Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. M. DE PINTO, L. DE HARTOG, A. R. ARNTZENTUS,

11. ZILLESEN, D. SIMONS en S. J. M. VAN GEUNS.

ZEVENTIGSTE DEEL

19 0 9

's-GRAVENHAGE

BOEKHANDEL VH. GEBR. BELINFANTE

Gedrukt bij F. J. Belinfante, voorheen A. D. ScniNKEt,.

M EDEARBEIDERS

INHOUD.

ßladz.

In Memoriara, Mrs. A. Heemskerk en J. P. A. N. Caroli 1 en 303

Tets over autonomie, door Mr. Dr. H. W. C. Bordewijk, te ’s-Gravenhage

Gemeentelijke aanvulling van hooger regeling, door Mr. Dr. J. lt;nbsp;H. Labrerton, Hoofdcommies ter Provinciale Griffie te ( nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Middelburg

De eigenrichting in het oudste Romeinsche rechtsleven, door Mr. J. M. Nap, Commies van Staat bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage

Aanteekeningen over procesrecht naar aanleiding van nieuw verschenen DuUsche geschriften, door Mr. J. VAN Kuyk, te ’s-Gravenhage

De Companies Act 1907, door Mr. G. van Slooten Azn, advocaat en procureur te ’s-Gravenhage

Een beknopt overzicht van het Zwitset'sche Rurgerlijk Wetboek, door Jhr. Mr. 0. Q. van Swinderen, President van de Arrondissements-Rechtbank te Groningen .... 303

liet begrip „eigendom”, door Mr. J. VAN Kiiyk, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage

Matriarchale volksinsteUingen, door Mr. F. C. Hekmeuer, » nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;0 -I. rechterlijk ambtenaar te ’s-Gravenhage

De Jagtwet tegenover de gevredigde gronden, door Mr. Dr.

K. J. Frederiks te 's-Gravenhage

Over Nederlandsche rechtstaal, door H. C. Muller te Utrecht 490

VI

Blailz.

liepressicf of preventief stelsel in later huwelijk? door Mr. N, G. VAN DEN Dries te Sittard...........508

Itechtsinganf/ en verstek in de middelceuwsch-stedelijke pro-cedure m verfjand met het recht der llepubliek, door Mr. .t. VAN KuYK, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenliage . . 539

Die Condictio des Römischen Privatrechtes von Dr. Jur. Roheut VON Mayr, Leipzig. Dunkler Sc IIumrlot; tiooordeeld door J. VAN Binsbergen, Doctor in de Klassieke Letteren en Candidaat in de Rechten te Utrecht.......114

Im Substance des Obligations dans le Droit International Privé, par D. JosEPllus JiTTA, Professeur à rUniversité d’Amsterdam 1906—1907, beoordeeld door Mr. T. M. G. Asser, Minister van Staat, lid van den Raad van State, to ’s-Gravenliage.................191

Reginselcn van Strafrecht, door Mr. Dr. B. Gewin, besproken door Mr. 11. Verkoutehe.v, advocaat en procureur te Amsterdam ...................203

Rechter en Wet. Moderne Praetuur? Beschouwingen over het jongste verleden en de naaste toekomst van wetstoepassing en rechtshervorming, door Mr. J. P. Fockema Andre/E, beoordeeld door Mr. G. Wttewaall, lid van het Gerechtshof te Arnhem..............2'19

J. J. DE Waal Malekijt, De eed 1er beslissing van het geding, Utrecht quot;1907, beoordeeld door Mr. A. P. Tii. Eyssell, president van den lloogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhagc 241

De beroepsmisdadigers en hunne strafrechtelijko behandeling. Proefschrift ter verklaring van den graad van Docter in de Rechtswetenschap aan de Universiteit te Utrecht, door L. W. E. Lasonder, beoordeeld door Mr. J. Domela Nieuwenhuis, oud hoogleeraar, te ’s-Gravenliage......250

Is de doodstraf gewenscht ? door E. Kempe, beoordeeld door denzelfden..................261

liet fiscale strafrecht en de fiscale strafactie, schets door

J. F. VAN NiEUWKUYK, Inspecteur der directe belastingen.

VU

Bladz.

invoerrechten en accijnzen. Tweede, herziene druk; beoordeeld door Mr. Dr. J. U. R. Sinninghe D.^msté, Commies bij het Departement van Financiën te ’s-Gravenhage . . . 368

Biografisch-aetiologisch ondet'zoek over recidive bij misdrijven tegen den eigendom, door Mr. N. Muller; beoordeeld door Mr. J. DoMELA Nieuwenhuis, oud-Iloogleeraar, te ’s-Gravenhage 384

Ontwerp-verordening tot de heffing eener plaatselijke directe belasting naar het inkomen voor de gemeente's-Gravenhage. Voordracht door L. de Fouw, Inspecteur bij ’s Rijks belastingen; beoordeeld door Mr. F. N. Sickenga, te Dordrecht. 397

Nederlandsch Assurantierecht, Brandverzekering, Zeeverzekering, van Mr. J. G. L. Nolst Treniïé. (VII, 391, 1902 en XVI, 903, 1907); beoordeeld door Mr. T. H. Fokker, Advocaat en Procureur te Amsterdam..........407

Historische beschouwingen over het Anlivoord van den Gedaagde, Proefschrift van J. van Kuyk, Leiden 1908; beoordeeld door Mr. G. van Slooten Azn., Advocaat en procureur te ’s-Gravenhage.................418

De onbuikkeUng van de Naamlooze Vennootschap in Nederland vóór de Codificatie, door Mr. E. J. J. van der IIeyden. Proefschrift verdedigd te Utrecht, den 5en November 1908 ; beoordeeld door Jhr. Mr. J. C. van IIaeeten, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage............426

Leerboek der gerechlelijke verloskunde, door Dr. Hector Treur en Mr. A. Tak; beoordeeld door Mr. T. .1. Noyon, Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage................613

L. W. A. M. Lasonder, Bijdrage tot de geschiedenis van de hooge vierschaar m Zeeland. 's-Gravenhage, M. NuiiOFF 1909; beoordeeld door Mr. Seerp Gratama, Lid van den lloogon Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage .... 623

Ge Grondwet van i887 toegelicht, ook in verband met de praktijk, door Mr. T. Syrenoa. Vierde uitgave; beoordeeld

VIII

Bladz.

door Mr. A. R. Arntzenius, Grillier van de Tweede Kamer der Staten-Generaal te ’s-Gravenhage

VARIA

Surinaamsche Jurisprudentie, uitgegeven door en voor rekening

van liet Gouvernement der Kolonie Suriname

Zeitschrift f. d. Gesatmne Handelsrecht

De statistiek van het gevangeniswezen over het jaar 1907. . 295

Justitieele Statistiek over 1908

Do Statistiek van het Rijkstucht- on ■ opvoedingswezen over

1907

IN MEMORIAM.

Al liet zijne gezondheid in de laatste en meer speciaal in de allerlaatste jaren zeer veel te wenschen over, zoo was het toch ten slotte vrij onverwacht dat Mr. A. Heemskerk den 2den December 1908 door den dood aan zijne verwanten en vrienden werd ontrukt.

Den 3lt;i«“ December 1848 te Amsterdam geboren had hij dus nog niet eens den zestigjarigen leeftijd bereikt. En toch hoe veel en velerlei heeft hij in dien betrekkelijk korten tijd niet gearbeid (1), gearbeid met talent, met ijver en groote opgewektheid en met een buitengewone mate van volharding. Dit zelfs in den tijd dat zijne gezondheid reeds zeer geschokt was en hij ondanks de vermaningen van den geneesheer het niet kon nalaten zijn geest steeds in te spannen en bezig te houden.

Veelzijdig ontwikkeld en scherpzinnig jurist als hij was, bewoog hij zich gemakkelijk op elk gedeelte van het zoozeer uitgebreid juridisch terrein, hetgeen zeker

■ (1) Den 3^®quot; Mei 1871 aan de Hoogeschool te Leiden gepromoveerd, maakte hij van 1877—1883 deel uit van de Arrondissements-Rechtbank te Zierikzee. In dat jaar trad hij op als Raadsheer in het Hof van Appèl te Cairo, welke functie hij bleef uitoefenen tot het jaar 1887. Toen werd hij benoemd tot lid der Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, waar hij tot 1894 werkzaam bleef, in welk jaar hij om redenen van gezondheid het ambtelooze leven intrad.

niet het minst ten goede kwam aan ons tijdschrift, waaraan hij gedurende tal van jaren als lid der redactie werkzaam was.

Met welk een voorliefde, welk een toewijding en welk een ijver hij zich, niet alleen in’t begin toen zijne gezondheid nog geheel intact was maar ook later toen dit helaas geenszins ’t geval was, daaraan wijdde, kan alleen door hen worden beoordeeld en gewaardeerd, die in de gelegenheid waren hem daarbij meer van nabij gade te slaan. Vandaar dat wij onomwonden kunnen verklaren, dat sedert hij nu ruim dertig jaren geleden als mederedacteur van Themis is opgetreden, hij steeds met onafgebroken ijver en onverflauwde liefde heeft getracht er toe mede te werken om den wensch in vervulling te brengen, die bij de overneming van ’t tijdschrift uit handen van de oude redactie in Febr. 1878 door de nieuwe redactie werd uitgesproken.

Het is ons een behoefte des harten daarvoor een woord van innigen dank, van oprechte hulde en waardeering te wijden aan wijlen Mr. A. Heemskerk, die zoo gaarne nog het aanbreken van den zeventigsten jaargang van dit tijdschrift, welke met deze aflevering wordt geopend, zou willen beleefd hebben en wiens nagedachtenis nog lang in de annalen van Themis in eere zal bewaard blijven.

Red.

THEMIS

b X X H t « deel — EERSTE S T V K

Iets over autonomie.

Herhaaldelijk worden, vooral in den laatsten tijd, wetten en wetsontwerpen zoo in als buiten het parlement aangevallen niet het wapen van artikel 134 of 144 der Grondwet. Geklaagd wordt, dat de wetgever hoe langer zoo meer de oogen sluit voor het groote belang, dat niet alleen de gewestelijke en plaatselijke gemeenschappen, maar ook het geheele land heeft bij eene vrije ontplooiing harer kracht op eigen huishoudelijk gebied. Volgens veler meening wordt daardoor het grond wettelijk recht der Kijksgronddeelen aangetast, valt mitsdien de belangenvraag met de rechtsvraag samen.

De vraag nopens het al of niet wenschelijke van decentralisatie op het gebied van regeling en bestuur laat ik rusten ; hier worde alleen onder de oogen gezien de vraag, of verschillende in deze in aanmerking komende wettelijke maatregelen geacht moeten worden een inbreuk te maken op de autonomie der publiekrechtelijke lichamen en mitsdien het odium der ongrondwettigheid verdienen.

Als vanzelf zal daarbij in hoofdzaak de positie der gemeente, het meest belangrijke gronddoel, worden onderzocht.

Themis, LXXste deel (1909) le stuk

Laat mij beginnen met het recht van goedkeuring, van placet. Van harte deel ik de meening van Prof. Mr. J. Oppenheim: (1), die in de opvatting van genoemd recht als ware het medewetgeving.^ eene verwarring ziet met het recht van sanctie. Aan de uiteenzetting van genoemden hoogleeraar behoef ik niets toe te voegen. Alleen zoude ik willen opmerken, dat wie tot goedkeuring van eene regeling of van een besluit wordt geroepen, eo ipso staat boven, dat is buiten het goed te keuren object, gelijk de punt staat boven de i. Onder voorbehoud van alle verschilpunten tusschen het preventief toezicht, hier aan de orde, en het politierechtelijk vergunningsrecht van B. en W. uit kracht der Hinderwet, meen ik toch de volgende analogie ter verduidelijking te mogen wagen. Op beiderlei gebied heeft men met toezicht te doen, uit hoe verschillend motief ook ontsprongen, een toezicht, dat door al of niet goedkeuring wordt geldend gemaakt. Wanneer nu B. en W. vergunning verleenen tot de oprichting van b.v. eene slachterij of eene machinefabriek, wien zal het dan in den zin komen te zeggen, dat dergelijke inrichting door B. en W. mede is in het leven geroepen, dat dus van alle bedrijven, die voor hunne oprichting krachtens de Hinderwet eene vergunning van B. en W. behoeven, de gemeente als mede-oprichtster zal moeten worden aangemerkt? En wanneer toegegeven wordt, dat dergelijke vergunning staat buiten het ver-gunningsobject, waarom zou dan het goedkeuringsrecht over zekere regelingen en besluiten der autonome-lichamen ineens het karakter van medewetgeving of medebestuur vertoonen ?

Toch is het met dat goedkeuringsrecht, volgen wij

(!) Het Nederlandsch Gemeenterecht, derde, herziene druk 1906, I blz. 147 e. v.

Prof. OppENHBiM, eigenaardig gesteld. Waar volgens den geëerden schrijver het recht van placet niets gemeen heeft met het recht van sanctie, van medewetgeving, daar blijft niets anders over dan het in te deelen bij de middelen tot uitoefening van toezicht. En inderdaad : die indeeling is de eenig juiste. Tweeërlei toezicht kent onze Grondwet op de lagere besturen : een preventief toezicht, vervat in het goedkeuringsrecht en een repressief toezicht, in het recht tot schorsen en vernietigen belichaamd. Hooren wij, wat Prof. Oppenheim op de hem eigene, scherpzinnige en pakkende wijze over dit toezicht in zijne toepassing op de huishouding der gemeente zegt (1): „. . . . wie leert, dat, zoodra eene aangelegen-„heid als een stuk gemeentehuishouding is erkend, de „hoogere macht nooit en nimmer iets kan scheppen in „de gemeente; nooit en nimmer, zoolang niet eene speciale „wet grove verwaarloozing van de gemeentehuishouding „constateert, treden kan in de plaats van den gemeente-„lijken wetgever, die zelf moet weten of en hoe hij „regelen wil en tegenover wien hooger gezag louter „afwerend, vernietigend 12), te werk kan gaan, dit laatste „nog slechts zoover de Grondwet deze afwerende tusschen-„komst erkent, hij doet niets anders dan het woord „„overlaten” van de Grondwet herleiden tot de eenige „beteekenis, die het kan hebben. Wat derhalve te zeggen „van eene bepaling als artikel 28 der Veiligheidswet, die „de uitoefening van de aanvullende bevoegdheid, daar „aan den gemeenteraad toegekend, afhankelijk heeft ge-„maakt van de goedkeuring der Kroon? Wat van de „derde zinsnede van artikel 3 der wet van 9 Juli 1900 „(Stbl. no. 118) houdende nadere regeling van den dienst

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. I blz. 66, 67, 69.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;en effect onthoudend door niet verleenen van goedkeuring!

„en het gebruik^ van spoorwegen waarop uitsluitend met „beperkte snelheid wordt vervoerd, waarin het slechte „voorbeeld van de Veiligheidswet is gevolgd?

„Wat van het wetje van 23 Mei 1899 (Stbl. no. 129) „tot opheffing van belemmeringen bij de uitvoering van „werken in het openbaar belang bevolen of ondernomen, „’t welk den raad verplicht op kommando ontheffing „van zijne verordeningen te verleenen of vergunningen „in te willigen ? Wat vooral — want schreeuwender min-„achting van het grondwettig voorschrift, volledigere „verkrachting van de autonomie der gemeente is nog „niet aanschouwd — van de eerste paragraaf der „Woning-„wet”, die den raad verplicht eene strafverordening op „het bouwen te maken en haar aan de goedkeuring van „de Gedeputeerde Staten te onderwerpen, om dan den „beker te doen overloopen door de ongehoorde bijvoeging, „dat de hoogere macht zich zal opmaken tot het vast-„ stellen van de verordening als de raad haar nut niet „inziet, of de voorschriften niet zóó maakt als de wet „dicteert? De stok bij de deur !... Aantasting der auto-„nomie met zoo forsche, steeds ruwer hand moet nood-„wendig uitloopeu op verlamming van de veerkracht der „gemeenten, op ondermijning van den burgerzin en de „liefde voor de publieke zaak . ..”

Het komt mij voor, dat heterogene zaken hier geschoren worden over één kam. De eerste twee voorbeelden toch van schennis der autonomie zijn van for-meelen aard, eischen immers hoogere goedkeuring daar, waar de Grondwet „overlaat” ; de beide laatste voorbeelden echter grijpen meer in materiëelen zin in de autonomie in, daar de bedoelde wetten eene bepaalde gedragslijn aan de gemeenten voorschrijven.

Het eerst vraag ik de aandacht voor artikel 28 der Veiligheidswet en alle soortgelijke gevallen, waarin bij

wet een goedkeuringsrecht wordt gevestigd. De vraag, of dergelijke bepaling de antonomie aantast en dus zondigt tegen het grondwettelijk „overlaten” van artikel 144, 1e lid, wordt door mij — en hier wijk ik van Prof. Oppenheim af — ontkennend beantwoord. Het brandmerk der ongrondwettigheid wordt aan zulk eene bepaling opgedrukt niet door artikel 144, doch door de artikelen 146 en 147 der Grondwet, waarin het preventieve toezicht op de gemeenten eene plaats heeft gevonden. Ware het goedkeuringsrecht een recht van medewetgeven, de vraag, of artikel 28 der Veiligheidswet de autonomie der gemeenten aanrandt, zou geen vraag wezen. Wij zagen echter, dat Prof. Oppenheim de laatste is, om dergelijke opvattir.g van het recht van goedkeuring te huldigen. Daarin kan derhalve de beweerde schennis der gemeentelijke zelfstandigheid niet zijn gelegen. Waarin dan wel? Vergeefs heb ik gezocht naar eene afdoende verklaring ; ik zal mij dus beperken tot eene ontvouwing der redenen, waarom ik in dergelijke goedkeuring geen inbreuk kan zien op het voorschrift van artikel 144, 1e lid der Grondwet. Alleen dan zou men daarvan kunnen spreken, wanneer het waar was, dat eene zaak van gemeentelijk huishouden, waarop goedkeuring geëischt wordt, daardoor ophoudt aan den raad te zijn „overgelaten”. Nog eens, bij eene opvatting als van medewetgeven is dit geen vraag, doch wat te zeggen, wanneer wij met Prof. Oppenheim daarin toezicht en niets anders dan toezicht zien ? Een sterk werkend toezicht, zeer zeker, waaraan niets, waarvoor het is voorgeschreven, ontsnapt, maar toch altijd toezicht, in zijne werking even negatief, even afwerend, evenmin scheppend als het repressieve schorsings- en vernietigingsrecht. Men moet, acht men dit laatste wèl en het eerste niet vereenigbaar met het zelfstandig zeggenschap der publiekrechtelijke lichamen

6

in eigen huishouden, tusschen heide vormen van toezicht een meer dan gradueel, een principieel verschil aannemen, dat m. i. niet bestaat. Dat er een gradueel verschil bestaat, wie zal het ontkennen ? Het preventieve toezicht werkt absoluut zeker. De gecontroleerde moet zelf met zijn besluiten en regelingen komen aandragen, ten einde de voor de werking vereischte toestemming te verkrijgen. Eene dergelijke volkomenheid zou het repressieve stelsel slechts kunnen bereiken, wanneer eene alwetende of feilloos ingelichte overheid de gewraakte maatregelen bij de geboorte kon smoren. Dat het repressieve toezicht minder betrouwbaar is, ligt dus aan de onvolkomenheid der meuschelijke natuur, doch dit kan toch nimmer een principieel verschil vestigen tegenover de preventie van het goedkeuringsrecht.

Tot steun voor mijne opvatting beroep ik mij op artikel 158 der Gemeentewet. Terwijl onthouden van goedkeuring vanzelf medebrengt, dat een besluit of regeling zonder uitwerking blijft, is zulks bij het vernietigingsrecht niet het geval. Een korter of langer tijd heeft iets gegolden, dat nu achteraf blijkt geen reden van bestaan te hebben. Artikel 158 strekt nu om zooveel doenlijk ongedaan te maken, wat verkeerdelijk is geschied, aan de vernietiging, als ik het zoo noemen mag, terugwerkende kracht te verleenen. Zoodoende nadert de vernietiging in het resultaat het goedkeuringsrecht, beweegt zich in dezelfde lijn als dit laatste.

Wil dit nu zeggen, dat ik bepalingeu, die een goedkeuringsrecht vestigen over zaken van huishoudelijken aard, in bescherming neem ? Geenszins. Ontdek ik al geen strijd met artikel 144, 1e lid der Grondwet, zoo acht ik toch door zoodanige bepalingen de artikelen 146 en 147 der Grondwet geschonden. Aangenomen mag worden, dat men zieh in 1848 het repressieve toe-

zieht bij de gemeenten als regel, het preventieve als uitzondering heeft gedacht ; dat men in de beide artikelen betreffende het gemeentelijk financiewezen heeft willen geven eene limitatieve opsomming der gevallen, waarin het toezicht een preventief karakter zoude hebben (1). Dit zoo zijnde spreekt het vanzelf, dat de wet de bevoegdheid mist dat preventief toezicht ook tot andere gevallen uit te breiden, niet, omdat de Grondwet de autonomie wilde beveiligen, doch omdat zij het sterkere toezicht op het gebied der financiën als den veiligsten vorm, waarbij der negatieve afwerende oplettendheid niets ontgaan kon, verkoos, in de overige gevallen om praktische redenen het minder secure, maar ook minder omslachtige vernietigingsrecht voor lief nemend.

Wat heeft men uit ons oogpunt van de zg. Belemmeringenwet, wat van de Woningwet te denken?

Kiest men de zijde van Prof. Oppenheim, dan zeker weinig goeds. Gelijk reeds boven door mij werd aangestipt, is het bezwaar tegen deze wetten van ernstiger, immers van materieelen aard : eene bepaalde gedragslijn wordt aan de publiekrechtelijke lichamen voorgeschreven, terwijl bij onwil een hooger college gaat zitten op hunne plaats. Om echter zeker

(t) Wie twijfelt, leze er aandachtig de artikelen 140, 141 en 142 der Grondwet, in hare lezing van 1848, op na. — Bij de besluiten, rakende beschikking over geraeente-eigendom en andere burgerlijke rechtshandelingen, laat de Grondwet den wetgever vrij; zoo ook bij de gemeente-rekening, al zal het voor de gemeente-begrooting dooide Grondwet gevestigde goedkeuringsrecht van Gedeputeerde Staten invloed moeten hebben op de regeling voor de gemeente-rekening. Verder gaat de vrijheid des wetgevers niet, en zoo blijft het, behoudens deze restricties, waar, dat het preventief toezicht in de Grondwet limitatief is geregeld.

te zijn van eeiie inbreuk op de autonomie, dient vastte staan, dat men zieh bij deze wetten inderdaad beweegt op huishoudelijk (gemeente enz.) gebied, en juist nopens dit beslissende punt is bij mij ernstige twijfel gerezen. Het eerst ga de Belemmeringenwet ten toets, of met haren volledigen titel : de wet van den 23sten Mei 1899, {Stbl. no. 129), tot opheffing van belemmeringen bij de uitvoering van werken in het openbaar belang bevolen of ondernomen uit bepalingen van verordeningen voortspruitende. Het gaat, blijkens artikel 1 der wet, om de uitvoering van openbare werken : lo. die door het Rijk of eene provincie worden ondernomen; 2o. die door den Koning of door een provinciaal bestuur krachtens de wet worden bevolen ; 3o. die ingevolge eene door den Koning of van Zijnentwege verleende concessie worden tot stand gebracht en waarvan het openbaar belang door den Koning is erkend, of 4o. waarvan het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend. Artikel 5 voegt hieraan nog als vijfde geval toe: de uitvoering van een openbaar werk dat door den raad eener gemeente of door het bestuur van een waterschap enz. is bevolen en waarvan het openbaar belang door den Koning is erkend. Wanneer deze beide laatste gevallen worden uitgezonderd, dan is de stelling niet gewaagd : dat bij deze werken supra-communale belangen zijn betrokken ; dat het Rijk en de provincie dragers daarvan zijn, terwijl in het geval eener concessie blijkens de woorden „door Ons of van Onzeutwege verleend” aan eene R?ÿfeconcessie, dus aan een fö/febelang is gedacht. Welnu, hoe in deze gevallen, hoe op dit buiten de sfeer van het gemeenteen waterschapshuishouden vallend gebied, de autonomie van gemeente of waterschap kan zijn verkort, wanneer deze gedwongen worden de behartiging dezer hoogere belangen door hunne bepalingen niet te belemmeren, is

9

mij niet duidelijk. Het is nu eenmaal niet anders : men moge nog zooveel spreken van grondwettelijk gewaarborgde autonomie, zoo trok toch de Grondwet om dit begrip geene grenzen, met het gevolg, dat de lagere gemeenschappen voor lief moeten nemen hetgeen overblijft, nadat de hoogere en hoogste haar veld van arbeid hebben afgepaald. Dergelijke afpaling is er natuurlijk niet eene voor alle tijden en bij de uitbreiding der centrale overheidszorg wordt dit door de gemeenten vooral zeer gevoeld. Al ware dit alles echter anders, dan nog zoude eene opsomming van werken als bovengenoemd wegens de organen, waarvan zij uitgaan, buiten het gemeentelijk- of waterschapshuishouden vallen. Al wat noodig is voor die werken, zoowel de negatieve taak tot het wegnemen van belemmeringen als de positieve hunner totstandbrenging, geschiedt in hun belang; de gemeente, om mij tot haar te bepalen, werkt mede aan de uitvoering daarvan, al ziet zij zich dan ook slechts tot het negatieve gedeelte beperkt. En evenals bij artikelen 126 en 127 der Gemeentewet gezorgd is, dat de behartiging van hoogere dan gemeentelijke belangen niet blijvend kan worden tegengehouden, zoo heeft zeer terecht ook de Belemmeringenwet voorzien in het geval, dat eene gemeente of een waterschap weigert door het verleenen van ontheffing of vergunning uitvoering te geven aan haar artikel 1 of 2 en mede te werken als agent van hooger gezag in stede van een spaak te steken in het wiel. Mij dunkt, de wetgever, die dit wil beletten bij openbare werken, waaraan een meer dan gemeentelijk belang is verknocht, gaat voor het aangezicht der Grondwet vrij uit. Gemeente-autonomie beteekent toch niet, dat de gemeente het Rijk of de provincie mag dwars-boomen in hunne taak. Sterker nog: eene verordening eener lagere gemeenschap, die een werk, dat tot de

10

huishouding eener hoogere gemeenschap behoort, belemmert, zoude wegens strijd met het algemeen belang vernietigd mogen worden. Op grond eener theorie zou nu dit meerdere wel, doch het mindere, n.l. terzijdestelling in een bepaald geval, niet mogen geschieden. Het komt mij voor, dat de zucht, om niet dan waar het strikt noodig is naar het paardenmiddel der vernietiging te grijpen, aandeel heeft gehad aan het tot stand komen der wet. Zonder het expediënt der wet laat zich ook vernietiging wegens strijd met artikel 150 der Gemeentewet zeer wel verdedigen, omdat van het oogenblik af, waarop eene bepaling uit eene verordening een werk als bovenbedoeld belemmert, zij geacht moet worden te treden in hetgeen van Rijks- of provinciaal belang is.

Eene afzonderlijke bespreking wil ik wijden aan de laatste categorie der in artikel 1 genoemde werken, n.l. die, waarvan het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend. Voor zoover hieronder vallen werken, die uitgevoerd worden door dragers van supra-communale belangen, kan ik, op grond dat wij ons daar vinden buiten het huishoudelijk gebied van gemeente en waterschap, zwijgen. Doch ook ten name van gemeente en waterschap is onteigening mogelijk. Wanneer nu bijv, ten name van een waterschap onteigening is toegestaan, doordat het algemeen nut van een werk, dat het waterschap volvoeren wil, is erkend, dan zal de gemeente, zoo noodig, van eene verordening ontheffing of wel vergunning moeten verleenen, en dat, terwijl het van algemeene bekendheid is, dat noch het waterschap boven de gemeente, noch deze boven het waterschap, doch beiden in rang naast elkander staan. De meening, dat hier een inbreuk op de autonomie der gemeente plaats heeft en in het omgekeerde geval een inbreuk op die van het waterschap, is aannemelijker dan in de andere boven

ll

besproken gevallen. De steun toch, aan het boven geleverd betoog geboden door de hiërarchie der rechtsgemeenschappen, komt hier te vervallen. De redeneering, dat gemeente en waterschap hier op voet van weder-keerigheid verheeren en eene regeling van het laatste op hare beurt een gelijk lot kan treffen, gaat niet op, omdat schennis van de autonomie der gemeente niet mag worden goed gepraat door een beroep op gelijke schennis aan den kant van het waterschap. Er is plaats voor twijfel. Ik waag echter het volgende in het midden te brengen. De Grondwet laat den wetgever vrij in het bepalen van de verhouding tusschen gemeente en waterschap. Deze mocht beide dus op één lijn plaatsen. Hij mocht ook, waar dientengevolge botsingen dreigden, den weg aanwijzen, die tot eene oplossing zoude kunnen leiden. Dit nu is veelal niet wel mogelijk dan door ingrijpen van hooger hand in de huishoudelijke aangelegenheden van een of van beide betrokken gemeenschappen, althans in het hier onderstelde geval, dat zij het samen niet eens kunnen worden. Artikel 7, 2e lid der zoogenaamde Keurenwet van 1895 strekt, om botsing te voorkomen. Doch wat, wanneer zij toch zich voordoet? Dan maakt de Belemmeringen wet voor het geval van een werk, waarvan het algemeen nut bij de wet uitdrukkelijk is erkend, korte metten ; zij hakt den Gordiaanschen knoop met forschen slag door. Men antwoorde mij, wat zij anders had moeten doen? Gods water (wie weet, of niet in letterlijken zin !) over Godsakker laten loopen? Dat de Grondwet dit zou hebben gewild, dat zij het heiligdom van den nationalen grond zou hebben willen opofferen aan het heiligdom der autonomie, is niet aan te nemen. Aan den wetgever toevertrouwende de verhouding te regelen tusschen gemeente en waterschap, vertrouwde zij hem ook toe, in geval van gelijkstelling, de regeling

12

voor de oplossing van conflicten, zoo het niet anders kon met opoftering der autonomie in bepaalde gevallen. Dus dan toch inbreuk op de autonomie? Toegegeven, doch niet eene door de Grondwet niet gewilde (1.)

De laatste drie artikelen der Belemmeringen wet zijn in mijn oog wèl ongrondwettig, althans voor zoover zij werken betreffen van gemeente, waterschap of concessionarissen van een van beiden. Wij lezen hier toch uit, dat voor deze werken van lagere publiekrechtelijke lichamen de regeling der provincie wijken moet. Dat is iets zeer ongewoons, contra rationem juris publia intro-ductum. Van selfgovernment, dat eene afdaling onderstelt, kan bij deze opklimming geen sprake zijn. Zoowel in het geval, dat een onteigeningswetje het algemeen nut van een gemeente- of waterschapswerk uitdrukkelijk erkent als in het geval van artikel 5 der Belemmeringenwet, heeft men te doen met de eigen huishouding van gemeente en waterschap. Het is nu iets anders de wen-schelijkheid te erkennen, dat aan zoo’n werk door eene provinciale verordening geen hinderpaal wordt in den weg gelegd, en iets anders, aan de provincie de verplichti7ig op te leggen tot het verleenen van ontheffing of vergunning. Of bij conflict met eene bepaling eener provinciale verordening het belang der provincie toelaat, die bepaling op zijde te schuivén, is eene vraag, waarover Provinciale Staten moeten beslissen. Hier wordt zij echter a priori uitgemaakt: de gemeente gaat voor. Wanneer „algemeen nut” beteekende „algemeen RijksnviV\ en wanneer onder „openbaar belang” in artikel 5 ware te verstaan „openbaar Ätjfcbelang”, zoo zou de provinciale

(1) Mutatis mutandis geldt hetzelfde van de bij artikel 5 bedoelde werken, door gemeente of waterschap bevolen, waarvan het openbaar belang bij Koninklijk besluit is erkend.

13

regeling moeten wijken ; niet alzoo, waar drager van het in het werk belichaamd „algemeen” nut of „openbaar” belang de gemeente of het waterschap is.

Ook bij de door de Woningwet aan de gemeente opgelegde verplichting, om eene strafverordening op het bouwen te maken, vraag ik mij af, of wij ons daar wel bewegen op het gebied der gemeente-huishouding.

Reeds de omschrijving van het ontwerp in de Koninklijke Boodschap van 11 Sept. 1899 en de Overweging der wet wijzen er ondubbelzinnig op, dat bepalingen zullen gegeven worden nopens de -roZfehuisvesting, een belang, dat de grens der gemeente ver overschrijdt. Kan het belang der volkshuisvesting aan de gemeente blijven overgelaten, deel van haar huishouden blijven uitmaken? De Woningwet antwoordt hierop ontkennend, en dat is haar recht. Het moest niet langer mogelijk zijn, dat achterlijkheid en behoudzucht dit eminente volksbelang verwaarloosden, en dat, gegeven de samenhang van vele gemeenten, slechte woningtoestanden een gevaar werden mijlen ver in den omtrek, ver buiten de grens der eigen gemeente, vooral in tijden van dreigende epidemiën. En niet alleen of zelfs in de eerste plaats physische, ook moreele besmetting kon dreigen van den kant van krotten en onvoldoende woningen, en ook dit gevaar liet zich doorgeene gemeentegrens tegenhouden. Kortom, er waren redenen te over, om wat werkelijk een belang was van het geheele volk, ook als zoodanig in de wet te erkennen, m. a. w. het voor eens en voor altijd te trekken binnen den kring van het Rijkshuishouden. Hiertegen heeft Prof. Oppenheim ook geen bezwaar.

Op blz. 70 en 71 van zijn werk staat te lezen :

„De wetgever kan dit belang trekken binnen zijne „sfeer; het tot een Rijksbelang verheffen; zelf de nood-„zakelijke regels stellen, zooals hij laatstelijk nog deed

14

„ten aanzien van het verkeer op de wegen, in verband „met het gebruik van motorrijtuigen en rijwielen (Motor-„en Rijwielwet 1905, Stbl. no. 69). Maar is hij hier-„toe niet in staat, dan is daarmede juist het bewijs „geleverd, dat het onderwerp uit zijnen aard voor plaat-„selijke regelin'g in aanmerking komt; dat het tot de „gemeente-huishouding behoort, waarmede dan weder „’s raads recht intreedt om vrij en naar eigen inzicht „daarover te beslissen. Dit is juist het prachtige van het „stelsel en daarin is de veiligheidsklep tegen ongemoti-„veerde onttrekking van zaken aan de gemeente — en „overbrenging er van naar de Rijkshuishouding, dat deze „grensverschuiving voor het Rijk de verplichting mede-„brengt zelf regelend tegenover de geannexeerde stof te „gaan staan.

„Nimmer mag het Rijksgezag — wat het niet al kan „is helahs gebleken! — de gemeente zijn opvatting van „gemeentebelang opdringen”. Hier gaat het om, dit be-heerscht het geheele vraagpunt, of inderdaad gesproken mag worden van een uitsluitend gemeentebelang. Ik heb reeds boven uiteengezet, waarom ik in deze van den geeerden schrijver van meening moet verschillen. Of zoude het waar zijn, dat, wanneer de wetgever zelf niet tot eene regeling in staat is, „daarmede juist het bewijs geleverd (is) „dat het onderwerp... tot de gemeente-huishouding behoort”? Laat ik mijne redeueering daartegenover mogen stellen. De Woningwet erkent het belang der volkshuisvesting als een Rijksbelang. Zij roept de gemeenten op om mede te werken tot de behartiging daarvan (cf. art. 144, 3e lid der Grondwet). Ten opzichte van het bouwen en vernieuwen van woningen acht zij het geraden zich te beperken tot het vestigen van het beginsel: er moet regel, er mag geen anarchie meer zijn op dit gebied. Zelf dit beginsel uitwerken in een centrale regeling voor het ge-

heele land zou strijden met het belang der aanpassing aan plaatselijke afwijkingen. Gelijk het overal en altijd opportuniteit is en niets dan opportuniteit, die beslist, waar de hoogere regeling de lagere medewerking aan hare uitvoering zal ontmoeten, zoo ook hier. Nu eens meer afdalend tot bijzonderheden, dan weer alleen een beginsel op den kandelaar plaatsend, erkent de wet het voorwerp harer zorg tot deel der Rijkshuishouding, stempelt zij het aandeel der lagere gemeenschappen tot self-government. Tot hoever moet de hoogere wetgever gaan, zal de opdracht aan den lagere niet meer een inbreuk op de autonomie vertoonen, doch verschijnen in het licht van zelfbestuur? Men voelt, dat het hier een vraag wordt van meer of minder, niet van beginsel. Alleen wanneer bewezen is, dat het hooger orgaan absoluut niets heeft gedaan, geen beginsel zelfs vestigde, zich niet direct of indirect uitsprak over den aard van het onderwerp in zijne verhouding tot eene hoogere of lagere rechtsgemeenschap, zoude misschien aan schennis van autonomie kunnen worden gedacht; ik zeg misschien, omdat het mij voorkomt, dat het opleggen van eene alle gemeenten bindende verplichting als bij artikel 1 der Woningwet wel degelijk reeds in zich zelf een rechtsbeginsel draagt, een stuk Rijksadministratiefrecht, waarbij de gemeentetaak ter uitvoering groot of klein, weinig- of veelomvattend zijn kan, zonder dat dit met het karakter der bemoeiing, immers van huis uit zelfbestuur, iets heeft van doen. ,De door Prof. Oppenheim op blz. 410 van het eerste deel van zijn Gemeenterecht aangehaalde woorden uit Thorbecke’s Bijdrage acht ik ook hier in hunne volle zwaarte van toepassing; „Eene wet kan meer of minder „zijn uitgewerkt; bij algemeene trekken blijven, of in „de deelen van het onderwerp treden; in het eerste „geval zal aan het bestuur eene aanvullende, regelende

16

„macht zijn gelaten, en uitvoering dus meer, in het „ander geval minder omvatten”.

Daar de uitvoering van de Rijkstaak in de gemeente in elk geval moet zijn zekergesteld, kan bij mij geen bezwaar bestaan tegen artikel 8, derde en vierde lid der Woningwet, voorschrijvende, dat bij nalatigheid van Burgemeester en Wethouders Gedeputeerde Staten onder goedkeuring der Kroon tot vaststelling van de voorschriften overgaan. Het eenige, dat opvalt, is hier, dat Gedeputeerde Staten de geroepenen zijn, terwijl blijkens artikel 127 der Gemeentewet als regel de Commissaris in de provincie in de uitvoering voorziet. Uit grondwettig oogpunt kan tegen deze andere rolverdeeling geen bezwaar bestaan, daar artikel 144, laatste lid der Grondwet den wetgever in deze volle vrijheid laat.

De op de verordeningen krachtens de Woningwet ge-eischte hoogere goedkeuring kan m. i. tegenover de Grondwet den steun van artikel 121, tweede lid niet missen. Het vernietigingsrecht is ook op de verordeningen, die het gebied van het zelfbestuur bestrijken, van toepassing (1). De limitatieve opsomming der gevallen, waarin preventief toezicht geoorloofd zal zijn, beslaat het geheele gebied der gemeentelijke werkzaamheid, duldt geene uitbreiding van het goedkeuringsrecht hetzij op het gebied der eigen huishouding, hetzij op dat van het zelfbestuur. De Woningwet, toch zulk toezicht vestigend, komt daardoor in strijd met de artikelen 145, 146 en 147 der Grondwet.

Ten slotte wensch ik nog de Motor- en Rijwielwet 1905 {Stbl. no. 69) uit ons oogpunt te bespreken. Wij zagen boven, dat Prof. Oppenheim de gemeente-autonomie in deze wet niet geschonden acht.

(1) Prof. Oppenheim t. a. p. I, blz. 386, 387.

17

In artikel 1, sub 3°. en 4°. wordt oraschreven, dat ouder Rijks- en provinciale wegen verstaan worden alle wegen onder beheer van het Rijk resp. van de provinciën. In die lijn voortredeneerende komt men voor de gemeente-wegen tot de bepaling, dat daaronder te verstaan zijn alle wegen onder beheer der gemeente.

Nu zijn er twee bepalingen in de Motor- en Rijwielwet welke mede op gemeente-wegen betrekking hebben en tegenover artikel 144, eerste lid der Grondwet niet kunnen bestaan. Het zijn de artikelen 4 en 8 der wet. Ter juiste beoordeeling van de daarin vervatte voorschriften moge een onderscheid voorafgaan, dat door Jhr. Mr. J. Röell (1) is gemaakt en door mij alleszins juist wordt geacht. Wat zegt Mr. Röell? „Er behoort een onderscheid te worden „gemaakt tusschen de regeling van hetgeen den weg als „weg betreft, en de regeling van onderwerpen of hande-„lingen, die wèl op den weg voorkomen of geschieden, „zonder dat echter het wezen of de gesteldheid van den „weg zelven daarbij oumiddellijk en bepaaldelijk is be-„trokken. Bevoegdheid tot regeling omtrent het eerste „punt kan. waar niet het tegendeel uitdrukkelijk is be-„paald, mijns erachtens, aan geen ander gezag worden „toegekend, dan aan dat, hetwelk hot beheer over die „wegen voert, dat daarvoor te zorgen heeft, tot wiens „huishouden in een woord die wegen behooren. — Immers, „wanneer een weg behoort tot de Rijks-huishouding b.v., „zullen de verordeningen, die strekken tot instandhouding „daarvan, die den toestand des wegs zelven onmiddellijk „betreffen, toch wel geacht moeten worden het algemeen „Rijks- en niet b.v. het provinciaal of gemeente-belang „te beoogen en tot grondslag te hebben, en alzoo alleen

(1) Het Reglement op het onderhoud en gebruik der wegen in de provincie Utrecht, 1872, blz. 111 en v.

Themis, LXXste deel (1909) 1e stuk nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;2

18

„uit kunnen gaan van het algemeen Rijksgezag. — Ten „opzigte van wegen dus, die geacht kunnen worden tot „de Rijks-huishouding te hehooren, zal het provinciaal „gezag zich van zoodanige regeling moeten onthouden; „en hetzelfde behoort met betrekking tot de gemeenten „te worden aangenomen, want ook ten opzigte van de „gemeenten is de provincie in hare bevoegdheid tot „regeling beperkt, daar ook aan deze een even zelfstandig „bestaan grondwettig is gewaarborgd. — Is het zooeven „betoogde juist, dan zal een provinciaal reglement voor-„schriften, de wegen zelven betreffende, alleen mogen „bevatten ten opzigte der wegen, tot de provinciale huis-„houding behoorende.” De artikelen 4 en 8 der Motor- en Rijwielwet hebben dit onderscheid uit het oog verloren; zij bevatten bepalingen zoowel nopens hetgeen op den weg geschiedt als hetgeen den weg als weg betreft; wat dit laatste betreft beperkt de aan Gedeputeerde Staten opgedragen macht zich niet tot de provinciale wegen, doch deze strekt zich uit over alle wegen, geene Rijks-wegen zijnde buiten bebouwde kommen der gemeenten en provinciale wegen ook daarbinnen. Artikel 4 luidt, dat deze wegen door Gedeputeerde Staten kunnen worden gesloten verklaard: a. in het belang van de vrijheid en veiligheid van het verkeer op die wegen. Gelijk boven bleek, bestaat er geen bezwaar tegen dit voorschrift, dat* immers betreft hetgeen op den weg geschiedt. Doch sub b wordt bepaald, dat deze wegen ook door Gedeputeerde Staten kunnen gesloten verklaard worden in het belang van de instandhouding en bruikbaarheid dier wegen, voor die motorrijtuigen op meer dan twee wielen, welke een bij de verklaring in verband met samenstelling en inrichting te bepalen gewicht te boven gaan. Ziehier een belang, dat het lichaam van den weg, dat den weg als weg betreft, en dat mitsdien behoort tot het huis-

10

houden van hem, die den weg beheert. Voor zoover het echter gemeente- en waterschapswegen betreft, heeft voor dat belang niet de wegbeheerder, niet de gemeenschap, tot welker huishouden zij behooren, te waken, doch Gedeputeerde Staten in de betrokken provincie ! De ongrondwettigheid springt in het oog.

En nu artikel 8 der wet. Met hetzelfde onderscheid voor oogen is men ook hier het kwaad spoedig op het spoor. Bij dit artikel toch wordt bepaald, dat bij of krachtens eene plaatselijke verordening .... wegen binnen bebouwde kommen der gemeenten, geen Rijks-of provinciale wegen zijnde gesloten kunnen worden verklaard : a. in het belang van de vrijheid en veiligheid van het verkeer op die wegen en b. in het belang van de instandhouding en bruikbaarheid dier wegen. Mijn bezwaar richt zich ook hier tegen het sub b bepaalde. Ouder artikel 8 vallen in de eerste en voornaamste plaats de gemeente-wegen en voorts ook wegen, waarover waterschappen beheer voeren. Wat nu de gemeente-wegen betreft, spreekt het vanzelf, dat de vraag, of het belang hunner instandhouding en bruikbaarheid al of niet sluiting vordert, alleen door de gemeente mag worden beantwoord; immers die vraag betreft een zuiver huishoudelijk belang der gemeente. In zoover bevat dus artikel 8 sub b opdracht eener bevoegdheid, welke aan de gemeente ingevolge de Grondwet reeds toekwam. Waar echter aan de gemeente bevoegdheid is gegeven om waterschapswegen binnen de bebouwde kom gesloten te verklaren eveneens in het belang van de instandhouding en bruikbaarheid dier wegen, daar treedt de gemeente op ter behartiging van een belang, dat tot de water-schapshuishouding behoort. In zekeren zin mag zij zich dus tegenover het waterschap schadeloos stellen voor de inbreuk op hare autonomie, welke zij ingevolge

20

deze wet van Gedeputeerde Staten heeft te verdragen.

Laten deze bepalingen, schoon ongrondwettig, zich door hare noodzakelijkheid voor de praktijk verdedigen? Deze verdediging, slaagt zij, is nochtans onvolkomen, omdat de Grondwet geëerbiedigd moet worden, en voor indrui-schende maatregelen de weg van Grondwetsherziening de eenig geoorloofde is. Het is echter mijne meening, dat de gewraakte bepalingen van la b uit de artikelen 4 en 8 der wet best kunnen worden gemist, zonder nadeel derhalve voor hen, die belang hebben zoowel bij de vrijheid en de veiligheid van het verkeer als bij de instandhouding en bruikbaarheid der wegen.

Tot motiveering van mijne meening moge hier een gedeelte van de parlementaire vóórgeschiedenis der wet volgen. Daaruit zal dan tevens duidelijk blijken, dat, al is ook niet met zoovele woorden strijd met de Grondwet geconstateerd, toch „sommige” leden zeer juist hebben gevoeld, dat het onder b genoemde belang der instandhouding en bruikbaarheid uit zijnen aard moet opgedragen zijn aan hem, die het beheer voert over den weg.

Bij Koninklijke Boodschap van 26 Februari 1903 werd onder verantwoordelijkheid van den Minister De Marez Oyens een ontwerp van wet houdende bepalingen omtrent het berijden van wegen met motorrijtuigen bij de Tweede Kamer ingediend.

In dit ontwerp waren de belangen van vrijheid en veiligheid van het verkeer en van instandhouding en bruikbaarheid der wegen nog niet door de letters a enb gescheiden. Zoowel in artikel 4 als in artikel 5 van het ontwerp stonden zij gemoedelijk naast elkander op eene rij, als bestond er geen essentieel verschil. Artikel 4 luidde: „In het belang van de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid of veiligheid van wegen, gelegen buiten de bebouwde kommen der gemeenten of daarbinnen

21

voor zoover zij deel uitmaken van een verder strekkenden weg, mogen bij provinciale verordening, met Onze goedkeuring vastgesteld, voorschriften worden gegeven betreffende bet berijden van die wegen of gedeelten dier wegen met motorrijtuigen, door welke voorschriften zij zelfs geheel van dat verkeer kunnen worden uitgesloten. Waar noodig, wordt de uitsluiting van, onderscheidenlijk openstelling van een weg voor dat verkeer, op kosten van den wegbeheerder op den weg zelven door een waarschuwingsbord .. .bekend gesteld”. De beheerder wordt dus eerst in de zaak gekend, als het op betalen van het waarschuwingsbord aankomt : dat voorrecht valt hem te beurt. Voorts lezen wij in artikel 5: „In het belang van de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid of veiligheid van wegen, gelegen binnen de bebouwde kommen der gemeenten, voor zoover zij geen deel uitmakeu van een verder strekkenden weg, mogen bij gemeente-verordening voorschriften worden gegeven betreftende het berijden van die wegen of van gedeelten dier wegen met motorrijtuigen, door welke voorschriften zij zelfs geheel voor dat verkeer kunnen worden gesloten” enz.

Uit de Memorie van Toelichting blijkt, van welke onderscheiding de Minister bij de competentie-regeliug uitging: „Een volstrekt verbod om op aan te wijzen „wegen te rijden, kan voor de wegen van meer dan „locaal belang niet in handen van de plaatsolijke be-„stureu worden gesteld, zonder gevaar voor te groote „en willekeurige belemmering in het gebruik van dit „verkeersmiddel. Zij zullen echter voorstellen kunnen „doen aan de Staten der provincie, die volgens art. 4, „eerste lid . . . zoo noodig wegen voor het berijden met „motorrijtuigen zelfs geheel kunnen doen ongeschikt „verklaren.” De Minister onderscheidt dus niet naar de organen, die beheer voeren, doch naar het locaal dan

22

wel intercommunaal karakter van den weg en besluit nu aldus: „De afsluiting der laatste wegen zal volgens „het ontwerp alleen krachtens verordening der Staten „en die der eerstgenoemde alleen krachtens gemeentenverordening kunnen geschieden.”

Sommige leden vroegen, blijkens het Voorloopig Verslag: „waarvoor eigenlijk deze artikelen dienen. De daarbij „aan de Provinciale Staten en de gemeentebesturen „verstrekte opdracht om in het belang van de instand-„houding, bruikbaarheid, vrijheid of veiligheid van wegen „voorschriften te geven betreffende het berijden van die „wegen met motorrijtuigen, vloeit immers reeds voort „uit de algemeeue opdracht om verordeningen te maken, „aan deze besturen in de Grondwet, Provinciale- en „Gemeentewet toegekend, zooals blijkt uit het feit, dat „dergelijke voorschriften reeds nu zijn uitgevaardigd .. . „Alle voorschriften, de vrijheid of veiligheid der wegen „bij het verkeer met automobielen betreffende en hetzij „door de motorrijtuigen, hetzij door het overige verkeer „in acht te nemen, zullen in beginsel van het centraal „gezag moeten uitgaan en aan de besturen van provinciën „en gemeenten kan te dezen aanzien geen andere dan „eene bevoegdheid van aanvullenden aard worden toe-„gekend, terwijl daarnaast hun de bevoegdheid moet „worden gegeven om in het belang van instandhouding „en bruikbaarheid der wegen, met uitzondering der „Rijkswegen, voor zoover hen aangaat, voorschriften be-„treffende het berijden van die wegen met motorrijtuigen „te geven. Naar aanleiding van dit laatste werd opgemerkt, „dat de opdracht, in deze artikelen aan de besturen van „provinciën en gemeenten verstrekt, zóó ruim is, dat zij „ook de Rijkswegen omvat. Voor zoover de door deze „besturen te stellen voorschriften de vrijheid of veiligheid „van wegen beoogen, bestaat hiertegen in beginsel geen

23

„bezwaar, maar wel voor zoover deze voorschriften de „instandhouding en bruikbaarheid der wegen betreffen. „Dergelijke voorschriften belmoren van den beheerder „van den weg en dus ten aanzien van Rijks wegen van „het Rijksgezag uit te gaan” . . . Door deze leden wordt derhalve eerst de overbodigheid der beide artikelen betoogd en daarna zeer juist het bekende onderscheid gemaakt tusschen regeling nopens hetgeen op en nopens hetgeen met den weg geschiedt. Deze laatste regeling behoort uit haren aard tot de bevoegdheid van den beheerder, zonder welke van beheer niet veel meer dan een klank zoude overblijven.

Bij de Memorie van Antwoord van 1 Maart 1904 was een gewijzigd wetsontwerp gevoegd, naar aanleiding waarvan een nieuw onderzoek in de afdeelingen plaats had. In artikel 4 stond nu het volgende te lezen : „Gedeputeerde Staten zijn bevoegd, de betrokken gemeentebesturen gehoord, wegen in hunne provincie, geen Rijks-wegen zijnde, buiten bebouwde kommen der gemeenten en provinciale wegen ook daarbinnen in het belang van de vrijheid en veiligheid dier wegen gesloten te verklaren voor het verkeer met alle motorrijtuigen”......enz. Artikel 6 luidde als volgt : „De besturen der provinciën en gemeenten zijn bevoegd tot het vaststellen van verordeningen ter bevordering van de vrijheid en veiligheid der wegen in verband met het gebruik van motorrijtuigen, voor zooveel betreft punten, waaromtrent in deze wet of in den in art. 2, eerste lid, bedoelden algemeenen maatregel van bestuur niet is voorzien, mits de bepalingen dezer verordeningen niet in strijd zijn met deze wet of met de door Ons uitgevaardigde voorschriften (1). — Eene provinciale verordening wordt niet vastgesteld, dan

(f) Is overbodiger „mits” denkbaar?

24 uadat de gemeentebesturen zijn gehoord. — Bij of krachtens eene plaatselijke verordening kunnen wegen binnen bebouwde kommen der gemeenten, geen Rijks- of provinciale w’egeii zijnde, voor het verkeer met alle motorrijtuigen . . . gesloten worden verklaard, mits de verordening voorschriften bevat ter verzekering, dat

• 1°. de voor het doorgaand verkeer met motorrijtuigen vereischte wegen daarvoor open blijven;

• 2“. van het in de verordening gesteld verbod, met een motorrijtuig over een gesloten weg te rijden, ontheffing kan worden verleend ;

• 3quot;. het gesloten zijn van wegen wordt aangeduid door waarschuwingsborden van het in art. 5, eerste lid, bedoeld model.

Ik vestig er de aandacht op, dat in deze artikelen nu gezwegen werd van de instandhouding en bruikbaarheid der wegen. Toegelicht werd dit met geen woord. Zooals het ontwerp nu luidde, kon m. i. uit grondwettig oogpunt daartegen geen redelijk bezwaar worden aangevoerd. Het mocht helaas niet zoo blijven.

Het tweede Voorloopig Verslag bevat voor ons niets belangrijks en ook de tweede Memorie van Antwoord, ofschoon deze ten geleide strekte aan een andermaal zeer gewijzigd ontwerp, waarin onze artikelen mede een groote verandering ondergingen, mag ik met stilzwijgen voorbijgaan.

De artikelen 4 en 6 kregen nu ongeveer de gedaante, waarin zij als artikelen 4 en 8 wet zijn geworden. De belangen van vrijheid en veiligheid van het verkeer en die van de instandhouding en bruikbaarheid der wegen zijn door de letters a en b van elkander gescheiden, en de zorg daarvoor is aan Gedeputeerde Staten en gemeentebesturen opgedragen met de kom der gemeente als voornaamste competentie-greus.

25

Te kwader ure zijn dus de woorden „instandhouding en bruikbaarheid der wegen” weder in de wet opgenomen en is de oorspronkelijke, even uit het ontwerp verdwenen, ongrondwettigheid hersteld. Dat de regeering over hunne noodzakelijkheid twijfelde, bewijst wel haar weifelend handelen. Voor twijfel bestond dan ook alle reden, gelijk uit het bovenvermeld betoog van „sommige” leden duidelijk blijkt. De onderscheiding van wegen van lokaal en intercommunaal belang heeft zeker hare betrekkelijke waarde, mits maar in het oog worde gehouden, dat zij den beheerder van den weg niet mag dringen uit den hem door het beheersobject zelf aangewezen kring van bevoegdheid. En dat is hier geschied. Het open oog, dat de Minister bleek te bezitten voor een verkeersmiddel in opkomst, maakte hem blind voor de eischen der autonomie, dat is der Grondwet. De vraag, of het belang der bruikbaarheid en instandhouding van den weg al dan niet zijne sluiting voor het verkeer met motorrijtuigen vordert, behoorde aan den beheerder en aan niemand anders te blijven overgelaten. Doch wanneer nu een achterlijk gemeentebestuur onder voorivendsel van zoodanig belang wegen sloot, waardoor het verkeer met automobielen zonder noodzaak werd belemmerd, moet dat dan maar lijdelijk worden aangezien ? Wel neen ! Daarvoor geeft immers de Grondwet jo. de Gemeentewet in het vernietigingsrecht zulk een uitnemend middel aan de hand. Waartoe zoude het moeten dienen, .zoo niet voor een geval als dit? En men kan er zeker van zijn, dat nopens het bestaan van verordeningen, die noodeloos het verkeer met motorrijtuigen belemmerden, de Regeering spoedig zou zijn ingelicht. Aan chicaneuse voorschriften van dezen aard zou door de diligentie van de rechtstreeks betrokkenen en van organisatiën als den Algemeenen Nederlandschen Wiel-

26

rijdersbond geen lang leven zijn beschoren. Uit de parlementaire stukken blijkt, dat de Kegeering wel aan het vernietigingsrecht heeft gedacht, doch ook, dat zij zijne efFicaciteit heeft onderschat en zoo, Charibdis willende vermijden, op Scylla is gestooten.

De argumenten omtrent het overbodige van het ouder letter b bepaalde zouden nog kunnen worden versterkt door de overweging, dat, wanneer het belang van de instandhouding en bruikbaarheid van den weg sluiting zou vorderen en deze nochtans door nalatigheid van den weg-beheerder voor het verkeer geopend bleef, wel spoedig een toestand ontstaan zou, die ingrijpen door Gedeputeerde Staten als wachters voor de veiligheid van het verkeer wettigde. Het opnemen van dergelijke bepalingen is daarom des te meer te betreuren voor hem, die nog niet allen eerbied voor de Grondwet heeft verloren. Want de slotsom ligt voor de hand, dat het met dien eerbied wel treurig gesteld moet wezen, en dat de fijne puntjes van wat ik grondwettig gevoel wil noemen wel zeer moeten zijn afgesleten, wanneer in eene wet eene bepaling plaats kan vinden, waarvan de overbodigheid aan de ongrondwettigheid den voorrang betwist.

Elke geslaagde ongrondwettigheid stelt een leelijk antecedent. Het is daarmede als met een hellend vlak, waarop, hoe verder men komt, het steeds moeilijker valt vaart te minderen, laat staan terug te keeren. Moge de tijd nimmer aanbreken, waarin er plaats zoude zijn voor de vraag, waarom Nederland zich toch eigenlijk de weelde van eene Grondwet mocht hebben veroorloofd.

Ongetwijfeld zijn de gevallen, die ik uit het oogpunt der autonomie onderzocht, voor vermeerdering vatbaar. Dat zij echter tot de belangrijkste uit de nieuwere wetgeving behooren, zal wel geen tegenspraak ontmoeten. Aan volledigheid valt hier minder te hechten dan aan de

27

methode, waarnaar deze en soortgelijke gevallen behooren te worden onderzocht. Den wetgever, uitlegger der Grondwet als hij is, mag de juiste methode van toetsing allerminst ontbreken. En ook, waar hij die meent gevonden te hebben, moet hij zelfcritiek genoeg bezitten, om de deur voor twijfel en herziening zijner meening steeds open te houden. Het laatste woord is in deze nog niet gesproken. Wanneer ik echter door het voorgaande iets mocht hebben bijgedragen tot die juiste methode van onderzoek, dan zal het doel, met dit opstel beoogd, zijn bereikt.

Mr. Dr. H. W. 0. Bordewijk.

’s-Gravenhage, October 1908.

Gemeentelijke aanvulling van kooger regeling

DOOR

Mr. Dr. J. H. Labberton,

Hoofdcommies ter Provinciale Griffie te Middelburg,

Elders (1) ben ik, op het voetspoor van Prof. Buys, tot deze conclusie gekomen, waarvan ik hier moet uitgaan : de gemeente heeft een in het algemeen onbepaalde wetgevende bevoegdheid, die echter hare grenzen vindt in het oordeel, dat andere, boven haar gestelde, machten hebben omtrent de doelmatigheid eener locaal verschillende regeling voor het betrokken onderwerp.

Dat oordeel komt toe: vooreerst aan den wetgever, in zoover hij door zich bepaalde onderwerpen, bij de Grondwet, ter regeling voor te behouden of voor eenig onderwerp een regeling te geven, implicite verklaart op dat gebied locale regeling ondoelmatig te achten, en in de tweede plaats aan den Koning, die, repressief, van een bepaalde gemeentelijke regeling verklaren kan, krachtens art. 150 Gemeentewet, dat zij zich beweegt op een gebied, waar niet locale, doch alleen algemeene of althans provinciale regeling doelmatig is.

De vraag, in hoever nu de gemeentewetgever naast den hoogeren op één terrein zich bewegen kan, verschilt in

(1) In mijne studie over «De Gemeente als recbtsorgaan in haar verhouding tot den Staat». (Diss. Gron. 1906, ook in den handel.)

29

beginsel niet van de ruimere, op welk terrein hij in het algemeen te huis is. De vraag, of gemeentelijke regeling doelmatig is, geeft den doorslag, ook als op het onderwerp reeds normen van een hoogeren wetgever afkomstig van toepassing zijn. Dit laatste toch sluit geenszins van te voren reeds de ondoelmatigheid in van gemeentelijke regeling voor het onbetreden gedeelte van het terrein. Alleen zal natuurlijk de Koning bij zijne beoordeeling dier doelmatigheid mede rekening houden met de omstandigheid, dat reeds een regeling van hooger hand aanwezig is, waardoor immers zijn oordeel in niet geringe mate zal kunnen beïnvloed worden. Dat vrije oordeel van den Koning is voorts in sommige gevallen aan banden gelegd, waar de wetgever reden vond van het gemeene recht af te wijken door in speciale bepalingen van te voren de doelmatigheid van gemeentelijke regeling te erkennen (art, 29 Ziekten wet e. d.). Die bepalingen zijn, als uitzonderingen op het gemeene recht, te beschouwen als „strictae interprétationis”. Voor elk niet uitdrukkelijk door hen bestreken punt geldt weer het gemeene recht; aanvul-lingsbevoegdheid onder Koninklijk toezicht ex art. 150.

Aldus laat zich, naar het mij voorkomt, de zaak op mijn standpunt eenvoudig en scherp voorstellen. Dit is echter niet de heerschende opvatting. Gewoonlijk wordt gezegd: art. 150 verbiedt den gemeentelijken wetgever te regelen een zoodanig „onderwerp”, dat door het aanwezig zijn van een wet of provinciale verordening blijkt te zijn „van algemeen Rijks- of provinciaal belang”. (Ik laat daar de gevallen, waarin de Grondwet een opdracht aan den wetgever bevat.) Zoo redeneerende, zou men oppervlakkig meenen tot de ontkenning van alle aanvullingsbevoegdheid te moeten geraken, en niemand minder dan de redactie van de Gemeentestem neemt dan

30 ook nog steeds dat standpunt in (1). Zoo eenvoudig is de zaak echter niet. De vraag is maar ; wat moet verstaan worden onder het „onderwerp” eener regeling?

Welk „onderwerp” wordt door het bestaan van een wet van algemeen Rijksbelang? De vraag kan op het eerste gezicht bijna onnoozel schijnen, de practijk heeft wel aangetoond, dat hier een rijke bron van geschil verborgen is.

Als eerste deel van mijn taak beschouw ik dus een opzettelijk onderzoek naar de vraag: wat wordt verstaan onder het „onderwerp” eener regeling?

Het antwoord kan in de eerste plaats gezocht worden in de geschiedenis der betrokken wetsbepalingen (art. 141 en 142 der Provinciale-, art. 150 en 151 der Gemeentewet). Het resultaat dezer poging is met één woord weer te geven: nihil. Daaruit volgt, dat de practijk in deze geheel zonder nadere aanwijzing haar weg moest vinden. In de tweede plaats kan nagegaan worden de administratieve practijk van vernietiging op grond van art. 153 j®. art. 150 der Gemeentewet. Deze taak wordt belangrijk verlicht door de bekende verzameling van Mr. Thoden VAN VeLZKK (2).

Bij de doorlezing dier ongeveer dertig vernietigings-besluiten stellen wij ons thans voortdurend de vraag: in welke gevallen, op welken grond is daarbij identiteit van onderwerp tusschen hoogere en gemeentelijke regeling aangenomen? Wat blijkt dus onder „onderwerp” te zijn verstaan? Daarbij is dan echter in het oog te houden,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie laatstelijk het hoofdartikel in no. 2730.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook in de nos. 3038 en 3039 van het Weekblad voor de Burgeilijke ..Administratie komt een volledige catalogus van de hiertoe behoorende Koninklijke besluiten voor, daar echter met een geheel ander doel opgemaakt.

31

dat men in een concrete beslissing niet verder motiveert dan in casu noodig is, zoodat het gebruik maken van een beperktere omschrijving van het begrip „onderwerp” niet noodzakelijk meebrengt, dat men de ruimere onjuist zou achten; wèl natuurlijk omgekeerd. Is b.v. de strijd met art. 150 te constateeren door het feit, dat de verordening volkomen samenvalt met hoogere regeling, dan behoeft natuurlijk in het Koninklijk besluit niet opzettelijk overwogen te worden, dat „onderwerp” ook in ruimeren zin kan worden genomen dan in casu noodig is.

Wat leeren ons nu de bedoelde besluiten? (Om onnoo-digen omhaal af te snijden, zal ik ze aanduiden met het nummer, waaronder zij in de vijfde afdeeling der bovenbedoelde verzameling voorkomen). Vooreerst kunnen er zes, 64, 134, 148, 178, 194, 230, -worden ter zijde gelaten, omdat zij geen verordeningen, maar besluiten vernietigen, en dus voor ons doel niet rechtstreeks van belang zijn. Ook het laatste mij bekende voorbeeld: het K. B. van 6 Febr. 1902 (Stbl. no. 29) (in het supplement op de verzameling-Tn. v. V. vermeld — waarom niet opgenomen, als in het hoofdwerk? — onder 254), kan niet dienen, daar hier de grief tegen het vernietigde artikel niet is, dat het op het terrein eener hoogere regeling komt, doch dat het ter uitvoering van een gemeenteverordening beschikt over de niet aan het gemeentebestuur ondergeschikte maréchaussée. Vergis ik mij niet, dan is dit besluit een unicum. Het „treden in hetgeen van algemeen Rijksbelang is” wordt hier gevonden in het beschikken over een aan het Rijksgezag onderworpen corps, waaraan alleen van Rijkswege verplichtingen kunnen worden opgelegd. Hier wordt derhalve de gemeentelijke onbevoegdheid uitgesproken onafhankelijk van het bestaan van hoogere regeling, omdat het onderwerp op

32

zichzelf, uit zijn aard, buiten den kring dier bevoegdheid ligt. Weliswaar in een zeer bijzonder en vanzelf sprekend geval, maar niettemin duidelijk en stellig, schijnt hier dus een voorbeeld te zijn van een opvatting van art. 150, die overigens alleen in de Koninklijke besluiten van 28 Juli 1862 {Stbl. no. 140 en 141) eenigszins doorstraalt, de opvatting n.l. dat iets ook op zichzelf, d. w. z. onafhankelijk van het bestaan eener wet, van algemeen Rijksbelang kan zijn. Of moet men in het besluit van 1902 aannemen, dat de gemeenteraad het Souverein besluit van 30 Januari 1815 op de politie, de discipline en den dienst der maréchaussée onbevoegd heeft aan-vuld? Mogelijk ware ook zoo de motiveering te con-strueeren geweest ; een feit is het echter, dat dit niet geschied is. Wel maakt het besluit van dat reglement melding, maar als het ware terloops, en ter adstructie van de stelling, dat „de maréchaussée is eene Rijksinstel-ling, aan het Rijksgezag ondergeschikt, en de gemeenteraad niet bevoegd is hare taak nader te omschrijven of aan te vullen”. In de redeneering kon het Souverein besluit ook gemist worden.

Van de besluiten, die overblijven, is er nog ééne rubriek, die voor ons doel weinig oplevert. Het zijn die (186, 207 en 211, 214, 228 en 232), waarin overwogen wordt, dat een hoogere wetgever aan een ander orgaan heeft opgedragen de regeling van hetgeen de Raad zich aantrok. Omdat opgedragen is door :

(186) de Grondwet aan de wet alles wat het onderwijs betreft (en art. 47 en 82 der wet op het L. 0. een opdracht daartoe niet bevatten), mag de Raad geen verordening maken „tot wering van het overmatig schoolverzuim en het arbeiden van kinderen beneden de 12 jaren” ;

33

(207 en 211) art. 5 van de wet op het L. 0. aan den Inspecteur voor het geneeskundig Staatstoezicht het toezicht op schoollokalen wat gezondheid en ruimte betreft, ook ten aanzien der in art. 15c bedoelde scholen, kan de Raad geen verordening maken ter voorziening in die belangen ;

(214) art. 7 der wet van 23 April 1880 (Stbl. no. 67) aan den Koning, om bepalingen vast te stellen ter verzekering van de veiligheid van de reizigers met openbare middelen van vervoer, kan de Raad niet verbieden om in de voor het personenverkeer bestemde wagens of op of aan hunne balcons goederen, waren of voorwerpen van welken aard ook te hangen, te plaatsen, te hebben of te houden ;

(228 en 232) art. 7 der Grondwet (1887) aan de wet „het nemen van alle maatregelen, die binnen de perken van dat grondwetsartikel ten aanzien van het drukken en verspreiden van geschriften kunnen worden genomen”, kan de Raad niet verbieden : a. op de straten, in het belang der openbare orde, bepaaldelijk ter beveiliging van het openbaar verkeer en in het belang der huishouding van de gemeente, op de marktdagen Maandag en Donderdag tusschen tien uur des voormiddags en tien uur des namiddags en de overige dagen tusschen vier en tien uur des namiddags, geschreven of gedrukte stukken aan te kondigen, te verspreiden, te venten of te koop aan te bieden : 5. aankondigingen of andere geschreven of gedrukte stukken, geen gewone haudels-berichten, bekendmakingen van verkoopingen of verhuringen zijnde, zonder vergunning van den burgemeester op openbare plaatsen aan te plakken, vast te hechten, te venten, te verspreiden of te koop aan te bieden (1).

(1) No. 228 is overigens in een ander, later te bespreken opzicht wél van belang.

Themis, LXXste deel (1909) Istestuk

34

Wat al deze gevallen gemeen hebben, is dat hier de Koning niet, in volkomen vrijheid, van twee uitgewerkte regelingen beoordeelt of daartusschen identiteit van onderwerp bestaat, maar alleen van de gemeentelijke regeling, of haar onderwerp valt binnen de omschrijving, hem door de wet — zij het ook, als in 228/232, volgens eigen interpretatie — aan de hand gedaan van een onderwerp, dat van Rijksbelang is en als zoodanig aan een ander dan den Raad opgedragen. De werkzaamheid, die de Koning hier verricht, is in haar wezen toepassing van een gegeven regel, bedoelde omschrijving bevattend (1). En vernietiging wegens strijd met de wet, n.l. met dien regel, ware hier misschien beter op hare plaats.

Een tweede rubriek bevat die besluiten, waarbij het vernietigde artikel een voorschrift van hooger gezag eenvoudig herhaalt of gedeeltelijk herhaalt, waarbij dus van eigenlijke aanvulling der wet geen sprake is. Degelijkheid van onderwerp wordt hier geconstateerd door de identiteit —

(1) Merkwaardig is overigens m. i. vooral 214. Het is duidelijk, dat waar de Grondwet iets ter regeling aan den wetgever opdraagt, het gemeentebestuur daardoor onbevoegd wordt, ook tot aanvulling der wet, waarin aan die opdracht voldaan wordt. Maar als de wet iets ter regeling opdraagt aan den Koning, staat dan ook vast, dat de gemeente den algemeenen maatregel niet mag aanvullen ? De wet zelve in het algemeen wel, den algemeenen maatregel tot uitvoering der wet niet ? En wel, omdat in de ojidracht aan den Koning de verklaring zou schuilen, dat het betrokken onderwerp over zijn volle uitgestrektheid van Rijksbelang is ? Het is inderdaad mogelijk zoo te redeneeren, en het komt mij zelfs voor, dat in het algemeen aan een dergelijke opdracht die bedoeling als de waarschijnlijkste kan worden toegeschreven. Het zal echter m. i. zaak zijn, in een dergelijk geval duidelijk te doen uitkomen, wat de bedoeling is, vooral als die mocht zijn, aanvulling wél toe te laten.

3S

hetzij dan de gemeenteverordening den geheelen inhoud of een deel van den inhoud der wet gereproduceerd heeft — van den inhoud der bepalingen zelf. „Onderwerp” behoeft in deze besluiten dus geen ruimere beteekenis te hebben dan de engst denkbare: de inhoud van het in eenige bepaling voorgeschrevene, zóó als die bepaling daar ligt, met al bare beperkingen en voorwaarden. Op die wijze zou art. 150 in de gewone opvatting eenvoudig de beteekenis krijgen : de Raad mag voorschriften reeds bij de wet of provinciale verordening gegeven niet herhalen.

Tot deze rubriek meen ik te mogen brengen: 31, 85, 89 en 90, 94.

In 31 wordt overwogen: „dat bij het bestaan eener wet op het uitroeien van rupsennesten het den Raad niet vrijstond, in dit onderwerp nader bij plaatselijke verordening te voorzien”.

Dit „nader” beteekent niet, dat de Raad die wet aangevuld had: het geschil liep over de vraag, of die wet — een wet van 26 Ventose an IV — al dan niet afgeschaft was. De Kroon zeide : de wet bestaat nog, en dus kan de Raad niet hetzelfde onderwerp nog eens regelen (1).

In 85 wordt vernietigd „een voorschrift voor hen, die met hondenwagens of karren rijden, hetwelk reeds gegeven werd bij art. 31 van het reglement op de wegen en voetpaden in Zuidholland”, zoodat „dit onderwerp als een zaak van provinciaal belang geregeld is, waarin de gemeenteraad ingevolge art. 150 der Gemeentewet niet mag treden”. Hier is het geval zoo zuiver mogelijk. De Raad had eenvoudig een provinciaal voorschrift ber

il) Zie ook Jhr. Mr. C. de Jonge, Eenige beschouwingen omtrent plaatselijke wetgeving in verband met voorziening bij eene algemeene wet. Bijdragen, Vil, pag. 26 en 27.

36

haald. Hun, die dit een onschuldige liefhebberij mochten achten — er is wel eens gezegd, o. a. in het Koninklijk besluit van 7 Januari 1853 {Sibl. no. 1) en door Schreuder, Strafwetgeving en Politie, pag. 83, dat de gemeenteraad bestaande hoogere voorschriften door letterlijke overneming in zijn verordeningen aan de ingezetenen „in herinnering brengen” kan, „al is dat eigenlijk niet de roeping van den gemeenteraad” — treedt de Kroon hier met art. 150 tegemoet. Ongetwijfeld terecht. De Raad, eenvoudig een van hooger gezag afkomstigen regel herhalend, treedt, hoe men het ook opvat, zoo ontwijfelbaar in hetgeen van hooger belang is, dat zijn regel zelfs vanzelf alle kracht en beteekenis mist, daar hij in den rechtstoestand niet de geringste verandering brengt. Men doet zoo’n bepaling, zou men kunnen zeggen, door vernietiging haast te veel eer aan. Intusschen zagen wij boven een geval, waarin deze vernietiging zeer aannemelijk is: als over de geldigheid der hoogere regeling twijfel bestaat.

In 89 en 90 werden vernietigd gemeentelijke bepalingen omtrent het gewicht, waarmede de voertuigen, in verband met de breedte der velgen van de wielen, mogen worden belast bij het berijden van een grintweg, omdat van Rijkswege voorschriften van dien aard zijn gegeven „voor wegen en vrachtwagens in het algemeen”. Of de gemeente ook geregeld had in strijd met die hoogere bepalingen, blijkt uit het Koninklijk besluit niet. Aanuemend, dat in dat geval vernietiging wegens strijd met de wet ware gevolgd, schijnt hier een geval te zijn, waarin de Raad voor een deel van het geldingsgebied eener wettelijke regeling — immers dat geldingsgebied werd door toevoeging van kenmerken ingekrompen — hare voorschriften herhaalt. In dit geval schijnt dus alles te blijven gelden, wat bij 85 werd opgemerkt.

37

In 94 wordt vernietigd een artikel, dat het mengen van schadelijke bestanddeelen in het brood verbood, omdat daartegen reeds voorzien was bij de wet van 19 Mei 1829 (SiöZ. no. 35). Ook hier schijnt de Raad eenvoudig verordend te hebben, of de wet niet bestond. Van aanvulling blijkt niet; strijd moet bestaan hebben althans ten aanzien der strafbepaling, want de wet van 1829 bedreigt zware straffen.

Thans eerst ben ik gekomen tot die besluiten, die voor mijn onderwerp de eigenlijke winst beloven. Vernietigden de besluiten der tweede rubriek gemeentelijke bepalingen, wier geldingsgebied samenviel met of viel binnen het gebied van hooger regeling, thans komen de gevallen, waarin de vernietigde bepalingen öf slechts ten deele öf in het geheel niet vielen binnen het gebied door een bepaling van wet of provinciale verordening bestreken.

In een derde rubriek vereenig ik de besluiten, waarbij het geldingsgebied der betrokken bepalingen gedeeltelijk samenviel. Om in die gevallen aan den Raad te kunnen ten laste leggen, dat hij getreden was in hetgeen van algemeen Rijks- of provinciaal belang is, ware het, op het voetspoor der besluiten mijner tweede rubriek, voldoende geweest te wijzen op het gebied, door beide bepalingen gezamenlijk bestreken. Daar toch is ontwijfelbaar, hoe men het ook neemt, identiteit van onderwerp tusschen teide. De vraag, of aanvulling der hoogere regeling geoorloofd is, zou strikt genoraeu onbesproken hebben kunnen blijven. Het mag m. i. der jurisprudentie tot eer gerekend worden, dat zij er zich zoo gemakkelijk niet heeft afgemaakt. Steeds wordt er naar gestreefd, beide bepalingen te herleiden tot bemoeienis met één zelfde, ruimer dan in die bepalingen zelf, althans dan

38

in de bepaling van booger gezag, omschreven gebied, en aldus tot de identiteit van onderwerp geconcludeerd. Hier wordt dus steeds aangenomen, dat het onderwerp der hoogere bepaling verder strekt dan haar werkelijk geldigheidsgebied.

Tot deze rubriek behooren de nummers: 125 en 183, 147 en 190, 234 en 235, 236, 238.

In 125 betrof het de bepaling, dat men over hofsteden, buitenplaatsen en bijzondere voetpaden niet mocht gaan zonder uitdrukkelijk verlof van eigenaars of bewoners. Het besluit stelt daarnaast de artikelen van den C. P., die „ook bepalingen behelzen tegen het gaan over eeus anders grond zonder daartoe een bepaald recht te hebben, doch dit verbod beperken tot de gronden, die bezaaid en met granen of andere vruchten bezet zijn” en concludeert, dat de Raad door het wettelijk verbod „verder uit te breiden dan door den wetgever gewild is, in strijd met de artikelen 150 en 151 (1) der Gemeentewet, in het algemeen Rijksbelang getreden is en bepalingen heeft gemaakt omtrent onderwerpen, die reeds door de wet zijn geregeld”.

