarder.

• A. Eenig goed. De beteekenis van het ook op andere plaatsen van ons strafwetboek voorkomende woord „goed” schijnt wel ruim genomen te moeten worden. Dat roerend zoowel als onroerend goed inbegrepen is valt in ieder geval niet te betwijfelen, al heeft vooral nadat bij de lex Hartogh aan artikel 505 Rv. een vijfde

(1) Overbodig volgens Polenaar en Heemskerk II, blz. 253; anders Noyon II, blz. 283.

263

lid is toegevoegd — waardoor thans in de overeenkomstig art. 671 B. W. gedane overschrijving van vroeger opgemaakte akten of inschrijving van vroeger verleende hypotheken na den dag der overschrijving van het proces-verbaal der inbeslagneming zeker geen beslag-onttrekking meer kan gelegen zijn — het inbegrip van „onroerend” goed hier slechts geringe waarde. (1) Quaestieuser is het of onder goederen ook dieren moeten verstaan. Polenaar en Heemskerk (2) die dezen twijfel hebben opgeworpen, zich daarbij beroepende op het taalgebruik en op het argumentum a contrario gelegen in de splitsing in goederen en dieren die de wetgever in art. 350 le en 2e alinea kent, laten deze zonder andere gronden evenwel niet als afdoende gelden, „zulks te minder omdat de ratio legis ons gebiedt de ruimer opvatting te huldigen”, en willen zelf onder „goed” ook „een algemeene benaming voor een voorwerp van economische waarde” verstaan. Noyon (3) die niet inziet waarom de wetgever „dieren” zou willen afscheiden geeft bovendien de o.i. plausibele verklaring voor de in art. 350 gemaakte onderscheiding dat de in al. 1 van dit artikel gebruikte uitdrukking „vernielen” niet voor dieren past. Wij zouden de ruimere interpretatie daarenboven nog op enkele gronden willen verdedigen : Vooreerst wil artikel 141 Sr., dat openlijke geweldpleging tegen personen of goederen strafbaar stelt, stellig geweldpleging tegen dieren niet uitsluiten ; waar de wetgever niet

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wij zullen de bespreking van de louter academische vraag wat daarvóór gold ter zijde laten, vei-wijzen echter naar het proefsehiift van VAN WijMEN «Executoir arrest op een onroerend goed dat verkocht maar nog niet geleverd is.» Amsterdam 1905. Zie ook IIartogh en Gosman bldz. 163 en hieronder sub C. in (ine.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;II 118/119.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;II 130/131.

264 verdacht kan worden zijn Darwinistische opvattingen zoodanig op de spits te drijven dat hij dieren tot de nienschen rekent, moeten gene wel door hem tot de goederen geacht worden te hehooren. in de tweede plaats willen wij er op wijzen dat de strafwetgever overal waar hij van dingen spreekt waaronder geen dieren vallen, in plaats van „goed” een ander woord gebruikt; zoo in art. 174—175: waren, in art. 200: zaken. (1) Voor hen die waarde hechten aan de inter-nationaal-interpretatieve methode zal het ten slotte niet zonder belang zijn te weten dat nergens met zooveel woorden „dieren” zijn uitgesloten. Ons wil het derhalve voorkomen dat onder goederen dieren begrepen zijn.

Dat met strafrechtelijk „goed” alleen iets lichamelijks bedoeld wordt komt ons verder met Noyon (2) en overeenkomstig art. 555 B. W. onbetwistbaar voor. Niet alleen zal daarom electrische stroom, (3) gas, heete-lucht — aangenomen al dat ze overigens kans hadden met art. 198 Sr. in relatie te komen — daarbuiten vallen, maar hetzelfde zal met vorderingen hot geval zijn. Laatstgenoemde worden bij wijze van uitzondering door het „Indische Str. G. B. als objecten van beslagonttrekking genoemd. (4) Het Arrest van ons hoogste Rechtscollege (Arrest van 15 Mei 1900, IV. 7457) uitmakende dat „een geldsom is „eenig goed” in den zin van art. 321 Straf

ft) De beslissing van den H. R. bij zijn Arrest van ‘23 Oct. 1905 IF. 8288, dat onder het woord ngoederen» in een verordening handels-artikelen zijn begrepen welke ten verkoop worden aangeboden, komt ons voor hiertoe niets af te doen.

(‘2) IIl blz. 1‘23.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie artikelen in W. n. h. lï. 7808 en 7810.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts. Bes. Teil Band II blz. 390. Volgens Lenz 1. e. blz. 190 zouden ook in het Oostenr. misdrijf rechten inbegrepen zijn.

265

recht”, bevat implicite de beslissing dat „een boekschuld” niet onder die qualificatie valt, hetgeen eenigszins bekrachtigd wordt door de woorden van de aan dit Arrest voorafgaande conclusie. De beslissing „dat een door een crediteur uitgeschreven en ter bezorging afgegeven en nog niet in handen vau den debiteur voor wien ze bestemd is, overgegeven rekening” geen „goed” zou zijn (1) omdat deze geen economische waarde zou bezitten, lijkt ons daarentegen bedenkelijk; zoowel omdat de eisch van economische waarde o. i, niet gesteld mag worden (deze beteekent bovendien wegens zijne bijna voortdurende toepasselijkheid weinig), alsook omdat de bewuste rekening er aan voldoet. Wanneer Noyon alleen op laatstgenoemden grond (economische waarde bestaat in waarde van papier en eventueel als bewijsstuk) deze beslissing afwijst en den eisch van economische waarde juist acht (2) dan komt hij volgens ons bescheiden oordeel in strijd met de bij H. R’s Arrest van 15 April 1889 (3) gegeven o. i. zeer juiste beslissing dat met „goed” („in art. 321 en 322 St.”, maar zeker ook op andere plaatsen van ons wetboek van strafrecht) niet alleen bedoeld zijn voorwerpen die ruilwaarde hebben. Zooals Mr. H. P. de Wilde (4) terecht opmerkt herinnerde de adv.-gen. in zijn aan het Arrest voorafgaande conclusie „er met reden aan, dat een zaak tegelijk geen ruilwaarde en toch voor den bezitter waarde kan hebben”. ,,Men kan er aan toe voegen” zegt laatstbedoelde sehr, „dat dit de reden is waarom het eigendomsrecht afzonderlijk moet worden beschermd en dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vonnis rechtb. Arnhem 26 Februari 1901 TV. 7662. (2) nbsp;nbsp;nbsp;eodem.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;IF. 5709 ; v. D. Honert strafr. 1889 p. 158..

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Tijdschrift van strafrecht VI blz. 48 noot 2.

266 het daarom misschien beter ware geweest te spreken van zaak inplaats van goed”.

De juistheid van het laatste in het midden latende gaan wij op het hoofdpunt geheel accoord. Het feit dat een zaak wel of geen, (meerdere of mindere) waarde in het verkeer heeft komt dunkt ons dan ook alleen in aanmerking voor de strafmaat (1).

Ten slotte zij er met nadruk op gewezen dat ons artikel wat betreft het object van beslagonttrekking ruimer is dan verschillende buitenlandsche wetgevingen, die dit beperken tot het geval dat het goed eigendom is van of in bewaring is gegeven aan den dader, zooals de Fransche Code pénal (art. 400), de ontwerpen van de Vereenigde Staten en Japan en de wetten van Italië en New-York. (2)

B. Krachtens de wet gelegd beslag. Hierbij zullen wij wat langer moeten stilstaan. Zonder dat het noodig zijn zal het geheele beslagrecht te door-loopen, waardoor trouwens de grenzen van een tijdschrift-

ft) In de zaak de Montigny—de Geer neemt de Arasterdamsche Rechtbank aan (vonnis blz. 40) dat «aangenomen zelfs, dat kan betwijfeld worden, of obligaties in portefeuille eener naamlooze vennootschap bezitten een zekere economische waarde, waarmee b.v. bij de balans rekening dient gehouden te worden», deze toch voorwerp van eigendom kunnen zijn en «gediukt, gezegeld en geteekend als zij tot uitgifte bestemd tot de portefeuille behoorden, even zoovele voorwerpen van eigendom der vennootschap waren en dus een opzettelijke wederrechtelijke toeeigening van «eenig goed» aan een ander toebe-hoorend ook ten aanzien dier stukken zeer wel kan gepleegd worden».

(2) Vergleichende Darstellung 1. c. blz. 391. Merhei,, die dit gedeelte van het Duitsch standaardwerk behandelt, spreekt hier — in tegenstelling met blz. 394 — voor Frankrijk ten onrechte van eigendom. Ons ontwerp van 1847 zag in de hoedanigheid van eigenaar een verzwarende omstandigheid.

267 artikel wel al te zeer zouden worden overschreden, zullen immers enkele quaesties, al of niet twistpunten, eenigszins nader moeten worden bezien.

Vooreerst of „krachtens de wet” hier even ruim moet worden geïnterpreteerd als deze uitdrukking luidt. M. a. w. of al dan niet alleen het civielrechtelijk beslag bedoeld is. Zoowel Polenaar en Heemskerk als Noyon huldigen blijkbaar de engere opvatting ; eerstgenoemden gaan daarin nog verder dan de laatste door n.l. „faillissementsbeslag of gerechtelijken boedelafstand, voor welke gevallen het misdrijf strafbaar is gesteld in art. 344 1“”, mede uit te zonderen. Afgezien van de overbodige uitzondering van gerechtelijken boedelafstand — wat zeker geen beslag is —, is die beperking tot de in Rechtsvordering genoemde beslagen, naar onze bescheiden meening consequenter dan Nóyons opvatting (in de tweede editie van zijn werk): „onder beslag is elk civielrechtelijk beslag te verstaan, ook dat hetwelk het wettelijk gevolg is van een faillissement, (1) doch niet het strafrechtelijke waarover art. 200 handelt”. Het wil ons namelijk voorkomen dat als het bestaan van artikel 200 grond mag zijn voor de meening dat het strafrechtelijk beslag niet onder art. 198 kan vallen (quod non), à plus forte raison art. 344 1“. de heerschappij van dit artikel (198) over het faillissementsbeslag uitsluit. Art. 344 1“. spreekt toch immers duidelijker van een onttrekken aan faillissementsbeslag dan art. 200 van de bedoeling onttrekking aan een specifiek strafrechtelijk beslag strafbaar te stellen blijk geeft. Intusschen, waar ons wetboek uitdrukkelijk erkent dat een feit in meer dan ééne strafbepaling kan vallen (art. 55 Sr.), mag o. i. uit de omstandigheid dat dit in een bepaald geval

(1) Deze woorden ontbraken in de le editie.

268

plaats vindt zonder meer geen rechtstreeksche gevolgtrekkingen voor de interpretatie worden gemaakt. Noyon schijnt zijn uitlegging van art. 200 nu echter voornamelijk op iets anders te baseeren : „Ten aanzien van pand en dergelijke rechten is ook bepaaldelijk onderscheid gemaakt tusschen het enkele bezit van het voorwerp aan pand en terughouding onderworpen en de gerechtelijke handeling die bewaring van overheidswege medebrengt, zie art. 348”, merkt deze schrijver op. Maar wij moeten tot onze schande bekennen de bedoeling van den hooggeachten schrijver hier ondanks herhaalde pogingen daartoe niet te hebben kunnen vatten; art. 348 (van het Wetb. v. Strafr. zal toch wel bedoeld zijn) heeft het, zooals we weten, uitsluitend over pand, terughouding, vruchtgebruik of gebruik ; van een „gerechtelijke handeling die bewaring van overheidswege medebrengt” is daar geen sprake; de geschiedenis van dit artikel doelt er ook niet op en de eenige plaatsen in ons wetboek die er o. i. mee zouden kunnen worden in verband gebracht (gerechtelijke sequestratie in art. 198 en art. 200) missen voor zoover wij kunnen zien met „pand en dergelijke rechten” elke intieme relatie.

Voor de engere interpretatie, die of alleen het strafrechtelijk beslag of daarnevens ook het faillissementsbeslag uitsluit, worden o. i. dus geen sterke argumenten aangevoerd. Hetgeen noodig zijn zou tegenover de algemeen luidende woorden „krachtens de wet daarop gelegd beslag”. Daarentegen komt het ons voor dat voor de ruimere uitlegging, volgens welke naast het civielrechtelijk zoowel faillissementsbeslag als het strafrechtelijk beslag onder art. 198 zouden vallen, wel wat is aan te voeren. Kan het de bedoeling zijn van den wetgever de speciale strafbaarheid van den bewaarder (hieronder te

269

bespreken) wèl te erkennen voor het civielrechtelijk, niet voor het faiUissements- en strafrechtelijk beslag? Wij kunnen dit te minder aannemen waar onze wetgever in het algemeen juist integendeel de neiging vertoont bij, laat het ons noemen, faiUissements- en strafrechtelijke aangelegenheden die hun analogen in het civielrecht hebben, strenger in te grijpen. En toch zou dit uit de afscheiding der artt. 200 en 344', van 198 moeten volgen. Merkel (1), die zelfs niet toegeeft dat art. 200 op het strafrechtelijk beslag betrekking heeft, merkt op dat dit „schon deshalb nicht zugegeben werden (kann), weil der Bewahrer solcher objekte dann nur mit Gefängnis bis 3 Jahren, der Bewahrer zivilrechtlich beschlagnahmter Gegenstände aber mit Gefängnis bis zu 4 Jahren gestraft werden könnte”. Ook al neemt men aan dat art. 200 wèl onttrekking van strafrechtelijk beslag strafbaar stelt — wat hier buiten discussie blijft — gaat de redeneeriug op. Ze is in verband met de ongelimiteerde redactie van art. 198 en de zwakheid der tegenargumentatie o. i. een niet te verwaarloozen argument voor onze ruimere interpretatie (2).

Thans een tweede vraag. Aangenomen — wat blijkens het voorgaande onze meening niet is, maar in verband met de gangbare meening gesteld mag worden — dat het artikel slechts civielrechtelijk beslag op het oog heeft, wat valt daar dan onder te verstaan, wanneer en tot hoever is daarvan sprake? Of stellen wij de vraag anders : in welken beslagtoestand zal het goed dienen te ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Darstellung enz. 390 noot 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie omtrent verband tusschen civ. en strafr. beslag nog vonnis rechtb. Utreebt v. 1 April 1846 tV. 869 bev. bij arr. v. h. P. H. v. Utreebt v. 2 April 1850 IK 1154 en vonnis v. Maastricht v. 7 Nov. 1867 W. 3055. Voor toepasselijkheid administratiefrechtelijk beslag vonnis rechtbank Breda 25 Febr. 1892 T. v. S. Vil blz. 403.

270 keeren wil het voor strafrechtelijke hescherming krachtens art. 198 in aanmerking komen?

Een hetrekkelijk recente beslissing moge bij duisterheid der wet en stilzwijgen harer geschiedenis ons hier tot leiddraad strekken. Bij vonnis van 30 April 1901 (IK 7736) had de Rechtbank te Almelo twee beklaagden terechtstaande ter zake van het misdrijf van art. 198 vrijgesproken omdat het onderzoek ter terechtzitting niet zou hebben opgeleverd het wettig bewijs van het hun ten laste gelegde (de finesses daarvan doen er niet toe), daarbij overwegende „dat de sommatie in dit opzicht (1) ondeugdelijk zijnde, ten onrechte dientengevolge de hoofdsom als onmiddellijk opvorderbaar is aangemerkt en bevel gedaan, welk bevel dus moet geacht worden niet volgens de overeenkomst, die partijen en hunne rechtverkrijgenden tot wet sterkt, te zijn geschied;

0. dat dientengevolge niet overeenkomstig de wet beslag is gelegd en alzoo niet krachtens de wet;

enz.

Ü. dat beklaagden niet wisten en niet konden weten uit welke oorzaak H. J. te B. c.s. hunne schuldeischers voor het gevorderd bedrag geworden waren en of zij tot de onderwerpelij ke beslaglegging al of niet gerechtigd waren”.

Door het Hof te Arnhem werd nu bij Arrest van 5 Juli 1901 (zelfde Weekbl.) vorenbedoeld vonnis vernietigd op de volgende gronden, waar het hier op aankomt:

„dat bij art. 198 Strafrecht wordt strafbaar gesteld het opzettelijk eenig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag onttrekken, welk artikel is geplaatst onder het opschrift: „Misdrijven tegen het openbaar gezag”;

(1) In welk opzicht doet hiei’ niet toe.

271

dat uit de memorie van toeliohting op dit artikel (1) blijkt dat hierbij is strafbaar gesteld de geregelde werking der organen van het Staatsgezag in eenig opzicht belemmeren;

dat hieruit volgt, dat voor de strafbaarheid van het ten laste gelegde slechts wordt vereischt, dat het beslag formeel voldoet aan den eisch der wet, namelijk dat het is gelegd door een bevoegd ambtenaar uit krachte van een vonnis of van een authentieke akte in executorialeu vorm, voor een bepaalde schuld of vordering, en dat de formaliteiten, in de wet voorschreven, zijn in acht genomen, aan al welke vereischten het gedacht beslag voldoet, als hierna zal worden overwogen;

dat toch, wanneer de beslagene in stede zijn grieven, die hij vermeent tegen het beslag te hebben, voor den daartoe in de wet aangewezen rechter te brengen, ten einde het beslag te zien opgeheven, eigenmachtig aan een dusdanig formeel naar eisch der wet gelegd beslag, goederen onttrekt, hij de geregelde werking der organen van het Staatsgezag in eenig opzicht belemmert, omdat hij door die daad een bepaalde genoemde ambtsverrichting verijdelt;

dat derhalve, al ware het beslag op de gronden in het vonnis hiervoor aangevoerd, burgerrechtelijk aantastbaar, dit de strafbaarheid van het geïmputeerde niet zou vermögen op te heffen, en dat mitsdien het vonnis, a quo moet worden vernietigd”.

Naar onze meening is deze beslissing, die in niet geringe mate natuurlijk practische beteekenis heeft, in hoofdzaak juist.

Wij kunnen ons met de conclusie behoudens een enkele reserve dan ook evenzeer veroenigen als met hetgeen

(1) M. v. T. op den Titel is dunkt ons juister, al wordt bij het artikel de daar gegeven toelichting in eenigszins andere woorden: «beleniraering, die de openbare dienst ondervindt» herhaald.

272

door NoYON hierbij wordt aangeteekend (1): „voor het brengen van het goed in den toestand waarin het door het artikel beschermd wordt is niet meer noodig dan dat het in beslag genomen of gesequesteerd is krachtens de wet d. i. op de bij de wet voorgeschreven wijze. Dat het beslag nog voor bestrijding en opheffing vatbaar is neemt niet weg dat het bestaat en geëerbiedigd moet worden; het zou volkomen doelloos zijn indien het straffeloos verijdeld kan worden zoolang er geen rechterlijke eindbeslissing over gegeven is”.

Wij nemen dus aan dat er strafrechtelijk sprake kan zijn van een beslag dat civielrechtelijk nog aanvechtbaar, vernietigbaar is. Daarmee is niet gezegd dat elk gelegd beslag als zoodanig voldoende is voor het aannemen van een toestand waarin het goed door ons artikel beschermd wordt. Het beslag moet formeel aan de eischen der wet voldoen, n.l. het moet, om in de Arnhemsche terminologie te blijven, zijn „gelegd door een bevoegd ambtenaar, uit krachte van een vonnis of van een authentieke akte in executorialen vorm, voor een bepaalde schuld of vordering” en de voornaamste der in de wet voorgeschreven formaliteiten moeten zijn in acht genomen.

Meer niet maar ook niet minder. Daardoor vervalt zeker het bezwaar eener ongelimiteerde mogelijkheid van beroep op vernietigbaarheid van een civielrechtelijk beslag in criminalibus, en daarmee de groote mate van rechtsonzekerheid die in het tegenovergestelde geval bestaan zou. Maar daarmee is nog niet alles pour le mieux dans le meilleur des mondes. Wij laten daar quaesties die zouden kunnen rijzen omtrent het al of niet bevoegd zijn van den ambtenaar; evenzeer blijven buiten bespreking de bovengenoemde criteria van vonnis.

(1) ^e editie deel II blz. 349.

273 authentieke akte, schuld of vordering. Blijkens de jurisprudentie geeft een en ander voor deze materie geen aanleiding tot speciale bespreking. Daarentegen moeten wij nog een oogenblik stilstaan bij den door het Arn-hemsche Arrest gestelden eisch dat moeten zijn in acht genomen de in de wet neergeschreven formaliteiten, waarvoor wij — dit is de bovenbedoelde reserve — eigendunkelijk „de voornaamste” plaatsten ; waarom deden wij dit ? Naar het ons wil voorkomen, zou weglating dezer woorden, hetzelfde euvel dat het Arnhemsche Hof vermijden wil, toch in de wet doen lezen. Heft het ontbreken van een enkele formaliteit mogelijkheid van beslag onttrekking op, dan valt het wat al te gemakkelijk door de mazen te sluipen. We bedenken zeer wel dat hier slechts een bescheiden poging gedaan wordt het bestaande recht uit te leggen en dat thans niet het jus constitu-eudum aan de beurt is; ook weten we dat in slechts geringe mate inzichten omtrent gewenscht recht op de beantwoording der vraag hoe het is mogen influenceeren. Nu geeft echter noch onze strafwet noch hare geschiedenis eenig licht omtrent de beteekenis van beslag. Wij zullen die dus wel in het civielrecht moeten zoeken, in het bijzonder aan de hand van civielrechtelijke jurisprudentie, en bovendien bij den wetgever logischen gedachtengang moeten veronderstellen. In ieder geval moet dunkt ons dit vooropstaan dat een civielrechtelijk nietig beslag ook strafrechtelijk waardeloos is. Blijft, zooals wij boven het Arnhemsche Hof en Noyon toegaven, een civielrechtelijk vernietigbaar beslag strafrechtelijk in het algemeen bestaan is het beslag civielrechtelijk nietig dan is het dit strafrechtelijk evenzeer (1). Waarom wij dan niet in plaats

(1) Die zelfde leer verdedigd door het Duitsche Reichsger. I v. 3 Jan. 1884 (E IX S 403/4) en IV v. 16 April 1889 (E XIX S 164), en door Binding Lehrbuch Bes. Teil II II S 019.

Themis, LXVIIIste deel 2de stuk (1907) 18

274

van „de voornaamste” — een uitdrukking zeker niet vrij van vaagheid — te gebruiken, spraken van „formaliteiten op straffe van nietigheid voorgeschreven”?

In haar vonnis van 22 Maart 1887 (IR 5553) overweegt de Rechtbank te Zierikzee o. m. als volgt: „dat immers bij art. 90 B. R. als algemeene. regel wordt vooropgesteld, dat geenerlei exploit of acte van regts-pleging kan worden nietig verklaard, indien de wet de nietigheid niet uitdrukkelijk bevolen heeft en in verband hiermede, niet slechts in art. 92 van dit wetboek maar op vele andere plaatsen, o. a. ook in de 1e afdeeling van den 2en titel van het 2e boek, waarnaar in art. 760 nog wel verwezen wordt, de straf van nietigheid aan zekere informaliteiten wordt verbonden ; dat de regter die gevallen niet eigendunkelijk uitbreiden mag en daarom, nu op geen der door den opp. gewraakte verzuimen nietigheid is gesteld een nietig en van onwaardeverklaring van het beslag in geen geval mag uitspreken”.

Nu mag o. i. de in dit vonnis uitgesproken civielrechtelijk onaantastbare waarheid niet steeds tot grondslag van strafrechtelijke interpretatie dienen. Er kunnen zich gevallen voordoen dat een beslag hoewel in wette-lijken zin niet nietig toch strafrechtelijk als niet of niet meer bestaande moet worden beschouwd.

Wij hebben o. a. het volgende geval op het oog. Art. 740 Rv. bepaalt dat, indien een conservatoir derden arrest is van-waarde verklaard, het vonnis aan den derde onder wien het beslag is gelegd, binnen den tijd van een maand, na de uitspraak zal worden beteekend en dat, wanneer de arrestant dien termijn laat .verloopen, de betalingen door dien derde gedaan, van waarde zullen zijn. Vervalt het beslag nu door het niet in acht nemen van den termijn? Met de Pinto (1) die aanneemt dat

(1) R. B. dl. II p. 791.

275

„bij gebreke van deze beteekening derhalve het beslag, ten aanzien van den derden beslagene, (1) (wordt) gehouden voor vervallen”, zijn de twee zoover ons bekend eenige rechtelijke beslissingen op dit punt in strijd. In haar vonnis van 30 Dec, 1852 ( Ik. 1425) overweegt de Rechtbank te Maastricht „dat, al kan men ook aannemen, hetgeen door de gedaagde firma wordt beweerd, dat bij executoriaal beslag onder derden, krachtens art. 475 en volg. B. R. gedaan, de dagvaarding van den derde beslagene tot het doen van verklaring, op straffe bij art. 740 van gemeld wetboek bepaald, moet geschieden binnen een maand na den termijn, bij art. 477 gesteld tot het doen van verzet, het niet-dagvaarden binnen bedoelden termijn nog geen nietigheid van het gelegd beslag zoude ten gevolge hebben, daar bij art. 740 geen nietigheid maar slechts de geldigheid van gedane betaling, zoo deze plaats heeft gehad, wordt uitgesproken”. En in een recenter vonnis van 8 April 1892 (Ik. 6202) de Rechtbank te Amsterdam : „dat de eischeres de vanwaarde-verklaring der inbeslagneming aan de ged. heeft doen beteekenen niet binnen den tijd van een maand na de uitspraak, dat evenwel deze omstandigheid buiten aanmerking mag blijven daar op het niet inachtnemen van den termijn vermeld in art. 740 B. R. geen nietigheid gesteld is, maar daaraan rechtsgevolgen verbonden zijn, waarvan niet blijkt dat zij ten deze zich voorgedaan hebben.”

