ÏÏS1H2S

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. M. DE PINTO, L. DE HARTOG, A. R. ARNTZENIUS H. ZILLESEN, D. SIMONS en

S. J. M. VAN GEUNS.

EEN-BN-ZEVENTIGSTE DEEL

19 10

’s-GRAVENHAGE

BOEKHANDEL VH. GEBR. BELINFANTE

Gedrukt bij Firma F. J. Belinfânte, voorh. A. D. Schinkel

MEDEARBEIDERS

IN H o U D.

Bladz.

De rechter-commissaris in civiele zaken in vet-band metboedel-scheiding, door Mr. R, A. Fockema, Raadsheer in het Gerechtshof te Leeuwarden.............1

Rechtsingang en verstek in de middeleeuwsch-stedelijke procedure in verband met het recht der Republiek (vervolg), door Mr. J. VAN Kuyk, Substituut-Griffier bij de Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage............33

Verlies van Nederlanderschap en de Relgische Wel op de verkrijging en het verlies van de Nationaliteit, door Mr. W. A. Rutgers, Advocaat te Brussel

De eedsdwang, door A. Duparc, Oud-Hoofdcommies ter Provinciale Griffie van Friesland te Amsterdam

Die Ordalien, insbesonders in Ungarn, von Ladislaus von Thot, Dr. Jur. et polit, te Ujpest

De Vei'jaring van Schuldvorderingen op het Rijk volgens de wet van 8 November 1815 (Stbl. n”. 51), door A. J. M. Stu.mpff JR., Referendaris aan de Algemeene Rekenkamer te ’s-Gravenhage................216

De Gemeenteraad en de Politie, door A. Duparc, Oud-Hoofdcommies ter Provinciale Griffie van Friesland, te Amsterdam..................251

De Rechter en het Recht, door Mr. R. A. Fockema, President van het Gerechtshof te Leeuwarden.......256

Rulploon, door Jhr. J. G. G. den Beer Poortugael, Luitenant-

Generaal i. d.. Lid van den Raad van State, te’s Gravenhage 282

VI

Bladz.

Bechtsingang en verstek in de muldcleeuwsch-stedelÿke procédure in vet'band met het recht der Republiek, door Mr. J. VAN Kuyk, Substituut-Griffier bij de Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage (zie Themis 1910 p. 96). . . 363

jlrt iOO B. W. in verband met art. 40 B. Bv., door Mr.

P. I. DU Pui, Kantonrechter te Kampen

De bewijslast bij de berechting van fiscale geschillen en overtredingen, door J. F. VAN Nieuwküïk, Inspecteur der directe belastingen te Haarlem

De quaesUe der scheepvaarltollen in Duitschland, door Mr. J. B. Breuk ELMAN, referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage

Begrenzing der rechterlijke macht, (naar aanleiding van de rede gehouden door Mr. J. A. Levy, in de Vlaamsche conferentie der balie van Antwerpen) door Mr. J. J. van Geuns, oud-president van het Gerechtshof, te ’s-Gravenhage . . . 573

Baadslid-Onderwijzer, door A. DuPAnc, oud-hoofdcommies ter provinciale Griffie van Friesland te Amsterdam.....591

Mr. J. D. VnEGENS, Schets van het Nederlandsch Bürget lijk Becht. Tweede deel. — Bechten op Zaken. — Haarlem; — H. D. Tjeenk Willink en Zonen, 1909; — beoordeeld door Jhr. Mr. Rn. Feitii, lid van het Gerechtshof te’s-Gravenhage 152

Mr. G. Asser’S Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht. Eerste deel, vierde druk. Bewerkt door Mr. Paul Scholten, Hoogleeraar aan de Universiteit te Amsterdam. Eerste stuk blz. 1—136; — beooi deeld door Mr. A. G. Visser van IJzendijke, Hoogleeraar te Leiden . 161

De ondoelmatigheid van strijd tusschen procedeerende partijen door Mr. G. A. J. Hartzveld, Advocaat te Amsterdam; — beoordeeld door Mr. J. M. van Stipriaan Luïscius, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage...........167

De Inductieve .Methode bij de beoefening der Bechtswetenschap, door Mr. H. Verkouteren, Amsterdam, Firma B. VAN der Land (P. van der Kamp), 1909; — beoordeeld door Mr. W. VAN DER Vlugt, Hoogleeraar te Leiden........310

VII

Bladz.

Le joiimal, sa vie juridique, ses responsabilités civiles, par Georges Dui'Lat, avocat près la Cour d’Appel de Bruxelles, docteur en sciences politiques et sociales, avec préface de Louis Goosemans, bâtonnier de l’ordre des avocats à la Cour d’Appel de Bruxelles, 1909, Paris A. Pedone; Bruxelles, Albert de Wit; — beoordeeld door Mr. L. J. Plemp VAN Duiveland, lloofdredacteur van de Nieuwe Courant, te ’s-Gravenhage.................329

Rusland en Finland, naar aanleiding van het geschrift van Prof. W. VAN DER Vlugt «Uil nouveau contlit Russo-Finlandais», Haarlem, de Erven F. BoiiN, 1.909; — door Mr. J. B. Breukelman, Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage..............346

Mémoire à consulter sur la question Finlandaise, Haarlem, de Erven F. BonN, 1910; — door denzelfden.....358

„Vroiiivenkiesrecht” door Mr. Dr. Cii Raaymakers S. J., aangekondigd door Mr. A. Baron VAN Wijnbergen, Lid van de Tweede Kamer der Staten Generaal, te Arnhem . . . 439

Geen Grondwet? naar aanleiding van Mr. H. Verkouteren, Grondwetsherziening (Egelings’ boekhandel Amsterdam 1907), door Dr. W. C. A. Baron van Vredenuurch te ’s-Gravenhage ...................486

Le droit romain, le droit des gens et le collège des docteurs en droit civil par Ernest Nvs, conseiller à la Cour d’appel, professeur à l’Université de Bruxelles; aangekondigd door Mr. J. M. Nap, Commies van Staat bij den Raad van State te ’s-Gravenhage................495

De loketovereenkomst (Safe-Deposit) door Mr. S G. Canes; Boekh. vh. Gebr. Belinfante 1909, 89 blz., beoordeeld door Jhr. Mr. J. J. Gockinga,’ Vice-President van het Gerechtshof te Arnhem..............503

Historie en Leven, rede uitgesproken door Dr. H. T. Golen-brander, bij zijn optreden als privaat-docent in de Staatkundige Geschiedenis aan de Rijks-Universiteit te Leiden, aangekondigd door Mr. J. B. Breukelman, referendaris bij den Raad v. State te ’s-Gravenhage ........ 513

VIII

Bladz.

Congrès juridique international des sociétés par actions et des sociétés coopératives, door denzelfden.......517

Schets van het Nederlandsche strafrecht door Mr. Dr. B. Gewin; — beoordeeld door Mr. J. Domela Nieuwenhuis, oud-hoogleeraar, le ’s-Gravenhage...........601

Bewijs van goed zedelijk gedrag door Mr. G. T. J. de Jongii, Rechter te Amsterdam. Praeadvies uitgebracht aan het Nederlandsch Genootschap tot zedelijke verbetering der gevangenen. Tweede druk. — Amsterdam, Sciieltema amp;nbsp;Holkema’s Boekhandel, 1909 ; — beoordeeld door Mr. C. Bake, referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage 608

Mr. G. J. G. ScHiLTilULS. De beperking van de aansprakelijkheid des reeders. Acad. Proefschrift. — Groningen, 1909; — beoordeeld door Mr. E. E. van Raalte, oud-minister van Justitie, te ’s-Gravenhage...........612

Ongerechtvaardigde verrijking. Vergelijking van het nieuwere Duitsche met het Nederlandsche burgerlijk recht. Acad. proefschrift van W. T. van der Ley. —- Leiden 1910; — beoordeeld door Mr. P. Polvliet, lid der Arr.-Rechtbank, te ’s-Gravenhage................631

Le Droit Maritime, Revue mensuelle, door Mr. B. C. J. Loder, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden te ’s-Gravenhage. 641

VARIA.

Onderwerpen te behandelen op de a.s. algemeene vergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging......170

De statistiek van het Gevangeniswezen over het jaar 1908. . 520

Vraagpunten in stemming gebracht in de 40ste Algemeene Vergadering van de Ned. Juristenvereeniging 30 Juni, 1 en 2 Juli te ’s-Gravenhage gehouden, met de genomen beslissingen..................529

ERRATUM.

