ÏÏSIHO

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. A. HEEMSKERK, M. DE PINTO, L. DE HARTOG A. R. ARNTZENIUS, H. ZILLESEN,

D. SIMONS en S. J. M. VAN GEUNS.

NEGEN-EN-ZESTIGSTE DEEL

19 0 8

’s-GRAVENHAGE

BOEKHANDEL VH. GEBR. BELINFANTE

1908

0341 2032

Gedrukt bij F. J. Beunfante, voorheen A. D. Schinkel.

MEDEARBEIDERS

INHOUD.

Bladz.

In Memoriam.

Eenige opmerkingen ove^' het Nederlandsche budget-rectit, door Mr. W. C. Mees R.Azn., Advocaat en Procureur te Utrecht

Tweeërlei Schuldregt? door Mr. A. P. Th. Eyssell, president in den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage. . 36

Interpretatie van artikel 986 al. i en 2 B. W. — Eene belangrijke testamentaire quaestie, toegelicht door Mr. Gustave Tripels, Advocaat te Maastricht

Toevoegsel aan «De oorzaak bij de overeenkomst^, door Mr, G. Wttewaall, lid van het Gerechtshof te Arnhem .... 133

Artikel 1637n B. W., door Mr. A. Nicol-Speyer, Advocaat-

Procureur, te Rotterdam

De eigenrichting in het oudste Bomeinsche rechtsleven (III), door Mr. J. M. Nap, Commies van Staat bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage

De wetsontiverpen tot nadere wijziging en aanvulling van de Indische eomptabiliteifsivet en van het Indische Begeerings-reglement, door X

Het weidet'echt van de ingezetenen in de „Broeklanden van Usselhamquot; door Mr. T. Binnerts, Advocaat te Heerenveen . 315

Wetgever en Hechter, door Jhr. Mr. 0. Q. van Swinüeren, President der Arrondissements-rechtbank te Groningen . . 386

Beschouwingen over de Bechtsverhouding van de Luchtruimte tot den Slaat, boven welks Grondgebied zij zich verheft, door .Mr. W. L. A. Gollard, Hoofdcommies aan ’t Departement van Justitie te ’s-Gravenhage.........393

VI

Biz.

Verborgen gebreken, door Mr. Loo. S. Boas, Advocaat on Procureur te Amsterdam

Het Tronnopvolgingsrecht van den vreemden Vorst, door Mr. Willem Berger, te Amsterdam

Ons lijfsdwang-instituut in verband met het vraagstuk van den uitsluitend zedelijken rechtsdwang, door Mr. H. L. A.

Visser, Advocaat-Procureur, te Amsterdam

Proeve van eene regeling tot vervanging van het rolproces, door Jhr. Mr. E. N. de Brauw, Advocaat en Procureur, te ’s-Gravenhage

Naar aanleiding van een oud arrest, door Mr. A. P. Tii. Eyssell, President van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage

Misbruikte taalrijkdom, door Mr. C. Bake, Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage

Het normative karakter van intematiomde tractaten, door Mr. J. C. DE Marez Ovens, oud-Minister van Waterstaat, Handel en Nijverheid, te ’s-Gravenhage; beoordeeld door Prof. Mr. H. JoSEPiius Jitta, Hoogleeraar te Amsterdam . 444

De Haagsche overeenkomst betreffende de vreedzame beslechting van internationale geschillen en het Permanente Hof van Arbitrage Deel I (Rhenen, B. van de Watering), beoordeeld door Mr. .1. B. Breukelman, Referendaris bij den Raad van State te ’s-Gravenhage..........153

La Paix par le Droit, door den Heer E. Kempe te ’s-Gravenhage ter beantwoording van door het Internationaal Vredesbureau te Bern in 100.5 gestelde vragen, beoordeeld door denzelfden................166

Toerekening van voordeel bij schadevergoeding, academisch proefschrift van .1. van Woudenberg Hamstra, beoordeeld door Mr. B. J. Polen aar, Advocaat te Amsterdam . . . 172

Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, door Mr. G. A. van Hamel, Hoogleeraar te Amsterdam. TAveede geheel herziene druk. Haarlem de Erven F. BoiiN. — ’s-Gravenhage, Boekh. vh. Gebr. Belinfante 1907, beoordeelt door Mr. .1. Domela Nieuwenhuis, oud-Hoogleeraar, te 's-Gravenhage.................271

VII

Blz.

/•'enige straf rechtelijke beschouwingen in verband tnet het beginsel van de wet van 12 Febr. 4901 (Stbl. nquot;. 63), door R. KoppE. Groningen, 4906; 484 blz., beoordeeld door

Mr. S. J. M. VAN Geüns, Substituut-OlTicier van Justitie, te ’s-Gravenhage................280

Winstbepaling in het Vennootschapsrecht. — Proefschrift van N. Groenewegen, Amsterdam 4907, beooi'deeld door Mr. G. VAN Slooten AzN., Advocaat-Procureur, te ’s-Gravenhage . 292

Praescriptiones und praescripta verba — wider die Schriftformel des römischen Formular-prozesses, door Dr. Siegmund Schlossmann a. o. Professor an der Universität Kiel. — Leipzig 4907, aangekondigd door Mr. J. Hamburger A.D.zn., Advocaat-Procureur, te Utrecht...........302

De ivaarde van het Domeinsche recht. Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het hoogleeraarsambt aan de Univer-siteit van Amsterdam, op 7 October 4907, door Mr. Paul SCHÖLTEN, aangekondigd door denzelfden.......307

Verzameling van de sinds 1850 in het Staatsblad opgenomen Koninklijke Vernietigingsbesluiten in afdeelingen chronologisch geordend, toegelicht door korte weergave van d-n inhoud en anahjseamp;'ende aanteekeningen en voorzien van verschillende klappers. Bewerkt door Mr. S. K. Thoden VAN Velzen, Secretaris der gemeente Zwolle. Met Supplement, bijgehouden tot 4 Januari 4907. Arnhem, S. Gouda QüiNT, aangekondigd door Mr. C. Bake, Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage........344

Het Oud-Nederlandsch Burgerlijk Recht, door Mr. S. J. FocKEMA Andreæ, Hoogleeraar te Leiden, beoordeeld door Mr. L. M. Rollin Couquerque, Hoofdcommies bij het Departement van Waterstaat, Handel en Nijverheid te ’s-Gravenhage.................438

Bescherming van arbeid.swilligon in de artikelen 284 en 426bis \4etboek van Strafrecht. — Academisch proefschrift van J. H. Monnik, beoordeeld door Mr. J. D. Veegens, Oud-Minister te ’s-Gravenhage...........455

Modern Roman-Dutch Law, Sketch of ils historical development. — An inaugural lecture, by W. R. Bisschop, LL. D., of Lincoln’s Inn, Barrister at law. Lecturer on Roman-

vni

Blz.

Dutch Law for the Council of Legal Education. — The Hague, Marthinus Nuhoff, beoordeeld door Mr. M, de Villiers te Leiden

Zeitschrift f. d. Gesamte Handelsrecht, aangekondigd door Mr. A. Heemskerk te ’s-Gravenhage

Waterschapswetgeving door Mr. C. J. H. Schepel. (Groningen '1906), beoordeeld door Mr. .1. C. de Marez Oyens, oud-Minister van Waterstaat, Handel en Nijverheid, te ’s-Gravenhage

Het karaktet' van het Internationaal Privaatrecht. — Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het hoogleeraarsambt te Groningen op 22 Februari 1908, door Mr. I. Kosters, aangekondigd door Mr. J. B. Breukelman, Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage.......639

Nederlandsche Pasicrisie van Mrs. Eue. en Leo van Oppen, voortgezet door Mr. AuG. Savelberg en Mr. L. B. J. van Oppen. Zevende vervolg, bij Veerman: Heusden iOOS, aangekondigd door Mr. A. P. Tii. Eyssell, President van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage .... 648

VARIA.

Onderwerpen ter behandeling op de Vergadering der Neder-landsche Juristenvereeniging in 1908 .........313

De Statistiek over het Gevangeniswezen over het jaar 1906 . 477

De statistiek van het Rijkstucht- en Opvoedingswezen over

1906......................649

THEMIS.

LXIXste deel. — EEKSTE STUK.

Ecuige opmerkingen over liet Xederlandscke budget-reeht,

DOOR

Mr. W. C. MEES R.Azn.

«Door de wet worden de begroetingen van alle uitgaven des Rijks vastgesteld, en de middelen tot dekking aangewezen» (art. 123 Grondwet).

Geenszins is het mijne bedoeling hier een volledig overzicht te geven der verschillende quaesties, die zich ten aanzien van bovenstaand artikel hebben voorgedaan of kunnen voordoen. Ware dit mijn voornemen, de beperkte ruimte, waarover een tijdschrift noodzakelijkerwijze slechts de beschikking kan geven, zoude ten eenen-male onvoldoende zijn bij de veelomvattendheid van het gebied, waarop dit artikel betrekking heeft.

Voornamelijk zal ik mij dan ook bepalen tot hetgeen m. i. de hoofdquaestie uitmaakt van ons budget-recht, tot da vraag naar het juridisch karakter zoowel van de begrooting van uitgaven als van de middelenwet, om daarna

Themis, LXIXste deel Iste stuk (1908.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1

te onderzoeken, tot welke consequenties de zoo gevonden uitkomsten voor onze begrootingen in de praktijk leiden.

Daar ik meen, dat de opvattingen, die omtrent het wezen der begrooting heerschen, niet altijd den toets der critiek kunnen doorstaan, geloof ik, dat het niet van belang ontbloot is, nog eens zoo onbevooroordeeld mogelijk na te gaan, in hoeverre deze wijziging behoeven. Het begrootingsrecht toch raakt een der gewichtigste belangen van een volk en het is dus van het hoogste gewicht, dat er op een dergelijk gebied zoo veel mogelijk rechtszekerheid bestaat. Ontbreekt deze, zoo mist men tevens haast alle waarborgen, dat de financiëele belangen van een land voldoende worden behartigd. En juist op dit terrein van ons Staatsrecht wordt die zekerheid nog te weinig gevonden. Ieder legt in het begrip begrootingsrecht, wat hij op een gegeven oogenblik noodig oordeelt, dat er in zal liggen, terwijl er eigenlijk positief nog zoo weinig vast staat en naar wat vast staat nauwelijks wordt omgezien. Dit alles heeft tengevolge, dat er over dit onderwerp zóó vele uiteenloopende mee-ningen zijn verkondigd, dat het moeilijk is te zeggen, wat over iedere quaestie van ons budget-recht nu eigenlijk de communis opinio is. In enkele opzichten bestaat echter eene vrij groote eenstemmigheid. Laat ons dus aanvangen met te zien, in hoeverre de meeste schrijvers in hunne meeniugen samengaan.

Vraagt men in het dagelijksch leven aan een leek : „Wat is eene begrooting?”, zoo zal deze, waarschijnlijk eenigszins verwonderd over die immers zoo eenvoudige vraag, antwoorden : „Eene begrooting is eene raming”.

Zullen nu zij, die zich met het juridisch karakter onzer slt;aatóbegroütingen hebben beziggehouden, even grif voor deze met hetzelfde antwoord klaar staan ? Waarschijnlijk niet. Wel zullen ook zij niet rondweg ontkennen, dat

eene begroeting eene raming is, maar zij zullen dit antwoord slechts geven met eenig voorbehoud : de staatsbe-grooting is nl. niet alleen eene raming, maar ze is nog veel meer.

De wetgever toch heeft met het vaststellen der begroo-tingen, niet alleen tot doel het tot stand brengen van die raming (eene administratieve werkzaamheid dus), maar tevens heeft hij eene taak van materieele wetgeving te vervullen.

Deze taak van wetgeving is eene andere bij de begroo-tingen van uitgaven dan bij de zoogenaamde middelenwet (begroeting van inkomsten).

Voor de idtgaven: volgens ons staatsrecht moet elk dezer berusten op eene wet ; voor zoover bij bijzondere wetten nog geene machtiging voor eene uitgave is verleend, moet dus bij de begroeting voor een wettelijken grondslag gezorgd worden : maar slechts tot het daarin toegestane bedrag wordt deze verleend. Uitgaven daarboven berusten niet op eene wet en zijn dus onwettig : het op de begroeting uitgetrokken bedrag is een maximum.

Voor de inkomsten is de taak van wetgeving eenigszius anders ; wel moot ook hier de middelenwet een wettelijken grondslag vormen voor belastingen, die niet reeds op afzonderlijke wetten berusten, maar van het stellen van een maximum is hier geen sprake: het bij eiken post vermelde bedrag (n.l. vermeld in eene bijlage op de middelenwet) is zuiver eene raming.

Hiermede heb ik getracht in grove trekken de meest geldende opvatting over wat onze begrootingen zijn zoo nauwkeurig mogelijk weer te geven. Wel bestaan er, ook reeds wat deze hoofdtrekken aangaat, afwijkende mee-ningen, maar ik poogde immers slechts de communis opinio zooveel mogelijk te benaderen, niet ieders opvatting mede te deelen.

Zooveel is in elk geval wel zeker, dat volgens de communis opinio in de begroeting van uitgaven, in tegenstelling met die van inkomsten, moet worden gezien het toestaan van gelden tot het bij eiken post gestelde bedrag, het geven van eene machtiging tot het doen der uitgaven tot dit bedrag als maximum en juist deze opvatting meen ik in dit opstel te moeten bestrijden. Volgens mijne meening dus moet men in het op de begroeting bij eiken post voorkomende bedrag geen maximum zien ; ook wanneer de regeering boven dit bedrag gaat doet zij nog geene onwettige handeling.

Wij zagen dus, er worden aan de begroetingen zeer verschillende eischen gesteld. Ik geloof nu, dat men zich niet genoeg rekenschap er van geeft, dat die eischen zoo verschillend zijn. Beschouwt men ze n.l. in onderling verband, zoo zal blijken, dat zij niet altijd vereenigbaar zijn, zoodat in de boven omschreven communis opinio eene innerlijke tegenstrijdigheid aan het licht komt.

Welke nu waren deze eischen?

• I. nbsp;nbsp;nbsp;De begroeting moet zijn eene raming van inkomsten en uitgaven.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;De begroeting moet een wetielijken grondslag verschaffen aan die inkomsten en uitgaven, die een zoodanigen grondslag nog missen.

• III. nbsp;nbsp;nbsp;De begroeting van uitgaven moet bevatten maxima van uitgaaf, waarboven de Regeering niet kan gaan zonder eene onwettige handeling te verrichten.

Wij moeten dus nagaan, of de Staatsbegrootingen aan alle drie eischen tegelijk kunnen beantwoorden en zoo niet, welke men moet laten vallen, welke moeten prae-

valeeren. Daarvoor zulleu wij beginnen met de eerste twee eischen in onderling verband te beschouwen om daarna ook den derden eisch op gelijke wijze te zamen met eisch I en II te onderzoeken.

Vóór alles echter een woord over de vraag, hoe men tot het stellen dezer eischen is gekomen.

I. Dat de begroeting eene raming moet zijn (eisch I) vloeit eenvoudig voort uit de woorden van art. 123 Grondwet: „Door de wet worden de begrootingen van alle uitgaven des Rijks vastgesteld, en de middelen tot dekking aangewezen.”

Voorwaarde voor elke goede wetsuitlegging toch is, dat men begint met te vragen naar de taalkundige beteekenis der woorden. Uitgangspunt moet zijn de grammaticale interpretatie alvorens tot andere interpretaties over te gaan. Dus: wat is taalkundig eene begroeting? Eene begrooting is eene schatting, eene raming, niets meer. Door van begrootingen te spreken, stelt art. 123 Grondwet dus tevens den eisch, dat de begrooting werkelijk eene begrooting, d. i. eene raming moet zijn. Daarom wensch ik nu reeds voorop te stellen, dat men dezen eisch nooit mag laten vallen, tenzij de Grondwet zelve positieve argumenten voor eene beslissing in anderen zin aan de hand doet.

Maar zou deze eisch misschien niet gelden voor de begrooting van inkomsten, daar de Grondwet voor deze het woord begrooting niet noemt? Zij zegt n.l. van de begrootingen van uitgaven, dat zij door de wet moeten worden vastgesteld, en voor de vaststelling van die van inkomsten spreekt zij van : de middelen tot dekking moeten door de wet worden aangewezen. Dat de Grondwet bij deze twee soorten, waarin de begrootingen natuurlijk uitéén vallen, eene verschillende woordenkeus

6

heeft gedaan, brengt ons, meen ik, slechts in herinnering, dat de bepalingen over de begroetingen in onze Grondwet niet tot stand zijn gekomen, dan onder groot verschil van opvatting over het budget-recht (1): uit deze verschillende wijze van formuleeren zal men wel niets kunnen halen, dat zich verzet tegen de eenvoudige opvatting, dat de uitgaven, die men voor een jaar voorziet, in de begroeting, door de wet vast te stellen, moeten worden opgenomen, en dat hetzelfde met de inkomsten moet geschieden.

Ik meen dus, dat ook de middelenwet eenvoudig eene begroeting is. Trouwens juist voor de inkomsten is nimmer bezwaar gemaakt om in de vastgestelde bedragen eene raming te zien. Nooit tóch, voor zoover ik weet, heeft men getracht deze als maxima, of hier misschien als minima voor de regeering te doen beschouwen.

II. Van de beide andere boven gestelde eischeu vindt men iu de Grondwet zelve niets. Deze moet men uit de geschiedenis afleiden. Of die geschiedenis werkelijk het recht geeft deze eischen te stellen, zullen wij zien, als wij ze beschouwen in verband met den eersten, dat de begroeting eene raming moet zijn.

Daar echter de tweede eisch (dat de begroeting een wettelijken grondslag moet verschaffen aan vele uitgaven en inkomsten, n.l. aan die, welke eene dergelijke basis nog missen) uitgaat van eene premisse, moeten wij eerst de deugdelijkheid van deze onderzoeken. Zijn n.l. geene inkomsten, geene uitgaven wettig, die niet op eene wet berusten f Bij bevestigende beantwoording van deze vraag moet men haast wel aannemen, dat de begroeting machtigingen geeft ; anders zouden zeer vele uitgaven onwettig

(1) Zie over de geschiedenis dezer bepalingen Büi.is, De Grondwet 1, p. 646 en volgende.

zijn, daar, indien de begroeting den wettelijken grondslag niet verschaft, er geene wet is, waarop de uitgaven dan wèl steunen.

Voor een deel der inkomsten is dit geene vraag: voor de belastingen spreekt de Grondwet zich uitdrukkelijk uit: „Geene belastingen kunnen ten behoeve van’s Rijks kas worden geheven, dan uit krachte van eene wet” (art. 174). Kan men nu a contrario redeneeren: dus die eisch geldt niet voor de andere inkomsten, niet voor de uitgaven ? Met betrekking tot deze beide toch zwijgt de de Grondwet en, ten minste voor de eerste categorie, kan ook de geschiedenis geen licht geven (van de inkomsten zijn de belastingen een zoo overwegend deel, dat men haast altijd slechts die belastingen ter sprake bracht en over de verdere inkomsten zweeg). Voor de uitgaven echter is deze quaestie meer besproken en reeds TiiORBECKE nam aan, dat het een ongeschreven beginsel van ons Staatsrecht is, dat geene uitgave wettig kan geschieden, die niet op eene wet steunt (1). Dit blijkt dan ook steeds de communis opinio, zoo in als buiten de volksvertegenwoordiging te zijn geweest en nog te zijn. Ik ben echter eenigszins huiverig dergelijke beginselen te aanvaarden, wanneer ze nergens in de Grondwet zijn neergelegd, terwijl men toch mag veronderstellen, dat voor een zoo gewichtig principe wel een plaatsje in deze wet zou zijn gevonden, als men werkelijk voor de uitgaven hetzelfde wilde als voor de belastingen. Toch voel ik mij, op grond der geschiedenis van ons budgetrecht, geneigd te erkennen, dat dit beginsel aan ons Staatsrecht ten grondslag ligt, indien men, dit aanvaardend, geene enkele bepaling der Grondwet geweld behoeft aan te doen.

(1) Zie zijne rede van 19 Juni 1849.

Voor de inkomsten (andere dan belastingen, want voor deze geldt art. 174 Grondwet, zooals wij zagen) durf ik hetzelfde beginsel (n.l. dat zij alleen uit krachte eener wet mogen worden geïnd) echter niet aannemen : hier toch kan men eigenlijk geen enkel argument aan-voeren, noch uit de Grondwet, nóch uit de geschiedenis, terwijl hier bij deze inkomsten^in tegenstelling met de uitgaven, zelfs de reden voor een dergelijk beginsel zich nauwelijks doet gevoelen. Bij de uitgaven toch is een dergelijke krachtige waarborg voor de geldelijke belangen van het land zeer gewenscht. Bij de inkomsten is dit echter geheel anders: hoe rijkelijker de regeering deze kan doen vloeien, hoe beter, weder tenzij het de belastingen zijn, waaruit die middelen worden geput.

De hier behandelde tweede eisch is meermalen nog scherper gesteld, zoodat men niet slechts vorderde: alle uitgaven, alle inkomsten moeten steunen op eene wet, maar zij moeten juist steunen op de begrooiingsvfdt van het jaar, waarvoor zij moeten worden verwezenlijkt. Ook voor deze meening pleit m. i. geen enkel voldoende argument. Vóór 1848 moest men dit voor de belastingen aannemen, omdat de Grondwet het uitdrukkelijk verklaarde, maar nu in dat jaar ook voor deze bron van inkomsten die bepaling is verdwenen, zie ik geen reden om iets dergelijks aan te nemen. Zou het feit, dat sommigen voor de belastingen altijd nog hieraan willen vasthouden, niet gedeeltelijk ook een gevolg kunnen zijn van de omstandigheid, dat, wat zij willen, zoowel in Frankrijk (1) als in België werkelijk bestaat? Daar

(1) In Frankrijk toch luidt het laatste artikel van de middelenwet steeds: «Toutes contributions directes et indirectes autres que celles qui sont autorisées par les lois de finances de l’exercice 19 . ., à quelque titre ou sous quelque denomination qu’elles se perçoivent, sont formellement interdites, à peine, contre les autorités qui les

vooral Frankrijk altijd veel invloed op ons adminstratief recht heeft uitgeoefend, is het zeer verklaarbaar, dat men spoedig geneigd is, wat in Frankrijk op dit gebied geldt, ook voor ons land aan te nemen, zonder dat er bij ons deugdelijke redeneu voor zijn aan te voeren.

De bewering, dat, wat ik hier bestrijd, een eisch zou ziju van 'de steeds meer ons regeeringsstelsel doordringende democratie, schijnt mij meer een schermen met een woord, dat in de laatste eeuw zelden naliet eenigen indruk te maken, dan een werkelijk argument.

III. De derde eisch, n.l. dat de begroeting van uitgaven moet bevatten maxima voor de regeering, is een uitvloeisel van het zelfde beginsel, als waarop de tweede eisch, dat de begroeting eene machtigingswet moet zijn, berust. Alle inkomsten, alle uitgaven dus zouden een wettelijkeu grondslag moeten hebben. Natuurlijk slechts voor zoover dit principe de uitgaven betreft komt het hier in aanmerking.

Deze derde eisch is eigenlijk slechts eene uitwerking van den tweeden: de begroeting moet zijn eene machtigingswet, en tevens de grenzen aanwijzen, tot hoe ver die machtiging gaat. En daar op de begroeting slechts één bedrag achter eiken post wordt aangetroffen, kan het niet anders, of die grenzen moeten in dat bedrag zijn uitgedrukt: m. a. w. het bedrag achter eiken post is een maximum.

Het beginsel dus, waarop deze derde eisch berust, is

ordonneraient, contre les employés qui confectionneraient les rôles et tarifs et ceux qui en feraient le recouvrement, d’être poursu-ivis comme concussionnaires, sans préjudice de l’action en répétition pendant trois années contre tous receveurs, percepteurs ou individus qui en auraient fait la perception». Zie Stourm: Cours de Finances: Le Budget, S'te ed. 1906, pag. 269.

10

het zelfde als waarvan eisch II uitging, zoodat wij niet in een hernieuwd onderzoek naar de deugdelijkheid daarvan behoeven te treden. Laat ik slechts even herhalen, dat wij het voor de uitgaven als bestaande aannamen, maar dat wij het, wat de inkomsten aangaat, alleen voor de belastingen konden erkennen.

Wij hebben nu elk der drie eischen op zich zelf beschouwd. Thans zullen wij trachten ze in onderling verband met elkaar te brengen om te zien, of het mogelijk is ze te vereenigen, zoodat de begroeting aan alle zou kunnen beantwoorden.

Eisch II in verband met eisch III: Om de juist genoemde reden, dat deze beide uitvloeisel zijn van een zelfde beginsel, is het niet moeilijk de begroeting tegelijk aan ieder van hen te laten voldoen: geeft de begroeting machtigingen tot een zeker bedrag beperkt, zoo is tevens eisch II ingewilligd, die eveneens, maar alleen met betrekking tot den aard der uitgave, machtiging voorschrijft.

Wij kunnen nu dus overgaan tot de beschouwingen over het verband tusschen de begroeting als raming (eisch I) en de begrooting als machtiging (eisch II en III).

Eisch II in verband met eisch I: Bij de bespreking der vraag, of het juist is, dat bij ons geene uitgave wettig is, die niet op eene wet berust, kwamen wij tot de conclusie, dat wij dit als beginsel van ons Staatsrecht moesten aanvaarden, indieyi men dit doende geene enkele bepaling der Grondwet geweld behoefde aan te doen. Met dit laatste voorbehoud had ik n.l. op het oog art. 123 dezer wet, waarin ik immers lees, dat de begrooting eene raming moet zijn. M. a. w. wij staan voor de vraag: kan de Staatsbegrooting tegelijk aan eisch I en II beantwoorden? Ja, dit is mogelijk. Immers de

11

aangenomen begrootingspost kan aan de Regeering de machtiging geven om de daarin vermelde uitgaven te doen of inkomsten te beuren en tevens eene raming bevatten van de som, welke deze uitgaven en inkomsten vermoedelijk zullen bedragen.

Daar de opvatting, die in de begroeting eene machtiging ziet dus noch met eisch I (begrooting eene raming) noch met eisch III (begrooting een maximum) in strijd komt, geeft zij geen bezwaar. Slechts voor de uitgaven, die nog geenen wettelijken grondslag hebben, heeft zij echter zin. Voor de andere uitgaven is de machtiging niet meer noodig en bestaat er dus geen reden in de begrooting eene herhaalde machtiging te zien. Bij afstemmen van eene begrooting kunnen dus alle uitgaven, die op eene wet berusten, eenvoudig doorgaan, zonder zich om het ontbreken dier begrooting te bekommeren. Wat de inkomsten betreft, kwamen wij tot het besluit, dat voor haar niet geldt de regel, dat zij steeds eene wettelijke basis moeten bezitten ; slechts voor de belastingen was dit als vereischte te beschouwen.

De andere inkomsten kunnen dus ook zonder begrooting worden verwezenlijkt. De vraag, of de heffing van belastingen al dan niet afhankelijk is van hare opneming in de middelenwet, kunnen wij hier laten rusten.

Eisch III in verband met eisch I: Groote moeilijkheden doen zich echter voor, wanneer wij in de begrooting tegelijk eene raming (eisch I) en het stellen van maxima (eisch III) willen zien. Deze twee eischen blijken absoluut onvereenigbaar. Is de begrooting eene raming, zoo moet die raming toch zijn belichaamd in het bedrag achter eiken begrootingspost -vermeld, maar bij de bespreking van eisch III kwamen wij tot de conclusie, dat dit bedrag een maximum moest uitdrukken. Dit nu

12

kan niet samengaan: een bedrag kan niet tegelijk eene raming en een maximum uitdrukken. Bij eene raming toch moet men zich de kans, dat de werkelijkheid aan den eenen of aan den anderen kant der schatting uitvalt, voorstellen even groot te zijn. Anders is het geene raming meer. Moet de begroeting maxima bevatten, zoo dwingt men er toe om opzettelijk foutief te ramen, dus eigenlijk niet meer te ramen. Dan immers zal men bij het stellen van een bedrag moeten zorgen, dat men onder ongunstige omstandigheden er nog niet boven behoeft te gaan. Wij staan dus voor de keus, welken eisch wij moeten laten vallen, welke den doorslag moet geven. Volgens mij is de keuze niet twijfelachtig, daar de Grondwet zelve spreekt: de eerste eisch, dat de begroeting eene raming moet zijn, wordt door de woorden dezer wet zelve gesteld, terwijl men den anderen (lil) slechts kan afleiden uit de geschiedenis, uit eene bedoeling van den Grondwetgever n.l., waardoor men echter aan het woord begroeting zijn essentieel karakter zou ontnemen, het karakter van eene raming te zijn.

Trouwens ook de eerste eisch vindt zijn steun in de geschiedenis. Zien wij b.v. wat de Negenmannen in 1844 in de memorie van toelichting op hun voorstel tot wijziging van art. 126 Grw. 1840 zeggen : „Begroeten is een plan ramen ; de rekening beoordeelen is de uitvoering van dat plan keuren”. En ook latere schrijvers en staatslieden hebben het idee, dat de begroeting eene raming is, nooit geheel losgelaten : ik noem hier slechts Buus en, om ook iemand uit den nieuwsten tijd aan te halen, PiERSON in zijn ontwerp-comptabiliteitswet (1) : art. 29 van dit ontwerp schrijft voor, dat de rekeningen (bedoeld in artt. 27 en 28) o. a. zullen aanwijzen, zoowel voor de

(1) Handelingen der St.-Gen. 1899—1900, Bijlage No. 200.

13 uitgaven als voor de ontvangsten „het geraamde bedrag”, d. i. het bedrag, dat op de begroeting voorkwam. Dus ook de begroeting van uitgaven bevat eene raming.

Eene van het taalgebruik afwijkende beteekenis te hechten aan het woord begroeting komt mij dus voor stellig ongeoorloofd te zijn. Bij de historische interpretatie van een artikel (eene interpretatie, die trouwens steeds met de grootste voorzichtigheid moet worden toegepast) mag men nooit zóó ver gaan, dat men daarbij zou komen in strijd met de duidelijke woorden; hoogstens mag men, te rade gaande met de ondubbelzinnig gebleken bedoeling van den wetgever, in een artikel iets meer of iets minder lezen dan er ipsis verbis in staat uitgedrukt. Trouwens, men blijkt twee, niet te vereenigen, bedoelingen te hebben gehad : niet alleen, dat de begroeting van uitgaven maxima moet bevatten, maar ook, dat ze eene raming moet zijn. Met even veel grond kan men zich dus op de eene, als op de andere bedoeling beroepen.

Eén keer in de geschiedenis heeft men gevoeld, dat deze beide bedoelingen onvereenigbaar zijn, maar toen heeft men do moeilijkheid in verkeerden zin opgelost, door de bedoeling, die in eisch I (begroeting = raming) tot uitdrukking komt, te veronachtzamen. Bij de grondwetsherziening van 1848 had n.l. de Staatscommissie de volgende redactie voor ons tegenwoordig art. 123 voorgesteld : „De begroetingen van alle uitgaven, zoowel als van alle inkomsten des Rijks, worden vastgesteld bij de wet”. „De Regeering”, aldus Buus (1), „nam de redactie van de Staatscommissie over, maar in de afdeelingen van de Tweede Kamer rees daartegen bezwaar. Met de bedoeling van het artikel kon men zich volkomen vereenigen, maar die bedoeling was — dus meenden velen — niet

(1) De Grondwet I, pag. 647.

14 juist uitgedrukt. Immers de wet stelt wel maxima van uitgaven, maar geen maxima van inkomsten vast, aangezien de opbrengst van deze afhangt van omstandigheden, waarop de wetgever geenerlei invloed kan uitoefenen”.

Hier ging men dus uit van de gedachte, dat in het begrip begroeten het bepalen van maxima ligt, terwijl men het ramen uit het oog verloor : tegen eene bepaling, die raming voorschreef, zou zeker geen dergelijk bezwaar hebben bestaan.

Buijs — en daarom juist heb ik de toedracht der zaak met diens eigen woorden weergegeven — komt terecht tegen dit in de afdeelingen gemaakte bezwaar op, maar gaat bij zijne verdediging van de redactie der Staatscommissie niet ver genoeg. Hij zegt n.l. ; „De wet kan zeker geen maxima van inkomsten vaststellen, maar toch wel eene raming, en alleen daarvan maakte het ontwerp melding”. Hij erkent dus, dat eene begrooting, behalve het stellen van maxima, ook kan zijn eene raming en dat slechts van dit laatste in de woorden begrootingen van uitgaven en inkomsten in het ontwerp ivordt melding gemaakt. Nu dus slechts het begrip raming en niet het stellen van maxima in de woorden : begrootingen van uitgaven en inkomsten ligt opgesloten — en het bedrag bij eiken begrootingspost niet tegelijk maximum en raming kan zijn — had Buus dien eisch van maxima moeten loslaten en zich moeten bepalen tot het in eene begrooting zien van eene raming. Maar tot deze noodzakelijke consequentie van zijne eigen woorden komt hij, jammer genoeg, niet. Te meer zou dit van belang zijn geweest, omdat ook in onze tegenwoordige Grondwet diezelfde woorden: „begrootingen van uitgaven” voorkomen, juist als in bovengenoemd ontwerp-Staatscommissie, zoodat al het daarover gezegde tevens voor onze Grondwet geldt.

15

Wil men na al het boven betoogde toch aannemen, dat ons Staatsrecht dien derden eisch stelt — een eisch dus, die noodzakelijk medebrengt, dat de eerstgestelde, de begroeting eene raming, vervalt — geldt dan hetzelfde voor de uitgaven, die reeds op de wet berusten ? Voor deze uitgaven echter laat zich het beginsel nog veel minder goed verdedigen : een wettelijken grondslag hebben deze reeds, zoodat de begroeting dien niet meer behoeft te geven. Of zou men hier in de begroeting moeten zien eene, de speciale wet, waarop de uitgave steunt, beperkende, wetswijziging, die deze machtiging voor den tijd van een jaar tot een zeker bedrag begrenst ?(1) Maar men geeft toch geene wettelijke regelen met de (niet uitgesproken) bedoeling, dat bij elke begroeting deze weder gedeeltelijk op zij zullen (ik zeg niet : kunnen) worden gezet ! Daarom gaan velen ook niet zoo ver en willen voor de uitgaven, die reeds op de wet steunen, de vastgestelde som werkelijk als eene raming aannemen en het bedrag voor de andere uitgaven een maximum laten zijn. Zoo onderscheiden vele buitenlandsche schrijvers (Stourm (2),. VON Heckel (3) ) crédits-limitatifs en crédits-évaluatifs; de eerste zijn credieten, waarbij de machtiging in de begroeting zelve ligt : dus de som een maximum; voor de andere daarentegen moet men in die som slechts zien eene raming : „Les crédits limitatifs déterminent, d’une manière définitive, la nature des services et la somme qui leur sera consacrée. Les crédits évaluatifs spécifient les services, en se bornant à évaluer

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ook moet men dan de consequentie aanvaarden, dat bij niet aannemen van den begrootingspost tevens die beperking ontbreekt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Stourm: opere citato, pag. 191.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Max von Heckel: Hand- und J^ehrbuch der Staatswissen-scliaften : Das Budget (Leipzig 1898).

16

la somme que coûtera leur exécution (l)”. Afgezien van het feit, dat men, door deze crédits limitatifs als bestaande aan te nemen, in strijd geraakt met de woorden der Grondwet, maakt men de begroeting zoo doende ook nog tot een tweeslachtig ding, waarop cijfers met geheel verschillende beteekenis onder elkaar worden geplaatst en worden sainengeteld, als waren ze gelijk waardig. Men wil de begroeting tegelijk aan eisch I (raming) en aan eisch III (maxima) doen beantwoorden, en daar dit niet tegelijk mogelijk is, geeft men nu eens aan den eenen, dan weer aan den anderen de voorkeur.

Ten slotte is het beginsel, dat men in ons Staatsrecht meent te ontdekken (de begroeting van uitgaven bevat maxima) in de praktijk niet altijd voor doorvoering vatbaar gebleken, hetgeen tot velerlei inconsequenties aanleiding geeft. Meermalen toch moet de Regeering wel boven de begroeting gaan, wil ze het land niet aan nadeelen bloot stellen. De geschiedenis heeft dit voldoende bewezen. Ook de praktijk dus pleit tegen een dergelijk beginsel. Als het met zoovele woorden in de Grondwet was neergelegd, zouden wij het natuurlijk moeten aanvaarden, maar nu daarin ook geen spoor wordt aangetroffen, dat op zulk een principe wijst, moeten wij ons verheugen, dat het er niet in staat, daar dit tot overtredingen van deze wet zou uitlokken.

Nu wij, althans voor de uitgaven, aannamen (hoewel schoorvoetend, zooals ik boven zeide), dat deze steeds een wettelijken grondslag moeten hebben, heeft het ontbreken van eene begroeting voor die uitgaven, welke juist in die begroeting dezen grondslag moeten vinden, tengevolge, dat zij niet wettig kunnen worden gedaan. Is echter een post aangenomen, zoo kan overschrijding van het daarbij

(1) Stroum: opere citato, pag. 191.

17

bepaalde bedrag — eene zoogenaamde quantitatieve overschrijding der begrooting, in tegenstelling met de quali-tatieve, dat zijn overschrijdingen, ontstaan door uitgaven, welke niet op eeuen begrootingspost steunen — die uitgave niet tot eene onwettige stempelen. Anders toch gaat men in de begrooting weer maxima zien.

Toch kan het dikwijls zeer gewenscht zijn, dat aan de Regeering een maximum worde gesteld. Dit te ontkennen is dan ook zeker mijne bedoeling niet. Zoo is bij machtiging tot aanleg van publieke werken het bepalen van financieele grenzen haast noodzakelijk. Wij zagen, dat die machtiging kan geschieden öf bij eene speciale wet, óf in de begrootingswet zelve. In dezelfde wetten zou men dus ook een maximum kunnen stellen. Doet men dit in de begrootingswet zelve, zoo moet deze echter steeds iwee bedragen bevatten: een als raming en een als maximum. Wordt er echter slechts één bedrag, zonder aanduiding der beteekenis, gevonden, zoo zagen wij, dat hierin een ramingsbedrag moet worden gezien. En stond er slechts één bedrag, maar met vermelding, dat het een maximum was, zoo zou dit ongrondwettig zijn, daar voor die uitgave dan de, door de Grondwet voorgeschreven, begrooting, de raming zou ontbreken.

Of het verkieselijk zal zijn de machtiging bij afzonderlijke wet of bij de begrootingswet te verleenen, moet voor elk geval door de omstandigheden worden beslist. Aan de eerste wijze van handelen (wanneer de speciale wet tenminste niet tegelijk met de begrooting tot stand komt) is echter het niet denkbeeldige bezwaar verbonden, dat de machtiging tot die uitgaven dan wordt verleend zonder dat de noodzakelijkheid van deze wordt beoordeeld in verband met andere behoeften, die op bevrediging wachten. Daarmede gaat het groote voordeel van algemeene begrootingswetten verloren, dat men de verschillende

Themis, LXIXste deel 1ste stuk (1908.) 2

18 behoeften tegen elkaar afweegt. Elke behoefte toch is slechts relatief, in verband met andere te beschouwen. Daar ook de middelen, waarover de Staat beschikt, niet onuitputtelijk zijn, zullen dikwijls uitgaven, hoezeer ook gewenscht, moeten worden uitgesteld, indien er andere zijn, waarvan de noodzakelijkheid in het oog springt.

Minder juist schijnt mij dan ook de meermalen gemaakte opmerking, dat men bij de Staatsfinanciën juist anders moet te werk gaan dan bij de geldmiddelen van een particulier. Deze laatste toch, zegt men, zal eerst moeten nagaan, hoeveel zijne inkomsten in het volgende jaar zullen bedragen en daarnaar zijne uitgaven moeten regelen ; bij den Staat daarentegen moet men eerst vragen : wat is er noodig, en vervolgens moet gezorgd worden, dat de middelen, daarvoor vereischt, aanwezig zijn (1).

Werkelijk kan de Staat, tot op zekere hoogte, willekeurig zijne inkomsten uitbreiden, wat een particulier niet kan, en in zooverre bevindt zich deze in eene andere positie, maar in de praktijk zal men toch wel bij het vaststellen van de begroeting van uitgaven steeds het oog gevestigd houden op de vermoedelijke inkomsten. Eerst wanneer de uitgaven, waarvoor geen gelden beschikbaar zijn, bepaald noodzakelijk blijken of tenminste aan den wetgever zoo schijnen, zal de Staat tot die uitbreiding zijner inkomsten overgaan. De bezwaren, aan het invoeren van pieu we of het verhoogen van reeds bestaande belastingen verbonden, zijn te groot, dan dat men niet alle pogingen zal aanwenden om aan de noodzakelijkheid ervan te ontkomen.

Bij uitgaven, waarvan evident is, dat zij moeten worden gedaan, is het bezwaar, dat de machtiging buiten

(1) Verg. v. IlECKHL, op. cit. pag. 75; Mr. Dusibar: Nieuwe Bijdr. v. Iteclifsg. en Wetg. 11 (1852) p. 265; Mr. Smidt: Middelen tot dekking v. uiig. (Bijdr. t. d. kennis v. li. .St.best. XIX, 1875) p. 14.

19 verband met de begroeting wordt verleend, dus niet ernstig. Immers, onafhankelijk van de vraag, of er andere behoeften zijn, die bevrediging vereischen, zal de uitgave dan niet achterwege kunnen blijven.

Ook schijnt mij het voordeel van eene speciale machtigingswet overwegend, wanneer gelden moeten worden toegestaan voor werken, waarvan het tot stand brengen meer dan één jaar zal eischen, zooals dat b.v. nog niet lang geleden voor het herstel van het Groningsche Academiegebouw is voorgekomeu. In dat geval moeten de uitgaven eene vastere basis hebben dan eenen begrootings-post, die immers een volgend jaar kan worden verworpen, zoodat het werk zou moeten worden gestaakt. En zoo men dit juist wenscht te bereiken, is het toch wel zoo regelmatig, dat men tracht eene wijzigingswet in dien geest te doen aannemen.

Is nu echter de bedoeling van artikel 123 der Grondwet in hoofdzaak (1) slechts voor te schrijven, dat er voor het Rijk nu en dan begroetingen, d. w. z. ramingen van inkomsten en uitgaven moeten worden opgemaakt? Ware dit het geval, zoo zou het artikel totaal overbodig zijn: geene regeering zal nalaten, zij het ook voor zich zelf alleen, telkens ramingen te maken van de noodzakelijke uitgaven der naaste toekomst, en tevens te overwegen, of de middelen voor deze uitgaven aanwezig zijn: regeeren zonder het oog te richten op de toekomst is onmogelijk. Het zwaartepunt van art. 123 ligt echter in het voorschrift, dat de begrootingen door de wet moeten worden vastgesteld (2),

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Immers afgescheiden van de mogelijkheid, dat de begrooting als grondslag voor het doen van bepaalde uitgaven wordt gebruikt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vergeh Duus 1 p. 046: «... het artikel is eenvoudig bestemd om aan te wijzen welke macht in Nederland bevoegdheid heeft

20

Nu echter de begrootingsbedragen ook voor de uitgaven geene maxima bleken te zijn en dus de regeering zich niet binnen de perken der begroeting behoeft te houden, wat is dan het nut van die bepaling, dat juist de wetgever de begroetingen moet vaststellen? Ook nu blijkt dit voorschrift van groote beteekenis te zijn, wanneer men slechts bedenkt, dat deze bepaling op de volgende overwegingen kan berusten, die wel onderling in nauw verband staan, maar op welke ik toch voor elk afzonderlijk de aandacht wensch te vestigen :

1°. Het is beter, dat de Kamers van tevoren haar oordeel over allerlei quaesties uitspreken, dan wanneer zij voor een fait accompli staan.

2®. De vastgestelde begroeting is voor beschouwingen achterna eene vaste basis, van groot belang zoowel voor regeering als parlement.

3®. Het door de wet vaststellen van de begroeting is ten zeerste in het belang van de regeering. Het parlement wordt gedwongen vooruit eene uitspraak te doen over de regeeringsplanuen. Zijn deze goedgekeurd en treden de omstandigheden, zooals men die bij het begin van het jaar voorzag, werkelijk in en de regeering is binnen deze plannen gebleven, zoo is zij tegenover het parlement gedekt. Van een groot deel der ministerieele verantwoordelijkheid wordt de regeering reeds bij het begin van het jaar ontlast. Slechts weinig regeeringen zouden ook krachtig genoeg zijn om alleen de geheele verantwoordelijkheid van een afgeloopen jaar te dragen.

over het budget te beslissen. De regelen, welke de regeering bij het aanbieden en de wetgever bij het vaststellen van de begrooting zullen hebben in acht te nemen, worden eerst in de art. 120 en en 121 (nu 124 en 125) genoemd; te dezer plaatse is het nog slechts om de toekenning van een attribuut te doen».

21

4®. Nu volgens ons Staatsrecht iedere uitgave op eene wet moet steunen, moet de begroeting door de wet worden vastgesteld om dezen grondslag aan die uitgaven te verleenen, die hem nog missen. Zooals ik boven zeide, ben ik tot de erkenning van deze premisse slechts aarzelend gekomen : is het een beginsel van ons Staatsrecht, dan is het toch altijd slechts een ongeschreven beginsel, slechts af te leiden uit de geschiedenis, die zelden absolute zekerheid oplevert. Is echter de premisse juist — en wij namen het aan — zoo is het gevolg van afstemmen der begroeting, dat de regeering slechts die uitgaven wettig kan doen, die reeds een wettelijken grondslag hebben, zoodat doorregeeren zonder begroeting wel feitelijk onmogelijk zal zijn zonder onwettige handelingen te verrichten.

Men ziet dus, dat ook bij de door mij verdedigde opvatting, de bepaling, die voorschrijft, dat de begroetingen juist door de wet moeten worden vastgesteld, geenszins hare beteekenis verliest : ze blijft voor het land een der grootste waarborgen tegen buitensporigheden der regeering.

Behalve dit ééne voorschrift — trouwens wel het voornaamste — bevat art. 123 nog een ander : het zegt ook, dat alle uitgaven des rijks in de begrootingswetten moeten voorkomen. Voor de inkomsten zal men hetzelfde wel moeten aan nemen.

Hiermede veroordeelt de Grondwet dus ook zoogenaamde netto-begrootingen : indien de Staat een bedrijf, b.v. de post, exploiteert, zoo is het niet voldoende, dat het waarschijnlijk voor- of nadeelig saldo op de begroeting voorkomt ; neen, zoowel de inkomsten als de uitgaven van het bedrijf moeten er in extenso in zijn uitgedrukt; de Grondwet wil dus eene bruto-begrooting. Houdt men niet aan dezen eisch vast, zoo krijgt men

22 geen volledig overzicht over het geheele Staatsbedrijf. Vooral onder het ancien régime werd dit in Frankrijk geheel uit het oog verloren (1), maar ook in ons land schijnt niet altijd de hand aan dit beginsel te worden gehouden (2).

De Begrooting van Inkomsten in de Praktijk. Het slot van art. 123 Grondwet luidt: „en (worden door de wet) de middelen tot dekking aangewezen”. Wat deze bepaling bedoelt? Zooals ik reeds betoogde, moet men hierin hetzelfde zien, wat voor de uitgaven is geëischt, n.l. een voorschrift tot het maken van eene begrooting, hier dus eene begrooting van inkomsten. De praktijk vat het echter anders op en noemt in de middelenwet slechts de bronnen, waaruit men de inkomsten hoopt te putten. Voor het bedrag, waarop men die inkomsten schat, moet men zoeken in eene bijlage. M. i. is deze praktijk alleszins af te keuren: waarom de begrooting van inkomsten op zoo eene andere wijze moet worden behandeld dan die van uitgaven, zie ik niet in. Eenheid van methode bij het opmaken der begrootingen is zeer gewenscht. Ook voor het oordeel, in hoeverre in de uitgaven is voorzien, is het, dunkt mij, aan te bevelen, dat ook de opbrengst der belastingen, enz. in de begroo-tingswet zelve voorkomt. Vrij dwaas is het, dat men daarvoor in eene bijlage moet gaan zoeken: de middelen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Stourm: op. eit. p. 144: «Si nous consultons le document budgétaire le plus célèbre et, relativement, le plus parfait de cette période, le compte rendu de Necker au roi de janvier 1781, nous y voyons les dépenses évaluées 253.954.000 livres, alors que leur véritable total dépassait 520 millions. Des sommes considérables se trouvaient donc dissimulées, supprimées, par contraction ou confusion».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie G. F. Rechlien Morra: Losse Aanteeken. over somm. Art. v. d. wet v. 5 Oct. 1841, Slbl. 40 (’s-Grav. 1895) p. 55, 56.

23

wet is daardoor eene begrootingswet, waarin niets begroot wordt.

Het grootste deel onzer Staatsinkomsten wordt getrokken uit de belastingen. Behalve de meeste opcenten en de mijnrechten berusten deze alle, ook wat het bedrag van heffing betreft, niet op de middelenwet, waarin ze slechts worden opgesomd, maar zij zijn elk door eene speciale wet in het leven geroepen. Wat zal nu het gevolg zijn, als een dezer op eene wet berustende belastingen niet in de middelenwet voorkomt, b.v. doordat ze bij amendement er uit is gelicht? Men heeft beweerd, dat zo daardoor zou zijn vervallen, overeenkomstig de boven vermelde opvatting, dat elke belasting niet alleen op de wet, maar juist op de begrootingswet moet berusteu. Wij zagen, dat deze meeuing geheel moest worden verworpen, daar eene dergelijke opvatting zich op geen positief argument kan beroepen. Machtiging tot het heffen der belasting is, althans in de bestaande belastingwetten, reeds door de wet verleend, niets wijst er op, dat deze voorwaardelijk was. Hoe kan men dan nog eene tweede machtiging eischen, nu de eerste machtigingswet nog bestaat? Deze toch is door het niet opnemen der belasting in de middelenwet niet teniet gedaan. Eene wet kan slechts door eene andere wet worden opgeheven : stilzwijgende afschaffing aan te nemen schijnt dus ongeoorloofd als van allen grond ontbloot. De Minister zal de wet, waarop de niet in de middelenwet genoemde belasting berust, niet alleen mogen, maar evenals elke andere vigeerende wet zelfs moeten toepassen : anders valt hij onder art. 355, 4°. Sr. Onze bestaande belastingwetten toch zijn niet alleen machtigingswetten, maar maken de heffing tot eene verplichting, die in genoemd artikel hare sanctie vindt. En indien de Minister opzettelijk de belasting niet in het ontwerp der algemeene begrootingswet heeft

24 opgenomeu, zal hij zelfs reeds door dit feit alleen onder dit artikel vallen, daar hij opzettelijk heeft nagelaten nitvoering te geven aan art. 124 j®. 123 Grondwet.

Voor de belastingbetalers zal weglaten van eene belasting uit de middelenwet dus geene gevolgen hebben. De Grondwet is daardoor echter geschonden, daar* men moet aannemen, dat evenals alle uitgaven in de begroeting moeten voorkomen, ook alle inkomsten daarin moeten zijn opgenoemd. Zij, die beweren, dateeneeigenlijke begroeting van inkomsten niet bestaat, zullen hier waarschijnlijk anders ever denken.

Ook zegt men : wèl moet de Regeering in dat geval de belasting heffen, maar gebruiken mag zij ze niet (1). Waarop eene dergelijke opvatting zou berusten is mij weder niet duidelijk; trouwens ook niet, waartoe zij zou leiden. Maar al vindt men al deze beginselen wenschelijk (welke wenschelijkheid echter nog ware te onderzoeken), waar dit de eenige grond is zonder steun in de wetgeving, kan men ze moeielijk als bestaande aannemen. Op het geheele gebied van het budget-recht komt men veel te veel aan met wenschelijkheidsargumenten en schijnt men te vergeten, dat deze, hoewel van groote beteekenis in jure constituendo, in jure constitute alle kracht missen.

Hoewel de quaestie vooral bij de belastingen is besproken, zal men hetzelfde moeten aannemen voor alle andere inkomsten. Zijn b.v. die, welke de Staat uit de Nederlandsche Bank trekt, niet in de middelenwet opgenomen, zoo zal deze instelling hare jaarlijksche uit-keeringen niet kunnen staken. Zelfs voor die inkomsten, welke haren grondslag niet in de wet vinden, geldt hetzelfde, nu wij niet durfden aanvaarden het beginsel, dat

(1) Zoo Mr. Du.MBAR t. a. p. pag. 269 ; Mr. Hee.mskerk: De praktijk onzei’ Grondwet I, p. 206.

25 alle inkomsten wettelijken grondslag noodig hebben. De eonige uitzonderingen zijn dus die belastingen, die door de middelenwet in het leven worden geroepen : deze staan en vallen met die middelenwet.

Zal het gevolg van het niet opnemen van een bron van inkomsten in de middelenwet echter niet zijn, dat ze nu niet kunnen voorkomen in de rekening, in art. 126 Grondwet voorgeschreven? Art. 38, 2de lid van de wet op de Rekenkamer van 5 October 1841 {Stbl. 40) zegt nl.: „De posten van die rekening (1) zullen, wat derzelver volgorde en omschrijving betreft, in alle opzichten moeten beantwoorden aan de indeeling der begroeting van ontvangsten en aan de afdeelingen en artikelen derbegroo-ting van uitgaven.” In de praktijk bevat art. 1 der middelenwet echter een post: „alle andere ontvangsten niet tot de vorengenoemde behoorend”. Onder dezen post zullen de uit de wet op de middelen gelichte inkomsten dus altijd nog in de rekening zijn te boeken. Slechts wanneer men (b.v. juist om dit te voorkomen) ook dezen post verwijderde, zou opneming in de rekening wel onmogelijk worden. Ook dan echter heeft het weglaten dus geene andere gevolgen, dan dat het eene hopelooze verwarring brengt in onze comptabiliteit. En daar niets meer tot misbruiken aanleiding geeft, dan zulk eene verwarring, wachte men zieh voor het doen van een stap, waarvan deze het gevolg moet zijn.

Dat bij ons in den regel de belastingen bij bijzondere wetten en niet bij de begroetingen worden geregeld, is ongetwijfeld goed te keuren. Men voorkomt daardoor, dat belastinghervormingen steeds bij de begrootingen in

(1) Hoewel in deze wet de Grondwet vau 1840 wordt bedoeld, zal dit toch zeker ook wel op de rekening volgens de Grondwet van 1887 van toepassing zijn.

26 behandeling komen, hetgeen het tot stand brengen van deze zeer vertraagt en ook aan de belastinghervormingen zelf geenszins ten goede komt. In Frankrijk wordt meermalen dit onjuiste tijdstip voor zulke hervormingen aangegrepen. Gelukkig is ons land het op dien weg niet gevolgd.

De Begrooting van Uitgaven in de Praktijk. We zagen dus, dat ook de begrooting van uitgaven in de eerste plaats is eene raming. Wel was deze conclusie in strijd met de opvatting van velen, maar zoowel op theoretische als op praktische gronden bleek het onmogelijk hier de communis opinio te volgen.

Het zou echter mogelijk zijn, dat de juistheid van het boven betoogde moest worden erkend, maar dat tevens bleek, dat onze wetgeving verhinderde, dat de daar verdedigde beginselen in toepassing werden gebracht. Om dit te onderzoeken zullen wij de wet op de Rekenkamer raadplegen, daar het gebied, waarop we ons bewegen, voornamelijk door deze wet van 5 October 1841 {Stbl. 40) wordt beheerscht. Kan de regeering boven de in de begrooting bepaalde som gaan zonder die te schenden? Mocht de wet op de Rekenkamer dit ónmogelijk maken, ik zou niet aarzelen hare bepalingen ongrondwettig te noemen, maar dit is gelukkig niet noodig. Gelukkig, zeg ik, want bleek het tegenovergestelde, zoo zou men allicht de bedoeling van den grondwetgever uit deze wet willen aantoonen en hoewel zelfs dat aantoonen niet in staat zou zijn de duidelijke woorden van de Grondwet omver te werpen, het zou toch weer steun verschaffen aan de door mij bestreden meening.

Art. 24 der wet op de Rekenkamer luidt: „De sommen bij ieder artikel der begroetingen uitgetrokken, zullen

27

worden beschouwd als maximum van uitgaaf, voor het onderwerp daarbij vermeld”. Moet men nu in dit artikel lezen, dat de regeering niet bevoegd is boven de begroeting van uitgaven te gaan? Dat dergelijke handelingen onwettig zouden zijn? Ik geloof van niet. Behalve, dat het in strijd zou zijn met de Grondwet, zou eene dergelijke bepaling ook liggen geheel buiten het kader van deze wet. De wet op de Rekenkamer is eene contróle-wet, niet eene wet, die aan de regeering bevoegdheden geeft of onthoudt. De bedoeling van dit artikel kan dus niet anders zijn, dan dat de Rekenkamer, in het belang van de contrôle, niet bevoegd is do uitgaven, waardoor de regeering boven de begroo-tingssom is gegaan, te verevenen en in de rekening op te nemen.

Art. 25 der zelfde wet zegt verder: „Alle uitgaven ten laste van het Rijk zullen, zooveel het nut der zake medebrengt, vóór de betaling bij de Algemeene Rekenkamer worden onderzocht, verëvend en geboekt”.

Regel is dus, volgens de wet (1), dat er verevening plaats heeft vóór de betaling. Bij de toepassing van dezen regel in verband met art. 27 der zelfde wet, dat voorschriften voor dit onderzoek geeft, zal dus de regeering onmogelijk boven het in de begroeting gestelde bedrag kunnen gaan. Telkens echter, wanneer zij het wenscht, kan ze een anderen weg inslaan : zij toch zal hebben te beoordeelen, of het nut der zake voorafgaande (of, zooals de praktijk ten onrechte zegt, voorloopige) verevening medebrengt: dat blijkt ook uit de woorden „zonder verwijl” in art. 26, 3de lid. Art. 26 geeft dien

(1) In de praktijk schijnt van dezen regel zeer veel te worden afgeweken: zie Mr. J. B. Kan, De Comptabiliteit in het Staatsbestuur (Ac. Proefschrift, Leiden 1896) p. 32, 50.

28

anderen weg aan: „Met voorkennis van de Algenieene Rekenkamer zullen er crediet-openingen en voorbetalin-gen kunnen plaats vinden, behoudens nadere verevening der betrokkene schuldvorderingen.....

„De Algemeene Rekenkamer zal de gevraagde crediet-openingen, voorbetalingen of visa zonder verwijl ver-leenen, ten behoeve en ter verantwoording van het hoofd van het Departement van algemeen bestuur, wien zulks aangaat”.

Die voorkennis van de Algemeene Rekenkamer bestaat in de praktijk daarin, dat de Minister een lijstje van de bedragen der te doeue uitgaven aan de Rekenkamer zendt (1). Daar er hier nog geene verevening plaats heeft, kan overschrijding van het begrootingsbedrag geen reden zijn, waarom betaling mag worden geweigerd; wij zagen: het derde lid zegt: „zonder verwijl”.

Mocht echter de Rekenkamer er anders over denken en betaling weigeren, dan heeft de praktijk geleerd, dat de regeering nog andere, minder goed te keuren middelen bezit om toch betaling te verkrijgen. Het is dus, dunkt mij, ook daarom beter, dat de Rekenkamer zich niet tegen eene dergelijke, ten minste wettige, wijze van handelen verzet dan dat allerlei misbruiken insluipen, die het licht niet kunnen lijden en dus ook met zorg verborgen zullen worden gehouden. Trouwens, altijd ook is de voorbetaling „ter verantwoording van het hoofd van het Departement van Algemeen Bestuur, wien zulks aangaat”.

Op deze wijze de begrooting te overschrijden, blijft steeds eene vrij gewaagde handeling voor een Minister, daar de Rekenkamer ook achterna de uitgave niet zal kunnen verevenen en dus in elk geval de wetgevende

(1) Zie Kan, t. a. p. pag. 30; Morra t. a. p. pag. 09.

29

macht tusschenbeide zal moeten treden om de zaak administratief in het reine te brengen. Dit telkens moeten optreden van de wetgevende macht heeft vele schaduwzijden. Ten eerste bestaat er kans op voortdurende conflicten tusschen Regeering en Staten-Generaal en in de tweede plaats misschien nog grootere kans, dat, wanneer zoo iets geregeld terugkeerde, dit geheele optreden der wetgevende macht tot eene loutere formaliteit zou worden verlaagd, waardoor de regeering, door de feiten op eene handige wijze in te kleeden, tot allerlei ongerechtigheid in staat zou worden gesteld. Daarom is het gelukkig, dat voor de meeste gevallen de begrootingswetten zelf aan deze moeilijkheid tegemoet komen. Elke begroo-tingswet bestaat uit drie artikelen. Het eerste, verdeeld in vele ondeartikelen, bevat de verschillende posten der begroeting, terwijl het laatste onderartikel luidt: „onvoorziene uitgaven”. Vervolgens zegt art. 2: „Wanneer het bedrag, uitgetrokken bij een der artikelen (hier volgt een rijtje onderartikelen van art. 1 : dus posten van de begroeting) van het bij deze wet vastgestelde hoofdstuk ontoereikend wordt bevonden, kan het, met in acht neming van het voorschrift van het 2de lid van art. 24 der wet van den 5den October 1841 (Stbl. 40), door overschrijving uit art. (hier volgt het laatste onderartikel van art. 1: dus onvoorziene uitgaven) van dat hoofdstuk worden aangevuld.

„Uit dien post kan mede worden overgeschreven op de artikelen (weder eenige onderartikelen van art. 1, n.l. die momorieposten bevatten).”

Ten slotte art. 3 : „Op artikel (het zelfde laatste Onderartikel van art. 1 : onvoorziene uitgaven) van het bij deze wet vastgestelde hoofdstuk worden aangewezen de tot het dienstjaar .... behoorende uitgaven, welke het departement van (benaming van het depart.) betreffen,

30 hare omschrijving niet vinden in eene der andere artikelen van dat hoofdstuk en moeten dienen ter voorziening in behoeften, die in den loop van het dienstjaar onverwacht opkomen.

„Die uitgaven worden voor elke soort afzonderlijk in de rekening gebracht en omschreven.”

Men ziet dus: in de meeste gevallen zal overschrijding van de begroeting niet noodig zijn: slechts bij de posten niet genoemd in artikel 2, of wanneer- het laatste onder-’ artikel van artikel 1 : onvoorziene uitgaven mocht zijn uitgeput, zal de Regeering boven de begroeting moeten gaan en ook dan nog zal een Minister, als het eenigszins kan, liever eene suppletoiro begroeting aanbieden dan handelingen verrichten geheel op eigen verantwoording.

Uit het bovenstaande blijkt, dat tot op zekere hoogte ook voor ons Staatsrecht eene onderscheiding in crédits limitatifs en crédits évaluatifs wel kan worden aangenomen: tot de eerste behooren dan die posten der be-grooting, welke niet in het tweede artikel genoemd worden, tot de laatste die, waarmede dat wel het geval is. Ik zeg echter: tot op zekere hoogte aannemen, want zelfs bij deze crédits limitatifs kan ik, wegens het ramiugs-karakter der begroeting, geen absoluut maximum gesteld zien, waarboven de Regeering onbevoegd zou zijn te gaan. Bij de crédits évaluatifs laat echter de begroeting zelve nog eenige speelruimte en bij de andere soort niet.

liet bestaan van crédits évaluatifs, in dezen zin opgevat, voorkomt dus, laat ik dat even herhalen, dat het parlement -telkens zou moeten optreden, omdat de wet op de Rekenkamer aan dat college niet toestaat uitgaven boven het begrootingsbedrag in de rekening op te nemen,

Ik moet echter erkennen, dat het misschien eenigszins verwarrend is eene onderscheiding uit het Fransche

31

recht over te nemen, wanneer men niet in alle opzichten het Fransche Staatsrecht aanvaardt.

Tot dusverre hadden wij het slechts over de quantita-tieve budget-overschrijdingen, over uitgaven dus, die wel op eenen begrootingspost berusten, maar het daarbij genoemde bedrag te boven gaan. Daarnaast bestaan echter ook (we wezen er reeds terloops op) qualitatieve overschrijdingen, wanneer n.l. de uitgaven onder geen der begrootingsposten zijn te brengen. Als men aanneemt, dat elke uitgave een wettelijken grondslag noodig heeft, zal men uitgaven, die dergelijke overschrijdingen teweeg brengen als onwettig moeten beschouwen. Bij de tegenwoordige inrichting der begroetingen (zie het boven geciteerde art. 3) kunnen onverwacht opkomende behoeften nooit om deze reden onwettige uitgaven tengevolge hebben.

Laat ons na deze beschouwingen trachten een antwoord te vinden op de dikwijls gestelde vraag, of de Staat verbonden is, wanneer de Regeering, hoewel binnen haren gewonen werkkring blijvend, handelingen verricht, waaruit verbintenissen voortvloeien, die niet op de begroeting berusten of deze te boven gaan.

In het geval, dat de begrooting quantitatief wordt overschreden, gaat de Regeering, zooals wij zagen, hare bevoegdheid niet te buiten, zoodat geen reden tot ontkennende beantwoording der vraag bestaat. Er blijven dus nog over de gevallen van qualitatieve overschrijding, dus wanneer of de noodzakelijkheid der uitgave niet onverwacht is opgekomen öf de begrooting (of in elk geval art. 3 ervan) niet is tot stand gekomen.

Maar ook dan bestaat er, geloof ik, geene reden om absolute of relatieve nietigheid der verbintenissen aan te nemen en evenmin om den betrokken Minister persoonlijk jegens den mede-contractaut verbonden te

32 rekenen. Een der sterkste argumenten voor eene tegenovergestelde meening komt mij voor te liggen in een beroep op art. 1693 B. W. (1), daar het geschiedkundig schijnt vast te staan, dat men bij het tot stand komen der wet werkelijk den Staat rekende te behooren tot de zedelijke lichamen van art. 1690. De uitwerking van de in dezen titel 10 behandelde stof wijst er echter, naar ik meen, voldoende op, dat men in de volgende artikelen niet langer ook den Staat op het oog heeft gehad met de daar gegeven regels. De Ministers met bestuurders van een zedelijk lichaam gelijk te stellen gaat dus niet aan.

Zijn de hier ontwikkelde beginselen echter niet gevaarlijk voor den Staat ? Niet gevaarlijker dan alle andere, daar de geldelijke ministerieele verantwoordelijkheid toch nog ontbreekt. Eene meer beperkte opvatting van de bevoegdheid der Itegeering, consequent doorgevoerd, is voor deze ook veel te zeer bindend en moet het bestuur juist in moeilijke tijden verlammen door de veel te zware verantwoordelijkheid, die dan op de Ministers zou rusten, als ze toch de begroeting te buiten gingen. Is de Regeering in geen geval bevoegd boven of buiten de begroeting te gaan, zoo kan men haar ook nooit verwijten, dat ze in tijden van nood ook werkelijk die onwettige handelingen heeft nagelaten. Men kan niet veronderstellen, dat Ministers menschen zijn, die, wetende, dat de handelingen, die ze noodig oordeelen, onwettig zijn, en ze daardoor hun persoonlijk vermogen op het spel zouden zetten en zich tevens nog aan eene strafrechtelijke vervolging zouden blootstellen (art. 355 Sr.) desniettegenstaande in het belang van het vaderland tot die onwettige handelingen zullen overgaan. Dat hun

(1) Zie Kan t. a. p. pag. 48.

33

persoonlijk vermögen nu nog vrij veilig is, ligt niet aan de Grondwet, maar sleohts aan de onvolledigheid van onze gewone wetgeving, eene onvolledigheid, die sleohts op aanvulling wacht, zoodat de gewone wetgever in staat is dé positie van de Ministers hoogst bezwaarlijk te maken, indien men aanneemt, dat dergelijke handelingen als onwettig moeten worden beschouwd. Is toch de handeling onwettig, zoo kan de volksvertegenwoordiging altijd weigeren een act of indemnity te verleenen ook als de doelmatigheid blijkt. Maar, zal men zeggen, zulk eene weigering zal niet plaats hebben in een dergelijk geval. Het is echter reeds voldoende, dat de Staten-Generaal die bevoegdheid hebben en die bevoegdheid zou niet zijn te ontkennen. En omtrent de doelmatigheid kan men zoo verschillend oordeelen. Trouwens, eene handeling kan in een gegeven geval zich zelfs eerst als noodzakelijk voordoen en achteraf blijken ondoelmatig te zijn geweest.

Toch is het soms de hoogste plicht voor een Minister deze de begroeting te boven gaande handelingen te verrichten : ze nalaten zou misschien onberekenbare schade voor het land tengevolge hebben, (l) Nu is het, meen ik, ongeoorloofd in de Grondwet naar beginselen te zoeken, die meebrengen, dat het de hoogste plicht voor een Minister kan zijn onwettige handelingen te verrichten, tenminste wanneer het mogelijk is, dat de Grondwetgever eene andere of althans geene bepaalde bedoeling heeft gehad en deze mogelijkheid bestaat.

Volgens de boven door mij ontwikkelde beginselen, welke niet op bedoelingen, maar juist op de woorden

(1) Verg. § 2 der Algemeene Beschouwingen in de Mem. v. Toel. op het hoven reeds aangehaalde ontwerp Gomptahiliteitswet van PlERSON.

Themis, LXIXste deel 1ste stuk (1908.)

S4

der Grondwet zelve steunen, wordt die moeilijkheid ondervangen. Dit blijkt als wij nog even de conclusies samenvatten, waartoe wij kwamen bij ons onderzoek naar de bevoegdheid der Regeering met betrekking tot de begroeting van uitgaven.

Wij vonden, dat het bedrag, bij eiken begrootingspost vermeld, geen maximum inhoudt: door daar boven te gaan doet de regeering niets onwettigs. Daar het echter wenschelijk kan zijn hare bevoegdheid in dezen eenigs-zins te beperken, meenden wij, dat het aanbeveling verdient, voor sommige gevallen eene grens te stellen. Maar het zou ongrondwettig zijn in de bedragen, die tegenwoordig op de begroeting voorkomen, zulke maxima te zien.

Uitgaven buiten de begroeting, dus uitgaven, die niet in eenigen post der begroeting zijn voorzien, kan de regeering daarentegen nimmer wettig verrichten dan voor zoover de machtiging daartoe elders, in eene wet, reeds te vinden is. Art. 3 van elke begrootingswet (alsmede Hoofdstuk XI: „Onvoorziene Uitgaven)” waakt er echter voor, dat zij daardoor niet in hare vrijheid van beweging wordt beperkt door voor alle uitgaven, die onverwacht opkomen een wettelijken grondslag te verschaffen. Deze zijn daardoor dus nooit uitgaven buiten de begroeting en dus nimmer als zoodanig onwettig. De onwettigheid is dus voor een speciaal geval opgeheven, en juist voor dat geval, waar onwettigheid niet mag bestaan. Zoo worden de belangen vau den Staat zoowel als die van den Minister gewaarborgd. Acht men de waarborgen voor den Staat echter niet voldoende, men zoeke beveiliging van dezen in de eerste plaats in eene goede keuze van Ministers en verder in eene regeling van de comptabiliteit, waarbij controle en publiciteit zooveel mogelijk tot haar recht komen. Eene algemeene

35

contrôle uitoefenen is de werkzaamheid bij uitnemendheid, die tot de taak der volksvertegenwoordiging behoort; echter moet het regeeren zelve niet op haar overgaan (1). Waar zij zelf tot regeeren ingreep is zij steeds onbekwaam gebleken. Laat de regeering dus blijven aan hen, die daartoe geroepen zijn, maar laten zij het bewind voeren onder de strengste maatregelen tegen misbruik van den kant der geregeerden. De Staten-Generaal moeten zijn eene vertegenwoordiging des volks bij de regeering om voor de belangen van dat volk te waken; daarom moeten zij de verkeerde handelingen van de regeering opsporen, een helder daglicht werpen op de fouten van deze en waar het noodig is inlichtingen eischen: dit is de aangewezen weg om misbruiken te voorkomen en verbeteringen te verkrijgen, niet, dat de vertegenwoordiging zelf meeregeert, want regeeren door een niet verantwoordelijk lichaam is altijd gevaarlijk. Dat geene macht zou kunnen worden gevonden, waaraan de Staten-Generaal verantwoordelijk waren, daarin ligt niet het bezwaar; de kiezers zouden hier contrôleerend kunnen optreden; maar de talrijkheid der leden van de Staten-Generaal — ook Mr. W. H. de Beaufort vestigt hierop de aandacht in zijne „Staatkundige Opstellen” (2) — sluit eene verantwoordelijkheid van dat lichaam geheel buiten.

(t) Anders komt men ten slotte weder tot een toestand als onder de werking der Fransche constitutie van 1791, toen de wetgever liet recht had; de fixer les dépenses; Zie Stourm op. cit. p. 45.

(2) Pag. 198.

Tweeërlei gcbnldregl ?

De vraag aan het hoofd van dit opstel slaat terug op zijnen inhoud ; had ik den titel willen ontleenen aan zijne aanleiding,. dan had ik alligt „de geschiedenis van een vijgehlaadje” daarboven geschreven. Doch zelfs met zoodanigen ondertitel had ik aan eene bloote aanleiding veel te veel beteekenis toegekend. Daarover dan ook niet meer regels dan noodig zijn om te verklaren, hoe ik er toe kwam om in de volgende bladzijden twee m. i. belangrijke vragen, de eene aan het hoofd van dit opstel geplaatst, te behandelen.

Toen haast drie jaren geleden het lid der Redactie van de „Vragen des Tijds”, Mr. C. J. M. Wilde, zich geroepen achtte om het wetsontwerp over de Arbeidsovereenkomst in de hoogte te steken, doch met aanbeveling om voor den werkman de gunsten daarvan nog wat aan te dikken en voor den patroon de verweermiddelen (o. a. door „staangeld” te kunnen bedingen) nog wat te verzwakken, vond hij daartoe dienstig zijne lezers in te wijden in den volgenden regel van ons burgerlijk regt: „tegenover wie niet bezit is de nakoming van civielregtelijke verbindte-nissen alleen gewaarborgd door de zedelijk dwingende kracht die van het privaatregt uitgaat. Uit de algemeene beginselen van dat regt, zoo leerde hij, zou deze regel voorivloeijen.

Alzoo : voor de bezittende klassen zou ons burgerlijk regt al sinds lange jaren erkennen dwangmiddelen, dienst-baarmaking van des staats sterken arm om eene ver-bindtenis na te komen; de niet-bezittenden zouden (let

37

wel retiens) van dergelijken dwang vrij zijn en alleen zedelijk verpligt om een contractueel gegeven woord of andere gehoudenheid gestand te doen.

„Een vijgeblaadje” voor schrijvers banvonnis over staangelden heb ik in April 1905 [„Tijdspiegel” blz. 366 mijner Overpeinzingen van een onbekeerdej deze stelling genoemd. Want m. i. komt zij hierop neer dat bij ons (ja ik mag wel zeggen in Europa : want op dit punt zijn overal de algemeene beginselen vrij gelijk) het contracten-regt van oudsher is een klassenregt, onderscheid makend tusschen rijken en armen en de laatsten voortrekkend boven de eerste. Of deze zienswijs juist is blijke uit de volgende bladzijden; dat zij, juist of onjuist, verrassend behoort te heeten, lijdt bij maar vlugtig terugdenken geen twijfel. Want hoe fel hebben we niet sinds het laatste kwart der negentiende eeuw hier en elders dat overgeleverde regt hooren 'aanklagen als onsociaal, onaandoenlijk voor de nooden van den niet-bezitter, ten zijnen nadeele den bezitter beschermend — en plotseling valt op die achterlijke fransch-hollandsche wetgevers van 1804 en 1838, dank zij een vooruitstrevend schrijver, een gansch ander licht ! Haast ben ik dankbaar dat mijn ondeugende woord mij eene afstraffing wegens „verblindheid door anti-socialen ijver” op den hals heeft gehaald : want het bragt ons voor de totdusver losse stelling (Vragen van Maart 1906) een gezet betoog, ten bewijze dat het „vijgeblaadje” er een is van een krachtigen boom, wijd vertakt in onze bestaande wetgeving. Zóó krachtig is de boom, dat voor Mr. Wilde het beroep op de artt. 447 en 448 W. v. Regtsvord. en art. 73 der Ongevallenwet 1901 slechts bijkomstig is: de Kortingswet van 24 Jan. 1815 (Stbl. no. 5) en art. 21 der nieuwe Faillissements-wet staven voldoende de heerschappij van het verkondigde beginsel.

38

Mr. Wilde’s betoog beb ik natuurlijk niet buiten onderzoek gelaten. En toen de geachte schrijver mij met een bezoek vereerde en den wensch uitsprak dat ik mijne bevindingen openbaar zou mededeelen, heb ik geen anderen spijt van die belofte gehad, dan dat ik haar wat lang onvervuld moest laten. Want ik heb meenen te bevinden dat Wilde’s regtsstelling aanleiding geeft tot nog eene andere vraag dan die nopens hare juistheid : de tijdvraag namelijk of onze democratie, die ons materieel burgerlijk regt gewijzigd wil hebben en dat hier en daar al gewijzigd gekregen heeft, voor deze politiek niet te baat neemt een nieuw propagandamiddel: reconstructie van onze regtsgeschiedenis door middel van hetgeen de Engelschmau misconstruction noemt? En blijkt zulks, dan zal het niemand verwonderen dat ik poog dit in het licht te stellen en tijdig te waarschuwen tegen dergelijke taktiek. Daaromtrent verwijs ik naar het slot van dit opstel, dat natuurlijk tot eerste en voornaamste bestanddeel heeft het onderzoek naar de juistheid van Wilde’s regtsconstructie ; de aanleiding tot mijn geschrijf kan verder blijven rusten.

I.

Al dadelijk, nog vóór het onderzoek van Wilde’s afzonderlijke beweringen, zij ten aanzien van die juistheid verwezen tot den lijfsdwang, nog altijd bestanddeel van ons regt al is hij sinds veertig jaren fel bestookt. Dit aloude regtsinstituut werd door onze codificatie wel ingeperkt, doch daarin opgenomen zonder aarzelen, als voor een aantal gevallen van schuldpligtigheid en bepaaldelijk voor den handel vrijwel onmisbaar. Des koopmans wetenschap, dat wie niet beetgepakt kan worden in zijn goed blootstaat aan beetgepakt worden aan het lijf is

39 gedurende de eerste drievierden der vorige eeuw aange-inorkt, en blijft in heel wat handelskringen aaugemerkt als onontbeerlijk voor het crediet.

Welnu : in 1838 heeft de wet, wel verre van den niet-bezitter buiten het bereik van den lijfsdwang te stellen, niets meer voor dezen gedaan dan de toepassing van het middel beperken tot een vijfjarigen duur : art. 591 Rv., en zulks nog alleen om eene onbegrensde, misschien levenslange vrijheidsberooving uit te sluiten. Schuld-verhaal mogt niet ontaarden in gevangenisstraf ; vijf jaren gijzeling mag men wel aanmerken als bewijs dat zij tot scJmldverhaal niet kan leiden. Overigens echter is de burgerlijke regel „qui non habet in aere luat in pelle” allereerst aan zijn adres en vormt eene schrille tegenstelling met wat Wilde uitvond : dat alleen de zedelijk dwingende kracht van dat regt de nakoming zijner verbindtenissen waarborgt. ^ZZe handelsschuldenaars, incluis vrouwen, en alle wisselschuldenaars onderwerpt art. 586 aan den lijfsdwang. En tot op de invoering, nu negen jaren geleden, van de FaiUissementswet, kon na geregtelijke verklaring dat een koopman biiiten staat is om zijne schuldeischers te betalen (vonnis van insolvent-verklaring) de lijfsdwang weder op hem worden toegepast : artt. 588, 589. Voorzeker geen blijk dat het schuldregt van 1838 staat op Wilde’s standpunt.