De juistheid dier beslissingen, wier waarde niet wordt verminderd door dat ze dateeren van vóór het inwerking treden der lex Hartogh — die immers wèl in deze

(1) Restrictie dus ; voor ons geval dus slaande op de combinatie van derde-beslagene en overtreder van 198 Sr. in een persoon. Soortgelijke jurisprudentie (speciaal betr. den derden besl., niet vervallen van beslag) bij Leon B. R. le druk ad art. 740.

276 materie, maar alleen op een andere plaats, art 738 Rv., (1) en daardoor o. i. niet radicaal, ingreep — lijkt ons niet dubieus. Maar tevens komt het ons voor in hooge mate onbillijk en daarom door den wetgever niet bedoeld te zijn dat strafschuldig zou zijn degene die na het einde van de zonder beteekening verloopen maand aan het quaestieuse beslag onttrekt ; weliswaar zou ten opzichte van zoo iemand rechtsdwaling kunnen worden aangenomen die het opzet en daardoor toepasselijkheid van art. 198 Sr. uitsluit, maar eenerzijds wijst de, zelfs bij het vaststaan van het begrip en gevolg van rechtsdwaling (2) lang niet geringe kans dat dit in een gewoonlijk vrij gecompliceerd geval als dit niet plaats heeft reeds op het onvolledige van dit correctief, terwijl anderzijds ook buiten het schuldverband om de wetgever niet van onbillijkheid verdacht mag worden.

De mogelijkheid van conflict tusschen civielrecht en strafrecht, ter illustratie waarvan dit voorbeeld dient, noopt ons dus te eischen dat de voornaamste der in de wet voorgeschreven formaliteiten zijn in acht genomen. Nog duidelijker zal onze bedoeling blijken door het vermeiden van nog enkele niet nader toegelichte, aan de jurisprudentie ontleende, saillante gevallen en twistpunten en wel die betreffende het nog niet en niet meer sprake zijn van beslag.

Het bekende Arrest van den Hoogen Raad van 17 Nov. 1892 17. 6272 maakt uit dat bevel nog geen (begin van) beslag is, daarvoor evenzeer als de Proc.-Gen. in zijn conclusie gevende de sobere motiveering „dat uit geen der beide in het eerste middel aangehaalde wetsartikelen (430 en 439 Rv.) valt af te leiden, dat de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie aldaar bij Hartogh en Gosman.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie o. a. Kohlrausch Irrtum und Schuldbegrif im Strafrecht I blz. 118-171.

277 beteekening van een vonnis met bevel om daaraan te voldoen een deel zou uitmaken van de tenuitvoerlegging van dat vonnis, dat dus de Rechtbank aannemende, dat de beteekening en bet bevel slechts maatregelen zijn die aan de tenuitvoerlegging van het vonnig voorafgaan, de in het eerste middel aangehaalde wetsartikelen niet heeft geschonden”.

Reeds vroeger was de overeenkomstige en wegens haar strafrechtelijk verband voor ons belangrijke beslissing gegeven dat „noch bij art. 439 B. R. noch bij eenige andere wetsbepaling aan het bij gemeld artikel voorgeschreven bevel tot betaling, hetwelk één executoriaal beslag moet voorafgaan, de kracht (wordt) gegeven om aan den geïnsinueerde het recht te ontnemen, om op eene wettige wijze, (en onverminderd het recht, aan de schuldeischers toegekend bij art. 1377 B. W. ingeval er gehandeld wordt in fraudem creditorum), over zijne alsdan nog niet onder beslag gelegde goederen te beschikken” (1). De naar ons weten meest recente beslissing op dit punt is vervat in een vonnis van de Rechtbank te ’s-Gravenhage die van 30 Juli 1901 (17. 7689), waarin wordt overwogen dat bevel meer als een voorbereidende maatregel moet worden aangemerkt en dus mede uitmaakt dat het bevel nog geen, zelfs geen begin van beslag is.

Thans enkele beslissingen betreffende het al dan niet meer sprake zijn van beslag, vooreerst die over de vraag of door afwezigheid van den bewaarder het beslag is vervallen.

De President van de Rechtbank te ’s-Gravenhage besliste 9 Nov. 1889 (17. 5921):

„In rechte :

dat eischer het tenietgaan van het executoriaal beslag

(1) Léon B. R. ad art. 439 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

278 van 30 Oct. 1889 alleen grondt op het vertrek en de afwezigheid van den bewaarder J. H. en het dientengevolge op 2 Nov. 1880 gelegd conservatoir beslag ; dat echter niet is aangevoerd veelmin gebleken dat die bewaarder met voorkennis of door toedoen van den beslaglegger vertrokken is en ook geen andere omstandigheid is aangevoerd waaruit de bedoeling van den beslaglegger om het beslag op te heffen zoude kunnen worden afgeleid ;

dat een executoriaal beslag in behoorlijken vorm gelegd niet wordt opgeheven noch zijn kracht verliest enkel door het vertrek en de afwezigheid van den gestelden bewaarder al heeft dit buiten weten en zonder toedoen van den beslaglegger plaats gehad ; dat” enz. (1)

Daarentegen Rechtbank te Roermond 14 April 1898 (IK 7178):

„dat door voormeld door den ged. Roodbeen in het geding gebracht exploit van 27 Sept. 1897 is bewezen, dat de bewaarder, als zoodanig aangesteld over de in pandbeslag genomen goederen, op dien 27 Sept. 1897 door den eischer is ontslagen, terwijl de eischer niet eens heeft beweerd den ontslagen bewaarder door een anderen te hebben vervangen ;

dat ingevolge art. 7607 de artt. 450 vgl. B. R. het aanstellen van een bewaarder van in pandbeslag genomen goederen, is een essentieel vereischte van dat beslag, terwijl de bewaarder tot het einde van het beslag moet blijven, zoodat, waar de bewaarder is ontslagen en niet door een anderen vervangen, dat beslag moet geacht worden te zijn vervallen ;

dat een vervallen beslag geacht moet worden niet meer te bestaan en rebus et factis te zijn opgelieveu, waarvan het gevolg is, dat daarvan niet meer de vanwaarde-

(1) ontbreekt verdere (beter gezegd: eenige) motiveering.

279 verklaring kan worden gevorderd en de vordering tot vanwaarde-verklaring gedaan zijnde, deze behoort te worden ontzegd” ;

En de Rechtbank te Rotterdam 13 April 1891 (IK 6050) (1)

„0. dat tusschen partijen als vaststaande moet worden aangenomen, dat de primitief bij deurwaardersexploiten van 18 en 20 Oct. aangestelde bewaarder door de eischeres is ontslagen ; immers, dat haar bewering, dat dadelijk bij het ontslag van dien bewaarder de ged. als bewaarder aangesteld zou zijn, geen andere beteekenis kan hebben ;

0. dat de ged. ontkent als bewaarder te zijn aaiigesteld ;

0. dat de eischeres nu wel door getuigen dat feit wil bewijzen, doch dat zij in dat bewijs niet toelaatbaar is;

0. toch dat de aanstelling van een bewaarder uit het exploit van een deurwaarder moet blijken, die, volgens art. 450 B. R. den bewaarder moet aanstellen en dat door de onderteekening van den bewaarder op het proces-verbaal van inbeslagneming, dat onmiddellijk op de plaats zelve moet opgemaakt worden, moet blijken, dat de bewaarder die betrekking heeft op zich genomen — of wel de verklaring moet opgenomen worden, dat de bewaarder niet schrijven kan;

0. dat de wet dus een schriftelijk bewijs voor de aanstelling van een bewaarder vordert en daarvoor dus een bewijs door getuigen niet kan subintreeren ;

0. dat noch uit de overgelegde exploiteu, noch uit eenig ander proces-verbaal blijkt, dat na ontslag van den eersten bewaarder een ander op wettige wijze is aangesteld ;

(1) Zie fen slotte de betreffende dit punt door de strafkamers van Rechtbank en Hof te Amsterdam bij vonnis en Arrest resp. van 22 Dec. 1903 (IV. 8041) en 6 Maart 1904 (IK 8055) genomen beslissingen.

280

0. dat door ontslag van den aangestelden bewaarder en zijn niet-vervanging het beslag vervalt”.

De twee ten slotte door ons te vermelden beslissingen over al dan niet meer sprake zijn van beslag betreffen beide de vanwaarde-verklaring (resp. intrekking en achterwege blijven daarvan): De Rechtbank te Amsterdam overwoog in haar vonnis van 8 Januari 1892 (IF. 6179):

„dat weliswaar de eischer reconventioneel ged. bij pleidooi zijne vordering tot vanwaarde-verklaring der gelegde arresten heeft ingetrokken, maar dat daardoor die arresten nog niet zijn opgeheven, terwijl die intrekking den eischer reconventioneel ged. niet kan bevrijden van de vergoeding der schade door die arrestlegging veroorzaakt, zoodat de reconventioneele vordering behoort te worden toegewezen”.

De Rechtbank te Rotterdam in haar vonnis van 9 Nov. 1898 (IF. 7283):

„(wanneer het beslag is gelegd tot verzekering van een handelsschuld moet de vanwaarde-verklaring krachtens art. 309 B. R. binnen drie dagen gevraagd worden, ook al is in de praesidiale beschikking art. 727 B. R. aangehaald). Indien het beslag eenmaal wettig gelegd is, blijft het wettig gedurende de drie eerste dagen, ook al is de vanwaarde-verklaring binnen dien termijn niet gevraagd. Na dien termijn is het beslag wel rechtens vervallen (1) maar is niettemin schadevergoeding verschuldigd, indien het beslag, in weerwil daarvan, feitelijk is blijven bestaan”.

Tot zoover de met eenige zorg door ons bijeengezochte jurisprudentie. Ze doet vrij duidelijk zien dat over het bestaan van den beslagtoestand, vooral het nog bestaan daarvan, dikwijls groot meeuingsverschil mogelijk is.

(1) Vgl. het bij Hartogii—Cosman ad art. 726 aangeteekende.

281

Wij gaven boven reeds toe dat er strafrechtelijk sprake kan zijn van beslag, wanneer de civielrechtelijke eindbeslissing, die daarover wellicht den staf zal breken, nog niet gevallen is. Wij meenden daarentegen ook dat een civielrechtelijk nietig beslag strafrechtelijk als niet bestaande moet worden aangemerkt, ja meenden, omdat in civilibus slechts dan nietigheid mag worden aangenomen wanneer die sanctie uit de wet volgt terwijl die eisch o. i. strafrechtelijk niet kan worden gesteld, dat de grens der niet-bestaanbaarheid van beslag naar ons art. 198 Sr. tot over die der civielrechtelijke nietigheid moest worden aangenomen. Voor het verkrijgen van die meening was het echter noodig misschien wat al te zeer hinein zu interpretieren. Hoewel de tegen die uitlegging aan te voeren bezwaren onzerzijds dan ook in het minst niet worden onderschat, komt het ons plausibel voor — zie nog hieronder blz. 299 — dat ze des wetgevers bedoeling uitdrukt van het „krachtens de wet gelegd beslag”.

C. Opzettelijk onttrekken of verbergen met de wetenschap dat het onttrokken is.

Terwijl het schuldverband in het artikel ons tot geen bijzondere opmerkingen aanleiding geeft (1) en, tegen een ruime uitlegging van het woord „verbergen” niets pleit, voorzoover ons bekend ook niets aangevoerd is en de taalkundige opvatting (2) dat er ook „verborgen houden” onder valt derhalve ook door ons geaccepteerd

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wij beamen volkomen het dooi’ Noyon aangeteekende dat bij het «opzettelijk verbergen» de wetenschap van het onttrokken zijn niet «behoeft uitgestrekt te zijn tot het opzettelijke van de onttrekking» en dat daarbij zelfs de onttrekking niet opzettelijk behoeft te zijn gedaan.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Noyon II blz. 262.

282

wordt, zal het begrip, „onttrekken” ons daarentegen nog even moeten bezighouden.

Het komt op verschillende plaatsen in het Wetboek van Strafrecht voor, ook in de artikelen 189, 279, 280 en 341. De geschiedenis van artikel 279 geeft eenig licht omtrent zijn beteekenis. De redactie van art. 354 C. P., die onttrekking van een minderjarige aan het over hem gestelde gezag slechts strafbaar stelt, wanneer door bedrog of geweld de minderjarige is weggevoerd van de plaats, waar hij door het bevoegd gezag was gebracht, naar een andere plaats, is niet overgenomen. Daarentegen komt in aanmerking het schrappen van het oorspronkelijk in het ontwerp-strafwetboek voorkomende artikel 303 luidende: „Hij die weigert een onder zijn opzigt gestelden minderjarige aan den regt-hebbende die hem als zoodanig bekend is, op diens vordering te laten volgen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar”. De Minister deelde namelijk de meening van de commissie van rapporteurs dat hij „die een minderjarige na de vordering van den regthebbende niet afgeeft”, toch moet „geacht worden hem aan het wettig gezag te onttrekken” en dus reeds zou „vallen onder het bereik van art. 299” (279) (1). Hieruit schijnt immers te mogen worden opgemaakt dat volstrekt niet de beperkte beteekenis van wegvoeren aan „onttrekken” moet worden gehecht, dat een positieve handeling niet absoluut noodig is, dat reeds voldoende is wanneer het den personen aan wier gezag of toezicht de minderjarige onderworpen is feitelijk onmogelijk wordt gemaakt dat gezag of toezicht uit te oefenen. Nu doet hiertoe niets af dat ook in art. 280 het begrip onttrekken voorkomt; daar is sprake van „onttrokken is” en „zich

0) Smidt II, 435.

283

onttrokken heeft”; een argument voor de beperkte be-teekenis (1) van „onttrekken” aan art. 280, ontleenen gaat volgens onze bescheiden meening reeds daarom dan ook niet aan omdat de beteekenis van een werkwoord in passieven en wederkeerigen vorm dikwijls beperkter dan in actieven vorm is. Het groote gewicht dat D. S. (2) bij zij n beoordeeling der studie van Mr. G. S. P. Scheltema over artikel 279 (3) daaraan toekent, komt ons dan ook ongemotiveerd voor. Daarentegen is een ruimere uitlegging van „onttrekken” geheel in overeenstemming met de beteekenis die aan „entziehen” in § 235 van het Duitsche Reichs-Str. Ges. B. wordt toegekend : „ein wirkliches Ziehen braucht nicht stattzufiuden, nur eine Trennung und zwar eine Trennung durch Beherschen des Minder-jährigen-Uebrigens ist eine Bewegung nicht absolutes Erfordernisz des Entziehens. Der Fall des § 235 liegt auch vor, wenn lemand, bei dem sich zufällig das Kind eines anderen auf hält das Kind verhindert, zu seinen Eltern zurück zu kehren in der Absicht, es seinen Eltern zu entziehen, nicht blosz in der Absicht, es einzusperren oder zu nöthigen” (4). Gedeeltelijk in overeenstemming daarmee is ook het recente arrest van den Hoogen Raad van 2 Nov. 1903 (IF. 7986) beslissende, „dat dit „onttrekken”, dit brengen buiten gemeld gezag of opzigt, kan geschieden niet slechts door de wegvoering van den minderjarige van de plaats waar dit werd uitgeoefend,

• (t) De beteekenis van «onttrekken» als algemeen begrip wordt hier natuurlijk bedoeld, niet speciaal voor de artt. 279 en 280.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Paleis van Justitie 1892 no. 91.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Tijdschr. v. Slrafr. deel VII blz. 49 v. ; zie over dit artikel ook W. F. Haase. De onttrekking van Minderjarigen aan het wettig over hen gesteld gezag volgens art. 279 Strafwetboek.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;ViLLNOW (in bovengenoemde studie geciteerd) in Goltd. Arch. XXIV, pag. 117.

284

doch ook door de weigering van (om) den minderjarige aan den rechthebbende op diens vordering te laten volgen”, maar dadelijk daarop wordt dit weer beperkt door de toevoeging „mits die weigering, alsdan zij uitgegaan van hem, die tot dan toe dit opzicht namens den rechthebbende bevoegdelijk had uitgeoefend, zoodat eerst door die weigering, de feitelijke onmogelijkheid tot uitoefening van het gezag over den minderjarige werd geboren, en daardoor de band der afhankelijkheid van de wettig over hem gestelde macht feitelijk werd verbroken. Nu vermeten wij ons niet de juistheid dier welgefundeerde toevoeging aan de uitspraak van ons Hoogste Rechtscollege in twijfel te trekken; integendeel komt ook ons de gegeven uitlegging voor in overeenstemming te zijn met de omstandigheid dat het „blijkens de artt. 302 en 303 van het regeeringsontwerp, niet in de bedoeling der regeering” zal hebben gelegen „dat hij die weigert de teruggave van een minderjarige die niet onder zijn opzicht was gesteld, doch die reeds onttrokken was, of zich reeds onttrokken had aan het wettig over hem gesteld gezag, door die weigering strafbaar zou zijn uit kracht van art. 277 Strafr.” hetgeen „ook bezwaarlijk met art. 280 Strafr. zou zijn overeen te brengen”. Daarentegen komt het ons in alle bescheidenheid twijfelachtig voor of de algemeene interpretatie van „onttrekken” die de advocaat-geueraal Noyon in zijn aan dit Arrest voorafgaande conclusie en de geleerde schrijver Noyon in zijn commentaar (1) geeft wel geheel en al zonder bedenking is. Deelen wij, alvorens dit nader te te motiveeren, nog eenige hiermee verband houdende rechterlijke beslissingen mede betreffende het in art. 341 Sr. voorkomende „onttrekken”.

(1) blz. 265—266.

285

In haar vonnis van 14 Mei 1891 (T. v. S. VI 497} overweegt de Rechtbank te Breda :

„dat het in art. 341 Swb. gebezigde woord „onttrekken” noch taalkundig, noch in den zin der wet in dien beperkten zin moet opgevat worden, als zoude daaronder uitsluitend zijn begrepen „heimelijk vervoeren uit de woning van beklaagde naar elders”, terwijl dat woord daarentegen gewoonlijk wordt gebezigd in de beteekenis van : „beletten dat iemand iets hebbe”.

Bij zijn Arrest van 26 Augustus 1899 (IK 7325) overweegt de Hooge Raad :

„dat tot staving van het tweede middel is aangevoerd : dat des requirants handeling zich bepaald heeft tot het zenden van een brief aan M., waarin hem wordt opgedragen requirants inboedel over te brengen naar Bilsen ; dat deze daad ten onrechte onder het begrip van „onttrekken” gerangschikt is, zoodat daaraan een ongeoorloofde uitbreiding is gegeven, daar toch het schrijven van een brief niet is een onttrekkingshandeling en, indien de tusschenpersoon niet verantwoordelijk was er veeleer sprake zou kunnen zijn van een doen onttrekken, terwijl het feit dat M. wel verantwoordelijk is, aan de lichamelijke daad van req. niets kan afdoen en haar niet maakt tot een onttrekkingshandeling ;

0. te dien aanzien : dat elke handeling die de strekking heeft om goederen tot een faillieten boedel beboerende buiten het bereik en beheer van den curator te stellen, is te beschouwen als eene handeling, waardoor die goederen aan den boedel worden onttrokken ;

dat daaronder dus ook behoort het doen vervoeren van des requirants goederen naar het buitenland en het aldaar ontvangen en opslaan dier goederen, zoodat ten onrechte bij het middel is beweerd, dat aan het begrip van „onttrekken”, zooals dat in art. 341 Strafrecht

286

is bedoeld, een ongeooadoofde uitbreiding is gegeven;”

Aan dit Arrest gaat vooraf een conclusie van den adv.-gen. Noyon, wien ook de stelling in het middel genoemd onjuist voorkomt ; „er is geen reden” zegt de advocaat-generaal, „waarom onder onttrekken uitsluitend te verstaan zou zijn het handtastelijk aangrijpen tot verplaatsing. Integendeel, de geheele uitdrukking onttrekken aan den boedel, is een overdrachtelijke, blijkbaar niet beperkt tot fysieke daden aan het goed (in welken zin alleen van onttrekkingshandelingen gesproken kan worden) maar omvattende alles wat de tot den boedel beboerende goederen brengt of houdt buiten de macht van den curator ; daartoe behoort het doen vervoeren”.

Ten slotte noemen wij een beslissing van den Hoogen Raad in zijn Arrest van 6 April 1903 (17. 7916): dat onder „onttrekken” in den zin van art. 341, 1®. Strafrecht moet worden verstaan elke handeling tot strekking hebbende om goederen aan het faillissementsbeslag onderworpen bij voorbaat te stellen, of tijdens het faillissement te brengen buiten het bereik en beheer van den te benoemen of benoemden curator”.

Ook uit alle deze rechterlijke beslissingen blijkt de neiging aan het begrip „onttrekken” een uitlegging te geven die meer rekening houdt met het resultaat der handeling n.l. het buiten bereik zijn der goederen dan met den aard dier handeling zelve (1). En zoo kan o. i. — om nu terug te komen op het Arrest van 2 Nov. 1903 (betr. art. 279) en de daaraan voorafgaande conclusie — gereedelijk worden toegegeven, primo, dat de ruime, niet noodzakelijk positieve beteekenis van „onttrekken” alge-

(1) Dat de bedoeling om de goederen voor zich te behouden bij onttrekking aan beslag niet gevorderd wordt, werd nog beslist bij vonnis der rechtbank te Groningen van 5 Dec. 1889 TV. 5900.

287

meen dus ook buiten 279 geldt, en secundo dat,, onttrekken” in art. 279 de gedeeltelijk beperkte beteekenis heeft die zoowel de Hooge Raad als de advocaat-generaal Noyon uit het verband met de artt. 302—303 van het regeeringsontwerp en art. 280 Sr. afleideu, zonder dat men tevens behoeft toe te geven dat de hierbij gegeven betrekkelijk beperkte uitlegging van „onttrekken” ook buiten art. 279 van toepassing is. Uit den aard der zaak duidelijker dan in zijn conclusie, geeft nu echter Noyon in zijn commentaar blijk de geheele voor 279 gevonden interpretatie ook buiten dit artikel toepasselijk te achten. „Als algemeen kriterium”, merkt hij op, „kan gesteld worden dat voor onttrekking een wijziging in den toestand noodig is, wanneer de persoon of zaak onder een bepaalde macht was gebracht (art. 189, 198, 279) terwijl het laten voortduren van een toestand voldoende is wanneer nog eenige daad noodig is om die macht effectief te maken (art. 280, 341).” M. a. w. voor ons artikel 198 zou steeds een positieve handeling vereischt, een negatieve niet voldoende zijn. We kunnen, afgescheiden van onzen twijfel aan de geldigheid dezer interpretatie in het algemeen buiten art. 279, te minder de noodzakelijkheid daarvan voor art. 198 inzien, waar die door de hier strafbaar gestelde onttrekking, onttrekking aan beslag, naar onze bescheiden meening niet per se geboden wordt. Het zoeken naar een criterium heeft o. i. geleid tot een niet ongevaarlijk generaliseeren. Van het komen onder een bepaalde macht is bij ieder soort beslag immers niet gelijkelijk sprake ; bij die beslagen waar geen bewaarder is aangesteld en die niet op bepaalde met name genoemde goederen gelegd zijn, (derden beslag), is o. a. ook nog eenige daad, n.l. de verklaring van den derde-gearresteerde noodig om de macht effectief te maken. Hoewel niet zeer waarschijn-

288 lijk (1) is verder zelfs een zuiver negatieve onttrekkings-daad mogelijk : verhindering van overschrijving van het proces-verbaal der inbeslagneming van onroerend goed (2) in de registers van den hypotheekbewaarder. Zelfs een betrekkelijk beperkte opvatting van „onttrekken” komt ons diensvolgens betwistbaar voor.

• D. De speciale strafbaarheid van den bewaarder.

Deze kan zijn vierderlei en wel bestaan in :

• 1°. opzettelijke onttrekking of verberging door den bewaarder ;

• 2°. opzettelijk toelaten daarvan door den bewaarder ;

• 3”. medeplichtigheid daaraan van den bewaarder;

• 4“. het tengevolge onachtzaamheid van den bewaarder gepleegd worden van het misdrijf.

Een eigenaardig geval van de sub 1quot;. genoemde opzettelijke onttrekking door den bewaarder werd beslist bij vonnis der rechtbank te Alkmaar van 4 Oct. 1892 (17. 6279), dat wij voor het belangrijkste deel overnemen: „dat.....is bewezen dat bekl......nadat . . . conservatoir beslag was gelegd o. a. op 4 koeien en 2 zwartbonte kalveren en bij bekl. ten tijde van het leggen van gemeld beslag door dien deurwaarder tot bewaarder over deze in arrest genomen goederen was aangesteld en zich met de bewaring en oplevering daarvan op de le aanvrage had belast, bedoelde koeien ter markt te Schagen door J. D. heeft doen verkoopen en ten zijnen

• (t) De deurwaarder zorgt immers in den regel na de inbeslagneming zooveel mogelijk voor onmiddellijke overschrijving of althans aanteekening.

(‘2) Zie boven sub 4. initio.