Themis 1910 nO. 1 blz. 169, regel 3 boven, staat: handigste, moet zijn: kundigste.

THEMIS

«-’S®;«

L X X I s t « «I e e 1 — EERSTE S 1' E K

De rechter-eoiiimissjiris in civiele zaken in verband niet boedelscheiding

DOOR

Mr. R. A. FocKEMA, Itnadsheer in het Gerechtshof te Leemoanien.

De aanneming van de achterstandswet opent de mogelijkheid van een nieuwe werkwijze voor de leden eener Rechtbank door de opdracht van rechtspraak aan den unus judex.

Naar aanleiding van deze nieuwe instelling en in verband met eventueele verdere hervormingsplannen zij in de volgende regelen gewezen op het belang van het meer op den voorgrond treden van de individueele werkzaamheid bij de leden van een college.

Geheel -in aansluiting met hetgeen in ons Vaderland van ouds bijna overal regel schijnt te zijn geweest.

Uit de verschillende door mij geraadpleegde bronnen verwijs ik in de eerste plaats naar de Ordonnantie op den stijl van procedeeren voor den Hove van Utrecht van 1550 vastgesteld door Karei V.

ThemiR, LXXI, lo dl. (1910) 1e «t.

1

Zoo partijen het verlangen, wordt volgens deze ordonnantie de zaak altijd ter voorbereiding in handen gesteld van een rapporteur.

Doch ook buiten en tegen het verlangen van partijen : „in groote zware en intricate materieën als van reecke-„ningen, boedelscheljdingen, liquidatiën ende diergelijcken, „die ’t Hof bevinden sal niet bequainelijk ghetermineert „te connen worden sonder rapporteur”.

HuBBR (Hedendaagsche Rechtsgeleerdheid IV 16 § 13) zegt dat men in zijn tijd voor het Hof van Friesland meer dan behoort „van aanbegin” procedures voor een commissaris belegt. Het behoorde volgens hem alleen te geschieden bij zaken, „die van sulke natuir zijn, dat niet anders als door bewerkinge van een tusschenkomende persoon kunnen worden afgedaen gelijk daer zijn executie van illiquide sententiën, scheidingen, reekeningen en liquidatiën, mitsgaders daer hoope van accoort tusschen nae-vrienden soude mogen zijn, of de geleegentheijt haest vereijschte”.

In Drenthe was het als in Friesland.

In Groningen werd onder de republiek een eisch tot boedelscheiding aangebracht bij de Hoofdmannenkamer, later Hooge Justitiekamer genoemd.

Dit Hof bestond uit den Luitenant, die den souverein vertegenwoordigde, en negen leden, uit ieder der kwartieren drie vertegenwoordigers.

In een procedure van 21 Mei 1760 (rijksarchief te Groningen) wordt de zaak gesteld „in handen van de Heeren Gemachtigden van het Hunsingo” om zoo doenlijk partijen ten principale te reguleeren, recommandeerende wel serieuselijk aan deselve om teneinde sortabele voorslagen te geven”.

Bij gebreke van accoord werd voortgeprocedeerd op rapport.

Volgens mededeeling van den Rijksarchivaris Jhr. Mr. J. A. Feith werd een scheidingsactie altijd in handen gesteld van de Heeren uit het kwartier, waar de zaak thuisbehoorde, van hen dus, die met de locale omstandigheden bekend waren.

Hier vinden we dus niet opdracht aan één persoon, maar aan drie. Of het drietal samen aan één uit hun midden wederom de zaak kon overdragen, is mij onbekend

Wanneer wij een raadordinaris uit den Hove van Friesland, als commissaris werkzaam, in zijne bezigheid bespieden, zoo zien wij dat hij zich een groote vrijheid toekende om naar omstandigheden op te treden. Dikwijls wordt de zaak in eens afgedaan. Soms worden partijen zonder nadere aanduiding tegen een volgenden dag terugbesteld. Ook wordt hun wel opdracht gegeven om bepaalde voorstellen op een lateren dag duidelijk schriftelijk te formuleeren. Dus om met duidelijke „sortabele voorstellen” te komen in den zin van de beschikking van de Hooge Justitiekamer te Groningen van 1760.

Eenige voorbeelden :

De Douairière Van Buemania te Hallum (wonende op Goslingastate) wendt zich 16 Januari 1808 tot het Hof om tusschen haar en haar zwager Van Buemania te Birdaard een scheiding te bewerken van een geheele reeks gemeenschappelijk bezeten landerijen.

Gesteld in handen van Raadsheer De Wendt, die partijen tegen 9 Februari 1808 te zijnen huize oproept. Alstoen komt dadelijk een volledige scheiding tot stand.

Den 3101 October 1803 wendde zich tot het Hof

Trijntje Eekma, zieh qualificeerende als „meerderjarige vrijster” te Leeuwarden.

Gesteld in handen van Raadsheer De Wendt, die partijen 14 October voor zich doet verschijnen.

Er worden door den Raadsheer taxateurs benoemd om het land te schatten. Reeds 19 November is de zaak in orde en is beslist dat de „vrijster” 12600 krijgt.

Niet altijd staan partijen zoo vreedzaam tegenover elkaar en niet altijd betreft het boedelscheidingen.

Raadsheer De Wendt ziet ook voor zich verschijnen SiEDS .Johannes, huisman onder Ferwerd, getrouwd met Grietje Durks den 7^®quot; October 1798, die verklaart dat hij zich van dit huwelijk alle genoegens had voorgesteld, doch deerlijk is bedrogen, dat de vrouw zich zoo gedroeg, dat de samenleving met zulk een schepsel de ondragelijkste hel op aarde werd, dat zij haar boosaardige inborst den teugel vierde, dat zij — toen hij bij de landing der Engelschen in 1799 als officier was uitgetrokken — bij het hooren van kanongebulder — in plaats van bekommerd wezende, zooals een trouwe echtgenoot betaamt — verheugd was en uitriep: „daar legt hij al”.

Deze zaak was niet zoo spoedig in orde te praten, leidde tot een procedure voor het Hof, doch eindigde ten slotte met een vreedzame vereeuiging van partijen, toen de dappere krijgsman de begeerte had uitgesproken „he^ schepsel met den boosaardigen inborst” weer bij zich te ontvangen.

De talrijke dossiers in het Archief te Leeuwarden geven overigens blijk van een zeer vruchtbaar optreden van den Raadsheer-Commissaris in zaken van scheiding van tafel en bed. De regelingen ten aanzien van de goederen en ten aanzien van de kinderen werden door zijne be-

5

middeling dikwijls op snelle en praktische wijze tot stand gebracht.

Ten einde de beteekenis van den raadsheer of rechter commissaris te verduidelijken wensch ik meer in bijzonderheden in te gaan op één rechtsinstituut en de procedure ten aanzien daarvan. En wel op de boedelscheiding.

Op den voorgrond worde gesteld de groote beteekenis van de boedelscheiding om hare ingrijpende economische en zedelijke gevolgen.

Economische gevolgen, omdat de welvaart van velen dikwijls afhankelijk is van de snelle en goede verdeeling van de in gemeenschap bezeten goederen.

Zedelijke gevolgen, omdat een spoedige en billijke regeling op de gemoedsgesteldheid van partijen en op hunne onderlinge verhouding van den grootsten invloed is.

De wetgever is zich van het gewicht van een en ander niet voldoende bewust geweest en heeft althans zoowel ten aanzien van het materieel recht als ten aanzien van het formeel recht bepalingen gemaakt, welke voor de maatschappij en de burgers schadelijke gevolgen met zich brengen.

In den Code Civil had men de verplichte loting der porties, niet alleen wanneer partijen het oneens waren, maar in alle gevallen wanneer een minderjarige als deel-gerechtigde optrad.

De bepaling werd hier te lande bij de wet van 1816 ingetrokken en zij werd niet overgenomen in het Ontwerp van 1820.

Ook ingeval van minderjarige deelgenooten mocht anders dan met loting gescheiden worden. Bij verdeeldheid van partijen zou de Kantonrechter de scheiding naar recht en billijkheid regelen (art. 2067).