Deze laatste verwijzing geeft mij aanleiding om de behandeling van speciale opmerkingen aan te vangen met hetgeen hij over de FaiUissementswet zegt.

Zonderling alvast schijnt mij, de stelling dat onvermo-genden alleen zedelijke schuldenaarsverpligtingen hebben te gaan betoogen uit eene wet, die tegen onvermogende schuldenaars een zoo goed als algemeen vermogensbeslag, met opvolgende uitwinning van dat vermogen (behoudens de kans op een accoord met de schuldeischers) heeft

40 georganiseerd. Heeft Wilde zelf er een vaag gevoel van gehad? Haast zou men het denken, als men in zijn tweede opstel de bescheidener bewering aantreft dat inkomsten tot levensonderhoud, vooral indien door arbeid verkregen, eene regtens bevoorregte plaats innemen. Maar voor dit prijsje laat ik hem niet los: hij kwam uit met de bovenomschreven stelling „geen regisdivang” en moet daaraan gehouden worden, nu hij in zijn tweede opstel het tweeërlei schuldregt opnieuw verkondigt, zeggende „mijne bewering (is) dat de regel van art. 1177 „B. W. niet geldt voor alle schuldenaars”, o. a. art. 21 der Faillissementswet daartoe bijbrengende.

Voor een rigtig oordeel over dat beroep dienen gezegd artikel en zijn voorganger gezien te worden in het kader dezer wet. Zij maakt van het faillissement een beslag op het gansche vermögen van iedereen, die buiten staat geraakt is om zijne schulden te voldoen : buiten staat niet maar eventjes, doch met intreden van eenen toestand van ophouden met betalen (1); een algemeen beslag strekkende om, blijkt zulks mogelijk, de onherstelbare sleeping van het vermogen door partieele executiën met oneindigeu nasleep van kosten te voorkomen en in allen gevalle om de ongelijkmatige bevrediging der schuldeischers tegen te gaan. Dat algemeen beslag kan leiden tot een akkoord met de gezamenlijke schuldeischers : als middel van afwikkeling is zulk een akkoord ongetwijfeld het doeltreffendste en ook het minst kostbare ; wie in het lot van den failliet en de zijnen belang stelt

(1) Die toestand en het welbekende «bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno» regtvaaidigen dat ik reeds straks gef'ail-leerden heb gerangschikt onder de onvertiiogendcn. De statistiek der accoorden en insolventiën levert daarvoor ook het praktisch bewijs: want hoeveel schuldafdoeningen met 100 pCt. wijst deze wel aan? In mijn lange juridische bestaan heb ik er maar één ontwaard.

41

kan bijdragen om, de aanbieding daarvan raogelijk helpende maken, den man op de been te houden. Geen wonder dus dat in de wet deze afdoening op den voorgrond staat, door verschillende bepalingen wordt bevorderd en de vereffening na insolvent-verklaring, als pis-aller, aldaar achteraankomt. Maar zal de schuldenaar zijne crediteurs kunnen overreden, en zijne vrienden in den arm nemen, dan moet hij kannen eten, ten minste zoolang niet het beslag, maatregel van geregteiijke betvaring der goederen, plaats maakt öf voor teruggaaf van het vermogen aan den schuldenaar öf voor uitlevering ter executie. Reeds deze overweging verklaart dat, bij uitzondering op den regel van art. 20, die onder het faillissementsbeslag bragt het geheele vermögen tijdens de faillietverklaring en al hetgeen de schuldenaar in den duur daarvan verovert, de twee eerste nummers van art. 21 daarbuiten houden sommige eerste levensbehoeften en de noodzakelijkste bedrijfsmiddelen van den schuldenaar als ook, geheel of gedeeltelijk, wat deze in den loop daarvan verkrijgt door persoonlijke werkzaamheid; het voortbestaan moet hem en het gezin, waarvoor hij heeft te zorgen, mogelijk worden gemaakt. Dat niet het ontbreken van het regt der schuldeischers op een gedeelte van het vermogen, hetwelk in het [door art. 20Faill. bevestigde'] art. 1177 B. W. onbeperkt tot hun onderpand wordt verklaard, grondslag van deze bepaling is, maar veeleer hun belang daarbij den doorslag gaf, leest men in de toelichting, waarin de ontwerpers der P op no. 2 het volgende aanteekenden : „de billijkheid en „het welbegrepen belang der schuldeischers vorderen, „dat men den schuldenaar de gelegenheid late in zijn „eigen onderhoud te voorzien. Kan en moet de curator, „zooals naar geldend regt^ ten bate van den boedel beslag „leggen op alles wat de schuldenaar door zijne persoonlijke

42

„werkzaamheid verkrijgt, dan wordt deze feitelijk de „slaaf van zijne schuldeischers. Hij zal moeten toezien „hoe deze alle vruchten van zijnen arbeid wegnemen en „tevreden moeten zijn met eene alimentatie, die men „hem niet eens altijd zal kunnen of mogen toekennen. „Het behoeft geen betoog, en de ervaring leert het, dat „de schuldenaars, indien de curator van zijne wettelijke „bevoegdheid in deze (tot 1896) gebruik maakt, boven dien „toestand van wettelijke slavernij er de voorkeur aan „geeft niet te arbeiden, of, zoo hij arbeidt, het zooge-„naamd om niet te doen”.

Niet precies, men ziet het, de verklaring der wet door Wilde voorgestaan. Haar wordt een nog vrij wat krasser logenstrafling gegeven door art. 195F, den regtstoestand des insolventen schuldenaars na de vermogens-executie regelend. In Wilde’s stelsel zou hij, krachtens diens „algemeen beginsel van ons burgerlijk regt”, dan vrij moeten wezen, minstens door eenen wetstekst vrij verklaard moeten worden, van anderen dwang dan de zedelijke, die uitgaat van het privaatregt. Immers zoodra de verzilvering van al zijn hebben onvoldoend is gebleken om zijne schuldeischers te bevredigen, staat het als een paal boven water, dat deze man behoort tot de uiet-bezitters : en nu komt art. 195 het tegendeel zeggen ! dan geeft dit den schuldeischers, voor hetgeen hun niet voldaan is, hunne regten van executie op de goederen (1) van den schuldenaar terug.

Nu de beurt aan de zoogenaamde Kortingwet van 1815, naar haren considerans een stel van noodzakelijke bepalingen „tegen het leggen van arrest op objecten berustende

(1) Het regt van 1838, beweerde beligcharaing van Wii DE’s beginsel, ging in de negatie daarvan zelfs zoover, dat het (K. art. 889 vgg.) toeliet den insolvent verklaarden schuldenaar te gijzelen.

43

„ouder de algemeeue ’s lauds admiuistratiëu eu . . . ob-„jecteu berusteude ouder admiuistratiëu over werken, „die uit derzelver aard van een dringend algemeen „belang zijn, ten einde de onbelemmerde loop dier admi-„nistratiën te verzekeren”, bepalingen welke haar auteur „tevens in verband heeft willen brengen met de belangen „der individueele Ingezetenen”; — deKortingwet, krachtens welker twee eerste artikelen geenerhande arresten verleend of gedoogd worden op bedoelde „objecten” [waaronder bepaaldelijk ook gelden verstaan blijken te worden], met voorschrift om zich te dier zake te wenden tot de hoofden der betrokken Administratie, terwijl bij de volgende artikelen [en hierop beroept zich Wilde] arrest ook op officiers-tractementen en pensioenen wordt uitgesloten, doch gelegenheid wordt gegeven om ter voldoening van schulden boven f25.— mits niet in koffie- of wijnhuizen gemaakt — op die tractementen en pensioenen korting te verkrijgen van hoogstens een vierde der tractementen beneden f 1600 en van een derde der hoogere.

Reeds de medegedeelde considerans geeft reden om te meenen dat het voor de kracht van Mr, Wilde’s betoog uiet ondienstig zou zijn geweest nog wat meer te kunnen bijbrengen voor zijne stelling dat die wet ook strekt „ter ver-„zekering van het genot van arbeidsinkomsten”, dan alleen de uiting op blz. 28 der dissertatie van Mr. Tii. A. Fküin, waar deze wil aautoonen dat het verbod van beslag evenzeer kan worden iugeroepen door „ingezetenen”, als door de „administratiën”, zegge het openbaar gezag. Want dewijl tot „ingezetenen” de schuldeischer van den ambtenaar evengoed behoort als laatstgenoemde, is de wet dan evenzeer uitgevaardigd om op arbeidsinkomsten van den schuldenaar verhaal te verzekeren aan diens schuldeischer, als om den schuldenaar het grootste gedeelte dier inkomsten voortdurend te doen genieten.

44

Dat bijna honderd jaar geleden de wetgever, met zijne zorg voor den onbelemmerden loop der administratiën de individueele belangen in verband brengend, die zorg gelijkelijk hfeeft willen uitstrekken over schuldeischers en schuldenaars, strookt vrij wat beter met den toenmaligen tijdgeest dan dat hij al bedacht zou zijn geweest op sociale zorg voor arbeidsinkomsten. Immers dan zou die zorg onzen wetgever al bezield hebben eene vijf en twintig jaren vóór de wetboeken van 1838, en tegenwoordig weeklaagt men (straks werd het herinnerd) dat haast elk blijk van dergelijke zorg daarin wordt gemist; de tijd-genooten der Belgische revolutie zouden dus een sociaal regtsomkeer hebben gemaakt, zich omstreeks 1838 volkomen onverschillig toonende voor de economische stelling van den arbeid, nadat zij omstreeks Waterloo zieh warm van hart daarvoor hadden gevoeld. Hun wetgevend hart, in 1815 eene wijle verteedcrd, zou met het invoeren eener nationale wetgeving gevallen zijn in vijftigjarige versteening. Alles zuivere fantasie, niet waar? Véél meer voor de hand ligt eene andere verklaring, al verwerpt Fkuin haar: de makers der wet van 1815 wilden al het ongerief dier beslagen van schuldeischers ten laste van wanbetalers uit de wereld hebben zonder hun verhaal op den wanbetaler onmogelijk te maken; daarom werd den schuldeischers in de plaats van beslag eene administratieve gelegenheid tot het verkrijgen van korting verschaft; maar om de stremming van den staatsdienst, die door het beslag ontstond, niet uit de kortingen te zien voortkomen, beperkte men het korten binnen vrij enge grenzen. Dan is ratio legis een gansch afwijkend, althans een ander belang dan dat van den staatsdienaar : geenszins het beschermen van zijn arbeidsinkomen en nog veel minder de gedachte dat hem, blijkens zijne schulden economisch zwak, geen regtsdwang tot betaling mag

45

worden opgelegd ; ratio legis is dan het belang van zijnen werkgever en Brotherr den Staat bij het praes-teeren van den ambtsdienst. Doch aan den kant met elke gissing, omdat haast tegelijk met het eerste stuk van Mr. Wilde over de wording der wet van 1815, naar de uitdrukking van Mr. Rollin Couquerque eene wet van militairen huize, door de historische nasporingen van dezen schrijver (1) een licht is opgegaan zóó helder, dat noch Wilde noch ik meer hebben te gissen naar haren oorsprong of strekking. In ’t kort weten wij nu het navolgende.

Zoolang de vorming der landmagt van onze republiek in hoofdzaak berustte op het bijeenbrengen van huurtroepen door regimentskommandanten, die zich als het ware bij abonnement daarmee belastten, een stelsel vaak gepaard met achterstand in de soldij betaling door den bevelhebber, werd door diens troep vaak plunderschade aangerigt en daartegen zocht men dan verhaal door arrest op de ordonnantiën van betaling aan die officieren of door het krijgen van kortingen. Toen de weg om hiertoe te geraken, aanvankelijk slechts voor slimmerds te vinden, meer bekend werd, gingen ook andere schuldeischers van officieren dien op. Hetzelfde deed zich voor bij het bouwen en onderhouden van militaire werken ten laste der publieke kas, zoodra ook op de doode weermiddelen het stelsel van aanbesteding werd toegepast. Het voortdurend toenemen van zoodanig schuldverhaal op het te goed bij den lande, langzamerhand ook op pensioenen, werd tot een bepaald gevaar voor den openbaren dienst, die aan stremming

(I) «De Kortingwet: geschiedenis en beginselen van de wet van 24 ,Ian. 1815. (Stbl. no. 5) en van aanverwante bepalingen» in 1900, bij Nliiioff alhier verschenen.

46

en desorganisatie ging blootstaan en om dat te keeren werden in den loop der achttiende eeuw beperkende publicatie-reglementen op dat stuk uitgevaardigd: voorschriften uitgaande van verschillende autoriteiten, die vaak uitwerking misten door hun verbrokkeling en in verband hiermede door de conflicten van competentie zoo onafscheidelijk van den toenmaligen Staatsvorm. Geen wonder dan ook dat men na 179Ö eene nieuwe en thans algemeene regeling voor land- en zeemacht noodig vond en omstreeks Jan. 1799 aanvankelijk, nader in het begin van 1801 tot stand bragt: een derde van het traktement (evenals thans nimmer toegelaten voor schulden beneden f25.— of voor kofhehuisschulden, tenzij voortkomend uit logies en tafel) zou maximum der inhouding wezen. Doch waarom slechts tot dat maximum? Zeker ook wel omdat men den officier zooveel traktement wilde laten dat hij overeenkomstig zijnen rang kon blijven leven : dat eischte het fatsoen van den Staat, hetwelk naar de uitspraak dd°. 1778 van eenen schrijver over militaire jurisdictie niet toeliet „executie van het krijgsvolk tot „op den laatsten quadrantpenning ten einde haar eer en „staat niet wierde bezwalkt door eene veragtelijke armoede”. Aan deze fatsoenszorg paarde zich echter een kras voorbehoedmiddel tegen het schandelijk misbruik bij officieren voorgekomen of te duchten van de voorwetenschap, dat twee derden van hun traktement of pensioen onaantastbaar bleven : zij zouden, indien slecht gedrag en verkwisting de oorzaak hunner schulden bleek, in de provoost gaan en hun gansche traktement of pensioen, na aftrek slechts van het onontbeerlijke onderhoud, uitgekeerd worden aan de crediteurs. Reeds nu valt genoegzaam in het oog dat aan den historischen grondslag van ons kortingstelsel Wilde’s sociale gedachte der verzekering van het arbeidsinkomen vrij wel vreemd is,

47

nog duidelijker evenwel, wanneer men aan Rollin Couquerque’s hand het spoor vervolgt tot Koning Lodewijk’s wet van 3 Maart 1807 en hare met l Maart 1809 in werking getreden uitvoeringsbesluiten, welke wet de regeling van 1801 heeft vervangen en de onmid-delijke grondslag der Kortingswet is geweest. Immers is de Koninklijke Boodschap van 5 Febr. 1807, bij welke de wet werd ingediend, zoo goed als geheel ontleend aan een rapport drie dagen vroeger aan den Koning ingediend door de wetgevingsafdeeling van den Raad van State, waarin wordt voortgebouwd op de (zegt die sectie) sinds 1711 gebleken neiging van de landsregering om de arresten te beperken, in het begrip dat dezelve voor de dienst va7i den Lande nadeelig konden zijn ; het is te doen om, met verhelpiug van enkele defecten en dubia van regtspleging, den onbelemmerden loop der administratie door geen arresten te doen stremmen ; arrest op betalingsordonnantiën, a fortiori op landseigendommen, belemmert dien, kan den dienst van de armee of de vloot vertragen of verijdelen en schept dus vrijheid aan kwalijkgezindeu om dien door regtsgeleerde chicanes te stremmen: zij moeten dus voor altijd worden voorkomen ; ook de arresten of kortingen op ambtenaarstraktementen geven aanleiding tot inconvenienten voor de dienst van de Schatkist of den Lande en moeten dus zoodanig worden beperkt, dat de generale administratie geen gevaar loope in hare operatie daardoor vertraagd of belemmerd te worden. In dit alles moet, zooals reeds indertijd bij de Staten van Holland is begrepen, het algemeen belang praevaleren boven het bijzondere (1). Geheel op den voorgrond staat dus dat algenieene, de verzekering van den openbaren dienst eischende belang;

(1) Zie vooral blz. 40 van Mr. R. C.’s Kortingswet.

48

eu zoo tegelijk wordt gezorgd dat eeu deel van het arbeidsinkomen vrij blijve, dan geschiedt het om dezelfde reden: beduchtheid dat anders het voor den Staat onmisbare ambtswerk niet zou worden verrigt: uitsluitend hierom wordt merkwaardigerwijs geadviseerd, de traktementen te velde buiten beslag te houden, We zien ons met de wet van 1807 mylenver van het aansturen op Staats-bescherming van de economisch zwakken, door schuld-eischers in hun arbeidsinkomen bedreigd. En is dit waar van de wet van 1807, dan is het ook waar van onze tegenwoordige Kortings wet, omdat de geschiedenis der eerste tevens als geschiedenis der laatste mag gelden. (1) Want Willem I, aan zijnen Raad van State een nieuw voorstel vragende, kreeg van dat ligchaam een ontwerp, weinig afwijkende van Lodewijk’s regeling ; dat ontwerp ging onder de handen van C. F. v. Maanen, wiens advies de Koning verlangde, nog meer op het bestaande lijken ; en slaan we nu v. Maanen’s rapport Mr. R. C. bij na, dan hooren wij ’s Konings raadsman de beginselen van 1807 zonder voorbehoud tot de zijne makend en vinden we den Kouing zonder aarzelen hem volgend op dien weg: 9 Jan. 1815 de wet ingediend bij de Staten-Generaal, 24 Januarij

(1) Daarom diende te worden opgehaald wat onder Koning Lodewijk voorviel. 1815 gaf in allerlei opzigt slechts eene nieuwe editie van 1807 : wie nog twijfelt lette wijders op de opneming (artt. 0 en 8 van 1815) van ’t verbod van korting voor wijnhuisschulden en op traktementen te velde.

Ten opzigte der opvattingen van Mr. Wilde is hoogst merkwaardig art. 10, aan officieren kortingsregt ten laste van eenen beroepsgenoot ontzeggend : daarbij stilstaand, zou ik te wijdloopig worden.

In mijnen tekst heb ik Willem I kortheidshalve als Koning betiteld, ofschoon hij nog maar als Kon. Hoogheid de Kortingswet uitvaardigde.

49

daar aangenomen, dien eigen dag geteekend en onder n’. 5 in het Staatsblad geplaatst.

Eer we van de Kortingwet afstappen, nog eens scherp gekeken naar het punt van debat : want Mr. Wildk’s travesti van hare geschiedenis leert mij, dat het zaak is goed toe te zien op het pakje, waarin zijne twee opstellen onzen wetgever willen steken. Een algemeen beginsel van onze burgerlijke wetgeving, een boom in die bestaande wetgeving wijd vertakt, zou zijn dat tegenover wie niet bezit de nakoming van civielregtelijke verbindtenissen alleen gewaarborgd is door de zedelÿk dwingende kracht die van het privaatregt uitgaat; van dien wijd ver takten boom is de Kortingswet een blaadje. Laat ik met deze laatste beeldspraak een oogenblik meegaan en zeggen dat een boom onderkend wordt niet alleen aan zijn vruchten maar ook aan zijn blâren, en dat de Kortingswet dan een heel zonderling blaadje aan Wilde’s boomgewas vormt. Want als krachtens haar een schuldeischer door middel van Staatsdwang een vierde of derde van schuldenaars arbeidsinkomen kan overhevelen in zijn zak, dan lijkt die Kortingswet toch al bitter weinig op een bloot zedelÿk dwangmiddel om voldoening van privaat-regtelijke vorderingen te verkrijgen. Zou het niet beter zijn geweest om deze wet, die door het kortingsstelsel eene uitdrukkelijke erkenning bevat dat ook zwakke debiteurs schuldpligtig en aan Staatsdwang onderworpen zijn, buiten het geschil te laten '! Ligt gaat iemand, die het debat volgt, nu denken dat Wilde’s boom tot een vijge-blaadje, als waarvan ik mij verstout heb te spreken, vergroeid is.

Ofschoon Mr. Wilde verklaart geene behoefte te voelen aan beroep „op de artikelen van het Wetboek van Regts-„vordering (447 en 448), waarbij m. i. te voegen art.

Themis, LXIXste deel late stuk (1908.) 4

50

„757 (1) die sommige eerste levensbehoeften en de nood-„zakelijkste bedrijfsmiddelen van een schuldenaar aan „het verhaalsregt van den schuldeischer onttrekken”, schijnen mij die bepalingen niet buiten behandeling te kunnen blijven, al was het maar omdat anderen alligt meenen dat het onderwerp niet zijnen ganschen eisch heeft gehad, misschien zelfs dat dan zijn voornaamste deel buiten alle bespreking is gebleven.

Zoo goed als onbehandeld blijve dan echter art. 448 gil de daarmee evenwijdig loopende nummers 2 en 3 van art. 757, omdat beide artikelen eene toevoeging bevatten, volgens welke in sommige gevallen de overigens daar verboden vermogensexecutie toelaatbaar is. Want die toevoeging staat gelijk met eene onttrekking aan het principe van Wilde’s regtsopvatting : door de toevoeging blijft de nietbezitter onder den regtsdwang des gemeenen regts van art. 1177 B. W., al wordt zijne toepassing ten engste ingeperkt ; tot principieele bespreking leent zich alleen het volstrekte executieverbod in art. 447 Rv. opgenomen.

Dat volstrekte verbod: waarin vindt het zijnen grond ? Ontegenzeggelijk ook in humaniteitsoverwegingen. Tegen de mogelijkheid dat een schuldeischer hardvochtig genoeg zou wezen om zijnen schuldenaar ontbloot van alle kleeding, ligging, voeding aan den dijk te jagen, neemt de wetgever de voorzorg van een magtwoord : zulke „beestachtigheid duld ik niet”. Maar hebben wij in humaniteit den eenigen, althans den voornaamsten grond van verbieden te zien ?

Naar den tekst en de geschiedenis van art. 448 Rv.,

(1) Niet echter art. 758, als slechts dienende om naar het wettelijke substituut voor vermogensexecutie, de administratieve korting, te verwijzen.

51

en nog meer van art. 592 Proc., lioofdbron van de Nederlandsche wetsbepaling, stellig niet ; zelfs kon aan het einde van mijn onderzoek daaromtrent wel eens blijken, dat onder het humaniteitsmotief gansch wat anders een heel woord mêegesproken heeft.

Al dadelijk blijkt, zoodra men den tekst van art. 447 volledig leest, dat overwegingen van Staatsbeleid een niet gering aandeel in deze daad van wetgeving hebben gehad. Op ééne lijn met de kleeren, het bed, het voedsel van n«. 2 en 5 stellen de nummers daar tusschen de toerusting van den militair en het gereedschap van den werkman : kennelijk uit een oogpunt van Staatsbelang. De militair moet zijn krijgsdienst kunnen blijven ver-rigten en de ambachtsman zijn handwerk, anders zou het maatschappelijk organisme worden ondermijnd. Wel moet, opdat binnen de grenzen van het mogelijke de schuldeischer op binnenkomst van tal zijner rekeningen kunne rekenen, de Staat dit groote (eveneens algemeené) belang verzekeren door een streng schuldregt — maar tot zijn uiterste gedreven kweekt het schuldregt paupers, nooit meer in staat om er op te komen, alligt zelfs een criminal class. Waartoe blindheid voor deze dingen leidt, heeft Buckle ons in zijne History of Civilisation verteld uit Spanje, waar men in de zeventiende en achttiende eeuw, het bed van den belasting-wanbetaler wegnam, zijn huis wegbrak en hem als bedelaar het land injoeg, daardoor het Koninkrijk overstroomende met landloopers, ten eeuwigen dage improductief voor de schatkist, teerend op de gezeten bevolking en maar al te dikwijls verwordend tot gevaarlijk gespuis. De regtsgeschiedenis van Noordwest-Europa, die de historische verklaring van art. 447 Rv. moet verschaffen, biedt ons een tafereel dat, ofschoon nog verre van verkwikkelijk, meer inzigt in het Staatsbelang vertoont : reeds blijkens de bepaling in de ordonnance sur

52

la procédure civile (T. XXXIH, art. 16), dat al wat buiten executie moest blijven zelfs voor ’s Konings belastingen niet verkocht kon worden. En hoe nu verder?

Zelfs de gewone crediteur (met uitzondering van den onbetaalden verkooper dezer zaken en den verpachter van het goed) moest afblijven èn van zoowat het gansche beslag der boerenhofstede èn van de installatiën der weefindustrie, èn van de provisiën bestemd voor Parijs, èn van de koopmanschappen geladen in vaartuigen op do Loire. Waarom ? Om redenen van Siaatkimde : het land moest bebouwd kunnen blijven, de honderdduizenden van Parijs te eten hebben, de fabrieksnijverheid en de kwijnende schipperij niet tot stilstand gedoemd worden. Naast deze groote beslagsbeperkingen had men de kleinere nu nog in den C. d. Pr. en in ons W. v. Rv. voorkomende, maar in veel zwevender toestand; het was b.v. onzeker of het ambachtsgereedschap vrij was van beslag; en daarbij valt op dat zij, die dezen te Parijs geldenden regel in gansch Frankrijk wilden toepassen, hunne stelling niet zoozeer grondden op de humaniteit als op het belang van den schuldeischer : si le débiteur est dépouillé des moyens de travailler, comment pourra-t-il s'acquitter? Waarom, luidde het daarentegen uit anderer mond, zou men bij eene uitzetting van den huurder diens bed buiten executie houden : want verliest hij ztjn dak, wat heeft hij dan aan een bed?

Ziedaar het regt, waarop de scheppers van den Code de procédure en, in navolging daarvan, die van het Wetboek

(1) Zie over dit alles het vierde deel van het 2e Boek der Procédure civile du Châtelet van Pigeau : de l’exécution du jugement. Titre II, ehap 3 art. 2 (deel I, p. 609 der uitgaaf van 1787) des choses sujettes à la saisie-exécution.

53

van Regtsvordering (1) hebben voortgebonwd. Met belangrijke wijziging van beginselen of van dier uitwerking? Zij hebben sommige uitwinningsbeperkingen van vóór 1789 laten vallen en de overige vaak enger, altoos scherper omschreven : doch hebben zij, bij dit nuttige vastleggen van het overgeleverde regt, tevens de daarin overheerschende strekking van Staatsbeleid naar den achtergrond geschoven en de humanitaire strekking naar voren gebragt? Op die vraag antwoord ik met de wedervraag, hoe dan, in ernst, en dat door corypheën onder de uitleggers van den Code, gevraagd is kunnen worden of niet de openbare orde betrokken is bij die begunstigingen van den schuldenaar? dat wil zeggen of deze af mogt zien van het bij art. 592 Pr. bepaalde [Carré-Chauveau Q2032]? Zulk eene vraag verraadt een zeker gevoel, dat bij de Napoleontische wetgevers, onder het medelijden met het individueele ongeluk, aardig wat motieven van openbare orde hebben doorgeloopen. En rigtig is dat gevoel geweest; de humaniteit van Cambacérès, Treilhard en consorten was niet weinig met politiek doortrokken. Aanstootelijk, in strijd met de aan eenen ordelijken staat passende decentie als het is de voorwerpen tot den openbaren eercdienst bestemd (les vases sacrés du curé in het spraakgebruik van het ancien régime) te laten executeren, is het binnen dien Staat evenzeer aanstootelijk en indecent — komt het daarbinnen héél na aan het volgens art. 14 A. B. ontoelaatbare handelen tegen de goede zeden —• den arme naakt uit te schudden en zijne povere legerstede van onder hem weg te halen. Eene regtsbeschouwing, waarbij aan de

(1 ) Welke laatste scheppers, blijkens § 447 van het Handboek van v. D. HoNERT, weinig behoefte gevoeld hebben aan diepe of zelfstandige bemoeijing met de stof.

54

wieg van art. 592 Pr. (dientengevolge ook van 447 Rv.) wel het medelijden als peter staat, maar met de staats-idée als meter daarnaast. Zij gaat als een roode draad door de Code-commentaren van hen (Pigeau, Delaporte), die met de praktijk van het oude regt vertrouwd geweest en over de wetgeving van 1806 gehoord geworden waren, en die roode draad, de naar hare aanwijzing ondernomen verklaring der wetgeving van 1806, heeft in Frankrijk de heele negentiende eeuw stand gehouden. Leest Carré en zijn vervolgers, Glasson en Garsonnet of slaat onder Saisie-exécution na wat in den oorspronkelijken en voortgezetten Dalloz aan leeringen van schrijvers en beslissingen van regters is opgezameld : wat vindt gij honderd jaren lang? Bij de hanteering van het execu-tieverbod niet-humanitaire beschouwingen in ’t gelid naast de humanitaire; in beiderlei rigting art. 592 Pr. beurtelings zóóver ingeperkt en uitgezet, als met de inkorting der oude verboden maar eenigszins te rijmen bleek — en deze vrijpostigheden gedekt . . . met JoussE en PoTHiER, de groote verklaarders van het met de Staatsidee doorlrokken vóór-Napoleontische regt. Waarom ook niet, nu in art. 593 het nieuwe wetboek zelf, door zelfs den Staat als schuldeischer te doen buigen voor het executieverbod, het Staatsbelang bij de handhaving daarvan betrokken verklaart? Maar dan zijn we ook mijlenver van de mogelijkheid om de Fransch-Neder-landsche executieverboden, evenals de Faillissements- en Kortingswet bloote beperkingen der uitwinning ten aanzien van een klein stukje vermogen, te verklaren als principieel vestigend een tweesoortig schuldregt; één zonder anderen dwang dan zedelijken voor den onbe' middelde, en één met regtsdwang voor den welgestelde; voor loten van Wilde’s „wijdvertakten boom” kunnen die verboden ónmogelijk worden aangezien.

55

H.

Het tot hiertoe ingestelde onderzoek leidde tot de slotsom, dat noch de Faillissementswet noch de Kortingswet noch de executie-verboden van het Wetboek van Regts-vordering eenigen steun verschaffen aan deze splinternieuwe verklaring van ons burgerlijk regtsstelsel, terwijl de lijfsdwang, altoos een bestanddeel van dat stelsel, Wilde’s verklaring logenstraft. En geenen ernstigen regtsgeleerde zal in het hoofd komen om zonder bewijs eene wets-verklaring, tot nog toe door geen enkelen civilist zelfs maar vermoed, te huldigen als de juiste. Gelukkig hebben wij, zelfs op hoogst ondergeschikte punten, zulk een laisser aller nog niet.

De aanwijzing, dat we civilistisch zoowel als staatsburgerlijk, hier te doen hebben met eene eerste-rangs-vraag, moge er toe bijdragen om strenger dan ooit te wezen met het vorderen van bewijs.

Allereerst dan dit. Civielregtelijke verbindtenissen, ten aauzien harer nakoming alleen verzekerd door zedelijken dwang: wat voor verbindtenissen zijn dat regtens wel? Wij vinden in art. 1825 B. W. eene „schuld” vermeld, waarvoor de wet geene regtsvordering toekent, onder bijvoeging dat wanneer zulk eene speelschuld vrijwillig betaald is, het betaalde niet teruggevorderd kan worden; art. 1482 B. W. laat toe nietigverklaring der verbindtenis, aangegaan in strijd met art. 1356 n®. 2, en beperkt het regt om terug te vorderen wat ten gevolge dier verbindtenis aan den onbevoegde is uitgekeerd of betaald; art. 1395 bevat de algemeene bepaling, dat die terugvordering is uitgesloten bij iedere vrijwillige voldoening van eene „natuurlijke verbindtenis”. Dat deze wetsbepalingen, vooral de eerst- en laatstbedoelden, aanleiding hebben gegeven tot allerlei vragen, waaronder deze of dan de

56

speelschuld eene „natuurlijke verbindtenis” uitmaakt, voorts welk kenmerk zulk eene verbindtenis wel heeft en dat op deze laatste vraag het allen bevredigende antwoord zich nog steeds laat wachten — dat alles weet ons heele gild. Wilde’s wetsverklaring komt thans ons een nieuw veld van glorious uncertainty of the Dutch law openen, door aan de orde van onderzoek te brengen of de verbindtenis van eenen onvermogende b.v. aan zijnen huisheer, zijnen leverancier van een zak aardappels of brandstof eene natuurlijke verbindtenis uitmaakt. Tot verbindtenis van civielen aard verklaart Wilde zelf een dergelijk negotium, al gaat tegen den niet-bezitter slechts zedelijke dwang tot het betalen van het civielregt uit : kwalijk kunnon wij dus haar, omdat regtsdwang tot de nakoming heet te ontbreken, geen verbindtenis noemen. Vrage echter thans of den betaler de bevoegdheid tot terugvorderen ontzegd, den crediteur de veiligheid tegen zulken overlast verzekerd zal wezen? Voor ontkenning onvatbaar dunkt mij dat, ingeval Wilde eens principieel gelijk had, we deze vraag van verre strekking zeer ernstig zullen hebben te onderzoeken.

Door de manier, waarop Wilde zijn stelsel tracht waar te maken, schijnt mij eene andere eveneens belangrijke vraag aan de orde gesteld te wezen. Wij zagen den geachten schrijver, toen ik hem noopte met bewijs voor de juistheid zijner stelling aan te komen, dat bewijs ont-leenen aan executiebeperkingen door den wetgever vastgesteld: omdat de Faillissements-, de Kortingswet enz. den schuldeischer verbieden de hand te leggen op sommige verinogensbestanddeelen van economisch zwakke schuldenaars, onttrekt onze burgerlijke wet deze schuldenaars aan allen regtsdwang. Men zou geneigd zijn te vragen of deze redeneering, straks even onder de aandacht des lezers gebragt, wel voldoende sluitend, van hiaten en

57

sprongen vrij mag heeten ; misschien echter behoort onze sociale zin zieh door zulke angstvalligheden van logica niet te laten ophouden en komen wij logisch uit met te zeggen dat zoo’n executieverbod het verschijnsel is, waardoor het bestaan van den regel zich openbaart. Dan echter mag omtrent den aard der executiebeperking geen twijfel overblijven, vermits van dien aard komt af te hangen of het door Wilde gevonden beginsel werkelijk tot ons systeem van civielregt behoort. En in dit opzigt leverde het historische onderzoek, straks omtrent iedere in het debat gebragte beperking ingesteld, geen enkele hem gunstige uitkomst op: overal vonden wij den wetgever door een ander motief geleid. Reeds op zich zelf sluit dat bestaan van een ander motief de systematische noodzakelijkheid uit, om beperking van verhaal te verklaren als openbaring van den wil om dat verhaal uit te sluiten, terwijl bij nauwkeuriger bekijk zoodanige noodzakelijkheid ten eenenmale wordt gemist. Of laat het zich niet uitstekend hoeren dat de wetgever principieele verhaal-baarheid van eene schuld aanneemt en toch, om bijzondere redenen, het verhaal op zekere laf/s verbiedt? Het afdoend bewijs levert ons het verbod aan kinderen (art. 587 Rv.) om tegen adscendenten lijfsdwang toe te passen. Sluit dat verbod eene on-yer/iaaZiaarverklaring regtens in? Voorzeker niet: de civiele wet zegt niet tot den vader, schuldenaar van zijn zoon, dat alleen haar zedelijk dwangver-mogen op hem zal werken en tegen hem regtsdwang tot betalen in eiken vorm is uitgesloten. Systematisch heeft het hoegenaamd niets daarvan, en precies zóó staat het met de systematiek der executiebeperkingen straks behandeld.

Wat meer is: juist de systematiek doet een allerkrach-tigsten grond ontwaren tegen de regtsopvatting dat principieel ons burgerlijk schuldregt afhankelijk zou wezen van den vermogenstoestand des debiteurs. Dan immers

58

zou verandering van dien vermogenstoestand moeten meêbrengen verandering van het invorderingsregt. Op het oogenblik dat een welgestelde een obligo van f 10.000 op zich neemt (stel om zijne bedrijfsomzetten uit te breiden of zijn lokalen te vergrooten) zal hij aan het civiele dwang- en executieregt onderworpen wezen ; hoe als hij op den betalingsdag eens onvermogend is : zal dan het executieregt plaats hebben gemaakt voor den bloot zedelijken dwang van het niet gedelgde vinculum juris? M. a. w. zal de als regtens verhaalbaar aangegane schuld regtens onverhaalbaar zijn geworden ? Omgekeerd : als zeker iemand geen f 10.000 voor schulden in handen krijgt zal hij met zijn gezin schoon uitgekleed de straat op moeten, maar een redder geeft hem die som tegen ongeclausuleerde schuldbekentenis: is de oorspronkelijke be-teekenis regtens van die schuldbekentenis dat er geen executieregt aan vast is? en zal in de plaats der „zedelijk dwingende kracht die van het privaatregt uitgaat” plotseling een civiele regtsdwang treden, als eensklaps het fortuin den tobber eene ton gouds in den schoot werpt? Een allerwonderlijkste systeembouw dan, die van de Fransche en Hollandsche burgerlijke wetboeken ! Bij die volken ziet het handelsregt, vooral hun faillieten-regt (1) er volkomen anders uit. Het gansche handelsregt, met het wisselregt aan de spits, heeft eene physionomie van strengheid, die spreekt van de meening

(1) Op dit punt bij ons onveranderd gebleven, al maakte bet derde boek van ons W. v. K. plaats voor de Faillissementswet.

Voor de argumentatie in mijnen tekst maakt het alweder geen onderscheid dat de laatsfgemelde wet het faillissementsbeslag met al zijne regtsgevolgen — zoowel de mogelijkheid van een dwangaccoord wanneer de groote meerderheid der crediteurs dit wil verleenen, als de standhouding der executiebevoegdheden na insolventie — toepasselijk heeft verklaard op iederen schuldenaar.

59

dat men stevig dient gehouden te worden aan zijne obligo’s, zoowel ten belang van zijn eigen crediet als voor de regtszekerheid van het handelsverkeer. Eene tempering van die strengheid, op gronden van algemeen belang, bevat slechts het faillietenregt, door de instelling van het dwangaccoord met zijn regtsgevolg van kwijting voor hetgeen aan de volle betaling der schulden te kort komt. Maar dit is ook het éénige gebied, waarop ons regt aan eenen ongunstigen vermogenstoestand ontheffing van den betalingsdwang verbindt en, zooals ik al aanstipte, hoofdzakelijk op gronden van algemeen belang. Dat die ontheffing niet wortelt in de door het faillissement gebleken economische zwakheid van debiteuren blijkt wel zonneklaar [ik zeide het reeds] uit het op nieuw in werking treden der uitwinningsbevoegdheden van den crediteur na de voltrekking der insolventie-maatregelen : eene werking ten eenenmale in strijd met Wilde’s privaatregtsconstructiën.

Onbesproken liet ik tot dusver de verwijzing, door Wilde in ’t voorbijgaan gedaan tot art. 73 der Ongevallenwet, hetwelk de krachtens die wet toegekende renten verklaart onvervreemdbaar, alsook onvatbaar voor verpanding, beleening, executoriaal, conservatoir of faillissementsbeslag. Het korte woord, aan deze verwijzing te wijden, kan strekken tot geleidelijken overgang naar de tweede vraag, door mij hierboven blz. 38 omschreven als den niet-geestverwant van Mr. Wilde door diens regtscon-structie voorgelegd.

Wettelijke verzekering van werklieden tegen de geldelijke gevolgen van ongevallen in sommige bedrijven, die naar het opschrift van evengemelde wet in 1901 werd tot stand gebragt, is een instituut meer dan vreemd aan ons regt van vóór de twintigste eeuw: het is, zooals ik bij

ßO

meer dan eene gelegenheid in bijzonderheden heb aangewezen, een instituut veelszins strijdig met de wetgeving van vroeger en met het doel van inbreuk daarop tot stand gebragt. Ook menige voorstander van dat instituut erkent het. Dat geeft mij een ondubbelzinnig regt om bij het onderzoek, of Wilde aan eene regtsinstelling der negentiende eeuw de juiste constructie heeft gegeven, dit instituut der twintigste eeuw gansch en al, dus ook in haar onderdeel, art. 73, buiten ons debat te stellen en te houden. Wil men desniettemin art. 73 volstrekt in de zaak betrekken, dan is een andere afdoende grond bij de hand om aan het beroep daarop geen beteekenis toe te kennen: een grond ongeveer gelijk aan dien op blz. 41 en 54 van dit opstel met beroep op art.

587 Rv. bijgebragt om een verbod van verhaal op een enkel vermogensbestanddeel niet aan te merken als bewijs, dat de wetgever den schuldenaar aan eiken betalingsdwang heeft willen onttrekken. Immers nu deze wet is gemaakt om de arbeiders tegen de gevolgen van een bedrijfsongeval te waarborgen, hen zoogenaamd tegen broods-gebrek te verzekeren, dan is het niet zoo vreemd dat de maker dat „verzekeren” (door dik en dun, zooals de Onbekeerde in den Tijdspiegel van 1900 aanwees) ook beproeft door de rente te verklaren onvatbaar voor beslagen : m. a. w. dan is eene natuurlijke verklaring buiten Wilde’s stelsel om niet ver te zoeken.

Als argument hoort dus de Ongevallenwet in de bespreking van Wilde’s stelsel niet thuis.

Doch wel staat zij tot het gansche vrijzinnig-democra-tische standpunt opzigtens ons civiel regt, waarvan Wilde’s stelsel eene openbaring is, in een verband dat de grootste aandacht verdient van allen, die het standpunt zelf verwerpen .

De Ongevallenwet is eene /uddie^-regtelijke regeling ’

61

waarmeê, al dan niet met voordacht, een heele bres in ons burgerlijk regtsstelsel geschoten wordt, door (zoöals reeds is gezegd) aan het zuiver burgerlijke arbeids-contract voor den werkgever de verpligting te verbinden, dat hij zijne solvabiliteit waarborge ten behoeve van eenen even-tueelen debiteur: den werknemer die tegen hem aanspraak op vergoeding van bedrijfsschade zou kunnen verkrijgen. En dat ten behoeve van eene enkele klasse doende in strijd met ons gansche regtsstelsel, waarin geen enkele „vooruitstrever” dien verwaarborgingsplicht zou willen opnemen, schept de Ongelukswet een zoo brutaal mogelijk klassenregt. In deze fatale ancien-régime-rigting, alleen ten aanzien der begunstigde personen verschillend van dat régime, beweegt zich alles wat, onder de leus van sociale maatregelen, aanhangig is of voorbereid of gepropageerd wordt om ons geldend, voor „antisociaal” uitgekreten civielregt uit zijne voegen te werken, en wat men om deze of gene reden niet wil of kan wringen in het privaat-regtelijke kader, moet publiekregtelijk (vooral strafregte-lijk) verwezenlijkt worden, zoo wat gelijk hij, die in eene kast of kamer wil komen maar den sleutel niet heeft, het slot daarvan forceert.

Als bestanddeel van het regt der toekomst wordt zelfs aan het ruw geweld eene plaats ingeruimd. Want toen de wetten tegen de beweging van 1903, die de vlag van „het stakingsregt” (1) had geheschen, aanhangig waren, is van professorale zijde de theorie van dat regt uitgebreid tot de bevoegdheid, om aan werkwilligen het arbeiden

(1) Hoofdverpligting des werknemers is den overeengekomen arbeid te verrigten; hoofdverpligting des werkgevers is het overeengekomen loon te betalen, niet waar? heeft iemand ooit betwijfeld dat dit niet betalen is contractbreuk door den werkgever ? Maar dezelfde democraat die briescht bij de bloote gedachte dat zulk niet nakomen geen contractbreuk zou wezen, vindt die regtsverkrachfende

62

handtastelijk onmogelijk te maken, omdat het „stakings-regt” onmogelijk kan triomfeeren als de staker zoogenaamd onderkropen wordt. Civilisten van welverdienden naam, die zich aan een stelsel van algemeene wetsver-klaring naar zulk model niet wagen, alligt zelfs dat niet willen zouden, vinden geen sophisme te grof om beginselen, waarmee het gansche burgerlijk verkeersregt staat of valt, te ondermijnen bij deze of gene toepassing, zoo het belang hunner economisch zwakke clientèle maar met de terzijdestelling gediend schijnt. (1) Welnu, even subversief werkt het sophistisch vestigen van de meening, dat al eene eeuw lang den onbemiddelde het regt zou zijn gegeven om vrij te wezen van dwang verhaal voor zijne schulden. Want door die meening wordt de weg geëffend voor de advokaten van het moderne klassen-regt. Eu daarom opgepast ook voor de regtshistorie, als zij in dienst van deze democratische propaganda wordt gesteld.

Sept. 1907. A. P. Tii. EYSSELL.

stelling de natuurlijkste zaak, als aan arbeiderskant de contractueele hoofdverpligting niet wordt nagekomen. Is ook dat niet eene regt-streeksche negatie van het burgerlijke contractsregt ter wille van naakt klassenregt?

(1) Zekeren tijd vóór de indiening onzer Woningwet verscheen een Duitsch geschrift o.a. betoogende dat het verhuren eener slechte woning, behalve strafwaardig, dient te gelden als nietig, omdat de toestemming van een huurder alleen eene gezonde woning zou gelden. Een ander hoogleeraar, dit geschriftaanprijzend, stuit op de bedenking of ’t wel zoo staat wanneer de huurder het pand vooraf bezichtigd heeft, en meent haar op te lossen met de opmerking, dat de bezichtiging en contractsluiting zijn omgegaan buiten vrouw en kinderen, wier gezondheid toch ook op het spel staat. Ik betwijfel echter of Z.H.Gel. toen hij nog aan de regtspraak deel nam, den verkooper van dobbel-fondsen zijne actie tot betaling zou hebben doen verliezen op de verwering van den speculant: «even vóór mijnen dood heb ik nog een duitje willen verdienen voor mijne oude vrouw, die van ons boeltje heelemaal niet leven kan, en dat beetje moogt gij niet weghalen, nu mijne vrouw van de speculatie niet heeft geweten».

Interpretatie van artikel OSO al. l en 3 B. W.

Eene belangrijke testamentaire quaestie

TOEGELICHT DOOK

Mr. GUSTAVE TRIPELS

Advocaat te Maastricht.

INLEIDING.

Wanneer men, zooals schrijver dezes verplicht is geweest te doen, de nietigheid voorstelt van een testament, gemaakt door iemand die niet spreken kan, doch met inachtneming van alle notarieele formaliteiten voorgeschreven bij art. 988 B. W., enkel en alleen omdat het door dien erflater geheel geschreven en onderteekend stuk niet was gedagteekend, en men krijgt dan later een testament in handen van dienzelfden man die niet spreken kan, waaruit blijkt dat aan den Notaris een stukje papier is overhandigd, zullende zijn uitersten wil bevatten, dan zegt men a priori, en het rechtsgevoel noopt daartoe, dat zoodanig testament niet kan voldoen aan de eischen der wet.

Hoe ! in het eerste geval had die niet spreken kunnende testateur zijn wil geheel geschreven en geteekend, hij had dat stuk aangeboden aan den Notaris in tegenwoordigheid van vier getuigen, hij had, bovendien, in tegenwoordigheid van die vijf personen, boven de akte van

64

superscriptie eigenhandig geschreven en geteekend, dat het papier, hetwelk hij hun aanbood, zijn uiterste wil is: na inachtneming van al die formaliteiten, had de Notaris de akte van superscriptie geschreven en daarbij verder al de formaliteiten opgevolgd, die de wet hem voorschrijft, en toch het Hof te ’s-Hertogenbosch, bij zijn arrest van 19 December 1905, TK v. h. R. n®. 8403, had dit testament vernietigd enkel op grond dat hetzelve door den erflater niet gedagteekend was!

En het testament, door dienzelfden erflater die niet spreken kan, daags te voren opgemaakt, vermeldt alleen dat buiten tegenwoordigheid der twee getuigen de uiterste wil aan den Notaris schriftelijk is opgegeven, zonder aanwijzing wie het stuk geschreven heeft, zonder vermelding dat het door den erflater bovendien was gedagteekend en onderteekend en zoodanig testament zou geldig wezen !

Wij kunnen het niet gelooven en hebben daarom een nauwkeurig onderzoek ingesteld naar de bedoeling van den wetgever, daarbij vooral in acht nemende de vingerwijzing, die Prof. Mr. J. A. Feuin gaf in zijne redevoering ter aanvaarding van het Hoogleeraarsambt, op 12 October 1859 uitgesproken over het nut der geschiedkundige beoefening van het Fransche recht voor de wetenschappelijke verklaring onzer burgerlijke wetgeving, in deze woorden :

„Ik aarzel niet mijne overtuiging uit te spreken, dat „uit het voortdurend verzuimen der geschiedkundige „beoefening van het Fransche regt voor het minst even „groote nadoelen voortgesproten zijn.”

Dit verzuim heeft schier alle Nederlandsche schrijvers over het burgerlijk recht tot eene verkeerde opvatting gebracht van de twee eerste alinea’s van art. 986 B. W. : zij hebben zich bepaald tot eene verklaring van het aldaar

65 geregeld rechtsinstituut uit de wet alleen, als of wetten niet waren producten van lang voorhanden begrippen. ,.Men zal daaruit, zegt Holtius (1), de voorschriften „weten, zonder ze te kennen, omdat hun organisch wezen „historisch is, en de voorhanden wet alleen het laatste „phaenomenon.”

Juridieke interpretatie van al. 1 en 2 van art. 986 B. IK

Deze beide alinea’s luiden aldus:

«De Notaris moet den wil des erflaters, zooals die zakelijk aan «hem door den erflater is opgegeven, in duidelijke bewoordingen «schrijven of doen schrijven.

«Ingeval de opgave buiten de tegenwoordigheid der getuigen is «gedaan, en het opstel door den Notaris is gereed gemaakt, moet de «erflater, alvorens de voorlezing daarvan geschiede, zijnen wil nader «zakelijk, in tegenwoordigheid der getuigen opgeven.'D (2)

Wat beteekenen 'die woorden zakelijk opgeven, opgave doen? Wat heeft de wetgever met die woorden bedoeld en als formaliteit voorgeschreven ? Of met andere woorden, moet die opgave mondeling geschieden of kan zij ook wanneer de erflater niet spreken kan, bij geschriften, door teekenen of op iedere andere waarneembare wijze plaats vinden?

Deze vraag deed zieh voor bij de Rechtbank te Roermond naar aanleiding van eene akte van uiterste wilsbeschikking blijkens dewelke de erflater buiten de tegenwoordigheid der getuigen zakelijke opgave van zijn uitersten wil gedaan had aan den Notaris, die daarvan het opstel

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Het Nederlandsche faillietenregt. Inleiding pag. VI.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie voor wat betreft de interpretatie van al. 3 van dit artikel Reeling Knap Themis 1895, p. 493 en de bestrijding daarvan in Scuermer’s Ontwerpen door A. Moll II 170-174.

Themis, LXIXste deel late stuk (1908.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

66 gereed gemaakt en in schrift gebracht had, „zijnde die zakelijke opgave door den compara'nt schriftelijk gedaan”, aldus luidt de akte.

De erflater was korte dagen te voren zoo schrikkelijk in het aangezicht en op het hoofd verwond, dat hij niet meer kon spreke7i en was ook enkele dagen na het verlijden dier akte aan de gevolgen dier mishandeling overleden.

De akte van uiterste wilsbeschikking vermeldt verder: „Alvorens de voorlezing daarvan is geschied heeft de „comparant zijnen wil nader zakelijk in tegenwoordigheid „der getuigen opgegeven.”

Hier liet alzoo de instrumenteerende Notaris in het midden op welke wijze die nadere opgave in tegenwoordigheid der getuigen geschied is en het vermoeden lag dus voor de hand dat die opgave in tegenwoordigheid der getuigen evenmin mondeli7ig is gedaan als de eerste opgave aan den Notaris, buiten tegenwoordigheid der getuigen, om de eenvoudige reden dat de man niet kon spreken.

De Rechtbank te Roermond beslistte bij vonnis van 13 December 1906 (Ik. v. h. R. n®. 8545) de aldus ten processe gestelde rechtsvraag in voege als volgt:

«Overwegende wat betreft het beweren van den gedaagde, dat de oingeroepen in het geding gebrachte, bij openbare acte gemaakte «uiterste wil van 27 Maart 1904, als zijnde te dien opzichte niet in «acht genomen de bij de wet op straffe van nietigheid voorgeschreven «formaliteiten, zou zijn nietig en van onwaarde:

«dat de gedaagde tot staving dezer bewering aanvoert de navol-«gende gronden:

• «1®. dat de zakelijke opgave door den erllater buiten de tegenwoor-«digheid der getuigen aan den Notaris gedaan, blijkens den inhoud «van het ingeroepen testament is gedaan schriftelijk in stede van «mondeling ;

• «2'*. dat vermits blijkens den inhoud van het testament de opgave «is gedaan buiten de tegenwoordigheid van de getuigen en het opstel «door den Notaris is gereed gemaakt — de erflater, alvorens door

67

«den Notaris voorlezing is gedaan van het door hem gereed gemaakt «en in schrift gebrachte opstel, zijn wil niet mondeling nader zakelijk «in tegenwoordigheid der getuigen heeft opgegeven — wordende «toch voor die opgave eene mondelinge gevorderd — omdat hij die «opgave niet mondeling kon doen, daar hij door de nader omschreven «mishandeling niet kon spreken;

«3”. enz. voor dit opstel zonder belang.

«Dat echter niet een dezer gronden, naar het oordeel der Rechtbank «kan leiden tot nietig- of van onwaarde verklaring van het ingeroepen «testament,

«de sub 10 vermelde niet, omdat voor de in artikel 986 1« lid van «het B. W. bedoelde opgave geen bepaalde vorm is voorgeschreven, «zoodat aan het voorschrift dezer wetsbepaling geheel is voldaan, «indien de daarin bedoelde wil van den erflater aan den Notaris, «— zooals in deze is geschied — schriftelijk is opgegeven, hetgeen «ook steun vindt in de bewoordingen «zakelijk is opgegeven» dezer «wetsbepaling, welke geheel afwijken van de bewoordingen van de «vroegere hier te lande op dit punt van kracht geweest zijnde ivels-«voorschriften (1), daar toch het woord «opgeven» zoowel in zijne «taalkundige beteekenis als in het spraakgebruik beteekent mede-«deelen of kenbaar maken op eene onbepaalde wijze, hetgeen niet «noodwendig medebrengt, dat dit mondeling moet geschieden, doch «evengoed medebrengt, dat dit schriftelijk of op eenige andere «duidelijk waarneembare wijze kan geschieden, terwijl uit de geschie-«denis (2) van deze wetsbepaling niet valt af te leiden, dat de wetgever «aan de uitdrukking «zakelijk opgeven» uitsluitend heeft willen «hechten de beteekenis van «mondeling opgeven»;

«de sub 2*'. vermelde niet, omdat op de zooeven vermelde gronden «welke hier, voor zooveel noodig, geacht moeten worden te zijn

(1) Welke voorschriften de Rechtbank hier bedoeld heeft en waar die voorschriften zijn te vinden heeft schrijver dezes niet kunnen ontdekken; de voorschriften door hem gevonden en hierna mede te deelen spreken allen van eene mondelinge opgave en sluiten dus voor opgeven iedere andere wijze uit.

12) Wij zullen nader in een afzonderlijke § aantonnen door de geschiedenis der wet dat de wetgever er niet aan gedacht heeft de mondelinge opgave te laten varen maar alleen het dicter der Fransche wet heeft prijsgegeven.

68

«overgenomen, ook de in artikel 986 2'1“ lid van gemeld Wetboek «bedoelde opgave zoowel schriftelijk als mondeling of op eenige «andere voor de getuigen duidelijk waarneembare wijze aan de «getuigen kon worden gedaan, die daarvan dan, indien de opgaaf «scbriftelijk is geschied, inzage en kennis hebben te nemen om fe «kunnen beoordeelen of de uitgedrukte wil overeenstemt met den «inhoud der voor te lezen acte, zoodat, al vermeldt het ingeroepen «testament niet, op welke wijze deze opgave heeft plaats gehad en «al zou met den gedaagde, die alleen beweert dat deze opgave niet «mondeling heeft plaats gehad, kunnen worden aangenomen dat deze «niet mondeling heeft kunnen geschieden en daarom niet mondeling «is geschied, aan het voorschrift dezer wetsbepaling is voldaan, al «is deze opgave schriftelijk, — hetgeen door den gedaagde zelfs niet «is weersproken — of op eenige andere duidelijk waarneembare wijze «gedaan, daar toch de in evengemelde wetsbepaling voorgeschreven «opgave geen ander doel heeft dan dat de Notaris en de getuigen «de zekerheid hebben, dat hetgeen in de openbare acte is opgenomen «werkelijk is de wil van den erflater, terwijl de gedaagde, die er «zich alleen op beroept, dat meerbedoelde opgave niet mondeling is «geschied en niet kon geschieden en alleen aanbiedt dit te bewijzen, «niet eens heeft weersproken, dat het in die acte opgenomene wer-«kelijk is de zakelijk opgegeven wil van den erflater».

Over dit laatste had de erfgenaam ex lege zieh nog nimmer uitgelaten doch te dien aanzien reeds in het eerste geding alle rechten voorhehouden.

Dit vonnis is het eerste gewijsde in dien zin in Nederland gegeven: althans voor zoover ik heb kunnen nagaan, is nog door geen rechterlijk college uitgemaakt, dat de Nederlandsche wetgever hij art. 24 der wet van 29 Maart 1833 {Sibl. uo. 25) zulk een sprong achteruit gemaakt heeft, dat hij niet alleen het stelsel, door hem nog overgenomen uit het Fransche recht bij art. 58 der wet van 28 Februari 1825 {Stbl. no. 13), verlaten doch bovendien den voornaamsten waarborg voor de vrije uiting van den laatsten wil van ieder erflater verworpen heeft, die destijds en ook nu nog in alle andere wetgevingen van Europa

69

wordt gehandhaafd, te weten de mondelinge verklaring van hem die zijn laatste wil in schrift wil gebracht zien.

Want men bedenke het wel : hier ligt op zijn sterfbed een gruwelijk mishandelde, zieltogende man, met ingeslagen hersenpan en het aangezicht zoo doorkerfd, dat hij niet meer spreken kan: de Notaris wordt ontboden om diens testament te maken en in stede van hem op te geven wat hij na doode wil, overhandigt hij, of des noods iemand anders voor hem aan den Notaris een briefje, door wie geschreven wordt niet gezegd en daardoor zou voldaan wezen aan de strenge eischen die de Neder-landsche wetgever voor alle testamenten in het algemeen gesteld heeft! Dan ware het eenvoudiger geweest in het Nederlandsche recht het olographisch testament zonder meer maar te behouden, zooals in het Fransche recht: dit geeft minstens nog eenigen waarborg voor de oprechtheid en onafhankelijkheid van den geuiten vrijen wil, die de erflater 'eigenhandig schrijft, dagteekent en onderteekent.

Blijkbaar is de rechtbank tot hare beslissing gekomen doordien, op enkele uitzonderingen na, schier alle schrijvers en onder hen de meest gezaghebbende, zonder eenig onderzoek en met terzijdestelling zoowel van de geschiedenis der wet als van de beweegredenen van den wetgever, zoo maar willekeurig hebben vooropgesteld dat de tweeledige opgave van den erflater aan den Notaris en de getuigen op elke denkbare wijze kan plaats vinden, omdat dit woord in taalkundigen zin die beteekenis ook heeft.

Voor de juistheid van mijn betoog is het dus noodzakelijk vooraf mede te deelen wat de rechtsgeleerden omtrent dit artikel leeraren, ten einde aan te toonen dat geen enkel hunner noch de beteekenis eerbiedigt die

70 de wetgever aan zijne bewoorc^igen heeft gegeven, noch rekening houdt met de geschiedenis en de beweegredenen der wet.

Schuller-Waller teekent op art. 986 aan p. 195 : opgeven: mondeling of schriftelijk.

Opzoomer IVde deel p. 206 zegt in noot 4:

De erflater kan in zijne opgave zoo uitvoerig zijn als hij zelf verkiest. Ook kan hij ze mondeling of schriftelijk aan den Notaris alleen doen.

Daaruit zou dus volgen dat de geleerde schrijver aan eene schriftelijke opgave in tegenwoordigheid der getuigen niet heeft gedacht, omdat hij zich die niet voorstelde.

Opgeeft of heeft opgegeven. De manier van behandeling die in het eene geval te pas komt, moet vanzelf eenigermate afwijken van die, welke in het andere noodig is. Toch is de afwijking uiterst gering, en moet de vroegere opgave, als zij buiten tegenwoordigheid der getuigen gedaan is, altijd door eene oogenblikkelijke opgave, in hun tegenwoordigheid gedaan, worden gevolgd.

Doch wat de wetgever met de woorden opgeven of heeft opgegeve^i bedoeld heeft, zegt de schrijver niet, en zooals nader zal betoogd worden, daarop komt het vooral aan.

De PiNTO, Handleiding § 616 p. 259.

2. Volgens het Fransche recht moet dezelve aan den Notaris worden gedicteerd, en door dezen, zooals dezelve gedicteerd werd, opgeschreven. Art. 972 CN. — Dicleeren beteekent woord voor woord voorzeggen, zooals men wil, dat het letterlijk zal worden geschreven. — De moeielijkheid, die het had, om aan dat gebod te gehoorzamen, had hetzelve meer dan eens doen verwaar-loozen; en schijnt er dan ook alleen Toullier (V 419) toe gebracht te hebben, om te leeren, dat de Notaris niet de

71 woorden, hem door den erflater voorgezegd, behoeft op te schrijven, maar dat het genoeg is, als hij er met juistheid den zin van op schrift brengt. Met de woorden van art. 972: il doit être écrit — tel qu’il est dicté, was deze leer zeker moeielijk overeen te brengen. Zie Rechtsg. Bijdr. Vl 256—261.

Geheel anders is het bij ons: de erflater geeft aan den Notaris vooraf zijnen uitersten wil op, die, na daarover te hebben nagedacht, of na daarop de noodige aanmerkingen te hebben gemaakt, denzelven zakelijk, zooals hem die is opgegeven, schrijft of doet schrijven. Het dictamen is alzoo afgeschaft en hieruit volgt dat 10 de Notaris zich niet behoeft te bedienen van de woorden van den erflater, en 2® dat hij niet eens de beschikkingen van den erflater uit zijnen mond dadelijk behoeft op te schrijven. Van der Gronden aang. Dis. 51 en 53.

3. Ook hiermede enz.

Moet de erflater. Maar wat, als de erflater stom is? — Dit schijnt geen beletsel te zijn om eenen openbaren uitersten wil te maken, mits hij op eene andere wijze, b.v. door teekenen, zijnen wil duidelijk aan den Notaris en de getuigen weet te verklaren.

Hier wordt wederom geene verklaring gegeven van het woord opgeven: wanneer eenerzijds de Notaris den uitersten wil uit den mond van den erflater moet vernemen, al behoeft hij dezen dan niet dadelijk op te schrijven, hoe is het dan aannemelijk dat een stomme aan de getuigen dien wil door teekens kan opgeven: ligt daarin niet eene tegenstrijdigheid ?

DiEPHUis IVlt;i®: n®. 918, pag. 540.

Er is beweerd, dat de wet eene mondelinge opgave vordert, en hieruit afgeleid dat iemand die niet kan spreken, ook geene uiterste wilsbeschikking bij openbare akte kan maken. Van eene zakelijke opgave, gelijk de wet vordert, schijnt dit echter eene te beperkte opvatting te zijn, want men kan zijnen wil niet slechts mondeling maar ook schriftelijk geven; dit laatste zal zelfs niet zelden geschieden, vooral wanneer de erflater onderscheidene beschikkingen maken wil, en bovenal wanneer

72

die opgave, gelijk de wet veroorlooft, buiten de tegenwoordigheid der getuigen geschiedt. Het komt mij daarom voor, dat de wijze waarop onverschillig is, zoo maar de wil zakelijk wordt opgegeven en dat dus ook stommen daardoor niet verhinderd worden, aldus hunnen uitersten wil te maken.

Wat men kan is niet de vraag maar wat de wet gewild heeft, vooral toen hij de formaliteiten der testamenten heeft geregeld : men kan zooveel anders daarbij doen, ook de getuigen het schrift doen inzien en lezen, maar dan blijft men niet getrouw aan de strenge voorschriften der wet.

DiEPHuis zegt verder in n“. 921, p. 542 ten aanzien der opgave in tegenwoordigheid der getuigen :

Deze opgave komt geheel in de plaats van die waarvan art. 986« B. W. spreekt; in beide gevallen wordt dus ook gelijkelijk eene zakelijke opgave gevorderd, tiet dienaangaande gezegde is dus ook hier van toepassing, ook deze opgave kan op verschillende wijzen geschieden, en die niet spreken kan, kan haar op verschillende wijzen doen.

Men ziet het; steeds en aldoor eene onbetwistbare vooruitstelliug, doch zonder eenig bewijs; wie niet kan spreken kan in den zin der wet niets in tegenwoordigheid der getuigen opgeven: Pothier zegt zelfs, qu’il est clair que ceux, qui ne peuvent parler, ne peuvent faire de testament nuncupatif. Traité des donations testamentaires Ohap. I § 2.

Of DxEPHüis nader eenigszins van inzicht is veranderd, zou men mogen veronderstellen wanneer men zijne toelichting leest in deel VIII p. 233 van zijn Systeem.

De beschikker moet dan hetgeen hij wil zakelijk aan den Notaris opgeven. liet woord «zakelijk» dat in art. 1014 van 1830 niet voorkwam, maar bij de herziening in het gewijzigd art. is

73

opgenomen, kan als eene tegenstelling beschouwd worden van: woordelijk. De wet laat toe, die opgave zoo beknopt en zoo omslagtig te doen, als den opgever schikt of goeddunkt, en bepaalt ook niets omtrent de wijze, waarop hij haar doen moet. En al veronderstelt zij dat het mondeling geschiedt, zooals het natuurlijk gewoonlijk zal geschieden, al ligt die veronderstelling ook in hetgeen in art. 986b gezegd is omtrent de opgaven buiten en in de tegenwoordigheid der getuigen, zij bepaalt niet dat de opgave mondeling moet, en niet op andere wijze, schriftelijk of ook door teekens kan geschieden. En men zal wel te meer zwarigheid mogen maken om hier eene beperking aan te nemen, die de wet niet heeft uitgedrukt, wanneer men bedenkt, dat daardoor wel eens iemand, die, tengevolge eener verlamming of anders, niet behoorlijk spreken en ook niet schrijven kan, geheel verhinderd zou kunnen zijn een testament te maken, op deze zoowel als op eene andere wijze.

Zeer zeker de wet bepaalt niet dat de opgave mondeling behoort gedaan te worden, want anders zou het geene twistvraag wezen, maar zij spreekt van opgeven en was do bedoeling van den wetgever door dit woord opgeven niets anders aan te wijzen dau eene mondelinge opgave, zooals nader zal worden betoogd, dan kan het voor den commentator der wet geene reden wezen om ook andere wijzen van opgeven aan te nemen, omdat wellicht de een of andere, die niet spreken noch schrijven kan, van geheel de testamentifactie is uitgesloten: dit argument houdt dus geen steek. Mabé in zijn Handboek voor Notarissen II p. 131 toont dit duidelijk aan ten aanzien van den doove die niet kan lezen:

Het is te betreuren, zegt hij, dat de wet daarin niet heeft voorzien en alzoo door het voorschrijven van formaliteiten den zoodanigen zijdelings een recht ontneemt, dat zij hem direct heeft toegekend, door hem daartoe niet uitdrukkelijk onbekwaam te verklaren. Art. 943 en Vlg.

Maar dan is het ook onbegrijpelijk, dat die schrijver

74

onmiddellijk daarop laat volgen dat de doofstomme, die niet kan lezen, toch een uitersten wil bij openbare akte kan maken, indien hij door teeltenen, die door den Notaris en de getuigen verstaan kunnen worden (als met de wijze van zich uit te drukken, welke door de doofstommen geleerd wordt, bekend) zijn wil heeft bekend gemaakt, en de voorlezing op die wijze aan hem geschiedt, en van dat alles in de akte melding wordt gemaakt.

Houdt men zich niet streng, vooral bij testamenten, aan de formaliteiten die de wet voorschrijft, dan vervalt de een in die toegeefelijkheid, de andere in eene andere, zoodat van die formaliteiten weinig of niets terecht komt. Zoo wil Vernede in zijn Handboek pag. 460 in het oog houden dat nergens aan een doove bij de wet verboden wordt om zijn testament op deze wijze te doen opmaken, dat een doove, die niet onervaren is in het lezen, zelf den uitersten wil door den Notaris opgemaakt kan lezen en daarna te kennen geven, of het door hem gelezene zijnen uitersten wil bevat, terwijl volgens DE PiNTO p. 517 n“. 4, ScHULLER (1) ad art. een doove geenen uitersten wil bij openbare akte kan verlijden. Ook VAN DEN BiESEN in: Belangrijke testamentaire quaestiën toegelicht, pag. 42 ontzegt aan den doove het recht om een testament bij openbare akte te maken,

(1) Voorydezen: (laar deze voorlezing en de daarop volgende afvraging nutteloos voor den doove zoude gedaan worden, blijkt hieruit dat de zoodanige op deze wijze geen uitersten wil kan verlijden. Vergelijkt de Gelder, Adviezen deel IV pag. 321, die ook wil dat men de voorschriften der wet letterlijk moet opvolgen, zonder daarvan te mogen afwijken en daarom den doove niet toelaat tot het maken van oen testament bij openbare akte. Zie ook Handboek I pag. 180—182.

75

doch Land III p. 114 2lt;i® druk, is wederom het gevoelen van Vernede toegedaan. Ziet hier wat hij zegt :

Dat de erflater het voorgelezene verstaat, wordt niet geëischt: hij kan doof, zelfs doofstom zijn. Het voorlezen dient ook niet bepaald voor den erHafer (1), maar evenzeer ook voor de getuigen. De erfgenaam kan overigens zelf lezen en zal eigenlijk altijd voorzichtig handelen door de akte na te lezen voordat hij haar teekent.

Houdt men zich nu aan de wet, die bepaalt, dat de Notaris de akte moet voorlezen en na die voorlezing aan den erflater vragen of het voorgelezene zijnen uitersten wil bevat, dan is daarmede alles gezegd en kunnen deze formaliteiten om welke redenen ook niet vervuld worden, dan kan de erflater zoodanig testament niet maken.

Doch zetten wij ons onderzoek der schrijvers voort.

Van Uye Pieterse in zijne Handleiding p. 239 zegt in eene noot:

Nota 1. De wet zegt niet op welke wijze. Die opgave kan dus ook door teekenen plaats hebben, mits de Notaris en de getuigen die teekenen verstaan.

Op dien grond kan men aan één doofstomme het regt toekennen zijnen uitersten wil bij openbare akte op te maken, hij zal echter moeten kunnen lezen.

Wij lezen verder in het Academisch Proefschrift over den uitersten wil bij openbare akte, door Mr. H. J. Duckmeester op p. 38—39:

«Do erflater moet volgens art. 980« B. W. zijn wil aan den «Notaris opgeven, en deze moet dien, zooals hij zakelijk opge-

(t) Zie echter Arrest Hof van Toulouse 24 Novembre 1896, Dalloz Bec. Pér. 1899 I p. 274 en de nota.

76

«geven is, in duidelijke bewoordingen schrijven of doen «schrijven.

«Volgens art, 902 C. N. moet de uiterste wil door den erflater «worden gedicteerd, en door een der Notarissen opgeschreven «worden, zooals hij gedicteerd is.

«In de meeste gevallen is het eene onmogelijkheid voor den «Notaris om woordelijk op het papier te brengen, wat de eiilater «hem gedicteerd heeft, en daarom waren óok vele Fransche «schrijvers reeds vroeger van meening, dat dit voorschrift «eenigszins vrij moest opgevolgd worden.

«Zij meenden dat het voldoende was, wanneer de Notaris den «wil van den erflater zoo getrouw mogelijk in goed Fransch «wedergaf (1).

«Thans is het genoegzaam, wanneer de erflater zijn wil zakelijk «opgeeft, zoodat de Notaris weet, wat hij verlangt, en zoodoende «zijn wil duidelijk op schrift kan brengen (2).

«Sommigen verlangen dat deze opgave mondeling moet go-«schieden, en leiden daaruit af, dat een stomme geen uitersten «wil bij openbare akte kan maken 13),

mik geloof echter met Diephuis (4) dat het nergens verboden «is, en dat ook nergens staat voorgeschreven, dat deze opgave, «en evenmin de nadere zakelijke opgave, mondeling moet ge-«schieden, maar stem hem toe, dat het zeer goed schriftelijk of «door teekens kan plaats hebben.»

Men ziet het, zoo schrijft de een den ander na, men gelooft, men stemt toe, doch men onderzoekt niet.

De Gelder in zijn Handboek I p. 176 leert op n®. 3 aldus:

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Grenier nO. 239 en v.v. 11 bl. 124 en v.v. ToullierV no. 419. Duranton IX n». 76 en v.v. Malleville, Anal, rais. 11 bl. 446 en v.v. ZACHARiAE 1II, § 670 20. 2, bl. 48. Marcadé IV nO. 21 en v.v. Augau pag. 261.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VooRDUiN IV bl. 149—151. Asser § 560. De Pinto II § 566 en bl. 334.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;LoKE pag. 085.

(4j Diephuis Dl. IV pag. 379 § 918.

77

Art. 98fw B. W. zegt: «zooals die door den erflater is opgegeven»; moet de opgave nu immer mondeling geschieden? Dit vordert de ivet niet, zij verlangt niets meer dan eene zakelijke opgave en laat de wijze, waarop die opgave geschiedt, volkomen vrij ; de opgave kan geschieden mondeling, maar ook door teekenen, vooral hij geschrifte; de wet die nu niets meer verlangt dan eene zakelijke opgave, zonder de wijze te bepalen, laat dan ook elk der drie wijzen toe, laat dus ook den stomme toe om bij openbaar testament te beschikken: men mag geene beperkingen in de wet zoeken, het is noodig dat de wetgever dit uitdrukt, en in het onderhavige geval zoude eene beperkende uitlegging van het woord «opgegeven» tot vele moeielijkheden daarbij aanleiding geven, die de wetgever door de algemeenheid zijner uitdrukking, schijnt te hebben willen vermijden: men denke, onder velen, maar eens naar eenen erHater, die een groot aantal beschikkingen wenscht te maken; deze zal die gewis in schrift stellen; om geen enkele te vergeten en dit geschrift den notaris ter hand stellen; de opgave zal dan gewis geschieden buiten tegenwoordigheid der getuigen, doch tevens eene zakelijke opgave zijn, en alleen deze vordert de wet, onverschillig op welke wijze de opgave plaats heeft.

En verder zegt die schrijver ten aanzien der opgave in tegenwoordigheid der getuigen op p. 178 :

Deze opgave treedt nu in de plaats van die in art. 986« B. W. genoemd, en het te dien aanzien door ons opgemerkte is dus ook op deze opgave van toepassing, zij kan mitsdien evenzeer als de eerste op verschillende wijze geschieden.

Ook deze schrijvers stellen voorop, zonder het minste onderzoek, dat de wet geene mondelinge opgave vereischt en daarmede is dan het pleit beslist : de gevolgtrekkingen liggen voor de hand, ook hij die niet spreken kan, mag bij openbare akte testeeren : Ziet eens tot ■welke moeielijkheden eene beperkende uitlegging zoude leiden ! wij komen daarop later uitvoerig terug.

Land in zijne Verklaring van het B. W. IIlt;ï® deel

78

2*le stuk, p. 102, IIIlt;ie deel p. 113, 2lt;ie uitgave teekent op art. 986 aan :

De erflater moet zijn wil aan den Notaris «zakelijk» opgeven. Het is dus niet noodig dat hij hem woordelijk opgeeft, nog minder dat hij hem dicteert, zooals ai't. 972 c. civ. bepaalde; hy kan schriftelijk, mondeling, desnoods door teekens zijn wil verklaren. Daarna moet de notaris den wil, zooals die hem is opgegeven, in duidelijke woorden schrijven of doen schrijven. Hij kan den erflater sprekende invoeren of niet, zooals hij verkiest; hij heeft alleen te zorgen duidelijk te schrijven of te doen schrijven.

En daarmede niet tevreden, herhaalt hij bij zijne nota 3 op p. 104 (p. 116 tweede editie) dat het natuurlijk is dat zulk een erflater (die niet spreken kan) ook wel een anderen vorm van testament gebruiken mag. Welken anderen vorm ? Het olographische of het besloten testament ? bij openbare akte kan hij het wel, dat is reeds gezegd : de schrijver zegt het niet en zou ook moeilijk hebben kunnen aanwijzen op welke manier dusdanige erflater de hem voorgeschrevene formaliteiten zou hebben kunnen vervullen. Voorshands bepalen wij ons tot deze opmerking : wanneer men bij zoo strenge formaliteiten als die voorgeschreven voor de geldigheid der testamenten ook nog aanneemt ivat natuurlijk is, dan weet men wel waar men begint, doch niet w^aar men moet ophouden.

Zooals gezegd, de vraag of hij die niet spreken kan een testament bij openbare akte kan maken, werd tot dusverre nog nimmer door eenlg rechtelijk college in Nederland beslist : de H. R. toch bij zijn arrest van 9 Maart 1855 (W. -y. h. R. n». 1634) achtte het niet noodig om in een onderzoek te treden, of bij de aangehaalde artikelen eene mondelinge opgave wordt voorgeschreven.

79

Merkwaardig nochtans is de conclusie van den advo-caat-generaal Gregory, die aan dat arrest voorafgaat, omdat ook deze bekwame rechtsgeleerde het vonnis der Roermondsche Rechtbank nooit zou hebben onderschreven, omdat hij ook als eisch stelt, dat de erflater in ieder geval zal verklaren, dat het den Notaris aangeboden geschrift, nader ook aan de getuigen ter lezing aangeboden, zakelijk zijnen uitersten wil bevat, hetgeen DE Gelder zelfs overbodig acht.

Ziet hier in welke bewoordingen het Openbaar Ministerie zich uitdrukt!

Door mannen die met betrekking tot hunne kennis van het notarisambt een zeker gezag in ons vaderland hebben wordt beweerd, dat de wet eene mondelinge opgave vordert. Wanneer men zich de bepalingen van het Fransche regt herinnert (art. 979 c. n.) volgens welke het testament dooi' den erflater moest worden gedicteerd en dus woord voor woord uitgesproken, en voorts bedenkt dat wegens de onuitvoerlijkbeid van het voorschrift in vele, ja zelfs .in de meeste gevallen, de Nederlandsche wetgever slechts eene opgave van den zakelijken inhoud van het testament heeft gevorderd, dan kan men niet zeggen, dat die opvatting zoo geheel ongegrond zoude zijn.

Intusschen kan ik er mij niet mede vereenigen. De Nederlandsche wetgever toch heeft het woord dicter, voorzeggen, niet gebezigd, maar het woord opgeven. Voorzeggen, (dicter) geeft eene bepaalde wijze van mededeelen of kenbaar maken, en wel eene mondelinge te kennen ; opgeven eene onbepaalde. Wanneer dus de wetgever voorschrijft dat de erflater den zakelijken inhoud van zijnen wil moet opgeven, zonder aan te duiden, op welke wijze die wil moet worden medegedeeld, dan kan zulks niet alleen mondeling maar ook schriftelijk, ja zelfs door bekende teekenen geschieden. (1)

(1) Mabé, Handboek voor Notarissen II, p. 132:

47 d). Een doofstomme die niet lezen kan, gelooven wij dat een uiterste wil bij openbare akte kan maken, indien hij door teekenen, die door den Notaris en do getuigen verstaan kunnen worden (al

80

Naar mijne beschouwing kan dus de erflater zijnen wil zakelijk bij f/esekrifte aan den notaris bekend maken, en kan hij, wanneer die opgave buiten de legenwooi’digheid der getuigen is gedaan, zijnen wil nader, zakelijk, evenzeer bij geschrifte, AAn de getuigen mededeelen, om daarvan inzage en kennis te nemen, ten einde zoodoende te kunnen beoordeelen of die uifgedrukto wil met den inhoud der voor te lezen akte overeenstemt. De uitdrukking, in tegenwoordigheid der getuigen, staat aan die beschouwing niet in den weg. Wanneer toch de erflater bij het overhandigen van het geschrift aan de getuigen verklaart, dat dit stuk zijnen wil bevat, geeft hij werkelijk zijnen wil in tegenwoordigheid der getuigen op.