289

huize heeft verkocht één der in beslag genomen kalveren aan zijn achterneef ....

dat door bekl.’s raadsman is in het midden gebracht dat het element van opzet, bij dagvaarding gesteld en bij de wet vereischt, ten dezen ontbreekt, weshalve bekl. zal behooren te worden vrijgesproken;

dat toch onder zoodanig opzet behoort te worden verstaan een desbewust te kort komen van bekl. aan zijne verplichtingen van gerechtelijken bewaarder, niet de bloote omstandigheid dat bekl.’s wil zij gericht geweest op den verkoop van het in beslag genomen vee; dat nu zijne verplichting om voor het behoud van het in beslag genomen vee de zorg te dragen van een goed huisvader hem bij art. 1776 B. W. voorgeschreven, in de gegeven omstandigheden bij gebreke van voedsel, zooals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken het geval te zijn, de noodzakelijkheid van den onderwerpelijken verkoop van dat vee heeft medegebracht ;

dat bekl. instede van zijne verplichtingen als bewaarder uit het oog te verliezen, veel minder die opzettelijk te veronachtzamen, juist door dien verkoop van het aan een wissen hongerdood ten prooi staande vee, voor de belangen van den beslaghebber heeft gewaakt en diens waarborg heeft behouden door den bedongen koopprijs van het vee in ontvangst te nemen;

dat hij terecht op 1 .Juni j.l. de gevraagde afgifte van die koopsom heeft geweigerd omdat het conservatoir arrest toen nog niet in executorieel beslag was geconverteerd en eerst daarna zoodanige afgifte van den bewaarder had kunnen worden gevorderd ;

0. dienaangaande dat de Rechtbank de opvatting van bekl. verdediger ten aanzien van het ontbreken van het element van opzet, niet deelt, maar van oordeel is dat ile in het geding gebleken omstandigheden, te weten de Themis, LXVlIIste deel 2de stuk (1907.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;19

290

nadrukkelijke wijze, waarop de deurwaarder den bekl. diens verplichtingen als bewaarder heeft voorgehouden, gevoegd bij de door den get. D. medegedeelde wijze waarop diens medewerking tot den bewusten verkoop door den bekl. is verkregen, voldoende zwaarwichtige aanwijzingen opleveren om het bestaan van een strafbaar oogmerk bij den bekl. als bewezen aan te nemen ;

0. alsnu ten opzichte van het door bekl.’s raadsman gedaan beroep op overmacht, dat de Rechtbank ook in dezen een andere zienswijze is toegedaan, vermits toch de deerniswaardige toestand van het vee, bij totaal gemis aan voeder, den bewaarder had moeten nopen deswege zijn ontslag aan den beslaglegger te verzoeken, of bij diens weigering aan de Rechtbank in te dienen ;

dat wel is waar deze bevoegdheid hem niet uitdrukkelijk bij eenige wetsbepaling is toegekend maar dat zij analogice voortvloeit uit de algemeene bepalingen omtrent eigenlijk gezegde bewaargeving vervat in art. 1763 B.W. (de PiNTO Handleiding Burgerlijke Rechtsvordering 2e druk blz. 602—604);

dat ook onbekendheid met zoodanige bevoegdheid bekl.’s handelwijze niet heeft kunnen rechtvaardigen, daar immers het behoud van de 6 stuks in beslag genomen vee bij algeheel onvermogen van den bewaarder en gebrek aan voedsel, wellicht den verkoop van 1 rund tot inkoop van voeder had kunnen rechtvaardigen, maar dat dit behoud nimmer den verkoop van al dat vee gebiedend kon maken ;

Wij kunnen uit dit vonnis dus een strenge uitlegging (spoedig aannemen van opzet) constateeren, welke wij in de overige jurisprudentie niet teniet gedaan vonden.

De sub 3quot;. bedoelde medeplichtigheid is een zeer bijzondere die, door den wetgever tengevolge van „de bijzondere betrekking van den bewaarder tot het onder

291

zijn opzicht gestelde goed” (1) noodig geoordeeld, in plaats van tot strafvermindering, zooals bij gewone medeplichtigheid, evenzeer als daderschap van den bewaarder tot strafverzwaring aanleiding geeft. Hetzelfde is ook het geval met het sub 2“. genoemde opzettelijk toelaten, de passieve hulp of medeplichtigheid, waaromtrent'de geschiedenis onzer strafwet (2) bij de behandeling van artikel 44 (0. R. 0. 54) nog eenig nader licht geeft. De Commissie van Rapporteurs vond de in dit artikel geregelde, aan de ambtelijke hoedanigheid ontleende, strafverhooging o. m. onvoldoende „omdat het zwijgt van het (opzettelijk) toelaten, van passieve hulp.” De Minister deelde die zienswijze niet omdat hij meende dat, „0/door het toelaten het misdrijf opzettelijk mogelijk (werd) gemaakt”, in welk geval van medeplichtigheid, „ja, indien hij die passieven hulp vooraf had toegezegd en door die belofte het feit uitgelokt”, zelfs van mededaderschap sprake is, „()f wèl — door het toelaten het misdrijf niet opzettelijk en bewijsbaar bevorderd werd”. Dit nu voor den ambtenaar afzonderlijk uit te drukken, vond de Minister „hoogst gevaarlijk, want ook de niet-ambtenaar kan door passieve hulp medeplichtig worden”, „men denke aan eene dienstbode die opzettelijk de deur ongesloten laat, aan den meesterknecht in eene fabriek die de bezoekers opzettelijk in de gelegenheid stelt het fabrieksgeheim af te zien. Ook deze zijn „met bijzonder vertrouwen begunstigd en met bijzonder gezag bekleed”. En ook, meende de Minister, in het geval van niet opzettelijke bevordering van het misdrijf „kan men bij sommige misdrijven een delictum sui generis (culpoos delict) aannemen, maar gaat het toch waarlijk niet aan als regel aan te nemen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Noyon tl, 284.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Smidt I, 412—414.

292 dat de ambtenaar moet gestraft worden alsof hij het feit gewild en zelf gepleegd had, ja nog '/s zwaarder”.

Ook bij het mondeling overleg bleef de Minister bij die meening volharden en gaf op de vragen der commissie „of bij ambtenaren opzettelijk, toelaten niet gelijk moet staan met doen” en „of niet het beginsel dat het ontwerp zelf in de artt. 220 [199], 2“. en 426 [3Î5] huldigt algemeen moet worden gemaakt”, een ontkennend antwoord. „Voor zoover de zoogenaamde passieve compli-citeit dien naam verdient is daarin, zijns inziens, genoegzaam voorzien” door verschillende door den Minister genoemde speciale bepalingen. „Aan een algemeene bepaling” is geen behoefte. Daarenboven zou het bijvoegen van „toelaten” in art. 54 niet te huis behooren, In dit artikel is sprake van handelingen die strafbaar zijn, ook als ze door een mei-ambtenaar gepleegd worden. De bijvoeging daarentegen zou eene uitbreiding geven aan het begrip dader”. Nu zijn die speciale bepalingen waarop de Minister doelt, behalve in ons artikel 198, in de artikelen 199, 359, 361 en 375 vervat en het eigenaardige van het geval is dat deze alle, behalve 198 en het daaraan in nauw verband staande misdrijf van 199, (1) hoogst belangrijke ambtsmisdrijven betreffen.

Het uitzonderingsrecht voor ons misdrijf komt daardoor wel in een zeer schel licht.

De strafbaarheid van den bewaarder tengevolge zijner onachtzaamheid (sub 4®.) geeft ten slotte nog tot eenige bespreking aanleiding. Wordt deze onachtzaamheid spoedig aangenomen? Moet voor de strafbaarheid daarvan het feit, door de onachtzaamheid des bewaarders mogelijk gemaakt, met opzet gepleegd zijn ?

Naar aanleiding eener beslissing van de rechtbank te

(l) Noyon II 2S5 sub 1.

293

’s-Hertogenbosch van 23 December 1886 (T. v. S. I 560) zou men geneigd zijn de eerste dezer vragen stellig bevestigend te beantwoorden. De rechtbank overweegt:

„dat die beklaagde ter terechtzitting heeft bekend, dat hij Zaterdagavond . . . . , als gerechtelijk bewaarder is aangesteld over alle roerende goederen die door den deurwaarder B. in de woning van den 2en bekl. werden in beslag genomen ; dat reeds dienzelfden avond het stuk dier aanstelling aan hem is ter hand gesteld en hij als zoodanig in die woning verbleven is ; dat hij daarvoor heeft genoten een bewaarloon van ƒ 1.50 per dag; dat hem bekend was en hij ook hoorde, dat de deurwaarder dien Zaterdagavond alle roerende goederen globaal in beslag nam, en dat hij zijn verplichtingen als bewaarder kende, omdat hij reeds meermalen als zoodanig werd aangesteld ; dat hem echter niet bekend is dat de bewuste goederen, die in beslag genomen waren, op Zondagavond uit de woning van den 2en bekl. vervoerd zijn, omdat hij zich toen bevond in een zijkamertje met de deur dicht ; dat hij toen wel leven hoorde omdat de herberg bezocht werd en hij geen gestommel van vervoer van goederen gehoord heeft ;

0. dat uit deze bekentenis van bekl. reeds volgt, dat hij onachtzaam en het herbergbezoek dat hij voorgeeft, veeleer aanleiding moest geven zijne attentie en zijn toezicht te verscherpen ; dat het zich begeven in een zijkamertje en zich daar gedurende geruimen tijd afzonderen reeds onachtzaamheid daarstelt, vooral als men in aanmerking neemt, wat gebeurde en wat gebeuren kou zonder de aandacht van dien beklaagde te trekken . . .

0., dat mitsdien door voormelde bewijsmiddelen vaststaat etc.”

Terwijl ons geen tegenhanger dezer beslissing bekend is, geeft de jurisprudentie daarentegen nog wel een geval

294 dat onze conclusie bevestigt in een Arrest van bet IIof te Amsterdam van 10 April 1893 ( IK 6358) waarin wordt overwogen „dat bekl. echter, overeenkomstig de als bewaarster op haar rustende wettelijke verplichting had behooren te waken, dat, nu zij zelve niet geregeld in hare woning konde aanwezig zijn, het beslagen goed onder vertrouwde bewaring bleef, hetzij door het stellen van een plaatsvervanger, hetzij door het nemen van andere daartoe strekkende maatregelen, dès, dat, gedurende hare afwezigheid, niets van dit goed konde worden weggenomen of buiten de woning vervoerd, en aldus aan het beslag onttrokken etc.”

Belangrijk is bedoeld Arrest echter bovendien als (negatief) uitgangspunt voor de tweede door ons gestelde quaestie. D. S. in het Paleis van Justitie van 1893 no. 50 dit Arrest besprekende, wijst er o. i. terecht, op dat daarin immers die vraag voorbij is gezien (1). Zeer spoedig kon hetzelfde Hof deze omissie echter herstellen, hetgeen, zij het dan ook in een andere zaak, geschiedde bij Arrest van 1 November 1893 ( IK 6441), waarin wordt overwogen : „dat echter het Hof zich niet vereenigt met ’s rechters oordeel als zoude dat feit niet strafbaar zijn ingevolge art. 198 laatste lid Strafrecht, nu de dagvaarding niet zegt, dat de goederen, aan het beslag onttrokken tengevolge van de onachtzaamheid van den bekl. als bewaarder, daaraan opzettelijk waren onttrokken ; dat de eerste rechter die meening grondt op de overweging als zoude het woord „feiten” voorkomende in gezegd laatste lid van art. 198

(t) Het juiste verloop van het tegen het Arrest ingestekle beroep in cassatie, waarover D. S. spreekt, is ons niet bekend. Alleen vonden wij in de door de Redacteuren van het Tijdschrift voor Strafrecht verzamelde Rechtspraak (supplement tot Oct. 1899) achter het Arrest : acass. verw.»

295 slechts kunnen beteekenen strafbare feiten, dit is feiten door den dader met opzet gepleegd ; dat dit laatste geen tegenspraak lijdt, wanneer die feiten worden in verband gebracht met hem die ze pleegde, doch dat, waar dat verband ontbreekt en er alleen sprake is van het strafbaar stellen van den bewaarder, aan wiens onachtzaamheid het is te wijten, dat er door een derde goederen worden onttrokken aan den onder beslag liggendeu boedel, dien hij moet bewaken het opzet van dien derde om dit feit te plegen niet den minsten invloed uitoefent op het strafwaardige van des bewaarders onachtzaamheid, wiens laakbare uegligentie immers dan ook aanwezig is, ingeval die derde persoon het feit der onttrekking aan ’t beslag buiten opzet moet hebben gepleegd; dat het derhalve alleszins rationeel mag heeten om bedoeld opzet niet te doen meetellen onder de constitutieve elementen van het misdrijf, omschreven in het laatste lid van art. 198 Strafrecht.”

Hoewel aan de juistheid dier beslissing door D. S. in het Paleis van Justitie 1893 no. 98 wordt getwijfeld, is diens meening, waaruit slechts een „non liquet” spreekt niet zoo stellig dat ze ’s Hofs conclusie schaden kan ; en dat wel te minder nu het door het Hof verdedigde standpunt mede wordt ingenomen door den Hoogen Raad, den advocaat-generaal Ort (1) en den commentator Noyon (2).

Het wil ons derhalve voorkomen dat voor de strafbaarheid van den bewaarder wegens onachtzaamheid, opzet van den dader niet vereischt is.

Tot hier het onderzoek naar de beteekeuis der elementen van ons artikel. Behoeft het betoog dat wij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;.‘irrest II. K. en concl. Adv.-gen. van 20 Junuari 1902 ( IK 7710).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;11 284.

29ß

tot de conclusie komen dat het misdrijf van beslag-onttrekking — strafrechtelijke onttrekking aan civielrechtelijk beslag — over het algemeen zeer streng in ons wetboek omschreven is? Wij zagen dit vooreerst van het delictsobject (A), waaronder alle mogelijke soorten goederen begrepen zijn, zonder de beperking tot eigendom of bewaring, die in verschillende buitenlandsche wetten voorkomt. Alleen zullen vorderingen er buiten vallen, zooals we zagen, overeenkomstig bijna alle andere wetgevingen. De moeielijke quaestie of deze zelfs wel voor beslagonttrekking vatbaar zijn, in verschillenden zin door de Duitsche schrijvers (1) beantwoord, heeft voor ons dus slechts academische beteekenis. Zoolang het ontwerp-arbeidscontract geen wet is geworden en dus nog de onbillijke regeling bestaat van algeheele beslagbaarheid van arbeidsloon, (2) heeft de niet-straf baarheid van onttrekking van inbeslaggenomen vorderingen dit voor, dat deze onbillijkheid zich niet in haren meest scherpen vorm kan uiten. Wij zagen verder ook dat de delicts-handeling (C) zeer ruim is omschreven ; met bijrekening van de niet nader door ons beschouwde handelingen genoemd in alinea 2 van ons artikel, is er bijna geen wijze van menschelijk doen of laten denkbaar, dat er niet onder valt. Onze speciale strafbaarheid, van den bewaarder (D), die in vierderlei vorm kan voorkomen, en tot zeer strenge toepassing aanleiding geeft, is zelfs een unicum in de internationale strafwetgeving. Geen enkele andere strafwet kent naast de gewone strafbaarheid van den niet-bewaarder zulk een strenge regeling (3). Vermelden wij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Darstellung hlz. 3.58 ƒ' en 390 noot; Binding 1. c. 013.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie artikel van schrijver dezes over «wettelijke bepalingen betreffende beslag op arbeidsloon» in Vragen des Tijds Maart 4906.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De Daliaanscbe strafwet kent alleen speciale strafbaarheid voor bewaarder en eigenaar. Zie Darstellung blz. 394.

297 ten slotte dat niet steeds, zooals bij ons, ook poging tot het misdrijf strafbaar is (b.v. niet in Duitschland) en dat de bedreigde straf (minimum : 3 jaar, voor bewaarder 4 jaar, gevangenisstraf; wegens onachtzaamheid hechtenis van een maand of geldboete van honderdtwintig gulden) tot de hoogste (1) behoort, dan meenen wij onze qualihcatie voor juist te mogen houden.

Toch wil het ons voorkomen dat tegenover de twee eerstgenoemde (4 en C) elementen van het misdrijf, beschouwd in de omlijsting der thans geldende strafrecht-regeling, afbrekende critiek hier verre moet blijven. Onze strafwet is nu eenmaal streng ; niet als men haar vergelijkt met vele verouderde strafwetgevingen, maar vooral als men er op let dat ze, hoewel betrekkelijk ' jong, niet geprofiteerd heeft van den vooruitgang der strafrechtswetenschap als sociale wetenschap. Strengheid en onbillijkheid zijn echter zeer verschillende begrippen. Eenmaal aangenomen een bepaald strafsysteem en de wenschelijkheid van strafbaarstelling van een bepaalde gedraging, komt ons een strenge, i. e. veel omvattende en ontduiking pareerende, omschrijving daarvan zelfs wenschelijk voor en eerst dan onbillijk, wanneer daarvan een, in vergelijking met andere gevallen, ongemotiveerd strenge en buiten de grenzen van het begrip vallende toepassing, het gevolg kan zijn. Voorzoover nu bovenbedoelde elementen van ons misdrijf betreft, is ons dit allerminst gebleken; verder leiden doelmatigheids- en utiliteitsoverwegingen hier o. i. ook volstrekt niet tot den wensch naar inperking der omschrijving van delicts-object en delictshaudeling. Billijkheid en doelmatigheid zouden dit o. i. wel vorderen wanneer ons beslagrecht in het algemeen niet met enkele — zij het dan nog voor

(1) Darstellung blz. 396.

298 uitbreiding vatbare — billijkheidseischen, b.v. in art. 447 448, 756 en 757 Rv., art. 9c der wet van 28 Juni 1881. (212 Faillissementswet) had rekening gehouden (1). Dubieus lijkt ons dit voor wat betreft de speciale strafbaarheid van den bewaarder [D). Uniek is de regeling daarvan niet alleen in vergelijking met het Buitenland, maar ook in onze wetgeving. Die exceptioneel-zware verantwoordelijkheid van den bewaarder, gedeeltelijk gelijkgesteld met, gedeeltelijk overtreffende de verantwoordelijkheid van ambtenaren, is, zelfs in aanmerking nemende de bijzondere betrekking die hij — laat ons aannemen steeds willens en wetens — bekleedt, buitengewoon streng. Moet opheffing dier exceptie nu eerder gezocht worden in de richting van analoge regeling van hiermee in gewicht gelijkstaande gevallen dan wel door verzachting der regeling zelve? In ieder geval zou o. i., nu die strenge verantwoordelijkheid hier eenmaal is aangenomen, wijziging daarvan o. i. alleen dan aanbeveling verdienen wanneer bleek of dat er op grond dier verantwoordelijkheid op groote schaal geweigerd werd als bewaarder op te treden óf dat het aantal strafvervolgingen te dier zake de onhoudbaarheid dier strenge bepalingen bewees. Hetgeen voorzoo ver ons bekend niet het geval is (2).

Daarentegen heeft naar onze bescheiden meening de in ons artikel voorkomende omschrijving „krachtens de wet gelegd beslag” dringend herziening of aanvulling noodig. Zeker niet om daar in te brengen het element van „dreigend executoriaal beslag” dat gelukkig alleen maar in het oorspronkelijk regeeringsontwerp voorkwam

(t) De Novelle zur deutschen Zivilprozesz-ordnung van 4898 doet dit ook op ruime schaal.

(‘2) De criinineele statistiek over 1903 blz. 78 geelt als het aantal veroordeelden in dit jaar ter zake van art. '198 3quot;: 2.

299 eil met art. 376 0. R. 0. verdween (1). Maar vooreerst om boven eiken twijfel te stellen of al dan niet uitsluitend civielrechtelijk beslag bedoeld wordt. En zeker niet minder opdat duidelijk blijke in welken beslagtoestaud het goed zal hebben te verheeren wil het voor strafrechtelijke bescherming krachtens artikel 198 in aanmerking komen. Wij waagden een interpretatie hieromtrent die, ook omdat wij misschien wat al te zeer van billijkheidsoverwegingen bij den wetgever uitgingen, stellig niet onaanvechtbaar is. Onbetwistbaar lijkt ons echter het eerste gedeelte daarvan, dat een civielrechtelijk nietig beslag ook strafrechtelijk als niet bestaande moet beschouwd worden. Maar wij voegden daaraan tweeërlei toe : 1“. strafbaarheid wordt niet opgeheven door elke burgerrechtelijke vernietigbaarheid van het' beslag en 2quot;. strafbaarheid wordt wel opgeheven wanneer het beslag niet is gelegd door bevoegd ambtenaar, uit krachte van akte in executorialen vorm, voor een bepaalde schuld of vordering en de voornaamste der in de wet voorgeschreven formaliteiten niet zijn in acht genomen. Het sub 1°. genoemde gaat uit van een bij den wetgever veronderstelde neiging om de algemeene rechtszekerheid te stellen boven de individueele. Maar de bescherming dier individueele rechtszekerheid, een der grondslagen van het moderne strafrecht en ten onzent in art. 1 Sr. uitgedrukt, maakt ook hier beperking noodzakelijk. Vandaar het sub. 2“. aangevoerde. Als elke beperking is ook deze — wij geven het gaarne toe — eenigszins willekeurig ; in het bijzonder is de eisch dat de voornaamste formaliteiten zijn in acht genomen, aanvechtbaar en niet het minst voor hen, die in de mogelijkheid van het aannemen van rechtsdwaling voldoenden waarborg

(1) Smidt II 207—210.

300 voor die iiidividueele rechtszekerheid vinden. Maar hoe dit ook zij, welke bedoeling men omtrent „krachtens do wet daarop gelegd beslag” ook bij den wetgever aan-neemt, deze uitdrukking is en blijft vaag en dus gevaarlijk.

Niet zonder aarzeling meenen wij voor het jus consti-tuendum hieromtrent eenige opmerkingen aan het slot onzer studie ten beste te moeten geven. Een aarzeling die o. m. voortspruit uit het feit dat wij niet kunnen wijzen op een buitenlandsche formuleeriug die wij wegens hare superioriteit in plaats van de onze zouden kunnen aanbevelen en niet minder uit de omstandigheid dat de materie die het hier geldt zoo buitengewoon lastig te formuleeren valt. „Die ganz ungewöhnlichen Schwierigkeiten”, zegt Binding (1) „mit denen die Handhabung dieses strafrechtlich so einfach, scheinenden Tatbestandes zu kämpfen hat, erklären sich aus der verfrühten Aufstellung eines neuen Verbrechenbegriffs. Soll die vorsätzliche Entstrickung bestraft werden, so musz ein Verstrickungsbegrifi' und ein sauber ausgearbeitetes Verstrickungsrecht vorhanden sein, welch letzteres uns genau sagt, ob eine Verstrickung vorliegt, wann sie beginnt, wann sie endet, welche Wirkungen sie hat. Wenige Begriffen aber liegen so ganz im Argen, und auf wenige Rechtsgebieten dürfte gröszere Ungenauigkeit hersschen als auf dem der Beschlagname”. Wanneer wij desalniettemin op onze critiek nog iets omtrent het jus constituendum laten volgen, zullen dit uit den aard der zaak dus slechts zeer bescheiden, weinig prétentieuse opmerkingen kunnen zijn.

Van de Buitenlandsche wetgevingen die ons delict

(1) 1. c. biz. 6(18. Zie ook Darstellung biz. 306 vig. Lenz 192 vig.

301

kennen (1) heeft voorzooverre de omschrijving van den beslagtoestand betreft, alleen het strafwetboek van New-York (§ 83), waarin ook van een „krachtens de wet gelegd beslag” gesproken wordt, met het onze groote overeenkomst. § 137 R.Str.G.B. (2) spreekt van: „Sachen, welche durch die zuständigen Behörden oder Beamten ..... in Beschlag genommen sind”; § 3 der Oostenrijksche wet van 25 Mei 1883 van: „Sachen, welche von einer Behörde oder in deren Auftrag . . . . in Beschlag genommen sind”. Art. 400 Fransche Code Pénal van : „Des objets saisis sur lui et confiés à sa garde”. Art. 507 Belgische Code Pénal van: „des objets saisis sur lui”. Ontwerp Zwitserland 1896 art. 189 van: „objet officiellement frappé de saisie”. Wat uitgebreider zijn § 343 der Noorweegsche strafwet (3): „Choses qui ont été saisies ou saisies provisoirement, retenues, séquestrées ou confisquées” en het Indische Str.G.B. : „Eigentumsobjekte oder Regte deren, die sich in der Beschlagname befinden, als verwirkt oder als Befriedigung für ein Geldbusze infolge eines von einem Gerichtshof oder einer anderen zuständigen Behörde erlassenen Urteils, oder in der Beschlagnahme bei der Volstreckung eines von einem Gerichtshof in einer Zivilsache erlassenen Beschlusses oder Befehls”. Terwijl het wat al te casuïstisch karakter van laatstgenoemd wetboek in het oog valt en de Noorsche

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Hetgeen o. a. niet het geval is in Engeland, in het Zwitsersche voorontwerp van Stoosz. Dat het delict in het ontwerp van 1896 wel voorkomt, berust volgens Merkei, (Darstellung blz. 374) op den invloed van Gretener.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over ons misdrijf speciaal voor het Duitsche recht zie nog: «Der Arrestbruch nach Str.G.B. § 137» Inaugural Disserlation von ■Iohannes Drews Greifzwald 1903.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vertaling van van Swinderen Esquisse de Droit Penal actuel enz. Tome V. p. 62.

302

wet wat de omschrijving van eigenlijk gezegd beslag betreft alleen die bijzonderheid heeft dat ze ook van voorioopig beslag spreekt, staan naast elkaar die omschrijvingen welke, evenals ons artikel, in meer of mindere mate den nadruk op het wettige karakter van het beslag leggen en die welke dit niet doen. Geheel doet dit New-York en gedeeltelijk Duitschland en D.-Indië (in de uitdrukking „zuständig”). Nu is het eigenaardige dat uitvoerige onderzoekingen daarover, in de Fransche en Italiaansche literatuur gedaan, aantoonen dat het gebrek van een verwijzing naar dit wettige karakter in de wet niet er toe voert ook de onwettige beslag-toestand als grondslag van beslagonttrekking aan te nemen (1). In het bijzonder toonen dit Garraud (2) en Blanche (3) in de door hen besproken jurisprudentie. Merkel (4) meent zelfs dat dit wel de aanleiding geweest kan zijn dat het Oostenrijksche ontwerp in zooverre de overigens in deze gevolgde terminologie van het Duitsche strafwetboek liet varen dat het de „Zuständigkeit” ter zijde liet. „Zweifellos hat man damit”, merkt hij op, „der Gesetzesanwendung.....einige Schwierigkeiten aus dem Wege geräumt”.