Al is dat in de overwegingen niet bepaald explicite opgenomen, de gedachtengang blijkt toch deze te zijn : het onderwerp eener bepaling omtrent gaan over hofsteden enz. is : „gaan over eens anders grond” ; het onderwerp der wettelijke bepaling omtrent gaan over bezaaid of bebouwd land is „gaan over eens anders grond”; derhalve: beide bepalingen loopen over hetzelfde onderwierp : „gaan over eens anders grond”.

In hetzelfde besluit, evenals in 183, wordt op volkomen gelijke wijze geopereerd ten aanzien van een bepaling omtrent het nalezen van den oogst, door den Raad

(t) De vermelding van art. 151 is hier onjuist.

39 onbepaald, door den C. P. alleen voor bepaalde tijden en gronden verboden, met dit verschil alleen, dat de gemeentelijke bepaling hier reeds zoo ruim was, dat het niet noodig was ook op haar een abstraheering toe te passen. Wat mij merkwaardig voorkomt, is dat de conclusie uitdrukkelijk gemotiveerd wordt door aan den Raad uitbreiding der wettelijke bepaling ten laste te leggen. In de gevolgde redeneering is dat m. i. eigenlijk overbodig. De identiteit van het onderwerp is bewezen door de abstraheering ; dat de gemeentelijke bepaling de ruimere is, is eigenlijk voor de redeneering onverschillig. Op het geval, in de tweede rubriek sub 89 en 90 besproken, had dezelfde methode toegepast kunnen worden, met dit verschil, dat dan niet de wettelijke bepaling, maar die van de verordening voor abstraheering in aanmerking ware gekomen.

Het zwakke punt in de geheele methode is overigens m.i. gemakkelijk aan te wijzen: daar volstrekt niet aangewezen is, tot hoever de abstraheering gaan mag, heeft de Koning op deze wijze het eigenlijk volkomen in de hand, in hoever hij aanvulling van de wet zal toelaten. Door het verbindend h^oger begrijp naar willekeur enger of ruimer van omvang te nemen, door daaraan kenmerken toe te voegen of te ontnemen, kan hij een gemeentelijke bepaling laten ontsnappen of wel in het net van het „Rijksbelang” vangen. Ware b.v. in de bovengenoemde besluiten het „onderwerp”, dat van Rijksbelang geacht werd, omschreven niet ruim als „gaan over eens anders grond”, maar wat enger, b.v. als „gaan over eens anders bouwland”, dan was de Raad met zijn bepaling vrij uitgegaan. Het gaan over anderen grond dan bouwgrond ware dan geen „onderwerp van Rijksbelang” geweest.

Is er nu misschien, waar een algemeene regel ont-

40

breekt, in ieder bepaald geval een aanwijzing te vinden, hoe het „onderwerp” der hoogere regeling te oraschrij-ven zal zijn?

Gaarne geef ik toe, dat dit soms het geval zal kunnen schijnen. De geschiedenis der wet zal wel eens een aanwijzing bevatten. Maar men vergete niet, dat men dan eigenlijk tot de omschrijving van zijn „onderwerp” komt door de bedoeling van den wetgever te raadplegen en dat het dubieus mag heeten, of dit in casu een verdedigbare methode is. (1)

Vooreerst valt niet te ontkennen, dat die „bedoeling” alleen de omschrijving van den tot algemeene gelding bestemden regel betreft en eigenlijk omtrent de mogelijkheid van locale uitbreiding daarvan niets prae-judicieert. Ton tweede is nergens geschreven, dat de lagere wetgever ook aan onuitgesproken bedoelingen van den hoogeren gebonden is. Ten derde kunnen uitvoering en bedoeling niet samenvallen, zoodat leemten overblijven, die zeer goed voor locale regeling in aanmerking komen. Ten vierde kunnen de behoeften op eenig gebied veranderd zijn, zoodat locale regeling nuttig en uoodig wordt. Welken zin heeft het dan, ofschoon niets daartoe dwingt, den Raad aan een verouderde „bedoeling” te binden?

Maar zijn de middelen, waardoor men tot een objectieve omschrijving van het „onderwerp” eener wettelijke bepaling kan geraken, niet tegen kritiek bestand, dan is

(1) Iets anders wordt het natuurlijk wel, als bij de totstandkoming der wet, zooals hij het Strafwetboek wel geschied is, bepaald de bevoegdheid der gemeentebesturen ter sprake is gekomen. Maar ook dan kan men blijven vragen, of - een uitlating van Regeering of Kamer, dikwijls zelf weer beïnvloed door hunne meening omtrent wat het gemeene recht in deze meebrengt, kracht van wet moet hebben in zake de gemeentelijke bevoegdheid.

41

de conclusie onvermijdelijk, dat de subjectieve meening des Konings in deze het eerste en laatste woord is, al motiveert men de besluiten dan ook met de uitbreiding tegen den wil des wetgevers.

In 147 vindt men geheel op dezelfde wijze als in 125 beslist, dat art. 3 der Zondagswet, houdende o. m. verbod van spelen tijdens de openbare godsdienstoefening, en een gemeenteverordening, houdende verbod van spelen op Zonen algemeene Christelijke feestdagen op of langs de openbare wegen of voetpaden, hetzelfde onderwerp betreffen: spelen op Zondag. De motiveering is ook gelijk: „dat de Raad tot aanvulling van een bij de wet gesteld verbod ingevolge art. 150 der Gemeentewet onbevoegd is”.

Eenigszins anders staat het geval in 190. Daar vindt men, dat art. 3 der Zondagswet, houdende o. m. het gebod, om tijdens de openbare godsdienstoefening de deuren der herbergen en andere plaatsen, alwaar drank verkocht wordt, voor zoover dezelve binnen den besloten kring der gebouwen liggende zijn, te sluiten, en een gemeentelijk gebod, om tapperijen op Zondag van 9—11 en 1—4 te sluiten, behoudens de bevoegdheid van den Burgemeester, eene verschuiving diei uren toe te staan, beide loopen over het onderwerp: „sluiten der deuren van plaatsen, waar sterke drank verkocht wordt, op Zondag”. Hier was echter het wettelijk gebod eigenlijk niet uitgebreid — men mag m. i. aannemen, dat de gestelde uren met ,de godsdienstoefeningen vrijwel samenvielen — doch de zaak alleen op andere wijze geregeld, en zelfs het gebod verzacht door de mogelijkheid van afwijking. De overweging omtrent „uitbreiding” werd hier dan ook vervangen door de volgende : „dat, ingevolge art. 150 der Gemeentewet, de plaatselijke verordeningen niet mogen treden in hetgeen door eene regeling bij de wet van

42

algemeen Rijksbelang is verklaard”. Men ziet hier de bevestiging mijner meening, dat in den gedachtengang dezer besluiten de uitbreiding eigenlijk onverschillig is.

In de gevallen van 147 en 190 werd dus aangenomen, dat het onderwerp van het wettelijk verbod of gebod voor den tijd der godsdienstoefening was: hetzelfde gedurende den ganschen Zondag. Dat schijnt inderdaad zeer verdedigbaar als men bedenkt, dat de Zondagswet blijkens de considerans strekt „om, op het voetspoor onzer godsdienstige voorvaderen, die daarop steeds den hoogsten prijs stelden, de plichtmatige viering van den dag des Heeren en andere dagen, den openbaren Christelijken godsdienst toegewijd, door eenparige en voor de geheele uitgestrektheid der Vereenigde Nederlanden algemeen werkende maatregelen te verzekeren”. Van elke bepaling dier wet dus, mag men zeggen, strekt het onderwerp zich uit over den geheelen Zondag. Verbiedt zij het een of ander gedurende de godsdienstoefening, zij moet dan geacht worden het voor de rest van den dag te willen zien vrijgelaten. Wat heeft men dan echter gedaan? Om te komen tot de omschrijving van het „onderwerp” van art. 3 heeft men zich niet gehouden aan den inhoud van dat artikel zelf, maar mede als factor in aanmerking genomen het doel, waarmede de wetgever deze bepaling maakte : de Zondagsheiliging het doel der wet zijnde, moet art. 3 tot onderwerp hebben een gebod en verbod omtrent den ganschen Zondag. Hoe nu echter, als de gemeentewetgever eens met een geheel ander doel dan Zondagsheiliging zijne gewraakte bepalingen opstelde? Als — om het dubieuse geval van 190, waarin m. i. vernietiging wegens strijd met art. 3, welk artikel immers geen dispensatie kent, had kunnen volgen, nu maar daar te laten — het spelen op de straten in het geval van 147 juist op Zondag nu eens zulke pro-

43

porties had aangenomen, dat de openbare orde een absoluut verbod eischte? Mag men dan bij de wet wèl, bij de verordening niet het doel in aanmerking nemen? Mag het laatste wel, waar blijft men dan met de verboden aanvulling van art. 3? Een ander voorbeeld : De Drankwet strekt tot regeling van den verkoop van sterken drank. Een gemeentelijk sluitingsgebod van herbergen etc. strekt tot verzekering der openbare orde, doch anderzijds beïnvloedt het ook den verkoop van sterken drank. Moet het nu, al dan niet, als aanvulling der Drankwet beschouwd worden? (1) Of moet men gaan vragen, met welke uit z ij n bepaling blijkbare bedoeling de gemeentewetgever is te werk gegaan? Dit is gedaan in het, vroeger reeds vermelde, besluit no. 228. De Raad van Nijmegen had daar aan zijn colportageverbod een redactie gegeven, die als het ware al van te voren zich tegen vernietiging schrap zette: verboden werd het venten etc. met gedrukte stukken „in het belang der openbare orde, bepaaldelijk ter beveiliging van het openbaar verkeer en in het belang der huishouding van de gemeente”.

De polemiek baatte niet. Overwogen werd: „dat deze bepaling niet strekt om te waken tegen stoornis van orde door venters, in welk geval het onverschillig zou zijn, welke voorwerpen door hen werden gevent, maar bepaaldelijk betreft de wijze, waarop geschreven of gedrukte stukken ter algemeene kennis worden gebracht”. Het .onderwerp der bepaling bleek dus te vallen onder de „maatregelen, die ten aanzien van het drukken en verspreiden van geschriften kunnen worden genomen”, door art. 7 der Grondwet aan de wet opgedragen.

(t) Zie het hoofdartikel in het Weekblad voor de Burgerlijke Administratie, no. 3103/4.

44

Het merkwaardige van dit Koninklijk besluit lijkt mij hierin te liggen, dat de Kroon op het onderzoek naar het doel is ingegaan. Ware het resultaat daarvan nu eens geweest, dat inderdaad het door den Raad opgegeven doel het ware was, wat dan? Als b.v. het ventverbod eens alle koopwaren omvat had, dus ook gedrukte stukken ? Was er dan met art. 150 j’ art. 7 Grondwet geen strijd geweest? In den loop der redeneeriug van het Koninklijk besluit schijnt het antwoord niet betwijfelbaar.

Hoe zwak is voorts hier de redeneering, waardoor de Kroon vrijheid vond, den Raad tot leugenaar te maken ten aanzien van zijn doel! Als nu eens juist alleen „de wijze, waarop geschreven of gedrukte stukken ter alge-meene kennis worden gebracht” de stoornis der openbare orde veroorzaakt, betreft dan een ventverbod van die koopwaar en die alleen — omdat daartoe voor andere geen reden bestond — niet de openbare orde ? Het is moeilijk in te zien. Van den anderen kant echter : treedt zulk een verbod, met welk doel ook gegeven, in ieder geval niet ook in het onderwerp der drukpersvrijheid?

De conclusie mag m.i zijn, dat de vraag, of de Raad, met een geheel ander doel dan de wet zich voorstelde een wettelijke bepaling aanvullend, in strijd komt met art. 150, binnen de grenzen van de heerschende opvatting niet voor oplossing vatbaar is. Dit schijnt dan ook een reden, om aan de jurisprudentie den eisch te stellen, dat zij, ten einde niet op die klip te stoeten, bij de omschrijving van het „onderwerp” eener wet zich niet op het doel beroepe, doch alleen naar den inhoud der bepalingen oordeele.

In 234/235 vindt men dit eigenaardige geval.

Een gemeentelijke bepaling, luidende: „Paarden, runderen of andere dieren mogen niet loopen in weiden of

45

op landen, wanneer de eigenaar dier dieren daartoe niet gerechtigd is. De eigenaar der dieren is bij niet-nakoming dezer bepaling strafbaar”, wordt onbestaanbaar verklaard naast artt. 458, 459 en 461 W. v. S. waarbij „het onderwerp van dit artikel geregeld is”. Nu luiden die artikelen alle drie: Hij, die zijn vee etc. laat l o o p e n, derhalve: voor de strafbaarheid is de schuld van den betrokkene noodzakelijk. De verordening echter maakt den eigenaar strafbaar, zoodra zijn vee, zij het ook geheel buiten zijn toedoen of zijn weten, op andermans grond komt. De feiten, krachtens de verordening strafbaar, vallen dus slechts gedeeltelijk, n.l. voor zoover schuld aanwezig is, samen met die, door de wet bedoeld. De geschiedenis dezer zaak vindt men in W. B. A. no. 2507. In dit geval moet dus als het gemeenschappelijk onderwerp zijn aangenomen: het feit van het loopen van vee op eens anders land. De wet straft dit alleen, als er schuld bij komt. Door dien eisch te laten vallen breidt de verordening de wet uit.

In 236 vindt men, dat als het onderwerp van art. 29 en art. 30 § 4 van het Zeeuwsche Tramwegenreglement, bepalend dat bestuurders van tramwegen voetgangers, ruiters, bestuurders van rij- en voertuigen, geleiders of drijvers van paarden of ander vee, wier paarden, vee, rij- of voertuigen of die zelven zich bewegen bij, op of tusschen de spoorstaven, bijtijds moeten waarschuwen door middel van de door Gedeputeerde Staten voor te schrijven signalen, is te beschouwen : verzekering van „de veiligheid van verkeer langs de trambanen”, zoodat een bepaling nopens „het voorafgaan van de treinen door een geschikt manspersoon” trad in hetgeen was erkend als een zaak van provinciaal belang. Op te merken valt, dat de omschrijving van het onderwerp

46

hier geheel berust op de aanwijzing van het door de bepaling te bereiken doel. Voorts, dat hier van uitbreiding weer geen sprake kon zijn, omdat de hoogere regel hier niet expliciet is : zij bevat eigenlijk een opdracht aan Gedeputeerde Staten van het door den Raad geregelde punt. Ook onder de eerste rubriek had dit besluit kunnen gerangschikt worden. Dit geschiedde echter niet, omdat de zaak toch duidelijk het karakter draagt van aanvulling der provinciale bepalingen voor een bepaald weggedeelte in een bebouwde kom.

In 238 de volgende beslissing. Een gemeenteraad had verboden „zonder daartoe gerechtigd te zijn, vee te laten loopen op heide”. Dit werd onbestaanbaar geacht naast art. 461 Swb., verbiedend o. m. vee te laten loopen op eens anders grond, waarvan de toegang op een blijkbare wijze door den rechthebbende is verboden.

Het gemeenschappelijk onderwerp is dus hier : vee laten loopen op eens anders grond, zonder daartoe gerechtigd te zijn. Het vernietigd artikel is eenerzijds beperkter (heide in plaats van grond), anderzijds ruimer, in zoover de voorwaarde van het blijkbaar verbod van toegang is vervallen. Kan men in een dergelijk geval eigenlijk wel zeggen, dat de Raad de wet heeft aangevuld ? Is niet veeleer van de wet afgeweken ? Is er geen strijd met de wet, daar de verordening „iets verbiedt, wat de wet uitdrukkelijk toelaat”, (zie Arrest H. R. 22 April 1907, W. B. A. no. 3027) n.l. vee laten loopen over niet blijkbaar verboden grond ? Of moet men zeggen : de wet verbiedt alleen, voor zoover een blijkbaar verbod van toegang gesteld is, daar buiten laat zij de vraag onbeslist ? Hoe meer men zich in de détails verdiept, hoe meer het blijkt, dat de strijd met de wet en het treden in hetgeen, waarin de wet reeds

47

voorzien heeft, dikwijls bijna niet te scheiden zijn. In elk geval, de Kroon heeft hier, door abstractie, het onderwerp bepaald als : laten loopen van vee over andermans grond, en de gemeentelijke bepaling, eveneens na abstractie van een ander bijzonder kenmerk dan de wet bevatte, bleek over hetzelfde onderwerp te loopen.

Ik kom thans, in een vierde rubriek, tot die gevallen, waarin het geldingsgebied der vernietigde bepaling óf klaarblijkelijk zelfs niet gedeeltelijk samenviel met dat eener hoogere, of de gedachtengang van dien aard is, dat een opzettelijk onderzoek daarnaar in het systeem van het besluit overbodig is. (76, 215, 237, 240 en 242.)

Daartoe behoort vooreerst een der oudste besluiten : 76. De Raad van ’s-Gravenhage had voorschriften gegeven „omtrent de inschrijving der matrozen van visschers. vaartuigen in de monsterrol, door den commissaris van politie te Scheveningen te houden”, en verboden „het in dienst nemen van matrozen, tot de bemanning van een ander vaartuig of boot behoorende”. Het Koninklijk besluit overweegt : „dat het W. v. K. in het Ilde boek de rechten en verplichtingen uit scheepvaart voortspruitende heeft geregeld, en meer bepaald in den IVden titel van dat boek voorschriften omtrent het huren van scheepslieden en het opmaken van de monsterrol heeft gegeven ;

dat de algemeene wetgever derhalve dit onderwerp voor een algemeen Rijksbelang heeft gehouden, en het alzoo den gemeenteraad van ’s-Gravenhage, met het oog op art. 150 der Gemeentewet, niet vrijstond daaromtrent bepalingen te maken”.

Men ziet, dat hier een geheel andere methode heerscht. Niet wordt zorgvuldig, door abstraheering uit een concrete bepaling, onderzocht of de wet het „onderwerp” der gemeentelijke bepaling al behandelde, er wordt

48

eenvoudig gezegd, tamelijk in het algemeen, dat het tweede boek van het W. v. K., meer in het bijzonder de vierde titel daarvan, die en die onderwerpen, zeer ruim omschreven, behandelt. Met de aanwijzing, dat de gemeentelijke bepaling in die ruime omschrijving valt, is haai’ lot beslist, of zij in de wet een parallel vindt, is onverschillig.

In dit K. B. heeft men overigens een goed voorbeeld, hoezeer op deze wijze de Raad aan de Kroon overgeleverd is. De bedoelde titel van het W. v. K. bevat inderdaad bepalingen omtrent het „huren van scheepslieden”, zeer zeker, maar alleen dezulke, die, volkomen burgerrechtelijk, de verhouding tusschen schipper en schepelingen betreffen. De Raad maakte een zuivere politiebe-paling, w. s. om misbruiken als onderhuring e. d. tegen te gaan, regelde m.a. w. eigenlijk iets omtrent de gedragslijn door de schippers ouderling in acht te nemen.

Hadden die bepalingen hetzelfde „onderwerp” ?

Neen, als men het onderwerp van het W. v. K. nauwer omschrijft als : de civiele verhouding tusschen schipper en schepeling, ja, als men het ruimer omschrijft als het „huren van scheepslieden”. Had de Kroon niet het recht die ruime, en zeker wel onbillijk te noemen, omschrijving te kiezen ? Wie het ontkent, zal moeten aantoonen, op welken grond hij meent de Kroon in de interpretatie van het begrip „onderwerp” aan grenzen te kunnen binden. Kan men dat niet, dan ligt de eenige conclusie voor de hand, dat n.l. de gemeente hier, in de gewone opvatting altijd, vrij wel van het bon plaisir der Kroon afhankelijk is.

Wat de monsterrol betreft, ware wellicht eerder strijd met art. 396 W. v. K. te constateeren geweest. Het andere verbod vindt in de wet natuurlijk geen parallel.

49

In 215 vindt men de vernietiging eener verordening op het rijden met rijwielen „of zoogenaamde vélocipèdes” (men is in 1890!) op openbare wegen en voetpaden, uit overweging, „dat bij die verordening regelen zijn vastgesteld betreffende hetzelfde onderwerp, waaromtrent de derde afdeeling der provinciale verordening op het gebruik der openbare wegen regeleu bevat”. Vernietiging derhalve van een geheele verordening en bloc, zonder eenig onderzoek naar het samenvallen van concrete bepalingen.

In 237 is het geval weer anders. De Raad kan niet verbieden „in het openbaar bij dag rumoer of burengerucht te verwekken”, omdat art. 431 Swb. reeds verbiedt „het verwekken van rumoer of burengerucht, waardoor de nachtrust kan worden verstoord.” Men ziet : geen enkel concreet feit kan onder beide bepalingen tegelijk vallen, hun geldingsgebied valt geheel buiten, zij het naast, elkaar. Niettemin wordt overwogen : „dat de wetgever alzoo blijkens die bepaling het onderwerp alseene zaak van Rijksbelang heeft beschouwd en daarin heeft voorzien”. Welk onderwerp, wordt niet uitdrukkelijk gezegd.

Wat beide bepalingen gemeen hebben, is het „verwekken van rumoer of burengerucht”. Dit wordt dus als hun „onderwerp” beschouwd. Daar zij echter beide dit onderwerp nader omschrijven door een verschillende tijdsbepaling, vallen zij geheel buiten elkaar, wat bij de Jaesluiten, door mij in de derde rubriek gebracht, niet het geval was. Overigens behoort dit besluit, wat den gedachtengang betreft, weer meer tot de derde rubriek; hier worden twee concrete bepalingen geconfronteerd.

Eindelijk zijn de nummers 240 en 242 te bespreken.

Hier is de redeneering ongeveer als in 215, alleen

Themis, LXXste deel (1909) Isle stuk

50 wordt aan de omschrijving van het onderwerp der hoo-gere regeling wat meer zorg besteed. Deze besluiten zijn m. i. het typisch voorbeeld van den gedachtengang, die niet naar het onderwerp van ééne bepaling vraagt, maar op grond van meerdere bepalingen tot het onderwerp eener geheele regeling opklimt, en vervolgens gemeentelijke bepalingen, over dat onderwerp loopend, onbestaanbaar verklaart, afgescheiden van de (niet aangeroerde) vraag, of zij geheel of gedeeltelijk met de concrete hoogere bepalingen samenvallen.

Van de volkomen analoge besluiten bevat 240 deze motieven :

„dat artt. 17, 19 en 20 van het reglement van politie op het gebruik der openbare wegen in de provincie Noordbrabant voorschriften geven omtrent etc.;

dat het geven van voorschriften „nopens de vrijheid van verkeer langs de trambanen” alzoo is erkend een zaak te zijn van provinciaal belang en als zoodanig in genoemd provinciaal reglement (volledig) is geregeld.”

Het woord „volledig”, dat het betoog verzwakt, ontbreekt in 242.

Op dien grond wordt dan een gemeentelijke bepaling omtrent te nemen veiligheidsmaatregelen vernietigd. Langs dezen weg kunnen dus gemeentelijke bepalingen onbestaanbaar worden verklaard, al vinden zij in de hoogere regeling nergens haar parallel.

Het ligt voor de hand, dat deze methode daar wordt aangewend, waar men in een complex van sameuhangende bepalingen, bestemd om in onderling verband te werken, eene regeling heeft voor één bepaald belang. Op de artikelen van het Strafwetboek b.v., die meer elk op zichzelf staan, is deze redeneering, zoover ik weet, nimmer toegepast. In het boven besproken besluit 238 b.v. had men ook kunnen zeggen: blijkens de bepalingen (of het opschrift) van

51

Titel VII Boek IV Swb. zijn overtredingen betreffende de veldpolitie van Rijksbelang. Men deed dit echter niet, doch bracht de gemeenteverordening in verband uitsluitend met art. 461.

Voorts zal in nog een ander opzicht deze methode afwijken: in de wijze van omschrijving n.l. van het „onderwerp”. Daar het onderwerp hier meerdere artikelen tot een eenheid verbindt, zal het in den regel niet kunnen aangewezen worden eenvoudig als ééne handeling, die geregeld wordt, maar op andere wijzen dienen te worden aangeduid, b.v. door aanwijzing van het te bereiken doel (als in 240 en 242), waartegen echter de boven uiteengezette bezwaren bestaan, of van het belang of verschijnsel, dat tot de regeling aanleiding gaf (bv. „Zondagsheiliging”, „kleinhandel in sterken drank” e. d.).

Hiermede is hel systematisch overzicht van de ver-nietigingsbesluiten ex art. 150 voltooid. Men zal daarvan den indruk gekregen hebben, dat elk artikel eener gemeenteverordening, dat ook maar in een verwijderd verband staat tot eene hoogere regeling, door de Kroon desnoods kan worden vernietigd. De bepaling toch van het begrip „onderwerp” blijkt zoo volkomen aan de discretie der Kroon te zijn overgelaten, dat elke aanvullende werkzaamheid onmogelijk kan worden gemaakt. En, zoude men zeggen, om in den geest dezer bestuiten consequent te zijn, moet de Kroon alle aanvulling ook onmogelijk maken.

Intusschen is dit volstrekt niet altijd de gedragslijn geweest. Bij missive van 28 April 1856 (zie Schreuder, aant. 1029) is zelfs door den Minister van Binnenlaud-sche Zaken geheel in het algemeen gezegd : „dat de

52

gemeentebesturen bevoegd zijn over onderwerpen be-hoorende tot hunne bevoegdheid, doch waaromtrent reeds bij de wet of bij provinciaal reglement is voorzien, nadere daarmede niet strijdige en daarin niet opgenomen voorzieningen te maken, in verband met de plaatselijke omstandigheden”. En een andere missive van 14 Augustus 1855, (ScHREUDER, aant. 1028), vangt aan : „Hoezeer moet worden erkend, dat het den plaatselijken besturen niet vrijstaat voorschriften te geven ter aanvulling of uitbreiding der wet, moet men hierop niet te schroomvallig toezien (sic!) bij onderwerpen van politie, welke dikwerf van plaatselijke omstandigheden afhankelijk en alzoo niet wel voor eene algemeene regeling vatbaar zijn. Vooral is dit het geval met het vierde boek van den Code pénal, hetwelk bij strenge toepassing van bedoeld beginsel, de uitoefening der wetgevende macht in de meeste onderwerpen van politie voor de gemeentebesturen onmogelijk'zou maken”.

Uit die beide algemeene uitlatingen blijkt wel, dat niet altijd iedere aanvulling uit den booze is geacht. Uit de weinige stelligheid, men mag zeggen de vaagheid der tweede missive blijkt tevens, dat men eigenlijk niet wist, welk criterium aan te nemen voor het al dan niet geoorloofde van aanvulling. Welke verlegenheid toch blijkt er uit eene missive, welker inhoud eigenlijk is: „het beginsel is: geen aanvulling, doch daar dit beginsel aan de gemeenten ongeveer niets zou overlaten, moet men het er maar niet te nauw mede nemen”.

Gaat men dan ook de gevallen na, waarin een verordening van de aanklacht: overtreding van art. 150, is vrijgesproken in vergelijking met die, waarin vernietigd is, dan valt het moeielijk in de toepassing van art. 150 een bepaald systeem aan te wijzen.

Uiteraard is het onmogelijk, van de ministerieele

53

missives, waarbij verklaard werd, dat voor vernietiging geen grond bestond, een even volledig overzicht te verkrijgen als van de in het Staatsblad verschijnende ver-nietigingsbesluiten. Een en ander levert Schreuder op, ook Mr. PiJLs in zijn dissertatie : „Het begrip van provinciaal en gemeentebelang naar het Nederlandsch Staatsrecht”, (Leiden 1879), geeft eenige gevallen. Zie voorts Vos, Gemeentewet, ad art. 150. (De provinciale verslagen vormen hier natuurlijk de hoofdbron.)

Een kort overzicht moge hier plaats vinden.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Een plaatselijke verordening had in 1868 verboden „om over de bermen, de dosseringen en het grasgewas langs de wegen vee te leiden, te laten losloopen of grazen”. (Schreuder, aant. 101.) Gedeputeerde Staten van Gelderland achtten dat onderwerp reeds voorzien in het provinciaal reglement, hetwelk verbood: „vee over de wegen te drijven zonder voldoend geleide, hengsten en stieren te vervoeren dan behoorlijk vastgehouden”. De Minister deelde het bezwaar niet. „De eene voorziening raakt de bescherming van het grasgewas, de andere de beveiliging van personen tegen gevaar of hinder. De gemeenteverordening treedt hier alzoo niet in hetgeen waarover de provinciale verordening handelt”.

Men ziet, dat hier tot de niet-identiteit wordt besloten op overweging van het verschillend doel der verordeningen.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;In 1856 is verstaan, (Schreuder no. 215) dat „het tappen van sterke dranken op Zon-en Christelijke feestdagen bij eene plaatselijke verordening kan worden verboden ; want alhoewel het tappen van sterke dranken, in zekeren zin, niet anders kan worden beschouwd dan als koopen en verknopen, en dergelijk onbepaald verbod dus geacht

54

zou kunnen worden in strijd te zijn met art. 2 van de wet van l Maart 1815 (Stbl. no. 21), dat het verkoopen van geringe eetwaren zelfs op markten, straten of openbare pleinen, des Zondags, uitdrukkelijk toestaat, zoo blijkt toch, naar het oordeel der Regeering, uit dat artikel, in verband beschouwd met het daarop volgende art. 3, dat de wet tusschen beiden, namelijk tusschen tappen en verkoopen, onderscheid maakt, en ofschoon nu eene dergelijke bepaling eene uitbreiding van de wet daarstelt, zoo moet zij echter, daar zij met haren geest strookt, bestaanbaar worden geacht, omdat, mede volgens het gevoelen der Regeering, bezwaarlijk kan worden aangenomen, dat de gemeenteraad in geen geval bevoegd zoude zijn, een in de wet gesteld verbod verder uit te strekken, daar toch in dat geval zijne macht tot regeling van zaken, de politie betreffende, met het oog op de voorschriften in het laatste boek van het wetboek van strafrecht vervat, tot niets of althans tot hoogst weinige punten zou worden beperkt”.

(Vergelijk hiermede de besluiten 147 en 190, van 1877 en 1885).

III. Een gemeenteraad beval in 1864 de huizen en localen der herbergiers en tappers, minder dan 200 ellen van een kerkgebouw verwijderd, op Zon- en feestdagen gesloten te houden, (Schreuder, no. 216.) Ged. Staten vroegen vernietiging wegens treden in het onderwerp der Zondagswet. Ook was de aanvulling h. i. niet in den geest dier wet. Art. 3 had het sluiten der deuren alleen bevolen voor den besloten kring. Was die er niet, zooals de Raad beweerde, dan spreekt het vanzelf, dat de wetgever deze bepaling op die gemeente niet had willen doen toepassen. De Minister echter wees op art. 5 der Zondagswet, dat z. i. „voldoende aanleiding gaf, om bij

55

plaatselijke politieverordening zoodanige verdere bepalingen te maken, als boven die, welke de wet bevatte, noodig geacht werden om bewegingen of geruchten, voor den openbaren eeredienst hinderlijk, te voorkomen”.

Het is wel opmerkelijk, dat hier art. 5 der Zondagswet wordt geïnterpreteerd als eene bepaling, die aanvullings-bevoegdheid geeft.

In 1863 echter werd het gevoelen van Ged. Staten gedeeld, dat een verbod van danslessen op Zondag trad in het onderwerp der Zondagswet. (Schbeuder no. 217.)

IV. Eene verordening (Schreuder no. 1028) omtrent het toezicht op personen had in 1855 den logementhouders bevolen „om, onverminderd de verplichting tot het houden van het register, bij art. 475 no. 2 0. P. voorgeschreven, dagelijks aan het commissariaat van politie eene vernachtlijst in te zenden van de personen, die den volgenden nacht in hunne logementen zullen verblijf houden”. De Minister zag daarin geen bezwaar. „Het eenige verschil tusschen deze bepaling en art. 457 C. P. bestaat daarin, dat de verordening eene vernachtlijst, het wetboek daarentegen het register zelf aan de politie toegezonden wil hebben. Neemt men nu in aanmerking, dat die vernachtlijst slechts een uittreksel uit het register moet wezen en geenszins bestemd is om het register te vervangen, dan schijnt er hier van geene ongeoorloofde uitbreiding der wet sprake te zijn. •De Hooge Raad heeft dan ook (W. 1665) geen zwarigheid gemaakt, eene gelijkluidende bepaling in het politie-regleraent der gemeente Venlo toe te passen. Evenmin kan men beweren, dat het hier slechts een Rijksbelang zou gelden, welks regeling aan de gemeentebesturen is onttrokken. Immers, het register of de vernachtlijst moge tot opsporing van misdadigers, en alzoo in het belang

56

der Rijkspolitie strekken; het is evenzeer van belangvoor de gemeentepolitie, wier handhaving aan den burgemeester is opgedragen. De wet heeft dan ook aan de plaatselijke reglementen voorbehouden, om den tijd waarop het register aan de politie vertoond zou worden, te bepalen, en dus de uitvoering van dit voorschrift als eene zaak van huishoudelijk belang aan de gemeentebesturen overgelaten”.

M. i. mag deze beslissing zeer dubieus heeten. Bij minder milde stemming ware het niet moeilijk geweest, hier strijd met de wet te construeereu. En dat het nacht-register niet „van Rijksbelang” is, omdat het naast het doel, waartoe de wet het instelde, ook nog voor andere doeleinden, van gemeentelijken aard, bruikbaar is, mag m. i. ook een tamelijk zwakke redeneering worden geacht. Overigens is hier weer een voorbeeld van omschrijving van het onderwerp door aanmerking van het doel.

• V. nbsp;nbsp;nbsp;In 1863 werd te kennen gegeven, dat de Raad naast art. 459 C. P. bepalingen kon stellen om de verspreiding van besinettelijke ziekten onder het vee tegen te gaan.

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;Eene gemeenteverordening had naast het verbod, (art. 471 no. 10 C.P.), van nalezen op nog niet geheel van den oogst ontdane akkers, het verbod gesteld van nalezing nadat de oogst geheel is afgeloopen. Bovendien gold het verbod van den C. P. voor den tijd tusschen zonsonder- en -opgang, het gemeentelijk verbod juist overdag. Ged. Staten zagen strijd met art. 150, en de Minister vereenigde zich aanvankelijk daarmede. De Raad echter hield vol. Volgens hen gold het hier een onderwerp, dat door den C. P. niet geregeld was. De Minister erkende ten slotte, dat de zaak „voor tweeërlei be-

57 schouwing vatbaar was”, en berustte. (Schreuder no. 1031.) (Vergelijk de vernietigingsbesluiten 125 en 183.)

VII. In 1872 had een gemeenteraad het gebruik van hondenkarren verboden. (Schreuder no. 1050a.) Ged. Staten van Overijsel maakten bezwaar. Bij provinciaal reglement waren bepalingen gemaakt omtrent het gebruik van hondenwagens, en een voorstel om dat gebruik te verbieden, was verworpen. De Minister had geen bezwaar. „Uit de behandeling van het prov. reglement op de wegen bleek alleen, dat de Staten geen algemeen verbod hadden gewild. Waar plaatselijke omstandigheden het verbod noodig maakten, moest dit aan de beoordeeling van de gemeentebesturen worden overgelaten”.

Deze beslissing komt mij nogal opmerkelijk voor. Ik vind hier tot mijn genoegen de redeneering terug, door mij ook gevolgd ten betooge, dat de bedoelde omvang van een voor algemeene gelding bestemde regeling niets praejudicieert omtrent de mogelijkheid van een alleen voor locale gelding bestemde bepaling. Het is dezelfde kwestie, die zich bij de behandeling der Honds-dolheidwet voordeed (mijne Diss. pag. 44 v.v.) : „is de gemeenteraad bevoegd tot preventie, sinds uit het ontwerp alle preventie geschrapt is en dus door den Rijkswetgever bepaaldelijk ^niet gewild ?” Zoo ook bij de Ziektenwet ten aanzien der mazelen. (Diss. pag. 36.)

VIII. In 1877 had een gemeente verboden (W. B. A. no. 1520) „eenig mest of straatvuil op de staten, pleinen of wegen, waar dat vuil vanwege de gemeente wordt opgehaald, te verspreiden of zich toe te eigenen”. In de woorden „of zich toe te eigenen” vonden Ged. Staten van Gelderland strijd met art. 150: het verbod trad in hetgeen bij de algemeene Strafwet is voorzien (diefstal!) of

.58 wel in het bepaalde bij art. 640 B. W. De Minister echter was het met den Raad eens, dat het hier gold res derelictae en alzoo aan diefstal niet gedacht kon worden. Evenmin aan strijd met art. 640 B. W. : „ingevolge die bepaling heeft zeker ieder evenveel recht om zich bedoelde stoffen toe te eigenen, maar naar het publiek recht, betrekkelijk de uitoefening der plaatselijke politie, valt te letten op de plaats, waar die zaken gevonden worden en dan is de Gemeenteraad, aan wien het maken der noodige verordeningen in het belang der openbare orde en gezondheid, dus ook der zindelijkheid, is opgedragen, zeker bevoegd, een verbod, als het hier geldt, uit te vaardigen”.

Het ware in dit geval zeker niet moeilijk geweest, „treden in” of zelfs strijden met het bepaalde bij art. 640 te constateeren.

Beide bepalingen hebben tot „onderwerp” : „eigendoms-verkrijging van res derelictae”. Wel is waar bepaalt art. 640 alleen, wie eigenaar worden zal, n.l. degeen, die zich de zaken het eerst toeëigent, terwijl de verordening, bepalende dat niemand zich mag toeëigenen de bepaalde zaken, waarover zij loopt, die regeling intact laat, maar onder de medegedeelde vernietigingsbesluiten zou toch menig model voor dit geval te vinden zijn. Bovendien : do verordening modificeert, voor het door haar beschreven geval, toch eigenlijk wel degelijk de werking van art. 640. Immers zij heeft ten gevolge, dat het feit, waaraan art. 640 het rechtsgevolg vastknoopt, en dat het blijkbaar als steeds mogelijk onderstelt, niet kan voorkomen.

IX. In 1889 had een gemeente verboden (W. B. A. no. 2096) „goederen of voorwerpen, van welken aard ook, langer op de straat of den weg te doen verblijven

59 dan noodig was, en slechts onder voortdurend toezicht van een daartoe bekwaam persoon, en om die tusschen of ter weerszijden binnen 60 c.M. afstand van de rails van de trambanen, waar deze tot de straat of den weg behooren, te plaatsen, neder te leggen of te doen verblijven”. Ged. Staten van Friesland oordeelden „dat de strekking der bepaling blijkbaar was, om te voorkomen, dat het verkeer op den publieken weg werd belemmerd, eene bepaling dus van dezelfde strekking als die van art. 427 no. 6 van het W. v. S.” De Minister echter besliste: „dat het artikel slechts eene aanvulling bevatte van de bepaling van art. 427, welke, blijkens de bij de behandeling van dat wetsartikel van Regeeringswege verstrekte inlichtingen, geoorloofd moest worden geacht”.

Inderdaad heeft Minister Modderman zich bij dit artikel zeer beslist uitgelaten. De Rijkswet stelde alleen een minimum, datgene, wat men kon aanuemen dat door het gansche land noodig is, onverminderd de bevoegdheid der gemeenten om aan te vullen, als dat op grond van plaatselijke omstandigheden noodig mocht zijn. „De kern der gansche vraag ligt in het woord onderwerp. Ik voor mij vat het op in den meest engen zin”.

X. In 1887 had een gemeente verboden „zich in kennelijken staat van dronkenschap te bevinden in . herbergen of andere voor het publiek toegankelijke plaatsen”. {Gemeentestem no. 1854). Ged. Staten van Noord-Holland achtten dit onderwerp reeds volledig geregeld in art. 453 W. v. S., doch de Minister had geen bezwaar.

In tegenstelling met het vorige geval, heb ik hier in de geschiedenis der wet geen enkele aanwijzing kunnen

60

vinden ten gunste dezer beslissing, eerder het omgekeerde. De M. v. T. bevat „hoe men over de strafbaarstelling der openbare dronkenschap denken moge, niet de gemeentelijke, maar de Rijkswetgever behoort hier te beslissen. Welk verschil er tusschen de verschillende deelen des lands, tusschen steden en platteland moge bestaan, hierin komen zij allen overeen, dat overal de openbare dronkenschap niet zelden voorkomt. dat zij overal een bron van ergernis is. Het verschil tusschen de gemeente-wetgevingen op dit punt is dan ook een uitvloeisel niet van verschillende behoeften of belangen, maar eenig en alleen van verschil van inzichten”.

En nog sterker: in de Eerste Kamer zeide Minister Modderman: „Juist dan als men verlangt, en daartoe heeft men het recht, dat de keuromanie der gemeentebesturen worde gebreideld, dan is het zaak, dat de Rijkswetgever het onderwerp regele”.

M. i. had hier vernietiging kunnen volgen, vooral ook omdat blijkens de door mij gespatieerde woorden der M. v. T. als het „onderwerp” werd beschouwd, niet : „dronkenschap op den openbaren weg” maar „openbare dronkenschap” in ’t algemeen.

XI. In 1904 had een gemeenteraad bepaald: „Het is den herbergiers verboden sterken drank te verknopen aan hen, omtrent wie door het gemeentebestuur is medegedeeld, dat zij door eene in de gemeente gevestigde instelling van weldadigheid worden bedeeld”. (Provinciaal Verslag Gelderland 1904.) Gedeputeerde Staten van Gelderland zagen daarin strijd met art. 150, in verband met artt. 252 en 454 W. v. S., omdat daar was bepaald aan welke personen geen sterke drank mag worden toegedieud of verkocht, en daarmede dit punt

61 tol een onderwerp van Rijksbelang was gemaakt. De Minister besliste dat het verbod der gemeentelijke verordening eene geheel andere strekking had dan de genoemde bepalingen der Strafwet.

„Maar bovendien kwam het den Minister voor eene onjuiste opvatting te zijn, dat de Rijkswetgever door de artt. 252 en 454 W. v. S. een bepaald punt tot een onderwerp van Rijksbelang zou hebben gemaakt. Door het bij de Strafwet op straffe verbieden van een of meer feiten toch treft de wetgever slechts een of meer handelingen of verzuimen van den mensch ; hij kan daarmede niet gezegd worden zich een geheel onderwerp ter regeling te hebben aangetrokken, waardoor met de speciale verbodsbepaling niet in strijd komende regelingen van andere wetgevende organen zouden worden uitgesloten.”

Ook bij de artt. 252 en 454 is de bevoegdheid der gemeentebesturen volstrekt niet ter sprake gekomen.

Wel is uit art. 454 geschrapt wat in het gewijzigd Regeeringsontwerp stond : „hetzij aan een verpleegde in een weeshuis aan zijn kleeding kenbaar”, en wel nadat de heer vAN der Kaay herinnerd had aan de woorden in de M. v. T. van het oorspronkelijk ontwerp : „Ook gewag te maken van hen, die door hunne kleeding kenbaar zijn als verpleegden in eeuig gesticht, is niet geraden. Volwassen weesjongens en oude mannen mogen onder een bijzonder toezicht staan, er bestaat geen grond om te hunner bescherming eene bijzondere strafbepaling in het leven te roepen”. Het staat dus vast, dat de wetgever soortgelijke bepalingen als die der verordening bepaaldelijk in de wet niet gewild heeft.

Deze omstandigheid nu maakt naar mijne opvatting wel niet van te voren een gemeentelijk verbod onmogelijk, maar tot de ontkenning van gelijkheid van onderwerp kan men dan toch alleen nog geraken door ter bepaling

62

van dat onderwerp rekening te houden met het doel, dat de gemeente-wetgever met zijn voorschrift beoogde, de strekking daarvan, in easu de wering van „bestaande en te vreezen plaatselijke misbruiken”. Ook kwam hij tot zijn bepaling, omdat „de kosten van bedoeling ten laste der gemeente komen”, aldus niet door het verlangen, bepaalde categorieën van personen tegen de verleiding van drankmisbruik te beschermen. De Minister liet dit gelden, nam dus ook aan, dat het doel der bepalingen mede in aanmerking mag worden genomen ter bepaling van hun onderwerp.

Het komt mij voor, dat men, in de gewone opvatting, hier gemakkelijk tot identiteit van onderwerp had kunnen concludeereu. Het hangt er maar weer geheel van af, hoe ruim men het begrip nemen wil. De Minister echter coupeert dit geheele onderzoek, door eenvoudig ... te ontkennen dat de artikelen der Strafwet zoo iets als een „onderwerp” bezitten. Zij richten zich alleen tegen bepaalde handelingen of verzuimen, door dat te doen regelen zij niet een geheel onderwerp. Eigenlijk komt dit neer op de stelling, dat het „onderwerp” eener strafbepaling niet anders is dan het concrete feit waartegen zij zich richt. In die allerengste opvatting beteekent art. 150 niet veel meer, dan dat de gemeente-wetgever voorschriften van hooger gezag niet mag . . . herhalen, want wanneer hij hetzelfde feit anders regelt, vervalt hij in strijd met de wet, en al wat niet bepaald geregeld is, mag hij zich aantrekken. Had steeds die opvatting gegolden, de lijst van vernietigingsbesluiten op grond van strijd met art. 150 ware niet lang geweest !

Ik ben hiermede aan het eind van mijn overzicht. Men mag m. i. zeggen, dat van eenige rechtszekerheid op dit gebied niet kan worden gesproken. In verschillende

63

gevallen, waarin de gemeente-verordening vrij uitging, had zij in het stelsel evengoed of beter vernietigd kunnen worden. In andere had een wat minder ver gaande abstraheering de gemeente-verordening gered. De bepaling van het „onderwerp” eener regeling blijkt een taak te zijn, waartegen de Kroon niet is opgewassen. Zoowel wat den omvang van het door eenige bepaling bestreken terrein betreft, als wat aangaat de wijze, waarop dit terrein behoort te worden omschreven (aanduiding van bepaalde handelingen, strekking, maatschappelijk ver-schijnsei of belang dat geregeld wordt e. d.) heerscht volledige onzekerheid.

Ik citeer hier Mr. Puls, t. a. p. pag. 167, die zijn overzicht van de praktijk aldus besluit : „Uit dit hoofdstuk zal men ruimschoots hebben kunnen bemerken, hoe afwisselend in de praktijk met de politietaak der drie wetgevers werd omgesprongen, hoe onvast dus de beginselen moeten zijn, die gezegd worden bij de toepassing als leiddraad te kunnen dienen”. Inderdaad, het is niet anders. De balans van de toepassing, door de praktijk aan art. 150 gegeven, vertoont een nadeelig saldo. Wel is waar heet in het algemeen de „bedoeling” van den wetgever den doorslag te geven bij de bepaling van zijn onderwerp, maar hierboven bij IX heeft men gezien, hoe het met die uit de geschiedenis op te maken bedoeling dikwijls geschapen is. De Minister immers beriep zich toen, ter adstructie van zijn opvatting, weer op wat z.i. de bedoeling van art. 150 was. Zoo draait men in een

• kring rond.

Aan wien de schuld der rechtsonzekerheid, aan de wet of de administratieve praktijk? Aan die vraag gekomen, is het de plaats een blik te slaan op de jurisprudentie van den H. R., die wel is waar, ingevolge het

64

tweede lid van art. 150, niet direct van invloed is op de aanvullingsbevoegdheid, maar toch ter vergelijking kan worden benut, omdat zij bij de toepassing van art. 151 Gemeentewet met volkomen dezelfde moeilijkheid te maken heeft: te beslissen wat het „onderwerp” eener bepaling is. Intusschen zal ik mij hier nu niet in een uitvoerig onderzoek begeven, daar mij dit op een zijweg brengen zou. Met verwijzing naar de aanteekeningen op art. 151 van Mr. Vos, (vervolgd door Mr. 0. Heltman) zij hier alleen geconstateerd, dat de jurisprudentie tamelijk wel gevestigd mag heeten in dezen zin, dat het onderwerp eener bepaling niet is het feit, zooals het in die bepaling, met al hare onderscheidingen en restricties, omschreven wordt, doch de omschrijving van het onderwerp eene abstraheering noodig maakt. Zoo besliste b.v. het Arrest van 2 Mei 1887 (W. B. A. no. 1983) dat het onderwerp van art. 424 W. v. S. eenvoudig is alles, wat men in het dagelijksch spraakgebruik onder „straatschenderij” verstaat, derhalve ook het gooien met sneeuwballen, niet tegen personen of goederen gericht. De hoofd-overwegingen laat ik hier volgen :

„0. toch, dat dit artikel {scU. art. 151) het van rechtswege vervallen van de bepalingen eener plaatselijke verordening niet bloot doet afhangen van de regeling van hetzelfde feit, maar van hetzelfde onderwerp, terwijl de wet die tegen de soort van feiten, waartoe de bij de verordening verbodene behooren, in het algemeen voorzieningen bevat, hetzelfde onderwerp regelt als de verordening, onverschillig of hetzij die wet, hetzij de verordening al dan niet van een of meer bijkomende omstandigheden de strafbaarheid heeft afhankelijk gesteld ;

dat derhalve aan de toepasselijkheid van art. 151 der Gemeentewet niet in den weg staat, dat hetgeen strafbaar is volgens de artt. 87 no. 10 en 128 der Politie-

6S

verordening van de gemeente Waalwijk niet strafbaar is volgens art. 424 Strafrecht, indien slechts de feiten, die de verordening verbiedt, tot dezelfde soort behooren waartegen art. 424 in het algemeen straf bedreigt, en dat dit werkelijk het geval is ;

dat immers onder baldadigheid zoowel als onder straatschenderij, welke benaming in art. 424 aan de daarbij strafbaar gestelde baldadigheid wordt gegeven, naar het spraakgebruik en volgens de geschiedenis van dat artikel zoodanige feiten zijn te begrijpen, als bij art. 87 no. 10 der verordening worden verboden”.

Het laat zich begrijpen dat dit arrest, in verband met de invoering van het Strafwetboek, den gemeentebesturen den schrik om het hart heeft doen slaan. Het heeft ook veel tegenspraak ondervonden (W. B. A. nos. 1987 en 1989, Gemeentestem no. 1865). Misschien is daarbij niet altijd in het oog gehouden, dat de leer van het Arrest minder in hare algemeene strekking, die van de administratieve jurisprudentie niet zooveel verschilt, dan wel in de speciale toepassing op het onderhavige geval opzienbarend was. In de bepaling van het „onderwerp” van art. 424 was de H. R. misschien minder gelukkig — ook met het oog op het opschrift van den geheelen titel —, dat de gevolgde methode in het algemeen niet door de woorden van art. 151 gerechtvaardigd was, kan men m. i. niet beweren. Maar daarmede is dan ook weer gezegd, dat men ook bij den rechter ten deze blootstaat aan al de wisselvalligheden van een abstraheering, •waarvan eigenlijk niet precies is uit te maken, hoever zij gaan mag en kan. Het heeft hier geen nut, de jurisprudentie verder te vervolgen. Vergis ik mij niet, dan is steeds verder dezelfde methode gevolgd.

Alleen dient nog te worden opgemerkt, dat de ruime omschrijving van het „onderwerp” nog gevaarlijker wordt Themis, LXXste deel (1909) late stuk nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

66

voor de gemeente-verordening, doordien de H. R. blijkens arrest van 13 November 1893, (Gemeentestem no. 2208) uitgaat van de m. i. met de duidelijke bewoordingen van art. 151 strijdige opvatting (1), dat niet alleen de bepalingen, in wier onderwerp voorzien wordt, maar de „verordeningen” vervallen, zoodat het onverschillig is, of de gemeentelijke bepaling in de hoogere regeling haar parallel vindt. (Men vergelijke hiermede de boven door mij in de vierde rubriek ondergebrachte besluiten.)

Het arrest zegt eenvoudig : een provinciale verordening heeft voorzien in het „onderwerp van het verkeer met stoomtrammen op de wegen” ; alle gemeentelijke verordeningen dienaangaande zijn dus vervallen.

Men is hier van de leer : onderwerp = het concrete feit, zoover mogelijk verwijderd.

Ware derhalve wetswijziging noodig? Wat art. 151 betreft, m. i. zeer zeker. Zoo ook Oppenheim, (I pag. 356) : „Dat er naast artikel 150 aan art. 151 behoefte was, kan ik niet toegeven. De bepaling zoude best gemist kunnen worden, als wanneer, bijaldien eene latere regeling van hooger gezag in het „onderwerp” (2) eener verordening ging voorzien, de Raad tot hare intrekking zou kunnen overgaan. Het voortbestaan van de artikelen 150 en 151 naast elkaar strekt slechts tot vermeerdering der rechtsonzekerheid”. Ik voor mij zou de intrekking meer principieel willen motiveeren. Er is m. i. eigenlijk niets tegen het voortbestaan der anterieure gemeenteverordening naast de latere wet, die eene verwante stof behandelt. Voor zoover zij met de wet in strijd is, wordt zij natuurlijk niet toegepast en zal te eeuiger tijd hare intrekking

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook Oppenheim I, pag. 355.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De aanhalingsteekens zijn niet van mij.

67

of wijziging van zelf volgen. Voor zoover zij met de hoogere regeling samenvalt, is het eigenlijk onverschillig welke bepaling wordt toegepast. Voor zoover zij feiten betreft, niet onder de lioogere regeling vallend, is er niets tegen, is het zelfs in het algemeen wenschelijk, dat zij hare gelding behoude. Maakt men de vraag los van het formeele wettelijk begrip, vraagt men naar de doelmatigheid van het voortbestaan van gemeentelijke regeling naast de hoogere, dan kan m. i. in het algemeen die doelmatigheid niet ontkend worden, evenmin als voor posterieure gemeenteverordeningen, thans door art. 150, of liever door de practijk van art. 150, getroffen. Ik zeg: door de practijk, want m. i. ware thans reeds, met het bestaande art. 150, de door mij voorgestane behandelingswijze der vraag — beoordeeling, of de gemeenteverordening qua talis doelmatig is te achten — volkomen gemotiveerd en met het staatsrecht in overeenstemming. Intusschen, een zoo gevestigde practijk, gesteund ook door de bewoordingen van art. 141 Provinciale wet, dat wèl het ongelukswoord „onderwerp” noemt, zal moeilijk te vervangen zijn, tenzij wetswijziging duidelijk de richting aan wij st.

Het is na het voorgaande wel vanzelf sprekend, dat ik de oplossing niet verwacht van een bepaling in den geest van art. 3 al. 1 der Keurwet.

Blijkens de geschiedenis van dat artikel heeft men hier inderdaad de bedoeling gehad, de aanvullingsquaestie uit te maken (1). Intusschen heeft men dit niet gedaan,

(1) Uit de M. v. T. : «De uitdrukking «punten» en niet «onderwerp» is in het eerste lid van dit artikel gekozen om te doen uitkomen, dat door de besturen in het huishoudelijk belang dezer instellingen aanvullende bepalingen kunnen worden vastgesteld, voor zoover de voorschriften van hooger gezag zulks toelaten. Het

68

door ten deze de geheele formeele „begriffliche” behandeling van het vraagstuk over boord te werpen, doch eigenlijk alleen bereikt, dat vaststaat: het „onderwerp” eener regeling, hier dan het geregelde „punt” geheeten, mag niet in ruimen zin worden opgevat, doch moet enger worden omschreven. Hoe eng? Op die vraag is het antwoord niet te vinden. Bij de toepassing m. a. w. van art. 3, eerste lid, der Keurwet zal men weer, geheel op dezelfde wijze als bij art. 141 Provinciale wet noodig en bij art. 150 Gemeentewet mogelijk is gebleken voor het woord „onderwerp”, moeten gaan vragen : wat is te verstaan onder een „punt”? Of mag men aan nemen, dat het eenvoudig beteekent : het geregelde feit? Er is tweede lid van dit artikel heeft eene ruimere strekking ; daarom wordt daar het woord «onderwerp» gebezigd. Wanneer door hooger gezag voorschriften omtrent een onderwerp worden vastgesteld, moet van het lager gezag geëischt worden, dat de bepalingen omtrent dat onderwerp, in bestaande verordeningen voorkomende, zoodanig worden gewijzigd, als uit die nieuwe voorschriften van hooger gezag volgt. De ingezetenen mogen niet in twijfel worden gelaten omtrent de vraag, in hoeverre voorschriften omtrent dit onderwerp al dan niet geldend zijn gebleven. Vandaar dat een voorschrift noodzakelijk is, dat de bepalingen der verordeningen, in wier onderwerp dooi’ een wet, een algemeenen maatregel van bestuur, eene provinciale verordening of het reglement der instelling wordt voorzien, van rechtswege ophouden te gelden, opdat door de besturen, zoo noodig, nieuwe bepalingen zullen worden vastgesteld, met inachtneming van het bepaalde in het eerste lid van dit artikel.

In het V. V. werd gevraagd «of, op grond van dit artikel, in de keuren geene bepalingen zullen mogen voorkomen, waarbij het gebruik van zeker vischtuig verboden wordt, omdat de wet van 13 Juni 1857 (Stbl. no. 87) daaromtrent voorschriften behelst.”

M. v. A. : «De vraag, welke vischtuigen in zekeren watergang verboden moeten worden met het oog op de belangen eener geregelde afstrooming van het water, betreft een punt waaromtrent.de wet van 13 Juni 1857 {Stbl. no. 87) geen enkele voorziening behelst. Het onderwerp der wet is ook een geheel ander.”

69

m. i. niets, dat daartoe recht geeft. Wat zou bovendien een bepaling beteekenen, die de waterschappen enkel verbood, bepalingen van hooger gezag te herhalen?

De Eerste Kamer heeft dit bezwaar wel gevoeld (1).

Men kan zeker niet zeggen, dat het Regeeringsantwoord op hare vraag de zaak gepreciseerd heeft. Een „meer beperkte beteekenis”, zeer goed, maar hoeveel meer beperkt? Die vraag blijft open, want op zichzelf is het woord „punt” volstrekt niet duidelijker dan het woord „onderwerp”.

De poging, om door het woord „punten” de zaak te beslissen, vindt men ook in art. 7 Motor- en Rij wiel wet. Tot welke verlegenheden dit leiden kan, verlegenheden van geheel denzelfden aard als het woord „onderwerp” baart, leze men na in het hoofdartikel van W. B. A. no. 2971. De verordening mag niet treden in de punten, door wet of reglement geregeld. Het reglement regelt de verlichting van rij- of voertuigen: het eischt als minimum verlichting aan den linkerkant. Mag nu de Raad dit aanvullen met een voorschrift, dat verlichting b.v. aan twee kanten verplichtend stelt? De Minister, die de „Toelichting” op het Motor- en Rijwielreglement gaf,

(1) In haar V. V. vindt men:

«De opmerking werd gemaakt, dat de beteekenis van het woord «punten» geenszins vaststaat.»

De M. v. A. repliceerde : «Tegenover het woord «punten» in het eerste lid slaat het woord «onderwerp» in het tweede. Aan het eerste woord is eene meer beperkte beteekenis te hechten. De strekking is te doen uitkomen, dat voor zoover door hooger gezag voorschriften ten aanzien van een onderwerp gegeven zijn, waarbij bepaalde onderdeelen of punten ongeregeld bleven, in het huishoudelijk belang der hierbedoeide instellingen aanvullende bepalingen omtrent die punten kunnen worden vastgesteld.»

7Ü

zegt van wel. De Redactie van het W. B. A. merkt daarbij op: „Zou men willen beweren dat art. 23 van het Reglement niet voorziet in het punt van het voeren van lantaarns aan een rij- of voertuig? Dan zal men dat punt moeten splitsen in zooveel punten als er lantaarns aan een rijtuig kunnen worden vastgehecht. Maar dan zouden wij tevens wel willen hoeren, wanneer eigenlijk zeker punt niet door den gemeenteraad kau worden geregeld naast de wet”. Volkomen juist: met het woord „punt” is daaromtrent eenvoudig niets uitgemaakt.

Mijns inziens ware in de wet neer te schrijven, dat de Koning ten aanzien van elke gemeenteverordening bevoegd is te beoordeelen, of zij eene regeling bevat, die doelmatig van een gemeentebestuur qua talis kan uitgaan. (Voor de nadere preciseering hiervan moet ik naar mijn Diss. verwijzen.) Niet alleen wanneer reeds een verwante hoogere regeling bestaat, doch in het algemeen. Zeer goed toch is het denkbaar, dat van eenige materie kan worden geconstateerd, dat zij niet doelmatig door de gemeentebesturen kan geregeld worden, ook zonder dat reeds eene wet of hoogere verordening zich de zaak aantrok. (Men denke b.v. aan motor- en rij wielverordeningen vóór de Motor- en Rij wiel wet.) Uiteraard zal er in dat geval voor vernietiging zelden grond zijn, vooral omdat een gebrekkige, lokaal onnoodig verschillende, regeling, in afwachting eener wet, altijd nog verkieslijk kan zijn boven ongebondenheid, maar niettemin is het goed, vooral ook om de preventieve werking, dat het algemeen beginsel in de wet neergelegd zij, dat iedere concrete gemeenteverordening voor vernietiging vatbaar is, zoo zij iets regelt, dat door de gemeenten doelmatig niet geregeld kan worden.

Is nu bij het oordeel over die vraag het bestaan eener

71 anterieure wet geheel en al onverschillig ? In het algemeen, zeide ik hoven reeds, komt mij die vraag voor bevestigend te moeten worden beantwoord. Er is in het algemeen zoover ik zien kan uit doelmatigheidsoogpunt geen enkel bezwaar tegen te maken, dat de lagere organen hoogere regeling naar hunne bijzondere behoeften aanvullen (1). Bij artikel 3 der Keurwet is dat beginsel dan ook uitdrukkelijk erkend, zij het dan ook niet gelukkig in de wet uitgedrukt.

In het algemeen. Er is één bijzonder geval denkbaar, waarin het bestaan eener wet het daarnaast bestaan van eene met den uitgedrukten inhouddierwetniet strijdige verordening van lager gezag niettemin ondoelmatig maakt. Dat is m. i., als de verordening in hare werking de werking van de hoogere regeling doorkruist, daarop invloed uitoefent. Als b.v. de Hinderwet de oprichting van bepaalde bedrijven aan eene vergunning bindt, te weigeren alleen op bepaalde gronden, dan kan eene gemeentelijke verordening, die (art. 4: 2° der wet) bepaalde plaatsen of gedeelten der gemeente aanwijst voor bepaalde bedrijven, eigenlijk niet, naar ik zou meenen, gezegd worden met die wet te strijden. Niettemin zullen de bepalingen der wet bij de uitvoering den invloed ondervinden van de gemeentelijke bepaling: eene vergunning, die volgens de wet-alleen verleend zou moeten worden, kan door de gemeenteverordening in de termen van weigering vallen. De wet en de verordening worden hier in de werking als het ware één geheel. Vandaar dat er in zulke gevallen voor den wetgever reden is, uitdrukkelijk gespecialiseerd te omschrijven, wat hij van den gemeentewetgever c. q. verwacht.

(1) Bij de toepassing van dit beginsel moet overigens natuurlijk de Raad met velerlei rekening houden. Zie daaromtrent het hoofdartikel in W. V. h. R. no. 8747.

72

In dezelfde verhouding staan tot elkander de Beperkte Snelheidswet en de verordeningen, bedoeld in art. 3 dier wet, de Drankwet en de verordeningen van art. 6, 35, 7 eerste lid, 1° en 2quot;. Zoude men in die verordeningen s t r ij d met die wetten willen zien, dan wordt dit begrip, naar ik meen, te ver uitgebreid. Niettemin moet de wetgever voor een dergelijk „treden in” zijn invloedsfeer gevrijwaard zijn (1).

In het gemeene recht behoort dus tevens het beginsel te worden neergelegd, dat als ondoelmatig is te beschouwen een gemeenteverordening, die tot een wet in bedoelde verhouding staat, behoudens natuurlijk een speciale verklaring dier wet zelf. Op die wijze bereikt men tevens, dat de verhouding tot het gemeene recht van die artikelen in bijzondere wetten, waarin niet de aanvullingsbevoegdheid zonder meer wordt uitgesproken, maar een gespecialiseerde en geconditioneerde bevoegdheid wordt gegeven (2), beter geregeld wordt, in overeenstemming ook met de bedoeling der bijzondere

• (i) nbsp;nbsp;nbsp;Hoezeer b.v. de verordeningen, in de genoemde artikelen der Drankwet bedoeld, zich in de sfeer dier wet indringen, blijkt wel daaruit, dat zij, zonder hare uitdrukkelijke vermelding in art. 8, eerste lid’ 10 en 80 en art. 36, tweede lid, dier wet zelf, alle effect zouden missen (cf. art. 2, zevende lid, en art. 34, vierde lid).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De hier gemaakte onderscheiding vindt men in optima forma in de Motor- en Rijwielwet: art. 7 de algemeene aanvullingsbevoegdheid, art. 8 de gespecialiseerde aanvullingsbevoegdheid betreffende punten, door welker regeling de Raad in de werking der wet zelf ingrijpt, weshalve hij dan ook bij zijn regeling aan bepaalde voor-waardon gebonden wordt. In het eerste artikel kan men zien de emancipatie der gemeente van het oordeel des Konings ex art. 150, de geschiedenis van het tweede toont duidelijk aan, dat men de gemeenten hier bevoegdheden wenschte te verleenen, die zij zonder die bepaling niet, ook niet voorwaardelijk, bezaten. Vandaar dan ook dat die bepalingen limitatief zijn, en daarbuiten de gemeente onbe-

73 wet. Die bedoeling toch is blijkens de geschiedenis dier artikelen (zie daaromtrent mijne Diss. pag. 47—56, 68—69) geweest: aan de gemeentebesturen de daarin speciaal omschreven bevoegdheid te geven, en ze voor wat voegd is, zoodat voor elke erkenning van verdere bevoegdheid wetswijziging noodig is: de wet van 6 October 1908 {Stbl. no. 313).

Vooral de geschiedenis van het tweede lid van art. 8 is in dit opzicht duidelijk. In het ontwerp 1904 ontbrak deze bepaling, omdat art. 14] (thans 15) een algemeen maximum bevatte. In de 2e Kamer vroeg de heer van Bijlandt, wat op dit punt de bevoegdheid der gemeentebesturen zou worden, als die bepaling eeiis verviel (am.-Drücker).

De Minister verklaarde, dat alsdan de gemeentebesturen bevoegd zouden zijn aen wel om deze reden, dat de snelheid dan niet meer is een punt, waarover voorzien is in de wet. Ik geef dadelijk toe, dat de kwestie twijfelachtig is, doch ik meen, dat wanneer de woorden: «met grooter snelheid dan 40 K.M.«, verdwijnen, in bet heele artikel niet meer gesproken wordt over snelheid. Men zal misschien zeggen, dat het in de woorden «rijden op zoodanige wijze enz.», misschien toch nog ligt, maar in elk geval wordt de zaak er door op losse schroeven gezet. Ik acht de mogelijkheid niet uitgesloten, dat de rechter aannemen zal dat de gemeentebesturen bevoegd zijn om een bepaling omtrent de snelheid te maken”.

De heer DRUCKER sprak dit tegen, waarop het artikel werd aangehouden tot na art. 14 (15).

Bij art. 14 zeide de heer Drucker: «Wanneer art. 14 wordt aangenomen gelijk wij het wenschen geredigeerd te zien, zal dat artikel altijd blijven regelen de wijze van rijden met motorrijtuigen en rijwielen, bekeken uit het oogpunt van vrijheid en veiligheid van het verkeer. En nu is zeer zeker de mate van snelheid een van de voor-naamste onderdeden, zoo niet het voornaamste, van de wijze van rijden. Er zal dus veel zijn te zeggen voor de meening, dat de ge-heele wijze van rijden bij deze weltelijke bepalingen is onttrokken aan de gemeentebesturen”.

De Minister bleef juist in de bij aanneming van het am. z. i. ontstaande bevoegdheid der gemeentebesturen een bezwaar tegen dat ani. zien.

De heeren Drucker en van Nispen redigeerden daarop hun am.

74

daarbuiten lag in hun staat van onbevoegdheid te laten. Aangezien echter het gemeene recht die onvoorwaardelijke onbevoegdheid in het algemeen niet uitspreekt, kloppen hier uitzondering en regel niet met elkaar, en ontstaat het dubium, of de gemeente voor het niet door de bijzondere bepaling bestreken terrein, volgens de bedoeling, onbevoegd is, of wel, volgens het gemeene recht, bevoegd

opzettelijk met het oog op de gemeentelijke bevoegdheid zoo, dat «of met zoodanige snelheid» er uitdrukkelijk in kwam.

Het am. werd aangenomen, waarop de heeren van Bijlandt en DE Waal Malefljt voorstelden in art. 7 al. 1 op te nemen; «of bepaald, dat op zoodanige wegen niet dan met eene hij de verordening te bepalen maximum snelheid mag worden gereden», ten einde voor speciale gevallen naast art. 14 een maximum snelheid te kunnen krijgen. Hij wees er o. a. op, dat anders sommige straten gesloten zouden moeten worden. Later werd nog een exceptie voorgesteld ten aanzien der wegen voor doorgaand verkeer.

De Minister zag in het am. geen groot gevaar. «Wel echter, wanneer aan het bestaan van het doorgaand verkeer wordt getornd, want ik geloof, dat dit geheel onmogelijk zou worden, wanneer men zich op sommige plaatsen moest richten naar de plaatselijke bepalingen».

De heer Lohman: «het beginsel van de wet blijft geheel ongeschonden, dat er moet zijn een doorgaande weg, die gaat door alle gemeenten van Nederland en waarop, wat de snelheid van het rijden aangaat, geen gemeente invloed kan uitoefenen».

Ten slotte stelde de Minister voor, in een tweede lid van art. 7 te brengen een bevoegdverklaring tot snelheidsbeperking, bij tweede lezing nog eenigszins gewijzigd aan art. 8 toegevoegd.

Uit een en ander blijkt zoo duidelijk mogelijk, dat hier een bevoegdheid verleend is, waardoor de gemeentebesturen in de werking van art. 15 der wet kunnen ingrijpen, terwijl er voorts voor gezorgd is, dat dit weer niet zoover gaan kan, dat het hoofdbeginsel der wet, de vrije doorgaande weg voor het groote verkeer, daardoor kan worden aangetast. Het geldt hier geen bloote aanvulling der w'etgt; het is een zich binnendringen in hare werkingssfeer, dat de wetgever zelf zich, als deel zijnei' regeling, als mogelijk heeft voorgesteld, en waarvoor hij zelf de grenzen heeft aangegeveii.

75 behoudens het oordeel der Kroon, dat dan trouwens meestal op ontkenning der bevoegdheid zoude uitloopen. Bevat echter het gemeene recht de onvoorwaardelijke onbevoegdverklaring, dan vervalt die moeilijkheid en komt de bedoeling der bijzondere artikelen tot haar recht. (Op de genoemde plaatsen mijner dissertatie, moet ik thans erkennen, komt de bedoeling dier bijzondere bepalingen wel wat te veel in het gedrang.)

Ik kom tot deze conclusie, dat artt. 150 en 151 der Gemeentewet zouden kunnen vervallen, en art. 153 dan ware te lezen als volgt :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;De plaatselijke verordeningen, waaronder alle voorschriften en beschikkingen van den Raad en van Burgemeester en Wethouders worden verstaan, kunnen, zoover zij met de wetten of het algemeen belang strijden, door ons worden geschorst of vernietigd.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Strijd met het algemeen belang is ook aanwezig, als de verordening treedt in hetgeen kennelijk van gemeentewege niet doelmatig geregeld kan worden.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;Zulks wordt steeds geacht het geval te zijn, als door de verordening in de werking van een bepaling of een samenstel van bepalingen, van hooger gezag afkomstig, getreden wordt, tenzij de wet een uitdrukkelijke bevoegdheid verleent.

Op deze wijze ware m. i. bereikt :

10. dat alle twijfel aan de grondwetttigheid van het thans in art. 150 neergelegde beginsel vervalt. Het daar gegeven, door mij in het ontworpen tweede lid naar ik meen in wezen onveranderd opgenomeu voorschrift wordt dan uitdrukkelijk gebracht onder de wering van strijd met het algemeen belang (zie Diss. pag. 12—15). Daardoor wordt tevens art. 150, tweede lid overbodig.

76

• 20 . dat een duidelijk en in de toepassing naar ik meen niet al te lastig criterium is aangegeven, waarnaar de Koning het treden op het terrein van hooger gezag beoordeelen kan. Is eene gemeentelijke regeling der materie doelmatig te achten ? Ziedaar de vraag, die te stellen zal zijn. Zoo wordt m. i. de zaak op den weg van het gezond verstand gebracht en losgemaakt uit de verwarringen van een al te formalistisch begrippenspel.

• 30 . dat er voor de practijk geen grond zal zijn om een onderscheid te maken tusschen verordeningen, welke zich bewegen op nog maagdelijk terrein, en die, welke zich een reeds gedeeltelijk door een hooger gezag geregelde stof aantrekken. Op beide gelijkelijk is het tweede lid van toepassing. Daardoor is buiten twijfel gesteld :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;dat de Koning desnoods, natuurlijk altijd als hooge uitzondering en ultimum remedium, ook een verordening van de eerste soort vernietigen kan.

• b. nbsp;nbsp;nbsp;dat aanvullingsbevoegdheid de algemeene regel is.

Is daartoe bij een bijzondere wet aanleiding, dan ware zij uitdrukkelijk uit te sluiten. Bepalingen als art. 29 Ziektenwet e. d. zijn voortaan overbodig. De bestaande zouden ingetrokken kunnen worden.

4“. dat de bijzondere soort van aanvulling, boven omschreven, door het derde lid in het algemeen uitgesloten wordt, hetgeen noodig is om aan speciale artikelen als art. 4 Hinderwet e. d. in het gemeene recht den hun thans ontbrekenden grondslag te verzekeren, waardoor eerst onoinstootelijk hun limitatief karakter komt vast te staan.

Ik stel mij voor, dat op de boven ontworpen wijze in deze materie rechtszekerheid en éénheid van legislatief stelsel ware te bereiken.

77

Eén leemte ben ik mij bewust, dat mijn art. 153 heeft: zij is een opzettelijke. Moet een verordening, als in de derde alinea bedoeld, anterieur aan de wet zijnde, niet van rechtswege vervallen, evengoed als die alinea haar latere totstandkoming uitsluit ? In het afgetrokkene, ongetwijfeld. Het komt mij niettemin ongewenscht voor dit te bepalen, omdat het geval zich uiterst zelden zal voordoen, daar verordeningen als de hier bedoelde in de meeste gevallen eerst naar aanleiding van en in verband met eene wet ontworpen zullen worden, zoodat een artikel, dat toch weer in strafprocessen de deur zoude openen voor dubia in zake de rechtsgeldigheid der overtreden verordening, — een scherpzinnig advocaat zou met een artikel als mijn derde lid waarschijnlijk nog wonderen verrichten, — mij niet door die weinige gevallen gemotiveerd schijnt. Is er bij een bijzondere wet eens aanleiding toe, dan kan men altijd nog daarin het vervallen der bedoelde verordeningen van rechtswege uitspreken. En in elk geval kan ook het vernietigingsrecht ze bereiken.

De elgenrlcliting in het oudste Romeiusche rechtsleven

DOOK

Mr. J. M. Nap

Commies van Staat bij den Raad van State.

• § 7. nbsp;nbsp;nbsp;De lex Pœtelia Papina (vervolg} (1).

Zoo wij in de voorgaande regelen aanleiding vonden, de overgeleverde dateeringen der z.g. lex Pœtelia Papiria niet voetstoots aan te nemen, geschiedde zulks ook op grond eener omstandigheid, welke alle Romeinsche wetten der oudere Republiek eigen is. Ongedateerd zijn zij door de tijdgenooten aan latere geslachten nagelaten ; zoodat de bij de annalisten vermelde dateeringen niet onvoorwaardelijk geloof verdienen. Ten betooge hiervan het volgende.

Wordt bij wetten en tractaten in het algemeen, reeds in de oudste tijden schriftelijke totstandkoming geëischt — de alleen mondeling vastgestelde wet is even abnormaal als de pax illitterata (2) — in belangrijke gevallen wordt te Rome, stellig op Griekschen voorgang, de wet of het tractaat op bronzen tafelen gegrift. Het bevel daartoe ging oorspronkelijk altijd en later in den regel uit van den ambtenaar ; slechts bij uitzondering en alleen in later tijd werd in de wet zelf bevolen, dat hare

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis quot;1907 blz. 335 vlg. ; 413 vlg. ; 1908 blz. 227 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Festus i. v. illitterata pax (Ed. Thewrewk de Ponor p. 80) Livius 1, 24, 7.

79 bepalingen aldus zouden worden vereeuwigd. Immers, reeds het laconisme dat de oudste wetten kenmerkt, maakt aannemelijk, dat alles wat met hare afkondiging in verband staat, in beginsel den ambtenaar wordt overgelaten. Zoo kan de ambtenaar in plaats van de wet in haar geheel, een of meer barer onderdeelen (1) op het brons doen graveeren.

Besluit intusschen het volk zelf, dat eene wet op het brons zal worden vereeuwigd, dan is het niet voldoende dit bevel op het brons te vermelden : immers, daaruit blijkt niet, dat dit bevel is uitgegaan van het volk, in tegenstelling met den ambtenaar. Om te doen uitkomen, dat de vereeuwiging eener regeling is gelast door het volk, wordt deze regeling niet alleen besloten door de mededeeling, dat zij op het brons zal worden gegrift, maar zij wordt bovendien voorafgegaan door eene praes-criptio, die uitdrukkelijk vermeldt, dat, wanneer en hoe het Romeinsche volk eene regeling tot wet heeft verheven (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero ad Atticum 3, 15, 6.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De praescriptio is het uiterlijk kenteeken der souvereiniteit van het volk. Met sarcastische bitterheid vraagt daarom Cicero, waar hij een aanslag op de vrijheid der volksvergadering voorspelt, aan zijne politieke tegenstanders; in aes incidi iubebitis, credo, illa légitima', consules populum iure rogaverunt — hocine a maioribits accepimus ius rogandi ? — populusque iure scivit. (Philipp. 1,10,25 vgl.). Vandaar, dat de praescriptio met grooter letterteekens dan de wet zelf wordt gegrift (zie de aanteekening van Mommsen bij BRU^s-Mommse'n Fontes I p. 56 noot 1) en dat, wanneer de wet over meer dan eene tafel is verdeeld, elk van hen een onderdeel derpraescriptio bevat (zie de inleiding op de lex Cornelia de XX quaestoribus bij Bruns-Mommsen Fontes I blz. 90). Uit de laatste woorden van den overgebleven tekst dezer lex Cornelia blijkt, dat de graveering dezer wet door het volk was bevolen.

Voorbeelden van wetten zonder praescriptio treft men aan in de z.g, lex Julia municipalis, waarop ik hoop later terug te komen.