Bij een nieuw ontwerp kwam men tot het Fransche recht terug. Uit de mededeelingen van Asser blijkt, dat deze frontverandering geschiedde naar aanleiding van eenige in het oog loopende gevallen waarbij minderjarigen waren benadeeld.

Te vergeefs verzette zich daartegen Mr. D. Fockema, lid van de Tweede Kamer, door in zijne bij Noordzik (IT 377) gepubliceerde nota op te merken „of dit niet „meermalen zoude veroorzaken, dat de deelgenooten „ongadige kavelingen verkregen, die voor anderen ge-„schikt waren”. Hij kon zich blijkens de dossiers in het archief te Leeuwarden beroepen op ruime ervaring in boedelzaken opgedaan als Raadsheer-Coinmissaris in het in 1811 opgeheven Hof van Friesland. Het mocht niet taten.

Den T’en September 1841 richtten de Notarissen in het Arrondissement Leiden een verzoekschrift tot Z. M. den Koning, waarbij op herziening der bepalingen omtrent boedelscheiding werd aangedrongen o. a. op deze gronden :

„dat de loting gevaar van groote nadeelen aan de partijen teweeg brengt en deze daarenboven een ongewisheid van bsstemming der goederen veroorzaakt, die ten sterkste aandruischt tegen het gevoel en de zeden van het Nederlandsche volk ;

dat deze wetsbepalingen wel verre van de belangen der minderjarigen te verzekeren, dezelve juist geheel en al in de waagschaal stellen”.

In de memorie van toelichting werd o. a. gezegd :

„Men stelle een molen, een steenbakkerij, eene scheepstimmerwerf, een winkel of een apotheek. Is het niet overeenkomstig de billijkheid en in het belang van den boedel zelven, dat zoodanig voorwerp bij de scheiding te beurt zal vallen aan dongenen, die er zijn onderhoud en dat zijner familie in vindt, aan hem, die het gebruiken kan?”

Bij de wet van 31 Mei 1843 werd o. a. de terecht zoo sterk gewraakte bepaling gewijzigd. Ook wanneer minderjarigen in den boedel waren, zou dus in het vervolg toedeeling door overleg mogelijk zijn, (met goedkeuring van den Kantonrechter).

Blijven intusschen de partijen verdeeld, zoo is nog thans de loting verplicht voorgeschreven. Zien wij op de voorbeelden aangegeven door de Leidsche notarissen.

Een molen of een apotheek is reeds jaren in exploitatie bij een van de kinderen, terwijl de andere kinderen elders een werkkring hebben gezocht. De wet eischt nu ter bevordering van de gelijkheid — bij verschil van gevoelen — de verloting van de apotheek of van den molen. Het doel wordt niet bereikt. Gelijke behandeling van in ongelijke omstandigheden verkeerende personen bevordert niet degelijkheid. Bovendien mag het trachten naar gelijkheid in alles niet het hoogste rechtsbeginsel zijn.

De man die jarenlang in apotheek of molen zijn levenstaak heeft gevonden, die met het bedrijf één is geworden, is tegenover den molen of de apotheek een geheel ander persoon dan zijn broeder, die ergens ambtenaar is.

Verjaagt men door de loting den molenaar of apotheker uit zijn zaak, zoo kan hij geheel te gronde gericht worden. Al mocht hij elders een gelijksoortige zaak kunnen overnemen, dan nog heeft hij dikwijls niets bereikt; zijne plaatselijke bekendheid, zijne persoonlijke relaties toch brachten allicht de oude zaak tot waarde.

Het is verkeerd dat de wet aan ieder het recht geeft loting te eischen. De recditer moet bevoegd zijn naar billijkheid de kavelingen toe te deelen.

Heeft de verplichte loting vroeger bestaan?

Ja, volgens 1. 5 Dig. X 2 familiae ercisc. Intusschen is aan deze bepaling bij de Romeinen waarschijnlijk zeer zelden uitvoering gegeven.

8

Iii andere pandectenplaatsen (1. 43) wordt gesproken van een arbiter en Noodt reconstrueerde de plaats van Ulpianus ad edictum praetorium (1.55) aldus: „Farailiae erciscundae si agetur inter lieredes arbitrum dabo, ut eius arbitratu res hereditariae singulis adjudicentur”.

De arbiter mocht toededen naar billijkheid. En de arbiter trad in deze procedure geheel op den voorgrond, omdat ieder erfgenaam een arbiter kon eischen. Mogelijk heeft toch de 1. 5 bovenvermeld in vroeger eeuwen veel invloed uitgeoefend, vooral omdat men zeer in het onzekere schijnt te hebben verkeerd over de redactie van de 1. 55, waarvoor de bo vert vermelde redactie (zooals Glück, Pandecten XI, aangeeft) eerst werd voorgesteld door Noodt, en waarvan men thans weder een eenigszins andere lezing aanneemt, waarbij de bevoegdheid tot toedeeling naar recht en billijkheid evenzeer tot haar recht komt.

Hugo de Groot I 9 S 7, Huber III 31 § 21 en ScHASSERT XXXIX geven geen van allen aan den rechter dezelfde bevoegdheid als de 1. 55 Dig. aan den arbiter.

Evenmin het oude Fransche recht (Domat lois civiles IV 10). Dit was eenigermate onzeker. Baudry zegt ten aanzien van dit oude recht: „En général les auteurs préféraient le tirage au sort. Cependant le juge pouvait régler l’attribution des lots comme il l’entendrait (successions III bl. 111)”.

Men drong in vroeger eeuwen in de praktijk wel eens aan op verloting of op verkooping.

Zoo in een procedure voor het Hof van Friesland van 1633.

Juliana van Decama met twee harer zusters bewoonden „een groot en trefliek huijs van hunne voorouders afkomende”.

Hun zwager te Haarlem (er waren toen ook reeds

uitwoueude grondeigenaren, thans roofvogels genaamd) kwam op voor een vierde part en wilde verloting. De zusters betoogden dat het huis als „een cieraet van hare gesla jhte in het geheel haer toegestanden behoorde te worden” en wilden aan den zwager zijn aandeel geven in geld of in land.

Het Hof gaf aan de zusters gelijk. De raadsheer Van DER Sande, de uitspraak vermeldende (bl. 536 gewijsde saecken van den Hove van Friesland) zegt ter motivee-ring o. a. : „Ende die over het scheijden ende deelen „gestelt is, siet altoos op hetgene Parthijen best en pro-„fijtelijk is.”

In het Groninger recht hetwelk niet in nauw verband stond met het Romeinsehe recht is men zeker niet onder den invloed geweest van de 1. 5 fam. ere. en gaf men den rechter grooter vrijheid.

Oldambster Landrecht IV 134. Men kon eischen dat de tegenpartij komt om scheiding te doen „ofte door tusschenkomst van goede luijden ofte door een lodt ofte door een insettinge (regeling) van te nemen ende te geven nagelegenheijt des goedes. Können zieh in die manieren die partijen niet vergelijeken mach’ sij dat recht scheijden”.

In de praktijk is „de gelegenheijt des goedes” tijdens de republiek allicht steeds beslissend geweest.

De Friesche rapporteur die door „tusschenspraak” partijen moest trachten te vereenigen wist meestal zijn inzicht bij hen door te drijven.

En wanneer soms een Haarlemsche zwager halstarrig bleef en een Decama wenschte te verdrijven uit haar stamslot — het sieraad van haar geslacht — dan was de invloed van den raadsheer bij het college groot genoeg om zulk een boos opzet te verijdelen.

10

Wanneer thans nog een Decama haar stamslot bewoonde, zoude de Haarlemsche zwager steeds tot verloting of verkoop kunnen dwingen.

De verplichte loting wordt voor zoover ik naging ■— door de tegenwoordige Fransche schrijvers niet verdedigd.

Ik wil slechts aanbalen Laurent I bl. 365.

Het Hof van cassatie laat volgens hem geen loting toe.

Echter: „Le partage d’attribution est si rationel que les juges de fait sont portés à l’autoriser malgré les dispositions impératives du Code. Cela prouve qu’il y a un vice dans la loi”.

In Frankrijk is in een speciale wet de verplichte loting prijsgegeven ten aanzien van les habitations à bon marché (loi 30 Nov. 1894).

Hier te lande zal de schadelijke invloed van de verkeerde wetsbepaling zich in toenemende mate doen gevoelen bij het zich steeds meer ontwikkelende kleinbedrijf in den landbouw. De groothandel redt zich door vooraf gemaakte regelingen en kent zelfs majoraten.