Evenzeer, kan naar mijn inzien, de erllater door bekende teekenen zijnen wil zakelijk mededeelen, wanneer namelijk die teekenen door den Notaris en de getuigen verstaan worden.

Deze wijze van zien is dan ook in volkomen overeenstemming met het doel van het voorschrift van art. 980. Dit doel is toch geen ander dan dat en de notaris en de getuigen de zekerheid hebben, dat hetgeen in de notarieele akte wordt opgenomen, werkelijk is de wil van den erflater.

Zal het testament dus de uitdrukking zijn van den vrijen en wel overwogen wil van den erflater, zullen en de Notaris en de getuigen daarvan de zekerheid verkrijgen, dan dunkt mij is iets meer noodig dan het aanwezig zijn van een papiertje, waarop iemand, men weet niet wie, geschreven heeft : Ik herroep alle vroeger door mij gemaakte testamenten : ik benoem tot erfgename, van alles wat ik bij mijn overlijden zal nalaten mijne echtgenoote. Wij zullen straks aantoonen, met de wet in de hand, wat daartoe door den wetgever, vereischt wordt.

met de wijze van zich uit te drukken, welke de doofstommen geleerd wordt, bekend) zijn wil heeft bekend en de voorlezing door den Notaris op die wijze aan hem geschiedt en dat van dit alles in de akte melding gemaakt wordt. Wij althans zouden hem zoodanig recht niet willen betwisten. Zie ook van Uye Pieterse. Handleiding p. 240, nota.

81

Rest ons eindelijk en om geheel volledig te zijn in de inededeeling der litteratuur over de vraag die ons bezighoudt, een woord te zeggen over de bekende procedure in de testamentsquaestie van W. Gijzen in 1868, 1869 en 1870 bij de Rechtbank te Utrecht, het Provinciaal Gerechtshof en den Hoogen Raad gevoerd. Sprenger van Eyk behandelt dezelve in Regt en Wet XXII p. 254—298. Van den Biesen heeft daarover onder den titel „Belangrijke testamentaire quaestiën” in 1870 eene brochure uitgegeven, die door Van Boneval Faure in het Rechtsgeleerd Bijblad van 1870, deel 20 p. 701—704 werd gerencenseerd.

Zoo lezen wij, voor wat de hier behandelde vraag betreft, op p. 297 in Regt en Wet;

Uit het voorafgaande kan blijken, dat bij de beoordeeling van de vraag, of de gestelde feiten in strijd zijn met het gerelateerde, van groot gewicht is te weten, hoe de opgaaf van den wil kan plaats hebben. Dat eene schriftelijke opgaaf voldoende is werd herhaaldelijk betoogd, o. a. door den advocaat-generaal Gregory in zijne conclusie voor het arrest van 9 Maart 1855.

Ook Mr. Van den Biesen nam die stelling aan en m. i. teregt.

Bovendien — evenmin als in de praktijk de opgaaf van den geheelen wil vlak achter elkander geschiedt, maar de kennis van den wil vaak door vragen en antwoorden, soms gedeeltelijk door een enkel ja of neen van den testateur wordt verkregen — evenmin heeft de wet gevorderd, dat alleen de testateur bij de opgaaf sprekende zal optreden en niet door vragen op den weg kan worden gebragt.

Een algemeenen regel te stellen, wat wel en wat niet tot eene aan den eisch der wet voldoende opgaaf gevorderd wordt is niet mogelijk, ’t Komt er maar op aan, dat er voor den notaris en de getuigen niet de minste twijfel overblijft omtrent hetgeen de testateur wil. Kan hij ’t bun niet duidelijk genoeg maken, er kan geen testament verleden worden. (1)

(1) Conf: De wet op het Notaris-ambt door S. V. E. uitgave 1803 p. quot;104 en 105, 11® druk bijgewerkt door Vroom p. 125: «Sommige

Themis, LXIXste deel Isto stuk (1908.) 6

82

Curiositeitshalve en omdat wellicht menig lezer niet in het bezit is der brochure van Mr. Van den Bibsen deelen wij daaruit nog mede, wat hij omtrent de gestelde vraag aanvoert.

Ziehier wat wij op p. 39 lezen :

Mannen van gezag als Loke, De Pinto en meer anderen, beweren, dat ook volgens onze wetgeving, de testateur aan den notaris in mondelinge 0])gave zijnen uitersten wil moet kenbaar maken. Zij beroepen zicb op de rechtsgeschiedenis, dat namelijk de Nederl. Wetgever, wegens de onuitvoerbaarheid derFransche wet, wat aangaat ’t woord voor woord voorzeggen en ’t letterlijk opschrijven door den notaris, slechts vorderde eene zakelijke opgave van den uitersten wil, zonder daarom het mondelings mededeelen af te schaffen.

Er moge al eenigen grond voor deze bewering bestaan, wij echter moeten ons aan de Wet houden, zooals zij geschreven is.

Er staat nu in plaats van voorzeggen (i) opgeven. Volgens zuivere taalkunde geeft voorzeggen eene bepaalde wijze van mededeelen of kenbaar maken aan ; en wel eene mondelinge, — opgeven daarentegen eene onbepaalde wijze van mededeelen ; men kan bijv, evengoed iets mondelings als schriftelijk opgeven.

Het voorschrift dus dat de erflater zakelijk zijnen wil moet opgeven, zonder aan te duiden op welke wijze die opgave moot geschieden, kan opgevolgd worden niet alleen mondeling maar ook schriftelijk en zelfs door bekende teekenen.

Wat moet men echter onder bekende teekenen verstaan, waardoor men ook zijnen uitersten wil kan kenbaar maken ?

«meenen, dat de opgave ook die in al. 2 bedoeld mondeling moot «geschieden, zoodat een stomme geen uitersten wil bij openbare «akte zou kunnen maken.

« Wij gelooven met Diepiiuis (deel IV 918 en 921), Van Uye Pieterse «bl. 232 en Dyckmeester (bl. 39) dat men het voorschrift van eene «zakelijke opgave te beperkt opvat, en dat het nergens verboden is, «de opgaven van al. 1 en 2, ook anders dan mondeling te doen.»

(1) Dit woord is door den wetgever nimmer gebezigd: zie hierna art. 58 waarin gesproken wordt van verklaren en schrijven zooals het hem wordt opgegeven, en de officieele vertaling van art. 972 C. civ.

83

Tk geloof dat hier alleen dc vinycrspremk in aanmerking kan komen, en hier is niets tegen, indien de notaris en de getuigen die vingerspraak verstaan (1), want hen zijn die teekenen dan even goed bekend, als de klanken of letters waarmede de testateur zijnen uitersten wil mondeling^ of schriftelijk had kunnen opgeven.

Verder moet men echter niet gaan, daar men anders door wie weet wat dwaasheden zijnen uitersten wil zou kunnen kenbaar maken en zoodoende zou het beroemde kloptestament, onlangs te Delft gemaakt, nog van kracht kunnen zijn. DH geval is niet onaardig: Eene oude schatrijke juffrouw te Delft, die met haar nichtje samenwoonde, werd plotseling ongesteld: de notaris werd ontboden, maar helaas! de juffrouw had haar spraak verloren. Dit was echter geen beletsel voor onzen notaris; hij beduidde haar, dat hij haar vragen zoude stellen, en als zij geneigd was op die vragen toestemmend te antwoorden, zij dan tegen de beddeplank moest kloppen. Zoo gezegd, zoo gedaan. -De notaris zet zich neer. Na eenige vragen, of zij haar testament wilde maken, enz., waarop kloppend werd geantwoord, noemde de Notaris eenige personen op en vraagt of zij die erfgenaam wilde maken.

Doodsche stilte; eindelijk noemt de notaris den naam van het nichtje en, ja wel, nu werd er op de beddeplank geklopt. Nadat zij nog eenige malen geklopt had, om aan de verdere formaliteiten te voldoen, hield haar hart op met kloppen en zij liet haar nichtje een kolossaal fortuin na.

Tegen deze beschikking, die zooals men zegt, over tonnen gouds loopt, is men tot dusverre nog niet in rechten opgekomen.

Een ieder zal ’t mij toegeven, dat ’t kant noch wal raakt, om door zulke teekenen zijnen uitersten wil bekend te maken.

Dit is geene zakelijke opgave, geene modedeeling, kloppen krijgt eerst eene beteekenis na de vraag van een ander en is dus meer antwoord dan opgave.

In alle gevallen kon zij zoodoende slechts eenen universeelen erfgenaam benoemen, daar de notaris anders de namen van alle

(1) Hoeveel notarissen zouden er wel in den lande zijn die de hierbedoelde vingerspraak verslaan; ik, die toch met een groot aantal notarissen in relatie geweest ben en ook thans nog ben, ik heb er nooit één gekend die de bewuste vingerspraak had geleerd.

lt;S4

menschen, gestichten of kerken had moeten afroepen, hetgeen ónmogelijk is. (1)

Om dus niet tot dwaasheden te vervallen, moet men zich alleen bepalen tot vingerspraak ten minste wat aangaat de zakelijke opgave. Niets belet echter, da.t men floor ja of neen te sclaiddm amp;} niet kan antwoorden.

Ja, ZOO vervalt men tot dwaasheden, wanneer men zich niet stipt aan de voorschriften der wet houdt, en gezaghebbende schrijvers, als: De Pinto, Diephuis, Land, De Gelder, enz. leeraren dat men ook door teekens zijn uitersten wil kan opgeven: waar is dan de grens? moet men die met Van den Biesen aannemen tot en met de vingerspraak der doofstommen en zoo ja, op welken juri-dieken grond? Wanneer het voorgestaan doch dezerzijds met klem bestreden systeem van opgave door teeken in den geest en de bedoeling van den Ned. Wetgever mocht kunnen gelegen hebben of met de voorgeschreven formaliteiten zoude vereenigbaar wezen, dan kan ik het den laatstgenoemden schrijver volstrekt niet toegeven, dat het Delftsche klopsysteem noch kant noch wal raakt: Of de erflater, op de hem gestelde vraag van den Notaris of hij bijv, zijne echtgenoote tot universeele erfgename benoemt, met het hoofd schudt of met de vuist tegen de bedplanken slaat, noch de eene, noch de andere wijze kan eene opgave van den uitersten wil door den erflater

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Maar hoe dan, als de juffrouw op de vraag van den Notaris of zij nog iemand anders haier familieleden, vrienden of bekenden tot erfgenaam wilde benoemen, niet meer had geklopt: dan ook had die notaris de quasi-zekerheid dat niemand anders door haar zou bedacht worden !

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ik zie daarin weinig verschil met het klopstelsel van den Delftschen notaris: of men nu met zijne handen of met het hoofd een teeken geeft: vaak geschiedt bij de opbiedingen het teeken door het opsteken van den vinger.

85

genoemd worden en beide wijzen van testeeren zijn eveneens bij de wet verboden.

Hef is dan ook geen wonder dat na al deze mededee-lingen een overigens zeer gewaardeerd schrijver, die nog thans voor de akte van in bewaringgeving van den olographischen wil, zie Schermer, ontwerpen van notarieele akten IK® deel eerste gedeelte p. 141 en p. 142 nota 3, eene'verklaring van den erflater eischt, het verkeerde pad door schier al zijne voorgangers ingeslagen, heeft opgevolgd, allerlei voorbeelden van openbare testamenten heeft ontworpen voor hem die geheel doof is, die geheel doof is en niet kan lezen, enz. enz. Wij onderschrijven gaarne wat de Notaris A. Moll in zijn tweede deel, derde druk, p. 219 zegt in deze woorden:

Al die onderscheidingen zijn buiten de wet, en wat er nu ook te zeggen moge zijn voor speciale wettelijke bepalingen omtrent den vorm van testamenten in de aangewezen gevallen, ’t is m. i. niet de taak van den uitlegger noch van den ambtenaar belast met de toepassing der wet, om hare voorschriften aan te vullen of te verbeteren.

Volkomen terecht waarschuwen beide schrijvers, zie b.v. p. 164, tegen het gebruik maken in de z.g. openbare testamenten van andere uitdrukkingen, dan die waarin de wetgever zijn wil heeft te kennen gegeven : het is zeker raadzaam en voorzichtig om zooveel mogelijk letterlijk de bepalingen van de wet te volgen, die in art. 1000 de straf van nietigheid bedreigt tegen het niet in acht nemen der voorgeschreven formaliteiten : waar nu hier voor ligt een testament, houdende dat de erflater zijne opgave schriftelijk heeft gedaan, wordt iets geconstateerd wat de wetgever niet heeft voorgeschreven.

Op p. 214 leest men dan verder.-

Do erflater moet zijn uitersten wil aan den notaris opgeven ■. hij kan dit mondeling, schriffelijk, zelfs door teckens doen; hij kan ook zijn wil aan den Notaris dicteeren.

86

Meer niet : al wederom, een onderzoek naar de beteekenis van het woord opgeven ontbreekt ten eenenmale.

Zoo hebben wij dan kennis gemaakt met geheel de Nederlandsche rechtslitteratuur betrekkelijk de vraag die ons bezighoudt en men zal daaruit ontwaard hebben dat geen enkele schrijver op dogmatische wijze, door de geschiedenis der wet, hare beweegredenen en de noodzakelijkheid heeft aangetoond, dat het woord opgeven in art. 986 B. W. iets anders kan beteekenen dan verklaren, mondeling mededeelen.

„Het is niet genoeg, zegt Prof. Fruin 1. c. p. 27, dat „wij de voorschriften van den Code weten, wij moeten ze „kennen, en wij kennen hen alleen dan, wanneer wij hen „in de oorzaak van hun bestaan, in de bronnen, waaruit „zij zijn voortgevloeid, hebben opgespoord” en uit alle vorenstaande citaten blijkt dat die schrijvers zulks hebben verzuimd.

Wij gaan thans over tot ons betoog, dat de erflater zoowel aan den Notaris als aan de getuigen zijn wil mondeling moet opgeven en dat dierhalve hij, die niet spreken kan, ook geen testament bij openbare akte kan doen opmaken en voor zooverre hij kan schrijven de eenigste weg voor hem door artikel 988 B. W. is aangewezen om een geldig testament tot stand te brengen.

Bij dit betoog zullen wij in de eerste plaats onderzoeken de wetgeving waaraan onze Ned. wetgever de door hem bij het testament voorgeschrevene formaliteiten ontleend heeft, in verband met eene vergelijkende opgave der andere voornaamste wetgevingen van andere landen.

In de tweede plaats ontwikkelen de rechtsgronden, waarop schier alle wetgevingen hun voorschrift van mondelinge opgave steunen.

En in de derde plaats door den tekst onzer wetsbepalingen in verband met hare geschiedenis aantonnen, dat

87 de Nederlandsche wetgever aan de oude traditiën getrouw is gebleven en bij geen mogelijkheid de mondelinge opgave kan hebben willen prijs geven.

§ 1.

Het is bekend, dat ons artikel 986 ontleend is aan art. 972 en 973 van den Franschen code, luidende: «i'll- Si le testament est reçu par deux notaires, il leur est dicté par le testateur et il doit être écrit par l’un de ces notaires, tel qu'il est dicté.

S’il n’y a qu’un, notaire, il doit également être dicté par le testateur et écrit par ce notaire.

Dans l’un et l’autre cas, il doit en être donné lecture au testateur, en ])résence des témoins.

Il est fait du tout mention expresse. ddh Ce testament doit être signé par le testateur: s’il déclare qu’il • ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l’acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l’empêche de signer.

En die formaliteiten zelf ontleende de code aan het oude Fransche recht. Demolombe nquot;. 242 leert ons dat reeds art. 289 van het costumierrecht van Orleans en art. 5 van de ordonnantie van 1735 het dieter voorschreven en de jurisprudentie was zoo streng, dat wanneer de akte niet vermelde dat de uiterste wil was geschreven onder het dictée van den erflater, het testament werd nietig verklaard. Zie bij Grenier Traité des Donations et des Testaments I n®. 230 en vlg. (1)

Wat was het doel van dat voorschrift, wat beoogde men ? Demolombe leerde het ons aldus :

(1) In nummer 233 p. 412 wordt aangehaald een arrest van 16 Februari 1617 waarbij een testament werd nietig verklaard omdat de Notaris deze uitdrukking had gebruikt; Proféré par sa propre bouche in plaats van dicté. Het Hof van Riom, arrest van 26 Maart 1810, heeft deze uitlegging niet gevolgd omdat in het testament vermeld was: qu’elle le dictera.

lt;S8

La législateur de notre code, en la maintenant, a considéré qu’elle est, en elfet, le meilleur moyen de prévenir les erreurs, les suggestions et les surprises et qu’aucune formalité ne peut être plus propre à constater:

d’une part, que les dispositions du testateur seront bien comprises par lui, bien conformes à sa volonté personelle, à sa volonté libre et spontanée;

d’autre part, qu’elles seront aussi bien comprises par les notaires et par les témoins qui, après avoir entendu les paroles du testateur peuvent apprécier si la rédaction y est exactement conforme.

Vandaar dan ook dat, overeenkomstig art. 2 van de ordonnantie van 1735, die alle beschikkingen uitdrukkelijk nietig verklaarde qui ne seraie^it faites que par signes, encore qu’elles eussent été rédigées par écrit sur le fondement desdits signes, dit testament bij openbare akte tot grondslag heeft de mondelinge verklaring, zoodat de zieke die niet meer kan spreken op die wijze geen testament kan maken, evenmin als de stomme en de doofstomme; vandaar dan ook dat het zoogenaamd testament par interrogat, ad alterius interrogationem, 1e procédé 1e plus dangereux et le plus de nature à favoriser les surprises et les suggestions, in het oude recht uitdrukkelijk verboden, onder de code is onbestaanbaar, zooals alle schrijvers en eene constante jurisprudentie leeren: de geheele beschikking moet door den mond van den erflater geopenbaard worden. Dit is dus de grondgedachte van den Franschen wetgever en van schier alle overige destijds bestaande wetgevingen van Europa, zooals thans zal worden medegedeeld.

Het Burgerlijk recht van Sicilië, art. 842—297 = art. 967—972, van het Groot-Hertogdom Baden 776—779 = 967—980, behoudens enkele wijzigingen van ondergeschikt belang, van Haïti 77Q—779 = 967—980, is geheel en al getrouw gebleven aan het Fransche stelsel door overname van dezelfde bepalingen.

89

Het wetboek van Sardinië zegt: art. 766.

Le notaire doit connaître le testateur ou certifier son identité, recevoir sa déclara'ion en présence des témoins et lui en donner lecture.

Wetboek van Beijeren Livr. III Ch. 3. De la forme des testaments, art. 364.

Le testament écrit doit être fait en présence de sept témoins par le testateur, ou clos, ou ouvert, et signé par lui en présence de les mêmes témoins.

Après déclaration expresse que cet écrit contient sa dernière volonté, tous les témoins signeront.

On ne pourra désemparer ou divertir à d’autres actes.

Le notaire devra par sa présence donner de l’authenticité aux signatures des sept témoins.

Art. 6. Le testament nancupatif est celui par lequel te testateur déclare avec les formalités ci-dessus devant sept témoins et de vive voir sa dernière volonté.

Wetboek van Oostenrijk art. 587.

Devant les tribunaux on peut de même tester par écrit ou de vive voix. Le testament par écrit doit être signé par le testateur et remis par lui en personne au tribunal.

Art. 588. Quant au testament de vive voix, le tribunal en dresse procès-verbal, le cachète et le dépose au greife.

Art. 589. Le tribunal qui reçoit un testament, doit être composé de deux juges assermentés ou d’un juge et de deux témoins.

Wetboek van Pruissen:

96—82. En général un testament ou un codicille doit être fait devant un tribunal ou devant une commission nommeé à cet effet. Cette commission doit se composer au moins d’un juge assermenté et d’un greffier également assermenté, ou de deux hommes probes ayant prêté serment à défaut de greffier. Cette commission est nommée par le président du tribunal.

96—KX). On peut aussi remettre son testament scellé au.x tribunaux, qui alors n’ont d’autre question à adresser au testateur que de savoir s’il l’a écrit et signé lui-même.

90

113 — 115. Les aveugles et ceux qui ue peuvent pas lire ou écrire ne peuvent tester que de vive voix.

145—148. Il doit se convaincre, au moyen de quelques questions que le testateur est sain d’esprit, surtout dans le cas où il aurait eu quelques absences mentales; et alors il doit se faire assister d’un expert.

Wetboek vau het kanton Vaud:

Art. 650. Le notaire doit connaître le testateur ou s’assurer de l’identité de sa personne, 11 doit le voir pendant qu’il teste.

Le testateur énonce sa volonté au notaire, article par article en présence des témoins.

11 doit être donné lecture du testament au testateur en présence des témoins.

Le testateur doit ratifier article par article.

Wetboek van het kanton Berne:

Art. 557. Un acte de dernière volonté doit être fait par écrit en présence de deux témoins.

560. Les hommes peuvent écrire leur disposition eux-mêmes ou la dicter au notaire; les femmes doivent toujours la dicter à un notaire.

661. La disposition doit, dans le premier cas, être écrite en entier par la personne même, contenir une date et être signée de ses noms de baptême et de famille.

562. Tout acte de dernière volonté, reçu par un notaire, doit être signé et l’exactitude en être attestée par le disposant; s’il n’est pas en état de signer, lecture doit lui en être faite par un des témoins.

Wetboek van Louisiana:

Art. 1571. l.e testament nuncupatif par acte public doit être reçu par un Notaire public en présence de trois témoins, résidant au lieu oii se passe le testament ou de cinq témoins non récidants au même lieu.

Ce testament doit être dicté par le testateur et écrit par le Notaire tel qu’il est dicté.

Il doit ensuite en être donné lecture au testateur en présence des témoins.

Il est fait du tout mention expresse, en observant que toutes

91

ces formalités doivent être remplies de suite, sans interruption et sans divertir à d’autres actes.

Al deze bepalingen ontkenen wij aan het werk van Antoine de Saint-Joseph, Concordance entre les codes civils étrangers et le code français : Dalloz voce Dispositions entre vifs et testamentaires resumeert deze wetgevingen in de nummers 77, 79, 80 en 81, terwijl men in nummer 75 het Engelsche en in nummer 78 het Zweedsche recht geresumeerd vindt en wanneer het waar is wat Troplong zegt, dat de studie van het vergelijkend recht de beste wijze is om de gewichtige vragen te doorgronden die de wetenschap van het recht oplevert, wanneer wij dan overal elders in alle landen, voor zooverre wij hebben kunnen nagaan, en wellicht ook in de overige landen waarvan de wetgeving niet onder ons bereik is, eenparig de eisch gesteld zien, dat de erflater, wanneer hij niet een geschreven testament wil maken, zijn wil steeds mondeling moet opgeven, déclarer, kan men dan zoo maar zonder eenigen grond aannemen, dat de Nederlandsche wetgever in 1833 dien waarborg voor een oprechten en vrijen uitersten wil geheel klakkeloos zou hebben prijs gegeven, zóódat zonder den erflater te hooren spreken, notaris en getuigen, afgaande op een geschreven stukje papier, waaromtrent de erflater niets kan zeggen of verklaren, de zekerheid hebben dat hetgeen op dat stukje papier staat, wellicht door een ander belanghebbende geschreven, in ieder geval door hem geïnspireerd, de uiterste wil is van hem wiens testament gaat verleden worden ? En kan men dat vooral aannemen, waar blijkbaar de Nederlandsche wetgever alleen het dicter, het woordelijk opgeven heeft willen vervangen door eene zakelijke opgave, vrij aan den Notaris om alsdan het opgegevene in duidelijke bewoordingen te redigeeren?

92

Want men verlieze niet nit het oog dat vooral ten aanzien van article 972 en meer in ’t bijzonder van het dieter waar is wat de Voorzitter van het Hof van Cassatie, de Heer Ballot-Beaupré in de plechtige vergadering van 29 October 1904, ter viering van het eeuwfeest van den Code Civil en in tegenwoordigheid van den President der Fransche Republiek gezegd heeft, toen deze hooggeplaatste magistraat betoogde, waarom die Code een honderdjarig bestaan had kunnen beleven.

Lorsque le texte, zeide hij, sous une forme impérative, est clair et précis, ne prêtant à aucune équivoque, le juge est obligé de s’incliner et d’obéir; s’il ne le faisait pas, il manquerait à un devoir élémentaire et de pareils abus, en se généralisant, produiraient une véritable anarchie.

.Mais, lorsque le texte présente quelque ambiguïté, lorsque des doutes s’élèvent sur sa signification et sa portée, lorque rapproché d'un autre, il peut, dans une certaine mesure, être où contredit ou restreint, ou, à l’inverse, développé, j’estime que le juge alors, a les pouvoirs d’interprétation les plus étendues; il ne doit s’attarder à rechercher obstinément qu’elle a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du Code en rédigeant tel ou tel article; il doit se demander ce qu’elle serait si le même article était aujourd’hui rédigé par eux; il doit se dire qu’en présence de tous les changements qui, depuis un siècle, se sont opérés dans les idées, dans les mœurs, dans les institutions, dans l’état économique et social de la France, la justice et la raison commandent d’adapter libéralement, humainement, le texte aux réalités et aux exigences de la vie moderne.

Het woord dicter, voorzeggen is absoluut en aan het dictée mag geen jota worden veranderd, zal het nog den naam van dictée verdienen ; is dat de bedoeling van den wetgever geweest?

Dit zou eene door niets gerechtvaardigde overdrijving wezen.

Zoo zal de Notaris den erflater kunnen inlichten over het karakter der beschikkingen die hij maken wil, hem er

9â

opmerkzaam op kunnen maken, dat deze of gene beschikking of nietig is als strijdig met de wet of in de uitvoering tot moeielijkheden kan aanleiding geven. Is de Notaris meer als de Secretaris van den erflater te beschouwen, dan blijft hij toch ook diens ontwikkelde en van rechtskennis niet verstoken raadsman, die den erflater kan inlichtingen vragen over de aanwijzing der legatarissen, die hem kan vragen of hij geen andere beschikkingen te maken heeft, of hij dit of dat familielid niet wil begunstigen, of hij niet vroegere testamenten herroepen wil.

Dat het testament nietig is, wanneer de Notaris het geschreven heeft enkel op nota’s die de erflater hem overhandigt, is boven allen twijfel (1) : doch dat de erflater, vooral wanneer hij talrijke beschikkingen te maken heeft zich niet van geschreven nota’s, ja van een geheel door hem, door zijn notaris of zijn advocaat vervaardigd ontwerp zou mogen bedienen, mits hij het maar aan

(1) DuRANTON, Cours de Droit civil V nO. 69 p. 35.

Aussi, point de testament par signes : le muet ne peut donc tester par acte public.

Le vœu de la loi ne serait pas non plus rempli, si le testateur répondait aux interrogations’qui lui seraient faites: c’est lui, et lui seul, qui doit énoncer ses dispositions; en sorte que le notaire ne peut écrire que celles qui lui sont entièrement dictées par le testateur, o. a. d. prononcées de vive voix par celui-ci.

Il ne pourrait se borner à copier un projet écrit que lui remettrait le testateur; il faudrait que ce dernier dictât lui-même les dispositions qu’il aurait préparées et rédigées d’avance.

Zaciiariae, Cours de droit civil français par Aubry et Rau. V. p. 99.

Le testament doit être dicté par le testateur. Il serait nul, si le testateur n’avait manifesté ses volontés que par signes, ou à l’aide de notes remises au notaire, on par forme de relation à un autre acte, comme aussi si le testateur n’avait fait que répondre à des interrogations, qui lui auraient été adressées.

Delvingourt, Cours de code civil IV, p. 218.

Les formalités de ces testaments sont:

94

den notaris voorzegt of dicteert, wordt door alle schrijvers en ook door de Jurisprudentie aangenomen.

Er moet dus steeds wezen een dictée, dat is woord voor woord opzeggen, dit vorderde de oude ordonnantie, dit vordert nog het artikel 972 : le testament doit être écrit par le notaire, tel qu’il est dicté.

Hierop heeft men de vraag gesteld: Is dat mogelijk en wanneer de erflater taalfouten maakt, wanneer de beschikkingen zijn duister, zonder volgorde, zonder samenhang, moet dan de notaris die barbarismes, die duistere en onsamenhangende beschikkingen zoo maar neerschrijven?

En hier is nu waar, wat de Voorzitter van het hof van Cassatie zeide: la justice et la raison commandent d’adapter libéralement, humainement le texte aux réalités et aux exigences de la vie humaine: dit heeft de jurisprudentie, dit hebben de commentatoren gedaan door een slaafsch dictée, woord voor woord, gelijk dat van een onderwijzer, te verwerpen: le notaire, zegt Demante, est sans doute le secrétaire du testateur, mais il doit être un secrétaire habile et intelligent: de wet, die het dictée voorschrijft moet in een redelijken zin uitgelegd worden, overeenkomstig de gebruiken der praktijk, de noodzakelijkheid der zaken en het blijkbaar belang der erflaters zelf.

Zoo behoeft de Notaris noch de taalfouten van den erflater, noch diens duistere en verkeerde zinnen neer te schrijven, zoo kan hij eene betere volgorde in de beschikkingen stellen en meer helderheid en klaarheid daarin aanbrengen, mits hij maar geheel en al met de grootste

10, Qu’il soit dicté par le testateur aux deux notaires ou au notaire, s’il n’y en a qu’un seul.

Donc l’individu qui est muet ne peut tester par acte public. Mais s’il sait écrire, il peut faire un testament olographe, el même lui donner la forme mystique (art. 979) ;

S’il ne sait pas écrire il ne peut tester d’aucune manière.

95 nauwkeurigheid de beschikking terug geeft, zooals dezelve door den erflater is opgegeven.

Men heeft ook nog de vraag gesteld hoe de Notaris moet handelen wanneer de erflater de Fransche taal niet machtig is en zich alleen in zijn eigen dialekt, bijv, het Alsasische, Bretons, Provençaals kan uitdrukken of wanneer een Engelschman of een Duitscher een testament wil maken.

Het spreekt van zelf dat de notaris en de getuigen de taal moeten verstaan en dat geen tolk daarbij kan dienst doen : want de beschikking moet uit den mond van den erflater genotuleerd worden.

Welnu, vermits in Frankrijk voor de openbare akten de Fransche taal moest gebezigd worden, zal de Notaris het testament in ’t Pransch stellen, hij zal dus terstond het gesprokene van dat dialekt in het Fransch vertalen en bij de voorlezing daarvan de gebruikte taal van den erflater herhalen: men zal toegeven dat men nu juist niet meer de dictée heeft maar en doctrine en jurisprudentie hebben deze wijze van handelen van den Notaris goedgekeurd ter wille van de noodzakelijkheid.

Ziet daar dus de stand der wetenschap,, zooals deze zich door de noodzakelijkheid had ontwikkeld in Frankrijk, toen men in Nederland begon met de herziening van het Burgerlijk Wetboek, doch over de geschiedenis daarvan zullen wij later uitwijden in § 3.

Eene mondelinge verklaring alzoo van den erflater, als grondslag, fundament van het testament: alle de nieuwere wetgevingen die wij hebben kunnen raadplegen, behielden dezen grondslag: ten bewijze daarvan deze mededeeling nog.

Het Burgerlijk Wetboek van het kanton Zurich van 1887, zie de vertaling van Ernest Leur, p. 245 bepaalt in zijn art. 998 aldus:

96

Le testament public est valable à condition :

• V. Que le testateur ait énoncé de vive voue ses dernières volontés en présence d’un Notaire et d’au moins deux témoins à ce requis;

• 2'’. que les dites volontés aient été immédiatement consignées par éci’it en présence des témoins;

• 30. qu’aussitôt après avoir été rédigé, l’acte ait été lu au testateur et aux témoins, reconnu par eux comme exact et signé de leur propres mains par le testateur, les témoins et le Notaire.

Het Burgerlijk Wetboek van Spanje van 24 Juli 1889, zie de vertaling van Levé, p. 143 houdt de navolgende bepalingen in;

Art. 695. Le testateur dédarem sa dernière volonté au Notaire et aux témoins. Le testament, rédigé conformément et avec mention du lieu, de l’année, du mois, du jour et de l'heure de sa réception, sera lu à haute voix pour que le testateur déclare s’il est conforme à sa volonté. S’il l’est, l’acte sera signé par le testateur et les témoins, qui peuvent le faire.

Si le testateur déclare qu’il ne sait ou ne peut signer, il sera signé, à sa place et sur sa demande, par un des témoins ou par une autre personne, le notaire attestera le fait. On fera la même chose, si un des témoins ne peut signer.

Art. 696. Lorsque le testateur, qui se propose de faire un testament public, présente par écrit des dispositions testamentaires, le notaire rédigera le testament conforme et le lira à haute voix, en présence des témoins, pour que le testateur déclare si son contenu est l’expression de sa dernière volonté.

En eindelijk het Duitsche wetboek van 1900 in art. 2238:

Die Errichtung des Testaments erfolgt in der Weise, dass der Erblasser dem Richter oder dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt oder eine Schritt, mit der mündliche Erkläruny übergiebt, dass die. Schrift seinen letzten Willen enthalte. Die Schrift kann offen oder verschlossen übergeben werden. Sie kann von dem Erblasser oder von einer anderen Person geschrieben sein. Wer minderjährig ist oder geschriebenes nicht zu lesen vermag, kann das Testament nur durch mündliche Erklärung errichten.

97

(1) Zietdaar dus de nieuwste wetgevingen van den laatsten tijd, doch tevergeefs zal men eene enkele wetgeving kunnen aanwijzen, waarin de mondelinge verklaring van den uitersten wil door den erflater wordt prijs gegeven.

(-1) Mijn geachte collega, de Secretaris der Société de législation comparée, de heer K. Daguin, advocaat te Parijs, deelt mij nog de volgende wetgevingen mede:

10, Code Civil Portugais du 1er Juillet 1867. (Traduction de M. M. Lanegrie et Dubois):

Art. 1912. La personne qui veut faire son testament en cette forme (par acte public) doit déclarer ses dernières volontés devant cinq témoins.

20. Code civil de ChUi^ Traduction de M. H. Prudhomme : Art. 1017. Le testament solennel est reçu par un notaire.

Il peut être dicté à cet officier ministeriel ou lui être remis par écrit; dans tous les cas, il doit être lu à haute voix par le notaire.

30. Code civil d’IfaZte, Traduction de M. H. Prudhomme :

Art. 777. Le testament public est reçu par un notaire, en présence de quatre témoins ou par deux notaires en présence de deux témoins.

Art. 779. Le testateur doit déclarer au notaire, en présence des témoins sa volonté.

4®. Code civil du Canton de Genève:

Art. 787. Lorsqu’ une personne veut tester par acte publie, elle est tenue d’énoncer sa volonté au notaire en présence des témoins.

50. Code civil de la République de l’Equateur :

Art. 1007. Le testament solennel est reçu par un notaire (escribano), assisté de témoins. Il peut être dicté ou présenté par écrit; mais dans l’un et l’autre cas, il doit être lu à haute voix par le notaire ou par un des témoins.

Tbeniis, LXIXste deel Iste stuk (1908.) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;7

98

§ 2.

En waarom? Waarop is de eisch der wet gegrond dat de erflater zijn uitersten wil zal mondeling verklaren? Wat mnedit die mondelinge verklaring noodzakelijk, ja onmisbaar?

Die vraag moet eenigszins uitvoerig beantwoord worden, waar degelijke rechtsgeleerden niet kunnen inzien dat door het toelaten eener schriftelijke opgave, zonder dat zelfs de erflater kan spreken, de weg geopend wordt voor bedrog en suggestie bij de openbare akte van uiterste wilsbeschikking, en zulks onder vigueur van eene wetgeving, die zoo zeer gegrond is op eene mondelinge verklaring van den erflater op solemneele wijze afgelegd voor den Notaris en de getuigen, dat zij, met uitzondering van enkele beschikkingen van zeer ondergeschikten en weinig belangrijken aard (zie art. 982 B. W.) het olographisch testament niet toelaat, zoo dit niet door den erflater bij den Notaris in bewaring is gesteld! (979 B. W.)

Een door den erflater geheel en eigenhandig geschreven, gedagteekend en o-nderteekend testament is voor den Nederlandschen wetgever van nul en geenerlei waarde, zelfs wanneer de Nederlander dit in den vreemde opmaakt, alwaar het olographisch testament zonder meer geldig is, indien dit zijne bekrachtiging niet heeft bekomen door eene verklaring voor den Notaris bijgestaan door twee getuigen afgelegd? Want men vergete het niet, het testament is eene akte, houdende de verklaring van hetgeen iemand wil dat na zijnen dood zal geschieden (art. 922 B. W.): kan de erflater die verklaring niet afleggen, met

6“. Code civil du Kénamp;wéZa de 1904: .

Art. 75t. Le testament ouvert est reçu par l’officier public chargé de la réception des actes (registrador), assisté de trois témoins.

Art. 75.3. Le testateur est tenu de déclarer ses volontés, qui sont mises par écrit, sous la direction de l’officier public.

99

inachtneming der bij de wet vastgestelde formaliteiten, , dan voorziet art. 998 B. W. door verscherping der forma- ' liteiten in de wijze waarop de mondelinge verklaring nu door eene schriftelijke zal kunnen vervangen worden.

En waarom is dit alles zoo geordend? Asser § 496 p. 333 — 336 leert het ons uitvoerig en daar vinden wij dat het olographisch testament oudtijds in de Nederlanden niet alleen niet in gebruik doch zelfóuitdrukkelijk verboden was, dat het door den wettelijken erfgenaam gemakkelijk is te verduisteren, het geschrift gemakkelijk kan worden uagebootst en dan ten slotte dat een vleijer of fortuinzoeker den erflater in een oogenblik van zwakheid, van verstandsverbijstering of zelfs van onmatig gebruik van sterken drank kan overhalen om blootelijk op een papier te schrijven, dat hij zijn vroeger testament herroept, ten einde een onwaardigen persoon te verrijken: terwijl de erflater, na het ophouden der bedwelming, niet eens weet of vergeten heeft hetgeen er gebeurd is.

Dit laatste vooral rechtvaardigt alleszins de strenge voorschriften van den Nederlandschen wetgever, die voor elke der drie- wijzen, waarop een testament gemaakt kan worden, bepaalde formaliteiten voorgesctireveu heeft, in de opvolging waarvan hij een waarborg vond voor de deugdelijkheid van het testament, als de ware uitdrukking van den werkelijk vrijen en wel overwogen wil. Diephuis VIII p. 223.

En wat kan dan meer waarborg opleveren voor die vereischten, voor een vrijen wil, ontdaan van elke mogelijke captatie of suggestie, voor een wel overwogen en niet door een ander geinspireerden wil dan de verklaring bij monde afgelegd voor een ambtenaar met zijne twee getuigen? Ziet hier mijn testament dat ik u in bewaring geef, door mij geschreven en door mijne handteekeuing bekrachtigd (art. 979 B. W.), ik verklaar dat ik die en die benoem

100 tot mijne eenige en universeele erfgenamen en legateer aan X. . . . de som van .... vrij van successierecht (art. 986 B. W.), en verder in tegenwoordigheid van vier getuigen de verklaring voor den notaris; in dezen omslag is het door mij onderteekend testament ingesloten, hetwelk door X. was geschreven en ik bied u dit als zoodanig aan (art. 987 B. W.) waarna volgen de overige formaliteiten.

Zoo vinden wij dan ook in een arrest van het Hof van Orleans van 17 Juli 1847 Journal du Palais 1847 II. p. 492 al deze beginselen samengevat in de navolgende overwegingen :

Attendu que les diverses formalités exigées pour chaque mode de tester ont toutes pour but d’arriver à la certitude que l’acte de disposition invoqué est bien rexpression de la volonté propre et éclairée du testateur;

Attendu que l’art 976 (987 B. W.) fait pour les cas les plus ordinaires, permettant au testateur de ne pas écrire lui-même ses dispositions, de les tenir secrètes, et cependant de les faire solenniser et authentique!' par un officier public assisté de six témoins (vier getuigen bij ons), a dû exiger certaines formalités de nature à garantir la réalité de l’acte, et, autant que possible, la capacité morale du testateur;

qu’une première garantie se rencontre dans la signature du testateur, laquelle cependant, aux termes de l’art. 977, peut-être suppléée, au cas prévu, par l’assistance d’un septième témoin; mais que la principale de ces garanties est évidemment la déclaration orale et solennelle faite par le testateur devant le notaire et les témoins et constatée par l’acte de suscription;

Attendu que cette déclaration orale a pour but de remplacer, sous une forme résumée, ta dictée détaillée que doit contenir le testament public proprement dit; qu’elle emporte certainement et nécessairement l’obligation pour le testateur de pouvoir parler au moment de la présentation de son testament.

En slaat men dan de schrijvers na, dan vinden wij overal en bij ieder hunner dezelfde motieven van den wetgever ontwikkeld : behalve Demolombe hierboven aangehaald zijn nog eenige citaten onmisbaar.

101

Laurent XIII n». 303, pag. 346:

Les actes notariés en général ne sont pas dictés par les parties, le notaire ou son clerc les rédigent d’après les indications qu’ils reçoivent, les parties ne figurent dans l’acte ((ue par leur signature; tandis que dans le testament le testateur dicte et le notaire écrit sous sa dictée.

Quel est le motif de cette exception ?

Le testament doit être l’expression libre, spontanée de la volonté du défunt; une des garanties que la loi a établies pour assurer que l’acte soit en réalité, ce qu’il doit Être, est que le testateur dicte ses dispositions. C’est lui qui en est l’auteur direct et exclusif; le notaire n’intervient que comme secrétaire, pour donner l’authenticité aux dispositions qu’il écrit sous la dictée du testateur.

Marcadé IV p. 13 op art. 972:

Et d’abord c’est le testateur lui-même (pii doit dicter son testament, de telle façon que le notaire n’ait qu’à copier ses paroles, La loi évite scrupuleusement tout ce qui pourrait faire craindre que le testament ne fût pas l’oeuvre du testateur seul.

Troplong. Des donations et testaments II n°. 1521 p. 33.

Passons à la dictée: Comme on ne saurait trop se tenir en garde contre les suggestions qui peuvent assiéger les testateurs, la loi voulant que le testament contienne la volonté précise du testateur (justa mentis nostrae testatio), exige que le testateur dicte ses intentions, et qu’il en soit le seul et unique interprète.

Zie ook Baudry-Lacantinerie, Des Donations et testaments II A, de la dictée nos 2019—2024 p. 86—87.

Ten slotte verwijzen wij nog naar Dalloz, Voce Dispositions entre vifs et testamentaires n®. 2840 en vlg’^e tôt 2865 en kunnen dus, zonder vrees van tegenspraak, als ratio legis vooropstellen de wil van den wetgever dat door de mondelinge verklaring van den erflater zijn eigen wil, door niemand ingeblazen of verkregen, in de akte zal worden opgenomen.

Maar wanneer de erflater niet kan spreken, doch wel schrijven, dan kan hij volgens het Fransche recht voor-

102 eerst een olographisch testament maken ; wil hij daaraan echter authenticiteit geven, dan zijn weer speciale formaliteiten voorgeschreven, waarin de wetgever heeft meenen de door hem verlangde zekerheid te vinden van de realiteit van den uitersten wil.

Attendu que dans le même cas, vervolgt het Hof van Orleans 1. c. le législateur eût pu, sans doute, ne pas exiger que l’acte présenté fût écrit, daté et signé par le testateur; mais qu’abandonnant, en faveur de celui-ci, la déclaration orai.e, dans laquelle, à fort ou à raison, il plaçait une garantie d’un ordre supérieur, il a voulu et pu vouloir, à titre de compensation de la facilité exceptionnelle qu’il accordait, chercher un supplément de garantie de la réalité de l’acte testamentaire et de la capacité morale du testateur, dans le mode de rédaction de l’acte de disposition.

En wanneer wij dan zien dat art. 988 van ons wetboek letterlijk is overgenomen uit den Franschen Code, dat wij al die formaliteiten behouden hebben die in de plaats komen van de mondelinge verklaring van den erflater, is het dan gewaagd voorop te stellen dat ook onze wetgever als grondgedachte bij de daarstelliug der formaliteiten is uitgegaan van de veronderstelling dat de erflater kan spreken.

Immers ware dit niet het geval, konden wij niet en door de geschiedenis en den tekst der wet aantoonen dat dit wel het geval is, dat onze wetgever, niet minder dan de Fransche aan wien hij zijne formaliteiten groo-tendeels ontleend, grootendeels gecopieerd heeft, en hij inderdaad de mondelinge opgave heeft laten varen als conditio sine qua non en ook schriftelijke opgave, zelfs door teekens heeft toegelaten, dan is het behoud van art. 988 B. W. = art. 979 C. C. voor ons een raadsel: dan is dat artikel eene superfetatie in de wet, vermits veel eenvoudiger overeenkomstig art. 986 B. W. een strookje papier, n’importe door wien gesteld, zou kunnen

103 dienst doen bij den Notaris en zijne twee getuigen, in stede van vier getuigen, en een eigenhandig geschreven, gedagteekend en onderteekend stuk waarop de erflater nog zijne schriftelijke verklaring zal hebben te stellen dat het aangeboden papier zijn uiterste wil is en die verklaring bovendien onderteekenen.

Voelt men niet a priori dat al deze laatste formaliteiten de mondelinge verklaring vervangen, dan zal de volgende § dit helderder dan de zon aantonnen.

§ 3.

A. Geschiedenis der wet.

In art. 638 van het Wetboek van Koning Lodewijk lezen wij dat de erflater zijn uitersten wil mondeling moest opgeven in deze bewoordingen :

De testateur zijn testament, bÿ monde, duidelijk aan de gerechtsieden en den secretaris, of aan den notaris en de getuigen opgogeven hebbende om dadelijk en zonder interruptie ontworpen en gepasseerd te worden doch gedurende dit ontwerpen of passeeren komende te overlijden en dus niet kunnende teekenen, geldt evenwel deze dispositie, enz.

Meu wil uit deze bewoordingen, bij monde opgeven, de gevolgtrekking maken dat waar thans onze wet enkel gewaagt van opgeven, zonder meer, daardoor zou moeten verstaan worden elke wijze van opgave; zoowel de mondelinge, de schriftelijke als iedere andere door teekons waarneembare: doch niets is minder waar en deze wijze van argumenteeren moet tot scheve gevolgtrekkingen leiden, waar het geldt een fundamenteel beginsel, ontleend aan het Fransche recht, dat door die wet is ingevoerd.

Voor den commentator staat het dus vast dat zelfs

104 vóór de invoering van artikel 972 0. C. het hier te lande regel was dat de erflater zijn uitersten wil mondeling moest opgeven : die mondelinge opgave werd echter verscherpt door de invoering van art. 972 0. C. die het dictée voorschreef. Dit artikel werd, even als geheel de Code Civil in het Nederlandsch officieel vertaald ; eu hoe luidt nu die vertaling? Zie hier zooals wij dezelve gevonden hebben in het

WETBOEK NAPOLEON

pt“ deel (1) Art. 1—1581.

Officieele uitgave op de Keizerlijke drukkerij voor rekening van Johannes Allart te Amsterdam.

Pagina 470. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1811. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Pagina 471.

(1) Dit boek werd ons welwillend door de Rijks Universiteits-Bibliotheek ter inzage verstrekt.

105

Men vergelijke ook Burgerlijk Wetboek vertaald, nieuwe uitgaaf te Brussel, 1823, p. 243.

Daar wordt dus het woord dicter driemaal weergegeven door opgeve^ï evenals in het Wetboek van Koning Lodewijk en nu zal men toch zeker niet beweren, dat hier aan eene schriftelijke opgave of aan eene opgave door teekens kan gedacht worden.

Maar wat vooral opmerkelijk is en als het ware het pleit beslist, dat is dat hier geen enkele maal het woord voorzeggen gebezigd is geworden: alle de hierboven aangehaalde schrijvers hebben derhalve dat woord gezocht in een Woordenboek doch stellig niet in een legislatieven tekst en aan hunne geheele redeneering, ontleend aan het woord voorzeggen ontvalt dus iedere grond, omdat de wetgever ook in 1823 nog het woord opgeven herhaalt: niet de taalkundige beteekenis van het woord opgeven en het verschil tusschen dit woord en het woord voorzeggen zal in deze den doorslag geven, maar de zin en de beteekenis die de wetgever aan het door hem gebezigd woord opgeven gehecht heeft.

In het ontwerp van 1820, hoewel in art. 1674, p. 184 voorschrijvende dat de Nederlander buiten ’s lands alleen bij authentieke acte zijne uiterste wilsbeschikkingen kan maken, werd als sprekende van zelven uitgegaan van de gedachte dat de erflater zijnen uitersten wil aan den Notaris verklaart, en het door den Notaris voorgelezene zal goedkeuren (art. 1658) : indien de erflater zijn spraakvermogen mocht missen (art. 1663) en dus niet kan verklaren dat in den verzegelden omslag zijn testament is begrepen, zooals art. 1662 voorschrijft, dan moet hij die verklaring in schrift doen in tegenwoordigheid van notaris eri getuigen: dat deze onze opvatting ook juist is, blijkt uit art. 1659, waarbij is voorgeschreven dat zoo de testateur verklaart zijnen naam niet te kunnen

lOG

schrijven, hij volstaan kan met een merk te stellen.

Wanneer de wetsontwerpers enkel voor de al of niet onderteekening der akte, dus eene meer ondergeschikte en bijkomende formaliteit eene mondelinge verklaring eischen, mag men dan niet veilig en a fortiori als axioma stellen, dat zij voor het principaal gedeelte van het testament, voor de beschikkingen zei ven insgelijks eene mondelinge uiting van den wil hebben gevorderd ; dit argument zullen wij hierna uitvoerig behandelen bij de bespreking van art. 986 B. W. in zijn tekst.

In de ophelderende memorie die het ontwerp voorafgaat, zie p. 12, wordt alleen ontwikkeld waarom met de olographische testamenten, zonder meer, gebroken wordt en men art. 625 van het Wetboek Koning Lodewijk heeft overgenomen, waarbij alleen het testament bij openbare akte werd toegelaten :

«Behalve toch, dat zij meenden eene zoo gewigtige zaak, als do «beschikking over eene nalatenschap is, niet zoo gemakkelijk aan «eenen dikwijls voorbijgaanden luim te moeten overlaten, leverden «de onuitputtelijke geschillen, waarvan deze uiterste willen uit «haren aard de bron zijn, zoowel als de gemakkelijkheid van ondor-«schuiving of veidonkering derzelve, even zoo vele zwarigheden op «tegen het behouden eener bepaling, waarvan de noodzakelijkheid «of het nut uit niets gebleken is; terwijl daarentegen het bezwaar «om van iedere kleinigheid verpligt te zijn tot het maken van «kosten in hot veranderen van een uitersten wil, door do ologra-«phische codicillen is weggenomen».

En waar nu de ontwerpers nog slechts enkele woorden wijden aan den XIXlt;ïen titel omtrent fidei-commissaire beschikkingen, is het dan gewaagd de veronderstelling te uiten, dat zoo die ontwerpers een zoo gewichtig beginsel als de mondelinge verklaring van den erflater voor den Notaris en de getuigen hadden willen prijs geven, zij daarvan minstens de redenen zouden hebben medegedeeld en nu zij dit niet gedaan hebben, de mon-

107

delinge verklaring van den erflater door hen ook als grondslag van het testament behouden is.

Doch genoeg daarover; het ontwerp van 1820 vond bij de Edel Mogende Heeren, vooral van het Zuiden, geen gunstig onthaal en wij moeten nu enkel aan de hand der geschiedenis van artikel 986 B. W., zooals dit thans luidt, aantonnen dat geen enkel lid der wetgevende macht er aan gedacht heeft of wel aan heeft kunnen denken, bij dat artikel de mondelinge opgave van den erflater te laten vervangen door eene schriftelijke of door andere waarneembare teekens van welken aard ook.

Wij vangen dus aan met het ontwerp van den Xnlt;3®quot; titel. (Nadere Redactie) zooals wij dit vinden bij Noordziek Deel I, Bijl, vel 97 en schrijven daaruit art. 58 over; p. 390.

De erflater zal zijnen wil aan den notaris moeten verklaren welke denzelven zal schrijven zooals het hem wordt opgeijeven en aan den erflater voorlezen.

De verklaring van den erflater, de opstelling van den uitersten wil en de voorlezing daarvan aan den erflater, moeten geschieden in tegenwoordigheid van de getuigen.

Van dit alles moet uitdrukkelijk melding wordtn gemaakt.

De uiterste wil moet door den erflater, den notaris en de getuigen worden onderteekend. Indien de erflater verklaart, dat hij niet kan schrijven of belet wordt te onderteekenen, zal van zijne verklaring, alsmede van de oorzaak die hem belet te teckenen in de akte uitdrukkelijk melding gemaakt worden.

Al het bovenstaande zal gedaan worden, achter elkander, zonder intusschen tot eenige andere acte over te gaan.

Hier vindt men dus wat de wetgever bedoelt met opgeven, dat geheel synoniem is aan verklaren: zoo daaromtrent de minste twijfel bestond, zou de er naast afgedrukte Fransche tekst allen twijfel ontnemen: 1e testateur déclarera sa volonté au notaire, qui l’écrira telle qu’elle lui est déclarée et en donnera lecture au testateur.

108

Declarer is synoniem van manifester, révéler: LittuV: leert het ons aldus; faire connaître ce qui étail ignoré est la signification commune de ces mots. Quand on déclare ses intentions, on les fait connaître d’une manière expresse de sorte que la personne à qui on les déclare soit bien avertie; quand on manifeste ses intentions, on les fait voir, on les montre, de manière qu’elles seront aperçues; quand on révéle ses intentions, on les fait connaître, en indiquant qu’elles étaient jusque là un secret, ce qui n’est pas impliqué dans déclarer.

De wetgever eischt iiiet meer dicter maar déclarer, verklaren of opgeven : wel moet de notaris evenals in het Fransche recht den uitersten wil zelf schrijven zoo als hem deze is opgegeven, een en ander in tegenwoordigheid der getuigen, en met uitzondering dat er niet meer vier getuigen bij één Notaris behoeven tegenwoordig te wezen, zijn overigens alle de formaliteiten der Fransche wet behouden. Bij de beraadslagingen over dat ontwerp beschouwde men het in de afdeelingen als eene ongerijmdheid „dat de notaris de juiste bewoordingen zoude „moeten opschrijven van hetgeen de testateur hem „opgeeft” en de Regeering was het volkomen eens met de afdeeling, welke deze aanmerking gemaakt heeft en dit is de reden, welke aanleiding heeft gegeven, dat men niet heeft overgenomen de bewoordingen van art. 972 van het Fransche Wetboek: il leur est dicté par le testateur, maar alleen heeft gesproken van de wilsverklaring van den erflater. Voorduin IV p. 151.

Mocht nu iemand nog de geringste twijfel hebben dat men bij de wilsverklaring aan niets anders gedacht heeft dan aan eene mondelinge, dan leze men de redevoering van den Heer Van Crombubgiie, die in de zitting van 15 Februari 1825 zeide:

La forme du testament par acte public, a subi quelques modifications justifiées par l’expérience: of zou men meenen dat zoo die gewichtige verandering, opgave

109

bij geschrift of door teekens, in de bedoeling van den wetgever gelegen had, daarvan bij de beraadslagingen met geen enkel woord zou zijn gerept? Trouwens die redenaar zeide het in een adem : Le testateur doit déclarer. En wanneer men dan leest eendeels de door meerdere leden aangevoerde redenen (pag. 148) waarom zij wenschen het aantal van vier getuigen te behouden, anderdeels dat de vijfde afdeeling teneinde het ologra-phisch testament te behouden, had voorgesteld, dat de erflater zich met zijn testament zoude vervoegen bij eenen Notaris welke, (na verklaring van den erflater omtrent het eigenhandig geschreven en verteekend testament), zonder die beschikking te lezen, deswege daaronder eene verklaring zoude schrijven en met twee getuigen verteekenen en na zulks het testament teruggeven, dan is het stellige zekerheid dat de Nederlandsche wetgever enkel en alleen het Fransche dicter in verklaren, opgeven heeft willen veranderen, en daarbij de hierboven medegedeelde vertaling opgevolgd heeft.

Die afdeeling had nog voorgesteld dat de Notaris het testament kon schrijven buiten de tegenwoordigheid der getuigen, maar dan moest de erflater, na duidelijke voorlezing in tegenwoordigheid der getuigen verklaren dat het voorgelezene naar zijne opgaven volkomen was vastgesteld en dat hetzelve zijnen uitersten wil behelsde. NooRDZiEK I Verslag der Handelingen vel 46, p. 121 n“. V, doch blijkens het Verslag der Centrale Afdeeling, zie p. 189, is op dat alles niet geantwoord.

Al mocht dit voorstel niet in goede aarde vallen doch later eenigszins gewijzigd in ons art. 986 B. W. overgenomen worden, historisch wordt daardoor bewezen dat verklaren en oj^geven, verklaring en opgave, promiscue doch met dezelfde beteekenis door den wetgever van 1825 zijn gebruikt.

110

Zoo is het art. 58 der wet van 28 Februari 1825 (Stbl. nquot;. 13) tot stand gekomen en art. 1014 geworden van het wetboek van 1830; wij schrijven dit hieronder in nota over, zooals wij dat vonden in de recueil des lois et actes généraux du gouvernement en vigueur dans le royaume des Pays-Bas in deel (1) p. 94—95, met de Fransche vertaling er naast, omdat wij daardoor de beteekenis van opgeven op legislatieve wijze aan-toonen en deze niets anders is dan verklaren.

(1) Art. 58 der wet van ‘26 Februari 1825.

111

En eindelijk zijn wij gekomen tot Het ontwerp van 26 October 1832 ten aanzien waarvan wij, bij gemis der handelingen van die jaren, ons moeten bepalen tot hetgeen Voorduin te dien opzichte aanteekent ; daaruit blijkt dat het door den wetgever van 1825 gebezigd woord opgeven in zijne beteekenis van verklaren volstrekt geene verandering heeft ondergaan, want anders zouden daarvan wel de redenen zijn medegedeeld.

Behalve dat in de derde afdeeling wederom de tegenwoordigheid van twee notarissen en twee getuigen of één notaris en vier getuigen was gevraagd en de Regeering bij haar reeds gegeven antwoord was blijven volharden, leveren de discussiën voor de vraag die ons bezig houdt niets bijzonders op: het voorstel liet thans toe dat het testament aan den notaris buiten tegenwoordigheid der getuigen kon worden gedaan en niet meer door hem zelf behoefde te worden geschreven, mits dan maar vóór de voorlezing de erflater zijnen wil nader zakelijk in tegenwoordigheid der getuigen herhale, de redenen daarvan vindt men in de memorie van toelichting : opmerkelijk is het dat daarbij uitdrukkelijk wordt gezegd dat de wijzigingen die de notariëele testamenten hebben ondergaan, wat derzelver opmaking betreft, zich bepalen tot de twee reeds medegedeelde, daarbij met de ondervinding te rade gaande, dat in vele gevallen de notaris niet in staat is, om dadelijk eene akte op te maken, welke uit hoofde van derzelver bepalingen of van de menigte en het gewigt der beschikkingen, overleg, studie en het raadplegen der wetten kon vereischen ; weshalve men niet de mogelijkheid heeft uitgesloten om den uitersten wil dadelijk op te maken, doch ook zulks niet als eene conditio sine qua non, heeft willen voorschrijven ; terwijl men ook niet heeft gevorderd, dat de akte door den Notaris zelvcn zal moeten worden op het papier gebracht,

112

daar zulks een groot bezwaar oplevert voor notarissen, die hoog in jaren zijn, of geen duidelijke hand schrijven, waardoor soms twistgedingen kunnen ontstaan.

Zietdaar dus een officieel staatstuk waarin niet het minste gewag gemaakt wordt dat het dicter van art. 972 C. Civ., reeds in de officieele vertaling weergegeven door opgeven, de verklaring van art. 1014 W. v. 1830 bij de opmaking van het notarieel testament zou uitgebreid worden tot eene, volgens het gewoon spraakgebruik, aanwijzing bij geschrift of door teekens : en men zou dan tot zulke verregaande wetswijziging willen komen alleen door interpretatie van een woord, waardoor geheel het fundament der testamenten wordt omvergeworpen, zonder dat daarvan het geringste uit de geschiedenis der wet blijkt ! dit moet een ieder onaannemelijk voorkomen.

Wel heeft men bij het voorstel de formaliteiten nog willen verscherpen, doch de storm die dat voorstel uitlokte tengevolge van het wantrouwen in de notarissen gesteld, die men wilde beletten bedrog en verschalking te plegen, heeft de formaliteiten doen verwerpen : van de nalezing van de akte door den erflater of door een der getuigen, daartoe door hem verzocht, ten einde te onderzoeken of liet geschrevene, met het door den Notaris voorgelezene overeenstemt, wilde men niets weten, men wilde de fides publica aan den Notaris niet ontnemen en de geheele orde der notarissen niet beleedigen en de Regeering trok die formaliteiten bij de nieuwe redactie in 1833 in.

De openbare beraadslagingen, 2 en 9 Maart 1833 bepaalden zich dan ook, volgens Voorduin, tot het voor de Notarissen beleedigend gedeelte van het ontwerp; de heer Quintus vond het onschadelijk, de heer Op den HooFE was er voor, de heer Frets er tegen, doch geen woord over de verandering van dieter en verklaren, die mondeling moeten geschieden in een manifester,

113 kenbaar maken bij geschrift of door teekens ; opgeven en opgave is dus gebleven wat het was : verklaren-verklaring, déclarer.

En dit is zoo waar dat artikel 29 der wet op het Notarisambt den Notaris voorschrijft den uitersten wil bij openbare akte, de akte van bewaargeving van eenen olographischeu uitersten wil en de akte van superscriptie van een besloten testament op te stellen in de taal, waarin de erflater zijnen wil verklaard, de bewaarneming verzocht, of het besloten testament aangeboden zal hebben.

Die bepaling is een gevolg, zegt -de memorie van Toelichting, van de beginselen, welke bij de artikelen 979, 986, 987 en 991 B. W. zijn aangenomen. Zie Vroom p. 201.

Wanneer dus de wetgever zelf, korte jaren na de in werking treding van die artikelen, gewaagt van beginselen door hem aangenomen en dan spreekt van eene taal waarin de wil wordt verklaard, laat zich daarbij dan nog denken aan een geschrift, aan teekens waardoor die wil wordt geopenbaard ?

Wij meeuen dus reeds door de geschiedenis der wet, in verband met deze laatste wetsbepaling, luce clariuste hebben aangetoond dat de laatste vraag niet anders dan ontkennend kan beantwoord worden.

B. De tekst der wet.

Wat in de 4lt;ïe afdeeling van Titel II, lilde boek omtrent de uitlegging van overeenkomsten is voorgeschreven, zal wel voor den commentator regel wezen bij de uitlegging der wet, en een woord dat voor onderscheidene opvattingen vatbaar is moet veeleer opgevat worden in den zin die met den aard van het voorschrift het meest

Themis, LXIXate deel late atnk (1908).

114

overeenstemt en door geheel den tekst wordt aangetoond en duidelijk gemaakt (1).

(1) Wanneer men het woord opgeven hier, zooals de Rechtbank te Roermond doet, in navolging van de meeste schrijvers, intei--preteeren wil, wanneer men dat woord, zoowel in zijne taalkundige beteekenis als in het spraakgebruik beschouwt als te beteekenen mededeelen of kenbaar maken op eene onbepaalde wijze, hetgeen niet noodwendig medebrengt dat dit mondeling moet geschieden, doch even goed medebrengt, dat dit schriftelijk of op eenige andere duidelijk ^vaarneembare wijze kan geschieden, zonder het doel en de beteekenis nategaan, die de wetgever aan dat woord heeft willen geven, dan vervalt men in een chaos, die alleen te overzien is als men op dat woord naslaat het Woordenboek der Nederlandsche taal door Dr. Boekenoogen Xl p. 731-750. Daar vindt men niet ééne, maar honderde verschillende beteekenissen van datzelfde woord en onder anderen ; schriftelijk of mondeling bekend maken, ter kennis van een ander brengen, opnoemen, aanwijzen, mede-deeling doen van zaken of feiten ; is het dat wat de wet imperatief gebiedt dat de ertlaler zal doen ? Iemand iets opgeven, hem iets opdragen, op de schouders leggen, tot taak stellen, eene schooltaak te verrichten, raadsels of vraagstukken of prijsopgaven op te lossen enz. enz. Het wil ons voorkomen dat wanneer de wetgever den erflater de verplichting oplegt aan den Notaris zijn uitersten wil op te geven en daarna die opgave in tegenwoordigheid der getuigen te herhalen, dit taalkundig noch logisch kan bedoelen door middel van een geschrift doch noodwendig eene mondelinge opgave veronderstelt voor de beide keeren, anders zou de wetgever die woorden niet herhaald hebben, en heeft de tweede schriftelijke opgave geen zin en geen reden van bestaan.

Doch zoo als die geleerde schrijver en zeker uitmuntende taalkundige in een particulieren brief aan schrijver van dit opstel mededeelt;

«Verschillende wetsartikelen worden op een overeengekomen v/iyie, «naar aanleiding van een rechtelijke uitspraak, de geschiedenis der wet «of de beweegredenen van den wetgever geïnterpreteerd, waarbij dan «aan een woord of handeling in een bepaald artikel een bepaalde opvat-«ting wordt toegekend, hetzij dan eene beperking of eene veiTuiming, «zonder dat uit een taalkundig oogpunt een dergelijke opvatting noodig «is. In zulke (dikwijls dubieuse) juridische kwesties, die met de geschic-

116

Indien opgeven niet moet aangenomen worden in den zin van verklaren, men legge dan eens uit waarom de erflater volgens de wet moet verklaren, dat is dus mondeling mededeelen, dat hij niet schrijven kan ! Waarom is een schudden met het hoofd, een schouderophaling niet voldoende, wanneer de Notaris of iemand anders den erflater de pen toereikt? Hier staat toch uitdrukkelijk bepaald dat de erflater verklaren moet dat hij niet kan onderteekenen en de stomme, hij die niet spreken doch ook zijn naam niet stellen kan, zal dus onmogelijk zijn testament bij openbare akte kunnen doen opmaken : Wel kunnen beiden door allerlei teekens, volgens enkelen hunnen wil opgeven aan den Notaris en dezen later herhalen in tegenwoordigheid der getuigen, doch door teekens kenbaar maken dat zij niet schrijven kunnen, dit verbiedt de wet hun uitdrukkelijk! Wie ziet die tegenstrijdigheid niet helder in? Wie kan zulks van een wetgever gelooven? Hoe, het voornaamste gedeelte van den uitersten wil, de beschikking zelve zou niet behoeven mondeling te geschieden, doch bij geschrift of door teekens kunnen plaats hebben en diezelfde wetgever, die zulks in strijd met de geschiedenis der wet en het te bereiken doel zou hebben toegelaten, zou voor een heele bijkomende formaliteit, de handteeke-ning, eene uitdrukkelijke verklaring van den erflater hebben voorgeschreven? Dergelijken onzin mag men niet lichtvaardig den uitgever toedichten.

«denis onzer taal en het woordgebruik niets te maken hebben, geeft «het Woordenboek der Nederl. Taal natuurlijk geen uitsluitsel.”

Waar zoo een degelijk taalkenner, voor de uitlegging der wet niet veel waarde hecht aan de taalkundige beteekenis of het spraakgebruik daar moet vooral de commentator der wet zich meer doordringen, van hetgeen de wetgever gewild en het doel dat hij beoogd heeft : het argument uit de beteekenis van het woord geput, mag men dus veilig ter zijde stellen.

116

Zeer zeker, de haudteekening is een niet te verwerpen bekrachtiging van het geschrevene, maar wanneer art. 1915 B. W. aan de enkele handteekening, in het aldaar voorzien geval, slechts de kracht van het begin van bewijs toekent, wat moet men dan zeggen van eene akte van uiterste wilsbeschikking die enkel berust op de handteekening van den beweerden erflater, zonder meer I Men verlieze toch niet uit het oog, dat, waar de erflater niet kan spreken en enkel een geschrift tot het opmaken van het testament wordt gebezigd, zonder dat blijkt wie dit geschreven, wie het aan den Notaris overhandigd heeft, zonder dat blijkt dat iets in tegenwoordigheid der getuigen anders heeft plaats gehad dan de inzage van dat geschrift door die getuigen, soortgelijke erflater totaliter aan het opmaken der akte van uitersten wil is vreemd gebleven en niets anders dan zijne handteekening heeft geplaatst, dus niets anders heeft gedaan dan medewerken tot eene in fine voorgeschreven formaliteit.

De wetgever heeft geen bepaalden vorm voorgeschreven voor de bij art. 986 B. W. bedoelde opgave, hij heeft het dicter, dat is woord voor woord opzeggen, overeenkomstig de Fransche jurisprudentie en in navolging daarvan niet meer gewild, en zich tevreden gesteld met de zakelijke opgave, wanneer deze door den Notaris in duidelijke bewoordingen wordt weergegeven, maar volgt daar nu uit dat zij niet behoeft mondeling plaats te vinden en ook schriftelijk kan geschieden?

Ja, zegt men, want als de bedoelde wil schriflelijk is opgegeveu, is geheel aan het voorschrift van art. 986a B. W. voldaan : doch men ziet over het hoofd dat men willekeurig iets in dat voorschrift bijvoegt; En hier ■kan niet genoeg de nadruk er op gelegd worden, dat art. 1000 B. W. voorschrijft dat de formaliteiten, waaraan de onderscheidene uiterste willen onderworpen

117 zijn, moeten in acht genomen worden, op straffe van nietigheid.

Er is dus sprake van foimieel recht en daaraan is niet voldaan, wanneer de notaris meer constateert dan dat hem de uiterste wil zakelijk door den erltater is opgegeven, dat hem de opgave is gedaan met een’stukje papier, met hoofd schudden en ja knikken op zijne vragen, door middel van het alphabet der doofstommen of door op de bedplanken te kloppen; dat alles laat de wetgever niet toe; de notaris mag geen jota afwijken van de strenge formaliteiten hem voorgeschreven; wijkt hij daarvan maar in het geringste af, dan is zijne akte nietig: zoo bijv, zou de akte nietig zijn indien de opgave in tegenwoordigheid der getuigen geschiedde na de voorlezing: dan ook zou au fond aan het voorschrift voldaan zijn, alles wat moest geschieden, is geschied, doch niet in de voorgeschreven volgorde en alleen reeds daarom is de akte nietig. Zoo achtte het Hof, bij zijn voormeld arrest van 19 Dec. 1905, eene akte van depot, verleden in tegenwoordigheid van vier getuigen, waar de wet slechts iwee getuigen toelaat, geheel informeel, ofschoon men zou kunnen zeggen : quod abundat non nocet: zoo éischt de wet voor het besloten ologra-graphisch testament eene afzonderlijke akte van in bewaargeving en wanneer de Notaris toch de akte van depot op den besloten uitersten wil schrijft, acht het Hof de formaliteiten geschonden en niet letterlijk nageleefd: daar valt niet bij te redeneeren en te zeggen : aan het voorschrift der wet is geheel en al voldaan ; woordelijk, slaafsch, letterlijk moeten de formaliteiten gevolgd worden, in dien zin heeft zich ook de jurisprudentie gevestigd.

Opgeven kan ook doelen, zegt men verder, op eene schriftelijke opgave in het gewoon taalgebruik: bijv, een advokaat schrijft bij brief aan zijn confrère: geef mij eens de kosten op in die zaak, en de andere voldoet daaraan

118

insgelijks bij brief; als de schoolmeester op het bord de sommen begint te schrijven, zal hij aan zijne leerlingen zeggen : ik ga het huiswerk van dezen avond opgeven, maar dan blijft het toch altijd eene opgave bij brief, eene opgave door middel van het bord en zoo de wetgever zijn woord in dien zin heeft verstaan of die beteekenis daaraan heeft gehecht, niets belet dan den erflater een brief aan zijn notaris te richten waarin hij hem zijne uiterste wilsbeschikkingen opgeeft. De Notaris laat de openbare akte in gereedheid brengen, vervoegt zich ten huize van den erflater, laat den brief aan de getuigen lezen en na voorlezing en onderteekening der akte is alles klaar. En dit zou de soleraneele akte van uiterste wilsbeschikking zijn volgens de aangehaalde schrijvers en het vonnis der Rechtbank te Roermond I

Interpreteeren wij de wet humainement et libéralement, voegen wij ze aan de realiteit en de eischen van het menschelijk leven, dan belet niets dat de erflater verklare, dat hij zijn uitersten wil met een geschreven stuk in de hand opgeve, zoowel aan den notaris als aan de getuigen en dat zal zeker in vele gevallen zeer voorzichtig wezen, maar dan geeft hij op, verklaart hij, il déclare; maar welk doel zou het hebben, indien de notaris dat geschrift eerst akteert en het daarna aan de getuigen overreikt ter inzage of lezing? Zou de wetgever dan zoo een wantrouwen in die openbare ambtenaren gesteld hebben, dat hij uitgaat van de veronderstelling dat een hunner in staat is niet getrouw, zoo niet woordelijk en letterlijk, dan toch steeds zakelijk dat schrift in zijn acte over te nemen?

En dan die schriftelijke opgave aan de getuigen ! daarbij vergeet men dat de wet nergens voorschrijft, dat de getuigen moeten kunnen lezen, art. 23 der wet op het notaris-ambt eischt slechts dat zij hunnen naam moeten kunnen teekenen, en dus geen merk mogen plaatsen:

119

hoeveel menschen waren er vooral destijds die alleen geleerd hadden en dan nog hoe gebrekkig, hun naarn te schrijven zonder meer? en de wetgever zou vergeten hebben daarin te voorzien, als hij zich met een schriftelijke opgave had tevreden gesteld!

Men verbeelde zich slechts een testament vermeldende: „Alvorens de voorlezing daarvan geschied is, heeft de „comparant of iemand anders voor hem zijne schriftelijke „opgave overhandigd aan de getuigen, die daarvan inzage „en kennis hebben genomen en daardoor konden beoor-„deelen dat het geschrift overeenstemt met den inhoud „der voor te lezen akte”, welke rechter in Nederland zou dergelijk testament valideeren?

De tekst der wet, de gestrengheid der formaliteiten en de nietigheid tegen de niet stipte opvolging daarvan bedreigd, de geschiedenis en het door den wetgever beoogde doel, alles verzet er zich tegen dat men in jure iets anders kan verstaan door het woord opgevamp;n, dan eene mondelinge verklaring en eindelijk de economie der wet! ....

De Nederlandsche wetgever kent drie^ soorten van testamenten, —• daarbij laten wij buiten bespreking de codicillen van art. 982, de testamenten in tijd van oorlog, art. 993, op reis, art. 994, en in plaatsen van alle gemeenschap met elders verstoken, art. 995.— ;

1”. het olographisch testament bij een notaris in bewaring gegeven, art. 979 ;

20. het openbaar testament, artt. 985 en 986;

30. a) het geheim testament van hem die spreken kan, art. 987 en 5) dat van hem die niet kan spreken, art. 98^. /

Vergelijkt men nu de formaliteiten van deze verschillende soorten van testament, dan ontwaart men dat die vermeld onder 1®., 2“. en S”. a alle drie uitgaan van de veronderstelling dat de erflater kan spreken, alleen

120 bij het laatste sub 3“. h vermeld wordt bet testament geregeld van hem die niet kan spreken.

Stelt men zich die vormen regelmatig voor oogen, dan ziet men dat het olographisch testament geheel door den erflater geschreven en geteekend moet zijn en door hem zelf bij een notaris, bijgestaan door twee getuigen in bewaring moet worden gegeven.

Daar zal hij dus hebben te verklaren dat het overhandigd schrift, door hem eigenhandig geschreven en geteekend, zijn uitersten wil bevat, waarna de notaris de akte van depot opmaakt.

In dat geschrift, opgevolgd door de solemneele in bewaring geving, vindt de wet de zekerheid dat de erflater aldus wil en niet anders, dat na zijn dood zal geschieden.

Is er geen geschrift voorhanden, voldoende aan de gestelde eischen, dan wordt dit vervangen door de mondelinge opgave van den erflater aan den notaris in tegenwoordigheid van de getuigen, van hetgeen hij wil dat na doode zal geschieden en zulks met inachtneming van alle daar opgegeven formaliteiten.

Is er een geschrift voorhanden, dat niet voldoet aan de eischen van het olographisch testament, dus niet door den erflater zelf geschreven, doch alleen door hem onderteekend, dan worden de formaliteiten verscherpt; de aanwezigheid van vier getuigen wordt vereischt, als wanneer hij het testament gesloten en verzegeld aanbiedt of het in hunne tegenwoordigheid doet sluiten en verzegelen; doch dat iö niet voldoende, dan moet hij nog verklaren dat in dit gemelde papier zijn uiterste wil is begrepen en opgeven wie dien uitersten wil heeft geschreven, hetzij hij zelf, hetzij een ander.

Doch kan hij die verklaring niet mondeling afleggen, kan hij niet spreken, dan worden de formaliteiten ten

121

aaiizien van zoodanigen erflater al wederom verscherpt, dan kan hij niet volstaan met een geschrift van een ander, dan is het niet voldoende dat hij den uitersten wil zelf schrijve en ouderteekene, dan moet hij denzelven bovendien nog dagteekenen en hoe wordt dan voorzien in zijne mondelinge verklaring? dan moet hij in plaats van mondeling verklaren, zelf, in tegenwoordigheid van den notaris en de vier getuigen, schrijven en door zijne handteekening bekrachtigen, dat het papier hetwelk hij hun aanbiedt zijn uiterste wil is.

Ziet daar hoe de wetgever de mondelinge verklaring van den erflater, die niet spreken kan, vervangt; ziet daar welke voorzorgsmaatregelen hij neemt om te verhoeden, dat van zoo iemand misbruik gemaakt en hem een testament opgedrongen wordt dat niet de uiting is van zijn vrijen en wel overwogen wil?

Kan nu in zoo een kader eene geschrevene opgave passen, zonder te weten wie ze heeft geschreven, zonder dagteekening noch onderteekening, zonder vier getuigen, zonder mondelinge of schriftelijke verklaring van den erflater, dat het geschrevene zijn uiterste wil is. Blijkbaar heeft geen enkel der aangehaalde schrijvers aan de economie der wet en haar stelsel gedacht; anders zouden zij stellig met mij de schriftelijke opgave en de opgave door teekens even krachtig als ik onaannemelijk geacht hebben in het stelsel onzer wet, evenals het dit is in dat der Fransche wet ten aanzien van testamenten bij openbare akten.

En al hebben wij nu een zeer groot aantal schrij vers uit de Nederlandsche rechtslitteratuur aangehaald die het stelsel der schriftelijke opgave bij de openbare akte zijn toegedaan, die zelfs niet terugdeinzen voor eene opgave door teekens, dan zijn wij het toch niet alleen die zuiver het Fransche stelsel met uitzondering van het dictee zijn toegedaan.

L.