80

De uitspraak van den wetgever, dat een regeling op het brons behoort te worden vereeuwigd, gaat steeds gepaard met de praescriptio. En omgekeerd, omdat die uitspraak in de oudste tijden steeds ontbrak, kan worden aangenomen, dat in de oudere Republiek de wetten zonder uitzondering de praescriptio misten en dus ongedateerd waren, zooals nog in de laatste eeuw der Republiek in den regel het geval was.

Reeds omdat de Twaalf Tafelen op bevel van een ambtenaar op het brons waren gegrift (1), kan men veilig aannemen dat zij niet aanvingen met eenigo mede-deeling omtrent de wetsvoorstellers of de eponyme ambtenaren, doch onmiddellijk de wettelijke bepalingen aangaven (2). Immers, bestond eene officiëele dateering, geldig voor alle Twaalf Tafelen, dan kon nooit de totstandkoming der twee laatste Tafelen door Diodorus SicuLUS 12, 25 zijn toegeschreven aan de consuls HoRATius en Valerius, terwijl de door Cicero geraadpleegde jaarboeken, en op hun voorgang Livius, Dionysius (3) e. a., hier het tweede college decemviri ten tooneele voeren. Al is het hier niet de plaats, beide even tendentieuse en verdachte overleveringen in hun ontstaan te verklaren (4), hun aanwezigheid is voldoende om aan te toonen, dat de tekst der wet, ongedateerd als deze was, ruimte liet voor allerlei overleveringen ten aanzien der anlbtenaren, waaronder zij is tot stand gekomen.

• (f) nbsp;nbsp;nbsp;Dit blijkt uit Livius 3, 57, 10 Sunt qui iussu tribunorum aediles fuuetos eo ministerio scribant. Zie over dit verhaal Mommsen Staatsrecht 113 blz. 474 noot 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dit blijkt uit Cicero de legibus 2, 4, 9. .4 parvis.... Quinte, didicimus : Si in ius vocal, atque alias eiusmodi leges nominare.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de re publ. 2, 37, 63. Livius 3, 37 ; 4, 4. Dionysius, 10, 60.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen Röm. Forsch. 1 blz. 300 noot 29.

81

Tot eene analoge slotsom voert de omstandigheid, dat de wet, waarnaar althans één consul plebeier moet zijn, bij Diodorus 12, 25 voorgesteld als tot stand gekomen onmiddellijk na den val der decemviri, door de gangbare overlevering wordt toegeschreven aan de Licinische wetgeving van 367 v. Chr. Deze tegenstrijdigheid bewijst het gemis aan eene officieele dateering even duidelijk als de controverse, of de oudste wetgeving den hoogsten ambtenaar als iudex dan wel als praetor betitelde : een strijd die slechts dan verklaarbaar was, wanneer in die wetten elk vaststaand formulier, den consul vermeldend ontbrak (1).

Hetzelfde loeren de oudste verdragen, door Rome gesloten. Het oudste document, te Rome in het openbaar opgesteld, waarvan in de bronnen melding wordt gemaakt, ik bedoel het verdrag tusschen Rome eu Gabiï, was geschreven op een met eene lederen huid bedekt houten schild (2), Wanneer de overlevering het toeschrijft aan den legendairen Koning Taequiniüs, beteekent dit natuurlijk niets anders dan dat het stuk zelf omtrent zijne dateering geen uitsluitsel geeft. Hetzelfde kan worden opgemerkt aangaande de vier bij Polybius (3) vermelde verdragen tusschen Rome en Carthago. Slechts één daarvan heet gedateerd, doch deze dagteekening kan slechts hem geloofwaardig schijnen, die ook geloof hecht aan het jaar, de maand en het uur waarop Koning Romulus ten Hemel zou zijn gevaren of aan de triumfen van Koning Serviub Tullius. Ook die kritiek, welke de echtheid der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 3, 55. Ongedateerd was blijkbaar ook de bij Livius 7, 3 vermelde lex vetusta : ut qui praetor maxiimis sit, Idiljus Septem-bribus clavum pangat.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dionysius 4, 58. Festus v.v. clipeus.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;PoLYBius 3, 22 vlg.

Themis, LXXste deel (1909) late stuk nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;6

82

Twaalf Tafelen boven redelijke bedenkingen verheven acht, kan de mededeeling, dat een tractaat zou zijn gesloten in het eerste Republiek, niet als historisch beschouwen (1). Aan deze naar alle waarschijnlijkheid volkomen betrouwbare documenten ontbrak elke dateeriug; en eveneens was dit het geval met het door Sp. Cassius met de Latijnen gesloten verdrag, zooals reeds blijkt uit de omstandigheid, dat de oudste annalisten, die het tractaat niet onder een bepaald jaar wisten te brengen, daarvan geen melding maakten, al waren zij daarmede even bekend als Cicero, die het tractaat nog in zijne jeugd op het Forum moet hebben gezien (2).

Onze slotsom moet dus luiden in dien zin, dat de wetten en verdragen der oudere Republiek ongedateerd zijn overgeleverd en eerst door de jongere annalisten in verband met de Fasti zijn gebracht. De aldus ontstane dateering moet dus verworpen worden, wanneer zij strijdt met de rest der overlevering betreffende eenige wet. Dat dit laatste plaats vindt ten aanzien der lex Pœtelia Papiria, meeneu wij hierboven te hebben aangetoond.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Naar alle waarschijnlijkheid was dit tractaat identiek met het bij Diodorus SicuLUS 16, 69 vermelde «oudste» tractaat tusschen Rome en Carthago. Het zou dus dagteekenen van 407 v. Chr. Zie C. P. Bürger Jr. Neue Forschungen zur altern Geschichte Roms II blz. 4 vlg. Aangaande de dateering van het tweede en derde tractaat was klaarblijkelijk Polybius zelf in het onzekere.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen Rum. Forsch. II bl. 159. Cicero pro Balbo 23, 53. Dat het tractaat niet vermeld werd bij de oudste annalisten, blijkt hieruit, dat Livius en Dionysius niet weten aan te geven, in welken samenhang en onder welke omstandigheden het is gesloten. De motiveering van Livius 2, 33: ab Sp. Cassio uno, quia collega afuerat, ictum is stellig verzonnen door jongere annalisten, die moesten verklaren waarom de toenmalige ambtgenoot van Cassius — volgens hen Postumus Cominius — niet in het verdrag genoemd werd. Dionysius 6, 95 leidt het verdrag in met de eenvoudige opmerking, dat in dien tijd ook het verdrag met Latium is gesloten.

lt;S3

§ 8. Het verloop der eenzijdige eigenrichting.

Tusschen de lynchwet, uitgangspunt van ons onderzoek, en het stuiten der eigenrichting door de tusschen-komst van een derde ligt eene wijd gapende, doch door de rechtsontwikkeling van lieverlede overbrugde klove. En evenals het primitieve volk geruimen tijd noodig heeft om eenig begrip te verkrijgen van vooruitgang in beschaving, ook nadat het daarin naburige volken te boven gaat, zoo ook had de Romeinsche samenleving reeds lang instinctmatig rechtsregelen toegepast, toen die regelen als fas en ius bewust van vis werden onderscheiden.

Wij zagen, hoe door afscheiding van eene oudere en meer omvattende handeling, eene jongere en minder omvattende daad van eigenrichting ontstond, zoodat achtereenvolgens dooden, geeselen, boeien, domum diicere, manum inicere enz. als zelfstandige handelingen opkwamen. Met dit historisch ontstaan der daden van eigenrichting hangt hunne logische volgorde in dien zin samen, dat de historisch eerder als zelfstandige eenheid erkende handeling logisch volgt op de historisch jongere handeling. Om een voorbeeld te noemen ; het boeien van den schuldige is historisch later dan het geeselen opgekomen, al wordt in concreto de schuldige eerst geboeid en vervolgens gegeeseld. Logische en historische volgorde staan hier in omgekeerde evenredigheid.

Nu is, uit een oogpunt van eigenrichting, de historisch oudere daad ruwer en scherper, dan de historisch jongere die logisch daaraan voorafgaat : het geeselen, scherper straf dan het boeien, is minder streng dan de levens-berooving. Daarom kan het zooeven geformuleerde beginsel ook als beginsel van de geleidelijke verscherping der eigenrichting worden teruggegeven. En inderdaad blijkt in elke vertakking van het oud-Romeinsche rechts-

84

leven, dat in concreto eene minder strenge daad van eigenrichting de strengere voorafgaat. De oorlogsverklaring wordt voorafgegaan door eene symbolische handeling, als b.v. het werpen met een speer (1) ; de oud-militaire doodstraf, door een ander symbool : vóór de executie wordt de ter dood veroordeelde door den hoofdman even aangeraakt met een stok (2). Iets dergelijks geschiedt bij de in ius vocatio : de eischer raakt eerst den gedaagde aan, om hem als het ware tot „arrestant” te verklaren en sommeert den gedaagde zich met hem naar de Overheid te begeven. Blijft de gedaagde halsstarrig en weigert hij mede te gaan, dan kan hij door manus iniectio daartoe worden genoodzaakt (3). Een ander voorbeeld van geleidelijke verscherping levert het bij de wet bekrachtigde gebruik, waarnaar de ambtenaar, bij het opleggen van boeten eerst schapen, vervolgens de tienmaal duurdere runderen eischt (4).

Bij de vmdicatio eveneens verscherping van eigenrichting : de eigenaar raakt eerst de zaak, en vervolgens de persoon van den bezitter aan (5). Vermelding ten dezen verdient eveneens de sage van den consul Postumius, na Caudium aan de Samnieten overgeleverd als zoen voor Rome’s contractbreuk; om een nieuwen oorlog tus-schen Rome en Samnium te doen ontbranden, beweert

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius f, 32. ÖELIJUS 16, 4, 1. Festds i. v. toto (Ed. Thew-rewk de Ponor p. 72). Carthaginienses cum bellum vellent Romam hastam miserunt.

t2) Polybius 6, 37, 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Twaalf Tafelen 1, 1, 2: . . . ni it, antestator ; igitur em capito. Si calvitur pedemve struif, manum endo iadto. 7Ae Demelius, Zeitschrift der Savigny — Stiftung für Rechtsgeschichte. Rom. Abt. 1881 blz. 9 vlg.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Plinius hist. nat. 18, 3.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 16.

85

PosTUMius Sam niet te zijn en bij het uiten dezer bewering, schopt hij den Romeinschen afgezant tegen den scheen (1). Zoodoende verricht hij de noodzakelijke daad van eigenrichting, die aan een bellum iuslum behoort vooraf te gaan.

Naarmate nieuwere en minder strenge formaliteiten den weg versperren naar oudere en strengere daden van eigenrichting, vallen deze laatsten in onbruik en worden van het tooneel verdrongen: het in partes secare der Twaalf Tafelen is zijn natuurlijken dood gestorven. De moderne lijfdsdwang, die thans als verouderde instelling vrij algemeen wordt afgekeurd, is niets anders dan de Romeinsche domum ductio, waardoor het boeien van den schuldenaar werd voorafgegaan en die deze laatste handeling heeft overleefd, om thans, doelende in des men-schen vergankelijkheid, ook zelf uit te sterven. De hier geschetste gang van zaken kan dus ook als de geleidelijke verzwakking der eigenrichting worden geformuleerd.

Zooals gezegd, is in concrete de opvolging der daden van eigenrichting eene reeks, die bij de minder scherpe handeling begint en voortdurend in strengheid toeneemt. Wanneer zich de Romeinen, bij hun sterk sprekende zin voor orde en regelmaat, die volgorde wel bewust waren, is daarmede niet gezegd, dat zij ten allen tijde daarvoor technische termen hadden: geruime tijd moest verloopen, voordat uit de concrete daden van eigenrichting, abstracties als algemeene begrippen en eigenschappen konden worden gedistilleerd. Doch aan den anderen kant kon de benaming dezer tegenstelling niet uitblijven bij een

(1) Livius 9, 10. Haec dicenti fetiali Postumms genu femur, quanta maxima poterat vi, perculit et clara voce ait: se Samnitem civem esse; ilium legatum; fetialem a se contra ius gentium vio latum ; eo iustius bellum gestures.

86

volk, dat aan de daden van eigenrichting op elk gebied — men denke aan oorlog en proces — bijzondere aandacht schonk. Voor de oudste technische namen der tegenstelling tusschen zachtere en strengere handelingen hebben wij dus ons licht daar te zoeken, waar de eigenrichting en de formaliteiten, waarin zij zich oploste, het nauwkeurigst werden nagegaan. In de eerste plaats denken wij hier aan het procesrecht en aan hetgeen Gaius IV, 32 vlg. mededeelt betreffende de formulieren in het proces van zijn tijd. Wel is waar is die procedure waarschijnlijk eerst 125 v. Chr. wettelijk ingevoerd in het daar besproken burgerproces, doch haar terminologie is stellig veel ouder. Want de jongste onderzoekingen brengen telkens duidelijker aan het licht, dat het formulierproces in zijne constructie niet verschilt van oudere rechtsvormen, als eigenrichting en legisactie (1). De continuïteit der oud-Romeinsche procesgeschiedenis staat in beginsel vast. Onze slotsom is dus deze, dat de benamingen, door Gaius gebezigd met het oog op de procedure tijdens de Anto-nijnsche Keizers, veel ouder zijn en wellicht eeuwen voor Chr. terugreiken.

Wij denken daarbij met name aan de woorden : demonstratio en i7itentio (2). De demonstratio is de inleiding, de

(1) Zie b.v. Wlassak. Zeitschrift der SarignyStiftung für Hechtsgeschichte Bom. Abt. XXV (1904) bl. 136 vlg.

(‘2) Dat demonstratio en intentio reeds in het eerste tijdperk der Romeinsche rechtsgeschiedenis (het tijdvak der legisacties, wier uitsluitende heerschappij in het burgerproces tot 125 v. Chr. heeft geduurd) zijn ontstaan, wordt terecht betoogd door Er.man Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Bechtsgeschichte Bom. Abt. XX (1899) bl. 287 vlg. De vraag, of een bestanddeel van een formulier als demonstratio, dan wel als intentio geldt, wordt echter niet altijd met juistheid door hem behandeld. Zoo zijn de eerste woorden van het formulier der mancipatio: aio rem meam esso ex. i. Q. (Gaius 1, 119) etc., stellig geene intentio (aldus Erman bl. 288) doch eene demonstratio.

87 aankondiging en gaat dus altijd vooraf: demonstratio est ea pars formulae, quae principio ideo inseritur, ut demon-stretur res de qua agitur. (G. IV, 40). Op de demonstratio volgt de intentio (inspanning, verscherping) (1) ; zij is de conclusie, de slotsom der redeneering en der eigenrichting tevens; intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit (G. IV, 41).

Bij de oudste rechtshandelingen vallen demonstratio en intentio gemakkelijk te onderscheiden; de voorzin der formule is de demonstratio, de nazin de intentio. B.v.

Quod tu mihi iudicatus es sestertium X milia eaque quando oportet non solvisti [demonstratio), ob earn rem ego tibi sestertium X milium iudicati manum inicio [intentio) (2).

Huuc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio [demonstratio) secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui. [intentio) (3).

Hunc ego hominem e. i. Q. meum esse aio [demonstratio) isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra [intentio) (4).

Reeds eene oppervlakkige lezing dezer formulieren doet opmerken, dat in de intentio de eigenrichting — als manum inicere, vindictam imponere, emere in den primitieven zin van nemen — meer op den voorgrond treedt dan in de demonstratio, die de reden aangeeft, waarom eigen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Intendere als verscherpen b.v. bij Plinius ep. 4, 9, 17 senatui.....licet et mitigare leges et intendere. Tacitus ann. 13, 15 odium intendit, H metum; 14, i5 mos antiquus per saevitiam intenderetur etc.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 21.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 16.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius 1, 119. Ook bij het votum valt de onderscheiding waar te nemen : Tuo ductu, Pythice Apollo, tuoque nuraine instinctus per go ad delendam urbem Veios [dem.) tibique hine decimam partem praedae voveo [intentio) Liv. 5, 21.

88 richting wordt gepleegd en de feitelijke grondslag is, die aan de eigenrichting het aanzijn schenkt. Modern uitgedrukt, is de demonstratio het beweerde feit, waaruit de rechtsbetrekking of intentio voorvloeit.

Recapituleerende, bestaat in het oud-Romeinsche rechtsleven iedere betrekking van eigenrichting uit twee be-standdeelen, demonstratio en i7ite')itio, waarvan de eerste, indien zij al uit eene inenschelijke handeling voortspruit, toch in ieder geval minder strenge eigenrichting uitinaakt dan de intentio, het historisch oudere, doch logisch volgende bestanddeel. In de evolutie der eigenrichting sterft gaandeweg de oudere daad van eigenrichting als intentio af en komt in evenredigheid een jonger element als demonstratio op. Doch evenmin als ten onzent eene concrete rechtsbetrekking kan worden losgemaakt van den feitelijken grondslag, evenmin kunnen in het oudste rechtsleven demonstratio en intentio buiten onderling verband worden gedacht. Naarmate voorts de eigenrichting meer symbolisch wordt opgevat en afsterft, wordt het karakter der tegenstelling van demonstratio eu intentio gewijzigd: voortaan doelt de^nonstratio op den feitelijken grondslag (1), die blijkens de intentio van een rechtsgevolg is voorzien.

§ 9. Nexum en mancipium.

Nooit worde bij het onderzoek naar voorhistorische rechtsinstellingen uit het oog verloren, dat, naarmate men hooger opklimt, de verschillende rechtsinstellingen

(1) Vandaar dat de demonstratio óf' vera óf falsa is; vgl. 1. 14 ]J. de acceptilatione 46, 4 : . . . nisi verum est, quod in acceptilalionc demonstretur. De intentio is de vordering, wier object meer of minder kan bedragen, hetgeen van belang is voor de pluris petitio Gaius IV, 53 vlg.

89

minder scherp worden onderscheiden en in verband daarmede door dezelfde benamingen worden aangeduid. Opvolgende geslachten, gehoorzamend aan een bewusten of onbewusten drang naar nauwkeurigheid van uitdrukking, leggen er zieh op toe, den zin van elk woord te beperken. Aldus reeds in de taal van het dagelijksch leven: ponere, oorspronkelijk elk „leggen” beteekenend, wordt als pondre in het Fransch alleen bij dat „leggen” gebezigd, ’t welk een vogel tot subject en een ei tot object heeft. Veel meer nog treedt die differentiatie op den voorgrond in de rechtstaal met haar nauwkeurige begripsbepaling. De primitieve rechtsterm, evenals de primitieve mensch, heeft dikwijls het werk te verrichten, dat in later tijd door natuurgenooten wordt overgenomen.

Als voorbeelden onzer stellingen kunnen nexum en mancipium worden aangehaald. De uiteenloopende rechtshandelingen, welke oorspronkelijk onder deze woorden zijn samengevat, komen hierin overeen dat daarbij in voorhistorische tijden „gebonden” (1) en „geslagen” werd.

Met het bovenstaande is het terrein geëffend voor de verklaring van het beroemde fragment der Twaalf Tafelen: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Behalve de hierboven aangehaalde voorbeelden kan ook lex Ursonensis LXI worden aangehaald : si quis in eo vim faciet, ast eins v i n c i t u r, dupli damnas esto. Het boeien {vincire} is dus voorwaai;de voor het intreden der boete. Boeien in de beteekenis van in bezit nemen eener zaak komt voor bij het praedium obligalum en bij de obligatio der nalatenschap {Gaius 2, 35).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uit een stylistisch oogpunt verdient opgemerkt te worden de demonstratio: cum nexum faciet m.que en de intenlio: uti l. n. ita ius esto. Zelfs kan men ieder dezer onderdeelen splitsen in bestanddeelen : eensdeels cum nexum faciet en uti lingua nuncupassit ; anderdeels [cum faciet) mancipium en ita ius esto, die ieder tot elkander staan als demonstratio en intentio.

90

De wet onderstelt dat de aanvaller de tegenpartij eerst bindt, vervolgens slaat of althans aanraakt {mancipium van manu capere) en ten slotte mondeling zijn wil te kennen geeft. Aldus opgevat, verplaatst het fragment ons in eene rudimentaire rechtsorde, die in boeien en slaan kenmerken van alle heerschappij ziet.

Begrijpelijkerwijze is, evenals voor Rome’s oudste verdragen (1), zoo ook voor deze bepaling der Twaalf Tafelen in de laatste eeuwen der Republiek het begrip van lieverlede te loor gegaan. Indien toen ter tijde de bepaling tot verschil van meening aanleiding gaf, werd aan eigenrichting niet meer gedacht: aan dien strijd lag ten grondslag — eene meesterlijke studio van Lenel (2) heeft het aangetoond — de opvatting, dat nexam en mancipium alleen de mancipatio aanduidden (3). Dat beide woorden oorspronkelijk geheel verschillende handelingen aanduiden, uit wier vereeniging, naast de mancipatio ook andere rechtsinstellingen waren ontstaan, werd daarbij geheel over het hoofd gezien. Hoe dit zij, het bestaan van dien strijd en de daarbij aangevoerde argumenten kunnen blijken uit Varro de 1. 1. 7, 105 (4). Terwijl

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;PoLYHius 3, 22.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Bechtsgeschichte B. A. XXIII (1902) blz. 84 vig.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Tegen het einde der Republiek is inderdaad nexuin dikwijls synoniem van mancipatio. Zoo oraschrijft Cicero de mancipatio als traditio ne.ru [top. 5, 28); spreekt hij van slaven, die door ne.rum verkregen zijn (paradoxa 5, 35); laat hij Cunio zich aanduiden als eigen aan Atticus mancipio et nexo (ad fam. T, 30); is bij hem de vervreemder bij mancipatio iemand qui se nexu obligavit (pro Murena 2, 3). Hetzelfde spraakgebruik bij Frontinus 2, 36 (stipen-diaros [agros] qui nexam non habent; bij Gaius 2, 27 (provincialis soli nexam non esse); bij Boethius {ad Ciceronem topica 5, 28) die het bericht van Gaius over de mancipatio opvat als de nexu faciendo.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens Kühler {Zeitschrift der Savigny-Stiftung R. A. 1904

91

n.l. volgens Manilius (1) nexum en mancipium in zoover zouden samenliangen, dat nexum een algemeen begrip aanduidt (omne quod per aes et libram geritur), waarin mancipium zou zijn begrepen (in quo sint mancinia), zou volgens Mucius (2) alleen dan eene bandeling per aes et libram als nexum worden aangeduid, wanneer daaruit verbintenissen voortvloeien, dus met uitzonderingen van de mancipatio.

Zijn wij met Lenel van oordeel, dat de opvatting van Mucius en Manilius aldus moet worden teruggegeven, de door Lenel aan het fragment der Twaalf Tafelen gegeven interpretatie komt ons onaannemelijk voor. Hij gaat uit — en terecht — van de opvatting, dat nexum elke rechtens „bindende*’ handeling aanduidt, doch merkt verder op, dat „in den ouden tijd” (zooals hij zegt) het rechtens „bindende” moment in het formeele toe wegen van het koper werd gevonden, zoodat men onder nexum juist dit toe wegen zou hebben te verstaan. Daar volgens Lenel in elke handeling per aes et libram een nexum zou schuilen, vertaalt hij, meer vrij dan getrouw, de woorden : cum nexum faciet mancipiumqué door; „Wenn Einer Wägegeschäft und Zugriff vornimmt”.

Tegen deze verklaring zijn onmiskenbare bezwaren aan te voeren. Wel is waar kan in het primitieve rechts-bl. 254 vlg.) moet deze plaats aldus worden gelezen : in Colace nexum Manilius scribit omne quod per libram geritur, in quo sint mancipia. Mucius • quae per aes et libram fiant ut obligentur, praeter quom (= cum, in de hss. quam) mancipio dentur.

Varro had dus in het blijspel Colax van Plautus (of inhetgelijk-namige van Naevius) het woord nexum aangetroffen en daaraan de verklaringen van Manilius en Mucius vastgeknoopt.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Of Manilius de bekende jurist (consul 149 v. Chr.) is, valt niet met zekerheid te zeggen. Zie Kübler 1. c. bl. 257 noot 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bedoeld wordt 0. Mucius Scaevola (consul 95 v. Chr.). Zie over hem Schanz Gesch. der Itüm. Littei^atur § 80.

92

leven door het toewegen van het koper de eigenrichting worden gestuit ; de oudste rechtstaal noemt echter die handeling niet nectere of nexum, docli pendere. Al kan het verloop der beteekenissen van een zelfde woord zeer zonderlinge wegen gaan, wat moet men zeggen van eene verklaring, die voor het boeien en het afwegeu van zoengeld, waardoor het boeien juist wordt gestuit, hetzelfde woord bezigt? Wat bovendien Lenel’s verklaring van nexum in de Twaalf Tafelen weerlegt, is dat die verklaring het afwegen van het koper laat voorafgaan aan het aanraken der zaak, terwijl blijkens de mancipatio de spreker eerst de zaak aanraakt, om vervolgens het aes aeneaque libra te vermelden.

Onze eigene meening omtrent de beteekenis der woorden in kwestie is hierboven uiteengezet. Oorspronkelijk het binden en boeien aanduidend, hebben nexum en man-cipium gaandeweg gedoeld op allerlei handelingen, die in de overlevering van de laatste eeuw der Republiek van nexum en mancipium geheel onafhankelijk waren (1). Wij willen eenige dier handelingen in herinnering brengen.

Combineeren wij het feit, dat de nexus oorspronkelijk slaaf werd, met het spraakgebruik waarnaar de slaaf mancipium heette, dan kan wellicht worden geconcludeerd, dat den nexus oorspronkelijk op vormelijke wijze werd aangezegd, dat hij slaaf was. De woorden der Twaalf Tafelen zouden dus vooreerst van toepassing zijn op den nexus, die slaaf (mancipium) werd.

Eene andere toepassing, die wel geen tegenspraak zal ontmoeten, vond plaats bij de mancipatio. Dat de han-

(1) Eene verwijzing naar deze splitsing is de bij Festus i. v. ne-mm (Bruns-Mommsen Fontes II p. 17) vooi’komende opsomming; next datio, next liberatio en testamenti factio. Alle drie zouden be-standdeelen van nexum zijn.

93 deling, waarbij de spreker zegt: hune hominem {fundum etc) ex iure Quiritium meum esse aio als nexum word^ aangeduid, kan allerminst bevreemden : boeien (nectere) staat met inbezitneming in het nauwste verband. En evenmin is er iets onverklaarbaars in gelegen, dat het uitspreken der woorden : isque mihi emptus {emere = capere) esto hoc acre aeneaque libra als mancipium fvan manu en capere) wordt oraschreven (1). Het nauwe verband tusschen emere en het mancipium der Twaalf Tafelen blijkt trouwens ten overvloede uit plaatsen, waar datgene wat naar civiel recht — dus naar de Twaalf Tafelen — gekocht en verkocht kan worden, res mancipi heet (2). diexum en mancipium zijn dus ook bestanddeelen der mancipatio.

Van de vindicatio, die met de mancipatio de demonstratio gemeen heeft, kan hetzelfde worden gezegd. De intentio der vindicatio kan ongetwijfeld als een mancipium worden opgevat. Al is de hand hier met een werkelijke of symbolische speer gewapend, toch kan de daad van eigenrichting hier zeer gevoegelijk als manu capere, of mancipium worden beschouwd (3).

Ook de formula der manus iniectio indicati bestond

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mancipium wordt dan ook in de oudere taal in den zin van eigendom gebezigd. Lucretius 3, 971 vitaque mancipio nulli datur omnibus usui. Curius bij Cicero ad fam 1, 29 sum xç^Ofi fi-èv tzius, xT’^an dl Attici nostri ; ergo fructus est tuus, mancipium illms. Mancupio dare bij Plautus Curculio 4, 29 — 494. Miles gloriosus 1, 1, 23 = 23. Mancupio accipere bij Plautus Mercator 2, 3,112 ~ 449. Persa 4, 3, 62 = 532. Truculentus 2, 2, 19 = 219. Curculio 4, 29 zz 515 staat manceps voor verkrijger; doch die plaats is stellig onecht. (Mommsen Zeitschrift der Savigne-Stiftung für Rechtsgeschichte R. A. XXIII (1902) bl. 439 noot 4).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero pro Flacco 32, 80, Festus i. v. censui censendo.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mancipium doelende op eene in uire cessio komt voor bij Cicero de off. 3, 6,67. M. Marius Gratidianus, propinquus noster, G. Sergio

94

uit twee deelen waarvan het eerste op nexum, het tweede op mancipium doelde. Immers, door het uitspreken dezer formula constateert de spreker in de demonstratio (die den feitelijken toestand aangeeft), dat de tegenpartij niet in staat is, zich te verdedigen (1); inzooverre ligt in de genoemde handeling een nexum. En eveneens vindt men bij de m. i. iudicati een mancipium : Gaius zelf (IV, 21) zegt dat bij die handeling de spreker de tegenpartij aanraakt (manu capere).

Van jeugdiger leeftijd dan deze laatste legisactie is de solutio per aes et libram, ook nexi liberatio geheeten ; hetgeen reeds afdoende haar verband met het nexum der Twaalf Tafelen bewijst. Het vrij late ontstaan der solutio per aes et libram blijkt uit de woorden harer formula : secundum legem publicum (2), waarmede de Twaalf Tafelen worden bedoeld. Ongetwijfeld zijn die woorden ingegeven door de vrees, dat anders de wettigheid der handeling zou worden betwist. Wij hebben dus te doen met een formulier, dat stellig na de Twaalf Tafelen is opgekomen : anders had de verwijzing naar de wet achterwege kunnen blijven. Bij de solutio p. a. et l. vermeldt de spreker eerst den toestand van nexum, waarin hij verkeert, en verricht daarna zoo al geen manu capere, dan toch een manu depellere: hij bevrijdt zich van den aanvaller. Wellicht waren, juist om aan te geven dat dit manum depellere onder het mancipium der Twaalf Tafelen viel, de woorden : secundum legem publicam noodzakelijk.

Oratae vendiderat aedes (dus een praedium urbanum ; zie I. 211 D. de verb. sign. 50, 16) .... Eae serviebant, sed hoe in mancipio Marius non dixerat.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 21.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius 3, 174 quod ego libi tot milibus eondeinnatus sum, me eo nomine a te solvo tiberoque . . . . secundum legem publicam.

95

§ 10. Nawerking der hierboven uiteengezette evolutie.

Toen de eigenrichting reeds geleidelijk door rechtsinstellingen was vervangen, bleef de evolutie, die hier uitsluitend in verband met de eigenrichting is uiteengezet, zich nog eeuwenlang herhalen. Inzonderheid bij die rechtsinstellingen, waarbij niet twee gel ijk waardige subjecten tot elkander staan, als bij overeenkomst en proces, doch één subject heerschappij of voorrang uitoefent. In die evolutie, in het successievelijk opkomen eener rechtshandeling welke logisch voorafgaat aan een historisch ouder element, blijft zich de hierboven beschreven gang van zaken handhaven in Staats- als in strafrecht, bij testament als bij adoptie.

Als voorbeeld dezer evolutie bij unilaterale handelingen — aldus noemen wij die rechtshandelingen, waar ééne partij op den voorgrond staat — strekke vooreerst de wet.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Terwijl koning Romulus zijne wetten niet met medewerking der volksvergadering vaststelt, doch ze in overleg met den destijds alleen uit patriciërs bestaanden Senaat aan de burgers eenzijdig oplegt (1), is naar de Romeinsche annalisten het oudste volksbesluit dat, waarbij Numa Pompilius tot Koning zou zijn uitgeroepen. Hier verhalen zij, dat het volk zou hebben gekozen, en de Senaat de keuze zou hebben bekrachtigd. Nadat de Senaat aan de volksvergadering de koningskeuze had overgelaten — dit is, zooals Mommsen (2) betoogt, de zin der overlevering — verwierf hij als vergoeding daarvoor het recht, alle volksbesluiten te bekrachtigen of te verwerpen en door deze opeenvolgende behandeling der wetsvoorstellen

(f) Livius 1, 8. DiONYSiüs 2, 9.

• (2 ) Röm. Forschungen I bl. 234.

96

— eerst in de volksvergadering, vervolgens in den Senaat — werd de Zar publica in het leven geroepen. Reeds in dit stadium gaat de wilsverklaring der volksvergadering, schoon historisch jonger dan die van den Senaat, logisch daaraan vooraf.

Daar nu de Senaat meer uit een formeel en sacraal, dan uit een utiliteitsoogpunt het besluit der volksvergadering onderzocht (1), gaf zijn vernietigingsrecht stof tot ontevredenheid. Men kan zich voorstellen, dat de omslag, verbonden aan een besluit der volksvergadering, alleen dan gerechtvaardigd schijnt, wanneer het aangenomen wetsontwerp onomstootelijk vaststaat en door geen sacrale haarkloverijen kan worden ontwricht. Daarom werd reeds vroeg (2) de primitieve volgorde omgekeerd: naar de nieuwe opvatting kon het besluit der volksvergadering eerst dan genomen worden, wanneer de patres hadden verklaard, dat daartegen geen bezwaar bestond en dit is dan ook de praktijk van het Rome der historische tijden (3), al bleef de taal aan den ouderen gang van zaken herinneren. Men denke b. v. aan de overoude technische uitdrukkingen, waarnaar het ontwerp aan het volk „gebracht” en naar den Senaat „weder gebracht” wordt (ferre ad populum, referre ad Senatum'). Naar de nieuwere orde van zaken isdepatrum auctoritas het logisch voorafgaande besluit, dat als zoodanig historisch jonger is dan het daarop volgende besluit der volksvergadering.

Ook in een ander opzicht valt bij de wet der oudste

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen Röm. Forsch. I bl. 24‘2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de lex PublUia (Livius 8, 12) van 339 v. Ghr. voor de volksbesluiten en door eene lex Maenia voor de verkiezingen van magistraten. Mommsen R. F. I, biz. 241 vlg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 17 priiisquam populus suffragium ineat, in incertum comitorum eventum Patres auctores fiunt.

97

tijden de hierboven geschetste evolutie waar te nemen. Werd de wet oorspronkelijk gevolgd door een eed, die er de bindende rechtskracht van uitmaakte, reeds vroeg is die eed weggevallen, zoodat de in concreto aan den eed voorafgaande wilsverklaring voldoende werd geacht en met de aanneming van het wetsvoorstel de rechtsgeldigheid van het volksbesluit een voldongen feit werd.

In den keizertijd verliest de wet haar eigenaardig karakter. Na Tiberius’ troonbestijging raakt het besluit der volksvergadering op den achtergrond en valt weg; de wet komt niet meer op het Campus Martius, doch in het Senaatsgebouw tot stand (1) en wel op initiatief des Keizers, totdat op zijn beurt het Senaatsbesluit overbodig wordt en in den lateren tijd de keizerlijke boodschap zelf als wet geldt.

II. Een analoge evolutie valt waar te nemen bij het dispensatierecht, de bevoegdheid, van eene of meer wetten te ontbinden (legibus solvere). Geschiedde deze handeling oorspronkelijk in dier voege, dat de Senaat dispensatie verleende, doch de volksvergadering die dispensatie moest bekrachtigen, van lieverlede bleef het besluit der volksvergadering achterwege, en zoo is bijv, in 71 v. Chr. alleen door den Senaat aan Pompeius dispensatie verleend van de wettelijke voorschriften, die aan zijne benoeming tot consul in den weg stonden (2). Eenige jaren later echter is door den wetgever deze evolutie gestuit:' bij eene lev Cornelia van 65 v. Chr. werd, ter beperking van de macht van den Senaat, uitdrukkelijk bepaald ne quis nisi per populum legibus solveretur (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Tacitds ann. 1, 15.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de imperio Cn Pompei 21, 62.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;AscoNius in CorneUanam (Orell. p. 57)promulgavitque legem, quo auctoritatem senatus minuebat, ne quis nisi per populum legibus

Themis, LXXste deel (1909) late atuk

98

III. Omgekeerd kau de hier uiteengezette evolutie over de opkomst van bepaalde rechtshandelingen licht verspreiden. Het is bekend, dat de belangrijkste rechtshandelingen in het oudste recht — als testament, arro-gatio, sacrorum detestatio (1), waarschijnlijk ook confar-reaiio — werden voltrokken in de volksvergadering (in populi condone), nadat de comitiën waren bijeengeroepen (calatis comitiis), doch vóórdat tot stemming was overgegaan. Reeds de omstandigheid, dat de comitiën betrekkelijk zelden bijeen kwamen, moet er toe geleid hebben, dat voorloopig en behoudens bekrachtiging in populi condone, die handelingen buiten de volksvergadering om tot stand kwamen. Aldus ontstonden : het testamentum per aes et libram, de adoptio per praetorem, de transi-tio ad plebem en de coemptio.

Van deze vier handelingen behoeven de eerste en de vierde weinig toelichting. In afwachting van de bijeenkomst der volksvergadering werd per aes et libram getesteerd (2) en een huwelijk aangegaan, oorspronkelijk met de bedoeling, calatis comitiis die handeling te doen bekrachtigen. Eveneens werd, in afwachting van de solveretur. Quod antigno quoque iure erat cautum; itaque in omnibus Senatus consultis, quibus aliquem legibus solui placebat, adici erat solitum, ut de ea re ad populum ferretur : sed paulatim ferri erat desitum, resque iam in earn consuetudinem venerat, ut postrema ne adiceretur quidem in Senatus consultis de rogatione ad populum ferenda.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius -15, 27, 3. Gaius t, 98; 2, 101.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De redeneering van Gaius II, 102 dat het testamentum per aes et libram gemaakt werd door hem, die niet calatis comitiis of in procinctu had kunnen testeeren, kan natuurlijk evengoed worden omgekeerd in dien zin, dat eerstgenoemd testament in afwachting van de volksvergadering of van een veldslag (in procinctu) werd opgemaakt.

99

arrogatio, per praetorem geadopteerd (1) en, in afwachting der sacrorum detestatw (waarbij het patriciaat wei'd afge-zworen) bij eeue transitio ad plebem de hoedanigheid van plebeiër aangenomen. Dat deze transitio ad plebem, oorspronkelijk gebezigd om de sacrorv.m detestatio voor te bereiden, deze handeling gaandeweg verdrong, blijkt uit hetgeen voorviel bij de sacrorum detestatio van P. Cnonius. Al mocht hij beweren, reeds door de transitio ad plebem, het patriciaat te hebben verloren, toch bleef de consul Metellus vasthouden aan de oudere zienswijze en achtte hij eene sacrorum detestatio noodzakelijk, waarbij de afstand van het burgerschap uitdrukkelijk werd uitgesproken ten overstaan der volksvergadering (2).

Vooral bij het testament is de evolutie duidelijk na te gaan. Reeds spoedig werd, zooals blijkt uit de formule bij Gaius II, 104: haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, het testament in afwachting van de handeling per aes et libram, voorloopig opgemaakt bij geschrifte. En al moest dit schriftelijk testament oorspronkelijk zijne geldigheid ontleeneu aan de daarop volgende handeling per aes et libram, deze laatste kon in later tijd wegblijven, mits het schriftelijk testament aan zekere geldigheids-voorwaarden voldeed (3). Daarbij bleef het niet : het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dat OcTAVius tweemaal is geadopteerd : eerst bij den praetor (Appianus b. c. 3, 14), toen in de volksvergadering (Appianus b. c. 3, 94; Dio Gassius 46, 47) is bekend. Hebben wij in deze tweede adoptie eene formeele arrogatio te zien, waaraan wel niet te twijfelen valt, dan ,was de daaraan voorafgaande adoptio per praetorem eene voorloopige verklaring, welke dienst deed in afwachting dat de curiën bijeenkwamen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen. Röm. Forsch. 1, blz. 125 vig. Dio Gassius 37, 51. vgl. 38, 12. GlCERO pro Sestio 7, 16.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Inst. 2, 10, 2 vlg. Ulpianus 28, 6. Etiam si iure civili non valeat testamenium, forie quod familiae mancipatio vel nuncupatio defuit, si signatum testamentum sit non minus quam septem testium civium Bomanorum signis, bonorum possessio datur.

100

vormelijk testament werd van lieverlede voorafgegaan door een vormeloozen codicil, die oorspronkelijk door een testament moest worden bevestigd, doch in later tijd, om rechtsgeldig te zijn, het testament kon ontberen (1).

Voorts kan men wijzen op de vrijlating. Kon die handeling, zooals het heette, vindicta, censu of tesiamento geschieden, ook hier is de logische volgorde omgekeerd aan de rechtshistorische. Oorspronkelijk bestond alleen de testamentaire vrijlating, terwijl later de manumissio censu, nog later de manumissio vindicta is opgekomen. Dat de testamentaire vrijlating historisch voorafgaat, is algemeen bekend (2); doordat zij eerst bij het overlijden van den eigenaar in werking trad, deed zij de behoefte ontstaan aan eene vrijlating onder de levenden. En evenmin kan omtrent den relatieven ouderdom der twee andere wijzen van vrijlating twijfel bestaan. De manumissio censu, welke slechts tijdens eene censuur, dus gedurende vrij korten tijd mogelijk was, is klaarblijkelijk gebrekkiger, dus ook ouder, dan de manimissio vindicta. De door het juridische spraakgebruik geijkte volgorde : vindicta, censu, testamento (3) is dus omgekeerd aan de historische opvolging.

Met toepassing van de hier uiteengezette hypothese, kunnen wij het ontstaan dezer volgorde aldus verklaren, dat in zeer vroege tijden de eigenaar, reeds voordat hij in zijn testament zijn slaaf vrij had verklaard, dezen bij voorbaat bij den census als vrij aangaf, totdat de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;INST. 2, 25 pr. primus Lucius Lentulus . . . codicillos intro-duosit. Nam cum decederet in Africa, scripsit codicillos testamento confirmatos . . . § 1. Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillis polest.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Karlowa. Röm. Rechtsgeschichte II bl. 131.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ulpianus 1. C; Gaius 1, 17.

101 manumissio censu als op zich zelf voldoende werd beschouwd. Op haar beurt werd de manumissio censu eerst voorafgegaan door de manumissio vindicia, die eveneens van lieverlede als zelfstandige handeling werd erkend.

Daar nu bij de manumissio vindicia de tegenwoordigheid van den praetor of proconsul een dikwijls bezwarend vereischte was, werd in afwachting van deze handeling gezocht naar een middel om althans feitelijk en voor-loopig den slaaf als vrije te doen beschouwen. Aldus verzon het verkeersleven de onderhandsche vrijlating (inter amicos, convivii adhibitione, per episiolam liberum esse iubere) (I), die oorspronkelijk dom-manumissio vindicia moest worden gevolgd (2). Doch begrijpelijkerwijze bleef deze officieele vrijlating dikwijls achterwege en daarom werd onder Justiniaan de bekrachtiging door de Overheid overbodig verklaard (3). Ook hier werd de eertijds voor-loopige handeling tot cene definitieve verheven.

(-1) Gaius Epitome 1, 1 § 3, Theophilus 1, 5, 4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Plinius Ep. 7, 16. Si voles vindicia liberare, quos proximo inter amicos manunnsisti, nihil est quod verearis, ne sit hoc UH molestum. Op deze manumissio vindicta, volgende op de onderhandsche vrijlating, doelt de opmerking van Gaius 1, 20, dat de rondreizende ambtenaar, die in de verschillende steden zijner provincie op den conventus recht sprak, zich hel laatst met de vrijlatingen bemoeide (idque [sc. consilium'] fit tiltimo die conventus}-, klaarblijkelijk was zijne medewerking eene bloote formaliteit geworden. Op deze tegenstelling tusschen vrijgelatenen, die alleen feitelijk,, en hen, die vindicta vrijgelaten zijn, berust verder het onderscheid tusschen à7tfl.framp;fÿoi. en oii.vâtxcàçi.01. in een opschrift van het Pamphylisch stadje Sillyon. Mommsen Zeitschrift der Sav.-Stiftung für Rechts-gesch. 1890 hl. 304. Gesamm. Sehr. III hl. 41).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie 1. 1 § 5 God. 7, 6 de Latina libertate tollenda. Daar spreekt Justiniaan van het geval, dat een erflater zijne slaven vergund heeft, als teeken hunner vrijheid den hoed {pileus) te dragen. Hierbij overweegt hij ; ne quis vana liberalitate iactare se concedatur, ut

102

IV. Gaat men de hier uiteengezette evolutie na, dan vallen bij de privaatrechtelijke unilaterale rechtshandelingen drie stadia te onderscheiden : oorspronkelijk worden zij voltrokken in de concio, d. i. in de volksvergadering of te midden van het leger, want ook het leger kan als concio gelden (1). In een later stadium komen zij bij de Overheid (apud praetorem) tot stand. Nog later worden zij per aes et libram of onder getuigen rechtsgeldig gemaakt. Intusschen zijn deze stadia niet voor alle handelingen tegelijkertijd ingetreden : verschillende factoren kunnen hierbij werkzaam zijn geweest.

Zoo is — om een voorbeeld te noemen — de evolutie der unilaterale rechtshandelingen onder de Republiek beheerscht door het denkbeeld, dat waar de handeling van belang is voor de civitas, voltrekking per aes et libram of onder getuigen uitgesloten is. In dat geval is medewerking van een magistratus popiili Romani noodzakelijk.

Duidelijk blijkt dit b.v. hieruit, dat de burger wel door in 'lure cessio, doch niet door mancipatio zijne vrijheid kan verliezen : al deed zieh deze casuspositie praktisch weinig voor, het beginsel zelf treedt duidelijk aan het licht (2). Immers, de wijziging van het aantal burgers kan rechtens niet zonder tusschenkomst der Overheid haar beslag krijgen ; een denkbeeld, waarmede de ver-populus qüidem eum quasi humanum respiciat, multos pileatos in funus procedentes adspiciens, omnibus autem deceptis maneant ilU in pristina servitute . . .

tl) Zie b.v. SuETONius Galba 17 perduxit in castra ac pro condone adoptavit.

(‘2) Zie 1. 23 |)r. D. de libnrali causa 40, 12. Si usumfruelum tibi vciididcro liberi hominis et (in iure) cessero,sermmi effici eum dieebat Quintus Mucins', sed dominium ita ilcmum /ieri meum, si bona fide vendidissem, alioquin sine domino fore.

103

plichte medewerking der Overheid bij de ductio van den misdadiger samenhangt. Voorts behoort in dit verband melding te worden gemaakt van de eigenaardigheid, dat het praedium urbanum (1), als eigendom van het Romein-sche volk (2), alleen door in iure cessio, niet door mancipatio kan worden overgedragen. — Eene derde toepassing van het bovenvermelde beginsel levert het geval, dat het Romeinsche volk tot tutor wordt benoemd. Zoodanig beding kon niet in een testamentum per aes et libram, doch wel in een t. in procinctu — dus met medewerking van de Overheid — worden gemaakt (3).

• § 11. nbsp;nbsp;nbsp;Overeenkomst en eigenrichting.

De evolutie, die van de eigenrichting tot onze moderne overeenkomst leidt, gaat uit van het geval dat de aangevallene berust in de vordering van den aanvaller en om deze bedoeling duidelijk te maken, zijn wapen aan de tegenpartij overlevert of wegwerpt.

Het wegwerpen van een wapen nu heeft in het oudste Grieksch-Romeinsche rechtsleven eene eigenaardige sacrale beteekenis. Daar heerscht de gedachte, dat hetgeen aan de Goden is gewijd, van het alledaagsch verkeer moet zijn afgescheiden. De gewijde zaak te gebruiken, staat den niensch niet meer vrij. Van dien gedachtegang, waarvoor de modere ethnologie het woord taboe bezigt, spreken in de Oudheid tal van gebruiken en alleen bij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius II, 34, 29.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dit blijkt uit de omstandigheid, dat het praedium urbanum niet vatbaar is voor subsignatio en niet bij den census wordt aangegeven, terwijl voorts de heerschappij over dat goed in de rechtstaal possessio, niet dominium heet.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de oratore 1, 53, 228 (Galba) tanquam in proeinclu testamentum faceret, sine libra alque iabulis, popuhim Bomanum tutorem instituere dixisset illorum orbitati . . .

104

wijze van voorbeeld herinneren wij hier aan de gewoonte, die voorwerpen aan de Goden te wijden, welke voor alle-daagsch gebruik niet meer geschikt zijn (1); juist daarom worden zij den Goden welgevallig geacht. Bij die zienswijze is niets natuurlijker dan dat hij. die zich verbindt een wapen niet meer ta gebruiken, dit wegwerpt ten teeken dat het, als onbruikbaar, aan de Goden is gewijd (2).

Op deze eerst opzettelijk verrichte, later symbolisch opgevatte praktijk doelt inzonderheid promittere (van pro en mittere), oorspronkelijk wegwerpen. Waar de aanvaller tot de tegenpartij de vraag richt: promittisne? moet in de eerste plaats gedacht worden aan het wegwerpen van een wapen, inzonderheid een stok ; dus: promittisne sUpem? Wel is waar strijdt deze door Huvelin (3) o. i. volkomen terecht uiteengezette verklaring met de gangbare, waarnaar promiUere zou doelen op het uitstrekken der hand, hetzij om de hand der tegenpartij aan te raken, hetzij om het altaar aan te raken (4). Doch, zooals reeds door anderen is opgemerkt, deze gebruikelijke verklaring stuit reeds dadelijk op het feit, dat in de teksten nergens sprake is van promittere manum of dextram, al vindt men een enkele maal promittere dextrae (5). Veilig kan men dus aannemen, dat promittere oorspronkelijk moet hebben gedoeld op het wegwerpen van het wapen; een gebruik dat men terug vindt in het wegwerpen van een steen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo plachten schijibreukelingen hunne doorweekte en verscheurde kleederen eæ voto aan de Godheid te wijden. Houatius od. 1, 5, 13 vlg. JuvENAi.is 12, 27.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In den oorlog worden daarom dikwijls de buitgemaakte wapenen verbrand: zij zijn aan de Goden gewijd. Livius 1, 37; 30, 6; 38, 23.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Studi in onore di Carlo Fadda. Napoli 1900.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus bv. Girard, Manuel 3 bl. 481,

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Servius ad Aeneid. 4, 103.

105 bij het afleggen van den eed per lovem lapidem (1).

Met een soortgelijk gebruik staat stipulari in verband. Stipula, verkleinwoord van slips, is het stokje, de korenhalm, zoodat stipulari oorspronkelijk moet hebben betee-kend ; het aannemen van een korenhalm of stokje door den aanvaller uit de handen der tegenpartij, die van verder verweer afziet (2). In zoover staat stipulari op ééne lijn met annonari voorraad halen, lignari stroo halen, aquari water halen, racemari druiven lezen, stra-mentari fourrageereu enz. Elk dezer werkwoorden doelt op het halen, nemen van de door het wortelwoord aangeduide zaak, zoodat bij stipulari in zijne oorspronkelijk beteekenis gedacht moet worden aan het aannemen van eene stipula als (symbolisch) wapen, dus van eene kleine slips.

Nu heeft slips, waarvan stipula het verkleinwoord is, in verband met de opkomst van het muntwezen eene nieuwe beteekenis erlangd : daar de oudste muntstukken (of juister gezegd de stukken muntmetaal, waaruit later de muntstukken zouden ontstaan), den vorm hadden van staafjes (3) {stipes'), werd voor die rudimentaire munt

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;PoLYBius 3, 25. Festus i.v. lapidem : lapidem silicem tenebant iuraturi per lovem, haec verba dicentes : si sciens fallo, turn me Dispiter salua urbe arceque bonis eiciat, ut ego hune lapidem.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dat Umbrische vormen als stiplo e. a. moeten overeenstemmen met vormen van het Latijnsche stipulari, staat vast, naar hetgeen mij van .deskundige zijde wordt medegedeeld. Maar voor den oorsprong van den Romeinschen term en het daarachter liggende begtip valt hieruit niet veel af te leiden: de Umbrische vormen beteekenen : nauwkeurig vaststellen, wat verlangd is ; formuleeren. Wij hebben hier dus reeds eene afgeleide, jongere beteekenis, die ons weinig bij ons onderzoek bevordert, zooals ook in het algemeen lexicologisch in den regel meer licht valt uit het Latijn op het Umbrisch dan omgekeerd.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Babei.on. Les origines de la monnaie, 1897, bl. 89.

106

de iiaam slips gebezigd. M. a. w. slips, oorspronkelijk een houten stok aanduidend, werd gaandeweg gezegd van het staafje muntmetaal, dat als ruilmiddel dienst deed en ten slotte van ieder klein muntstukje. Slipem iacere, aanvankelend doelend op het wegwerpen van een stuk hout, werd in later tijd de technische benaming voor het bij Grieken en Romeinen welbekend gebruik, bij het afleggen eener gelofte een muntstukje weg te werpen (1).

Dit wat betreft de symbolische handeling, waardoor partijen den afstand der eigenrichting kenbaar maken. Deze handeling wordt, zooals hierboven werd aangeduid, vergezeld van een eed of gelofte, waarbij de Godheid ten getuige wordt geroepen, en waaraan herinnerd wordt door woorden als spondere, fidepromitlere, fideinbere, pro-millere enz. Elk dezer verborum obligaliones wordt begrepen onder den algemeenen naam : slipulalio, omdat bij ieder van hen in voorhistorische tijden eene slipula werd overhandigd. Doch terwijl de overige technische termen gebezigd worden, onverschillig of partijen al dan niet het

(1) Zoo is sprake van slipem ponere . . . (hoc est) ofjerre bij Qüintilianus Declam. 9, 15 i. f. Vgl. Livius 25, 12, 14, ut populus per eos ludos slipem ApoUini, quantam commodum esset, conferret. In 211 v. Chr. plunderen soldaten van Hannibal den tempel van Feronia, doch worden achteraf bevangen door wroeging en werpen ter eere der Godheid stukken metaal weg: Aeris acervi, quum rudera milites religione inducti iacerent, post prof eetionem Hannibalis magni inventi. (Livius 26, 11, 9). Onder Augustus werpen de Romeinsche ridders ieder jaar stukken metaal in het lacus Curtius, tot heil des keizers (omnes ordines in lacum Curtii quotannis ex voto pro salute eins stipem iadebant, Suetonius Augustus S7). Zie ook Plinius ep. 8, 8, 2 zit numeraro iactas stipes possis. Seneca de bene/lciis 7,4, 6 omnia deorum sunt, tarnen et dits posuimus donum et stipem iécimus. Lactantius. Div. Inst. 2, 2, 14 lllis (sc. simulacris deorum) stipem iaciunt, viclimas caedunt. Lex coloniae Genetivae c. LXXII.

107 ßomeinsche burgerrecht bezitten, wordt spondere alleen gezegd van overeenkomsten, waarbij beide partijen Romeinsche burgers zijn: aan de sponsus communio heeft de niet-Romein geen deel (1).

Ter verklaring van dit spraakgebruik van spondeo is het niet voldoende, met Karlowa (2) er op te wijzen, dat het verkeer tusschen Romeinen onderling ten opzichte van den vorm strenger stelde, dan het vreemdelingenverkeer. Immers, dit motief verklaart niet, waarom juist spondere uitsluitend tusschen Romeinen plaats vond ; ook bij andere woorden is strengheid van vorm bestaanbaar. Wij hebben dus om te zien naar de redenen, waarom wel spondere, doch niet fidepromittere kenmerkend was voor het verkeer tusschen Romeinsche burgers.

Bij het opsporen der oudste beteekenis van spondeo worden wij, op voorgang der Ouden (3), in de eerste plaats getroffen door den samenhang met anévSo} en anorSai. Inderdaad valt niet te ontkennen dat spondeo moet hebben beteekend : het brengen van een offer aan de Goden. Doch oogenschijnlijk in strijd daarmede schijnt de verwantschap van spondeo met sponte te wijzen op een geheel anderen gedachtengang, op de beteekenis van wil, handeling, impulsie of iets dergelijks en door Karlowa (4) wordt dan ook op grond dezer verwantschap aan spondeo alle sacrale beteekenis ontzegd. Intusscheu, zooals reeds hierboven bij verschillende primitieve rechtstermen is gebleken, hoede men zich voor een schijnbaar nauw-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaics III, 93, 179.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;liöm. RechtsgescJiichte II bl. 702.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Festus i. v. spondere. Spondere Verrius putat dictum, qitod sponte sua, id est voluntate promittatur •, deinde oblitus inferiore capite sponsum et sponsam ex Graeco dictum uit, quod U aTtorddi interposilis rebus divinis faciant.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Röm. Rechtsgesch. U bl. 702.

108 gezet, doch inderdaad voorbarig redeneeren à contrario. Wanneer spondeo, wat wel niemand zal tegenspreken, zoowel met anorSai als met sponte samenhangt, moet eene primitieve beteekenis gezocht worden die beide begrippen omvat. En inderdaad ontbreekt het niet aan parallellen, wier verloop van beteekenis nagenoeg identiek is aan dien van spondeo.

Vooral bij de Grieken — men denke aan QÏ^to en i'çSco — doch ook bij de Romeinen, blijkens fado en operor(l) — wordt het offeren aan de Goden zoozeer als de handeling bij uitnemendheid beschouwd, dat hetzelfde woord handelen in het algemeen en offeren in het bijzonder kan beteekenen. Zoo kan veilig worden aangenomen, dat in voorhistorische tijden spondeo, naast eene alge-meene beteekenis van willen, handelen of wat dan ook, waarvan in (sua) sponte een spoor is overgebleven, eene bijzondere had van wijden aan de Godheid, welke beteekenis, blijkens de Grieksche aequivalenten, zich vóór de scheiding der Graecoitalische stammen moet hebben ontwikkeld.

Intusschen is die algemeene beteekenis van spondeo in zoover reeds vroeg op den achtergrond geraakt, dat voor het rechtskarakter der spmisio, voor haar verband met de communia sponsus het zwaartepunt ligt in haar verband met de sacra. Nu ligt in den aard van den Romeinschen volksgodsdienst, dat hij alleen den burger aangaat en de op Romeinschen bodem vertoevende vreemdeling evenzeer uitgesloten is van de Romeinsche Godsvereering

(1) Zoo bv. Verg. Ecl. 3, 11 : cum fadam vitula, Columella ‘2, 22 faccre catulo. Tac. ann. 2,14 viditque se opcratum et sanguine sacn respersa praetexta. Verg. Ecl. 1, 339: laetis operalus marvis. — Met facere is verwant de Umbrische imperatief felu of feitu, die eveneens olfei'en beteekent. Bréal. Les tables eugubines. Paiis 1875. p. 63.

109 als hij in zijne eigene sacrale gebruiken niet verder wordt belemmerd, dan de zorg voor openbare orde en goede zeden vereischt (1). Hij zal dus bij het plegen van eigenrichting met den Romein, geen wapenstilstand sluiten met een eed, waarbij hij Romeinsche Goden ten getuige aanroept, en evenmin zal hij van zijne tegenpartij een dergelijken eed vorderen. Aan de communio sponsus der Romeinen heeft hij geen deel.

Doch al richt de Romein, die met den Praenestiner eigenrichting heeft gepleegd, tot dezen niet de vraag : spondesne tuf d. i. wijdt gij eene gave (aan de Romeinsche Goden)?, toch voelt ieder, dat ook hier eene causa obU-gandi niet gemist kan worden. Men voelt de behoefte aan eene instelling welke, juist in gevallen waar de volksgoden niet kunnen worden aangeroepen, elke partij tegen woordbreuk der tegenpartij beveiligt, en, de aanroeping der volksgoden vervangende, internationale rechtsbetrekkingen onder hare hoede neemt. Deze instelling is de fides^ welke nu eens, als Fides populi Romani, bij wier tempel te Rome de tractaten ter lezing worden aangeslagen (2), de rechtsbetrekkingen tusschen souvereine

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men denke bv. aan den kreet van den lictor : HosUs vinctus muller virgo exesto. (Festüs i. v. exesto] en aan de voor vreemdelingen aan een uitdrukkelijk verlof van den Senaat gebonden bevoegdheid, aan Jupiter Capitolinus een offer te brengen. Bij de feesten van eigenlijk peregrinische Godheden vereenigen zich daarentegen Romeinen en vreemdelingen (Dionysius 12, 9).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen Staatsrecht t, bl. 257 noot 7. Het internationaal karakter der fides blijkt ook hieruit, dat zij de betrekkingen regelt tusschen den veldheer en zijne soldaten (Romeinen en bondge-nooten). Bij Servius in Aeneid. 10, 241 zegt de veldheer vóór het aangaan van den slag ; dii uti placet a legionibus invocentur, faciantque (milites) quod imperabitur imp(eriumque) fidemque meam servent. Vandaar bij IsiDORus Orig. V, 24, 31 : sacramentum (krijgseed der soldaten) quia violare ... perfidiae est.

110 volken regelt, dan weer, als gemeen zelfstandig naamwoord, het bindend element vormt bij overeenkomsten tussehen burgers van verschillende steden : fide tua iubes? fide iubeo. Totstandkoming dezer overeenkomst vervangt tussehen partijen eigenrichting door recht.

In den regel zijn de door overeenkomsten in het leven geroepen rechtsbetrekkingen bestemd, slechts voor korten tijd van kracht te zijn. Doch reeds in het voorhistorische rechtsleven worden, onder aanroeping der fides, ook rechtsbetrekkingen geschapen welke, als clienteel en gastrecht {hospitium, amicitia) zoozeer van blijvenden aard zijn, dat zij contractanten in een duurzameu rechtstoestand verplaatsen en zelfs op hunne nakomelingen overgaan. Al zou opzettelijke behandeling dezer rechtsbetrekkingen, door Mommsen’s meesterhand geteekend (1), het bestek dezer bladzijden overschrijden, toch mag niet onopgemerkt blijven, wat bij clienteel en gastrecht herinnert aan de algemeene beginselen der eigenrichting.

Bij vestiging der clienteel verklaart de eene partij, in fide {2) bij de andere te zijn; zij doet afstand van alle eigenrichting tegenover de tegenpartij en erkent deze laatste als de meerdere, zich zelf als de mindere ; daarbij kan, indien de handhaving van het gezag van den meerdere of patroon zulks vereischt, deze laatste wel eigenrichting plegen op den cliënt. Wij hebben dus hier te doen met een betrekking van eenzijdige eigenrichting; vandaar dan ook, dat een proces tussehen cliënt en patroon niet mogelijk is (3). Daar voorts de cliënt aan de genade van den patroon is overgeleverd, moeten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen. Köm. Forschungen I bl. 319 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het duidelijkst blijkt dit uit lex repetundarum regel 10 en regel 33. Vgl. Mommsen 1. c. bl. 355.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen 1. c. bl. 377. Dionysius 2, 10.

Ill

beiden verschillende nationaliteit bezitten, zooals blijkt uit de fides, die de betrekking regelt — al heeft dan ook dit beginsel inbreuk geleden, toen naast den patricischen patroon ook de plebeïsche cliënt als burger werd erkend. Doch in elk geval neemt de clienteel een einde, wanneer de cliënt tot een curulisch ambt wordt verheven. Toen in een proces tegen Marius de senator C. Herennius getuigenis moest afleggen en, ten einde den plebeischen parvenu te beschamen, weigerde tegen zijn „cliënt” in rechten te verschijnen, verklaarde Marius, dat door zijne benoeming tot aediel, zijn cliëntschap rechtens te niet was gegaan, hetgeen, voegt onze zegsman (1) er bij, niet volkomen juist was. Want, terwijl alleen een curulisch ambt aan de clienteel een einde maakt, had Marius daarentegen het ambt van aedilis plebis bekleed.

Beschouwen wij clienteel en gastrecht in onderling verband, dan blijkt dat bij het gastrecht iedere partij in de fides, dus in de clienteel staat der tegenpartij ; de clienteel gaat dus historisch vooraf aan het gastrecht, dat als het ware eene wederzijdsche clienteelbetrekkiug is (2), die van kracht blijft, totdat het gastrecht is opgezegd, waartoe ieder van beide partijen is gerechtigd. Voorts blijkt dat clienteel, waar althans éêne partij geen eigenrichting pleegt, en gastrecht, waar zij van. weerszijden is uitgesloten, alleen tusschen burgers van ongelijke nationaliteit mogelijk is en dus tot het iics gentium, tot het vreemdelingenverkeer behooren. Stellig kan worden aangenomen, dat dergelijke betrekkingen tusschen Romeinsche burgers tijdens de oudere Republiek onbestaanbaar waren.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Plutarchus Marius 5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;C. I. L. 2, 366 n. 26, 33 (Bruns-Mommsen. Fontes iuris 4, p. 344) . . . hospitium veinst urn antiquom renovaverunt, eique omnes alis alium in fidem clientelamque suam suorumque liberorum posterorumque receperunt.

112

Eene overeenkomst, waarbij twee burgers van dezelfde stad „vriendschap” (amicitia, synoniem van hospitium) sluiten, in dien zin dat in geen geval de eene partij eigenrichting zal plegen tegenover de andere — ook niet in tijd van oorlog (1)—strijdt tegen het eerste beginsel van het primitieve Staatsrecht, waarnaar elke burger, die zich aan de gemeenschap vergrijpt, aan alle andere burgers voldoening schuldig is vooi- de krenking van het gemeenschappelijk rechtsbewustzijn. En eveneens zou eene betrekking als de clienteel tusschen twee burgers lijnrecht indruischen tegen den geest der Romeinsche maatschappij, die uitgaat van de gelijkheid aller burgers. Juist omdat het vreemdelingenverkeer ruimer gelegenheid bood tot regeling of uitsluiting der eigenrichting, is deze daar eerder van het tooneel verdwenen : zij geldt nog als geoorloofd in de legisactio sacramenio, al is daarvan in het indicium imperio continens geen sprake meer.

Omtrent de formaliteiten, die het tot stand komen der clienteel kenmerken, zijn wij, indien ik mij niet vergis, in het onwetende. Anders bij het gastrecht: ten teeken dat tusschen partijen gastrecht bestaat, wisselen zij stukjes hout, waarop correspondeerende teekeus voorkomen. Zoo zendt reeds in de Ilias (2) Proetos Belle-ROPHON tot zijn Lycischen gastvriend met een toegevouwen wastafel, om zich zoodoende als gastvriend te legitimeeren ; zoo verschijnt bij Plautus (3) de gastvriend met zijne

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dit blijkt uit de ontmoeting van Glaucus en Diomedes, (Homerus Ilias 6); als zij elkander herkennen, zet Diomedes zijne lans neer (vers 213) en vervolgens wisselen zij van wapenrusting (vers 235 vlg).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;6, 168 vlg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Plautus Pœnulus 5, 1, 25 (958) hospitalem hanc tesseram mecum fero. 5, 2, 87 (1047 vlg.) Hanno tesseram conferre si vis hospitalem, eccam attuli . . . Agorastocles . . . est par probe, quam habeo domi. Cic. pro Balbo 18, 41. Lex col. Genetivae c. CXXXI.

113

tessera^ een stukje hout, waarop een toeken is gegrift; het voorwerp wordt aan den heer des huizes vertoond en blijkt te correspondeeren met het exemplaar, dat deze bij zich aan huis bewaart. Al is de naam tessera reeds blijkens zijne Grieksche afkomst (1), te Rome van betrekkelijk recenten datum, toch staat het gebruik, bij het aangaan van hospitium stukjes hout te wisselen, stellig in verband met de overgave der stips bij het aangaan van mondelinge overeenkomsten. Vandaar dan ook, dat de tessera, als symbool van het gastrecht, bij opzegging van dit recht door eene der partijen aan stukken wordt geslagen (2).

(IFordi vervolgd)

(t) De overname van het woord tessera door de Romeinen moet blijkbaar betrekkelijk laat hebben plaats gevonden, daar in de oudste tijden, toen vooral de Dorische koloniën op Sicilië aan de Romeinsche maatschappij hun contingent Grieksche woorden leverden, de Dorische vorm T(T0Qfi; aan het Romeinsche woord ten grondslag zou hebben gelegen. Tessera is, evenals funda (= avfrdôri]) en scutum (van axitog) een der merkwaardige woorden welke op bet militaire leven betrekking hebben en niettemin, waarschijnlijk ten tijde van Pyrrhus (vgl. Livius 35, 14) door de Romeinen aan de Grieken zijn ontleend. Bij Romeinen en Grieken werd de nacht verdeeld in vier (-[(eançtg) gedeelten ; wanneer nu in de legerplaats gewaakt moest worden, werden daarvoor vier wachtposten aangewezen, die ieder een houten teeken kregen, dat bij het aflossen der wacht moest worden vertoond, (Polybius, 6, 35, 7). Aan deze vier teekens is het woord tessera ontleend.

(2) N^\.’tesseram confringere bij Ptautus CisteUaria 2,1, ^l (503).

Themis, LXXsto deel (1909) late stuk

Die Condictio des Römischen Privatrechtes von Dr. jur. Robert von Mayk, Leipzig. Duncker amp;nbsp;Humblot 1900.

De inleiding van dit werk behandelt het begrip „Bereicherung” d. i. „Verinogensvermeerdering”.

Tegenover elkander staan de rechtens geoorloofde en de rechtens ongeoorloofde vermogensvermeerdering, zooals reeds blijkt uit 1. 14 D. 12.6 : „natura aequum est neminem cum alterius detrimente fieri locupletiorem”. Volgens v. M. ligt in de meening, dat deze rechtsregel een speciale beteekenis heeft voor de leer der zgnd. condictiones sine causa en dat deze regel in ’t Romeinsche recht een positieve, afzonderlijke processueele rechtsbescherming genoot, een van de hoofddwalingen der leer van de vermogensvermeerdering ; deze dwaling is eerst door de nieuweren ingezien, zonder dat zij zich intusschen van de enge verbinding der leer van de vermogensvermeerdering met de condictio geheel konden losmaken.

Vermogensvermeerdering kan quantitatief of qualitatief zijn, bestaat in het verschil van de waarde, die een vermogen heeft voor en na de vermeerdering : ze kan zijn positief, een werkelijke vermeerdering, of negatief, een uitgebleven vermindering d. i. een besparing van uitgaven, de posit, vermeerdering kan ieder oogenblik verandering ondergaan, de negat. is onveranderlijk. Vermogensvermeerdering aan den eenen kant is niet identiek met gratuiteit aan den anderen.

Vermeerdering is de drijfveer ook van het rechtsverkeer voor geld, in zooverre als iedere afzonderlijke rechts-

115 handeling slechts een schakel is in den keten van handelingen bestemd om de behoeften van het individu te bevredigen. In dezen keten is juist de gratuite rechtshandeling een schakel, waardoor aan ’t natuurlijk doel der rechtshandeling, de vermogensvermeerdering, slechts aan ééne zijde wordt beantwoord, slechts onvolkomen, doordat aan den anderen kant een niet aangevulde leegte overblijft ; daardoor treedt de gratuite rechtshandeling in zekeren zin uit de rij der voor de vermeerdering relevante verschijnselen. Ook de gratuite rechtshandeling en de daardoor aan den eenen kant teweeggebrachte vermogens-vermeerdering komt dus evenals de subjectieve (waardoor bij beide partijen een even groote wederzijdsche vermeerdering en vermindering van het vermogen plaats heeft n.l. door den ruil van goederen) vermogensvermeerdering voor het recht slechts in zooverre in aanmerking, indien ze daarmee in strijd komt, hetzij dan, dat het recht zulke vrijgevigheid in ’t algemeen af keurt of dat ze door de concrete omstandigheden bij ieder bijzonder geval in strijd met ’t recht blijkt te zijn.

Ook de eenzijdige d. i. de uit de gratuite rechtshandeling voortkomende objectieve vermogensvermeerdering valt slechts dan onder het recht, indien ze zich daarboven wil plaatsen.

De uit de rechtshandeling om geld („entgeltlich”) voortkomende vermogensvermeerdering is het resultaat van twee, factoren, die aan iedere dergelijke rechtshandeling eigen zijn: ze bedoelt n.l. een aequivalent voor de eigen praestatie, maar bovendien nog een winst ter wille waarvan ze heeft plaats gehad. Deze winst is de vermogensvermeerdering, die harerzijds wederom een dubbel doel heeft: om te dienen tot blijvend kapitaal of tot bedrijfskapitaal; in ’t eerste geval is’t een blijvende vermogensvermeerdering, in ’t tweede een voorbijgaand

vermogensbestanddeel bestemd in arbeidskracht („energie”) op te gaan.

Deze objectieve eenzijdige vermogensvermeerdering voor geld — om kort te gaan — komt dus voor ’t recht in aanmerking. Indien ’t echter de taak van het recht is het evenwicht te herstellen tusschen behoefte en streven naar de bevrediging der behoeften of vermeerdering van goederen der afzonderlijke leden eenör maatschappij, dan moet het recht ten doel hebben de evenredige verhouding tusschen praestatie en winst in stand te houden, geen praestatie zonder winst en evenmin winst zonder praestatie ongehinderd toe te laten. Het recht bepaalt dus ten eerste de verschillende soorten van praestaties, die ’t gezind is te begunstigen en te beschermen ; het stelt vast de soorten van rechtshandelingen, de rechtsinstituten, en geeft tegelijk de grens aan, waarbinnen ’t de uit dergelijke praestaties voortkomende winst als geoorloofd en rechtmatig beschouwt, waarbinnen het zelfs soms een winst voor de betrokken personen eischt. In dezen zin zon ieder rechtsmiddel een „Bereicherungsklage” kunnen worden ; indien dus buitendien van een bijzondere „Bereicherungsklage” wordt gesproken, dan kan men daaronder slechts verstaan een buitengewone vorm van rechtshulp, die bestemd 'is het gewone systeem der rechtsmiddelen in buitengewone gevallen aan te vullen. De vermogensvermeerdering kan als zelfstandig object van juridisch onderzoek slechts in zooverre in aanmerking komen, als ze niet valt onder een rechtshandeling, waarvoor reeds plaats is in ’t rechtssysteem. Zulk een vermogensvermeerdering moet derhalve een rechtens ongeoorloofde („widerrechtliche”) zijn; ze moet echter ook een zoodanige zijn, dat ze krachtens haar juridische basis buiten de grenzen der gesystematiseerde rechtshandelingen valt. Slechts dat rechtsmiddel, dat bestemd is deze

117 ongeoorloofde vermogens vermeerdering tegen te gaan, is eene „Bereicherungsklage” in den eigenlijken zin van ’t woord.

Geen „Bereicherungsklage” is dus de actie, waarmee men streeft naar nietigheid of vernietigbaarheid van een rechtshandeling en die herstel in den vorigen toestand moet teweegbrengen. Dit kan in geval van vernietigbaarheid reeds daarom niet twijfelachtig zijn, omdat, zooal niet steeds, toch dikwijls ’t de actie uit de rechtshandeling zelfs is, waardoor dit doel wordt bereikt;’t kan echter ook in geval van nietigheid niet twijfelachtig zijn, omdat de ingevolge hiervan verleende actie weliswaar niet uit de feitelijk niet tot stand gekomen rechtshandeling, maar toch naar aanleiding van deze schijnhan-deling ontstaat en omdat zulk eene actie niet zoozeer uit den factor der vermogensvermeerdering voortkomt, als veeleer uit de door de schijnhandeling veroorzaakte betrekking. Niet hem, wiens vermogen door de nietige handeling onmiddellijk nadeel heeft geleden komt de actie gewoonlijk in zulke gevallen toe, maar hem, die den tegenstander in de ongeldig geworden handeling als partij tegenover staat (1). Niet de vermogensvermeerdering is beslissend voor de behandeling van ’t geval b.v. als een niet meer voorhanden zaak tot object van een koopcontract wordt gemaakt, maar de verhouding van deze omstandigheid tot den aard van den koop. Wanneer dus

(f) Als bewijs hiervoor haalt v. M. aan 1. 13 pr. D. 39.6: «Si alienam rem mortis causa donavero eaque usucapta luerit, verus dominus earn condicere non potest, sed ego, si convaluero». Of deze plaats, waaraan v. M., zooals uit ’t vervolg blijkt, groot gewicht hecht, wel zooveel bewijst als v. M. wil, betwijfel ik. De verus dominus kan evenmin de rei vindicatio meer instellen, omdat de usucapio heeft plaats gehad; de donator blijft alleen over en deze kan condicere, omdat hij mortis causa heeft geschonken.

118

slechts eeu gedeeltelijke ondergang heeft plaats gehad, dan ontstaat niet on voorwaardelijk een actie tot teruggave van de evenredige vermogensvermeerdering, maar de handeling wordt zooveel mogelijk in stand gehouden. Een „Bereicherungsanspruch” in den eigenlijken zin is er slechts dan, wanneer' een in het recht niet erkende vermogensvermeerdering heeft plaats gehad, die niet door een rechtshandeling noch ook naar aanleiding van een rechtshandeling is ontstaan. Evenmin kan echter toegegeven worden, dat er sprake is van een „Bereicherungsanspruch” op grond van een delict, want ook in dit geval is niet de vermogensvermeerdering de factor, die de actie in ’t leven roept, maar ’t delict. Wanneer weliswaar in zoodanig geval niet zelden slechts de teruggave der vermogensvermeerdering kan worden verlangd, dan kan men hierin slechts een secundair verschijnsel zien, dat soms in staat is de primaire aanspraak op schadevergoeding te wijzigen, doch deze niet geheel kan verdringen, alsof nu in plaats van de actie uit delict geheel en al een „Bereicherungsanspruch” zou zijn getreden. Evenals de actie uit een rechtshandeling haar aard daardoor niet verandert, doordat ze nu eenmaal beperkt is tot teruggave der zuivere vermogensvermeerdering, veeleer desniettemin infameerende „Geschäftsklage” blijft en niet „Bereicherungsklage” wordt, zoo blijft ook de delictsactie, al is ze ook slechts gericht op teruggave der vermogensvermeerdering, toch delictsactie. Als actie op grond van vermogensvermeerdering kan derhalve slechts de uit toevallige vermogensvermeerdering voortkomende actie worden genoemd, in zooverre men geneigd is al datgene onder ’t juridisch begrip van toeval te rangschikken, wat niet kan worden gebracht tot de categorie van rechtshandeling of delict.

Een „Bereicherungsanspruch” in eigenlijken zin is

119

slechts dan aanwezig, wanneer hij evenzeer als hij is ontstaan uit de onrechtmatige vermogensvermeerdering, zoo ook teruggave daarvan, niet meer, bedoelt, ’t Ligt echter in den aard van zulk een „Bereicherungsanspruch”, dat hij niet slechts bij ’t voorhanden zijn van zekere omstandigheden tot op de vermogensvermeerdering is beperkt, maar dat hij van ’t begin af op niet meer dan de vermogensvermeerdering is gericht. „Keine Bereicherungsklage im eigentlichen Sinne ist es daher, wenn eine bestimmte Klage nur im einzelnen Falle und nur ausnahmsweise lediglich die Herausgabe der Bereicherung verfolgt” (1).