Kan men nu als volgeling van Prof. Hamaker en anderen die den rechter grooter vrijheid geven, de bepaling als ongeschreven beschouwen?

Met allen eerbied voor de belangrijke beschouwingen van Prof. Hamaker (Rechtsgeleerd Magazijn XXVII1) ben ik niet overtuigd dat de rechter een wetsbepaling als strijdende met het in de maatschappij levende recht mag ter zijde stellen. Intusschen de geleerde schrijver zal in dit bijzondere geval misschien ook zelf don rechter daartoe onbevoegd rekenen. De wetgever blijkt door zijn gebod niet ingenomen te zijn geweest met het recht, zooals het feitelijk hier te lande van ouds heeft gegolden, en in zulk een geval moet ook volgens Prof. Hamaker

11 de rechter zieh buigen voor de uitspraak van den wetgever (blz. 297).

Bovenstaand betoog beeft een zelfstandige beteekenis maar is hier toch ingevoegd in verband met de door mij wenschelijk geachte opdracht aan een rechter-com-missaris.

Voor de ook door- Laurent begeerde partage d’attribution is een rechter noodig, die met partijen in intieme gedachtenverwisseling treedt.

Laurent behoefde daarop niet te wijzen, omdat het Frausche recht hier den Rechter-Commissaris kent. Deze heeft niet — als vroeger bij ons te lande — de bijzondere opdracht om door tusschenspraak de partijen te vereenigen.

Die taak is echter zoozeer zijn natuurlijke roeping, dat hij blijkens de Frausche schrijvers ook zonder bepaalde opdracht zeer sterk in die richting werkzaam is.

Er moet bij elke wetgeving steeds gelet worden op het verband tusschen het voorschrift en den persoon of het college met de uitvoering belast. In het dagelijksch leven is ieder wel zoo verstandig zich de vraag te stellen of de uitvoering van een bepaalde taak in goede handen is. Bij regelingen van staatswege wordt dit wel eens niet genoeg in het oog gehouden.

De Utrechtsche wetgever van 1550 gaf in dit opzicht blijk van zeer juisten blik en bracht ook dit punt tot die welke niet „bequamelijk connen worden ghetermineert sonder rapporteur”.

Om de wenschelijkheid van den rapporteur te betoogen was het noodig een „materie” op den voorgrond te stellen, waarbij hij volstrekt niet kon worden gemist.

Op een andere plaats in dit tijdschrift zal ik in een

12

afzonderlijk opstel verwerken, mijne aanteekeningen nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i omtrent de jurisprudentie ten aanzien van boedelscheiding.

Men zal daaruit — naar ik vertrouw — zien, dat de tegenwoordige regeling in de praktijk groote bezwaren oplevert.

In één ding was ons Burgerlijk Wetboek een schrede vooruit tegenover den Code Civil. Door namelijk partijen — behoudens eenige bijzondere beschikkingen — ingeval van verdeeldheid altijd eerst naar het kantoor van den notaris te verwijzen.

Het is de rechtmatige trots vau menig notaris, dat op zijn kantoor dikwijls partijen tot elkaar worden gebracht bij strijd van belangen en bij twijfelachtige rechtskwesties.

Intusschen kan de notaris niet altijd met vrucht de vredestichter zijn. Soms mist hij daartoe de noodige persoonlijke eigenschappen. Soms wordt hij — bij de dikwijls scherpe concurrentie tusschen de notarissen onder- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;* ling — te veel beschouwd als behartigende de belangen van hen, die reeds lang als cliënten aan zijn kantoor waren.

Daarom dient — waar partijen verdeeld blijven — de zaak op eenvoudige en volledige wijze te worden gebracht voor den Rechter-Commissaris.

De bepaling van den omvang van het geschil kan niet, zooals thans geschiedt, aan den notaris worden overgelaten. Formeel is het ook thans niet aan den notaris overgelaten en kunnen partijen vorderen dat in het proces-verbaal van zwarigheden (art. 697 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) — dat grondslag zal zijn van de procedure — worde opgenomen, hetgeen zij verlangen. Partijen hebben echter dikwijls geen deskundigen bijstand en hun ontbreekt allo begrip omtrent den aard van de gewichtige akte, welke naar aanleiding van hunne verdeeldheid wordt op schrift gebracht.

18

Er kan dus wel een akte worden opgeinaakt tot inleiding van de zaak bij den Rechter-Commissaris., maar niet tot grondslag voor de procedure.

Partijen moeten bevoegd zijn alles in vollen oravang aan het oordeel van den Rechter-Commissaris te onderwerpen.

Temeer wanneer de R.-C. — als bij het oude Hof van Friesland — in de eerste plaats de persoon is om door ,,tusschenspraak” partijen te vereenigen.

Die tusschenspraak kan alleen dan volkomen doeltreffend plaats hebben, wanneer hij zich vrijelijk over het gansche terrein mag bewegen.

De taak van den rechter bij boedelscheiding is niet uitsluitend en dikwijls niet in de eerste plaats het beslissen van rechtsgeschillen. De regeling van belangen treedt dikwijls geheel op den voorgrond en moet nog meer op den voorgrond treden, wanneer men ooit mocht overgaan tot de boven besproken wijziging in het Burgerlijk Wetboek en tot wegneming van hetgeen men waarschijnlijk algemeen met Laurent zal noemen, „un vice dans la loi”.

Sommige lezers zullen waarschijnlijk de vraag stellen : Is het niet beter de besproken werkzaamheden op te dragen aan den Kantonrechter, op het voetspoor van het ontwerp van 1820 ?

Ik zou mij met die opdracht niet kunnen vereenigen. Voor een juist optreden in zake boedelscheiding is noodig een groote mate van tact en ervaring, een bekendheid niet alleen met de wet, maar vooral ook met maatschappelijke toestanden en plaatselijke gebruiken.

Dit alles is beter te vinden bij het lid van een college, dat — alvorens deze bijzondere opdracht te krijgen — in den regel eerst in het college een zekere leerschool heeft doorgemaakt.

14

Ten aanzien van de kennis van maatschappelijke toestanden en plaatselijke gebruiken kan bij den Rechter Commissaris uit een college een continuïteit bestaan, welke ontbreekt bij den Kantonrechter.

Bij een praktische regeling zal men bij het college hebben een Rechter-Commissaris voor boedelzaken en een plaatsvervanger uit het college om de werkzaamheden van den R.-C. in geval van afwezigheid of ziekte, over te nemen. De plaatsvervanger heeft tot taak, om zich reeds voorloopig met den aard van de ambtsbezigheid van den R.-C. bekend te maken. Zoo kan de ervaring van den voorganger ten goede komen aan den opvolger.

Bij de opvolgende kantonrechters is voor zulk een continuïteit geen plaats. De nieuwe titularis is niet in staat om in voorkomende gevallen met zijn voorganger in mondeling overleg te treden, nog veel minder om reeds vóór zijn ambtsaanvaarding den voorganger in zijne werkzaamheden gade te slaan.

Dan is voor het ambt van Rechter-Commissaris in boedelzaken een bijzondere takt en een bijzondere geschiktheid noodig, die niet het voorrecht is van allen, zelfs niet van alle bekwame en geschikte ambtenaren. Daarom is het wenschelijk dat de opdracht is een bijzondere en een herroepbare De personen, die boven anderen de gaven hebben, die hen voor deze functie geschikt maken, zullen dan in den regel daarmee worden belast.

Niet door de opdracht aan den Kantonrechter, maar wel door de opdracht aan een lid van de Rechtbank kan men komen tot een gezonde rechtsvorming op een bepaald terrein.

Bij den Kantonrechter ontbreekt niet alleen de continuïteit, de traditie, de gelegenheid tot gedachtenwisseling met ambtgenooten, hem ontbreekt nog iets anders, n.l. een ambtsgebied van voldoende uitgesVektheid. Hij krijgt

16

op dit bijzondere terrein te weinig zaken om voldoende gelegenheid te hebben zich op de hoogte te stellen.

Een goede usus fori is dus alleen te krijgen van den Rechter-Coramissaris, die uit en in de Rechtbank optreedt.