122

Zoo leert toch Loke, Handboek voor Notarissen § 145 p. 685 ;

«Eindelijk merken wij op, dat de opgave door den erllater, in het «bijzijn der getuigen volstrekt mondelinc/ schijnt te moeten geschieden, «en dat bij gevolg de erllater, die zijnen wil op zoodanige wijze «niet kan uitdrukken, dat is niet spreken kan, in dezen vorm niet «testeercn kan.

«De voorlezing van een eigenhandig, (1) door den erllater, gc-«schreven opstel, hetzij door den Notaris, hetzij door een derden, «levert geenszins dien waarborg op, welken men bij het vorderen «eener opzettelijke verklaring op het oog had ; en de rechtsge-«schiedenis bevestigt daarenboven, dat zoodanig de bedoeling van «den wetgever zal geweest zijnv.

Zie hier wat Pliester: Aanteekeningeu op de Nederl. Wetgeving, Arnhem 1840, op art. 986 B. W. schrijft:

«Dooi' opgave verstaat de wet mondelinge opgave: diensvolgons «kan het testament in den vorm, bij dit art. vermeld, niet worden «gemaakt door iemand, die niet spreken kan, art. 988 B. W.»

Deden wij hierboven uitkomen, dat de rechtsgeleerden die door opgeven elke wijze van mededeeling aannemen, niet alleen de mondelinge doch ook de schriftelijke of door teekens waarneembare, geen dogmatisch onderzoek instelden om de beteekenis van het woord opgeven op te sporen, erkennen moeten wij van do andere zijde dat LoKE en Pliester dit evenmin deden, om hunne opvatting te staven en zich dus bepaalden tot eene vrij sobere argumentatie, die veel meer heeft van eene affirmatie, dan van een juridiek betoog, en het is wellicht daaraan toe te schrijven, dat deze rechtsvraag tot dusverre nog nimmer grondig onderzocht is, te meer waar het geval van een erflater die niet spreken kan tot de groote zeldzaamheden behoort.

(1) Dit eischt de wet in geen geval: het zou dan ook door een ander kunnen geschi’even zijn !

123

Wij deelen ten slotte nog mede, zie noot (1), de beide vertalingen van dat artikel in de fransche taal, om aan te toonen dat beide schrijvers het woord opgeven begrijpen als verklaren^ declarer en niet daarvoor schrij ven : manifester d’une manière quelconque.

De jurisprudentie op dit gebied, — en wij schrijven zulks voornamelijk toe aan de erkende voorzichtigheid van alle Notarissen in het algemeen bij het verlijden der akten van uiterste wilsbeschikkingen, — de jurisprudentie levert ons slechts enkele gewijsden.

Zoo vinden wij het vonnis der Haagsche Rechtbank van 29 October 1861, IR. v. h. R. n°. 2327, dat wij niet gaarne zouden onderschrijven : de erflater, overleden 12 Augustus 1860, is in den laten avond van 9 Augustus bevorens omstreeks 11 uren door eene hersenberoerte overvallen, zoodat hij in zijn spraakvermogen belemmerd en de rechterarm en het rechterbeen verlamd was : in diezelfde nacht omstreeks twee uren wordt de Notaris geroepen om diens testament te maken en omstreeks half drie uren kwam de Notaris die de vraag stelt : wie

124

zijne erfgenamen moesten zijn, waarop hij wel eenigszins belemmerd doch verstaanbaar heeft geantwoord „mijn nicht” en op haar wijzende — zij was in de kamer aanwezig — daarbij voegende : Mie : zijnde deze de voornaam dier nicht ; een der getuigen het bed genaderd vroeg aan den erflater, op haar wijzende: is dat je nicht ? welke vraag, even als de volgende van dien getuige : moet zij dan eenige erfgenam.e zijn, de erflater beide keeren met ja heeft beantwoord.

Hier hebben wij dus eene zuivere opgave par inter-rogat, doch de rechtbank beslist dat de wet niet vordert dat een erflater dien uitersten wil geheel voorzegge zoo als hij in geschrift moet gesteld worden en die opgave evenzeer kan geschieden met korte antwoorden op door den Notaris aan den erflater gedane vragen.

Na het in schrift brengen en de voorlezing vraagt de Notaris of het voorgelezene diens uitersten wil bevat en de erflater beantwoordt die vraag met „ja”. Om nog meer zekerheid te hebben —, want de Notaris was toch zelf huiverig, — dat het in geschrift gestelde werkelijk bevatte den uitersten wil van den erflater, bracht hij de nicht bij den erflater, en verzocht hij hem, als deze de erfgenaam was, haar op den pols te tikken, hetgeen hij heeft gedaan.

Zonderlinge wijze van opgave en werkelijk het Delftsche kloptestamcnt waardig ! Maar nu verder : op de vragen van den Notaris of hij diens uitersten wil kon onder-teekenen, heeft de erflater niet mondeling geantwoord maar alleen ontkennend met het hoofd geschud ; terwijl de Notaris door de rechterhand van den erflater op te lichten, zich heeft overtuigd, dat die hand verlamd was en de erflater daardoor verhinderd werd te teekenen ;

De rechtbank beslist nu :

dat de wet ten deze onderscheid maakt of een erflater zelf veiklaarl niet te kunnen onderteekenen of wel dat hij daarin

i2è

verhinderd wordt, in welk laatste geval de notaris verpligt is, ile oorzaak dier verhindering in de akte te vermeiden;

dat de wet geenszins vordert, dat die verklaring altijd oionde-ling moet plaats hebben, on zij derhalve evenzeer door teekens of zooals in casu, met een ontkennend hoofdschudden op de vraag des Notaris kan geschieden, weshalve de notaris, door ten overvloede in de acte de oorzaak der verhindering te vermelden heeft gehandeld overeenkomstig de wet. (1)

Neen, de wet zegt niet uitdrukkelijk dat de erflater mondeling moet verklaren dat hij niet kan teekenen, maar ze zegt ook niet dat hij door het schudden van zijn hoofd in bevestigenden of ontkennenden zin kan verklaren; en wanneer nu het schudden met het hoofd nooit kan genoemd worden eene verklaring, doch is en blijft een teeken geven, dan dunkt ons, is aan den eisch der wet niet voldaan en zoude o. a. dusdanig testament daarom reeds nietig moeten verklaard wezen, waar het testament vermeldde, zie het vonnis in W. v. h. li. 11°. 2270, „dat „de testateur verklaarde niet te kunnen schrijven, als „daarin door verlamming verhinderd aan zijne rechter-„hand”.

Waar dus bleek dat de erflater van dat alles niets had verklaard doch enkel met het hoofd had geschud, mocht

(1) Dit vonnis werd door de Redactie van het Tijdschrift, Reg. enz. bestreden hoofdzakelijk op gi-ond van het eerste lid van art. 986 dat emet zoovele woorden voorschrijft dat de Notaris den wil «des erflaters in schrift stelle, zoo als hem die zakelijk door den «erflater is opgegeven ; dus naar eene opgave, niet als antwoorden «op vragen, moet de uiterste wil worden daargesteld». Opzoomer echter meent, pag. 207 noot 3 dat het onverschillig is hoe dat antwoord — en hetzelfde moet van do zakelijke wilsverklaring gelden — gegeven wordt, als het maar zinnelijk waarneembaar is. liet behoeft juist niet hoorbaar te zijn.

Zie arr. Hof van cassatie 10 Mei 1887. Uai.loz. Ree. Per. 1887 I p. 397.

J 26

dergelijk testament niet gevalideerd worden, zoo men aan de strenge formaliteiten der wet eenige kracht wil toekennen.

Ik kan mij dan ook veel gereeder, op de hiervoren ontwikkelde gronden, vereenigen met het vonnis der Rechtbank van Nijmegen van 29 Juli 1873, IK i;. h. R. n®. 3629, waarin de door mij zoo uitvoerig medegedeelde gronden en motieven, om de leer der Rechtbank te Roermond te verwerpen, op meesterlijke wijze zijn geresumeerd.

Het gold hier eene erflaatster die weinige uren voor het verlijden van haar testament werd aangetast door eene hevige beroerte, ten gevolge waarvan zij dadelijk buiten staat is geworden en verder is gebleven om te schrijven, en haar spraakvermogen zoo zeer is belemmerd, dat zij tijdens haar testament niet, gelijk de wet dit vereischt, in staat is geweest om zakelijk aan den Notaris buiten tegenwoordigheid der getuigen haren uitersten wil te kunnen opgeven, noch om dien wil nader zakelijk in tegenwoordigheid der getuigen te herhalen.

Uit de enquête bleek dat alles par interrogat was tot stand gekomen, nadat de hemiplegie door aderlating en bloedzuigers was geweken en voor eene betrekkelijke opgewektheid en helderheid van geest had plaats gemaakt; voor de details verwijzen wij naar het vonnis, maar nu de overwegingen in rechte, waar het ons op aankomt bij de beantwoording der vraag of een testament op die wijze en onder die omstandigheden opgemaakt voldoet aan de zakelijke opgave in artikel 986 B. W. vermeld.

Ziehier wat de rechtbank daaromtrent zegt, en wij schrijven woordelijk over :

«dat het steeds eene bijzondere zorg geweest is van alle opvolgende «wetgevingen, dat de testamenten zouden zijn de vrije wil des «erflaters, door geenerlei bij het passeeren der acte aangewenden «invloed gedetermineerd; dat reeds in het Romeinsche regt, volgens

127 do lex 21 fl. qui test. fac. poss. bij nuncupatieve testamenten de «naam van den erfgenaam htird op door den testateur moest worden «genoemd, zoodat die door het vereischte getal getuigen kon worden «gehoord ; dat in het oud-Hollandsche regt, volgens de getuigenis «van Voet, ad. tit. cit. numero 11 en 3(gt;, testamenten, bij wijze «van ondervraging gemaakt, als krachteloos worden aangemerkt;

«dat èn de oudere Fransche costumen èn de ordonnantie van 173.5 «èn art. 972 van don Code Civil bijzondere voorzorgen hebben «genomen tegen suggestie, niet alleen tegen de zoodanige waarbij «kwade trouw of ook maar laakbare overtreding in het spel komt, «maar ook tegen die van suggestie, die vooral bij zware zieken en «zieltogenden ook door den meest gemoedelijken notaris kan worden «aangewend, door de keus van zijne woorden en zelfs door den «klemtoon, dien hij er oplegt ; en dat daarom die wetgevingen vor-«derden, dat het testament moest worden gedicteerd en dat de «notaris het aldus gedicteerde zou opschrijven, zooals het gedicteerd «was; dat intusschen die strenge bepaling in de practijk in zeer «vele, zoo niet de meeste gevallen, onuitvoerlijk is bevonden en tot «vele rechtsgedingen aanleiding heeft gegeven ; en dat zoodoende de «Fransche regts-auteurs en de Fransche jurisprudentie om der nood-«zakelijkheidswille er toe gekomen zijn om den notaris eene vrijheid «van redactie te veroorlooven, die niet lag in de woorden der wet, «hetgeen echter niet wegneemt, dat èn doctrine, èn jurispi'udentie «het steeds als eene onomstootelijke waarheid hebben beschouwd, «dat ieder testament behoorde te zijn de spontane, door geen invloed «van buiten geleide, wil des erllaters ;

«Overwegende dat ook onze wetgever dit karakter van spontaneïteit bij zijne openbare testamenten heeft willen handhaven ; en dat hij «daarom in art. 98(1 B. W. heeft gevorderd, dat daar, waar, zoo als, «hier, de opgave aan den notaris buiten tegenwoordigheid van de «getuigen is gedaan, de testateur beginnen moest met zijn wil nader «zakelijk in tegenwoordigheid der getuigen op te geven, opdat ook «zij zich zouden kunnen overtuigen, dat hetgeen zoo even zal worden «voorgelezen de uitdrukking is van den wil des testateurs ; dat de «wet al verder vordert, dat die nadere zakelijke opgave zal plaats «hebben «alvorens de voorlezing van het gereed gemaakte opstel «geschiedde», blijkbaar met het doel, dat de gettii^en hunnen eersten windruk zouden ontvangen uit den mond van den testateur zelven, «ook de testateur buiten den invloed van het voorgelezene blijven «zou en ook de notaris, die in zijne eerste opvatting kan hebben

1^8

«gedwaald, zieh zou kunnen overtuigen, dat het geschrevene de «getrouwe weerklank is van de hem gedane wilsverklaring;

«Overwegende nu, dat dit doel ten eenenmale wordt gemist, waar, «zooals hier, aan eene doodzieke vrouw, die niet anders dan met «een enkel met moeite uitgebragt woord kan antwoorden, vragen «worden voorgelegd, waarbij veronderstellende!' wijze wordt aange-«nomen, wat men meent haar uiterste wil te zijn ; en het niet aan «te nemen is, dat dezelfde wetgever, die in art. 99 Strafvord. die «wijze van ondervragen als strikvragen beschouwt en daarom ver-« biedt, iets dergelijks zou hebben geduld bij het verlijden van zulk «eene gewigtige acte als een testament» ;

Dit laatste argument hadden wij niet eens gebezigd, doch kan men in kortere bewoordingen de geheele argumentatie samenvatten die wij hierboven breedvoerig hebben uiteengezet ?

Nadat de rechtbank door een tiental feiten en omstandigheden heeft aangetoond, dat het doel, hetwelk de wetgever zich voor oogen gesteld heeft met de zakelijke opgave, ten eenemale door die vragen miskend wordt, ontwikkelt zij nu verder den tekst van art. 986 B. W. in voege als volgt :

«Overwegende dat hetgeen hierboven met betrekking tot de bedoe-«ling des wetgevers gezegd is, volkomen in overeenstemming is mei «de woorden van de wet en den gedachtengang, door den welgevei' «bij het redigeeren van art. 989 gevolgd ;

«Overwegende toch, dat de uitdrukking, «aan iemand iets opgeven» «(volgens Weiland, «ter aanteekening bekend maken», waar die, «zooals in art. 986, gebruikt woi'dt tegenover «antwooiden op eene «gedane afvrage», volgens het gewone spraakgebruik in zich sluit «het denkbeeld van spontaneïteit, iets, wat de laatste uitdrukking «ten eenemale mist; en dat juist die tegenstelling aantoont, dat de «wetgevei' niet gewild heeft twee afvragingen, maar eerst eene opgave, «dan de voorlezing en eerst dan de afvraging, alzoo eekst eene »zelfstandige wilsverklaring en eerst later de bevestiging daarvan :

«Overwegende dat hiertegen niets afdoet, dat onze wetgever de «opgave aan ^en bepaalden vorm gebonden en ook daarvan geene «definitie gegeven heeft, omdat hier geen geschil is over den vorm.

129

«maar over de opgave zelve, en de definitie daarvan behoort gezocht «te worden in het doel, wat hij zich voorstelde, on de wetgevingen, waarop hij voortbouwde;

«Overwegende dat evenzeer ten onrechte beweerd is, dat de Neder-elandsche wetgever, nu hij het dicteeren niet meer vordert, gebroken «zou hebben met de Fransche wet en alles zou hebben overgelaten «aan den Notaris, om al naar mate van den physieken toestand van «den testateur, zijn ministerie te verleenen of te weigeren, omdat «juist de omstandigheid, dat onze wetgever eene voorafgaande in «tegenwoordigheid van de getuigen gedane opgave (nuncupation «vordert, aantooni, dat de wetgever niet alles heeft willen overlaten «aan de goede trouw en de opvatting van den notaris ; en dat «buitendien de bewering dat onze wetgever met de Fransche wet «zoude hebben gebroken, onjuist is, om hare algemeenheid, en op «eene minder juiste opvatting van de geschiedenis van art. 986 «berust ;

«Overwegende toch, dat onze wetgever wist, tot welke rechtsge-«dingen het woord dicter (reeds in de officieele vertaling van den «G. C. door nopgevenD vertolkt) had aanleiding gegeven, dat hij «evenzeer wist, dat regtsauteurs en jurisprudentie dit woord hadden «opgevat in een meer vrijgevigen zin dan de gewone en natuurlijke «beteekenis van het woord toeliet, en dat hij nu, de noodzakelijkheid «dier mildere uitlegging erkennende, eenvoudig de woorden «zakelijk «opgeven» gebruikt heeft, om de letter van de wet met hetgeen «reeds als hare bedoeling aangenomen was in overeenstemming te «brengen ; waaruit volgt dat, zoo hier iets veranderd is, die veran-«dering moet worden gezocht eenig en alleen in de meerdere vrij-«heid van redactie, den notaris toegekend, doch geenszins in de «wijze, waarop de testateur zijn wil moet verklaren, vermits die «wilsverklaring, even goed als onder de vroegere wetgevingen, moet «zijn vrij, zelfstandig en spontaan ;

«Overwegende dat uit deze beschouwingen volgt, dat hier geene «zakelijke opgave in den zin der wet heeft plaats gehad, en de «notaris alzoo (zij het dan ook geheel ter goeder trouw) gedwaald «heeft, toen hij in zijn testament vermeldde, dat de testatrice haren «wil nader zakelijk in tegenwoordigheid der getuigen opgegeven «heeft ; dat reeds om dit formeele gebrek, volgens art. 1000 B. W., «dit testament zal behooren nietig verklaard te worden, en het «alzoo onnoodig is in een nader onderzoek te trederf van de eerste «door eischers opgeworpen vraag, namelijk of de testatrice in het

Themis, LXIXsto deel 1ste stuk (1908). 9

130

«algemeen in het bezit was van die verstandelijke vermogens, die, «volgens art. 982 B. W., tot het maken van een uitersten wil gevorderd «worden, en van deze andere, of zij al of niet geacht kon worden «verklaard te hebben niet te kunnen schrijven.» (1)

Moet men ook hier nu niet aannemen dat de Notaris, — zij het dan ook geheel ter goeder trouw — gedwaald heeft toen hij in zijn testament vermeldde, dat de testateur zijnen wil nader zakelijk in tegenwoordigheid der getuigen opgegeven heeft, in stede van te vermelden dat die testateur, waarvan het vast staat dat hij niet kon spreken, in tegenwoordigheid der getuigen evenmin iets mondeling heeft kunnen opgeven, als hij dit een oogenblik te voren gedaan heeft aan den Notaris.

Is dit zoo, dan ligt voor ons een testament waarvan de erflater niets heeft op^ez/Aren mondeling, doch dat geheel en al ontleend is aan en zijn ontstaan gevonden heeft in het stukje beschreven papier hetwelk door den Notaris is gebezigd, zonder dat de erflater een woord heeft kunnen spreken.

Kan men nu in ernst nog volhouden, na al hetgeen is voorafgegaan, dat bij ons art. 986 B. W. de wetgever zich daarmede tevreden heeft kunnen stellen, wanneer reeds het woord dicter uit den code civil bij de Neder-laudsche vertaling geworden is het hier besproken „opgegeven”?

Wij meenen dus te kunnen besluiten met deze stelling : dat zoowel in ons recht als onder vigueur van den franschen code steeds bij de openbare akte eene mondelinge verklaring van den erflater het eerste en fundamenteele vereischte is voor de geldigheid van dat testament; dat evenmin bij ons een doofstomme, een stomme, een doove.

(1) Notaris Moll 1. pag. 21(1 teekent op dit vonnis aan: «De »beslissing der Rechtbank komt mij voor goed gemotiveerd te zijn.”

lâi

ook hij die momentaan zijn spraakvermogen verloren heeft kan testeeren bij openbare akte als onder vigueur der Fransche wet waaraan ons artikel is ontleend ;

dat de talrijke schrijvers en ook de Rechtbank te ’s-Gravenhage eenvoudig op gezag af van het woord »opgeven” in zijne taalkundige beteekenis en het spraakgebruik tot de erroneuse stelling zijn gekomen dat onze wetgever het fundament van de uiterste wilsverklaring — de mondelinge opgave van den wil — zou hebben prijs gegeven, zonder het minste rekening te houden noch met de geschiedenis der wet noch met de beweegredenen van den wetgever en wellicht zullen de Neder-landsche juristen, die dit opstel lezen, tot eene gezondere uitlegging der wet gebracht worden ; dan is het ook te voorzien dat zij niet meer, zoo als tot nu, aan den wetgever, zoo maar klakkeloos, afdwalingen fouten, gedachtenlooze navolging van den code Napoleon verwijten. — Schermer meent zelfs, dat art. 979 G. C. gedachteloos is overgeuomen uit art. 12 der ordonnantie van 1735 — doch alles in verband brengen met de grondgedachte van den wetgever — mondelinge opgave van den erflater — doch is deze onmogelijk, dan eene alleen daardoor verklaarbare verscherping van alle formaliteiten, voor de schriftelijke opgave noodzakelijk geacht, zoo als deze in art. 988 B. W. zijn neergelegd.

Zoo geïnterpreteerd is dat artikel in volkomen harmonie met de drievoudige wijze van testeeren die de Ned. wet toelaat aan hem die spreken kan; die voorgeschrevene formaliteiten uitbreiden tot hem die niet spreken kan, enkel en alleen op gezag van een woord, waarvan men de beteekenis willens en wetens niet eerbiedigt, is eene afdwaling waarvan de gevolgen niet zijn te overzien. DiEPHUis VIII p. 261 zegt dat men uit den tekst van

132 art. 988 B. W. niet moet afleiden dat hij die niet spreken maar wel schrijven kan alleen een besloten testament kan maken, en geen ander, en Notaris Moll voegt' daarbij nog, dat dit zeer juist is maar natuurlijk medebrengt, dat art. 988 hoogst zelden toepassing zal vinden, en de testateur, die niet spreken maar wel schrijven kan, eerder een olograpisch testament zal maken, p, 277 1. c.

Zeer zeker altijd onder vigueur van den Code Napoleon: daar volstaat men met het olographisch testament dat men in zijn coffrefort of secretaire neer zal leggen. Maar bij ons, waar de erflater volgens art. 979 heeft te verklaren ten overstaan van den Notaris en de getuigen, dat hij het ongezegeld vel papier (p. 228 1. c.) waarop hij zijnen uitersten wil eigenhandig geheel geschreven en geteekend heeft, aan den Notaris in bewaring geeft, hoe zal die erflater zich er uittrekken om die verklaring af te leggen: door teekens bijv, simuleerende dood te zijn, of een handbeweging, een gebaar zullende aantoonen, dat als straks de schikgodin Atropos de draden zijns levens zal hebben doorgesneden, dat papier moest dienst doen als zijn testament? Het spijt ons dat Schermer voor dat soort van testament niet ook een formulier heeft ontworpen 1

Wil men dus redelijk en logisch de wet interpreteereu, zoo als zij voor ons ligt, dan' is geen andere conclusie mogelijk dan dat hij, die niet spreken kan, in het Fransche recht de keuze had tusschen een zuiver olographisch testament of het authentiek testament met inachtneming der vormen voorgeschreven bij art. 979 C. C. doch volgens het Nederl. recht alleen kan testeeren op de wijze bij art. 988 B. W. bepaald.

Maastricht, 19 Februari 1907.

Toevoegsel aan ;,De oorzaak bij de overeenkomst”.

Aan mijn opstel in den jaargang 1905 van dit Tijdschrift wensch ik het een en ander toe te voegen naar aanleiding van het geding, eindigende met het arrest van den Hoogen Raad van 9 Januari 1903 (W. 7866). Men beschouwe opstel en toevoegsel als een geheel. Wat daar betoogd werd, wordt hier als vaststaande aangenomen.

De Hooge Raad besliste, dat de overeenkomst tusschen een zoon en den schuldeischer zijner moeder om te betalen hare schuld, voortspruitende uit een saldo van rekening, niet aanwijzing eeuer oorzaak bevatte. Het bezwaar lag niet in de schuld der moeder. De woorden „saldo van rekening” werden niet eene onvoldoende vermelding van de oorzaak barer schuld geacht. Neen, het beloven eens anders vaststaande schuld te betalen ware niet voldoende. Er zoude nog iets meer moeten blijken, bijvoorbeeld of de zoon door schuldvernieuwing in de plaats zijner moeder ware getreden.

Voor het Hof te Arnhem werd verleden jaar dezelfde vraag behandeld. (1) Iemand had beloofd de schuld van zijne van tafel en bed gescheiden echtgenoote te betalen. Mij was het eene aanleiding mij nogmaals in de oorzaak, te verdiepen.

(1) Zie arrest van 9 Mei 1906 W. 8522.

134

Eischer dagvaardde voor de Rechtbank te Groningen tot terugbetaling van f 600,— met renten ter zake van geldleening. Na ontkentenis van den gedaagde legde hij ten bewijze over eene schuldbekentenis van geldleening. Daarop bleef gedaagde ontkennen geld te hebben geleend. Hij gaf op beloofd te hebben de schuld zijner moeder te betalen ; ontkende echter, dat zij f 600. — uit saldo van rekening-courant schuldig was gebleven en beweerde, dat de afgifte der schuldbekentenis door pressie was gekregen. Hij verzocht ten slotte het verhoor van eischer op vraagpunten. Deze gaf toe, dat de schuldbekentenis eene onware oorzaak bevatte onder bijvoeging „dat inderdaad de verbintenis van den gedaagde hare „oorzaak vindt in eene schuld van f 600,— ten laste „van diens moeder en ten bate van eischer ter zake „van een dezen van gene competeerend saldo van „rekening”.

De Rechtbank oordeelde, dat de schuld der moeder de oorzaak niet was van de overeenkomst, tusschen den zoon en den eischer gesloten, „daar toch eene beweerde „schuld van de moeder voor den zoon wel kon zijn eene „beweegreden (causa impulsiva) voor het aangaan eener „overeenkomst met den beweerden schuldeischer der „moeder om deze te ontlasten, als zij werkelijk belast is, „maar in die schuld de oorzaak (causa obligationis) der „overeenkomst tusschen schuldeischer en zoon niet kon „worden gevonden”. De eisch werd ontzegd.

Het Hof te Leeuwarden sloot zich bij deze redeneering aan onder bijvoeging, dat het bestaan van de schuld der moeder alleen, „zonder eene daarnevens gestelde „strekking der overeenkomst, naar de bedoeling van „beide partijen, om daarmede verandering te brengen in „de rechtsverhouding tusschen de moeder en haren schuld-,,eischer wegens die schuld, niet kan gezegd worden

135

„haren oorsprong in die rechtsverhouding te hebben, „m. a. w. haar oorzaak te zijn”. (1)

De Hooge Raad verwierp de voorziening in cassatie onder overneming van ’s Hofs redeueering er bij voegende : „dat immers voor de voldoende aanwijzing van eene „oorzaak of rechtsgrond van eene verbintenis, bij overeen-„komst aangegaan, wordt gevorderd, dat de aangegeven „oorzaak of rechtsgrond het karakter bepale van de bij „overeenkomst aangegane verbintenis, wat in geval van „het op zich nemen eener verbintenis met het oog op „eene bestaande verbintenis van een derde o. a. zijn kan „de overeenstemmende wil van partijen om de schuld „van dien derde te kwijten of te vernietigen met in de „plaatsstelling van de nieuwe schuld, waartoe zich de eene „partij verbindt tegenover de andere, of ook de wil, dat „de partij, die zich bij de overeenkomst verbindt, de „schuld van den derde erkennend en latend bestaan, de „verbintenis op zich neemt tot betaling daarvan, hetzij „als medeschuldenaar, hetzij als borg voor zoover de „derde ingebreke mocht blijven, in welke verschillende „gevallen de te bewijzen schuldoorzaak den aard en de „strekking der te bewijzen verbintenis aanwijst, naar welker „omvang de rechter, oordeelende over eene bepaalde, uit „de verbintenis voortvloeiende verplichting heeft te „beslissen; dat dergelijke bepaalde aanwijzing bij de „geheel vage bewering, in de bovenvermelde bijvoeging „tot de erkentenis vervat, geheel en al ontbreekt, vermits „daarin alles ontbreekt, wat hetzij op kwijting (krachtens „volmacht of bij wijze van zaakwaarneming voor eene „afwezige), hetzij op schuldvernieuwing, hetzij op borg-gt; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;„stelling wijzen zou en al wat een bepaald karakter en

(1) Vonnis Rechtbank van 21 Juni 1901 en arrest Hof van 7 Mei 1902. Beiden te vinden in P. v. J. 1902 n”, 140.

136

„eene bepaalde strekking van eene op zich genomen „verbintenis geven zou”.

In drie instantiën werd alzoo uitgeuiaakt, dat de belofte door den zoon aan den schuldeischer van zijne moeder gedaan, om hare schuld te voldoen, krachteloos is. Met Mr. Hamaker (1) ben ik van oordeel, dat deze beslissing in strijd is met het rechtsgevoel. Of de wet is gebrekkig, of de rechter heeft haar onjuist toegepast. Ik geloof het laatste.

Het staat vast, dat de eischer en de zoon waren overeengekomen, dat de laatste de schuld van zijne moeder zoude betalen. Hier mag niets aan toegevoegd worden. Het is bijvoorbeeld niet geoorloofd de mogelijkheid aan te nemen, dat aan deze overeenkomst eene voorwaarde was verbonden. Dientengevolge was de Hooge Raad niet gerechtigd ook aan borgtocht te denken.

Terecht nam het College de mogelijkheid aan van schuldvernieuwing en van medeschuldenaarschap. Ik wensch er zelfs nog één aan toe te voegen : namelijk schuldoverneming. Hieronder verstaat men het in dier voege overnemen eener schuld, dat de oude schuldenaar wordt ontslagen en er toch geene schuldvernieuwing plaats heeft. (2)

Wat het medeschuldenaarschap betreft, merk ik op, dat alleen aan hoofdelijkheid kan gedacht worden. De zoon belooft niet met zijne moeder te betalen, noch om

{1) Zie zijn opstel : Nog eens de oorzaak eener overeenkomst. Weekblad v. P. N. en P. n« 1738—1740.

De theorie van den Schrijver over de oorzaak deel ik niet en evenmin de gronden, die hij tegen de beslissing van den H. R. aanvoert. Even als in mijn eerste opstel onthoud ik mij echter van bestrijding van de schrijvers.

(2) Zie de dissei talie van Mr. S. G. Canus : Schuldoverneming.

137 slechts de helft der schuld te voldoen. Hij belooft de schuld, dat is de geheele schuld te betalen.

Er kan dus plaats hebben gehad schuldvernieuwing, schuldoverneming, hoofdelijke medeschuldenaarschap. Voor de betalingsplicht van den zoon is het echter volmaakt onverschillig, welk dezer rechtsfiguren aanwezig was.

Anders ware het, als de mogelijkheid van borgstelling bestond. Dan konde de zoon er zich op beroepen, dat de moeder niet ingebreke was ; ja zelfs konde hij voorafgaande uitwinning vorderen.

Voor den schuldeischer was het daarentegen van gewicht met wélk der drie rechtsfiguren hij te doen had. Bij hoofdelijke medeschuldenaarschap behield hij zijne vordering tegen de moeder benevens de accessoria der verbintenis. Deze behield hij eveneens bij schuldoverneming, doch verloor dan zijne vordering tegen de moeder. Had er schuldvernieuwing plaats gehad, dan verloor- hij deze vordering en ook de accessoria, behoudens het voorbehoud van art. 1457 B. W.

Het al of niet gewijzigd zijn der verhouding tusschen den schuldeischer en de moeder heeft niets te maken met de betalingsplicht van den zoon. Hoe zoude dan, zooals Hof en Hooge Raad doen, de oorzaak van deze plicht in verband kunnen gebracht worden met de werking van de nieuwe overeenkomst op de oude schuld ? De wet dwingt zeker niet tot zulk eene zonderlinge opvatting.

De bepaling van onze wet (artt. 1356 en 1371), dat voor de bestaanbaarheid der overeenkomst wordt vereischt eene oorzaak, en wel eene wettige, is ontleend aan den Code, die Pothier volgde. (1)

(1) Zie Themis l90.j bl. 174 en 181.

138

De overeenkomst, waarbij de zoon zieh verbindt om de schuld van zijne moeder te betalen, wordt aangegaan om niet, zoolang althans niet blijkt, dat ook de zoon eenig voordeel bekomt. Volgens Pothier is de oorzaak van zulk eeue overeenkomst liberaliteit. Hieruit volgt, dat de besproken overeenkomst reeds één wettige oorzaak heeft.

Pothier zweeg over de kracht van eene schuldbekentenis. De Code bepaalde, dat als eene overeenkomst gesloten was door het geven en nemen van eene schuldbekentenis, deze geldig zoude zijn, al ware de oorzaak van de schuld niet in de schuldbekentenis vermeld. (1) Het woord „cause” kreeg derhalve in art. 1132 eene beteekenis, die het bij Pothier niet had, namelijk van de schuld, waarvoor de schuldbekentenis wordt afgegeven.

Onze wetgever nam art. 1132 niet over, doch gaf in art. 1372 het oud-Hollandsch recht weer. Als eene overeenkomst gesloten is door het geven en nemen van eene schuldbekentenis, dan is die van kracht, al is geene oorzaak uitgedrukt of de uitgedrukte niet de eigenlijke oorzaak, indien er maar eene geoorloofde aanwezig is. (2) Ook hier wordt met „oorzaak” bedoeld de schuld, waarvoor de schuldbekentenis werd afgegeven.

Wat nu, als de schuldbekentenis werd afgegeven niet voor eigen schuld, maar voor schuld van een derde ?

Indien men art. 1372 niet analogisch wil toepassen door als oorzaak aan te nemen de schuld van den derde, dan blijft er niets over dan de oorzaak van Pothier,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 1905 bl. 175 volg, en bl. 219 noot.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 1905 bl. 183 volg. Zoowel art. 1132 C. C. als art. 1372 B. W. neemt als bekend aan het ontslaan van eene overeenkomst door het geven en nemen van eene schuldbekentenis. Üver de kracht dier overeenkomst handelen de artikelen, Deze elliptische vorm heeft de ware beteekenis voor velen onverstaanbaar gemaakt.

139

namelijk liberaliteit. Men wane niet, dat dan elk verband met de schuld van den derde verbroken ware. Als het blijkt, dat de schuld van de moeder om de eene of andere reden niet bestaat, behoeft de zoon niet te betalen, zonder eenig beroep op gemis van oorzaak, alleen reeds, omdat eene schuld, die niet bestaat, niet kan betaald worden. De overeenkomst verliest haar inhoud of, om met art. 1356 te spreken, heeft geen voorwerp.

Naar mijne meening behoort echter art. 1372 analogisch toegepast te worden. De schuld van den derde is de oorzaak der schuldbekentenis. Men kan echter niet volstaan met een cijfer te vermelden. De wijze waarop die schuld ontstaan is, dient aangeduid te worden. Eene volledige schuldbekentenis zoude aldus luiden : ik, onder-geteekende, beloof te betalen aan A de schuld mijner moeder aan hem, groot f600.—, bijvoorbeeld ter zake van geleend geld. Zoo wordt, wat de wetgever wilde, het oorspronkelijk negotium in de schuldbekentenis vermeld.

Werd er niet eene schuldbekentenis afgegeven, dan moet de schuldeischer op andere wijze bewijzen, wat in bovenstaande schuldbekentenis wordt vermeld.

Uit dit betoog volgt, dat de eischer volkomen terecht beweerde, dat de oorzaak van des zoon’s verbintenis was gelegen in de schuld der moeder.

Bestond hare schuld niet, bijvoorbeeld omdat de door haar gesloten overeenkomst in strijd met de goede zeden was, dan is de schuld van den zoon zonder oorzaak.

Het geding geeft aanleiding tot de bespreking van een tweede onderwerp.

Er werd gedagvaard uit geldleening ; niet uit het afgeven van eene schuldbekentenis ter zake van geldleening. Daarna bracht de eischer ten bewijze eene schuldbekentenis van geleend geld in het geding. Later erkende

140

hij, dat deze oorzaak onwaar was, en de Rechtbank gebruikte dezelfde uitdrukking.

Als het onwaar ware, dat er geld geleend werd, dan kon het gestelde nimmer bewezen worden, en hadden reeds op dien grond Rechtbank en Hof den eisch moeten ontzeggen, zonder te vragen of de bijvoeging eene andere wettige oorzaak in de plaats gaf. Het schijnt, dat Mr. Hamaker dezen afloop juist zoude geacht hebben. (1) Een beroep op het bepaalde in art. 1372, dat de verbintenis van kracht blijft, als er eene andere geoorloofde oorzaak bestaat, konde niet baten, omdat niet uit de in dat artikel bedoelde schriftovereenkomst werd gedagvaard.

Volgens de bedoeling van partijen echter heeft er wel degelijk geldleening plaats gehad. Zij namen aan, dat dit geschied was.

Eene der wijzen van schuldvernieuwing is het aangaan van eene nieuwe schuldverbintenis, welke in de plaats der oude gesteld wordt. Het nieuwe kan zeer goed bestaan in de verandering van oorzaak. Bijvoorbeeld wat schuldig was uit koop, wordt schuldig uit geldleening. Het koopcontract kan niet meer ontbonden worden. De verkooper verliest het voorrecht op de opbrengst van de onbetaalde roerende goederen. Daarentegen zijn de bepalingen van verbruikleen toepasselijk. Die nieuwe oorzaak mag in geenen deele als onwaar behandeld worden. (2)

Er blijft een band bestaan tusschen de oude en de nieuwe verbintenis. Is de eerste nietig, dan noodzakelijkerwijze ook de tweede.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Weekblad v. P. N- en It. n^ -1736. Ik kon althans aan de «opmerking» van bl. 166 geene andere uitlegging geven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 10 Januari 1896 IV. 6762. Diephuis deel X. bl. 622. Laurent deel XVII n”. 273.

Land (deel III, Iste stuk bl. 348 noot 4) heeft in navolging van WiNDSCiiEiD eene eenigszins andere constructie.

141

Onze wetgever beschouwt de oude als de oorzaak van de nieuwe. Dit blijkt wederom uit art. 1372.

Indien bij eene schriftovereenkomst er eene andere geoorloofde oorzaak dan de uitgedrukte in de schuldbekentenis bestaat, is niettemin de overeenkomst van kracht. Als de eigenlijke oorzaak neemt de wetgever dus aan de oude schuld.

Nu nog iets over den bewijslast. Rationeel zoude het zijn, als de gedaagde ter ontzenuwing van zijne schuldbekentenis, niet alleen behoefde te bewijzen, dat de oorspronkelijke schuld niet uit geldleening ontsproot, doch tevens dat die schuld in werkelijkheid niet bestond. Hiertegen verzet zich echter art. 1372, in het licht der geschiedenis gezien. (1) Het bestaan van eene wettige oorzaak moet door den eischer bewezen worden.

Schuldvernieuwing beschouwde de wetgever niet als eene voldoende oorzaak. De oorspronkelijke schuldoorzaak dient aangetoond te worden.

Het derde en laatste punt van behandeling geldt de afrekening.

De schuldeischer gaf op, dat de moeder hem schuldig was f 600.— wegens „saldo van rekening'’. Indien de loop van het geding er toe had geleid, dat de schuldeischer het bewijs dezer bewering diende te leveren, had hij dan kunnen volstaan te bewijzen, dat de moeder dit bedrag als saldo van rekening schuldig had erkend?

In strijd met het gevoelen van den Hoogen Raad heb ik deze vraag bevestigend beantwoord. (2) Ik betoogde, dat afrekening is een negotium en wel van geoorloofden aard, en maakte hieruit de gevolgtrekking.

(1) Zie Themis 1905 bl. 187 volg.

(‘2) Themis 1905 bl. 203 volg. IT. R. 27 Juni 1902 TF. 7778.

142 dat deze is een causa debendi, even goed als geldleening. Had er afrekening plaats gehad, dan behoefde de eischer bij tegenspraak slechts deze te bewijzen en niet zijne creditposten. Deze redeneering behoeft aanvulling.

Zeker afrekening is een negotium^ maar verandering van het object der verbintenis kan het ook zijn. Als de eene boer van den andere te vorderen heeft f200.—, en zij komen overeen, dat in de plaats van het geld eene koe zal geleverd worden, dan staat deze handeling, economisch gesproken, volkomen gelijk met den koop van de koe voor f 200. Toch is volgens art. 1372 dit negotium niet eene voldoende oorzaak, maar moet de eischer bewijzen, dat de som werkelijk verschuldigd was.

Nu ontstaat er gevaar voor toepassing van art. 1372 ook op de afrekening. Wanneer bij verandering van object de schuldeischer ingeval van tegenspraak moet teruggaan tot de oorspronkelijke schuld, dan schijnt de ratio legis te vorderen, dat dit ook geschiede bij afrekening. Het is echter slechts schijn.

Het doel van de afrekening is te bepalen, hoeveel de een aan den ander schuldig is. Ontkent de gedaagde het overeengekomen bedrag schuldig te zijn, dan handelt hij rechtstreeks in strijd met de overeenkomst. Dit is hem geoorloofd, mits hij bewijze dat de grondslag onjuist was. Wil hij evenwel den eischer noodzaken de creditposten te bewijzen, dan antwoordt de laatste terecht : wij hebben juist afgesproken, dat ik dit niet behoefde te doen.

Toen de twee boeren overeenkwamen, dat in plaats van f200.— eene koe zoude geleverd worden, gingen zij van de onderstelling uit, dat die som verschuldigd was. Deze onderstelling achtte de wetgever niet voldoende om den eischer van verder bewijs te ontslaan. Het doel van

143 de overeenkomst is iiiet, zooals bij afrekening, vast to stellen, dat £200.— verschuldigd was.

Ook bij het afgeven van eene schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak, gaan partijen van de onderstelling uit, dat de schuld werkelijk bestaat, (1) doch evenmin heeft deze overeenkomst, op zich zelve, ten doel vast te stellen, dat men schuldig is en hoeveel.

Het doel is verstrekken van een titel. -

De afspraak, gericht op het bedrag van het schuldig zijn, keert noodzakelijkerwijze de bewijslast om. Men zal toch niet beweren, dat deze overeenkomst in strijd is met de openbare orde of de goede zeden !

De overeenkomst, waarbij afstand werd gedaan van een beroep op ongeoorloofde oorzaak, zoude zeker op grond van art. 14 A. B. nietig zijn, doch dit geschiedt bij de afrekening niet. Men raakt niet aan de artt. 1356 4®. en 1373. Men wijkt af van den bewijslast, zooals die uit art. 1372 volgt. De gedaagde kan van de bescherming, hem in dat artikel gegeven, implicite afstand gedaan hebben. Er is zoo weinig van openbare orde sprake, dat het eigenlijk eene dwaasheid zoude zijn, als de afrekening geen juridisch gevolg had.

Ik eindig met er nogmaals aan te herinneren, dat, hoe vijandig de Duitschers vóór het uitkomen van BäHRS werk ook gestemd waren tegen de cautio indiscreta, zij de geldigheid der afrekening aannamen. (2) Ik vlei mij thans de ware rechtvaardiging van deze afwijking gevonden te hebben.

Arnhem, 11 Augustus 1907. G. Wtïewaa.ll.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daaromtrent het praeadvies van Moltzeh in de Handelingen der N. J. V. 1889 deel I bl. 192 volg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bäiin: Anerkennung als Verptlichtungsgrund § 55; Koen 8ste Duitsche Juristen-dag deel 1 bl.. 302; Hauser 9de H Jurislen-dag deel Ilt bl. 07.

liet noruiatire karakter van internationale tractaten,

DOOR

Mr. J. G. DE Marez Oyens, oud-Ministei’ van Waterstaat, Handel en Nijverheid, Den Haag, 1007.

Het arrest van den Hoogen Raad, d.d. 25 Mei 1906 ( W. n°. 8383) heeft den Heer de M. 0. aanleiding gegeven tot beschouwingen, die een hoogst belangrijke vraag betreffen.

Men weet dat in den laatsten tijd, door ons land, vele tractaten zijn gesloten over onderwerpen van internationaal procesrecht en internationaal familierecht. Bedoelde trac-taten zijn collectieve tractaten; een aantal Staten heeft medegewerkt. Die tractaten hebben niet uitsluitend ten doel, volgens de classieke maar m. i. verouderde begripsbepaling van het internationaal privaatrecht, conflicten op te lossen door aanwijzing der toepasselijke wet in geval van twijfel. Zij gaan veel verder. Zij spreken in de taal van eene verordening over formeel of materieel recht, b.v. :

„In burgerlijke of handelszaken zullen de beteekeningen „van voor het buitenland bestemde stukken geschieden . .. enz.”

„Lijfsdwang . .. zal niet kunnen worden toegepast op „vreemdelingen behoorende tot een der contracteerende Staten „.. , enz.”

„ Vreemdelingen moeten, om eett huwelijk aan te gaan, „bewijzen dat zij voldoen aan de vereischten . . . enz,”

145

„De, eeJiischciding en de scJieidmg van tafel en bed, uit-„gesproken door den redder, bevoegd ingevolge de bepalingen „van art. 5, ivorden overal erkend . . . enz.”

„ det beivind van den voogd strekt zich uit over den per-„soon en het geheele vermögen van den minderjarige, waar „de tot dit vermogen behoorende goederen zich ook mogen „bevinden.”

Die tractaten hebben meer in ’t bijzonder aanleiding gegeven tot de vraag of door dergelijke bepalingen alleen de Staten — de contracteerende Staten, zooals de tractaten zeggen — verbonden zijn, dan wel of die bepalingen, zoodra het tractaat in kracht is getreden, ook de landzaten verbinden en door den rechter moeten worden toegepast, zonder dat een locale wet of Koninklijk besluit het bevel heeft herhaald.

De Hooge Raad heeft uitspraak gedaan in laatst-gemelden zin.

Die beslissing acht de Heer de M. 0. bedenkelijk. Zonder bepaald te willen reageeren of napleiten, geeft hij toch te kennen welke zijne bedenkingen zijn. In elk geval wijst hij op de gevolgen van de leer van den Hoogen Raad. Eenigermate sluit zijn betoog zich aan bij zijne recensie van het academisch proefschrift van den Heer van Eysinga, in dit tijdschrift opgenomen.

Hijzelf verdeelt zijn werk in drie afdeelingen:

lquot;. de strijdige gevoelens ;

2o. het dictum daaromtrent van ons hoogst rechtscollege ;

3'’. de gevolgen dezer rechterlijke beslissing voor ons positief staatsrecht.

De Heer de M. 0. acht het onnoodig in het breede te ontwikkelen (pag. 4), wat ieder, die onze rechts- of parlementaire geschiedenis ook maar eenigszins gevolgd

Themis, LXIXste doel late stuk (1908).

146 heeft, volkomen bekend is. De „strijdige gevoelens” worden door hem alleen aangestipt. Eenerzijds, zegt hij, heeft men de leer van het gezag van het tractaat als zelfstandig gezag, boven of naast, maar in elk geval, onafhankelijk van het landsrecht; anderzijds de leer, die aan het tractaat tegenover den burger direct gezag ontzegt.

Hoewel het de bedoeling is van den Heer de M. 0. eenvoudig gevoelens aan te stippen, zoo verdeelt hij toch de rechtsbeoefenaars in twee groepen, die elk een verschillend grondaxioma hebben. De eerste groep bestaat uit hen die gelooven aan een wereldstaat, of althans aan eene rechtsgemeenschap hooger dan de Staten, de tweede groep uit hen die daaraan niet gelooven. Het woord „geloof” komt op pag. 4 voor. De Heer de M. 0. tracht dan ook zijne tegenstanders niet te overtuigen. Hij treedt alleen in eene gedachten wisseling met zijne medestanders, o. a. met Buys, die in de wet, houdende goedkeuring van een tractaat, de bron ziet, waaruit wettelijke verplichtingen voor de landzaten voortvloeien. Hij staat verder stil bij een practisch gewichtige, maar de grond-axioma’s niet rakende, bedenking, in de Staten-Generaal geopperd tegen de leer die telkens eene uitvoeringswet voor tractaten eischt. Onze tractaten omtrent de tarieven zouden op losse schroeven staan ! De Heer de M. 0. toont aan dat die bedenking.eiken feitelijken grondslag mist; er zijn uitvoeringswetten.'

Waar aldus, door een Schrijver, de strijd over de grondstellingen wordt vermeden, doet een recensent wellicht beter dat voorbeeld te volgen. Toch veroorloof ik mij een paar opmerkingen. Is die tegenstelling van geloovigen wel juist, zoodat pogingen om elkaar te overtuigen afstuiten moeten op het gemis van eene gemeenschappelijke grondwaarheid, en een woordenstrijd noodzakelijk

147

moet uitloopen op een wisseling van onaangename woorden ? De S. noemt Hamaker een geleerde die de Staten, vergelijkenderwijs, wil doen afdalen tot de rol van provinciën in een wereldstaat. Wil dat zeggen dat HAgt;rAKER een cosmopoliet is, in de slechte beteekenis van dat woord? Ik zelf verschijn als voorstander der heerschappij van de Rechtsorde, met een groote R. Wil dat zeggen dat ik een wijsgeerig-getinte droomer ben, geleid door de waanvoorstelling van eene godin „Rechtsorde”, die den Staten bevelen geeft? Zou het billijk zijn wanneer ik antwoordde dat de Heer de M. 0., die in het nationale leven zoo hoog staat als staatsman, rechtsgeleerde en burger, in het internationale leven vergelijkenderwijs een anarchist is, voorstander der Onrechtswanorde?

Ik ben bereid op al die vragen het antwoord te geven, dat de lezer vermoedt. Maar ik zie ook, bij dit bijzonder onderwerp, de diepe kloof niet, welke de S. graaft. Even sta ik stil bij het begrip „rechtsorde”. Ik ontken de uitvinder van dat begrip te zijn. Het recht is de redelijke orde der samenleving, en geen samenleving is menschwaardig zonder rechtsorde. Uit het bestaan der algemeeu-menschelijke samenleving — en dat bestaan kan men evenmin ontkennen als het licht der zon — volgt dat die samenleving rechts-eischen stelt. Wie zal die bevredigen ? Een georganiseerd centraal gezag bestaat in die samenleving niet. De Staten, individueel binnen de grenzen hunner territoriale macht, en de collectiviteit der Staten, zoodra het rechtsregels geldt die over meerdere territoriale gebieden hebben te werken, hebben mitsdien den plicht, en daarom het recht, op te treden als handhavers der rechtsorde. Hoe zullen zij optreden ? Een internationaal wetgevend gezag bestaat niet. De Staten moeten derhalve, om hun plicht als collectiviteit te vervullen, zich bedienen van middelen, die ik surrogaten der internationale verordening genoemd

148

heb, dat is van tractaten en van eensluidende wetten. Die surrogaten vergelijk ik nu niet met elkaar. Maar vast staat als een muur, dat een tractaat, evenmin als een in Nederland geldende eensluidende wet, noch Nederland noch Nederlanders kan binden zonder medewerking van het Nederlandsche gezag, en bepaaldelijk, wanneer het wettelijke rechten geldt, zonder goedkeuring der Staten-Generaal. Is er iemand die dat ontkent? Welnu, dan kan de quaestie herleid worden tot een quaestie van vorm. De Heer de M. 0. wil, behalve de goedkeuring van de Kroon en van de Staten-Generaal^ nog eene invoeringswet; Buus, zijn principiëele medestander, acht dat een overdreven formalisme. Het is een quaestie van vorm. Nationale gevoeligheid vindt hier geen aanleiding om zich te vertoonen. Juist dat, en niets dan dat, wilde ik bewijzen.

De Hooge Raad heeft in het bedoelde arrest een vorm gevonden, die naar de meening van het Hooge College, het territoriale gezag niet aantast en voor de collectiviteit der Staten het tractaat, als surrogaat der internationale verordening, bruikbaar maakt.

De Heer de M. 0. wil aan het gezag van het dictum niet te kort doen (pag. 19) maar oppert eene bedenking tegen een der overwegingen.

Die overweging bevat de volgende zinsnede :

„dat die voorafgaande goedkeuring geen zin zou hebben, „indien het de bedoeling van art. 59 was, dat slechts door „wetswijziging ten gevolge van verdragen met vreemde „mogendheden en dienovereenkomstig veranderingen in wette-„ lijke rechten der onderdanen zouden kunnen ivorden gebracht”.

Geen zin ! Hoe dan, zegt de Heer de M. 0., te denken over den zin, die door Minister Loefe in de zitting der 2« Kamer van 24 Juni 1903 is gegeven ? Mr. Loeff ziet

149

ill de goedkeuringswet eene voorwaarde der bekrachtiging, gesteld ten einde te voorkomen dat de Koning, tegenover het buitenland, de vrijheid van beslissing der Staten-Generaal zou praejudicieeren.

Inderdaad, — het zij met allen eerbied gezegd — indien de Hooge Raad aan het gezegde van Mr. Loeff heeft gedacht, dan is de uitdrukking „geen zin” minder parlementair. Er is een zin. Maar de uitlegging van den Hoogen Raad is ook niet zinloos of onzinnig.

Het zij mij vergund door een voorbeeld de tegenstelling der twee zinnen beter te doen uitkomen.

Gesteld een in werking getreden tractaat zegt :

„Het bewind van den voogd strekt zich iiit over den „persoon en het geheele vermogen van den minderjarige, ivaar de tot dit vermogen behoorende goederen zich ook mogen bevinden”.

Deze bepaling bindt, volgens rechtsgeleerden van naam, den (Nederlandschen) Staat. Als die rechtsgeleerden dat zeggen, heeft dat zeker een zin. Best. Maar wanneer de voogd toch eerst zijne bevoegdheid verkrijgt, nadat een zevental invoeringswetten even zoovele veranderingen in even zooveel burgerlijke wetboeken zullen hebben gebracht, dan zegt het tractaat niet wat het bedoelt. Het had behooren te zeggen : „de Staten verbinden zich eensluidende voorstellen van wet te doen.” Maar dan komt weer een andere „maar”. Want als het tractaat dat zoude zeggen, zou de parlementaire goedkeuring of niet noodig zijn of weinig zin hebben. Het tractaat bevat eigenlijk geene bepaling, wettelijke rechten betreffende. Althans het brengt in die rechten niet de minste verandering. Het praejudicieert niets. Waarom zou het Parlement de verplichting, welke de Staat op zich neemt, moeten goedkeuren en daarna nog eens het voorstel ?

De Hooge Raad had dus te kiezen tusschen twee

150 opvattingen, en mocht de meest redelijke of de minst onredelijke nemen.

De opmerking van den Heer de M. 0. raakt dus alleen de uitdrukking. Trouwens, indien ik mij niet bedrieg, dan keurt hij de uitleggingswijze, door den Hoogen Raad gevolgd, geenszins absoluut af. „Waar het leven zich ontwikkelt”, zegt hij op pag. 26, „moet zich de wet tot springens toe voegen”. De Hooge Raad, heet het verder, heeft het internationale rechtsleven medegeleefd, zooals het wordt geschilderd in de Memorie van Antwoord. (Gedrukte stukken 1905/6 72, 2.)

In het derde gedeelte gaat de S. de z. i. bedenkelijke gevolgen na van het stelsel van den Hoogen Raad. Hij wijst op het gemis van de mogelijkheid om goedkeurings-voorstellen te amendeeren. Hij toont aan dat de nieuwe vorm van codificatie voor het privaatrecht zich slecht aansluit bij de codificatievormen, die, althans voor normale gevallen, door art. 150 der Grondwet worden geëischt. Behalve de wetboeken en de afzonderlijke wetten, komen er nu nog tractaten. Volkomen juist is zijne weerlegging van eene opmerking, in de Tweede Kamer gemaakt, dat de gesloten tractaten voor het grootste deel conflicten van wetgevingen zouden betreffen. Aan het slot van zijn werk noemt hij nog drie punten, waaromtrent z. i. ten spoedigste door de Regeering behoort te worden voorzien, namelijk het hooren van den Raad van State, de regeling van de wijze van afkondiging en van het tijdstip der in-werking-treding van tractaten en eindelijk de taal van die tractaten.

De bedenkingen van den Heer de M. 0. zijn van groot gewicht, maar zij treffen niet zoozeer het stelsel van den Hoogen Raad als het stelsel dat voor de codificatie van het internationaal privaatrecht gebruik maakt van trac-

151

taten, terwijl het andere surrogaat der internationale verordening, de eensluidende wet, gebruikt zou kunnen worden. Of dit laatste reeds thans het geval is, hangt niet uitsluitend van ons land af ; het is een punt van diplomatiek beleid, maar het is nuttig er op te wijzen dat het tractaat maar een surrogaat is, en dat het bezigen van dat middel eigenaardige bezwaren medebrengt. Vele der bedenkingen van den Heer de M. 0. zouden blijven bestaan of vervangen worden door niet minder gewichtige bedenkingen indien men zijn stelsel volgde.

Het hooren van den Raad van State, vóór dat een tractaat wordt gesloten, is wenschelijk bij elk stelsel, maar hoogst bezwaarlijk als leidende tot groote vertraging, vooral op conferentiën. En het hooren of op nieuw hooren van bedoeld staatslichaam, na de sluiting, goedkeuring en bekrachtiging van een tractaat, bij gelegenheid van de uitvoeringswet, heeft toch weinig zin, omdat die uitvoeringswet niet veel anders kan bevatten dan een herhaling van de voorschriften van het tractaat.

Zeker is het gewenscht de uitvaardiging en afkondiging, het juiste tijdstip der werking en der opheffing van tractaten nauwkeurig te regelen. Maar, indien de werking der rechtsvoorschriften, in een tractaat vervat, voor de landzaten afhangt van even zoovele invoeringswetten als er contracteerende Staten zijn, dan komt er een andere bron van rechtsonzekerheid in het internationale leven, en wordt per slot van rekening het doel van den tractaatsvorm, het gelijktijdig in werking brengen van gelijkluidende voorschriften, niet bereikt.

Ongetwijfeld is het zonderling bevelen, tot de landzaten gericht, in een vreemde taal te geven. De ambtelijke, niet-officieele, vertaling, neemt dat zonderlinge niet geheel weg. Men moet het bezwaar wegen, maar er toch niet meer gewicht aan toekennen, dan het in het inter-

152 nationale leven heeft. De gedachtenwisseling in een bijeenkomst van internationale gedelegeerden — men denke aan de jongste vredesconferentie — kan niet wel geschieden in een veertigtal talen, en de Heeren „volksvertegenwoordigers” zouden van verveling sterven indien men elke redevoering en elk stuk in negen en dertig andere talen moest vertalen. Voor een officieele vertaling van de besluiten, wettelijke rechten betreffende, zou in-tusschen gezorgd kunnen worden. Aan den anderen kant is het afkondigen van een groot aantal landstalige uitvoeringswetten ook niet zonder bedenking. Afwijkingen tus-schen die teksten zijn mogelijk, en de bijzondere personen, die aan het internationale leven deelnemen, hebben er niet alleen belang bij te weten wat de eigen wetgever gezegd heeft, maar ook wat in andere landen geldt. Het taalbezwaar, tot zijn juist gewicht teruggebracht, zal wel onder elk stelsel blijven bestaan, zoolang niet een internationale taal voldoenden ingang zal hebben gevonden.

In elk geval mogen zoowel de tegenstanders als de voorstanders van het stelsel van den Heer de M. 0. hem dankbaar zijn voor de keurige en heldere uiteenzetting van zijne denkbeelden.

Amsterdam, September 1907.

De Haagsche overeenkomst betretende de vreedzame beslechting van internationale geschillen en het Permanente Jfof van Arbitrage Deel I {Rhenen., B. van de Watering.)

Onder bovenstaanden titel heeft de heer ëdgar de Melville een, zooals hij op den omslag drukt, beschrijvende critische en historische studie naar officieele en officieuse bronnen van de eerste der in 1899 gesloten Haagsche overeenkomst bewerkt. Het boek is opgedragen aan den oud-Minister van Buitenlandsche Zaken, Mr. W. H. DE Beaufort, als eere-voorziiter der Vredesconferentie in 1899.

Uit den aard der zaak geeft het boek echter meer dan men uit den titel zou verwachten. Immers, de pagina’s 26—126 (1) bevatten een helder geschreven overzicht van de geschiedenis der eerste Vredesconferentie. Nadat op de beide circulaires van graaf Murawieff van Augustus 1898 en Januari 1899 is gewezen, wordt uitvoerig stil gestaan bij de vraag, welke Staten vertegenwoordigd hadden moeten worden. Men weet, dat over deze vraag in het voorjaar van 1899 langen tijd van gedachten gewisseld is. De schrijver herinnert hier o. a. aan de interpellatie van Dr. Kuyper in de zitting der Tweede Kamer op 2 Mei van genoemd jaar en aan het antwoord van den Minister van Buitenlandsche Zaken, waaruit bleek, dat

(1) Wat aan pag. 26 voorafgaat, is eene inleiding, benevens de tekst van het Arbitrage-veialrag.

154

deze vraag een belangrijk punt van onderhandeling tusschen de kabinetten bad uitgemaakt.

Waarom toch, zoo vraagt de schrijver, zijn Bulgarije — nogal een semi-souvereine Staat — en Luxemburg, dat niet eens een leger van beteekeuis heeft, toegelaten, en zijn de meest ontwikkelde van de Zuid-Amerikaansche Republieken vergeten ?

Doch dit daargelaten, meent de schrijver, dat in casu bij de uituoodigingen voor de Vredesconferentie twee verzuimen gepleegd zijn, die vóór alles de aandacht hebben getrokken. Hij bedoelt de uitsluiting der voormalige Hollaudsche republieken in Zuid-Afrika en die van den Paus. In het breede schetst de schrijver hetgeen hieromtrent is voorgevallen, altijd, laat me er bijvoegen, voorzoover het bekend geworden is. Ten slotte is alles afgestuit op Engelands onwil om de Boeren-republiek naast zich aan de groene tafel in het Huis Ten Bosch te zien; het is trouwens vrijwel aan te nemen, dat reeds toen tot de annexatie dezer beide Staten besloten was. Bij vergissing blijkbaar gewaagt de schrijver hier tot driemalen toe (bl. 55) van het tractaat tusschen Engeland en Transvaal van 1885, terwijl het toch bekend is, dat bedoeld wordt de Londensche conventie van 27 Februari 1884. Intusschen, de schrijver komt tot dezelfde conclusie, als de meesten die van dit onderwerp studie hebben gemaakt, dat namelijk Nederland wèl gedaan heeft zich niet tegen de bijeenkomst der Conferentie op zijn gebied te verzetten, zelfs nu de beide Republieken niet werden uitgenoodigd. In nauw verband hiermee staat, het is boven reeds opgemerkt, de door Dr. Kuyper gehouden interpellatie op 2 Mei 1899 in de Tweede Kamer (bl. 54) en het naspel dezer interpellatie, zooals de schrijver dit noemt, namelijk den open brief van den toenmaligen Nederlandschen gezant te St. Petersburg, die zieh door

155 de opmerkingen van den afgevaardigde beleedigd gevoelde (bl. 56 vlg.).

Daarna wordt over de andere preliminaire quaestie, de uitsluiting van den Heiligen Stoel, door den schrijver gehandeld en hij merkt op, dat te dezen opzichte Engeland aan de zijde van Italië stond, welk laatste land tegen ’s Pausen toelating was, omdat de Italiaansche diplomatie vreesde, dat de Pauselijke vertegenwoordiger de quaestie van het herstel der wereldlijke macht op het tapijt zou brengen en zijn eventueel wegsleepende taal tot voor Italië gevaarlijke manifestaties zou kunnen leiden.

Vervolgens bespreekt de schrijver den arbeid der Conferentie en behandelt achtereenvolgens de verschillende artikelen van het arbitrageverdrag. In dit deel worden nagegaan de goede diensten, de bemiddeling en de internationale commissie van enquête; hij komt nog niet tot de eigenlijke arbitrage.

Het is natuurlijk ondoenlijk om hier al deze onderwerpen in bijzonderheden te behandelen. Een enkele greep uit hetgeen de schrijver over de bemiddeling en de internationale enquête-commissie mededeelt.

Op bl. 141 bespreekt de schrijver den tweeden titel van het z.g. Arbitrageverdrag, tot opschrift voerende: „van de goede diensten en de bemiddeling”, waar hij ook zeer uitvoerig misschien wel wat te wijdloopig de verschillende besprekingen herinnert, die te dezen opzichte in het Huis ten Bosch gevoerd zijn. Na het karakter van goede diensten en bemiddeling te hebben uiteengezet, wijst hij op sommige gevallen, waarin vroeger reeds deze middelen om een aanhangig geschil te beëindigen zijn gebruikt. Hij had er kunnen bij voegen, dat het vroeger eigenlijk bijna altijd gewoonte was bij een grooten strijd van bemiddelaars gebruik te maken. Zoo

156

waren Venetië en de Paus bemiddelaars te Munster en Osnabrück, Engeland te Nijmegen (1678), Zweden te Rijswijk (1697). Maar men onderscheide. Deze soort van bemiddeling diende om een reeds gerezen geschil te beëindigen, terwijl het eigenlijk karakter van bemiddeling als vredelievend middel gelegen is hierin dat het den strijd, voorkomt. Van dien aard is de bemiddeling, welke toegepast is in het geschil tusschen den Koning van Pruisen en Neuchatel, hetwelk door Frankrijks diensten is geschikt; tusschen Spanje en Duitschland in 1885, waar de Paus als mediator is opgetreden.

De schrijver zegt terecht, dat niet alle bemiddelingen met succes zijn bekroond; de geschiedenis van den Spaansch-Amerikaanschen strijd (1898) en van den Transvaalscheu oorlog (begin 1902) bewijzen zulks.

Volkomen terecht wijst de schrijver er vervolgens op, dat een bemiddeling nooit aanleiding mag geven tot een gewapende tusschenkomst, ofschoon, het blijkt voldoende uit de o. a. op bl. 157 aangehaalde voorbeelden, de geschiedenis dikwijls het tegendeel heeft geleerd. De schrijver waarschuwt er ook voor om een interventie met mediatie te verwarren, wat menigmaal geschiedt. Hij vindt naar aanleiding hiervan gelegenheid om in het bijzonder op het karakter der interventie te wijzen. Wat dit punt betreft, één opmerking. Op bl. 161 wordt gezegd, dat het verschil tusschen mediatie en interventie hierin gelegen is, dat een mediatie onmogelijk is zonder voorafgaand ernstig verschil tusschen twee Staten en een interventie dikwerf niet naar zoodanig conflict vraagt en immer tegen den wil van minstens één der partijen is. Zoo gezegd, moge dit niet onjuist zijn, maar ligt niet — juist daarom — volkenrechtelijk het groote onderscheid tusschen mediatie en interventie — in de omstandigheid, dat mediatie geoorloofd en interventie

157 ongeoorloofd is? Dit klemt te meer, omdat — de schrijver herinnert er later aan — in drie hoogst exceptioneele gevallen de schrijvers noode er toe komen, om een interventie als gewettigd te beschouwen (1).

Waar trouwens de schrijver op bl. 162 en vlg. er toe komt, op de misbruiken van het zoogenaamde inter-ventierecht de aandacht te vestigen, spreekt hij steeds zooals overigens te doen gebruikelijk is, van de „tyrannie”, die de pentarchie, de „vijfhoofdige regeering” over Europa uitoefende (bl. 164 i. f.). Ter adstructie wordt gewezen op de houding der Londeusche Conferentie, op de omstandigheid, dat de vijf mogendheden jarenlang, ook bij den „Italiaanschen opstand” (2) van 1830, zich als rechters „geïnstalleerd” hebben zonder dat zij eenig mandaat bezaten en dat eerst de geweldige revolutie van 1848 het systeem voor goed ten val bracht. Een en ander acht ik minder juist. Vooreerst heeft Engeland bij die z.g. pentarchie nooit een actieve rol gespeeld, zoowel te Laibach als te Verona heeft de Engelsche regeering tegen de interventie partij getrokken en de befaamde Monroeleer, waarvan Engeland later — in de Venezuelaansche quaestie (3) — zooveel last heeft ondervonden, is in zekeren zin het gevolg van het standpunt door Engelands Minister van Buitenlandsche Zaken

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Namelijk, wanneer zulks bij tractaat overeengekomen is; wanneer de levensbelangen van een mogendheid op het spel staan en wanneer het politiek evenwicht er bij betrokken is.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De spatieering is van mij.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Men weet, dat, nadat in Clevelands Bondsschap van 17 December 1895 ' de grensquaestie, welke toen Engeland en Venezuela verdeeld hield, ter sprake was gekomen, Engeland er noode toe gebracht werd om in 1897 een tractaat met de Unie te sluiten, waarbij deze aangelegenheid, waarmede Amerika eigenlijk niets te maken had, aan een scbeidsrechtelijke beslissing zou worden onderworpen.

158

George Canning na het congres van Verona aangenomen, toen tussclien Spanje en Frankrijk onderhan-delingen gevoerd werden om ook de opgestane Spaansche Koloniën in Zuid-Amerika aan Spanje’s gezag te onderwerpen. De Londeusche conferentie kan men evenmin het werk der pentarchie noemen ; daar gingen Engeland en Frankrijk samen tegen Nederland en was zelfs dikwijls hunne verhouding tot de andere groote mogendheden verre van vriendschappelijk. Later hleek uit de samenkomsten van München-Grätz en Töplitz dat zeker tusschen Frankrijk aan den eenen kant, en de z.g. conservatieve mogendheden aan den anderen kant dikwijls het tegendeel van overeenstemming bestond. Oostenrijk, Rusland en Pruisen waren allesbehalve ingenomen met de hardhandige wijze, waarop Engeland en Frankrijk de Belgische quaestie trachtten te regelen on wanneer zij niet actief optraden was het deels de zucht om den vrede te bewaren, deels de omstandigheid dat ze meer de oogen naar het Oosten, dan naar het Westen gericht hadden (1). Beslist onjuist is dan ook, dat de pentarchie tot 1848 zou geduurd hebben. Veeleer kan men zeggen, dat ze na 1823 haar beteekenis heeft verloren en na 1830 voor geheel andere combinaties plaatsgemaakt heeft. Van 1830— 1840 toch berust Europa’s evenwicht op het'antagonisme tusschen Engeland en Frankrijk aan de eene zijde, Oostenrijk, Rusland en Pruisen aan de andere zijde. De

(1) In 1832 begon de Egyptische pacha den krijg tegen Turkije en deze liep aanvankelijk Zoo, dat eerst Frankrijk, toen Rusland den Grooten Heer moesten bijspringen ; van bet laatste is het veelbesproken tractaat van Hünkiar Skelessi van 1833 het bewijs. Men herinnert zich ook, dat in 1839, toen opnieuw een Turksch-Egyptisch conflict uitbrak Rusland daarvan gebruik maakte om de Westersche alliantie te verbreken en Frankrijk te isoleeren.

159

Belgische opstand heeft een samengaan van de beide Westersche mogendheden ingeleid, welk samengaan, hoewel even in 1840—41 verbroken, daarna tot 1846 — gedurende de jaren 1841—1846 zelfs, hoewel wellicht ten onrechte, entente cordiale genoemd—heeft voortgeduurd, toen de quaestie der Spaansche huwelijken een groote verkoeling tusschen Engeland en Frankrijk deed ontstaan ; ja zelfs laatstgenoemde mogendheid tot het conservatieve Oostenrijk, dat Pruisen steeds aan den leiband had, deed toenaderen. (1) Engeland steunde in 1848 overal de radicale neigingen, èn in Italië èn in Zwitserland èn in Spanje.

De schrijver beweert, dat door deze houding der vijf mogendheden, zooals hij die opvat, het begrip van bemiddeling overheerscht wordt door arbitrage, hetgeen hier te meer gevaar opleverde, daar de mogendheden zich niet ontzagen door hare meerdere kracht ontzag in te boezemen en de uitspraak door de macht der wapenen te doen aanvaarden, gelijk dit jegens Koning Willem I geschiedde door represaille-maatregelen als embargo op de handelsvloot en een vreedzame blokkade. Ik geloof wel te begrijpen, wat de schrijver hier bedoelt, maar kan men hier eigenlijk wel van arbitrage spreken, welk middel toch onderstelt, dat twee partijen geheel vrijwillig hun geschil of het punt, dat hun verdeeld houdt aan een onpartijdig scheidsrechter onderwerpen? Een arbitrage, gerugsteund door represailles, zijn dit niet twee begrippen, welke elkander uitsluiten ? Trouwens, in het geval, hetwelk de schrijver ter adstructie aanhaalt, kan, dunkt mij, van geen arbitrage sprake zijn. Immers bij het tractaat der vier en twintig artikelen van 15 Oct.

(1) Men herinnert zich, dat de bezetting van Krakau door Oostenrijk in 1846 het direct gevolg was van de verkoeling tusschen Engeland en Frankrijk.

IGO

1lt;S31 werden, zooals nn Bosen Kemper(I) het uitdrukt, België en Nederland gesommeerd om het tusschen Engeland en Frankrijk overeeugekomene te teekenen, hoogstens zou men van een geforceerde arbitrage kunnen spreken, wanneer deze uitdrukking geen contradictio in terminis ware. Beter zou men hier kunnen denken aan een verplichte bemiddeling en het aan souvereine Staten opdringen van een daarmee verband houdend advies: dat de schrijver zoo iets bedoelt blijkt ook uit hetgeen hij op bl. 164 zeer juist mededeelt, dat, toen lord Clarendon op het Parijsche congres voorstelde een wensch ten gunste van goede diensten en bemiddeling uit te spreken, o. a. graaf Walewski, Frankrijke vertegenwoordiger, daarmede instemming betuigde „onder reserve evenwel van de absolute „vrijheid van handelen hunner respectieve gouvernementen „tegenover den bemiddelaar en zijn advies, een reserve, „die overbodig kon heeten, indien ook practisch steeds „het facultatief principe der mediatie gehandhaafd was „geworden en die dan ook minder tegen het stelsel was „gericht dan wel tegen het karakter dat men daaraan „meermalen had toegekend.” Wat daarna volgt — o. a. bl. 168—170 — zou de schrijver ook bij arbitrage kunnen behandelen.

Daarna deelt hij uitvoerig mede, wat over de artikelen van het hoofdstuk is voorgevallen en daarbij valt op te merken. Het zou zelfs de aankondiging in een tijdschrift te buiten gaan, wanneer ik bij elk artikel opmerkingen maakte, indien daartoe al aanleiding bestond. Hier zij nog herinnerd aan de belangrijkste bepalingen, welke in het tractaat van 1899 over bemiddeling voorkomen, deze zijn : Vooreerst dat het geschil

(1) Staatkundige Geschiedenis van Nederland na 1830, istc deel, bl. -180.

161

van ernstigen aard moet zijn en dat de bemiddeling altijd facultatief zij voor de Staten, tusschen welke het verschil bestaat (art. 2 van genoemd tractaat) ; in de tweede plaats dat een aanbod van bemiddeling gedaan aan Staten, tusschen welke reeds een conflict bestaat, nooit als een min vriendschappelijke handeling mag beschouwd worden (art. 3), en in de derde plaats, dat blijkens art. 8 der conventie ook de zoogenaamde médiation bilaterale bestaanbaar is inzoover, dat twee Staten in een geval, hetwelk den vrede bedreigt, ieder een mogendheid kiezen, waaraan zij de taak opdragen om zich met de door den anderen Staat gekozen mogendheid in betrekking te stellen en trachten een breuk te voorkomen.

Gedurende den tijd, dat deze bemiddelende mogendheden aan het werk zijn, wordt alle betrekking tusschen de geschilhebbende Staten geschorst.

Vooral over het laatste artikel, dat door den Ameri-kaanschen gedelegeerde Holls werd voorgesteld — zonder ingrijpende wijziging aangenomen — zijn schrijvers beschouwingen van belang. Hij herinnert daarbij aan verschillende belangrijke feiten van den laatsten tijd.

Zoo is het Zwitsersch-Italiaansch geschil betreffende het optreden van den ambassadeur Silvestrelli te Bern geschikt door de goede diensten van den Duitschen Rijkskanselier in Juli 1902 en toen Chili en Argentinië in het later door arbitrage van Koning Eduard VII berecht geschil gewapend tegenover elkander stonden, hadden zoowel Brazilië als de Unie bemiddeling aangeboden. In het geschil tusschen Venezuela en Columbia hebben èn Chili èn de Unie hunne bemiddeling aangeboden en — de schrijver herinnert tevens — dat het aan de goede diensten van den Amerikaanschen gezant te Caracas, Bowen, te danken is, dat de quaestie der Venezuelaansche schuldvorderingen aan arbitrale eene

Themis, LXIXste deel Iste stuk (1908.)

162 commissie werd opgedragen. In het voorbijgaan zij opgemerkt, dat het Haagsche Hof alleen de quaestie ter beoordee-ling kreeg of de blokkeerende mogendheden een preferentie-recht boven de niet geblokkeerd hebbende mogendheden hadden, een vraag, die door de arbitrale rechtbank toestemmend is beantwoord, welke decisie heel wat geschrijf heeft uitgelokt.

Op bl. 282 en vlg. behandelt de schrijver de internationale commissiën van enquête. Hier nu heeft de Conferentie iets geheel nieuws geleverd, waarvan de totst(2indkoming echter niet gemakkelijk geweest is. Uitvoerig wordt ons aan de hand der officieele stukken de wording dezer instelling geschetst. Het voorstel ging van Rusland uit en was breedvoerig toegelicht, waarbij er o. a. op gewezen is, dat het middel reeds vroeger in zaken van weinig belang is toegepast. Namens de Balkan-Staten werd intusschen de nieuwe instelling ten hevigste bestreden door den Rumeenschen gedelegeerde, den heer BELDUtAN, die tegen het verplicht zijn dezer commissiën groote bezwaren had. Hij vreesde namelijk, dat de groote Staten aan de kleine tegen hun wil dergelijke commissiën zouden opdringen en deze dus in strijd zouden zijn met de souvereiniteit der Staten. De Rumeensche vertegenwoordiger meende, dat juist deze commissiën en de in verband daarmede zich voordoende nevenvragen de zaken onnoodig ingewikkeld zouden maken. Zelfs aan de clausule van de eer en de levensbelangen kon men geen practische beteekenis toekennen.

„Nog daargelaten dat het voor een rijk zeker niet gewenscht is, elk oogenblik dit voorbehoud op te werpen, achtte men het duidelijk, dat tal van gevallen zich konden voordoen, waarin te goeder trouw de eer en de levensbelangen niet gezegd mochten worden, onmiddellijk in het spel te zijn, maar waarin het niettemin

103 voor de staatkundige belangen van den Slaat nadeelig zou zijn, om een Onderzoek in bet leven te roepen, zulks uit beweegredenen, die voor openbare discussie niet vatbaar zijn (bl. 333 vlg.).”

De schrijver herinnert nog, dat ook Nederlands gedelegeerde Mr. T. M. C. Asser een werkzaam aandeel heeft genomen aan de totstandkoming der artikelen 19 en 10 van het verdrag. Wat bijv, eerstgenoemd artikel betreft, zooals het geredigeerd was door het comité d’examen, kwam daarin eene omschrijving van het woord faits voor in dien zin, dat men daarmee bedoelde feiteu van plaatselijken aard.

Het artikel luidde toen als volgt: „Dans les litiges d’ordre international provenant d’une divergence d’appréciation sur des faits qui peuvent être l’objet d’une constatation locale et n’engageant d’ailleurs ni l’honneur ni les intérêts vitaux des puissances intéressées, ces puissances pour le cas où elles ne pourraient se mettre d’accord par les voies diplomatiques ordinaires, conviennent de recourir en tant que les circonstances le permettent, à l’institution de Commissions internationales d’enquête afin d’éclaircir sur place, par un examen impartial et consciencieux toutes les questions de fait” (1).

Er werd bij de discussie op gewezen, dat ophelderingen ter plaatse niet altijd mogelijk zijn, zéker niet, wanneer het een incident betreft, hetwelk zich midden op zee of in een woeste bergstreek heeft afgespeeld (bl. 332). Het zoogenaamde Noordzee-incident, waaraan de schrijver een aantal bladzijden wijdt, had nooit op de wijze bij art. 9 en vlg. van het verdrag van 1899 kunnen worden

(1) Vgl de officieele uitgave «Conférence de la Paix» 3o deel bl. 134, le deel bl. 108.