Daarentegen behoort ’t niet onvoorwaardelijk tot ’t begrip der Bereicherungsklage, dat ze altijd en in alle gevallen slechts op de nog voorhanden vermogensvermeerdering kan en moet zijn gericht. Evenmin als een „Geschäftsklage” onvoorwaardelijk teniet gaat, doordat haar eigenlijk object, in ’t bijzonder door de schuld des verweerders, onbereikbaar is geworden voor de actie, evenmin kan in ’t wegvallen der vermogensvermeerdering op zich zelf een algemeen geldige opheffingsgrond voor de actie worden gezien. Men beroept zich weliswaar daartegenover op billijkheidsgronden en meent, indien ’t billijk is, „dat de ongerechtvaardigde vermogensvermeerdering eene verplichting tot teruggave in ’t leven roept”, zoo is „’t ook billijk, dat deze verplichting slechts zoolang • duurt als de vermogensvermeerdering zelf”, v. M. wil deze vraag door ’t positieve recht zien beantwoord en dan wellicht nog voor ieder geval afzonderlijk. Maar ’t nog voorhanden zijn der vermogensvermeerdering is geen essentieel vereischte van den „Bereicheruugs-anspruch”. Andererzijds valt buiten ’t gebied der

(D Overduidelijk is hier ’t betoog van v, M. niet.

120

vermogeusvermeerdering de aanspraak, die mogelijkerwijze gegrond is op noch „rechtsgeschäftliche”, noch „delictische”, dus toevallige vermogensvermeerdering, maar meer dan deze vermeerdering tot object heeft. Want dan zou er zijn een aanspraak op schadevergoeding, een „Ersatzanspruch”.

Hiermede is ook ’t antwoord gegeven op de vraag of de „Bereicherungsanspruch” moet zijn gericht op teruggave (afgifte) van de in ’t vermogen des verweerders plaats gehad hebbende vermeerdering of op herstel van de in ’t vermogen des eischers veroorzaakte vermindering. Slechts in ’t eerste geval is er een „Bereicherungs-”, in ’t tweede een „Ersatzanspruch”. Dat men hierover langen tijd kan weifelen en ten deele nog weifelt, hangt alleen daarmee samen, dat de vraag altijd slechts met ’t oog op de condictio werd onderzocht, waarin men ook in dit opzicht de „Bereicherungsklage” meende belichaamd te vinden. De ware actie op grond van vermogensvermeerdering moet dus zijn oen aanspraak uit vermogens-vermoordering en daarop gericht ; ze moet dus in de vermogensvermeerdering haar grond en haar object hebben. Voor ’t ontstaan van de actie in ’t concrete geval moet er nog een derde factor bijkomen n.l. de „Kausalnexus” d. i. de oorzakelijke samenhang tusschen de verraogensvermindering aan den kant des eischers en de vermogensvermeerdering aan den kant des verweerders. Deze drie factoren moeten aanwezig zijn om een „Bereicherungsanspruch” te rechtvaardigen.

Dit is echter noch zoo streng op te vatten, dat de vermindering aan den eenen kant aan de vermeerdering aan den anderen kant in een getal uitgedrukt moet beantwoorden, noch ook in dien zin dat de „rechtlose oder rechtswidrige Empfang” zonder uitzondering uit ’t vermogen des eischers zou moeten afkomstig zijn. Dat ’t eerste slechts zeer zelden zoo zal zijn, volgt vanzelf

121 uit de voorafgegane overwegingen. Dat ’t laatste soms ’t geval kan zijn, volgt uit den verschillenden omvang en inhoud, dien de vermogensvermeerdering in ’t concrete geval kan hebben en die niet zelden voor ’t kleinste deel onmiddellijk uit ’t vermogen des eisehers zal afkomstig zijn. De „Kausalnexus” eindelijk kan van zeer verschillenden aard zijn ; het bestaan daarvan in ’t bijzonder geval vast te stellen zal de moeilijkste vraag uitmaken, die zich in ’t complex der met de „Bereicherungslehre” samenhangende vragen kan voordoen, en dit des te meer daar zij in zekeren zin tweeledig is, aangezien ’t niet alleen te doen is om de wederkeerige betrekking van oorzaak en gevolg op te sporen, maar omdat in ’t bijzonder telkens ook moet worden overwogen, of deze „Wechselbeziehung” zoodanig is, dat krachtens ’t positieve recht de aanspraak op afgifte der ten gevolge hiervan plaats gehad hebbende vermogensvermeerdering gegrond blijkt, hoewel er noch een van de in ’t rechtssysteem voorkomende rechtshandelingen, noch ook een bepaald geclassificeerd delict aanwezig is.

Het voorafgaande laat zich aldus kort samenvatten : vermogensvermeerdering (Bereicherung), die voor ’t recht als zelfstandig verschijnsel in aanmerking kan komen is de reëele vermeerdering van iemands vermogen door een bijkomende omstandigheid, die of bestaat in ’t bijgevoegd worden van. een nieuw of in ’t behouden van een tot uitgaaf bestemd vermogensbestanddeel. Deze vermeerdering moet blijvend zijn, hetzij op zich zelf, hetzij opgegaan in ’t totaal vermogen.

Het juiste tijdstip voor de beoordeeling van zulke vermogensvermeerdering kan naar omstandigheden verschillend zijn. De vermogensvermeerdering „an und für sich und von vornherein” om als zoodanig voor ’t recht in aanmerking te komen, moet ’t eenige en primaire

122 fundament van een rechtsaanspraak zijn en plaats gehad hebben ouder omstandigheden, die een verplichting tot teruggave rechtvaardigen.

Ten slotte moet de vermogensvermeerdering als zelfstandige „Klageanspruch” evenzoo het fundament alsook ’t oorspronkelijk en eenig object van zulk eene actie zijn.

Hiernaar is de „Bereicherungsklage” in technischen zin te beoordeelen.

Vervolgens bespreekt v. M. de „Bereicherungsanspruch” en de condictio waarmee de eerste steeds ten nauwste in verband is gebracht. Hij acht ’t noodig de historische ontwikkeling van de condictio nog eens van den beginne af na te gaan en maakt daarbij een scheiding tusschen de condictio als procesvorm en de condictio van ’t materieele recht.

Na deze inleiding behandelt v. M. in ’t eerste deel van zijn werk de condictio als procesvorm en begint met de legis actio per condictionem.

Gaius zelf (4. 20) weet niet waarvoor deze legis actio heeft gediend; volgens Gaius is condicere = denuntiare : „actor adversario denuntiabat ut ad iudicem capiendum die XXX adesset” (4. 18); maar, merkt v. M. op, „men weet, wat men van dergelijke Woordafleidingen bij de ouden heeft te denken” (1). Bovendien na de lex Pinaria werd ook op den Sorten dag de rechter benoemd (Gai. 4.15), voor dien tijd dadelijk. Festus, Justinianus, (§151.4.6) en Tiieopiiilus volgen Gaius’ verklaring van ,,condicere”. Volgens Baron is condictio = overeenkomst. Wel vindt men : „Condicere alicui aliquid, aliquid ab aliquo”, en

(f) Dit is m. i. een zwak argument.

123 geeft dit een eenzijdige handeling des eischers te kennen, maar dit „condicere” heeft ook volgens Gaius met ’t „condicere” der prisca lingua niets te maken en behoort veeleer tot de taal van een tijd, die aan de voorstelling der oorspronkelijke beteekenis van „condictio” en „condicere” reeds lang vreemd was en die met „condicere” slechts bedoelde : eischend optreden in een bepaalden vorm. Opmerkelijk is, dat, wat betreft ’t tweede gedeelte van Inst. 4. 18, v. M. geloof schenkt aan Gaius, terwijl hij ’t hem voor ’t eerste gedeelte onthoudt.

Vooraf zegt v. M., dat de verschillende legis actiones haar naam ontleenen aan de handeling, die volgde op ’t uitspreken van de legis actio ; zoo de legis actio sacramenti aan ’t storten van ’t sacramentum, en evenzoo de legis actio per condictionem aan de condictio. Van Gaius’ verklaring van „condictio” wil v. M. niets weten en hij sluit zieh aan bij de meening van Baron. „Immers, zegt v. M., reeds van de lex Pin aria was ’t gevolg, dat de iudex die XXX daretur (Gai. 4. 15), dus ook reeds bij de legis actio sacramento. Evenwel, waar Gaius van de lex Pinaria spreekt, lezen we: „ut die XXX iudex daretur’'', en in de omschrijving van’t begrip „condicere” (4. 18) : actor adversario denuntiabat, ut ad iudicem capiendum die XXX adesset ; nu blijft ’t altijd mogelijk, dat met „dari iudicem” niet hetzelfde bedoeld is als met „capere iudicem”.

Uit den naam „legis actio per condictionem” d. i. door overeenkomst leidt nu v. M. af, dat deze proces-vorm het karakter zal hebben gehad van een handelen met overeenkomst der partijen ; niet in dien zin echter, dat de keuze van deze legis actio geheel van de overeenkomst der partijen afhankelijk zou zijn geweest. Deze restrictie maakt de verklaring van v. M. vrij onduidelijk. „Dies erhellt, zoo v. M., schon aus der einfachen Er-

124

wägung, dass in Anbetracht der Schneidigkeit und »Strenge des Kondiktionsverfahrens der Beklagte wohl jedesmal seine Zustimmung verweigert und dadurch regelmässig dem Kläger die Vorteile dieses Verfahrens vereitelt hätte. Es folgt aber auch mit Notwendigkeit daraus, dass der Magistrat mit Recht oder Unrecht den Processweg überhaupt abschneiden oder wenigstens den ersteren vielleicht einmütig vorgeschlagenen modus agendi für unpassend erklären konnte. War es doch gewiss seine Sache zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für den Abschluss eines Prozessvertrages vorlagen”. Of v. M. in ’t voorafgaande niet vrij veel onderstelt, wat nader bewijs zou behoeven, is een vraag, die m. i. bij menigen lezer zal opkomen. De afspraken van partijen, die aan de leg. actio p. c. eigen waren, moesten volgens v. M. veeleer besloten zijn in het kader van den voorgeschreven procesvorm. Indien we dit aannemen „wordt de 1. a. p. c. een pendant van de 1. a. per iudicis postulationem”. „Ook daarbij bestaat een overeengekomen wijze van procedeeren, in dien zin, dat de partijen het mochten eens worden over den persoon des iudex of arbiter”. Hoe v. M. dit laatste te weten gekomen is, zegt hij niet. Ik dacht, dat van de 1. a. p. i. p. nagenoeg niets bekend was.

„Dus, gaat v. M. voort, hebben we ’t volgend schema :

I. algemeene wijze van procedeeren: 1. a. sacramento;

• II. nbsp;nbsp;nbsp;bijzondere wijze van procedeeren :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;legis actio per iudicis arbitrive postulationem,

• b. nbsp;nbsp;nbsp;legis actio per condictionem.

Dit nu is hoegenaamd niets nieuws ; immers Gaius zelf zegt uitdrukkelijk (4. 13): „sacrament! actio generalis erat ; de quibus enim rebus ut aliter ageretur lege cautum non erat, de bis sacramento agebatur”.

Niet op alle rechtsbetrekkingen maar slechts op sommige

125

kon de bijzondere procesvonn worden toegepast. Terwijl nu ’t gebied van de 1. a. p. i. p. uitermate onbepaald en betwist is, staat dat van 1. a. p. condictionem volkomen vast. Het omvat in ’t eerst oerta pecunia, vervolgens sinds de lex Calpurnia omnis certa res (Gai. 4. 19). Wat is „certa res”? Eene waarvan vaststaat quid, quale quantumque sit, en waarvan bovendien de geldswaarde vaststaat. Is dit zoo, dan is en daarin hoeft v. M. gelijk, ’t niet noodzakelijk met Baron een recht van den eischer aan te nemen om zelf de zaak te schatten. Wat was nu de eigenaardigheid van de 1. a. p. condictionem? Men heeft deze legis actio in verband gebracht met den eed. Volgens v. M. terecht. Bij de 1. a. p. c. zou een snellere procedure zijn ingevoerd, daarin bestaande, „dass die Parteien sich auf den Schiedseid verglichen, zu dessen eventuellen Erzwingung der Prätor seine Rechtsmittel gewährte. Denn das ius iurandum in iure delatum machte Litiskontestation und Urteil überflüssig. Nur bedurfte es in manchen Fällen der Einschiebung eines arbitrium liti aestimandae. Für die legis actio per condictionem aber scheint.....auch dies Einschiebsel entbehrlich gewesen zu sein”. Dit laatste is zeer zeker waar, maar 't bewijs voor den samenhang van de 1. a. p. c. met den eed is m. i. heel zwak. Hooren wij slechts v. M. (bl. 25) „nicht nur findet diese Vermutung eine Stütze in der rein äusserlichen, bereits zu wiederholten Malen. konstatierten Thatsache, dass in den Digesteu Justinians der Titel über den Eid sich an den über die Klage si certum petetur unmittelbar anschliesst, sondern dafür spricht auch die bemerkenswerte Erscheinung, dass die wesentlichen Bestimmungen des genannten Titels über den ein weiteres Verfahren vor dem iudex abschneidenden Schiedseid regelmässig an die condictio anknüpfen”.

126

Hiervan wil ik alleen dit zeggen, dat Gaius (4. 18) uitdrukkelijk ontkent het verband tusschen de condictio van zijn tijd en de legis actio per condictionera.

De vraag „Zwangs- oder Konventionaleid” is in ’t geheel niet te beantwoorden.

Tegen ’t aan nemen van den beslissenden eed voor de legis actio p. c. kan niet aangevoerd worden volgens v. M., dat de eed eerst door 't praetorisch edict tot gewoon bestanddeel van ’t proces is gemaakt. Weliswaar zegt Ulpianus : „ait praetor, si . . . iuraverit . . ., maar dit verhindert niet, dat ’t insiurandum reeds tot de procedure per legis actiones zou hebben behoord. M. i. is deze vraag heel moeilijk uit te maken: § 11 Inst. 4. 6 en § 4 Inst. 4. 13 vermelden dezen eed als door den praetor ingevoerd.

Een tweede bijzonderheid van de 1. a. p. c. zou geweest zijn de sponsio en restipulatio tertiae partis, „die zum Eidesverfahren im Verhältnisse elektiver Konkurrenz stand”. De bewijzen, die v. M. hiervoor bijbrengt, zijn niet zeer sterk.

Wat betreft den gang van het proces per condictionem : het eerste gedeelte in iure vervalt in tweeën : den Gegenstand der ersten Tagsatzung bildet die kurze Darlegung des Sachverhaltes und unmittelbar daran anschliessend die condictio, das Parteiübereinkommen” enz.

De voornaamste bijzonderheid van de 1. a. p. c. zou geweest zijn, „dass man an Stelle der Natural - die Geldkondemnation setzen wollte”.

Dit argument is scherpzinnig gevonden, maar is moeilijk te rijmen met Gai. 4. 48 ....„index non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re pecuniam eum condemnat”, en ’t wordt door v. M. niet voldoende gestaafd.

Het slot is, dat wij op ’t oogenblik nog evenveel weten

127 van de 1. a. p. c. als Gaius, die (4.20) verklaart: „quare autein haec actio desiderata sit, cum de eo quod nobis dari oportet, potuerimus aut sacramento aut per iudicis postulationem agere, valde quaeritur” (1).

Hierua bespreekt v. M. de condictio van de procedure per formulas en wel eerst den tijd van de facultatieve procedure per formulas en in verband daarmede Cicero’s oratie pro Q. Roscio. Het resultaat, waartoe v. M. bij deze bespreking komt, is m. i. vrij mager. In de eerste plaats en dit zegt v. M. zelf, Cicero gebruikt nergens den naam „condictio” (bl. 49) : „denn bedient sich Cicero auch nicht des Namens der Condictio, so liegt doch jedenfalls deren Thatbestand seiner Rede zu Grunde”.

Hierover zijn de deskundigen ’t echter in ’t geheel niet eens. Wel zegt Pflüger (2): „Cicero’s Rede pro Roscio enthält.... den Schlüssel des klassischen Kondiktionenrechts”. Daarentegen Kübler (3) in zijn recensie van Pflüger's werk: „den Satz den Pf. aufstellt; „Cicero’s Rede pro Roscio enthält den Schlüssel des klassischen Kondiktionenrechts”, halte ich mindestens für zu weitgehend”. En iets verder: „Der ware Klaggrund war eine Forderung aus der Sozietät”. Op blz. 72 besluit v. M. aldus: „wir kommen schliesslich zu dem Resultate, dass die Ciceronianische condictio, um diesen der damaligen Zeit noch fremden, aber uns um so geläufigeren Ausdruck

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Onlangs heeft Mr. Kooiman in Themis, 1906, n”. 3 een geheel nieuwe verklaring beproefd van de 1. a. p. c. ; hij ziet daarin een wijze om de in ius vocatio gemakkelijker te maken. «De gedaagde, die opgeroepen wordt om over 30 dagen voor den Praetor te komen, moet present zijn of hij krijgt straf, wellicht boete».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;H. II. Pflüger: Cicero’s Rede pro Q. Roscio Comoedo. Leipzig IGOé, pag. 100.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Derl. Phil. Wochenschr. 27 Mai 1905, n”. 21,

128

zu gebrauchen, thatsächlich nur auf die wiederholt genannten drei Thatbestände des Darlehens, der Stipulation und des Litteralkontraktes Anwendung finden konnte.”

Eén ding is zeker, dat de actio ex mutuo in de Inst, van JusTiNiANUs (pr. I. 3. 14) en de actio ex stipulatu certa fpr. I. 3. 15) „condictio” wordt genoemd. Van de actio uit een contractus litteri.s is ’t mogelijk, maar ’t wordt door Gaius niet uitdrukkelijk gezegd.

Daarna behandelt v. M. de condictio furtiva. ’t Is zeer onwaarschijnlijk, dat Cicero deze condictio heeft gekend ; een andere vraag is, of ze aan Labeo onbekend was. Een van de weinige plaatsen, die hierbij in aanmerking komen, is 1. 60 § 5 D. 19. 2 : „messem inspiciente colono, cum alienam esse non ignorares, sustulisti. Condicere tibi frumentum dominum posse Labeo ait, et ut id facial, colonum ex conducto cum domino acturum”. liet woord „inspiciente” is ongetwijfeld onjuist overgeleverd. Daarom leest Mommsen „in spicis cessante”. Misschien heeft er gestaan „insciente” (1). v. M. merkt op, dat deze plaats schijnbaar even onberispelijk als gemakkelijk verstaanbaar is. De condictio wordt den colonus geweigerd en slechts den dominus toegestaan. Echter verkrijgt de colonus (qui nummis colat) dadelijk door separatio eigendom van de vruchten, zooals de glosse opmerkt (misschien ware beter te zeggen door quasi-traditio, maar dit doet hier minder ter zake); de colonus wordt eigenaar van de vruchten. We zien echter, dat de condictio (furtiva) hielden dominus wordt gegeven ; de scholiast op de Basilica wil daarom messis opvatten als de te veld staande oogst. Daarvan is ongetwijfeld de dominus eigenaar en dus is

(1) cf. 1. 3(i. 9. 12. 6, „insciente domino” en 1. 37 ibid, „insciens a Ie emi”.

129 dan in zooverre de plaats gered. Deze beteekenis beeft messis evenwel gewoonlijk niet; ’t is de afgeinaaide (a.v. metendo) oogst; door zijn conjectuur kent Mommsen haar deze beteekenis toe (n.l. van fructus percipiendi) ; (maar waarom leest M. dan niet liever in spicis cessante»«?). Ergens anders 1,52§8D.47.2 lezen we: „Si sulpurariae sunt in agro et inde aliquis terram egessisset abstulissetque, dominus forti aget: deinde colouus conduct! actione consequetur, ut id ipsum sibi praestaretur”. Wordt hier nu bedoeld „actione furti”, of „condictione furtiva aget”? v. M. vergelijkt hiermede, voor de verhouding van dominus en colouus te,n opzichte van de actio furti in ’t algemeen 1. 26 § 1 D. 47. 2 en 1. 83 § 1 D. 47. 2 en dan concludeert hij, dat 1. 60 § 5 D. 19. 2 is geïnterpoleerd, dat n.l. ook op deze plaats sprake was, niet van de condictio furtiva maar van de actio furti en dat er wellicht oorspronkelijk heeft gestaan „tenere te furti dominum”. Hiervoor zou pleiten de oorspronkelijke lezing van den Florentinus „te” in plaats van „tibi”, waarvan zooals Mommsen opmerkt, een emendatie recentioris aetatis heeft gemaakt „tibi”.

Evenwel ik zou meenen, dat deze plaats op de volgende wijze moet worden geemendeerd, en is mijn gissing juist, dan is er ook geen sprake van interpolatie en wordt hier wel degelijk de condictio furtiva bedoeld. De librarius had in zijn voorbeeld vóór zich: messemin spicis non inspiciente colono. Toen hij had geschreven : messem inspic, dwaalde zijn oog af naar het volgende inspic (in het woord: inspiciente), hij sloeg dus over de letters: is non inspic en voltooide zijn schrijven aldus: messem inspicienfe.

Er moet dus worden gelezen:

Messem in spie [is non inspic] iente colono.

Het is zeer waarschijnlijk, dat de condictio furtiva nog niet bestond in den tijd der republiek.

Themis, LXXsto deel (1909) Isto stuk

130

De condictiones sine causa: ook deze bestonden volgens v. M. (bl. 96—128) nog niet in den republikeinschen tijd. De plaatsen in Plautus’ blijspelen, die ’t bestaan van een condictio causa data causa non secuta reeds in dien tijd zouden doen vermoeden, waar sprake is van repetitie, verklaart v. M. door in deze gevallen aan te nemen de actio fiduciae ; daarmee werd hetzelfde resultaat bereikt. Verder wijst hij er op, dat repetere en repetitio niet de eigenlijk technische termen behoeven te zijn voor den inhoud der condictio, want repetere en repetitio wordt bovendien 69 maal in de Pand, gebruikt in den zin van „herhalen” en „herhaling” ; dus overal waar van repetitio sprake is, behoeft men nog niet te denken aan de condictio. Dit argument is zwak, want stel, dat aan dergelijke statistiek waarde is te hechten, dan zouden ook opgeteld moeten worden de plaatsen, waar repetere wel in den zin van „terugvorderen” wordt gebruikt.

Wat betreft 1. 8 D. 12. 4 en 1. 49 D. 24. 1 en vooral de uitvoerig besproken plaats 1. 36 D. 12. 6 geeft v. M. zich veel moeite om te bewijzen, dat hier van een condictio geen sprake kan zijn, terwijl hij op grond van 1. 22 § 9 D. 17. 1 en 1. 19 g 6 D. 19. 2 de meening verdedigt, dat in den tijd van Labeo (bl. 122) de condictio indebiti moet zijn ontstaan. Eindelijk bespreekt hij de bekende 1. 6 D. 12. 5 (Ulpianus) : „perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est”, v. M. verwijt hier Ulpianus gebrek aan historisch oordeel wegens het beroep op vertegenwoordigers van twee ver uit elkander liggende perioden : Sabinus en Celsus, m. i. ten onrechte, want Ulpianus kan heel goed niets anders hebben willen zeggen dan dat de meening van Sabinus door een volgeling van Proculus, gelijk Celsus, was gedeeld werd.

131

Wat hij verder zegt over de beteekenis vau „probare” is zeer weinig overtuigend. Bovendien is ’t volgens v. M. ook mogelijk, dat de plaats is geïnterpoleerd, zoodat er oorspronkelijk zou hebben gestaan „repeti” n.l. met de actie uit de rechtshandeling zelf (bl. 125 onderaan).

Het resultaat is dus, dat v. M. hoogstens aanneemt, dat ten tijde van Laiïeo de condictio indebiti is ontstaan (bl. 137).

De formula van de condictio moet zijn geweest een formula abstracta (dus de causa werd daarin niet genoemd), maar beperkt tot pecunia adnumerata, stipulata en expensa lata, en niet, zooals Baron aanneemt, toegelaten voor alle vorderingen, die niet op een légitima causa steunden.

Volgens v. M. is de basis van de condictio niet „res” noch „creditum” maar ’t „certum”. Volgens Savigny (Syst. V. bl. 512 vlgd.) was ’t het mutuum.

De technische naam „condictio” bestond nog niet in dezen tijd. De praetor sprak van „si certum petetur”. De verschillende latere zgnd. condictiones sine causa bestonden nog niet. Het doel daarvan werd bereikt dooide acties uit ’t contract zelf of overigens door de fiducia. Tegen het einde van deze periode ontstaat de eerste condictio sine causa n.l. de condictio indebiti, ’t Ware misschien goed geweest, indien v. M. op deze plaats (bl. 138) gewezen had op Gai. 3. 91, waar de condictio indebiti .vergeleken wordt met ’t mutuum, waardoor men geneigd zou zijn aan de condictio indebiti een ouderen datum toe te schrijven.

Hierna gaat v. M. over tot den tijd, dat de procedure per formulas verplichtend was. Ten eerste vermeldt hij Gaius’ definitie (4, 5): „appellantur ... in personam . . . actiones quibus dari fierive oportere intendimus condictiones” ; hiermede komen overeen de woorden van

132

Dlpianus in 1. 25 pr. D. 44. 7. Zeker is ’t, dat met deze definities niets is aan te vangen, noch in ’t algemeen, noch in verband met ’t hiervoor door v. M. bereikte resultaat, waarmee ze zelfs volkomen in strijd zijn. Van de legis actio per condictionem zegt Gaius (4, 33): „nulla au tem formula ad condictionis fictionem exprimitur ; sive enim pecuniam sive rem aliquam certam debitam nobis petamus, earn ipsam dari nobis oportere intendimus nee ullum adiungimus condictionis fictionem. v. M, merkt op, dat in deze definitie „fieri” niet voorkomt en wel sprake is van het certum ; dat dus hier het karakter der condictio volkomen duidelijk uitkomt.

Verdei’ heeft Gaius de condictio‘furtiva gekend, zooals blijkt uit Inst. 4. 4 en 8; 2. 79 en stelt hij de condictio furtiva naast de rei vindicatio. Ook maakt Gaius opmerkzaam op de anomalie gelegen in de condictio furtiva als toekomend aan den eigenaar en toch gericht op „dare oportere”. Wat dan verklaard (?) wordt „odio furum, quo magis pluribus actionibus teneantur”.

Zooals hierboven gezegd is, wordt bij Gaius in de Inst. 3. 91 de solutio indebiti vergeleken met ’t mutuum, maar eigenlijk is Gaius ’t daarmee niet eens; immers zegt hij t. a. p. : „sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam con-trahere”. In 1. 5 § 3 D. 44. 7 beschouwt Gaius de condictio indebiti dan ook meer als een actio quasi ex contractu; ’t is de laatste der door hem aldaar genoemden. Nu zegt v. M. naar aanleiding hiervan : „diese Auffassung hat ja in erster Linie Anstoss gegeben zu der Ausbildung der Lehre vorn Quasikontrakte für den Kondiktionen-thatbestand. Allein richtiger scheint es die condictio sine causa des Gaius unter den Begriff der Negotienklage zu bringen”.

133

Dit schijnt mij niet juist; er is, dunkt mij, aan den naam quasi-contracten niet zoo groot gewicht te hechten ; waarschijnlijk is de naam „obligatie quasi ex contractu” ontstaan als denkfiguur, als hulpmiddel voor de systematiek (1). Standvastig is de vierledige verdeeling der obligationes dan ook niet, zooals blijkt uit 1.1 pr. D. 44. 7 : „obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex male-ficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris”.

Verder wil v. M. de condictio niet aangewerkt zien als „Ersatz der vindicatio” (2). In dit verband citeert hij 1. 5 § 18 D. 24.1 en 1, 6cod., „want, beweert v. M., ook indien de eischer nooit eigenaar van de zaak was geweest, zou hij toch de condictio hebben, ten bewijze waarvan hij aanhaalt de reeds vroeger genoemde 1.13 pr. D. 39. 6 : „si alienam rem mortis causa donavero eaque usucapta fuerit, verus dominus earn condicere non potest, sed ego, si convaluero” (3). De grond zoowel van de vindicatio als van de condictio is volgens v. M. „vielmehr die Rechtsunwirksamkeit des Geschäftes. Der Umstand dagegen, dass die dadurch begründete Rückforderung in dem einen Falle mit der Vindikation, in dem anderen Falle mit der Kondiktion geltend gemacht wird, ist gewissermassen ein zufälliger”. Dat ’t toevallig is, zie ik niet in : het komt er op aan, of de zaak nog voorhanden dan wel teniet gegaan is ; immers Gaius zelf zegt (2. 79) „extinctae res, licet vindicari non possint, condici __£_________

(4) Geheel en al voor de symmetrie schijnt men den naam gegeven te hebben van «obligationes quasi ex delicto».,

(2j Moor bl. 463: «die Vorstellung.... dass die condictio gerade in diesem Falle die Vindikation zu ersetzen bestimmt war». Zie ook bl. 465.

(3) Terloops zou ik willen vragen of de usucapio van een res mortis causa donata niet eenigszins vreemd is. Is hier de causa tradendi eigenlijk wel perpétua? In ieder geval is ze voorwaardelijk, ze hangt n.l. af van het niet herroepen vóór den dood des schenkers

134 tarnen possunt”. De door v. M. genoemde 1.13 pr. D. 39. 6 ziet te zeer op een bijzonder geval, de mortis causa donatio, dan dat daardoor de stelling van v. M. zou kunnen worden bewezen.

Vervolgens worden door v. M. behandeld de in de Digesta overgeleverde plaatsen der voorgangers van Gaius : Nerva, Sabinus, Cassius, Proculus. Nerva zou alleen hebben gekend de condictio indebiti, (v. M. beschouwt de condictio van 1. 7. pr. D. 12. 4. door de compilatores ondergebracht in den titel de condictione c. d. c. n. s. als een condictio indebiti.) Sabinus schijnt te hebben toegelaten de condictio ex iniusta causa, volgens 1. 6 D. 12. 5 : „perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existi-mantium id quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici”. Ook wordt zijn naam genoemd naar aanleiding van de condictio ex turpi causa. 1. 4 pr. D. ibid. De condictio furtiva zou, zegt v. M., door Sabinus volgens 1. 2 D. 13. 3 en 1. 1 D. 13. 1 vergeleken met 1. 25 § 1 D. 47. 2 en 1.17 § 5 D. 19. 5 ook den niet-eigenaar zijn toegekend; m.i. heeft v. M. dit niet aannemelijk gemaakt.

Proculus weigert den eigenaar de condictio furtiva. Wederom tracht nu v. M. hier de anomalie te verklaren, dat de condictio furtiva alleen den eigenaar loekomt, maar ik meen, dat ’t hem niet is gelukt. Cassius heeft de condictio sine causa en de condictio indebiti gekend. Proculus, zooals gezegd is, onthoudt den eigenaar de condictio furtiva, stelt haar tegenover de rei vindicatie; ook bij hem houdt de condictio een certum in. Volgens v. M. is ’t onzeker of Proculus de condictio ob turpem causam heeft gekend; m.i. blijkt dit wel uit 1. 5 D. 12. 5.

In 1. 15 D. 12. 4 wordt m. i. met „dare oportere” de inhoud der condictio furtiva weergegeven, welke, zooals we zagen, alleen door Proculus den eigenaar wordt geweigerd, maar volgens Pomponius en La beo den

135 eigenaar wel toekomt; evenzeer als den eigenaar de actio ad exhibendum toekomt. Er heeft, zou ik zeggen, in ’t geval van 1. 15 D. 12. 4 furtum usus plaats gehad, zooals ten overvloede blijkt uit het einde van ’t fragment. Zoo opgevat geeft de plaats tot geen moeilijkheid aanleiding en is ’t niet noodig tot de m. i. geenszins „zwanglose und zweifellos richtige Auslegung der Glosse zurück zu kehren”, volgens welke Pomponius het „in quaestionem dare” technisch opvatte als eigendomsoverdracht. Inderdaad een zeer zonderlinge verklaring.

Voor de nu volgende periode (tot het einde der procedure per formulas) komt in de eerste plaats in aanmerking Salvius .Julianus, die voor de leer der condictio als vertegenwoordiger van dit tijdperk moet gelden. Ook Julianus laat behalve bij de condictio furtiva, de condictio altijd ontstaan „aus dem rechtsunwirksamen Geschäfte”, zooals b.v. blijkt uit 1. 33 D. 12. 6 „si in area tua aedificassem et tu aedes possideres, condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contra-heretur”. Waarop onmiddellijk volgt: „nam is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit : cum autera aedificium in area sua ab alio positum dominus occupât, nullum negotium contrahit. Julianus bedoelt volgens v. M. met „negotium” niet alleen „obligatorische Verträge” (contracten), eenzijdige zoowel als wederkeerige, maar in ’t algemeen „jedes entgeltliches Geschäft”. Julianus kent de condictio indebiti blijkens 1. 37 D. 12. 6: „servum meum insciens a te emi pecu-' niamque tibi solvi: earn me a te repetiturum et eo nomine condictionem mihi esse omnimodo puto, sive scisses meum esse sive ignorasses”. (Maar wordt in 1. 24 § 1 D. 19. 1 een condictio indebiti bedoeld en is in 1.4B§1D. 23. 3 niet een condictio sine causa?)

Julianus heeft de condictiones niet gesystematiseerd.

136

Ook bij JuMANUS is volgens v. M. de condictio nooit „Ersatz” van de rei vindicatio.',Is dit waar? Wel in de reeds genoemde plaats 1. 13 pr. D. 39. 6: „si alienam rem mortis causa donavero e. q. s. Maar is dit niet eerder een eigenaardig gevolg van de mortis causa donatio ? Waarom echter in 1. 14 D. 12.1 (ex ülpiani libro XXIX ad edictum, welke plaats v. M. ook aan Julianus wil toegeschreven zien), 1. 19 D. 46. 1, 1. 9 § 1 D. 14. 6, 1. 39 D. 24.1, 1. 19 D. 46.1 de condictio niet als „Ersatz” mag beschouwd worden van de rei vindicatie, begrijp ik niet.

Daarna komt v. M. tot de vraag: is de condictio steeds een actio certa geweest? of m. a. w. heeft Julianus ook de zgnd. condictio incerti gekend?

In de eerste plaats noemt v. M. 1. 3. D. 12. 7 ; hij schrapt daar het driemaal voorkomende „incerti”, zoodat er een op acceptilatio gericht zijnde condictio overblijft en zegt daarna: „von der Acceptilation aber heisst es: nihil interest, utrum ex numeratione pecunia ad eum sine causa an per acceptilationem. Die acceptilata ist gleich der numerata eine certa pecunia, weshalb auch an jener Stelle ursprünglich vermutlich eine condictio schlechtweg, eine condictio certae pecuniae zu ihrer Rückforderung gewährt war”. Deze redeneering houdt m. i. geen steek, want indien de obligatio een incertum inhield, kan toch niet acceptilatio certae pecuniae worden geëischt (1).

Volgens v. M. komt bij Julianus niet voor de zgnd. condictio liberationis en evenmin een condictio possessionis;

(1) Geheel anders Naber: (Mnem. XX, pag. 102. Observ. XIV) incerta formula ., door welke woorden hij evenzeer op de twee andere in aanmerking komende plaatsen fh 46 pr. 1). 2.3. 3 en 1. 2 §3n. 39. 5) de incerti condictio vervangt.

137

1.19 § 2 D. 43. 26 is geïnterpoleerd (1). Noch formeel noch materieel heeft Julianus de condictio incerti gekend.

Wat aangaat de condictio gericht op een certum, deze concurreert volgens v. M. nooit met een andere actio; de condictio is bij Julianus de „Rückforderungsklage aus dem rechtsunwirksamen Geschäfte”.

De condictio furtiva geeft Julianus ook den eigenaar alleen en slechts tegen den dief. Onjuist is echter wat v. M. zegt op hl. 193: „Nur gegen den Dieb. (n.l. is gericht de condictio furtiva). Gegen diesen aber auch, wenn er impubes ist (zooals blijkt uit 1. 24 D. 47. 2: „nee minus etiam condici ei (sc. impuberi) posse Julianus scripsit”) ; ein deutlicher Beweis dafür, dass auch Julian die condictio furtiva nicht als Deliktsklage ansieht”. Onmiddellijk echter gaat hieraan vooraf in 1.'23: „impuberem furtum facere posse, si iam doli capax sit, Julianus libre vicensimo secundo digestorum scripsit” e. q. s. Hieruit volgt m. i. juist het tegendeel en is bij Julianus de condictio furtiva wel ex delicto.

Of nu verder iedereen ’t met de „Negotientheorie” van v. M. als grond van ontstaan der condictio eens zal zijn, betwijfel ik. Zelf weet hij blijkbaar geen weg met de woorden van Celsus 1. 32 D. 12.1: „non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest), sed quia pecunia mea ad te pervenit, earn mihi

(1) Naber t. a.p. p. 105/6 leest 1. 19 aldus; «cum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus sed et incerta formulao. Verder wijst N. er echter op, dat ook in ’t oude recht de condictio possessionis niet geheel onbekend was: «condicitur enim possessie, quandoque dominus rem suam condicit aex causis ex quibus potest, veluti ex causa furtiva» cf. 1.1 ij 1 D. 1.3. 3. Is enira, penes quem rei dominium est, non potest condicere nisi possessionem». Maar er zal gelegenheid zijn later nog op de condictio possessionis terug te komen.

138 a te reddi bonum et aequum”, (waarmee hij vergelijkt ’t „distrahere negotium” bij Gai. 3. 91). Eveiizoo Papinianus 1. 66 D. 12. 6 : „haec condictio ex bono et aequo introducta, quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur, revocare consuevit”. Ten slotte mogen hiermede m. i. nog vergeleken worden de reeds meer genoemde plaatsen 1. 6 D. 12.5 : „perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici : in qua sententia etiam Celsus est” en 1.14 D. 12. 6 (Pomponius) : „nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem”. 0p al deze plaatsen blijkt niets van een „Negotientheorie” maar is het terugvorderingsrecht gegrond op de vermogens-vermeerdering zonder oorzaak.

Wel is er sprake van een negotium bij Ulpianus 1. 2 pr. D. 12. 6: „si quis sic solverit, ut, si apparuisset esse indebitum vel Falcidia emerserit, reddatur, repetitie locum habebit: negotium enim contractum est inter nos”.

Baron heeft bewezen, dat de eigenaardigheid der condictio certi de abstracte (1) formula is geweest. Baron was de laatste, die de verdeeling der condictiones in drieën (certi, triticaria, incerti) op rekening stelde der klassieke juristen. Tegenwoordig wordt dit door niemand meer aangenomen en de drieledigheid der condictio als een product van .Justinianus’ wetgeving erkend (2).

Met de condictio triticaria wordt geëischt certa res, waarvan ook Gaius spreekt 4. 19: „haec legis actio (sc. per condictionem) constituta est.....lege . . . Calpurnia de omni certa re”.

Lenel reconstrueert een afzonderlijke formula voor de

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Naher Mnem. 1892 bl. 311 vlgd.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Narer t. a. p.

139 condictio triticaria. Volgens v. M. gold de actio certae creditae pecuniae zoowel voor certa pecunia als voor certa les. Wat certum beteekent blijkt uit 1. 74 D. 45. l en 1. 6 D. 12. 1.

Vervolgens wordt in § 11 (bl. 215—236) de condictio incerti besproken en het resultaat waartoe v. M. komt is, dat de condictio incerti overal waar zij voorkomt geïnterpoleerd en op die plaatsen sprake is van de condictio certi: „die missverständliche Auffassung einzelner Stellen . . . die ihrer unbefangenen Ausdrucksweise nach eine condictio incerti zu gewähren scheinen, thatsächlich aber damit nur den Erfolg der von ihnen beabsichtigten condictio certi zum Ausdrucke bringen” (1).

’t Zal nu wel niemand gegeven zijn bij een dergelijk historisch onderzoek volkomen objectief te werk te gaan, de wijze echter waarop v. M. iedere condictio incerti in een condictio certi tracht te veranderen is zeer zeker onjuist. De naam condictio incerti is afkomstig van de compilatores. Maar is zij materieel in ’t klassieke recht voorgekomen? Volgens v. M. bij .Julianus en zijn voorgangers niet. Maar bij lateren ? De condictio incerti komt voor als condictio possessionis, impensarum, obligationis (libera-tionis), cautionis en servitutis. Waarom uit 1. 75D. 45. 1. (v. M. bl. 216 n. 6) zou blijken, dat „die Einräumung einer Realservitut ein certum” is, begrijp ik niet, afgezien van de.vraag zelf..

De condictio possessionis wordt door v. M. op bijna alle plaatsen teruggebracht tot een condictio furtiva. De emendatie (bl. 220) door v. M. van 1. 15 § 1 D. 12. 6 komt mij onwaarschijnlijk voor. De condictio impen-

(1) Zie ook bl. 233: «nachdem alle von der condictio incerti handelnden Stellen ihrem ursprünglichen Sinne nach auf eine condictio certi bezogen werden konnten».

140 sarum herleidt v. M. op de drie voorkomende plaatsen tot een condictio (certi) ; ’t is mogelijk. Evenzoo wil hij de condictio servitutis beschouwd zien als een condictio certi, maar hier gebruikt hij op bh 222 (1) een argument, waarvan hij op bh 221 (2) bij Pflüger niet wil weten. Wat betreft de condictio cautionis van 1. 3 § 10 D. 35. 3, zou ik willen opmerken, dat daar alleen wordt gesproken van condicere en condictio, niet van incerti condictio, zooals wel in 1. 6 § 1 D. 7. 5.

In 1. 7 pr. D. 7. 9 wordt den heres de keuze gelaten de zonder cautio in vruchtgebruik gegeven zaak te vin-diceeren, „sed, wordt er gezegd, ipsa stipulatio (i. e. cautio) condici poterit” d. i. de cautio kan geëischt worden; hier echter niet incerti condictio. Wat betreft (bh 224) de meening van v. M. : „im Gegensätze zu Trampedach muss aus diesen Stellen gerade der Satz entnommen werden, dass die Unterlassung der Kaution eine an sich geschuldete Leistung zum indebitum mache”, kan ik in 1. 7 § 4 D. 33. 4 niet anders dan een bevestiging zien van Trampedach’s opinie.

Ten slotte behandelt v. M. de condictio obligationis of liberationis. De plaatsen, waar deze voorkomt, behalve de reeds vroeger besprokene (van Julianus) worden achtereenvolgens door hem onderzocht, en hij komt tot de slotsom, dat ook daar de condictio (incerti) steeds is geïnterpoleerd. In § 12 (blz. 236 vlgd.) wordt gesproken over de vermogensvermeerdering als object der condictio ; die vermeerdering is volgens v. M. altijd certa pecunia of certa res en wordt berekend naar ’t oogenblik waarop de restitutieplicht begint d. i. de litis contestatio, vandaar is ’t dan ook een actio stricti

(1) 1)1. 222: «Denn entweder . . . vermeiden».

f2) 1)1. 221: «Dazti bedarf ... ist indebite solutum».

141 juris. Bij een speeies luidt de condictio onmiddellijk op res ipsa, bij een genus volgens sommigen dadelijk op tantundem, volgens andere ook hier op res ipsa. De eerste meening steunt dan op den regel „genus perire non censetur”.

Verder wijst v. M. er op, en dit is m. i. een zeer juiste opmerking, dat terwijl de condictio, hoewel gericht op een certum en res ipsa, meermalen wordt genoemd ,,ex aequo et bono introducta” zoo b.v. in 1. 66 D. 12. 6, hiermede alleen wordt te kennen gegeven, dat overwegingen van billijkheid geleid hebben tot ’t ontstaan van de condictio, maar deze zelf daarom zeer goed stricti juris kan zijn.

Steeds echter bleef de condictio een en dezelfde actio gericht op een certum. Met deze eenheid van de condictio ook ten opzichte van haar object schijnt ’t in strijd, dat ze zich soms vertoont als beperkt tot de vermogensver-meerdering; maar de vermogensvermeerdering als object is noch een eigenaardigheid van de condictio alleen noch ook een zoodanige, die zich regelmatig bij de condictio voordoet. Vermogensvermeerdering kan 't object zijn van de meest verschillende acties: dat de actie zich beperkt tot de vermogensvermeerdering kan of liggen aan 't subject of aan objectieve omstandigheden. Subjectief is de pupil, die zich sine tutoris auctoritate heeft geobligeerd en de erfgenaam uit delictsacties tegen hem ingesteld slechts tot op ’t bedrag der vermogensvermeerdering geobligeerd.

Objectief is hij wien iets geschonken is daardoor slechts tot op ’t bedrag der vermogensvermeerdering geobligeerd. Het feit nu, dat bij schenking meestal met de condictio wordt teruggevorderd, is wel de reden geweest om condictio en „Bereicherungsanspruch’’ te vereenzelvigen : zoo bij schenkingen tusschen echtgenooten, mortis causa, in fraudem creditorum. Doch in deze en ook in andere

142

gevallen zijn behalve de condictio ook andere acties aan deze beperking gebonden. Evenzoo wordt volgens v. M. in de bronnen zijn tweede stelling bevestigd, dat de condictio niet altijd en niet geregeld slechts de vermogens-vermeerdering tot object heeft; waar dit wèl zoo is, wordt er uitdrukkelijk bijgevoegd, dat de condictio slechts mag worden gericht in id quod locupletior factus est, waarmede dan zonder twijfel deze gevallen als uitzonderingen worden gekenmerkt. Men vindt die woorden niet alleen bij de zgnd. condictiones sine causa, maar ook eenmaal bij de condictio ex mutuo, terwijl de condictio sine causa ook voorkomt zonder deze beperking. Daarbij komt, dat in al de genoemde gevallen de vermogens-vermeerdering nu eens beoordeeld wordt naar ’t tijdstip van ’t instellen der actie, dan weer naar ’t oogenblik van de litis contestatio, soms ook naar dat van ’t vonnis. Dit moet beschouwd worden als iets, wat bij de meest verschillende acties kan voorkomen en dus ook in verschillende formulae wordt te kennen gegeven.

Er bestond geen afzonderlijke formula voor de ver-mogensvermeerdering, maar slechts een voor iedere actie passende toevoeging aan de formula, waardoor ’t werd uitgedrukt; volgens v. M. zijn de woorden i. q. 1. f. e. (of dergelijke) een taxatio, die dan ook in de coudemnatio haar plaats heeft gehad ; te vergelijken met ’t beneficium competentiae; ’t is geweest een taxatio incerta (zie Gai. 4. 51. 52.).

Nu de vraag of en in hoeverre de condictio met andere actiones concurreert.

Onder „Klagenkonkurrenz” wil v. M. niet verstaan „Coëxistenz”, maar hij ziet er in „die schmälernde oder tilgende Wirkung, die mancherlei Aktionen gegen einander ausüben” ; dus komt in aanmerking de vroeger zgnd.

143

electieve concurrentie; de cumulatieve slechts in zooverre als door de eene actie na de andere nog een „amplius” kan worden geëischt. Hij zal dus slechts die gevallen bespreken, waar denzelfden eischer tegen denzelfden verweerder de keuze vrijstaat tusschen een condictio of een andere actio.

a. Condictio en actio adjecticiae qualitatis.

Op alle desbetreffende plaatsen wordt met uitzondering van 1. 17 §§ 4 en 5 D. 14. 3 de reden van de condictio gezien in den jussus inbegrepen in de actio adjecticiae qualitatis. In ’t bijzonder is te letten op 1. 84 D. 17. 2, waar de woorden „vel cum extraneo’’ ongetwijfeld zijn geïnterpoleerd. Ofschoon op deze plaats niet van condictio, maar van „agi” in ’t algemeen sprake is, zou men ’t, indien men van ’t algemeene tot ’t bijzondere mag besluiten, ook voor de condictio kunnen aannemen.

Zooals gezegd is, wordt in 1. 17 §§ 4 en 5 1. c. niet de jussus als grond van ontstaan der condictio genoemd. Zoo volgens v. M., ik zou liever willen zeggen, dat daar op den jussus niet de nadruk wordt gelegd; immers indirect bestaat er jussus in de aanstelling tot institor. Overigens wekken de woorden „sed si ex eo contractu. . . . sit” wegens de volgorde argwaan, waarom Mommsen dan ook omzetting voorstelt, waardoor we de lezing krijgen : „sed si peculium habeat aut in rem meam versum sit ex eo contractu”.

In § 8 I. 4. 7 wordt de condictio genoemd als con curreerend met de actio adject, qual. behalve met de actiones de peculio en tributoria. ’t Is vreemd in verband met onze opmerking over den jussus, dat hier wel de actio de in rem verso, maar niet de actio de peculio wordt genoemd ; eerder zou men ’t tegendeel verwachten. Wat betreft de uitdrukking „in rem vertere” is ’t, dunkt mij, hier zoowel als in 1. 17 1. c. de vraag, of zij niet

144 zoo ruim mogelijk moet worden opgevat en niet alleen in den zin van de actio de in rem verso. Niettemin blijft de moeilijkheid, dat volgens 1. 17 de condictio wel en volgens § 8 I. 4. 7 de condictio niet met de actio de peculio concurreert ; v. M. wil nu in de slotwoorden van 1. 17 : „ex hac causa etiam condici posse verum est” een toevoegsel der compilatores zien. De slotsom is volgens v. M.: de condictio concurreert met de actiones adject, qual. slechts in zooverre als „dem jeweiligen Thatbestande ein iussus mit civilrechtlicher Verpflichtungskraft zu Grande liegt”. Evenwel is de condictio dan geen „Generalklage”, maar „die auch sonst nur zulässige civile Kondiktionsklage auf Grund eines speciell kondiktionenrechtlichen Sach verbal tes”.

b. Condictio en actio praescriptis verbis.

v. M. wil niet weten behalve voor ’t aestimatum van een actio praescriptis verbis, slechts van „praescriptis verbis agere” n.l. telkens wanneer een actio in factum gegeven werd, die wegens den gecompliceerden „That-bestand” een „praescriptio” vereischte in de formula. Die actio in factum kan nu eens een actio civilis, dan weer een actio praetoria zijn geweest, meestal echter volgens v. M. een actio civilis. Overigens is ’t bekend, dat dit een zeer betwist punt is. Eén ding is zeker: actiones in factum met praescripta verba zijn er geweest en wel zegt Ulpianus omdat „natura .... rerum conditum est, ut plura sint negotia quam vocabula”. (1. 4 D. 19. 5). Verder betoogt v. M. dat de actio praescr. verb, als een actio bonae fidei en incerta niet eenvoudig teruggave kan bedoelen, wat door hem dan nog nader wordt aangetoond, terwijl de condictio juist is geweest een actio stricti juris gericht op een certum. Waaruit dan volgt dat de eene actio (pr. v.) de andere fcondictio) uitsloot. „Wohl konnten aus demselben Rechtsverhältnisse

J 45

coudictio und actio praescriptis verbis entspringen, aber weder beide gleichzeitig noch auch die eine oder die andere nach Wahl des Klägers, sondern nur die eine oder die andere, je nachdem das fragliche Rechtsverhältnis in dem der Klaganbringung zu Grunde liegenden Momente diese oder jene Wendung genommen hatte”.

De echtheid van 1. 5 D. 19. 5 wordt door de geleerden ten zeerste betwijfeld ; indien nu, zooals ook v. M. aanneerat, dit fragment grootendeels is geïnterpoleerd, mag men stellen, dat de klassieke juristen, zoo de tegen-praestatie^ niet had plaats gehad, toestonden of de condictio of een civilis actio in hoc quod mea interest. In dezen zin concurreerden dan de actio pr. v. en de condictio; dit kan m. i. moeilijk worden ontkend.

Maar daarentegen mag men, geloof ik, aannemen, dat ’t klassieke recht „ein Reurecht bei Innominatkontrakten” niet heeft gekend, d. w. z. dat de eischer niet in plaats van met actio pr. v. nakoming van de overeenkomst te eischen, altijd eenvoudig heeft kunnen terugtreden en zijn praestatie terug vorderen ; ware dit zoo geweest, dan zou men terecht kunnen vragen, waartoe eigenlijk de actio pr. v. heeft gediend.

Volgens v. M. zou in den klassieken tijd alleen een „Reurecht” hebben bestaan bij de mortis causa donatio; dat daarbij een condictio (zgnd. oh poeuitentiam) was toegelaten, staat vast en ligt in den aard van de rechtshandeling.

c. Condictio en rei vindicatio utilis.

Wat is de rei vindicatio utilis? Zij komt in de bronnen negen- of tienmaal voor; v. M. gaat de gevallen afzonderlijk na. Volgens hem wordt bij Gai. 2. 78 met „actio utilis” niets anders bedoeld dan „actio in factum”, waarvan in de analoge Dig. plaats (1. 9 § 2 D. 41.1) is

Themis, LXXste deel (1909) 1ste stuk 10

146 gemaakt een actio utilis. Waarom in 1. 5 ^ 3 D. 6, l (UhP.) (1} een rei vindicatie utilis wordt gegeven, is niet duidelijk. Een „recta” vindicatie is hier uitgesloten, maar de reden van de utilis vindicatie blijkt niet. Met de overige bronnen is ’t in strijd, b.v. 1. 17 § 13 D. 41. 1.

Vervolgens hebben wij 1. 55 D. 24. 1 : deze plaats is ongetwijfeld geïnterpoleerd. Dan — en dat is een merkwaardige plaats — 1. 2 D. 26. 9 : de pupil heeft hier de vindicatio utilis om te vindiceeren zaken door den voogd in eigen naam voor het geld van den pupil gekocht ; v. M. verklaart ’t als volgt: de wettelijke vertegenwoordiger handelt door zaken te doen met ’t geld van pupil of curandus krachtens wettelijke noodzakelijkheid voor hem, dien hij vertegenwoordigt, we zouden hier dus hebben een vindicatio directa met verandering van subject, de pupil of de curandus wordt in de condemnatio als contractant gesteld in plaats van den eigenlijk contrac-teerenden tutor of curator ; ’t is daarom slechts een utilis vindicatio tegenover den derden contractant, terwijl ze tegen den tutor of curator zelf, zoo deze den pupil of curandus de afgifte zou weigeren, als directa zou zijn gericht; want de voogd heeft nooit eigendom verkregen.

Maar waarom, zou ik zeggen, indien de tutor voor den pupil direct eigendom verkrijgt en niet anders dan direct voor hem kan verkrijgen, verwerft de pupil dan ook niet de recta rei vindicatio tegenover iedereen? Dit is ook de meening van Ihering. Zou hier de vindicatio utilis niet juist den pupil tegen den tutor worden gegeven, omdat de pupil reeds eigenaar en bezitter is, hoewel de voogd dan op zijn naam bezit?

(1) «de arbore quae in alienum agrum translata coaluit et radices immisit. Varus et Nerva utilem in rem actionem dabant ; nam si nondum coaluit mea esse non desinet».

147

Aangaande 1. 29 D. 39. 6 en 1. 6 ibid, is het zeer onwaarschijnlijk, dat met actio utilis de rei vindicatio utilis zou zijn bedoeld, en evenzoo 1. 30 D. 24. 1.

Blijven over drie plaatsen in den Codex : 1.1 C. 8. 55 (54), waar de utilis vindicatio wordt genoemd actio qua dominium pristinum restituatur; dan 1. 15 C. 5. 3, waar de vind. ut. wordt gegeven tot terugvordering van bruidsgeschenken, dus ook aan den vroegeren eigenaar; ten slotte 1. 8. C. 3. 32 eenigszins analoog aan 1. 2 D. 26. 9. Deze drie plaatsen (hoewel twee er van, n.l. 1 en 3, niet behooren tot den laatsten keizertijd, zooals v. M. ten onrechte beweert) zijn afkomstig uit ’t keizerlijk recht en werpen weinig licht op de vraag, wat de classieke juristen met de rei vind, utilis hebben bedoeld. Volgens v. M. is de vindicatie utilis deels geïnterpoleerd, deels de gewone rei vindicatie met verandering van subjecten, deels een privilege van de keizers; maar hoe ’t ook zij, de classieke juristen hebben, aldus v. M.. de vindicatie utilis niet gekend. Er behoeft dus in de Dig. niet te worden onderzocht of zij concurreert met de condictio, In de 3 Codexplaatsen vinden we haar electief concurreerend met de condictio. De condictio geniet de voorkeur, zegt v. M., omdat hij, die de rei vindicatio utilis instelt, niet alleen de ongeldigheid der rechtshandeling maar ook zijn vroeger eigendomsrecht heeft te bewijzen.

§ 17. De condictio generalis.

De beroemde of beruchte 1. 9 D. 12. 1 is hiervan de bron. Door MiTTEiH is definitief aangetoond, waarom dit fragment is geïnterpoleerd (1).

In 1. 29 D. 12.1 ; 1.17 ^§ 4, 5 D. 14. 3 en 1. 5 pr. D. 15. 4 wordt volgens v. M. of met de Justin, condictio eenvoudig bedoeld een of andere actio of de condictio als actio ex

(1) Zie ook Naher, Mnem. 1892, pag. 182.

148 mutuo. Resuineereud zegt v. M. nogmaals: de condictio van de procedure per formulas was een strenge abstracte actio gericht op een certum, die ten opzichte der concurrentie met andere acties in niets van de algemeene hiervoor geldende regels afweek en welke evenals iedere andere actie „bedingt war durch das Vorliegen bestimmter, eng umgrenzter materieller Rechtsverhältnisse”.

§ 18. De condictio van ’t proces in den keizertijd.

Met ’t verdwijnen van de procedure per formulas verloor ook de condictio noodzakelijkerwijze haar op 't proces berustende bijzondere beteekenis. Doordat de behandeling in iure en in iudicio ineensmolten gingen de voor- en nadoelen van de abstracte formula verloren. Evenmin maakte ’t in ’t vervolg onderscheid, of er sprake was van een certum of een incertum, een negotium stricti iuris of bonae fidei. En ook juist voor ’t materieele recht is dit in ’t Justin, recht van den grootsten invloed geweest.

Met JusTiNiANus kwamen 't onderscheid tusschen condictio certa en incerta, de rei vindicatio utilis en de condictio generalis en de verschillende condictiones sine causa in ’t Rom. rechtssysteem. Nu werd de condictio werkelijk de actio in personam qua cum eo agitur qui obligatus est nobis ad faciendum aliquid vel dandum.

Oorspronkelijk was de condictio en reeds de condictio der procedure per legis actiones aan eenige weinige „Thatbestände” vastgeknoopt (mutuum, stipulatie, ex-pensilatio) ; langzamerhand ging de idee der terugvordering in deze rechtsinstituten gelegen van de rechtshandeling over op de actie en werd de condictio overal aangewend, waar ’t om terugvordering was te doen, mits de overige processueele voorwaardeu der condictio aanwezig waren.

Ten slotte verdwenen grootendeels ook deze processueele

149 vereischten ; het certum. het strictum iiis liet men vallen. Zoo kwam men aan den eenen kant tot de condictio incerti, aan den anderen tot de condictio generalis. Ook de systematiek der zgnd. condictiones sine causa kan eerst sinds den keizertijd met eenige zekerheid worden nagegaan.

§ 19. De condictio als „materieller Rechtsanspruch”.

In § 20 bespreekt v. M. het eerst de quasi-contracts-theorie als grond voor de condictio. Dat de condictio ontstaan zou quasi ex contractu is volgens v. M. een verouderde meening. Ik zou zeggen, dat ’t ons niet veel wijzer maakt, als we zeggen, dat de condictio ontstaat quasi ex contractu; eigenlijk wordt daarmee iets negatiefs te kennen gegeven ; de uitvinding der zgnd. quasi-contracten dient m. i. alleen voor de systematiek.

Dan de leer, dat de condictio sine causa zou hebben gediend om de op onrechtvaardige wijze verloren gegane zakelijke eigendomsactie te vervangen : zoo v. Savigny (1). Ook deze theorie wijst v. M., zooals reeds vroeger is gezegd, af.

§ 22. De theorie der vermogensvermeerdering.

Deze gaat uit van ’t meer genoemde adagium natura aequum est e. q. s. Van dezen rechtsgrond als basis der condictio sine causa wil v. M. niets weten. Ilij ziet er slechts een vaag, algemeen rechts-, misschien slechts moraliteitsbeginsel in, waarmee niet te opereeren valt (2)

Verder zou volgens v. M. een actie uit vermogensvermeerdering zonder oorzaak in den eigenlijken zin slechts zijn een zoodanige, die uit de vermogensverm. en alleen daaruit voortkomend tot afgifte van deze ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Syst. V, .515: überall also erscheint die condictio als der Ersatz, der anstatt der verlornen Vindication cintritt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook v. Sav. Syst. III, 451.

150

meerdering en slechts daartoe zou strekken ; bij de condictio vinden we geen van beide vereischten. De contracts-condictio (uit mutuum, stipulatie, scriptura) is geen actie uit vermogensvermeerdering zonder oorzaak en onderscheidt zich in niets van de overige acties uit contract. Nu is er formeel slechts één condictio, niet meerdere; er zijn slechts verschillende functies van een en dezelfde condictio. Met de condictio als actie uit vermogensvermeerdering zonder oorzaak worden slechts bedoeld de gevallen van de zgnd. condictiones sine causa ; maar ook deze gevallen zijn niet tot één grondvorm terug te brengen : „die Condictio ist Rückforderungsklage für die auf Grund eines rechtsunwirksamen Geschäftes erfolgte Leistung. Die Condictio ist nicht Bereicheruugsklage”, want, zegt v. M., de condictio komt eenerzijds nergens bijzonder op den voorgrond, waar sprake is van vermogensvermeerdering, terwijl andererzijds juist in de gevallen van eigenlijke vermogensvermeerdering van de condictio schijnt te zijn afgezien. Waar in de bronnen aanleiding is om in ’t bijzonder van de vermogensvermeerdering te spreken, worden termen gebezigd als „locu-pletem fieri” enz. en geschiedt ’t onafhankelijk van de condictio, zoo o. a. 1. 18 D. 4. 2.

Verder, beweert v. M. : „es können aber auch Bereiche-rungsthatbestände im Sinne von Ansprüchen aus der Bereicherung in den (Quellen aufgezeigt werden, wo unter ausdrücklicher Ablehnung der Condictio eine andere Klage gewährt wird. Diese andere Klage ist meist eine utilis actio”. Ten bewijze haalt hij aan 1. 3 D. 12. 6. Maar m. i. ten onrechte. Immers bedoelde plaats komt voor in den titel „de condictione indebiti; in 1. 1 lezen we ; „si quis indebitum ignorans solvit per hanc actionem condicere potest” e. q. s., in 1. 2: „si quis sic solverit... repetitio locum habebit, si quid ex testamento solutum

]5]

sit, quod postea . .. repetetur; en in 1. 3: idem est... nam utiles actiones e. q. s. Naar mijn meening wil dit hier eenvoudig zeggen, dat een condictio indebiti utilis wordt gegeven, welke actio juist strekt tot teruggave van „in quantum locupletoir factus est”. Ik lees er niets anders uit, dan dat hier om omslag te vermijden de actio d. i. de condictio indebiti, die eigenlijk zou toekomen aan hem, die de legaten heeft uitbetaald, als actio utilis aan den waren erfgenaam wordt gegeven.

Evenmin gaat m. i. op het beroep op de i. i. restitutio als buitengewoon rechtsmiddel om daardoor te bewijzen, dat de condictio niet geregeld en uitsluitend diende voor ’t ophefTen van ongerechtvaardigde verrijking (vermogens-vermeerdering); zoo vinden we toch ook de i. i. restitutio propter metum naast de actio quod inetus causa, enz. Wat betreft accessio (^ 29 I. 2. 1), werd misschien in dat geval geen condictio gegeven, omdat de eigendom van ’t materiaal is opgeschort on de condictio steeds (behalve de condictio furtiva) den niet-eigeuaar toekomt.

De condictio bedoeld in 1. 4 § 2 D. 12. 1. (waarmee te vergelijken 1. 9 § 1 D. 39. 2) kan zooals reeds de glosse (1) opmerkt, geen andere zijn dan de condictio furtiva. Het heeft dus niet te maken met de „zufällige Bereicherung ohne menschliches Zuthun”.

Ten slotte wil v. M. de anomalie, dat de condictio furtiva slechts den eigenaar toekomt, hieruit verklaren (bl. 316 infra), dat dare hier niet moet worden opgevat „im Sinne der Eigentumsübertragung als in dem der Rückübertragung überhaupt”. Op deze door niets gerechtvaardigde praemisse, deze petitio principii voort te rede-neeren schijnt mij niet geoorloofd en daarmee vervallen

(1) Dezelfde woorden vinden wij bij Gai. 2. 79.

152 dan m. i. ook de verdere hieruit getrokken conclusies,

§ 23. De condictio als terugvorderings-actie.

v. M. zegt op bl. 319 : dass (die Quellen) dort, wo sie möglichst allgemein sprechen wollen, die condictio auf den Thatbestand zuröckführen, „ob der Beklagte dem Kläger etwas zu Unrecht vorenthalte”.

Ik ZOU zeggen, dat dit toch wel overeenstemt met „Bereicherung”, vermogensvermeerdering zonder oorzaak, waartegen als basis van de condictio v. M. doorloopend positie neemt.

Het effect der condictio is „repetere”, zoowel bij een condictio ex mutuo, een condictio sine causa, als een condictio furtiva.

Terugvordering op grond van nietigheid; of is vernietigbaarheid voldoende? Slechts op grond „eines rechtsgeschäftlichen Thatbestandes” of ook in andere gevallen ?

Een nietige rechtshandeling is gelijk aan een, die nooit heeft plaats gehad. Vernietigbaar is ze door een eigen, nieuw tegenwerkend recht van een ander persoon. Geen condictio kan er natuurlijk zijn, als de handeling nietig is, maar nog geen praestatie heeft plaats gehad. En evenmin daar, waar reeds een nietige praestatie heeft plaats gehad, maar daardoor ’t eigendomsrecht van den eigenaar nog niet is teniet gegaan, want de eigenaar heeft geen condictio, behalve dan tegen den dief en eenige andere bezitters ter kwader trouw (Gai. 4. 4).

Nu kan echter niettegenstaande de nietigheid van de rechtshandeling toch eigendom op de tegenpartij zijn overgegaan, zoo bij consumptio en confusio.

Kan nu ook hier, en daar waar in ’t geheel geen sprake is van eigendom, een condictio op grond van nietigheid worden ingesteld? Men heeft nu gezegd, dat voor de vaststelling der nietigheid een actio praeiudicialis voldoende is en dit de eenige actie is, die ten gevolge

153

van een nietige handeling kan ontstaan, terwijl om terug te krijgen, wat door een nietige rechtshandeling feitelijk is verloren gegaan, de condictio possessionis hulp verschaft. Echter komt de condictio possessionis in ’t klassieke recht niet voor. Wel echter zou de gewone condictio hiervoor kunnen dienen volgens v. M. Er blijft dus over te onderzoeken, of en in hoeverre de Rom. juristen hiervoor de condictio hebben toegestaan en of zij daarvan afhankelijk wordt gesteld, dat de eigenaar aan den gedaagde zijn eigendomsrecht heeft verloren. Dit onderzocht nu v. M. naar aanleiding van de schenking tusschen echtgenooten (1).

De bronnen laten hier geen twijfel, dat we met absolute nietigheid te doen hebben. De plaatsen, die hier voor allen in aanmerking komen, zijn 1. 5 § 18 en 1. 6 D. 24. 1 : „in donationibus autem iure civili impeditis hactenus revocatur donum ab eo ab eave cui donatum est, ut, si quidem exstet res, vindicetur, si consurapta sit, condicatur hactenus, quatenus locupletior quis eorum factus est; quia quod ex non concessa donatione retinetur, id aut sine causa aut ex iniusta causa retineri intellegitur, ex quibus causis condictio nasci solet”. Nu zegt v. M. ; „die Vindikation entsprang, solange diese Sache sich noch in Händen des Beschenkten befand, dafern sie aber bereits konsumiert war, die Condictio”. De vindicatio had men toch ook tegen iederen anderen bezitter, maar dit daargelaten acht ik ’t ongeoorloofd (uit:) „quod ex non concessa

(f) Omtrent de schenking tusschen echtgenooten merkt v. M. op (blz. 323): Die Herkunft dieses Verbotes der Schenkung unter Ehegatten ist im römischen Rechte in Dunkel gehüllt, das durch «die Angabe, das es morihus receptum est, nicht genügend aufgehellt wird». Waarom echter de woorden van Ulpianus 1. t D. 24. t: «hoc autem receptum est, ne mutuo amore invicem spoliarenturdonation!bus non temperantes, sed profusa ergo se facilitate», dit niet voldoende vei'klai'en, zie ik niet in.

J 54

donatione retinetur e. q. s. de conclusie te trekken „dass eine Condictio auf Grund solcher nichtiger Schenkung unter Umständen auch von vornherein zu gewähren ist auf das quod ex non concessa donatione retinetur, gleichgültig ob dem Kläger seine Vindikation verloren gegangen, oder ob ihm eine solche niemals zu Gebote gestanden” ; d. w. z. dat de eischer de vindicatio evengoed nooit kan hebben gehad, deze „extensieve” interpretatie is m. i. wel wat zonderling.

§ 24. De rechtshandeling als basis van de condictio.

Volgens v. M. is ’t negotium altijd de grondslag (uitgezonderd bij de condictio furtiva). Zoo bij ’t mutuum, stipulatie, contractus litteris; maar ook bij de condictiones sine causa.

Over deze laatste zegt v. M. op bl. 331 : die condict. s. c. treten .... stets dann ein, wenn es sich darum handelt, eine Leistung rückgängig zu machen, die auf Grund eines Rechtsgeschäftes erfolgte, das sich nachträglich als rechtsunwirksam, als nichtig oder anfechtbar erwies. Hij kan dan hier met de cond. s. c. niet bedoeld hebben de cond. ex iniusta causa en de cond. ex turpi causa, want daarbij is ’t „Rechtsgeschäft” van te voren al „rechtsunwirksam” enz.

De conclusie van zijn betoog geeft v. M. weer met de woorden van Mouestinus 1. 49 D. 12. 6: bis solis pecunia condicitur quibus quoquo modo soluta est, non quibus profielt. Of deze regel altijd opgaat, zou te bezien staan.

Op blz. 336 stelt v. M. twee objectieve vereischten : „es muss zwischen den beiden Beteiligten ein Kausalgeschäft abgeschlossen gedacht und daraufhin von einem an den anderen geleistet sein”. Het subjectieve vereischte is, dat er dwaling moet zijn. De indebiti solutie is volgens de Rom. juristen een negotium, cf. 1. 33 D. 12. 6 (.Julianus): „is qui non debi tam pecuniam solverit, hoe ipso aliquid

155

negotii gerit”. Maar geen condictio is er „wenn nur eine thatsächliche Zuwendung an einen Anderen erfolgt war”; ibid. 1. 33 : „cum autem aedificium in area sua ab alio positum dominus occupât, nullum negotium contrahit. Sed et si is, qui in aliéna area aedificasset, ipse possessionem tradidisset, condictionem non habebit, quia nihil accipientis faceret, sed suam rem dominus habere incipiat”. Uit deze plaats van .Julianus zou men m. i. kunnen afleiden, dat de condictio behalve uit de in dwaling onderstelde causa, toch ook ontstaat uit de eigendomsoverdracht. Bij obligationes naturales is de condictio uitgesloten; de oblig. nat. heefteen „beschränkte civilrechtliche Bedeutung”. Is er geen oblig. nat., dan kan plaats hebben de condictio indebiti ; cf. 1. 41 D. 12. 6.

De condictio causa data causa non secuta.

Ook hier ontstaat de condictio niet uit de willekeur van den schenker, maar uit „dessen dem Empfänger schon bei Abschluss des Rechtsgeschäftes ersichtlich gewordene Absicht, dass er nur unter dieser bestimmten Voraussetzung hingeben, für den Fall ihres Nichteiu-trittes aber sich die Rückforderung Vorbehalten wolle”.

Volgens v. M. is de donatio mortis causa niets anders dan een schenking onder een bepaalde voorwaarde. „Ihre ursprüngliche Form war „die Schenkung unter Lebendqn mit Rücksicht auf den wahrscheinlich bevorstehenden Tod”. Es dürfte daher „anfänglich überhaupt zweifelhaft” gewesen sein, „ob der Schenkgeber zurück-forderu dürfe, wenn er wieder gesund würde oder die Gefahr glücklich überstand”. Is dit laatste juist? Ik geloof van niet, omdat de condictio niet is ’t primair gevolg van de donatio m. c.; cf. Paulus 1. 35 § 3 D. 39. 6 : „qui mortis causa donat, qua parte se cogitat, negotium gerit, scilicet ut, cum convaluerit, reddatur sibi ; nee dubitaverunt Cassiani, quin comlictione repeti possit

156

quasi re non secuta propter hanc rationem, quod ea, quae dantur, aut ita dantur, ut aliquid facias aut ut ego aliquid faciam aut ut Lucius Titius aut ut aliquid optingat et in istis condictio sequitur”.

De overeenkomst, die hier de basis van de condictio vormt, mag volgens v. M. „nicht im Sinne des kurz zuvor verworfenen Rückgabevertrages aufgefasst werden. Das Verhältnis zwischen condictio und Uebereinkunft scheint vielmehr dadurch deutlich zum Ausdrucke gebracht, dass zu dessen Verständnis die Analogie der Innominatkontrakte herangezogen ist. Wie beim Innominatkontrakte die condictio nur dann in Wirksamkeit tritt, wenn die eigentlich gewollte Uebereinkunft (v. M. had hier inoeten zeggen: „bet eigenlijk bedoelde gevolg van de overeenkomst) nicht zu Stande kommt, so tritt auch bei der Schenkung von Todes wegen die condictio nur dann ein, wenn die Schenkung nachträglich hinfällig wird” e. q. s. Dit is een nog al spitsvondige rede-neering. Evenzoo is wat iets verder volgt; „Daher kann auch bei der mortis causa donatio die condictio nicht als Geschäftsklage aus einer Nebenabrede auf Rückgabe, nicht aus einem eigentlichen Rückgabevertrage hervorgehend gedacht werden. Vielmehr stützt sich die Condictio auch hier auf den Rückforderungsanspruch aus Anlass der Rechtsunwirksamkeit des ursprünglich beabsichtigten Geschäftes. Dit is een sophisme gesponnen pour le besoin de la cause, want Paulus, die mij een grooter autoriteit is dan v. M., zegt luce clarius in 1. 35 )? 3 1. c. „qui mortis causa donat qua parte se cogitat, negotium gerit, scilicet, ut cum convaluerit reddatur sibi”.

M. i. is dus de conclusie van v. M. (bl. 341 infra) : „auch im Rahmen der Schenkung von Todes wegen kommt der condictio nur die Rolle der Anfechtungsklage des rechtsunwirksamen Geschäftes zu” onjuist.

157

Op bl. 342 vinden wij : „Weder die condictio indebiti noch die condictio cansa data causa non secuta sind daher in erster Linie oder doch vorwiegend auf ein subjektives Willesmoment abgestellt. Es ist nach dein Staude der Quellen ebenso unbegründet, die condictio indebiti unbedingt aus dem entschuldbaren Irrtum des Zahlenden hervorgehen zu lassen, wie es unzutreffend ist, als den Klagegrund dei' condictio causa data causa non secuta den Wegfall einer den Willen beschränkenden Bedingung oder Voraussetzung anzusehen. Für die condictio indebiti scheint sich dies aus einer einfachen Erwägung zu ergeben: „si quis sic solverit, ut, si apparuisset esse indebitum vel Falcidia emerserit, reddatur, repetitie locum habebit, negotium enim con-tractum est inter eos”. (1. 2 pr. D. 12. 6.)

Zou men echter niet eenvoudig kunnen zeggen, dat hier voor alle zekerheid een condicio iuris („si apparuisset esse indebitum”) is ingevoegd? En verder de woorden „negotium enim contractum est inter eos” sluiten, zou ik zeggen, niet uit, wijzen er eerder op, dat ook wel uit een niet-negotium een condictio kan ontstaan ; immers, de repetitio heeft hier toch juist dan plaats, als er later blijkt, dat in dwaling is betaald.

Op blz. 343 : „Gerade der zweite Teil der in Rede stehenden Stelle scheint dagegen das ausschlaggebende Moment für die Zulässigkeit der Condictio unter den gegebenen Voraussetzungen anzudeuten : „negotium enim contractum est inter eos”. Darauf kommt es an, ob ein Geschäft zwischen den Parteien zu Stande gekommen ist” e. q. s.

V. M. ziet het negotium in de solutio, maar men zou ’t evengoed kunnen zoeken in de overeenkomst „si apparuisset esse indebitum, reddatur”.

Op bl. 343 infra begint weer een spitsvondige argu-

158

meiitatie: „Nicht der mangelhafte Parteiwille genügt an sich schon, um die Zulässigkeit der condictio indehiti zu begründen. Vielmehr muss vor allem ein objectives Rechtsgeschäft vorliegen. Ebenso aber verhält es sich mit der condictio causa data causa non secuta. Weder die mortis causa donatio noch die Dosbestellung führen zur condictio aus dem Grunde, weil eine einseitig und subjektiv gesetzte Voraussetzung nicht eingetreteu ist. Ebensowenig ist aber auch in anderen Fällen in dem Wegfall einer solchen Voraussetzung der Rechtsgrund der condictio zu erblicken. Nicht nur gewähren die Quellen für solche Annahme keinen Anhaltspunkt, sondern es ist im Gegenteil „eine ganze Reihe von Aussprüchen und Entscheidungen römischer Klassiker mit der so übermässig gesteigerten Bedeutung des einseitigen Willens unverträglich e. q. s. Deze argumentatie is spitsvondig en niet overtuigend, want daarmee is niet gezegd, dat ook de wil des eeneu de condictio niet kan doen ontstaan. Wel kan men instemmen met de meening van v. M., dat voor het ontstaan van de condictio oh turpem en de cond. ob iniustam causam het objectieve recht beslissend is.

De condictio kan ook ontstaan naar aanleiding van een contract, indien de actio ex contractu niet kon worden ingesteld. Zie hieromtrent de belangrijke plaats van Ulpianuö 1. 19 § 6 D. 19. 2: si quis cum in annum habitationem conduxisset e. q. s. (Eenigszins hiermee in tegenspraak is Ulpianus in 1. 2 D. 12. 7). Hetzelfde toont v. M. voor andere gevallen aan. Zoo heeft de borg, die den falsus procurator van den crediteur heeft betaald, geen actie tegen hem, die hem last heeft gegeven borg te blijven, maar tegen den falsus procurator zelf(]).

(f) Dit komt overeen met de aangehaalde woorden van Modestinus (1. 49 D. 12. 6): his solis pecunia condicitur, quihus quoquu modo soluta est, non quibus proficit.

159

Zoo kan de borg, die iure libérât us desniettemin beeft betaald, slechts van den crediteur met condictio terugvorderen, niet van den hoofdschuldenaar.

Verder wordt besproken de condictio naar aanleiding van een vormlooze overeenkomst, een pactum. De donatio mortis causa is reeds behandeld en wat betreft de zgnd. contractus innominati zagen we ontkende v. M. het rouwrecht.

Ten derde de schenking tusschen echtgenooten : hier is zeer zeker absolute nietigheid, omdat ’t objectieve recht de schenking verbiedt, uitgezonderd dan divortii causa. Hier ontstaat de condictio duidelijk noch uit den éénzijdigen wil van één partij, noch uit overeenkomst, maar krachtens de nietigheid volgens ’t objectieve recht. Bij de condictio ob turpem vel iniustam causam is ongetwijfeld alleen de „Rechtswidrigkeit” der overeenkomst de grond der terugvordering.