Vit de Rechtbank, voor zoover hij alleen de zaken kan ten einde brengen ; in de Rechtbank, voor zoover hij als lid van de kamer die over de zaak zal beslissen — gelijk in het oude Friesche Hof — rapport uitbrengt om tot de beslissing in de Rechtbank mede te werken. Ook dit laatste is van overwegend belang. Het zou zeer verkeerd zijn om de samenspreking met partijen en notarissen op te dragen aan een ambtenaar, die zijne daaruit geputte ervaring niet in mondeling overleg ter beschikking kan stellen van het college, hetwelk in de niet opgeloste geschillen uitspraak zal doen.

Bij de door mij voorgestane instelling kan zich in verband met de behoeften, zooals die uit de praktijk blijken, vormen een gezonde usus fori.

Een officieuse teboekstelling van zulk een usus — in andere landen niet geheel onbekend — kan van groote beteekenis zijn.

Welk een opdracht moet eventueel door de Wet aan den Rechter-Commissaris worden gegeven ?

Een zeer ruime opdracht en een zeer ruime bevoegdheid. Hem moge tot tekst gegeven worden de boven aangehaalde woorden van den Raadsheer Van der Sande : „Ende die over het scheijden ende deelen gestelt is, siett altoos op hetgeen Parthijen best en profijtelijk is”.

Het waken voor de rechten en belangen van partijen zij den Rechter-Commissaris aanbevolen.

De wijze, waarop hij aan die opdracht zal voldoen, zij hem overgelaten. Een gezonde praktijk kan daaromtrent goede gebruiken ontwikkelen.

16

Toen de regeling van de procedure in zake boedelscheiding in het Fransche tribunaat werd behandeld, was het de keizer Napoleon zelf die presideerde en onder anderen met daartoe opgeroepen notarissen de zaak besprak. Een samenwerking van — en rolverdeeling tusschen — Rechter-Oommissaris en notaris werd wen-schelijk geacht.

Zeker volkomen terecht. Minder juist zag men misschien, toen men meende de rolverdeeling te moeten omschrijven. Mijns inziens kon men volstaan door aan den Rechtercommissaris bevoegdheid te verleenen een notaris aan te stellen om bij en in verband met de comparitiën zekere werkzaamheden te verrichten.

Hoe minder men omschrijft, hoe beter. Daarbij sluit ik mij aan bij het gevoelen van een zoo hoog staand man als wijlen .Tbr. Mr. Feith, uitgesproken bij zijne installatie als Vice-President van den Hoogen Raad :

Elk overbodig woord in een wetboek, schept groote gevaren.

Ten voorbeeld wijs ik op artikel 774 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De procedure tot rekening en verantwoording strekt natuurlijkerwijze tot geheele liquidatie van de geldelijke verhouding van partijen. Nu zegt art. 774: „de rekening moet de werkelijke ontvangsten en uitgaven bevatten”. Het was overbodig dit te bepalen. Het overbodige bleek echter helaas niet onschuldig. Meermalen werd door een rechtscollege uitgemaakt, dat de procedure zich moest beperken tot het vaststellen van werkelijke ontvangsten en uitgaven, dat alle andere kwesties bij afzonderlijke procedure eerst later zouden moeten worden beslist.

Ik bepaal mij tot deze algeuieene beschouwingen over den Rechter-Commissaris. Hoe de zaak precies zou moeten worden geregeld, blijft buiten bespreking. Ten slotte wil

17

ik er alleen nog op wijzen dat liet niet slechts raadslieden van Keizer Karei V waren, die in 1550 met het oog op de toenmalige omstandigheden, begrepen dat de rapporteur niet kon worden gemist. Ook de latere wetten eischen den rapporteur, o. a. naast Frankrijk de veel nieuwere wetten van Duitschlaud, Italië en Oostenrijk.

Men zal misschien zeggen : „hier vraagt niemand om den rapporteur”. Men bedenke echter, dat in wetgeving en rechtspraak soms juist de ergste gebreken in berusting worden gedragen en niet leiden tot luid klinkende klachten.

In de volgende bladzijden wordt eerst een overzicht gegeven van eenige hoofdpunten van de jurisprudentie over boedelscheiding. Uit het voorafgaande valt te begrijpen dat daarmee geen terrein wordt betreden, waarvan een opwekkende geest ons tegemoet treedt.

Na de jurisprudentie trek ik uit het behandelde eenige korte conclusies, om ten slotte meer uitvoerig in verband met het voorafgaande mijn gevoelen te ontwikkelen over recht en rechter.

Themis, LXXr, Te dl. (1910) Ie st.

JiirispriKleulle.

I. Gebondenheid van partijen aan de verklaringen opgenomen in de akte van boedelbeschrijving en in het proces-verbaal van zwarigheden.

Bij de Rechtbank en het Hof te Den Bosch W. 8350, werd een proendure gevoerd over de volgende kwestie : Bij de inventarisatie was door de aanwijzers opgegeven als beroepsschulden van den erflater een bedrag van f 997.87, een bedrag, dat door de aanwijzers voor den boedel zou zijn betaald.

Tegen de juistheid van die schuld was bij de boedelbeschrijving niet opgekomen. Echter wel bij de verdere werkzaamheden tot scheiding, toen twee der deelgenooten in een proces-verbaal van zwarigheden deden stellen, „dat dit bedrag door de aanwijzers niet terecht zoude „betaald zijn”.

De Rechtbank overwoog „dat geen wetsbepaling aan partijen bij een boedelbeschrijving de verplichting oplegt om de schuldvorderingen, die ingevolge opgave van deelgerechtigden in de boedelbeschrijving ten laste van den boedel worden opgenomen te erkennen of te ontkennen en dat ook het karakter der boedelbeschrijving die verplichting niet meebrengt, zoodat het niet inbrengen van bezwaren tegen voorbedoelde opgaaf en het zonder voorbehoud onderteekenen der boedelbeschrijving niet tengevolge kunnen hebben, dat daardoor de schulden geacht moeten worden te zijn erkend en het recht om

19 bij de latere comparitie voor den boedel-notaris deze alsnog te ontkennen, te zijn verwerkt”.

Het Hof nam daarentegen aan, „dat de deelgerechtigden door geen gebruik te maken van de bevoegdheid van artikel 682, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar de akte zonder eenig voorbehoud te onderteekenen hunne goedkeuring aan voorbedoeld bedrag ten laste des boedels hebben gehecht”.

Ik schaar mij aan de zijde van het Hof.

De wet kent een inventaris en een proces-verbaal van zwarigheden, waarbij partijen verklaringen moeten doen ten aanzien van feiten, welke ten grondslag liggen aan hunne rechten en verplichtingen. Nu zegt de wet niet uitdrukkelijk, dat deze verklaringen voor partijen een bindende kracht hebben en nog veel minder zegt de wet — dit geef ik de Rechtbank toe — dat partijen verplicht zijn om te erkennen of te ontkennen de opgaven van de deelgerechtigden.

Intusscheu geloof ik dat de wetgever goed deed daarover te zwijgen. Door te spreken had misschien een vonnis, als het aangehaalde, kunnen worden voorkomen. Het uitvoerig in bijzonderheden afdalen schept echter telkens nieuwe moeilijkheden. De wetgever moet rekenen op een rechter, die zich nauwkeurig indenkt in den aard van de bij de wet omschreven rechtshandeling, die zich in den aard dier handelingen een richtsnoer zoekt en die niet voor ieder bijzonder geval behoefte heeft aan een woordelijk antwoord in de wet.

Bij het inventariseeren en het opmaken van een procesverbaal van zwarigheden verschijnen partijen tot het afleggen van hen bindende verklaringen.

Waren zij niet door die verklaringen gebonden, dan zoude de verschijning voor den notaris en het op schrift

20 brengen van de verklaringen vrij wel nutteloos zijn.

Partijen verschijnen ook om aan te hooren, wat anderen zeggen en moeten geacht worden geen bezwaar te hebben tegen het door anderen gestelde, wanneer zij die bezwaren niet kenbaar hebben gemaakt. Zij kunnen zich bij de inventarisatie — zooals het Hof te Den Bosch aangaf — in kort geding tot den President van de Rechtbank wenden. Zij kunnen echter ook een eenvoudiger weg bewandelen en slechts in den inventaris doen opnemen : dat zij de bewering of de vordering van A of B betwisten, niet erkennen of iets dergelijks.