Zou het nu aanbeveling verdienen ook onze wet in dien geest te wijzigen dat het vereischte van „wettelijk karakter” van het beslag daaruit verviel ? Wil er verbeterd worden dan zal men daarbij dunkt ons in ieder geval tusschen twee richtingen de keus hebben : of limitatieve opsomming der gevallen welke den bedoelden beslag-toestand uitmaken zij het in den vorm eener definitie

(t) Darstellung biz. 392 en noot.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Traité théorique et pratique du droit pénal français III ,527.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Etudes pratiques sur le code pénal TI 71, 73.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;In. Darstellung eodera.

303

van beslag dan wel (in den geest van hel Amheinsche Arrest) door het stellen van verei schien, óf dat men spreekt van beslag, (1) tout court. Dit alternatief, dat zich met te meer noodzakelijkheid opdringt al naarmate men het onbevredigende van „het krachtens de wet daarop gelegd beslag” meer inziet, blijft zeker nog altijd stellen voor een lastige keuze. Wij vermeten ons allerminst die keuze te doen. Eenerzijds heeft de limitatieve opsomming veel aanlokkelijks in zooverre de rechtseenheid daardoor beter gewaarborgd schijnt, waartegenover staat de, ondanks de belangrijke poging van het Arnhemsche Hof, bestaande groote moeielijkheid om tot een bevredigende opsomming te komen. Anderzijds zou juist die moeielijkheid er toe leiden elke (1) nadere omschrijving van beslag in de wet na te laten, wat op de bestaande redactie voor heeft dat men de lastige interpretatie van „krachtens de wet gelegd” mist, maar waardoor er, al behoeft men dan, blijkens de Fransche ervaringen, niet te vreezen dat ook de beslist onwettige beslagtoestand als grondslag van beslagonttrekking zal worden aangenomen, vaagheid bestaan blijft.

Slaagt men in een bevredigende opsomming dan zou dit naar ons bescheiden oordeel de voorkeur verdienen; zoo niet, dat dan ook elk belemmerende en weinigzeggende qualificatie van beslag uit de strafwet verdwij ne.

Amsterdam. H. L. A. Visser.

(!) D. w. z. we nemen aan dat reeds een beslissing is genomen of al dan niet uitsluitoml het civiehechterlijk beslag bedoeld wordt.

lt;gt;cschilt;ulciiis lier Äerterlandsdie bclaslin^eii sedert 1883

Personeele belasting.

Ik behandelde tot nog toe alleen de belastingen, „direct” of „indirect” van het vermogen (of een vermogensbestanddeel) of van de inkomsten geheven, die de eerste plaats innemen in de rij onzer Middelen. Een veel grooter getal, van nog grooter belang voor de schatkist, staat daarnevens : belastingen op de uitgaven. Naast de baten de lasten; naast het actief wordt thans het passief, wordt de uitgaaf tot maatstaf van belasting gestempeld.

Eer ik overga tot behandeling dier tweede categorie, wil ik even opzettelijk stilstaan bij de financieele betee-kenis van de eene en de andere soort van belasting. Een andere vergelijking is daartoe noodig dan die welke, meer administratief dan wetenschappelijk, gewoonlijk gemaakt wordt tusschen „direct” en „indirect”, naar de wijze van heffing, waarbij b.v. het Successierecht onder de tweede, het Personeel onder de eerste categorie wordt medegeteld, aan welke onderscheiding dan waarde wordt gehecht om te beoordeelen, of een als wetenschappelijk aangenomen verhouding tusschen die beide grootheden bij de wetgeving in ’t oog wordt gehouden. Indien van zulk een vaste verhouding mocht sprake zijn, zou, dunkt mij, op het karakter der belastingen, meer dan op den vorm waaronder ze geheven worden, gelet moeten worden.

305

De volgende vergelijking zou dan kunnen dienen. Wij vinden als opbrengst der tot nog toe behandelde heffingen op vermögen en inkomsten (volgens de voor-loopige opgaven) over het jaar 1905, in rond cijfer: voor de vermogensbelasting f 8,212,000, voor die op bedrijfs- en andere inkomsten f 7,319,000, voor die op gebouwde en ongebouwde eigendommen f 13,647,000, voor effectenzegel f 1,616,000, voor successie- en overgangsrechten bij overlijden f 14,698,000, voor registratierecht op onroerend en roerend goed en hypotheekrechten f 6,650,000. Een totaal dus van ruim 52 millioen, op de geheele opbrengst aan belastingen (loodsgelden niet medegerekend) van bijna 132^2 millioen : bijna negen en dertig en een half percent van het geheel. Volkomen zuiver is ook deze vergelijking nog niet, inzoover de hier genoemde registratierechten meer het verkeer dan den eigendom treffen, en met name de hypotheekrechten wel zullen ten laste komen, niet van wie kapitaal heeft maar van wie het behoeft. Daar staat tegenover, dat aan de andere zijde b.v, ook invoeren zegelrechten gedeeltelijk het verkeer, en gedeeltelijk het bedrijf treffen. Of wanneer we, naast die algemeene vergelijking, enkele sterk sprekende cijfers voor enkele middelen laten getuigen, dan vinden we b.v. tegenover een opbrengst van nog geen 87^ millioen voor vermogens-, en van ruim 77^ millioen voor bedrijfsbelasting : bijna 10 millioen voor personeele-, 1972 millioen voor suiker-, en ruim 25’;4 millioen voor belasting op gedis-teleerd. Indien men al eens voor de praktijk toepassing der theorie van gelijkheid tusschen de twee categoriën van belasting wilde eischen, duidelijk genoeg zou dan blijken, in welke richting gestuurd moest worden. Maar ook die gelijkstelling van beide grootheden blijft, dunkt mij, een volkomen willekeurige verhouding.

Themis, LXVIIIate deel 2de stuk (1907.)

306

De belastingen der tweede categorie, op de uitgaven, de vertering, vormen onder het bestaande geheel een lange rij, van heffingen op artikelen van gebruik of verbruik. Het zijn de woning met haar stoffeering, haardsteden, paarden, rijtuigen, rijwielen, pleiziervaartuigen — dienstboden. Het zijn voorts artikelen, voorzoover van buitenslands (en de koloniën gelden voor de leer der belastingen als buitenland) aangevoerd: manufacturen, mode-artikelen, een veel omvattend artikel „kramerijen”, metaal-, aarde-en glaswerk, papier, tabak, thee. Zuidvruchten, koek-, banket-, suikerbakkerswerk, petroleum. Het zijn nog andere die, zonder onderscheid of ze worden ingevoerd of hier te lande geproduceerd, worden belast: „gedisteleerd”, wijn, bier, suiker, zout, azijn, (rund)vleesch. Men zou daar nog bij kunnen voegen het recht op gouden en zilveren werken, en, al heeten ze geen belasting en al telden ze niet mede bij de boven gemaakte vergelijking: de bate uit het brievenvervoer, en die uit de Staatsloterij. Het was eens de droom van onzen wetgever, om in een „Stelsel” (van het jaar 1821) alle toen bestaande belastingen (en dat waren er toen zooveel meer nog dan thans) te vereenigen tot één geheel, dat een evenredige verdeeling van lasten over allen zou meebrengen. Een droom : want hoe zou men kunnen aanwijzen, wie, en hoeveel ieder juist van die willekeurig gekozen en meer of minder belaste artikelen gebruikt, en hoeveel hij dus aan belasting betalen zal?

Onder die bonte verscheidenheid van afwisselende, in den loop des tij ds veel in aantal verminderde, artikelen van gebruik of verbruik nemen de eerstgenoemde een eigenaardige plaats in. Zij vormen de „grondslagen”, of onderdeden van grondslagen, eener „Personeele” belasting — in tegenstelling met andere verteringsbelastingen, die eenvoudig zich hechten aan het artikel, onafhankelijk

307 van den persoon die, en van het bedrag dat hij kan en moet opbrengen. Zij vormen naar de aangenomen titulatuur een „directe” belasting, die naar vaste kohieren, in den regel direct van den persoon wien ze bedoelt te treffen geheven wordt.

Slechts enkele „grondslagen’’ worden als de meest geschikte uitgekozen. Het oordeel daaromtrent wisselt af. Bij de laatste herziening der wet, in 1896, werden prijs gegeven deuren en vensters, maar opgenomen rijwielen, en (als onderdeel van het zeer ruime artikel „mobilair” !) pleiziervaartuigen. Met moeite bleven gehandhaafd „haardsteden”, en reeds wordt als toekomstig belasting-object genoemd de automobiel.

Gebruiks-, verbruiks-, Derferiw^'sartikelen zijn het, maar niet uitsluitend verteringsartikelen ; nu en dan dienen zij ook voor productie, en de groote moeielijkheid ontstaat dan, om door bijzondere bepalingen de belasting haar eigenlijk karakter te doen behouden, de productie vrij te laten.

Voor die herziening van 1896 was aanleiding. De wet van 1833, ook met haar partieele herziening in 1843, was verouderd, de behoefte aan hervorming herhaaldelijk gebleken ; maar de bezwaren eener herziening waren vele. De belasting zelve scheen wel eens feitelijk meer de gemeenten dan het Rijk aan te gaan, wijl toch ver het grootste deel der opbrengst indertijd aan de gemeenten was afgestaan, en bovendien op de hoofdsom nog een aantal gemeentelijke opcenten werden geheven. Een zuivere toestand zou, meenden velen, eerst geboren worden, wanneer of de afgestane vier vijfden door het Rijk werden teruggenomen, öf de geheele belasting aan de gemeenten werd afgestaan. Evenwel bracht de Wet van 26 Juli 1885 (Stbl. no. 169) verandering in den toestand.

308 in zoover de uitkeering aan de gemeenten voortaan werd gefixeerd, onafhankelijk gemaakt van de stijgende of dalende opbrengst van deze of van andere Rijksbelas-tingen. Voor de gemeenten was dat een verlies, inzoover de jaarlijksche toeneming in de opbrengst voor haar verloren ging, voor het Rijk een winst, door dat jaar-lijksch accrès, maar ook doordat het de handen meer vrij kreeg voor een noodige herziening. De wetgever maakte echter van die herkregen vrijheid niet anders gebruik dan door een zeer ondergeschikte wijziging omtrent den grondslag paarden (Wet 15 April 1891, Stbl. no. 88). Een tijdelijke verhooging van Rijksopceuten had inmiddels nog plaats gevonden over 1885/86 met tien en over 1886/87 met vijf (boven de standvastige twintig) opcenten.

Eerst na de groote belastinghervorming van 1892 en ’93 volgde ook hier een begin van herzieninglt; Een Ontwerp tot gedeeltelijke herziening werd ingediend (19 Januari 1894) — tot gedeeltelijke herziening, wijl de tijd scheen te ontbreken voor meer, en althans een gedeeltelijke voorziening niet kon uitblijven. Bij de behandeling der bedrijfsbelasting toch was herhaaldelijk gewezen op het verschil in draagkracht tusschen groote en kleine gezinnen, maar voor die overweging was daar geen plaats en werd toen verwezen naar de personeele belasting. Zóó als zij was, voldeed de wet op de personeele belasting niet aan die behoefte ; zelfs scheen „haar voornaamste gebrek, dat zij, hoewel grootendeels verteringsbelasting, behoudens zekere remissiën, een gelijk percentage laat betalen voor verschillende huurwaarden, ofschoon de huur een grooter evenredig deel der verteringen uitmaakt naar gelang de som der verteringen kleiner is”.

Men zou op dien grond verwacht hebben een progressie in de hoogere, een degressie in de lagere klassen der

309

huurwaardebelasting. Evenwel beperkte het Ontwerp zich tot een korting voor kinderen op de huurwaarde der woningen van ten hoogste f 500 per jaar (f 600 à f 700 in de groote steden) van één achtste per kind, tot een maximum van drie vierde der belasting voor ’t heele gezin. Als leden van een gezin zouden voor deze korting in aanmerking komen de echtgenoote, bloed- en aanverwanten van een of beide de echtgenooten tot in den derden graad, pupillen die een vol jaar inwonen, en zelfs de inwonende eenige vrouwelijke dienstbode van een weduwnaar of een weduwe — onverschillig of het lid van het gezin wellicht iets bij draagt in de kosten der huishouding. Voorts werd ruimer vrijstelling verleend voor deuren, vensters en meubilair in geringe woningen. Die laatste vrijgevigheid scheen den Minister te meer gewenscht op grond der ervaring, dat onder de bestaande „remissiën” bij de aanslagen op deuren en vensters met Vs remissie van 9 tot 26, op die met Vs remissie niet minder dan 11 tot vier en vijftig percent „oninbare” posten voorkwamen; een sterk sprekend pleidooi zeker tegen de bestaande wetgeving !

Ook dat bescheiden Ontwerp tot herziening, zoo werd berekend, zou, werd het tot wet verheven, de schatkist te staan komen op een offer van f 1,657,000. In dat verlies zou voor een klein deel voorzien een verhooging van „mobilair” van 1 tot 1.15 percent. Een meer afdoende vergoeding te zoeken in een verhooging (nog geen progressie) op „huurwaarde” scheen den Minister niet zonder gevaar. De bewoners van groote perceeleu zouden daardoor nog wel eens meer dan reeds het geval was kunnen uitgelokt worden tot verhuizing uit de groote steden met haar hooge, naar het platteland met zijn lagere huurwaarden. Overigens werd de bij sommige grondslagen bestaande progressie reeds verzwaard, en

310

zou bij een eerlang te wachten algemeene herziening der wet nog nader „verbeterd” kunnen worden. Aan provinciën en gemeenten werd gewaarborgd (ondanks het berekend verlies voor het Rijk) „het volle ingevorderd bedrag der haar aankomende opcenten” (?).

Het Ontwerp bleef, door het spoedig volgend aftreden van den ontwerper (Mr. N. G. Piebson), buiten gevolg. Maar een nieuw Ontwerp, houdende een algemeene herziening, volgde kort daarop, van ’s Minister’s opvolger, Mr. J, P. Sprenger van Eijk, 14 Mei 1895 — en verscheen eerlang, gewijzigd, als wet in het Staatsblad, 16 April 1896 (Stbl. no. 72). (1) Die algemeene herziening, meende de Minister, was reeds lang onvermijdelijk, en bleek dat thans nog te meer, sinds de bedrijfsbelasting nog sterker de gebreken der bestaande wet hadden aan het licht gebracht.

Een Derfenn^'sbelasting was dat bestaand Personeel, die, naast andere verteringsbelastingen, „aan velen die weinig te verteren hebben een last oplegt, te zwaar op zich zelf, te zwaar ook in vergelijking met den last dieu anderen, meer bevoorrechten, hebben te dragen”. Een verteringsbelasting, maar die toch tevens treft de uitgaaf „om geld te verdienen”. Aan het een en het ander bezwaar tracht het Ontwerp min of meer tegemoet te komen.

Voor die belastbare vertering worden „grondslagen” aangenomen. Komen, naast de bestaande nog andere in aanmerking ? Integendeel meent de Minister, moet men één, deuren en vensters, laten vallen.

Ook haardsteden, ook „mobilair” ? Maar het laatste schijnt een gewenschte aanvulling van den grondslag

(1) Het Ontwerp sprak nog, evenals de bestaande wet, van een belasting «op het Personeel», de nieuwe Wet van «de Personeele belasting».

311 huurwaarde: de een zal licht meer aan het meubilair, de ander aan de woning besteden. Alleen dient de regeling verbeterd, niet meer gebaseerd op een fictieve verhouding tot de huurwaarde, maar op de werkelijke waarde van ’t belastingobject zelf, d. i. meent de Minister : de kosten van aanschaffing, onder aftrek van mogelijke waardevermindering, of, zooals nader en juister wordt aangewezen : de prijs die „gerekend wordt te kunnen worden bedongen bij verkoop onder normale omstandigheden ter plaatse daartoe geschikt”.

En de omschrijving van „mobilair”? Niet meer wat in het Burgerlijk Wetboek als „meubilair”, maar wat daarin (Art. 573) als „stoffeering” wordt aangeduid, zal voortaan onder dezen term worden begrepen: dat zijn die meubelen welke tot gebruik of versiering der vertrekken dienen. Evenwel worden uitgezonderd schilderijen, en bijgevoegd piano’s, biljarten, en „dergelijke voorwerpen die, om te worden gebruikt, gewoonlijk niet verplaatst worden”, en voorts (nu niet als „stoffeering”) rijtuigen, en (op initiatief der Tweede Kamer) pleizier-iiaartuigen. Schilderij heet dan volgens nadere ministerieele verklaring (in de Eerste Kamer) wat (met olie-, water- of andere verf) geschilderd is, niet wat zonder penseel of kwast wordt bewerkt, b. v. pastel, photographie, oleographie. Een voorrecht dus voor de schilder-, niet b.v. voor de beeldhouwkunst, eenzijdig ook tegenover andere kunsten. In ieder geval blijven verzamelingen van kunst en van wetenschap, als geen „stoffeering”, buiten de belasting.

Overigens wettigt, meent de Minister, een honderdjarig gebruik dat bestreden woord „mobilair”; de nadere aanduiding „stoffeering” is duidelijk genoeg, om voortaan alle onzekerheid te voorkomen. Bovendien wordt de vrijstelling voor dezen grondslag uitgebreid tot iets kostbaarder woningen dan tot heden was aangenomen.

312

en ook onafhankelijk daarvan voortaan toegekend voor een zekere geringe waarde van „mobilair” (hoogstens f 140), terwijl daarboven tot zekere grens progressie wordt toegepast. Zoo zal voortaan in plaats van de 1.20 percent, tot heden over lederen belastbaren inboedel geheven, van een waarde van b.v. f 140 worden gevorderd 50 (nader verhoogd tot 60) cent in plaats van f 1.68 — een bedrag dat geleidelijk opklirat tot f 61.50 voor f 5000 (in plaats van f 60), en tot f 12.50 voor iedere flOOO meer (nader verhoogd tot £73.50, en fl5). Het verband met de huurwaarde wordt daarnevens gehandhaafd, als uitvloeisel van „het systeem der wet”, dat volgens den Minister meebrengt een belasting, niet op het „mobilair”, maar op het gebruik van het perceel met zijn meubilair en zijn haardsteden. Dat „systeem” wordt voor huurwaarde, haardsteden en „mobilair” inderdaad vastgelpgd in de wet (Art. 2 § 1). Nu wordt volgens Art. 33 § 1 van het Ontwerp (en der wet) de verhuurder van gemeubelde vertrekken voor de belasting beschouwd als gebruiker, en dus als belastbaar ook voor het „mobilair”, waaronder b v. de equipage en pleiziervaartuigenj wellicht door zijn kamerbewoner gehouden (die zelf krachtens bet systeem der wet onbelast blijft !). — Alleen voor het waarschijnlijk weinig voorkomend geval dat een houder van rijtuig of pleiziervaartuig verblijf mocht houden in een woning beneden de belastbare minimum-huurwaarde, wordt door den Minister (in zijn Instructie tot toepassing der wet, van 18 Januari ’97) — in strijd met het „systeem” der wet, en dunkt mij met de wet zelve, verklaard, dat men kan worden aangeslagen voor rijtuig en pleiziervaartuig (gelijk trouwens voor paarden, rijwielen, dienstboden), ook al bewoont men geen voor de huurwaarde belastbaar perceel. Er is hier vrees ik, strijd tusschen de wet en liaar toepassing.

313

Komt door het Ontwerp de grondslag „mobilair”, meer dan in de bestaande wet, tot zijn recht, voor „haardsteden” bedoelt de Minister een niet minder belangrijke verbetering. De grondslag is nu eenmaal, de Minister erkent het, „bij velen in discrediet”, maar dat zal voortaan anders worden (?), wanneer niet meer het bloot aanwezig zijn, maar alleen het gebruik van een haardstede belastbaar zal zijn. Reeds onder de praktijk der bestaande wet heeft men moeten transigeeren. Zoo wordt een, altijd geoorloofd, maar ook altijd onaangenaam onderzoek naar het getal belastbare haardsteden gewoonlijk alleen ingesteld wanneer bewijs of vermoeden bestaat van belasting-ontduiking. Maar voortaan zal niet de aanwezige, alleen de werkelijk in gebruik zijnde haardstede, of wat in den regel op hetzelfde zal neerkomen, het „verwarmde vertrek”, het getal kamers die verwarmd worden, worden aangeslagen. Daarbij zal de nooddruft, de éénige haardstede in een woning (tot nog toe alleen vrijgesteld in een geringe woning) algemeen worden vrij verklaard, de belasting voor twee of een klein getal haardsteden vrij belangrijk worden verlaagd, en die voor een groot getal (vijftien, of gelijk nader bepaald wordt twaalf of meer) verhoogd. Vrij zal ook blijven de haardstede die alleen ’s zomers (tusschen 1 April en 31 October gebruikt wordt. Als „verwarmde” vertrekken zullen worden beschouwd die waarin een stookplaats, een stooktoestel, een warmtegeleiding b.v. door stoom, heet water, verhitte lucht, aanwezig is, wanneer nl. de verwarming mogelijk is zonder dat eenig metsel- of pleisterwerk behoeft weggenomen of beschadigd te worden. Een stookplaats enz. zal dus, zooals de Minister in zijn toelichtende Instructie verklaart, voortaan noodig zijn, met de mogelijkheid om ze zonder wegbreken of beschadigen van metsel- of pleisterwerk te gebruiken.

314

Maar, zou men willen vragen, waar blijft dan het vooropgesteld beginsel, dat alleen het gebruik, niet de aanwezigheid van een toestel zal belastbaar zijn? Of bleek ten slotte de eisch der praktijk geen doorvoering toe te laten van het gepredikt beginsel? — Of ook kon eigenlijk alleen eeu afschaffing van den grondslag hier helpen ? De vraag was overwogen. Maar dan rees tegelijk de vraag naar een equivalent. Een verhooging op huurwaarde ? Maar het geneesmiddel scheen nog gevaarlijker dan de kwaal! Zoo bleef, meende de Minister het meest eigenaardig belastingobject ; de gemeubileerde woning, met „de in gebruik zijnde (?) stookplaatsen’', met de meerdere of mindere aisance.

En nu deuren en vensters? Wel, „voor het behoud van dien impopulairen grondslag is inderdaad niets te zeggen”. Een haardstede kan men buiten gebruik stellen, maar een deur of venster? En wilde men inbrengen dat dan toch bij nieuwen bouw op vensters althans kan uitgezuinigd worden, dan lag ook het antwoord gereed, dat bezuiniging op licht en lucht in een woning toch allerminst mocht in de hand gewerkt worden.

De Minister gaat na, op welke gronden die belasting op vensters en deuren wel eens werd en wordt verdedigd : als een correctief op de huurwaarde, b.v. ten platten lande, waar naar verhouding in den regel het getal vensters en deuren groot, de huurwaarde gering is. Maar men heeft toch in de praktijk dat correctief niet aangedurfd, en deuren en vensters ten platten lande weer lager belast dan in de steden. Inderdaad werkt de belasting, in plaats van progressief, juist in tegenovergestelde richting, en drukt naar verhouding het zwaarst de geringe woning.

Boven die correctieven, die bijkomende grondslagen.

315

staat de voornaamste van alle : de huurwaarde — de huurwaarde der „woning in den meest strikten zin”. Naast die woning worden overigens onder de belasting betrokken lokalen, „onder welken naam ook, bestemd tot kortstondig verblijf van personen, anders dan speciaal tot het verrichten van hun werk.” In de wet is trouwens geen sprake van woning, maar ruimer, van gebouwen. of gedeelten daarvan. Men zou in zoover kunnen spreken van een tweede belasting op gebouwde eigendommen — thans niet ten laste van den eigenaar, maar van den gebruiker, maar men zou dan voorbijzien het bedoeld „personeel” karakter der heffing. — Toch wordt niet iedere woning getroffen : niet b.v. de waarschijnlijk ruim elfduizend woonschepen, een „quantité négligeable”, naar ’t schijnt, die toch grootendeels onder de vrijstelling zou vallen evenals iedere woning beneden zekere huurwaarde.