Op bl. 352 (infra) vinden we de condictio naar aanleiding van erfrechtelijkeverhoudingen;zooinl.3§2D.2.15 en 1. 17 D. 5. 3, maar hier is den schijnerfgenaam toch een retentierecht gegeven, wat v. M. verzwijgt.

L. 3 § 10 D. 35. 3 : „an condici potest, ut cautio ista interponatur” is misschien m. i. voor tweeërlei uitleg vatbaar: d. i. of: het legaat kan worden teruggeëischt, of : er kan ‘worden geëischt, dat cautie worde gesteld? cf. 1. 22 D. 36. 1.

Het resultaat vinden we op bh 355 infra en vlgd. : volgens v. M. bevat het objectieve recht, niet de subjectieve wil ’t gemeenschappelijk criterium voor de condictio, hetwelk is de gedachte van de terugvordering, terugvordering gegrond op een contract bij verbruikleen, stipulatie en contractus litteris, op de „Rechtsunwirksamkeit” van een contract, van een vormlooze overeenkomst of een erfrechtelijke rechtshandeling in de

160 gevallen der condictiones sine causa. Ten slotte op eigendomsr,echt bij de condictio furtiva.

• § 25. nbsp;nbsp;nbsp;De invloed van de Justin, compilatie.

JusTiNiANUS heeft ingevoerd de condictio generalis, de condictio incerti, het rouwrecht en de condictio ex lege. De condictio generalis (I. 9 D. 12. 1). v. M. merkt op, dat van nu af de condictio in staat is de meest verschillende acties te vervangen. Daarentegen is daardoor geen aanspraak aan de condictio onderworpen, die tot dusverre in rechte niet kon worden vervolgd.

De materieele grond der condictio is hierdoor niet veranderd. Op de condictio incerti wensch ik aan ’t slot terug te komen. Over ’t rouwrecht heeft v. M. op bl. 359 een sophistische redeneering. Aangaande de condictio ex lege (1.1 D. 13. 2) is nagenoeg niets bekend.

• § 26. nbsp;nbsp;nbsp;Het object der condictio.

De gedane praestatie is ’t object van de terugvordering ; de praestatie beoordeeld naar ’t tempus litis contestation!s, zie 1. 3§2D. 12. 6, zooals bij alle actiones strict! iuris. Ook zelfs dan is de actie onraiddellijk op de praestatie zelfgericht als ze heeft opgehouden te bestaan cf. 1.15 D. 12.4. Wie de risico draagt voor den ondergang der zaak of wie moet instaan voor culpa, zal naar ’t tijdstip der lit. cont. door den rechtex' moeten worden beoordeeld.

Het geval echter van 1. 65 g 8 D. 12. 6 (1) en van 1.39D. 39. 6 staat m.i. niet gelijk: in ’t eerste kende de debiteur zijn „Haftpflicht”, in ’t tweede niet.

Met de plaats van Pomponius 1. 3 D. 12. 1 komt overeen de definitie van ’t mutuum bij Gaius (3. 90). Dat in 1. 53 D. 12. 6 te lezen staat eosque nummos bewijst m. i. niet, dat ’t dezelfde nummi zijn. Volgens v. M. (bl. 369) luidde de formula der condictio altijd op res ipsa ; slechts

(t) CJ’. ook 1. 5. ibidem.

161 in ’t vonnis kwam ’t verschil in den aard van ’t object der condictio in aanmerking. Dit zou ook volgen uit 1, 65 § 7 D. 12. 6 „habitatione data pecuniam condicam e.q.s. Zoo was ’t niet alleen bij de condictio indebiti, maar bij de condictio in ’t algemeen : zoo bij het mutuum en de condictio furtiva (1. 8D. 13.1). De formula der condictio is dezelfde, hetzij ’t gaat om een species of om een genus: in de formula is steeds vermeld res ipsa, uitgezonderd wanneer reeds op ’t oogenblik van ’t begin van 't proces de zaak niet meer is voorhanden of niet meer in natura voor den eischer bereikbaar ; dan kan reeds in de formula zelf tautundem worden gevorderd. Slechts ex causa furtiva werd ook in dit geval steeds res ipsa in de formula opgenomen.

Op bl. 379 bespreekt v. M. den invloed van de dwaling op de condictio; volgens sommigen was de condictio indebiti ook toegelaten bij dwaling in het recht.

Iets verder merkt hij op „dass die condictio an sich nichts anderes ist als eine leere Processform, dazu bestimmt, im einzelnen Falle diesen oder jenen materiellen Thatbestand in sich aufzunehmen. Für die condictio an sich fehlt es daher an jedem Anhaltspunkte, um von vornherein zu entscheiden, ob sie nur im Falle eines Thatirrtums oder auch beim Vorliegen eines Rechtsirrtums , Anwendung finden könne”; en ten slotte: „es scheint nicht möglich, allgemeine Normen darüber aufzustellen, ob der Irrtum ein Rechts- oder ein Thatirrtum, ein entschuldbarer oder ein unentschuldbarer sein können oder müsse. Es muss vielmehr auf das Argument der quaestio facti zurückgegriffen werden”.

§ 28 loopt over den bewijslast bij de condictio, waaromtrent op bl. 398: „es kann daher aus Grimden, die wir in der Natur der Sache selbst gelegen finden, nicht mehr zweifelhaft sein, dass es Sache des Klägers ist, auch

Themis, LXXste deel (1909) Iste stuk

162

den Nichteintritt der Voraussetzung oder Bedingung zu erweisen, da erst durch diesen Umstand das seinem Rückforderungsanspruche zu Grunde liegende Rechtsgeschäft den Charakter der Rechtsunwirksamkeit annimmt auf welchem Momente ehen die condictio aufgebaut sein muss, wenn anders sie dem Kläger zum Siege verhelfen soll”.

^5 29 loopt over de condictio furtiva in ’t bijzonder.

In § 30 worden nagegaan twee bijzondere gevallen, waarin de condictio wordt aangewend. Ten eerste de vraag, of de kooper van een verzekerde en nadat het koopcontract volledig is gesloten, door toeval teniet gegane zaak recht heeft op de verzekeringssom.

Drie meeningen zijn hieromtrent:

• 1°. het toeval van ’t teniet gaan der zaak treft den kooper, zonder dat daardoor de verhouding tusschen verzekerde en verzekeraar wordt aangeraakt;

• 2“. door ’t koopcontract zijn alle rechten op den kooper overgegaan en heeft hij dus recht op de verzekeringssom ;

• 3“. de kooper heeft het toe val te dragen, maar dooiden verkoop is de verzekeringsovereenkomst teniet gegaan, zoodat de verzekeraar volkomen wordt bevrijd van zijn „Haftung”.

De tweede vraag is, of de voormalige bona lide possessor van een vreemde zaak, die haar verder heeft vervreemd, in ieder geval verplicht is, den eigenaar den betaalden koopprijs af te staan, nadat de zaak bij den kooper is teniet gegaan. Hierover handelen twee plaatsen : 1. 48 D. 3. 5 (ArmeANUS) : de eigenaar heeft tegen den kooper van een gestolen zaak, die deze verder heeft vervreemd, de actio negotiorum gestorum tot afgifte van den koopprijs om deze reden: „ut dari deberét, si negotium quod tuum esse existiraares, cum esset meum, gessisses”. En verder geeft 1. 23 D. 12. 1 den werkelijken

163

tegen den schijn legataris, die den gelegateerden slaaf heeft vervreemd, tot teruggave van den koopprijs de condictio „quasi ex re tua locupletior factus sim”. Op deze tweede plaats is Africanus met zieh zelf in tegenspraak, want in ’t analoge eerste geval geeft hij een actio neg. gest., in ’t tweede de condictio. In beide gevallen betreft ’t den ondergang van een zaak, die uit handen van den eigenaar is geraakt. Op de eerste plaats moeten we aannemen een bona fide possessor; op de tweede, volgens v. M., dat de schijnlegataris mala fide possessor was en vandaar de condictio sc. furtiva.

v. M. komt nu aan ’t einde van zijn werk tot ’t volgend resultaat;

De condictio was oorspronkelijk een legis actio bestemd voor certa pecunia en certa res. Onder de procedure per formulas bleef zij in ’t begin een actio stricti iuris gericht op een certum. Langzamerhand strekte zij zich uit tot het indebitum, eindelijk tot de terugvordering van bepaalde praestatie, „die der dauernden Rechtsgültigkeit entbehrte”. Daarnaast ontstond de abnormale condictio furtiva. „Sie war niemals Bereicherungsklage in dem eingangs erörterten Sinne”. Want volgens v. M.: „diese Funktion war der condictio einmal deshalb nicht regelmässig zugänglich, weil die Bereicherung ihrer Natur nach ein incertum, der Gegenstand der condictio aber notwendig ein certum sein muss. Sodann aber macht sich dem Beschauer, der von der ungetrübten Vorstellung des Bereicherungsbegriffes im juristischen Sinne erfüllt ist, die doppelte AVahrnehmung bemerkbar, das wirkliche Bereicherungsfälle in den Quellen teils einer Klagensanktion überhaupt ermangeln, teils nur unter den Schutz einer actio in factum oder einer utilis actio gestellt sind, dass aber die condictio regelmässig weder die Bereicherung zum eigentlichen Klagegrund hat, noch auch auf die

164

Bereicherung als eigentlichen Klagengegenstand gerichtet ist.

Alle Erscheinungsformen der condictio sind dagegen durch das gemeinsame Band der Rückforderung zusammengehalten. In diesem Sinne „ist sie wohl von einem Grundgedanken beherrscht „und nicht” die Zusammenfassung verschiedenartiger Fälle, in denen es ungerechtfertigt erschien, dem einen eine Bereicherung zu belassen, welche mit dem Nachteile eines anderen mehr oder weniger in Zusammenhang steht”. Andererseits muss es aber angesichts ihres immerhin in gewissem Grade beschränkten Wirkungskreises als unzutreffend bezeichnet werden, wenn die condictio überhaupt aus dem materiellen Rechte verwiesen und ihr lediglich den Charakter einer Processform zuerkannt wird. Solche Stellung kommt der condictio kaum in den Gestalt der von Justinian geschaffenen condictio generalis zu, geschweige denn in einem Rechtszustaude, dem diese Form unbekannt war”.

NASCHRIFT.

Toen ik het voorafgaande reeds had geschreven, zag ik in het Ztschrift d. Sav. St. (1903 en 1904), dat v. M. zelf het onhoudbare van zijn meening aangaande de condictio incerti heeft ingezien.

Ik meen niet beter te kunnen doen dan het slot van zijn twee rijk gedocumenteerde artikelen over te nemen :

„Eine (1) neuerliche Revision der condictio incerti scheint demnach nur zu beweisen, dass die condictio des klassischen Prozesses abstrakte actio stricti iuris auf dare eines certum — certa pecunia und certa res — war, die condictio incerti dagegen teils in dieser condictio

(1) Zischrift d. Sav. St. iflOi, S. 2.31/2.

165

certa, teils in der actio incerti aufging. Die condictio incerti scheint also terminologisch tatsächlich Erfindung der Kompilatoren gewesen, sachlich in einer Zeit zulässig (1) geworden zu sein, die mit dem Verschwinden des Formularprozesses das Verständnis für das besondere Kondiktionenverfahren verloren hatte und ungescheut condictio mit actio in personam überhaupt identifizieren konnte, sofern nicht auch diese Fälle der condictio „incerti” in dem Anschluss an die Formel der cond. certae rei ihre Lösung gefunden hatten.

Aus diesem Wandel erklärt sich zugleich das Eindringen der condictio incerli in das feste Gefüge der actio incerti einerseits, die Ausbildung der condictio certi und deren Verbreiterung zur condictio generalis andererseits. Denn nunmehr nötigte keine lästige Prozessformel mehr, sich vielfach mit einem gekünstelten Begriff des certum oder mit anderen Auskunftsmitteln zu behelfen.

Die Frage nach dem materiellen Rechtsgrunde der condictio hat damit nichts zu tun. Denn die condictio incerti fügt nicht den alten neue Rechtsgründe hinzu, sondern dient nur dazu die Anwendung auf die schon vorlängst gegebenen Fälle zu erweitern.

Daher ist die Frage, ob die condictio Bereicherungsklage war, von dem Bestände der condictio incerti unabhängig. Nur in Anbetracht'einer vor kurzem erschienenen neuer-

(1) Hier ben ik ’t met v. M. niet eens en verwijs naar Mnemosyne 20, bl. 101, waar .N-YTiER naar aanleiding van 1.52§1 D. 24. 1, heeft aangetoond, dat P.vpiNi ANUS de condictio obligationis heeft gekend. Bedoelde plaats luidt: «Uxon viro fructura fundi ah herede sno dari, quod si datus non fuisset, certain pecuniam mortis causa promitti curavit: defuncto viro viva mullere stipulatie solvitur -- nam quo casu inter externs condictro nascitur, inter maritos nihil agitur». — Hier kan moeilijk iets anders dan de condictio obligationis, dus een condictio incerti zijn bedoeld.

166

-lichen Behandlung dieser Frage (v. Kosciiembahr— Lyskowski, Die Condictio als Bereicherungsklage im klassischen römischen Recht I,Weimar 1903), sei es gestattet, dem freimütigen Bekenntnis des früheren Irrtums in Sachen der cond. incerti die Erklärung anzureihen, dass ich an der Ablehnung der condictio als Bereicherungsklage festhalten zu dürfen glaube, so lange die Quellen nicht klarere Beweise dafür liefern, dass die cond. auf Grund sogenannter zufälliger Bereicherung zuständig werden konnte, und dass die cond. grundsätzlich auf Herausgabe der Bereicherung beschränkt war”.

Overigens wil ik mij veroorloven te besluiten met de woorden van E. I. Bekker in zijn kritiek op „Cicero’s Rede pro Q. Roscio Comoedo rechtlich beleuchtet und verwertet van H. H. Pflüger (Ztschrft. Sav. St. 25 p. 390)”: „Von der actio certae creditae pecuniae und der geschichtlichen Entwickelung der „condictiones sine causa” ist neuerdings in Büchern, Abhandlungen und Rezensionen so viel und so weit Auseinandergehendes geschrieben worden, dass der fleissige Leser mit dem Gefühle des Mühlrades im Kopfe sich wohl vertraut machen konnte”.

.1. VAN BiNSBERGEN.

Utrecht, October 1908.

THEMIS

b X X H t e «led — T VV E EDE S 'I' E k

Aanteekeningen over Procesrcelit naar aanleiding van nieniv verschenen Dnitsche geschriften.

I.

Zoowel in Nederland, als in Duitschland vraagt, of liever roept de juristenstand om herziening van het burgerlijk procesrecht. In 1907 werd aan dit onderwerp hoofdzakelijk de aandacht gewijd van de Nederlandsche Juristenvereeniging, en de indruk, dien het lezen van de prae-adviezen en het verslag der gevoerde beraadslagingen geeft, kan wel niet anders dan deze zijn, dat van het buitenland alle heil werd verwacht. Mr. Caroli in zijn prae-advies en Mr. Levy in zijn geschrift „Proceshervorming” richtten hunne blikken naar Oostenrijk ; Mr. Rookegaarde Bisschop vestigde op Engeland de aandacht, waarbij hij steun vond o. a. bij Prof. Visser en Mr. DE Brauw, terwijl ten slotte Mr. Post in het Rechtsgeleerd Magazijn „Het Oostenrijksche proces in de praktijk” besprak (1).

Ditzelfde verschijnsel neemt men in Duitschland waar.

(t) Men vergelijke: Nederl. Spectator van 6 .Tuli 1907: «Het Burgerlijk Process.

Therms, LXXste deel (1909) 2e stuk nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11*

168

Dîîâr is de drang naar proceshervorming vooral actueel geworden na de bekende rede van den Frankforter burgemeester Dr. Franz Adickes in Maart 1906 in het Pruisische Hoerenhuis gehouden ; waarna deze zijne denkbeelden in twee geschriften nader uiteenzette : „Grundlinien durchgreifender Justizreform” en „Zur Verständigung über die Justizreform”. Naar aanleiding daarvan verscheen in den zomer van 1908 een geschrift van Prof. J. C. Schwartz uit Halle, getiteld ; „Erneuerung deutscher Rechtspflege”, op welk lijvig boekdeel van 262 bladzijden ik de aandacht der lezers wil vestigen.

Ter orienteering in de omvangrijke literatuur, die als gevolg van Adickes’ alarmkreet spoedig verscheen, geeft de schrijver op blz. 190 tot 224 een overzicht „Aus der Reformliteratur”, waarin op critische wijze verschillende herzieningsgeschriften besproken worden.

De tendenz van het geheele boek is duidelijk ; Schwartz wil aan de verschillende, door Adickes gestelde desiderata, de sympathie van Duitschland verzekeren, door ze als wortelend in het nationale Germaansche recht te teekenen. Deze desiderata zijn niet een voortbrengsel van „selbständige englische Rechtsbildung”, maar een „Gerichtsorganisation germanischen Rechts”. In hoofdstuk H wordt dit voor de volgende punten betoogd :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;„Eine kleine, aber auserlesene Zahl bewährter und erfahrener Richterkräfte in hervorragender sozialer Stellung bietet die besten Garantien für eine gute und starke Rechtspflege”.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;„In erster Instanz nur Einzelrichter, in den oberen Instanzen kleine Kollegien : zum Teil nur zwei, meist nur drei Richter”.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;„Die Befreiung des Richters von allem Schreibwerk und aller für die eigentlich richterliche, d. h. rechtsprechende Tätigkeit nicht durchaus erforderlichen Arbeit”.

169

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;„Der Schwerpunkt liegt durchaus in der ersten Instanz”.

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;„Das Verfahren in Zivilsachen ist so eingerichtet, dasz die Streitsachen in groszem Umfange vor dem Urteil vergleichsweise erledigt werden”.

Ter verduidelijking, en vooral om op dit vijfde punt scherp het licht te doen vallen, wordt in het derde hoofdstuk een overzicht gegeven van de Germaansche opvatting van „rechtspraak” (1)

Ten aanzien van de beide eerste punten een enkele opmerking. Dat de unicus judex een Germaansch-rechte-lijk instituut zou zijn, moet ik ontkennen. Erkend wordt door den schrijver, dat bij de oude Germanen oorspronkelijk de geheele bevolking aan de rechtspraak deelneemt, wat later uit practische overwegingen verandert, zoodat schepenen de plaats gaan innemen, die aanvankelijk door het volksgenootschap in zijn geheel werd ingenomen. Dat na de middeleeuwen in de Hanzesteden de eerste instantie voor één rechter werd afgespeeld, toont schrijver aan, dit neemt echter het feit niet weg, dat het Germaansche idee anders was. Alleen reeds de omstandigheid, dat dit alleen in de Hanzesteden gevonden wordt, wijst m. i. op vreemden invloed, en hoe onbeteekenend is ten slotte het gebied dier enkele steden (als voorbeelden van een dergelijke regeling worden er 8 genoemd) in vergelijking met het groote gebied, waarvoor deze regeling niet gold ! De voorbeelden van deze eenhoofdige rechtspraak, die uit later tijd gegeven worden, zijn geen voorbeelden van het opdragen aan den unicus

(1) Ter vergelijking zij gewezen oj) het Stadb. van Steenwijk van 1609, II, 4 (Overijs. Stad-, Dijk- en Markeregten, I, 10, biz. 183) ; «Ken richter behoort wel parthien te ondermanen om haer geschelen inder vruntschap ende billickheijt te vergelijcken, enz.».

170 judex van gewone eerste instantie-rechtspraak. De verordening van Lübeck uit 1814 toch spreekt alleen van zaken „die eine schleunige Verfügung unumgänglich erfordern”, vestigt dus eene exceptioneele rechtspraak, als naar ons recht aan den president in kort geding toekomt, terwijl de gevallen, die in de verordening van Hamburg van het volgende jaar genoemd worden, mutatis mutandis dezelfde zijn, die de exceptioneele bevoegdheid van onzen kantonrechter vestigen. Schrijvers betoog om in het vraagstuk alléénsprekende rechter of college, het eerste instituut als een „Gerichtsorganisation germanischen Rechts” te teekenen, schijnt mij mislukt (1).

Ook de bevrijding van alle schrijfwerk, dat met zijn eigenlijke rechtsprekende functies niet te maken heeft, is volgens den schrijver niet een specifiek Engelsch voorrecht voor den rechter, maar een nationaal instituut, dat slechts door de receptie der Code de Procédure vergeten is.

Het vijfde punt is èn door Mr. Levy (2) èn door Mr. Hartzeeld (3) verleden jaar ter sprake gebracht.

De algemeene waarschuwing op blz. 23 en vlgg., dat niet gedachtenloos is over te nemen uit vreemde wetgeving, maar een onderscheid moet gemaakt tusschen eigenaardige Engelsche rechtstoestanden en „solchen Rechtsgedanken, die einen gewissermaszen universalen Charakter haben und deshalb auch auf anderem Boden verwendbar sind”, möge niet nieuw zijn, zeker verdient zij de aandacht. Ook voor ons land. En waar van zooveel zijden vooral van uit het Oosten heil wordt verwacht.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Voor hef oiid-Nederlandsche recht zie men den 4en bundel der «Bijdragen» van Prof. Fockema Andreæ.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Proceshervorming, 58—79.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Iland. Jur.-Vereen. 1907, I, 171—176.

171

mag het niet geheel ondienstig heeten hierop nogmaals te wijzen. De plaats, die de rechterlijke macht daar inneemt, is zoo geheel verschillend van die der Neder-landscne, dat het mij eenigszins verbaast, dat daarop geen licht is geworpen, sinds hervorming van ons procesrecht in 1907 opnieuw actueel is geworden. Verschillende punten dienen in het oog gehouden te worden ; ik wil er twee hier aanstippen. Vooreerst heeft het al dan niet aanwezig zijn van het instituut der jury een niet onbe-langrijken invloed op de verhouding tusschen publiek en rechterlijke macht; waar een jury bestaat, is een factor aanwezig om de kloof tusschen volk en rechter kleiner te maken ; de tegenstelling tusschen de twee wordt minder scherp.

Verder plaatsen maatschappelijke omstandigheden in Duitschland en Oostenrijk de leden van den officiers-stand ver boven die der rechterlijke macht. Het gevolg van deze twee feiten is dat de laatste in Nederland veel meer een van het publiek afgescheiden en daarboven staande eenheid vormt dan bij onze Oostelijke naburen. En dat dit niet een waarheid is, die alleen omdat zij dikwijls herhaald is, als feitelijk juist mag worden aangenomen, maar dat zij overeenkomstig den werkelijken staat van zaken is, bleek mij zeer sterk door het bij wonen in dit jaar van een aantal zittingen van een der Landgerichte te Berlijn. Op een strafzitting wendde, na de mededeeling, dat de zitting voor eenigen tijd geschorst zou worden, de president zich met de woorden ; „Auf Widerseheu, meine Herren” tot het publiek op de toe-hoorders-lribune. Bij de vraag, wélke de plaats moet zijn, die de rechter in het proces inneemt, zal men op deze punten moeten letten : wat voor het eene land past, kan voor het andere ónmogelijk, althans niet overeenkomstig den feitelijken toestand zijn. Ik stel mij voor, dat de

172

mogelijkheid niet buiten beschouwing gelaten mag worden, dat de Nederlander een belangrijkeren invloed van den rechter op den gang der procedure dan volgens ons wetboek hem toekomt, minder goed zou verdragen dan de trouwens in menig opzicht — al weder in tegenstelling met een zeer beslisten trek van ons volkskarakter — aan ambtsgezag gewende Duitscher of Oostenrijker, die zich meer als van een en dezelfde soort voelt met den rechter, waar tusschen rechter en publiek niet een afstand is als bij ons. Ter voorkoming van misverstand voeg ik er bij : een afstand in den goeden zin ; door een hoog standpunt der „rechterlijke macht” in dezen zin wordt de afstand tusschen het volk en zijn „recht” niet vergroot.

II.

Dr. Max Rintblen, privaat-docent te Leipzig, schreef een voor onze rechtshistorie belangrijk werk, getiteld : „Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungsverfahren des altniederländischeu und sächsischen Rechtes” (1908, XV, 237 blz.j. Speciaal op zijne beschouwingen over het oud-Nederlandsche recht vestig ik de aandacht. In de eerste plaats leert hij ons de executie op den persoon van den schuldenaar kennen. Wordt naar oud-Frankisch recht bij gebreke van vermogen, de persoon van den schuldenaar in de macht van. den schuldeischer gegeven, ook in het recht van Groningen en Middelburg der I5e en 16® eeuw wijst schrijver dit aan. Wij hebben echter in deze gevallen niet met de in-betaling-geving van het oudste recht te doen, waaruit voor den schuldeischer een onbeperkt recht, zelfs om te dooden volgt, maar met een overgave als pand. Door betaling kan de zich op deze wijze in de macht van den schuldeischer

173

bevindende schuldenaar zich ten allen tijde bevrijden. Deze bevoegdheden van den schuldeischer worden terecht als gevolgen der vredeloosheid voorgesteld. Hieruit ontwikkelt zich echter de executie op den persoon als zelfstandig executiemiddel. Is de veroordeelde schuldenaar insolvent, dan wordt hij gedurende veertien dagen voor-loopig in de macht van den bode (praeco) gesteld ; wordt gedurende dezen termijn niet voldaan, dan gaat hij in handen van den schuldeischer over, echter slechts bij wijze van pand : de schuldeischer moet hem onderhouden, mag hem in zijn eigen of eens anders huis opsluiten, maar mag zijn lichaam niet schaden.

De voorloopige overgave in de macht van den bode is niet vereischt, indien een geval van paraat-executabele schuld voor ligt. Tot in bijzonderheden zijn in deze phase de rechten en verplichtingen van den schuldeischer geregeld. Door de moeilijkheden aan de bewaring van den schuldenaar in een private woning verbonden, gaat deze gevangenhouding over in een van het openbaar gezag uitgaande, waardoor talrijke bepalingen ontstaan over ambtenaren met deze executie belast, hun rechten en verplichtingen, en de verplichtingen van den schuldeischer, ten wiens bate de overheid optreedt.

Wanneer deze . laatste ontwikkelingsphase bereikt is, blijkt niet duidelijk; slechts worden genoemd: voor Amsterdam het begin der 15® eeuw, voor Gent een bepaling uit 1540. Ter aanvulling kan ik er op wijzen, dat Croeser in zijn in het midden der 16® eeuw ontworpen Stadregt van Campen, het nog noodig vond te bepalen: „Het sail gene private ende Sonderlinge persoen, burger noch inwoner deser stat, kercker off ander gevencke-nisse in sijne behuijsinge hebben off holden” (1).

(1) Overijs. Stad-, Dijk- en Markerechten, 1, H, hlz. 472.

174

Do hier slechts kort aangestipte punten worden met talrijke bewijsplaatsen uitvoerig door den schrijver behandeld. Dat ik hier van „bewijs”plaatsen spreek, toont reeds aan, dat ik mij met de verkregen resultaten ver-eenig. Alleen is het jammer, dat niet nog aan meerdere rechtsbronnen de aandacht is gewijd, met name de nergens geciteerde Dordtsche Rechtsbronnen (ed. van Fkuin, in de Oude Vaderl. Rbr.) houden talrijke bepalingen over het behandelde onderwerp in (1). Het zij mij vergund ter aanvulling van het geleverde enkele daarvan nog kort te bespreken.

Keurb. 1401, art. 40: „Item so wanneer des rechters knapen eenen mensch ontfangeu hebben vanden steen-waerder, om dien te brengen te recht ende ter vierscharen, ist zake datsi hem dien mensch lieten ontlopen, so zouden si wezen inden zelven ghezacht (off vangenesse) dattie ghevangen waren die hem ontliepen” (2).

Ik geloof, dat deze bepaling kan bijdragen tot beantwoording van deze vraag, die in Rintelens geschrift niet wordt opgeworpen en dus ook geen beantwoording vindt (3), of in de periode, dat de private gevangenhouding vervangen is door eene, die van het openbaar gezag uitgaat, de voorloopige bewaring gedurende 14 dagen bij den bode is blijven bestaan, of ook deze voor een opsluiting in openbare gevangenis heeft plaats gemaakt. M. i. dient dit in den laatsten zin te worden opgevat, en ik beschouw het geciteerde artikel uit Dordrecht als bewijsplaats daarvan, tenzij men zou moeten aannemen, dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Evenzoo de later uitgekomen rechtsbronnen van Zierikzee, ed. Bezemek en de Blécourt in 0. V. Rbr. Ik noem: Kb. van 1429; artt. 85, 112, 113; Kb. van 1485: artt. 110, 150; Gostuinen van 1570 Leerrijk is ook Harderwijk, Kb. 1470, art. 150 (Berns, Rbr. H., 23).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Kruin, I, 18.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Slechts voor Haarlem blijkt het op blz. 46.

175

hier alleen sprake is van iemand, die wegens een strafbaar feit te recht moet staan, wat nergens uit blijkt.

Het doel van die 14 dagen toch is om een waarborg te hebben, dat vóór de executie op den persoon van den schuldenaar mogelijk is, deze niet ontvlucht, maar voor den rechter gebracht kan worden ; dat nu juist hier van dit voor den rechter brengen gesproken wordt, toont aan dat wij nog binnen den veertiendaagschen termijn zijn, en deze wordt dan te Dordrecht onder den steen-waarder doorgebracht.

Behalve dat herhaaldelijk in de bronnen van Dordrecht het „in den steen” gaan genoemd wordt (1), spreken talrijke andere plaatsen van „den steen”, als gevangenis (2). Deze steen is de meermalen genoemde Putock, of Putocktoorn (3), terwijl ons een akte uit 1455 (4), bewaard is over de aanstelling van een steen-waarder. Dit leerrijke stuk geeft ons in verband met een steenwaarders quitantie (5) te zien, dat ’s mans wedde uit „vijff pont” bestaat, waarbij „voor cleederen IIII Wilh. schilde”, „coomt tsamen XIII pont”. Welke de verplichtingen van den steenwaarder zijn, in geval de aan zijn zorgen toevertrouwde schuldenaar ontsnapt, wordt niet uitdrukkelijk gezegd, wel wordt bepaald, dat hij borgtocht stellen moet voor eiken bij hem geleverde gevangene (6). Terwijl naar sommige rechten (Amersfoort, Utrecht) het den gevangenbewaarder verboden is den man door anderen levensmiddelen te doen toekomen (7),

(D Kb. 1401, artt. 51, 84, 125.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Kb. 1401, artt. 163, 176, 202, 225.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Kb. 1401, art. 162; bijzondere keuren : Fkuin, II, 211—212.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Fruin, 11, 120—130.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Fruin, II, 242—243.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Fruin, II, 212.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;In Zierikzee geldt naar art. 49 van het keurb. van 1429 hetzelfde voor «inliggers» (Bezemer-de Blécourt, Rb. Zierikzee, 133).

176 zijn andere rechten milder. Behalve Leiden, Keurhoek 1450, in, 26 noemt Rintelen eenige Zuid-Nederlandsche bronnen. Ik meen echter ook Dordrecht daartoe te mogen rekenen, wanneer in 1455 bepaald is, dat de steenwaar-der zich niets mag toeëigenen „van tgueut, dat den gevangen gegeven off gebeden wordt” (1).

Er is één punt ten slotte, dat m. i. wat meer op den voorgrond gesteld had kunnen worden : het subsidiaire karakter van deze persoonlijke executie. Uit verschillende plaatsen blijkt dit duidelijk, b.v. de door Rintelen genoemde artikelen uit het stadboek van Groningen. Ik zou ter aanvulling willen noemen een plaats uit de Leidsche kenningboeken : „dat.... IJsbrant sculdich wesen sal zijn sculden eerst te verhalen an dat goet, eer hy an zijn lijff comen sal mogen, ende dat dat goet dat lij ff zal vryen” (2). Ook de Westfriesche stadrechten zeggen dit duidelijk, b.v. die van Schellinkhout (art. 32) en Burghorn (art. 33). — Westwoude, art. 126 (Pols, Westfr. Stadr., II, 355) zegt het aardig : „Daer geen goet is, ant lichaem”.

En nu, hoe is het verband tusschen deze besproken executie aan den lijve, en de in het tweede deel van het geschrift besproken onderwerpen, sameugevat onder het opschrift „das Einlager” ? Schrijver bespreekt hier eerst het verband tusschen borgtocht en gijzeling, uitwerkende hetgeen Prof. Fockema Andreæ (3) daarover schreef. Aanvankelijk is de borg alleen met zijn persoon aansprakelijk, hij moet bij niet-betaling der schuld in leisting gaan, d. i. in vrijwillige gijzeling, het „inleggen” van onze middeleeuwsche bronnen ; tweede phase is, dat hij door overeenkomst zijn vermogen in plaats van zijn

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;FuuiN, II, 129.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blok, Leidsche Rechtsbronnen, 250.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Het Üud-Nederl. Burg. Recht, II, 88 vlg.

177

persoon ter executie geeft, wat in de derde en laatste phase de wettelijke toestand wordt. — Hierna wordt de plaats van het inleggen in het executierecht besproken. De middeleeuwsche bronnen beschouwen dit als een pandrecht aan den lijve, en wanneer het de door overeenkomst g evestigde verplichting om in te leggen betreft, zelfs buitengerechtelijk. Wordt de schuld op den vervaldag niet voldaan, dan wordt de schuldenaar gemaand om te gaan inleggen ; vonnis is hiertoe niet vereischt ; soms vervalt zelfs het vereischte van voorafgaande aanmaning. Wij zagen, dat ook de in verzekerde bewaring-stelliug van den schuldenaar bij niet-betaling als een pandrecht aan den persoon beschouwd werd, waarbij echter het bestaan van een vonnis vereischt werd ; zoo treffen wij dan in het middeleeuwsche recht twee wijzen van panding aan den persoon van den schuldenaar aan, hetzij het in verzekerde bewaring stellen, hetzij het inleggeu. Men heeft echter te bedenken, dat aan dit laatste slechts een beperkt gebied van aanwending toekomt, en in de veertiende en vijftiende eeuw in verschillende streken van ons land geheel verviel (1). Afgezien van het door overeenkomst gevestigde recht hiertoe, laten slechts enkele rechten voor alle schulden het inleggen toe, overigens slechts bij bijzondere geprivilegieerde 'schulden. Tot de eerst genoemde rechten behooren verschillende Westfriesche steden, verder ook Vlissingeu ; ten aanzien van de tweede categorie zij gewezen op

(1) Voor Leiden zie men voorbeelden bij Blok, Leidscbe Keebtsbr. blz. 9, ‘23, 4‘2. In Zierikzee vindt men nog een kenr op bet «inliggen in herbergen» van 1457 (Bezemek-de Blécourt, Rbr, Zierikzee, ‘296). Bij de door Fockema Andreæ, t. a. p., II, 90 genoemde bepalingen, waarbij het inleggen is verboden, zou men nog kunnen voegen : IJsselstein, 1399 (Kruin, Rechtsbr. Kl. Steden Nedersticht, 111, 29).

12

178

vorderingen van den landsheer, stedelijke vorderingen, schulden in het zeerecht, enz.

Het inleggen wordt door onze bronnen als panden aan het lijf omschreven, ook in het in verzekerde bewaring stellen hebben wij een overgave als pand te zien. Moet nu echter, wanneer alleen van panden aan den persoon gesproken wordt — wat inderdaad herhaaldelijk voorkomt — steeds aan het inleggen gedacht worden, of is de beschouwing van het in verzekerde bewaring stellen als een „pand” niet alleen een gedachtengang van den rechtshistoricus, maar ook van de bronnen zelf? Deze vraag vindt in Rintelens geschrift geen beantwoording, zijn voorstelling (1) doet mij echter denken, dat hij de eerste opvatting huldigt. Ik geloof, dat dit werkelijk het juiste zou zijn. Het trekt toch de aandacht, dat gesproken wordt van „pand wysen an hem selven”, waar niet anders bedoeld kan zijn dan het inleggen (2), en ook in het keurboek van Dordrecht van 1401, art. 173 wordt gezegd: „Item so wie der stede exsise coopt, nu of hier namaels, dien salmen recht doen ter vierschaer, als zijn maent uut is, aenden ghereetsten goede, dattie exsisenaer can bewisen dat des gheens is die hem sculdich is, of aenden persoen solver, ende hy sal sijn panden verbieden, alsmen boven dingt, ist in pandingen off buten pandingen, als een gast”, terwijl hier, in verband met wat in andere Hollandsche steden gold (3), wel aan inleggen gedacht zal moeten worden. En de volgende beschouwing voert mij mede er toe, om het aan te nemen: het gebod om in te leggen is hoofdzakelijk een gevolg van overeenkomst, wordt zelfs in de literatuur veelal

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bv. blz. 1.5; 145; 145, noot 4; 165, noot 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Keurb. van Grootebroek, artt. 55 en 56 (Poi.s, Westfr. Stadr. II, 247).

(3j KibTELEN, blz. 197 en 198.

179 uitsluitend van uit dit gezichtspunt beschouwd (1). Wel hebben nieuwere onderzoekingen ook wettelijke verplichting om in te leggen aangetoond, maar de wil van partijen blijft toch altijd de eerste rol op dit gebied spelen. Inloggen kan derhalve èn een door overeenkomst èn een door de wet aan een schuld gegeven executie-middel zijn. Bij pand hebben wij naar middeleeuwsch recht hetzelfde : zoowel overeenkomst als de wet kan hier de bron zijn. Dit alles nu geldt voor de bevoegdheid om den schuldenaar in verzekerde bewaring te stellen niet ; deze volgt uit het positieve recht alleen ; den grond voor dit verschil zoek ik in het verschillend karakter, dat van uit historisch oogpunt aan beide instituten moet worden toegekend, en door Rintelen (2) aldus tegenover elkaar wordt gesteld : „Einlager und Pfandnahme haben sich auszerhalb des Aechtungsverfahreus entwickelt. Sie haben eine rein privatrechtliche (haflungsrechtliche) Grundlage, während Auspfändung und Ueberantwortung vom historischen Standpunkt einen poenalen Charakter tragen, wenn auch letztere nunmehr ebenfalls zur Verwirklichung privatrechtlicher Haftung verwendet werden”.

— Het ligt in deze lijn om alleen bij het inleggen te spreken van panden aan den lijve, al moge ook de in verzekerde bewaringstelling, van dogmatisch standpunt beschouwd, als een pandrecht opgevat worden (3).

Ik besprak de hierboven opgeworpen vraag eenigszins uitvoerig, omdat hare beantwoording voor de kennis van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie: FocKKMA Andre.e, Het 0. N. Burg. R., 11,89; Schrodee, Lehrb. D. R. G., 731, H. Brunner, Rrundznge D. R. G., 194.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 150.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Voor de nieuwere rechtsbronnen gaat dit niet op. Zoo leest men b.v. in het reeds geciteerde Stadboek van Steenwijk van 1609, XTII, 7 het volgende: «... .anden hals panden ende laten hem sluten inder stadts hachten».

180 het oude executierecht practisch belang heeft. Immers, indien het gegeven antwoord juist is, zullen wij in verschillende plaatsen, waar van panden aan een persoon gesproken wordt, b.v. in art. 159 van het keurboek van Dordrecht van 1401 : „Item wie ter vierschaer panden wil, die sal panden aen huse of aen erve, so waer hijt bewysen can dattet desgheens is, die die schuit schul-dich is, of auden man selver, ten ware vrenide coop-luden, die salmen recht doen aent ghereetste” (1), aan het gebod om in te leggen te denken hebben (2).

Men denke, om ten slotte nog deze meer algemeene opmerking te maken, intusschen niet, dat hiermede de executiemiddelen van het oude recht, zelfs wanneer wij ons tot het privaatrecht beperken willen, zijn uitgeput ; in verschillende streken komen andere voor: Croeser schetst b.v. uitvoerig het ,,wtcloppen,” voor het geval, dat „men geene betalinge off pande crijgen kan” (3).

Wij hebben hiermede echter reeds het terrein der door RiNTELEN behandelde onderwerpen verlaten.

III.

Onder de opstellen, Karl von Amira op zijn zestigsten verjaardag door zijn leerlingen aangeboden, verdient meer in het bijzonder dat van Dr. voN Schwerin, getiteld „Zur Friesischen Kampf klage” (blz. 177—233), onze aandacht. — Ik beperk mij tot de aanbeveling om dit opstel te lezen en maak slechts enkele kantteekeningen.

• (f) Fruin, I, .52.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Tot gemak van den lezer noem ik weder de op het onderwerp betrekking hebbende bepalingen uit de Rechtsbronnen van Zierikzee: Keurb. van 1429: artt. 20, 49, 5,5, 00, 61, 62, 106, 107, 114, 116; Kb. van 1466: artt. 118, 157; Kb. van 1485: artt. 18, 23, 24, 40, 93, 132, 133, 13.5, 143, 151; Cost. v. Rechtsvordering, art. XXIII.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Onlw.-Stadr. (lampen, blz. 104 vlg.

181

Op blz. 182 wordt gezegd : „Die angegebenen Paragraphen des Schulzenrechts befassen sich mit dem Palle, dasz ein Friese gegen einen anderen eine Streitklage erheben will, eine Klage, die zu einem „strijd” fürht, weil sie von Anfang an, dem Willen des Klägers gemäsz, dazu führen soll, nicht infolge eines Beweisurteils”. Ik zou dit liever anders uitgedrukt hebben.

Men heeft in ’t Germaansche recht kampwaardige en kampeischende vorderingen.

Bij de eerste kan eischer zoowel bij de formuieering van den eisch, alsook nog na het antwoord ten kampe dagen — de zoo betwiste bevoegdheid daartoe van den gedaagde zelf nu daargelaten. Bij de kampeischende vordering is slechts de tweekamp als bewijsmiddel toegelaten, terwijl waarschijnlijk ook hier de eischer den kampgroet uitdrukkelijk in den eisch zal moeten opnemen, en deze niet als reeds in het instellen van een kampeischende vordering opgesloten mag worden beschouwd (1). Daarom is de hierboven weergegeven tegenstelling van schrijver niet geheel juist. Steeds voert „van den aanvang af” een eisch tot tweekamp, voor zoover niet het geval aanwezig is, dat de eischer nog na het antwoord dezen wil provoceeren. Het gerechtelijk duel heeft nooit plaats of het moet bij vonnis bevolen zijn, hetzij de kampgroet onmid(^ellijk bij het doen van den eisch (de gevallen van kampeischende vordering en kampwaardige vordering, waarbij de eischer van zijne bevoegdheid om een „kampfklage” te verheffen gebruik maakt), hetzij pas later (bij een kampwaardige vordering na het antwoord) plaats heeft.

Wanneer schrijver op blz. 190 tegen Brunner’s uiteen-

(1) Aldus ook Heinrich Brunner, Wort und Form im altfranz. Prozess, 739.

182

zettingen het primaire karakter van het ketelvang — ordale volhoudt, schaar ik mij aan zijn zijde. Ik betoogde dit reeds naar aanleiding van Lex Salica 53, 1 : „Si quis ad hineum admallatus fuerit”{l). Omgekeerd staat het geval ten aanzien van de op verschillende plaatsen gegeven opvatting van eedschelden ; deze kan ik niet deelen. Gelijk ik ook reeds betoogde (2) zijn drie gevallen te onderscheiden : a. eischer verzet zich tegen het reinigingsbewijs van gedaagde door den onschuldseed in het algemeen ; b. hij verzet zich tegen den door den gedaagde in concrete aangeboden onschuldseed, omdat deze niet aan de wettelijke vereischten voldoet ; c. hij beweert na het afleggen van den onschuldseed, dat deze valsch is. Alleen in het tweede geval hebben wij met eedschelden te doen; niet in de beide andere: het eerste is gebruikmaking van zijn recht om na het antwoord alsnog ten kampe te dagen, het derde is het instellen van een kamp-eischende meineedsvordering.

’s-Gravenhage, November 1908.

Mr. J. VAN Kuyk.

(f) Ilist. beschouwingen over het antw. v. d. gedaagde, '19—‘20, (2) t. z. p. 14 --17; .3.3—35.

De Companies Act 1907.

Terwijl in den jaargang 1907 van dit tijdschrift mijn overzicht van de Engelsche wetten op de „Naamlooze Vennootschap” verscheen, werd nog een jongste kind aan de reeds zoo uitgebreide familie toegevoegd. Om de wille der volledigheid zet ik mij thans tot de weinig aantrekkelijke taak om ook van deze wet aan de lezers van Themis een overzicht te geven.

Ik zeg : weinig aantrekkelijk. Men oordeele.

Wij zijn in de laatste jaren niet verwend door een fraaie en gemakkelijke, tevens duidelijke redactie van hetgeen het Staatsblad ons bood. Evenals in de beeldende kunsten en in de muziek schijnt met den nagalm van de 18de eeuw ook in de wetgeving het vermogen der eenvoudige en klare zegging te verdwijnen. Maar een wet als de Companies A.ct 1907 bezitten wij gelukkig nog niet. De verschillende legislatieve fouten, waaraan speciale herzieningen zoo licht mank gaan, vertonnen zich hier in ongekendeu getale. De terminologie zit vol onnoodige en onverklaarbare synoniemen. Vele artikelen stapelen de verwijzingen naar andere artikelen en wetten (zooals bij deze weer geamendeerd) tot duizelingwekkende hoogten. Sommige bepalingen beslaan ettelijke pagina’s. Voorts wordt door deze wet wijziging gebracht in ongeveer 16 vroegere wetten, zonder dat men kan nagaan hoe de bepalingen voortaan in haar geheel zullen luiden, dan door al die wetten telkens zorgvuldig na te slaan en bij te schrijven. De wet is inderhaast gemaakt en het parlement heeft nog met losse hand de noodige antino-

Then^ts, LXXste deel (1909) 2e stuk 12*

184

miën en nuttelooze verwarringen in het systeem gezaaid. Inderdaad, na dit legislatief product is onze Drankwet eene verfrissching.

Een voorbeeld. Vroeger onderscheidde men tusschen public en private companies, naarmate de inschrijving op de aandeelen en obligaties al dan niet publiek was. De nieuwe wet wil de private companies, op welke vele wettelijke verplichtingen niet rusten, wat nader definieeren Het resultaat is, dat wij nu drie soorten van vennootschappen bezitten, n.l. :

Public Companies ; een tusschending : Public Companies, die geen prospectus uitgeven doch een staat inleveren ; en Private Companies ; welke drie soorten door geheel afwijkende bepalingen worden beheerscht.

In mijn vorig overzicht zette ik uiteen hoe de Engelsche wetgever gewoon is bestaande wetten door een reeks van novellen zoolang te ameudeeren, totdat de toestand wanhopig wordt en dan eerst orde in huis schept door een nieuwe alles omvattende systematische wet, voor zoover men in Engeland systeem op dit gebied aan treffen kan. Die wanhopige toestand mag men thans bereikt achten, en iedereen, de solicitors, die zieh speciaal op Company-zaken toelegden, uitgenomen, snakt naar het oogenblik waarop de consolidatie-wet zal worden afgekondigd. In zooverre is dan mijn taak ook niet zeer aantrekkelijk, omdat te verwachten is, dat bij den tijd dat deze gedrukt zal zijn, de Companies Act 1907 het langste gedeelte van haar bestaan reeds achter den rug zal hebben.

De wet (7 Edward VII, chapter 50 ; An act to amend the Companies Acts 1862—1900, 29 Augustus 1907) is 52 artikelen lang, ieder artikel verdeeld in onderafdee-lingen en gesteld in den bekenden angstvalligen Engel-schen Kanselarij-stijl, (The minimum subscription (that is to say) :

185

„The amount (if any) fixed by the memorandum etc.) en trad in working den eersten Juli 1908, behalve de artikelen 8, 14, 16, die reeds aanstonds van af 28 Augustus 1907 bij de afkondiging in werking waren, terwijl aan enkele bepalingen terugwerkende kracht is verleend. Van alle voorschriften een beschouwing te leveren zou onge-evenredigd zijn aan het belang dat de wet voor ons rechtsgeleerd publiek en voor de studie van het recht betreffende de Naamlooze Vennootschappen heeft, en zou ook te veel ruimte innemen. Ik bepaal mij dan ook tot die artikelen, welke mij bij kennisneming het meest zijn opgevallen.

Daartoe behooren in de eerste plaats de artikelen betreffende de buitenlandsche Naamlooze Vennootschappen, die in Engeland, Schotland of Ierland een kantoor, filiaal, kortom adres hebben. Verscheidene Nederlandsche en Nederlandsch-Indische Naamlooze Vennootschappen verheeren in dat geval. Voor zoover zij reeds voor Juli 1908 gevestigd waren, moesten zij vóór October 1908, of zoo zij zich later vestigen moeten zij binnen één maand na haar komst, op de gewone wijze indieneu : een afschrift en eene vertaling van de acte van oprichting, notarieel opgemaakt en gelegaliseerd door het Britsche Gezantschap of Consulaat ; een nominatieve opgave van de leden van het Beduur, naam en adres van een vertegenwoordiger der Maatschappij als domicilie voor alle beteekeniugen en kennisgevingen, die desnoods per post aan dat adres kunnen worden verzonden. Bovendien moeten ieder jaar geheel gelijke opgaven worden ingeleverd als die waartoe de Engelsche Vennootschappen gehouden zijn. Zij staan dus wat dit betreft geheel gelijk met de biunenlandsche Maatschappijen. Voorts mogen de buitenlandsche Maatschappijen het woord „Limited” niet in haar naam voeren dan met toevoeging van den naam van het land, waar

186

zij zijn opgericht. Dit is zoo algemeen mogelijk, dus te letten op; prospectus, kennisgevingen, circulaires, jaarverslag, naambordje, briefhoofd, stempel, wissel- en reke-ninghoofden, advertenties. Op iedere overtreding staat een boete van ten hoogste vijftig pond, op verzuim een boete van ten hoogste vijf pond per dag, te verhalen zoowel op de Maatschappij als op hare vertegenwoordigers persoonlijk. Het is mij gebleken, dat vele kooplieden van deze bepalingen geen juist begrip hebben gehad en in groote moeielijkheden hadden kunnen geraken bij een zeer scherpe toepassing van de wet.

Belangwekkend is ook de bepaling van art. 9 betreffende de z.g. bouwrenten. Ook ten onzent mag men aannemen, dat geen vaste renten op de aandeelen mogen worden uitgekeerd, onverschillig of er al dan niet winst zou zijn. In Engeland is zulks herhaaldelijk uitgemaakt. Toch kan de practijk niet buiten die eigenlijk onwettige bouwrenten, welke, zooals men weet, plegen te worden uitgekeerd gedurende den aanleg der werken, waarmede de Maatschappij haar bedrijf zal moeten uitoefenen. Geschiedde dit niet, dan zou men tot geen behoorlijken koers aandeelen kunnen uitgeven, daar het publiek op rentelooze belegging voor verscheidene jaren — ik denk aan spoorwegaanleg -- over ’t algemeen minder belust is. De nieuwe wet, op dit punt boven theorie verheven, erkent die bezwaren en veroorlooft bouwrenten onder bepaalde voorwaarden. Die voorwaarden zijn o. a. bijzondere vergunning van het Ministerie van Handel (Board of Trade), hetwelk een onderzoek op kosten der Maatschappij kan instellen en den tijd der uitkeering zal bepalen; geen hoogere voet dan 4 pCt.

Ik sprak reeds over de zgn. private companies. Het zijn de finantieele onder-onsjes, meestal van geen groot belang. Het is juist gezien deze ondernemingen niet te

187

onderwerpen aan grootscheepsche wetgeving, en het is te hopen, dat dit ook hier te lande zal worden begrepen. De wetgever stoote zijn been niet meer aan den steen der generalisatie, zooals bij het maken der Faillissements-wet, welke dagelijks een rechter-Commissaris en een curator doet benoemen over een tafel en twee in bruikleen gegeven stoelen. Doch anderzijds heeft men m. i. niet practisch gehandeld met nu niet voor alle andere Naamlooze Vennootschappen één recht te scheppen, doch weer ruimte te geven aan onderscheidingen met alle moeielijkheden aan het bene distinguere verbonden. De zaak is deze. Art. 10 van de Companies Act 1900 stelt zeer scherpe eischen aan het bij oprichting enz. door een N. V. uit te geven prospectus. Daarin moeten de oprichters, promotors en belanghebbenden hunne kaarten geheel open leggen. Bij het maken van die bepalingen ging men uit van de toenmaals met de werkelijkheid vrijwel overeenstemmende veronderstelling, dat iedere Maatschappij van eenig belang, welke in ruimer kring aandeelhouders zoekt, zulk een prospectus uitgeeft. Intusschen heeft de ondervinding geleerd, dat art. 10 zoo afschrikwekkend werkte, dat verscheidene nieuwe zaken van zeker soort (voor welke de bepaling juist geschreven was) besloten het dan maar liever zonder prospectus te doen. De wetgever had nu in het alge- * meen de verplichting tot het uitgeven van een prospectus kunnen voorschrijven. Dezen weg heeft hij niet iugeslagen, doch een tusschenpad betreden met de invoering van een staat, bij oprichting zonder prospectus in te dienen. Een model voor zulk een staat is als Schedule 1 bij de wet gevoegd. Personen, die bij oprichting iets te verbergen hebben, doen beter de invulling van dien staat niet te verkiezen boven het uitgeven van het prospectus volgens de wet, daar de staat zoo moge-

188

lijk nog meer bijzonderheden vraagt dan art. 10 van de wet van 1900. Private Companies blijven echter van de indiening van deze opgaven vrijgesteld. Doordat men nu niet öf prospectus öf staat in het algemeen heeft voorgeschreven, kan zich licht het geval voordoen, dat er twijfel bestaat:

• 1®. of een uitgegeven stuk een prospectus is;

• 2®. of de Maatschappij, wie het geldt, nu moet worden beschouwd als eene, die een staat moet inleveren, ja dan neen ;

• 3®. of er dan ruimte is voor toepassing van de overige bepalingen der Wet, die voor de laatste soort van Vennootschappen nu eens wél, dan weer niet, verbindend zijn. Mij dunkt, dat is bij ons wel eenvoudiger te regelen.

Voor een groot deel bevat de Companies Act 1907 eene verscherping der reeds vroeger tot het bij uitstek Engelsche systeem, verheven publiciteits-bepalingen. De wetgever heeft met groote naarstigheid alle verborgen hoekjes, waar nog onkruid tieren kon, nagespeurd en voor het daglicht toegankelijk gemaakt. Op de bekende wijze moeten nu o. a. nog worden openbaar gemaakt : de jaarlijksche balans, zonder winst- en verliesrekening, geverifieerd door de deskundigen en met toelichting der waardeering van de activa; de door pand en hypotheek gedekte schulden, waaronder ook de ten onzent onbekende floating charge, een soort van algemeen verband op alle bezittingen ; do benoeming van liquidateuren, en die besluiten der Algemeene Vergadering welke genomen worden in den vorm eener extraordinary resolution. Private Companies behoeven de balans niet te publiceeren. Waarom deze uitzondering werd gemaakt is niet duidelijk. Juist deze vennootschappen, welke een meer verborgen leven leiden, mochten wel verplicht worden van tijd

189

tot tijd een blik iu haar finantieeleu toestand aan belanghebbenden te gunnen. Voor het overige heeft dus de Engelsche wetgever het vroeger gehuldigde beginsel, waarbij slechts zekere bepaalde soorten van N. V. de balans moesten publiceeren, en zulks dan volgens een bij de wet voorgeschreven model, verlaten, en thans een algemeene verplichting, zonder model, voorgeschreven. De bijzondere wetten blijven echter van kracht.

Onder de overige bepalingen valt nog op te merken art. 28 waarin voorgeschreven wordt, dat bij het beoor-deelen van de vraag of een N. V. verkeert in den toestand, dat zij heeft opgehouden te betalen, ook rekening moet worden gehouden met zoodanige schulden, welke nog niet opeischbaar mochten zijn of waardoor, al zijn zij nog niet invorderbaar, toch reeds geheele of gedeeltelijke dekking aanwezig moet zijn. Men denke aan geaccepteerde wissels, obligaties, pandbrieven, contracten van verzekering, waarvoor reserve aanwezig moet zijn. Tot dusverre moesten zulke crediteuren het rustig aanzien, wanneer de activa der Maatschappij werden verspild. De bepaling is overgenomen uit de Life Assurance Companies Act 1870, Sect 21, welke meer bijzonder voorzag in het geval, waarin een zoodanige Maatschappij geen voldoende wiskundige reserve zou bezitten. (Vgl. ten onzent .arrest H. R. 5 Februari 1909). Voorts bevat art. 32 een bepaling, waardoor de aansprakelijkheid van de directie wel niet wordt verminderd, maar bij handelingen te goeder trouw geheel of gedeeltelijk kan worden opgeheveu. Alles is hierbij overgelaten aan het arbitrium judicis. Opmerkelijk is dat de bewijslast, dat te goeder trouwe gehandeld werd, op de directie rust.

Het komt mij voor, dat deze nieuwe wet onder een weinig innemend uiterlijk inderdaad goede hoedanigheden verbergt en dat een groot gedeelte der door haar

190

ingevoerde voorschriften bij de consolidatie zullen worden behouden. Ik zou echter de opmerking willen maken, dat door het voorbeeld der Engelsche wetgeving in den strijd tusschen Staatstoezicht en Vrijheid met publiciteit al die argumenten in het nauw geraken, die het systeem der vrijheid en publiciteit aan prijzen als eenvoudig, weinig omslachtig en niet zeer kostbaar. Een werkelijk goede regeling in den geest van het publiciteits-beginsel blijkt niet zoo eenvoudig en goedkoop te zijn als men zich dat wel eens voorgesteld heeft, en de Staatsambtenaar bleek ook bij dit stelsel onontbeerlijk.

Mr. G. VAN Slooten Azn.

La Substance des Obligations dans le Droit International Privé, par D. Josephus Jitta, Professeur à l’Université d’Amsterdam 1906 —1907.

Met groot genoegen geef ik gevolg (beter laat dan nooit !) aan de uitnoodiging der ï'/iews-redactie om in dit Tijdschrift het hierboven vermelde werk van mijnen zeer geachten opvolger aan de Amsterdamsche Universi-teit aan te kondigen.

Het door hem gekozen onderwerp is wel in de meeste handboeken en algemeene werken over het internationaal privaatrecht min of meer grondig behandeld, maar daaraan was, althans hier te lande, nog geen andere monographie gewijd dan het in 1886 te Amsterdam verdedigde Akademische Proefschrift van .Tbr. G. M. R. Testa, De inhoud der overeenkomsten in het Internationaal Privaatrecht.

Deze dissertatie schijnt Mr. Jitta niet bekend te zijn geweest : zij wordt niet door hem vermeld. Trouwens, in de laatste 20 jaren is veel nieuws op het gebied van het internationale recht verschenen, zoodat het geschrift van Jhr. Testa, ofschoon zeer verdienstelijk op zich zelf, de nieuwe bearbeiding der stof, niet alleen uit een algemeen oogpunt, maar ook met toepassing op de voornaamste bijzondere soorten van verbintenissen, geenszins overbodig heeft gemaakt.

Het werk van Prof. Jitta onderscheidt zich door dezelfde • goede eigenschappen als de beide voorafgegane (over

192

de Methode van het Internationaal Privaatrecht en het internationaal FaiUietrecht). Ik reken daartoe in de eerste plaats (behalve het keurige Fransch) de oordeelkundige en echt systematische verdeeling van het te behandelen onderwerp en voorts het ernstig onderzoek van de toepassing die de algemeene beginselen op de bijzondere rechtsverhoudingen moeten erlangen.

Tot staving van dit oordeel is het reeds voldoende te wijzen op de inrichting en verdeeling van het werk.

Het Eerste Deel over de verbintenissen uit overeenkomst, handelt allereerst in eene Eerste Afdeeliug over de algemeene beginselen, waaraan een 40-tal bladzijden gewijd worden.

Daarop volgt, in de Tweede Afdeehng, de behandeling van een aantal bijzondere overeenkomsten uit het oogpunt van het internationale recht : de koop- en verkoop, huur- en verhuur, bruik- en verbruikleening, bewaargeving, alle onder de eerste rubriek (1) : „Biens Matériels”. De tweede rubriek „Bieus Immatériels” omvat den intel-lectueelen eigendom, de overdracht van schuldvorderingen en den afstand eener erfenis, voorts het uitgevers-recht.

De derde rubriek, onder het opschrift : Crediet, behandelt, behalve de crediet-opening, ook de rekening-courant; — de vierde rubriek het kanscontract, de vijfde rubriek de schenking.

Al deze rubrieken te zamen vormen de groep ; „Mise en Valeur des Biens”.

De tweede groep heet : „Prestation de Travail” en

cl) De uitdrukking Section vertaal ik door rubriek, ten einde het woord Afdeeling voor de vertaling van Partie te bezigen. Bovendien zijn er nog § § en dan de ondorverdeeling der § §, aangeduid door hóófdletters, kleine letters en dubbele kleine letters.

193 omvat vijf rubrieken; 1”. het dienstcontract ; 2«, de aanneming van werk; 3'’. lastgeving en vertegenwoordiging ; 4°. combinatie van l en 2 met 3 ; 5“. het vervoercontract.

De derde groep heeft tot opschrift : Associatie : de verschillende soorten van vereenigingen en vennootschappen vinden daarin eene plaats ; — ook de reederij.

De vierde groep : Assarantie, omvat de verschillende soorten van verzekering; — de vijfde, eindelijk, hetgeen de Sehr, noemt: „Consolidation d’une situation juridique” eu waartoe hij rekent de zekerheidstelling en de dading.

Er is zeker veel goeds in des Schrijvers gewoonte om de behandelde stof in rubrieken te splitsen en deze rubrieken weder in groepen en de groepen in onder-afdeelingen, en over het algemeen verdient die methode bij het onderwijs en ook voor werken ais het thans besprokene alle hulde en lof. Men zal intusschen wel eens bezwaar hebben tegen de wijze van groepeering. Zoo is mij b.v. nog niet recht duidelijk de samenvoeging van zekerheidstelling en dading in één onderdeel. Beide, zegt de Sehr., strekken tot consolidatie van eene „situation juridique”. Ik zoude bescheidenlijk willen vragen of niet deze naast-elkander-plaatsing op eene woordspeling berust? Maar dit is eene kleinigheid.

Het Tweede Deel, handelende over de verbintenissen, die niet uit overeenkomst ontstaan, bevat de Derde, de Vierde, de Vijfde, de Zesde, de Zevende en de Achtste Afdeeling.

De Derde Afdeeling behandelt die verbintenissen, die haren oorsprong hebben in een beroep op het openbaar crediet („un appel à la foi publique”) (1). In de twee

(1) Is niet deze aanduiding meer van economisehen dan van juridischen aard? Vloeit niet de verbintenis bij de hier bedoelde soorten van papier, voort uit het schrift, terwijl het de eischen van het openbaar crediet zijn die geleid hebben tot de eigenaardige rege-

13

194

eerste groepen van deze Afdeeling vindt men den wissel en het overige handelspapier opgenomen. De derde groep bevat de effecten {fonds priblics), de vierde de titels die eene praestatie van goederen tot voorwerp hebben, waarbij de Sehr, onderscheidt tusschen de titels die eenen man-daatsvorm hebben en die welke als promesse zijn ingericht.

De Vierde Afdeeling omvat de verbintenissen, voortgevloeid uit eene handeling die schade aan anderen veroorzaakt : zij is verdeeld in twee titels, van welke de tweede onderverdeeld is in drie groepen. De eerste dier groepen, waartoe de persoonlijke en onrechtmatige daden gerekend worden, omvat (in twee sectiën verdeeld) de uiteenzetting van het algemeene beginsel en een onderzoek van enkele bijzondere soorten van onrechtmatige daden; -— de tweede groep behandelt de niet-onrechtmatige daden die schade veroorzaken ; — de derde groep de aansprakelijkheid zonder persoonlijke daad. In §4 van deze derde groep — de aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door zaken die ons toekomen, — wordt even het recht der automobielen aangestipt, „une question qui pourrait nous mener loin — en sens figuré”, zooals de Sehr., die gaarne met zijn ernstig wetenschappelijk betoog wat scherts vermengt, terloops opmerkt.

De Vijfde Afdeeling is gewijd aan de verbintenissen die ontstaan door het feit dat iemand zich op onrechtmatige wijze verrijkt heeft, waaruit de Bereicherungsanspruch (een moeilijk te vertalen woord) voortvloeit ; de Zesde aan de negotiorum gestio ; — de Zevende aan de verbintenissen voortvloeiende uit het behooren tot eene gemeenschap. Hier worden de familie-rechten, het erfrecht, de

ling waaraan dat papier in het moderne recht onderworpen is? Is dus de verandering der gebruikelijke terminologie, hier door den Schi’. voorgesteld, wel eene verbetering?

195 onverdeelde eigendom, het burenrecht, de verhouding tusschen schuldeischers in hetzelfde faillissement, de actio ad exhibendum (ad edendum') uitgesloten en de Sehr, geeft van die uitsluiting telkens rekenschap.

In de Achtste Afdeeling vindt men des Sehr.’s conelusiën.

Ook hier treft ons weder de merkwaardige zorg waarmede de stof in onderdeelen gesplitst wordt.

Eerst atgemeene beschouwing en groepeering der conelusiën.

Daarna plaatst de Sehr, zich achtereenvolgens :

• 10. op het standpunt van den rechter (met vier onderdeelen, A, B, 0 en D, van welke onderdeel B weder in vier afdeelingeu a, h, c en d gesplitst is, die in de aangeduide volgorde behandelen de onderscheiding der rechtsbetrekkingen in locaal-nationale, locaal-vreemde en internationale, — het overwegende element der internationale rechtsbetrekkingen, — het algenieene internationale recht — het juridisch geweten van den rechter) ;

• 2’. op het standpunt van den nationalen wetgever ;

• 3«. op het standpunt van den internationalen wetgever.

De tweede groep van conelusiën (die betreffende het standpunt van den nationalen wetgever) bevat een groot aantal onderdeelen, onderscheidenlijk aangeduid door de letters A, B en C, terwijl de onderdeelen van B zijn aangeduid eerst door de letters a, b, c en d en daarna weder door de letters aa, ab, ac, ad, — ba, bb, — ca, eb, — da, db en die van C door de Romeinsche cijfers I, 11, III, IV en V.

Ik herhaal dat al dat splitsen en systematiseeren m.i. voor het onderwijs groot nut heeft, maar de lezing van een aldus ingericht werk is niet altijd even aangenaam.

Wat hiervan echter zij, de drieledige Aoo/dverdeeling, door den Sehr, bij de vermelding zijner conelusiën tot grondslag genomen, verdient alle toejuiching.

196

Het is toch vooral bij de behandeling van vraagstukken van internationaal privaatrecht, eene fout, waarin vele schrijvers vervallen, dat men niet genoeg in het oog houdt, wat naar algemeene rechtsbeginselen zou moeten gelden en wat met het oog op den inhoud van wetten en tractaten behoort te worden aangenomen.

Welke is nu de inhoud van des Sehr.’s conclus^iën?

Herinneren wij allereerst dat volgens den Sehr., ook blijkens het in andere werken betoogde, het internationaal privaatrecht meer is dan wat men gewoonlijk daaronder verstaat. Story’s „Conflict of Laws”, door vele latere schrijvers tot grondslag hunner beschouwingen genomen, is een te eng begrip. De uitdrukking rechtsconflicten wil Mr. JiTTA niet behagen. Hij spreekt dan ook van de „soi-disants conflits” (o. a. Dl. 11 bl. 509) en de meening dat het internationaal privaatrecht tot taak zou hebben den twijfel te doen eindigen uit die conflicten, met betrekkelijk tot de toe te passen wet, ontstaan, miskent, volgens hem, de veel meer omvattende beteekenis van het internationaal privaatrecht.

Dit recht is voor den Schr. „1e droit commun international” : het is voor het complex der Staten wat het nationale recht voor eenen enkelen Staat is.

Daaronder valt dan niet alleen de aanwijzing der toepasselijke wet bij verschil tusschen de wetten van verschillende Staten, maar ook het vaststellen van uniforme wetten, voor alle of een aantal Staten geldende.

Dit laatste is, intusschen, alleen eene zaak van terminologie. Wil men het streven naar rechts-eenheid onder de algemeene benaming van internationaal privaatrecht opnemen, — het kan zeker niet schaden.

In zekeren zin is dit onlangs reeds geschied toen hier te lande de Staatscommissie voor het internationaal

197 privaatrecht belast werd met de voorbereiding der Conferentie die tot taak zal hebben een algemeen wisselrecht te ontwerpen.

Dit is echter iets van ondergeschikt belang.

Het hoofdbestanddeel, daarentegen, van des Sehr.’s leer, volgens welke men niet mag spreken van oplossing van rechtsconflicten door het aanwijzen der toepasselijke wet, omdat zoodoende het bestaan van een natuurlijk of philosophisch internationaal privaatrecht miskend zoude worden, is m. i. in zijne consequentiën niet vrij van bedenking.

Wat toch is het geval ?

Indien de nationale wet van eiken Staat beperkt ware tot het territoir van dien Staat en daarbuiten alle rechtskracht miste, — terwijl ook omgekeerd geene buiten-landsche wet in dien Staat ooit toepassing konde erlangen, dan ware twijfel omtrent de toepasselijke wet geheel uitgesloten.

Daartegen verzet zich nu echter juist de erkenning van hetgeen de Sehr, noemt, „Ie droit commun international”. Er zijn algemeene, zoo men wil philosophische of natuurlijke rechtsbeginselen, met den aard van iedere rechtsbetrekking samenhangende, waardoor zij wordt gebracht onder de heerschappij van eene wet, die dikwijls eene andere is dan de wet van den Staat, waar die rechtsbetrekking is ontstaan. Welke die wet is, is eene vaak zeer moeielijk te beantwoorden vraag ; bij gebreke van regels van positief recht, die hare beantwoording inhouden, is het denkbaar dat voor de toepasselijkheid der wetten van meer dan eenen Staat goede gronden worden aangevoerd. Zoodoende ontstaat wat men een internationaal rechtsconflict noemt. Daarvoor nu moet eene oplossing gezocht worden. Zeer zeker, — wie heeft het ooit betwist ? — moet bij die oplossing de aard

198

en het wezen der rechtsbetrekking die het geldt tot maatstaf worden genomen. Dit behoort de wetgever te doen, die een regel ter oplossing van het conflict heeft te stellen : dit behoort ook de rechter te doen, waar de wetgever zwijgt. Beiden moeten, in de gestelde gevallen, doordrongen zijn van de waarheid, zoo krachtig en zoo welsprekend door Mr. Jitta verkondigd, dat er bestaat een „droit commun international”.

Nu heeft mener naar gestreefd aan dat „droit commun international” enkele algemeene beginselen te ontleenen, die zoowel voor den wetgever als voor den rechter, waar de wetgever hem in den steek laat, den grondslag voor de oplossing der conflicten behooren te vormen.

Men moet hierbij niet willekeurig, maar op grond van redeneering, van — zoo men wil — een philosophisch onderzoek te werk gaan en zich steeds af vragen in hoeverre de aard der zaak afwijking van den regel of het aannemen van uitzonderingen vordert.

Wanneer onze Sehr, bij herhaling eenigszins minachtend gewaagt van „règles traditionnelles”, „principes mécaniques”, daar kan het toch zeker zijne bedoeling niet zijn de bijna algemeen of althans door vele wetgevingen en auteuren erkende grondstellingen omtrent den staat der personen, den vorm der handelingen, de onroerende goederen enz. in discrediet te brengen. Hij bedoelt veeleer, naar ik meen, dat de eischen van het maatschappelijk verkeer op die regelen vaak uitzonderingen moeten doen aannemen {men denke hier b.v. aan de bepalingen van de Duitsche en andere wisselwetten, volgens welke voor de bekwaamheid der buiten-landsche wisseldebiteuren en den vorm der buiteuland-sche wisselverklaringen respectievelijk de nationale wet van den onderteekenaar en de wet der plaats waar de verklaring op den wissel is gesteld, beslissend zijn.

199 tenzij de wet van het binnenland gunstiger is voor de rechtsgeldigheid der wissel verklaring). Vergis ik mij daarin niet, dan onderschrijf ik gaarne des Sehr, uitspraak, maar dan moet ik tevens opmerken dat die uitspraak niet afwijkt van de tegenwoordig vrij algemeen bestaande opvatting.

Wanneer men den arbeid der Haagsche Conferentiën voor het Internationaal Privaatrecht (1893—1904) nagaat, dan ontwaart men in bijna alle de door haar vastgestelde ontwerp-verdragen het streven om de oude grondregels te doen wijken waar bijzondere rechtsverhoudingen dit in het maatschappelijk belang vorderen.

Nemen wij als voorbeeld de leer dat onroerende goederen aan de heerschappij der territoriale wet onderworpen zijn.

Op het voetspoor van het Italiaansche Burgerlijk Wetboek (en van hetgeen door vele moderne auteuren geleerd wordt) heeft de Conferentie begrepen dat de éénheid der nalatenschap meer gewicht in de schaal moet leggen dan de absolute handhaving van dien grondregel, zoodat ook onroerende goederen tot eene nalatenschap behoo-rende, wat het erfrecht betreft, niet door de lex reï sUae^ maar door de wet van den erflater worden beheerscht.

Ook ten aanzien van het huwelijksgoederenrecht, de voogdij en curatele, enz. zou men door voorbeelden kunnen aantoonen, dat de Conferentiën in die richting hebben gearbeid.

De toekomst van het internationaal privaatrecht ligt buiten twijfel in de voortdurende ontwikkeling der internationale wetgeving.

Zeker moeten zij die in deze richting arbeiden zich rekenschap geven van de eischen der maatschappij, maar zij moeten daarbij zich beijveren zooveel mogelijk de resultaten van hun onderzoek in bepaalde voorschriften

Themis, LXXstc deel (1909) 2e stuk 13*

200

te belichamen, want het hoofddoel van hun streven moet zijn het verschaffen van rechts^e/cerAerd.

Nu erken ik volkomen dat juist bij een deel van het onderwerp door onzen Schr. behandeld, — de inhoud der uit overeenkomst ontstane verbintenissen — het stellen van een algemeenen Gollisionsnorm hoogst moeilijk en anders dan als vermoeden onmogelijk is, omdat het hier ten slotte, voorzoover geene imperatieve of prohibitieve wetten in het spel zijn, den gepraesumeerden wil van partijen geldt.

In zekeren zin kan men dan ook zeggen dat hier het onderzoek naar de toepasselijke wet tot de interpretatie der overeenkomst zelve behoort, die steeds, als daarover strijd ontstaat, aan ’s rechters beoordeeling is overgelaten.

Evenals echter sommige wetten omtrent de uitlegging der overeenkomsten in het algemeen den rechter een richtsnoer geven (zie bijv. Art. 1378 vgg. Burgerlijk Wetboek) zoo kan ook hetzij de nationale hetzij de internationale wet omtrent het internationaal privaatrecht in dit opzicht eene vingerwijzing bevatten.

De formule door den Schr. (Dl. II, hl. 815) daartoe aanbevolen, is wel wat zeer vaag. Zij zoude alleen medebrengen dat de rechter belet werd de onjuiste leer van hen te volgen, die meenen dat de rechter steeds verplicht is zijne eigene wet toe te passen voorzoover die niet uitdrukkelijk naar eene buiteulandsche wet verwijst. Trouwens de Schr. erkent zelf dat hij slechts geeft „l’esquisse d’un avant-projet”. M. i. zou de door den Zwitserschen gedelegeerde ter Haagsche Conferentie, den heer Ernest Roguin, ontworpen bepaling (Actes de la 3e Conférence de la Haye, 1900, p. 63), ook aan onzen Schr. bekend, waarbij voor de wilsverklaring van partijen eenige vermoedens gesteld worden, de voorkeur verdienen.

201

Het werk van Mr. Jitta zal intuaschen aanleiding kunnen geven nog iets verder te gaan en ten aanzien van enkele vaak voorkomende overeenkomsten nog meer bepaald aan te wijzen welke wet vermoed moet worden door partijen bedoeld te zijn.

De specialiseert g door den Scbr. met zooveel ijver en zaakkennis ondernomen, is m. i. juist de groote verdienste van dit werk.

Zij heeft den Sehr, van velerlei verbintenissen den aard en het wezen nauwkeurig doen opsporen en kan dus ook bij de toepassing van het nationale recht den jurist van groot nut zijn. Ook uit dit oogpunt verdient de arbeid van Mr. Jitta allen lof. Beknopt en kernachtig is meestal de door hem van bijzondere overeenkomsten en andere verbintenissen gegeven karakteristiek en — wat zeer merkwaardig is, als men bedenkt welk een groot aantal verbintenissen in deze twee deden behandeld worden, — nimmer oppervlakkig. Vooral uit dit oogpunt heb ik het werk met groot genoegen gelezen : ik heb daarbij de veelzijdigheid van den auteur bewonderd en meestal kwam mij zijne zienswijze als de juiste voor.

Een enkel maal heb ik mij wel de vraag gesteld of de aanduiding geheel volledig is. Zoo b.v. waar de Sehr. (Dl. I bl. 273 — 275) het Bernsche Tractaat van 14 October 1890 omtrent het internationale goederenvervoer op de spoorwegen bespreekt. Men heeft bij die regeling, zooals terecht wordt opgemerkt, de rechtsconflicten uit het vervoer door verschillende landen onder verschillend recht voortvloeiende, beëindigd door het vaststellen van ééne wet voor het gansche vervoer. Maar men heeft ook — en dit beschouwden de Bernsche Confereutiën, waaraan ik met bijzonder veel genoegen heb deelgenomen, als een voornaam deel van hare

202

taak — men heeft het internationaal vervoer van goederen langs verschillende lijnen tegenover den afzender en den ontvanger geregeld als vormden al die lijnen te zamen éénen vervoerder.

Ik merk dit intusschen alleen op om te doen blijken dat ik het werk met aandacht gelezen heb en omdat de Sehr, anders altijd zoo juist des Pudels Kern weet aan te wijzen.

T. M. 0. Asser.

Beginselen van Strafrecht, door Mr. Dr. B. Gewin. Besproken door Mr. H. Verkouteren advocaat en procureur te Amsterdam.

De bedoeling van den schrijver was, het strafrecht op Calvinistische grondslagen op te bouwen, maar veel speciaal Calvinistisch heb ik in zijn werk niet kunnen ontdekken. Het komt mij dan ook voor, dat de schrijver zelf op dat punt een weinig teleurgesteld is geworden.

Hij had meer gelegenheden hopen te vinden om het verschil tusschen de Calvinistische- en niet-Calvinistische levensbeschouwing duidelijk en scherp te doen uitkomen^ maar moest ten slotte tot de conclusie komen, dat er ook bij het strafrecht veel gemeen terrein is, waarop het verschil van uitgangspunt zijn invloed niet doet gevoelen.

Het is zeker nuttig, dat ieder het recht speciaal ook van zijn standpunt bezie. De wetenschap kan daar slechts bij winnen.