164 uit den weg geruimd, wanneer de redactie niet gewijzigd ware zooals deze thans luidt (1).

Men weet, deze commissiën zijn het eerst toegepast bij de oplossing of minnelijke schikking van dit incident, hetwelk bijna tot een Engelsch-Russischen krijg had aanleiding gegeven. De schrijver behandelt de geheele historie er van vrij uitvoerig, en wel op twee plaatsen. Een deel wordt behandeld bij art. 9 (bl. 376 vlg.), waar o. a. het Russisch-Engelsch protocol van 25 November 1904 is afgedrukt, en een ander deel op bl. 495 vlg., waar een feitelijk overzicht van het conflict wordt gegeven.

Uit hetgeen de schrijver ook aan deze eerste toepassing van deze instelling meedeelt, blijkt, dat ze eigenlijk niet zóó gewerkt heeft, als wel de bedoeling geweest is. Immers, artikel 14 van het verdrag van 1899 zegt, dat het verslag der commissiën beperkt blijve tot vaststellen der feiten en geenszins het karakter eener arbitrale uitspraak mag hebben. Daarmede is nu wel in overeenstemming art. 7 van het protocol van 25 November 1904, doch of dit artikel juist is toegepast, kan de vraag genoemd worden. De bedoeling van het verdrag van 1899 was om een geheel kleurloos rapport te leveren hetwelk aan de betrokken mogendheden ter overweging had moeten zijn aangeboden, zooals uit het 2e lid van art. 14 blijkt. In stede daarvan heeft de conclusie van het rapport het karakter eener arbitrale uitspraak (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Dans les litiges d’ordre international engageant ni l’honneur ni les intérêts essentiels et provénant d’une divergence d’appréciation sur des points de fait les Puissances signataires jugent utile, que les Parties qui n’auraient pu se mettre d’accord par les votes diplomatiques, instituent, en tant que les circonstances le permettront une commission internationale d’enquête, chargée de faciliter la solution de ces litiges en éclaircissant par un examen impartial et consciencieux les questions de fait.»

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. bl. 431 en vlg.

J 65

Terecht kou dan ook de adviseur der Russische regeering bij de commissie Mandelstam schrijven : „C’est en définitive .... d’une création hybride que la déclaration de St. Pétersbourg a doté la vie internationale (1).

De enquête-commissie heeft zieh als Hof van Arbitrage ontpopt, door als jury een internationale censuur uit te spreken. Intusschen is het niet te ontkennen, dat ze daardoor aan het arbitrage denkbeeld zelve weder een grooten dienst heeft bewezen in zoover zij den grondslag heeft gelegd tot de internationale arbitrage in strafzaken.

Zoo beschouwd kon de Britsche adviseur Sir Edward Erv, tot de commissie het woord richtende en haar dankende voor de wijze waarop ze haar taak had opgevat, zeggen: „Dans les travaux de votre Commission je vois le commencement d’une des grandes victoires de la paix dans l’avenir”.

Hiermede neem ik afscheid van het werk van den Heer De Melville met den wensch dat het veel lezers moge vinden.

J. B. Breukelman.

(1) Vgl. twee artikelen van zijne hand over het Doggersbank-incident in de Ileviie de droit internedional public 1905, bl. 161—190 en 351-416.

La Paix par le Droit.

Ouder bovenstaaiiden titel heeft de Heer E. Kempe een in de Fransche taal gesteld geschrift het licht doen zien, ter beantwoording van drie vragen in 1905 door het Internationaal vredesbureau te Bern gedaan, en waarbij hij het geluk had een eervolle vermelding met medaille Pax te verkrijgen.

De eerste vraag luidt: Welke zijn de voorwaarden dooide Internationale Arbitrage te vervullen om een volledig stelsel van gerechtigheid tusschen de Staten in het leven te roepen; de tweede: Welk zijn de te sluiten internationale tractaten opdat dit stelsel op alle Staten toepasselijk zij. Op beide vragen is het antwoord: teekenen van het Hollandsch-Deensch verdrag van 12 Februari 1904 (1), krachtens hetwelk de lauden overeenkomen alle geschillen aan de beslissing van het Arbitragehof te onderwerpen.

Hetzelfde antwoord moet ten deele ook op de 3de vraag gegeven worden luidende: Hoe komt men zoo spoedig mogelijk tot de sluiting dezer conventiën? Ten deele door het teekenen van genoemd tractaat en ten deele door een tweede vredesconferentie, waar men volgens de schrijver beraadslagen moet over de inrichting van een wetgevend

(1) De schrijver zegt len onrechte 14 februari. Het verdrag is te vinden in Lagemans Jiecueil des traités etc, onder nk 942 dl, XV,

lichaam bestaande uit eminente juristen van alle landen ten einde een Wetboek van Internationaal Recht in het leven te roepen.

De schrijver hecht, zooals blijkt, groote beteekenis aan het Deensch-Nederlandsch tractaat van 1904 en terecht; dit is zeker een der belangrijkste voorbeelden van een algemeen onbeperkt arbitragetractaat. Immers, in de meeste conventiën worden geschillen betreffende de eer en de wezenlijke belangen uitgezonderd van die, waarover scheidsrechtelijke uitspraak mogelijk is. Een stap verder was o. a. hetgeen voorkomt in het tractaat tusschen Mexico en Argentinië, waarin in art. 2 bepaald wordt in welke gevallen de eer en het wezenlijk belang niet kunnen geacht worden betrokken te zijn. liet tractaat met Denemarken heeft nu de kroon op het werk gezet door de bepaling, dat alle geschillen zonder onderscheid aan scheidsrechterlijke beslissing zullen worden onderworpen. Men weet, art. 3 dezer overeenkomst heeft tot verschillende moeilijkheden aanleiding gegeven, omdat dit bepaalt, dat alle andere mogendheden zich kunnen aansluiten en dan te hunnen opzichte dezelfde rechten en verplichtingen gelden. Hoe zeer ook de algemeene arbitrage clausule van meergenoemd tractaat is toe te juichen, het is toch niet altijd wen-schelijk, wanneer derde Staten een onbeperkt recht hebben zich bij deze conventie te voegen, zonder de toestemming af te wachten van de contracteerende Staten ; deze kunnen daardoor tegen hun zin te veel gebonden zijn. En opmerkelijk; in het arbitrage-tractaat tusschen Italië en Denemarken komt zulk een clausule niet voor (1).

Een belangrijk onderdeel van schrijvers geschrift is gewijd aan de behandeling der vraag of de volksvertegen-

(t) 0. a. te vinden in de Revue générale de droit irternationnl 'imblic. deel van 1906 onder Documents bl. 35.

ICS

wool'digiug bij de oorlogsverklaring behoort gekend te worden, een vraag, die zeer ond en herhaaldelijk is ter sprake gekomen (1). De heer Kempe bespreekt deze quaestie zeer uitvoerig en wijst erop, dat een aantal oorlogen door oorlogzuchtige vorsten of eerzuchtige Ministers ontstaan zijn.

Zoo is de oorlog van 1870 ontstaan onder invloed van een hofcainarilla ; die van 1899 door de eerzucht van Chamberlain, gesteund door Rhodes en de groote geldmannen van London. In het breede betoogt de schrijver, dat er groote voordeelen aan verbonden zijn om voortaan de Volksvertegenwoordigers de oorlogsverklaring te laten goedkeuren.

Of nu echter inderdaad, zooals deze stelling te kennen geeft, de oorlogsverklaringen moeihjker, de oorlog zelve in een aantal gevallen onmogelijk zal worden, indien de bedoelde verandering in de verschillende constitutiën gemaakt wordt, is een vraag, welke reeds dikwijls besproken en waarvan het voor en tegen herhaaldelijk behandeld geworden is. De schrijver zegt, dat een aantal oorlogen zijn voorbereid en verklaard door de Staatshoofden en hunne Ministers en dat het volk juist geen oorlog wilde. Daargelaten of op de gegeven voorbeelden niet een of ander zou zijn af te dingen, mag daartegenover de vraag wel gedaan worden of het niet even denkbaar is dat het volk oorlogzuchtig is en dat de regeering op instigatie van dat volk den oorlog verklaart.

Wilde bijv, het Engelsche volk den oorlog tegen den Transvaal niet en heeft, toen het bekende Doggersbank-incideut zich voordeed niet de Engelsche regeering tegen de publieke opinie van het volk in, de vredelievende

(1) 0. a. in de eerste .Jaarboekjes (van 1872—74) van den Neder-landsche Vredebond.

169

oplossing van het conflict voorbereid ? Is op het oogen-blik de opgewondenheid bij het Amerikaansche volk tegen den Japanees niet van dien aard, dat de President ^elfs gematigdheid moet prediken ? (!)

Men gaat altijd uit van het denkbeeld, dat een vorst een onzinnige daad zal doen en een oorlog verklaren, waartoe het volk niet voorbereid zou wezen. Maar men bedenke, dat, komt het eenmaal zoover, de volksvertegenwoordiging door het goedkeuren van cre-dieten, het bijeenroepen van de militie, misschien door de verklaring van den staat van oorlog en van beleg in deze aangelegenheid gekend wordt. Daarom, een absoluut bezwaar bestaat er niet om deze verandering in de Grondwet aan te brengen, maar of zij aan de verwachting van den schrijver zal beantwoorden is een andere vraag. Aan het slot zijner brochure komt de schrijver nog op dit punt terug (bl. 37) en hoopt, dat er op de Vredesconferentie tijd zal overblijven om ook deze stelling, dat voortaan geen oorlog zal verklaard worden zonder toestemming der volksvertegenwoordiging te bespreken.

Het zij echter opgemerkt, dat het hier geldt een vraag van intern staatsrecht niet van volkenrecht, welke moeielijk op een conferentie over volkenrechtelijke onderwerpen kan uitgemaakt worden.

Men kan slechts een wensch voteeren, dat de verschillende constitutiën in dien zin herzien worden.

In het Internationaal Strafwetboek moeten ook straffen bepaald worden tegen de misdrijven der volken tegenover elkander, waaronder men verstaat die handelingen, die de rust der volken verstoren en tot oorlog kunnen leiden. De Schrijver meent, dat deze straffen moeten zijn boete en verbanning, waarvan de eerste

(I) Deze regelen zijn in September 1907 geschreven.

170 bestaan zou in een groote som, die betaald zou moeten worden : de tweede in een algemeenen boycot, namelijk het verbod van de andere volken — die niet in oorlog zijn — om eenig artikel, welke ook, aan een oorlogvoerenden Staat toe te voeren. Zoo komt de schrijver tot zijn tweede hoofdstelling, inhoudende, dat geen der neutrale mogendheden voor de oorlogvoerende partijen moet bewerken of verkoopen, zenden, leenen, geven of in huur geven artikelen, welke van direkte of indirekte nuttigheid voor den oorlog zijn, uitgenomen het geval van gevaar of „force mcijeure'’. ■

Ter toelichting wijst de Schrijver er op, dat de oorlogvoerende mogendheden, zoolang ze elkander beoorlogen, uitgesloten moeten zijn van alle gemeenschap met de andere Staten. Alleen de correspondentie kan geschieden onder strenge contrôle ; natuurlijk met schending van het postgeheim voegt de Schrijver erbij.

Hij herinnert hier, dat op het programma der tweede vredesconferentie staat een betere bepaling van het begrip contrabande. (1) Nadat President Roosevelt de uit-noodiging daartoe had gedaan, is de Russisch-Japansche oorlog tusschenbeide gekomen, waarin gebleken is, dat de beide mogendheden niet alleen de artikelen tot den oorlog dienend, doch een aantal andere, waaronder zelfs levensmiddelen, materieel van spoorwegen, steenkolen, geld als contrabande-artikelen hebben beschouwd.

Te dezen opzichte merkt de Schrijver op dat, wanneer een neutrale mogendheid werkelijk neutraal wil blijven, het noodig is, dat ze zich onthoude van geld te leenen en van eiken handel met de oorlogvoerenden.

De neutrale Staten moeten er dan van afzien om juist

(t) Deze zaak schijnt wel besproken te zijn. Hoch een tractaat is over dit onderwerp niet tot .stand gekomen.

171

in oorlogstijd van dezen exceptioneelen toestand voordeel te trekken en niet doen, zooals in den Boerenkrijg, toen een Engelsche fabriek enorme quantiteiten geweren aan de Boeren verkocht. Zeer juist is, wat daarna wordt opgemerkt, dat de mogendheden het nog heelemaal niet eens zijn hoever het begrip contrabande reikt en ik zou er nog willen bijvoegen, dat door deze onbepaaldheid van dit begrip de 2e en 3e regel der Parijsche declaratie alle beteekeuis kan verliezen. Doch ik moet eindigen. Ik hoop, dat de lezer een denkbeeld van Schrijver’s geschrift heeft gekregen en het verlangen gevoelt daarmede kennis te maken. Dat zal mede bevorderlijk zijn aan de ontwikkeling der vrede-denkbeelden.

J. B. Breukelman.

Toerekening vau voordeel bij schadevergoeding.

Het academisch proefschrift ter verkrijging van den graad van doctor in de rechtswetenschap, waarvan wij hierboven den titel neerschreven, werd door den Heer Mr. J. VAN Woudenberg Hamstra voor de juridische faculteit der hoogeschool te Amsterdam verdedigd den 14*311 December 1904.

Het is dan ook een reeds oude schuld tegenover de redactie van TJiemis, welke ik thans met de bespreking van dit in vele opzichten verdienstelijk geschrift ga vervullen. De vertraging van de door mij aanvaarde taak werd vooral veroorzaakt door gebrek aan tijd mijnerzijds te midden van de beslommeringen der praktijk. Toch mag ik niet ontveinzen, dat ook de aard van het werk tot die vertraging mede aanleiding heeft gegeven. Het laat zich niet overal gemakkelijk lezen, omdat niet altijd de gedachtengang even duidelijk is. Het wil mij voorkomen, dat in dit opzicht de schrijver zijnen lezers moeite zoude hebben bespaard, indien hij zich de moeite had willen getroosten, het geheel nog eens om te werken. Doch laat ik niet deze bespreking openen met een verwijt omtrent den vorm, zonder er dadelijk een woord van m. i. wel verdienden lof aan toe te voegen over den inhoud. Niet slechts bevat het werk op tal van vragen met betrekking tot het recht van schadevergoeding een antwoord, getuigende van scherp

173 verstand, gezond oordeel en juist gevoel, maar de geheele inlioud er van is zeer belangwekkend, zoowel om het onderwerp als om de wijze der beschouwing.

De schrijver gaat uit van het denkbeeld, dat het wenschelijk is een vasten regel te hebben voor de al-of niet toelaatbaarheid der compensatio lucri cum damno. In onze wet vinden wij hier en daar eene enkele bepaling, waarin, bij een eisch tot schadevergoeding, de vergelijking van het voordeel met het nadeel, beide door den gedaagde aan den eischer verschaft, wordt toegelaten, of ook wordt verboden.

De schrijver wijst op de bepaling van art. 826, al. 2 B. W., voor de toelating, op art. 1667 B. W., voor het verbod.

Bij de algemeene leer der vergoeding van kosten, schade en interessen wordt van dit rechts verschijnsel door de Nederlandsche schrijvers niet gesproken, evenmin als onze wet er van spreekt in artt. 1279 vlg.

Omtrent de vraag of art. 1667 B. W. analoog moet worden toegepast bij lastgeving of zaakwaarneming zijn de schrijvers het oneens.

In Duitschland echter is dit anders; ofschoon ook daar geen algemeene bepaling in het B. G. B. werd opgenomen, wordt toch de vraag bij de algemeene leer door de schrijvers behandeld en zijn er ook monogratiën over die kwestie verschenen. Zulk een monografie heeft de schrijver nu voor het Nederlandsche recht geleverd.

In het werk vinden we voor de juistheid van schr’s opvatting, dat tot de leer der schadevergoeding in het algemeen ook dit punt behoort, geen streng bewijs. Deze staat veeleer a priori bij hem vast. Op dezen grondslag voortredeneerende, zocht hij naar de voorwaarden, waaronder in het algemeen van dergelijke verrekening sprake mag zijn.

174

Ilij vraagt daarom naar het doel der schadevergoeding en met de h 15 g 7 D. 43,24 „officio autem judicis ita „opertere fieri restitutionem judicandum est, ut in omni „causa eadem conditio sit actoris, quae futura esset, si „id opus de quo actum est, neque vi neque dam factum „esset”, ziet hij dit daarin, dat de tot schadevergoeding verplichte te zorgen heeft, dat de toestand van den benadeelde ten slotte niet slechter zij dan het geval zou geweest zijn, indien de gebeurtenis, waarvoor hij moet instaan, niet ware ingetreden.

Heeft de gedaagde nu den eischer ook voordeel bezorgd en mocht hij dat niet in rekening brengen, dan zoude de laatstgenoemde ten zijnen koste verrijkt worden. Men zoude derhalve onrecht doen en het doel der schadevergoeding voorbij streven.

Het spreekt echter van zelf, dat niet elk voordeel, dat door den gedaagde den eischer te eeniger tijd bezorgd is, in verrekening kan worden gebracht: zelfs kan het niet van belang zijn, dat voordeel en nadeel tezelfder tijd of op dezelfde plaats ontstaan ; er moet een samenhang zijn. Die samenhang is de gemeenschappelijke oorsprong ; de schade en het voordeel moeten door dezelfde gebeurtenis veroorzaakt zijn, en wel moet die gebeurtenis de werkelijke oorzaak zijn, niet enkel conditio sine qua non, of aanleiding.

Stelt men iemand aansprakelijk voor de gevolgen eener gebeurtenis, dan moet men niet gaan onderscheiden tusschen de gevolgen, welke voordeelig en die welke nadeelig zijn, en hem met het nadeel belasten, terwijl men den ander het voordeel laat behouden. Al de gevolgen te zamen moeten in aanmerking worden genomen, mits het maar werkelijk gevolgen zijn, zoo wat het nadeel als wat het voordeel betreft, wil men geen onrecht plegen.

175

Vraagt men, welke die gebeurtenis in bet algemeen is, zoo is het antwoord, waar de verbintenis tot schadevergoeding ontstaat uit de wet is het dat feit, waaraan door de wet de verbintenis wordt vastgeknoopt, bij schadevergoeding wegens niet-nakoming eener overeenkomst, de wanpraestatie, bestaande in niet tijdige of onvoldoende nakoming der overeenkomst, of ook de handeling die tegen het contract indruischt.

Het verband van oorzaak en gevolg moet op dezelfde wijze worden gezocht bij de bevoordeeling als bij de benadeeling.

Eene bizondere toepassing van dit beginsel wordt door schrijver nog ampel bespreken bij de onteigening ten algemeeneu nutte, waarbij hij dan komt tot bestrijding der opvatting, herhaaldelijk door den Hoogen Raad gehuldigd, dat de schade door den aanleg van het werk veroorzaakt, ook zoude mogen worden vergoed, niet enkel de schade der onteigening zelve ; en op dezelfde wijze dan ook wil hij niet toelaten, dat voordeelen die voor den onteigende het gevolg van het uitgevoerde werk zullen zijn, zouden kunnen strekken tot vermindering der hem toe te kennen schadevergoeding.

Schrijver ziet dan ook in art. 1667 B. W. slechts eene toepassing van het door hem gevonden beginsel. Argu-mento a contrario kon men besluiten, dat geen bezwaar is tegen de vergelijking van voordeel en nadeel, indien het betreft de gevolgen van ééne zaak. Maar de schrijver vindt de redeneering a contrario gevaarlijk; want wat heeft men te verstaan onder één zaak.? Indien de vennoot voor verzuimen, gepleegd bij den verkoop van een gedeelte eener partij waren, slechts beperkt aansprakelijk zoude zijn, omdat hij bij den verkoop van het andere gedeelte zijn plicht waarnam, dan is er evenveel reden hem in het algemeen de bevoegdheid te geven, de bij

176

de eene daad van beheer veroorzaakte schade te vergelijken met de voordeelige uitkomsten van andere verrichtingen, m. a. w. het resultaat der redeneering zou in strijd komen met den regel door de wet uitgesproken.

Anders echter is de beslissing, waar — zooals soms bij lastgeving en zaakwaarneming — bekrachtiging ver-eischt zoude worden, vóór dat de handeling rechtsgevolgen voor een bepaald persoon medebrengt. In dit geval kan men verlangen, dat de bekrachtiging aan alle geweigerd of aan alle verleend wordt.

Welke voordeelen verrekend kunnen worden ? Niet-materieele schade kan toch aanleiding geven tot genoegdoening. Kunnen ook uiehoeconomische voordeelen in compensatie worden gebracht? Bij materieel nadeel niet, evenmin als niet-oeconomisch nadeel kan worden verrekend met materiëele voordeelen ; alléén gelijksoortige grootheden kunnen verrekend worden. Voordeel en nadeel moeten beide op het vermogen betrekking hebben. Dan echter is het voordeel damnum cessans en lucrum positivum, zooals het nadeel is damnum emergens en lucrum cessans. Hieraan knoopt schrijver eene beslissing omtrent de vraag, wat op dit gebied rechtens is, indien door iemand in noodtoestand aan een ander schade wordt toegebracht. Al neemt men de onrechtmatigheid der handeling aan, de beslissing, of schadevergoeding verschuldigd is en tot welk bedrag, zal afhangen van de waarde van het opgeofferde rechtsbelang, vergeleken met die van het behouden goed. Heeft men nu het geval, dat iemand tot afwering van schade, die door een ander zoude moeten worden vergoed, dezen van zijn kant schade berokkent, zoo is de beslissing niet moeielijk. „Zijn de strijdige belangen tegen elkaar’ opgewogen of is het beschermde belang van meer gewicht dan het opgeofferde, dan heeft de benadeelde, doordat zijne verplichting tot schade ver-

177 goeding afgeweerd is, eeu voordeel genoten, dat grooter is dan, tenminste even groot is als zijn schade”.

De schrijver heeft zijn werk genoemd „toerekening van voordeel bij schadevergoeding”, in plaats van te spreken van verrekening of vergelijking van voordeel en nadeel, compensatio lucri cum damno, zooals .de historisch geijkte benaming van het rechtsverschijnsel is, niet zoozeer omdat verwarring met de schuldvergelijking dikwijls door die benaming in het leven wordt geroepen, maar omdat verrekening niet de eenige wijze is, waarop hetgeen in het recht daarmede beoogd wordt, kan worden bereikt. Er zijn gevallen, waarin eene andere regeling meer gewenscht is.

Evenals bij uitgesloten schuldvergelijking beide vorderingen integraal moeten worden voldaan, zoo zal in zoodanig geval, waar nadeel en voordeel praktisch niet met elkander kunnen worden verrekend, het voordeel moeten worden afgestaan aan den tot schadevergoeding verplichte, die het nadeel vergoedt of herstelt, althans waar die afstand mogelijk is. Dat onze wet dit niet kent is geen reden om, wanneer bijv, de eischer een zaak heeft verkregen, die objectief wel waarde heeft, maar niet voor hem, den gedaagde niet te veroordeelen de schade aan den eischer te vergoeden tegen afgifte der zaak. Ook over de vergelijking bevat onze wet geene voorschriften en toch zal men uit het stilzwijgen der wet niet afleiden, dat verrekening ongeoorloofd is. Men heeft in het assurantierecht de regeling van het abandonnement, en bij gedeeltelijke onteigening (art. 38 Onteig.wet) het recht van den eigenaar de algeheele onteigening van het goed te eischen. Zoo wordt ook bij niet behoorlijke praestatie in de praktijk de verbintenis als in het geheel niet vervuld beschouwd ; de schuldeischer behoeft zich dus niet tevreden te stellen met

Themis, LXIXste doel Iste stuk (1908.)

178

gedeeltelijke vervulling en aanvullende schadevergoeding.

Een geval, waarin vergelijking niet gewenscht is, zien we, waar het voordeel bestaat in een vorderingsrecht tegen een derde. Inplaats van het vorderingsrecht naar de waarde tej taxeeren en van de som der schadevergoeding het bedrag af te trekken, doet men dan beter de volle schadevergoeding toe te kennen tegen overdracht van ’t vorderingsrecht (Vergeh de subrogatie van art. 284 k. en art. 84 Ongev. w.)

Bij herstel in den vroegeren toestand zullen inmiddels genoten voordeelen moeten worden uitgekeerd.

Ziedaar als in vogelvlucht de hoofdpunten van het werk.

Indien ik nu mijne meening zal zeggen over het werk als geheel, zoo spijt het mij te moeten verklaren, dat ik met de grondgedachte er van niet kan meegaan. De bekoring der Duitsche logica bij de behandeling van juridieke onderwerpen heeft den jongen schrijver m. i. op een dwaalweg gevoerd. Beter zou hij m. i. hebben gedaan, wanneer hij zich had laten leiden door het gevoelen der samenstellers van het B. G. B., in de motieven uitgesproken en door hem (blz. 27) aldus geciteerd: „De oplossing „der vraag, of schade en voordeel mogen vergeleken „worden” — heet het bij hem — hängt wesentlich mit „der Feststellung des Schadenbegriffs zusammen, welche „ohnedies nicht für alle Fälle nach allen möglichen „auch sonst zweifelhaften Seiten hin durch das Gesetz „erfolgen kann”.

De schrijver citeert de woorden om ze te bestrijden en wel omdat hij voor de theorie der verrekening van voordeel met nadeel het juister vindt uit te gaan van het begrip der schadevergoeding. Ik weet niet of de samenstellers van het B. G. B. aan die tegenstelling gedacht hebben en of zij niet enkel hebben willen aangeven, waarom zij die heele leer niet in het Wetboek zelf heb-

179

beu willen opneraeii. Zij hebben m. i. bedoeld, dat de rechter, telkens wanneer hij over schadevergoeding heeft te oordeelen, zich van de schade, den aard en den om-vang daarvan (den Schadenbegriff) een juiste voorstelling heeft te maken. Hoe het zij, mij lijkt dit het eenig juiste standpunt, dat men geen leerstelligen regel omtrent de schadevergoeding kan geven, daar op dit stuk met volle kracht geldt het jus in causa positum. Waar is slechts, dat in het algemeen de rechter met alle gevolgen der schadeveroorzakende handeling of omissie („gebeurtenis” zooals de schrijver zich uitdrukt) heeft rekening te houden. De schrijver citeert in den aan vang van zijn werk twee vonnissen, één van de rechtbank te Amsterdam en een van die te Zwolle. Hij meent, dat een van beide onjuist moet zijn gewezen. Ik geloof, dat beide vonnissen goed zijn en dat de fout aan hem ligt door de abstract logische constructie van iets, dat zoo scherp logisch niet kan worden opgevat.

Het is volkomen waar, dat het doel der schadevergoeding voorbij gestreefd zoude worden, en dat men zich aan onrechtvaardigheid zoude schuldig maken, indien men, wanneer het schadebrengende feit, rechtstreeks of middellijk, als werkelijke causa, tevens een voordeel voor den benadeelde medebracht, dat voordeel buiten beschouwing liet. Doch deze verhouding van het voordeel en het nadeel strekt zich niet verder uit dan tot de begroeting der schade door den rechter. Het voorbeeld der Zwolsche rechtspraak zal dat duidelijk doen gevoelen. Geëischt was ontbinding met schadevergoeding door een verkooper van aardappelen tegen den kooper, op grond van wanpraestatie. Op den schadestaat was een zeker bedrag voor winstderving gebracht. En nu overweegt de rechtbank : „Wat de begroeting van dien post aangaat, dat in de eerste plaats daarvan moet worden afgetrokken

180

de vracht vau Rheine tot Zwolle, welke de requirant heeft uitgespaard, doordat niet alle wagens tot Zwolle zijn doorgegaan, daar het cijfer door requirant is berekend evenals of de wagens tot Zwolle waren gekomen eu het niet aangaat, nu de winstderving geheel in rekening gebracht is, den requirant ook nog het voordeel te laten genieten van de uitgespaarde vracht, waardoor een winstcijfer zoude ontstaan, grooter dan requirant had kunnen genieten, wanneer het contract geheel was uitgevoerd.”

De overweging laat aan duidelijkheid niets te wenscheu. Ofschoon de rechtbank echter spreekt van „een voordeel laten genieten”, staat de beslissing toch geheel buiten de compensatio lucri cum damno. Wat de rechtbank hier doet en met juistheid doet, is de schade vaststellen. Daar deze bestond in lucrum cessans, moest worden berekend de netto-winst en niet de 6rwlt;o-wiust, welke eventueel, bij nakoming der overeenkomst door den verkooper zoude zijn behaald.

Laat ons nu ook eens het geval beschouwen, door de Amsterdamsche rechtbank behandeld.

De schrijver verhaalt het ons aldus: „De gemeente Amsterdam was veroordeeld tot vergoeding der schade, die tengevolge van de demping der Zaagmolensloot door deu eigenaar van een daaraan grenzend erf was geleden, terwijl die demping geschiedde in strijd met een dienaangaande tusschen dien eigenaar eu de gemeente bestaande overeenkomst. Partijen konden niet tot overeenstemming geraken omtrent het bedrag der schade eu wendden zich tot den rechter.

Bij de verschillende schadeposten door eischer op den staat van vereffening geplaatst, kwam er een voor, welke inhield een vergoeding voor de waardevermindering, die zijn perceel ondergaan had.

Gedaagde antwoordde hierop, dat genoemde post ge-

o

181

heel moest vervallen, aangezien de waarde van het erf niet gedaald, maar integendeel gestegen was ; dit aan den eischer bezorgde voordeel wilde hij in mindering gebracht zien op de overigens te betalen som. Zonder zich verder in te laten met een onderzoek of de door den gedaagde gestelde waardevermeerdering werkelijk had plaats gehad, overwoog de rechtbank ;

„ten aanzien van het door gedeclareerde voorgedragen compensatiestelsel : dat gedeclareerde wel verplicht is schade te vergoeden, maar, dat aan declaranten nergens de plicht is opgelegd, indien zij door de onrechtmatige handeling van gedeclareerde voordeel behalen, daarvan afstand te doen.”

Op dezen enkelen grond dus, dat de wet voor het geval, dat de benadeeler aan den benadeelde tevens een voordeel bezorgt geen bizondere regeling geeft, werd hier de beweerde waardevermeerdering geheel buiten beschouwing gelaten.”

Geheel juist wordt de overweging der rechtbank niet weergegeven. Zij luidt aldus: „0., ten aanzien van het door gedeclareerde voorgedragen compensatiestelsel : dat gedeclareerde stelt, tegenover de schade, door declaranten door de demping geleden, eene berekening omtrent de waardevermeerdering van het perceel, vervolgens berekent, dat de schade wordt opgewogen door het voordeel en zoodoende tot de conclusie komt, dat declaranten niets voor vergoeding van kosten, schade en interessen te vorderen hebben ; dat deze redeneering daarom faalt, omdat vergoed moeten worden kosten, schade en interessen, door de demping geleden en nog te lijden, en de som, die tot dat einde door den rechter wordt bepaald, nimmer kan worden gecompenseerd met een geheel onzeker, onmogelijk thans reeds vast te stellen bedrag; dat gedeclareerde daarenboven wel verplicht is schade te

182

vergoeden, maar aan declaranten nergens de plicht is opgelegd, indien zij door de onrechtmatige handeling van gedeclareerde voordeel behalen, daarvan afstand te doen.” Het laatste motief is wetenschappelijk stellig niet geheel juist; stond werkelijk het voordeel vast, zooware minder schade geleden en behoefde de schadevergoeding of in ’t geheel niet, óf slechts tot een minder bedrag te worden gegeven, niet omdat aan declaranten door de wet eene verplichting is opgelegd, om van voordeelen afstand te doen, maar omdat het schadebrengende feit dan zooveel schade, als waarvoor zij vergoeding vroegen, niet had veroorzaakt.

Men kan derhalve zeggen, dat het argument door den rechter ex superabundanti toegevoegd, niet juist was. Maar de beslissing was juist. De declaranten, die daar ter plaatse eene industrieele inrichting hadden, konden met geen mogelijkheid profiteeren van de problematieke waardevermeerdering van het terrein.

Zij zouden dan eerst hebben moeten het etablissement voor afbraak verkoopen en elders naar een geschikte plaats zoeken en eene nieuwe inrichting bouwen. Het is meer dan twijfelachtig, of op deze wijze voor hen uit de prijsstijging van den grond eenig voordeel zoude voortspruiten. Daarmede kon dus bij die schadebecijfering geen rekening worden gehouden en de toekomst kan niemand voorzien. Dit laatste, het niet kunnen vooruit-loopen op de toekomst, heeft de rechtbank misschien bedoeld met die overweging, dat, wanneer declaranten nog eens voordeel zouden gaan genieten, dit in elk geval den gedeclareerde van zijne verplichting tot vergoeding niet kon bevrijden, daar die niet te voorziene winst dan geheel toevallig ware, welke zij niet verplicht waren uit te keeren.

Het komt dus in deze Amsterdamsche, evenals in de

183

Zwolsche zaak, aan op eene juiste waardeering van alle omstandigheden. Geheel zoo is het ook in het geval, dat iemand schade heeft geleden door het dooden van een hem behoorend beest of het omhouwen van zijn boomgaard ; ik kon ook daar, wat betreft de vaststelling dier schade, bij de schadevergoeding geen principiëel onderscheid zien, gelijk de schrijver het ziet. De rechter zal de schade, ten aanzien van het gedoode dier vaststellen, door in mindering te brengen de waarde van het vleesch, den huid en andere overblijfselen, ten aanzien van de schade, in den boomgaard geleden, door de waarde der gevelde boomen af te trekken. Evenals in de Zwolsche zaak de rechter er voor gezorgd heeft, dat het hierum cessans niet hooger dan de netto-winst werd begroot, zoo zoude in deze gevallen de rechter, bij schadeactie uit onrechtmatige daad, er voor moeten waken, dat het netto dammum emergens werd vergoed. De schrijver scheidt dergelijke gevallen uit van zijn onderzoek en hij bestrijdt daarbij Duitsche geleerden, die beweren, dat hier ook aan den benadeelde voordeel zoude zijn bezorgd. Die bestrijding dunkt mij juist. De eigenaar krijgt immers niets, wat hij niet reeds bezeten heeft, maar de afscheiding voert tot onderscheidingen, welke geen rechtsgevolgen hebben. Dit komt er van, als men zich op het standpunt van logische abstracties plaatst en niet tevreden is met den eenvoudigen regel in ons B. W. gegeven : „de vergoeding van kosten, schaden en interessen, welke de schuldenaar recht heeft te vorderen, bestaat, in het algemeen, in het verlies hetwelk hij heeft geleden, en de winst welke hij heeft moeten derven”, het aan den rechter overlatende, dat verlies of die winstderving met rechtvaardigheid vast te stellen.

In het stelsel van den sehr, ligt het de toerekening van het voordeel bij de berekening der schadevergoeding

184

slechts dan toe te laten, indien tusschen het voordeel en de gebeurtenis, die den eisch tot schadeloosstelling wettigt, een causaal verband bestaat. Dit geeft hem aanleiding tot zeer interessante en scherpzinnige onderzoekingen omtrent de gevolgen van handelingen door een derde of den schadeplichtige of den benadeelde verricht na het schadebrengende feit, voor zoover die gevolgen een voordeel voor den benadeelde bevatten. Het geheele onderzoek (blz. 58 tot en met blz. 77) is der lezing en overdenking zeer waard. Met de beslissingen voor de verschillende gevallen kan ik mij ook wel vereenigen, maar ik merk daarbij op, alleen daarom op alle punten, omdat ten slotte de sehr, bij zijn redeneeringen zich niet houdt aan het „adaequaat causaal verband”, door hem als alles beheerschend beginsel vooropgesteld. Het behoeft toch geen groot betoog, om te doen inzien, dat indien een persoon aan een ander schade heeft berokkend en nu hij zelf of de benadeelde iets doet of laat, waardoor de benadeelde een voordeel krijgt, dit voordeel niet in causaal verband en nog minder in adaequaat causaal verband staat tot de handeling, welke de schade veroorzaakt heeft. Zoo verdedigt de schrijver, en terecht, eene beslissing van de rechtbank te Groningen, waarbij de schadevergoeding ten laste van een huurder van een huis, die zijn huurcontract had verbroken, was vastgesteld op het verschil tusschen het bedrag van den huurprijs, in het verbroken huurcontract genoemd, en berekend over den nog loopenden huurtijd, en dat van den lageren huurprijs, dien de eigenaar van een anderen huurder voor dienzelfden tijd had weten te bedingen. Schrijver merkt daarbij op: „Slechts komt „het er op aan na te gaan, of de benadeelde met de „noodige zorg gehandeld heeft; doet hij dat niet, dan „behoeft hem de door zijn eigen zorgeloosheid geleden

185

„schade niet vergoed te worden, daar hij die aan zich „zelf te wijten heeft.”

Volkomen juist, maar onjuist is het gezichtspunt der adaequate veroorzaking, waaruit de toerekening van het voordeel hier wordt hezien. Er komen hij de waardeering der schade nog allerlei omstandigheden in aanmerking.

De schrijver voelt dit zelf, waar hij de gevolgen eeuer verbroken dienstbetrekking bespreekt ten aanzien van den werkman, die van zijne vrij geworden arbeidskracht gebruik maakt of kan maken, om zich een voordeel te verschaffen. Hij schrijft (blz. 70):

„Indien men hier de causaliteitsvraag stelt, komt men misschien tot een ontkennend antwoord, immers het voordeel wordt door een eigen handeling behaald en die handeling, het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking, is voor den werkman niet noodzakelijk; hier is dus nog eerder twijfel mogelijk dan in het gëval, dat de verhuurder van een huis de overeenkomst verbreekt, omdat het daar voor den huurder wel noodzakelijk is een nieuwe woning te zoeken.

„Toch meen ik dat ook hier de vergelijking geoorloofd is. Immers, indien we vragen of een handeling het gevolg is van een bepaalde gebeurtenis, dan komt niet alleen de vraag te pas of die handeling door die gebeurtenis uoodzakelijk werd, maar tevens deze of die handeling zoodanig was als we van een normaal mensch mogen verwachten in dezelfde omstandigheden ; is dit het geval, dan kan men het causaal verband aanwezig achten. En nu is het zeker normaal, dat een arbeider zal trachten een nieuwe dienstbetrekking te vinden als de oude verbroken is; mogen dus aan den eenen kant zijn rechten door de eigenmachtige verbreking van den werkgever niet worden verkort en zal hem dus, als het niet mogelijk was elders te verdienen, het volle bedongen loon moeten

186 worden uitbetaald, aan den anderen kant moet het den werkgever ten goede komen, zoo de arbeider wel in staat was zijn arbeid elders te plaatsen, want anders zou het kunnen gebeuren, dat hij het voordeel eener dubbele verdienste genoot.

„Maar nu moeten we, eenmaal op dezen weg, nog verder gaan en niet alleen in vergelijking brengen het bedrag van het loon, dat de werkman werkelijk verdiend heeft, maar ook datgene, wat hij had kunnen verdienen; wordt hij door het eindigen der dienstbetrekking in staat gesteld elders te verdienen, dan heeft hij het aan zich zelf te wijten ; indien hem, doordat hij van die mogelijkheid geen gebruik maken wil, een voordeel ontgaat en moet hij daarvan zelf de gevolgen dragen.”

Ook hier wederom is des schr.’s conclusie ongetwijfeld juist, zoowel de primaire, wanneer de werkman na het onrechtmatig ontslag werk heeft gevonden, als de secundaire, wanneer na die gebeurtenis de werkman niet getracht heeft iets te verdienen. Wat ik reeds boven heb opgemerkt, dat des schr.’s beslissingen omtrent de op dit gebied rijzende rechtsvragen, de blijken dragen van een gezond oordeel en juist gevoel, meen ik door deze voorbeelden te hebben bewezen. Maar tevens geloof ik, dat, wie onbevangen oordeelt, zal moeten erkennen, dat onhoudbaar is de motiveering der beslissing, alsof causaal verband zoude bestaan tusschen de onrechtmatige verbreking van het dienstcontract en het door den arbeider sedert verdiende loon. De eigen vrije daad of de omissie van den benadeelde breekt immers dit causaal verband,

De grond van de zeer juiste beslissingen is dan ook een andere. De rechter, die de artt. 1282, 1283 en 1284 B. W. heeft toe te passen en in aanmerking neemt, dat de vergoeding der kosten, schaden en interessen ten

187

opzichte van de door den schuldeischer geledeue schade eu de winstderving, alleen dat moet bevatten, hetwelk een onmiddellijk en dadelijk gevolg is van het niet-nakomen der verbintenis, zal in de gevallen, als in de geciteerde voorbeelden zijn gesteld, dienen te zeggen, dat de schade voor den werkman alleen bestaan heeft in het niet ontvangen van het bedongen loon voor zijn arbeid, voor zoover hij geen nieuw emplooi voor zijn arbeidskracht en vrijen tijd heeft bunnen vinden. Daaruit volgt, dat indien hij na eenige weken een even goed betalenden werkkring wel heeft gevonden en hij derhalve van dat oogeublik af geen schade meer heeft, hij ook geen schadevergoeding voor het vervolg kan vorderen en voorts, dat indien hij dien goed betalenden werkkring niet heeft willen zoeken, hij die schade zich zelf heeft berokkend en derhalve daarvoor niet van zijn vroegeren patroon de vergoeding kan vragen. De schade is immers dan niet meer een dadelijk gevolg van de onrechtmatig afgebroken dienstbetrekking.

Men heeft dus m. i. bij de schadevergoeding altijd te letten alléén op de schade, d. w. z. den aanvang daarvan, hare oorzaken, de al of niet bestaande mogelijkheid die schade te voorzien, de omstandigheden, die haar doen ophouden, kortom de op dat punt door de wet gegeven voorschriften, en ook alle die bizonderheden, welke bij een juiste waardeering der aangebrachte schade van invloed kunnen zijn.

Een leerstuk als dat van de compensatio lucri cum damno brengt ons op dit terrein niet verder, in tegendeel, het geeft slechts aanleiding tot verwarring en misverstand.

Er zijn gevallen, waarin die verrekening ter sprake komt, maar juist bij deze kan het causaal verband tusschen het de schade veroorzakende feit en het ge-

188 schapen voordeel geen dienst doen, De door den schrijver besproken artikelen van het B. W., waarin door den wetgever van die verrekening wordt gesproken, mogen daarvan tot bewijs strekken. Art. 826 B. W. bepaalt: „De vruchtgebruiker kan bij het eindigen van het vrucht-„gebruik geene schadeloosstelling vorderen, wegens ver-„beteringen die hij mögt beweren gemaakt te hebben, al „ware het dat de waarde van het goed daardoor mögt „zijn vermeerderd.

„Desniettegenstaande kunnen die verbeteringen in „aanmerking worden genomen bij de waardeering der „schaden, welke aan het goed mogten zijn aangebragt.”

De vruchtgebruiker, die voor alle schade door hem aan het goed toegebracht, tegenover den eigenaar verantwoordelijk is, kan in het algemeen geen vordering tegen den eigenaar instellen wegens verbeteringen door hem aangebracht, al mocht daardoor de waarde van het goed zijn verhoogd; maar, zoo zegt de wet, indien hij tot schadevergoeding wordt aangesproken, kan, bij de waardeering der toegebrachte schade, rekening worden gehouden met de door hem aangebrachte verbeteringen. Dat die verbeteringen in eenig verband zouden moeten staan tot de handeling, waardoor de beschadiging van het goed is veroorzaakt, laat staan, dat tusschen die handeling en de verbetering een causaal verband zou moeten heerschen, zal toch wel niemand willen beweren. De schrijver zegt dan ook van die bepaling (pag. 137): „Tegenover het Fransche recht, waar zelfs dit voor-„schrift niet bestond, zeker een verbetering, maar toch „is het een gebrekkige wijze om tegemoet te komen „aan de onbillijkheid, welke het eerste lid behelst. „Bestond echter de bepaling van 826, 2e lid niet, zoo „ware de vergelijking niet geoorloofd, evenmin als in „andere gevallen, waar dó wet uitdrukkelijk of stil-

189

„zwijgend eene vordering wegens aangebrachte verbe-„teringen ontzegt.”

De vraag is, hoe de wetgever er wel toe gekomen is, die bepaling in de wet op te nemen. In ieder geval echter kan geconstateerd worden, dat hier de verrekening van voordeel en nadeel is toegelaten, zelfs zonder dat gedacht kan worden aan toepassing van den regel door den schrijver (blz. 138) geformuleerd : „wil bij meerdere handelingen vergelijking geoorloofd zijn, die handelingen als een eenheid moeten kunnen beschouwd worden.”

Art. 1667 B. W. = 1860 0. C. is, zooals de schrijver met juistheid aantoont door Pothiek aan het Romeinsche recht ontleend, met name aan 1. 25 en 26, D. 17, II.

De regel is niet zonder strijd in het Romeinsche recht aangenomen (blz. 142).

Ik meen te kunnen aanwijzen, hoe men er toe gekomen is bij de schadevergoeding ook de toelaatbaarheid der verrekening te verdedigen. In de Instituten wordt door JusTiANUS op het voorbeeld van Ga.jus gesproken van een strijd tusschen twee oude rechtsgeleerden over de vraag, of ongelijke deelen van winst en verlies door de vennooten voor hunne verhouding mogen worden bepaald. Servius SuLPicius achtte eene dergelijke regeling geldig, Q. Mucius daarentegen achtte haar in strijd met het wezen der maatschap, en nu wordt (I. III, 25 § 2) gezegd, dat men ook mag bepalen, dat een der vennooten wel een winstaandeel zal genieten, maar geen schade zal dragen, „quod tarnen ita intellegi oportet, ut si in aliqua „re lucrum, in aliqua dammun allatum sit, compensa-„tione facta solum quod superest intelligatur lucri esse.” De verrekening van winst en verlies tusschen vennooten bij ongelijke verdeeling van een en ander zou dan ook tot absurditeiten voeren, indien men de verschillende

190 ondernemingen, waarin winst en verlies was behaald of geleden, en waarvan de vennooten de resultaten zullen verrekenen, niet als eene eenheid beschouwde. Is nu verlies geleden door de daad of het verzuim van een der vennooten en heeft diezelfde vennoot in andere ondernemingen winsten aan de vennootschap bezorgd, zoo schijnt diezelfde beschouwing, dat men al zijne handelingen ten bate en schade der vennootschap als één geheel heeft aan te merken, volstrekt niet ongerijmd. Integendeel, menig advocaat zal het wel eens gebeurd zijn, dat hij de klacht had aan te hooren van een cliënt, die het als een onrechtvaardigheid van zijn vennoot beschouwde, dat deze hem voor een door hem veroorzaakt verlies aansprakelijk stelde, terwijl hij toch de grootere werkkracht was en door zijn ijver de vennootschap zooveel en zooveel winst had bezorgd.

Waarom ten slotte men van het beginsel der eenheid tusschen de verschillende posten van rekening is afgeweken daar, waar bij een schadepost verantwoordelijk makende schuld van den eenen vennoot de oorzaak der beloopen schade was, is door Pothier m. i. zeer duidelijk en juist uiteengezet. De vennoot kan zich niet beroepen op de voordeelen, die hij door zijn werkkracht aan de vennootschap heeft bezorgd, om zich aan de aansprakelijkheid zijner schuld te onttrekken, omdat hij niets dan zijn plicht gedaan heeft door voor de vennootschap werkzaam te zijn. Deze beschouwing heeft niets te maken met de eenheid der rekening en vergelijking van voordeel en nadeel door de vennootschap geleden en verkregen buiten schuld van een der vennooten, maar het heeft ook niets te maken met het gemis aan eenheid van oorzaak door den schrijver hier ontdekt.

Terloops zij opgemerkt, dat ik ook niet kan vinden, dat Pothier hier de compensatie of schuldvergelijking

191

zoude verwarren met de compensatio Incri cum damiio zooals de sehr, wil (pag. 14). Wel kan worden toegegeven, dat Laurent zieh daaraan schuldig heeft gemaakt, waar deze den twijfel uitspreekt, of hij een en dezelfde zaak die verrekening wel mag plaats hebben. Overigens, dat Laurent en verschillende andere schrijvers, naar aanleiding van de woorden van het artikel „in andere zaken” („dans d’autres affaires”) de vraag bespreken, of argumente a contrario de verrekening geoorloofd is, indien het de gevolgen van ééne zaak betreft, is niet te begrijpen. Ook schrijver wijdt daaraan zijn aandacht (blz. 139 vlg), Men verliest daarbij uit het oog, dat bij één zaak van vergelijking geen sprake kan zijn. Stel bijv, dat een vennoot een schaap verkoopt voor f 50.— en dat hij, ofschoon hij den kooper volstrekt niet kent, het verkochte afgeeft tegen contante betaling van de helft en belofte van betaling van de andere helft, terwijl blijkt dat van den kooper geen betaling is te verkrijgen. Vraag: hoeveel schade is door dit misplaatst vertrouwen geleden? Het antwoord kan niet anders zijn dan f 25.— Wat valt hier te verrekenen?

Wilde men niet zoowel verrekenen — want dit is onmogelijk — maar toch rekening houden met de bedongen winst, en het verlies derhalve zooveel lager stellen alg de bepaalde verkoopprijs den kostenden prijs overtrof, zoo zoude men de eenheid van de handeling kunstmatig vernietigen, zonder dat daarvoor een enkele reden kan worden opgegeven.

De in de wet uitgedrukte regel is een gezonde toepassing van het groote grondbeginsel van alle recht „suum cuique”, de voordeelen voor gemeenschappelijke rekening behaald, worden gemeenschappelijk genoten, de gevolgen van persoonlijke schuld individueel gedragen en niet weggemoffeld door de gedachte eenheid van inderdaad

192

niet tezamen belioorende rusultaten. Het argumentum a contrario daarentegen zoude het gemeenschappelijk voordeel doen strekken tot vermindering der nadeelige gevolgen van de individueele schuld van den dader, door uiteen te scheuren hetgeen van nature te zamen behoort. Dit strijdt tegen elke logica en tegen het recht.

Er is nog een artikel in onze wet (art. 1533 B. W.), waarin bij oppervlakkige beschouwing eene regeling kan worden gevonden als van eene compensatio lucri cum damno. Het behandelt de verplichting van den verkooper tot teruggave van den koopprijs, indien het door hem verkochte goed op het oogenblik der uitwinning in waarde is verminderd of zelfs aanmerkelijk vervallen blijkt, zelfs al heeft de kooper die waardevermindering of dat verval veroorzaakt, met deze beperking: „Doch „indien de kooper voordeel heeft genoten van de door „hem toegebrachte schade, heeft de verkooper de bevoegd-„heid om eene met dat voordeel gelijkstaande som van „den koopprijs af te trekken.” Hier heeft men dus eene verrekening, terwijl er sprake is van voordeel en schade. Ondertusschen de verrekening heeft niet plaats op de schade, maar op den van de schade onafhankelijken koopprijs. Het motief voor de wetsbepaling ligt voor de hand. De kooper moet zooveel mogelijk gebracht worden in den toestand, waarin hij vóór den koop is geweest en, daar hij te goeder trouw heeft gemeend eigenaar te zijn geworden, kan de verkooper zich niet beklagen over handelingen door hem gepleegd als eigenaar, al zoude daardoor het goed in waarde zijn verminderd. Maar heeft gene van de aan het goed toegebrachte schade voordeel genoten en krijgt hij buitendien den koopprijs terug, zoo zoude hij op kosten van den verkooper worden verrijkt, wat onrechtvaardig zoude zijn.

De sehr, spreekt bij de afbakening van het terrein van

193 onderzoek in den aanvang van zijn werk, niet van deze wetsbepaling onder de gevallen, „waarin men om het „bedrag, dat een persoon verplicht is aan een ander te „betalen, vast te stellen, wel moet beginnen met eeue „vergelijking tusschen twee grootheden, maar welke ge-„vallen toch niet tot het hier te behandelen onderwerp „behooren.”

Daarentegen wordt daar ter plaatse (blz. 11) wel gewezen „op het verschil met de veronderstelde verbetering van „oud tot nieuw, die we in het verzekeringsrecht kennen.” Sehr, beschrijft de desbetreffende wettelijke regeling en gaat dan voort: „Waarin ligt nu het verschil met het „onderwerp, dat ons bezighoudt? We hebben hier te „doen met schadevergoeding en tevens met een voordeel „van den benadeelde; maar, en hierin bestaat het onder-„scheid, dat voordeel is nog niet behaald, en kan dus „bij de bepaling van het bedrag der vergoeding niet als „zoodanig in rekening worden gebracht, het bedrag der „vergoeding wordt niet beperkt, omdat er een voordeel „is, maar opdat er niet een voordeel ontsta.”

Geheel juist lijkt mij die beschouwing niet. De tegen brand- of zeeschade verzekerde moge vergoeding van door hem geleden brand- of zeeschade krijgen, hij krijgt die niet als schadevergoeding van hem, die haar berok-reud heeft of die er voor aansprakelijk is, maar de assuradeur komt de uit overeenkomst voor hem voortspruitende verbintenis na, hierin bestaande, dat hij de gevolgen van een sinister zal dragen, meer bepaaldelijk in dat geval, dat hij de kosten van reparatie zal lijden. Deze mogen nu echter, volgens stellige wetsbepaling, niet volledig vergoed worden, omdat de wet, misschien overdreven, angstig was, dat het assurantiecontract zoude worden een vorm van spel of weddingschap. Het is daarom, dat het na het ongeval door den assuradeur uit

Themis, LXIXste deel Isto stuk (1908.)

194

to betaleu bedrag nooit het door het sinister beschadigde belang mag overtreffen.

Ik betwijfel dan ook, of waar is wat de schr. op de aangehaalde woorden laat volgen: „Natuurlijk kan zich „hetzelfde ook buiten het verzekeringsrecht voordoen: „onze wet bevat daarover geene bepaling, maar wij zullen „het bij iedere andere vordering tot schadevergoeding „moeten toepassen, bijv, als hij, die een zaak beschadigt „heeft ex. art. 1401 wordt veroordeeld, om de voor het „herstel gedane uitgaven te vergoeden”. Uit de analogie met het bepaalde in de artt. 289 al. 3 en 619 init. en P. K. kan stellig niet geredeneerd worden. Het zijn toch geheel onderscheiden onderwerpen, schadevergoeding ex. art 1401 B. W. en bij assurantie stemmen, zooals wij zooeyen hebben doen opmerken, slechts overeen in naam. Naar algemeene rechtsbeginselen zal de rechter bij de waardeering der schade voor de begroeting der verschuldigde vergoeding op de omstandigheden hebben te letten. Waar zooals in het geval, waarop de sehr, wijst, een bedrag van f 200.— gevraagd werd voor kosten van reparatie van een door schuld beschadigde brug, die vóór de beschadiging reeds in verregaanden staat van verwaarloozing had verkeerd en nu, naar aanleiding dèr beschadiging, eens flink was hersteld, kan ik volkomen begrijpen, dat de kantonrechter (te Alkmaar, 30 April 1902 fU. 7838) de vordering heeft ontzegd. Het bedrag der schade was niet gejustificeerd. Maar indien bijv, het schilderwerk van den gevel van mijn huis, dat in nog voldoenden toestand is, zóó wordt beschadigd, dat dadelijke en algeheele reparatie noodig is, zoude het stellig zeer onrechtvaardig zijn, mij slechts een gedeelte van de daartoe noodige kosten toe te kennen, op grond, dat de gevel nu geheel nieuw zal worden geschilderd, terwijl het beschadigde werk reeds eenige jaren oud was. Een

195 algemeene regel laat zich ra. i. ook hier niet opstellen.

Dit is hetgeen ik tegen het geschrift van Mr. van Woudenberg Hamstra heb, dat de sehr., te zeer onder den invloed van de Duitsche wetenschap, naar algemeene beginselen gezocht heeft. Het recht is justi atque injusti scientia, maar ars boni et aequi. Waar het er op aankomt naar billijkheid het gestoorde evenwicht in de samenleving te herstellen, daar kan niet geopereerd worden met wetenschappelijk geconstrueerde begrippen. Het doel zal daar slechts kunnen worden bereikt door taktvol toe te passen de wetsvoorschriften, die, zullen zij als middel kunnen worden gebruikt, niet in te veel détails moeten afdalen.

Mr. VAN Woudenberg Hamstra heeft in zijn proefschrift m. i. getoond voor de uitoefening der ars de noodige geschiktheid te bezitten ; op den duur zal hij zich stellig wel vrijmaken van m. i. verkeerd gezochte wetenschap

pelijkheid.

ß. J. Polenaar.

Is het steeds eene treurige zaak, wanneer bij het opnieuw opmaken van de lijst der medearbeiders ten gevolge van den onverbiddelijken dood daarvan namen moeten worden weggelaten, hoeveel te meer is dit het geval, wanneer het geldt namen van personen in de kracht des levens, die daarop gedurende een reeks van jaren pleegden voor te komen en die wegens de door hen betoonde levendige belangstelling en wel-willenden steun daarop noode door ons zullen gemist worden.

Dat dit een en ander in hooge mate geldt van de zoo terecht ook in breederen kring zoo zeer betreurde juristen Mrs. J. P. MoLTZER en A. Telting, die beide gedurende tal van jaren, (eerstgenoemde van 1878 en laatstgenoemde van 1890 af) aan ’t tijdschrift verbonden waren; het is ons eene behoefte des harten dit hier openlijk te verklaren en daaraan een woord van innigen dank en groote waardeering toe te voegen met oprechte hulde aan hunne nagedachtenis, die steeds in eere bij ons zal bewaard blijven.

Red.

THEMIS

LXIXst« deel — TWEEDE STUK

Artikel 1637ii B. W.

Er staat in ons burgerlijk wetboek een artikel te worden opgenomen, hetwelk in ons gemeene recht een instituut zal introduceeren, dat zoowel in wezen als in naam een novum mag genoemd worden. Ik bedoel het artikel 1637n, deel uitmakende van de wet op het arbeidscontract, welke bestemd is de bepalingen der artt. 1637—1640 van het burgerlijk wetboek te vervangen. Dit artikel toch maakt in onze wetgeving voor het eerst gewag van eene „collectieve overeenkomst,” meer bijzonderlijk van de „collectieve arbeidsovereenkomst.” En niet alleen dat in dit artikel van eene dergelijke overeenkomst melding wordt gemaakt, het knoopt er tevens rechtsgevolgen aan vast, die, gelijk wij aanstonds zien zullen, daaraan bij uitstek eigenaardig zijn.

Dat onze wetgevende macht, meer in het bijzonder onze Tweede Kamer, van dit dubbel inuoveerend karakter van het nieuwe artikel, dat bovendien in zijne huidige gedaante ter elfder ure bij haar werd ingediend, naar behooren doordrongen was, kan nu juist niet gezegd worden, in aanmerking genomen het feit, dat het gewicht

Themis, LXIXste deel 2e stuk (1908.)

198

dezer innovatie bij de openbare beraadslagingen slechts door enkele kamerleden en dan nog terloops op den voorgrond werd gebracht. Zoo raag reeds ernstig in twijfel worden getrokken of de bezwaren, tegen den naara van het nieuwe rechtsinstituut geopperd, genoegzaam weerlegd kunnen worden geacht door het citaat van den minister „what is in a name?” een groot woord, dat echter niet geldt voor de groote massa, voor wie een naara alles is. Datgene, waarop raen ten aanzien van de aanneming van dit artikel gezinspeeld heeft, is dan ook werkelijkheid geworden : men heeft een „leap in the dark” aangedurfd.

Toen ik voor de eerste maal de bewuste wet ter hand nam en in haar geheel doorlas, stiet ik op dit artikel als op een waren steen des aanstoots. Niet alleen, dat het buiten den overigens welgeordenden gedachtengang der wet zelf stond ; het brak bovendien met iets, dat ik in mijn rechtsbewustzijn — en, laat ik er terstond bij voegen, velen met mij — tot nu toe als iets onaantastbaars had beschouwd. Bewust, dat een dergelijk gevoelen slechts subjectieve waarde mag worden toegekend, heb ik toch met intieme vreugde kennis genomen van de bij gelegenheid der beraadslagingen in de Tweede Kamer uitgesproken meening van niemand minder dan VAN Idsinga. Maar bij het vergelijken der niet altijd even heldere apologieën, door de voorstanders van dit artikel bij die gelegenheid voorgedragen, met de klare en kernachtige betoogen, waarmede het werd aangevallen, en vooral bij een nader toetsen der argumenten, die beide partijen voor hunne meening in het veld brachten, stond bij mij de overtuiging vast, dat deze sprong in het duister tevens eeue regelrechte fout is geweest. Nu wij echter staan voor het feit, dat deze bepaling tot wet is verheven, die alleen nog maar op hare inwerking-

199 treding wacht, meen ik, dat het niet geheel overbodig is de overwegingen, welke tot deze overtuiging geleid hebben, nog eenmaal ampel uiteen te zetten.

Bij deze uiteenzetting ben ik indachtig geweest, dat, gelijk elk maatschappelijk instituut, ook het onderhavige zich van twee zijden laat bezien : de eeue, naar binnen gekeerd en abstract van aard, de juridische constructieve, en de andere naar buiten, naar de stroom van het concrete leven gewend, de sociale zijde. En aangezien men zich van die eerste zijde volkomen rekenschap behoort te hebben gegeven alvorens men de andere in haar volle werking zal kunnen overzien, heb ik de juridische behandeling van ons rechtsinstituut laten voorafgaan aan die, waarin ik de sociale werking ervan beschrijven wil.

Die eerste behandeling zal ik inmiddels ter wille van het overzicht op haar beurt in tweeën splitsen : nl. in eene, welke het wezen (vorm en inhoud) en eene, welke het rechtsgevolg van het instituut in quaestie ten onderwerp zal hebben. Derhalve zal ik achtereenvolgens hebben na te gaan :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;het wezen (vorm en inhoud) der 0. A.

• b. nbsp;nbsp;nbsp;het rechtsgevolg, d. i. de actie uit de C. A.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;de sociale werking der C. A.

• a. Het wezen {vorm en inhoud) der C. A.

Toen artikel 1637n door de regeering in zijne huidige gedaante bij de Kamers was ingediend, was men het erover eens, dat door dit artikel onze voorraad „ contractus nominati” met de C. A. zou worden verrijkt. Juist om die reden w’enschte dan ook de minister het in de wet opgenomen te zien, teneinde de vraag naar de rechtsgeldigheid eeuer dergelijke overeenkomst — eene vraag.

200

die volgens hem anders open zou zijn gebleven — eens voor al van autoritatieve zijde uit te maken.

lutusschen : rechtsgeldig en rechtsgeldig zijn twee. Wij, die elk stelsel van contractus nominati en innomi-nati verlaten hebben, behoeven ons niet bezorgd te maken, dat een contract geene rechtsgeldigheid zou hebben, omdat de wet het niet met name noemt. Immers hetzij deze „collectieve arbeidsovereenkomst” onder een of ander type van overeenkomst zou kunnen worden gebracht, hetzij zij een geheel op zichzelf staand type mocht vertegenwoordigen, altijd blijft het eene overeenkomst, die volgens het bekende art. 1374 B. W. als zoodanig reeds „partijen tot wet strekt” en dientengevolge nimmer van alle rechtsgevolg verstoken behoeft te zijn. Daarom had dan ook de minister met misschien minder staatsmanswijsheid, doch in alle geval juridisch juister, moeten opmerken, dat het hier niet ging om de vraag of het volgens het gemeene recht mogelijk zou zijn uit eene dergelijke overeenkomst eenig rechtsgevolg af te leiden, maar of uit het gemeene recht dit bijzondere rechtsgevolg zou kunnen voortvloeien, hetwelk men, of liever, hetwelk eene bepaalde partij daaraan verbonden wenschte te zien.

Dat derhalve de C. A. eene definitie in de wet heeft gevonden, geschiedde meer uit zucht om het wezen der overeenkomst aan het begeerde rechtsgevolg aan te passen, dan omgekeerd. Of men in die poging geslaagd is, zal uit het vervolg blijken. Voor mij echter, die meer natuurlijk het rechtsgevolg zal trachten af te leiden uit het wezen der overeenkomst biedt de omschrijving, welke ons artikel van de C. A. in zijne eerste alinea geeft, een welkom uitgangspunt aan.

Deze alinea luidt aldus :

„Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan

201

eeue regeling, getroffen door een of meer werkgevers of eene of meer rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen van werkgevers met eene of meer rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen van arbeiders omtrent arbeidsvoorwaarden bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.”

Vergelijken wij de aldus omschreven overeenkomst met die, welke haar naar den naam het meeste verwant is, het individueele arbeidscontract, dan vallen terstond twee frappante verschilpunten op. Het eerste treedt aan den dag in de Subjekten der overeenkomst, in het feit, dat hier niet één werkgever tegenover één arbeider, maar een of meer werkgevers tegenover meerdere arbeiders staan, kortom in de collectiviteit der contrac-teerende partijen. Het tweede verschilpunt schuilt in het objekt der overeenkomst, in het feit, dat de individueele arbeidsovereenkomst tot inhoud heeft ; „het verrichten van arbeid tegen loon gedurende zekeren tijd,” de collectieve daarentegen : „het in acht nemen van zekere arbeidsvoorwaarden bij het aangaan van individueele arbeidscontracten.”

Op den naam afgaande zou men allicht de meening kunnen zijn toegedaan, dat het eerste verschilpunt, dat hetwelk in de Subjekten gelegen is, het eigenaardig kenmerk der C. A. uitmaakt. Dit is intusschen niet waar.

Ons artikel toch verklaart dat de 0. A. eene regeling is, getroffen door één of meer werkgevers of werkgevers-vereenigingen eener- en één of meer arbeidersver-eenigingen anderzijds. Eên of meer: en hiermede is de collectiviteit van partijen als mogelijk voorondersteld, doch geenszins als noodzakelijk vereischt. Immers in geval één werkgever (]) of werkgeversvereeniging met

(t) In het vervolg zal ik, waar het hier enkel vragen van con-struclieven aard geldt, gemakshalve het geval vooronderstellen, dat

202

ééue arbeidersvereeniging zulk eene „collectieve” arbeids-overeeukomst aangaat, zijn er inderdaad twee partijen en niet meer. Maar daarmede heeft ook het eerste, in de Subjekten gelegen verschilpunt tusschen „individueele” en „collectieve” arbeidsovereenkomst zijn essentieel karakter verloren.

In deze beschouwingswijze wordt echter volstrekt niet algemeen gedeeld. Ofschoon eventueel slechts ééne vak-vereeniging bij de C. A. partij kan zijn — aldus redeneert men — blijven het toch de individueele leden dier vakvereeniging, die de eigenlijke belanghebbenden bij de C. A. zijn, en die zich alleen aaneengesloten hebben, teneinde door deze concentratie zich krachtiger te kunnen doen gelden. Daarom moet de vakvereeniging niet als eene op zichzelf staande corporatie worden beschouwd, maar als de vertegenwoordiger der gezamenlijke leden, die aldus de bepalingen der C. A. voor zich zelve aanvaarden. Derhalve is deze overeenkomst, ook wanneer zij door slechts ééne vakvereeniging wederzijds wordt afgesloten, materieel en inderdaad collectief, al is zij het misschien niet formeel en logisch.

Dit nu, ik behoef het nauwelijks te vermeiden, is eene schromelijke begripsverwarring. Ditmaal zijn het de begrippen „individu” en „collectie”, „enkeling” en „verzameling”, die zich in het woord „vereeniging”

het een of meer v/erkgeversvereenigingen zijn, die tegenover een of meer arbeidersvereenigingen staan en niet een of meer individueele werkgevers. Immers voor de constructie komt zulks, gelijk ook blijken zal uit het vervolg, op hetzelfde neer en omdat van de zijde der arbeiders wettelijk alleen vereenigingen als partij bij eenen C. A. kunnen optreden, is het ook het regelmatigst soortgelijke partij aan de zijde der werkgevers te onderstellen. Door telkens met de andere mogelijkheid rekening te houden, zou ik slechts in onnoodige herhalingen vervallen.

203 verward hebben. En nu is voor een zuiver theoretisch inzicht niet alleen, maar ook voor de practische gevolgtrekkingen niets zoo gevaarlijk als eene dergelijke kortsluiting van begrippen op woorden. Eenmaal gedevieerd glijdt de gedachte stil en snel voort op de verkeerde baan. Zoo laat ook hier de logica niet ongestraft met zich spelen. Immers verliest men eenmaal het theoretische onderscheid tusschen eene vereeniging en eene verzameling uit het oog, gelieft men de overeenkomst, aangegaan door eene vereeniging en als zoodanig eene eenheid, collectief te noemen, alleen omdat die vereeniging, de hoogere eenheid, is samengesteld uit de vereenigingsleden, de lagere eenheden, dan rijzen onvermijdelijk nieuwe en wel practische moeilijkheden. Hoe toch de voorstelling, dat de vereeniging identiek zou zijn aan en derhalve naar willekeur in de plaats te stellen van de gezamenlijke individueele leden, te handhaven in het waarlijk niet zeldzame geval, dat het besluit der vereeniging steunt op eene meerderheid, die eene minderheid overstemd heeft ? Wie moet dan de „collectie” in quaestie uitmaken : de meerderheid, of de meerderheid -t- de minderheid ? Het laatste zou misschien het meest consequente zijn en moet wel aanvaard worden, aangezien het eerste niet alleen het minst voordeelig maar ook practisch meestal niet wel doenlijk is. Maar tegelijk zou het door en door valsch zijn, omdat juist uit de overstemming gebleken is dat de vereeniging niet alleen logisch maar ook inderdaad iets anders is dan de collectie der vereenigingsleden.

En met name wijs ik er op, hoe dit feit afbrekende is voor elke theorie, die zich, gelijk de bovenbedoelde, op eene stilzwijgende of niet-stilzwijgende lastgeving beroept, waarbij dan de vereeniging als vertegenwoordiger van de vereenigingsleden zou kunnen worden beschouwd.

204

Afgescheiden van alle logische bezwaren kan daarvan reeds daarom geen sprake zijn, omdat lastgeving uitteraard herroepelijk is en het tegenstemmen tegen een besluit eener vereeniging toch wel duidelijk blijk geeft van den wil van het tegenstemmend lid de vereeniging niet als zijn’ lasthebber beschouwd te zien.

Om kort te gaan : het is eene schromelijke misvatting eene overeenkomst, welke de eene vereeniging met de andere afsluit, colleciief te noemen op grond dat het feitelijk altijd de vereenigiugsleden zouden zijn, die met elkander gecontracteerd hebben. Collectief is eene overeenkomst alleen dan te noemen, wanneer ieder van meerdere idividuen voor zich hetzij hetzelfde gezamenlijk bedongen of beloofd hebben, hetzij omtrent hetzelfde het onderling eens zijn geworden; eerst dan kunnen zij als partijen worden beschouwd, die rechten of plichten uit die overeenkomst bedongen of op zich genomen hebben. Men denke een oogenblik aan de onoverzienbare gevolgtrekkingen waartoe de stelling, dat uit elke, door eene vereeniging aangegane overeenkomst, als zijnde collectief van aard, voor elk lid persoonlijk rechtsgevolgen konden voortvloeien, in eene samenleving als de onze, waarin zoo ontelbaar vele vereenigingen als rechtspersonen plegen op te treden zou moeten leiden om het onhoudbare van die stelling ten volle te beseffen.

Niet in het eerste, in de Subjekten der overeenkomst gelegen verschil, maar in het tweede, dat hetwelk den inhoud der overeenkomst raakt en haar zoodoende inhaerent is, schuilt het essentieele kenmerk der C. A. De C. A. bekleedt daarom zulk eene geheel eenige plaats, omdat haar objekt zoo geheel eenig is : niet de eene of andere arbeidspraestatie, maar de gehoudenheid tot het in acht nemen van zekere arbeidsvoorwaarden bij later eventueel aan te gane overeenkomsten is haar

205

onderwerp. Ook in dit opzicht is de naam misleidend : het is ten slotte geene arbeids-, maar eene arbeids-voorwaarden-overeenkomst, die collectief kan, maar niet behoeft te zijn.

De 0. A. is wezentlijk eene arbeidsvoorwaarden-over-eenkomst, m. a. w. het is geen contract in dien zin, dat ééne der partijen of beiden over en weer zieh verbinden om iets te geven, te doen of niet te doen, gelijk de beide eerste artikelen over ons verbintenissenrecht : B. W. 1269 en 1270 de verbintenissen zoo algemeen mogelijk indeelen. Van dit eigenaardig karakter was de wetgever zich zonder twijfel ook min of meer bewust, toen hij haar omschreef als „eene regeling omtrent arbeidsvoorwaarden”, in stede van de overeenkomst als gewoonlijk te definieeren door middel eener omschrijving der verplichtingen, die uit haar voor de contracteerende partijen voortvloeien. Er staat slechts geschreven : „de C. A. is eene regeling omtrent arbeidsvoorwaarden bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten in acht te nemen” ; geen spoor van eene welomschreven eenzijdige of wederkeerige verplichting voor partijen.

En men denke niet, dat eene verbintenis voor partijen zou schuilen in de woorden „bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten in acht te nemenquot;. Zij toch — en ik zal aanstonds gelegenheid hebben hierop nader terug te komen — die de bewuste voorwaarden in acht zullen hebben te nemen, zijn niet de partijen bij de C. A., maar de partijen, die de latere individueele arbeidsovereenkomst zullen aangaan. En die partijen zijn niet identiek. Immers wij zagen zooeven dat de werkgevers-of arbeidersvereeniging(en), dien de C. A. aangaan — wij zullen ze kortheidshalve in ’t vervolg met groote W. en groote A. aanduiden — niet zonder meer gelijk te stellen zijn met den werkgever en den arbeider — naar

206

analogie door kleine w. en kleine a. voor te stellen —, die later eene individueele arbeidsovereenkomst sluiten.

De inhoud eener 0. A. komt dus feitelijk hierop neer, dat twee partijen bij overeenkomst verbintenissen in ’t leven roepen . . . niet voor zichzelf, maar voor derden. Strikt genomen is dus eene dergelijke overeenkomst onbestaanbaar en wel in de allereerste plaats bij gebrek aan „de toestemming van degenen, die zich verbinden”. Wanneer ik met u, lezer, het eens word omtrent eene regeling van het loon dat de timmerlieden in de stad onzer inwoning voor hun arbeid in redelijkheid kunnen eischen, en een van ons beiden gaat met dit welonderteekend en welgeregistreerd contract in den zak een van de heeren timmerlieden dagvaarden wegens overtreding onzer regeling, dan zal hij zonder eenige twijfel door den rechter naar huis gestuurd worden. En waarom zou dit anders moeten zijn, wanneer niet gij en ik, maar W. of A. een w. en a. gingen dagvaarden wegens overtreding eener regeling, welke de eischers goedgevonden hebben te treffen ?

Maar buitendien, wanneer eene C. A. tot stand is gekomen, waartoe kunnen de partijen bij die overeenkomst dan derden bij mogelijkheid verplichten? Tot het inachtnemen van voorwaarden ; maar ' toch alleen indien er later een individueel arbeidscontract inderdaad gesloten wordt. En nu ware deze verplichting wel te klassificeeren onder die groep praestaties, welke bestaan in een niet-doen^ maar toch weer alleen dan, wanneer ook de arbeidsvoorwaarde een negatief karakter draagt, zooals b. v. de vaak voorkomende bepaling niet meer halfwas arbeiders in dienst te nemen, dan in eene zekere verhouding tot het aantal volwassen werklui. Doch veelal zal de arbeidsvoorwaardenregeling positieve voorwaarden inhouden b. v. de vaststelling van een zeker

2Ü7

loon, en dan kan men geenszins omgekeerd beweren, dat nu de gebondenheid der derden zou bestaan in een doen. Want die positieve praestatie is voorwaardelijk en wel voorwaardelijk in dien oneigenlijken zin, dat het in de macht van den verplichte zelf gelegen is zijne verplichting al dan niet in het leven te roepen. Derhalve zal de C. A. meestal reeds onbestaanbaar zijn op grond van het gemis aan een ander essentiale van rechtsgeldige overeenkomsten, n.l. het ontbreken van een bepaald onderwerp.

Slotsom van een en ander is dit, dat eene C. A., gelijk zij in de wet omschreven staat, rechtsongeldig is, niet omdat eene haar toekomende rechtsgeldigheid door eene positieve wetsbepaling haar is ontnomen, maar eenvoudig, omdat zij uit zich zelf rechtens krachteloos is. Of, juister nog, de C. A. is geene overeenkomst in de juridische beteekenis van het woord, maar een door belanghebbende kringen uitgesproken gevoelen omtrent arbeidsvoorwaarden en als zoodanig komt zij rechtens al evenmin in aanmerking als eenige andere meenings-uiting van wien ook omtrent den een of anderen maatschappelijken toestand.

Dit nu wist de wetgever ook wel, toen hij tegen zijne gewoonte, in eene bijzondere bepaling de actie neerlegde, welke partijen uit de bovenomschreven overeenkomst zou toekomen. Daaruit zullen wij dus verder den naderen aard van het contract zelf hebben te onderzoeken. En als een klein, maar sprekend bewijs, hoezeer de actie hier hoofdzaak is, de overeenkomst, bron voor de actie, daarentegen als bijzaak wordt beschouwd, diene het feit, dat die actie in de eerste, de overeenkomst daarentegen in de tweede alinea van ons artikel eene plaats heeft mogen vinden.

208

b. De actie uit de G. A.

„Elk bij overeenkomst of reglement gemaakt beding tnsschen den werkgever en den arbeider, strijdig met eene collectieve arbeidsovereenkomst, door welke zij beiden gebonden zijn, zal op de daartoe strekkende vordering van ieder dergenen, die bij de collectieve arbeidsovereenkomst partij waren, met uitsluiting evenwel van den werkgever zelven, worden nietig verklaard.”

Aldus de tekst van alinea I van ons artikel 1637n. M. a. w. hierbij wordt aan W. (i) of A., partijen bij eene 0. A., eene actie toegekend tegen w. en a. tot nietigverklaring eener door deze beide laatsten onderling gesloten overeenkomst, voor zoover zij in strijd is met de genoemde C. A. In deze actie nu treedt de breuk met de beginselen van ons algemeen verbintenissenrecht onomwonden aan den dag.

Immers door W. en A. eene actie tegenover w. en a. toe te kennen, wil de wet blijk geven van het bestaan eener verbintenis, welke w. en a. tegenover W. en A. tot het een of ander zou verplichten. En, waar de actie in casu strekt tot nietigverklaring eener bepaalde soort overeenkomsten, n.l. dezulke welke in strijd zijn met eene regeling, in eene C. A. neergelegd, zou dientengevolge die verbintenis moeten bestaan in een zich onthouden van het aangaan van dergelijke overeenkomsten. Voorts: waaruit beschouwt de wet deze verbintenis van w. en a. tegenover W. en A. te zijn afgeleid? Blijkens de woorden : „door welke zij gebonden zijnquot;, uit dezelfde C. A., welke W. en A. met elkander gesloten hebben.

M. a. w. W. en A., die als partijen bij eene overeenkomst volgens ons algemeen verbintenissenrecht, met

(1) Ik herinner ook liier aan de noot vermeld op pag. 201.

209 name volgens de artt. 1351 j«. 1353 B. W., tot nu toe daarbij of zichzelf over en weer tot iets hadden kunnen verbinden of voor zichzelf of voor een derde iets hadden kunnen bedingen, kunnen voortaan krachtens B. W. 1637u I ook derden, n.l. w. en a. tot iets verbinden en wel tot niet meer en niet minder dan een zich beperken in hunne vrijheid om overeenkomsten aan te gaan, of, gelijk de Duitschers het in één woord noemen, in hunne „Vertragsfreiheit”. Had ik niet reden, hier van een inbreuk te spreken ?