Om nu evenwel de te wijde strekking van het woord „gebouwen” te temperen, worden uitzonderingen gemaakt. Fabrieken, werkplaatsen, stallen voor vee en voor paarden in het bedrijf, bergplaatsen, broeikassen voor het bedrijf (niet die ''voor genoegen), worden vrijgesteld van belasting; koetshuizen en stallen buiten het bedrijf, hoewel geen woning, vallen onder de belasting. Winkels worden in het Ontwerp vrijgesteld, maar krachtens de wet weder aangeslagen, zij het dan ook slechts voor een derde der huurwaarde en voor de halve waarde der stoffeering. Kantoren? Wat zijn kantoren? „Vele vertrekken, aldus de Minister, die onder deze rubriek zijn te rangschikken, worden toch niet uitsluitend gebezigd om een productieve werkzaamheid te verrichten, doch tevens om er den tijd min of meer aangenaam door te brengen (!)” : kantoren behooren dus niet te worden vrijgesteld. Kofiehuizen, societeiten, en andere „inrichtingen tot het gebruiken van spijzen of dranken” (en tot gezellig ver-

316

keer?) vallen onder de belasting, voor hun lokaliteiten en „aanhoorige” tuinen. Logementen worden aangeslagen voor de halve huurwaarde en de halve waarde der stoffeering, en blijven volgens het Ontwerp voor twee, volgens de wet voor drie haardsteden vrij van belasting, en voor nog meer haardsteden vrij van het opklimmend tarief (slechts belast met f 1.— per stuk). Lokalen van inrichtingen tot algemeen ïiiti, gehouden door zedelijke lichamen, vereenigingen met rechtspersoonlijkheid of stichtingen, dienend voor uitvoeringen, voorstellingen, bijeenkomsten (ook schouwburgen), zijn vrij voor huurwaarde, haardsteden en „mobilair”, wanneer kosteloos of zelfs (bij amendement wordt dit toegevoegd) tegen betaling van hoogstens

20 cent het publiek wordt toegelaten. Dezelfde vrijstelling geldt voor inrichtingen van weldadigheid en voor die tot genezing of verpleging van zieken of gebrekkigen, door wien ook gehouden, mits geen winst wordt beoogd of gemaakt, tenzij dan ten bate der inrichting (1). En voorts wordt de vrijstelling uitge-

(1) De juiste grens te trekken tusschen belastbaarheid en vrijdom bleek sedert in de praktijk niet altijd gemakkelijk. Volgens de wet legt de Administratie een lijst aan van vrijgestelde inrichtingen, met beroep voor belanghebbenden, bij niet-plaatsing daarop, op de Kroon. Veelal geeft dan zulk een Koninklijke beslissing voor één een richtsnoer voor soortgelijke gevallen. Zoo bepaalt b.v. één Besluit, dat de opbrengst van uitvoeringen enz. uitsluitend voor de uitvoerende inrichtingen zelve moet dienen, en dat een uitkeering aan andere inrichtingen geen recht op vrijstelling geeft. Zoo een ander; dat «gebouwen dienende tot bevrediging van het persoonlijk verlangen van elk der inwonenden naar eene van het groote maatschappelijk verkeer afgezonderde samenwoning met gelijkgezinden [kloosters b.v.)», wanneer ze niet uitsluitend als inrichting van weldadigheid of tot algemeen nut dienst doen, niet op de lijst van vrijstellingen mogen gebracht worden; iets anders is, of ze wellicht als inrichtingen uitsluitend voor onderwijs vrijstelling kunnen ge-

317

strekt tot inrichtingen voor onderwijs en voor opleiding tot ambt of beroep (óók kostscholen), tot gebouwen voor den openbaren eeredienst, en tot die voor den „dienst” van het Rijk of van een ander publiekrechtelijk lichaam. Omtrent deze vrijstellingen beslist evenwel niet de Administratie of de Koningin, maar de voor deze belasting aangewezen administratieve rechter, in hoogste instantie de Raad van Beroep. Ook hier deden in de praktijk verschillende vragen zich voor, en volgden verschillende, onderling afwijkende, uitspraken, b.v. omtrent een gemeentelijken telefoondienst, een gasfabriek, een waterleiding. Eenheid van recht blijft hier ontbreken.

Het gebouw met zijn „aanhoorigheid” is belasting-object. Hoe ver de grens dier „aanhoorigheid” zich uitstrekt wordt niet meer als vroeger, aangegeven, maar een kenmerk wordt gesteld : „aanhoorigheid” zijn „gebouwen, erven en tot genot, uitspanning of vermaak, dienende gronden, bij een gebouw of een gedeelte van een gebouw behoorende en daarmede in gebruik.” Evenwel blijven vrij van belasting (een nieuwigheid die niet zonder moeite haar plaats in de wet vond) die gronden van buitenplaatsen, die voor het publiek, d. i. volgens de toelichting voor ieder die zich betamelijk gedraagt, toegankelijk zijn. Een sociaal beginsel in de belastingwet!

Bij verandering van woning, bij verhuizing in den loop van het jaar (die voortaan meer dan vroeger zal voorkomen, wijl ’t begin van het dienstjaar verlegd wordt

nieten. Of weder een ander: dat «het niet genoeg is dat een Vrijmetselaarsloge zich ten doel stelt het bevorderen van ontwikkeling, beschaving en volkswelvaart, maar dat ook (om vrijstelling van belasting te genieten) door daden moet blijken dat zij voortdurend werkzaam is tot bevordering van het doel dat zij beoogt», en, zou ik er willen bijvoegen, dat zij het gebouw uitsluitend daartoe gebruikt.

318

van l Mei tot l Januari) werd volgens de bestaande wet een nieuwe aanslag opgelegd, en werd, bij uitblijven van een nieuwe aangifte, in de praktijk nog al eens dubbele belasting gevorderd. Vereenvoudigd wordt de zaak voortaan door de bepaling, dat de toestand op 15 Januari beslissend zal zijn voor ’t geheele jaar, tenzij natuurlijk voor het geval van nieuwe vestiging hier te lande of van het verlaten der woning, zonder dat (binnen zes weken) hetzelfde of een ander perceel wordt betrokken. Men kan dus verhuizen, zonder verhooging of verlaging van belasting over het loopende jaar; alleen kan wie ten minste een vierde minder huurwaarde gaat verwonen voor huurwaarde en (krachtens amendement ook voor) haardsteden en „mobilair” ontheffing over de overblijvende maanden van ’t jaar vragen. Men kan ook in den loop van het jaar het getal belastbare haardsteden vermeerderen, en wordt dan in zijn aanslag verhoogd, of het getal verminderen, maar ziet in dat geval zijn aanslag gehandhaafd. Daarentegen wordt rekening gehouden met verandering in den loop van het jaar in de grondslagen dienstboden, paarden; bij rijwielen heeft echter wederom wel verhooging, geen vermindering of ontheffing plaats; bij dien laatsten grondslag wordt bij aanschaffing ook na 15 Januari voor het geheele, bij aanschaffing na 30 Juni voor een halfjaar een aanslag opgelegd.

De aanslag naar huurwaarde, en ook naar „mobilair”, zal voortaan meer reëel worden opgevat dan tot heden naar vrij fictieven maatstaf plaats vond. Niet meer de huurwaarde van vóór jaren en de niet minder fictieve waarde van het „mobilair”, naar die huurwaarde berekend, zou gelden. Voortaan zou het zijn de werkelijke huurprijs of de geschatte werkelijke huurwaarde der woning, de werkelijke waarde van het „mobilair”. Wordt de

319

woning niet verhuurd, of is door „abnormale omstandigheden” de huurprijs niet in overeenstemming met de huurwaarde, dan wordt deze opgemaakt door een vergelijking met de wel onder normale omstandigheden gehuurde perceelen van een zelfde of meest nabijkomende soort in dezelfde of in een naburige gelijksoortige gemeente.

Is dan de huurwaarde der woning met haar stof-feering en haardsteden zuivere maatstaf voor de belastbaarheid harer bewoners? Vooreerst stuit men weer op een minimum, op de nooddruft der zeer kleine woning. De bestaande wet ontzag ze door vrijstelling, en kende daarboven „remissiën” toe voor iets betere woningen, met haar deuren, vensters en haardsteden. Dat belastbaar minimum, en ook de remissiën, hingen af van de plaats waar de woning stond, van het zielental binnen de kom der gemeente. Het Ontwerp verhoogt nu belangrijk dat minimum, stelt voor de bestaande indeeling der gemeenten een wettelijke classificatie in de plaats, en voor de „remissiën” een aftrek op iedere huurwaarde van een zeker bedrag, verschillend naar den rang der gemeente, en voert, terwijl het de éénige haardstede vrijstelt, voor „mobilair” tot zekere hoogte een progressie in. Ook de Rijwielwet die sedert volgde verlaagde de gewone belasting voor hen die slechts een geringe huur verwonen.

Die classificatie der gemeenten bracht overigens haar groote bezwaren mede: hoe hier willekeur te vermijden? Niet meer het „zielental” binnen de „kom” der gemeente (hoe ook zielen te tellen? — en hoe in gemeenten met meer dan één kom?) zou beslissend zijn, maar allerlei plaatselijke omstandigheden. Bij de wet vastgesteld, zou die classificatie evenwel „bij verandering van omstan-

320

digheden” voor wijziging vatbaar zijn (!); een onderver-deeling van sommige gemeenten, waar noodig, werd aan Gedeputeerde Staten der provincie, of gelijk nader bepaald werd, na in te winnen advies van deze, aan de Kroon toevertrouwd. Met veel moeite kwam ditmaal de rangregeling tot stand.

Maar niet alléén met plaatselijke, ook met persoonlijke omstandigheden wil men bij deze personeele belasting voortaan meer dan tot heden rekening houden. Niet meer per se het geheele huis, maar ook afzonderlijk verhuurde vertrekken zullen voortaan afzonderlijk worden aangeslagen: de gemeubeld verhuurde (wier huurders moeilijk te controleeren zijn), ten laste des verhuurders. Een splitsing wordt daarmede erkend, van belang voor de toepassing der progressie bij „mobilair’' en bij haardsteden. Bij leegstaan ook van gewoonlijk verhuurde vertrekken zal voortaan ontheffing voor zóóver kunnen worden aangevraagd. — Waar, zonder huur, samenwoning van personen bestaat die „een of meer woonvertrekken in gemeenschappelijk gebruik hebben”, wordt door de Administratie één persoon als „hoofd van het gezin” aangewezen en voor de belasting aangeslagen.

Een andere persoonlijke omstandigheid is de grootte van het gezin. Werd in de bestaande wet slechts bij één grondslag, dienstboden, met deze overweging eenigs--zins rekening gehouden, voortaan zou dat ook het geval zijn bij huurwaarde, „mobilair” en haardsteden. Voor ieder (niet op gemeubeld gehuurde kamers) inwonend ongehuwd, eigen of aangehuwd (stief-) kind, kleinkind, pupil, beneden de twintig jaar — zelfs wanneer (gelijk nader bepaald werd) het voor het ontvangen van onderwijs feitelijk niet inwoont, behoorende tot een gezin dat niet meer dan een beperkte huur verwoont, wordt de belasting voor die drie grondslagen verminderd met

321

272 tot I2V2, of gelijk nader bepaald wordt met 2 tot 12 percent, naar gelang van het bedrag der huurwaarde, in verband met den rang der gemeente. Naast kinderen, verklaarde de Minister, had hij ook gedacht aan inwonende ouders en grootouders, en ook aan een uitsluiting van kinderen die zelf een inkomen van eenige beteekenis hebben, maar hij meende zich te moeten beperken tot kinderen, zonder te vragen naar een mogelijke miuimum-bijdrage in de kosten der huishouding.

De maatregel zelf zou inderdaad van groot belang blijken, zou verlichting brengen, waar die het meest noodig was: daar waar onderhoud en opvoeding bijzondere offers eischten. De Minister gaf eenige cijfers ten bewijze. Zoo in de grootste gemeenten (b.v. Amsterdam en Rotterdam) waar thans b.v. een huis van f 130 huurwaarde met één deur, één haardstede, twee vensters, en met een stoffeering, ter waarde gelijkstaande met de huurwaarde der woning, een belasting verschuldigd was van f 12.55, of, werd de huur bij de week betaald, van f 5.56. Voortaan zal van datzelfde huis betaald worden, door een gezin zonder kinderen fl.60, door een met b.v. drie kinderen f 1.— (of volgens nadere regeling fl.02), voor een met vier kinderen 80 (83) cent, voor een met vijf kinderen 60 (64) cent! In een klein dorp, waar een huur van f 30.— wordt gelijkgesteld met eene van f 130.— in de groote stad, zou dezelfde belasting gelden van f 1.60 tot 64 ceiit — tegenover een bedrag tot heden van f 4.88V2, of bij weekhuur van f 1.06.

Het Ontwerp wilde in beginsel „onbelast laten voor wie elke bijdrage te zwaar zou zijn”, en minder zwaar dan de bestaande wet treffen wie weinig verteren : een groot voordeel boven andere verteringsbelastingen. Bij vergelijking met wat bestond, was verbetering onmiskenbaar, maar of hier inderdaad onbelast wordt

Themis, XVIIIste deel 2do stuk (1907.)

322

gelaten voor wie elke bijdrage te zwaar zou zijn?

Ook voor iets ruimer levenden dan deze miniinuinlijders trachtte het Ontwerp iets te doen. Voor den Rijksambtenaar volgens het Ontwerp, voor ieder die in dienst van een publiekrechtelijk lichaam of een kerkgenootschap, of ook zonder dat als onderwijzer werkzaam is en „krachtens zijn ambt of betrekking” een huur verwoont van meer dan twaalf percent van zijn inkomen aan dat ambt of die betrekking verbonden, volgens de wet, wordt bepaald dat hij voor geen hooger huurwaarde belasting behoeft te betalen dan die twaalf percent. Een tegemoetkoming dus voor een waarschijnlijk exceptioneel geval, en die niet geldt voor wie mèer of min vrijwillig (ook als ambtenaar) een kostbaarder woning kiest.

Nog een ander beginsel, indien men van een beginsel hier spreken mag, werd door den ontwerper verkondigd. Wie eenmaal aan betaling gewoon zijn kunnen volgens dit beginsel gemakkelijker betalen dan wie er niet aan gewoon zijn, maar ook wie er niet aan gewoon zijn zullen den geringen aanslag die wordt voorgesteld wel willen en kunnen voldoen. Een bij uitstek practische — meer dan principieele overweging ! Het getal non-valeurs zal daarmede, hoopt men, belangrijk dalen ; om die geheel te zien verdwijnen, zou het minimum van belastbaarheid nog hooger, te hoog, moeten worden gesteld, terwijl, zooals het thans wordt voorgedragen, velen zullen gaan bijdragen die tot heden ten onrechte van belasting vrijbleven. En een middel blijft over voor wie door buitengewone omstandigheden tijdelijk onmachtig mocht blijken tot betaling. Wie door ziekte, gebrek aan werk, het ontvallen van den kostwinner van het gezin, of door soortgelijke omstandigheden tijdelijk buitenstaat mocht zijn, zonder buitengewoon bezwaar zijn belasting op te brengen, hem kent het Ontw’erp, de wet, het recht

323

toe, (voor een deel of ’t geheel) ontheffing te vragen aan de Administratie, en als deze weigert, aan den Minister.

Werd door die verschillende hepalingen een zoo veel mogelijk billijke woning-belasting beoogd, er bleven en blijven vragen over. De vraag allereerst, of, ook al wordt rekening gehouden met plaatselijke en persoonlijke omstandigheden, en ook met een minimum van belastbaarheid, toch wel de huurwaarde als zoodanig als maatstaf van belasting kan dienen. Bij den grondslag haardsteden (en zoo ook bij dienstboden en paarden) werd van ouds aangenomen, dat niet met iedere haardstede meer de belastbaarheid evenveel, maar dat zij in den regel sterker toeneemt dan het vermenigvuldigiugscijfer zou aanwijzen. Op den grondslag „mobilair” wordt thans voor het eerst die zelfde beschouwing : een progressieve heffing, toegepast. En voor den grondslag huurwaarde werd een zekere vaste korting toegestaan op iederen aanslag (afwisselend naar den rang der gemeente), van te meer beteekenis natuurlijk naarmate die aanslag geringer was.

Wederom dus een tegemoetkoming ook hier voor de kleine aanslagen. Maar een progressie bleef hier uitgesloten — al gold, zou men meenen, voor haar hier hetzelfde motief als bij „mobilair’'. Zij werd bij „mobilair” toegepast tot een waarde van f 5000, en bij haardsteden tot een getal van negen haardsteden in één huis. Ze bleef daarmede willekeurig beperkt en trof niet daar waar ze consequent het zwaarst zou moeten treffen. Ze bleef bovendien buiten toepassing, waar ze voor een personeele belasting juist op haar plaats zou zijn : daar waar iemand meer dan één woning, b.v. één in de stad, één buiten, in gebruik mocht hebben. Beide woningen worden dan, met haar stoffeering en haardsteden ieder afzonderlijk aangeslagen, terwijl alleen

324

dienstboden en paarden collectief (progressief) worden aangeslagen waar ze zieh ook bevinden. (1) — Tegenover die gewraakte consequente doorvoering van het beginsel stelt de Minister alleen deze theoretische overweging : dat progressie bij deze belasting „in een ander licht verschijnt dan bij andere heffingen”, b.v. Vermogens-en Bedrijfsbelastingen, en nog deze praktische toevoeging, dat zij gevaar kon doen ontstaan van een ongewenschte inkrimping van verteringen, die wel „last en ongemak, maar geen baten voor de schatkist zou opleveren.” — Mij dunkt, dat is meer een quaestie van meer of minder die voor deze geheele, en min of meer voor iedere belasting moet gelden, dan eene die het beginsel progressie betreft : een beginsel dat voor nagenoeg iederen anderen grondslag werd aangenomen, en dat tot zekere hoogte reeds werd gehuldigd in de spoedig gevolgde wet van 24 Mei 1897 (Sibl. no. 156), voorzoover betreft te heffen gemeente-opcenten op deze belasting in al hare grondslagen.

Tegenover die redeneeringen ten gunste der kostbaarste woningen stelle men dan ook eens b.v. het des te scherper teekenend feit, dat in deze zelfde belasting in vele gemeenten reeds (met ecu bedrag van f 1.28) wordt aangeslagen de woning van een huurwaarde van f 26, d. i. vijftig cent per week !

Na de woning en haar inrichting de dienstbode^!, paarden, en rijwielen. Ook hier zit bij de herziening der wet een milde geest voor. Zoo zal, wat den eerstgenoemd en grondslag aangaat, de eenige dienstbode voortaan reeds vrij zijn in een gezin met drie, in

(1) Pe woning bij huisbewaarders in gebruik wordt alleen voor-zóóver belast, ten lasie van hem voor wien ze wordt bewaard.

325

plaats van met vier of meer kinderen, en de eenige dienstbode van hem wiens echtgenoote wegens ziekte buitenshuis wordt verpleegd. Het jonge dienstmeisje zal worden gespaard (althans krachtens amendement) tot haar achttiende, in plaats van haar vijftiende jaar, en zal beneden het gewone tarief worden aangeslagen tot het eenentwintigste in plaats van het achttiende jaar. Een vereenvoudiging wordt gebracht in de verdere regeling van den grondslag. „Werkboden” verdwijnen uit de wet, die zich voortaan beperkt tot hen die „persoonlijke of huiselijke diensten verrichten”. Daar zal niet meer gevraagd worden „of een rijtuig al dan niet een bok of afzonderlijke zitplaats voor den koetsier heeft, of een dekkleed al dan niet gevoerd en gevuld is, .... of men iemand al dan niet in livrei steekt, of een rijtuig veeren heeft dan wel riemen, of geen van beide, .... of iemand tot den boerenstand moet worden gerekend, b.v. door zijn gedrag, zijn voorkomen, zijn levenswijze (!)”. Met dergelijke bepalingen, die „de werking van het gezond verstand beperken ten koste van de rechtvaardigheid”, zal voortaan worden gebroken. Minder ingewikkelde en „voor de belastingplichtigen minder onbegrijpelijke” bepalingen zullen daarvoor in de plaats treden, „voetangels en klemmen” worden vermeden, „bedriegelijke, op zich zelf meestal niets bewijzende kenteekenen” prijs gegeven, en „het gezond verstand van plaatselijk bekende personen, bijgestaan door den Rijks-ambtenaar”, zal meer dan tot heden den weg wijzen.

Naast die voordeelen vinden we evenwel ook schaduwzijden. Zoo zullen tuinlieden en tuinknechts voortaan buiten de belasting vallen, omdat . . . men niet goed kan nagaan óf ze inderdaad wel uit weelde gehouden worden, dan wel om in de behoeften der huishouding te voorzien of de vrucht van hun arbeid te gelde te

326

maken, wijl toch ook uit de tuinen der grootste buitenplaatsen wel eens groenten en ooft verkocht worden ! . . . Zoo ook zal b.v. bij den staldienst moeilijk zijn na te gaan, of een stalknecht noodig is voor belastbare of voor niet belastbare paarden: dus zullen stalknechts vrij blijven van belasting ; alleen koetsiers worden belast, behalve wanneer ze alleen rijden met rijtuigen op vaste as. Jagers, meent de Minister, moeten wel vrij blijven omdat de opbrengst der jacht niet zelden te gelde gemaakt wordt, en toch ook vaak weinig beteekent ; de Tweede Kamer neemt evenwel althans jagers op onder de belasting. Oppassers en boodscJhaploopers (ook vrouwen voortaan), uitwonend en in dienst van meer dan één gezin of alleenwonend persoon, of wanneer ze slechts drie dagen per week in dienst zijn, blijven vrij van belasting. Kinderjuffrouwen worden belast, maar gouverneurs (en gouvernantes), mits gediplomeerd (een voorwaarde evenwel, wel uitgesproken, maar niet in de wet opgenomen), blijven vrij. Juffrouwen van gezelschap? Haar belastbaar te verklaren, vreest de Minister, zou „het ontslag ten gevolge kunnen hebben van dames die daardoor broodeloos zouden worden, en voor andere een beletsel kunnen worden om aan den kost te komen” . . . Dat gevoelsargument in dit ééne geval klinkt weder vrij hard tegenover het dienstmeisje dat we! wordt belast. — Ikw is juffrouw van gezelschap ? De wet maakt het niet uit, maar laat het niet altijd gemakkelijk antwoord over aan de praktijk.

Nog andere vragen blijven over. Waar ligt het juiste kenteeken van „persoonlijke of huiselijke diensten”? Bedienden in logementen, koffiehuizen, enz. worden vrijgesteld, maar societeitsbedienden belast. En waar ligt de grens tusschen dienst in het huishouden en dienst in ’t bedrijf? Beide gaan wel cens samen. Bij die onzekere grens wordt als

327 regel uitgegaaii van belastbaarheid; alleen waar blijkt van oen „doorgaans en hoofdzakelijk” werkzaam zijn in ’t bedrijf wordt een lagere belasting geheven : f 3 per hoofd, tegenover het gewoon tarief van f 6 voor de eenige dienstbode, opklimmend tot b.v. f 285 voor een stoet van tien bedienden, en tot f 50 voor ieder dienstbode meer en nog f 12 extra voor ieder mannelijk bediende. Daar tusschen in bedraagt de belasting voor koetsiers van praktiseerende genees-, heel- en verloskundigen en veeartsen bij uitzondering f 15 per jaar. — Vrij blijven tijdelijke diensten b.v. van bakers en („zogende”) minnen, en van tijdelijk inwonende ziekenverpleegsters en verplegers.

Vereenvoudiging wordt ook ingevoerd bij den grondslag paarden. De tot zoolang bestaande klassen-indeeling vervalt. Niet meer de landbouw alleen, maar ieder niet uitgezonderd bedrijf zal voortaan vrij zijn voor die paarden welke uitsluitend voor het bedrijf dienen. Toch blijft, blijkens de sedert gevolgde praktijk, ook met die vereenvoudiging, nog verschil van opvatting mogelijk. Zoo valt volgens de ministerieele Instructie tot toepassing der wet ouder paarden, „uitsluitend gebezigd voor de uitoefening van een beroep of bedrijf”, niet b.v. het paard van den koopman, den industrieel, dat uitsluitend door hem gebruikt wordt om naar zijn kantoor en van daar weer naar huis te rijden, noch het paard van den schoolopziener die voor zijn functie zijn arrondissement moet rondrijden. In tegenovergestelden zin beslissen voor de sedert gevolgde praktijk de Hooge Raad en meer dan een Raad van Beroep bij beoordeeling van een „uitsluitend”, of een „gemengd” gebruik, b.v. ten opzichte van een opzichter die zijn uitgestrekt waterschap rondrijdt, van den notaris, den koopman die naar de markt rijdt of klanten bezoekt. Dat „gemengd” gebruik,

328

„doorgaans en lioofdzakelijk” voor bedrijf of beroep, wordt belast met f 10.—, of gelijk nader bepaald wordt met f 6.— tegenover^ het algemeen tarief van f 25.— voor één, f 60.— voor twee, f 105.— voor drie, en f 50.— voor ieder paard boven de drie. Alleen prakti-seerende genees-, heel- en verloskundigen betalen weer volgens speciaal tarief f 10.— per paard vast. En hetzelfde geldt voor paarden „uitsluitend of hoofdzakelijk” in gebruik bij rijtuigverhuurders, ondernemers van personenvervoer, verhuurders van rijpaarden, manegehouders, terwijl paardekoopers betalen f 10.— per tien paarden. Wat hier tot éednj/sbelasting mocht worden, zal vertrouwt de Minister, wel door de belastingbetalers op hun clientèle verhaald worden en dan toch als verteringsbelasting werken.

Bij de nj’wieZbelasting, dat nieuw element in de wet, moeten wij een oogenblik opzettelijk stilstaan, en voor-uitloopen op de regeling die ten slotte tot stand kwam. Alleen de grondslag toch werd op verlangen der Tweede Kamer thans in de wet opgenomen ; de regeling volgde eerst later. De voorstellende leden der Kamer bedoelden een belasting (van f 5.—, van f 7.50 voor een tandem) ten laste van al wie hier te lande een rijwiel houdt, ten gebruike op den openbaren weg voor zich zelf of voor zijn gezin, of ter beschikking van anderen, met vrijstelling van het gebruik voor bedrijf of beroep. Daartegen bleek bezwaar bij de Commissie van Rapporteurs, die één zelfde belasting voor artikelen van zóó uiteenloopende waarde niet billijk achtte, en ze, met pleiziervaartuigen, liever zag ingelijfd bij „mobilair”. De Minister zijnerzijds gaf evenwel de voorkeur aan een regeling buiten deze wet en beloofde daartoe een Ontwerp.