Niet zoozeer de speciaal Calvinistische, als wel de Algemeen Christelijke levensbeschouwing moet ook noodzakelijk tot eene geheel eigenaardige opvatting leiden van het recht in het algemeen en van het strafrecht in het bijzonder.

Reeds Professor van der Vlugt heeft daar eens op gewezen, toen hij zeide, dat ook hij rechts stond, als het verschil tusschen rechts en links aldus moest worden opgevat, dat links het recht wilde buigen naar zijn wil, en rechts zijn wil wilde doen buigen voor het recht.

Het is niet waar, dat het recht slechts eene machts-openbaring is.

204

De helft plus één kan met het recht niet doen, wat zij wil.

Er zijn eeuwige, geopenbaarde waarheden op zedelijk en juridisch gebied, die elke wetgever heeft te eerbiedigen, maar het zijn niet alleen de geestverwanten van Mr. Gewin, die op dat standpunt staan.

Tot mijn leedwezen plaatst de schrijver zich nog geheel op den bodem van het „nulla poena sine lege”.

Die regel schijnt ook voor hem nog de grondslag te zijn van het strafrecht.

Steeds dringt hij er op aan, dat ieder loon naar werken zal ontvangen, dat de vergeldingstheorie zal worden geëerbiedigd en dat er gestraft zal worden, als er straf is verdiend, maar dat nu juist de grootste misdadigers door de bovengenoemde theorie aan hun gerechte straf ontkomen, schijnt hem niet te hinderen.

Is dat opzet, of is de schrijver hier onwillekeurig nog onder den invloed van sleur en traditie?

Gaarne had ik gezien, dat hij de quaestie onder de oogen had gezien en den bovengenoemden regel niet als selfevident en onbetwistbaar, onbetwist had laten voorbijgaan.

Juist hier moet principieel worden partij gekozen. Het ontslag van rechtsvervolging moet vervallen.

Voor politie-verordeningen kan de regel: „nulla poena sine lege”, des noods nog behouden blijven.

Niemand kan uit zich zelf weten, dat hij kwaad doet, als hij na twaalf uur op de openbare straat een kleed uitklopt, of met een kar op de kleine steentjes rijdt, maar zoodra er een element is van zedelijke schuld heeft de regel geen zin meer.

Geen wetgever behoeft den burgers te leeren, dat zij niet stelen mogen en niet dooden, niet kwetsen of belee-digen.

205

En waar niemand de vrije keuze heeft tusschen het misdrijf en de straf en nooit kan zeggen : „dat heb ik er voor over” of „dien prijs wil ik betalen”, terwijl de groote ruimte tusschen minimum en maximum van straf elke berekening noodzakelijk doet falen, is het evenmin noodig, dat de wetgever de burgers vooraf waarschuwt, wat er, in geval van misdrijf, opzit.

De rechtsovertuiging wordt hier gewoonlijk door den wetgever niet gemaakt, maar gevolgd.

De menschen zijn diefstal niet slecht gaan vinden, omdat de wet het verbood, maar de wet heeft het verboden, omdat het omnium consensu slecht was.

De wetgever spreekt hier slechts uit, wat de maatschappij heeft gedacht en nu behoeft de misdadiger geen partij te trekken van het feit, dat die wetgever met dat uitspreken wat ten achteren is.

Hoe lang zal het nog duren, dat wij ter wille van een holle phrase juist de grootste misdadigers straffeloos laten uitgaan ?

Wanneer iemand zoo slecht is, dat hij in slechtheid alle slechten, die voor hem slecht waren overtreft. Zoo slecht, dat het nog bij de slechtsten onder de slechten nooit is opgekomen, dat iemand zoo slecht zijn kon, dan beloont hem de Staat der Nederlanden met : „straffeloosheid”. De uitvinders van een nieuw misdrijf gaan vrij uit en zullen misschien nog eens schavergoeding krijgen, omdat de overheid het gewaagd heeft hen te vervolgen.

Toen te Bremerhaven voor het eerst eene poging werd gedaan om door middel van eene helsche machine eene mailboot in de lucht te doen vliegen kou de dader niet voor dat feit worden gestraft, omdat het nog niet door de wet was voorzien.

Met kunst en vliegwerk moest het gebeurde in het kader van een ander strafwetsartikel worden gewron-

206

geu en eerst later zijn de strafwetten aangevuld. Nooit kan de wet de ontwikkeling van de maatschappij op den voet volgen. Noch in het goede, noch in het kwade. Altijd komt zij achteraan sukkelen. Elke nieuwe uitvinding schept nieuwe misdrijven, en wie er nu maar het eerst bij is, gaat vrij uit. Dat men nu, waar het ernstige misdrijven geldt nog eenigszins aarzelt, om de strafwet naar analogie toe te laten passen, kan ik mij nog voorstellen, ofschoon die aarzeling hier voor den misdadiger voordeelig en voor de maatschappij, die beschermd moet worden, des te nadeeliger is, maar waarom of vroeger iemand, die een telephoonpaal beschadigde, niet zonder meer, gestraft mocht worden met de straffen gesteld op het beschadigen van telegraafpalen, is mij nooit duidelijk geweest. Hier lag de analogie er toch dik boven op, en vindt men het nu ook ter wille van de eenheid van rechtspleging gewenscht, dat niet ieder rechter de strafwet naar analogie kan uitbreiden, laat dan een verwijzing naar den Hoogen Raad het tegenwoordig ontslag van rechtsvervolging vervangen.

Niemand mag aan zijn gerechte straf ontkomen. Wie wat verdient, moet wat hebben en heel het strafrecht wordt eene bespotting, wanneer de Staat de maatschappij niet beschermt tegen de misdadigers, maar de misdadigers tegen de maatschappij.

Bij vrijspraak wegens onvoldoend bewijs, of omdat de strafwet te hooge eischen aan het bewijs heeft gesteld, kan men zich nog vastklemmen aan de gedachte, dat iemand, wiens schuld niet bewezen is, daarom ook onschuldig is, ofschoon dat in den regel een zuivere fictie is, die echter ditmaal nu eens niet voor de werkelijke waarheid wijkt, maar bij ontslag van rechtsvervolging staat de schuld gewoonlijk onomstootelijk vast. Hier is geen twijfel mogelijk, of de rechter wel met een

207

misdadiger te doen heeft. De schuld is dubbel en dwars bewezen en toch, straf is niet mogelijk.

Had het nu niet in de lijn gelegen van Mr. Gewin om hier met mij te protesteeren, dat een beginsel, dat rechtvaardig lijkt, maar onrechtvaardig werkt en eigenlijk op niets steunt, nog langer als de hoeksteen van ons strafrechtsgebouw wordt aangemerkt ?

Op het punt der voorwaardelijke veroordeeling had ik den schrijver gaarne wat uitvoeriger gezien. Ook in verband met wat hij vroeger over dat onderwerp reeds heeft geschreven.

Hier geldt het toch eene kwestie, waarbij het verschil in levensbeschouwing zich zeer licht openbaart.

Het groote bezwaar van den schrijver tegen het beginsel is zuiver doctrinair. De voorwaardelijke veroor' deeling past niet in eenig strafstelsel, omdat er niet wordt gestraft. Er wordt hier opgevoed en verbeterd en de straf is weggelaten. Alsof hier niet alles op de practijk en op de werking aankomt. Voor mij is het hier een kwestie van statistiek, hoewel ik, evenmin als Prof. Domela Nieuwenhuis en anderen, de vergeldingstheorie wil loslaten. Wordt werkelijk door de voorwaardelijke veroordeeling het plegen van een eerste misdrijf aangemoedigd, dan is die instelling veroordeeld, maar blijkt zij nuttig te werken en recidive te voorkomen, dan zou ik haar gaarne ook hier te lande zien ingevoerd. Het is een echt christelijk beginsel om te zeggen; „voor ditmaal ga heen, en zondig niet meer.” Om niet alleen gevallenen op te beuren, maar ook wankelenden staande te houden en met ons christelijk: „non possumus” moeten wij niet al te vlug zijn, wanneer wij verlangen, dat het indruk maken zal.

In beginsel is het volkomen juist, dat verbeteren meerde taak is van de kerk, dan van de overheid, maar het

208 is zeker niet de taak van de overheid iemand nog slechter te maken dan hij reeds is.

Moet er gestraft worden, omdat de vergeldingsgedachte dat eischt, dan mag er wel deugdelijk in elk speciaal geval bovendien worden gevraagd, of de straf nut of nadeel zal opleveren.

In de toepassing eischt de instelling van de voorwaardelijke veroordeeling zeer veel tact, evenals de toepassing der lijfstraf, maar dat kan nagenoeg van elk rechtsinstituut worden gezegd.

De kinderwetten hebben het beginsel reeds aanvaard.

Het geldt dus slechts een tweede schrede te zetten op den weg, die reeds betreden is, en uit een christelijk oogpunt zie ik daartegen geen overwegend bezwaar.

Tegen lijfstraf is de schrijver niet principiëel gekant, en ik constateer dat met genoegen.

Wie het meerdere wil : de doodstraf, kan het mindere niet afwijzen.

Lijfstraf kan ook dikwijls heilzaam werken, al is de toepassing in de practijk gewoonlijk zeer moeilijk.

De schrijver wil daarom die toepassing tot het tuchtrecht beperkt zien. Vooral tot het tuchtrecht der ouders en der gevangenis-autoriteiten, maar hier heb ik bedenkingen.

Of de noodzakelijkheid van lijfstraf voor de handhaving van de tucht onder de gevangenen tot nu toe gebleken is, meen ik te mogen betwijfelen en nu de Kinderwetten steeds meer gevallen aan het licht brengen van misbruik van macht bij de ouders, zou ik dat misbruik niet gaarne nog in de hand gaan werken.

Het recht der ouders, om een paar klappen uit te deelen als het noodig is, wil ik niet betwisten, maar niet gaarne zou ik dat tuchtrecht wettelijk geregeld zien.

Vermoedelijk toch zou die regeling dan tot ruimere

209 toepassing van dat recht leiden. Aan den anderen kant evenwel zou ik de grenzen van het tuchtrecht willen overschrijden. Waarom kunnen bijv, straatjongens, die baldadig zijn en op heeterdaad worden betrapt, en dronkaards, die over de straat zwaaien niet dadelijk worden opgepakt en op het politie-bureau een pak slaag ontvangen.

Krijgen wij den permanenten politierechter, dan is dat denkbeeld zeer goed uitvoerbaar en verder zou ik de lijfstraf vooral willen invoeren voor hen, die met messen vechten, en zich aan wreedheid jegens mensch of dier schuldig maken.

Zooals te verwachten was, neemt de schrijver, wat de doodstraf aangaat, het standpunt in van Dr. Kuvper en Prof. Fabius, maar ook hier kan ik niet geheel met hem medegaan. Ik kan toegeven, dat de Bijbel de doodstraf toestaat, maar niet, dat hij haar voorschrijft. Met een gewoon beroep op Genesis 9 : 6 of Romeinen 13 : 4 is voor mij nog de zaak niet uit. Zoo eenvoudig is de kwestie niet. Hoe toch wil men ooit een rechter verplichten om in bepaald aangewezen gevallen de doodstraf uit te spreken?

In het systeem van den schrijver zal men daartoe moeten komen. Is het een plicht der overheid in bepaalde gevallen de doodstraf toe te passen, dan is het volstrekt niet voldoende, dat de strafwet voor die gevallen de doodstraf bedreigt. Aan den rechter moet dan bovendien nog elke vrijheid in de toepassing der strafwet in die gevallen ontnomen worden en aan de overheid het recht van gratie.

Geen rechter en geen vorst zal ooit het voorschrift der strafwet, dat op den Bijbel steunt, denkbeeldig mogen maken, en de strafrechter zal niets anders zijn dan de

14

210

man, die den persoon aanwijst, die in de termen van de strafwet valt.

Met het verschil tusschen moord en doodslag, tusschen opzet of gewone onvoorzichtigheid, met graden van toerekenbaarheid of verzachtende omstandigheden mag hij geen rekening houden, De groote ruimte tusschen minimum en maximum der straf baat hem niet. Is het geval van bloedvergieting aanwezig, dan moet noodzakelijk ook het maximum der straf; „de doodstraf” worden opgelegd.

In hoeverre de aangehaalde bijbelteksten voor verschillende uitleggingen vatbaar zijn, wil ik nu niet onderzoeken. Het gezag van Dr. Kuyper als theoloog is ongetwijfeld zeer groot, maar het is reeds meer opgemerkt, dat in datzelfde hoofdstuk van Genesis, dat dan nu nog als wet zou gelden, ook verboden wordt het eten van het vleesch met het bloed, en niemand verlangt, dat de strafrechter ook dat feit zal treffen.

In Romeinen 13 ! 4 is ook blijkbaar meer sprake van het zwaard van het gezag en van de overheid, dan van het beulszwaard. Eene letterlijke uitlegging dier teksten bovendien leidt tot allerhande consequenties, die de schrijver zeker niet zal willen aanvaarden. Eens anders bloed wordt niet alleen bij moord of doodslag, maar ook bij verwonding vergoten, en als bloedvergieten noodzakelijk de straf voor bloedvergieten zijn moet, is de overheid zelfs niet vrij in de wijze waarop zij den veroordeelde executeert. De guillotine bijv.: is geoorloofd, maar niet de strop, of de executie door electriciteit.

Ik verheug mij, dat de schrijver de doodstraf wil handhaven. Hier zijn wij eensgezind. Langs andere wegen en op andere gronden komen wij tot hetzelfde doel. Ook als de Bijbel op dat punt geheel zweeg, zou ik de doodstraf willen, omdat ik haar onmisbaar acht, en in hare

211 afschaffing niets anders zien kan dan laakbare zwakheid, misplaatste sentimentaliteit, en heimelijk sympathiseeren met de ondeugd.

De grenzen tusschen goed en kwaad moeten worden uitgewischt. De slechten moeten ontzien worden en nu moeten allerhande nietige voorwendsels als argumenten dienst doen. Gerechtelijke dwaling is natuurlijk mogelijk, maar reeds prof. Fabius heeft er op gewezen, dat ook andere straffen een onherstelbaar leed kunnen berokkenen. In den oorlog bovendien, verliezen ook duizenden soldaten het leven door dwalingen van hun chefs en daarover schijnt zich niemand te bekommeren. Zoo gaat het in den krijg zegt men dan. Dat kan nu eenmaal niet anders.

Forward, the Light Brigade !

Was there a man dismay’d?

Not tho’ the soldier knew

Some one had blunder’d: (1)

In 1870 werd de bloedige slag bij Spichern geleverd tengevolge van een blunder van Generaal Steinmetz.

Bij Waterloo stortten honderden Fransche curassiers in een hollen weg, omdat hun chefs verzuimd hadden het terrein behoorlijk te verkennen.

Door fouten van den kapitein is menig schip te gronde gegaan, evenals menig menschenleven verloren is gegaan door fouten van den operateur, en is er nu ééne reden denkbaar om het leven van een misdadiger met meer waarborgen te omringen dan dat van eerlijke menschen?

Waarom moet nu juist hier alles op een goudschaaltje worden gewogen? Behoorlijke voorzorgen moeten er zijn,

(1) Tennyson.

The charge of the Light Brigade.

212

dat geen onschuldige ter dood worde veroordeeld, maar het niet-veroordeelen van een schuldige is minstens even erg, en ik kan niet inzien, dat het leven van een aangeklaagde meer waard is en meer ontzien moet worden dan dat van soldaten, zeelieden, zieken, en zooveel andere menschen, die gewoonlijk meer achting en meer medelijden verdienen.

Het is dan ook merkwaardig, dat zelfs de voorstanders van de nieuwere richting zoo langzamerhand langs een anderen weg in hetzelfde schuitje komen. Bij wijze van straf mag niemand worden gedood, maar wel mogen menschen worden opgeruimd of geëlimineerd, om de maatschappij afdoende te beschermen. Het is ook eene geheel onbegrijpelijke inconsequentie, dat dezelfde menschen die voor burgers geen doodstraf willen, omdat die toch niet afschrikt, voor militairen, in tijd van oorlog ten minste, die straf onmisbaar achten. Dan schrikt hij dus wel af. Als menschen, wier vak het is den dood niet te vreezen en die in den krijg met het denkbeeld van sterven vertrouwd zijn geraakt, omdat zij elk oogenblik doodsgevaar loopen toch, door bedreiging met den dood, van misdrijf kunnen worden weerhouden, hoe is het dan denkbaar, dat burgers, die gewoonlijk meer dan militairen den dood vreezen, niet door bedreiging met doodstraf zullen worden afgeschrikt.

Op de verdere argumenten tegen de doodstraf ga ik nu niet in. De voornaamste heb ik onder de oogen gezien. Wat er verder overblijft is nauwelijks ernstig te noemen. Mag een mensch bijv, een ander mensch niet dooden, omdat hij hem niet het leven schenken kan, dan geldt dat ook voor het dooden van planten en dieren. Zelfs dooden in wettelijke zelfverdediging en het dooden van den vijand bij de verdediging van zijn land is dan uitgesloten.

213

Het Elmira-stelsel vindt in de oogen van den schrijver geen genade. Het lijkt hem te veel op een pretje en op een voorrecht van kostelooze verpleging en te weinig op straf. Lijden is het doel der straf. Omdat de misdadiger deed, wat het recht niet wilde, moet hij lijden, wat het recht hem oplegt en hij niet wil. Alsof het gemis aan vrijheid op zichzelf niet reeds een zeer zware straf is, ook al is de kooi verguld. Ik kan ook niet inzien, dat verbetering niet tevens doel der straf mag zijn.

Overdrijving is zeker mogelijk en over de vruchten van het Elmira-stelsel moet de practijk nog oordeelen, maar het gaat niet aan, al wat in die richting gaat, op zuiver theoretische gronden te veroordeelen.

Overigens constateer ik met genoegen, dat de schrijver ook de pistole wil behouden, dat hij arbeidsbeurzen wil en plaatsingsagenten voor ontslagen gevangenen, dat hij voor hen een soort patronaat wil invoeren, dat hij onder zekere voorwaarden het beheer over de uitgaanskas in handen wil geven van den patroon en dat hij niet bevreesd is, dat de gevangenis-arbeid den vrijen arbeid eene gevaarlijke concurrentie zal aandoen.

Ten slotte wenscht de schrijver ook behoud van de celstraf, vooral als middel om de straf te individuali-seeren, en hier raken wij een belangrijk punt. Van onbillijke gelijkheidsidealen wil de schrijver niets weten en hij betreurt het, dat juist met het oog op de indivi-dualiseering tot nu toe zoo weinig van de cel partij getrokken is. Alles is dan ook uniform geregeld.

Alle individuen worden over één kam geschoren en de bureaucratie toont zich hier wéér in haar volle kracht.

Den overgang uit de volle gebondenheid tot de volle vrijheid acht Mr. Gewin ook veel te groot. De schok is gewoonlijk te sterk.

214

Hij wil dus in den aan vang verscherping van de straf en later geleidelijke verzachting. .

Alsof ook niet in den aanvang scherpe overgangen te vermijden zijn.

De schok van de volle vrijheid tot de volle gebondenheid is niet minder pijnlijk en gevaarlijk.

Liever zou ik dus den climax in het midden plaatsen. Ook de verscherping en niet alleen de verzachting moet geleidelijk zijn.

Veel verscherping echter zal wel niet mogelijk zijn, want het schijnt wel, dat bijna nergens het celstelsel consequenter en onmêêdoogender wordt toegepast dan in Nederland. Een ontslagen gevangene noemde eens de gevangenisstraf eene groote plagerij. Zelfs zijn trouwring was hem afgenomen. Van platen, portretten, bloemen of vogels in de cel is geen sprake. Intellectueele arbeid is gewoonlijk uitgesloten. Ook hoog-ontwikkelde men-schen moeten zich met den meest geestdoodenden handenarbeid bezig houden. Zeer dikwijls wordt den gevangene ook nog het gezicht op de buitenlucht benomen. Zijn eigen kleeding mag hij niet dragen. Baard en hoofdhaar mag hij niet hebben, zooals hij wil en al die kleinigheden te zamen drukken veel zwaarder dan de eigenlijke straf.

Individualiseering van de straf is het middel om aan veel van die misstanden een einde te maken.

De gevangenis-autoriteiten moeten van eiken gevangene eene diagnose maken, zooals de geneesheer doet van eiken zieke.

Elken gevangene op dezelfde wijze te behandelen is even dwaas als aan eiken zieke hetzelfde geneesmiddel toe te dienen, maar ik kan niet inzien, dat niet de Minister, maar de rechter over de individueele behandeling moet beslissen. Mij dunkt geen van beiden. Heeft

215

de rechter eenmaal vonnis gewezen, dan is hij van de zaak af. Hij ziet den gevangene niet meer, en kan dus ook moeielijk over hem oordeelen. En datzelfde hezwaar geldt nog in veel sterker mate voor den Minister, die in den Haag zit en wel wat anders te doen heeft dan zich met zulke détails te bemoeien. Er is waarlijk op het gebied van het gevangeniswezen reeds centralisatie genoeg.

Als een gevangenisbewaarder een pet noodig heeft of een paar sokken, moet er een brief naar den Haag, en een dergelijk stelsel moet men niet uitbreiden.

Alleen de gevangenis-directeuren, de Colleges van Regenten, de Ambtenaren van het Openbaar Ministerie, de leden van het Genootschap tot Zedelijke verbetering, de gevangenis-onderwijzers en de godsdienstleeraars, die aan de gevangenissen verbonden zijn, kunnen hier oordeelen en handelen. Aan den Rechter of aan den Minister kan hoogstens een recht van veto worden toegekend, en zoo dat stelsel nuttig werkt, meen ik hêên te mogen stappen over het doctrinair bezwaar van Mr. Gewin, dat de straftoemeting tot het terrein des rechters behoort en een ander hier zijn terrein betreedt.

Ik kom nu ten slotte tot mijn voornaamste bezwaar tegen het werk van Mr. Gewin, dat ik wil samenvatten in dit ééne woord : „Principienreiterei.

Elke theorie wordt door hem zoo streng mogelijk doorgevoerd, zooals ik reeds terloops heb aangetoond en nu nog nader aantoonen wil.

Van verjaring in strafzaken wil hij niet weten omdat onrecht nooit verjaart, (pag. 289). De overheid blijft steeds verplicht te straffen, waar straf verdiend is.

Tegen het transigeeren in strafzaken, tegen strafbefehle en Strafverfügung en in het algemeen tegen elke afdoening eener strafzaak buiten proces, heeft hij overwegend bezwaar (pag. 292) omdat alleen de rechtbestellende over-

Thenus, LXXate deel (1909) 2e stuk 14*

216 heid zieh met de handhaving des rechts mag belasten. Handhaving van Gods gerechtigheid is haar plicht en dien plicht mag zij aan niemand afstaan.

Klachtdelicten vinden in zijne oogen geen genade (pag. 296). De overheid verzaakt haar plicht, als zij de vervulling van dien plicht afhankelijk stelt van private belangen.

Tegen eere-strafifen en gratie komt hij op, niet omdat de Bijbel dat alles verbiedt, maar omdat hij dat niet kent of noemt (pag. 269 en 298).

Alleen het geval van Barabbas schijnt op gratie te wijzen.

Minderwaardigheid erkent hij niet (pag. 135) omdat dat in strijd zou zijn met de vergeldingstheorie, die door den schrijver op de spits wordt gedreven (pag. 202).

Daarom wil hij ook, dat de overheid zich alleen met straffen en niet met verbeteren zal bezig houden (pag. 275), dat er geen onbepaalde vonnissen zijn zullen en dat het tijdig terugtreden bij poging geen grond zal zijn voor straffeloosheid (pag. 158). Hij keurt het ook af, dat de Koning strafrechtelijk onverantwoordelijk zijn zal (p. 111), dat de volksvertegenwoordigers onschendbaarheid zullen genieten en dat er permanente politie-rechters zijn zullen, die zelf de grenzen hunner competentie bepalen (pag. 293).

Ten slotte wil hij, dat exces bij noodweer niet ongestraft zal blijven (pag. 143).

Mr. Gewin is dus een echt doctrinair dogmaticus.

Met de eischen der practijk, of het belang der maatschappij, houdt hij weinig rekening.

Hoe iets werkt, is hem betrekkelijk onverschillig.

Logica is voor hem alles, ervaring niet veel. De feiten laat hij slechts weinig spreken. Van geven en nemen wil hij niets weten. Het leven offert hij op aan de school.

Verklaarbaar is dat wel.

217

De schrijver is helaas door den staat zijner gezondheid aan zijn kamer gebonden. Hij kan het leven niet zien, zooals het werkelijk is. Hij moet boekeujurist zijn tegen wil en dank en zieh bij de beoefening van een vak, dat nooit van het leven kan worden losgemaakt, met boekenkennis behelpen.

Waar ik dus aan den eenen kant oprechte bewondering heb voor de groote geestkracht van een man, die met een krank lichaam nog zooveel wist tot stand te brengen, kan ik toch aan den anderen kant niet blind zijn voor de eenzijdigheid, waarvan zijn werk getuigt.

Het komt mij ook voor, dat Mr. Gewin te veel de methode van de theologie heeft toegepast bij de beoefening der rechtwetenschap.

Hij is nog een zuiver deductief jurist, zooals Thorbecke was, en dat standpunt is nu verouderd.

Ook op het terrein des rechts moet de methode der natuurwetenschappen haar intrede doen.

Met inductie alleen krijgt men slechts een onverwerkt feiten-materiaal, maar de uitkomsten van de zuivere deductie zijn nog veel geringer, en alleen de vereeniging van inductie en deductie kan waarlijk vruchtbaar zijn.

Op den stijl van het boek heb ik geen aanmerkingen te maken.

Het is helder en duidelijk geschreven.

Gewoonlijk laat Mr. Gewin zijn lezers niet lang in het onzekere van hetgeen hij zeggen wil en in een kort bestek weet hij veel saam te vatten.

Als protest tegen de overdrijving der zoogenaamde nieuwe richting in het strafrecht en als bestrijding van het noodlottig determinisme, dat aan die richting ten grondslag ligt, heeft het boek van Mr. Gewin hooge waarde. Elk christelijk jurist mag hem dus dankbaar zijn voor zijn moedig en dikwijls ook welsprekend woord,

218

maar ik kan niet inzien, dat hij in elk opzicht is geslaagd.

Met strenge theoriën alleen, met abstracties en philosophic bestrijdt men niet afdoende eene richting, die vóór alles met de practijk des levens rekening houdt.

Met haar eigen wapenen moet die richting overwonnen worden, maar op de grondslagen door Mr. Gewin gelegd kan door anderen worden voortgebouwd.

Zijn voorbeeld zal anderen tot navolging wekken en als de handhavers der christelijke beginselen in het strafrecht ten slotte de overwinning zullen hebben bevochten, zullen zij zeker ook aan Mr. Gewin een eere-plaats gunnen en zijne groote verdiensten dankbaar erkennen.

Rechter en Wet.

Moderne Praetiiur? Beschouwingen over het jongste verleden en de naaste toekomst van wetstoepassing en rechtshervorming, door Mr. J. P. Fockema Andreæ.

Geruimen tijd geleden nam ik op mij bovenvermeld werk te beoordeelen. Omstandigheden veroorzaakten het uitstellen van deze taak. Middelerwijl wekte het geschrift mij op de verhouding tusschen rechter en wet nader onder de oogen te zien (J). Dientengevolge bestaat dit opstel uit twee gedeelten : eene boekbeoordeeling, gevolgd door beschouwingen, niet in rechtstreeksch verband met het werk staande.

Het geven van een overzicht van den inhoud heeft de Schrijver mij gemakkelijk gemaakt door zelf nu en dan het behandelde saam te vatten.

Hij vraagt de aandacht „voor het probleem, wat er „gedaan kan worden om het recht op de hoogte van „zijn tijd te houden” (bl. 1). „Universeel is het vraag-„stuk in dien zin, dat het in alle landen en voor alle „deelen van het positieve recht geldt” (bl. 1) „Toch „meene men niet, dat altijd en overal eene zelfde oplos-„sing zou passen. Integendeel. De oplossing is zooals „hieronder telkens zal blijken, behalve van wijsgeerige „opvattingen, van zoovele staatkundige en vooral ook

(1) Te voren deed ik het in mijn opstel : Wetsminachting. {Themis, •1895.

220

„zuiver practische overwegingen afhankelijk, dat eigen-„lijk voor elk bijzonder geval weer opnieuw naar de meest „aannemelijke solutie moet worden gezocht” (hl. i). Iedere wet veroudert, maar „het dringendst is het probleem wel „voor het in wetboeken verzamelde privaatrecht” (bl. 2). Hiertoe beperkte zich de Sehr. Hij wenschte „den ont-„wikkelingsgang der denkbeelden omtrent het vraagstuk „sinds ongeveer 1800 te schetsen aan de hand van de „geschiedenis der meest bekende burgerlijke wetboeken „van den nieuwen tijd” (bl. 2).

Met Frankrijk vangt hij aan. De bladzijden, aan dit land gewijd, '/a van het geheele werk uitmakende, acht ik de belangrijkste. De beschouwingen worden aldus samengevat. „Eerst viel voor theorie en praktijk beide „een overgangstoestand waar te nemen, waarin zij leef-„den, die onder het geschreven en ongeschreven recht „van vóór den Code waren grootgebracht. Daarop volgde „voor de theorie een stadium van wetsvereeriug, wets-„overschatting en wetsexegese, tegelijkertijd ontwaakte „in het leven het besef van de gebreken en het lang-„zamerhand verouderen van het wetboek. Bij de praktijk „in den ruimsten zin — d. w. z. belanghebbenden, „notarissen en andere practici, rechters — ontstond al „spoedig een streven om aan die bezwaren tegemoet te „komen door den wetstekst naar de nieuwe behoeften of „gewijzigde inzichten te fatsoeneeren. Dit streven — het „scherpst uitkomend in de vrije rechtspraak — had eerst „de onverschilligheid, daarna den op staatkundige, „philosophische en praktische overwegingen gebouwden „tegenstand der theoretici te overwinnen, maar wist ten „slotte, mede dank zij de uitnemende resultaten, waartoe „het voerde, de meerderheid der geleerde wereld voor „zich te winnen, met het gevolg, dat deze althans de „rechtspraak als een belangrijk onderdeel der geldende

221

„rechtsstof ging erkennen en zieh er toe heeft gezet, de „praktijk in haar taak tot bijwerking, geleidelijke verjonging van het positief recht bij te staan. Hoewel deze „samenwerking tusschen theorie en praktijk voor beide „zeer gunstige gevolgen heeft gehad en ook op de rechts-„toestanden in het algemeen een voortreffelijken invloed „heeft uitgeoefend, wenschen toch niet alle geleerden de „bestendiging van den nieuwen koers, die aan de recht-„spraak met betrekking tot de toepassing der wet eene „schier onbeperkte vrijheid laat” (bl. 49).

Van Frankrijk wendt de Sehr, zieh tot België, ook levende onder den Code Civil. In tegenstelling met Frankrijk heeft men hier schier uitsluitend hulp gezocht bij wetswijziging, „maar deze partieele herzieningen zijn „niet in staat gebleken, tijdig nieuwe behoeften op af-„doeude wijze te bevredigen of aan veranderde denk-„beelden goed recht te doen wedervaren. Al kwam dit „meer en meer aan het licht, toch heeft de Belgische „rechtswetenschap de taak, om het gecodificeerde recht „op de hoogte van zijn tijd te houden, nooit in haar „vollen omvang in handen van de rechtspraak durven „of willen leggen en evenmin heeft de rechterlijke macht „die taak uit eigen beweging op zich genomen” (bl. 58). In de laatste jaren zijn er stemmen gehoord, die eene andere richting aanbevalen. „Het is dus niet on mogelijk, „dat.... in België de naaste toekomst behoort aan eene „vrijere rechtspraak” (bl. 63).

De Schr. verwacht dat „ook in Italië de rechter meer „en meer eene voorname plaats in de rechtsontwikkeling „zal gaan innemen” (bl. 66).

In Oostenrijk mag „een steeds toenemende invloed „van de rechtspraak op de „liechtsgestaltung” worden „tegemoet gezien” (bl. 76).

De veertig bladzijden, waarin Duitschland besproken

222

wordt, zijn zeer lezenswaard. Het jonge Duitsche wetboek heeft veel aan den rechter overgelaten. De Duitsche rechters zijn goed toegerust om de vrije rechtspraak uit te oefenen. De meerderheid der geleerden stuurt die richting uit. Al deze omstandigheden wijzen er op, dat „de toekomst ook in Duitschland aan de vrije rechtspraak „behoort” (bl. 116). Heel gerust is de Sehr, echter niet. Hij acht het „minst genomen twijfelachtig of de vrij-„heid van den rechter in Duitschland ooit zoover zal „gaan als in Frankrijk” (bl. 117). Bovendien maakt hij nog drie reserves. Het is meer hopen, dan verwachten.

Als de Sehr, zich tot Nederland wendt, wordt hij weemoedig gestemd. Wel hebben een aantal juristen van naam — onder meer: Hamaker, Treur, Lew, de Marez Ovens, - in meerdere of mindere mate vrije wetshanteering aanbevolen, maar, helaas, de rechterlijke macht was van deze raadgevingen niet gediend. „De „rechter, die, als het meest met het leven, in eene voort-„durende, nauwe aanraking, elders padvinder was op dit „gebied, liet hier niet alleen de wetenschap voorgaan, „maar weigerde zelfs haar te volgen.” (bl. 132).

De vooruitstrevenden worden moedeloos. Het is niet „meer eene frissche, energiek en onversaagd voortrukkende „beweging” (bl. 134).

De slotsom van den Schr. is scherp geteekend, deze: „eene zeer langzaam, omslachtig en onvoldoende functio-„neerende wetgevende machine, eene zich om rechts-„overtuiging en behoeften, die in de maatschappij „opdoemen, nauwlijks bekommerende rechterlijke macht; „eene weinig practisch getinte, eenigszius lustelooze „privaatrechtswetenschap ; een gevoel van onbevredigd-„heid bij de rechtzoekeuden ; eene steeds grooter wordende „breuk tusschen recht en volk” (bl. 138).

Moet de verbetering komen door den rechter of door

223

den wetgever? Gemakkelijk aclit de Sehr, deze keus niet. „Van invloed op de te nemen decisie is b. v. of in „een land de wetgever competent mag worden geacht om „ingewikkeld en tegelijk omvangrijk legislatief werk met „bekwamen spoed, nauwkeurigheid, scherpen en breeden „blik te volbrengen ; of hij in een tijdperk verkeert van „alles haarfijn te willen regelen, of denkelijk voor eene „revisie de vereischte belangstelling, de noodige mede-„werking van allerlei klassen in de maatschappij ver-„kregen zal kunnen worden ; of de politieke en de sociale „toestanden van een land doen vermoeden, dat de ont-„werpen, welke men zou wenschen te herzien, de „gemoederen al te zeer in beroering zouden brengen ; „of — van den anderen kant — de rechterlijke macht „in haar midden zoovele krachtige persoonlijkheden van „groote kennis en veelzijdige ontwikkeling telt, dat men „haar de vrije rechtspraak met gerustheid zou kunnen „toevertrouwen ; of ook de wetenschap in staat kan „worden gerekend om den vrij-rechtsprekenden magistraat „de onontbeerlijke voorlichting en steun te verleenen ; of „het juridisch onderwijs aan de universiteiten er op „ingericht is om het komende geslacht voor de vrijere „wetshanteering geschikt te maken” (bl. 145).

Men late zich echter door al die netelige moeilijkheden niet angstig maken. „Immers, tot onze schande, maar tevens „tot geruststelling van hen, die voor eene keuze tusschen „de verschillende soluties mochten terugdeinzen, zij gezegd, „dat wij hier te lande nog niet ver genoeg zijn, om „reeds te kunnen kiezen. Daartoe is noodig, dat men „ten onzent dieper in het vraagstuk doordringt, den bodem „beter voorbereidt, dan tot dusver is geschied” (bl. 154).

Daarna somt de Sehr, een aantal onderwerpen op, die in studie moeten genomen worden. De vraag: wetgever of rechter, „moet dus — helaas, want er is peri-

224 „culum in mora — tot later worden verschoven. Waar „het thans op aankomt is, dat men in Nederland algemeen „doordrongen wordt van het alles overheerschende belang, „dat er gelegen is in het bewaard blijven van een nauwen „band tussehen het volk en zijn recht” (hl. 157).

Welke waarde heeft het werk?

Dadelijk zij gezegd, dat het blijk geeft van eene groote belezenheid en veel denkkracht. Men vraagt zich af, of deze Geleerde niet beter paste op een hoogleeraarsstoel, dan in een wethouderszetel.

De Sehr, wil Nederland wakker schudden ; met klem wijzen op de groote breuk tussehen volk en wet. Hiertoe had hij een anderen weg moeten inslaan. Hij had dienen aan te geven de gewichtigste gevallen, waarbij die breuk aan het licht kwam; tegen elkaar te stellen de rechts-behoeften van het volk en het niet voldoen daaraan door wet en rechter.

Het doel eischte een concreet boek.

In plaats hiervan gaf hij zeer lezenswaardige historische en wijsgeerige rechtsbeschouwingen over rechter en wet. De liefde van den Sehr, voor de vrije wetshanteering schemert overal door. Een geestverwant als Mr. Drucker las en herlas het werk dan ook met het grootste genoegen ; evenwel slechts tot aan de bladzijde, waar de Sehr, zieh afvraagt of die vrije wetshanteering thans in Nederland wel aanbevelenswaard is. Van de omvangrijke studie, door hem noodig geacht, wil Mr. Drucker niets weten (1). Toch is een samenhang tussehen deze conclusie en de voorafgaande bespiegelingen niet te ontkennen.

Niet het boek, maar de titel heeft indruk gemaakt. Moderne Praetuur ? Heeft de rechter de bevoegdheid buiten de wet om recht te spreken? Weinigen, die niet bevestigend antwoorden.

(t) Uechtsg. Mag. 4908, bl. 311.

225

Hoever mag de rechter gaan ? Deze vraag zal ik thans trachten te beantwoorden.

In het opstel : Wetsminachting, werd door mij de stelling bestreden van Mr. Hamaker: „De wet is hem (den „rechter) niet meer dan een leiddraad, een raadgever, „dien hij in den regel wel vertrouwen kan, doch wiens „raad hij verwerpt, zoodra die hem onjuist blijkt” (1). De Hoogleeraar zette zijne denkbeelden nader uiteen in een reeks artikelen, geplaatst in het IK v. N. A R. (18 en 25 April; 2 en 9 Mei 1897). Daarna verscheen Mr. Levy’s monsterwerk — meer dan 1400 bladzijden groot — ter verdediging van de stelling : de rechter mag praeter legem, niet contra legem recht spreken. Bij de beoordeeling van dit boek in Rechtsgeleerd Magazijn (1902) toonde Mr. van Idsinga een aanhanger van de meest conservatieve richting te zijn. Volgens hem zouden er geene leemten in het positieve recht bestaan (bl. 211) (2).

Er is stof te over om het onderwerp nogmaals te behandelen.

De Hoogleeraar Hamaker meent, „dat er ook door „den meest verklaarden voorstander van rechterlijke „vrijheid niet aan gedacht kan worden den rechter bij „de vervulling van zijn taak ontslagen te achten van „den plicht tot gehoorzaamheid aan de wet”. De rechter moet gehoorzamen, „indien de wetgever den rechter „ondubbelzinnig bevolen heeft”. „Men kan het zich zoo „mal, zoo onrechtvaardig niet denken, of de rechter „heeft het tot hem gerichte bevel uit te voeren” (n«. 1425). Nu ontkent de Hoogleeraar, dat voor het burgerlijk- en handelsrecht de wetgever zulk een bevel heeft gegeven.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het recht en de maatschappij bl. 108.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Rechtsg. Mag. 1902, bl. 211.

15

226

Het eigenlijke privaatrecht zoude zijn de rechtsovertuiging, zich uitende in de maatschappelijke daden der menschen. „Indien er nu in elke maatschappij eene „algemeene rechtsovertuiging bestaat, die den menschin „de verschillende gevallen of omstandigheden, waarin „hij komt te verkeeren, in kennis stelt van zijne plich-„ten jegens anderen en van die van anderen jegens „hem, dan is dit m. i. duidelijk, dat er moeilijk een „meer gepaste maatstaf voor de beoordeeling van de „handelingen der menschen tegenover hunne medemen-„schen gedacht kan worden, dan juist zij : m. a. w. de „rechtspraak naar den inhoud der rechtsovertuiging voor „den burgerlijken rechter het meest voor de hand ligt” (n”. 1426). Omdat die rechtsovertuiging voor den rechter moeilijk is te weten te komen, heeft de wetgever de taak op zich genomen hem daaromtrent voor te lichten. Hij heeft de bedoeling, dat de rechter zich nu met ’s wetgevers voorlichting tevreden stelle. „Het is „alleen daarom, dat hij aan zijne uiteenzetting en bloot-„legging van den inhoud der rechtsovertuiging, uitdruk-„kelijk of stilzwijgend, den vorm geeft van eene bindende „instructie voor den rechter.”

De Hoogleeraar neemt dientengevolge tweëerlei privaatrechten aan : het eigenlijke en het wettelijke. „Het „eerste is datgene, dat geldt in de maatschappij, daar „het den inhoud uitmaakt van de rechtsovertuiging, „waardoor zij beheerscht wordt. Het andere, ook het „positieve genoemd, is de opvatting, die de wetgever „heeft van het eerste en die door hem in schrift ge-„bracht en den rechter in handen gegeven wordt, opdat „hij daarnaar, in plaats van volgens het eigenlijke recht „en de bronnen, waaruit hij zelf misschien meenen zou „de kennis daarvan te kunnen putten, zijne rechtspraak „uitoefene” (nquot;. 1426).

227

Het eigenlijke en het wettelijke recht verhouden zich als de zaak zelve en de van haar gemaakte beschrijving, Is nu de burgerlijke rechter bevoegd, bij het zwijgen van het positieve recht, of bij strijd tusschen beiden het eigenlijke recht toe te passen ?

De wil van den wetgever geeft het antwoord.

Als hij den strijd gekend heeft, of de leemte heeft gelaten met de bedoelipg, dat de rechter voor dit onderwerp niet buiten de wet zoude gaan, als hij met andere woorden het eigenlijke recht wilde afschaffen, dan moet de rechter zich aan de wet houden.

Anders is het antwoord bij de niet door den wetgever gewilde leemten of verschillen. „Ik verwacht geen tegen-„spraak, als ik zeg, dat geen rechter, die dezen naam „verdient, aarzelen zal in gevallen, als de bedoelde, het „recht te stellen boven zijne instructie, m. a. w., het „ongeschreven recht te verkiezen boven het positieve „recht en dat de wetgever er niet aan denken zal dit te „verbieden of zelfs maar af te keuren.” (nquot;. 1427). Niettegenstaande de overtuiging, dat zoo iets niet in de hersens van den wetgever koude opkomen, heeft de Hoogleeraar het ten overvloede toch wenschelijk geacht te onderzoeken, of er in de Nederlandsche wetgeving bepalingen voorkomen, die den rechter aan de wet binden.

Eerst beschouwt hij art. 3 A. B. : Gewoonte geeft geen regt, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst. Bij het sameusteUen van onze Wetboeken waren de opvattingen van de Historische School nog onbekend. In de gewoonte zoude men gezien hebben eene op informeele wijze tot stand gekomen wet. Deze gebrekkige wijze van wetgeving wilde men niet meer toelaten. „Uit het gezegde „volgt, dat de afschaffing van het gewoonterecht geens-„zins bedoelde den rechter te verbieden, voor taan de

228

„wet aan te vullen en zoo noodig te verbeteren uit het „hoogere, het ongeschreven recht of de rechtsovertuiging. „Dit was zoo weinig het geval, dat in hetzelfde ontwerp „van 1820, waaruit het tegenwoordige artikel 3 A. B. „werd overgenoraen, in art. 73 eeue uitdrukkelijke ver-„wijzing naar dat ongeschreven recht voorkomt” (n®. 1438). De wetgever heeft de bedoeling gehad den rechter naar het hoogere ongeschreven recht te verwijzen : „wel is waar slechts ter aanvulling, doch het behoeft „geen betoog dat, van aanvulling van bij ongeluk open-„gelaten leemten tot verbetering van bij ongeluk gemaakte „fouten, il n’y a qu’un pasquot;.

Volgens den Hoogleeraar wordt deze schrede niet verhinderd door art. 11 A. B. : De rechter moet volgens de wet rechtspreken ; hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen. „Het „zegt met andere woorden ; waar de wet gebiedt, hebt „gij rechter te gehoorzamen, zonder u een oordeel over „den inhoud van het gebod aan te matigen. Met de „vraag, of de wetgever den Nederlandschen rechter de „uit den aard der zaak voortvloeiende bevoegdheid om „ter aanvulling en verbetering van het positieve recht „onder zekere voorwaarden gebruik te maken van het „ongeschreven recht, heeft willen laten of heeft willen „ontnemen, heeft het niets te maken” fn®. 1428).

Hiertegen wensch ik de stelling te verdedigen : de Nederlandsche rechter mag de wet wel aanvullen niet verbeteren.

Het ontwerp 1820 behelsde de volgende bepalingen.

Art. 70, Tusschen partijen, tegenovergestelde belangen hebbende, kan het burgerlijk regt nimmer gerekend worden te zwijgen, ten diengevolge, dat de regter, onder voorwendsel daarvan, of ook op grond dat de wet onver-

229 staanbaar of onvolledig is, zoude kunnen weigeren, uitspraak te doen.

Art. 71. Wanneer eenig geval voorkomt, hetwelk noch door de letter, noch door den geest der wet kan worden uitgeniaakt, moet in de eerste plaats de analogie van dit Wetboek gevolgd worden.

Art. 72. Analogie van regt wordt gerekend aanwezig te zijn, wanneer de gronden, waarop de wetgever andere bepalingen gebouwd heeft, insgelijks volkomen toepasselijk zijn op het geval in geschil, waaromtrent zich de wetgever niet verklaard heeft.

Art. 73. Wanneer ook op deze wijze de beslissing van de zaak in geschil niet kan gevonden worden, beslist de regter volgens de voorschriften der natuurlijke billijkheid.

Evenals meerdere bepalingen in het ontwerp 1820 vond de Tweede Kamer de drie laatste artikelen te leerstellig. Art. 70 werd echter behouden en luidt thans : De regter, die weigert regt te spreken onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet, kan uit hoofde van rechtsweigering vervolgd worden (Art. 13 A. B.).

Het was geenszins de bedoeling den rechter een beroep op de „natuurlijke billijkheid” te ontzeggen. Integendeel uit art. 70 volgde die bevoegdheid reeds. Nicolaï zeide: „Zoodra toch het beginsel is aangenomen, dat de regter „onder geen voorwendsel kan weigeren tusschen partijen „regt te spreken, spreekt het van zelf, dat hij, bij vol-„komen stilzwijgen van de wet, bij de onmogelijkheid „om zich in zijne uitspraak naar den uitgedrukten, of „bij gevolgtrekking opgemaakten wil van den wetgever „te regelen, het natuurlijk regt of de billijkheid tot den „grond van zijn uitspraak leggen moet”(l).

(1) NooRDZiEK. Zittingjaar 1820—1821, Deel I, bl. 380.

230

Kempen, de vader van Ontwerp 1820, verdedigde de leerstellige artikelen, maar eindigde aldus: „doch ook „dan, wanneer deze bepaling (art. 73), als van zelve „sprekende, door U Edel Mögenden noodeloos mögt „gehouden worden zal het resultaat hetzelfde zijn”{l).

Uit art. 13 A. B. volgt dus uit den aard der zaak en volgens de bedoeling van den wetgever dat, bij stilzwijgen van de wet, de rechter bevoegd is recht te spreken naar de natuurlijke billijkheid.

Ik zoude niet de moeite genomen hebben dit te be-toogen, zoo niet twee mannen als Mr. van Idsinga en Mr. 0. Q. VAN SwiNDEREN het hadden ontkend.

De laatste laat naar aanleiding van art. 13 A. B. den wetgever zeggen : „de wet heeft in alles voorzien, zij bewaart nimmer het stilzwijgen, zij is altijd duidelijk, zij is steeds volledig” (2). Gelukkig heeft de wetgever van 1838 zulk eene dwaasheid noch gezegd, noch geloofd.

Volgens Mr. van Idsinga bestaan er in de wet geene leemten, die aangevuld mogen worden (3). Dit is de uiterste consequentie van eene stelling, einige jareu vroeger door hem verdedigd. Het zoude de taak van den rechter zijn, ook in het privaat-proces, te zorgen, dat geen andere dwang werd uitgeoefend, dan die strikt geoorloofd zij en waarvan de rechtmatigheid volkomen duidelijk blijke. De functie van den rechter zoude bestaan niet „in het mogelijk maken, maar integendeel in het keeren van dwang” (4).

Ware deze Geleerde rechter of lid der balie, hij zoude zulke beweringen niet houden. Waar zoude het heen.

(1) NooRuziEK biz. 383.

(‘2) Themis 1008, hl. 391.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ttechtsgel. Mag. 1902, bl. 211.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;De Administratieve Hechtspraak, bl. 175.

231

als ieder, die zieh niet op een wetsartikel, doch op alge-meene rechtsbeginselen, niet , in de wet neergeschreven, of op analogie beriep, moest afgewezen worden !

Zooals wij gezien hebben, geeft Mr. Hamaker toe, dat de wetgever de bedoeling heeft gehad den rechter slechts ter aanvulling te verwijzen naar het ongeschreven recht. Hij ontkent, dat art. 11 A. E. hem het verbeteren zoude verbieden, en meent, dat van aanvulling tot verbetering il n’y a qu’un pas, uit den aard der zaak geoorloofd.

Wat de Hoogleeraar noemt het doen van een stap, is in werkelijkheid het springen over een kloof.

Om tot rechtseenheid en rechtszekerheid te komen werd gecodificeerd. De Staat zegt : dit zal voor allen recht zijn. Hoe daarmede de bevoegdheid tot verbeteren te rij men ?

Het geldt hier niet eene vrijere wijze van uitlegging, maar wel opzettelijk wetsbepalingen niet toepassen, zooals ze gegeven zijn.

Ik kan mij bezwaarlijk een wetgever voorstellen, die tegen den rechter zegt: dit zal recht zijn, en tevens hem de vrijheid geeft recht te spreken daarmede in strijd. De Nederlandsche wetgever in ieder geval heeft den rechter deze vrijheid uitdrukkelijk ontzegd. Hij schreef: De rechter moet volgens de wet recht spreken. Reeds volkomen duidelijk. Toch voegde de wetgever er nog aan toe : hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen. Die de wet verbetert, wordt daartoe gebracht door haar af te keuren.

De geschiedenis der wetgeving is met de woorden van art. 11 A. B. in volmaakte overeenstemming. Zoowel bij het onderzoek in de Afdeelingen, als in Comité-Generaal en bij de latere beraadslagingen ging ieder van de gedachte uit : de rechter mag de innerlijke waarde der wet niet, de uitwendige vormen wel beoordeelen. In de

Themis, LXXste deel (1909) 2e stuk

232

zitting van 24 Maart 1821 zeide Nicol aï : „Par l’article „12 (thans 11) „l’on a cru devoir prescrire une règle au „juge, afin de le mettre en garde contre le désir ou la „volonté de se livrer à l’investigation du mérite intrin-„sèque de la loi. Son devoir l’oblige à, en appliquer les „dispositions, et à ne se permettre ni modifications, ni „interprétations, lorsque les termes clairs en précis du „texte ne les rendent pas nécessaires” (1).

Niemand heeft ooit getwijfeld, of art. 11 wel toepasselijk zoude zijn op het burgerlijk recht. Wel is op grond van de geschiedenis beweerd, dat niet al de artikelen der A. B. op de geheele wetgeving toepasselijk zouden zijn !

Nu nog een woord over het doel van den wetgever bij de codificatie van het privaatrecht.

Mr. Hamaker stelt liet voor, alsof de codificeerende wetgever de taak op zich had genomen om den rechter voor te lichten omtrent de rechtsovertuiging van het volk. Ik betwijfel, of ooit een wetgever, althans in den nieuweren tijd, zich zoo bescheiden heeft gedragen. De Staat gaat niet uit bedilzucht, doch door nood gedwongen tot codificatie over. Deze stelt vast, wat in zijn oog wenschelijk is, dat voortaan als recht zal gelden. Op het besluit van den wetgever, gesproten uit het volk, zal wel veeltijds de rechtsmeeningen, die in de maatschappij leven, van invloed zijn. Daarbij een goed wetgever houdt rekening met de rechtsbegrippen van het volk, ook al deelt hij die niet.

Voor de invoering van den Code Civil bestond er op vele punten een ander recht in het zuiden dan in het noorden van Frankrijk. Napoleon en eenige rechtsgeleerden hebben het overal geldend wetboek het Fransche volk opgelegd. Hoe zoude het doel kunnen geweest zijn :

(1) Noordzibk, zitting 1820—1821, bl. 433.

233

den rechter voor te lichten omtrent de rechtsovertuiging van het volk !

Overal waar de codificatie rechtseenheid bracht, moest noodzakelijk het wetboek nu eens tegen de rechtsovertuiging van dit gedeelte van het volk, en dan eens van dat gedeelte indruischen. De Wetboeken van Duitschland en Zwitserland zijn voorbeelden uit den allerlaatsten tijd.

Het gecodificeerde privaatrecht is niet eene instructie, waarvan afgeweken mag worden, zooals de reederij aan den schipper meegeeft.

Mr. Levy gaat er prat op een aanhanger van de Historische School te zijn. Toch wijkt hij op een belangrijk punt af. Volgens die School hebben wet en gewoonte eene gelijke waarde (1).

Mr. Levy noemt de gewoonte van nature de meerdere van de wet (2).

Ware dit juist, dan zoude de wet, als zijnde de mindere, het gewoonterecht noch direct, noch indirect kunnen afschaffen.

De wetgevers van alle eeuwen zouden zich dus aan usurpatie van macht hebben schuldig gemaakt en dat wel zonder eenig verzet !

Hoe verwerpelijk de leer van Mr. Levy ook moge zijn, ze vloeit logisch voort uit de hoofdgedachte van de Historische School.

Savigny schrijft : In dem gemeinsamen Bewustsoin des Volkes lebt das positive Recht (bl. 14). Het uit zieh in drie organen : gewoonterecht, wet en rechtswetenschap.

Nu welt het gewoonterecht onmiddellijk op uit het volksbewustzijn. Met de wet is dit nimmer het geval

(1) VON Savignï, Deel I, bl. 43 en 8‘2.

(‘2) N. B. v. R. en W. 4880, bl. 133. Aangehaald in Rechten en Wet, bl. 1296.

234 en dikwerf gaat zij zelfs regelrecht er tegen in. Men bedenke dat Savigny zijne leer toepast ook op het publiekrecht en op wetten, door een absoluut vorst gemaakt (bl. 39). Reeds iedere afschaffing van gewoonterecht druischt in tegen het volksbewustzijn.

Minst genomen geeft het gewoonterecht den volksgeest zuiverder weer dan de wet. Zoekt men den geloofsbrief van alle recht in het volksbewustzijn, dan is het gewoonterecht van nature de meerdere van de wet.

Hoeveel waarde de Historische School ook moge gehad hebben voor het juister inzicht in de rechtsontwikkeling, inzonderheid der Romeinen, de gelijkstelling van gewoonte en wet acht ik onjuist. Ze zijn ongelijksoortige grootheden.

De wet drukt den Staatswil uit. Haar inhoud moet door den rechter, als zijnde Staatsdienaar, worden toegepast, alsof het recht ware.

Als de Staat hem vrijheid laat, past hij het gewoonterecht toe, omdat het recht is.

Twee feiten vernauwen de kloof tusschen recht en wet. Vooreerst geeft iedere codificatie voor een zeer aanmerkelijk deel de rechtsinzichten van het volk weer. Ten tweede hebben de menschen veeltijds de verstandige neiging om hunne handelingen naar de wet te richten.

In den loop der jaren ontstaat er eene nieuwe breuk. Het recht in de maatschappij verandert, ontwikkelt zich, maar de wet blijft dezelfde.

Dit is, wat Mr. Fockema Andreæ hoofdzakelijk verontrust.

Tegen de leus van Mr. Levy : „praeter legem, niet contra legem” heb ik geen bezwaar, wel tegen de toepassing.

Hij is genoodzaakt het hoofd te buigen voor de wet. „Dat hij (de rechter) daarbij de wet niet voorbijstreven, „ter zijde laten, te niet doen, omverwerpen mag, ligt „voor de hand. Hoe zou de Staat, hier de wet gevend,

235

„daar de rechtspraak instellend, geacht kunnen worden „zoodanige machtiging en derhalve, daarmede eene tegen-„strijdigheid, te hebben verleend.” (bl. 1265).

Ik geloof, dat Mr. Levy echter in den grond van zijn hart de wet haat. Hij laat het voorkomen, dat de rechter „bij het opmaken zijner solutie doet, als bestond eene „wet niet, en eerst wanneer, door die solutie, de wet in „haar tegendeel zou worden verkeerd, door den nijpenden „nood gedwongen, de wapens neerlegt, en capituleert, „voor eene wet, waaraan niet met mogelijkheid te „ontsnappen is.” (bl. 1608). (1) Het geldt hier het beantwoorden van een rechtsvraag, en dan gaat volgens mijne ondervinding de rechter niet zoo te werk. Deze zoekt eerst het antwoord in de wet en als dat daar niet te vinden is, spreekt hij naar zijne subjectieve meening recht. Volgens Mr. Levy is de wet niet een steun, maar eene belemmering voor den rechter.

Als C. Asser de wetgever te hulp roept om de wet te verbeteren, vraagt Mr. Levy: „Heeftdie werktuiglijke „terugslag der wetgeving, zoodra feilen en feiltjes worden „gesignaleerd, niet heel wat meer van netten boeten „of kousen mazen, dan van arbeid, den rechtsgeleerde „waardig?” (bl. 1578). De door Lanij voorgestelde Commissie van wetgeving wordt door Mr. Levy genoemd; een raad van rechtswijsneuzen, (bl. 1613).

Alles bewijs, hoe onsympathiek wet en wetsverbetering hem is.

Het zal niet verbazen, dat bij zulke gevoelens de wet in Mr. Levy’s handen niet veilig is. Twee voorbeelden daarvan.

Gewoonte geeft geen recht, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst, zegt art. 3 A. B. (1)

(1) Dit artikel is schijnbaar in strijd met den aan den rechter toegekende bevoegdheid om, bij het zwijgen der wet, naar de billijkheid recht te doen. De harmonie blijft bewaard, als men aan de

236

Deze bepaling bevalt niet aan Mr. Levy ; aan mij ook niet ; maar dat is geen reden om haar niet toe te passen ! Onrechtvaardige wetten blijven toch wetten.

Hij beroept zich er op, dat de gewoonte van nature de meerdere zoude zijn van de wet. Dit bestreed ik reeds.

De bepaling zoude zeggen; „Recht zal niet recht zijn”, (bl. 1296). Dit zelfde zegt de Staat ook, als hij een bestaand gewoonterecht direct of indirect afschaft, en de bevoegdheid daartoe kan men hem niet ontzeggen.

Volgens Mr. Levy stamt art. 11 A. B. af van Montesquieu’s trias politica : wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Tegenwoordig wordt dit uiteenvallen van den Staat in drie machten ontkend. Hieruit trekt Mr. Levy het gevolg: „als de trias om zeep gaat, gaat art. 11 mee. „Of kan temet de plaatsaanwijzing van onderworpenheid „des rechters worden gehandhaafd, wanneer de publiek-„ rechterlijke wetenschap, de trias verdringende, den „rechter tot des wetgevers evenknie maakt.” (bl. 1611). Er is hier niet sprake van eene toekomstige afschaffing, doch van vervallen zonder Staatstusschenkomst tengevolge van een ander wetenschappelijk inzicht.

Naar mijne meening is art. 11 niet een kind van de trias politica, maar een uitvloeisel van de steeds bestaan hebbende en steeds bestaan zullende gedachte, dat de rechter, zijnde staatsdienaar, den staatswil, neergeschreven in de wet, moet gehoorzamen. Gesteld echter, dat ik mij daarin bedriege, en art. 11 werkelijk uit de trias politica afstamme, dan blijft art. 11 toch bestaan. De leer, dat gewoonte niet een vooi’ den rechter dwingend karakter geeft, maar haar als grond van hillijkheid toelaat.

Ue rechter grondt zijne uitspraak slechts dan op de gewoonte, als hij haar billijk acht. Dit zal wel bijna altijd het geval zijn. Het thans levende geslacht denkt over de gewoonte gunstiger dan de wetgevers van 18,38.

237 een wetsartikel vervalt, als de wetgever van eene onjuiste gedachte uitging, zoude alles op losse schroeven zetten.

Er is iets vreemds in Mr. Levy’s verzet tegen art. 11. In verhand met art. 13 staat het slechts in den weg aan contra legem, niet aan praeter legem. De verklaring zal weder te zoeken zijn in zijn afkeer van codificatie.

Uit al het bovenstaande volgt, dat ik de vraag: „Moderne Praetuur?”, bevestigend beantwoord, evenwel onder voorbehoud, dat de rechter de wet niet opzijschuive.

Sommige wanen den rechter reeds buiten de wet, als hij inderdaad haar toepast.

Bij arrest van 29 November 1907 (W. 8619) nam de H. R. de bestaanbaarheid van schuldoverneming aan. Het College grondde zijn uitspraak op art. 1374 B. W. : Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken den genen die dezelve hebben gemaakt tot wet. Wellicht door den roes der overwinning, zag Mr. Canes in deze beslissing een geval van moderne praetuur. (W. 8624). De H. R. paste evenwel slechts de wet toe.

Evenmin bevindt zich de roken ing-courant verhouding buiten de wet.

Een vonnis, gegrond op de onbestaanbaarheid wegens onze wet van schuldoverneming of van rekening-courant-verhouding zoude door den H. R. worden vernietigd op grond van schennis der artikelen 1374 en 1375 B. W.

Thans een paar voorbeelden van moderne praetuur. De wet zwijgt over het grondvesten van eene stichting. Hieruit werd het gevolg getrokken, dat zulk een rechtspersoon onder onze tegenwoordige wet niet in het leven geroepen koude worden. Thans neemt de jurisprudentie algemeen de mogelijkheid wel aan (1).

(t) Uit het hier en daar noemen van stichtingen volgt voor de bevoegdheid tot grondvesten niets, omdat er onder den vroegeren rechtstoestand wettig geschapen stichtingen bestonden.

238

Beslissingen over toonderpapieren steunen menigmaal niet op de wet. Tot voorbeeld een onlangs voorgekomen geval. Iemand was ter goeder trouw bezitter van eene uitgelote toonder-obligatie, die door den uitgever reeds eenmaal was afgelost, doch op onregelmatige wijze weder in omloop gekomen. Zoowel de Rechtbank te Haarlem als het Hof te Amsterdam (Arrest 31 Januari 1908 W. 8745) beslisten, dat de uitgever ten tweede male moest betalen. Ik vereenig mij met de beslissing, doch op de wet is ze niet gegrond.

Het oude tiendrecht heeft overeenkomst met het Engelsche gewoonterecht, blijkende uit gewijsden. Het is niet de vraag, wat het tiendrecht oudtijds was, doch wat het in den loop der jaren, mede onder invloed van de jurisprudentie is geworden. Inzonderheid de arresten van de Hoven (het Hof van Gelderland werd ingesteld in 1547) zijn van gewicht. De rechtsverhoudingen hebben zich naar die jurisprudentie gevoegd. Het bestaande gewoonterecht wordt niet aangetast door te bewijzen, dat arresten van onjuiste historische beschouwingen zijn uitgegaan. Niet in de gronden, doch in de beslissing ligt de kracht. Mogen de Tiendcommissiën zich afvragen, of afwijking van eene gevestigde jurisprudentie niet zoude zijn schending van het recht.

In zake tiendrecht hebben wij moderne praetuur, die niet nieuw is.

Ten volle vereenig ik mij met den wensch van Mr. Levy, dat de cassatie worde uitgebreid tot schennis van het recht (bl. 1626). Het subjectieve, dat aan de moderne praetuur eigen is, eischt de medewerking van het hoogste rechtscollege.

Wij hebben een bondgenoot in den uitnemeuden, thans reeds afgetreden Vice-President van den Hoogen Raad. In zijne belangrijke installatierede zeide Mr. Feith : „Eene

239 „tweede verandering, die ik zou willen aanbevelen, betreft „de cassatie, die ik zou willen uitbreiden tot elke rechts-„schennis.'’ (W. 8655).

Aan onze wet kleven talrijke gebreken. Toch werken die minder nadeelig op de praktijk van het leven, dan een oningewijde zoude denken. De rechtschapenheid der menschen en vooral de vrees om in een slecht daglicht te komen verhinderen dikwerf het gebruikmaken van die gebreken.

Volgens mijne meening wordt eene goede rechtsbe-deeling minder geschaad door de fouten der wet, dan door de misslagen der praktizijns. Daarom verdient het zoozeer overweging om op het voetspoor van de Oosten-rijksche wetgeving den rechter meer macht te geven bij de leiding van het proces.

In het algemeen bestaat er wel de neiging bij de Rechterlijke Macht om den cliënt zoomin mogelijk te doen boeten voor de fouten van zijn praktizijn. Toch schijnt het mij wel eens toe, dat een middel van niet ontvankelijkheid niet had toegewezen behoeven te worden, of dat de rechter het aangeboden en onvoldoende geachte getuigenbewijs ambtshalve had kunnen aanvullen.

Dit alles neemt niet weg, dat wegneming van sommige gebreken in de wetgeving hoogst gewenscht is. Mijn raad zoude zijn : beperk u ; haal niet te veel overhoop. De herziening van het Bewijs kan als een afschrikwekkend voorbeeld gelden.

De eenige artikelen over het bewijs, die in de praktijk aanmerkelijk schadelijk werken, zijn de artt. 1933 en 1934, het bewijs door getuigen beperkende, en de artikelen, handelende over de onbevoegdheid om te getuigen, en over het recht van wraking. De afschaffing van die bepalingen wordt zeker door de groote meerder-

240 heid der rechtsgeleerden gewenscht. Eene wet, dit be-oogende, had als spoedeischend binnen eenige maanden kunnen tot stand komen.

Ter kwader ure werd de herziening van het geheele bewijs ter hand genomen. Na het verschijnen van het Ontwerp der Staatscommissie, ingesteld 25 October 1899, ontlastte zich een stortvloed van geleerde geschriften, waarbij het iemand groen en geel voor de oogen werd. Het ergste is, dat onder die theoretische beschouwingen de belangstelling voor de opruiming van de artt. 1933 en 1934 bedolven raakte. Waaraan anders het stilzwijgen (het Weekblad van het Recht zonder ik uit) toe te schrijven, nadat de Commissie van Voorbereiding der Tweede Kamer het ongeloofelijke voorstel had gedaan, deze artikelen in eere te herstellen.

In de Tweede Kamer schijnt niet de minste opgewektheid meer te bestaan om het wetsontwerp aan de orde te stellen.

Arnhem, Februari 1909.

G. Wtïewaall.

J. J. DE Waal Malefut; De Eed ter beslissing va7i het geding, Utrecht 1907.

Wanneer de schrijver dezer dissertatie — 335 bladzijden van eene soort kwarto formaat — die haar in Themis besproken wenschte, en het tijdschrift, dat mij de vervulling van dien wensch vroeg, maandenlang op deze bladzijden hebben moeten wachten, dan ligt dat vooral aan den omvang van het boek. Bij het steeds toenemen van de ambtstaak leent zich alleen de vacantietijd tot dergelijken arbeid.

Dat verwijt doet mij leed, omdat van het boek veel *gt; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;goeds mag worden gezegd en dat goede, bij eene beperkter

opvatting van het onderwerp, vroeger gezegd had kunnen worden. Schrijver zelf zegt (Voorrede blz. X) dat het hem om den in de tabel genoemden bewijseed te doen is geweest en gebleven, en heeft niettemin aan de behandeling daarvan doen voorafgaan eene inleiding van 140 bladzijden, welker inhoud — ik ben dat geheel eens met Jhr. Mr. Rh. Feith, in W. 8642 zijn oordeel over de dissertatie uitsprekend — met dat onderwerp in slechts los verband staat. Die inleiding heb ik geheel doorlezen, steeds de uitspraak des schrijvers en de door hem gegeven redenen voor hare breedheid voor oogen houdende en desniettemin kan ik niet anders zeggen dan : zij is goed, op een aantal plaatsen zelfs bijzonder goed geschreven en toch heb ik menigmaal gemeend mijnen tijd gt;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;beter te kunnen besteden dan aan al deze regtsphilosophie,

die m. i. schamele vrucht voor de behandeling der eigenlijke stof heeft afgeworpen. Die inleiding schenkt ons eene welomschreven algemeene eedstheorie, die het onderwerp

16

242

eener afzonderlijke dissertatie had kunnen vormen en die dan als zoodanig welkom zou zijn geweest, maar de eed in het algemeen is niet het onderwerp van dit proefschrift. In het hesef dat regtsphilosophie mijn fort niet is zal ik dan ook op die inleiding, al heeft zij mijne aandacht gehad, maar niet verder ingaan en vragen : wat geeft ons het tweede deel van dezen arbeid ?

Vormelijk drie hoofdstukken; eene historische beschouwing over den partijeed ; eene uiteenzetting van dien eed, gedeeltelijk jure constitute, gedeeltelijk de jure constituendo ; eene nadere bespreking of uitwerking van die instelling. Schrijver besluit met een artikelsgewijs, onder 56 paragrafen geredigeerd schema van eene regeling, zooals hij die zou wenschen ; eene regeling wel bedoeld (blz. 307 noot 1) in het kader van het Nederlandsche procesregt, maar strekkende om van onzen eed tot beslissing van het geding (zoowel den aanvullenden als den naar den style de palais „beslissenden”) te maken eenen „Schiedseid”. Dat wil zeggen (blz. 200—203) eenen eed, naar omstandigheden te vervangen door eene verklaring, die dienst moet doen als scheidsmiddel tusschen de ge-dingvoerenden ; die bevat een beroep op het geweten en de goede trouw van den zwerende en bovendien op de Goddelijke gerechtigheid, als naar Mr. Malefut’s overtuiging gewisselijk eenmaal uitspraak zullende doen en de dwalingen der menschelijke justitie corrigeeren; tegelijk echter zal de Schiedseid een bewijsmiddel zijn. Schrijver wil het daarheen geleid hebben dat de regter bevoegd zij om dezen eed op te leggen aan de partij, in welke hij voor de eedsopdragt het meeste vertrouwen stelt, waarom hij moet beginnen met beide partijen in verhoor te nemen.

Dat verhoor „ter voorbereiding van de oplegging van den beslissenden eed” worde alleen opgelegd wanneer

243

in het geding geen volledig bewijs is verkregen hetzij door de bewijsvoering van partijen, hetzij door de bewijsmiddelen den regter ambtshalve ten dienst staande, en het worde bevolen zoowel op verzoek van eene partij, als ex potestate judicis; mogt naar ’sregters oordeel het ontbrekende bewijs voortvloeien uit het verhoor, dan geschiede geen eedsopdragt (§§ I, V).

Al dadelijk nu eene opmerking waarmede ik tevens eene hoofdbedenking tegen de dissertatie uitspreek. Volkomen duidelijk wordt ons gemaakt wat Mr. Malefijt tegen de bestaande regeling van onzen decisoiren en suppletoiren (1) proceseed heeft; eveneens hoe hij die regeling vervormd zou wenschen. Maar als hij aan de artt. 1968 tot 1982 B. W. pluist en de bekende regts-vragen daaromtrent behandelt, laat zijne doorgaande helderheid te wenschen over omtrent één punt; mij ten minste is maar al te vaak duister gebleven, of de strekking van het daaromtrent in het midden gebragte is zulk een artikel te verklaren dan veeleer het te kritiseeren. daarne breng ik met Mr. Feith hulde aan de helderheid en aangenaamheid van den stijl; aan onbegrijpelijkheid of gemis van logica in hetgeen gezegd wordt bezondigt de schrijver zich niet, maar wel daaraan dat niet altoos duidelijk is of de wetsverklaarder aan het woord is of de opbouwer van een jus constituendum Aan de praktische bruikbaarheid van het proefschrift zou ten goede zijn gekomen, dat deze onzekerheid werd gemist.

Wat ik bijzonder waardeer, is dat iemand van zoo beslist antirevolutionnaire overtuiging, een zoo volkomen vrij- (2) universitair man als Mr. Malefijt het zelfs tegen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hier en elders gebruik ik deze aanduidingen overeenkomstig den style du palais bovenbedoeld.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Naar spraakgebruik natuurlijk : anders voor mij lucus a non lucendo, die «vrijheid».

‘244

de grootste vokalen zijner rigting ruiterlijk opneemt voor de burgerlijke gelijkheid voor de wet, waarop z. i. onge-loovigen en atheïsten niet minder dan zijne geestverwanten aanspraak hebben ; het wil er bij hem niet in dat men de eersten van de plegtige bevestiging der waarheid in eeds- of voor hem passenden anderen vorm met daaraan verbonden gevolgen zou uitsluiten, geheel of (door verzwakking der regtsgevolgen) gedeeltelijk ; evenmin dat men, met eenen Belgischen procureur-generaal van voor veertig jaren, hooghartig verklare, „l’atheïsme n’existe „pas juridiquement devant la loi, donc personne ne peut „en argumenter.” Wie naar geweten niet kan zweeren, onderga geen dwang in deze zijne consciëntie, maar bevestige onder dezelfde straf als op meineed plegtig, dat hij zich den pligt tot waarheid spreken voor oogen heeft gesteld (blz. 109, 117, 121—124).

Reeds vermeldde ik dat naar schrijvers oordeel de decisoire eed is aantemerken als Schiedseid, niet slechts naar aard en gewenschte regeling doch reeds naar ons B. W. Al moge art. 1987 door zijne redactie doen denken aan eenen contractueelen (transactioneelen) aard, onze wet rangschikt den eed onder de bewijsmiddelen : een resultaat dat ik zelf lang geleden bepleitte en door den H. R. (30 Dec. 1870 W. 3291) aangenomen mogt zien. Doch mag men den bestaanden decisoiren eed aanmerken als (blz. 195), „een middel sui generis om den grondslag „vasttestellen van een vonnis, om met terzijdestelling „van verder bewijs een eind te krijgen aan het geding „in dier voege dat aan eene der partijen gelegenheid „wordt gegeven om zich te beroepen op den Hemelschen „Regter, — als wanneer de aardsche regter zich bij dat „beroep nederlegt” — zulks met deze conclusie: maakt deze partij van de gelegenheid geen gebruik, dan besluit men daaruit, dat zij in haar geweten die opperste vier-

245

schaar vreest, omdat zij zich bewust is dat hare zaak niet regt is. Het lijdt geen twijfel dat de schrijver in deze omschrijving het bestaande regt wil belichamen, daar zij voorkomt aan het slot der paragraaf „de „decisoire eed in ons geldend regt” en onmiddellijk daarop zijne paragraaf de lega ferenda aldus aan vangt „al blijkt deze scheidsmiddel-theorie nu de sluitsteen „voor de verklaring van het bestaande regt” enz. Laten in dat bestaande regt (zoo blz. 196 aanhef) „regter en „tegenpartij beide de zaak verder aan God over en zien „van verder procedeereu af”? Neen m. i. Verder meent Mr. Malefijt, laat het zijn teregt, dat men met zijne constructie aan een aantal moeilijkheden ontkomt ; vrage echter, of men die niet voor andere bezwaren inruilt.

Als de Nederlandsche regter eene voor hem gebragte zaak aan God gaat overlaten en in eens van verdere procedure — zegge m. i. van de verdere vervulling zijner taak in dat geding — gaat afzien, geeft hij dan welbezien niet een hem streng verboden „mihi non liquet”? maakt deze constructie dus niet van eedsregeling naar het B. W. een allerwonderlijkst uitzonderingsregt op onze algemeene bepalingen van wetgeving? Voorts zou naar die regeling onze aardsche regter, verpligt om vonnis te geven, zich gaan nederleggen bij een beroep op den Hemelschen Regter als opperste vierschaar: maar organiseert onze positieve wetgeving een dergelijk mengelmoes der sacra met de profana? Ik meen een getuigenis van eerbied voor de sacra te geven, wanneer ik die Opperste Vierschaar ter zijde laat en, in voormelden zin van onvermengd laten, beweer dat onze wet haar niet kent. Die wet laat onder zekere omstandigheden aan geding-voerende partijen toe, een beroep op het geweten en de eventueel daarmede verband houdende godsdienstige overtuigingen der wederpartij te doen, en verbindt aan

246

de uitkomsten van dat beroep zekere aardsche regts-gevolgen; maar of er naar de straks aangehaalde blz. 200—204 der dissertatie bestaat eeue als hoogste instantie bestaande Goddelijke geregtigheid die absoluut gehandhaafd zal worden en de dwalingen der menschelijke justitie eenmaal zal corrigeeren ... dat laat onze wet geheel in het midden. (1) Ik acht het onjuist en verkeerd, van den beslissenden eed door middel van dergelijk getheologiseer iets anders te maken dan een bewijsmiddel, en den natuurlijken regel dat, bij gebreke van bewijs, eene ingestelde vordering moet worden afgewezen te gaan discrediteeren, door hem voor te stellen als (p. 203) altijd een slag in den blinde. Die regel is geschreven als palladium onzer burgerlijke regtszekerheid, evenals de praktijk van het verbod van art. 391 strafvord., om niemand op onvolkomen bewijs of bloote vermoedens te veroordeelen, ons strafregtelijk vrijwaart voor Russische toestanden. Iedereen kan allerlei van U of mij vorderen en mag elke zoodanige vordering voor den regter brengen : is het „een slag in den blinde”, te bepalen dat het verkrijgen van een vonnis, dat wil zeggen van beschikking over den sterken arm voor invordering, gebonden zal wezen aan bemjs van het beweerde regt ?

Deze bedenkingen tegen hetgeen naar schrijvers opvatting reeds thans het stelsel der wet zou wezen worden er voor mij niet minder, op als ik hem begeleid bij zijne

(1) Men vergelijke omtrent dit alles de M. v. T. tot het wetsontwerp der Staatscommissie 1899—1901 blz. 173 vgg., vooral hetgeen aldaar gezegd wordt omtrent het doen spreken van het geweten en de motieven uit welke zijne uitspraak voorkomt. Laat ik daarbij voegen dat mijn onbeperkte eerbied vooi' [om niet te zeggen naijver opj deze verzekerdheid des geloofd onmagtig isom de ietwat paganis-tische vraag te smoren : hoe kunt gij en hoe kan de wetgever dat weten 1

247

wenschen — heetende te passen in het algemeene kader van ons bewijsregt — de jure constituendo. Dat die ge-rigt zijn op het combineren van eedsopdragten met een verhoor van partijen kan er misschien (1) door, omdat reeds nu (art. 19 B. W.) de regter bevoegd is om ambtshalve de partijen voor zich te roepen, al kan dit slechts geschieden tot het beproeven eener schikking, dus om te komen tot het tegendeel van eene uitspraak over het geschil. Onoverkomelijk echter acht ik het bezwaar, dat dit verhoor dienen moet om voor te bereiden het opleggen van den „Schiedseid” ambtshalve aan de partij, op wier geweten en goede trouw (zie pag. 203) het veiligst beroep schijnt te kunnen worden gedaan. Indien eene eedsopdragt (ook naar mijn inzigt) is een proces-beslissend appèl à la conscience, behoort dat dan niet, zooals bij den beslissenden eed van het B. W., uit te gaan van de wederpartij ? moet niet deze alleen bevoegd wezen tot de keus, om het lot barer zaak van partij’s geweten afhankelijk te stellen [zegge tot beoordeeling of deze genoeg geweten voor zoo iets bezit]? voegt den regter deze taxatie ?