En toch wil men van andere zijde beweren, dat hier van geen inbreuk op het adagium van B. W. 1351 j“. 1353 sprake is, al moge het er misschien eenigszins den schijn van hebben. In het afgetrokkene zou men dit beweren op tweeërlei wijze kunnen staven en wel, öf door aan te toonen, dat de bewuste overeenkomst schijnbaar ten laste van een derde, doch inderdaad ten laste van eene wezentlijke partij is gesloten, öf door aan te toonen, dat de bewuste overeenkomst schijnbaar ten laste van een derde, doch inderdaad ten zijnen behoeve is aangegaan. Op beide wijzen heeft men dan ook getracht onze bepaling met het algemeen verbintenissenrecht te verzoenen.

Op de laatste redeneering, die a priori niet wel vol te houden is, aangezien eene inperking van iemands „Vertragsfreiheit” waarlijk eerder een nadeel dan een voordeel mag genoemd worden en bijna altijd inderdaad ook zijn zal, zal ik later gelegenheid hebben terug te komen. De eerste redeneering wordt intusschen als volgt in elkaar gebouwd : „Gij stelt het voor”, zoo heet het van de wederzijde, „alsof W. en A. een recht zouden hebben om de nietigverklaring te vorderen van een in strijd met eene 0. A. gemaakt beding, hetwelk iedere willekeurige w. en a. onderling hebben aangegaan, maar

14

210

de wet spreekt alleen van die w’s. en a’s, welke^ „door de C. A. gebonden zijn” en die dus eigenlijk geen derden, maar partijen bij die overeenkomst waren. Zoudt gij in het andere geval recht hebben te spreken van een breuk met onze rechtsbeginselen, nu echter is blijkens de eigen woorden, welke de wet bezigt, uwe aantijging misplaatst”.

Dat nu eene dergelijke redeneering, die den wetgever blij kbaar ook door het hoofd heeft gespeeld, niets anders is dan eene onvervalschte petitio principii, behoeft voor velen misschien niet eenmaal te worden aangetoond. Daartoe heeft men tegenover het argument, dat alleen tegen die w’s. en a’s. eene actie is toegekend, welke door de C. A. gebonden zijn en dus bij die overeenkomst partij moeten zijn geweest, slechts de stelling te handhaven, dat bij eene door W. en A. onderling gesloten overeenkomst, onmogelijk w. en a. a posteriori als partij kunnen fungeeren en dientengevolge ook nimmer uit die overeenkomst gehouden kunnen zijn. Want het gaat toch niet aan om op grond van den regel dat uit eene overeenkomst alleen voor partijen verbintenissen kunnen voortvloeien nu ook het omgekeerde te deduceeren, dat in een geval als dit, waar de wet aan een derde eene verbintenis oplegt tengevolge eener door anderen gesloten overeenkomst, die derde daarom mede als partij bij die overeenkomst zou moeten worden beschouwd ! En nog veel minder gaat het aan, de breede sfeer van „outsiders”, die behalve de contracteerende partijen zelf bij elke denkbare overeenkomst aanwezig zijn, in meerdere smallere kringen te versnijden, naarmate die outsiders meer, minder of in ’t geheel niet bij het onderwerp der overeenkomst in quaestie betrokken zijn, om ten slotte den kring der meest betrokkenen op dien grond zonder meer stoutweg van „outsider” tot „partij” te bevorderen.

211

Om kort te gaan : men kan verbonden zijn uit eene overeenkomst alleen wanneer men er partij bij geweest is, en partij is men alleen dan, wanneer men haar mede gesloten heeft of er naderhand bij toegetreden is. En aangezien, naar ik vermeen, boven genoegzaam is aangetoond, dat het volstrekt niet hetzelfde is of W. met A. eene overeenkomst sluit, dan wel w. met a., heb ik hier slechts de gevolgtrekking te maken, dat er nimmer een w. of a. gevonden zullen worden, welke onder de termen van ons artikel kunnen vallen.

Dit bezwaar moet ook de wetgever in meerdere of mindere mate gevoeld hebben, getuige het gebruik van den term „gebonden zijn” inplaats van te spreken van „verbonden zijn”, gelijk men in den stijl der wetgeving en der wetenschap zou verwachten en hetgeen daarom minder dubbelzinnig w^are geweest. Doch blijkens de dienaangaande gevoerde beraadslagingen in de Tweede Kamer heeft de wetgever met beide termen niet hetzelfde willen uitdrukken. „Gebonden zijn”, zou n.l. minder streng moeten beschouwd worden dan „verbonden zijn”, of liever, zou moeten doelen op eene meer verwijderde verbintenis als gevolg van eene andere, en zoo zou in casu die „gebondenheid” moeten wijzen op eene rechtsband, welke er tusschen w. en a. zou bestaan tengevolge van hun beider deel uitmaken resp. van W. en A., die onder elkander de collectieve arbeidsovereenkomst hebben aangegaan. Eene verbintenis van lagere orde als ’t ware, omdat zij de reflex is van een samentreffen van verbintenissen tusschen W. en A., alsmede tusschen W. en w. en A. en a. Nu had onze wetgever, die trouwens slechts rechtsgeldige of onrechtsgeldige verbintenissen kent en zeker geen heel-, half- of kwartgeldige, moeten inzien, dat, zoolang over eene overeenkomst tusschen W. en A. zonder meer gehandeld wordt, geen sprake

212

mag zijn van eene andere lusschen W. en w. of A. en a., en derhalve ook geen denken kan zijn aan eene tusschen w. en a. Had hij zijne bedoeling willen kenbaar maken, dan had hij beter gedaan eene ronde en ondubbelzinnige redactie te kiezen, die het kind bij zijn naam durfde noemen, b.v. :

„Elk in strijd met eene collectieve arbeidsovereenkomst bij reglement of overeenkomst gemaakt beding tusschen den werkgever en den arbeider, die of zelve de collectieve arbeidsovereenkomst hebben aangegaan, of tijdens het sluiten van dezelve lid waren van vakvereenigingen, die haar hebben aangegaan, zal, op de daartoe strekkende vordering van ieder dergenen, die bij de collectieve arbeidsovereenkomst partij waren, met uitsluiting evenwel van den werkgever zei ven, worden nietig verklaard”.

Nu is het niet zoo moeilijk te begrijpen, waarom de wetgever zijne redactie aan eene dergelijke als bovenstaand den voorkeur heeft gegeven. Door van „gebonden zijn” te spreken heeft hij de voorstelling trachten te wekken, alsof w. en a. zich wezentlijk als partij bij de C. A. verbonden hadden, teneinde met dezen rechtsgrond eene anders hoogst zonderlinge actie te rechtvaardigen. Maar door van „^rebonden” en niet van „roerbonden” te spreken, is hij op dien weg halverwege blijven steken uit begrijpelijke vrees, dat, wanneer het onware van dien rechtsgrond in elk concreet geval te zeer aan het licht zou komen, de rechter het wel eens in zijn hoofd zou kunnen krijgen, in al die gevallen ook de actie kort en bondig af te wijzen. Zelfs zou het mij niets verwonderen, wanneer reeds bij deze halfslachtige dubbelzinnige redactie, die niet zeggen durft, wat zij eigenlijk bedoelt en niet bedoelt, wat zij feitelijk zegt, menig rechter termen zal vinden, de uit dit artikel ageerende partij in zijnen eisch niet-ontvankelijk te verklaren.

213

Om kort te gaan : het anomale karakter van de hier door de wet toegekende actie is niet goed te praten, noch te bemantelen. En dit zal des te scheller in het oog springen, wanneer men het recht, waarmee partijen bij eene C. A. door een machtspreuk des wetgevers worden begiftigd, gaan vergelijken met dat, waarop zij volgens de beginselen van het gemeene recht aanspraak zouden hebben kunnen maken. Wanneer wij daarvoor moeten nagaan tot welke verbintenissen w. en a. tegenover W. en A. gebonden zijn, dienen wij ons te wenden tot die zelfde rechtsbron, als waarop wij den wetgever boven een aarzelend beroep zagen doen : t. w. de toetreding van w. en a. tot het lidmaatschap der vak-vereenigingen W. en A., aangezien dit het eenigste rechtsfeit is, dat w. en a. aan W. en A. kan binden.

Waartoe verbinden w. en a. zich, wanneer zij lid worden van de vakvereenigingen W. en A. ? Die vraag is, in ’t algemeen, niet voor beantwoording vatbaar. Immers over het recht van vereenigingen van privaatrechtelijk standpunt bezien, is de wet slecht te spreken en niet geheel zónder roden : het antwoord toch zal moeten en waarschijnlijk ook kunnen worden gevonden in de statuten en het huishoudelijk reglement der betreffende vereeniging. Deze nu kunnen meer of minder streng luiden. In casu stel ik het geval dat de vak-vereeniging aan het lidmaatschap de voorwaarde heeft vastgeknoopt, dat het nieuwe lid zich onvoorwaardelijk zal hebben te houden aan alle collectieve arbeidsovereenkomsten, bestaande en toekomstige, welke de bewuste vakvereeniging heeft aangegaan of zal aangaan. Dit is al eene zeer strenge casuspositie, welke trouwens ook het meeste zal strooken met de voorstelling, die den wetgever bij het stellen van ons artikel kennelijk voor oogen moet hebben gezweefd.

Themis, LXIXate deel 2e stuk (1908.) 14*

214

In dit strengst mogelijke geval nu staat de actie, die uit deze rechtsverhouding gemeenrechtelijk kan voortvloeien in drie opzichten aanmerkelijk achter bij de actie, in B. W. 1637n I neergelegd ; nl. ten opzichte van den tijdsduur dat geageerd kan worden, van het aantal personen, die ageeren kunnen, en van den eisch waartoe de actie strekt ; drie punten, die even zoovele anomaliën uitmakeu.

Ten eerste, wat betreft den tijd dat geageerd kan worden. Dat W. of A. eene actie hebben tegen w. en a. wanneer deze bij de toetreding tot het lidmaatschap verplichtingen op zich hebben genomen, die zij niet nagekomen zijn, ligt in de rede. Maar zij kunnen ook alleen dan nalatig worden geacht zoolang zij verplicht zijn en aangezien hunne verplichting met en door hunne toetreding tot het lidmaatschap is ontstaan, zijn zij alleen verplicht zoolang zij lid der vakvereeniging zijn. Bedanken zij derhalve, dan houdt van stonde af aan elke rechtsband tusschen hen als leden en de vereeniging op. Een w. of a. die niet wenscht verbonden te zijn aan de regeling eener C. A., door zijne vereeniging aangegaan, heeft eenvoudig zijn lidmaatschap op te zeggen om tegen elke actie ter zake van „overtreding” dier C. A. gevrijwaard te zijn. Hij zal alleen den tijd in acht hebben te nemen, welke de statuten als termijn voor de uittreding gesteld hebben, een termijn, die wel nimmer ontbreken zal en, zoo hij mocht ontbreken, ook niet wel gevorderd zal kunnen worden. Ons artikel daarentegen rept van geen tijd en uit de beraadslagingen valt niet op te maken of men eenstemmig was omtrent de vraag of uittreding uit de vakvereeniging ook hier van de verplichting om de regeling der C. A. na te leven ontslaat. Uit de beraadslagingen, zeg ik, want het artikel zelf is, juist door de dubbelzinnigheid van het

215

woord „gebonden”, op dit punt zeer onduidelijk geworden. Bij het overigens zoo exceptieve en rigoreuse karakter der gansche bepaling zal men wel dienen aan te nemen dat ook in dit opzicht het artikel zijn eigen weg heeft willen gaan en dat de w. of a. aan de bepalingen der C. A. zullen „gebonden” blijven ook na hunne uittreding uit de vakvereeniging, te meer waar het hier niet de toetreding als lid is, die den w. of a. verbintenissen oplegt, maar geheel zelfstandig het sluiten eener C. A. door eene vakvereeniging, ienvijl zij er lid van zijn. Bovendien, wanneer men dit niet zou willen aannemen, zou de gansche actie door eene uittreding krachteloos kunnen gemaakt worden en de bepaling vrijwel geheel haar waarde verliezen.

Ten tweede, wat betreft het aantal der tot ageeren bevoegde partijen. Ik herhaal : dat W. of A. eene actie hebben tegen w. en a. wanneer deze bij de toetreding tot het lidmaatschap verplichtingen op zich hebben genomen die zij niet zijn nagekomen, ligt in de rede. Maar tevens ligt in de rede dat alsdan W. tegen w. en A. tegen a. kan ageeren, doch niet kruiswijs naar willekeur. Want de toetreding is de levenwekkende bron voor deze actie en w. is niet als lid toegetreden tot A., noch a. tot W. Veel minder derhalve kunnen een Wi of een W3 enz., een Ao of een A3 enz. een recht ont-leenen aan die toetreding, noch tegen w. noch tegen a., aangezien w. lid is geworden van W., en niet van W^ of van W3, evenmin als van Ai, en a. lid is geworden van Al, en niet van Aj of van Ag, evenmin als van Wi. Desondanks gunt ons artikel zonder meer eene actie toe aan „ieder dergenen, die bij de collectieve arbeidsovereenkomst partij waren”, eene uitbreiding die derhalve grond noch zin heeft.

Maar ten derde en in de voornaamste plaats : wat

216

betreft den inhoud der in te stellen actie. Waartoe zal W. tegen w., A. tegen a. kunnen ageeren wanneer zij, lid zijnde, de regeling eeiier C. A., die zij op zich hadde genomen na te leven, verzuimen op te volgen ? Soms tot nietigverklaring hunner individueel onderling gesloten overeenkomst, die in strijd is met de regeling der C. A., gelijk onze bepaling het decreteert? In geen geval.

„Alle verbintenissen • om iets te doen, of niet te doen, worden opgelost in vergoeding van kosten, schaden en interessen, in geval de schuldenaar niet aan zijne ver-pligting voldoet”.

Aldus art. 1275 B. W. Wat W. van w. en A. van a. in het gegeven geval kan vorderen is dus niets anders dan eene vergoeding van kosten, schaden en interessen. Maar daartoe dienen er ook kosten, schaden en interessen inderdaad te zijn geleden. En dat W. of A. in dit zijn bewijs zal slagen — en ik wijs er op, dat W. of A. schade, die zij zelve als vereeniging en niet schade, die andere mede-leden eventueel hebben geleden, zal dienen aan te toonen — lijkt mij in elk geval hoogst twijfelachtig. Alleen door een beding van straf uitdrukkelijk in de statuten op te nemen zou W. of A. zich van deze bewijslast kunnen bevrijden.

Een en ander moge voldoende zijn om duidelijk te maken, hoe geweldig de breuk is welke ons artikel van het overige algemeene verbintetiissenrecht scheidt, hoe luchtig hier wordt geleefd met juridische grondbegrippen die waarlijk niet in één dag zijn opgegroeid. Dit artikel 1637n is op zichzelf eene kleine, partieele, maar daarom niet minder diep ingrijpende revolutie, welke verbazing wekt bij hen, die in hunne beoordeeling op hun aangeboren rechtsgevoel zijn aangewezen, afkeuring echter bij hen, die voor hun oordeel bij de dogmatiek ter schole zijn gegaan. Dat die afkeuring niet van allen

217

grond ontbloot is, hoop ik in het volgende beknopt aan te tooneu.

c. De Sociale Werking der G. A.

Wij hebben gezien dat het instituut der „collectieve arbeidsovereenkomst”, gelijk het voortaan in onze wet is opgenomen, een novum mag worden genoemd, een novum in naam, in wezen en in werking. De rechtsnorm toch, dienaangaande in B. W. 1637n neergelegd, druischt dwars tegen andere normen uit datzelfde wetboek in, oude en beproefde rechtsregels, die bestemd zijn het gansche verbintenissenrecht te bestrijken.

Nu is dit, op zichzelf genomen, noch vreemd, noch verkeerd. Het behoeft in ’t geheel geene verwondering, gt;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;laat staan bezorgdheid te wekken, wanneer een gisteren nog als onaantastbaar beschouwde rechtsregel heden ongerijmd en verwerpelijk wordt geacht. Met de maatschappij en de naar tijd en plaats zoozeer betrekkelijke socicale inzichten vervormt zich ook de formuleering dier inzichten, d. i. het reelat. En die vervorming is volstrekt geene uiterlijke of oppervlakkige : even funda-, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;menteel als de beschouwingen omtrent maatschappelijke verhoudingen, private zoo goed als publieke, thans en vroeger plegen te verschillen, even diepgaand is ook het onderscheid tusschen rechtsnormen van nu en weleer.

In die vervormingen heeft de dogmatiek het recht niet den weg te wijzen, veel minder te versperren, maar het in zijn natuurlijken groei te volgen. Zij, die zich op juridisch gebied tegen imovaties verzetten, alleen op grond dat zij innovaties zijn, juridische ketterijen, * nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;die zich niet laten plooien naar de bestaande logische

figuren, begaan de kortzichtigheidsfout van alle ketterij-bezweerders, die de functie en bestemming van al dergelijke dogmatische constructies als hulpmiddel voor

218

ons denken miskennen en. haar zoodoende eene realiteit en eene onvergankelijkheid toekennen, die zij niet bezitten en uitteraard ook nooit bezitten kunnen. Zoo zal elke juridische constructie altijd een bloot hulpmiddel blijven om het bonte en ongedurige maatschappelijk leven te kunnen overzien en het daardoor beter te kunnen beheerschen. Kan de kunstmatige norm, de doode formule het natuurlijke, bontvertakte en altijd wisselende leven niet volgen — en zij kan dit op den duur nimmer —, dan moet zij hoe eerder hoe betei’ plaats maken voor eene andere, even kunstmatig, doch moderner van snit.

Maar al mogen dergelijke constructieve normen van algemeene strekking de gezonde ontwikkeling van het rechtsleven nimmer in den weg slaan, juist door hare starheid en kernachtigheid leenen zij zich er bij uitstek toe om aan haar de strekking en draagwijdte van nieuwe, nog warme en vloeibare denkbeelden op de juiste waarde te schatten en het min of meer gezonde, d. i. het min of meer regelmatige dier ontwikkeling te toetsen. Oude, beproefde, in weinige maar wichtige woorden neergelegde ervaringen en inzichten zijn niet voor niets als een kostbare have van geslacht op geslacht overgedragen en geëerbiedigd. Van den innovator wordt niet te veel gevergd, wanneer men op hem den bewijslast legt om aan te toonen, dat zijn inzicht juist en de overlevering onjuist is. En bij die bewijsvoering wordt hij dan teven.s gedwongen vóór alles zichzelf rekenschap af te leggen, waarin en in hoeverre het begeerde van het bestaande afwijkt.

Dat nu dit laatste ten aanzien van het onderhavige onderwerp is geschied, ben ik zoo vrij in twijfel te trekken. Zij, die geroepen waren het nieuwe maatschappelijke verschijnsel der „collectieve arbeidsovereenkomst” eene juridische gedaante te geven, hebben

219 hun aandacht verre van voldoende gewijd aan de kloof, welke het nieuwe recht van het oude, gerneene vervreemdde. Hoe is het anders te verklaren, dat bij de beraadslaging over het amendement Schaper, die eene nietigheid van rechtswege in stede van eene actie tot nietigverklaring, aan de partijen bij de C. A. toegekend, in de wet wenschte opgenomen te zien, er feitelijk geene enkele stem is opgegaan ter waarschuwing dat hier niet alleen zou worden gebroken met ons algemeen verbintenissenrecht, maar tevens met ons gansche stelsel van wetgeving en derhalve met de eerste beginselen van ons staatsrecht. Had men toen, toen die laatstbedoelde breuk zoo duidelijk aan den dag kwam, beter overwogen, waarin en in hoeverre het nieuwe recht strijdig was met de algemeene normen, waaronder de te regelen verhoudingen zonder meer hadden behooren te vallen, dan zou men ook bij de nu aangenomen redactie indachtig geworden zijn, dat ook zij, schoon minder frappant als bij de lezing van Schaper, inbreuk op onze eigen grondwet maakte en reeds daarom alleen de gansche bepaling uit de wet hebben geweerd.

Immers wij zagen, hoe met het nieuw opgenomeu artikel elke W. en elke A. het recht is toegekend zekere, door een w. en a. gesloten overeenkomsten, zoodra en in zooverre zij maar in strijd geraken met eene regeling waaromtrent zij het onderelkander eens zijn geworden, nietig te doen verklaren. Waar komt dit nu feitelijk op neer? Dat eene handeling van twee private personen rechtsongeldig kan worden verklaard op grond dat twee andere private personen hebben goedgevonden en verstaan dergelijke handelingen rechtskracht te ontzeggen. In één woord : dat twee private personen de macht hebben om andere private personen in een bepaald opzicht de wet voor te schrijven.

220

Ware het amendement Schaper tot wet verheven, dan zou uithoofde eener door eene zekere W. en A. getroffen regeling elk en een iegelijk, die aan de Nederlandsche wetgeving justiciahel is, zich op de immers van rechtswege ingetreden nietigheid van elk daarmee in strijd gesloten contract tusschen w. en a. kunnen beroepen. Niet anders dus, als had de wetgever die regeling zelf getroffen. Nu kunnen dit alleen elke W. of A., die bij de C. A. partij waren. Maar men late zich door dit privaatrechtelijke woord partij niet misleiden, als ware nu de zaak van beginsel veranderd. Zouden in het eerste geval gij en ik en iedereen een recht kunnen outleenen aan de C. A., geheel zelfstandig en onverschillig of wij bij die overeenkomst als partij betrokken waren, zoo kunnen het nu alleen de partijen bij die overeenkomst,anaar . . . . niet omdat zij partij zijn. Immers die qualiteit van partij is niet daarom in de wet vermeld teneinde den rechtsgrond aan te geven van een recht, dat toch niet uit de overeenkomst zou hebben kunnen voortvloeien, doch eenvoudig om het aantal gerechtigden tot een kleine schare van eigenlijk belanghebbenden in te krimpen. Eene bepaling dus van bloot quantitatieve strekking, die aan den aard van het recht geen verandering kan brengen : het recht blijft in beide gevallen even zelfstandig. Is derhalve, volgens de aangenomen redactie zoo goed als volgens de verworpene, het sluiten eener C. A. anders te noemen dan een daad van wetgeving?

Een recht toch ontstaat öf uit de overeenkomst of uit de wet. Wanneer het uit overeenkomst ontstaat, kan het worden geldend gemaakt alleen tusschen degenen, welke bij die overeenkomst partij waren. Wil het recht ook tegenover anderen geldende kracht hebben, dan kan het alleen door de wet worden verleend, aangezien de justicia-belen niets hebben te gehoorzamen dan de wet en de

221 wet alleen. Zulk een ander geval is hier aanwezig : een recht ontstaat ten laste van iemand, zonder diens toestemming bij de overeenkomst, waarbij het in ’t leven wordt geroepen. En toch is het niet de wet, die bron is voor dat recht ; het is de wet in verband met eene C. A., die aldus geroepen is de blanco-wet aan te vullen. Zoodoende moge het sluiten eener C. A. geene formeele daad van wetgeving zijn, materieel is het dit wel degelijk.

Nu is onze grondwet en ons gansche staatsrecht doordrongen van de negentiendeëeuwsche gedachte, of liever die van 1789, dat de macht om in eene gemeenschap rechtsgeldende normen uit te vaardigen, d. i. het stellen van normen, die bestemd zijn om door anderen dan den steller zelf te worden nageleefd, in één woord : dat de wetgevende macht bij den staatswetgever gemonopoliseerd is. Veel is er te doen geweest over de vraag of wetgevende macht in de staatsgemeen schap eenig ander lichaam toekwam als datgene, wat in de grondwet formeel als wetgever stond omschreven. Veel is er zelfs te doen geweest over de vraag of en in hoeverre (vrijwillige) delegatie van die wetgevende macht geoorloofd was. Desniettegenstaande, of juister gezegd „dessenungeachtet” zien wij nu de wet op het arbeidscontract, als ware het de eenvoudigste zaak ter wereld, eene groep van werkgevers of werkgevers- en arbeidersvereenigingen zonder meer met eene macht bekleeden, die van onmiskenbaar wetgevend karakter is, zij het ook op een bescheiden gebied : de regeling van de arbeidsvoorwaarden in een bepaald vak. (1)

(1) Inmiddels ontbreekt in ons gansche artikel elke aanwijzing dat de dooi’ de verschillende werkgevers of werkgevers- en arheiders-vereenigingen te treffen G. C. A. A. regelingen moeten inhouden, die het vak betreffen, waartoe de leden dier vereenigingen behooren, ja zelfs, dat het tJa/cvereenigingen moeten zijn die geldende C. G. A.A.

222

Hiermede wordt dus eene dergelijke groep naast koning, provincie, gemeente en waterschap in de rij onzer publiekrechtelijke lichamen ingelijfd. En al tracht de wetgever door plaats en inkleeding van den nieuwen rechtsregel zich zelf en anderen te verschalken, als bewoog hij zich hierbij geheel en al binnen privaatrechtelijke grenzen, in wezen is de nieuwe norm eene van zuiver publiek recht.

IntusscheA ik herhaal het: ook 1789 behoeft voor ons geen axioma te zijn. Maar wel dienen de argumenten van hen, die de toen zoo duur gekochte ervaringen als verouderd willen verwerpen, van eene innerlijk overtuigende kracht te zijn. En wat is nu de quintessenz van hetgeen de voorstanders van ons artikel ter rechtvaardiging hunner meening weten aan te voeren?

Alleen dit : dat men wel gedwongen is tot zulke middelen zijn toevlucht te nemen ter wille van de oecono-misch zwakkeren, die slechts door eene tot het uiterste toe doorgevoerde concentratie in hun optreden tegenover de overmachtige werkgevers, zich kunnen doen gelden. En om die concentratie inderdaad tot het uiterste toe door te voeren is het zelfs geoorloofd dwang te gebruiken, aangezien die dwang ten slotte de gedwongenen zelve tot voordeel strekt. Hieraan is dan ook de argumentatie ontleend, waarop boven door mij gezinspeeld werd, waarmede men civiliter de actie uit de C. A. wilde goedpraten, ul. als eene actie uit eene overeenkomst ten behoeve van een derde, ofschoon ik niet behoef te zeggen dat eene dergelijke actie in de handen van den stipulator als ongevraagd vertegenwoordiger van dien derde en dan ___—-----

kunnen aangaan. Wel een bewijs te meer hoe weinig doordacht en zorgvuldig deze bepaling is vastgesteld en, de onrijpheid van het gansche instituut in aanmerking genomen, niet anders had kunnen worden vastgesteld.

223

wel liefst gericht tegen dien derde zelf, het civiele recht vreemd is en wel voor immer vreemd zal blijven. Wat hiervan zij, men acht het verwijderd en onbegrepen belang van de gedwongenen voldoende om in dit geval den dwang te rechtvaardigen ; de rechtsgrond voor wetgevende macht in het algemeen, het „legibus paremus ut liberi esse possimus” acht men ook hier aanwezig.

Maar dit alles is geen antwoord op het hier geopperde bezwaar. Niet tegen wetgeving in ’t algemeen is mijn grief gericht en dus ook niet ten aanzien van gevallen als deze, waarin œconomisch zwakkeren volgens veler oordeel en misschien terecht rechtens beschermd dienen te worden in het belang van het algemeen. Maar tegen wetgeving door iets of iemand anders dan den staats-wetgever. Het eeuwenoude probleem in eene gemeenschap een volmaakten wetgever te construeeren, die tegelijk billijk en rechtvaardig, verstandig en wijs, vlug en omzichtig is, daarbij vol volkszin en toch onpartijdig, ware geen probleem meer, wanneer het dien wetgever vrij stond zijne taak af te wentelen op personen, die misschien technisch op de hoogte mogen zijn van het te regelen gebied, overigens echter voor hunne taak in de verste verte niet berekend zijn.

We weten het wel — en het zou te verwonderen zijn, wanneer het anders ware — : vakvereenigingen missen veelal de eerste vereischten noodig voor rechtvaardig, verstandig en omzichtig handelen en vooral en altijd de noodige onpartijdigheid. En, gelijk ik zeide, dit is niets verwonderlijks, waar zij als vertegenwoordigers juist van partijbelangen hebben op te treden. De vakvereeni-ging staat bovendien niet hoog genoeg boven den enkeling om dezen objectief te kunnen behandelen ; allerlei kleine persoonlijke belangen en belangetjes verstrikken de leden aan de leiders en de leiders aan hunne volgelingen.

224

Gelijk tyrannie in ’t algemeen van kleinheid van ziel en bekrompenheid van geest getuigt, zijn kleine tyrannen zooveel giftiger dan groote en tot zulke kleine dwingelanden moeten vakvereenigingen worden opgekweekt, wanneer haar de gelegenheid tot uitoefening van eene macht, zoo exorbitant als wetgevende is, gereedelijk geschonken wordt. Dit kan niet uitblijven : reeds nu wordt het den enkelen arbeider of werkgever dikwijls feitelijk onmogelijk gemaakt zich overeenkomstig zijnen wensch aan het vakverbond te onttrekken door de niettoetreding tot of de bedanking voor het lidmaatschap eener vakver-eeniging en wordt hem zoodoende het theoretisch zoo krachtige wapen uit de hand geslagen dat, naar wij boven zagen, hem volgens het gemeene recht toekomt : t. w'. zich te ontslaan van de gehoudenheid tot inachtneming der bepalingen eener C. A. door als lid der vakvereeniging die bij de C. A. partij was, te bedanken.

Nu is het wel opmerkelijk, hoe de voorstanders van onze bepaling, die zich uitgeven voor vooruitstrevende en vrijzinnige geesten en die in deze hunne constructie van een naar hunne meening hoogst modern maatschappelijk verschijnsel een goeden stap op den weg der vooruitgang willen zien, onbewust op weg zijn naar eene gansch verouderde en verlaten instelling, die bovendien verre van vrijzinnig mag worden geheoten, zoodat zij ten slotte op reactionair gebied plus royaliste que le roi zijn. Met die gansch verouderde en sinds lang verlaten instelling bedoel ik de gilden, de kasten, of welke namen deze instellingen hier en elders hebben gedragen. Ook dit waren georganiseerde vakvereenigingen, ook hierbij bestonden in waarheid „collectieve arbeidsovereenkomsten” tusschen werkgevers en werknemers, die voor elk lid van het gilde van bindende kracht waren. Alleen behoefden in den bloeitijd der gilden,

225

deze hun kracht niet te ontleenen aan den gewestelijken wetgever, eensdeels omdat die wetgever heel wat minder machtig dan de tegenwoordige placht te zijn, anderdeels omdat juist van het gilde daarentegen meer macht kou uitgaan in de toenmalige heperkte, meer op zichzelf staande gemeenschappen, waarin de een op de ander oneindig meer was aangewezen dan in de huidige maatschappij. Bovendien had het gilde nog eene andere taak naast de regeling der arheidsvoorwaarden in een bepaald ambacht, het droeg tevens de zorg voor de deugdelijkheid van den arbeid die geleverd moest worden : het zorgde in één woord voor geschoolde arbeid. Maar tot die laatste, waarlijk niet overbodige taak voelen de huidige vakvereenigingen zich niet geroepen !

Waar ik mij hier alleen tot de behandeling van ons wetsartikel heb willen bepalen behoef ik — en ik zou zulks in dit bestek trouwens niet kunnen — geen uitvoerig onderzoek in te stellen naar de oorzaken, die tot het verval en de uitsterving der gilden hebben meegewerkt, hoezeer zulk een onderzoek van het hoogste belang mag worden geacht voor hen, die nu zoo met de „collectieve arbeidsovereenkomsten” plegen weg te loopen. Veel toch zou er uit te leeren vallen ten aanzien van den invloed, dien eene dergelijke instelling op den huldigen gang van zaken naar alle waarschijnlijkheid weder zou uitoefenen. Dit eene is echter zeker, dat men den dwang, welke de ziel en de kracht van alle gildewezen uitmaakte, sinds dien uit den booze is gaan beschouwen. En wel om de eenvoudige reden dat vrije ontwikkeling a priori boven dwang is te stellen en dwang alleen daar te pas mag komen waar die vrijheid geene gezonde ontwikkeling, maar ongezonde of algeheele stilstand tengevolge zou hebben. Want de tijden en landen van individueele vrijheid, die zulk een intensieven

15

226

bloei en welvaart vermögen aan te wijzen in tegenstelling tot de tijden en landen van dwang, zijn de onvergankelijke en telkens zieh herhalende getuigenissen van de waarachtigheid dezer historische ervaring.

Het is tegen volkomen gelijksoortigen dwang, welke het onvermijdelijk gevolg is van arbeidsvoorwaarden regelende vakvereenigingen, dat dit gansche betoog ten slotte is gericht. De wetenschap, dat met deze bepaling dien kanker voor eene frissche en krachtige gemeenschap wordt binnengeroepen, heeft bij mij de innerlijke overtuiging gevestigd, dat ons artikel niet alleen een leap in the dark, maar tevens een regelrechte en ernstige fout is geweest. Want de vrijheid van het individu tegenover de gemeenschap is niet hoog genoeg te houden, aangezien alleen het individu de volkomen natuurlijke, daarentegen elke gemeenschap van individuen eene min of meer kunstmatige eenheid is, die alleen ten behoeve van de eerste in ’t aanzien is geroepen en uit hem haar kracht moet putten. Het volgen van dit adagium heeft de groote emancipatiën der 16® en 19® eeuw tot stand gebracht en het Westen zijn physiek en moreel overwicht op het Oosten gegeven. En dat de wetgever van een land, dat zich ten koste van heel veel menschelijk geluk tot zulk eene vrijheid van het individu heeft weten op te werken, nu, meegesleurd door den onstuimigen stroom, dien men met den naam „Tijdgeest” pleegt te bedekken, zich liet verleiden tot eene tegengestelde politiek, die alleen hare plompe bevattelijkheid vóór, doch alles anders tegen zich heeft, moet als een betreurenswaardige „lapsus” worden beschouwd, die hoe eerder hoe beter dient te worden weggesneden en in geen geval verdere gevolgen na zich zal mogen slepen.

De eigenrichting in het oudste Romeinsche rechtsleven (I«), 1)

DOOR

Mr. J. M. NAP,

commies van Staat bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage.

• § 5. nbsp;nbsp;nbsp;De eigenricJiting bij iniuria.

In tegenstelling met furtum, dat in de oudste rechtstaal doelt op het „steelsgewijze”, dus in het verborgen gepleegde onrecht, is iniuria — het woord heeft in den loop der eeuwen, die de geschiedenis voor het bestaan van het Romeinsche recht heeft aan te wijzen, zeer uiteenloopende begrippen aangeduid — oorspronkelijk de „verkeerde” eigenrichting, waaraan geen ius ten grondslag ligt, m. a. w. de (onrechtmatige) mishandeling. Zooals is aangetoond door Huvelin (2), wiens doorwrochte studiën op dit gebied een dichten nevel hebben opgeklaard, moet iniuria in de Twaalf Tafelen en in het algemeen in de oudste Romeinsche literatuur als mishandeling worden opgevat ; kenmerkend is b.v. de opsomming bij Cato (3): insignitas iniurias, plagas, verbera, vibices. En, waar ook elders iniuria gezegd wordt van onwettige vrijheidsberooving, van schaking, misschien ook van verkrachting, in elk geval van den on-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis 4 907 bl. 335 vlg. ; 413 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;IIüVELlN. La notion de l’iniuria dans le très ancien droit romain. (Mélanges Ch. Appleton. Lyon—Paris 1903) p. 369 vlg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gato. Oratio in Q. Minucium Thermwn de falsis pugnis. (Ed.

Jordan p. 41.)

228

wettigen dwang, om openbare werken tot stand te brengen (1), steeds ligt aan het woord ten grondslag het begrip van lichamelijke aanranding, van onrechtmatige eigenrichting. Onrecht in den modernen zin des woords, krenking van recht en zedelijkheid, treedt daarbij minder op den voorgrond. Veelmin is krenking van eer of goeden naam, b.v. door het hekeldicht (famosum carmen) onder de oudere Republiek als iniuria opgevat ; zulks werd, zooals Huvelin op afdoende gronden betoogt, destijds zelfs niet als verboden handeling beschouwd. Evenmin valt onder iniuria in de oudste beteekeuis des woords, het misdrijf gepleegd door het zingen van tooverliederen (mala carmina) die in het leven en in de verbeelding van primitieve volken een zoo groote rol spelen ; alleen later opgekomen misverstand heeft de desbetreffende bepalingen der Twaalf Tafelen met iniuria in verband gebracht.

Voor ons doel intusschen komt in de eerste plaats de als straf op iniuria uitgeoefende eigenrichting in aanmerking.

Is het verschil tusschen furium en iniuria hierin gelegen, dat het eerste delict oorspronkelijk steeds dam, het tweede daarentegen altijd vi wordt gepleegd, niet minder loopen de straffen uiteen. De geeseling, bij furtum toegepast, is een plomp fixum, dat met den aard van het delict geen rekening houdt, en daarentegen naar gelang, van andere omstandigheden, scherpere of zachtere vormen aanneemt. Bij iniuria bestond de mogelijkheid, den schuldige het leed te doen gevoelen, dat hijzelf had berokkend en kon krachtiger dan elders de sacrale opvatting zich doen gelden, dat ieder gestraft wordt aan

(t) Plautüs Epidicus 715—716 (V, 2, 50—51) CisteUaria UI—181 (1, 3, 29—33). Servies in Aeneidem 12, 603. Zie verder talrijke teksten bij Huvelin bl. 477 vlg.

229

hetzelfde lid, als waar hij een ander heeft gekwetst. (!) Doch al is bij iniuria de lichaamsstraf te Rome stellig tot in een betrekkelijk gevorderd stadium in zwang gebleven, toch wijst ook hier de weg, waarlangs talio door zoengeld is vervangen, zich vanzelf aan ; de Overheid gelast den schuldige, of praedes te stellen voor de betaling van het zoengeld, öf anders talio te ondergaan. De schuldige, die niet onmiddellijk den praes of borg stelt, wordt op staan-den voet aan den lijve gestraft. (2)

Uit den aard der zaak was in dit overgangstijdperk, waar eigenrichting en zoengeld afwisselend voorkomen, aanvankelijk talio de regel, zoengeld eene uitzondering, die, juist omdat zij zelden voorkwam, de aandacht trok en wettelijke vermelding had verdiend, terwijl de talio, als van ouds bekende instelling, die wettelijke sanctie niet behoefde. Wij zien hier iets dergelijks als in den aanvang der Middeleeuwen, toen bij de Germanen langen tijd volgens de wet op ieder vergrijp eene boete stond,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Afgescheiden van iniuria vindt men toepassing der talio in het voorschrift der Twaalf Tafelen, waarnaar in sommige gevallen de brandstichter levend verbrand werd (1. 9 D. de incendio ruina 47, 9). Daarentegen behoort niet aan talio te worden gedacht bij de doodstraf door verbranding wegens tooverij (magia, Paulus S. R. 5, 23, 17). Naam en praktijken der magi zijn te Rome eerst tegen het einde der Republiek doorgedrongen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius 20, 1, 36 vlg. Praesertim cum habeas facultatem paciscendi, et non necesse sit pati talionem, nisi earn tu elegeris. Quod edictum aulem praetorium de aestimandis iniuriis probabilius esse his potest ? Nolo hoc ignores, hanc quoque ipsam talionem ad aestimationem iudicis redigi necessario solitam. Nam si reus, qui depecisci noluerat, iiidici talionem imperanti non parebat, aestimata lite iudex hominem pecuniae damnabat atque ita, si reo et pacUo gravis, et acerba talio visa fuerat, severitas legis ad pecuniae mulctam redibat. — Een dergelijk alternatief in Inst. 4, 17, 1 ; Publium Maevizm Lucio L'atio decan condemno, aut noxae dedez'e.

Themis, LXIXste deel 2e stuk (1908.) 15»

230 terwijl in de praktijk lichaamsstratFen nagenoeg uitsluitend voorkwamen. Niemand onzer zal, op grond van wetsbepalingen, die bij de Franken doodslag straften met een geldboete van 25 tot 1500 gouden solidi, in iederen Germaan een welgesteld kapitalist zien. Mutatis mutandis moet te Home hetzelfde hebben gegolden : ook daar bleef in de praktijk de ialio overheerschen, nadat de wet geldboete had voorgeschreven.

Wanneer dus de Twaalf Tafelen (8, 4) een voorschrift inhielden ; si iniuria faxsit, quinque et viginti pœnae sunto (1) behoort daaraan in gedachten te worden geassocieerd eene sanctie, welke in talio bestond en bij gebreke van borgstelling of betaling, onmiddellijk ten uitvoer kon worden gelegd. Door dit alternatief ; geldboete en talio worden eveneens twee in de wet (8, 2, 3) bijzonder vermelde gevallen van iniuria (2) beheerscht : Si membrum rup^s'jit, ni cum eo pacit, talio esto. Manu fustive si os fregit libero, COC, {si) servo, CL poenam subito.

Wel wordt alleen bij membrum ruptum (of, zooals wij aanstonds zullen zien : juister raptum) de talio uitdrukkelijk vermeld, zoodat het er den schijn van heeft, alsof bij os fractum de talio door de wet is uitgesloten. Dat echter

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bij Bruns-Mommsen Fontes p. 29 luidt de tekst ; Si iniuriam faxsit, viginti quinque poenae sunto. Bij Gellius 20, 1, 12 heet het: Si iniuria faxsit. Terecht betoogt Huvelin hl. 460 vlg., dat de lezing van Gellius de voorkeur verdient ; in de oudere rechtstaal is iniuria facere de gebruikelijke uitdrukking; aldus nog Ulpianus in 1. 1 § 3 D. si quadrupes pauperieni 9, 1. nee enim potest animal iniuria fecisse.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat os fractum een bijzonder geval van inmria uitmaakt, blijkt uit Gellius 20, 1, 32. Sed iniurias atrociores, ut de osse fracto, . . . . impensiore damno vindicaverunt. Eveneens gold oculus percussus als iniuria atrox ; 1. 8 D. de iniuriis et famosis libellis 47, 10.

231 in werkelijkheid bij beide misdrijven de talio in de praktijk zich eeuwen lang bleef handhaven, blijkt uit het fragment van Cato (1):

Si quis membrum rupit aut osfregit, talione proximus cognatus ulciscitur.

Wie bedenkt, dat de talio, als algemeen erkende rechtsinstelling, gebruikelijk was en bleef ook waar zulks niet uitdrukkelijk in de wet was vermeld, behoeft in het aangehaalde fragment van Cato allerminst eene beschrijving te lezen van rechtsgebruiken, ouder dan de Twaalf Tafelen. Wat aan gene zijde dier wetgeving lag, trok zoo weinig de aandacht der juristen, lag in een zoo kleurloos verleden en had voor een practicus als Cato zoo weinig belangwekkends, dat de opvatting, waarnaar het aangehaalde fragment zou doelen op vóórdecemvirale tijden (2) niets voor en alles tegen zich heeft. (3)

Naast deze opmerking betreffende den zin, waarin de aangehaalde fragmenten der Twaalf Tafelen behooren te worden opgevat, zij het volgende in herinnering gebracht ten aanzien der afzonderlijke uitdrukkingen. Zooals door Hüvelin is opgemerkt, omvat de Latijnsche taal onder membrum elk lichaamsdeel, ook b.v. hart of tong (4) en

(1} Ed. Jordan p. 17.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In dien zin Karlowa Röm. Rechlsgeschichte II, bl. 789; Hüvelin, 1. c. p. 380 noot 3,

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wie de bepalingen der Twaalf Tafelen buiten hun verband rukt, en dan tot de slotsom komt, dat bij wanbetaling talio wel bij membrum raptum, doch niet bij os fractum voorkomt, moet in dit laatste geval, bij niet-voldoening der opgelegde boete, de ductio, dus levensberooving toepasselijk achten. Zijne redeneering leidt echter in dat geval tot de ongewenschte slotsom, dat os fractum, hoewel minder zwaar delikt dan membrum raptum — amputatie van een lichaamsdeel is immers ernstiger vergrijp dan breking van een been — toch zwaarder dan membrum raptum wordt gestraft.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Hüvelin 1. c. bl. 381 vlg.

232 heeft dus verder strekkende beteekenis dan Fr. membre, waardoor men geneigd is, het te vertalen. Voorts is, in de oudere Latijnsche taal, rumpere niet synoniem met frangere-, veeleer moet de wortel rwp, die afrukken, rooven, wegnemen beteekent, in verband worden gebracht met zijn nevenvorm rap, zoodat oorspronkelijk rumpere en rapere beiden in beteekenis overeenkwamen met ons: rooven. Eerst later heeft rumpere de gewijzigde beteekenis van brekeii verkregen. (1) Zelfs verdient het wellicht de voorkeur : in den tekst der Twaalf Tafelen te lezen : si membrum rapit, al wordt tegen het eenstemmig getuigenis der handschriften in, sedert Scaliger geheel willekeurig rupit of rupsit gerestitueerd. (2)

Wat frangere betreft, dit woord beteekent eenvoudig : breken, doch wekt niet de gedachte aan wegnemen. (3)

Dat in het aan gehaalde fragment der Twaalf Tafelen pacere (een oudere nevenvorm van pacisci} doelt op het stellen van borgen, die den aanval van den mishandelde of van diens aanhang stuiten en voor de betaling van het zoengeld instaan, zal hieronder aannemelijk worden gemaakt.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;HuvELiN 1. c. bl. 377.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De juiste lezing bij Frstus Ed. Thewrewk de Ponor p. 550. Si membrum rapit, ni cum eo pacit, talio esto. Eene soortgelijke weifeling tusschen subripere en subrumpere in de verschillende lezingen der lex Atinia ; Gellius 17, 7 ; 1. 4 § C D. de usucapio-nibus 41, 3.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Frangere (vlg. Gr. Q^ywfa van Fç'^yrrni) heeft wellicht tot grondslag een wortel var, vrag, waarvan een nevenvorm vlak het woord lacerare heeft doen ontstaan. Hovelin bl. 377 noot 1. De beteekenis van het woord is dus : breken, zonder weg te nemen.

233

§ 6. De oudste stuiting der eigenrichting.

Stuiting der eigenrichting, waarvoor de Twaalf Tafelen pacere, een oudere nevenvorm voor pacisci bezigen (1), komt in het oudste rechtsleven tot stand door tusschen-komst van derden, die hetzij als vindex aanvallend, hetzij als vas of praes enkel verdedigend optreden, doch in elk geval den oorspronkelijk aangevallene onttrekken aan de eigenrichting der tegenpartij. Daarvoor is vooreerst noodig, dat de aangevallene uitdrukkelijk den Intervenient als zoodanig aanstelt (vindicem, vadem, praedem, dar e). Ten andere, dat de Intervenient uitdrukkelijk die functie op zich neemt. Wij behooreu ons dus den gang van zaken aldus ongeveer voor te stellen, dat de aangevallene zegt tot den aanvaller: gaf a ia mecam agere vis, in eam rem Lm Tm vindicem (vadem, praedem) do. (2) Vervolgens vraagt de aanvaller den Intervenient of deze inderdaad als vindex, vas of praes optreedt. (3) Door het uitspreken van een bevestigend antwoord brengt de Intervenient eene scheiding te weeg tusschen de oorspronkelijke partijen: hij en hij alleen is aansprakelijk tegenover den aanvaller, behoudens regres op den gewaarborgde.

Van af het oogenblik, dat de in ius vocatio is uitge- Vindex. sproken, m. a. w. : zoodra een aanval plaats vindt, tot op het oogenblik der ductio, is de aangevallene bevoegd,

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Twaalf Tafelen 1, 6, 7 ; 8, 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Gaius IV, 83, quia tu mecum agere vis, in eam rem cognitorem do.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bij wijze van analogie kome in aanmerking Kestus s. v. praes (Ed. Thewreiek de Ponor p. 279) . . . interrogatusgue a magistratu, si praes sit, ille respondet : praes.

234 een vindex te stellen, die voor hem intreedt en den aanval neutraliseert. (1)

De vindex treedt aanvallend op tegenover den oor-spronkelijken aanvaller, doch niet tegenover de Overheid: een aanval op do Overheid immers zou nooit als rechtsfiguur ingang kunnen vinden. Veeleer is de vindex, evenals de oorspronkelijke aanvaller, aan de Overheid ondergeschikt; zijn optreden is dan ook zonder invloed op de betrekking tusschen de Overheid en den aangevallene. Ook na het optreden van den vindex kan de Overheid de verschijning van den aangevallene gelasten. (2) Doch niet de aanvaller behoefde hem op te sporen; de Overheid verstrekte dien last aan den vindex en kon dezen, bij niet-verschijning van den aangevallene, tot schadevergoeding veroordeelen. (3)

De vindex treedt aanvallend op; door zijn optreden ontstaat een rechtstrijd tusschen aanvaller en vindex. Delft de laatste daarbij het onderspit, dan is hij verplicht, den aanvaller het tweevoud van diens oorspronkelijke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 46. Lenel, Der Vindex bei der in ius vocatio. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. R. A. XXV (1904) bl. 232 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Na het optreden van den vindex moest dus de aangevallene ter beschikking der Overheid blijven (sui potestatem facei'e, 1. 2. pr. I) quibus ex causis in possessionem 42, 4).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;I. 2 § 5 U, qui satisdare cogantur 2, 8, waarvan, volgens Lenel 1. c. bl. 251, de niet-geïnterpoleerde tekst moet geluid hebben als volgt: In vindicem tanti, quanti ea reseril actionem dat praetor, quod ïitrim veritatem contineat an vero quantitatem, videamus. Et meliu.s erit, ut in veram quantitatem vindex teneatur. (De in de Pandekten daarop volgende woorden : nisi pro eerta quantitate accessit zijn volgens Lenel geïnterpoleerd). M. a. w. de actie, welke de Praetor tegen den vindex verleent, heeft tot voorwerp niet die geldsom, welke de aanvaller zonder bewijs bij te brengen opgeeft (quantitas) doch veeleer dat bedrag, waarop naar waarheid (veritas rei] het onderwerp van het geding moet worden getaxeerd.

235

vordering te voldoen. (1) Zijn optreden heeft den aanvaller in moeilijkheden gewikkeld, waarvoor vergoeding behoort te worden gegeven, natuurlijk behoudens regres van den vindex op den aangevallene.

In de omstandigheid, dat de vindex aanvallend optreedt, ligt het verschil opgesloten tusschen hem en den vas, met wien de praes (samengetrokken uit prae en vas) ten nauwste verwant is. (2) kas en praes treden alleen verdedigend, nooit aanvallend op, vandaar dat wel zij, doch niet de vindex, den aangevallene beschermen tegen volk of Overheid, waartegen geen aanval rechtens gericht kan worden. Waar volk of Overheid den burger aanvallen, kan deze zich door vades of praedes (3) laten beschermen, waarmede samenhangt, dat hij bij deze borgen in verzekerde bewaring kan worden gehouden. Immers, bij gebreke aan een voldoend aantal gevangenissen, — Rome heeft, zoolang de Republiek duurde, slechts ééue Staats-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Twaalf Tafelen 12, 3. Lex Ursonensis LXI, i. f. Si quis in eo vim faciet, ast dus vindtur, dupli damnas esio (Bruns-Mommsen Fontes p. 124). Dit duplum bleef in stand, toen in plaats van den vindex, de schuldenaar zelf bevoegd was te procedeeren. Daar hij, om zoo te zeggen, als vindex van zichzelf optrad, moest hij, bij verlies van het geding, het dubbele betalen (Cic. pro Flacco 21, 49). Evenmin kon hij het in dwaling betaalde terugvorderen. Ware dit geoorloofd geweest, dan had ieder aan de poena dupli kunnen ontkomen door te betalen en vervolgens het betaalde terug te vorderen, terwijl zonder betaling de tusschenkomst van een vindex en het aan diens optreden verbonden periculwn dupli noodzakelijk was. Vandaar, dat in de gevallen ubi lis inficiando crescit in duplum, de condictio indebiti uitgesloten was. Inst. 3, 27, 7.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De meervoudsvorm praevides komt nog voor in lex agraria regel 46 en 100.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bij Livius ep. 48 Publilia et Licinia nobiles feminae, quae viros suos consulares necasse insimulabantur, cognita causa, cum praetori praedes vades dédissent, cognatorum deereto necatae sunt komt praedes vades voor als eene technische uitdrukking, waar praedes als eene variëteit van vades wordt beschouwd.

236 gevangenis gekend (1), — moest veelvuldig gebruik worden gemaakt van verzekerde bewaring bij particulieren, die voor den in hechtenis genomene borg bleven. (2) Natuurlijk werd dikwijls die hechtenis verzwakt tot enkel toezicht; naarmate de borg den gewaarborgde beter of minder goed vertrouwde, nam de betrekking tusschen beiden zachter of strenger vormen aan.

Komen vas en praes hierin overeen, dat beiden alleen afwerend, niet aanvallend optreden en dus in het proces niet meespreken, doch alleen de persoon van den aangevallene tegen feitelijkheden beschermen, terwijl zij diens ontvluchting verhinderen, — zij verschillen in zooverre, dat de vas alleen dan praes heet, wanneer hij door de Overheid wordt erkend: in dat geval kan zoowel door als tegen hem parate executie worden aangewend. Wij beboeren ons den gang van zaken aldus voor te stellen. Om eene of andere reden, b.v. ter verzekering van de betaling eener boete, beveelt de Overheid den burger een praes te stellen. (3) Hierop wijst de aangesproken persoon den praes (of de praedes) aan. Ten slotte vraagt de Overheid den aldus aangewezene, of hij inderdaad praes is. Door het uitspreken van een bevestigend antwoord verkrijgt de praes als het ware een publiek-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Juvenalis 3, 312. Mommsen : Böm. Strafrecht bl. 303 noot 4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1. 28 § 1 D. ex quibus causis maiores 4, 6 item si quis vee in custodia nee in vincuUs sit, sed sub fideiussorum satisdatione et dum propter hoc recedere non potest. I. 1 D. De cust. reorum 48, 3 ... an militi tradenda vel fideiussoribus committenda (persona) ;

• 1. 3 § 7 D. de bonis eorum 48, 21 si in vinculis vel sub fideiussoribus decesserit. Nog in den laatsten Keizertijd handhaaft zich dit gebruik. Symmaciius ep. 10, 23, 10 ut Felix vadibus . . . traderetur.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius 7, 19, 5 . . . praedesque eum ob earn rem dare cogat. Gaius IV, 16 ; iubebat praedes adversaria dare. lubere praedes dare is synoniem met inhere pacisci-, b.v. in 1. 6 § 3 D. de his qui notantur 3, 2 Qui iussu praetoris . . . pactus erit, non notatur.

237 rechtelijk karakter in dien zin, dat volk en Overheid hem als zoodanig erkennen, zoodat zoowel zijne aansprakelijkheid als zijne vordering bij wijze van parate executie kunnen worden geldig gemaakt. Eene actio iudicati van den aanvaller, eene actio depensi van den borg passen zoozeer op den praes, dat de bij Gaius IV, 186 vermelde vas, die bij de actio iudicati depensive voorkomt, wel niet anders dan een praes kan zijn.

Praes (samengesteld uit prae en vas) is de naam van vas. wanneer hij door de Overheid is erkend ; doordat de Overheid hem gevraagd heeft, of hij intervenieert, en hij daarop toestemmend heeft geantwoord. Eene duidelijke omschrijving van zijn wezen is de uitdrukking van vos publicus, zooals deze voorkomt in de rechtslegende bij Livius 3, 13.

Het verhaal, dat zich klaarblijkelijk ten doel stelt, de opkomst der borgstelling in het strafproces te verklaren, luidt als volgt. Caeso, van doodslag beschuldigd, wordt in afwachting dat het volk over zijne schuld of onschuld uitspraak doet, door een volkstribuun in hechtenis genomen. Op grond dat hij, als nog niet veroordeeld, voor onschuldig moet gelden, roept hij de tusschenkomst in der andere volkstribunen, die tusschen hun ambtgenoot en den beschuldigde een vergelijk tot stand brengen. Tegen borgstelling wordt Caeso op vrije voeten gesteld en het strafproces geschorst. Daar nu naar antieke zeden het proces in het openbaar plaats vindt (1), en het strafproces formeel een aanklacht is, door het volk ingesteld,

(1) Dat de rechtspraak steeds in tegenwoordigheid van het volk plaats greep, weet ieder, die met Romeinsehe toestanden bekend is. Vgl. b.v. de viris ill. 73, 1 waar een volkstribuun een praetor straft, quod is eo die, quo ipse contionem habebat, ius dicendo partem populi avocasset.

238

heeten deze borgen vades publici ; naar een later spraakgebruik zouden zij praedes heeten.

Ter loops zij de ontknooping van het verhaal medegedeeld: Caeso, die in afwachting van den afloop van het strafgeding, op het forum in gijzeling wordt gehouden, weet reeds den volgenden nacht te ontvluchten. Voor ons onderwerp echter is deze rechtslegende slechts in zoover van belang, dat zij in de woorden : vades piibUd eene onmiskenbare omschrijving van praedes geeft.

Waar de Overheid den burger het stellen van praedes gelast, kan niet-opvolging van dit bevel verschillende rechtsgevolgen hebben, naar gelang de praes bestemd is, eene bepaalde zaak onder zich te houden, dan wel voor de persoon des burgers borg staat. Men voelt hier den oorsprong van de onderscheiding tusschen persoonlijke en zakelijke acties. De kooper eener door het volk verkochte zaak is verplicht praedes aan te wijzen, die voor de betaling van den koopprijs aansprakelijk zijn en geacht Woorden, de zaak in bezit te nemen ; worden de noodige praedes niet gesteld, dan is geen koop tot stand gekomen ; de zaak wordt opnieuw verkocht. (1) In het eigendoms-proces moet de bezitter, die geen praedes litis et vindiciarum stelt, afstand doen van de betwiste zaak. Naast deze gevallen, waar de praes gesteld wordt om het bezit eener zaak te verzekeren, staat de mogelijkheid, dat hij een aanval op den persoon moet afweren : men denke b.v. aan een burger, die tot zekerheid van de betaling eener boete een praes moet stellen.

In dit geval staat de praes niet alleen borg voor den schuldige, zijn optreden is ook uit het oogpunt der eigenrichting van gewicht. De Overheid toch beveelt den schuldige, of praedes te stellen, öf anders de ductio te

(1) Lex agraria regel 72 vlg. (Brüns-Mommsen. Fontes bl. 86.)

239

ondergaan; de gestelde praes (of praedes) houdt de ductio tegen, waaruit blijkt dat de gewaarborgde, die den praes heeft gesteld, niet bij machte is, zich zelf te verdedigen. Voor dezen rechtstoestand nu van hem, die niet zich zelf kan verweren en eens anders tusschenkomst behoeft, bezigt de oudere rechtstaal den technischen term iudicatus, ludicatus. waarvan de eigenaardige beteekenis ten aanzien der eigenrichting blijkt uit Gaiüs IV, 26 : nee licebat i u d i c a t o manum depellere et pro se agere. De iudicatus, onder voortdurend toezicht zijner bewakers gesteld, (1) was rechtens onbevoegd, voor zich zelf op te treden. Gaiüs’ bedoeling kunnen wij dus als volgt teruggeven; als iudicatus gold hij, die niet bevoegd was zich te verdedigen (manum depellere) of aan te vallen (pro se agere). Het eerste deed voor hem een praes, het tweede een vindex.

Het Overheidsbevel, waarbij den iudicatus de borgstelling werd opgelegd, bedreigde tevens met de ductio : de schuldige moest öf praedes dare, óf duci. (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vandaar daar onttrekking van een iudicatus aan de macht zijner bewakers als furtum gold. Gaius III, 199.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het duidelijkst blijkt dit uit het besluit der volkstribunen, betreffende het beroep, ingesteld door L. Scipio tegen de oplegging eener boete door den volkstribuun G. Minucius Augurinus, van wien het heet : cum... multamque miUo exemple irrogaverit praedesque eum ob earn rem dare cogat, aut, si non det, in vincula duci iubeat (Gellius 1, 19, 5). Waarschijnlijk is dit bericht, hoewel onhistorisch, afkomstig van Q. Claudius Quadrigarius (Mommsen Röm. Forschungen II, bl. 440), tijdgenoot van Sulla en dus nog goed bekend met het legisactieproces. Vgl. ook Dionysius Hal, 7, 17, waar als inhoud van het plebiscitum Icilium wordt aangegeven : fór âi nç naçà rav ra ml^■^eJ;, âtâiiru) rôti tfrj/tàç'/ou; lyriit/ràt; [praedes ; Karlowa Röm. Rechtsgeschichte I bl. 101) ; ... à rH ijtj Moi^ iyyv^Ti/v UaiaTM t^iprioiahm, xal ca y^iiftaT avrov t((ia larin. — Een overblijfsel der borgstelling is te vinden in lex Rubria c. XXI i. f. De wet verleent aan de plaatselijke Overheid de bevoegdheid, de dtictio te bevelen (regel 19 vlg. . . . duci iubeto ; quelque eorum

240

Brengen wij nu dit vaststaand feit in verband met de plaats der Twaalf Tafelen (III, 3). Ni iudicatum facit aut quis endo eum iure vindicit, secum dudto: volgens deze bepaling kan de ductio worden afgewend door een vindex, maar ook doordat de aangevallene iudicatum facit, waaronder wel niet anders kan worden verstaan dan opvolging van het Overheidsbevel, dat het stellen van praedes gelastte. Iudicatum facere en praedes dare doelen dus ongetwijfeld op dezelfde handeling, het stellen van persoonlijke zekerheid, zooals ten overvloede blijkt uit Cicero pro Flacco 20, 47 vlg. Daar wordt medegedeeld, dat Hermippus door de gebroeders Fufii en Heraclides door Hermippus voor eene zelfde som worden aangesproken. Nadat Hermippus een borg heeft gesteld aan de Fufii (Fufiis satisfecit absentibus') eischt hij de som terug van Heraclides en van dezen heet het: quum iudicatum non faceret, addictus Hermippo et ab eo ductus est. 8atisfacere en iudicatum facere kunnen hier niet anders dan synoniem worden opgevat.

Vermelding verdient voorts in dit verband het bekende adagium (Gaius III, 180) ante litem contestatam dare debi-

quem, ad quern ea res pertinebit, duxserit, id ei fraudi poenaeve ne esto). Is de ductio bevolen, dan kan, blijkens bet vervolg der wetsbepaling, een vadimonium liomam worden beloold ; in. a. w, de schuldenaar kan, door een vos te stellen, of zijn eigen vas te worden, de ductio ontgaan, met dien verstande dat het proces opnieuw te Rome zal worden behandeld. Met dit vadimonium wordt gelijk gesteld het geval, dat na het bevel der ductio een vindex optreedt (regel 21 vlg. . . . quo minus in eum, quei ita [bij het bevel der ductioJ vadimonium Romam . . . non promeisserit aut vindicem locupletem ita [bij het bevel der ductio} non dedemt, ob e{am} r{em) indicium recuperationem . . . det, . . . . ex h. l. nlihUum) r(ogatur). (Bruns-Mommsen, Fontes p. 101). — De identiteit der procedure bij Gellius 7, 19, 5 met de addictio is reeds opgemerkt door Mommsen Röm. Forsch. II bl. 473, noot 111.

241

torem oportere, post litem co^itestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.

Wanneer hier niet .de dihctio afzonderlijk wordt genoemd, is dit waarschijnlijk zoo op te vatten dat, evenals de Overheid, zoo ook de eischer in één adem den eisch stelde, dat de aangevallene öf iudicatum faceret, öf de ductio onderging, zoodat beide elementen als het ware onafscheidelijk verbonden waren.

Door de borgstelling te gelasten, beveelt de Overheid Vindiciae. de vis te staken, want de voornaamste functie van den borg is juist het afweren van den aanval der tegenpartij.

De Overheid geeft hier dus een uitspraak over de vis en zoo rijst als vanzelf het vermoeden, dat vindicias dicere — eigenlijk eene tautologie, want in vindiciae ligt dicere al opgesloten — de naam is voor het bevel, waarbij de Overheid het stellen van een praes gelast.

Bevestigd wordt dit vermoeden door Gaius IV, 16 :

Postea Praetor secundum aliquem eorv,m vindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem constituebat, eumque iubebat praedes adversaria dare litis et vindiciarum;.....alios autem. praedes ipse Praetor ab utroque accipiebat sacramenti.

Denkbaar is hier vooreerst, dat vindicias dicere doelt op eene uitspraak, waarbij zonder meer een der partijen tot possessor wordt verklaard. Eene tweede opvatting is deze, dat bij vindicias dicere de nadruk moet worden gelegd op het stellen van praedes, zoodat wel is waar in het eigen-domsproces vindicias dicere eene regeling van het bezit in zich sloot, maar het bevel zijn naam en rechtskarakter ontleent aan het stellen van praedes, die aan de vis een einde maken.

Ongetwijfeld is deze laatste opvatting de juiste: veilig kan men aannemen, dat hier de Praetor tot eene der strijdende partijen zegt : ik verklaar U tot possessor en gelast U mitsdien, praedes litis et vindiciarum te stellen,

16

242

zoadat dit bevel alleen wegens de praedes litis et v i n d i-ciarum kan worden aangeduid als vindicias dicere.

Wie oplettend de aangehaalde woorden van Gaius leest, maakt daaruit op dat, zooals trouwens in den aard der zaak ligt, secundum aliquem vindicias dicere beteekent : ten behoeve van iemand borgstelling gelasten.

Wanneer Gaius zegt: secundum aliquem eorum vindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem constituebat, dan doelen beide keeren aliquem verschillende personen aan ; anders immers had Gaius gezegd : id est interim e u m possessorem constituebat. Vindicias dicere secundum populum, hetgeen voorkomt bij Cato maior (1) in de zinsnede : Praetores secundum populum vindicias dicunt, beteekent dus: iemand bevelen, een borg te stellen aan het Romeinsche volk. Ónmogelijk kan deze zinsnede gedoeld hebben, zooals dikwijls wordt beweerd, op een proces, waarbij het Romeinsche volk en een burger elkander het bezit eener zaak betwisten. Te Rome is, althans ouder de Republiek, een geding tusschen volk en burger rechtens ondenkbaar. Doch iu zooverre kan vindicias dicere secundum populum behooren tot de taak van den Praetor, dat hij — men denke b.v. aan de praedes sacramenti — één of beide partijen kan gelasten, een borg te stellen tot zekerheid eener vordering van den Staat, b.v. eener boete.

Te aannemelijker schijnt dit vermoeden, omdat het fragment ontleend is aan eene redevoering, die blijkens haar titel de multa, eene boete tot onderwerp had.

Eveneens kunnen wij, uit de hierboven aangehaalde woorden van Gaius IV, 16 met groote waarschijnlijkheid concludeeren, dat het daar bedoelde bevel ongeveer aldus luidde : Quod As ^4» possessor est, ob earn rem

(1) Ed. .Iordan bl. 50.

243 secundum Nm Nm vindicias dico. Dat de laatste woorden doelden op het stellen van praedes was misschien niet den tijdgenoot van Gaius, maar stellig dien van Cato hekend. (1)

Na het bovenstaande behoeft het logisch verband tusschen vindicias dicere, als uitspraak der Overheid en pacisci of praedes dare, als handeling van den aangevallene, geene uitvoerige uiteenzetting. Wat de aangevallene verricht, geschiedt ter opvolging van het Overheidsbevel. (2) Is volgens Gellius (3) het ius paciscendi, volgens Gaius (4) het stellen van praedes een integreerend bestanddeel der legisactie, zoo kan ongetwijfeld hetzelfde van vindicias dicere worden beweerd. Brengen wij thans deze uitdrukking in verband met het bekende adagium, waarnaar in het legisactieproces de Overheid telkens één

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ook hieronder bl. 244.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1. 6 § 3 D. de his qui notantur 3, 2 (aangehaald bl. 236, noot 3).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius 20, 1, 46. Erat autem ius interea paciscendi, ac, nisi pneti forent, habebantur in vincuUs dies sexaginta.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius 4, 94 in locum praediwn successit, qui olim, cum lege agebatur, . . . dabantur. Hetzelfde verband tusschen lege agere en praedes dare bij GlCERO m Verrem II, 1 e. 45 § 115. Si quis testamento se heredem esse arbitraretur, . . . lege ageret in heredi-tatem, aut, pro praede litis {et} vindiciarum quum satis accepisset, sponsionem faceret. nbsp;Ook hier eischt de analogie tusschen beide rechtsplegingen, dat lege agere gepaard gaat met het stellen van praedes l. et v. Het stellen van praedes op bevel van den volkstribuun, zooals dit uitdrukkelijk blijkt uit het proces van Scipio bij Gellius 6, 19, is niets anders dan hetgeen ïacitus lege agere noemt (ann. 13, 28 prohibiti tribuni ius praetorum et consulum praeripere aut vocare ex Italia cum quibus lege agi posset). Dat ook bij damnum infectum (Gaius IV, 31) de legisactie in het stellen van praedes bestond, werd reeds betoogd door Ihering, Geist des R. R. Ill, 1, Vorrede zur vierten Auflage. S, XXIII.

244

der woorden do dico addico (1) bezigt. De zin hiervan is duidelijk : de eerste term (do) duidt op eene instantie van het proces welke, als later ontstaan, eerst hieronder ter sprake kan komen ; te weten de benoeming van een index (iudicem dare). Eerst dus begeven de strijdende partijen zich naar de Overheid en verzoeken de benoeming van een index; waarop de Overheid zegt: Titium indieem do. Vervolgens onderzoekt de index het geschil en stelt een van partijen in het ongelijk, waarop de Overheid deze gelast, praedes te stellen; Romeinsch uitgedrukt vindicias dicit. Worden de vereischte praedes niet gesteld, dan beveelt de Overheid de ductio; m. a. w. addicit. (2)

De hardheid eener rechtspleging, waarbij de Overheid den aangevallene gelast, onmiddellijk praedes te stellen of anders de ductio te ondergaan, heeft — zooals wij zien zullen, reeds vóór de Twaalf Tafelen — er toe geleid, dat aan het bedoelde Overheidsbevel eene waarschuwing kan voorafgaan. Bij die waarscliuwing beperkte de Overheid zich tot het gebod, praedes te stellen; met de ductio bedreigde zij niet. Werd dit bevel niet opgevolgd, dan werd het herhaald, doch tevens de ductio bedreigd. Hoewel de schuldige na uitvaardiging van het eerste bevel toch op vrije voeten bleef, al verzuimde hij praedamp;s te stellen, na het tweede bevel waren de rollen omgekeerd: wil de schuldige nu aan de ductio ontkomen, dan moet hij onmiddellijk praedes stellen.

Wij meenen aannemelijk te kunnen maken dat de Damnatus. schuldige door het eerste bevel tot damnatus wordt ge-

• • (t) VARno de 1. 1. 6, 30. Macrobius Sat. 1, 16, 16.

• (2) Addicere is kenmerkend voor het toewijzen der vordering door den Praetor, zoo bij de in iure cessio, Gaius 2, 24 en bij de manu-missio vindicta. Zie Wi.assak. Zeitschrift der Savigne-Stiftung für liechtsgeschichte. R. A. 28 (1907) bl. 42 vlg.

245 stempeld. Dat het tweede bevel hem tot iudicaitis maakt, is hierboven opgemerkt. Reeds dadelijk blijkt uit Gaius IV, 21, dat beide termen scherp worden onderscheiden; Gaius stelt naast elkander twee formulieren, waarvan het eene aan vangt met de woorden ; quod tu mihi damnatus es sestertium X milia ; het andere met de woorden : quod tu mihi iudicatus es sestertium X milia. De damnatus is dus, althans naar de oudste rechtstaal, niet iudicatus, Integendeel, hij bevindt zich op vrije voeten en heeft gedurende een zekeren termijn de gelegenheid ompraedes te zoeken. (1) Ook in het sacrale rechtsleven is damnatus

(1) Wanneer de damnatus onmiddellijk praedes stelt, trekt dit de aandacht. Liviüs 38, 58, 1. ludiciis a Q. Terenlio praelore perfectis, Hostilius et Fiirius damnati praedes eodem die quaestoribus dederunt. Andere teksten, ten bewijze dat de damnatus (of condem-natus) praedes moet stellen ; lex latina tabulae Bantinae regel 10 vlg. . . . iubeloque earn . . . condumnari popul'o'i, facitoque ioudicclur. Sei condemnatus (erit, quanti condemnatus erit, praedes) ad q(uaestorem) urb{anum) det, aut bona eins poplice possideantur facito. De gang van zaken in deze procedure is deze ; nadat de praetor recuperatores heeft benoemd, onderzoeken dezen de zaak. Blijkt de beschuldigde schuldig, dan wordt hij door de recuperatores gecondemneerd en moet dientengevolge praedes stellen bij den daarvoor aangewezen gemeente-ontvanger, den quaestor urbanus. Worden geen praedes gesteld, dan herhaalt de praetor het bevel, praedes te stellen, en bedreigt bij niet-opvolging, inbeslagneming van het vermogen. Üp dit bevel doelt; facitoque ioudicetur-, daarbij wordt het alternatief gesteld, praedes te stellen ten bedrage der condemnatio, of anders inbeslagneming van het vermogen te ondergaan. Eveneens moeten in lex Acilia repetundarum regel 57 (Bruns-Mommsen Fontes p. 68) praedes worden gesteld ten bedrage der condemnatio, waarop volgt : sei ita praedes datei non erunt, bona eius facito puplice possideantur. Men lette op het futurum exactum : datei non erunt, hetgeen onderstelt dat gedurende een bepaalden termijn de schuldenaar in de gelegenheid is geweest, praedes te stellen. Anders bij Gellius 7, -19, 5 : praedesque eum ob earn rem

Themis, LXIXste deel 2e stuk (1908). 16*

246 technisch ter aanduiding van een schuldenaar, die op vrije voeten is, zooals blijkt bij den vote damnas^ den geloovige, wiens gelofte aan de Godheid in vervulling is geraakt, zoodat hij verplicht is, de beloofde praestatie te verrichten. (1) Damnatus wordt voorts gezegd wanneerde schuldenaar bij mifessio in iure zijne schuldplichtigheid erkent, en deswege veroordeeld wordt tot het stellen van zekerheid, maar niettemin voorloopig in vrijheid blijft. (2) Vooral op dit laatste komt het hier aan: de talrijke wetten der* latere Republiek, waarin de schuldenaar tot damnatus of damnas wordt verklaard, geven met dit woord te kennen, dat de hierboven uiteengezette rechtspleging in twee termijnen op hem toepasselijk is. Zelfs al is de schuldige geboeid, — de lex Ursonensis geeft het ondubbelzinnig te kennen (3) — toch mag hij, omdat hij rechtens damnas is, niet gesteld worden voor het alternatief : praedes te stellen of anders onmiddellijk de ductio te ondergaan. Aan dit bevel behoort eene waarschuwing als boven bedoeld, gevolgd door een zekeren termijn, vooraf te gaan.

Deze waarschuwing en die termijn, historisch later ontstaan dan het begrip iudicatus, gaan feitelijk aan den dare cogat, aut, si non det (niet : dederit) in vincula dud iubeat, waar de aangevallene niet damnatus, doch iudicatus is.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bv. Nepos, Timoleon V : dixit nunc demum se voti esse dam-natum. Livius 5, 25; 7, 28; 10, 37 ; 27, 45. Veugilius Ecl. 5, 80.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;1. 3 D. de confessis, 42, 2 Julianus ait confessum cerhim se debere omni modo damnandum eliam si in rerum natura non fuisset, etsi iam a natura recessit, ita tarnen, ut in aestimaiionem eius damnetur, quia confessas pro iudicata habetur. (De laatste rechtsspreuk is opgekomen, toen het verschil tusschen damnatus en iudicatus uit het oog werd verloren).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;lex Ursonensis LXI regel 6 Si quis in eo vim faciet, ast eiu.s vincitur, dupli damnas esto. (Bruns-Mommsen, Fontes p. 123 vlg.)

247 rechtstoestand van den indicaius vooraf en vormen den laatsten schakel aan den keten der eenzijdige eigenrichting.

Op de vraag naar den duur van den termijn ligt het antwoord in de bekende woorden der Twaalf Tafelen :

aeris confessi rebusque iure iudicaiis “triginta dies iusti sunto. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,

Daargelaten de vraag, waarom juist de twee in het fragment genoemde gevallen daar ter sprake komen, — zooveel is zeker, dat den damnahis ten minste dertig dagen worden gelaten om praedes te stellen. (1) Aangezien verder het bedrag der geldsom, waarvoor de praedes aansprakelijk zouden zijn, den schuldenaar bekend moet zijn, was het volkomen verklaarbaar, dat alleen geldschulden, niet b.v. verplichtingen tot levering van koren door confessio in iure tot damnatio aanleiding gaven.

Dezelfde rechtspleging en dezelfde termijn keeren terug in de lex Julia municipalis regel 41 vlg. Binnen dertig dagen, nadat de aedilis den onderhoudsplichtige aansprakelijk heeft gesteld, moet deze zekerheid stellen — waarbij oorspronkelijk aan praedes moet worden gedacht — of betalen. Wel is waar kan volgens de wet, indien noch het eene noch het andere geschiedt, het oorspronkelijk bedrag, met de helft vermeerderd, worden ingevorderd. (2) Doch stellig is die verhooging der verschuldigde som eene latere vervanging der oorspronkelijke parate executie. In de oudere rechtspleging werd ongetwijfeld de damnatus,

(f) Over den oorsprong van dien termijn zie Mommsen li. Staatsrecht III bl. 387 noot 3.

(2) Lex Julia municipalis regel 41 vlg. (Bruns-Mommsen Fontes p. 106 vlg.) Sei is quel adlribulus erit earn pecuniam diebus XXX proxameis, quibus ipse aut procurator eius seiet adtributionetn factam esse ei, quoi adlribulus erit, non solver it neque salis fecerit, is quamtae pecuniae adtributus erit, tamtam pecuniam et eius dimidium. ei, quoi adlribulus erit, dare debeto.

248 bij wanpraestatie, tot iudicaius en werd de manus iniectio iudicad geoorloofd.

Het bovenstaande resumeerende, kunnen wij tevens de plaats der manus iniectio iudicaU in het oudste rechtssysteem aanwijzen. Is de strekking dezer legisactie, den schuldenaar te stempelen tot iudi^tus ; heeft zij ten doel, de heerschappij van den aanvaller, de onmacht der tegenpartij, te symboliseeren in den handslag, overblijfsel van geeseling en boeien ; haar rechtsgrond kan verschillend zijn. Denkbaar is het vooreerst, dat de aanvaller zich er op beroept, dat de tegenpartij als damnatus verplicht was te betalen, doch den termijn heeft laten voorbijgaan. Hij zegt dan : quod tu mihi damnatus es. Mogelijk is het echter ook, dat de aanvaller, zonder zich op eene damnatio te beroepen, de tegenpartij iudicaius noemt, zoodat hij haar alle recht van tegenweer ontzegt. De formule begint dan met de woorden : quod tu mihi iudicaius es. Door de lex Vallia (Gaius IV, 25) is deze laatste procedure afgeschaft excepta iudicato et eo pro quo depensum est. M. a. w. na deze wet bleef de oudere en strengere procedure slechts daar toepasselijk, waar de Overheid onmiddellijke borgstelling had gelast, of het stellen van praedes had geconstateerd en tevens recht van parate executie had verleend. In die gevallen dus, waarbij de Overheid het recht van zelfverweer uitdrukkelijk of stilzwijgend had ontnomen, verviel het door de lex Vallia gestelde beginsel dat omnibus cum quibus per manus iniectionem agebatur permissum est sibi manum depeUere et pro se agere.

§ 7. De lex Poetelia Papiria.

In den bekenden tekst der Twaalf Tafelen : ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras farris endo dies dato

249

worden tweeërlei categorieën schuldenaren naast elkander gesteld. Vooreerst zij, die in hun eigen onderhoud voorzien en niet in boeien gekneveld worden ; daarnaast staan zij, die worden onderhouden door qui eum vinctum habebit; wij hebben dus te doen met geboeiden.