Dat Ontwerp verscheen (September 1896), nadat (16 April ’96) reeds de wet op de Personeele belasting

329

was afgekondigd. Het maakte zich los van die wet, en stelde een belasting voor (f 3.—), niet op het rijwiel, maar op den wielrijder : op ieder die op den openbaren weg een rijwiel berijdt. Het Voorloopig Verslag der Tweede Kamer (18 December) herinnerde nog eens aan bezwaren tegen deze belasting zelve op zulk een gewild middel van vervoer, en ook tegen de voorgestelde regeling. Zoo zouden, vreesde men, b.v. al de leden van een gezin, ieder op zijn beurt, bij gebruik van één zelfde rijwiel, belasting verschuldigd zijn, en die belasting zou weder dezelfde zijn voor het meest en het minst kostbaar artikel. Een wielrijderskaart zou moeten genomen en telkens vertoond worden ; maar hoe overtuigde men zich van de identiteit van den wettigen houder ? — Het Verslag bleef onbeantwoord, dank zij het aftreden van den Minister, en eerst 31 Januari ’98 volgde een nieuw Ontwerp van ’s Ministers opvolger, Mr. N. G. Piekson.

Het nieuwe Ontwerp hield zich weder aan de wet van 1896, en stelde thans een belasting voor van f 2.— per rijwiel. Bij zóó geringe heffing vreesde men niet voor ontduiking, en behoefde geen wielrijderskaart en geeu nummering van het rijwiel; daarentegen werd een zware straf gesteld op belastingontduiking. Dat bedrag van f 2.— werd berekend IV2 percent uit te maken (het bedrag der belasting op „mobilair”, dus ook op rijtuigen) over de als gemiddeld aangenomen waarde van een ééu-persoonsrijwiel, fl30 à fl40, terwijl voor een rijwiel voor twee of meer personen werd voorgesteld f 4.—. Meer te onderscheiden, naar verschillende waarde, scheen niet wel doenlijk, en een verhooging van het voorgestelde bedrag, bij amendement voorgedragen, werd verworpen. Vrijgesteld, of geringer belast wordt de bewoner van een woning van geringe huurwaarde, niet wie voor géén huurwaarde wordt aangeslagen, b.v. de huurder van

330 gemeubelde vertrekken. Voor hun bedrijf blijven alleen vrij ondernemers van een besteldienst. Winkeliers die „uitsluitend of hoofdzakelijk” een rijwiel gebruiken om bestellingen op te nemen of te doen opnemen, waren te bezorgen of te doen bezorgen, betalen slechts halve belasting (fl.—); rij wiel verkoopers en verhuurders, mits het rijwiel niet langer dan voor zes, of zooals nader bepaald wordt voor twintig dagen telkens, aan anderen in gebruik wordt gegeven, of ook alleen voor onderricht dient, f 1.50. Vrij van belasting blijft hij die verplicht is voor den publieken dienst een rijwiel te houden, vrij de buitenlander die geen drie maanden hier te lande vertoeft, en vrij wie niet rijdt op den openbaren weg. .Halve belasting wordt gevorderd van hem die eerst na 30 Juni een rijwiel aanschaft; dubbele belasting (benevens boete) van wie zijn rijwiel niet aangeeft. Belastingplichtig is ieder wie hier te lande een rijwiel houdt dat op den openbaren weg wordt bereden: de houder, maar ook „wie zich gedraagt als houder”, tenzij hij bewijze dat het rijwiel aan een ander behoort, die zelf de belasting betaalt en van wien hij het voor ten hoogste twintig dagen in gebruik heeft. Wie (krachtens overeenkomst) voor langer dan twintig dagen de beschikking heeft over eens anders rijwiel, wordt zelf belastingplichtig. Wie zonder overeenkomst toch de beschikking heeft (b.v. een logé), schijnt dus, mits hij zich niet „gedrage als houder”, buiten gevaar van belasting te blijven.

Het Ontwerp 1898 breidde het ééne artikel (31) der wet van 1896 uit tot zes artikelen, (art. 31 71—F) en nam voorts enkele bepalingen op tot wijziging en aanvulling, waar noodig, van andere artikelen. De Wet rangschikte die zes artikelen, met nog eenige toevoeging, als acht paragraphen weder onder het ééne artikel (31).

331

Onder die bepalingen tot wijziging en aanvulling der wet van 1896 was ook deze, dat evenals b.v. voor paarden en rijtuigen ook voor rijwielen het hoofd van ’t gezin voor de leden van het gezin werd belastbaar gesteld. Was nu een kind op kostschool nog lid van ’t gezin? Om onzekerheid in de toepassing te voorkomen, werd opzettelijk bepaald: dat „dezulken die tot het verkrijgen van onderwijs of tot andere doeleinden doorgaans elders vertoeven” niet tot het gezin worden gerekend, en zelf belastbaar gesteld. Zóóals zij daar staat, onder artikel 32 der wet op de personeele belasting, geldt de bepaling blijkbaar ook voor de andere grondslagen in dat artikel genoemd : rijtuigen, pleiziervaartuigen, dienstboden, paarden — in afwijking van het beginsel, in art. 6§1 voor de overige grondslagen aangenomen. Voor den grondslag dienstboden heeft die bepaling inzoover een bijzondere betee-kenis, dat ook voor de vrijstelling (krachtens art. 21 § l»/ der wet) van het eenige dienstmeisje in een gezin met kinderen die schoolkinderen niet meêtellen.

Om nu moeilijkheden bij het invorderen te voorkomen wordt nog een bijzondere bepaling noodig geacht, en wordt opzettelijk de „wettelijke vertegenwoordiger” van dien minderjarigen wielrijder voor dezen aansprakelijk gesteld. Of die bepaling, niet voorkomend in andere belastingwetten, hier noodig was? En of ze, overbodig, niet gevaarlijk kan blijken voor andere belastingen of verplichtingen, waarbij ze niet is opgenomen?

Wederom worden velerlei bezwaren te berde gebracht. Waarom b.v. niet liever een accijns, met een verhoogd invoerrecht, op het rijwiel ingevoerd? En waarom geen beter controle voorgesteld? Toch beslist ditmaal een groote meerderheid in beide Kamers vóór het Ontwerp, dat zijn plaats vindt in het Staatsblad (14 .Juli 1898, no. 181), en in werking treedt 1 Januari eerstvolgende.

332

Na het overzicht over die verschillende grondslagen volge nog een korte beschouwing omtrent de aangifte, den aanslag, bezwaarschriften en strafbepalingen tegen ontduiking. Niet aan ieder „ingezeten”, maar alleen aan hem die „belastingplichtig wordt geacht”, w’ordt een beschrijvingsbiljet uitgereikt („kan” worden uitgereikt). Dat beschrijvingsbiljet moot „duidelijk, stellig en zonder voorbehoud naar waarheid” worden ingevuld en ouder-teekend ; wie niet, niet volledig of onjuist aangeeft, wordt met boete bedreigd, en komt dus in aanraking met den strafrechter. De Inspecteur der belastingen met het college van zetters regelt daarop de aanslagen en stelt de huurwaarde en de waarde van het „mobilair” vast na opneming (van het „mobilair” indien noodig door deskundigen). Tegen dien aanslag kan een bezwaarschrift worden ingediend bij den Directeur, voor wien men zelf zijn bezwaren uiteen kan zetten. Van diens uitspraak is weder beroep op een onpartijdig college, samengesteld uit elementen -buiten het corps „Rijksambtenaren ressorteerende onder het Departement van Financiën”; de Raden van Beroep. De vraag dringt zich op, of niet eenvoudiger, als bij Bedrijfs- en Vermogensbelastingen, ook hier in eerste instantie het bezwaar bij dezelfde autoriteit die den aanslag oplegde zou kunnen ingébracht worden.

De regeling — een vooruitgang reeds bij wat bestond — wijkt op meer dan een punt af van die voor Bedrijfs- en Vermogensbelastingen. Terwijl in de wet op de Vermogensbelasting nagenoeg geen strafbepalingen, ter berechting door den strafrechter, voorkomen, en die in de wet op de Bedrijfsbelasting alleen betreffen enkele feiten waaromtrent wel geen verschil van opvatting mogelijk schijnt, blijkt bij dit Ontwerp het gevaar van een strafrechtelijke vervolging veel grooter. Wel is waar

333 wordt in het Antwoord op het Verslag der Tweede Kamer nadrukkelijk er op gewezen dat (wat tot zoolang ontbrak) voortaan de gelegenheid zal bestaan tot reclame „op grond van onjuiste vaststelling der feiten”, en dat ook bij quaestie omtrent de huurwaarde of de waarde van het „mobilair” de beslissing zal staan aan den administratieven rechter, den Raad van Beroep. Maar daarbij dient toch opgeraerkt, dat bij verschil van opvatting omtrent een of meer grondslagen (wat meermalen voorkomt) tusschen den aangever en de Administratie, naast de beslissing door den Raad van Beroep, voor de Administratie óók de weg open staat van bekeuring, van strafvervolging. En die weg werd, getuige de sedert gevolgde praktijk, mij dunkt in strijd met de ministerieele voorstelling bij behandeling van het Ontwerp, wel eens ingeslagen, wanneer de beslissing door een Raad van Beroep, zij het dan betreffende een ander persoon of een ander dienstjaar, bleek niet overeen te komen met de opvatting der Administratie. Een strafvervolging voor den rechter werd dan ingesteld tegen een aangever die zich hield aan de uitspraak van den Raad van Beroep. Een conflict ontstond, ten koste van den belastingplichtige — dat evenwel, dank zij een ministerieele aanschrijving, voor de toekomst gelukkig schijnt uitgesloten.

Voor die strafvervolging bestaat nog een bijzonder gevaar, n.l. het beginsel, dat voor een vervolging in belastingzaken bij den vervolgde geen opzet noodig is b.v. bij aangifte van een geringer getal haardsteden dan volgens de opvatting van de Administratie moeten worden aangegeven. En naast die bijzondere regeling staat dan een wederom alleen misschien nog in belastingzaken bekend middel tot oplossing eener strafvervolging : indien er naar het oordeel der Administratie termen

334

bestaan om aan te nemen dat geen opzet aanwezig was, kan men door de Administratie tot een transactie worden toegelaten. — Is er dwaling of „onwillig”(?) verzuim, dan kan gratie worden gevraagd: kwijtschelding van straf, en van belasting. — Is er onvermogen tot betaling, er kan ontheffing worden toegestaan.

Mr. F. N. SiCKENGA.

( Ibord^ vervolgd).

Igt;c private ci(;eiirielitiiig iu liet oudste Itomeiiiselic reell televen,

DOOR

Mr. J. M. Nap, te ’ s-Gr avenhay e.

Ook de eigenrichting, aan het Recht historisch voorafgaande en eeuwenlang zich daarnaast handhavend, heeft hare regelen, die aan de oudste rechtsregelen ten grondslag leggen : men kent de opmerking van Montesquieu, waarnaar zelfs de Irokeezen, die zich met hun krijgsgevangenen voeden, een volkenrecht zouden hehben. In de oudste Romeinsche samenleving maakt de eigenrichting aanspraak op niet minder belangstelling dan elk ander beginsel van Romeinsch Staats- en privaatrecht: de vereeniging van klaar bewuste praktische doeleinden en van streng doorgevoerde theoretische consequentie treedt hier evenzeer op den voorgrond als in ontelbare meer en minder belangrijke Romeinsch-rechtelijke vraagstukken. Daarbij komt nog iets anders. Het recht is in laatste instantie een stuk psychologie en, uit dat oogpunt beschouwd, is de geschiedenis der eigenrichting in het Romeinsche volksleven van meer dan gewoon belang: daaruit spreekt een zeldzaam diep ingesneden volkskarakter. Want in de onverbiddelijke tucht, in de onveranderlijke volgorde der daden van eigenrichting, in de scherpe onderscheidingen der verschillende betrekkingen, zien wij reeds in voorhistorische tijden aanwijzingen der karaktertrekken, dank zij welke

336

Rome eerst de wereld heeft veroverd, om haar daarna te loeren wat recht is. Uit dat oogpunt beschouwd, zijn verder de Twaalf Tafelen niet uitgangspunt van onderzoek, maar product eener langdurige evolutie; veilig kan de rechtsgeschiedenis aannemen, dat reeds eeuwen vóór de Twaalf Tafelen de eigenrichting door regelen werd beheerscht, evenals vóór het jaar duizend vóór Chr. de schrijfkunst, en nog eerder de kunst, voorwerpen en afstanden te meten, in Middel-Italië bekend waren (1).

Wij beperken ons onderzoek tot die eigenrichting, waarbij de aanvaller een privaatpersoon is; de eigenrichting, door de Overheid of op haar last voltrokken, zal slechts bij uitzondering hier ter sprake komen. Bij de private eigenrichting zijn twee casusposities denkbaar: mogelijk is het vooreerst, dat zij zich voordoet als overmacht, zoodat de aangevallene machteloos aan de genade of ongenade van den aanvaller is overgeleverd. Daarnaast staat de betrekking van evenwicht, zoodat beide partijen- onderling zijn opgewassen.

• Wij spreken in het eerste geval van eenzijdige, in het tweede van tweezijdige eigenrichting.

HOOFDSTUK I.

De EENZIJDIGE EIGENRICHTING.

• § 1. nbsp;nbsp;nbsp;De oudste hestanddeelen der eigenrichting (2).

Waar de Overheid nog niet of niet meer de uitbarstingen der hartstochten weet te beteugelen, ligt het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Bóm. Gesch. I bl. 2t5 (9e uitg.).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In deze aflevering volgen : § t. He oudste bestanddeelen der eigenriebting; §2. De beteekenis der eigenrichting voor den oudsten rechtsregel; § 3. De oudste verzachtingen der private eigenrichting; S 4. De eigenrichting bij fiirhmi.

337 terrein open voor private willekeur en zorgt het individu voor rechtsverwezenlijking naar eigen opvatting : hetgeen in voorhistorische tijden beteekent, dat ieder zijn wer-kel ij ken of vermeenden vijand zonder vorm van proces van het leven berooft. Met die armoede aan rechtsinstellingen gaat aan armoede aan rechtsbegrippen gepaard ; alles wijst er op, dat destijds zelfs het onderscheid tusschen partijen en getuigen nog onbekend is; evenals bij de mancipatio de vervreemder zieh in niets van de getuigen onderscheidt, evenals in de Twaalf Tafelen testimonium (1) klaarblijkelijk ook op de verschijning van den gedaagde doelt, zoo is testis — eene reduplicatie van den stam sta (2) — in het algemeen ieder die zijn tegenstander „staat” in het plegen van eigenrichting.

Noch is het onderscheid tusschen misdrijf en straf in de oudste Romeinsche rechtstaal bekend; voor beide begrippen geldt als benaming noxa (dat in noxae dare, overleveren ter bestraffing, is gebleven) en de jongere vorm noxia. Noxa, van nocere afgeleid evenals causa van cavere, is het „kwaad”; niet alleen het misdrijf, door den dader begaan, maar ook de daarop volgende straf; wat in het eene geval noxam nocere, in het andere noxam

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Tw. T. 2, 3: cui testimonium defuerit, is tertUs diebiis ob portum obuagulatum ito. Deze oproeping is ongetwijfeld de domum denunciatio van 1. 4 § 5 D. de darano infeoto 39, 2; welke handeling in den klassieken tijd bij niet-verschijning van den gedaagde wordt voltrokken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus volgens Ihering, Geist des R. R. I bl. 144 noot 55 (5e uitg.). Vanicek Griechisch-Lateinisches Etymologisches Wörterbuch I bl. 311 leidt testis af van den stam tars, steunen, houden, doch met de bijvoeging: adhiic sub mdice lis est. M. i. komt de beteekenis van den testis vóór het oudste rechtsleven beter uit bij Iherino’s afleiding, welke aan Lange is ontleend.

Themis, LXVIIIste deel 2de stuk (1907) 22

338

merere heet (1). Eu deze identieke uitdrukking voor twee, naar onze denkwijze zoo uiteenloopende begrippen, is de voorlooper van den talio, waarnaar de straf zooveel mogelijk het misdrijf moet evenaren.

Intusschen zijn noxa en noxia reeds vroeg verouderd ; in de bronnen wordt in den regel poena capitis gebezigd om de straf in haar oudsten en ruwsten omvang aan te duiden. Stellig is deze uitdrukking in betrekkelijk laten tijd ontstaan; want poena is eigenlijk zoengeld en wordt in oneigenlijken zin voor straf gebezigd. Ongetwijfeld kan men het er voor houden, dat eerst de uitdrukking capite poencbs dare werd gevormd, waarmede hij aangeduid werd, Wien het leven als zoengeld werd ontnomen. Van deze werkwoordelijke uitdrukking kwam men tot het zelfstandig naamwoord poena capitis; op dezelfde wijze als zooveel substantieven der oudere rechtstaal [legisactio, acceptilatio, expeiisilatio etc.) gevormd zijn na werkwoorden (lege agere, acceptum ferre (2), expensum ferre}. Den philoloog is het bekend, hoe het Latijh oorspron-kdijk arm aan substantieven is geweest. Wat caput (als bestanddeel van poena capitis) aangaat; het woord moet worden verklaard uit een tijdvak, dat zich het volk tevens als leger voorstelt. Voor hem die, zich, hooger dan de overige manschappen bevindende, de „koppen” telt, is caput ieders plaats in het gelid, zoodat dan ook capite census, capite deminutus enz. gezegd wordt van hem, die

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Twaalf Tafelen 12, 2a Si servus furtum faxit nosnamve noxit. Livius 9,10, 9 waar het van misdadigers heet, dat zij noxam nocuerunt. — Livius 8, 28 in de lex Poetelia Papiria: ne quis, nisi qui noxam meruisset . . . . in compedibus aut in nervo teneretur.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Of eigenlijk heette de rechtshandeling acceptum faeere en bestond daarvoor oorspronkelijk geen substantief (vgl. Gaiüs 3, 215). Totdat, langs zijdelingschen weg, de naam acceptilatio werd gevormd. Erman. Zur Geschichte der röm. Quittungen bl. 31.

339 alleen wegens zijn plaats in het gelid in den census staat, resp. die plaats verbeurt. In denzelfden zin is poena capitis op te vatten : de schuldige wordt uit het volksleger verstoeten, verbeurt zijn caput en is ten prooi aan de woede der overige manschappen.

Van deze antieke toestanden, waarin het volk beschikte over leven en dood van den burger (1), en de rol der Overheid, toen deze was opgekomen, zich lijdelijk beperkte tot het prijsgeven van den schuldige, zijn talrijke sporen in de overlevering waar te nemen. Gevallen waarin ieder van rechtswege bevoegd en verplicht is, den schuldige van het leven te berooven, kent het oudste recht bij poging tot omverwerping van den Republi-keinschen regeeringsvorm (2), bij krenking van het gezag der volkstribunen (3), bij overtreding der patronaats-plichten (4) en bij onrechtmatige verplaatsing van den grenssteen op den akker (5). En zelfs in het oud-militair strafrecht, waar formeel de Overheid het vonnis wijst, wordt toch door de manschappen het vonnis voltrokken. De schuldige wordt gesteenigd en met knuppels ge-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dat ook in later lijd dergelijke uitbarstingen van volkswoede voorkwamen, ligt voor de hand ; men denke b.v. aan het vermoorden van den praetor A. Sempronius Asellio, wegens diens formeel juiste, doch onbillijke rechtspraak in 90 v. Ghr. Livius ep. 74, Appianus b. c. 1, 54. Nog in den Keizertijd wordt de lynchwet door het volk voltrokken onder toezicht der volkstribunen, hetgeen formeel be-teekent, dat de straf niet door de Overheid wordt ten uitvoer gelegd. Mommsen Röm. Strafrecht bl. 931,933 noot 2, waar voor Tacitus 6, 29 moet gelezen worden Tacitus ann. 4, 29.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 2, 8, 2; 3, 55; Mommsen Rom. Strafr. bl. 550 vlg., 934 vlg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero pro Tullio ^tl ^ Mommsen Röm. Strafr. bl. 552.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Dionysius 2, 10. Mommsen Röm. Strafr. bl. 566.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Dionysius 2, 74. Mommsen Röm. Strafr. bl. 937.

340 slagen (1); al ontkomt hij aan de vervolging, dan toch is zijn leven allerminst huiten gevaar; in ieder medeburger heeft hij een doodsvijand te zien.

Bedenkt men, dat tijdens de Twaalf Tafelen deze rechtspleging een regel vormde, wellicht zonder uitzondering; dat zij toegepast werd, niet alleen wegens misdrijven, maar ook wegens insolventie door den teleurgestelden schuldeischer en diens aanhang ; dat dit in het algemeen het lot was van ieder, die op eeniger wijze de gemeente tegen zich in het harnas had gejaagd, dan herkennen wij de lynchwet in het bekende in partes secare der Twaalf Tafelen (2), waaraan de wet in hare barbaarsche naïeve-teit, toevoegt, dat het eene stuk van den schuldige wel grooter dan het andere mag zijn: si, plus minusve secuerunt, se fraude esto. Wel verre dus dat het voorschrift der Twaalf Tafelen in overdrachtelijken zin zou zijn op te vatten — nog altijd worden daartoe vergeefsche pogingen aangewend — (3), draagt juist de letterlijke opvatting het onbedriegelijk stempel der oudste rechtstoestanden. Het aandenken van een proces, dat met dooding van den schuldenaar eindigde — voor Livius anders een uitnemend stramien ter borduring van een pakkend tafereel — is wel is waar in de overlevering niet bewaard. Toch kan de wetenschap niet anders dan de Oudheid zelve het voorschrift uitleggen. Analogie met het in partes secare der Twaalf Tafelen treffen wij overigens in de sage van den Albaanschen vorst Mettus Suffetus,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;POLYBIUS 6, 37, 3: . . . . «ÓTTé? o* toü nrQHToafâon TVXTovTcg rolt; £vAo»t zai xofç kLamp;üt,^^ T0Vg fih' iflfiOTOvi; èv a^Tÿ lÿ (iT:QnTon:fdftn »aTapmovatv.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius 20, 1, 49. Tivaalf Tafelen 3, 6.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;0. a. door Schlossmann, AUrömisches Schuldrecht und Schuld-vet'fahren. Leipzig 1904, bl. 61 vlg.

341 die, door zijne onbetrouwbaarheid in oorlog met Rome verwikkeld, overwonnen en door twee vierspannen uiteengescheurd werd (1).

De parallel, getrokken tusschen het oudste krijgsrecht en het rechtgebruik der Twaalf Tafelen, valt hier niet te miskennen.

Aan de verzachting dezer onmenschelijke zeden ging afscheiding, onderscheiding der eigenrichting in afzonderlijke bestanddeelen vooraf. Naast het dooden werd het aanvallen als zelfstandige handeling erkend en als mancipium, manum inicere omschreven. Die aanval geschiedde in den regel met een stok, knuppel, of geesel, het wapen van den voorhistorischen mensch en wij zullen dan ook zien dat de vindicatio, noot zoover de eigenaar daarbij met een stok de tegenpartij aanvalt (Gaius IV, 16) onder het mancipium der Twaalf Tafelen werd gebracht.

Reeds het gebruik, dat in historischen tijd onderscheidt tusschen flagellum, de wreedste vorm der straf — bij den slaaf, virgae bij den burger en fustis bij den soldaat (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 28. Gellius 20, 1, 54.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Röm. Strafrecht bl. 983. Men denke aan de virgae der lictoren en aan het supplicium fustuarium der soldaten; b.v. Cicero Philipp. 3, 6. Livius ep. 57 [Scipio Africanus minor) quem inilitem extra ordinem deprehendit, si Romanus esset, vitibus, si extraneus, virgis ifustibus is hier geïnterpoleerd) cecidit. De vitis van den centurio is niets anders dan de fustis. Zooals Mommsen l,c. opmerkt, was te Rome het hout van den wijnstok iets dergelijks als ten onzent de degen. Een dergelijke onderscheiding bestond in .4egypte. Pmi.o in Flaccum 10: coii; AlyvnTiovs cTl^atg (fióactit) liaatil^taihct ainiJf,Jfjxe xai •xçig îrlçoiv, Toig dè ' Al.fiai'dçfag C7rdamp;uig (andamp;ti — de steel van den mannelijken bloesem van den palmboom ; dus een soort van stok). De Romeinsche tegenstelling, hoewel niet aan de Grieksche ontleend, stond misschien onder haar invloed. Zie ook Tacitus ann. 1, 23.

342 bewijst, hoe aan het oudste rechtsleven deze lichaamstraf ten grondslag ligt.

Tijdens de oudere Republiek is geeseling integreerend bestanddeel van elke straf : bij furtum en bij brandstichting, bij desertie zoowel als bij tooverij komt zij voor. Zelfs daar, waar naar moderne opvatting geen straf, doch civielrecht van toepassing is, met name bij insolventie, wordt zij oorspronkelijk aangetroffen. Aan haar moet worden gedacht, overal waar het oudste Italische rechtsleven een kenteeken van macht, een symbool van eigenrichting vertoont; getuige de festuca van den burger, de fasces van den lictor. Het oud-Italisch karakter de geeseling spreekt duidelijk bij de Luperci, die op 15 Februari van elk jaar Rome’s oudste bewoners voorstellen (1), en, bedekt met bokshuiden, door de stad rennen terwijl zij de voorbijgangers geeselen met uit die huiden gesneden riemen- (februa) (2). Alleen onbekendheid met oude volkszeden en de graecomanie der latere Republiek kunnen in de geeseling een oorspronkelijk Grieksch gebruik zoeken (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;PuNTSCHART, Zeitschrift der SavignyStiftung für Rechtsge-Schichte Rom. Abt. XXIV (1903) bl. 252 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Servius in Aeneirtem 8, 343, Juvenalis 2, 142. Ovidius Fasti 2, 424—452. Plutarciius Caesar c. 61. Unger die Lupercalien (Rhein. Museum für Philologie XXXVI, 1881, bl. 58). Hoe taai van levenskracht deze Uupercalia waren en hoezeer zij nog in Christelijke tijden aan reinheid, zuiverheid deden denken, blijkt uit den maatregel van Paus Gelasius, die in 494 de Lupercalia ophief en verving door het feest der zuivering van Maria. Zie IIuvelin. La notion de l’iniuria dans le très ancien droit romain. (Mélanges Cll. Appleton. Etudes d’histoire du droit, 1903 p. 422).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De bewering van Caesar (bij Sallustius Catil. 51,'t39) dat de geeselstraf door de Romeinen van de Grieken is overgenomen (Craeciae morem imitati verberihus animadvortebant in civis) is stellig onjuist.