Wat geldt ten aanzien van de houding van partijen bij de inventarisatie, geldt ook van hunne houding bij het proces-verbaal van zwarigheden. Aan de door hen gestelde of door anderen gestelde en door hen niet tegengesproken feiten zijn zij gebonden. Ten nadeele van de tegenpartij kunnen zij buiten het geval van bewijsbare dwaling niet op de verklaringen terugkomen.

II. De procedure luiar aanleiding van het proces-verbaal van zwarigheden is beperkt tot de bij dit procesverbaal geconstateerde geschilpunten.

Hierover is eigenlijk geen verschil van gevoelen ; de jurisprudentie is ten aanzien van dit punt een gevestigde. Alleen wordt herhaaldelijk met goedvinding van beide partijen buiten de geconstateerde geschilpunten een beslissing gevraagd met bij de verschillende colleges verschillend resultaat. Sommigen wilden daarop ingaan, andere niet.

HI. IPeZ^e zijn de grenzen van het in het proces-verbaal geconstateerde verschil ? '

Hierover komen vele en tijdroovende procedures voor.

Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage had te oordeelen over het volgende: (Rechtsgeleerd Bijblad 1882 A.blz. 3

21 en volg.). Een der deelgenooten in een boedel bad een hofstede gekocht van zijn thans overleden vader. Door de medegerechtigden tot den boedel werd beweerd dat de acte, waarbij de hofstede was overgedragen, viel onder de bepaling van artikel 969 Burgerlijk Wetboek, zoodat de verkoop moest worden aangemerkt als een schenking. Toen partijen het over dit punt niet konden eens worden, werd door den notaris een proces-verbaal van zwarigheden opgemaakt. De zaak kwam voor de Rechtbank en vervolgens voor het Hof. Bij dit college werd de acte van verkoop aangevochten met een nieuw middel. De nietigheid van de acte werd staande gehouden, omdat de acte slechts in schijn zoude bevatten een verkoop, maar in werkelijkheid een beschikking na doode, zooals die alleen bij testament kan geschieden.

De kooper van de hofstede stelde dat men in deze betwis ting niet ontvankelijk was, omdat die zich bewoog buiten de grenzen van het bij proces-verbaal geconstateerde geschilpunt.

Het Hof verklaarde de betwisting toelaatbaar, daarbij overwegende, „dat partijen en de rechter wel gebonden zijn aan het geconstateerde punt van verschil, maar niet aan de beweringen, die naar aanleiding van het punt van verschil bij den notaris zijn in het midden gebracht”.

Het geschil liep hier volgens het Hof over de vraag „of de onroerende goederen of de waarde op den dag van het overlijden des erflaters in de te verdoelen massa moeten worden gebracht”.

Dit arrest werd bevestigd door den Hoogen Raad (19 Januari 1883 R. B. 1883 A 56).

De Hooge Raad was mede van oordeel, dat men — mits zieh bepalende tot het geschil — andere rechtsgronden en rechtsmiddelen mag doen gelden dan die voor den notaris zijn aangevoerd.

22

Voor het Gerechtshof te Leeuwarden deed zich de vraag omtrent den omvang van het verschil voor in weer anderen vorm. (Arrest 24 Nov. 1897, W. 7077).

Een zoon had van zijn vader een boerenplaats gekocht en beweerde na den dood van zijn vader dat hij de koopsom had betaald, terwijl de deelgenooten in den boedel staande hielden, dat hij op de koopsom nog f8000.— schuldig was. De zoon zeide dit bedrag van de koopsom niet dadelijk betaald te hebben, maar vier jaar later met geleend geld van X.

Deze beweringen werden in een proces-verbaal van zwarigheden vastgelegd. Bij opvolgende procedure kwam de zoon met een andere lezing : hij zou dadelijk de ge-heele koopsom betaald hebben, maar f 8000 als leen-schuld aan zijn vader zijn schuldig gebleven. Dit bedrag zoude zijn vader hem later hebben kwijtgescholden. De mede-erfgenamen hielden in het proces staande dat de zoon gebonden was door hetgeen hij voor den notaris had verklaard, zoodat op zijn nieuw verweer geen acht mocht worden geslagen. Het Hof besliste, dat artikel 697 B. R. voorschrijft, „dat het proces-verbaal van zwarigheden moet bevatten de beweringen van partijen maar niet, dat tevens de gronden voor die beweringen moeten worden medegedeeld”.

Het Hof beschouwde dus als de bewering die voor den notaris was gevoerd, niet: „ik heb de f8000 betaald”, maar: „ik ben geen f8000 schuldig”. Grond voorde bewering werd dan eerst : „want ik heb betaald”, en later : „want er heeft novatie plaats gehad gevolgd door kwijtschelding”.

De Procureur-Generaal had blijkbaar het oog op de besproken Haagsche zaak en meende zeker zich aan te moeten sluiten bij de in die zaak gewezen arresten.

Het is intussçhen te betwijfelen of men in dit geval

23

wel juist heeft geoordeeld of men terecht heeft gemeend te doen te hebben met een kwestie van den omvang van het geconstateerde geschil.

Voor den notaris werd gezegd : „ik heb vier jaar na de overdracht het geld betaald”. Voor de Rechtbank : „ik heb toen niet betaald, maar dadelijk bij de overdracht. Bij wijze van novatie heb ik voor f 8000 tegenover mijn vader een nieuwe schuld aangegaan. Deze nieuwe schuld is mij later kwijtgescholden”. Op deze nieuwe feiten werd onder anderen deze betwisting van de vordering der eischers gebouwd ; „Gij verlangt, dat de Rechter zal beslissen dat ik f 8000 koopsom schuldig ben. In deze vordering zijt gij niet ontvankelijk, want de koopsom is dadelijk betaald. Er is toen wel een leenschuld aangegaan van f 8000, doch te dier zake stelt gij geen vordering in”.

De Procureur-Generaal zeide : „Wanneer men heeft gesteld „ik heb toen betaald”, mag men daarna zeggen „ik heb toen niet betaald”.

Volkomen juist, want dan komt men op zijne verklaring terug ten voordeele van de wederpartij.

Onjuist echter in dit geval, omdat het „ik heb niet betaald”, niet op zichzelf stond, maar door den Procureur-Generaal wordt geaccepteerd tegelijk en in verband met de bijvoeging: „ik heb vroeger betaald en er heeft novatie plaats gehad”.

Met deze nieuwe voorstelling mocht men mijns inziens niet meer aankomen.

Door een debat toe te laten over feiten, die geheel in strijd zijn met de opgaven bij het proces-verbaal van zwarigheden benadeelt men belangen en rechten der wederpartij.

Op de opgaven voor den notaris is de wederpartij ingegaan. Hij heeft zich de vraag gesteld of op den

24 grondslag van die opgaven een schikking mogelijk is. Bij ontkennende beantwoording heeft hij een eisch bij de Rechtbank aanhangig gemaakt, een eisch, die hij alleen kan gronden op de beweringen van zijne wederpartij bij den notaris. Het kan dus de wederpartij niet vrijstaan voor den rechter alles in te trekken en met andere voorstellingen te komen, ten einde daardoor den eischer zijn eisch te doen ontzeggen.

Procureur-Generaal en Hof namen aan, dat de novatie niet was bewezen, maar dit doet niet af tot het door mij gewraakte principieele punt.

Ook het beroep op kwijtschelding, was mijns inziens ontoelaatbaar.

In het Haagsche geval was men voor den rechter gekomen met een nieuwe bewering, die volkomen bestaanbaar was naast hetgeen voor den notaris was aangevoerd. Te Leeuwarden bestond tusschen een en ander ouverzoenlijke strijd.

De strekking van dit opstel brengt mede, dat ik mij niet begeef in een verdere bespreking van de al of niet juistheid dezer arresten. Zij zijn alleen aangehaald om te doen zien tot welke complicaties de voorgeschreven bijzondere wijze van procedeeren voert. De jurisprudentie schikt zich in den regel naar de eischen van de praktijk, welke vorderen dat in de gevallen van art. 61)7, Wetboek van B. Rv. het begrip „bewering” in ruimen zin wordt genomen.