Zoo men hierop antwoordt dat reeds naar art. 1977 vgg. de suppletoire eed ambtshalve wordt opgelegd en als Schiedseid dienst doet, wensch ik op te merken dat de wettelijke eischen voor het gebruik van dien eed zijne toepassing beperken tot een gebied oneindig kleiner dan dat van den decisoiren eed ; gaarne voeg ik daarbij dat de Staatscommissie voor het bewijsregt, van welke ik lid ben geweest, m. i. beter had gedaan met de langdurig overwogen vraag of die eed moest vervallen, bevestigend te beantwoorden, nu zij in den gerechtelijkeu eed niets anders dan een appèl à la conscience zag (zie hare M. v. T.

(t) Toch maar héél misschien: zie M. v. T. bovengenoemd blz. 176.

Themts, LXXste deel (1909) 2e stuk nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;16*

248

blz. 173 vgg., blz. 192). Alleen dàn houdt men dit standpunt zuiver, gelijk men alleen dan in overeenstemming blijft met de lijdelijkheid van onzen regter. Breidt men daarentegen met Malefijt zijne bevoegdheid van eeds-oplegging ambtshalve uit tot den eed van art. 1967 B. W,, hoever raakt men daarmee wel af van dit ons procesregt nog altijd beheerschend beginsel ? Van hervormen binnen het kader van dat regt spreke men dan niet meer, want in schrijvers stelsel wordt kras mêegeprocedeerd door de magistratuur. En nog wel op eene aUerbedenkelijksie manier, zoodra men aanneemt Maleflit’s reeds vermelde opvatting van den eed ook jure constituto als, behalve een beroep op het geweten, bevattende een brengen der zaak voor de Hoogste Vierschaar, ten slotte absoluut de geregtigheid handhavend en de dwalingen der men-1 schelijke Justitie corrigeerend. Hoe: moet in onzen neutralen staat de magistratuur eenen litigant, die regt heeft op hare beslissing omtrent zijne belangen, kunnen brengen voor eene regtsinagt welker bestaan hij misschien betwijfelt of ontkent? In den Nederlandschen staat schijnt mij voor een opgelegd appèl à Dieu nog minder plaats dan voor een appèl à la conscience; het laatste kan dunkt mij alleen in aanmerking komen, wanneer de wederpartij de aanwezigheid van consciëntie als ten minste mogelijk onderstelt en daarom zij — niet de regter — beslissende eeden opdraagt; nu echter zal de regter tot deze misschien materialistische of atheistische wederpartij kunnen zeggen : onverschillig of gij aan eene regtspraak hier namaals gelooft of niet, prorogeer ik als het ware de zaak, die in mijne handen is gesteld, naar God en dwing U haar lot afhankelijk te maken van den Schiedsspruch te weeg te brengen door eenen eed of plechtige verklaring, af te leggen door Uwe procespartij I ! Zoolang onze staatsinrigting blijft die zij is, acht ik kortweg dat onbestaanbaar.

249

Mr. Malefut onderstelt m. i. evenmin als ik verandering onzer staatsinstellingen in dit opzigt : bij zijne wakkere verdediging straks vermeld van de bestaande neutraliteit zij mij vergund te onderstellen dat hij, mijne bedenkingen tegen zijne toekomstweuschen nog eens wikkend, voor het gewigt daarvan toegankelijk zal zijn.

Andere bedenkingen gaan zamen met die van Mr. Fbith. Die alle te zamen echter verhinderen niet dat naar mijn oordeel, zooals ik reeds aangaf, veel goeds van dit geschrift kan worden gezegd en ik van harte hoop dat Mr. Malefut het niet zal laten bij deze eerste bijdrage aan onze vaklitteratuur: tot hare verdienstelijke vermeerdering is hij allezins in staat.

De beroepsmisdadigers en hunne strafrechtelijke behandeling.

Proefschrift ter verkrijging van den graad van Doctor in de Rechtswetenschap aan de Universiteit te Utrecht, door L. W. E. M. Lasonder.

In het hegin van 1908 is te Utrecht een proefschrift verdedigd, dat 532 bladzijden omvat en niet alleen in quantiteit maar bovenal in qualiteit zich gunstig onderscheidt van de meeste in den laatsten tijd verdedigde proefschriften op het gebied der rechtswetenschap. Gaarne breng ik den schrijver hulde voor zijn uitgebreide kennis en zijn noesten vlijt. De vraag kan intusschen gedaan worden, of hij niet te veel hooi op zijn vork heeft genomen, door over bijna alle gewichtige vragen op het gebied van het strafstelsel en der straffen een oordeel uit te spreken, dat bij de uitgebreidheid der door hem behandelde stof moeielijk anders dan oppervlakkig kon zijn.

Hij koos als onderwerp de beroepsmisdadigers en hunne strafrechtelijke behandeling. Hij moest natuurlijk de onderscheiding der misdadigers in verschillende categorieën aangeven en bespreken. Waar hij de bestaande wijze van straffen door een geheel nieuwe wil vervangen, kon het op zijn weg liggen kortelijk aan te geven, waarom bij de bestaande strafrechtelijke behandeling afkeurt. Hij ging echter verder en trad in een beoordeeling der bestaande en zelfs der niet bestaande straffen, gelijk de doodstraf en de deportatie. Hij wijdde vele bladzijden aan het cellulaire gevangenisstelsel en aan andere ge-

251

vangenisstelsels, behandelde de voorwaardelijke invrijheidstelling en de onbepaalde vonnissen en bracht daarbij een massa geleerdheid te pas. Het kon echter moeielijk anders dan dat hem daarbij geschriften ontgaan zijn, die hij had moeten raadplegen, waar hij zich tot een oordeel over al deze onderwerpen gerechtigd achtte.

Zoo had b.v. in een Nederlandsche dissertatie het oordeel niet mogen ontbreken van den Minister van .Justitie, Mr. Modderman over de doodstraf, in zijn beroemde, in vele vreemde talen overgezette in de Tweede Kamer bij de behandeling van het Strafwetboek uitgesproken rede. Daar vindt men de argumenten voor en tegen de doodstraf zoo geclassificeerd, dat ze bij de bespreking van grooten dienst konden zijn. Over deportatie en relegatie bestaat een m. i. uitnemende in 1886 te Groningen door Jhr. Mr. D. R. de Marees van Swinderen verdedigde dissertatie (1). Ook wegens de daarin vermelde litteratuur ware de raadpleging daarvan wenschelijk geweest. Er zou van die litteratuur door Mr. Lasonder nog al eens gebruik kunnen gemaakt zijn. Datzelfde kan gezegd worden van de in 1881 te Jjeiden door Mr. D. Z. van DuiJL verdedigde dissertatie over de voorwaardelijke invrijheidstelling en van de in 1893 te Groningen, door Mr. J. D. Ten Bruggen Cate verdedigde dissertatie over de onbepaalde strafvonnissen, waarin menig argument voor en tegen wordt behandeld, waarvan Mr. Lasonder zeer zeker gebruik zou hebben gemaakt. Ten onrechte rekent hij Adolphe Prins, hoogleeraar te Brussel, onder de voorstanders (2) der onbepaalde strafvonnissen.

Over het zoogenaamde progressieve gevangenisstelsel

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De Fransche wetten van 27 Mei en 14 Augustus 1885 ter beteugeling en voorkoming der recidive.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie zijn «Science pénale et droit positif», 1899, bl. 459.

252 wordt door den schrijver nog veel te berde gebracht. Dat is te verklaren, omdat hij het voor zijn beroepsmisdadigers aanbeveelt, ofschoon hij eenige bladzijden te voren het cellulaire gevangenisstelsel zoo slecht niet heeft gevonden en het verdedigde o. a. tegen de bedenkingen van Dr. Aletrino(I).

Op bl. 331 zegt hij ; „Terecht merkt Prof. Domela Nieuwenhuis omtrent de opvatting van de voorstanders der gemeenschappelijke gevangenisstraf op ; „De meening, dat juist die plaats (de gemeenschap) geschikt zou zijn om karakter en wil ten goede te vormen is even dwaas, als wilde men drankzuchtigen om hen van drinken te genezen tot hunne wilsoefening in kroegen brengen, voor wellust vatbaren tot hunne karaktervorming naar bordeelen geleiden”.

En toch beveelt hij later het progressieve gevangenisstelsel aan voor de beroepsmisdadigers, d. i. eerste stadium cel ; tweede stadium geclassificeerde gemeenschap met doorgangshuis ; derde stadium voorwaardelijke invrij-heidsstelling. Hoe hij er toe kwam om den stichter van het lersch progressieve gevangenisstelsel Grofton (2) te noemen, terwijl zijn naam is Walter Cropton, is mij een raadsel. Hij had onder de verdedigers van dat stelsel wel aan de Nederlandsche rechtsgeleerden J. J. L. van DER Brugg]ien(3) (oud-minister) en A. P. Th. Eyssell (4) thans President van den Hoogen Raad, een plaats mogen verleenen nevens den Duitschen hoogleeraar Franz von Holtzendorff.

Met bijzonder genoegen las ik zijn bestrijding van het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bl. 328—338.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bl. 354 en 355.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie zijn «Etudes sur le système penitentiaire Irlandais», 1864'.

G) 0. a. in Handelingen der Ned. Juristenvereeniging, 1872.

253 zoogenaamde Elmirastelsel. Voor de „Vergnüngungskur” vau het Amerikaansche opvoedingsstelsel der veroordeelden tot 30-jarigen leeftijd toont hij geen gevoel te bezitten. Hoe hervormingsgezind hij ook is, zoo vooruitstrevend is hij nog niet !

Dat hier een warm aanhanger der zoogenaamd nieuwe crimineel-anthropologische of sociologische richting aan het woord is, blijkt reeds in zijn eerste hoofdstuk, waarin hij bij wijze van algemeene inleiding een beknopte uiteenzetting en verdediging geeft van zijn meening omtrent rechtvaardiging en doel der straf. Volgens hem is de toerekenbaarheid van den dader geen vereischte voor zijn strafbaarheid en kan ook de ontoerekenbare een misdaad begaan en moet hij dan bestraft worden. Het zou mij te ver voeren, om hier deze stelling te gaan bestrijden. Zelfs de hoogst bekwame voorman der nieuwe richting, de hoogleeraar VON LiszT te Berlijn is nog zoo ouderwetsch, dat hij voor het aanwezig zijn van toerekenbaarheid stelt, dat de dader in zijn handelen op normale wijze gedetermineerd wordt door de algemeen geldende motieven van godsdienst, zedelijkheid, recht, verstand, enz. De krankzinnige misdadiger is derhalve ook volgens dien strafrechtsgeleerde niet strafrechterlijk aansprakelijk. Met den socialistischen hoogleeraar Enrico Ferki (1) en een aantal anderen, waaronder natuurlijk tal van nieuw-crirainologische doctoren, meent Mr. Lasonder dat dit wel het geval is. Men is namelijk volgens hem niet zedelijk, maar maatschappelijk aansprakelijk voor zijn daden, d. w. z. eenig en alleen, omdat men in een maatschappij leeft, onverschillig in welken intellectueelen toestand men zich bevindt. Al zouden honderden hoogleerareu en doctoren zoo iets beweren,

(1) Sociologie criminelle.

254

mijn begrip gaat het te boven, dat een krankzinnige mag gestraft worden, als hij een misdaad beging. Men sluite hem liefst op in bijzondere krankzinnigengestichten of afdeelingen daarvan, met betere waarborgen dan thans krachtens de wet bestaan, dat hij daar niet uit kan komen op de verklaring van den directeur alleen. Daarvoor behoorde te zijn een rechterlijk bevel na een nauwg;ezet psychiatrisch onderzoek door meerdere daartoe aangewezen psychiaters. Zegt men hiertegen: er bestaat geen zedelijke schuld, het is alleen de vraag of iemand schuld heeft aan het hem telastgelegde feit, dan antwoord ik: indien dat zoo is, dan moet er in het geheel niet gestraft worden en valt het strafrecht. Men zal met de beveiligingsmaatregelen moeten volstaan, die het gevaar voor de maatschappij kunnen wegnemen, waarmede de dieren met menschelijke hersens haar bedreigen. Een krankzinnige kan in het gesticht door een gestichtsstraf worden getroffen tot handhaving der ge-stichtsorde ; hij kan zelfs in staat zijn zoo iets te begrijpen gelijk een hond of kat, op wien men een afschrik-kingsmaatregel toepast. Hij kan opzet hebben, maar zijn gemis van het normale menschenverstand en geweten, d. i. zijn abnormale toestand als mensch moet teweeg brengen dat hij, niet begrijpende dat hij tegen de maatschappij heeft misdaan, ook door haar niet voor een misdaad mag worden aansprakelijk gesteld en gestraft.

Mr. Lasomikr blijft, hoewel de toerekeningsvatbaarheid bestrijdende, aan het strafbegrip hechten en als eenig vereischte voor de strafbaarheid stellen, dat iemand een daad heeft verricht, die door de strafwet, als zijnde gevaarlijk voor de rechtsorde, tot misdaad is gestempeld en met straf bedreigd. Het begrip „straf” wordt door hem dus genomen zonder eenig verband met de begrip-

256 pen „schuld” en „verantwoordelijkheid”. Straf onderscheidt zieh volgens hem dus slechts daarin van andere maatregelen tot maatschappelijke verdediging, dat ze alleen na het plegen van een door de wet strafbaar feit wordt opgelegd, terwijl die andere maatregelen kunnen worden toegepast, zonder dat van wetsovertreding sprake behoeft te zijn, b. v. tegen gevaarlijk te achten krankzinnigen, drankzuchtigen enz. Hij acht het dan ook oppervlakkig van Mr. Levy, (1) als deze de meening uit, dat een dergelijke strafrechtstheorie er toe zou moeten leiden het geheele strafrecht af te schaffen en eenvoudig diegenen die krachtens medisch advies wel eens tot misdaad zouden kunnen komen, maar dadelijk achter slot en grendel te zetten. Nog minder beleefd is hij tegenover een ster van de eerste grootte op strafrechterlijk gebied, den Leipzicher hoogleeraar Karl Binding. Hij spreekt op bl. 46 van den reeds half ondergraven pijler van diens alleenzaligmakende toerekeningsvatbaarheid ! Nog bonter maakt hij het, als hij op blz. 64 opkomt tegen de door Binding gegeven voorstelling van den geboren misdadiger, naar de opvatting van Lombroso en Ferri. Binding zeide n.l. in zijn Grundriss, Vorwort, bl. IX: „Hij komt als misdadig menschenkind ter wereld, in de wieg is hij reeds moordenaar. Hij moge dan door de wereld gaan en honderd jaar oud worden, zonder ooit de geringste wetsovertreding te begaan, steeds draagt hij het Kaïnsteeken van den broedermoord op het voorhoofd.”

En nu durft een student bij zijn promotie in de rechtswetenschap, een geleerde als Binding deswege toevoegen : „Hij die aldus schrijft bereikt daarmee zijn doel niet, n.l. zijn tegenstanders, die het bestaan van den geboren

(1 j Zie zijn Indeterminisme, bl, 496.

256 misdadiger aannemen belachelijk te maken, maar geeft daarentegen slechts zich zelf aan den algemeenen lachlust prijs, door daarmede aan te toonen, dat het hem niet gelukt is de toch duidelijk genoeg uiteengezette gangbare opvatting van den geboren misdadiger te begrijpen en dat het hem slechts mogelijk was uit de vele geschriften zijner tegenstanders deze onjuiste en belachelijk-onzinnige opvatting te distilleeren’”

Eenige bescheidenheid is den schrijver van zulk een zinsnede zeker wel aan te bevelen !

Over hetgeen Mr. Lasonder ten aanzien van het vergeldingsbeginsel zegt, zij alleen opgemerkt, dat in het strafrecht van maatschappelijke en niet juist van goddelijke vergelding sprake is. In het begrip „straf” ligt volgens de voorstanders van zelf vergelding opgesloten, vergelding natuurlijk van zedelijke schuld, — iets wat ook door dezen schrijver wordt onbestaanbaar geoordeeld.

Van Hugo de Groot af, die vergelding den rechtsgrond der straf noemt, hebben tal van strafrechtsgeleerdeu dat strafbegrip gehuldigd ; — ik noem slechts Binding, Berner, Wach, von Buri, Birkmayer, Beling, A. A. DE Pinto, Pols, De Savornin Lohman, 0. Q. van Swin-DEREN, Fabius. Men vindt daaronder voorstanders van zeer verschillende politieke richtingen.

En als men een beroep doet op de bij belplaats (Romeinen 12, vers 19,): wreekt U zelven niet geliefden, want daar staat geschreven : Mij komt de wraak toe, ik zal het vergelden, zegt de Heer, dan worde daarop onzerzijds geantwoord : dat gold de wraak door particulieren uit hartstocht uitgeoefend, niet een vergelding van Overheidswege den misdadiger toegevoegd.

Mr. J. A. Nederburgh (1) schreef nog onlangs, dat

(1) Zie T. v. S. XX, bl. 83.

257

de Overheid door de vergelding in de straf niet treedt in Gods rechten en bevoegdheden, maar eenvoudig doet wat haar ten plicht wordt gesteld door de Voorzienigheid. Daarin mag niet worden gezocht een nauwkeurig tegen elkander afwegen van gelyke zaken, maar alleen een leggen van een overwicht in de schaal aan de zijde van de rechtsorde. Men straft A., als hij B.’s kind vermoord heeft, niet, door ook zijn kind te dooden.

En nu durft Mr. Lasonder, — wetende hoe velen in ons land nog hechten aan de Heilige Schrift en dus aan het door hem als ouderwetsch gequalificeerde strafrecht van Romeinen 13 vers 4, wetende dat ook onder de jongere strafrechtsgeleerden behalve Nederburgh, jonge mannen zijn van verschillende richting als Gewin, Van DER Mkij en Koppe, die het vergeldingsbeginsel der straf verdedigen — het volgende te schrijven (1): „Zoo is dan, naar mijne meening, voor het ouderwetsche strafrecht, op vrije wil en vergelding berustende, het oogenblik gekomen, waarop zijne aanhangers, rekening houdende met de uitkomsten der nieuwere onderzoekingen, bereid behoorden te zijn om en hun beginsel en hunne theorie tegen betere te verwisselen.” Zou ook in deze een weinig bescheidenheid den schrijver niet zijn aan te bevelen ?

Op bl. 476 tot 483 resumeert hij een geheel plan tot bestrijding van de beroepsmisdadigheid en behandeling van de beroepsmisdadigers. Vooreerst zal door den rechter moeten worden uitgemaakt of een beklaagde al of niet tot de beroepsmisdadigers behoort. Bij enkele in de wet bepaaldelijk aangewezen feiten, hetzij reeds bij eerste misdrijf, hetzij eerst bij eerste of volgende herhaling (b.v. in 7 op bl. 466 genoemde gevallen) zal de wet den

(1) Zie bl. 47.

17

258

rechter verplichten een onderzoek deswege door deskundigen te doen plaats hebben en op grond daarvan de genoemde vraag te besluiten. In andere gevallen zal het den rechter vrijstaan zulk een onderzoek uit te lokken.

De schuldig bevondenen moeten voor dat onderzoek in een daartoe geschikt gesticht in bewaring worden gesteld. Nu is het uiterst merkwaardig, dat Mr. Lasonder in zijn aanhangsel een verslag geeft (1) van zijn bezoeken aan en gesprekken met 16 zware misdadigers uit de gevangenis te Leeuwarden. Na mededeeling van een en ander veroorlooft hij zich de vrijheid, grootendeels afgaande op de verhalen dier misdadigers, hen onder te brengen bij een der groote groepen van gelegenheids- of beroepsmisdadigers, soms zelfs onder de geboren misdadigers te rangschikken. Hij schijnt zich dus als zulk een deskundige te beschouwen, anders dan Mr. van Haersolte, wien het in zijn in 1896 te Leiden verdedigde dissertatie over eenige misdadigers-classificaties niet mogelijk scheen de door hem bezochte gevangen misdadigers tot een bepaalde soort te brengen of hen volgens de verschillende groepen der verschillende klas-sificatiesystenien in te deelen.

Mr. Lasonder durft zelfs een beslissing te nemen ten opzichte van sommige personen, die hij onder de geboren misdadigers brengt, voor zoover ze niet tot de krankzinnigen beboeren ! Hij geeft zelfs een advies aan Mr. VAN Haersolte, met betrekking tot de door dezen bezochte gevangenen naar aanleiding van hetgeen hij daarvan mededeelt (1).

Naar aanleiding der rechterlijke beslissing over de vraag of een gevangene gelegenheids- of beroepsmisdadiger is, moet de rechter den beroepsmisdadiger veroor-

(1) BI, 491—531.

259

deelen tot de voor deze soort van misdadigers voorgeschreven strafmaatregelen. Met belangstelling vernemen wij verder, dat zelfs het zoo hoog ook van de zijde der nieuw-criminologen geprezen lage algemeene strafmini-mum van het Wetboek van Strafrecht in het gedrang komt. Mr. Lasonder kan dat niet gebruiken voor de onbepaalde strafvonnissen, die hij binnen de grenzen van hoogere minima en maxima op de beroepsmisdadigers wenscht te zien uitspreken. Over al die strafstadia voor zoogenaamd verbeterlijken en on verbeterlijken verklaren wij onbevoegd een oordeel uit te spreken. Mr. Lasonder wil de vraag naar verbeterlijk- of onverbeterlijkheid van den gevangene na zijn veroordeeling door den rechter door een college ad hoe doen beslissen. Deze zal die beslissing geven, nadat die gevangene in een centraal waarnemingsgesticht gedurende korteren of längeren tijd zal zijn onderzocht, zoowel wat zijn lichamelijke als geestelijke gesteldheid als wat zijn voorgeschiedenis betreft. Mij schijnt het toe, dat zulk een college wel moet worden samengesteld uit een merkwaardig soort van men-schen, die vooruit kunnen bepalen wie al of niet voor verbetering vatbaar is. De ondervinding toch heeft menigmaal geleerd, dat zeer ernstige misdadigers, (o. a. iemand die men om zijn gevaarlijkheid voor de bewaarders in een kooi moest opsluiten) door liefde van een geestelijke of bezoeker tegen alle verwachting in zijn verbeterd, terwijl anderen van wie men de grootste verwachting had aan die verwachting niet hebben beantwoord. Aan een mensch zal het altijd moeilijk blijven het hart van een medemensch te doorgronden. Van zulk een beslissing zal het intusschen afhangen welk stel van maatregelen men op den gevangene zal toepassen.

Leest men de uitwerking van de verbeteringskuren en van de inrichting der werkhuizen voor de zooge-

260

naamd onverbeterüjken, dan vraagt men zich af, hoe men aan de psycliologen of opvoedkundigen komen zal, in staat om de menschen naar ziel en lichaam te leeren kennen en leiden? Ook de toekomstige strafrechter dient zulk een psycholoog of,opvoedkundige te worden, altijd volgens Mr. Lasondee, die mij en mijn geestverwanten voor ouderwetsche juristen aanziet, terwijl wij iiitusschen met zijn door hem voor den strafrechter geldig verklaarde zoogenaamde oude spreuk (1) niet kunnen instemmen. Zij luidt zonderling genoeg:

„Meliusadhuc est judici cognoscere corpus et animum humanum quam cognoscere corpus juris” !

Mr. J. DoMELA Nieuwenhuis.

’s Oravenhage, December 1908.

(1) Zie bl. 487.

Is de doodstraf gewenscht ? door E. Kempe.

Een zonderling boekske ligt daar voor mij. De Schrijver daarvan is de afmakingstheorie toegedaan en verdedigt de doodstraf voornamelijk op grond dat de maatschappij bevrijd moet worden van de moordenaars, die voor haar een voortdurend gevaar opleveren. Een geboren misdadiger acht hij nog gevaarlijker dan een dollen hond, want hij heeft nog zijn misdadigersverstand. Een dollen hond nu tracht men niet te genezen, maar slaat men dood. Een geboren misdadiger is geen inensch, ofschoon hij er den vorm van heeft, maar een dier, want hij volgt slechts zijn dierlijke instincten en neigingen en gebruikt zijn verstand slechts om zijn beestachtige of booze plannen te doen slagen. Van zulke wilde beesten met mensche-lijke hersens bevrijdt men zich alleen door executie. Daardoor verwijdert men zooveel mogelijk absoluut mis-borenen uit de samenleving — voor goed ! — Zoo doet ook de natuur in hare huishouding. Spaart men daarentegen de degenereerde misdadigers — dan blijft het ras beter in stand — en plant zich voort !

Nieuw is een dergelijke argumentatie voor de doodstraf niet. In de criminologie van Garofalo(I) wordt in den breede toegelicht de stelling, dat de instinctieve moordenaars wegens de onmogelijkheid van adaptatie behooren te worden geëlimineerd door hun terdoodbren-

(1) Zie Criminologie 1888, bl. 386 vlg. in verband met bl.229vlg.

262

ging. Een belangrijk gevolg dezer zienswijze zou zijn, dat ook tegen opzettelijken doodslag zonder praemeditatie de doodstraf zou moeten worden bedreigd voor het geval men met een geboren misdadiger te doen had. Trouwens dat zou deze schrijver hoegenaamd niet hinderen, daar hij voor de juridieke onderscheiding tusschen moord en doodslag geen gevoel toont te hebben, omdat beide toch neerkomen op het benemen van een anders leven, hetgeen volgens hem de hoofdzaak is.

Wetenschappelijke waarde heeft het voor tien cent verkrijgbare uit het tijdschrift „de Vrije Gedachte” overgedrukte boekske onzes inziens niet. Voor de argumenten, die tegen de doodstraf worden aangevoerd, toont hij zeer weinig gevoel. Een enkel bewijs slechts. Dat een onschuldige een slachtoffer van een rechterlijke dwaling kan worden vindt hij zoo erg niet. De rechter, die hem veroordeelde, verklare hem na zijn dood openlijk voor onschuldig. Men richte een monument voor hem op (ook voor een onschuldig veroordeeld dier met menschelijke hersens ?) dat het diepe leedwezen der gerechtigheid over het gebeurde uitdrukt, vergoede natuurlijk mild de door zijn dood geleden materieele schade aan huisgezin en familie. Men doe alles wat men kan om te trachten ’t onherstelbare te herstellen — doch van den practischen Engelschen regel : „a partial evil is universal good” (een gedeeltelijk kwaad is voor ’t algemeen goed) wijke men niet af! Hetgeen de schrijver zegt over de wederinvoering der doodstraf in Zwitserland is slechts ten deele juist. Zij bestaat in Lucern wel, in Zurich niet. Dat hij overigens geen jurist is noch juridischen aanleg bezit, volgt o. a. uit zijn uitvallen tegen advocaten, die als verdedigers in strafzaken hun misdadige cliënten trachten vrij te pleiten of ontoerekenbaar te doen verklaren.

Ook neemt hij het niet nauw met het bewijs van

263

schuld. Als de publieke overtuiging er is, dan moet in het algemeen belang maar veroordeeld worden. Een monument kan desnoods later volgen.

Ik kan de lezing van zulk een werk niet aanbevelen, tenzij bij wijze van curiosum.

’s-Gravenhage, December 1908.

Mr. J. DoMELA Nieuwenhuis.

Themis, LXXste deel (1909) 2e stuk

Surinaamsche Jurisprudentie, uitgegeven door en voor rekening van liet Gouvernement der Kolonie Suriname.

Met veel belangstelling namen wij kennis van het ons toegezonden exemplaar van de eerste aflevering van do bovenaangeduide „Surinaamsche Jurisprudentie” bevattende in de Kolonie Suriname genomen rechterlijke beslissingen, voornamelijk vonnissen van het Hof van Justitie welke uit een praktisch of wetenschappelijk oogpunt belangrijk zijn te achten.

Het komt ons voor een gelukkig denkbeeld te zijn om de kennis daarvan te verspreiden, hetgeen onder de oordeelkundige leiding van den tegenwoordigen bekwamen Gouvernementssecretaris voorzeker aaii de rechtswetenschap en praktijk ten goede zal komen.

Zoo vinden we al dadelijk hierin vermeld een paar hoogst interessante in tegenovergestelde opvatting gegeven beslissingen door Kantonrechter en Hof van Justitie van een bepaling der verordening van 24 Febr. 1908 (G. B. no. 42) betreffende den wekelijkschen rustdag.

Het betrof de vraag of in art. 15 dier verordening met de uitdrukking „godsdienstige gezindheid” bedoeld wordt „persoonlijke godsdienstige meening of overtuiging” dan wel kerkgenootschap. De Kantonrechter had de vraag in eerstgemelden, het Hof in laatstgemeldeu zin beslist.

Terwijl de Kantonrechter in een breed gemotiveerd vonnis heeft uitgemaakt dat de gemelde bepaling het openstellen van een winkel, handelskantoor of werkplaats op Zondag, alleen toelaat voor hen die door hun gods-

265

dienstige overtuiging zich verplicht achten een anderen wekelijkschen rustdag te houden dan den Zondag, heeft het Hof daarentegen in een niet minder uitvoerig o. i. meer klemmend betoog met juistheid beslist, dat die bepaling het openstellen op Zondag toelaat voor een ieder die tot een kerkgenootschap behoort, welke het houden van een anderen wekelijkschen rustdag voorschrijft.

Nog trof ons hierin dat, terwijl het geïncrimineerde feit op 9 Aug. 1908 had plaats gehad, de behandeling ter terechtzitting reeds op 19 Aug. d.a.v. geschiedde, op 26 Aug. ’t vonnis gewezen werd en dat terwijl in appèl tegen 3 Oct. was gedagvaard reeds 17 October de zaak door het Hof was afgehandeld.

Een bewijs dat in Suriname althans met bekwamen spoed de zaken worden afgedaan, iets wat daar dus nog zeer goed mogelijk schijnt.

Ten slotte willen wij er nog even op wijzen dat de gelegenheid wordt gegeven om zich op deze in 8° formaat verschenen uitgave bij de Gouvernementssecretarie te abonneeren tegen een prijs van fO.lO per vel druks in de Kolonie, fO.15 per vel druks daar buiten en dat het voornemen bestaat aan het eind van eiken jaargang een ter secretarie bewerkt alfabetisch register op den inhoud toe te voegen, waarvoor geen afzonderlijke kosten in rekening zullen worden gebracht.

Het met de uitgave beoogde doel om die in vele handen te doen komen kan dus met het oog daarop ook gemakkelijk bereikt worden.

Zeiisehrifl f. lt;1. Gesamte Hamlelsrcclit

Deel 59 van het Zeitschrift. Hiervan verscheen Heft 1 weer te Stuttgart bij Ferd. Enke, 1906. Inhoudsopgave wijst op 200 bh, waar der Gegenstand, door den hoogh Dr. J. Binder te Erlangen, als eerste stuk (78 bl.) voorkomt. Rümelin en Sohm worden daar aangehaald. Het geldt hier het onderwerp van een koop en verkoop. Nog steeds geldt het oude „nemo plus juris in aliuin trans-„ferre potest quam ipse habet” (bl. 55). Een werkelijke gemeenschap in familie en erfrecht wordt volgens sehr, door SoHM niet aangenomen, wat hij ook beter acht. Zoolang nog geen verdeeling der nalatenschap geschiedde, zijn de goederen nog niet in de macht van een enkelen erfgenaam, die zou willen verdeden. Sohm ontvangt nogal critiek van Sehr.

Nu volgt (bl. 79—103) de Voorstellen tot wijziging van Deel VIT van Boek III Handelsgesetzbuch. Dr. jur. Rundnagel, Regeeringsraad te Posen, is schrijver. Hij begint zijn werk met te zeggen, dat de tegenwoordige regeling nog veel bevat, aan de dienstregelingen van 10 Mei 1870 en 15 Mei 1874 ontleend, zelfs vaak woordelijk, al zijn ook 15 Nov. 1872 en 26 Oct. 1899 nieuwe verordeningen ter vervanging opgesteld, wier §§ 454—467 hier dan ook bl. 80—103 worden medegedeeld. De wijziging is zoo diep niet, maar zou volgens sehr, toch goed zijn.

Stuk in. Een wetsontwerp ter vergemakkelijking van een Wisselprotest, is (bl. 104—143) besproken door hoogh

267

Dr. Georg Corn, te Zurich. Deze acht den titel, dien het ontwerp koos voor de overschrijving, al te kort. Ook (bl. 115) de verantwoordelijkheid van den Staat vour wat zijne ambtenaren doen dringend noodig, zooals ook op den D. Juristendag te Kiel eenstemmig was uitgesproken en wel zonder uitzondering voor notarissen en deurwaarders. Tot opheffing dier uitzonderingen is in menige stad in Duitschland zulk een algemeene wet noodzakelijk geacht. Ten onzent bestaat ze nu eenmaal niet. Op bl. 131 bespreekt no. 11 den wissel bij onjuiste plaatsopgave in aangrenzende gemeenten. Om die geldigheid te verkrijgen, wat hij wenscht, behoeft men z. i. niet altijd aangrenzing te vorderen ; plaatsen in de buurt kunnen ook dienen.

No. 12, het Protestregister, bl. 132—133 ; het bestaat nog in art. 90, maar ’t Ontwerp wil het afschaffen. Dat kan volgens sehr, en een paar anderen wel. Maar men kan ook wel ermee blijven werken. Dat geeft meer gemak.

Het in orde brengen van schrijffouten en van verzuimen is (enkel in no. 13) aan de orde in art. 90 van het ontwerp. Bernstein, Schwenn en Stranz zijn ervóór.

No. 14 vindt het wel goed, dat niet voorgesteld wordt, nevens wisseling van woning ook die van de betaalplaats aan wijziging onderworpen te stellen. Het geeft meer vrijstelling aan den vorderaar. In oudere wissels blijft dus de vordering enkel van protest te rechtertijd afhankelijk.

No. 15 behandelt (bl. 135'6) het zegelrecht op de wissels. De wet van 10 Juni 1869 wil men wijzigen. Enkel in het in te houden afschrift van het protest moet dan wie protesteerde zeggen, waarom hij dit deed.

No. 16. In ’t ontwerp moest in art. 91 nog worden bijgevoegd, - volgens sehr., dat de aanbieding van een wissel in een afrekeningskantoor, waar de betrokkene vertegenwoordigd is, geldt als aanbod van betaling. Ook

268

zou men van wege de post een advies-bulletin, zooals België heeft ingevoerd, kunnen bezorgen. Dat is voor geadresseerden niet lastig en zoo ook te Berlijn aanbevolen.

No. 17. Vormen van Protest (bl. 137/8). Voor art. 42 Duitsch Wetb van K. wordt geen wijziging verlangd. Wil men die veranderen, dan moet zulks volgens Dr. Cohn ook voor de cheques gebeuren.

Nu volgen nog bl. 139—143, mededeelend den tekst van de in Juli 1906 door het Deph van Justitie van het Duitsche Rijk in de D. Rijkscourant voorgestelde wijziging in de AUgem. D. Wechselordnung, en bl. 144—153, die den tekst bevatten van de 9 Juli 1906 door den Min. voor Handel en Nijverheid Delbrück geteekende ontwerpen.

Dan komt de Literatur, bl. 154—200, heel wat recensies bevattend. De eerste (bl. 154—157) is een aanbeveling van het in 1900 te ’s-Gravenhage verschenen Deel I van J. JiTTA, La substance des obligations dans le droit internat, privé. Er schijnt vooral van contractueele obligaties sprake te zijn. Prof. Meili te Zurich onderteekende, Aug. i. f. 1906.

Bl. 158—166 bespreekt de rechter A. Seligsohn, te Berlijn, de nieuwe Literatur omtrent octrooien, monster-recht en merkenrecht. Vooral het /Juitsche Octrooirecht, sehr. Dr. F. Damme, te Berlijn 1906 bij 0. Liebmann voor 10 M. verschenen, trekt liera aan als verdediging van die rechten.

Hierop volgt (bl. 165—169) een tweetal recensies van IsAY te Berlijn. De eerste (die reeds haar 3e editie zag) verscheen nu 1906 1e Berlijn bij J. Guttentag.

Het stukje bespreekt vooral het recht van wie wegens eigen belang niet stemmen mag, maar wèl spreken in het Patentamt (octrooigerecht).

De tweede behandelt het werk van prof. J. Koiiler, te Berlijn, en Max. Mintz, octrooiprocureur „de Octrooi-

269 wetten van alle Volken,” I, all. 2 en 3. ß. v. Decker was uitgever. Deze recensie is gunstig, maar bespreekt Nederland niet.

Aan de Duitsche wet betr. de vennootschappen, door Dr. Hans Crüger te Berlijn, wijdt K. Lehmann te Rostock, no. V, een gunstige kritiek.

De rechter Donath voegde er een goed register bij, n.l. bij de wetsbebandeling.

Neukamp gaf uit Keulen Oct. 1906 een zeer lezens-waardige beschouwing (bl. 179—182) over wat in Oostenrijk door Min. Kleun bij wet van 6 Maart 1906 is tot stand gebracht omtrent naamlooze en commanditaire vennootschappen. Die wet volgt veel het nieuwe Duitsche Wetboek.

Dr. Neubecker, te Berlijn, wijdde, Sept. 1906, bl. 184—187 aan het werk van Dr. Ernst Brand te Bern, dat de Zwitsersche Bondswet van 11 Apr. 1889 niet onaardig omtrent inning van schulden door gezamenlijke crediteurs bij faillissement bespreekt.

Er zou nog wel wat ten gunste van dit Heft te zeggen zijn, maar het bevat nogal wat!

Ook volgt weer Heft 2—3, bl. 201—446, verschenen 1907.

Het eerste stuk daarin, IV, gaat tot bl. 24-2 en bevat de beoordeeling, door den raadsheer Brodmann, te Hamburg, van de nieuwe voorstellen tot internat, gelijkheid in ’t zeerecht. Het Comité begon in 1905 met een Conferentie te Liverpool, in 1906 te Parijs. Zonder speciaal Nederland (K. art. 312 enz.) aan te halen, wat hem in zijn tegenstand tegen Engeland, waar het privilege altijd voor pandrecht wijken moet, zoo de pandschulden nog niet geheel hebben kunnen woiden af betaald, helpen kon, schreef hij toch wel mooi over de zaak, in het slot nog de twee ontwerpen voor tractaten, ten gunste der privileges, in Frauschen tekst opgevend.

270

Nederland wordt juist speciaal het onderwerp van bl. 243—388, waar J. Kohlbr, te Berlijn, ons handelsrecht in den bloeitijd der Republiek bespreekt, mede met aanhaling van wat Felix Hecht in 1868 daarover schreef en met een bedankbrief van dezen d.d. 28 Juni 1906. Van den Nederlander Schrassert wordt een mooi betoog van wat het stedelijk recht geldt tegenover particulieren aaugehaald, komt B. Subjectives Recht, .besprekend de individueele rechten, met aanhaling van vele Romeinsche en Fransche adviezen, ook heel wat Nederlandsche, die de macht des mans over den boedel maken, dan ons recht, zonder speciaal contract, dit thans doet.

Bl. 262—275 vermelden in § 3 een groot aantal schrijvers en vonnissen over de bewijskracht der koopmansboeken. In Italië had men die reeds iu de 16e eeuw ; ten onzent begonnen ze in de 17e eeuw te gelden, maar de vraag was, of een inschrijving wel altijd het volledig bewijs leverde voor wie ze in zijn boek schreef. Zoo kon het ook dubieus zijn met de boeken der handarbeiders. Zijn die in dienst van anderen, dan is hun boek zoo krachtig niet als dat van eenig koopman. Maar anders kunnen zij ook wel hun eigen boekhouding als bewijsmiddel inroepen. Hiervoor noemt schr.'Zutphensche en Harder-wijksche gemeente-verordeningen als (m. i. zeer twijfelachtig) argument (bl. 271). Of iemand een koopman is, schijnt schr. niet dan voor oudere tijden te willen bespreken ; altaus artt. 6—13 K. worden niet aangehaald. Bl. 278—285 geven § 5, van gevolmachtigden en helpers (commissionairs). Naar gelang men in naam van een ander handelt en daardoor op dezen terstond de vordering of de zakelijke rechten doet overgaan, of wel op eigen naam, waardoor eventueele compensatie niet den lastgever ten goede komt bij latere verrekening met den gelastigde, staat hier het Amsterdamsche recht, vooral in 1671, m. i.

‘271

wel mooi opgegeven. De volmacht wordt, bl. 285—289, in § 5 vermeld. Is deze bij open stuk gegeven, dan geldt zij ook tegen geheime tegenorders. 'Windsciteid schreef het eerst in tegenovergestelden zin, maar vond in Bernice een grondigen bestrijder. Komt als inschrijving in een koopmansboek voor, dat iemand in naam en volgens opdracht van een ander goederen heeft gekocht en ontvangen, dan is bij ontkentenis door dien ander enkel de kooper aansprakelijk.

Bl. 289—293 zijn wel aardig over makelaars en over de kracht van den eed van vervoerders, meest schippers. Zie ook bl. 293—300 over vennootschap onder eene firma, besprekend het voorgaan van de vordering der vennootschap boven wat anderen van een lid te vorderen hebben. Het oudere recht wordt beter besproken m.i. dan artt. 16—18 K., hoewel het weinig van die verschilt.

Bl. 300—333, in 5 hoofdstukken over het goederenrecht sprekend, komt eerst met de bestrijding der verduistering en haalt, behalve latere ordonnances, door H. de Groot en Groenewegen besproken, ook nog een wet aan van Maria van Bourgondië (1476), die voor ontvreemde goederen revindicatie toestaat. De Handveste van Amsterdam, had zulk een bepaling ook (bl. 823). Zie ook Resol. 25 Febr. 1683 (Groot Plac. boek IV, bl. 451), Ouder was, en ook beperkter in de revindicatie van roerend goed, de Dordtsche Coutume.

Nu volgen (bl. 326; ook nog de eigendomsovergang door cognoscement met onderteekening en de voortduring, altans in faillissement, van een recht tot opvordering van roerende goederen door den verkooper, altans binnen zes weken na den koop, al is er ook weer aan een derde geleverd. Art. 773 K. wordt hierbij, m. i. ten onrechte, niet aangehaald. Op bl. 327—328 geldt het de overdracht van zakelijk recht (no. 4), daarna weer tot bl. 333 II. de

272

Gitooï over j»aiid en hypotheek. Interessant wel. Zoo ook III, HandelsobUgatierecht, waar eerst het uitstel, dan de overdracht van een vordering in de 17e eeuw, ook o a. met opdracht aan een derde besproken wordt en ook (bl. 341/2) een verpanding van juweelen te Amsterdam, die Kakel I en Buckingham in 1625 en 1626 door Phil. Oalandrinus tot stand brachten. Dit gedeelte is wel interessant.

Zoo ook (blz. 349—352) de Exceptio non numeratae Pecuniae. Want er was verschil ten onzent, ook wel met wat elders daaromtrent gold. No. 5 (bl. 353/4) is het afleggen van Rekening, no. 6 de interest, no. 7 de daarvoor geldende schuldvergelijking, compensatio, no. 8 verjaring, met aangehaalde wetgeving van Gelderland en Friesland. No. 9 geeft bl. 360 omtrent de geldigheid van een vorderingsoorzaak ; no. 10 bl. 361 omtrent papieren aan toonder.

Nu komen de speciale leerstellingen, het eerst over den koop (bl. 361—373), daarna over de vennootschap (bl. 374 — 380) en den borgtocht (bl. 380 — 383). Hierbij bespreekt sehr, wel aardig ons Oud-Holl. Recht. Ook sub 4, bl. 383—388, over de commissionairs naar ons Oud-Holl. Recht. Een sloteinde wordt intusschen daarbij nog aangekondigd.

Nu volgen de latere Eec/ifeóromiCT, nl. eerst de Fransche over den Koophandel in 1905/6. Zie bl. 389 — 404, waar de rechter E. A kon te Straatsburg eerst een door de wet v. 17 Maart 1905 tot nietigverklaring eener clausule in art. 103 0°. gemaakt artikel aanhaalt, daarna art. 509 C''., waar de wet v. 28 Maart 1906 de accoorden bij faillissement gemakkelijker maakt. Eindelijk nog de wet v. 31 Mrt. 1906, die, met verandering der wet v. 30 Dec. 1903, den tegen woordigen tekst van artt. 606/7 0°. bevat.

Nieuw is weer de wet v. 13 Juli 1905, die enkele dagen verbiedt voor betaling of protest. Nl. 2 Jan.,

273

15 Juli, 2 Nov., 26 Dec., als ze op een Zaterdag vallen, en 14 Aug., als het een Maandag is. Dan uitstel tot Maandag of Woensdag daarna.

De wet dd. 7 Maart 1905 maakt die van 31 Dec. 1903 art. 5 wat vollediger omtrent den verkoop van wat bij een ambachtsman is achtergebleven. Nl. moet thans de openbare ambtenaar uit de netto-opbrengst van den verkoop de pretentie van ambachtsman of industrieel terughouden voor betaling.

Zoo is hier de inhoudsopgave der wet dd. 21 Mrt. 1905, wijzigend die van 9 Apr. 1898, over ongevallen in den arbeid. Do wet dd. 21 Mrt. 1905 maakt de gewone rechtbanken bevoegd om recht te doen in z. verschillen t. de Staatsspoor-Administratie en haar bij arbeidscontract verkregen arbeiders.

De wet van 27 Mt. 1905 regelt, bij voltooiing der wet dd. 15 Apr. 1890, de rechterlijke organisatie op Martinique, Guadeloupe en Réunion. De wet van 13 Juli 1905 heeft de bevoegdheid van de kantonrechters (juges de paix) verhoogd tot fr. 300, en zelfs, zoo hooger beroep wordt bedongen, tot op fr. 600. De wet van 13 Juli 1905 behandelt den overgang voor wat reeds vroeger voor den kantonrechter was aanhangig gemaakt.

De wet dd. 30 Apr. 1903, Joum. OH. bl. 3057, bespreekt volgens bl. 403/4 de verpanding van landbouw- en industrieproducten. Eer die gelden mag, moet het privilegie van den verhuurder geldig worden gemaakt door op-schrijving ter grifhe. De griffier van het kantongerecht (Eriedensgericht) moet het warrant inschrijven. De houder van het warrant heeft op wie het hem overdroeg een recht van geëndosseerde.

Bi. 405/411 geven (III) een Overzicht over de Ned. wetgeving en literatuur in 1904/5, door Mr. H. W. M. v. Helten, proc, te Amsterdam. Wel was, door de Brusselsche Con-

18

274

ventie dd, 14 Dec. 1900, de Ned. wet van 7 Juni 1902, Stbl. n». 85, tot wijziging der bescherming van postzegels, noodig geworden. Maar anders was de wet van 27 Apr. 1904, Stbl. n». 83, over de dagen, waarop geen betaling van wissels en ander handelspapier kon worden gevorderd, misschien niet gemaakt. Zoo ook die van 30 Dec. 1904, Stbl. no. 281, goedkeurend het 2/15 Oct. 1903 met Griekenland gesloten tractaat tot wederzijdsche erkenning van vennootschappen onder een firma en nl. of comm. vennootschappen.

Het verdient ook wel aandacht wat hij zegt over de Ned. schrijvers over naamlooze vennootschappen in 1904 en 1905, waarbij ook faillissement, wisselrecht en cognos-cemeut komen. Mr. A. Mesritz schreef te Amsterdam 1904 een dissertatie over vrachtbrieven en cognoscementen, welke laatste hij ook bij spoorwegverkeer wenscht ingevoerd te zien.

Nu volgt bl. 408/9, nog wat Kon. Besl”. en de wet dd. 14 Juli 1904, Stbl. no. 156, betreffende scheepvaart aanhalend.

En bl. 409/10 over de regeling van ’t Faillissement.

Zoowel Mr. H. Hesse als Mr. G. Kirberger behandelen in ’t Rechtsgel. Magazijn 1904 de resultaten der nieuwe faiUissementswet (dd. 30 Sepf. 1893). Die worden nogal gunstig beoordeeld, zoo ook de Ned. wet dd. 30 Dec. 1904 Stbl. no. 284, wijzigend de wet van 30 Sept. 1893, Stbl. no. 146.

Handelsmerken zijn toch een zakelijk recht, geldende omtrent immaterieele goederen. Te Leiden verscheen 1905 een dissertatie van J. J. C. Eschauzier over het failli ssementsrecht.

De Literatur beslaat nog 33 bl., 13 recensies bevattend, vaak over de verhouding tusscheu nieuw en oud Duitsch Recht. Te Berlijn 1906 bij R. v. Decker verscheen de

27.5

bespreking van die Handelsgesetze des Erdballs, door Karl Lehmann te Rostock beschreven. Verder, door hoogleeraar Dr. André te Marburg a. d. L. gerecenseerd, de 9e editie van Dr. B. Windscheid’s Lehrb. des Pandektenrechts, bearbeid door Dr. T. Kipp, prof, te Berlijn, verschenen te Frankfort a. d. Main bij den uitgever der Literar. Anstalt. De recensie is gunstig ; vooral door volledige opgave van nieuwe wetgeving heeft de 9e editie een goeden indruk gemaakt.

Van Staub’s Kommentar z. Handelsgesetzbuch kwam 1906 bq J. Guttentag te Berlijn Deel I uit van de 8e Editie. Besproken en aangehaald worden de handschriften, door II. KÖNIGE, Rijks-raadsheer te Leipzig, Jos. Stranz en A. Pinner, rechters te Berlijn. Dr. Sievers, te Leipzig, prijst het werk zeer.

Bl, 426—431 vormen een gunstige recensie, door G. CoiiN te Zurich, van wat Dr. Raran, Freiherr v. Canstein, schreef over den cheque volgens de Oostenrijksche wet dd. 3 April 1906, die 20 Juli 1906 in werking kwam en veel overeenkomst heeft met het Duitsche wetsontwerp van 1892, waarop intusschen nog geen wet volgde. Wèl kreeg men de door sehr, aangehaalde Engelsche Wisselwet dd. 1882, waarvan sectie 73 den cheque noemt een op een bankier getrokken wissel, op zicht betaalbaar. Disconteeren schijnt toch ook te worden toegelaten. In de Engelsche wet nh, al geldt het een nog niet invorderbaar stuk, zooals men van den cheque maakte.

G. CoiiN behandelt ook (bl. 431/2) goedkeurend de te Kiel 1906 verschenen dissertatie van G. Schwenn over de noodzakelijkheid van het wisselprotest. Die sehr, wil weinig verandering van 't bestaande.

Niet ongunstig is ook (bl. 432/3) de recensie van hoogl. M. Wolfe, te Berlijn, over de 1906 bij Veit amp;nbsp;Co. te Leipzig verschenen dissertatie van J. Schetelich, d. Lager-

276

geschaft, die de Lagerscheine (ccelen) wil afschaffen volgens het Wetb. van Kooph. van 10 Mei 1897. M. i. is die recensie voorloopig veel te gunstig. De ceelen hebben, evenals de cognoscementen, juist veel goeds voor overdracht, ook in landen, die zonder levering den eigendom laten overgaan dooi' contract.

Op bl. 433/4 recenseert, met eenige critiek op de duidelijkheid, Dr. Tbumi’Lbx, te Frankfort, het 208 bl. tellend werk, 1906 te Leipzig bij C. L. Hirschfeld over de tariefcontracten verschenen ; schrijver is Dr. S. Rundstein, die toch ten slotte geprezen wordt. De contracten met arbeiders worden niet bij de invoertarieven aangehaald.

Bl. 434/7 geeft Prof. Martin WormF, te Berlijn, drie stukjes over het Duitsch B. W., dat met 1 Jan. 1900 begon te werken. Ook nog een over de grondboekwet dd. 24 Maart 1897.

Op bl. 438/39 prijst de Justizrath Dr. Oberneck de Rijkswet over de vrijwillige onderwerping eener zaak aan den rechter, dd. 17 Mei 1898, en de Pruis, wet van 21 Sept. 1899. Sehr, is Dr. E. Josef, uitgever Fit. Vahlen, te Berlijn. Er zijn 384 bl. Het boek van Dr. W. Rosenberg, het strafrecht op loterijen mooi besprekend, verschenen te Rostock 1907 bij Volckmann amp;nbsp;Wette, kost M. 12 en telt 536 bl. De recensie van Dr. Joerges is relatief kort, maar gunstig.

Die recensent schreef ook (bl. 443—4) over de in 98 bl. te Berlijn bij R. v. Decker verschenen (1906) StrafrecJitel. Veraniwoordelykh. voor Drukwerksmisdryven. Hij keurt goed, maar treedt te weinig in détail voor decisie.

Nu eindigt dit Heft meteen gunstige beschrijving door K. Lehmann, van Jac. Friede. Behrend, 9 Jan. 1907 op 73-jarigen leeftijd overleden, en vooral verdienstelijk als schrijver, ook als lid van het Reichsgericht, te Leipzig dus.

277

Nu komt nog Heft 4 van Deel 59 van het Zeitschr., bl. 447—060 tellend en een inhoudsopgave van dat ge-heele deel bevattend. Van bl. 447 tot 504 bespreekt de assessor Dr. v. Zitzewitz, te Halle a. d. Saaie, de artt. 73 en 62 der actueele wisselregeling en § 1018 Ziv.-proz. Ordnung. Hij begint met een nuttig overzicht van schrijvers en rechtspraak en komt zoo tot de bespreking van zijn titel, Rechte des Verlierers eines WechseLs. Daarna begint met bl. 451 de uitlegging der Wisselwet in ’t algemeen, die noch tot het Wetb. van Kooph. noch tot het Burgerl. Wetb. behoort, hoewel ze soms door eigen onvolledigheid naar een dier wetboeken verwijst. In ’t algemeen scliijnt in vele landen, zooals ook in Nederland, de wissel meer beslist geschreven recht te moeten vormen dan in de Duitsche wet, hoewel toch ook wel de verbintenis, uit een wissel ontstaan, recht verleent tot het zien van wissel en protest. De gerechtelijke nietigverklaring van den wissel is beslissend (bl. 459—462). Maar (zie bl. 463/4) als de wissel verloren raakt toen de invordering reeds begonnen was, dan kan, zie art. 73 Wisselwet, de verliezer van den acceptant betaling vorderen, mits met zeker-heidsstelling voor het terugkomen van het verloren stuk om van den acceptant weer te vorderen.

In ’t algemeen geeft verlies van ’t stuk geen recht om tegen endossanten (Vormänner) te gaan vorderen. (Zie art. 73 Wechselordnung). In Pruisen is dat steeds geldig gebleven, al was ook het wetsontwerp van 1836 daaromtrent anders, mits er zekerheid werd gesteld door den geëndosseerde, die als eischer optrad. In Oostenrijk was er meer strijd over, b.v. in Adler Ost. Wechselrecht, 1904, welke sehr, overigens, het daar bestaande art. 73 W. 0. wel onjuist, maar niet ongeldig achtte (zeer vreemd, maar toch voor de wetsexplicatie juist). Toelating der vernietiging door amortisatie moest den verliezer helpen,

278

op grond van art. 83 Wisselwet tegen den trekker van den wissel en van art. 812 e. v. Burgerl. Wetb. tegen de dien opgevolgde geëndosseerden. In Duitschland was dat anders, in Engeland thans nog. Sehr, bestrijdt de wen-schelijkheid dier oude bepalingen, m. i. terecht. Men heeft nu eenmaal het oude papier noodig, wil men tegen trekker of endossant ageeren. De houder is rechthebbende. Zoo stond het ook in vroegere ontwerpen voor wisselrecht. De wet op het Zivilproces heeft (zie § 1018) den toestand hier niet veranderd. Misschien kan intusschen het verloren stuk worden teruggevonden en zou dat een nieuwe rechtsvordering toelaten, als er nog geen verjaring kwam. Heel lang zou dit m. i. in wisselzaken niet duren, maar sehr, had het toch wat moeten vermelden. Hij sprak intusschen (bl. 495) van de mogelijkheid, dat wie wettig het stuk bezit nog een duplicaat, een tweede exemplaar van hetzelfde, kan opvorderen. Heel nuttig vindt hij die bepaling niet, maar juist voor papier aan toonder of geëndosseerde kan zij m. i. helpen tot verduidelijking. Zoo is ook art. 154 C. de Comm. thans. Sehr, zegt, dat men meer letten moet op eventueele overlegging van het weggeraakt stuk.

J. KÖHLER, te Berlijn, wijdt nu nog 119 bl. aan ons handelsrecht in den bloeitijd der Rep. Hij haalt hier weer aan Felix Hecht, die in 1868 die zaken besprak. C. bespreekt het speciale verplichtingsrecht (Sonderschuldrecht), daarbij vele verordeningen aanhalend, die eenige onderwerpen aan verzekering onttrokken. Vooral mocht men niet eens anders leven of tegen het geval van stads-inneming verzekeren (zie ook Verordn, van Antwerpen 1570, Amsterdam 1598, Rotterdam 1604, Middelburg 1600). Zie ook, over Genua, 1588, V 17, Pardessus IV, bl. 533.

Bl. 510/9 zijn gewijd aan het te verzekeren belang en halen de Spaansche wetten van 1563 en 1570 aan, die

279

voor dat belang iets meer vorderen dan voor de polis. Sehr, haalt, behalve nogal boeken, ook nog beoordeelingen en rechtspraak aan, veel ook H. de Groot {Consult. Adv. III). Niet altijd behoeft de verzekeraar den verzekerde de schade te vergoeden, nl. als zij door diens eigen schuld ontstond. De bodemerij ging meest vóór (bl. 560/8) ; zij is een conditioneel pandrecht, maar toch niet vrij van confiscatie van het schip. Op bl. 568—571 behandelt § 48 de a ver ij-grosse, K. artt. 722—740. Men zie ook de hier opgegeveu wet van Philips II, dd. 1563, Pardessus bespreekt ze, IV, bl. 81. De reeder is voor veel, dat de bemanning ondergaat, aansprakelijk. In ’t algemeen is Köhler een goed opgever van ons oude recht, ook veel uit dat van menig ander land aanhalend.

Sub 3, volgt (bl. 595—617) het wisselrecht, nl. eerst G. PoosEBOOM Amst. 1656, bl. 246 Pan Wisselrecht ende Wisselbank. Ook aanhalingen uit de Antwerpsche Com-pilata IV, 3 over ’t endossement. Wel een duidelijk overzicht van ’t oude recht !

Sub 4, Konkursrecht, volgen nu nog bl. 618—623. Meer speciaal de Amsterdamsche en de Antwerpsche oude regelingen in zake faillissement. Zoolang de kooper nog geen eigenaar was, ging natuurlijk de verkooper voor als rechthebbende op het goed, tenzij men hem den vollen prijs verschafte, wat soms voor den boedel beter was.

Nu komt er nog wat Literatur. Nl. die Handelsgesetze des Erdballs, uitgegeven te Berlijn 1906 bij R. v. Decker, G. Schenck, J. Köhler, F. Meyer, H. Dove, H. Trumpler, G. Maas. Karl Lehmann, te Rostock, is de niet veel critiseerende recensent. Ook Ned. en N.-Ind. recht worden vermeld, nl. als schrijvers Mr. M. v. Regteren ALTANA en Mr. F. 0. Hekmeyer.

R. HoEFNER, te Rostock, prijst de te Milaan bij U, PIoepli 1906 verschenen 7e editie van Cesare Vivante, StUuzioni

Thamis, LXXHte deel (1909) 2e stuk 18*

280 di diritto commerciale. En ook G. des Marez, la lettre de foire à Ypres au XIIl siècle. In 292 bl. kwam dit bij H. Lamertin te Brüssel uit, 1901. Die papieren te Brugge zijn meest in het Fransch geschreven. Sommige betreffen ook Gent en Yperen. Of dat in de Vlaamsche plaatsen kwam door de feodale aansluiting aan Frankrijk, zegt sehr. niet.

K. Lehmann, te Rostock, prijst (bl. 630 — 633) een viertal 1906 verschenen boekjes over de aandeelen in naamlooze vennootschappen.

Prof. K. WiELAND, te Bazel, geeft (bl. 635—637) een nogal gunstige recensie van het te Berlijn bij J. Springer 1906 uitgekomen Weltwechselrecht, van Dr. Felix Meyer. De postcheque wordt (bl. 640) besproken door den rechter SiMONsoN, te Breslau, als recensent van Dr. Manfred Kirschberg, wien hij het tot stand komen eener nieuwe wet op dit onderwerp ook toewenscht.

Nu volgen nog stukjes over de aansprakelijkheid der spoorwegbestureu, over het Oostenrijksche zeerecht. Dat eerste (bl. 640/2) werd door E. Rosenthal geschreven over de aansprakelijkheid van een spoorweg voor verlies, beschadiging en te late aflevering, wat Rundnagel te Leipzig 1906 in 302 bl. bij Th. Weicher deed uitkomen. De recensie is een aanbeveling.

Het Oostenr. Zeerecht, zoowel publiek als particulier, komt tot bl. 644 in critiek bij Dr. L. Perels, te Heidelberg. Sehr, is Dr. Paul Schreckenthal, steller in ’t K. K. Min. van Kooph. te Weeuen. De critiek is gunstig.

Minder is zulks de recensie van J. Gierke te Koningsbergen over de verzekeringsboekjes van A. Manes, de Arbeidersverzekering, en van P. Moldenhauer, beide te Leipzig 1905, elk à M. 0.80, uitgekomen.

IsAY, te Berlijn, bespreekt nog even (bl. 646) de Octrooi-wetten van alle Volken, nl. Deel I, afl. 4 en 5, te Berlijn

281

iCOß bij R. v. Decker uitgekomen. De recensie is gunstig, inaar hoopt op spoediger voortzetting.

Nu geeft tf. Sawitz, referendaris te Rostock, nog vrij gunstige beoordeelingen over 4 werkjes, te Leipzig of te Berlijn verschenen, 1906 en ook een 1907. Twee betreffen de volmacht aan lastnemers, twee de verpanding.

Deel IX van het Zeitschrift verdeelt zich in een Heft 1/2 en een 3/4. Dat eerste Heft, 304 bl. groot, begint met een stuk van 66 bl., waarin Prof. Dr. J. Gierke, aan de Hoogeschool te Koningsbergen gevestigd, de verzekeringen voor betalingsverplichtingen, en ook hare toekomst, bespreekt. Die verzekeringen nemen in 1905 toe met 150.000 bij de iVj millioen, die er reeds waren, nl. in de 25 grootste verzekeringsmaatschappijen in Duitschland, welke in 1905 aan verzekeringspremie ruim M. 31 millioen trokken en toch slechts bijna 11 millioen hadden uit tekeeren wegens schade. De Duitsche wet dd. 7 Juni 1871 sprak de geldigheid uit der verzekering van verplichtingen tot verantwoording (Haftpflicht) nl. der op de wet gegronde verbintenissen.

Een geheel andere verzekering kwam in de jaren kort vóór 1880 tot stand in Sleesw.-Holstein. Nl. tegen schade, aan of door bijen aan den houder (Imker) gedaan. In het algemeen waren na 1886 de gevallen, waartegen verzekerd mocht worden, vermeerderd.

Wat denken doet aan de Nod, artt. 390 e. v. B. W. is de verzekering tegen het risico van een verplichte zorg met verantwoordelijkheid van wie zorgen moet.

Daaromtrent vermeldt sehr, heel wat rechtspraak, en ook veel bepalingen, door verzekeringsvereenigingen gemaakt. Dat de verzekeraar altijd in proces moet komen om den verzekerde te helpen, staat niet vanzelf vast (bl. 39) ; het kan intusschen bedongen worden.

282

Wat volgt, tot bl. 47, over de to verzekeren verplichtingen tot handelingen, is wel interessant.

Ook wat bl. 50 zegt over het niet mogen verzekeren tegen straffen, geldbetaling of boete toepassend. Daarentegen is bl. 58 e. v. voor verzekering door wie aansprakelijk, verantwoordelijk is, n.l. civiliter. Maar tegen opzettelijk kwaad doen met door de wet veroordeelde pretenties, geldt dit niet. Ook niet tegen geldboeten of tegen vorderingen van een onecht kind tegen een beweerden vader. De verzekeraar kan zich jegens den verzekerde, ook wel tot hulp ingeval er een proces komt, vertinden (bl. 61).

Een toeziende kan volgens sommigen zich inzake zijn verplichtingen doen verzekeren. Zoo meent sehr., ten dezen ook Georgii, Kahlert en Warschauer aanhalend en Manes, Deutsche Wirtschaßszg. 1905, n® 22 ; daartegenover staan Emminghaus en Wörner, van wier geschriften de uitgevers en de verschijningsjaren door sehr, niet worden vermeld. Toch wil sehr, geen verzekering tegen eigen plan en kwade trouw aan een toeziende toelaten. Georgii ook niet. Door ’t aanhangig wetsontwerp wordt ook toename van verzekeringsgevaUen toegestaan. Ook. wil ’t den verzekeraar, mits op verlangen van den verzekerde, toestaan en verplichten, aan een derde de betaling te doen.

Ten slotte wijst sehr. (bl. 65/66) op art. 154 van ’t wetsontwerp, wat een recht op schadevergoeding aan den derde, ingeval de verzekerde failliet gaat, instellen wil, n.l. bij preferentie op den boedel.

Nu volgt (bl. 67 — 111) de gedwongen overeenkomst tot afwending van het faillissement, zooals zij in den vreemde bestaat. De rechter, Dr. R. Ereund, te Breslau, is schrijver. Het geldt de 1 Dec. 1906 bij den Rijksdag ingediende Memorie van het Rijks-Ministerie van Justitie, die wèl

‘283

nogal wat vreemde wetten aanhaalt (ook Nederlandsche), maar weinig bespreking aan den inhoud dier wetten wijdt. Dus niet voldoende toelicht, wat wel bij tractaat te regelen ware. Hij juicht de Engelsche wet van 1887 toe, welke voor alle accoorden, ook die buiten rechtspraak gemaakt worden, tot registratie dwong. Wel is die wet elders nog niet gekomen, maar toch wel in Duitschland door sommige schrijvers aanbevolen. Sehr, zou zulks ook willen doen, te meer daar toch ook de accoorden in faillissement publiek moeten worden gemaakt. Argentinië heeft Engeland’s voorbeeld gevolgd. Andere landen nog niet. Ik voor mij zou meenen, dat het accoord beter komt als de schuldeischers reeds zijn ingeschreven. (Zie K. artt. 835 e. v. en ook menig buitenlandsch geschrift.)

De Zwitsersche wet dd. 11 April 1889 bepaalt (art. 293), dat de schuldenaar reeds om een accoord aan te bieden toestemming van de meerderheid der schuldeischers noodig heeft, waarna het accoord toch nog kan worden verworpen.

In Nederland (zie bl. 78) is nog enkel na de faillietverklaring het accoord toegelaten. Dat wordt door sehr, goedgekeurd, al is het in Frankrijk en in België afgeschaft.

Omtrent onzen Staat v. Kennelijk Onvermogen (Rv. 882 e. v.) zegt sehr, niets, al zegt hij wèl, dat enkel Engeland, Zwitserland en Noorwegen het onderwerp onder de faillissementen tellen. Dat Spanje aan de kooplieden gelegenheid geeft tot accoord en dan aan andere schuldenaars ook, mits langs eenigzius verschillenden weg, acht sehr, verkeerd maar met weinig argument erbij. Het Oosten-rijksche wetsontwerp wil voor het accoord ook nog toelaten wie duidelijk boek houdt. Dat dit eenigzins met ons W. v. Rv. overeenkomt, vermeldt sehr. niet. Toch

284 doet hij wie goed lezen aan veel denken, ook b.v. aan de bezwaren tegen bet niet-voortzetten der zaak door den failliet, al wordt daardoor feitelijk aan den reebter-cominissaris of aan den curator (sehr, zegt: Koyib’oUcure) een zware taak opgelegd.

Op bl. 8J bestrijdt sehr, de meening van Lyon Caen, die herstel van een faillissement, door vordering wegens wat ervóór gebeurde, wenschelijk acht. Frankrijk en Noorwegen hebben wel zoo iets. Andere landen niet.

Een crediteur kan m. i. vergeten zijn bij de oproeping ter vergadering, maar er staat m.i. niet, welken invloed zulks heeft op de geldigheid van ’t accoord. Wel in art. 848 K., hetwelk sehr. m. i. zou goedkeuren, maar hier niet aanhaalt. De Belgische, Oostenrijksche en Fransche wetgeving worden in zake het accoord wel beschreven en nog die van menig ander land, de onze niet.

Toch geeft het stuk veel te lezen, en het is wel goed dat het in Heft 3/4 wordt voortgezet. Nl. bl. 305—386. Het eerst (bl. 307—16) Engeland, waar de wetten (Bankruptcy Acts, d.d. 1883—1890) en vele schrijvers worden aangehaald. Een vroegere, reeds in 1868 herziene, Bankr. Act van 1861 is in 1869 weer veranderd. Maar toch is het accoord nog soms buiten rechten niogelijk. Zoo kan sedert de wet van 1883, bij overeenstemming van schuldenaars met schuldeischers, nog een accoord zonder faillietverklaring tot stand komen. M. i. is dat verkeerd, zoo niet alle schuldeischers het willen. Maar dat schijnt sehr, zoo niet te rekenen, al eindigt hij ook met een noot, dat in Schotland het accoord, zooals in menig ander land, de opening van het faillissement heeft te volgen.

Bl. 321 — 330 komt Frankrijk. Vooral de wet van 4 Mrt. 1889 wordt aangehaald, en menig sehr, over die wet. Duidelijker moest m. i. de in 1889 in den C. de

285

Coinui. gebrachte wijziging zijn vermeld, maar men leze met legeni scriptam ernaast ! Ook de wet dd. 4 April 1890 verdient de aandacht, omdat zo aan het accoord evenals aan het liquideeren om het faillissement het ophouden met het verknopen uit den boedel verbindt.

België kreeg bh 330—339. De wet van 29 Juni 1887 betreft het concordaat, dat het faillissement wil voorkomen. Maar de rechtbank heeft toch te beslissen over de toelaatbaarheid van zulk een accoord. De meerderheid der crediteuren en ’/lt; van de schulden zijn noodig, wil men ’t accoord tot stand brengen. Luxemburg nam 14 April 1886 de Belgische wet van 1883 bijna geheel over.

Bh 339 — 344 bespreken de Nederlandsche wetten, die ook geen accoord vóór de faillietverklaring toelaten, na veel wat daarover voor en tegen was geschreven. Sehr, haalt met instemming de wet dd. 9 Juni 1902 (Stbl. n''. 91) aan, welke binnen een jaar na afloop van het eerste uitstel een tweede moratorium toelaat, artt. 226 en 238 der faillissementwet daarin wijzigend. Ook die wet (van 1893) haalt hij aan, waar art. 225 als meerderheid, wier toestemming voor ’t accoord ^/s van de crediteuren, samen 2/24 van de schulden te vorderen hebbend, eischt.

Zwitserland krijgt bh 345—349. Een algemeene, eene Bondswet over schuldinning en faillissement, kwam l Jan. 1892 in werking. Zij schafte veel Fransch recht af, laat ook het opmaken van accoord reeds vóór het faillissement toe.

Nu komt Italië (bh 349—355). Daar geldt sedert 1 Jan. 1866 het Wetb. v. K., de Fransche regeling van het faillissement van 1838 invoerend. Maar 1 Jan. 1893 kwam een nieuw Wetb., in deel 3 het faillissement regelend, in artt. 813—829 het uitstel van betaling. De rechtbank is vrij in hare beslissing.

286

De Kamers v. Koopli. van Milaan, Turijn en Florence waren voor afschaffing van uitstel (moratorio), maar 24 Mei 1903 voerde een wet het toch in. Misschien komt de zaak nog wel weer aan de orde.

Kutnenië heeft de wet van 20 Juni 1895, te Parijs 1896 in ’t Fransch verschenen. Het Wetb. v. K. van 1887 was ongeveer als het Italiaansche van 1882. Do accoorden mogen geen kleiner uitdeelingscijfer hebben dan 40 pCt., en zoolang het bedongen percentage nog niet is afgedaan, mag de schuldenaar niet vervreemden. Hoe hij dan aan ’t geld voor die afdoening komen moet, staat er niet. Een nieuwe wet op ’t faillissement wordt gewenscht, maar kwam nog niet.

In Noorwegen heeft men de Faillissementswet dd. 6 Juni 1863, herzien bij de wet v. 6 Mei 1899, welke ook het accoord behandelt. De namen zijn Lov om Konteurs og Konieursboers-behandling en Lov om Akkord for handlung, de uitgever was H. Koss en P. Berg, te Christiania. Het Noorsche recht heeft meer van het Fransche, terwijl in Oostenrijk nog veel overeenkomst met het Belgische is. De accoorden kwamen in Noorwegen sedert 1900—1903 ten getale van 201, 177 en 179 per jaar, op 566, 618 en 572 faillissementen. Zij geven meest wel gunstige cijfers voor de crediteuren, maar dat kwam daardoor, dat zij in goede boedels werden gesloten, b.v. à 64 pCt., 74 pCt. en 59 pCt. actief.

Chili heeft sedert 1 Jan. 1867 een Wetb. v. Kooph., dat veel aan het Fransche van 8 Juni 1828 deed denken. Uitstel van betaling brengt (art. 1326) enkel dan geen faillissement mede, als de schuldeischers allen voor dat uitstel stemmen.

In Oostenrijk (bl. 359 — 372) is veel erover geschreven, maar na de verordeningen van 8 Mei en 15 Juni 1859 was verzekering mogelijk ook vóór een faillissement, mits

287 de toestemmenden minstens ^/s der schuldvorderingen hadden. De wet van 17 Dec. 1862 bracht de cijfers op 2/3 der schuldeischers en % der vorderingen.

Een wet, 21 Juni 1905 door het Heerenhuis aangenomen, door sehr, nog niet volledig vermeld, schijnt eerst na faillietverklaring een accoord toe te staan. Sehr, is niet van die opinie, maar m. i. is het toch veiliger.

Nu volgen, hl. 385, nog eenige statistieke opgaven en dan het slot.

In lil van Heft 1/2 zet Prof. K. Adler te Czernowitz op hl. 112—123 zijn opinie uiteen omtrent den wissel in blanco, alzoo voor den houder tegenover allen, die tee-kenden, geldig gemaakt. Zie ook de Min. Verordening van 6 Oct. 1853, Rijksblad, bh 200, de Eng. wet v. 1882 en de N.-Am. wet, art. 33, nog niet in alle Staten der Unie ingevoerd. Italië is ook zoo (art. 254 C°.), Duitsch-land en Oostenrijk ook, maar sehr, acht het voor beide Staten anders, omdat hun wetten niet bepaald spreken omtrent dat punt.

IV (bl. 124 — 163) bespreekt Dr. Flechtheim te Keulen de Vinculatiezaak. Zij bestaat vooral tusschen Duitschlaud en Oostenrijk, meest voor granen en eieren, en tracht den kooper te brengen tot opeisching van ’t verpande goed, bij den pandhouder tegen betaling van den koopprijs. Die regeling geeft den band (den vinculus) aan. De kooper kan vorderen, dat de verkooper hem pandvrij levert. De commissionair moet (zie § 406 H. G. B.) een contract voor rekening van een ander toch in zijn eigen naam sluiten. De verkooper kan dan den kooper ook aanwijzen om, als de pandhouder dezen levering doet, de schuld aan dien crediteur te betalen tegen schrapping van ’t pandrecht. Maar er kan een overschot van waarde buiten het pandrecht overblijven, dat de verkooper vorderen kan van den kooper (B. G. B. § 818). Heel wat

288 rechtspraak in dien zin haalt sehr, vooral uit Duitschland aan.

Men weet, dat B. W. 2014 daar te lande niet bestaat ; dat maakt het stukje uitvoerig, maar belangrijk.

V (bl. 164—220) werd geschreven door Prof. v. Canstein, te Gratz, over de vordering van den houder van een cheque tegen den betrokkene. Van een Duitsch wetsontwerp dd. 1892 gaf § 10 aan den houder het recht tegen den betrokkene, voor zoover deze, toen men hem het papier aanbood, verplicht was, dit af te doen. Sehr, zegt, dat de wisselwet, die tot aanneming ook van gedeelten van oen wissel dwingt, hier ook had moeten zijn gevolgd. Sehr. zegt(bl. 171), dat de cheque in Duitschland, waar overdracht noodig is om eigendom te doen overgaan, enkel is een vordering voor toonder. In Engeland daarentegen, waar eigendomsovergang ook zonder levering kan geschieden, maakt de cheque haar houder eigenaar van geld, tot afdoening bij een bankier liggend. Sehr, had hier wel wat duidelijker mogen spreken !

In de Vereen. Staten is de betrokkene enkel dan tot betaling verplicht, als de trekker op ’t oogenblik der vertooning nog een vorderingsrecht tegenover hem heeft, een actief saldo. Dan alleen gaat de vorderingsmacht op den houder over.

In Engeland en Schotland is enkel door de noodige overdracht aan toonder de cheque overgaande.

In 1882 werd het zooals bij wissels. Zoo is het ook in N.-Amerika, Nederland, Italië, Portugal, Rumenië. Een door sehr, niet gecompleteerde opgave van wetgeving !

Bl. 179 — 197 volgt §2 over de ontzegging der vordering. Zoo de als schuldplichtige aangewezene niet heeft geaccepteerd, moet de vordering door andere middelen worden bewezen. Wendt’s Das allgem. Anweisungsrecht zegt dit Maar de betrokkene moet volgens de cheque

289 onherroepelijk verplicht zijn te betalen, wil men het recht tegen hem behouden. Maar die betaling kan ook door een wissel op zieht verplichtend worden, waarbij niet kan worden geaccepteerd, en dus herroeping mogelijk is. Ook faillissement en vlucht, van wie een cheque uitgaf, kunnen den houder schaden.

De bankbiljetten zijn in Duitschland (en ook bij ons) wel wat meer in gebruik dan de cheques. Maar enkel als de cheque genomen wordt als bepaalde betaling, wordt de vordering door aannemen afgedaan (D. B. G. B. § 788). Ten onzent zijn in W. v. K. artt. 221 - 229 in dien geest, maar mot kortere termijnen. In Frankrijk betalen de banken de cheque, als de houder belooft, daarover niet te gaan procedeeren.