343

Merkwaardig is verder de etymologische samenhang van flagrum (geesel, zweep) met flagitare en flagitium (1); aan welke beide woorden ten grondslag ligt de geeseling met den flagrum, die aan de vordering (flagitatio) van den eischer kracht bijzet : de etymologie wijst er op, dat de vordering met de roede, met den stok geldig wordt gemaakt. Natuurlijk ging deze handeling gepaard met luide kreten, waarin de aanvaller zijn toorn lucht gaf; in later tijd is die vordering, ontdaan van hare primitieve ruwheid, als flagitatio bekend gebleven. Flagitator, oorspronkelijk hij die, de roede (flagrum) in de hand, ketelmuziek maakt (2) of den wanbetaler afranselt, werd gaandeweg verzwakt tot schuldeischer (3). Deze geeseling van den insolventen schuldenaar door den schuldeischer is voor de oudste rechtsgeschiedenis van groot belang. Zij wordt gestaafd, niet alleen door de etymologie, maar ook door de oudste rechtslegende : waar deze verzachting van het lot van den failliet bepleit, stelt zij — zeker niet toevallig — dezen voor als wreed door den schuldeischer gegeeseld (4). Vermelding verdient hier verder

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;UsENEH, Italische Volksjwstiz (Rheinisches Museum LVI, 1901 bl. 15). Huvelin, La notion de l’iniuria p. 420.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze ketelmuziek moet oorspronkelijk met flagitium zijn aangeduid. Gaandeweg beteekende dit woord de misdadige handeling, waardoor de ketelmuziek wordt uitgelokt.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gato Suasio legis Voconiae (Ed. Jordan p. 54, 8). Plautus Cas; prologus 23—24: Ricite ex animo curam atgue aliemim aes; nequis formidet flagitatorem suom.

De bronnen spreken ook van clamore poscere: VoiGT, XII Tafeln, 11, j). 518 noot 8. Cicero, Terr. 5, 36, 94. Ad familiäres 9, 8, 1. Telkens komt de innerlijke verwantschap aan het licht tusschen gagrare, flagitium, flagitare etc. ; zoo bij Plautus, Rudens. 3, 3, 28 — 733: flagiti flagrantia. Zie USENER 1. c. p. 14—15.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 2, 23, waar het van een schuldenaar heet: inde ostentare lergum fnedum recentibus vestigiis verberum. Livius 8, 28.

344

de gewoonte, met een stok aan de deur van den schuldenaar te kloppen (pulsare ianuam) en ten slotte een duidelijke toespeling op het oude gehruik hij Persius IV, 47—49, waar sprake is van een onbarmhartig schuldeischer, die het puteal (bij de zetel van den Praetor) geeselt, waar hij waarschijnlijk gewoon was aan zijne schuldenaren zijn wrevel te koelen :

si puteal multa cauties vibice flagellas.

Na de geeseling is het boeien van den schuldige als zelfstandige handeling opgekomen. Om zonder ontvluchting te duchten, den schuldige te geeselen, moest men hem boeien en deze handeling vormde dus in dit stadium de historisch jongste, doch logisch eerste schakel aan de keten der eigenrichting. Doordat nu het ruwe geweld (vis) eerst bij het boeien overging in een toestand, waarbij de wil van den machthebbende een regel vormde, lag het voor de hand, dien geregelden toestand als ius te betitelen. Immers, ius recht, identiek met ius vleesch-nat, hangt uit een oogpunt van afleiding en beteekenis ten nauwste samen met iungere, iugum, Ned. juk enz. (1). Juk en boeien, ten onzent symbolen der rechteloosheid, zijn in de Oudheid de primitieve openbaringen der rechtsidee geweest: zonder hen was heerschappij — ook die van het recht — kortweg ondenkbaar. Daarom is in het oudste volkenrecht iusta deditio slechts daar mogelijk,

(1) De beteekenis van ius in het oudste rechtsleven komt in verhand met de etymologie beter uit bij Iiiering, Geist des B. B. I bl. 218 noot 114 (5e uitg.) dan bij Vanicek. Griech. Lat. Etym. Wörter-hnelt II hl. 759 vlg. Ihering vermeldt, op voorgang van POTT, een Lettisch woord JawI, dat beteekenen zou: meel met water verbinden en dus in afleiding en beteekenis een tegenhanger vormt van het Latijnsche ius vleeschnat. Vgl. ook Hgd. .lauche of Gauche. Voorts wijst luERlNG op jugum, jumentum, den Sanskriet-wortel ju verbinden enz.

345 waar de uit te leveren persoon, al heeft hij zelf op de uitlevering aangedrongen, zich in boeien bevindt (1). Daarom wordt bij de primitieve huiszoeking wegens diefstal steeds een koord {licium) gebezigd, om den schuldige gevankelijk mede te sleuren (2). Een dergelijken rol vervulde het juk ; bij krijgsgevangenen, die onder het juk gaan (3), en ook bij dieren: zij golden slechts dan als res mancipi, wanneer zij dorso eollove domantur (4). Aan het boeien van den schuldige herinnert verder obligare; waarbij het voorvoegsel ob ~ oorspronkelijk : wegens, in ruil voor — er op wijst dat de schuldige niet uit willekeur, doch wegens eene bepaalde reden geboeid wordt. Juist het motief, de logische gedachtengang onderscheidt ius van de ongeregelde eigenrichting.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;De consul PosTUMius, die na Gaudium aan de Sammieten wordt overgeleverd, zegt tot den dienaar, die aarzelt hem te boeien; quin tu adducis lorum, ut iusta fiat deditio? (Livius 9, 10).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze huiszoeking heet quaerere lance et lido (met weegschaal, lanx, om het zoengeld af te wegen, en koord, lidum). Zie Festus i. v. lance et lido p. 117. Gellius 11, 18, 9. In een later tijdvak, dat de instelling niet meer begreep, is bij lidum abusief linteum doek gevoegd. Zoo zegt Gaius 3, 192 (tekst van Krüger en Studemund) .• hoc solum praecepit (lex) ut qui quaerere velit, nudus quaei'at, linteo licio cinctus. De oorspronkelijke kenmerken der handeling bestonden hierin, dat de bestolene een weegschaal en een koord bij zich had. Bovendien moest hij naakt zijn, ten teeken dat hij geen verborgen wapenen bij zich droeg (vgl. Aristophanes Wolken 49.5, Plato IVeiZen XII p. 9,54a). In hare hoofdtrekken is deze praktijk bij primitieve volken algemeen bekend. Zij komt, evenals bij Grieken en Romeinen, bij Germanen, Slaven en Kelten voor. Zie Karlowa Hom. Beehtsgeschichte II bl. 778 en de daar aangehaalde litteratuur. Naar den gewonen gang van zaken is bij deze rechtspleging het koord dikwijls tot een draad verzwakt. GniMM Deutsche Bechtsalter-tümer p. 182.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 3, 28; 9, 5; 9, 15; 10, 30. Sallustius beU. Jult;j. 38.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Ulpianus XIX, 1.

346

Tot zelfs bij zaken is het boeien, in letterlijken of overdrachtelijken zin, het oudste kenmerk der rechts-heerschappij : evenals bij menschen en dieren, werd ook bij zaken obligare gebezigd om in het algemeen heerschappij aan te duiden (1).

Niet alleen voor partijen, ook voor de gemeenschap is het boeien van belang; in ieder geboeide verliest het leger een bruikbaar soldaat. Daarom eischte reeds vroeg het belang der volksverdediging, dat zonder verlof van de overige burgers, — later door vergunning van Overheidswege vervangen, geen burger geboeid werd (2). Dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Plautus Truculentus 936 (5, 64) Pecua ad liane collo in cru-mina ego obligata defero. Daarop doelt verder liet praedium obli-gatum populo: naar de oudste rechtsopvatting is zoodanig onroerend goed voor het Romeinsche volk in bezit genomen. Waarschijnlijk werd bij obligare praedium oorspronkelijk gedacht aan het afzetten, omheinen met grenssteenen, waardoor een symbolische linie van verdediging werd geschapen; daarop doelt althans defendere, dat bij onroerend goed deze beteekenis heeft. Zie lex agraria regel 25: neive guis in eo agro agrum oqupatum habeto, neive defendito, quo-(mimts quei v)elit compascere liceat, regel 32: [eum agrum locum con)ductum habere frui possidere defendere licuit. — Sententia Minuciorum regel 41 :.....malent . . . . prata inmittere defendere sicare (Bruns—Mommsen. Fontes, 1, 6« Ed. p. 79, 80, 360). Mommsen Gesammelte Schriften 1, 1 hl. 113.

Vermelding verdient hier verder Plautus Truculentus 213—14 = II, 1, 4—5) waar met LÉo behoort te worden gelezen :

Huic homini amanti mea era apud nos naeniam dixit domi.

Nam fundi et aedis obligatae sunt ob amoris praedium.

Naenia, klaagzang, is ook een minnelied (zoo b.v. Horatius epode 17, 29; OviDius Fasti 6, 141 vlg.), terwijl bij praedium gedacht moet worden aan bezit : amoris praedium is het bezit der liefde. Men kan dus de twee verzen aldus vertalen: mijne meesteres blijft stil thuis en heeft dien minnaar met een minnelied veroverd; althans zij kan beschikken over zijn huis en hof, in ruil voor haar liefde.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bevrijding van een medeburger, die in het buitenland als

347

dit gewoonterecht tal van malen den overwonnene het leven redde, doordat de Overheid, als veldheer verlangende zooveel mogelijk manschappen ter beschikking te hebben, tevens als rechter pressie uitoefende op den aanvaller, staat vast en blijkt ten overvloede uit de vindiciae secundum libertatem der Twaalf Tafelen (1). Zoo ontstond reeds een nauw verband tusschen het boeien en de Overheid : index (van ins en dicere) is hij, die het boeien gebiedt of verbiedt. Op gelijke wijze als bij de Israëlieten onder „Richteren” velerlei uiteenloopende Overheidspersonen werden begrepen, is ook in de taal van Rome’s oudste Staatsrecht iudex een collectieve naam voor verschillende magistraten (2). Doch ook bestond verband tusschen buiteulandsche oorlogen en het binnen-landsche rechtsleven. Naarmate de behoefte aan weerbare manschappen hooger is geklommen, naarmate het Ro-meinsche leger met minder goed gevolg gestreden heeft, wordt direct of indirect den burger het boeien van zijn medeburger bemoeilijkt; of, hetgeen op hetzelfde neerkomt, de schuldenaar als economisch zwakkere beschermd. Want zeker is het niet toevallig, dat kort na nederlaag bij het Trasimenische meer de munt verzwakt wordt, zoodat de schuldenaar, met eene gelijke som als te voren, eene grootere schuld kan afdoen en dus minder gevaar

slaaf gevangen is, is eene gebeurtenis bono publico. Plautus Caplivi III, 2, 2 (.500).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Twaalf Tafelen 6, 6 Livius 3, 44, 11, 12.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In den regel wordt, b.v. bij Mo.mmsen, Röm. Staatsrecht II bl. 76 (3e uitg.) index in het bijzonder met den consul in verband gebracht. Juister komt het mij voor, in index een algemeenen naam der Overheid te zien, zoo is bij Gaius 3, 12.5 ant inssu indicis satis accipiatur stellig eerder aan den Praetor te denken. Vgl. ook Gellius 20, 1, 38.

348 loopt, wegens schulden in hechtenis te worden genomen (1). Van den zelfden geest getuigt het edict, waarhij kort na den slag bij Cannae de dictator M. JuNius Pera de „geboeiden” onder de wapenen en tevens tot de vrijheid roept (2). Een dergelijk, doch onhistorisch bericht vermeldt de sage: in 261 a. U. c. (493 v. Chr.), dus in de eerste jaren der Republiek, zou de consul P. Servilius een edict in denzelfden zin hebben doen uitroepen (3). Dat hier niet de geschiedenis, doch de legende aan het woord is, zal geen deskundige tegenspreken : hetgeen kort na de verdrijving der Koningen voorviel is, althans wat de concrete feiten betreft, stellig onhistorisch. Edicten van toenmalige consuls; destijds geleverde veldslagen, waarvan de aanvoerders der rechter- en linkervleugels met name worden genoemd ; Senaatsvergaderingen, waarvan de sprekers vóór en tegen bekend zouden zijn, verdienen even veel of juister even weinig vertrouwen ; — tenzij als weerspiegeling der denkbeelden van latere geslachten.

Daarom kan het edict van P. Servilius wel niet historisch heeten, maar toch het bewijs leveren van den historischen samenhang tusschen militaire gebeurtenissen en den binnenlandschen toestand der geboeiden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Plinius, hist. nat. 33, 13. Posica Hannibale urgente Q. Fabio Ma^fimo dictatore asses unciales facti, plaeuitque denarium sedccim assibus permutari, quinariwn octo, sestertium quatluor. Festus i. v. sesterti: (Bruns—Mom.msen, Fontes II p. 39).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livws 23, 14, edixitque (M. JuNlus Pera) : qui capitalem fratidem ausi, quique pecuniae iudicati in rinculis essent, qui eorum apud se milites fiermt, cos noxa pecuniague se exsolvi iussurum.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 2, 24, edixit (P. Servilius): ne quis civetn liotnanum vinctum aut clausum teneret, quominus edendi apud cmisulcs potestas fieret; neu quis militis, donee in castris esset, bona possideret aut venderet, liberos nepotesve dus moraretur.

349

Resumeeren wij onze uitkomsten. De eerste sporen der rechtsovertuiging wijzen er op, dat aan de levensbe-rooving, aan de uitoefening der lynchwet, geeseling moest voorafgaan. Vervolgens ontstond de eisch, dat vóór de geeseling de schuldige geboeid werd. Eene historisch nog later ontstane formaliteit was de vergunning der Overheid, met den schuldige te handelen naar goedvinden {inhere dud).

Reeds hieruit zien wij dat, naarmate de eigenrichting zich in verschillende afzonderlijke handelingen oplost, telkens het nieuw gevormde bestanddeel, hoewel historisch later ontstaan, feitelijk vóór de oudere. handeling kwam te staan. In concrete wordt de schuldige eerst geboeid, vervolgens gegeeseld, al is historisch het geeselen vóór het boeien als zelfstandige handeling aangemerkt.

Wie de gevallen, waaruit de logische volgorde : boeien, geeselen, dooden blijkt, (1) wenscht te tellen, zal een aanzienlijk getal bereiken. Wie ze weegt, voor hem weegt zwaarder dan al het overige één geval dat, schoon juridisch eene eenvoudige toepassing der Romeinsch-rechtelijke beginselen, sedert welhaast twintig eeuwen

(1) Bij Sallustius, Catilina 51, 21 vraagt Caesar aan Silanus, die de doodstraf der gevangenen eischt : Sed, per deos immortales, quamobrem in sententiam non addidisti, uti prius verberibus in eos animadvorteretur? Vgl. 1. 9 D. de incendio ruina 47, 9 qui aedes acervumne frumenti . . .• combusserit, vinctus verberatus igni necari iubetur. Zie voor het boeien b.v. Livius 1, 26 Lictor, colliga manus en de talrijke plaatsen betreffende nervus et compedes. Voorafgaande geeseling b.v. bij de doodstraf door culleus (1. 9 pr. D. de lege Pompeia de parric. 48, 9. virgin sangtiineis verberatus)-, bij onthoofding: Livius 2, 5: stabant deligati ad palum......lictores nudatos virgis caodunt secu-rique feriunt-, 8, 7, 19; 26, 13, 15 ut [ad] palum deligatus lacerato virgis tergo cervicem securi Itomanae obidam. Cicero F«t. 5, 45, 121 . . . producuntur e carcere-, deii-gantur . . . feriuntur securi.

350

de oneindige menschelijke ellende lenigt en de oneindige menschelijke liefde wekt. Wij denken aan het lijden van Christus. Want het is naar Romeinsch recht dat aan Christus door den Romeinschen procurator de doodstraf wordt voltrokken. Ware de rechtspleging naar Joodsch gebruik geschied, Christus zou — zooals in den Talmud over Hem wordt verhaald (1), zijn gesteenigd. Doch historisch betrouwbaar en juridisch volkomen juist is het bericht in de Evangeliën, waarnaar de Joden zelf verklaren : „het is ons niet geoorloofd iemand te dooden” (2). Christus, des doods schuldig verklaard door den Hoogepriester en den Joodschen Raad — tot dit laatste zijn zij formeel bevoegd (3), wordt geboeid en aan Pilatus, des Keizers procurator, overgeleverd (4). Een beroep (provocatio) op den Keizer zelf, dat in de geschiedenis van den apostel Paulus een zoo grooten rol speelt, kan door den Christus, die het Romeinsche burgerrecht mist, niet worden ingesteld ; zoodat op het boeien oumiddellijk geeseling volgt (5) en die doodstraf.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Renan Vie de Jésus p. 414 en de daar aangehaalde plaatsen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ev. JOHANNES 18, 31.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Natuurlijk kan de Romeinsche stadhouder zelfstandig beslissen, welk gevolg hij aan de verklaring der plaatselijke Overheden zal geven. Hand, der Ap. 18, 15. Mommsen, Zeitschrift für die ncutes-tamentliche Wissenschaft 1901, bl. 91. De inhechtenisneming geschiedt ongetwijfeld door de plaatselijke Overheid; ten onrechte noemt Johannes 18, 3, 12 de Romeinsche krijgsmacht. Mommsen Rum. Strafrecht bl. 240 noot 2. Daarentegen wordt de doodstraf voltrokken door den stadhouder. Hetgeen in de derde eeuw na Chr. wordt uitgesproken door Origenes in zijn commentaar op Paulus’ brief aan de Romeinen, dat nl. alleen de Romeinsche Overheid de doodstraf voltrekt (Mommsen R. Strafrecht bl. 120 noot 1) gold stellig reeds in het begin van den Keizertijd.

{4) Ev. Marcus 15, 1.

(5) Ev. Marcus 15, 15.

351

welke van oudsher in de Romeinsche samenleving wordt toegepast op hen, die zelfs geen onthoofding worden waardig gekeurd. En wanneer Zijne kleederen verdeeld worden onder de soldaten, die Hem ter dood brengen, (1) wanneer Zijn lichaam op aanvrage wordt overgeiaten, (2) zien wij ook daarin toepassing van Romeinschrechtelijke beginselen, (3) niet enkel om Rome belangwekkend.

• § 2. nbsp;nbsp;nbsp;De beteekenis der eigenrichting voor de oudste rechtsregelen.

Moge ook geruimen tijd verloopen, vóórdat eene gewoonte als gedragsnorm wordt erkend, ten slotte is in de primitieve samenleving die overgang product eener innerlijke noodzakelijkheid. Lettende op de volgorde, waarin op het boeien de geeseling, op deze laatste de levensberooving volgde, moest de Romein buiten die volgorde geene rechtmatige eigenrichting erkennen en ius, oorspronkelijk het binden als aanvang der eigenrichting aanduidend, werd van lieverlede de eigenrichting

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens Hadrianüs (1. 6 D. de bonis damnatorum 48, 20) moesten de spolia d. w. z. hetgeen de ter dood gebrachte delinquent aan het lijf droeg, — waarbij ter sprake komen de gewoonte, geld in den gordel te dragen en de dikwijls kostbare zegelring — niet ten deel vallen aan de speculatores, optiones en commentarienses, ra. a. w. aan de principales der troepen, die aan de executie deel naraen; raaar daaruit raoest de stadhouder eene afzonderlijke kas houden voor mogelijke belooningen. Een voorschrift, ontstaan uit het bij Marcus 15, 24 bedoelde gebruik. Mommsen, R. Strafrecht bl. 925 noot.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Marcus 15, 4'1 1.1. t, 2, 3 D. de cadaveribus punitorum 48,24.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Tot zelfs de edik van Mattheus 27, 34 doelt op een Romeinsch gebruik: het is de posea, die in den Keizertijd door de Romeinsche soldaten telkens bij eene terechtstelling werd medegenomen. Spar-tianus Vita Hadriani 10. Vulcatius Gallicanus Pita Avidii Cassii 5.

352 zooals deze behoort te geschieden. In denzelfden gedachtengang werd al hetgeen met de gebruikelijke eigenrichting samenhing, als bestanddeel van den gedragsnorm in het iiis ingelijfd en werd de oorspronkelijke voorstelling der eigenrichting met die van den gedragsnorm zoo nauw geassocieerd, dat reeds vroeg ius voorkomt in den zin van hetgeen „terecht” gezegd of verricht is (1). Ius werd dus de naam voor een gedragsnorm.

Eene andere evolutie vond tevens plaats. Boeien en geeselen, oudste uitdrukkingen der juridische gedachte, werden al spoedig tot symbolen verzwakt, zoodat waar de oudste rechtstaal van boeien en geeselen sprak, daarbij gedacht werd, niet alleen aan de letterlijke beteekenis der woorden, maar ook aan de rechtsgevolgen, nader aangeduid in de verklaring der handelende personen. Het boeien was geschied, zoodra bij de behandeling een koord of band aanwezig was, terwijl de geeseling tot eene eenvoudige aanraking met de hand kon worden gereduceerd. Dat in een nog verder stadium van taal- en rechtsontwikkeling het „binden” ook geheel zonder eenig symbool kon geschieden, (2) mits de overige geldigheids-voorwaarden der handeling verwezenlijkt waren, ligt voor de hand.

Met de voorgaande opmerkingen is het pad geëffend voor de verklaring van het bekende fragment der Twaalf Tafelen :

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Pi.AUTUs, Epidicus 1, 1, 25 ius dicis. Budeus IV, 4, 94 (1137). Tus mn'um m’as meo quidem animo IV, 4, 108 (ttSS). Ius honum oras.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo is alle voorstelling van het boeien verdwenen bij het Gr. dfofnu smeeken (afgeleid van J/w binden, dus letterlijk : gebonden worden).

353

Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncu-passit, ita ius esto.

De wet onderstelt een (symbolischen) aanvaller, die de tegenpartij (symbolisch) boeit {nexum facere) en aanraakt {mancipium, van manu caperé), en ten slotte haar aanzegt, wat haar te doen of te ondervinden staat.

Omdat deze verklaring van. den aanval rechtens „bindend” is [ius esto'), heet zij lex, van ligare afgeleid. Lex is dus oorspronkelijk de eenzijdige wilsverklaring, waarbij de aanvaller aan de tegenpartij de „wet” voorschrijft (1). Eerst in later tijd ontstaat de behoefte aan eene wilsverklaring — oorspronkelijk een eed — waarbij de aangevallene de lex uitdrukkelijk aanvaardt. Aangezien nu de eed, afgelegd in handen van den aanvaller, ius schiep, werd het werkwoord ius iurare voor de eedsaflegging gebezigd, waaraan ius iurandum nog herinnert. De Romein, constateerende dat in zijn tijd ius ook

(1) Aldus bij de lex data, in tegenstelling met de lex royala. De lex data, door den Romeinschen veldheer aan den overwonnene opgelegd, geldt zonder uitdrukkelijke aanvaarding. Merkwaardig is de uiteenzetting van het karakter der lex bij Livius 34, 57 in eene redevoering die, hoewel aan den Griek Menippus in den mond gelegd, toch specifiek Romeinsche denkbeelden verkondigt. Er bestaan, zoo heet het daar, drieërlei soort van verdragen ; bij de eerste worden door de bovendrijvende partij aan de onderliggende leges opgelegd, zoodat de overwonnene aan de genade van den overwinnaar is overgeleverd. Daarentegen bevatten de tweede en de derde categorieën verdragen, waarbij beide partijen gelijk gerechtigd zijn en daarbij heet het; eos neque accipere, neque dicere leges; id enim victoris et victi esse.

Om de volkswet te onderscheiden van leges, tusschen enkele privaatpersonen van kracht, spreekt de oudere rechtstaal van lex publica; Gaius II, 104; IIT, 174. Valerius Probus 0. Cato, fragin. p. 21. (Ed. Jordan.) G. I. L. Vl, 9404. Bruns—Mommsen, Fontes 6a Ed. p. 341. Vgl. Mommsen, Gesammelte Schriften If, hl. 142.

Themis, LXVIIIste deel 2de stuk (1907.)

354

buiten eede tot stand kwam, en zieh herinnerende dat voorheen de tweezijdige wilsverklaring altijd onder aanroeping der Goden werd afgelegd, voelde behoefte aan eene uitdrukking voor bedoelde aanroeping der Godheid en koos daarvoor ius iurare, ius üirandum. Ter verklaring van dit pleonasme — iiis wordt in iurare herhaald — strekke het volgende.

Evenals andere pleonasmen, heeft ook iusiurandum ten doel, het herhaalde bestanddeel tot die beteekenis te beperken, welke als de primitieve wordt beschouwd.