Is slechts één proces-verbaal van zivarigheden toelaatbaar of laat de wet meerdere verbalen toe f

Algemeen wordt aangenomen dat meerdere processenverbaal van zwarigheden toelaatbaar zijn. Is ééne moeie-

25

lijkheid door een procedure opgelost, zoo kan zich bij de voortzetting der werkzaamheden tot scheiding een nieuw bezwaar voordoen, waarvoor weder een rechterlijke tusschenkorast noodig is. Wanneer dan niet ten tweeden male een proces verbaal van zwarigheden mocht worden opgemaakt, dan zoude de door de wet voorgeschreven proces-orde niet kunnen worden gevolgd. De jurisprudentie laat dus meerdere processen-verbaal van zwarigheden toe, doch soms onder de voorwaarde, dat het geschilpunt hetwelk in het tweede of volgende proces-verbaal wordt opgenomen, niet reeds tusschen partijen was aan het licht getreden op het oogenblik toen het vorige procesverbaal werd opgemaakt.

Bij het Hof te Leeuwarden werd de beslissing gevorderd over deze kwestie : bij inventarisatie waren partijen over twee .punten verdeeld, onder anderen hierover, dat de eene partij d beweert, dat onroerend goed ten zijnen voordeele met vruchtgebruik is belast, terwijl de wederpartij B staande houdt, dat het goed niet in blooten maar in vollen eigendom tot de nalatenschap behoort. Behalve hierover, verschilden partijen ook nog over een ander punt en van dit andere geschilpunt werd op den dag van inventarisatie een proces-verbaal van zwarigheden opgemaakt. Terwijl men het nu zonder proces eens wordt over het laatste geschilpunt, blijft men verdeeld over het eerste. B roept voor den notaris op tot voortzetting der werkzaamheden, en op zijne vordering wordt een tweede proces-verbaal opgemaakt ten aanzien van bovenvermeld geschilpunt. B vordert voor Rechtbank en Hof een beslissing omtrent dit geschil, maar wordt door Rechtbank en Hof niet ontvankelijk verklaard door het Hof op den volgenden grond :

„0., dat ambtsplicht den notaris verbindt, om in zijne „akte de -handelingen op te nemen, waarvan de wet

26

„gebiedt of belanghebbenden verlangen, dat zij bij „authentiek geschrift zullen blijken ; dat appellant, zelf „verschijnende partij hij de akte, als belanghebbende „daarom kon verlangen, dat de notaris, zooals art. 697 „B. R. gebiedt, niet eene enkele zwarigheid, maar de „verschillende zwarigheden, welke reeds toen in den loop „der werkzaamheden waren ontstaan, in zijn proces-„verbaal zoude opnemen ; dat appellant deze bevoegd-„heid niet alleen niet heeft benut, maar zelfs heeft berust „in het proces-verbaal, zooals dit was opgemaakt, door, „zonder dat daaraan verder gevolg was gegeven, zijne „mede-deelgenooten op te roepen tot voortzetting van de „werkzaamheden; en dat daarmede voor hem het middel „om van den Rechter eene beslissing over het geschil „betreffende de nalatenschap van R. te verkrijgen, aan-„genomen, dat hij zich door zijne reserve bij l^pt ont-„staan van dat geschil voorbehield, dat in een proces- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;’ „verbaal te doen vastleggen, is afgesloten.”

Met deze beslissing kan ik mij niet vereenigen.

In de boedelbeschrijving was uitdrukkelijk geconstateerd de bewering van vl en de tegenspraak van die bewering door B. Nu zegt het Ilof dat B door niet in het eerste verbaal het geschilpunt te doen opnemen zich het middel heeft ontnomen om van den rechter eene beslissing omtrent het geschil te krijgen.

Terwjjl dus een het gehoele procesrecht beheerschend beginsel eischt, dat omtrent alle rechtsgeschillen de beslissing van den rechter kan worden ingeroepen, zoude hier een uitzondering bestaan en zoude de mogelijkheid van beslissing zijn uitgesloten. Zoo is de consequents van motiveering en beslissing van het Hof. Het Hof sloot zich aan bij de conclusie van den Procureur-Generaal, die B beschouwde als de man, die zwarigheden opwierp

27

en die dus een aanval deed op iets, dat vaststond, tenzij liet door liera werd omgeworpen,

Intusschen zoo is de positie niet in een geval als hier wordt besproken. Twee partijen staan gelijk gerechtigd met hunne stellingen tegenover elkaar. Voor zoover men een verzuim pleegde door niet in het eerste verbaal het geschilpunt te doen opnemen, was dit een verzuim niet van B, maar van A en van B. Beiden hadden er belang bij om een rechterlijke beslissing uit te lokken ten aanzien van het geschil.

Ook gaf B door de wederpartij op te roepen weder voor den notaris te verschijnen tot voortzetting der werkzaamheden daarmee niet te kennen dat hij zich bij A had aangesloten. Deze oproeping was de eeuig mogelijke wijze om in de zaken voortgang te brengen.

Voorbeeld van een lange procedure. (1)

Den 6®quot; Februari 1858 overleed eene vrouw, nalatende als erfgenaam bij testament kinderen uit een eerste huwelijk, een zoon uit haar tweede huwelijk en haar tweeden echtgenoot.

Den 3®” Maart 1858 werd inventaris opgemaakt.

Partijen konden het niet eens worden, zoodat de Rechtbank te Utrecht op vordering van een of meer van partijen 29 .Juni 1859 scheiding en deeling gelastte.

Partijen verschenen bij den notaris, deze ontwierp een concept-boedelscheiding waarmee al de partijen zich niet konden vereenigen.

Daarop werd door den notaris 30 .Juli 1861 een procesverbaal van zwarigheden opgemaakt.

De kinderen uit het eerste huwelijk dagvaardden 22 Mei 1862 den stiefvader en halfbroeder voor de Rechtbank te Utrecht en ontwikkelden daarbij hunne bezwaren tegen

(1) Rechtsg. Bijblad 1870 bl. 72.

28

de concept-scheiding. Het eene bezwaar gold de rekening en verantwoording van den stiefvader, die in liet bezit van den boedel was geweest. De concept-scheiding had diens opgegeven cijfers als vaststaande aangenomen. De Rechtbank beval op de daartegen gemaakte grieven weder verschijning voor den notaris en het doen van rekening en verantwoording door den stiefvader ten einde partijen in de gelegenheid te stellen daarover te debatteeren en bescheiden over te leggen.

Een ander bezwaar gold de aan den zoon uit het tweede huwelijk gelegateerde onroerende goederen. De erflaatster had bepaald dat hij die tegen inbreng van f 24.000.— zoude krijgen. Men had die goederen doen schatten. De schatters stelden de waarde op f 60140.—. De notaris in zijn ontwerp-scheiding deelde ze aan den legataris toe tegen dien prijs ter voorkoming van aantasting van de kinderen uit het eerste huwelijk in hunne legitieme portie.

Eischers brachten tegen deze regeling bezwaar in en vorderden verkoop der onroerende goederen. Deze eisch werd door de Rechtbank ontzegd, omdat eischers niet werden benadeeld.

Eischers kwamen in appèl. Het Hof van Utrecht vernietigde bij arrest van 6 Februari 1865 het vonnis der Rechtbank wat dit tweede punt betreft.

Het nam aan dat de teruggave van de onroerende goederen volgens artikel 972 B. W. in natura moest plaats hebben en dat de verkoop van het geheel niet kon gelast worden, alvorens was uitgemaakt of verdeeling van het goed en toedeeliug van een deel aan de legatarissen mogelijk zoude zijn.

Partijen werden teruggewezen naar den notaris om met inachtneming van ’s Hofs beslissing de boedelscheiding tot stand te brengen.

29

Het Hof overwoog daarbij ;

„dat de geschillen die daarover later mochten ontstaan, „zoo die niet in der minne tusschen de deelgenooten en „den legataris bij de voortzetting der werkzaamheden „tot scheiding voor den Notaris kunnen beslist worden, „opnieuw aan de kennisneming van den Rechter zullen „moeten onderworpen worden”.

Bij de comparitie voor den notaris op 6 April 1865 rees opnieuw een geschil of de onroerende goederen vatbaar waren voor verdeeling. De notaris maakte opnieuw een proces-verbaal van zwarigheden op.

De zaak kwam weer voor de Rechtbank, die bij vonnis van 30 Januari 1867 deskundigen benoemde om over deelbaarheid en waarde der goederen rapport uitte brengen.

Nadat dit rapport was uitgebracht, verklaarde de Rechtbank dat de legitimarissen konden volstaan met de afgifte van bepaald aangegeven gronden tot een waarde van f 19.800.— en gelastten den verkoop van het overige vast goed.