Het ontstaan dezer onderscheiding valt gereedelijk te verklaren. (1) Waarschijnlijk reeds in de oudste tijden kon de addictus aan de gemeente kenbaar maken, of hij al dan niet in staat was, zichzelf te onderhouden. De eed, in elk dier gevallen afgelegd, heette bonam copiam iurare of bonam copiam eiurare. (2) De schuldenaar, die zich bereid verklaarde, in zijn eigen onderhoud te voorzien, kon billijkerwijze aanspraak maken op zachter behandeling, hij kon verwachten, niet buiten noodzaak in boeien te worden geslagen. Immers, was in beginsel de pater familias verplicht tot onderhoud van alle huis-genooten, (3) vrijen of slaven, bij den onvrije, die onverlet in en uit mag loopen kon met meer recht of schijn van recht dan bij den geboeide geëischt worden, dat hij zelf, zoo goed en zoo kwaad, zoo eerlijk of oneerlijk als het ging, zieh lijftocht en kleederen verschafte. Op de middelen, daartoe aangewend, werd niet al te nauwkeurig gelet : het verhaal van den meester, die zijn slaaf, toen deze hem om kleeren vroeg, antwoordde met de wedervraag, of de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Themis 1907 bl. 423 vlg,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Varro de 1. 1. 7, 105. Lex Julia municipalis regel 113. Duidelijke toespeling bij Cicero ad fam. 9, 16, 7. Hirtium ego et Dolabellam dicendi discipulos habeo ; cenandi magistros ; puto enim te audisse, si forte ad vos omnia perferuntur, illos apud me decla-mitare, me apud eos emnitare. Tu autem quad mihi bonam copiam dures, nihil est . . . nee tarnen eas camas quaero, ut magnae reli quiae fiant ; quod erit, magnificum sit et lautum.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Terentius Phorinio 2, 2, 20 (334) vlg. Petronius 57. Pi.autus Persa IV, 3, 1.

250 reizigers dan naakt liepen, (1) is stellig uit het leven gegrepen. Daar nu het belang van den schuldenaar — betrekkelijke vrijheid — en dat van den schuldeischer— beperkte onderhoudsplicht — parallel liepen, zal reeds zeer vroeg eene categorie onvrijen zijn opgekomen, die door bonam copiarn iurare afstand hadden gedaan van alle aanspraak op levensonderhoud, doch daartegenover niet in boeien werden geklonken.

Niet altijd echter stond den schuldenaar de keus vrij. Waar het den meester te doen is, niet om zijn vermogen te vermeerderen, (2) doch om den addictus te tuchtigen wegens werkelijke of vermeende euveldaden, zal hij den schuldenaar, al is deze bereid tot het afleggen van den hierboven bedoelden eed, toch in boeien sluiten. Zoo komen wij tot de alleszins gewettigde onderstelling, dat nervus et compedes — reeds vóór de lex Poetelia Papiria — het kenmerk waren van den pandeling, die geen onschuldig failliet, doch een misdadiger is.

Met het bovenstaande is het terrein geëffend voor de interpretatie van den tekst van bovengenoemde wet, zooals Livius 8, 28 haar omschrijft : ne quis, nisi qui noxam meruisset, donee poenam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur.

Ongetwijfeld is deze tekst, waarvan de authenticiteit wordt gewaarborgd door de archaïstische uitdrukkingen (noxam merere, poenam htere) een weerslag op de bepalingen der Twaalf Tafelen :

(t) Mommsen. Röm. Gesch. II bl. 79 (8e uitg.)

(2) Had de iiulicatus door zijn arbeid de schuld afgelost, dan moest hij, althans in later tijd, worden vrijgelaten. Papinianus libro definition urn secundo sub titulo de iudicatis (Collatio 2, 3) Per hominem liberum noxae deditum si tantum adquisitum sit, quantum dagt;nni dedit, manumittere coqendus est a praelore, qui noxae deditum accepit.

251

ni iudicaium facit aut guis endo cum we vindicit, sccum ducito, vincito aut nervo ant compedibus.

In beginsel werd dus den schuldeischer verboden, den schuldenaar in boeien te slaan. Op de afschaffing van dit gebruik wordt eene toespeling aangetroiïen bij Gaius in de tegenstelling tusscheu den ouderen toestand in het legisactie-proces, waarin qui vindicem non dabat, domiim ducebatur et vinciebatur (IV, 21 i. f.) en den lateren, waarin nisi darent {vindicem) domum ducebantur (IV, 25). Opzettelijk worden in de laatste woorden de boeien onvermeld gelaten.

Inzoover de wet den schuldenaar slechts dan in boeien liet slaan, wanneer hij eene lijfstraf (noxa) — natuurlijk geeseling — had verdiend, voerde zij in de wetgeving de onderscheiding in tusschen het delikt en de enkele insolventie. Aan deze wettelijke onderscheiding zal stellig een gewoonterecht zijn voorafgegaan, waarnaar de aanvaller, of wel, onder het voltrekken der manus iniectio, verklaart dat de aangevallene noxam meruit, en, de daad bij het woord voegende, de geeseling voltrok, — öf wel die verklaring en de correspondeerende handeling achter-Avege liet. Door de wet werd die feitelijk bestaande onderscheiding rechtens ingevoerd: dat vóór de wet ook de onschuldige schuldenaar kon worden gegeeseld, blijkt uit rechtslegenden, waarop wij aanstonds terugkomen.

Een zwakke, doch onmiskenbare naklank van de leer, dat de boeien, dus persoonlijke onvrijheid, het kenmerk zijn der delictueele actie, valt waar te nemen bij het leerstuk, dat in het algemeen en behoudens uitzondering, het delict ignominia te weeg brengt, in dien zin, dat de schuldige niet voor derden in rechten kan optreden en evenmin door derden kan worden verdedigd. (1) .Stellig

(I) Gaius IV, 18'2 . . . furti aut vi bonorum raptorum aut inhiri-arum non solum damnati nolanlur ignominia, sed cliam pacli, ut

252 vindt die leer haar ontstaan in de omstandigheid, dat bij het delict, de schuldige, in boeien geslagen, zich niet naar de Overheid kan begeven om een praes te stellen of zelf als zoodanig op te treden.

Hebben wij in de hierboven aangehaalde woorden van Livius 8, 28 hoogstwaarschijnlijk den vrij authentieken tekst der wet te zien, hetgeen daarop volgt: pecuniae debitae bona debitoris, non corpus obnoxium esse is ongetwijfeld een commentaar van Livius of van diens voorganger. De actio pecuniae creditae heeft, naar algemeen — en m. i. terecht — wordt aangenomen, in eene sponsio tertiae partis bestaan en deze sponsio werd historisch voorafgegaan door eene sponsio van eene vaste, onveranderlijke som. Bij deze laatste sponsio werd de som als 125 sestertii geformuleerd, (1) waardoor de summa sacramenti van 500 as werd vervangen. (2)

Daar nu de sestertius eene zilveren munt is en eerst in 186 a. U c. (268 v. Chr.) te Rome de aanmunting van zilver is aangevangen, moet de sponsio van 125 sestertii jonger zijn dan laatstgenoemd jaartal. En a fortiori moet dit gelden van de nog later ontstane actio creditae pecuniae: deze kan onmogelijk tegelijk met de ruwere en dus oudere procedure der lex Poetelia Papiria zijn opgekomen. Wij willen het wordingsjaar dezer wet, welke in elk geval in de tijden der Samnietische oorlogen thuis hoort, zoo nauwkeurig mogelijk zien te bepalen.

Weinig sagen der oudere Republiek zijn in de Oudheid en

in cdiclo praetoris scriptam est. Et recte : plurimuin enim interest, utrum ex delicto aliquis, cm ex contractu debitor sit. Neun ilia parte edieti id ipsum nominatim exprimitur, pactum quoque ignominiosum fieri, qua prohibetur pro aliis postulare, vel procurator, vel procura-torem adhibere, cognitoremve vel cognitorio nomine iudicio intervenire.

• (1 ) Gaius IV, 95.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Themis 1905 bl. 258 vlg.

253

in de moderne wetenschap even bekend als die der totstandkoming van de lex Poetelia Papina. Zij komt feitelijk hierop neer, dat een jeugdig en arm plebeier, Veturius of volgens anderen Publilius geheeten, als nexus in handen van den rijken patriciër Papirius of Plotius geraakt, die eerst door vleierij, later, waar dit zonder uitwerking blijft, door bedreigingen den jongeling tot het plegen van ontucht wil brengen. Alles te vergeefs, totdat de wulpsche tyran, in woede ontstoken, zijn slachtoffer ten bloede toe laat geeselen. Angst en pijn jagen den ongelukkige het huis uit, de straat op. De burgers loepen te hoop en, verontwaardigd over het gebeurde, spoeden zij zich naar het raadhuis om aan te dringen op wetsverandering. De Senaat betuigt zijne instemming met de wenschen der burgerij en draagt de consuls op, een wetsvoorstel in te dienen, dat na bekrachtiging als lex Poetelia Papiria van kracht is geworden. (1)

Dat hier niet de geschiedenis, doch de legende aan het woord is, zal wel niet worden tegengesproken. Wanneer de oudste Romeinsche annalen door patriciërs geordend en in patricischen geest opgesteld zijn, moet de legende van den plebeïschen nexus, wiens reinheid van zeden wordt verheerlijkt, als een plebeïsch tusschenvoegsel worden beschouwd, dateerende uit de tijden toen de tegenstelling tusschen patriciër en plebeier niet meer als die tusschen burger en niet-burger, maar als een strijd tusschen den kapitalist en den economisch zwakken werd beschouwd. Een andere trek, die het onhistorisch karakter der sage verraadt, is de samenkoppeling van wreedheid en wulpschheid bij den dwingeland : men weet hoe dezelfde stereotype eigenschappen terugkeeren in de sagen

(1) Livius 8, 28. Varro de I. I. 7, 105. Valerius JfAxnius 6, 1, 9. Dionysius IIalicarnassensis 16, 5.

‘254 van Lucretia en van Virginia. Daarentegen geeft de sage volkomen juist te kennen, dat het misdrijf van den patriciër ongestraft blijft: eerst later wordt de aanslag op de eerbaarheid onder iniuria gesubsumeerd. In verband met de l i c h a m e l ij k weinig beteekenende krenking wordt het misdrijf tegen de zeden ouder de Republiek nog niet gestraft.

Doch wanneer de ontuchtige neigingen van Papirius — of hoe anders de schuldeischer moge heeten — evenmin als die van Appius Claudius den decemvir tot het gebied der geschiedenis behooren, bezitten wij in de geeseling van den nexus een historisch gegeven. Zij is niets anders dan eene herinnering aan het overoude gebruik, waarnaar de insolvente schuldenaar op het forum in tegenwoordigheid van den Praetor door den schuldenaar gegeeseld werd. (1) En wanneer naar de sage niet de schuldenaar, doch diens zoon gegeeseld wordt, wil zij daarmede de tegenwerping afsnijden : wie den schuldeischer onthoudt wat hem toekomt, moet met zijn lichaam daarvoor boeten. De verdiende kastijding van den schuldenaar zelf werpt op de misstanden van het oudere recht een minder schril licht dan de geeseling van den onschul-digen jonkman.

Historische critiek werkt in den regel enkel afbrekend, hier echter werkt zij tevens opbouwend, want de legende verschaft ons den sleutel voor de juiste dateering der wet, doordat zij deze kort na de nederlaag bij Caudium (433 a. U. c., 321 v. Chr.) laat tot stand komen. Immers, bij Valerius Maximus (ö, 1, 9) is de mishandelde plebeier de zoon van den bij Caudium commandeerenden

(1) Een spoor van hetzelfde gebruik vindt in de rechtslegende bij Livius 2, 2.3, waar de schuldenaar klaagt: nduclum se rib creditore, non in servitium, sed in ergastulum et carnificinam)'gt;. Jnde oslcntarc tergum, foedum recentibus vestigUs verberum.

255

consul T. Veturius; bij Dionysius IIalicarnassensis (16, 5) is het de zoon van den bij Gaudium betrokken krijgstribuun L. Publilius.

Waar evenwel onze bronnen uitdrukkelijk hetjaarvan de totstandkoming dezer wet aangeven, valt eene belangrijke weifeling waar te nemen, Livius 8, 28 plaatst de wet in het derde consulaat van C. Poetelius, dus in het jaar 428 a. U. c. (326 v. Chr.), Varro (de 1.1. 7, 105) daarentegen onder de dictatuur van diens zoon, dus in 441 a. U. c. (313 v. Chr.) Diodorus Siculus, onze voornaamste bron voor de oudste Romeinsche geschiedenis, somt (boek 17 en 18) wel de Romeinsche consuls op voor de jaren 416—435 a. U. c. (338—319 v. Chr.) doch vermeldt over die jaren geen historisch voorval, voor Rome van belang en geeft dus hier geen licht.

Over de dateering van Varro kunnen wij kort zijn; na hetgeen Mommsen daarover heeft geschreven, (1) is het niet mogelijk, haar beter te weerleggen. Alvorens echter eene keuze te doen tusschen de dateeringen van Livius en van Dionysius, willen wij onderzoeken, welk verband tusschen Caudium en de wet kan hebben bestaan.

Nooit verlieze de beoefenaar van het oudste Romeinsche recht uit het oog, dat in primitieve tijden juridische en militaire instellingen elkander wederkeerig toelichten en aanvullen in dien zin, dat de belangen van den veldheer en van den schuldenaar hand aan hand gaan. Naarmate de buitenlandsche vijand op succes kan buigen, wordt in de stad met meer klem de eisch gesteld, dat bij insolventie de ductio bemoeilijkt, de schuldenaar voor het leger behouden blijve. Niets is dus natuurlijker dan dat bij Livius 2, 24 uit vrees voor een aanval der Volsken, het schuldrecht tijdelijk wordt verzacht en later

(1) lUm, Forschunr/cn II bl. ‘243 vig.

256

zelfs (Livius 6, 31) het plebs de toezegging afperst, dat gedurende den oorlog geen ambtenaar ius de pecunia crédita diceret. De omstandigheid, dat wij hier met onhistorische tijden te doen hebben, pleit natuurlijk allerminst tegen onze redeneéring : datgene, wat in het werkelijke leven als logische redeneering geldt, wordt in de sage aan ver vervlogen tijden toegedicht. Een historischen tegenhanger trouwens van de zooeven bedoelde maatregelen vormt het edict van den dictator M. Junius Pera, die kort na de nederlaag bij Cannae kwijtschelding van straf en schuld toezegde aan ieder burger, die onder hem in krijgsdienst wilde treden. In dit edict worden twee categorieën op den voorgrond gesteld : vooreerst zij, die wegens een misdrijf (fraus} de poena capitis hebben ondergaan; vervolgens zij die zich in vinculis bevinden — dus eveneens een misdrijf hebben gepleegd — doch tegen betaling eener door den Praetor vastgestelde som kunnen worden vrijgekocht. (1) Naast deze twee categorieën v’'an personen, die in strijd met den wil van den machthebber niet in het leger kunnen worden ingelijfd, staat eene derde soort, die het edict niet vermeldt, en niet behoefde te vermelden, te weten zij, die enkel de ductio hebben ondergaan, doch niet in boeien zijn gesloten. Door deze manschappen, in den regel schuldenaren e.r contractu, aan de boeien te onttrekken heeft de lex Poetelia Papiria ze tevens voor het leger behouden. (2)

Want het ontstaan dezer wet staat met militaire ge-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius’ 23, 14: qui capitalem fraudem ausi, quique pecuniae iudicati in vinculis essent, qui eorum apud se milites fièrent, eos noxa pecuniaque se exsolvi iussurum.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Nog; bij QuINCTILIA^us 7, 3, waar het heet dat de addielus in eene tribus kan worden ingeschreven (en dus miles is) blijkt dat de addietus in het leger dienst kan nemen, altijd mits hij niet in vinculis is.

257

beurtenissen in het nauwste verband. De aanleiding, die voor het edict van M. Junius Pera in de slag bij Cannae was gelegen, is bij de lex Poetelia Papiria te zoeken in de nederlaag bij Caudiuin. Is bij Valerius Maximus en Dionysius het verband tusschen Caudium en de wet een dramatisch gekleurd, doch halfbegrepen bestanddeel der overlevering, bij Livius is het verband minder in het oog loopend, doch juist daarom te merkwaardiger : de namen der personen in de sage-L. Papirius en C. Publilius- zijn zoo goed als identiek aan de namen der consuls van het jaar volgende op Caudium : in 434 a. U. c. (320 v. Olir.) valt het tweede consulaat van L. Papirius en het derde van Q. Publilius Philo. (1)

Niets ligt dus meer voor de hand, dan zich als volgt den loop der gebeurtenissen voor te stellen. Onder den indruk der nederlaag bij Caudium ontstond de behoefte aan verzachting van het schuldrecht, waardoor, naar men hoopte, de gedunde gelederen van het leger weder zouden worden aangevuld. De naar aanleiding daarvan genomen wettelijke maatregel sloot zich ten nauwste aan bij eene onderscheiding, die reeds feitelijk in de praktijk was ontstaan : de splitsing tusschen schuldenaren e.r contractu en ez delicto. Dat die wet tot stand kwam in het jaar na Caudium, dus in het tweede consulaat van L. Papirius en het derde van Q. Publilius Philo, werd in den loop der eeuwen vergeten. Eensdeels — bij Livius — werd de samenhang tusschen Caudium en de wet uit het oog verloren ; anderdeels — bij Valerius Maximus en Dionysius Halicarnassensis — werden met behoud van dien samenhang de namen der voorstellers van de wet door andere vervangen. Wie echter waarheid en dwaling wil onderscheiden, komt tot de slotsom dat,

(1) Mommsen. Hum. Forschunr/en II bl. 234.

17

258

indien niet alle kenteekenen bedriegen, de zgn. lex Poeielia Papina in het jaar na Gaudium, dus in 434 a. U. c. (320 v. Chr.) tot stand moet zijn gekomen en dus met meer recht lex Publilia Papiria zou heeten. Evenals in dit tijdvak de patricische Papirii en de plebeische Publilii telkens op den voorgrond treden, zoo is bij Livius de strijd der partijen belichaamd in de voor juristen en historici beiden merkwaardige veete tusschen den patriciër Papirius en den plebeier Publilius.

(TTordi vervolgd).

De wetsontwerpen tot nadere wijziging en aanvulling van de Indische comptabiliteitswet en van het Indische Regeeringsreglenient.

I.

„Waar het thans op aankomt” — zegt de Memorie van Toelichting van deze ontwerpen — „is, dat vooruitstrevende politiek eischt het doel niet uit het oog te verliezen en eene ontwikkeling van de koloniale regeering in de richting van zelfstandigheid te bevorderen.” Wie deze verklaring goed leest, zal gemakkelijk zien, dat hier geen sprake is van bevordering der zelfstandigheid van Indië — wat eene belangrijke zaak zou zijn — maar alleen van bevordering der zelfstandigheid van de Indische regeering, wat eene zaak van veel minder beteekenis is_ Aan de vraag, of de voorgenomen vergrooting van de macht der Europeesche bestuurders van Indië inderdaad gewenscht is, worden in de volgende bladzijden eenige beschouwingen gewijd.

De voorstellen des Ministers betrelfen in de eerste plaats de wijze van vaststelling der Indische begrooting. Hierbij wordt aan de inlandsche bevolking volstrekt geen, aan de Europeesche bevolking van Indië slechts luttel invloed toegekend. De voorbereidende werkzaamheid van den met vier buitenleden versterkten Raad van Indië zal voortaan geschieden in het licht der openbaarheid en de directeuren der departementen zullen onder datzelfde licht door den Raad onder verhoor genomen kunnen

260

worden. Zij, die in de vergaderingen van den Raad het woord voeren, zullen door de vensters kunnen spreken en men zal daarvan in de Staten-Generaal de echo’s of den terugslag vernemen.

Voorts zullen de vier hoofdstukken der begroeting vastgesteld worden door den Gouverneur-Geueraal, bij ordonnanties, en die ordonnanties zullen aan de goedkeuring van den Nederlandschen wetgever onderworpen worden. Op dezen regel worden intusschen ver strekkende uitzonderingen gemaakt. De begroeting zal namelijk bij de wet vastgesteld worden, als de ordonnantie niet is vastgesteld op 1 Juli van het jaar, aan het begrootings-jaar voorafgaande; als de Koningin bezwaar heeft de ordonnantie aan de goedkeuring van den wetgever te onderwerpen ; als een van de Kamers der Staten-Generaal het wetsontwerp tot goedkeuring verwerpt ; als — hetgeen wel zeer ver gaat — de Gouverneur-Generaal zich niet vereenigt met het advies van den Raad van Indië over het ontwerp der ordonnantie.

Dit is eene halfslachtige regeling, die aan de Tweede Kamer de macht geeft om zoo dikwijls zij de begroeting verlangt te amendeeren, dat te doen. Daarvoor is toch niets anders noodig, dan dat zij het goedkeurings-ontwerp verwerpt. (1) De regeling zal telken jare onzekerheid met zich brengen aangaande de vraag, of de begroeting bij de wet dan wel bij ordonnantie zal worden vastgesteld en tot grooten omslag leiden, als de Minister of de Staten-Generaal zich niet vereenigen met de ordon-

(1) De Minister meent, dat de regeling het debat in de Tweede Kamer zal doen beperken tot de hoofdzaken. Waarop berust deze meening? Waarom zou de Kamer minder uitvoerig debatteeron over een ontwerp tot goedkeuring dan over een ontwerp tot vaststelling? In kleinigheden verdiept zij zich ook thans niet.

261

nanties van de regeering in Indië. De voornaamste vraag is echter of de wijziging, die het voorstel wenscht te brengen in de verhouding tusscheu den Minister en den Gouverneur-Generaal, instemming verdient. „Het zwaartepunt van de verantwoordelijkheid voor de cijfers der begroeting wordt” — zegt de toelichting „gelegd, waar het in de eerste plaats behoort te zijn, nl. op de Indische regeering.” Is het juist, dat deze verantwoordelijkheid in de eerste plaats op de Indische regeering behoort te rusten?

Het wordt hier boudweg gezegd, maar motieven worden niet aangevoerd. Of het goed is een deel der verantwoordelijkheid over te brengen van den thans ondercontrole van de Staten-Generaal werkenden Minister naar den Gouverneur-Generaal met een versterkten Raad van Indië, mag echter betwijfeld worden. Zal aanneming van een met zulk eene toelichting aangenomen voorstel niet groot gevaar doen ontstaan voor allerlei botsingen tusschen den Minister en den Indischen Landvoogd? In de Memorie van Toelichting wordt als vaststaande aangenomen, „dat de in Indië vastgestelde begroeting geen nieuwe maatregelen van eenige beteekenis zal kunnen behelzen, waaromtrent niet te voren overeenstemming is verkregen tusschen de Indische regeering en de Regeering in Nederland”. Wanneer men den Gouverneur-Generaal opdraagt de begroeting vast te stellen en de verantwoordelijkheid voor de cijfers in de eerste plaats wil laden op de schouders van de regeering in Indië, is het dan echter niet duidelijk, dat die regeering de begroeting zal inrichten gelijk zij en niet gelijk de Minister verlangt? Het spreekt vanzelf — zou men zeggen — dat de Gouverneur-Generaal in de begroeting voorstellen kan en zal opnemen omtrent tal van onderwerpen, zooals bijvoorbeeld de organisatie van het binueulandsch bestuur, de

Themis, LXIXgte deel 2e stuk (ISOS').

262

opiumpolitiek, de regie der pandhuizen, het beleid in Atjeh, de invoering van rechtstreeksch bestuur, welke de Minister nog niet kende en waarmede hij zich niet kan vereenigen. Het is bekend, dat de Ministers van Koloniën niet zelden Indische voorstellen verworpen. Zal dit anders worden, wanneer het ontwerp wordt aangenomen?

Gedeelde verantwoordelijkheid geeft allicht tot verschil van meening aanleiding tusschen hen, die haar deelen en dit is te meer te vreezen, waar de verdeeling geldt personen, waarvan de een staat boven den anderen, als men den laatste zelfstandig wil maken. De Minister zal in geval van verschil van meening de Indische voorstellen minder gemakkelijk ter zijde kunnen stellen dan thans, want zij zijn reeds openbaar gemaakt en als hij weigert mede te gaan, moet vaststelling van de begroeting bij de wet volgen. Toch zal hij dezen weg moeten opgaan, als hij bezwaren van beteekenis heeft, daar hij verantwoordelijk blijft.

De nieuwe regeling zal ook gelden voor de hoofdstukken, betrekking hebbende op de uitgaven en inkomsten in Nederland. Hier betreft het, althans ten deele, zaken, waarmede de Gouverneur-Generaal, de leden en buitenleden van den Raad van Indië onbekend zijn. Zij kunnen wellicht beoordeelen wat op de begroeting moet worden uitgetrokken voor in het moederland ten behoeve van Indië aan te schaffen artikelen, maar hoe kunnen zij bij voorbeeld uitmaken wat noodig is voor de Koloniale Reserve ? Zal de Gouverneur-Generaal moeten beoordeelen, of de kazerne te Nijmegen zal worden overgeplaatst naar Utrecht, Harderwijk of elders? Zal hij in eerste instantie hebben te beslissen, of die reserve, welke gezegd wordt ook voor het moederland van belang te zijn, al dan niet zal blijven bestaan ; of de kosten daarvan voortdurend geheel uit

263

Indische middelen zullen worden betaald? Men kan wel zeggen, dat de Indische regeering op de begrooting zal brengen wat de Minister haar dicteert, maar dan mag toch gevraagd worden, of zulk eene rol past in een stelsel, dat ten doel heeft de verantwoordelijkheid in de eerste plaats op hare schouders over te brengen.

liet voorstel om den Raad van Indië met niet-ambtelijke leden te versterken, schijnt weinig belangrijk. Het zal natuurlijk wel eens voorkomen, dat een buitenlid in staat is goede wenken te geven. Het kan ook voorkomen, dat een buitenlid veel praat en weinig zegt. Maar minder gelukkig schijnt de voorgestelde invoering van openbaarheid der beraadslagingen. De Raad van Indië is nu eenmaal een adviseerend college, geen parlement. Wat zou men zeggen van een voorstel om den toegang open te stellen tot de vergaderingen, waarin de Raad van State zich bezig houdt met het samenstellen van zijn advies over bestuursaangelegenheden? Gasten laat men niet in de keuken. Bij de behandeling van de Indische begrooting . kunnen tal van zaken ter sprake komen, en het is niet wen-schelijk alles, wat in de vergadering van den Raad, ook door op vraagpunten gehoorde hoofden van departementen, gezegd wordt, te brengen ter kennis van iedereen, ook van buitenlandsche mogendheden, inlaudsche hoofden, fanatieke elementen onder de bevolking of op gepeperde artikelen beluste Indische journalisten. Een ander gevaar van openbaarheid is, dat zij wel eens verleidt tot het houden van redevoeringen, die niet het belang der zaak, maar het succes van de sprekers zelven beoogen.

Intusschen heel erg zoude het zeker niet zijn, als men deze vergaderingen tot openbare maakte, mits men dan bepale, dat de deuren gesloten kunnen worden, als daartoe aanleiding bestaat, en dat de behandeling binnen

264

een bepaald aantal dagen moet zijn afgeloopen. Oratorische triumfen mogen immers aan den goeden gang van zaken niet in den weg staan.

II.

Een tweede belangrijk voorstel betreft de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan Indië of beter gezegd — want dit is de bedoeling de erkenning van die rechtspersoonlijkheid.

Over de hnancieele verhouding tusscheu Nederland en Indië is sedert 1848 in ons parlement vaak gehandeld en dit onderwerp werd daarbij steeds meer uit zakelijke, staatkundige oogpunten, dan van juridisch standpunt beschouwd. Van rechtspersoonlijkheid van Indië was eerst in de latere jaren sprake. Bij de beraadslagingen over de Indische begroeting voor 1882 zeide de heer W. K., VAN Dedem in antwoord op het betoog, dat financieele scheiding illusoir is, zoolang Nederland voor Indië leenen moet en dat Indië om te kunnen leenen rechtspersoonlijkheid zou moeten hebben : „welnu, laat men het dan die rechtspersoonlijkheid geven, welke hier te lande de kleinste polder bezit”. Indien toen een lid ware opgestaan en den spreker gevraagd had eens op te geven, welke naar zijn meening de kenmerken van het begrip : rechtspersoonlijkheid zijn, waarschijnlijk zou het hem niet gemakkelijk zijn gevallen een goed antwoord te geven. Toch ware de eisch niet onbillijk geweest, want van hem, die voorstelt aan Indië rechtspersoonlijkheid te geven of die persoonlijkheid te erkennen, mag gevergd worden, dat hij zegge, wat hij onder die uitdrukking verstaat. Zoodanige verklaring vindt men echter niet in de uitingen van hen, die de rechtspersoonlijkheid van Indië bepleiten. Men mist haar in

265 de bekende eerescbuldnota van den Minister Idenburg, zoowel als in de Memorie van Toelichting van deze wetsontwerpen. Men mist haar ook in het omvangrijke en verdienstelijke proefschrift van den heer Bordewijk, getiteld : „de rechtspersoonlijkheid der Nederlandsche Koloniën”. Wel treft men op blz. 10 van dit geschrift enkele opmerkingen aan over het onderscheid tusschen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen, waaruit in het voorbijgaan blijkt, dat naar de, overigens niet met motieven gestaafde, meening des schrijvers het doel niet is het criterium en autonomie niet is een kenmerk van den rechtspersoon, maar wat dan volgens hem criterium of kenmerk van de rechtspersoonlijkheid is, dat verneemt men niet.

Alvorens over deze vraag iets te zeggen, moge het geoorloofd zijn een paar andere opmerkingen te maken.

In de eerste plaats zij de aandacht gevestigd op het feit, dat in de bestaande wetgeving alleen sprake is van de rechtspersoonlijkheid van vereenigingen. Art. 1690 van het Burgerlijk Wetboek zegt, dat de wet erkent vereenigingen van personen als zedelijke lichamen en noemt daarbij ook met name de vereenigingen van personen op openbaar gezag als zoodanig ingesteld of erkend. De wet van 1855 handelt ook enkel over de rechtspersoonlijkheid van vereenigingen. De Staat, de provincie, de gemeente, het waterschap, kunnen echter kwalijk als vereenigingen van personen beschouwd worden. De Grondwet, de provinciale wet, de gemeentewet, de waterschapswetgeving onderstellen intusschen de rechtspersoonlijkheid van den staat, de provincie, de gemeente; het waterschap, al spreken zij daarvan niet met zoovele woorden. Over de rechtspersoonlijkheid van stichtingen wordt in het Burgerlijk Wetboek gezwegen.

In de tweede plaats mag hier een korte beschouwing

266 omtrent de beteekenis van de artikelen l en 2 der Grondwet niet ontbreken. Beweerd is, dat art. l het onmogelijk zou maken de rechtspersoonlijkheid van Indie te erkennen. Al moge het nu waar zijn, dat het woordje „benevens” bestemd is eene zekere ondergeschiktheid van de koloniën en bezittingen aan het moederland te connoteeren, zoo schijnt toch juist de opmerking, dat daarmede die erkenning niet wordt uitgesloten, aangezien zij aan de ondergeschiktheid der koloniën geenszins een einde maakt. Voorts moge, ook naar aanleiding van het boek van den heer Bordewijk, die op grond van de terminologie der Grondwet nevens den Staat ook het Rijk in Europa tot rechtspersoon verheft, gevraagd worden, of die terminologie niet op eene onjuiste tegenstelling berust en of de beschouwingen van den schrijver omtrent dit punt niet alleen het gevolg zijn van het feit, dat hij niet gezien heeft, hoe die onjuiste tegenstelling tot allerlei verwarring heeft geleid. In 1887 heeft men het woord Staat willen bezigen in den zin van „de geheele rechtsgemeenschap” en daarentegen het woord Rijk in den zin van het grondgebied in Europa. Maar is dit wel eene tegenstelling? Men kan wel het grondgebied van de „geheele rechtsgemeenschap”, daarmede dan willende aanduiden het geheele grondgebied in en buiten Europa, stellen tegenover het grondgebied in Europa, maar niet een rechtsgemeenschap tegenover een grondgebied. De gewilde tegenstelling zou alleen mogelijk zijn, indien waar was de dwaling, die men in de Memorie van Toelichting van dit wetsontwerp vindt, waar gesproken wordt van het territoir, waaruit de Staat bestaat.

Van deze onjuiste tegenstelling uitgaande moest men in moeilijkheden komen. Men ziet dit reeds in art. 1 der Grondwet, dat de dwaling der Memorie van Toelichting bevat, indien men hier onder „het Koningrijk der

267

Nederlanden” den Staat moet verstaan. Duidelijk komt de verwarring uit in andere artikelen. Er is meer gedacht aan de bepaling, dat het woord „Rijk” beteekent „Rijk in Europa” dan aan de bedoeling om het woord „Staat” te gebruiken, waar van de rechtsgemeenschap sprake is. Art. 180 zegt, dat alle Nederlanders, daartoe in staat, verplicht zijn mede te werken tot handhaving der onafhankelijkheid van het Rijk en tot verdediging van zijn grondgebied. Dit klinkt zonderling. Immers volgens art. 2 is met het Rijk bedoeld het Rijk in Europa. Hoe kan men op „Rijk” dan laten volgen „en zijn grondgebied”? Hier heeft men met de onafhankelijkheid van den Staat als internationaal persoon te doen. Waarom werd hier niet van Staat gesproken ? Denkelijk omdat men vreesde dan te zeggen, dat alle Nederlanders ook verplicht zijn het grondgebied van de koloniën te verdedigen. Het woord Rijk diende om de verplichting tot de verdediging van het Rijk in Europa te beperken. In art. 123 wordt gezegd, dat de begroetingen van alle uitgaven des Rijks door de wet worden vastgesteld. Ook hier zou men eer van uitgaven van den Staat hebben moeten spreken en de jaarlijksche begrootings-wetten gewagen ook van de Staatsbegrooting. Maar had men dit gedaan, zou dan niet de twijfel zijn ontstaan, of daarmede ook vaststelling van begroetingen voor de koloniën door de wet zou zijn voorgeschreven? Dergelijke opmerkingen zouden omtrent andere artikelen zijn te maken. De terminologie der Grondwet schijnt onlogisch en in zichzelf tegenstrijdig. Op tegenstrijdigheden een stelsel te bouwen is echter een onmogelijk werk.

Ten aanzien van de vraag, welke de kenmerken zijn der personae morales, zedelijke lichamen, rechtspersonen, kan wellicht, zonder vrees voor tegenspraak, gesteld

26.S

worden, dat de kenmerken van de persona moralis zijn de geestelijke kenmerken, zonder welke de natuurlijke persoon ondenkbaar is, dat wil zeggen eenheid, ondeelbaarheid, eigen wil, eigen organen, zelfstandig bestaan. Waar men vond personen, samenwerkende tot een zelfde doel; goederen, vereenigd tot eene zelfde bestemming, daar heeft de menscheiijke geest de behoefte gevoeld, om onder zekere voorwaarden de eenheid in de veelheid te erkennen. Waar men zag instellingen, gevestigd om zekere gemeenschappelijke belangen van samenwonende, onder een centraal gezag levende, individuen te behartigen, ook daar heeft men de eenheid, het eigen bestaan van publiekrechtelijke wezens onderkend. Zoo is men gekomen tot de erkenning der persoonlijkheid van den Staat en, in dien Staat, van met zekere zelfstandigheid bekleede provinciën, gemeenten en waterschappen. Ook deze laatste eenheden hebben haar eigen bestuur, haar eigen ondeel, baren wil, al zijn zij aan hoogere contrôle onderworpen.

In Indië vindt men van eenheid geen spoor, ’s Lands bezittingen in Azië worden bewoond door vele volken, die in zeer verschillende rechtstoestanden leven ; Indië is niet eene kolonie of bezitting; het is eene agglomeratie van koloniën of bezittingen. Zelfs op Java vindt men geene onder dezelfde instellingen levende bevolking. Men vindt er de gebieden van den Sultan van Djokjokarta en van den Soesoehoenan van Soerakarta, die nog steeds een zeker eigen gezag hebben. Buiten Java zijn er vele landschappen, waar geen rechtstreeksch bestuur bestaat; zelfbestu-rende landen, tegenover welke de bevoegdheid van ons bestuur nedergelegd is in overeenkomsten. Hoe kan men in den hoop van onder geheel verschillende rechtsbe-deelingen levende, door geen enkel ander verband dan de ondergeschiktheid aan Nederland verbonden volken eene eenheid, een rechtspersoon vinden ?

‘269

Men heeft het voorgesteld, alsof de Indische Regeering zou kunnen worden aangemerkt als orgaan, als eigen vertegenwoordiger van Indië. Miskent men op die wijze niet de feiten ? De Indische Regeering is immers niet de vertegenwoordiger van Java, Deli, Atjeh, Bali ; zij heeft niets in zich wat haar die eigenschap zou kunnen geven. Zij is de vertegenwoordiger van het heerschende Nederland, bekleed met gezag over overheerschte bezittingen. Om deze' redenen schijnt het met gezonde begrippen niet overeen te brengen van persoonlijkheid van Indië te gewagen.

In de nota van den Minister Idenburg werd gezegd, dat Nederland, Indië, Suriname en Curaçao ieder een eigen vermogen hebben en dat die vermogens te zamen het vermogen van den Staat vormen. De heer Bordewijk stelt voor in de wet te bepalen, dat het eigen vermogen van den Nederlandschen Staat (het Koninkrijk der Nederlanden), behalve door zijn rechtstreeksch vermogen, gevormd wordt door de gezamenlijke eigen vermogens van het Rijk, Nederlandsch-Indië, Suriname en Curaçao. Hier wordt eene verdeeling gemaakt van den Staat in verschillende deelen, maar die deeling wordt tegelijk weer ongedaan gemaakt, want het is duidelijk, dat een eigen vermogen, dat deel uitmaakt van het vermogen van een ander niet is een eigen vermogen. Men kan in dezen trant ook wel zeggen, dat de provinciën, gemeenten en waterschappen een eigen vermogen hebben en dat dit vermogen toch weer deel uitmaakt van het vermogen van den Staat. Zijn dergelijke verklaringen niet het uitvloeisel van miskenning van het wezen der rechtspersoonlijkheid? Juister schijnt het te zeggen, dat het Rijk in Europa is het grondgebied van den Staat Nederland; dat die Staat bezittingen heeft in andere werelddeelen ; dat zulke bezittingen rechtspersoonlijkheid kunnen hebben,

270

maar dat Indië de eigenschappen mist, voor de erkenning van persoonlijkheid vereischt.

Welke is de strekking van het voorstel der Regeering? Zij zegt het niet. Wel verklaart zij, dat de erkenning der rechtspersoonlijkheid in de comptahiliteitswet het meest op hare plaats is, omdat die erkenning vooral op financieel gebied van beteekenis is, maar welke dan die beteekenis op financieel en op ander gebied is, gij moogt er naar raden. Blijkens § 1 der toelichting is ‘echter de aanleiding tot het voorstel gelegen in den wensch om ten name van Indië te knnnen leenen.

Om dit doel te bereiken schijnt evenwel erkenning van rechtspersoonlijkheid niet noodig. Ook bij leeningen ten name van Nederland zou dit inogelijk zijn. Men kan in de leeningswet bepalen, dat voor de aflossing en rentebetaling enkel de Indische middelen aansprakelijk zullen zijn. Men kan desverlangd tot zekerheid tevens een hypothecair verband vestigen op zekere in Indië gelegen, den Lande behoorende eigendommen, bijv, de Staatsspoorwegen, of, als dit niet gaat, kan men de regeling volgen, welke bij leeningen van andere landen aan de obligatiehouders de beschikking over zekere inkomsten verzekert.

Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht door G. A. van Hamel, hoogleeraar te Amsterdam. Tweede geheel herziene druk. Haarlem, de Erven F. Bohn, 's-Gravenhage, Gebr. Belinfante 1907.

Toen ik van de Redactie van dit Tijdschrift de ver-eerende uitnoodiging ontving bovengemeld werk aan te kondigen, heb ik aanvankelijk geaarzeld die taak op mij te nemen. Mr. van Hamel toch is mijn hoog gewaardeerde mederedacteur van het Tijdschrift voor Strafrecht. Ik besloot echter aan het tot mij gericht verzoek te voldoen, toen ik na vergelijking van dezen tweeden druk met den eersten tot de overtuiging kwam, dat de schrijver een goed werk heeft geleverd, waarvoor hij den dank verdient van het rechtsgeleerd publiek.

Hoewel ten aanzien van het materieele strafrecht een geheel ander standpunt innemende dan Mr. van Hamel heb ik vroeger, als hoogleeraar aan de Groningsche Universiteit, den eersten druk van zijn werk als een uitnemend studieboek den studenten aanbevolen. Ik heb, mijn van hem afwijkend standpunt niet verhelende, steeds gezegd, dat de schrijver naar objectiviteit heeft gestreefd en bij vermelding van eigen gevoelens de meeningen van andersdenkenden niet heeft verzwegen en daaraan over het algemeen voldoende recht heeft doen wedervaren. Dat is eene omstandigheid, die een werk als het onderwerpelijke tot een goed studieboek maakt.

272

Studeerenden moeten uit eigen oogen leeren zien eu steeds bij hunne studie het „hoor en wederhoor” toepassen. In eene goede handleiding moet het hun mogelijk worden gemaakt dat rechtmatig verlangen te bevredigen. Kon zulks geschieden bij het gebruik van den eersten druk van deze „Inleiding”; het kan evenzeer bij het gebruik van den tweeden. Men bedenke alleen, dat Mr.vAN Hamel veel beslister is geworden in zijne sympathie voor wat men de nieuwe criminologische richting noemt, dan hij in 1891 was bij het verschijnen van den eersten druk van zijn werk. Hij verheelt dit zijnen lezers geenszins. Hij zegt namelijk in zijn voorwoord: „Van de nieuwere richting zal ook de dogmatiek van het strafrecht den vernieuwenden invloed ondergaan. In het licht dier richting zal zij aan omvang en omslag heel wat verliezen op den duur. Vereenvoudiging der dogmatiek zal mede een der vruchten zijn die de nieuwe criminologie belooft. Ik heb in deze uitgave getracht, bij ieder onderdeel der stof ook voor het kweeken van die vrucht iets te doen.”

Volgens den schrijver ligt het kenmerkend verschil tusschen de zoogenaamd klassieke en de nieuwere criminologische d. i. de positieve richting in een overwegend juridisch karakter van eerstgenoemde, en een overwegend criminologisch (aetiologisch-politisch) karakter van laatstgenoemde richting (1). Deze onderscheiding voor rekening des schrijvers latende wensch ik op te merken, dat hij tegenover zijne tegenstanders de billijkheid betracht door (2) onnauwkenrig te verklaren het beweren van hen, die de tegenstelling tusschen beide richtingen aldus aanduiden, dat de eerste de misdaad, de andere den misdadiger zou stellen tot voorwerp van onderzoek. Hij erkent, dat ook

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bl. 8.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bl. 16.

273

de klassieke richting aandachtig op den misdadiger wil gelet hebben, maar voegt er aan toe, dat zij in hem alleen het rechtssubject ziet en dat als zoodanig allen strafrechtelijk gelijk staan behoudens onderscheidingen tusschen volwassenen en kinderen en tusschen normalen en krankzinnigen. Voorts heet zij — volgens hem — mede blijkens haar voorliefde voor gevangenisstraf in afzondering — individualiseering bij de straftoepassing voor te staan. Hij zegt (1), dat deze richting voor theorie en praktijk rechtsbeginselen gesteld en uitgewerkt heeft van blijvende beteekenis en in alle landen door uitnemende criminalisten is vertegenwoordigd geworden en nog vertegenwoordigd. Zij behoort intusschen, volgens hem, tot eene vroegere periode?! Onder de juristen, met name onder rechters en pleiters, heerschte zij lang oppermachtig, ook al tengevolge van de eenzijdig juridische opleiding der rechtsgeleerden! Aldus Mr. van Hamel.

Bij de mededeeling van de verschillende strafrechts-theorieën vindt de lezer veel wetenswaardigs. Hij kan daarbij intusschen opmerken, dat allen, die in welken vorm ook de vergeldingsgedachte aannemen als rechtsgrond der straf, hunne overtuiging verworpen zien als niet meer passende in den tegenwoordigen tijd. Arme Berner, voN Buri, Stenglein, Lucchini, Brusa, Binding, Wacii, Birkmeijer, Pols, A. A. de Pinto, van Meerbeke en zoovele anderen ! Geen wonder dat de rechtzinnig Protestanten, die nog aan de autoriteit hechten van plaatsen uit het Nieuwe Testament, zooals 0. Q. van Swinderen, Fabius en recensent, zich al heel verouderd moeten gevoelen! Zij mogen intusschen dankbaar zijn, dat de schrijver ook hun gevoelen de eer der vermelding waardig heeft geacht. Men denke aan hun steunen op de bekende

(1) lil. 9.

18

274 plaats uit den Brief van Paulus aan de Romeinen, hoofdstuk XIII, vers 4: „Want zij (de Overheid) is Gods dienares, een wreekster tot straf dengene die kwaad doet”.

Trouwens hierin stemt niemand minder dan Hugo Grotius met hen overeen, waar hij zegt: poena est malum passionis^ quod infligitur ob malum actionis. Maar die DE Groot is immers ook uit de oude doos; hij schreef zijn beroemd werk; de jure belli ac pacis in 1625 ' Jammer intusschen, dat ook mannen als Mr. J. A. Levy en Professor Bolland, en een jongman als Mr. R. van der Melt, dit volgens Mr. van Hamel zoozeer verouderde vergeldingsbeginsel der straf in of omstreeks 1902—1907 als juist erkenden, zij het op verschillende gronden. (1) Mr. van Hamel heeft de groote verdienste eener inderdaad volledige litteratuur-opgave met betrekking tot de door hem behandelde onderwerpen. Hij heeft, voorzoover ik dit kon nagaan, alles bijgewerkt tot op het huidige oogenblik. Een enkel voorbeeld om aan te toonen, dat hij zulks deed met groote zorgvuldigheid. Op blz. 332 van zijn eersten druk deed hij recensent de eer aan hem te vermelden onder de voorstanders der subjectieve pogingstheorie. Zulks geschiedt en terecht op blz. 314 van zijn tweeden druk niet meer. Wel wordt de aandacht gevestigd op het in T. v. S. VI 391 opgenomen opstel van recensent onder het opschrift: Rechtsonzekerheid betr. de z.g. ondeugdelijke poging, maar alleen om te doen uitkomen, dat daarin het betoog is geleverd, dat uitdrukkelijke oplossing der in deze bestaande onzekerheid in de wet noodzakelijk is. Aandachtige herlezing heeft zeker Mr. van Hamel de overtuiging geschonken, dat recensent wel de onderscheiding tusschen

(1) Blz. 42.

275 absolute en relatieve ondeugdelijkheid bij strafbare poging heeft afgekeurd en eenige dubia tegen de werking der objectieve theorie heeft in het midden gebracht maar zich geen partij heeft gesteld voor de subjectieve pogings-theorie.

Dat Mr. van Hamel aan den eersten druk van zijn werk veel heeft toegevoegd, kan reeds hieruit blijken, dat er 486 bladzijden in de eerste uitgave en 643 in de tweede worden aangetroffen. Voorts vindt men behalve een aanhangsel- en inhoudsopgave nog een alphabetisch register der voornaamste onderwerpen. Vooral in de derde paragraaf over de criminologie is veel vermeld wat in den eersten druk niet voorkomt en is de richting des schrijvers in bijzonderheden uit- en bijgewerkt, met vermelding der verschillende zich bij haar voordoende nuanceeringeu. Op blz. 638 komt een in de eerste uitgave niet aanwezige slotparagraaf voor, eenigs-zins gewijd aan de studie der speciale delicten met beperking tot enkele methodologische opmerkingen daaromtrent. Hier en daar, b.v. bij de leer der strafmiddelen, komen tal van toevoegingen voor, terwijl de repressie ten aanzien van jeugdige personen tengevolge der nieuwe penale kinderwetten den schrijver tot eene uitvoerige nieuwe paragraaf aanleiding geeft. In § 17 (werking der strafwet naar de plaats) komen belangrijke toevoegingen voor met betrekking tot de in verschillende landen in de wetten aangenomen beginselen . omtrent territoriali-teits-, nationaliteits- en beschermingsbeginselen.

Over het algemeen is de geschiedenis van het strafrecht, vooral van het Nederlandsche, met zijne bronnen, uitvoerig en uitnemend bewerkt. Ik kan uit den aard der zaak een en ander in deze recensie slechts aanstippen.

Slechts op één belangrijk punt wensch ik ten slotte nog de aandacht te vestigen. Het doet mij namelijk

276 leed, dat de liefde van Mr. van Hamel voor de cellulaire gevangenisstraf allengs zoo verkoeld is, dat zij ongeveer tot op het nulpunt is gedaald. In de vergadering der Nederlandsche Juristenvereeniging van 24 Augustus 1872 stemde hij (1) vóór het stelsel der Staatscommissie voor ons Wetboek van Strafrecht, aldus geformuleerd : „De gevangenisstraf kan, behoudens bepaalde uitzonderingen gedurende driejaren geheel in afzondering worden ondergaan”. In 1880 schreef hij de volgende schoone woorden ; „Geen belangrijker gebeurtenis in de geschiedenis van ons gevangeniswezen dan de invoering van het cellulaire stelsel. Wel is het ontstaan dezer aan Amerikaansche typen ontleende strafsoort niet aan den drang eeuer Nederlandsche volksovertuiging te danken, maar het stelsel der afzondering is nationaal geworden”.

In zijn eersten druk schreef hij nog, met een beroep op voorstanders dier straf als Kroiine, Fuesslin en AsTOE, het volgende: „Het cellulair stelsel is de meest rationeele grondslag. Negatief ligt hier het voordeel in vermijding der gemeenschap, positief in de mogelijkheid van individualiseering. De uiterste grens kan slechts in verband met den volksaard en op grond van ervaring beoordeeld worden. Het is niet bewezen dat afzondering van redelijken duur op zich zelve physiek en psychisch noodlottig zou zijn. Ook zonder dat een „progressief” gevangenisstelsel gehuldigd wordt, verdient progressie, naar deugdelijkheid vau gedrag en arbeid aanbeveling”.

In 1907 bij den tweeden druk mochten die zinsneden niet blijven staan. Wel wordt nog het negatief voordeel

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Handelingen 1872, II, blz. 24.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie zijn opstel getiteld: «Ex cathedris') in de «Gids» van 1880. (3) Zie blz. 411.

277

der celstraf erkend, bestaande in vermijding van het moreel en sociaal gevaarlijk onderling bederf bij plaatsing in gemeenschap — maar een strafstelsel kan — aldus VAN Hamel — niet door zijn negatieve deugden gerechtvaardigd zijn ; de straf moet positief werken op wie haar ondergaat — en dat schijnt de celstraf, naar zijne meening, niet meer te doen. De afzondering behoudt volgens hem, haar waarde voor observatie, voorden aan-vankelijken indruk der straf, voor straffen van korten duur, voor isoleering van verderfelijke elementen, voor veroordeelden die zelven voortzetting van afzondering verlangen.. Fundament voor de organisatie der geheele vrijheidsstraf kan zij echter niet zijn. En nu gaat de schrijver, zonder eerst objectief te wijzen op de positieve voordeelen, aan de celstraf toegekend, de nadoelen breed uitmeten. Zij toch verzwakt physiek, zij beperkt de gelegenheid tot arbeidsverrichting, zij bemoeilijkt de sociale aanpassing! Met name behoort voor daarvoor geschikte gevangenen het verrichten van arbeid in gemeenschap, zelfs het verrichten van arbeid buiten de gevangenis, mogelijk te zijn. En dus — ziedaar der lange Reden kurze Zinn — moet men het maar met de gemeenschappelijke opsluiting wagen. Zou die nu op eenmaal zoo verbeterend en opvoedend kunnen werken? En is het dan onwaar geworden, wat Dr. E. Laurillard in 1885 zoo treffend in het „Souvenir du IIP“® Congrès pénitentiaire international de Rome” deed opnemen : „L’emprisonnement en commun pourra améliorer les détenus, dès qu’on saura blanchir avec le noir?”

Tegenover de twijfelingen van Mr. van Hamel blijf ik het op? talrijke ervaringen berustend gevoelen stellen, dat men onmogelijk kan opvoeden en verbeteren in een atmosfeer, waarin de gevangenen door onderlinge samensprekingen elkander kunnen bederven. Een door

Themis, LXIXste deel 2e stuk (1908).

278

den Staat gedwongen samenzijn met medemisdadigers kan nimmer worden gelijk gesteld met de samenleving in de vrije maatschappij, waar men goede mensehen kan zoeken, slechte kan vermijden of ontwijken. De meening, dat dit gedwongen samenzijn in de gevangenis iemand geschikt kan maken, om karakter en wil ten goede te vormen, is m. i. even dwaas als wilde men drankzuchtigen, om hen van het drinken te genezen, tot hunne wilsoefening in kroegen brengen, als zou men voor wellust vatbaren tot hunne karaktervorming naar bordeelen geleiden.

Mr. VAN Hamel toont zooveel liefde voor de medici, waar het de straftoepassing geldt, dat hij op de vergadering der Nederlandsche Juristenvereeniging van 1901 (1) durfde uitroepen: „Naar mijne ondervinding is de machtigste man in het geheele gevangeniswezen de medicus ; regenten, rechters, de ministers, allen buigen het hoofd voor de uitspraak van den medicus”. Welnu op het in 1901 te Brussel gehouden internationale pénitentaire congres is, in een land waar de celstraf tot een maximum van 10 jaren wordt toegepast, conform de gemotiveerde adviezen van nagenoeg alle daar gehoorde medici of psychiaters, een eenparig besluit gevallen ten gunste van het celstelsel. Hij make zich dus ten deze niet ongerust over de eenzijdigheid der juristen.

Behalve op het aan dit stelsel verbonden enorme positieve voordeel der mogelijkheid van de meest volstrekte groepeering en individualiseering helaas! in Nederland tot hiertoe te weinig in practijk gebracht, had Mr. van Hamel ook in zijn handboek m. i. behooren te wijzen op de volgende voordeelen :

De celstraf staat in betere verhouding tot de misdadige

(1) Zie Handelingen 1901, II, blz. 169.

279

gezindheid van den gestrafte. Den grootsten boosdoeners toch treft zij het meest, den minder verdorvene kan zij zelfs een weldaad zijn. De maatschappij wordt door haar behoed voor de gevolgen der kameraadschap, in de gevangenis ontstaan en de daardoor gesmeede complotten tegen de veiligheid van personen en goederen na het ontslag uit de gevangenis. De intensiteit der straf is voor den cellulair veroordeelde grooter dan voor den gemeenschappelijk opgeslotene. Zij kan dus meer afschrikken, en bovendien korter zijn, hetgeen een voordeel is voor staatskas en veroordeelde beiden. Zij is beter geschikt tot verbetering van den gevangene dan de opsluiting in gemeenschap. De arbeid kan in de cel een weldaad zijn voor den gestrafte, daar hij beter tot afleiding dient dan in de gemeenschap. De tuchtmiddelen zijn in de cel minder noodig. Het leven der bewaarders wordt er aan minder gevaren blootgesteld dan in de gemeenschappelijke gevangenis, waar zij steeds met geladen revolver moeten rondwandelen, bij voortduring op hun hoede tegen aan- en overvallen.

Geen enkel strafstelsel kan, zoolang de zonde op aarde bestaat, de misdaden doen ophouden. Elk stelsel, waarbij kwaad niet meer als kwaad maar als ziekte beschouwd wordt, waarbij straf niet meer als straf, d. i. als boete of zoen geacht wordt maar als opvoedings- of genezings-maatregel voor zwakken en zieken, zal de criminaliteit zeer vermeerderen en in geen geval verminderen.

Van harte hoop ik dat Mr. van Hamel een en ander nog eens zal gaan inzien en daarvan dan ook zoo spoedig mogelijk in een derden druk zal doen blijken. Dat zou eene heugelijke gebeurtenis zijn die ik nog hoop te beleven.

’s-Gravenhage, 28 October 1907.

Mr. .1. Domela Nieuwenhuis.

R. Koppe, Wenige strafrechtelijke beschouwingen in ve^'band met het beghwel van de wet van 12 Febr. 1901 (Stbl. no. 63). Groningen, 1906 ; 184 blz.

De schrijver van het hierboven genoemde proefschrift heeft m. i. met de vervaardiging daarvan een verdienstelijk en nuttig werk verricht. Bij de kennisneming toch van de nieuwe denkbeelden op strafrechtelijk gebied en vooral bij de kennisneming van den strijd, op dit gebied gevoerd tusschen voorstanders van de oude en van de nieuwe richting, trof mij meer dan eens een niet te miskennen misverstand en verwarring, als gevolg van dubbelzinnige terminologie. Vóór alles is noodig, dat dit misverstand verdwijne, heldere en scherpe for-muleering in de plaats kome van verwarring stichtende woorden en leuzen, in één woord dat, om eene in de politiek geliefde uitdrukking te bezigen, klare wijn worde geschonken. Welnu ! in dit opzicht is het werk van Mr. Koppe inderdaad van beteekenis en heeft hij hun, die prijs stellen op een duidelijk, objectief uiteenzetten van de verschillende standpunten op strafrechtelijk gebied, ongetwijfeld een dienst bewezen. Bovendien is hij er in geslaagd bij de polemiek, welke voor hem onvermijdelijk was, voortdurend den goeden toon te bewaren, en, zelf eene besliste overtuiging hebbende, aan de argumenten zijner tegenstanders recht te doen wedervaren, zoodat ook voor die tegenstanders de kennismaking met het van studie en nadenken getuigend geschrift niet anders dan nuttig kan zijn.

281

Van de drie hoofdstukken, waaruit het proefschrift bestaat, schijnt mij het derde, over het beginsel van de (strafrechtelijke) Kinderwet, het belangrijkste en meest actueele. Aan de bespreking van dat hoofdstuk ga eene korte uiteenzetting van de beide andere vooraf.

Over het eerste Hoofdstuk (schuld en straf, blz. 9—82), meen ik met een enkel woord te kunnen volstaan, daar het geene nieuwe gezichtspunten opent. Als woordvoerder van de nieuwe richting neemt schrijver meer bepaald VON LiszT („der Verbrecher, der vor uns steht als Angeklagter oder als Verurteilter, ist also für uns Menschen unbedingt und uneingeschränkt unfrei”) in diens verwerpen van zedelijke schuld en zedelijke verantwoordelijkheid, en zijn strijd tegen het vergeldingsbeginsel der straf. Hiertegenover wordt geschetst de „classieke richting”, welke zich in ’t algemeen daardoor kenmerkt „dat zij uitgaat van een meer of minder beperkt vrijen wil en derhalve een zedelijke schuld eischt als de conditio sine qua non voor straf”. Den vrijen wil huldigt sehr., niet in dien zin, dat de mensch nog kiezen kan tusschen het waarlijk goede en kwade, en dat de misdadiger zonder moeite het misdrijf had kunnen nalaten — immers na Adam’s val is zulks niet meer mogelijk — maar in dézen zin, dat door den mensch, beoordeeld naar den menschelij ken maatstaf, nog veel goeds kan worden tot stand gebracht, omdat hij nog de kracht bezit zijne lagere neigingen te beheerschen en zich te dwingen tot deugd. Bezwijkt de mensch voor de verleiding — aldus op blz. 28 — „dan meenen wij dit in den regel niet aan de onweerstaanbare kracht van de op hem inwerkende factoren te moeten toeschrijven, doch hieraan, dat hij de gaven en de krachten, hem door God in Zijn gemeene genade geschonken, niet gebruikt heeft”. Schrijver verdedigt zich tegen den aanval.

282

dat de door hern voorgestane leer op „metaphysica” gegrond is en daarvoor in eene wetenschappelijk — strafrechtelijke beschouwing geene plaats zou zijn, kent aan het determinisme geene grootere kracht toe dan die van eene hypothese, en bestrijdt de meening, dat het voor den misdadiger eene fatalistische noodzakelijkheid zou zijn om tot misdrijf over te gaan. Vervolgens gaat hij na, wat er onder de nieuwe leer overblijft van de straf („es fehlt die Schuld, also auch die Strafe”), en wat daartegenover de straf beteekent in de door sehr, voorgestane leer, „een lijden, dat toegevoegd wordt wegens schuld aan den vertreder der zedelijke- en rechtsorde door de daartoe bevoegde macht”, een malum passionis, quod infligitur ob malum actionis. Ten slotte wordt de beteekenis der vergeldingsleer nog nader uiteengezet en die leer verdedigd zoowel tegenover het verwijt, dat zij zich zou oplossen in een leedvermaak in het lijden van den misdadiger, als tegenover de bedenking, dat aan die leer eene eigene of eene maatschappelijke zelfverheffing zou ten grondslag liggen.

Na-dit Hoofdstuk — dat als eene uitvoerige inleiding tot het eigenlijk onderwerp van het proefschrift is te beschouwen — komt schrijver in het tweede Hoofdstuk (bl. 83—128) aan de bezwaren tegen de oude wetgeving betreffende de berechting van jeugdige misdadigers. In hoofdzaak wijdt hij zijne aandacht aan het befaamde „oordeel des ouderscheids”, daarbij eene poging doende om aan te toonen, dat de bezwaren tegen de vaststelling van dit criterium, gebrandmerkt als „theoretisch niet afdoende en practisch onbruikbaar”, als overdreven moeten worden beschouwd. Waar de Staatscommissie het oordeel des onderscheids dan aanwezig achtte, wanneer het kind de gevolgen van zijne daad heeft kunnen berekenen en genoegzaam ontwikkeld is om het strafbare karakter

283

daarvan te kunnen beseffen, is hij van oordeel, dat voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van jeugdige personen hetzelfde wordt gevorderd als ten aanzien van de volwassenen. „Het eenige verschil bestaat hierin, dat de verstandelijke ontwikkeling, welke noodig is om een misdadige handeling uit een feitelijk en zedelijk oogpunt te kunnen waardeereu, bij dezen (volwassenen) als bestaande wordt aangenomen, terwijl zij bij genen (kinderen) moet geconstateerd worden”. Wanneer nu kan de jeugdige misdadiger geacht worden die mate van verstandelijke ontwikkeling te bezitten, dat hij voor het door hem gepleegde misdrijf verantwoordelijk kan worden gesteld? „Wanneer hij genoegzaam ontwikkeld is om de feitelijke strekking van zijne handeling te kunnen beseffen en het vermogen bezit om te begrijpen, dat hij door het misdrijf te plegen niet alleen in strijd handelt met den wil zijner ouders of onderwijzers maar ook met den wil der Overheid”.

Dat de bezwaren, aangevoerd tegen de, vaststelling van het oordeel des onderscheids in elk concreet geval, overwegend zouden zijn, wordt door sehr, ontkend.-Hij geeft toe, dat aan die vaststelling moeilijkheden zijn verbonden. Maar doen die moeilijkheden, dat „tobben en wringen”, gelijk het genoemd is, zich voor den rechter ook niet ten aanzien van andere vragen voor, welke hem ter beantwoording zijn overgelaten? Bovendien ziet sehr, juist in den nieiaven, thans door de Kinderwetten geschapen toestand eene bron van moeilijkheden voor den rechter. Moet onder de nieuwe wetgeving het belang der maatschappij en dat van den beklaagde den doorslag geven, dan zal verschil van meening zich voordoen omtrent de vraag ; wat is het belang der maatschappij? dan zal bij botsing tusschen belang der maatschappij en belang van den jeugdigen misdadiger

284 de vraag zich voordoen: welk belang prevaleert? dan zal ter beoordeeling van het belang van den dader de rechter op de hoogte moeten zijn van het karakter van den delinquent. In één woord: een niet minder zware last dan vroeger zal op de schouders van den rechter drukken.

Schrijver komt dan ook tot de slotsom, dat de ware reden, waarom het „oordeel des onderscheids” moest vervallen, was, dat dit in den weg stond aan de huldiging van het beginsel der „Zweckmässigkeit” bij de berechting van jeugdige misdadigers, dat het sprak van zedelijke verantwoordelijkheid, van zedelijke schuld, van straf als vergelding. Daarom dan ook kon voN Liszt het vervallen van dit criterium noemen eene zegepraal op de voorstanders der vergeldingstheorie. Daarom kon hij, hierin ziende de zwakste plaats van het geldende recht, uitroepen: „Wird hier einmal Sturm gelaufen, so ist der Sieg zweifellos, und damit die entgültige Niederlage der Gegner entschieden”.

Zoo komen wij ten slotte tot het derde Hoofdstuk, gewijd aan het beginsel der wet van 1901, en m. i. het belangrijkste van het proefschrift. Hier heeft sehr, getracht klaarheid te brengen, misverstand op te ruimen, de lucht te zuiveren. Getracht heeft hij aan te toouen, dat deze wet staat in het teeken der nieuwe strafrechtelijke denkbeelden en ten aanzien van de verantwoordelijkheid der kinderen eene leer huldigt, welke lijnrecht in strijd is met de classieke school; eene poging welke als volkomen geslaagd is te beschouwen. Hij wijst er op, hoe in de Memorie van Toelichting wèl gesproken werd van verantwoordelijkheid en toerekenbaarheid, maar niet in verband met zedelijke toerekenbaarheid ; hoe de Minister van Justitie wel is waar sprak van eene verantwoordelijkheid van het kind, evenals van den volwassene,

285

voor zijne daden, maar daarbij sprak van eene verantwoordelijkheid in anderen zin^ eene verantwoordelijkheid vallende buiten het terrein der classieke strafrechtswetenschap, en die verantwoordelijkheid niet liet afhangen van de zedelijke toerekenbaarheid maar van de vatbaarheid van het kind voor den invloed der straf; hoe, wel is waar, werd gesproken van het schuldige kind, maar de Minister verklaarde dit woord alleen te gebruiken om aan te geven, dat het kind het feit had gepleegd. Niet de vergeldingsleer wordt gehuldigd, maar het beginsel van de Zweckstrafe. Schuld in ethischen zin blijft buiten beschouwing. Alle evenredigheid tusschen de strafmate en de hoegrootheid van de inbreuk op de rechtsorde in verband met de zwaarte der schuld wordt verworpen : voor alle misdrijven en eenige met name genoemde overtredingen kent de wet slechts één maximum van tuchtschoolstraf. Wel werd bij het totstandkomen der wet er op gewezen, dat voor de zwaarste gevallen het middel van dwangopvoeding openstaat, maar nergens bepaalt de wet, dat de jeugdige bedrijvers van zware misdrijven aan dwangopvoeding zullen worden onderworpen, zoodat ook in dit opzicht de rechter geheel vrij is en elk verband tusschen misdrijf en schuld eenerzijds en den op den jeugdigen delinquent toe te passen maatregel anderzijds ontbreekt. Bij de keuze van de maatregel zal dus ook het moderne beginsel van de Zweckmässigkeit de beslissende factor zijn ; tuchtschoolstraf zal worden bevolen, wanneer „de jeugdige delinquent binnen een betrekkelijk korten tijd door eene streng opvoedkundige behandeling weer voor het maatschappelijk leven geschikt gemaakt kan worden” ; dwangopvoeding zal worden toegepast, wanneer met het oog op het karakter van den dader eene langdurige en stelselmatige opvoeding gewenscht is, of wanneer men

286 vreest, dat bij toepassing van tnchtschoolstraf de dader te spoedig in een slechte omgeving zou terugkeeren. „De tnchtschoolstraf heeft niet ten doel de handhaving der gerechtigheid, maar beoogt, evenals de penitentiaire dwaugopvoeding, de bescherming der maatschappij” (blz. 175). Een principieel verschil tusschen beiden bestaat er in het systeem der wet niet.

Bijzondere bespreking verdient de bepaling der wet (artikel 39ter W. v. Sr.)„ dat in bepaalde gevallen de rechter dwangopvoeding kan bevelen en daarnevens kan veroordeelen tot straf. Wordt hier straf opgelegd als boete voor een zedelijk toerekenbaar kwaad? Schrijver beantwoordt deze vraag ontkennend. Met een beroep op de verdediging van de bepaling door den Minister, mede tegen de bedenkingen in de Tweede Kamer geuit, dat de minderjarige nog eens gestraft wordt voor een feit waarvoor hij reeds te voren dwangopvoeding heeft ondergaan, komt sehr, tot de slotsom, dat hier op den voorgroud staat het bela72g der maatschappij, hetwelk eischt dat zeer gevaarlijke, niet voor verbetering vatbare individuen längeren tijd van de vrijheid beroofd blijven. Voor de maatschappij blijft dan niets over dan zich op deze wijze tegen den verstoorder der rechtsorde te verdedigen.

In de derde plaats keert schrijver zich tegen de bepaling van art. 38 W. v. Sr., volgens welke de rechterden dader, die nog geen zestien jaar oud is, kan teruggeven aan zijne ouders of zijn voogd zonder toepassing van eenige straf. Ook hier wordt het moderne beginsel toegepast, dat de straf van overheidswege alleen dan moet worden opgelegd, wanneer zij noodzakelijk is voor de handhaving der rechtsorde. Vooral bedenkelijk is dit, omdat de toepassing van het voorschrift niet alleen mogelijk is bij overtredingen maar ook ten aanzien van alle misdrijven. Wel wordt de bepaling verdedigd met

287 de overweging, dat naar den geest der wet de daders, die worden „teruggegeven”, niet ongestraft blijven, maar de „natuurlijke verzorgers” van het kind straffend moeten optreden ; maar deze verdediging acht sehr, niet afdoende, omdat de rechter op deze bestraffing door de natuurlijke verzorgers geene contrôle heeft, en bovendien hier eene bevoegdheid aan de ouders en voogden wordt toegekend, welke hun niet toekomt, terwijl aan den anderen kant de overheid afstand doet van een recht, dat tevens een plicht voor haar is.

Ten slotte vestigt de schrijver de aandacht op de door de wet van 1901 „biunengeloodste” voorwaardelijke ver-oordeeling, volkomen passend „in den gedachtengang van de voorstanders der maatschappelijke verdedigingstheorie, die de straf immers niet beschouwen als een boete voor een bedreven kwaad, maar als een maatregel van preventie”.

Schrijver’s conclusie is dus deze, dat onze wetgever het moderne stelsel in de wet van 1901 heeft opgeuomen en daarmee een beginsel heeft aanvaard, waaraan hij later zal worden herinnerd. Consequent zijnde, zal hij dezelfde beginselen ook moeten toepassen bij de behandeling van volwassen misdadigers. „Maar” zoo eindigt hij op blz. 184 — „is dit geschied, dan zal ook de laatste ure van het eigenlijke strafrecht geslagen zijn en de Overheid zal opgehouden hebben een handhaafster te zijn van de gerechtigheid en een wreekster tot straf dengene, die kwaad doet”.

Ben ik er in geslaagd in het voorafgaande weêr te geven de hoofdgedachten van Mr. Koppe’s geschrift, dan hebben wij ons nu nog af te vragen, in hoeverre zijne beschouwing over en zijne critiek op het strafrechtelijk gedeelte onzer nieuwe kinderwetgeving als juist kan worden aangemerkt. Daarbij zou ik op den

288

voorgroud willen stellen, dat, ter beoordeeliug van de theoretische en practische beteekenis van die wet, deze zal moeten worden beschouwd op zich zelve, geene strafrechtelijke „politiek”, geene vrees voor het stellen van een antecedent ons bij het vaststellen van de bedoelde beteekenis zal mogen leiden. Stellen wij ons op dit standpunt, dan treft het ons, dat het groote beginsel, aan de wet ten grondslag liggende, de machtige en krachtige poging om langs een nieuwen weg het euvel van de criminaliteit van de jeugd te bestrijden, niet op zichzelf door schrijver wordt afgekeurd. Dit beginsel trouwens is gemeen goed geworden van verschillende richtingen, wordt gedeeld door velen, die op het godsdienstig standpunt van den schrijver staan. En dat dit beginsel is doorgedrongen in onze kinderwetgeving, dat deze, voorzoover het kind met den strafrechter in aanraking komt, den rechter toelaat bovenal rekening te houden met den jeugdigen delinquent en diens toekomst, wordt, bedrieg ik mij niet, als een zegen beschouwd door allen, die met onze Kinderwetten in aanraking komen.

In dit verband veroorloof ik mij nog twee opmerkingen. In de eerste plaats schijnt mij minder geslaagd toe de poging van Mr. Koppe om aan te tooneu, dat, waar het belang van den jeugdigen delinquent in botsing komt met dat der maatschappij, het eerste volgens de wet van 1901 voor het laatste moet wijken, dat dus het stelsel der wet om steeds het belang van den dader op den voorgrond te stellen niet consequent is doorgevoerd. Immers in het bedoelde geval — straf na dwangopvoeding (art. 39ter) — treedt wel het belang der maatschappij naast dat van den dader op den voorgrond, maar wordt daarom het laatste met aan het eerste opgeofferd. Mijns inziens blijft dus ook in dit geval onaangetast het

289

beginsel, dat de rechter vóór oogen houde de toekomst van het kind en zoodoende diene het belang van de maatschappij. — In de tweede plaats deel ik niet schrijver’s vrees (blz. 169 en 170), dat, waar onder de oude wetgeving eens eene gevangenisstraf van drie jaren werd geëischt tegen een meisje van elf jaren wegens diefstal van enkele centen, men zulks thans nog te meer zal mogen verwachten, nu het beginsel van evenredigheid tusschen misdaad en straf is verlaten. Dat zulks in overeenstemming zou zijn met den geest der nieuwe wet meen ik bepaald te moeten ontkennen. Zeker ! Het is gemakkelijk voor den wetstoepasser om van de wet eene caricatuur te maken. Dit geldt van schier elke wet. Maar te veel doordrongen ben ik van het inzicht en de nauwgezetheid van onze rechterlijke macht om te vreezen, dat voor betrekkelijk geringe feiten zeer zware straffen zullen worden opgelegd.

Dit over den geest en het beginsel der Kinderwetten.

Dat onder de nieuwe wetgeving de taak des strafrechters eene moeilijkere is geworden — zooals schrijver niet verzuimt aan te toonen — spreekt vanzelf. De nieuwe richting doet nu eenmaal niet anders dan den strafrechter wakker schudden en wakker houden, hem opheffen en prikkelen tot meer krachtsinspanning, hem noodzaken om zijn blik te verruimen en, niet tevreden met de enkele techniek van wetstoepassing en begrips-ontleding, te trachten door te dringen tot het innerlijk wezen van den misdadiger, die vóór hem verschijnt. Ten aanzien van de jeugdige misdadigers doet zij dit ook. Wie zou er zich niet in verheugen, dat hierdoor eindelijk de strafrechtspraak wordt opgeheven uit de inferieure, of wil men liever ; minder bevoorrechte, positie, welke zij in vergelijking tot de biirgerlijke rechtspraak zoolang innam en voor velen nog inneemt?

19

290

Nimmer kan dus in de zwaardere taak van den rechter een bezwaar tegen de nieuwe wetgeving zijn gelegen.

Hoe is ’t nu echter met het hoofdbezwaar van onzen schrijver, n.l. dat de nieuwe kinderwetgeving heeft gebroken met de classieke strafrechtstheorie ?

Op deze vraag is het antwoord voorzeker niet zoo gemakkelijk te geven. Als mijne meening zou ik echter willen uitspreken, dat er ook voor hen, die de „ver-geldingsleer” huldigen, overwegende argumenten kunnen bestaan om ten aanzien van de jeugdige delinquenten die leer buiten toepassing te laten, de gerechtigheid dus niet te beschouwen als eene wet, die overal en altijd „met ijzeren consequentie” toepassing zou moeten vinden. Als ik bedenk, wat Mr. Koppe’s Promotor onlangs schreef bij de bespreking van Mr. Gewin’s „Beginselen van Strafrecht” ; hoe hij tegenover diens star dogma zich uitliet ten gunste van de verjaring in strafzaken, ten gunste van de ^ZacZi/delicten, ten gunste van het beginsel der facultatieve strafvervolging (1), dan gevoel ik te minder bezwaar om ook ten aanzien van ons onderwerp het beginsel van eene vergeldende gerechtigheid prijs te geven. Het schijnt mij toe, dat dit aannemen van een ander beginsel bij de strafrechtspleging ten aanzien van het kind, d. w. z. het niet tot volle zedelijke rijpheid gekomen individu, zeer goed vereenigbaar is met het erkennen in het algemeen van de zedelijke schuld en de straf in ethischen zin als grondslag van het strafrecht. Zoo kan ik verklaren, hoe ondergeteekende, die grondslagen erkennende en aan den „vrijen wil” eene even ruime plaats in ’s menschen handelingen toekennende

(1) Mr. J. DoMELA Nieuwenhuis in het Tijdschrift voor Straf-recht, XIX, blz. 164 en 165.

291 als de schrijver van ons proefschrift, toch ten volle zich voorstander van de beginselen onzer kinderwetgeving noemen kan.

Intusschen, en hiermede eindig ik, ten aanzien van de zedelijke schuld bestaat tusschen schrijver en mij een belangrijk verschil. Schrijver neemt aan, krachtens het door hem ingenomen godsdienstig standpunt, zedelijke schuld en verantwoordelijkheid ook buiten de eigen daden. Het duidelijkst blijkt dit uit deze zinsnede op bl. 29 „De zedelijke schuld van een jongen dief mag klein zijn, wanneer hem het stelen van jongs af aan is ingeprent, toch gaat deze niet vrij uit, daar die slechte opvoeding geen invloed zou gehad hebben, indien hij zelve niet bedorven ware geweest, en bovendien staat hij, zoo min als de volwassene, niet onschuldig aan het bestaan van de slechte invloeden, welke zijn zedelijke krachten verzwakten, omdat zij voortkomen uit den wortel aller zonden, waaraan ook hij schuldig is”. Door mij wordt alleen erkend zedelijke schuld en verantwoordelijkheid voor eigen daden, en alle verantwoordelijkheid daarbuiten verworpen. Zoo blijkt het, dat, waar schrijver en ik het begrip van zedelijke schuld handhaven en staan tegenover hen, die dat begrip uit het strafrecht willen bannen, onze opvattingen omtrent den omvang van dat begrip uiteenloopen.

Deze laatste opmerking meen ik niet te mogen terughouden, teneinde ook mijnerzijds „klaren wijn te schenken”.

Winstbepaling in het Vennootschapsrecht. — Proefschrift van N. Groenewegen, Am-ste^'dam 1907.

„De winst — het doel der naainlooze vennootschap, „doel ook van meerdere ondernemingsvormen — spoorden „wij na in de voornaamste wetten ; vonden we hierdoor „al een gering resultaat, de praktijk van het handels-„leven deed ons zien welke opvattingen de handel al „zoo kent. De vaak zeer uiteenloopende meeningen over „wat „winst” is, brachten ons er toe, naast de belangen „van hen, die tot de winst gerechtigd zijn, te onderzoeken „welke dier winstgerechtigden de winst bepalen, d. i. „hunne opvatting omtrent winst doen gelden. Dit onder-„zoek leidde ons tot — voor zoover ons bekend — nog „niet elders geuite denkbeelden.

„De waarde dier denkbeelden zal misschien blijken „niet groot te zijn ; misschien ook zijn ze niet practisch „uitvoerbaar ; — zullen ze al te licht bevonden worden, „wij zijn voldaan indien ze nauwkeurig gewogen zijn”.

Ziehier de woorden, waarmede deze debutant voor het rechtsgeleerd publiek zijn buiging maakt.