Eenige analogieën, ten onzent opgekomen, kunnen dit verduidelijken. Nu het woord „oorijzer” niet meer als vroeger aan ijzer doet denken, zal men, om dit woord in den primitieven zin te bezigen, van een „ijzeren oorijzer” moeten spreken. Wie duidelijk wil maken, dat hij, sprekende van guldens, dit woord is in den oudsten, stolfelijken zin bedoelt, gebruikt het woord: goudgulden. Wie er den nadruk op wil leggen, dat hij, met biefstuk (van Eng. beef) geen paarde- of kalver-, maar heusche biefstuk bedoelt, dient met een verdekt, doch niettemin bestaand pleonasme runderbiefstuk te zeggen. Als gevolg van het taalverloop, dat men betreuren kan, maar niet keeren, moet men tot pleonasmen zijne toevlucht nemen, als men de beteekenis van een woord weer binnen de oorspronkelijke grenzen wil beperken. En omgekeerd kan uit de beteekenis van het pleonasme worden opgemaakt, hoe de spraakmakende gemeente zich de primitieve beteekenis van het herhaalde bestanddeel voorstelde. Evenals iusiurandum doelt op een eed, door de onderliggende partij in handen van de bovendrijvende opgelegd, moet het wortelwoord ius die zelfde beteekenis hebben gehad, en deze weder zijn uitgegaan van de algemeenere: formulier, waarbij de gebruikelijke eigenrichting nader wordt geregeld.

355

De oudste rechtsgeschiedenis is in de eerste plaats een stuk psychologie. Hier moet de onderzoeker, wil hij het heloop der beteekenissen van een rechtsterm naspeuren, behalve met het zuiver formeele, het woordlichaam, ook rekening houden met hetgeen m^ wel eens de w o o r d z i e l heeft genoemd, d. i. het' geheel van die voorstellingen, die het taalgevoel onmiddellijk en noodzakelijk met het uitgesproken woord associeert. Daarom is men dan ook bevoegd, iiisiurandum en eed, schoon ten eenenmale uiteenloopend in woordlichaam, in woord ziel als zonen van eenen huize te beschouwen. De beteekenisontwikkeling van iusiurandum toch heeft een parallel in die van eed. Ons woord eed, in de verschillende Germaansche talen mutatis mutandis aanwezig, is stamverwant met Gr. otros (1), lot, lotgevallen, beloop, zoodat men dus wel aan moet nemen, dat de bekende beteekenis van eed is af te leiden uit eene oudere, n.l. van verklaring van den aangevallene, waarbij deze onder eede iets belooft, of in een toestand (oiros} berust en deze beteekenis weer moet zijn uitgegaan van de algemeenere: toestand, lot, inzonderheid van den geboeide. Voorts kan veilig worden aangenomen, dat de richting, die de beteekenis der woorden eed en iusiurandum heeft gevolgd en die van „toestand van den geboeide” door „regeling van den toestand van den geboeide” naar eed en iusiurandum leidt, moet zijn ingeslagen vóór de scheiding der Indo-Germaansche stammen.

Van deze oudste tijden, waarin ius, evenals de gemeenschappelijke stamvader van eed en diras, doelden op een bepaalden toestand, zonder dat vooralsnog zich daar-

(1) Zie Prof. Speijer in Verslagen en Mededeelingen der Koninklijke Akademie van Wetenschappen. Afd. Letterkunde, ie Hecks, Te Deel le Stuk 1905 bl. 121.

356

aan het begrip eener gedragsnorm verbond, zijn bij iv^iurandum merkwaardige sporen overgebleven. Met name blijkt bij dat woord, hoe de eed uit den aard der zaak alleen zoolang verbindend is, als de onderliggende partij feitelyk zich binnen de macht van den overwinnaar bevindt. Had dus de onderliggende partij de plaatselijke of tijdelijke grenzen van de heerschappij des overwinnaars overschreden, dan was het ius als toestand geëindigd, ius als gedragsnorm niet langer verbindend. Men stelde het zich voor, alsof de rechtsbetrekking alleen binnen de sfeer van invloed van 'den machthebber bestaanbaar was. Door uittreding uit die sfeer, was met het gezag, ook het recht te niet gegaan.

Een voorbeeld daarvan levert het iusiurandum van den slaaf: na diens vrijlating was, althans naar het oudere recht, die eed niet meer geldig en moest herhaald worden (1). Hetzelfde gold bij het iusiurandum van den tot magistraat verkozen burger. Vóórdat hij door renunciatio tot ambtenaar wordt uitgeroepen blijft hij burger, doch moet voorloopig in handen van een ambtenaar een eed van trouw aan de wetten afleggen. Daar de renunciatio, waardoor hij ambtenaar wordt, hem onttrekt aan de rechtsmacht der andere ambtenaren, is het reeds afgelegde iusiurandum niet meer geldig en moet worden herhaald (2),

Dezelfde gedachtengang bij de wet : ook deze was oorspronkelijk een iusiurandum, door ieder burger in het bijzonder, in handen van de burgerij in het algemeen afgelegd. Aangezien nu alleen binnen de urbs het Romeinsche volk sou verein was — daarbuiten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero, ad Atticum 1, 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Stadtrechte van Salpensa und Malaca bl. 427 vlg.

(Gesammelte Schriften 1, 1 bl. 320).

357 begon het krijgsgezag van den imperator — waren de oudste wetten, met name de Twaalf Tafelen, wilsverklaring van het volk zijnde, uitsluitend binnen de stad rechtsgeldig. Niet alleen in persoonlijken, ook in territorialen zin gold het beginsel : civitas legibus tenetur (1): alleen voor Romeinsche burgers, alleen binnen de stad waren oudste wetten van kracht, zooals in Grieksche steden de wet alleen voor oi tv nolfi verbindend was (2). Tot de „woordziel” van lex behoort oorspronkelijk zoozeer de stad Rome, dat bij legibus solvere bijna altijd moet worden gedacht aan opheffing van het verschil tusschen urbs en ager, althans aan dispensatie van een verbod, dat alleen op de stad betrekking heeft (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Wlassak, Itüm. Processgesetze, I, bl. llS vlg. en de daar aangehaalde plaatsen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De aan Demosthenes toegeschreven rede tegen Aristogeiton § 16 p. 774 omschrijft den TÓ/to? o. a. als wôlfwç amamp;yxtj xotri/, xaamp;'tjv a7rrtoi' 7roo(ii/y.fi. z^-^v roZi; èv t^ 7róX^t. Ook aangehaald door Margianus in 1. 2 D. de legibus 1, 3. In tegenstelling met Wlassak, Röm. Processgesetze, II, bl. 134 meen ik te moeten aannemen, dat 7tói.i,c; niet alleen de gezamenlijkheid der burgers, maar ook de — territoriaal opgevatte — woonplaats der burgerij aanduidt, zoodat de wet geschreven is voor hen, die zieh in de stad bevinden. Dat dit begrip niet altijd samenvalt met de — persoonlijk opgevatte — civitas, legt wel bij ons, doch niet bij primitieve volken gewicht in de schaal.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De Twaalf Tafelen zijn in beginsel uitsluitend voor de urbs geschreven ; Hominem mortuum in urbe ne sepelilo neve nrito. Vgl. ook fragm. 8, 26 (Latro ; deel, in Cat. 19) XIl. tab. cautum esse cognoscitnus, ne quis in urbe eoetus nocturnes agitaret. Dat dit beginsel in de oudere wetgeving is overgegaan, blijkt uit de eigenaardige beteekenis van legibus solvere. Cicero de legibus 2, 23, 58 noemt hen, die in urbe begraven zijn, virtutis causa legibus soluti. Bij denzelfden Philipp. 2, 13, 31 Cur M. Brutus te referente, legibus est solutus, si ab urbe plus quam decern dies abfuisset? doelt

358

Waar dus de uitbreiding vau het Romeinsche grondgebied in Italië wenschelijk maakt, dat ook in andere steden dan Rome kan worden geprocedeerd naar Ro-meinsch recht, vermeldt de overlevering als eene bijzonderheid dat de Overheid, hoewel geroepen tot rechtspraak buiten Rome, toch door den Romeinschen wetgever daartoe is gemachtigd (1).

Resumeerende, kunnen wij als slotsom vaststellen, dat de rechtsnormen, ontstaan uit de eenzijdige eigenrichting, oorspronkelijk gebonden waren aan dezelfde tijdelijke en plaatselijke grenzen als de heerschappij van hem, die deze rechtsnormen had gesteld. lus verplaatst ons, zooals duidelijk blijkt uit iusiurandtim — in eene samenleving, waar ieders recht niet verder reikt dan zijne macht en ieders macht een huiselijk karakter draagt: de Penaten of huisgoden hangen met het iusiurandum ten nauwste samen. Bij de Penaten van den meester legt de slaaf, bij de Penaten van het Romeinsche volk legt de ambtenaar een iusiurandum af (2); buiten de heerschappij

Icgibiis solvere in het algemeen op de bevoegdheid, de urhs te verlaten; de decern dies doelen stellig op eene bepaling van eene of andere Ier Cornelia van Sulla. — In 694 a. U. c. (60 v. Chr.) dingt Caesar naar den triumf en naar zijn (eerste) consulaat; om den triumf te verkrijgen, moet hij buiten de urbs blijven; om tot consul te worden verkozen, moet hij de urbs binnengaan, — tenzij hij legibus solutus wordt. Daar nu ambienti ut legibus solveretur multi contradicei'ent, coactus est, triumphum, nc consulatu ercluderetur, dimittere (Suetonius Caesar 18). Vgl. ook Cicero de lege agr. ‘2, 9, 24 en Servius ad Aeneidem 11, 206 imperatores et virgines Vestae quia legibus non tenentur, in civitate habent sepulchra. Denique etiam nocenles virgines Vestae, quia legibus non tenentur, licet vivae, tarnen intra tirbem in campo sceleralo obruebantur.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Festus p. 233. i. v. praefecturae (Ed. Tiiewrewk de Ponor p. 292).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voorbeelden van iusiurandum, waarbij de Penaten van het

359 der Penaten kan oorspronkelijk geen sprake zijn van ius. Hetgeen echter niet belet, dat wat oorspronkelijk buiten de heerschappij van het ius lag, op kunstmatige wijze daar binnen wordt gebracht. Wel ligt het praedium rusticum buiten fas en wns, aangezien het buiten de stad ligt (1). Doch niets belet partijen, een kluit aarde van het praedium rusticum naar de stad te brengen en daarover in iure te twisten en te procedeeren; zoodat symbolische verplaatsing van het voorwerp datgene goed maakte, waarin de gebrekkige rechtsopvatting te kort schoot.

Nu staat, naast de vraag: hoe eigenrichting moet worden gepleegd, deze andere: waarom eigenrichting moet worden gepleegd.

Wij hebben het begrip ius leeren kennen als aanduidend, niet alleen de gebruikelijke eigenrichting, maar ook de eigenrichting zooals zij behoort te geschieden. Wij behooren thans ius als motiveering voor de eigenrichting nader te onderzoeken. Voor den kenner van primitieve toestanden behoeft het daarbij geene recht vaardiging, dat de sacrale beteekenis van dien gedragsnorm onze aan vang zij. Reeds de benaming ius iurandum voor het oudste ius wijst er op, dat de rechtvaardiging der eigenrichting met de Godheid in verband werd gebracht, zoodat het plegen van eigenrichting met een beroep op den wil der Goden werd gemotiveerd.

Dit gold vooreerst van de lynchwet als vormelooze levensberooving van den schuldige.

Romeinsche volk worden aangeroepen; Lex Latina tabulae Bantinae regel 24: ti)ouranto apud quaestorem ad aerarium palam hici per lovem deosque Penutei^is). Lex gt;alpensana WNl iuranto pro conlione per lovem et divom Aug(ustum).....deosque Penates. (Buuns— Mommsen, Fontes 0» Ed. p. 55, 145.)

(1) Vgl. CiGERO de legibus 2, 18, 45.

360

Als menschenoffer werd deze daad van eigenrichting tot sacrale handeling verheven. Te Rome evenals in Griekenland is de oudste opvatting deze, dat door het Noodlot aan ieder mensch eene bepaalde mate voor- en tegenspoed is beschoren, zoodat te groote uiterlijke voorspoed noodzakelijk door een correspondeerende ramp moet worden gecompenseerd, en zelfs de enkele poging, om tot te groote macht of voorspoed te geraken, den wrevel der Godheid wekt. Doch niet enkel het individu ondergaat de gevolgen zijner handelingen. Met hem is zijn volk solidair, zoodat de Godheid in haar toorn de burgerij in haar geheel bezoekt en omgekeerd haar welgevallen, met het individu, ook de burgerij bestraalt en zegent. Nu bestaat de menschelijke vrije wil hierin, dat het individu de schaal naar willekeur in de eene of andere richting kan doen hellen : zoo wordt in dagen van voorspoed een offer gebracht om den te vreezen tegenslag te ontgaan. „Breng een offer”, zegt bij Plautus (1) Ergasilus tot Hegio, wien hij de behouden terugkeer van diens zoon boodschapt, „dan hebt gij van de Godheid niets te vreezen”. En eveneens zou het volk, in welks midden één burger door de vertoornde Godheid wordt vervolgd, met dien schuldige door rampen bezocht worden, indien het den schuldige niet aanstonds uit de gemeenschap uitsloot en aan de Godheid ten offer bracht. Aldus ontstaat, in den sacralen gedachtengang, de opvatting der lynchwet als menschenoffer.

In historischen tijd is het sacraal karakter der doodstraf op den achtergrond geraakt en alleen het spraakgebruik herinnert er aan, dat immolare evenals het slachten van het offerdier, ook het menschenoffer aan-

(1) Caplivi IV, 2, 85 zz 865: proin tu cleum hunc securitale facias tranquiUum.

361 duidt, (1) dat de ductio, waardoor de schuldige tot slaaf wordt, ontleend is aan den gang van het offerdier naar het altaar (2). Zoo ook heeft alleen modern onderzoek oog voor den primitieven hand tusschen consecratio, de wijding aan de Godheid, en exsecratio, de handeling, waardoor de onderliggende partij van haarden en altaren wordt verdreven (3). Evenals de zondehok de woestijn wordt ingestuurd, wordt de schuldige van de sacra verjaagd. Nog uit eene uiting van Cato den oudere blijkt, dat de pœna capitis als exsecratio gold (4), en deze benaming past uitnemend bij de oud-Republikeinsche opvatting, die de stad met de sacra vereenzelvigt (5).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Festus i. v. sacer mons .... neque fas est eum immolari, sed qui occidit, parricidi non damnatur. (Ed. Tiiewbewk de Ponor p. 466.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de dwinatione f, 45, 102 cum imperator exercitum, censor populum lustraret, bonis nominibus qui hoslias ducerent eligebantur. Gellius 4, 6,6 aliae posteasdem ductae hostiae caede-bantur. Suetonius Augustus 59 caverunt ut ab heredibus suis.... victimae in Capitolium ducerentur.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;HuvELiN, Les tablettes magiques et le droit romain. Mâcon 1901. (Extrait des Annales internationales d’histoire) p. 54 n. 4.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Cato (IV originum. Ed. Jordan p, 21) duo exules lege publica [condemnatij et exsecrati.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Livius, ep. 19. Caecilius Metellus, pontifex maximus, A. Pos-trimium consulem, quoniam idem et jlamen Martialis erat, quum is ad bellum gerendum proficisci vellet, in urbe tenuit, nee passus est a sacris recedegt;'e. 37, 51 consulem ilhim, cum C. Lutatio collega in Siciliam ad classem pro/iciscentem, ad sacra retinuerat Metellus pontifex maximus. 28, 44 qui (P. Licinius), ne a sacris absit pontifex maximus, ideo in sortem tam longinquae provinciae non venit. Valerius Maximus 1, 1, 2. Metellus vero ptontifex maximus Postu-mium consulem, eundemque flaminem Martialem, ad bellum gerendum Africain petentem, ne a sacris discederet, multa indicia, urbem egredi passus non est. — Eveneens vindt de leer, dat de ager voor sacrale wijding onvatbaar is (Cicero de legibus 2, 18, 45) hare tegenstelling en aanleiding in de synonymie van urbs en sacra.

362

Een soortgelijk sacraal karakter als de primitieve levensberooving, kenmerkt de daaraan voorafgaande geeseling : zij verzoent de vertoornde Godheid; zij reinigt van zonden den schuldige, en met hem de burgerij. Want in het oudste sacrale leven is geeseling een algemeen gebezigd middel, om nader tot de Godheid te komen : evenals in de sage hij, die de wonde toebrengt, ook heelt (d TQ^aas iaairai) en in de pharmacopée der Ouden dezelfde venena ziekte en gezondheid te weeg brengen, (1) zoo wordt door geeseling het lichaam gepijnigd, doch de geest gelouterd. Of wordt niet bij de Christelijke flagellanten der Middeleeuwen deze zelfde gedachte in denzelfden vorm aangetroffen als bij de Grieksche priesters van Cybele, die elkander geeselen met een zweep, aan welks uiteinden stukjes steen of been zijn bevestigd, en bij de Spartaansche jongelingen die jaarlijks gegeeseld worden voor het altaar van Artemis Orthia ? (2) Te Rome hetzelfde verschijnsel : de bokshuid, waaruit de riemen der Luperci zijn gesneden, heette februum van februare reinigen, en de dag, (15 Februari) waarop het Romeinsche volk zich door geeseling liet reinigen van smetten, was de dag der reiniging, dies februatus.

Virgis caedi, de op priesterlijk bevel voltrokken geeseling van den schuldige (3), was uit een sacraal oogpunt niet verschillend van de geeseling, door de driehoofdige Hecate toegepast op kwade geesten en — althans naar men hoopte — op nachtelijke boosdoeners.

Ook het boeien van den schuldige heeft zijne sacrale

(t) Plinius h. n. 28, 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;PAUSANIAS 3, 16, 10. — Geeseling der vrouwen op bet Dionysus-feest te Alea; Pausanias 8, 23, 1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mo.mmsen, Röm. Strafrecht, bl. 902.

363 beteekenis. De geboeide persoon of zaak is aan de Goden gewijd (1) en strikt genomen zou de Godbeid kunnen eischen, dat de geboeide mensch aan haar wordt opgeofferd. Om echter de noodzakelijkheid van het meuschen-offer, dat reeds vroeg te Rome is verdwenen, te ontgaan, gaat men uit van het beginsel, dat geen geboeide deel heeft aan de sacrale plechtigheden, (2) evenmin mag hij de woning van den flamen Dialis betreden (3). De geboeide staat buiten het fas, voor zoover daarbij het Romeinsche volk betrokken is; de eenige Goden, die hij om bescherming kan aanroepen, zijn de huisgoden van zijn meester (4). Tusschen het boeien en de onmid-delijke heerschappij van goede en kwade geesten, bestaat volgens oud-Italisch bijgeloof zoo nauw verband, dat ieder zijn vijand zou kunnen overleveren in de handen van booze geesten, door, onder het uitspreken van bepaalde tooverformulieren, zijns vijands beeld in boeien

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Boeien in den zin van wijden: Plautus, Menaechmi V, 3, 4—5, Ait se obligasse crus fraclum Acsculapio ; Apollini autem bracchium. Cato. Ed. Jordan p. 65, 1 citer ager alligatus ad sacra crit. Plautüs, Epidicus prologus 46: dat.... arrhabonem et iiirciu-rando adligat. —Varro de 1.1.5,182: qui pecuniam alUgat (aan de Goden wijdt) stipulari et restipulari (eum dicunt). Ook in het Grieksch wordt duf^vóo), xaraiffn) gebezigd om zoowel het boeien als de sacrale wijding aan te duiden. Wie geboeid en dus aan de Goden gewijd is, geldt als vervloekt. Plautus, Epidicus 111, 2, 33 (309) Leno scelo'atum caput suom imprudens allegabit.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Festus i. v. exesto (Ed. Thewrewk de Ponor p. 58). Sic enim lictor in quibusdam sacris clamitabat : hostis, vinctus, mulier, virgo exesto.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Fabius Pictor bij Gellius 10, 15, 8 vinctum, si aedes eius (flaminis Dialis) introierit, solvi necessum est et vincula per impluvium in tegulas subduci atque inde foras in viam demitti.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Fustel DE Coulanges, La cité antique p. 127 (18e éd.) Gicero de legibus 2, 11.

364 te slaan (1). Dat de van booze geesten „bezetene” als „geboeide” wordt aangeduid, (2) berust op denzelfden gedachtengang.

Van het fas tot het ius overgaande, brengen wij in herinnering dat bij de oudste volkswet — ook dit was een iusiurandum — de overtreder van het wettelijk gebod of verbod aan de wraak der volksgoden werd gewijd. Geschiedde in historischen tijd de voltrekking dezer sacrale doodstraf alleen krachtens uitspraak der comitia centuriata, — een overgangsvorm, waarin de doodstraf ook intra pomérium dus in de comitia curiata plaats vindt, is nog in de legende duidelijk waarneembaar (3) ; zoodat oorspronkelijk de doodstraf in urbe moet zijn voltrokken. Daarop wijst bovendien het in de Twaalf Tafelen voorkomend verbod van privilégia. Op den voorgrond sta hier, dat de wetten tijdens de eerste eeuwen der Republiek waarschijnlijk in den regel in de comitia curiata tot stand kwamen (4). De uitdrukkelijke mede-deeling, dat de Twaalf Tafelen in comitia centuriata zijn tot stand gekomen, (6), doet deuken aan eene uitzondering op den regel. Evenmin nu als de comitia curiata rechtstreeks de picna cajntis mochten bekrachtigen, evenmin waren zij daartoe indirect bevoegd, door eene wet

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hierop doelt Paulus S. R. V, 23, 15 qui sacra impia noctur-tiave ut quem obcantarent, de/igerent, obligarent, fecerint faciendave curaverint, aut crud sufflguntur aut bestiis obUduntur,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Plautus, Bacchides 136 (1, 2, 28) o praeligatum pectus!

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 28 verberato vel intra pomérium, vel extra pomérium. — Dat vóór de Twaalf Tafelen begraven werd in urbe, blijkt uit den domment. Cruguius ad Ilor. ep. 16, 13 en uit het in 1899 opgegraven zg. graf van RoMULUs, waarover Richter, Topographie der Stadt Bom, 2e uitg , bl. 365 vlg.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Büm. Staatsrecht III, bl. 316.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 3, 34, 6.

365 aan te nemen, waarbij een bepaald persoon ter dood werd veroordeeld. Vergis ik mij niet, dan ligt daarin de beteekenis van het verbod van privilégia. Het kan dan ook moeilijk toevallig heeten, dat bij Cicero de bepalingen der Twaalf Tafelen betreffende de posna capitis en de privilégia vier maal naast elkander worden genoemd (1).

De ontwikkeling der denkvormen wijst eene steeds scherper uitgesproken onderscheiding tusschen recht en godsdienst aan. De eigenrichting, oorspronkelijk door sacrale redenen gemotiveerd en bij eede onder de bescherming der Goden geplaatst, kon in later tijd deze oneigenlijke bijmengselen ontberen, zoodat de regelen omtrent de eigenrichting als in^ tegenover fas werden geplaatst. Zoo zelfs, dat tegen het einde der Republiek en later de bestraffing van het sacrale misdrijf aan de Goden wordt overgelaten — deorum iniuriae dis curae (2) — en niet door menschelijke eigenrichting mag worden op zich genomen (3). De Godheid — dit is de gedachte — laat den schuldige het misdrijf niet overleven, doch duldt niet, dat de mensch zich in deze de beoordeeling van schuld of onschuld aanmatige. Aan haar alleen behoort de bestraffing van het sacrale misdrijf, hetgeen dikwijls op de meest onverwachte wijze plaats vindt, want duister

• (t) pro domo 17; de legibus 3, 19, 44. pro Sestio 30,65; de legibus 3, 4, 11.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Tacitus ann. 1, 73.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De opvatting van Pernice, zum römischen Sacralrechte (Sitzungsberichte der Königl. Preuss. Akademie der Wissenschaften 1885, II p. 1165) als zou het sacrale misdrijf niet door volk of Overheid worden gestraft, is alleen voor latere tijden te aanvaarden. Primitief werd de lynchwet stellig met een beroep op den wil der Godheid* gemotiveerd. Zie bv. Huvelin, Les tablettes magiques et le droit romain p. 57 note 1.

366

zijn de wegen der goddelijke wraak (1). Aldus de theorie, die natuurlijk niet belette dat de Godheid, ter bestraffing van den schuldige, zich in de praktijk bediende van menschelijke eigenrichting, (2) of hem door een „toéval” van het leven beroofde (3).

(17ordZ vervolgd).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Voorbeelden bij Valerius Maximus 1, 1, -16—21.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 5, 11, numquam deos ipsos admovere nocentibus manus ; satis esse, si occasione ulciscendi laesos arment.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 8, 6.

Recidieve binnen de laatste 5 Jaren grond voor Intrekking der vergunning?

Mij werd van meest bevoegde zijde de verzekering gegeven, dat na de invoering der Drankwet (Staatsblad 1904 no. 235) herhaaldelijk vergunningen werden ingetrokken wanneer de vergunninghouder, na vóór het verleenen der vergunning eenmaal onherroepelijk te zijn veroordeeld wegens een der feiten omschreven in art. 50 dier wet, binnen een tijdsverloop van 5 jaren, andermaal op grond eener zelfde overtreding werd veroordeeld.

Zoo werd nog laatstelijk door B. en W. van Rotterdam de vergunning door hen, op 27 April 1906 verleend aan iemand, die bij een op 5 Mei 1904 onherroepelijk geworden vonnis was veroordeeld, wederom ingetrokken, toen die persoon, op 2 Juni 1906 andermaal op grond eener zelfde overtreding was veroordeeld en ook dat vonnis was onherroepelijk geworden.

In hooger beroep werd door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, die intrekking, bij besluit van 6 November 1906 gehandhaafd op grond der overweging.dat appellant, bij vonnis van den Rechter in het eerste Kanton te Rotterdam d.d. 5 Mei 1904 en bij vonnis der Arrondissements-Rechtbank aldaar d.d. 2 Juni 1906, onherroepelijk veroordeeld werd, beide malen ter zake van het ver-koopen van sterken drank in het klein zonder de ver-eischte vergunning;

dat waren deze omstandigheden vroeger aanwezig

368 geweest, de vergunning ingevolge art. 8 eerste lid 11“ der Drankwet zou geweigerd zijn;