Moeilijk kan ik hier alle door sehr, vermelde schriftuur en rechtspraak mededeelen. Maar er blijft nog veel te vinden, o. a. ook bl. 209 over de Oostenrijksebe wet dd. 28 Apr. 1889, die het publieke entrepôt order geeft, dee-ling der daar berustende goederen te vergunnen, mits in plaats van de eerste ceel andere kunnen worden gegeven, en zoo ook nieuwe cheques (H. G. B. § 420). Maar de houder van den cheque is (bl. 212) een crediteur zonder privilegie, bij faillissement van den debiteur. Zie ook bl. 215. Heeft de houder een dépôt bij den betrokkene, dan moet dit dienen in de eerste plaats om hem te betalen. Dat wordt dan compensatie, maar de faillietverklaring laat toch altijd de cheque als vordering leven, al is het enkel voor een deel. Toch is de betrokkene jegens toonder verplicht, het cijfer, uit des trekkers middelen bij hem berustende, te betalen. Het wordt een compensatie.

Bl. 221 230 geven nog een stuk van Dr. A. Bolze to Ijeipzig over het Urheberrecht bij Literatuur en Toonkunst. Zie § 12 der wet dd. 12 Mei 1894. Van ’t B. W. is § 823

19

290 het aan te halen artikel. Daarna ook § 764, almede tegen namaak door anderen dan den schrijver gericht. Dr. B. juicht die § toe.

Dan volgen nog RechisqueUen. NI. van ’t Duitsche Rijk een wet tegen het namaken bij beeldende kunst en photographie, 9 Jan. 1907, no. 3, l Juli 1907 in werking getreden. Voorts een sinds 1 Oct. 1906 geldende verordening over de telegraaf in de plaatsen, onder Duitsche bescherming staande. Verder, dd. 5 Juni 1906, een wet, die § 1 der Rijkskasbiljetten wijzigt. En een verordening dd. 17 Mei 1905, tot steun van de wet van 12 Mei 1894, om de aanduiding der koopaanbiedingen duidelijker te maken. Ook wetten van Oostenrijk en Hongarije (bl. 260). Daarna komt Italië (1904 en 1905), door Prof. Arn. Brusciietkini, te Messina in zijn handelsrecht besproken. Die twee bl. bevatten heel wat nieuws, maar er volgen toch nog weer bl. 273 — 304, die onder den titel Liieratur twaalf recensies plaatsen, alle Duitsch behalve de 12e zelve, waar R. Pollak, te Weenen, vrij gunstig het werk La Scnieniia civile van prof. A. Rocco te Macerata, bij frat. BoccA 1906 uitgegeven, beoordeelt.

Nu komt Heft 3/4 D. LX, bl. 305 — 596. Het eerste schrijft, bl. 305 — 385, de rechter Dr. R. Freund, te Breslau, met het slot van zijn stuk uit het vorige Heft over de buitenlandsche wetgeving tot afwending van het faillissement. Hij noemt Schotland, dat, in tegenstelling met Engeland, enkel na de faillietverklaring een voor de minderheid ook bindend accoord toestaat, wet 1865 nl.

In de Ver. Staten van Noord-Amerika kwam eerst in 1898 een wet om hieromtrent eenheid te brengen en wel in Schotschen geest.

Frankrijk wordt bl. 321— 330 besproken, met aanhaling van wat schrijvers. De wet van 4 Mrt. 1889 wordt toe-

291

gejuicht. Eerst na verwerping van accoord is liquidatie van den boedel noodig. Natuurlijk komt die zonder voorstel van accoord ook wel. Dat zei de wet van 4 Apr. 1890 ook, art. 5 der wet van 1889 wijzigend.

België wordt bl. 330 — 339 behandeld, vooral met het oog op het accoord, soms tijdens het faillissement, soms preventief daartegen, aangegaan. De wet dd. 29 Juni 1887 wordt aangehaald, die intusschen niet meer dan 12 maanden uitstel toekent, waarbij omstandigheden intusschen het Hof van Appèl nog tot voortzettingsuitspraak kunnen machtigen.

Er is in België niet veel vermeerdering van faillissementen, in verhouding tot Duitschland altans. Luxemburg heeft dan ook door de wet van 16 Apr. 1886 België bijna geheel nagevolgd.

Nederland krijgt (bl. 339 — 344) nogal lof over de wet dd. 30 Sept. 1893 op Faillissement en Surseance van Betaling, welke wet intusschen het accoord vóór de faillietverklaring bleef uitsluiten. Toch liet de wet dd. 9 Juni 1902 nog een tweede surseance toe binnen een jaar na afloop der eerste. Moratm'ium is daarvoor het Duitsche woord.

In Zwitserland (bl. 345 — 349) komt, door de wet van 2 Dec. 1880, het accoord weer niet vóór de faillietverklaring.

Dus is meer België dan Frankrijk daar gewijzigd door de 1 Jan. 1892 in werking gekomen Bondswet dd. 10/11 Apr. 1889.

Italië (bl. 349 — 355) heeft 1 Jan. 1866 zijn Wetb. v. Kooph. dd. 25 Juni 1865 in werking zien komen. Thans intusschen geldt er een ander, sedert 1 Jan. 1883, waarvan Boek III het faillissement regelt en artt. 819 — 829 een uitstel van betaling [moratoria') invoeren.

Rumenië had in 1887 Italië nagevolgd, maar vond na

292

eenige ervaring de moratoria verkeerd. Een wet op het faillissement dd. 20 Juni 1895 heeft dan ook het daaraan voorafgaande preventief accoord bemoeilijkt door een minimum van 40 pCt. te stellen en tot op betaling voor het accoord de vervreemding te verbieden. Artt. 834—844 Wetb. bespreken enkel het gerechtelijk accoord, zoo ongeveer als artt. 819 e. v. Ital. W. dd. 2 Apr. 1882.

Noorwegen heeft 6 Mei 1899 zijn Wet op het Faillissement dd. 6 Juni 1863 herzien. De accoorden zijn niet vermeerderd in getal, wel in uitkeeringspercenten. Het heeft veel van de Belgische wet.

In Chili kwam 1 Jan. 1867 een wet, die veel de Fransche dd. 8 Juni 1828 navolgde. Een accoord om faillissement te voorkomen had intusschen algemeene stemmen noodig (art. 1326).

Omtrent de Oostenrijksche wetgeving, die bij verordening dd. 18 Mei 1859 het accoord ook vóór faillietverklaring toestond, is het volgens sehr, zonderling genoemd, dat zij ook op vroeger verleend uitstel zag. De wet dd. 17 Dec. 1862 schafte dit af. Die van 25 Dee. 1868 kwam tot het beginsel, dat geen accoord vóór het faillissement aan iemand op te leggen is. Die van Juni 1905 bracht weer het tegendeel.

Sehr, spreekt bl. 372 — 383 zijne opinie uit, het vóór-accoord toch afkeurend. Ook geeft hij statistiek.

Dat slot maakt zijn opinie duidelijk en is m. i. goed.

Dr. D. Vosz, te Straalsond rechter, geeft bl. 386—402 over het Behoud van het Pandrecht van wie ten uitvoer legt, met uitzondering van excepties of tegenspraak daartegen. De wetten op de bestrijding van 21 Juli 1879 en 17 Mei 1898 § 5, lieten de exceptie bepaald toe.

Zoo geeft ook Civ. Proc. wet in § 808 recht tot verpanding aan den schuldenaar, mits hij de goederen in zijn bezit heeft. Wie dan van hem pandrecht kreeg.

293 gaat vóór wie enkel een contract als grondslag had voor zijn recht.

In § 829 wordt de verpanding van vorderingen en van andere doelen tan ’t vermogen vermeld, maar geen vernietigbaarheid ten bate van een ander crediteur voor-geschroven. Zoo is het Arrest van het Rij ks-Gerechts hof, dd. 22 Jan. 1894. Sehr, heeft nogal mooi geschreven over de faillietverklaring.

Bh 403 425 bespreken de Novelle dd. 21 Dec. 1900, die de Engelsche Merchant Shipping Act van 1894 wijzigde.

Sehr, is H. Witmaack, Rijks-ßaadsheer Engeland had in 1906 reeds 54 pCt. van het goederenvervoer door zeeschepen.

Dat jaar is wel door de nieuwe wet gemarkeerd, maar misschien staat nog vermindering te wachten. Sedert 1874 was het verlies aan menschenlevens verminderd.

Opmerking verdient, dat art. 4 der wet van 1906, van 1 Jan. 1909 af, de voorziening met reddingstoestellen ook van andere dan Eng. schepen wil vorderen, ul. zoolang zij zich in een Eng. haven bevinden en behalve als goede opvolging van hunne eigen voorschriften blijkt. Dergelijke voorschriften bestaan in Duitschland sedert 1898 in §§ 35 — 54, enkel ten opzichte der schepen met landverhuizers. Interessant is het stukje in elk geval, al geeft sehr. m. i. wel wat weinig beoordeeling. Hij deelt veel mee.

Bh 426—465 geven, onder den naam RechtsqueUen, de Eijkszegelbelasting, wet 3 Juni 1906, in tekst met eenige aanteekeningen. Dan volgt Duitsche Rechtspraak, door den Amtsrichter L. Keysznek, te Paukow bij Berlijn, in 20 nO3- op 45 bh ontleend aan de naamlooze vennoot-schapswet, de commanditaire wet en de wet op de vennootschap onder eene firma.

294

Interessant is het voor wie het actueele goed wil leeren kennen !

Nu volgt nog Literatur, no. XIII —XLII, wier 42 hoofdstukken men aan evenveel schrijvers tequot;danken heeften welke de nuttigheid van dit deel zeer verhoogt, al kan zij ook soms tot nog veel elders nazien dwingen. Een practisch slot geeft een register der aangehaalde rechtsbronnen, dat ook, sub II, de behandelde onderwerpen alphabetisch opgeeft en door Referendaris H. Sawitz te Rostock is vervaardigd.

In veel gevallen kan, voor wie Duitsch Recht zien wil, dit werk nuttig zijn. Moge menig Nederlander zulks ook opmerken !

A. Heemskerk.

De siatislick van het gevangeniswezen over liet Jaar 1907.

Bevolking. Uit de vrije maatschappij werden in de gevangenissen en Rijkswerkinrichtingen gedurende 1907 opgenomen 31 061 personen, zijnde 21 meer dan in 1906. Men houde echter hierbij in het oog, dat de vermindering in laatstgenoemd jaar, bij vergelijking met deze catagorie van personen in het jaar 1905, het aanzienlijk cijfer bereikte van 6563.

Van hen bedroeg het aantal mannen 29 186, zijnde 211 meer en 1875 vrouwen, zijnde 190 minder dan in het voorafgaande jaar.

Van hen werden geplaatst : in de bijzondere strafgevangenissen: 1 man {’s-Hertogenbosch), geen vrouwen, evenals in 1906; in de gewone strafgevangenissen: 4871 mannen en 367 vrouwen, zijnde 227 personen meer, n.l. 252 mannen meer en 25 vrouwen minder-, in de huizen van bewaring: 22 821 mannen en 1463 vrouwen, zijnde 107 mannen en 159 vrouwen minder-, in de Rijkswerkinrichtingen: 1493 mannen en 45 vrouwen, zijnde 66 mannen meer en 6 vrouwen minder dan in 1906.

Van de nieuw opgenomen personen in de huizen van bewaring waren 5384 mannen en 285 vrouwen principaal, 12 785 mannen en 909 vrouwen subsidiair veroordeeld en 4584 mannen en 263 vrouwen niet veroordeeld, uitmakende respectievelijk 23, 56 en 20 pCt. van het totaal aantal nieuw ingekomenen, terwijl 54 mannen en 6 vrouwen tot de gegijzelden behoorden en

Thmiiti, LXXste deel (1909) 2e stuk 19®

296

14 tot disciplinair gestrafte verlofgangers der Marine enz.

De gestichten werden verlaten in den loop van het jaar door 37 190 personen, van wie 29 761 mannen en 1848 vrouwen wegens ophouden van de oorzaak, waarvoor zij zich in de gestichten bevonden, en 985 mannen en 124 vrouwen als vreemdeling over de grenzen werden gebracht.

Er werden 12 personen voorwaardelyk in vrijheid gesteld zijnde 2 meer dan in 1906.

In de gezamenlijke strafgestichten waren aanwezig op 31 December 1907: 6287 personen, n.l. 6066 mannen en 221 vrouwen, zijnde 231 mannen en 24 vrouwen minder dan op 31 Dec. 1906. De verhouding van dit totaalcijfer tot dat van de totale bevolking van het Rijk beweegt zich in dalende richting; het bedroeg in 1907 1,12 ‘’Zoo tegen 1,19 in 1906 en 1,28' in 1905.

Van de op 31 Dec. 1907 in de huizen van bewaring aanwezige 962 personen behoorden 319 mannen en 19 vrouwen tot de veroordeelden en 594 mannen en 27 vrouwen tot de vifei-veroordeelden, terwijl zich 3 mannen in gijzeling bevonden.

De op genoemden datum aanwezigen waren aldus verdeeld over de verschillende gestichten: in de bijzondere strafgevangenissen 214 mannen en 11 vrouwen (17 mannen en 4 vrouwen minder dan op 31 Dec. 1906); in de gewone strafgevangenissen 1751 mannen en 81 vrouwen (59 mannen en 9 vrouwen minder)-, in de huizen van bewaring 916 mannen en 46 vrouwen (114 mannen meer en 2 vrouwen minder); in de Rijkswerkinrichtingen 3185 mannen en 83 vrouwen (269 mannen en 9 vrouwen minder.)

Omtrent de wijze van opsluiting deelt Mr. La sonder, die ditmaal de inleiding bewerkt heeft, mede, dat van de voor längeren of kortoren tijd van hunne vrijheid be-

297 roofden 32 pCt. in afzondering en 68 pCt. in gemeenschap waren opgesloten.

Het aantal kinderen met de moeders opgenomen was 128 (17 minder dan in 1906), terwijl er 3 in de gestichten geboren werden.

Het totaal van de verblijfdagen bedroeg 2 218 263 of 128 508 minder dan in het voorafgaande jaar.

Op hun verzoek werden 108, die voor gemeenschappelijke opsluiting waren aangewezen, in afzondering geplaatst en 233 gevangenen ongeschikt voor afzonderlijke opsluiting in gemeenschap geplaatst. .

Gezondheidstoestand. (Staten IX, Xa en Xb). Opnieuw hebben de staten betreffende den gezondheidstoestand en de ziekten verandering ondergaan.

Ten vorigen jare werd in de inleiding vermeld, dat een nader onderzoek werd ingesteld omtrent het groote verschil in het ziektenpercentage van de verschillende gestichten, dat gedeeltelijk althans werd toegeschreven aan verschil in opvatting omtrent de wijze van invulling der telkaarten. Om van het grondmateriaal te maken, wat er van te maken is en zooveel mogelijk de bestaande bezwaren voorloopig te verhelpen, zijn de staten gewijzigd.

De ziekten worden wel in hoofdgroepen evenals vroeger verdeeld, maar in die groepeering worden thans de onderscheidene ziekten met name genoemd (staten Xa en X5). Werden tot nu toe bij het overzicht van de ziektegevallen de gestichten in vijf catagorieën verdeeld: bijzondere-, gewone- en strafgevangenissen, huizen van bewaring in de arrondissements-hoofdplaatsen, buiten de arr.-hoofdplaatsen en Rijkswerkinrichtingen, thans vindt men de opgaven van de ziekten afzonderlijk voor elk gesticht waar zij voorkwamen. Dientengevolge is het nu ook inogelijk geworden de voorkomende ziektegevallen ge-

298 stichtsgewijze te vergelijken en eene duidelijke voorstelling te verkrijgen van de bestaande verschillen.

In de inleiding zijn zeer belangrijke beschouwingen geleverd omtrent de krankzinnigheid en hare vermoedelijke oorzaken en omtrent den zelfmoord in de gestichten welke zich uitstrekken over eene periode van vijfjaren. Gedurende dat tijdsverloop zijn bijzonderheden betreffende gevallen van overbrenging naar een krankzinnigengesticht, door de welwillendheid van het Departement van Justitie verstrekt, in de inleiding tot de statistiek kunnen gegeven worden.

De bewerker heeft bij het geven van de wetenswaar-dige bijzonderheden tot voorbeeld genomen hetgeen door Mr. J. R. B. de Roos in het derde hoofdstuk van zijne „Inleiding tot de beoefening der crimineele Aetiologie” wordt medegedeeld.

Het aantal van hen, die eens of meermalen onder geneeskundige behandeling zijn geweest, bedroeg 4291 of 9,9 pCt. van de totale bevolking der gestichten.

Er werden 69 mannen en 2 vrouwen naar een ziekenhuis en 54 mannen en 4 vrouwen naar een krankzinnigengesticht overgebracht.

Het aantal overledenen in de gezamenlijke gestichten bedroeg 105 mannen en 5 vrouwen. Eene opgave aan welke ziekten deze overleden zijn, wordt echter niet meer gevonden.

Er kwamen 8 gevallen voor vau zelfmoord of poging daartoe en 120 gevallen van zielsziekte. Tuberculoselijders waren er 103 tegen 170 in 1906. Aan ziekten der spijsverteringsorganen, uitmakende 16,8 pCt. van alle ziekten, waren 753 personen lijdende tegen 1186 in 1906 en aan ziekten van de ademhalingswerktuigen, 13,8 pCt. der ziekten, 608 personen tegen 1085 in 1906.

299

Onderwijs, (staat III). Van de 43 390 personen, die in den loop van 1907 in de gestichten aanwezig zijn geweest, werden 3762 toegelaten tot het onderwijs ; niet tot het onderwijs toe^elaten werden : 2,8 pCt. als zijnde genoegzaam onderwezen, een even groot percentage als in het voorafgaande jaar; 20,4 pCt. wegens gevorderden leeftijd; 56,7 pGt. wegens te kort verblijf. Het percentage van de gevangenen of verpleegden, die bij hunne opneming in het gesticht konden lezen en schrijven ten opzichte van hen, die aanwezig zijn geweest, bedroeg 88,2 tegen 87,3 in het jaar 1906. Het percentage van hen, die lezen noch schrijven konden, was 11,8 tegen 12,7 in het voorafgaande jaar en 13,5 in 1905.

Bij hunne toelating tot het onderwijs konden niet lezen 256 of 6,8 pCt. tegen 7,2 pCt. in 1906; niet schrijven 336 of 8,9 pCt. tegen 9,2 pCt. in 1906 en niet rekenen 977 of 26 pGt. tegen 27,9 pGt. in 1906.

Van deze onderwezenen konden bij hun ontslag of aan het einde van het jaar niet lezen 1,9 pGt.; gebrekkig lezen 23,6 pGt. en goed lezen 74,5 pGt. Wat het schrijven aangaat was dat percentage respectievelijk 2,5, 36,9 en 60,6 en voor het rekenen 9,2; 46,8 en 44.

De opmerking wordt hieraan toegevoegd in de inleiding, dat deze getallen geen volledig inzicht in de resultaten van het onderwijs kunnen geven, daar het niet mogelijk is ze in verband te brengen met den tijd gedurende welken ieder onderwezene onderwijs ontving, maar dat uit het overzicht wel kan worden opgemaakt, dat bij verscheidene gevangenen, ook na ontvangen onderwijs de bekwaamheid in de drie vakken, vooral in rekenen, nog niet veel meer dan gebrekkig was.

Verder worden in de inleiding nog belangwekkende vergelijkingen gemaakt betreffende de gegevens omtrent

300 onderwijs en ontwikkeling tusschen de bevolking der onderscheidene gestichten.

In de strafgevangenissen ontvingen 27 personen meer uitgebreid onderwijs en 44 vakonderwijs. Aan 14 vrouwen te Leiden werd onderricht gegeven in nuttige handwerken en wel met goed gevolg.

De bibliotheken bevatten te zamen 35 319 nummers, waarvan door 78 pCt. der totale bevolking werd gebruik gemaakt.

Oedrag. (Staat IV). In 1907 werden 2400 vergrijpen gepleegd en 1748 personen disciplinair gestraft.

Van die gestraften behoorden 1022 tot de in cellen opgeslotenen, een percentage uitmakende van 7,4 van het geheel aantal 13 852 in afzondering geplaatsten, tegen 8 pCt. in 1906. Tot deze categorie van gestraften behoorden 716 veroordeelde mannen en 15 veroordeelde vrouwen en 254 onveroordeelde mannen en 7 onveroor-deeldc vrouwen.

Het aantal gestraften van het totaal aantal in gemeenschap geplaatsten, zijnde 29 538, bedroeg 727 of 2,5 pCt. tegen 2,7 pCt. in het voorafgaande jaar. Van dezen waren 670 mannen en 6 vrouwen veroordeeld en 51 mannen onveroordeeld.

Poging tot verboden verstandhouding komt steeds het meçst voor. In 1907 in de gevangenissen en huizen van bewaring 657 maal, maar in 1902 zelfs 1554 maal.

Vernieling of beschadiging kwam 295 malen voor in de gevangenissen en huizen van bewaring en slechts 8 malen in de Rijks werkinrichtingen ; verstoring der orde 265 malen in de gevangenissen en huizen van bewaring en 42 malen in de Rijkswerkinrichting te Hoorn en 11 malen in die te Veenhuizen; luiheid 75 malen in de gevangenissen en huizen van bewaring en 26 malen in de Rijkswerk-

301 inrichtingen; insubordinatie respectievelijk 137 en 43 malen; geweldpleging 18 en 35 malen.

Uit de strafgevangenis te ’s-Hertogenbosch ontvluchtten er twee personen, die werden teruggebracht.. Uit Veenhuizen ontvluchtten er niet minder dan 348, van wie er 28 niet konden worden teruggebracht.

De water- en broodstraf werd in de gevangenissen 747 malen toegepast en 160 malen in de Rijkswerk-inrichtingen. 24 mannen in Veenhuizen werden gestraft met overplaatsing naar Hoorn. De lijfstraf vond ook dit jaar geen toepassing.

Arbeid. (Staten V, VI, VIL) De verplichte werkdagen waren 1 859 811,5 of 120 358,5 minder dan in 1906.

De feitelijke werkdagen waren 1 704 336 of 114 288 minder dan in het voorafgaande jaar.

Het aantal dagen, waarop wegens ziekte of lichaams gebreken niet kon worden gearbeid, bedroeg 4,1 pCt. voor de verplichte werkdagen en dat, waarop wegens gebrek aan werk niet kon worden gearbeid, 0,7 pCt. tegen 0,5 in 1906.

Van de gezamenlijke arbeidsdagen werd 78,3 pCt. besteed aan arbeid voor het Rijk en 21,7 pCt. aan arbeid voor particulieren tegen respectievelijk 77,3 en 22,7 pCt. in 1906.

Arheidsloonen. (Staat VH.) Aan arbeidsloonen werden in de gevangenissen en Rijkswerkinrichtingen verdiend 210 893,75® gulden, hetgeen een gemiddeld loon uitmaakt per arbeidsdag van 12 centen. Sedert 1900 is dit gemiddeld loon op hetzelfde cijfer gebleven behalve in 1905, toen het 12,5 cent bedroeg.

In de bijzondere strafgevangenissen was dat gemiddeld loon 16 centen, evenals in 1906; in de gewone strafgevangenissen 12 centen of 1 cent meer dan in 1906 ; in

302 de huizen van bewaring 8 centen, evenals in het voorafgaande jaar, eu in de Rijkswerkinrichtingen 3 centen, gelijk in 1906.

Als uitgaanskas werd van het verdiende loon bewaard 75 801,58 gulden en voor zakgeld bestemd 135 092,17’ gulden.

Gijzeling. (Staat XL) In gijzeling wegens schulden werden opgenomen 51 mannen en 6 vrouwen en uit de gijzeling ontslagen 50 mannen en G vrouwen. Bovendien bevonden zich op 1 Jan. 1997 twee personen in gijzeling.

Op den dag zelven van de opneming in de gijzeling werden 10 personen ontslagen en 2 op den dag na de opneming. Slechts één persoon verbleef drie tot zes maanden in gijzeling. In 23,1 pCt, van het totaal aantal gevallen duurde de gijzeling langer dan twee weken.

De meeste gevallen, 22 of 38,6 pCt. van het geheele aantal waarin tot gijzeling werd overgegaan, betroffen schulden van honderd tot tweehonderd gulden In 15 gevallen of 26,8 pCt. was faillissement de reden van ontslag en in even zoovele gevallen de geheele betaling of het in bewaring geven van het verschuldigde.

In totaal bedroegen in 1906, volgens de mededeeling in de inleiding, de uitgaven voor de gevangenissen en Rijkswerkinrichtingen gedaan 2 249 275 gulden, zijnde 357 gulden minder dan in 1905. De baten bedroegen 912 421 gulden, zoodat de netto kosten uitmaakten 1 336 954 gulden of 3810 gulden meer dan in 1905.

Ten slotte wordt in de inleiding vermeld, dat de bestrijding der criminaliteit voor zoover die in plaatsing in gevangenissen en Rijkswerkinrichtingen bestaat, den Staat in 1906 gekost heeft 30,32 gulden per hoofd van de bevolking dier gestichten tegen 25,95 gulden in 1905. Er wordt echter uitdrukkelijk aan herinnerd, dat deze cijfers slechts kunnen gelden als eene zeer globale raming.

Mr. J. P. A. A. CAROM.

Door het zoo geheel onverwachte overlijden van den Ainsterdamschen advocaat Mr. Caroli, gevolg van een diep droevig ongeval, op 23 April j.h, leed ook ons Tijdschrift een gevoelig verlies.

Mr. Cakolt behoorde gedurende vele jaren tot onze medewerkers en Themis mocht menig belangrijk artikel van hem opnemen. Wij herinneren aan zijne studie over het burgerlijk proces in de jaargangen 1898 en 1899, aan zijn artikel over „Contempt of Court” in den jaargang 1900.

Elders is getuigd van den verderen wetenschappelijken arbeid van Mr. Caroli, van zijn optreden in het bestuur van provincie en gemeente, van zijn veelzijdig werk op velerlei gebied. Ons blijft niet anders over dan een weemoedigen afscheidsgroet aan onzen medewerker, wiens arbeid ten dienste van ons Tijdschrift wij niet dankbaarheid blijven gedenken.

THEMIS

LX X sic deel — » K R » E STEK

Ken beknopt overzicht van het Zwitsersche Burgerlijk Wetboek

DOOR

Jhr. Mr. 0. Q. van Swinderen,

President van de Arrondissements-liechtbank te Groningen.

Ter inleiding niet slechts tot het onderwerp, dat ik ter bespreking mij koos, maar tevens om duidelijk te maken hoe ik de taak, die ik op mij nam, heb opgevat, zijn enkele opmerkingen zeer stellig onmisbaar.

Zoo er van één land op Europa’s vasteland in den tegenwoordigen tijd kan worden gezegd, dat het naar verbetering en tevens naar eenheid van wetgeving met ernst en grooten ijver streeft, dan is het voorzeker van Zwitserland. Immers bedriegen ons niet alle voorteekenen, dan is de dag niet meer verre, waarop een Zwitsersch Strafwetboek zal worden vastgesteld, voorzeker een bewijs van het streven, waarvan ik gewaagde, maar niet minder legt daarvan getuigenis af het bovenvermelde wetboek, waarop ik de aandacht wensch te vestigen.

En niet slechts naar verbetering en eenheid van wetgeving ook op burgerrechtelijk gebied gaat het verlangen Themis, LXXate deel (1909) 3e stuk nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;19»

304

heden ten dage in Zwitserland uit, maar ook naar handhaving van het nationaal karakter.

Ook daarvan levert dit wetboek afdoende bewijzen, want, al moge de invloed door de Fransche en Duitsche Burgerlijke Wetboeken (en vooral door het laatstgenoemde) daarop uitgeoefend, niet te loochenen zijn, toch komt daarin het specifiek nationaal karakter duidelijk uit, wat door geen jurist zal worden ontkend die weet dat het Burgerlijk Wetboek van Zürich aan dit wetboek tot voorbeeld gestrekt heeft.

Twee redenen hebben mij bewogen om de geachte Redactie van dit tijdschrift een plaats te vragen voor het geven van een beknopt overzicht van den inhoud van het Zwitsersche Burgerlijk Wetboek.

In de eerste plaats toch kwamen onderscheidene bepalingen van dat wetboek mij zóó belangrijk voor, dat ik het wenschelijk achtte om onze Nederlandsche juristen, voor zoover het hun aan tijd of gelegenheid ontbreekt om zich met de studie van buitenlandsche wetten en rechten bezig te houden, met den hoofdinhoud daarvan bekend te maken en in de tweede plaats wilde ik de aandacht van den Nederlandschen wetgever, met het oog op eene eventueele herziening van ons Burgerlijk Wetboek, op dezen hoogstbelangrijken wetgevenden arbeid vestigen.

Ik •ontveins mij de moeilijkheid niet uit den aard der zaak verbonden aan het geven van een beknopt overzicht van een wetboek. Wie die taak aanvaardt, behoeft, bedrieg ik mij niet, niet alle, zelfs niet de meeste bepalingen daarvan mede te deelen, maar moet op de hoofdzaken het licht doen vallen en zijne eigen meening niet verzwijgen (1). Moge het mij gelukken een en ander niet uit het oog te verliezen.

(1) Mijne opvatting verschilt op menig punt niet alleen van die onzer wet, maar ook van die onzer Staatscommissie.

305

Het Zwitsersch Burgerlijk Wetboek dagteekeut van 10 December 1907 en zal in werking treden op l Januari 1912. Het bevat 977 artikelen, terwijl de overgangsbepalingen in 63 artikelen vervat zijn.

Hoewel eerstvermeld cijfer dit den aandacbtigen lezer reeds zal doen vermoeden en dit bovendien uit het vervolg van dit betoog zal blijken, dient er hier ter plaatse duidelijkheidshalve uitdrukkelijk op te worden gewezen, dat dit wetboek niet het Zwitsersch burgerlijk recht in zijn geheelen omvang omvat.

Met name zijn daarvan uitgesloten de bepalingen van burgerlijk recht, reeds vastgesteld of nog vast te stellen door den Bond en door de kantons, alsmede het verbintenissenrecht, dat geregeld is bij de Bondswet van 14 Juni 1881 (1).

Wel is waar zal die wet in haren tegenwoordigen vorm niet gehandhaafd blijven en kan daarvan binnen betrekkelijk korten tijd eene herziening worden verwacht, maar toch ligt het in de bedoeling aan eene wet op het verbintenissenrecht, zij het dan ook in anderen vorm als de thans geldende, blijvende geldigheid naast het Burgerlijk Wetboek te verzekeren en haar, wat nauwlijks vermelding behoeft, met dat wetboek in overeenstemming te brengen.

Het wetboek vangt aan met eeu titel, houdende alge-meene bepalingen

Het is verdeeld in vier boeken, welke handelen over het recht der personen, de rechten der familie, de erfopvolging en de zakelijke rechten.

Die boeken zijn weder verdeeld in onderdeden en hoofdstukken, terwijl het geheele wetboek bestaat uit

(1) Verg. G. SoLDAN, Le Code Fédéral des Obligations, suivi des lois fédérales sur la capacité civile et sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour.

Seconde édition annotée, Lausanne, 1900.

20

306 vijf-en-twintig titels, waarop ten slotte nog een titel volgt, waarin de overgangsbepalingen zijn opgenoinen.

Bij den titel, houdende algemeene bepalingen, moet ik uitvoerig stilstaan, omdat de daarin vervatte bepalingen die van het geheele wetboek beheerschen en de beginselen doen kennen, waarvan de Zwitsersche wetgever is uitgegaan.

Hoogst belangrijk zijn de voorschriften in artikel 1 vervat. Het bepaalt dat de wet alle onderwerpen regelt waarop eene barer bepalingen, naar de letter of naar den geest of de bedoeling van toepassing is; dat, bij ontstentenis van een toepasselijke wettelijke bepaling, de rechter moet vonnissen volgens het gewoonterecht en, zoo er geene gewoonte bestaat of daarvan althans niet blijkt, volgens de regelen die hij in dat geval zoude hebben vastgesteld zoo hij wetgever ware geweest, terwijl hij bij zijn onderzoek rekening moet houden met de oplossingen, welke als vaststaande kunnen worden beschouwd volgens de leer der schrijvers en der jurisprudentie.

Dit artikel geeft derhalve met groote nauwkeurigheid den omvang van de taak des rechters aan. De bepalingen van dit artikel geven ons een hoogen dunk van de opvatting door den Zwitserschen wetgever van de zóó moeilijke taak van den rechter en van den practischen zin van dien wetgever.

De rechter heeft zich niet angstvallig vast te klampen aan de letter der wet, maar kan in alle voorkomende gevallen rekening houden met de eischen van het practische leven.

Wil men van goede trouw in de wet gewag maken, dan dient men voor te schrijven dat goede trouw wordt verondersteld en kwade trouw moet worden bewezen, maar dan behoort men geen bepalingen op te nemen, die vanzelf spreken en in eene wet niet op hare plaats zijn, als die vervat in artikel 2 dezer wet, volgens welke

307 ieder verplicht is zijne rechten uit te oefenen en zijne verplichtingen na te komen volgens de regelen der goede trouw en wie klaarblijkelijk misbruik maakt van wetsvoorschriften niet door de wet wordt beschermd. Bovendien valt het moeilijk in te zien, waarom artikel 2 werd opgenomen, daar artikel 3 zegt, dat de goede trouw wordt verondersteld, wanneer de wet daarvan het ontstaan of de werkingen van een recht laat afhangen, terwijl niemand zich op zijne goede trouw kan beroepen, zoo die on vereen igbaar is met die nauwlettendheid, welke in de gegeven omstandigheden van hem konde worden gevorderd.

Waar in artikel 1 de taak des rechters nauwkeurig was omschreven, maken de bepalingen van artikel 4 een vreemden indruk, volgens welke de rechter de regelen van recht en billijkheid moet toepassen, wanneer de wet zijn waardeeringsvermogen voorbehoudt of hem belast met het doen van uitspraak, rekening houdende met de omstandigheden of met rechtmatige motieven. Zelfs afgezien van de voorschriften van artikel 1 moet de rechter letten op recht en billijkheid, moet hij waardeeren, moet hij bij zijne uitspraak letten op de omstandigheden en op rechtmatige motieven.

Artikel 5 kent aan de kantons de bevoegdheid toe om regelen van burgerlijk recht vast te stellen of af te schaffen betreffende ondernemingen, ten aanzien waarvan hunne wetgevende bevoegdheid is gehandhaafd gebleven : Het kantonale recht, dat vroeger gegolden heeft, wordt gehouden voor de uitdrukking van de plaatselijke gewoonte of gewoonten door de wet voorbehouden, tenzij het bestaan eener tegenovergestelde gewoonte bewezen zij.

Artikel 6 schrijft voor dat de burgerlijke wetten van den Bond de bevoegdheden der kantons in zake van publiek recht onaangetast laten en dat de kantons, binnen

308 de grenzen hunner souvereiuiteit, den handel in bepaalde zaken kunnen beperken of verbieden of de handelingen, die daarop betrekking hebben, nietig verklaren.

De algeineene bepalingen van het verbintenissenrecht wat betreft het sluiten, de werkingen en het te niet gaan der overeenkomsten zijn volgens artikel 7 ook toepasselijk op de overige onderwerpen van burgerlijk recht.

Artikel 8 bevat een zuiver procesrechtelijk voorschrift. Het verplicht elke partij om de door haar tot staving van haar recht aangevoerde feiten te bewijzen, tenzij de wet het tegendeel voorschrijve.

Volgens artikel 9 leveren de openbare registers en de authentieke titels bewijs op van de feiten die zij staven en waarvan de onnauwkeurigheid niet bewezen is, terwijl voor het bewijs van de onnauwkeurigheid dier feiten geen bepaalde vorm is voorgeschreven.

Het slotartikel 10 bepaalt dat de kantonale wet het bewijs der rechten en verplichtingen, waarvan de geldigheid door de bondswetgeving van geen enkelen vorm afhankelijk is gesteld, aan geene bepaalde vormen mag binden, daarvoor geene bepaalde vormen mag voorschrijven.

Wie van dezen titel, houdende algemeene bepalingen, met aandacht kennis nam, moet zich er over verwonderen dat, waar zulk eene 'uitgebreide rechtskennis op burgerrechtelijk gebied van den Zwitserschen rechter gevorderd wordt, men daar te lande veelal de rechtspraak toevertrouwt aan personen, die geene universitaire opleiding hebben genoten, laat staan dan een academischen graad hebben verworven.'

Ik ga thans over tot een beknopt overzicht van het wetboek in engeren zin.

Het eerste boek handelt over het personenrecht.

309

De eerste titel spreekt in een eerste hoofdstuk over de natuurlijke of physieke personen en in een tweede over de acten van den burgerlijken stand ; de tweede titel behandelt de zedelijke personen en is in drie hoofdstukken verdeeld, welke bevatten algemeene bepalingen en voorts de voorschriften betreffende vereenigingen en stichtingen.

De wet erkent de gelijkheid van allen voor de wet. Men wordt meerderjarig door het bereiken van den twintigjarigen leeftijd of door een huwelijk op jeugdiger leeftijd. Meerderjarigverklaring kan plaats hebben op achttienjarigen leeftijd. Van het recht tot uitoefening der burgerlijke rechten zijn uitgesloten allen die geen onderscheidingsvermogen bezitten, minderjarigen en onder curateele gestelden.

De plaats van iemands oorsprong of afkomst is die waar hij zijn burgerrecht heeft en dat recht wordt geregeld door het publiek recht. Als woonplaats geldt de plaats waar iemand zich wil vestigen. Behoudens waar het geldt een elders gevestigde onderneming van handel of nijverheid kan niemand terzelfder tijd twee woonplaatsen hebben. Derhalve erkent de wet geene gekozen woonplaats ter zake van de eene of andere rechtshandeling.

Men mag geen afstand doen van het genot of de uitoefening zijner burgerlijke rechten, noch van zijne vrijheid of de uitoefening daarvan in strijd met de wetten op de zeden.

Opmerking verdienen de naar mijn inzien geheel overbodige bepalingen van artikel 28, volgens welke hij die persoonlijk in zijne rechten wordt aangerand den rechter kan verzoeken die aanranding te doen ophouden en eene vordering tot schadevergoeding of tot betaling eener geldsom tot herstel in eer en goeden naam alleen

310

ill de door de wet vermelde gevallen mag worden ingesteld.

Bij betwisting van iemands naam kan hij de erkenning daarvan door den rechter vorderen. Eens anders naam mag men zich niet aanmatigon, maar naamsverandering kan op verzoek worden toegestaan door het kanton, waaruit de aanvrager afkomstig is.

De persoonlijkheid vangt aan met de geboorte en eindigt met den dood, behoudens het geval dat een kind als reeds geboren wordt aangemerkt wanneer zijn belang dat vordert.

Een persoon wordt als overleden beschouwd wanneer zijn lijk niet gevonden is en hij derhalve verdwenen is onder omstandigheden, welke zijn overlijden als zeker moeten doen beschouwen. Is zijn overlijden hoogstwaarschijnlijk omdat hij verdwenen is, terwijl het vaststaat dat hij op het tijdstip van zijn verdwijnen in levensgevaar verkeerde of zijn er sedert lang geene berichten omtrent hem ingekomen, dan hebben oproepingen plaats na zekeren tijd op bepaalde termijnen en blijft hij diens-ondauks afwezig, dan kan hij overleden worden verklaard.

De voorschriften voor deregisters van den burgerlijken stand kan ik met stilzwijgen voorbijgaan, omdat zij niets bijzonders bevatten.

De algemeene bepalingen omtrent de zedelijke personen schrijven voor dat maatschappen en vereenigingen die een bepaald doel en zelfstandig bestaan hebben, mits dat doel niet ongeoorloofd zij noch in strijd met de goede zeden, rechtspersoonlijkheid erlangen door inschrijving in de handelsregisters.

Bij ontbinding gaat in den regel haar vermogen over op den bond, het kanton of de gemeente, waartoe zij krachtens haar doel behoorden.

Van de gewone regelen zijn uitgezonderd (en voor

311

dezen geldt het publiek recht) de maatschappen en vereenigingen die onderworpen zijn aan den bond of de kantons en die, welke een geestelijk of kerkelijk karakter hebben.

De maatschappen met een economisch doel worden geregeerd door de op maatschappen toepasselijke bepalingen en die van weiden en andere soortgelijke door het kantonaal recht, gelijk tot dusver het geval was.

In het volgende hoofdstuk wordt over de vereenigingen gehandeld. Daartoe rekent de wet alle politieke, godsdienstige, wetenschappelijke vereenigingen, die van weldadigheid, van uitspanning of andere, die geen economisch doel hebben. Zij schrijft voor wat in de statuten moet staan en aan die vereenigingen kan rechtspersoonlijkheid worden toegekend, wanneer in die statuten bepaaldelijk is uitgedrukt, dat zij zich als een lichaam willen orga-niseeren. Na de keuze van een bestuur zijn die vereenigingen bevoegd om zich in het handelsregister te doen inschrijven en daartoe verplicht, wanneer zij tot het bereiken van haar doel een of anderen tak van nijverheid in handelsrechtelijken vorm uitoefenen. In de statuten mag geene bepaling voorkomen die in strijd is met een uitdrukkelijk wetsvoorschrift. Daarna volgen bepalingen omtrent de organisatie van de deelgenooten in en de ontbinding van de bedoelde vereenigingen.

liet derde hoofdstuk handelt over stichtingen. Stichtingen kunnen worden ingesteld bij authentieke acte of bij testament. Aan de erfgenamen en schuldeischers van den stichter wordt het recht toegekend om er tegen op te komen. Stichtingen staan onder toezicht van den boud, van het kanton of van de gemeente waartoe zij behooren. Onder bepaalde voorwaarden kunnen de inrichting en het doel van stichtingen worden gewijzigd.

Met voorbehoud der publiekrechtelijke regelen, staan

312

familie- en geestelijke of kerkelijke stichtingen niet onder het toezicht van bovenvermelde lichamen.

Het hoofdstuk eindigt met eenige voorschriften betreffende de ontbinding.

Het tweede boek bevat het familierecht en in het eerste deel daarvan wordt gehandeld over de echtgenooteu.

Verbreking van trouwbeloften geeft recht op schadevergoeding, een uitnemend beginsel, dat ook in andere wetten behoorde gehuldigd te worden.

Om een huwelijk te kunnen aangaan moet een man den leeftijd van twintig, eene vrouw dien van achttien jaren hebben bereikt.

Met toestemming der ouders of van den voogd kan om gewichtige redenen aan een man worden vergund op achttienjarigen leeftijd te huwen, aan eene vrouw op zeventienjarigen.

Om te kunnen huwen moet men onderscheidingsvermogen bezitten ; derhalve mogen zielszieken nimmer in het huwelijk treden.

Minderjarigen en onder curateele gestelden mogen slechts huwen met toestemming van hun wettigen vertegen.woordiger.

Het huwelijk is verboden :

• 1“. tusschen bloedverwanten in de rechte lijn, lusschen broeders en zusters van heelen en halven bedde, tusschen oom en nicht, tusschen tante en neef, zoowel bij wettige als bij natuurlijke bloedverwantschap;

• 2«. tusschen aanverwanten in de rechte lijn, zelfs wanneer het huwelijk waardoor de zwagerschap ontstaan is nietig is verklaard of door den dood ofdoor echtscheiding ontbonden;

• 3“, tusschen den adoptant en den geadopteerde eu tusschen één hunner en den echtgenoot van den ander.

Gescheiden echtgenooten mogen weder met elkander huwen.

313

Van de bepalingen omirent de openbaarmaking en de sluiting des huwelijks zij in het bijzonder op die gewezen, welke de openbaarmaking der trouwbeloften vorderen en welke eerst na de huwelijksvoltrekking de godsdienstige wijding of inzegening van een huwelijk toelaten.

Van de bepalingen, welke handelen over de oorzaken, die tot nietigverklaring van een huwelijk kunnen leiden, moet bepaaldelijk worden gewezen op die van artikel 125, waar het heet:

Het huwelijk kan door één der echtgenooten worden betwist :

1^ wanneer de eischer opzettelijk in eene bepaalde dwaling is gebracht ten aanzien der onbesprokenheid van zijn echtgenoot, hetzij door laatstgenoemden, hetzij door een derde in overleg met dezen;

20. wanneer eene ziekte, welke een ernstig gevaar oplevert voor de gezondheid van den eischer of voor zijne nakomelingschap, voor hem is verborgen gehouden.

De vraag is zeker gewettigd, of men van deze bepalingen geen misbruik zal maken, of zij wel practisch zijn met het oog op de moeilijkheid van het bewijs en of in de meeste gevallen de eischer zich niet vóór de voltrekking des huwelijks van een en ander op de hoogte had kunnen en moeten stellen, zoodat in dezen voor dwaling en misleiding geen plaats ware geweest.

Gronden voor echtscheiding zijn : overspel, aanslag op het leven, buitensporigheden ; grove beleediging ; het begaan van een onteerend misdrijf ; slecht levensgedrag, waardoor de samenleving ondragelijk wordt; kwaadwillige verlating gedurende twee jaren ; zielsziekte, waardoor de samenleving ondragelijk wordt, zoo zij na drie jaren door deskundigen voor ongeneeselijk is verklaard en zoo

314 de huwelijksband zóó los is geworden, dat samenleving ondragelijk is geworden.

Wegens dezelfde redenen kan scheiding van tafel en bed worden gevraagd, welke voor een bepaalden of onbepaalden tijd kan worden uitgesproken.

Behoudens de bepalingen 'van dit wetboek, wordt de procedure gevoerd naar de eischen van het kantonale recht.

Met sommige bepalingen van het Zwitsersche wetboek in zake echtscheiding en scheiding van tafel en bed kan ik mij wel, maar met andere niet vereenigen. liet groot belang dezer onderwerpen noopt mij daarbij eenigszins uitvoerig stil te staan en mijn eigen standpunt uiteen te zetten.

Ik acht de meest juiste omschrijving van het huwelijk, uit een burgerrechtelijk oogpunt beschouwd, de volgende: liet huwelijk is eene rechtsinstelling, welke ten doel heeft de zedelijk-zinnelijke vereeniging van twee personen van verschillend geslacht, waarvoor bepaalde rechtsver-eischteu gesteld en waaraan bepaalde rechtsgevolgen verbonden zijn (1). Deze omschrijving is, dunkt mij, zóó duidelijk dat zij geene nadere toelichting behoeft. Het ligt in den aard der zaak dat, zal het doel van een burgerlijk huwelijk in den aangegeven zin worden verwezenlijkt, de bepalingen der wet daarmede in overeenstemming dienen te zijn en nu ben ik van oordeel, dat ter bereiking van dat doel de volgende wettelijke voorschriften aanbeveling verdienen, zonder daarbij op de redactie te letten, die voor verbetering en wijziging vatbaar is.

Echtscheiding kan worden uitgesproken op de volgende

(1) Verg, mijn opstel in llechtsijeleerd Marazijn, 1883, 1)1. 11, p. 521 en vv.

315 gronden ; 1®. overspel ; 2*1. ernstige mishandeling; 30. grove beleediging; 4”. aanslag op het leven of poging tot doodslag of moord; 5“. kwaadwillige verlating; 6®. ongeneeselijke zielsziekte ; 7®. onderlinge toestemming.

Het huwelijk hoog te houden is niet slechts de roeping der overheid, maar haar belang brengt dat ook mede.

De monogamie is voor eiken staat de onmisbare voorwaarde van vooruitgang, van handhaving van openbare orde en zedelijkheid.

Nimmer mag het bovenomschreven doel van het burgerlijk huwelijk uit het oog worden verloren. Daar nu dat doel in geen der gevallen boven sub 1quot;. tot en met 6®. vermeld kan worden bereikt, moet dan ook in die gevallen echtscheiding worden toegelaton. Het boven sub 7“. vermelde geval eischt nog nadere toelichting. Een huwelijk is meer dan eene overeenkomst maar bevat toch in zich alle vereischten eener overeenkomst. Het staat hooger dan, is meer dan eene overeenkomst, omdat het uit den aard der zaak eene verbintenis voor het leven veronderstelt en op het oog heeft ; het is eene overeenkomst, omdat het alleen tot stand komt door de vrijwillige toestemming der aanstaande echtgenooten.

Met dit tweeërlei karakter rekening houdende, moet het alleen kunnen worden ontbonden om gewichtige redenen of met onderlinge toestemming. Er bestaat geen enkele afdoende grond, waarom echtscheiding niet en scheiding van tafel en bed wel bij onderlinge toestemming zoude mogen worden uitgesproken. Maar bovendien behoeft het geen betoog dat, wanneer echtscheiding bij onderlinge toestemming wordt toegelaten, het voeren van processen, die veelal allerlei schandalen aan het licht brengen, wordt voorkomen, wat vooral van groot gewicht is, als er kinderen uit het huwelijk geboren en nog in leven zijn.

316

Scheiding van tafel en bed moet vervallen, want deze leidt, de ervaring heeft dit proefondervindelijk bewezen, veelal, om niet te zeggen meestal, tot onzedelijkheid. Daarenboven schept dit rechtsinstituut een hybridischen, onhoudbaren, onmogelijken toestand. De verplichting tot samenwoning is opgeheven, maar men blijft toch gehuwd. Die bezwaren doen zich natuurlijk in dubbele mate gevoelen, wanneer er kinderen uit het huwelijk geboren en nog in leven zijn.

Behalve bij onderlinge toestemming mag echtscheiding nimmer worden uitgesproken, tenzij het bewijs geleverd zij van de gestelde feiten, waarop de vordering tot echtscheiding berust, onafhankelijk van de vraag of het vonnis is gewezen bij verstek of op tegenspraak en of in het laatste de procureur van den gedaagde door dezen niet in staat is gesteld om te concludeeren of namens zijn cliënt de gestelde daadzaken heeft ontkend.

Door dien eisch te stellen wordt voorkomen, dat de leugen hoogtij viert en het recht voortdurend geschonden wordt. Het is toch bekend, dat in Nederland, waar de wet echtscheiding bij onderlinge toestemming uitdrukkelijk verbiedt, deze toch wordt uitgesproken, omdat, zoo er geene formeele fouten zijn begaan, de rechter verplicht is in geval van verstek of bij gebreke van betwisting den eisch toe te wijzen, ook al weet hij of al kan hij althans vermoeden, dat de gestelde feiten öf uit de lucht gegrepen óf niet te bewijzen zijn.

De vijfde titel behandelt de rechten en verplichtingen, die in het algemeen uit het huwelijk voortvloeien voor de echtgenooten onderling en tegenover derden.

De zesde en laatste titel onzer afdeeling draagt tot opschrift : Du régime matrimonial. Hij bevat de bepalingen omtrent het huwelijksgoederenrecht. De vier hoofdstukken, waarin hij verdeeld is, bevatten de algemeene bepalingen.

317

de bepalingen omtrent de ineensmelting of samensmelting van de goederen der echtgenooten; die over de gemeen, schap van goederen; over de scheiding van goederen en het register van inschrijving (1). Op de belangrijkste dier bepalingen moet hier de aandacht worden gevestigd.

Regel is dat door het huwelijk ineensmelting of samensmelting van de goederen der echtgenooten plaats heeft.

Op dien regel worden twee uitzonderingen toegelaten. De echtgenooten mogen bij huwelijkscontract een ander stelsel kiezen, en mogen genoemden regel niet volgen, wanneer zij onderworpen zijn aan het stelsel van het buitengewone huwelijksgoederenrecht.

Hoewel ik meen te weten dat laatstgemeld stelsel geldt voor vreemdelingen, die zich in Zwitserland vestigen, kan ik dit niet met zekerheid zeggen, omdat het mij niet gelukt is den commentaar van den hoogleeraar HuBKR op het Zwitsersche Burgerlijk Wetboek te bekomen, daar die commentaar, welke vijf deelen zal bevatten, naar mij uit Basel bericht werd, vermoedelijk eerst in 1910 zal verschijnen.

Bedoeld stelsel is in elk geval niet ontleend aan het Zürichsche Burgerlijk Wetboek, dat overigens voor een belangrijk deel aan het nieuwe wetboek ten voorbeeld heeft gestrekt (2).

Niet alleen vóór, maar ook na de huwelijksvoltrekking kan een huwelijkscontract worden opgemaakt.’

Scheiding van goederen kan op verzoek van den man,

(D Ilef Zwitsersche wetboek spreekt van union des biens en communauté des biens. De eerste uitdrukking heb ik vertaald door samensmelting of ineensmelting van goederen, de laatste door gemeenschap van goederen.

(2) Ferry. Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich v.nn 19 April 1887, §§ 615 en vv.

318 van de vrouw en van de schuldeischers worden uitgesproken in de bij de wet omschreven gevallen.

Wijziging gedurende het huwelijk van het gekozen huwelijksgoederenstelsel is geoorloofd.

Zoowel in beginsel als om practische redenen is laatst-geinelde bepaling verwerpelijk. Immers, alvorens een huwelijk aan te gaan, stellen de aanstaande echtgenooten bij overeenkomst vast welke regelen gedurende het huwelijk ten aanzien hunner goederen zullen gelden, waaruit consequent volgt, dat huwelijksvoorwaarden vóór het sluiten des huwelijks moeten worden vastgesteld en gedurende het huwelijk moeten blijven gelden. Dit wat het beginsel betreft.

Maar ook uit een practisch oogpunt is eene andere regeling niet aan te bevelen, omdat zij elke vastheid mist en te allen tijde in het huwelijksgoederenrecht wijzigingen en wel veelal zeer belangrijke kan aanbrengen. Bovendien heeft de wet recht bij eene ernstige zaak als het huwelijk van de aanstaande echtgenooten te vorderen dat zij vooraf ernstig overwegen op welke voorwaarden zij hun huwelijksgoederenrecht willen regelen, waartegen ook geen ernstig bezwaar kan bestaan, omdat zij in de gelegenheid zijn daaromtrent het advies in te winnen van een deskundige, met name van een jurist.

Wat met de ineensmelting of samensmelting van goederen bedoeld wordt, blijkt uit de bepalingen vervat in artikel 194, welke inhouden: dat de goederen, welke de echtgenooten bezaten op het tijdstip van de voltrekking des huwelijks en die welke zij later verwierven, de huwelijksgoederen vormen. Hiervan zijn uitgesloten de goederen, welke aan de vrouw zijn voorbehouden.

De vrouw behoudt den eigendom der goederen, welke zij ten huwelijk aanbracht, alsmede van die, welke haar later ten deel vielen. Wat eigenlijk vanzelf spreekt.

319 bepaalt de wet, dat de vrouw, met eerbiediging van het huwelijkscontract, daarvan afstand kan doen ten behoeve van den man. Hij heeft het beheer van de goederen der vrouw.

De algeheele gemeenschap bestaat uit alle goederen en inkomsten van den man en van de vrouw en behoort hun onverdeeld toe, terwijl geen hunner over zijn deel mag beschikken.

Scheiding van goederen is het gevolg eenei’ wetsbepaling, van een vonnis of van eene overeenkomst. Voor nadere bijzonderheden omtrent de algeheele gemeenschap en de scheiding van goederen, verwijs ik naar het wetboek zelf.

De huwelijkscontracten, de rechterlijke beslissingen betreffende het door de echtgenooten gekozen huwelijksgoederenstelsel en de rechtshandelingen tusschen de echtgenooten met betrekking tot de door de vrouw aangebrachte en tot de gemeenschappelijke goederen, werken tegenover derden slechts na inschrijving in het voor de inschrijving van de huwelijksgoederenstelsels bestemde register en na openbaarmaking daarvan. De erfgenamen der echtgenooten worden niet als derden beschouwd.

Over de vraag, welk stelsel ten aanzien van het huwelijksgoederenrecht de meeste aanbeveling verdient, werd en wordt verschillend gedacht en het is niet waarschijnlijk dat daaromtrent althans voorloopig eenstemmigheid zal worden verkregen. Reeds vroeger gaf ik daarover mijne meening te kennen en, zonder nu alles te willen herhalen wat ik toen heb aangevoerd (1), acht ik toch

(1) Verg, mijne opstellen getiteld Üeber das Güterrecht der Ehefrau in England, in Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 1884, D. V. p. 275 en vv. en Familie en huisgezin naar het Engelsche recht, in Themis, 1887, nos. 1 en 2.

Themts, LXXste deel (1909) 3e stuk 20*

320

wenschelijk hier ter plaatse mijne opvatting daaromtrent zoo beknopt mogelijk uiteen te zetten en toe te lichten.

Bij het aangaan des huwelijks moet elk der echtge-nooten den eigendom en het beheer zijner goederen behouden. Dit geldt eveneens van de goederen, welke aan één hunner gedurende het huwelijk opkomen. Deze beginselen worden erkend in de nieuwe Engelsche wetgeving; het eerste beginsel huldigt het wetboek, dat ik thans bespreek. Het ligt in den aard der zaak dat het den echtgenooten, die er over te beslissen hebben op welke voorwaarden, en derhalve ook wat hunne goederen betreft, zij een huwelijk wenschen te sluiten, moet vrijstaan bij huwelijkscontract van die regelen af te wijken, alleen met deze beperking, die echter niet slechts voor dit onderwerp geldt maar uitdrukking geeft aan een algemeen gehuldigd rechtsbeginsel, dat zij geene bepalingen mogen maken in strijd met hetgeen de openbare orde en de goede zeden eischen. Met de voor de meesten onmisbare voorlichting van deskundigen is het voor aanstaande echtgenooten niet zóó moeilijk huwelijksvoorwaarden vast te stellen, die aan duidelijkheid niets te wenschen overlaten en geen aanleiding geven tot rechtsquaestiën.

Inderdaad bevredigt het door mij aanbevolen stelsel niet alleen het rechtsgevoel, maar is het ook practisch bij uitnemendheid.

Wanneer de wet aan ieder der echtgenooten den eigendom toekent der goederen, welke hij ten huwelijk aanbracht en van die, welke hij later verkreeg en hem het beheer daarvan toekent, dan vervalt natuurlijk de wettelijke gemeenschap van goederen.

Krachtens de wet zal dan niet meer, gelijk althans in Nederland meermalen geschiedt, een hebzuchtig onbemiddeld man zich kunnen bevoordeelen door met eene gefortuneerde vrouw zonder huwelijkscontract te huwen

321

en zulk een egoïst zal, om den schijn van hebzucht niet op zich te laden, zich wel tweemalen bedenken, alvorens hij in afwijking van de wet in algeheele gemeenschap van goederen huwt, waartegen in den regel ook de familie der vrouw niet zoude aarzelen zich te verzetten.

Wanneer de vrouw den eigendom en het beheer harer goederen behoudt, kan de man natuurlijk niet naar goedvinden over hare goederen beschikken. Draagt zij hem toch bij huwelijkscontract het beheer op, dan doet zij dat op gevaar af, doch dan is dat haar eigen wensch.

Gelijk bekend is, is bij ons regel dat de man het beheer voert en nu kan het voorkomen en is het inderdaad bij ons te lande voorgekomen, dat een man, die buiten gemeenschap van goederen gehuwd was en zijn eigen vermogen had verspild, ook dat der vrouw er door bracht, door haar te dwingen hem te machtigen tot den verkoop harer landerijen. Treurig zeer zeker, maar een volmaakt stelsel is nu eenmaal ondenkbaar en daarom is het dan ook alleen maar de vraag welk stelsel het beste is en ik meen dat het door mij aanbevolen in den tegenwoordigen tijd voor beschaafde landen het meest aanbevelenswaardige is.

Ook de bij ons te lande wettelijk geregelde gemeenschap van winst en verlies moet vervallen, omdat het voor den langstlevenden echtgenoot somtijds bijna onmogelijk is bij de aangifte voor de successie naar waarheid aan te geven hoeveel winst en hoeveel verlies er geleden is. Wel geeft de wet aan wat onder winst en verlies moet worden verstaan, maar ieder deskundige weet, dat daardoor moeilijkheden noch uit den weg geruimd noch voorkomen worden. Ten slotte zie ik niet in welk nut het heeft dat de gemeenschap van vruchten en inkomsten, gesteld dat de echtgenooten die verlangen, wettelijk geregeld wordt.

21

322

Het tweede gedeelte van het tweede boek handelt over de ouders. De artikelen 252 tot en met 301 bevatten de bepalingen over de wettige kinderen. Zij vormen te zamen den zevenden titel en spreken achtereenvolgens over de wettige afstamming, wettiging, adoptie, de algemeene gevolgen der wettige afstamming, de ouderlijke macht en de goederen der kinderen. De bepalingen over de adoptie kan ik niet geheel met stilzwijgen voorbijgaan. Personen, die den leeftijd van ten minste veertig jaren hebben bereikt en geene wettige afstammelingen hebben, mogen adopteeren, mits de te adopteeren persoon ten minste achttien jaren oud zij. Niemand kan worden geadopteerd tegen zijn wil of tegen dien van zijn wettigen vertegenwoordiger.

Gelijk bekend is, kent onze wet het rechtsinstituut der adoptie niet. Terecht huldigt het Zwitsersch wetboek een ander stelsel, want de adoptie is eene zeer nuttige instelling, die tot instandhouding van verdienstelijke familiën, van ondernemingen van handel en nijverheid, om maar niet meer te noemen, kan strekken.

Op enkele bepalingen, die op de ouderlijke macht betrekking hebben, moet ik nog de aandacht vestigen.

Als een kind zestien jaren oud is, mag het kiezen bij welke kerk of welk kerkgenootschap het zich wil aansluiten.

Wanneer de ouders in hunne plichten te kort schieten, nemen de met de voogdij belaste lichamen (1) de ter bescherming van het kind noodzakelijke maatregelen.

Een der met de voogdij belaste lichamen (2) plaatst het kind dan elders.

d) Anlorilés de tutelle. Hierover later bij de behandeling der voogdij.

(2) Autorité de tutelle. Hierover nader bij ilo bespreking der voogdij.

323

De met de voogdij belaste lichamen kunnen om de bij de wet vermelde redenen de ouders van de ouderlijke macht vervallen verklaren. Bij het ophouden der oorzaak van vervallenverklaring kunnen de ouders in de ouderlijke macht worden hersteld.

Mijn hoofdbezwaar tegen deze bepalingen is, dat de meeste rechten en bevoegdheden, die aan de met de voogdij belaste lichamen of aan een hunner worden toegekend, eigenaardig behooren tot den werkkring der rechterlijke macht, terwijl deze bovendien onpartijdig is en over meer middelen beschikt om achter de waarheid te komen.

In den achtsten titel van dit boek zijn de bepalingen omtrent de onwettige afstamming opgenomen, waarvan vooral op die betreffende het onderzoek naar het vaderschap het licht moet vallen.

De vaderschapsactie kan door de moeder of het kind tegen den vader of zijne erfgenamen worden ingesteld.

Zij strekt tot het bekomen van onderstand of in bepaalde gevallen tot de verklaring van het vaderschap met de daaraan verbonden burgerlijke gevolgen. De moeder is in hare vordering niet ontvankelijk, wanneer zij een slecht levensgedrag leidt.

Over de vraag of het onderzoek naar het vaderschap moet worden toegelaten of niet is zooveel geschreven en getwist, dat er niets nieuws over te zeggen valt, wat niet geldt van de wijze van procedeeren, in dezen van zoo groot gewicht. Over een en ander volge hier mijne opvatting. Ik ben een beslist voorstander der toelating van het onderzoek naar het vaderschap. Elke buitenechtelijke geslachtsgemeenschap is niet slechts uit het oogpunt der moraal maar ook uit dat des rechts af te keuren. Daar elk normaal mensch voor zijne handelingen verantwoordelijk is, zijn dat ook een man en eene vrouw, die

324

buiten echt met elkander vleeschelijke gemeenschap hebben en nu schreit het ten hemel dat de man de verantwoordelijkheid van zich afschuift en de vrouw voor de gevolgen laat zitten. Aan dat onrecht moet de wet een einde maken. Het is niet de vraag wie in dezen de meeste schuld heeft, nu eens zal dit de man, dan eens de vrouw zijn. De vordering moet worden ingesteld door de moeder of door den wettigen vertegenwoordiger van het kind of door het kind als het meerderjarig geworden is, maar dan binnen één jaar daarna, omdat practische gronden daarvoor pleiten. Stelt het meerderjarig geworden kind binnen dien termijn do vordering niet in, dan heeft het dat aan zich zelf te wijten. De actie moet strekken, ter keuze van de moeder of den vertegenwoordiger van het minderjarig kind tot het bekomen der kosten van onderhoud en opvoeding of tot het bekomen van den naam des vaders.

Is het kind meerderjarig, dan moet zij alleen strekken tot het bekomen van den naam van den vader. Aan een en ander moet natuurlijk de beslissing van den rechter voorafgaan dat een bepaald man de vader is van een bepaald kind. Aan de vrouw en den wettigen vertegenwoordiger van het kind moet de keuze worden gelaten tusschen bovenvermelde actiën, omdat de gevallen niet zeldzaam zijn, dat de vader zulk een laag staand persoon is, dat hot niet in het belang van het kind is diens naam te dragen. Is het kind meerderjarig, dan is er voor de vordering tot onderhoud en opvoeding geen plaats meer. Daar men bij ons te lande in geen geval het voorschrift van het Saksische Burgerlijk Wetboek wil, volgens hetwelk allen van wie bewezen is, dat zij met de moeder in nauwe betrekking stonden, tot vaders van het kind werden verklaard, blijft er wel geene andere keuze over, dan de moeder, die een slecht levensgedrag

325

leidt, in hare actie niet-ontvaukelijk te verklaren. De bevoegde rechter moet zijn de arrondissements-rechtbank. De vrouw of de wettige vertegenwoordiger van het kind of het meerderjarig kind (mits binnen één jaar nadat het meerderjarig werd) moet zich bij request wenden tot den president der rechtbank, die een procureur aanwijst ter behandeling der zaak. Zóó alleen kan voorkomen worden dat ongegronde vorderingen worden aangebracht. De rechtbank behandelt de zaak met gesloten deuren, zoo er getuigenverhooren plaats hebben.

De negende titel van dit boek, waarvan het opschrift luidt : Over de familie, handelt achtereenvolgens in drie hoofdstukken over de verplichting tot levensonderhoud, het gezag over het gezin en de familiegoederen.

Opmerking verdient dat de wederkeerige verplichting tot levensonderhoud niet wordt beperkt tot de ascendenten en descendenten, maar uitgebreid tot de broeders en zusters, zoo zij in goeden doen verkeeren.

Het hoofd van het gezin, in den regel de man, oefent het gezag uit over het gezin.

Er kunnen familiestichtingen worden gevestigd en goederen onverdeeld worden gehouden, hetgeen dikwijls zeer nuttig kan zijn in het belang van landbouw, handel en nijverheid. Of deze bepalingen ook voor andere landen aanbeveling verdienen waag ik niet te beslissen.

Het derde gedeelte van dit boek behandelt de voogdij en is gesplitst in drie titels, X, XI en XII. Titel X handelt over de inrichting, titel XI over het beheer der voogdij en titel XII over het einde der voogdij. In eerst-gemelden titel worden achtereenvolgens de volgende onderwerpen besproken : de organen der voogdij, de gevallen van voogdij, het bevoegd gerecht in zake voogdij, de benoeming van den voogd en de curateele ; in titel XI de werkzaamheden van voogd en curator, het bureau

326

der met de voogdij belaste lichamen, de verantwoordelijkheid van de organen der voogdij ; in titel XII het einde der minderjarigheid en onder-curateele-stelliug, het ophouden van de werkzaamheden van den voogd eu de gevolgen van het einde der voogdij.

De organen der voogdij zijn de met de voogdij belaste lichamen {autorité de tutelle), de voogd en de curator. Die lichamen zijn de autorité de tutelle en de autorité de surveillance.

Zij worden door de kantons aangewezen en als laatstgenoemd lichaam twee instantiën omvat, regelen de kantons beider bevoegdheid. Bij uitzondering wordt de voogdij aan de familie opgedragen en er wordt een familieraad ingestold, die dan dezelfde rechten en plichten heeft als eerstvermeld lichaam. Dan treedt een voogd op en voor bepaalde zaken of eenig beheer een curator. Een voogd wordt benoemd door eerstvermeld lichaam, eveneens een curator. Ter zake der handelingen van den voogd is hooger beroep toegelaten op de autorité tutélaire en van de beslissingen van dit lichaam op de autorité de surveillance. In zake de aansprakelijkheid van de organen der voogdij heeft de rechter te beslissen.

Daargelaten de vraag, of de in het Zwitsersche wetboek omtrent de voogdij en de curateele voorkomende bepalingen, waarvan ik de belangrijkste mededeelde, voor Zwitserland aanbeveling verdienen, wat ik kan noch wil beoordeelen, geloof ik niet, dat zij voor andere landen tot voorbeeld kunnen strekken. Het zij mij vergund op enkele bezwaren te wijzen. De voogdij en de curateele worden niet voldoende onderscheiden ; er bestaat geen afdoende grond voor het instellen van twee lichamen, de autorité tutélaire en de autorité de surveillance; aan die lichamen worden rechten en bevoegdheden toegekend, die eigenaardig behooren tot den werkkring der rechter-

327

lijke macht; van de toeziende voogdij en curateele wil men niet weten, gelijk ook het geval is in de Vereenigde Staten van Noord-Amerika. Nog enkele opmerkingen moet ik hieraan toevoegen.

Natuurlijk hebben voogdij en curateele veel met elkander gemeen, omdat zij beide de vertegenwoordiging van personae miserabiles betreffen. Daarom kunnen voor beide algemeeue gelijksoortige regelen gesteld worden, maar overigens eischt elk dier rechtsinstellingen een afzonderlijke behandeling. Met het oog op strijd tusschen de vermogensrechtelijke belangen van minderjarigen en onder-curateele-gestelden en hunne wettige vertegenwoordigers, is de toeziende voogdij en curateele onmisbaar. Alle rechtsquaestiën in zake voogdij en- curateele moeten door den rechter worden uitgemaakt, omdat het zijne taak is tegenstrijdige belangen op juridisch gebied te beslissen.

Boek III bevat de bepalingen omtrent erfopvolging. Daarin worden achtereenvolgens de volgende onderwerpen behandeld. Het eerste gedeelte is getiteld: Over de erfgenamen en bespreekt achtereenvolgens de wettige erfgenamen en de uiterste wilsbeschikkingen. De titel over die wilsbeschikkingen handelende, is verdeeld in de volgende hoofdstukken: Over de bekwaamheid om te beschikken; het beschikbaar gedeelte; de wijzen van beschikking; den vorm van uiterste wilsbeschikkingen; de uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen ; de nietigheid en de inkorting van de beschikkingen van den overledene en de vorderingen voortvloeiende uit de over de nalatenschap aangegane overeenkomsten.

Gelijk steeds in dit betoog, vestig ik ook hier weder de aandacht op die bepalingen, welke mij het belangrijkst voorkomen.

De langstlevende echtgenoot kan, te zijner keuze, zoo de overledene afstammelingen nalaat, het vruchtgebruik

328

van de helft of den eigendom van het vierde gedeelte der nalatenschap vorderen.

Hij heeft recht, zoo de overledene zijn vader of moeder of afstammelingen van dezen heeft nagelaten, op een vierde in eigendom en drie vierden in vruchtgebruik; zoo de overledene grootouders of afstammelingen van dezen heeft nagelaten, op de helft in eigendom en op de wederhelft in vruchtgebruik en, bij ontstentenis van grootouders of afstammelingen van dezen, op de geheele nalatenschap.

De langstlevende echtgenoot kan te allen tijde, in plaats van het hem toegekend vruchtgebruik, eene jaar-lijksche daarmede overeenstemmende rente vorderen.

Wanneer het vruchtgebruik in rente is omgezet, kan de langstlevende echtgenoot, wiens rechten gevaar zouden kunnen loopen, daarvoor zekerheid van zijne mede-erfgenamen vorderen.

Wanneer de langstlevende echtgenoot hertrouwt of hunne rechten in gevaar brengt, kunnen zijne mede-erfgenamen zekerheidsstelling van hem vorderen.

Het toekennen bij versterf van erfrecht of vruchtgebruik aan den langstlevenden echtgenoot acht ik onbillijk en onnoodig; onbillijk tegenover de familieleden van den anderen echtgenoot; onnoodig omdat deze zijn echtgenoot bij testament of huwelijkscontract kan bevoordeelen.

Ik kan mij ook niet vereenigen met de bepalingen van dit wetboek, volgens welke een wettelijk erfdeel wordt toegekend aan broeders en zusters en aan den overlevenden echtgenoot, hoewel dat in het systeem van het wetboek past. Immers de kring moet meer beperkt blijven waarin een wettelijk erfdeel wordt toegekend en er bestaat geen enkele rechtsgrond om op die wijze den langstlevenden echtgenoot te bevoordeelen ten nadeele der familieleden van den anderen echtgenoot en hun ver-

329

mogen voor een deel in eene andere familie te doen overgaan.

De wet kent drie soorten van testamenten : het testament bij authentieke acte, het olographisch en het mondeling testament. Het laatste, alleen in geval van nood toegelaten, wordt overeenkomstig de verklaring van den erflater door twee getuigen in schrift gebracht en onmiddellijk aan eene juridische autoriteit ter hand gesteld, waar het een particulier geldt; is er echter sprake van een militair in actieven dienst, dan moet die terhandstelling geschieden aan een kapitein.

Over de goederen der nalatenschap kunnen bij de wet nader omschreven overeenkomsten worden aangegaan, zoogenaamde pactes successoraux. Hare rechtskracht is dezelfde als die van testamenten.

Het tweede gedeelte van dit boek, hetwelk over den overgang handelt, is gesplitst in de volgende onderdeelen ; over het openvallen der nalatenschap ; over de gevolgen van den overgaug, waartoe gerekend worden de middelen van zekerheid; de verkrijging der nalatenschap; het voorrecht van boedelbeschrijving, de officieele vereffening en de vordering tot het bekomen der nalatenschap; over de verdeeling, gesplitst in de volgende onderdeelen: de nalatenschap vóór de verdeeling, de wijze van verdeeling, de inbreng en de sluiting en de gevolgen der verdeeling.

Opmerking verdient de volgende bepaling:

De erfgenaam heeft de bevoegdheid om, in plaats van te verwerpen of onder het voorrecht van boedelbeschrijving te aanvaarden, de officieele vereffening der nalatenschap te vorderen.

Deze vordering is niet-ontvankelijk wanneer een der erfgenamen zuiver aanvaardt.

In geval van officieele vereffening, zijn de erfgenamen niet aausprakelijk voor de schulden der nalatenschap.

330

Het wil mij voorkomen, dat deze wetsvoorschriften overbodig zijn, omdat het doel even goed bereikt wordt door aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving.

Het vierde boek voert het opschrift: Over de zakelijke rechten.

Het eerste gedeelte handelt over den eigendom en omvat de titels XVHI tot en met XX.

Eerstvermelde titel bevat algemeene regelen, de daarop volgende de voorschriften over den eigendom van onroerend goed, gesplitst in die over het voorwerp, de wijzen van verkrijging en verlies van onroerend goed en in die over de gevolgen van den eigendom van onroerend goed, laatstgemelde titel die over roerend goed.

Volgens deze wet zijn onroerende goederen:

1“. onroerende goederen ; 2“. de in het grondboek ingeschreven bepaalde en voortdurende rechten en 3“. mijnen. Voor de verkrijging van onroerend goed is inschrijving in het grondboek vereischt. Die inschrijving heeft niet plaats waar het geldt lichte getimmerten, die tijdelijk op eenig terrein geplaatst worden. Tijdelijke rechten van overgang zijn van die inschrijving vrijgesteld.

Als roerende goederen worden beschouwd verplaatsbare voorwerpen en natuurkrachten, die het voorwerp van eigendom kunnen uitmaken en niet tot de onroerende goederen behooreu. Voor overdracht van roerend goed is inbezitstelling noodzakelijk. Hij die, te goeder trouw en als eigenaar in het bezit van roerend goed wordt gesteld, verkrijgt daarvan den eigendom, zelfs wanneer hij die de overdracht deed daartoe niet gerechtigd was; hij verkrijgt daarvan den eigendom volgens de regelen die voor het bezit gelden. De overeenkomst, krachtens welke hij die vervreemdt zich den eigendom van eenig op den verkrijger overgedragen roerend goed voorbehoudt, is niet geldig, tenzij zij zij ingeschreven ter

331

woonplaats van laatstgcraelden in een openbaar register door het met de vervolgingen belast bureau gehouden. Die overeenkomst is verboden waar het den handel in vee betreft. Wie eenig roerend goed, dat aan niemand toebehoort, in bezit neemt, wordt daarvan eigenaar. Wie te goeder trouw als eigenaar, rustig en onafgebroken, gedurende vijf jaren eens. anders roerend goed heeft bezeten, wordt daarvan door verjaring eigenaar.

Wordt het bezit onvrijwillig verloren, maar binnen het jaar terugbekomen of te dier zake eene vordering ingesteld, dan wordt daardoor de verjaringniet onderbroken.

Het tweede gedeelte van dit boek is gewijd aan de behandeling der overige zakelijke rechten. Daarin worden achtereenvolgens besproken, in Titel XXI : de erfdienstbaarheden en op onroerende goederen rustende lasten ; de overige erfdienstbaarheden, met name het vruchtgebruik ; de lasten op onroerende goederen rustende; in Titel XXII : de zekerheid op onroerend goed, gesplitst in de volgende onderdeden : algemeene bepalingen ; hypotheek ; hypothecair cedul en rentebrief ; uitgifte van titels op onroerende goederen betrekking hebbende; in Titel XIII : de zekerheid op roerende goederen, gesplitst in de volgende onderdeden : pand en recht van terughouding ; pand op schuldvorderingen en andere rechten ; lombardhouders en brieven van zekerheid.

Bij onderscheidene bepalingen dezer afdeding moet ik eenigszins uitvoerig stilstaan.

De wet verstaat onder erfdienstbaarheid een last op een onroerend goed gelegd ten gunste van een ander onroerend goed, maar spreekt niet van voortdurende, niet-voort-durende, zichtbare en onzichtbare erfdienstbaarheden.

Het stelsel der Zwitsersebe wet verdient op dit punt de voorkeur boven dat onzer wet. De overeenkomst, waarbij eene erfdienstbaarheid wordt gevestigd, moet schriftelijk

332

worden aangegaan. Inschrijving in het grondboek is voorgeschreven.

Opmerkelijk is het, dat de wet naast erfdienstbaarheden op onroerende goederen ook erfdienstbaarheden op roerende goederen erkent en daaronder in de eerste plaats het vruchtgebruik rangschikt. In lijnrechten strijd met de boven vermelde omschrijving of definitie eeuer erfdienstbaarheid, erkent de wet een vruchtgebruik van roerende en onroerende goederen, van schuldvorderingen en van een erfgoed. Bovendien zijn deze tegenstrijdige bepalingen met juiste rechtsbegrippen moeilijk te rijmen. Immers van erfdienstbaarheden kan alleen bij onroerende goederen sprake zijn en een vruchtgebruik is gansch iets anders als eene erfdienstbaarheid, van welke laatste het kenmerk is, dat één onroerend goed een of meer lasten draagt ten bate van een ander onroerend goed.

Voorts brengt de wet nog, mede te onrechte, het recht van woning, waaronder wordt verstaan het recht om een huis te bewonen of om- over een deel daarvan te beschikken, tot de erfdienstbaarheden.