Mij zettende tot een poging om den schrijver de voldoening, waarvan hij in den slotzin gewaagt, te schenken, herinnerde ik mij, dat ik zelf indertijd bij het schrijven van mijn eigen proefschrift veel moeite had gehad met de oplossing van de vragen aan de winstbepaling verbonden. Ik moet intusschen eerlijk bekennen, dat mij niet juist voor den geest wilde komen wat ik destijds in

293

mijn onschuld had neergeschreven, en om mij daarvan te vergewissen hen ik weer eens in die eerste penne-vrucht gaan hladeren. Een bezigheid die ik aan aankondigers van nieuwe boeken in het algemeen kan aanbevelen. Want gaat het anderen zooals mij, dan leert men uit zijn eigen dissertatie stellig veel nieuws en wetens-waardigs, maar vóór alles schenkt die lectuur, na menige ergernis, een groote mate van sympathie voor de onhandigheden van andere jeugdige snuffelaars in de rechtsgeleerde porseleinkast. Het is in zulk een stemming dat ik trachten wil den lezers van dit tijdschrift een overzicht van den inhoud dezer proeve te geven.

Volgens een beproefd dissertatie-recept wordt eerst inspectie gehouden van de in de wet gegeven voorschriften, doch na eene opsomming van de bepalingen omtrent winst en winstverdeeling bij de maatschap, de commanditaire vennootschap, de vennootschap onder firma en de coöperatieve vereeniging, verzeilt de sehr, aan het begin van zijne bespreking dier bepalingen bij de naam-looze vennootschap (waarom het natuurlijk vooral te doen is) in eenige algemeene beschouwingen omtrent het rechtskarakter van de naamlooze vennootschap en van de beperkte aansprakelijkheid. Daar de slotsom van deze beschouwingen ook later als steunpunt voor andere stellingen moet dienen, is het van belang hierbij even te blijven stilstaan.

De sehr, stelt hier voorop, dat eene naamlooze vennootschap is een kapitaal door de aandeelhouders saamgebracht, dat bestemd is voor het uitoefenen van een handelsbedrijf. Dit kapitaal treedt dan op als rechtspersoon, dus eventueel als debiteur, buiten aandeelhouders. En daar de onbeperkte aansprakelijkheid van art. 1177 B. W. ook dat kapitaal aangrijpt, en aandeelhouders rechtstreeks in het geheel niet aansprakelijk zijn, is het dus

Themis, LXIXste deel 2e stuk (1908).

294 wenschelijk de geheele terminologie „beperkte aanspra-„kelijkheid der aandeelhouders” voorgoed vaarwel te zeggen, allerminst haai' te doen strekken ten grondslag voor allerlei maatregelen, die de naamlooze vennootschap aan banden moeten leggen. De grondslag voor dergelijke maatregelen moet slechts hierin worden gezocht, dat de zelfstandige draagster van rechten en verplichtingen, de kapi-taal-zelfständig heid, die, gedwongen daartoe, bekend maakt, dat zij met een kapitaal van X gulden haar bedrijf voert, zich in stand moet houden. Vandaar o. a. de gedwongen publiciteit.

Het is niet duidelijk of sehr, zijn eerste stelling: „de „naamlooze vennootschap is een kapitaal” rekent tot die nog niet elders geuite denkbeelden, waarvan in de inleiding wordt gerept. Het feit, dat hij iedere toelichting ©n verdediging overbodig acht, zou doen besluiten, dat bij de studies van Becker en van Witte (1) gelezen heeft en de conclusies van die beide heeren voor de geldende leer heeft aangezien, ware het niet, dat deze studies in dit werkje niet zijn geciteerd en ook niet voorkomen in het lijstje van geraadpleegde litteratuur. Wat hiervan zij, het denkbeeld als zou de naamlooze vennootschap geen personen-vereeniging maar een stichting, een Zweckvermögen, zijn, is noch oorspronkelijk, noch juist. Het is in strijd met de feiten. Vooral in de tegenwoordige ontwikkelingsphase van de naamlooze vennootschap komt het herhaaldelijk voor, dat de personen der aandeelhouders geheel op den voorgrond staan, het kapitaal er alleen is omdat het een onmisbaar constructief bestanddeel is. Het is in strijd met de historie.

(i) Pandekten I, ‘202; Zeitschrift für II. R. VIII, 15. De geheele quaeslie uitvoerig besproken door Leiimann, Das Rei ht der A. G. 1 blz. 227 v.

295

De oude compagnieën en sociëteiten waren zeker geen stichtingen, en de codificatie plaatste hare nakomelingen onder de vennootschappen in het beeld der maatschap. Het is in strijd met de praktijk. Of wil men, dat bij het eindigen der n. v. het vermogen als bonum vacans wordt beschouwd; dat de aandeelhouders geen stem in het beheer, hoogstens in de verdeeling der vruchten van het kapitaal zullen hebben; dat de directeuren de regenten, de aandeelhouders de stichters en tegelijk de bevoordeelden zullen zijn? Het is ook theoretisch van geen waarde. Immers de rechtspersoonlijkheid, die aldus op den koop wordt toegegeven, is geen essentieele trek van het rechtskarakter der naamlooze vennootschap.

Juist om de laatste reden is de uitdrukkelijke vermelding van de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders in eene wet als de onze, die zieh over de rechtspersoonlijkheid niet uitspreekt, noodig, en is overigens ook in wetgevingen, die de naamlooze vennootschap met zooveel woorden tot rechtspersoon stempelen, niet overbodig, wanneer men daaraan maar niet — zooals sehr. — eene andere beteekenis gaat hechten dan dat de vennoot als zoodanig slechts verbonden is tot volstorting van zijn aandeel.

En wat nu betreft den grondslag voor „de maatregelen, die de naamlooze vennootschap aan banden moeten leggen” (sehr, bedoelt blijkbaar het z.g.n. normatiefsystem), ik heb in de hierboven geciteerde ietwat kakographische wonderspreuk een nieuwe oplossing niet kunnen vinden. Het zal wel aan mij liggen, doch wanneer men mij meedeelt, dat het kapitaal zelfstandig handelt en met zichzelf bedrijf voert, om vervolgens de verplichting tot publiciteit van het vermogen af te leiden uit de gedwongen publiciteit van dat vermogen, dan durf ik toch met eenig vertrouwen verzachtende omstandigheden

296 pleiten. Ik houd mij dan ook maar voorloopig bij de niet zoo origineele gangbare meeningen, en zal daarbij wel in het gezelschap van de meeste lezers blijven.

Zien wij echter verder.

Wanneer sehr, op pag. 26 bij de bespreking van art. 49 K. H. gekomen is tot de netelige vraag óf - en, bij aandeelen aan toonder, hoè ter wereld — fictieve dividenden van aandeelhouders kunnen worden teruggevorderd, zoekt hij de oplossing noch bij condictio indebiti noch bij actio pauliana, doch gaat zijn zooeven verkondigd beginsel toepassen en komt tot de conclusie, dat aan de crediteuren moet worden gegeven een actie tot aanvulling der kapitaals-zelfstandigheid met het daaraan onttrokken fictieve dividend. In een noot volgt dan naievelijk: „moeielijkheden, die hierbij ontstaan als aandeelen aan toonder luiden, of die rechtstreeks volgen uit den juridischen aard van het dividendbewijs moeten langs anderen weg worden ontgaan”.

Ik stel mij voor, dat deze noot niet luchthartig neergeschreven werd, maar eerst nadat de steller van het beginsel zich vruchteloos had afgetobd in pogingen om met behoud van dat beginsel die moeielijkheden (lang niet de eenige) onder de oogen te zien. Een goede regeling in buitenlandsche wetten is mij evenmin als aan sehr, bekend. De Engelsche regeling, die door sehr, blijkbaar verkeerd is begrepen, rust gedeeltelijk op de Companies Act, 1862, Table A Sect. 73, de Companies Winding Up Act, 1890, Sect. 15, en de vonnissen gewoonlijk geciteerd als London amp;nbsp;General Bank en Kingston Cotton Mills. De fictieve dividenden worden teruggevorderd van directeuren, die op hun beurt regres hebben tegen de aandeelhouders if they had knowledge of all the circumstances when they received an improper return of capital. Eens na te gaan of zulk een systeem ook bij

297

onze toonderaandeelen in de verte na te volgen ware, zou meer loonend zijn geweest dan ons af te schepen met het plaatsen van een nieuwen klank naast de reeds aanwezige onnutte theoretische constructies.

Na de vermelding van eenige winstdefinities van verschillende schrijvers, te volgen door eenige aan jaarverslagen van vennootschappen ontleende winstbegrippen, geeft sehr, ons als zijne definitie: „winst is het overschot der activa boven de passiva”. Ons in het duister latend omtrent de beteekenis door hem gehecht aan activa en passiva, terloops ons nog ter geheele consternatie mede-doelend dat winst ook een actief is, maakt sehr, dit alles met zijne definitie zoo duidelijk als Barbara celarent Darii ferio baralipton. Hij zal toch wel niet zoo’n vreemdeling in de litteratuur gebleven zijn, dat het hem bij het formuleeren van deze fameuse definitie niet bekend was hoe juist om de bepaling van actief en passief een zwerm van theorieën en begrippen dwarrelt, waarin alle tegenstellingen der terminologie; materieel en formeel, subjectief en objectief, abstract en concreet, elkander den buit betwisten?

Doch wij kunnen deze definitie laten voor hetgeen zij is, nu de eigenlijke bespreking van de feitelijke winstbepaling in dit werkje daarmede zeer weinig verband houdt. Tot die bepaling genaderd, wil sehr, onderzoeken : wie bij het winstcijfer belang hebben, en wie dat cijfer bepalen, om ten slotte te overwegen of ook aan andere categorieën van belanghebbenden dan die, welke heden nog uitsluitend die bepaling aan zich houden, invloed daarop moet worden toegekend.

In het algemeen zijn er steeds belangen van derden betrokken bij het oordeel, dat iemand zich vormt over het resultaat van zijn handel en bedrijf. Onder de terugwerking der tegenovergestelde begrippen van Sn y lock

298

en van den rijken dwaas in de gelijkenis door Lukas opgeteekend, hebben derden stellig moeten lijden. Veel ernstiger is die -terugwerking echter bij de naamlooze vennootschap. Sehr, geeft ons eene opsomming van de belanghebbenden; aandeelhouders, directie, commissarissen, personeel, oprichters, de Staat, enz. Hij verdeelt die in twee categorieën; de winstgerechtigden, die belang hebben bij de instandhouding van het kapitaal, en de winstgerechtigden, die daarbij geen belang hebben. Ouder de laatsten rangschikt hij commissarissen, directie en de arbeiders, indien ze een aandeel in de winst krijgen. En leest men verder, dan ziet men, dat sehr, zich in dit proefschrift vooral opwerpt tot verdediger van de belangen der tweede categorie tegen te lage bepaling van het winstcijfer.

Wij hebben geleerd als een schrikwekkend voorbeeld van kortzichtigheid te beschouwen de slachting van de kip, die de gouden eieren legde, ofschoon het kan voorkomen, dat men oogenblikkelijk meer behoefte heeft aan poulet bonne-femme dan aan een gouden ei. En al mag de dichter ook zeggen:

Quid sit futurum eras fugere quaerere et Quem sors dierum cumque dabit lucro Appone ;

hij vraagt toch ter zelfder tijd om het vroeger gekapte hout op den haard en den vóór vele jaren opgelegden Sabijner in den beker. De waarde — sit venia verbo — van de in eenig jaar behaalde winst hangt voor ieder denkend mensch in hooge mate af van de omstandigheid of er eenigo zekerheid bestaat dat ook in volgende jaren winst zal worden verkregen. Men kan zich dan ook slechts als uitzonderingsgeval voorstellen, dat bij het bepalen van het winstcijfer ernstige strijd zou kunnen bestaan

299

tusschen aandeelhouders en bestuur, die toch beide meer belang hebben bij de voortdurend krachtige positie van de vennootschap dan bij een enkel hoog dividend. Degenen die bij het hoog dividend het grootste belang hebben, zijn, dunkt mij, veel eer de speculanten, die aandeelen hebben gekocht in de verwachting van ruime uitkeering en daarmee stijgenden beurskoers. Doch moet dit belang bij het bestuur der financiën beschermd worden ? En wat de arbeiders betreft : personeel, dat aandeel in de winst krijgt, bestaat doorgaans uit die vaklieden welke men gaarne zoo vast mogelijk aan de vennootschap verbindt en wien men aldus het lot van de onderneming aan het hart wil leggen. Zullen zij nu door opschroeving van dividenden, door „uitbuiting” van het kapitaal, hun belang dienen? „Belanghebbenden bij het kapitaal”, zoo zegt sehr, „zullen dat met alle zorgvuldigheid bewaken ; ze zullen om aan alle voorzichtigheid te voldoen in alle kwade kansen voorzien en allicht daarenboven nog waken tegen uiet-voorzienbare kansen ; een voordeel zullen zij niet als behaald beschouwen voordat alle risico ten deze heeft opgehouden te bestaan, en het verwachte winstje zeker en wel in hun bezit is”. De ondervinding zal den schrijver spoedig leeren hoe overdreven deze voorstelling is, maar toch aarzel ik niet te verklaren, dat ik het belang van tantième-gerechtigden en arbeiders doelende in de winst veiliger acht in deze ,,conservatieve” handen dan in die van opportunisten, die niet verder zien dan een jaar lang is.

De schrijver van dit proefschrift gaat intusschen ook hierbij niet veel verder dan de theorie. Men zal zich natuurlijk afvragen hoe de onderstelde strijd van belangen fair uitgestreden zal kunnen worden. Alle winstgerech-tigden, aandeelhouders, directeuren, oprichters, beambten en arbeiders wil sehr, in een vergadering aanwezig of

300

vertegenwoordigd zien. Doch nu het interessant wordt, ontsnapt hij ons weer. „In hoeverre bij zulk een regeling het stemrecht zoowel van aandeelhouders als winst-gerechtigden zou moeten worden geregeld ... — we laten het in het midden.” En straks bij het medezeggenschap in de winstverdeeling ; „De nadere uitwerking ook van dit recht — op welke wijze bv. de arbeider-tantièmist en de houder van oprichtingsbewijzen het moeten uitoefenen — bespreken wij hier niet.”

Ik heb overgeslagen de behandeling van de strijdvraag omtrent het recht van den arbeider-deelgenoot in de winst om langs den weg van rekenings-actie tot justificatie van het door den ondernemer gedeclareerde winstcijfer te komen. Al wat ik ervan zeggen kan is, dat dit onderwerp reeds vroeger en beter is behandeld door Mr. TER SpiLL, in zijne dissertatie: Het rechtskarakter der rekenplichtigheid. Nieuw is echter, voor zoover ik weet, de behandeling in dit verband van art. 1638e B. W. Uit al het voorafgaande zal men de juiste gevolgtrekking kunnen maken, dat sehr, door dit artikel allerminst bevredigd is. „Voortaan zal in het Burg. Wetb. weer heerschen het eerst verworpen „woord van den meester” zij het ook achter de mom van een bewijsstuk.”

Doch ik begin te vreezen, dat ik aan de goede voornemens, bij den aanvang van dezen arbeid opgevat, ontrouw ga worden, en, op verschillende teere plekken door den sehr, geprikkeld, te weinig heb aangekondigd, te veel heb bestreden. Laat ik daarom waarschuwen tegen de opinie, door mij wellicht verwekt, dat deze dissertatie van geen waarde is. Laat ik ook het slachtoffer de verzekering geven, dat hij het hierboven geschrevene in hoofdzaak heeft op te vatten als een bewijs, dat ik in zijn denkbeelden veel belang heb gesteld. Zijn werk, al

301

is het zeker wat oppervlakkig, heeft vooral dit nut, dat het ons dwingt eeuige van onze „vaste”, maar daardoor vaak veronachtzaamde, opinies weer eens aan het daglicht te brengen en af te stoffen. Al versterkt het hernieuwd nadenken ons persoonlijk in onzen eerbied voor de door sehr, in twijfel getrokken deugden van die stelregelen, wij kunnen toch moeielijk ontkennen, dat het wellicht slechts een quaestie van tijd is of er komt werkelijk de wijze, die ze zal wegredeneeren. Ik prijs in dit werkje vooral de goede verdeeling van de stof en de beginselvastheid van het betoog. Het blijft consequent.

En ten slotte: elk geschrift, dat de belangstelling in de herziening van de wettelijke bepalingen op de naam-looze vennootschap tracht wakker te houden, verdient steeds onze erkentelijkheid. Ook het dwalen in deze is schoon.

Mr. G. VAN Slooten Azn.

Praescrijytiones und praescripia verba —wider die Schriftformel des römischen Formularprozesses, von Dr. Siegmund Sciilossiiann o. o. Professor au der Universität Kiel, — Leipzig 1907.

Prof. Schlossmann komt in deze monographie tegen de vrij algemeen verbreide leer op, dat de praescriptiones in geschrift moesten zijn vervat, en zulks schijnbaar in tegenspraak met wat Caius in Inst. IV, § 132 zegt: Praescriptiones sic appellatas esse ab eo quod ante formulas praescribuntur plus quam manifestum est.

Hugo Krüger sluit zieh in zijne aankondiging van en critiek op Schlossmann’s Litis contestatio (Zeitschr. d. Sav. Stift. XXVI, p. 541) aan bij hen, die voor de praescriptio het geschrift niet als constitutief vereischte stellen. „Ich möchte nun die Vermutung äussern, dass „das Wort praescriptio in seiner Verwendung für den „Formularprozess von Anfang an in einer Bedeutung „genommen worden ist, in der der Begriff des Schreibens „völlig ausgeschaltet war”, zegthij en gelooft „Schlossmann zu Hilfe kommen zu können; doch Schlossmann slaat die hulp af. Krüger vertaalt praescribere met beperken, begrenzen, volgens Schlossmann ten onrechte, daar aan praescribere dan finem had moeten zijn toegevoegd. Het beroep van Krüger op Cicero de fin. 2. 1. 3. (1) vindt

(f) Omnis autera in quaerendo, quae via quadam et ratione habetur, oratio praescribere priinum debet, ut quibusdam in forraulis : «ea res agetur, ut inter ijuos disseritur, conveniat quid sit id, de (1U0 disseraluro.

303 bij Prof. Schlossmann geen bijval, die, erkennende, dat met praescribere in casu eene mondelinge voordracht aaugeduid wordt, deze uitdrukking occasioneel gebruikt acht. Ook in ons taaleigen spreekt men van voorschriften zonder dat daarbij noodwendig aan iets dat geschreven is gedacht wordt; in een boek wordt de voorrede geplaatst, zonder dat iets wat uitgesproken is, verondersteld wordt.

Krüger vindt in L. 48. 7. D. 21.1. (1) waar de uitdrukking praedicere gebezigd wordt een argument voor de stelling van Prof. Schlossmann, doch deze wijst ook dit argument af, daar hij deze plaats van onechtheid verdenkt; hij gelooft, dat een copiist of de compilatoren praedicere in de plaats van praescribere gesteld hebben (2).

Schrijver merkt voorts op, het woord praescriptio nader verklarende, dat, ofschoon in de composita „prae” vaak de beteekenis van „voor” als tijdsbepaling heeft, „prae” in praescriptione wel eene plaatsbepaling kan aanduiden.

De clausules namelijk, die het strijdobject beperken, zooals de praescriptiones zijn, verschenen in het Edict als geschreven en wel als geschreven vóór de abstracte formula; dit sluit evenwel de noodzakelijkheid niet in zich, dat zij als deel eener concrete formula in geschrift moesten zijn vervat. Naar schrijver’s meening vormden 'de praescripta verba een zelfstandig geheel, en waren niet in de constructie der formula ingevoegd, zoo konden de praescriptiones geschreven, de formulae gesproken zijn ; hij verwijst naar de gewoonte in den keizertijd om op

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gum redhibitoria actione de sanitate agitur, permittenduin est de uno vitio agere et praedicere, ut, si quid aliud postea apparuisset, de eo interum agerefur.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. Keller, Litiscontestation und Urtheil p. 529:gt;.

304 grond eener bij geschrifte aangegane overeenkomst de stipulatie clausule uit te spreken, waarvan aan het slot der overeenkomst werd melding gemaakt en voorts naar het testamentum per mancipationem waarin de testator zijn uitersten wil heeft neergeschreven en dan de formule daaraan toevoegt;

Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do etc.

Moet men bij de praescriptiones pro actore op een werkelijk schrijven bedacht zijn, bij de praescriptiones pro reo valt die noodwendigheid weg. Praescriptio betee-kent tegenwerping, verdediging waarbij het geschrift niet in aanmerking komt. De Romeinen hebben dezen technischen term aan het Grieksche proces ontleend door TtaQayçaqiT] met praescriptio te vertalen (1); den titel van D. 44. 1. de exceptionibus praescriptionibus et prae iudiciis vinden we in de Bas. 51. 1. terug in thqï TTuoa/nucfiwv xul 7tgoitQifiaTagt;t/.

Cajus had daarom in de boven geciteerde plaats de praescriptiones pro actore van die pro reo moeten onderscheiden. Wel is waar zegt hij : olim autem quaedam et pro reo opponebantur, dit neemt evenwel niet weg dat hij zich zeker door den klank heeft laten verleiden de beide soorten praescriptiones gelijk te stellen, die in aard en wezen van elkander verschillen. Had Gajus geschreven praescriptiones pro reo gezien, dan was ’t geschrift geen noodzakelijk vereischte, maar hing van den vrijen wil van partijen af.

Prof. Schlossmann maakt aan het slot de balans op van de argumenten voor en tegen de noodzakelijkheid van het geschrift en eindigt met te getuigen :

(t) Cf. meer uitvoerig Prof. Partsch in Die longi temporis praescriptio p. 70 vigg.

305

„So hat sich alles, was die herrschende Meinung gegen das gewicht der für die Spruchformel sprechenden Argumente etwa in die Wagschale werfen könnte, als gewichtlos erwiesen”.

Het vorenstaande geschrift, dat zieh vlot en gemakkelijk laat lezen, is, zooals we dit van Prof. Schlossmann gewoon zijn, met overtuiging geschreven, doch of de schrijver zijn tegenstanders de wapens tegen zijn meening uit de handen geslagen heeft, betwijfel ik. Prof. Schlossmann die in de formula eene mondelinge verklaring ziet, was tot nadere verklaring verplicht, nu de praescriptio naar Ca.tus’ mededeeling, in geschrift was vervat. Denn, zegt hij, mussten sie (d. i. de praescriptiones) wie ihr Name anzudeuten scheint, geschrieben werden, so muss — so wird man wenigstens prima facie zu schliessen geneigt sein, auch die ganze Formel, deren Bestandteil sie bildeten, die Schrift als eine notwendige Form erheischt haben. Prof. Schlossmann aanvaardt evenwel die conclusie niet, al acht hij de praemisse niet onaannemelijk.

Aber man sei im Irrtum, wenn man von einer schriftlichen praescriptio ohne weiteres auf Schriftlichkeit der ganzen Formel schliessen zu müssen glaubt. Versteht man freilich das „prae” hier, wie allgemein üblich, in örtlichem Sinne, so ist dieser Schluss unausweichlich, denn das örtlich einem praescriptum Nachstehende kann selbst nichts anderes als etwas graphisches Dargestelltes sein. Prof. Schlossmann acht het geschrift bij de praescriptio „nicht obligatorisch sondern verbreiteter Uebung gemäss fakultativ angefertigte Aufzeichnung der mündlich einer Partei erteilten, von den Parteien alsdann vor dem .Judex zu sprechenden Formel. Krüger acht deze verklaring onbevredigend „und”, zegt hij, „sieht wie ein Notbehelf aus. Hier hätte er tiefer graben „müssen”.

20

300

Wanneer ’t inderdaad waar is wat Prof. Schlossmann antwoordt: „Das tiefere Graben, das er für notwendig erklärt, hat uns nur Regenwürmer finden lassen”, doet ons de vraag stellen of Prof. Schlossmann wel in den goeden grond gegraven heeft.

Plet wil mij voorkomen, dat, waar Prof. Schlossmann de zelfstandigheid der praescriptio tegenover de formula aanneemt, dit gevoelen wel eenigermate steun vindt in de meermalen geciteerde plaats van Ca.tus zelf; daarin wordt gesproken van : ante formulas. Prof Kniep (1) leert aldus: Den Processgang haben wir uns dann so zu denken : dass die Praescriptio besonders erbeten, also ein eigenes Vorverfahren der Formelerteilung voraufgehen musste. Dit Vorverfahren verdween nadat de noodige voorziening te dien aauzien door opname in ’t album des Praetors getroffen was. C. IV. 136 zegt, dat zoodanige formula was opgenomen, ut praescriptio inserta sit formulae loco demonstrationis (2). Zoude de hier bedoelde praescriptio schriftelijk moeten zijn gesteld (3), dan kan m. i. aan het mondelinge der formula niet worden vastgehouden.

Utrecht, Dec. ’07. J. Hamburger A.D.zn.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;F. Kniep Praescriptio und Pactum p. 7 vigg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;cf. Otto Lenel. Das Edictum perpetuum 1907, p. 148.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;cf. Gun Les institutions juridiques des Romains II, p. 742.

De waarde van het Romemsche recht. Rede uitgesproken bij de aanvaarding van bet hoogleeraarsambt aan de Universiteit van Amsterdam, op 7 October 1907 door Mr. Paul Schouten.

Bij het aanvaarden van het hoogleeraarsambt spreekt Prof. Schouten ’t als zijne meening uit, dat eene haast bindend geworden traditie hem den plicht oplegt om uiteen te zetten en met kracht te betoogen, waarom juist het Romeinsche recht voor den toekomstigen jurist van bijzonder belang is. De onbetwistbare waarheid vooropstellende, dat het werk der Romeinsche juristen nog steeds van buitengewone beteekenis wordt geacht voor recht en rechtswetenschap wil hij met een door doel en structuur der rechtswetenschap gegeven maatstaf na-vorschen, waarin dan toch het bijzonder-voortreffelijke steekt, dat in het werk der Romeinsche juristen moet zijn gelegen, wil hij vragen naar het objectief-deugdelijke in het Romeinsche recht. In dien zin is, naar spreker, die vraag door Friedrich Caru von Savigny en Rudoupii VON IiiERiNG gesteld en beantwoord ; de eerste vindt in den vorm, de tweede in den, inhoud het bewonderens-waardige in het Romeinsche recht. Spreker schaart zich aan de zijde van voN Savigny omdat, waar de samenleving naar tijd en plaats voortdurend wisselt, de inhoud van een rechtsregel nooit iets objectief waardevols kan zijn. Niet dus in de door de Romeinsche juristen gegeven beslissingen maar in de methode, waarnaar zij tot die beslissingen kwamen zit hunne waarde. Die methode bestaat, naar' voN Savigny, in de logische behandeling van de rechtsstof, gepaard met een voortdurend achtslaan op de werkelijkheid ; naar voN Ihering is die cultus van het logische eene dwaling, eene mis-

308 kenning van het wezen van het recht, niet wat de logica, maar wat het leven, verkeer, rechtsgevoel eischt heeft te geschieden, niet het begrip moet worden gekweekt, maar het doel van elk rechtsvoorschrift moet worden onderzocht. Volgens spreker is deze tegenstelling er eigenlijk geen ; immers eene logische behandeling van de rechtsstof kan samengaan met het meest mogelijke rekening houden met doel en grondslag bij de verklaring en uitlegging van rechtsvoorschriften ; bovendien ziet VON Ihering voorbij, dat rechtsbegrippen en rechtsregels geen twee naast en onafhankelijk van elkaar bestaande dingen zijn : in waarheid is niet één rechtsregel zonder gebruikmaking van rechtsbegrippen op te stellen, is een rechtsbegrip omgekeerd niet anders dan een samenvatten van regels of van te regelen feitelijke toestanden. Spreker kan de deductie uit het begrip geenszins verwerpen doch waarschuwt er tegen eene zoo gededuceerde stelling als meer dan eene hypothese te beschouwen, zoodat toetsing aan niet-logische momenten noodzakelijk blijft. Dit hebben de Romeinen begrepen, in logische beheersching van de rechtsstof zijn zij de voorgangers, maar wat hen daarbij het meest tot eer strekt, is, dat zij hun logischen bouw wisten te offeren, als hij geofferd moest worden.

En waar den jurist ten taak is gesteld het recht te vinden, dringt zich de vraag op, welke methode zal hij daarbij hebben te volgen ? vermits voor elke mogelijkheid, die het leven ter beslissing voorlegt, geene regelen noch door wet, noch door gewoonte, kunnen worden vastgesteld, zoo heeft de jurist den regel te vinden^ die, wil hij waarlijk een rechtsregel heeten, eene goede regeling moet geven van de verhoudingen der menschen. De Romeinen vonden die rechtsregels, omdat zij zich van de beperktheid van hunne methode van deductie bewust waren, omdat zij begrepen, dat bij het vinden

309

van recht door andere dan logische momenten de doorslag wordt gegeven, zij begrepen dat de billijkheid niet naast maar in het recht gelegen is. Het werd door de Romeinen openlijk erkend : In omnibus rebus quidem, maxime autem in jure aequitas spectanda est.

Tot zoover de rede van Prof. Scholten. Met klimmende belangstelling heb ik deze rede aangehoord vooral daarom, omdat zij, uitgesproken door Prof. Schölten, die zich tot heden inzonderheid met vraagstukken van de tegenwoordige rechtspraktijk bezig gehouden heeft, de waarde en de beteekenis van het R. R. voor onze praktische juristen bepleit. Hij beschouwt het R. R. niet als onderdeel van de philologie of van de geschiedenis van ons recht, maar als een der wortelen, waaruit ook de hedendaagsche rechtswetenschap hare sappen trekt, als een der bronnen, waaruit onze juristen kennis omtrent recht en rechtswetenschap putten kunnen. Hierop te wijzen is een verdienste van Prof. S. en al mocht hetgeen hij gezegd heeft velen bekend zijn, het uiteenzetten en met kracht betoogen, waarom juist het R. R. voor den toekomstigen jurist van bijzonder belang is, is nuttig en noodig. Hoevele goed geschoolde juristen zijn er niet, die allengs uit ’t oog verliezen, wat zij aan hunne studie van ’t R. R. te danken hebben, hoevelen zijn er niet, bij wie het bewustzijn verflauwt, dat zij eigenlijk door en tengevolge van hunne studie van het R. R. zich den adelbrief van de nobilitas in het officium waardig gemaakt hebben.

Quo semel est imbuta recens servabit odorem Testa diu,

zegt Horatius (Epist. I. 2.)

Waar Prof. S. voor de keuze van zijn onderwerp aanvoert, dat hij zich aan eene haast bindende traditie niet

Theiyiis, LXIXstc deel 2e stuk (1908). nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;20®

310 heeft willen onttrekken — een traditie trouwens die m. i. op goede gronden steunt (1) — daar hoop ik dat hij, nu de aanleiding tot het volgen dier traditie tot het ver-ledene behoort, het uiteenzetten van de beteekenis van de studie van het R. R. voor onzen juristenstand op zijn werkprogram ook een plaats zal willen gunnen.

Onze naburen, juristen van aanzien en gezag, zij achten zich gedrongen te herhalen, dat — ondanks de steeds meer en meer toenemende neiging om aan wettelijke bepalingen de regeling van maatschappelijke verhoudingen toe te vertrouwen (2), dat ondanks die neiging tot codificieeren, ja veeleer juist daarom, — de zorg voor het aanleggen van een soliden ondergrond voor de beoefening van de rechtswetenschap, en dientengevolge voor de uitoefening der rechtspraktijk, een dure plicht is voor hen, die op de ontwikkeling van onze juristen invloed hebben.

„Wir studiren das römische Recht”, zegt Prof. Somr (3), „urn unserer wissenschaftlichen Bildung willen. Ein wis-„senschaftlich gebildeter Juristenstand is das, was wir an „erster Stelle nötig haben. Denn die juristische Bildung „ist es ganz allein, welche die Uebung der Jurisprudenz „als Kunst (ars boni et aequi) von der Uebung der Juris-„prudenz als Handwerk unterscheidet”. J. H.

(1) cf. over het onderwijs van het R. R. «Römisches Recht und Pandecten Recht in Forschung und Unterricht» von Dr. Fnirz Litten, A. o. Professor der Rechte an der Universität Halle, 1907 Berlin.

«Die Stelle des öffentlichen römischen Rechts im Universitätsunterrichte» von Dr. Leopold Wenger, a. o. Professor der Rechte an der Universität Graz, 1907 Wien.

(‘2} cf. den eisch aan den wetgever gesteld door den Vice-President van den Hoogen Raad Weekbl. v. h. R. no. 8655.

(3) Das Studium des römischen Rechts. Deutsche Juristen-Zeitung 1908 no. l, pag. 34 vlg.

Verzameling van de sinds 1850 in het Staatsblad opgenomen Koninklijke Vernieti-gingsbesluiten in afdeeUngen chronologisch geordend, toegelicht door korte weergave van den inhoud en analyseerende aanteekeningen en voorzien van verschillende klappers. Bewerkt door Mr. S. K. Thoden van Velzen, Secretaris der gemeente Zwolle. Met Supplement, bijgehouden tot 1 Januari 1907. Arnhem, S. Gouda Quint. Prijs f 1.75. Gebonden f 2.25.

In jaargang 190.3 van Themis (blz. 634) heb ik de eerste uitgave van dit werk, verschenen bij J. B. Wouters te Groningen (1902) aangekondigd.

Thans is hetzelfde werk, tegen aanmerkelijk lageren prijs, door Gouda Quint te Arnhem opnieuw uitgegeven. Het is geheel onveranderd gebleven, behalve dat er aan is toegevoegd een resumptie of kort overzicht van de Koninklijke Vernietigingsbesluiten, welke over het tijdvak 1 Febr. 1902—1 Jan. 1907 in het Staatsblad zijn opgenomen. In afwijking van de vroegere besluiten worden deze niet in hun geheel medegedeeld. Alleen de inhoud er van wordt in het kort weergegeven.

De lage prijs maakt het nuttige werk van Mr. Thoden VAN Velzen verkrijgbaar voor velen die tegen den aankoop van de eerste uitgaaf opzagen, en de aanvulling verhoogt de bruikbaarheid er van.

312

lutusschen valt het niet te ontkennen, dat de wijze waarop het werk thans is ingericht, lijdt aan eene zekere ineleganiia. Wat er is bijgevoegd, is niet veel anders dan een register. Ik beweer niet, dat de bruikbaarheid van het werk er minder door wordt nu de tekst der Koninklijke besluiten sinds 1 Febr. 1902 genomen niet wordt medegedeeld, maar ik had het fraaier gevonden, als het geheele boek op dezelfde wijze ware bewerkt, en öf de methode van het hoofdwerk ook in het supplement of de methode van het supplement ook in het hoofdwerk gevolgd ware. Iedere afdeeliug had dan afzonderlijk moeten zijn bijgewerkt.

Maar . . . dan zou het geheele werk opnieuw hebben moeten gedrukt worden, en had de uitgever niet kunnen volstaan met de toevoeging van eeuige vellen druks aan datgene wat hij van een collega had overgenomen. Niet alleen juridische, maar ook economische redenen zullen hier wel gegolden hebben. Nu het hoofdwerk onveranderd gebleven is, zou deze aankondiging alleen het supplement moeten betreffen, en aanleiding tot opmerkingen geeft mij dit laatste niet.

Mr. C. Bake.

Wederlautische JiiristeiiTcreculgiiig.

Voor de Algemeenc Vergadering van 1908, welke gehouden zal worden te Amsterdam, zijn aan de orde de volgende onderwerpen :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Is wijziging en aanvulling wenschelijk van de bepalingen in ons recht betreffende levering van schepen en het vestigen van rechtan daarop; zoo ja, welke ? — Praeadviseurs : Mrs. A. J. Bik en A. Lind.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Verdient het aanbeveling, het leekenelement aan de rechtspraak (in strafproces, burgerlijk proces, administratief proces) te doen deelnemen? — Praeadviseurs: Mrs. J. A. VAN Hamel, J. A. Levy en M. Mendels.

THEMIS

LXlXste deel — DERDE STUK

Het weiderecht van de ingezetenen in de „Broeklanden van IJsselham”,

DOOR

Mr. T. BIN NERTS, Advocaat te Ileerenveen.

Het geschil, dat zich heeft voorgedaan ten aanzien van de Broeklanden van Usselham tusschen een der ingezetenen van dit dorp en de gemeente Oldemarkt waartoe dit behoort, komt mij voor interessant genoeg te zijn uit juridisch oogpunt, om ook door anderen dan de belanghebbenden gekend te worden.

Evenals op vele andere plaatsen hadden van oudsher de ingezetenen van het dorp Usselham weiderechten op bepaalde landerijen in de tegenwoordige gemeente Olde-, markt, die als zoodanig is ontstaan in den Franschen tijd (1811) door samenvoeging van de — vroeger zelfstandig bestaan hebbende — dorpen Oldemarkt, Usselham, Paaslo en de Hare met de daarbij behoorende gehuchten.

Bij elk dezer dorpen behoorde een bepaalde weide, waar

Themis, LXIXste deel, 3e stuk (1908) 20®

316

de ingezetenen vrijelijk hun vee mochten doen weiden na den hooioogst, de z.g. naweide, terwijl historisch is aan te toonen, dat oudtijds ook de vóórweide hun toebehoorde. Blijkbaar zijn dit de overblijfselen van een mark, waarop ook de naam van het dorp (thans ook die van de gemeente) „Oldemarkt” wijst.

Zooals zal blijken uit het na te noemen „accoord van ’t Broek” van 1670 heeft over die weiden tusschen die dorpen in vroeger eeuwen steeds zekere wrijving bestaan.

Waarschijnlijk heeft het dorp (vroeger kerspel) Usselham als het kerkelijk centrum van die streek vóór dat jaar op al de zuidelijk van de Linde aldaar gelegen weiden die rechten uitgeoefend, en zijn langzamerhand door die andere dorpen, denkelijk in verband met de toeneming van het aantal hunner inwoners, stukken daarvan in bezit genomen, hetgeen wel niet altijd even vredig in zijn werk zal zijn gegaan, zooals begrijpelijk is in de Middeleeuwen.

Hoe het zij, bedoeld „accoord” geeft historisch de eerste nauwkeurige afbakening van de rechten dier dorpen : bij het dorp Usselham behoorde sedert dat jaar uitsluitend het Buiten- en Tusschenbroek, bij het dorp Oldemarkt het Markerbroek en bij de Haere en Paaslo het Oosterbroek.

Na de samenvoeging der dorpen nu tot ééne gemeente — de „verbandregeling” — openbaarde zich het oude antagonisme opnieuw, doch in een anderen vorm. Een aantal ingezetenen verzocht — op grond, dat Usselham toch door die samenvoeging al voordeel had gehad en dat het vee van Usselham betrekkelijk minder talrijk was dan dat van de andere dorpen — Gedeputeerde Staten van Overijsel het gebruik van de Broeklanden voor alle ingezetenen gemeen te maken, „dat de ingezetenen van het „geheele Schoutambt daarin gelijk mochten gesteld wor-„den”. Door den Schout van Oldemarkt werd dienaan-

317 gaande aan dat college gerapporteerd, — met welk rapport men zich vereenigde — dat het accoord van 1570 eene minnelijke regeling daarover inhondt, weshalve een nader onderzoek van de grieven onnoodig is, daar „de decisie „op dit stuk als een regt van Eigendom, reeds voor „derdehalve eeuw gerigtelijk gevestigd, concerneerende, „nimmer van de competentie dezer vergadering kan „zijn”, enz.

Na dit slechte onthaal berustten die ingezetenen van Oldemarkt en Paasloo in den toestand. De ingezetenen van IJsselham behielden dus do naweide op het Tusschen-en Buitenbroek ongestoord, en wel tot het jaar 1900. Inmiddels had het gemeentebestuur gedaan wat vroeger het dorpsbestuur deed, n.l. vastgesteld den datum waarop de weide begon en ophield, verder toegezien, dat enkele van oudsher gegolden hebbende gebruiken in stand bleven betreffende het „branden” van het vee vóór den aanvang der weide, waardoor het een kenteeken kreeg, het weren van mannelijk vee, de z.g. „scheering” van het vee (d. w. z. vermindering van het getal weidende dieren in evenredigheid van elks bezit in schrale jaren); in één woord het gemeentebestuur behartigde de belangen der rechthebbenden.

Daartegenover stond voor de gemeente een voordeeltje in den vorm van de opbrengst van weidegelden, van oudsher door niet rechthebbenden verschuldigd, zooals reeds het na te noemen stuk van 1571 aantoont.

Voor het eerst in het jaar 1861 (1) werd in den vorm van eene verordening de regeling van dit belang der ingezetenen van ieder dier dorpen vastgelegd, welke verordening, met geringe wijzigingen of aanvullingen, tot --•

(1) Hieraan vooraf waren gegaan diverse op zichzelf staande raadsbesluiten als tot opening en sluiting der weiden, „scheering” wegens grasgebrek, enz.

318 1900 in hoofdzaak dezelfde bleef. I)e rechtsgrond om zoo te zeggen van deze gemeentebemoeiing vinden we in art. l dier verordening : „Behalve de gemeente 0ldem,arkt „zijn uitsluitend tot de weide van de broeken geregtigd: van „het Buiten- en Tusschenbroek de ingezetenen, welke wonen „in huizen, enz. (volgt de aanduiding der grenzen van „het dorp IJsselham) (1) enz.”

Doordat de gemeente zich zelve rechthebbende noemde, was althans formeel opgeheven het gevaar van de administratieve nietigverklaring der verordening wegens de regeling van een louter private zaak der ingezetenen.

Maar hoofdzaak was: alles ging in vrede; de ingezetenen hadden het volle genot van hun recht.

Gelijk gezegd, in 1900 veranderde dit. Met 3 tegen 2 stemmen nam toen de Raad eene verordening aan, waarvan het eerste artikel voornamelijk de beteekenis uitmaakt. Dit luidt:

„De gemeente Oldemarkt voert als rechthebbende op „de weide in de Broeklanden, het beheer daarover. Zij „zal op die Broeklanden, onder nader te stellen regelen, „vee toelaten, zoowel van ingezetenen, als van elders „wollenden. Ten behoeve der ingezetenen wordt inzake „de beweiding de volgende regeling gemaakt”, enz, (volgt aanduiding der grenzen: voor IJsselham alléén het Buitenbroek, voor de andere ingezetenen het Tusschen-Marker- en Oosterbroek).

Dit «ademt een gansch anderen geest dan de vroegere eerste artikelen dezer verordeningen !

Do gemeente als eenig rechthebbende! Zij laat het vee der ingezetenen toe!

(1) liet beweren der gemeente in de gevoerde procedure, dat deze grenzen niet met die van het kerspel of dorp Llsselham zouden samen vallen, is niet nader gejustiliceerd.

319

Dit is geheel iets anders dan het uitslvAtend — naast de gemeente — gerechtigd zijn van de ingezetenen! Aan die veranderde houding meende de gemeente dan tevens het recht te kunnen ontleenen het Tusschenbroek te ontnemen aan de IJsselhammers. Dit bracht deze natuurlijk te wapen, hetgeen leidde tot eene procedure bij de Arroudissements-Rechtbank te Heerenveen van één der veehouders van IJsselham, ten einde eene beslissing uit te lokken over de vraag, of daartoe de gemeente het recht maar had !

Laat ons na deze meer algemeene inleiding die procedure en haren loop nader in oogenschouw nemen.

Aan die procedure ging vooraf : 1”. aanbod van betaling van het weidegeld ; ook in 1900 voor het eerst ingevoerd, hoewel een kleinigheid bedragende, (1) en 2“. de door een deurwaarder geconstateerde weigering namens het gemeentebestuur van het bij de weidehekken vaii het Tusschenbroek door bedoelden veehouder e. a. aangevoerde vee.

De actie strekte nu tot erkenning van eischers recht van naweide in het Tusschenbroek en tot veroordeeling van de gemeente om den eischer de door die weigering van het vee ontstane schade te vergoeden.

Grond der actie was natuurlijk het in de inleiding omschreven van oudsher, in ieder geval meer dan dertig

(t) Teneinde de hoofdzaak — den strijd over het Tusschenbroek — scherper te doen uitkomen, werd dit aanbod van betaling gedaan, door consignatie gevolgd, waarbij eischer had gesteld, dat het een naar zijn oordeel onrechtmatige hefling was.

Na de beëindiging der procedure heeft do gemeente uit eigen beweging, tegelijk met de wijziging der verordening, waardoor aan IJsselham weer het Tusschenbroek w'erd toegekend, ook deze heftings-verordening ingetrokken.

320 jaren, bestaan hebbende naweiderecht van de veehoudende ingezetenen van IJsselham, waartoe eischer behoort.

Het eerste middel van verweer tegen deze rechtsvordering namens de gemeente ingébracht was de bewering, dat sedert onheuglijke jaren de kerspelen, vertegenwoordigd door hunne gevolmachtigden, het naweiderecht hebben bezeten, en dat die kerspelen zijn opgevolgd door de gemeente, zoodat dit weiderecht niet een individueel recht zou geweest zijn, „en ieder kerspel bewoner niet voor zich persoonlijk recht van naweide op de Broeken had, maar als ingezetenen, als vormende met de overige ingezetenen de corporatie, het kerspel.” Als feit werd hierbij nog gesteld, dat ook niet-ingezetenen tegen betaling hun vee mochten doen weiden, welke gelden in de kerspelkas vloeiden.

Behalve deze grond van verweer, de ontvankelijkheid der actie rakende, door het Openbaar Ministerie bij die Rechtbank als terecht opgeworpen geoordeeld, was het verweer ten principale de ontkenning van het ongestoord bezit tot 1900 van het naweiderecht bij de ingezetenen. Hierbij werd tot toelichting gezegd, dat het ontstaan van het recht niet meer is na te gaan, doch dat na de oplossing der dorpen in de gemeente Oldemarkt eerst door raadsbesluiten en later door verordeningen het gebruik van het recht geregeld is geworden. Deze regeling, waarbij de verdeeling der Broeklanden (zooals die oudtijds had bestaan) was opgenomen, was dan volgens de gedaagde gemeente de door den gemeenteraad aan de aangeduide ingezetenen verleende bevoegdheid om zondor daarvan iets te betalen op door den raad vastgestelde voorwaarden het vee te doen weiden gedurende den tijd door den gemeenteraad vastgesteld. Een bezit, dat tot verjaring kon leiden, was dus niet aanwezig volgens de gemeente, terwijl bovendien beroep

321

op dertig jarig gebruik door ^de ingezetenen” geen beroep op dertig jarige verjaring ten behoeve van eischer, die zelf geen dertig jarig bezit stelde, mogelijk zoude maken-

De rechtbank verwierp al deze verweermiddelen en wees de vordering toe, op grond van de erkenning in artikel 1 der verschillende verordeningen van vóór 1900, dat de ingezetenen van Usselham met en naast de gemeente zelve gerechtigd waren tot de weide op het Tusschen- en Buitenbroek, waardoor vaststaat, dat die ingezetenen in 1900 door een langer dan 30-jarig bezit den mede-eigendom van dat recht hadden verkregen, zoodat de uitoefening daarvan aan ieder ingezetene toekomt. Aangaande het bezwaar, dat het bezit niet ongestoord zou geweest zijn, werd door de rechtbank overwogen, dat de bepalingen in die verordeningen gemaakt deels slechts een regelend karakter droegen, en overigens bepalen de wijze, waarop de gemeente haar recht als medegerechtigde zal uitoefenen, waarmede de overige gerechtigden steeds genoegen hebben genomen.

Omtrent de wettigheid dier „zoogenaamde” (!) verordeningen werd niet beslist, daar dit niet was gevraagd, terwijl de rechtbank ook meende den vroegeren aard van het recht buiten beschouwing te kunnen laten (1).

Het hooger beroep leidde tot bevestiging van genoemde uitspraak, nadat de waarnemende Procureur-Generaal in een uitvoerige en van zeer veel studie getuigende con

ti) Èen der gronden waarop eene productie van een oud document door do rechtbank ter zijde was gesteld, zoodat die naar haar oordeel geen licht over het ontslaan van het recht kon verschaffen, vond bestrijding door den bekwamen Rijksarchivaris van Utrecht den heer Mr. S. Muller Fz. in het Nederlandsch Archievenblad no. 3 van 1!X)6—1907 onder den titel «Bewijskracht van archiefstukken in rechte».

21

322

clusie had geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van den geïntimeerde, oorspronkelijk eischer, zulks op grond dat, hoewel het 30-jarig bezit zou zijn bewezen, de bewuste verordeningen eene voortdurende stoornis in dat bezit zouden opleveren, waar niet is aangetoond dat eenige bepaling dier verordeningen uitsluitend toepasselijk is of kan zijn op de uitoefening van het recht door de medegerechtigde gemeente (1).

Daar het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden, waarin de gemeente heeft berust, het eindvonnis in deze zaak is, meen ik göed te doen de rechtsoverwegingen daarvan hier te laten volgen, te meer omdat het betoog één geheel is en zich moeilijk laat excerpeeren :

„Overwegende, dat als tusschen partijen vaststaande kan worden aangenomen, dat de veehoudende ingezetenen van IJsselham oudtijds, bij het bestaan van het kerspel van dien naam, het naweiderecht op het Tusscheubroek uitoefenden ;

dat gedurende de Fransche heerschappij in hot begin van de vorige eeuw is opgericht de gemeente Oldemarkt en dat in die gemeente zijn opgelost verschillende kerspelen, die hun zelfstandig bestaan verloren, waaronder ook het kerspel IJsselham;

dat ook na de oplossing van het kerspel in de gemeente OJdemarkt de bewoners van IJsselham in het genot van het naweiderecht zijn gebleven, totdat hun dit genot is ontnomen bij de verordening op het gebruik

(I) M. i. wordt bij deze redenecring uit het oog verloren, dat art. 1 der verordeningen, zooals de rechtbank terecht inzag, de sedes materiae is. Hierop ook steunt de aangenomen medegerochtigd-heid der gemeente, waarvan de uitoefening in de verordeningen is neergelegd, maar vooral ook een eigen recht pro domino van de ingezetenen.

323 der weide in de broeklanden onder de gemeente 01de-markt van 21 Juli 1900 ;

dat in de eerste tijden van het bestaan der nieuwe gemeente Oldemarkt tot aan de vaststelling van de na te noemen verordening van 1861, bij besluit van den Raad de datum werd vastgesteld, waarop het vee op de broeklanden kon worden toegelaten; dat bij raadsbesluit van 28 Juli 1842 werd besloten, dat geen vee van veehouders buiten de gemeente wonende zou worden toegelaten uithoofde van grasgebrek ; dat bij raadsbesluit van 16 Augustus 1845 de opening van de graslanden werd verdaagd uit hoofde van den natten zomer;

dat artikel 1 van de gemeenteverordeningen van 24 September 1861, 30 Juli 1867 en 15 Juli 1882 luidt: „Behalve de gemeente Oldemarkt zijn uitsluitend tot de „weiden van de Broeken gerechtigd : van het Buiten-„eji Tusschenbroek de ingezetenen, welke wonen in de „huizen”, enz. ;

dat in de verdere omschrijving worden aangewezen de huizen, staande in het vroegere kerspel Usselham, terwijl geïntimeerde, oorspronkelijk eischer, woont in een dier huizen ;

Overwegende, dat appellant opkomt tegen de beslissing van de Rechtbank, waarbij is aangenomen, dat de mede-eigendom van het naweiderecht van het Tusschenbroek rechtens toekomt aan de ingezetenen van het vroegere kerspel Usselham, en wel doordat in 1900 dit recht door een moer dan dertig jarig bezit door verjaring door hen zou zijn verkregen;

dat appellant stelt, dat het naweiderecht van ouds toekwam aan het kerspel en later aan de gemeente; dat het kerspelbestuur en later het gemeentebestuur eenvoudig het genot van de uitoefening van het weiderecht aan do ingezetenen van Usselham toekende, maar nooit

324 eenig zelfstandig recht van die ingezetenen op de naweide heeft erkend;

Overwegende, dat IJsselham ligt in een landstreek, waar een groot gedeelte van het land van ouds in marken is verdeeld geweest, waar het markerecht heeft gegolden, terwijl ten aanzien van sommige landerijen en het gebruik daarvan beginselen van het markenrecht de rechtsbetrekkingen tot in later tijd zijn blijven be-heerschen ;

Overwegende, dat dit in het bijzonder het geval is met de rechten van naweide, dat is : het recht op gemeenschappelijk gebruik tot naweide van landerijen, die waarschijnlijk oorspronkelijk in alle opzichten tot gemeen gebruik dienden, maar later onder gewijzigde rechtstoestanden in bijzonder eigendom zijn overgegaan bij het voortleveu van den ouden rechtstoestand alleen ten aan' zien van de naweide ;

Overwegende, dat deze rechten op den grond en het gebruik daarvan van ouds niet toekwamen aan een rechtspersoon, maar aan de ingezetenen individueel, al dan niet in verband met bezit van huis of erf;

Overwegende, dat in het Diversorium secundum van ßuDOLi’Hüs DE DiEPiiOLT, dat is : in eene officieele verzameling van belangrijke stukken, aangelegd op bevel van voornoemden bisschep van Utrecht, voorkomt eene bekendmaking van grietmannen en gemeene rechters van Stellingwerf en Schoterwerf van het jaar 1384, waarin zij erkennen, dat „die van Iselham als bij noor-derkerke” het recht op de weide op hun erf te IJsselham hebben en wel op het broekland, namelijk: het recht om te weiden tot den veertienden nacht vóór den 1 Mei en na den hooioogst ;

Overwegende, dat, ook al mocht in de middeleeuwen eene uitdrukking als: „die van Iselham” soms gebruikt

325 worden ter aanduiding van een Universitas, toch in het aangehaalde stuk ten duidelijkste met die uitdrukking geen rechtspersoon, maar de ingezetenen worden bedoeld zooals blijkt uit de bijvoeging „als bij Noorderkerke”, dat is : eene beperking tot die IJsselhammers, welke ressorteeren onder de Noorderkerk;

Overwegende, dat tusschen partijen in confesso is, dat volgens de notulen van Gedeputeerde Staten van Overijssel vau 1 November 1819 een aantal ingezetenen van Oldemarkt en Paaslo zich bij dat college hebben beklaagd over de verdeeling van de naweide van de broeklanden tusschen die van Oldemarkt en Paaslo en die van IJssel-ham, hebbende de laatste, hoewel Usselham veel minder bevolkt was en veel minder vee bevatte dan Oldemarkt en Paaslo, uitsluitend het gebruik van het Buiten- en Tusschenbroek, het beste gedeelte der broeklanden ; en dat toen bij Gedeputeerde Staten is ingekomen een bericht van den Schout van Oldemarkt met daarbij gevoegd bericht van dien van Usselham, waaruit volgens de gecommitteerden tot de zaken van politie consteerde, dat de verdeeling der naweide bij minnelijke schikking vau het Drostengerecht van Vollenhove tusschen die vau Oldemarkt en Paaslo ter eener en die van Usselham ter andere zijde op deu 20 September 1570 door wederzijdsche gecommitteerden is vastgesteld;

Overwegende, dat dus historisch als vaststaande mag worden aangenomen, dat de IJsselhammers individueel van ouds een naweiderecht op broeklanden in hun kerspel hebben gehad, terwijl reeds sn 1819 andere ingezetenen van de gemeente Oldemarkt zich beklaagden over bevoorrechting van de IJsselhammers bij de naweide vau het Tusschenbroek;

Overwegende, dat de houding vau het gemeentebestuur vau Oldemarkt in de negentiende eeuw moet worden

326

bezien bij het licht, hetwelk de geschiedenis verschaft;

Overwegende, dat het gemeentebestuur de IJsselhammers heeft gelaten in het genot» van de na weide van het Tusschenbroek in aansluiting met de vóór de oprichting van de gemeente Oldemarkt bestaande gebruiken ;

dat het bestuur die ingezetenen in dat uitsluitend recht heeft gehandhaafd, ondanks het protest van andere ingezetenen der gemeente; en dat het bestuur ten slotte in verschillende opvolgende verordeningen hen niet alleen in dat genot heeft bevestigd, maar hen uitdrukkelijk rechthebbenden heeft genoemd;

Overwegende, dat dus het gemeentebestuur onder deze omstandigheden geacht moet worden een van ouds bestaand recht van de ingezetenen van IJsselham op de naweide uitdrukkelijk te hebben erkend; zoodat door eischer, thans geïntimeerde, tegenover de gemeente het bewijs van zijn recht is geleverd;

Overwegende, dat wel de appellant heeft betoogd, dat uit de overige bepalingen der gemeenteverordeningen en uit de getroffen regelingen blijkt, dat het gemeentebestuur niet de bedoeling had het gestelde recht te erkennen ; dat immers de IJsselhammers niet in de uitoefening der naweide werden vrijgelaten, maar werden gebonden aan bepalingen ten aanzien van het soort vee, hetwelk werd toegelaten, en ten aanzieu van den tijd, waarop die toelating geschiedde;

Overwegende, ten aanzien daarvan, dat de aard van het gestelde recht medebrengt de noodzaak van eenige regeling ten aanzien van de uitoefening daarvan, en dat dan ook van ouds gewoonlijk een of andere autoriteit zich met deze regeling, „bescharing” genaamd, belastte ;

Overwegende, dat, waar onder de nieuwe wetgeving geen bepaalde autoriteit daartoe mocht zijn aangewezen, het voor de baud lag, dat de regeling — onder goed-

327

vinden van rechthebbenden en belanghebbenden — geschiedde door het gemeentebestuur ;

Overwegende dat appellant zich ook beroept op de omstandigheid, dat het gemeentebestuur vee van anderen tegen betaling tot de naweide toelaat en het daarvoor ontvangen geld in de gemeentekas stort ;

Overwegende, dat deze omstandigheid nooit meer kan bewijzen, dan dat ook de gemeente zekere rechten op de naweide uitoefent, maar niet kan strekken tot tegenspraak van het daarnaast zeer wel bestaanbare recht van de ingezetenen van IJsselham ;

Overwegende, dat dus appellant zich ten onrechte gegriefd gevoelt door het vonnis der rechtbank ; en dat dit vonnis — zij het ook met wijziging van gronden — behoort te worden bevestigd, met veroordceling van appellant in de kosten van het hooger beroep.”

'---^ In deze heldere motiveering is geheel mijne opvatting

weergegeven, dat in het licht der geschiedenis deze ge-meente-bemoeiing moet worden beoordeeld, on dat uit hetgeen eischer daartoe produceerde voldoende het bestaan van een individueel ingezetenrecht van markerechtelijken oorsprong blijkt; voorts dat, waar ook vroeger altijd een of andere autoriteit het recht in verband met de wijze van uitoefening regelde, zooals de aard daarvan medebrengt, de regeling door de gemeente, met goedvinden

, van belanghebbenden, voor de hand lag, zoodat dit nooit meer kan bewijzen dan dat ook de gemeente zekere rechten op do naweide uitoefent, en daarin dus geen tegenspraak van de rechten van ingezetenen ligt.

De loop der procedure wijst er m.i. duidelijk op, dat de rechtbank zich de beantwoording der zich hier voordoende vraag onnoodig bemoeilijkte door de geschiedenis er buiten te willen houden en enkel op grond van de

verordeningen te willen beslissen. Dat zij op deze wijze toch tot de toewijzing der vordering kwam, wil mij voorkomen voor een deel te danken te zijn juist aan de omstandigheid, dat in dezen de natuur wel sterker dan de leer zal zijn geweest !

Hoe dit zij, in elk geval blijkt uit de conclusie van het Openbaar Ministerie bij het Hof, dat het advies van dezen ambtenaar eene zuivere deductie is uit de verordeningen. Uitsluitend toch ons hierop baseerende hangt het resultaat, waartoe we moeten komen, geheel af van het gewicht, dat we toekennen aan de erkenning van het recht in artikel 1 voorkomende. We kunnen deze als grondslag nemen zooals de rechtbank, öf uit den verderen inhoud der verordeningen redeneerende eigenlijk tot de conclusie komen, dat artikel 1 niet meer is dan een redactiefout, zooals feitelijk de heer Procureur-Generaal deed. In deze laatste redeneering past vooral het beroep — namens de gemeente zoowel in de stukken als bij de pleidooien terecht op den voorgrond gesteld — op de omstandigheid, dat de regeling bij gemeentelijke verordening is eene publiekrechtelijke, waarbij de overheid staat tegenover den ingezetene en van civiele eigen rechten van ingezetenen geen sprake kan zijn, doch elk gebruik uit den aard ter bede is.

Blijkbaar dan ook heeft deze laatste overweging de gemeente in 1900 tot de bovengenoemde groote wijziging in art. 1 der verordening gebracht, met wegcijfering der historie, en consequente toepassing van het publiekrechtelijk dogma.

Daar zooals uit het vorenstaande blijkt naar mijn oordeel aan de historie een niet onbelangrijke plaats toekomt bij de beoordeeling van het bewuste geschil, dien ik thans wel meer in bijzonderheden de historie van dit weiderecht na te gaan.

329

Allereerst richten wij daartoe nader den blik naar de drie door den eischer geproduceerde documenten, in de hiervoreu opgenomen rechtsoverwegingen van ’s Hofs arrest behandeld. In dit arrest wordt uit juridisch oogpunt terecht de nadruk gelegd op de volgende beide punten : In de eerste plaats hierop, dat uit de eerste productie, zijnde een extract uit het Diversorium van den bisschep van Utrecht Rudolphus de Diepholt secundum fol. XLII 1® volgt, dat reeds in 1384 „die van Iselham als bij Noorderkerke” „etynge” (weide) hadden, en wel vóór-en na weide. Het stuk is eene erkenning van dit recht door de „grietmans” en „gemene richters” van Stellync-weerf (Stellingwerf) en Scoterweerf (Schoterland), die blijkbaar ten behoeve van de rechthebbenden op den hooioogst zich het recht voorbehielden het vee te schutten en mee te nemen tot de bepaalde „losprijs” er voor betaald zou zijn, indien het zich nog op de weide bevond na den vastgestelden datum wat de voorweide betreft, zijnde de 14e nacht na Sint Philips en Jacobsdag (1 Mei).

In dit merkwaardige stuk, dat als bijlage hierachter wordt opgenomen (1), wordt in ’t voorbijgaan ook reeds van „het kerspel van Iselham” melding gemaakt. — Het Hof nam speciaal op grond van de bijvoeging „als bij Noorderkerke,” welke eene beperking inhield tot de onder de Noorderkerk behoorende IJsselhamraers, aan, dat de dragers van het recht — die van Iselham — waren de ingezetenen individueel, en dus niet het kerspel als corporatie. Hierop wijst m. i. ook duidelijk de omstandigheid, dat, hoewel het kerspel wel op een andere plaats genoemd wordt in het stuk en dus reeds toen onder dien naam bestond, niettemin voor de aanduiding

(1) Ook opgenomen in Racer „Overijsselsche Gedenkstukken” Deel VII, bladz. 243.

330

van het rechtssubject de uitdrukking „die van Iselham” wordt gebruikt.

Ten andere valt de nadruk in het arrest van het Hof op hetgeen uit het geproduceerde extract uit de Notulen van Gedeputeerde Staten van Overijssel van l November 1819 resulteert, waarin is opgenomen de beslissing van dat college op het reeds in de inleiding genoemde verzoek van ingezetenen van de dorpen Oldemarkt en Paaslo om het gebruik der Broeklanden gemeen te maken voor de ingezetenen der geheele gemeente.

Die beslissing n.l. steunt op een bericht van den Schout van Oldemarkt met daarbij gevoegd bericht van dien van I.Jsselham, waardoor vaststond, dat op den 20 September 1570 door wederzijdsche gecommitteerden de verdeeling der naweide tusschen die van Oldemarkt en Paaslo ter eene en die van IJsselham ter andere zijde, ten overstaan van het Drostengerecht van Vollen-hove, is geregeld.

Dat dus in 1819 Oldemarkt en Paaslo beproefden het gebruik van het Tusschenbroek er bij te krijgen, bewijst op zichzelf reeds, dat van ouds het Tusschenbroek tot IJsselham behoord had, geheel nog buiten verband met de vraag in hoeverre in deze productie tevens het bewijs ligt van de regeling van 1570, en of reeds toen die verdeeling zoo was gemaakt.

Ik stem toe, dat rechtens die regeling van 1570 bezwaarlijk als bewezen kon worden aangenomen, al kan ze historisch m. i. niet worden betwijfeld. Want hoeveel moeite ik daarvoor ook in de verschillende rijks- en stedelijke archieven aanwendde, (1) de oor-

lt;1) Terecht immers schreef Mr. ,I. I. van Doorninck in lt;aHij-drayen tot do Geschiodenis van Overijssel» jaarg. 1888 bij de publicatie van hot meergenoemde besluit van Gedeputeerde Staten

331 spronkelijke acte van 1570 was niet te vinden, weshalve ik mij moest vergenoegen met de productie van een afschrift daarvan getrokken uit een ten rijksarchieve te Zwolle zich bevindende verzameling van losse afschriften van eenige stukken, met de kerspelen Oldemarkt en Usselham in verband staande en door een vroegeren burgemeester van Oldemarkt in dat rijksarchief gedeponeerd.

Dit was de derde productie van eischer, die als bijlage eveneens opgenomen wordt, tot titel dragende ; „Verzegelde Brieff rakende ’t accoord van ’t broek „tusschen de Ingeseetenen van Paasloo, Oldemarkt en „de haare, en de Ingeseetenen van IJsselhamme.” De enkele lezing reeds doet zien, dat we aan een getrouwe copie hebben te denken van de origineele oorkonde, welke werd opgemaakt om een accoord te constateeren naar aanleiding van „een zekere quaestie und schelinge „erresen tusschen partijen roerende de ettinge der voor „en de naweyden op ten Vriese Broeck boven, tusschen „en buitenzijlen geleegen, welke schelinge bij gemach-„tigde gedeputeerden.......is geaccordeert ende „verdragen in een steede en erflijken verdrag, die tot „Ewigen dage geduuren zal,” enz.

Ten behoeve van de „inwoonderen des karspels van Usselham, die nu zijn ende aldaar wonende in IJsselhamme comen mogen” doen de „gemeene Carspels-iuideii” (Oldemarkt en Paaslo) afstand van alle mogelijke aanspraken op den opslach van den ettinge „tusschen en buitenzijlen op ton broeke” (Tusschen- en Buitenbroek).

van Overijssel van 4 November 4819: «Hel stuk van 1570, waar-«naar het verwijst is lot dusverre niet voor den dag gekomen, zonaar de steller van het besluit (ter Pelkwijk) had het stellig hij ide hand en het zal dus nog wel aanwezig zijn.»

Themis, LXIXato deel, 3e stuk (1908) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;21quot;

332

Na deze korte behandeling der drie geproduceerde documenten, die, wat de beide eerstbehandelde betreft volkomen vasten grondslag rechtens boden, om historisch als bewezen aan te nemen het bestaan van oudsher van het betwiste ingezeten-recht, — komt het mij voor, dat hier de plaats is, om nog het een en ander daarop betrekking hebbende mede te deelen, ofschoon rechtens niet alles bewijsbaar is, doch in ieder geval historisch van beteekenis voor de kennis van het onderhavige recht. Ik ben mij bewust in dezen niet volledig te zijn, omdat de behandeling van al de hierop betrekkelijke stukken, die op eenige wijze aan de vergetelheid werden ontrukt, te veel ruimte zou vorderen, maar ik bepaal mij tot het belangrijkste.

Met het oudste beginnende wijs ik in de eerste plaats op de beslechting van een geschil tusschen den Utrecht-schen bisschep en de ingezetenen van Stellingwerf en Scoterwerf in 1313, als eerste bijlage opgenomen in het werk van Mr. J. H. E. Meesters „de Steen wijker Meenthe”, uitgegeven te Zwolle bij de erven J. J. Tul in 1881. Onder meer werd toen beslist, dat, waar eener-zijds de hoeven bij IJsselham als eigendom van den bisschop werden aangemerkt, deze zijnerzijds toestond, dat tegen een jaarlijkschen cijns de beemden waar ook gelegen door de hoorigen van den bisschop onrechtmatig verkocht aan vrije Friezen in het bezit van dezen zouden blijven.

Waar evenwel nadere aanduiding dier landen niet voorkomt in dat stuk missen we de zekerheid, dat de Broeklanden zijn bedoeld, al lijkt dit niet onwaarschijnlijk (1).

(1) Pastoor J. HAgemanS vroeger wonende te Olderaarkt aan wiens mij ten dienste staand handschrift ik vele historische opmerkingen

333

Nadat nog in 1408 een zoen van den bisschep was uitgevaardigd over de betaling van den cijns, werd deze in 1413 vervangen door een anderen, waarbij den Friezen toegestaan werd het land op ’t broek van Usselham in eigendom te koopen en in acht jaren te betalen (1) en werd beloofd hun een bezegelden brief te geven „voor „hem en zijne nakomelingen bisschoppen toe Utrecht, „dat die van Usselham haer goed niet verder weiden „zullen dan nae Inhalt beurder besegelde brieven die „daarvan sijnt tusschen de van Usselham en de Friesen „van Stellingwerf en Schoterland” (2).

Uit hetzelfde tijdperk is nog een „bezegelde brief” van den „Grietman Stellinge en de gemeene rigters des laudes van Stellingwerf” bekend n.l. van het jaar 1341, die echter enkel op Paaslo betrekking heeft (3), Aanleiding was „onrust en verdriet” over de gemeene landen. De inhoud komt neer op een soortgelijke erkenning van de „ettinge” als in het reeds behandelde stuk van 1384 voorkomt ten aanzien van Usselham. In 1428 bekrachtigde de bisschep van Utrecht zijnerzijds dien privilege-ontleende, acht dit zeker, op grond van de omstandigheid, dat de bepaalde cijns even groot is als die in het na te noemen document van 1408 genoemd, n.l. 4 Engelsche Sterlingen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In 1423 gaf de bisschep daarvoor kwitantie.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bedoeld is blijkbaar het stuk van 1384 dat door dezen //bezegelden brief// wordt gecompleteerd.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Opgenomen in een handschrift behelzende privilegiën en voorrechten van Paaslo, Oldemarkt en Hare, waarvan ook weer eene copie zich bevindt in het Rijksarchief van Ovefijsel.

Pastoor Hagemans brengt dit verzoek om erkenning in verband met de afscheiding van Paaslo — en de vestiging eener parochiekerk — in 1336 van het kerspel Usselham, dat reeds in 1132 zou hebben bestaan, welke afscheiding natuurlijk ook eene verdeeling der Broeklanden tot gevolg moest hebben. Hierdoor is m. i. historisch volkomen de bestaande verdeeling hiervan verklaard.

334 brief tegenover het karspel Paaslo door eenen trans fixbrief.

Hiermede is het eerste tijdperk dezer geschiedenis afgesloten wat de mij ten dienste staande gegevens betreft.

We komen dan aan het jaar 1570, toen het „accoord van ’t Broek” is getroffen, welk meergenoemd stuk er op wijst, dat het niet altijd vrede was tusschen de ingezetenen van de aan elkander burende kerspels van IJsselham en Paaslo, en waarin de verdeeling der broeklanden duidelijk is omschreven, blijkbaar in het belang van IJsselham, welks rechten tegenover de aanvallen van ingezetenen van het in bevolking toenemende kerspel Paaslo, uitdrukkelijk werden erkend en bevestigd, voor eeuwig zooals het heette.

In het daaropvolgende jaar 1571 werd een „wille-ceur” (1) of te wel een keur, uitgevaardigd door „die van Paselo, Oldemarkt en de der Hare”, onder welk stuk staat: „Actum bij coemoten Hendeik Dirks ende JoiiAN MuuRLiNKS binnen den Oldemarke daer die principale erfgesetenen bij den anderen verbood waren een ieder bij zijnder stemmen verlies voor mij als rechter in der zaken”, onderteekend door Geert Luitjes Scholtus.

Dit onderschrift is daarom van eenig belang, omdat er — zooals ook van elders historisch als vaststaande is aan te nemen (2) — uit blijkt, dat het kerspel of dorp

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ook hiervan is weer een losse copie in het Rijksarchief van Overijssel.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook Mr. P. G. J. i\. Boeles «Armengoederen en Armbesturen in Friesland» opgenomen in de Vrije Fries, Mengelingen, uitgeg. door het Friesch Genootschap van Geschied-, Oudheid- en Taalkunde, Twintigste deel. Vierde Reeks, 2de dl., 1ste Afl. 1902.

Op blz. 88 vermeldt deze schrijver, dat de grondeigenaren te zamen de vertegenwoordigers van het dorp waren en met elkaar de «meene meente» vormden, al laat hij daarop volgen, dat het

335 niet anders was dan een verzamelnaam voor de „erfge-setenen”, elders ook veelal „erfgenamen” genoemd en derhalve de strenge Romeinsch-rechtelijke onderscheiding van corporatie tegenover de individuen, waarop de gemeente in hare argumentatie zich meermalen beriep, in dien tijd niet bestond.

De aanleiding der keur is blijkens den inhoud het verbod aan „ballingen” om van de weiderechten gebruik te maken, terwijl voor andere ingezetenen, die van elders waren gekomen en evenmin daartoe gerechtigd waren geweest, en voor houders van vee aan niet-ingezetenen toebehoorende, die gelegenheid opengesteld werd tegen een vast tarief van „drie goldguldens” voor ten hoogste vier koeien en twee peerden. Dat geld komt „ten profijt der gemeente”, terwijl de schout ze zal „invorderen en „aan handen van de voogden (bedoeld zijn blijkbaar „de dorpsvoogden) leveren zal, die voort geholden zullen „zijn daaraf tot allen tijden als men van Oarspelwege „te doen heeft rekeninge ende betalinge daarvan te „doen”. „Ende hiervan zullen gesondert wezen diegene „die op hoeven ofte op erven als eigenaars ofte huur,-„derswijze wonen off namaals komen mogen, die totte „voorschr. betalinge niet schuldig sullen sijn, zoo „wanneer zij van de Scholtus en de zworen tot ten „voorschr. opslach genoegzaam ende behoorlijk gekend „worden en anders niet”.

dorp ook wel als corporatie kon optreden. Zoo ook zouden de rechthebbenden op de weide in casu wel als eenheid kunnen optreden, als zij b.v, eene vereeniging vormden, ter verdediging van de gemeenschappelijke belangen tegenover derden, hetgeen natuurlijk elks recht om dit te doen niet zou opheffen, en speciaal ongerept zou laten ieders recht om tegen die corporatie te ageeren ingeval van inbreuk dezerzijds.

336

„Ende daarinne eu ’t getal van dien en sullen niet „vrij zijn noch tot ten voorschr. opslach gerechtigd „wezen degenen die op kootenerfjes en kuisen wonen, die „bij of op de erven staan ende gelegen zijn, die des voorschr. „opslach niet genieten en zult eer zij daarvan betaald „hebben gelijk voorschreven” 1).

Bedrog door weidegerechtigden werd geboet door verlies van het recht.

Verder is daarin bepaald, dat men na den hooioogst niet eer het vee op de broeken mag brengen voordat daarvan „gemeene kerkenspraak” is geschied, dat men geen hengsten, varkens of schapen op het broek mag doen weiden. Voor ’t geval van overtreding van elk dier bepalingen was eene boete vastgesteld, evenals voor het laten loopen van vee op de bouwlanden na het zaaien en voor het oogsten, welke laatste bepaling natuurlijk niet op de broeklanden (weide) betrekking had.

Het eerste in tijdsorde thans volgende mij bekende stuk dateert van 1663. Het is een „accoord ende verdrag” tusschen de ingezetenen van IJsselham en die van Paaslo c. a., tot stand gekomen door interventie van colonel Antonius van Haersolte en Steven Gekard VAN Rhemen, waarbij eerstgenoemden tegen jaarlijksche betaling van 40 Caroli guldens „inweijdinge” voor koebeesten verleenen aan laatstgenoemden 2).

De bedoeling is niet duidelijk, maar veel schijnt te pleiten voor het gevoelen door pastoor Hagemans in diens handschrift uitgedrukt, dat het zou betreffen de vaststelling van hetgeen moest worden betaald door de

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Deze onderscheidingen wijzen er duidelijk op, dat het weiderecht een overblijfsel van de markebezittingen is. De cursiveeringen zijn van mij.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;Eveneens in los afschrift aanwezig in het Rijksarchief van Overijsel.

337

ingezetenen van Paaslo, Oldemarkt en de Hare, die tevens Landerijen in IJsselham bezaten en dus volgens markerecht geen weiderecht hadden, daar zij binnen IJsselham geen „erf” bezaten. Immers was het de aankoop geweest van het weiderecht zelf op de Broeklanden van IJsselham, dan zou het verwondering moeten wekken, dat tot in lateren tijd de oude verdeeling ongerept in stand is gebleven. Mogelijk echter is het ook, dat dit „accoord” de kiem is geweest van de latere, speciaal voor het begin der 19'’® eeuw eveneens voor de Broeklanden van Paaslo c.a. vaststaande, toelating ten behoeve van niet-ingezetenen tegen een vast tarief, gelijk nu nog bestaat.

Een aardigen blik in de verhoudingen van die dagen levert verder nog een klaagschrift van de volmachten van d’ Oldemarckt en de Haere over de handelwijze van de volmachten van Paeslo, die „om een kleijn geit” van „Vriesen” en anderen vee tot de weide van het karspel Paeslo toelieten, „waervan sij ook niet eene duijt voor „de Heeren Erfgenamen in uitzettinge koemen te brengen „tot groote schade van de ingesetenen des Carspels”.

Het betrof dus een twist tusschen de dorpen binnen hetzelfde karspel gelegen (1). De landdrost van Vollenhove beval daarop de volmachten van Paeslo zich daarvan te onthouden en geen beesten op het „broek” aan te nemen. Op het stuk is de insinuatie van verzoek met beschikking door den „pander” 2) van IJsselham, in absentie van dien van d’ Oldemarckt geplaatst.

Voorts is overgenomen het volgende besluit uit „het

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;Dit wijst op een soortgelijken toestand als op Ameland bestond, dat nl. ieder der dorpen die gezamenlijk een weiderecht hebben, feitelijk op zich zelf de regeling daarvan heeft, wat het deel bij elk dorp in gebruik aangaat.

• 2) nbsp;nbsp;nbsp;D. i. deurwaarder.

22

338

Boek van Rekening en Besluiten van het kerspel Paasloo Anno 1675 — 1787”, luidende de copie daarvan, in het Rijksarchief te Zwolle berustende, aldus :

„Oldemarckt 27 Augustus 1725.

„De gemeente na wettige verbodinge voor de wage in „een tamelick getal vergadert zijnde hebben met eenpa-„righeid van stemmen geresolveert, dat hem niemand zal „verstouten om eenig koebeesten, peerden als anders op „d’ broeken ’t weten Marker en Oester in d’ wijding of „den opslag aan te nemen exempt diegene die door de „volmagten tot dato dezes zijn aangenomen en verder „niet, sullende andersins diegene die daartegen koomt te „doen om daar beesten op te brengen door diegene die „daartoe gestelt sal worden de vijsitatie te doen geschut „worden, en na dit jaar 1725 in ’t geheel niet sal worden „aangenomen. En om hiervan de volmagten van Paasloo „kennis te geven, get. J. R. Veen, W. Bloem volmagt „enz.”.

Behalve omdat dit stuk licht geeft omtrent de wijze waarop die weiderechten in de 18^® eeuw werden bestuurd, is het ook interessant op te merken, dat de raadsbesluiten in de 19^® eeuw waarop de gemeente zich heeft beroepen geen nieuws waren. Blijkbaar toch was 1725 een slecht grasjaar, waarom besloten is niet meer vee, dan „tot dato dezes” toegelaten is, aldaar te doen weiden, opdat de „spoeling” niet te dun zou worden.