De Rechtbank overwoog onder anderen, dat geen wetsartikel den rechter bepaald voorschrijft in gevallen als het onderhavige een aanwijzing van toedeeling van vast goed te doen, doch dat uit artikel 697 B. Rv. volgt, dat alle geschillen in den loop der werkzaamheden van een boedelscheiding ontstaan, ter beslissing van de Arrondissements-Rechtbank zijn opgedragen”.

Het hooger beroep tegen dit vonnis werd bij arrest van het Hof van Utrecht van 8 Februari 1869 verworpen.

Onze wet beoogt bij hare bepalingen een snelle en gemakkelijke afwikkeling van de boedelzaken. Een doel hetwelk niet is bereikt. Ik zou een onbescheiden gebruik hebben gemaakt van de gastvrijheid van dit tijdschrift, wanneer ik al do jurisprudentie, waaruit dit blijkt, had willen bespreken.

30

Uit het bovenvermelde ziet men, dat bij de bestaande procedure in de eerste plaats twist komt over de vraag welke waarde en beteekenis moet worden gehecht aan de verklaringen, afgelegd bij boedelbeschrijving en procesverbaal van zwarigheden.

Dan over de vraag wat door het proces-verbaal van zwarigheden aan de kennisneming van den rechter is onderworpen.

Verder ziet men dat de rechter soms door een reeks van beslissingen over afzonderlijke punten tot de afwikkeling moet medewerken, met het gevolg, dat de zaak over een tijdvak van lange jaren onafgedaan kan blijven.

Overigens een rijkdom van verwarringen en complicaties, waaruit de rechter gewoonlijk — niet altijd — den juisten weg weet te vinden, maar nooit zonder verlies van kostbaren tijd en zonder vele proceskosten.

„Recommandeereude partijen wel serieuselijk ten einde sortabele voorstellen te doen”.

Zoo waren de woorden van den Groningschen rechter in 1760 en de geest, waaruit die woorden spraken be-heerschte blijkbaar onze ISde eeuwsche voorvaderen, wanneer een procedure tot boedelscheiding door den rechter werd behandeld.

Ik zie in voormelde woorden op bescheiden wijze te voorschijn treden de erkenning van een rechtsbeginsel, hetwelk tot verdere ontwikkeling bestemd zou zijn geweest, wanneer niet de wetgeving van het Fransche Keizerrijk en van 1838 verwoestend was tusschen beiden gekomen.

De boedelgemeeuschap welke tot liquidatie bestemd is, legt aan al de partijen verplichtingen op in analogie van die, omschreven in art. 1375 B. W. Partijen moeten allen naar den aard der verhouding medewerken tot hetgeen door de billijkheid, het gebruik ende wet wordt

31

gevorderd. Deze verplichting omvat in de eerste plaats het doen van de noodige mededeelingen en opgaven en het doen van een en ander op den juisten tijd. In de tweede plaats het komen met „sortabele voorstellen” omtrent de verdeeling.

Deze verplichtingen zijn thans in de wet niet of niet voldoende erkend en gesanctioneerd.

Ook is bij de regeling van het proces uitgegaan van een verkeerde voorstelling, alsof zich bij de werkzaamheden voor den notaris slechts bezwaren zouden voordoen, waarvan de afzonderlijke beslissing door den rechter tot een spoedig einde zou kunnen voeren.

De boedelscheiding is een werkzaamheid, waarbij een innige samenhang bestaat tusschen de onderdeden. Het is een werkzaamheid, waarbij geen willekeurige stilstand kan worden geduld en waarbij telkens een dwingende macht in plaats van onwilligen moet kunnen optreden. Het is een belangenregeliug - welke geschieden moet naar de eischen van billijkheid en goede trouw—, een regeling, waarbij rechtskwesties voorkomen, maar waarbij deze meestal slechts een ondergeschikte plaats bekleeden.

In de aangehaalde procedures komen de gebreken van de bestaande wetsvoorschriften duidelijk aan het licht.

Twistzieke partijen worden door die bepalingen aan-gewakkerd tot den strijd.

Men komt voor den notaris met leugens, die de wederpartij tot den aanval prikkelen. Wanneer deze aanvalt en b.v. eischt betaling van den koopprijs, omdat zij» weet dat die betaling niet heeft plaats gehad, dan zegt men voor den rechter eenvoudig : „ik heb me vergist, ik heb nooit betaald, maar ik ben toch niet schuldig om een reden, die ik bij den notaris heb verzwegen”. Zoo gaat het op allerlei wijze.

32

Ook tracht men de tegenpartij aanvaller te maken om hem als eischer in de moeilijke positie te brengen en eventueel met proceskosten te bezwaren.

Men meene niet, dat de kwade praktijken altijd zonder succes blijven. Wel weet in den regel de rechter een goeden uitweg te vinden, maar niet altijd.

En toch is een procedure ontstaan tengevolge van verkeerde wetsbepalingen altijd een nadeel. Niet alleen om de schade ten aanzien van de materiëele belangen, maar meer nog om den demoraliseerenden invloed van den strijd.

Bij een indringen in de werkelijke toedracht van zaken, doet de behoefte aan hervorming zich duidelijk voelen. Wanneer men bij den notaris niet klaar komt, is beslist noodig een rechter, die niet — als thans — enkele punten beslist, maar een rechter die zijn bijstand verleent bij het werk van de scheiding, een rechter die tevens partijen voortdurend wijst op hunne verplichtingen en hen sommeert om voor den dag te komen met feitelijke mededeelingen en sortabele voorstellen.

Zulk een rechter was vóór 1811 aan het werk, zulk een rechter moge na 100-jarige pauze spoedig weder zijn taak hervatten.

Veel macht kan de rechter ontleenen aan zijne bevoegdheid ten aanzien van de verdeeling der kosten. Deze moeten gebracht worden voor een groot deel ten koste van de partij, die door stilzitten, zwijgen of liegen vertraging en moeilijkheid heeft in de hand gewerkt.

* De verplichting tot actieve samenwerking van allen moet als duidelijke rechtsplicht op den voorgrond staan.

Daaruit kunnen zich in de praktijk vaste regelen ontwikkelen, waarnaar de rechter handelt en waarnaar de partijen zich hebben te gedragen.

Rechtsingang en versteh in de niiddeleenwsch-stcdelijke procedure In verband met het recht der Republiek

DOOR Mr. J. VAN Kuyk.

( Ve^'volg).

§ 10. Op den dag in de dagvaarding bepaald, moeten partijen verschijnen. Afgezien van minderjarigen, vrouwen en andere personen, die geen persona standi in iudicio hebben, en dus door een voogd of momber moeten worden vertegenwoordigd, laat het Germaansche recht geen vertegenwoordiging in rechte toe. Naar Germaansche opvatting is de partij niet alleen bevoegd, maar zij is verplicht persoonlijk voor den rechter te verschijnen en zelf den rechtsstrijd te voeren. Slechts langzaam en geleidelijk wordt de bevoegdheid om door een. vertegenwoordiger te procedeeren erkend, eerst voor de gevallen, dat een partij door wettige redenen verhinderd wordt persoonlijk te verschijnen, later ook voor andere gevallen. Wel mag het woord gevoerd worden door een voorspraak of taalman, maar deze treedt, zooals de naam reeds aanduidt, niet op voor en namens partij, maar naast haar. De verplichting om in dingtaal te spreken, de groote betee-kenis aan het eenmaal gesproken woord gehecht en de gevaren aan het kiezen van verkeerde woorden verbonden, brachten mede, dat in den regel partijen zich van een taalman bedienden. Langzamerhand begint de behoefte aan het toelaten van processueele vertegenwoordiging

Themis, LXXIe dl. (1910) le st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3

34

zich meer en meer te doen gevoelen. De strijd, die gevoerd is om het zoover te brengen, en de middelen om langs een omweg in de gevoelde behoefte te voorzien, vormen een der merkwaardigste punten uit de geschiedenis van het procesrecht. Niet minder interessant is het zich af te vragen, welke invloeden werkzaam zijn geweest, om de behoefte aan vertegenwoordiging te doen gevoelen. En dat deze behoefte, hoewel gevoeld en steeds sterker gevoeld, slechts na langen strijd werd bevredigd, is niet alleen hieruit te verklaren, dat zij de liefde voor het van ouds bekende moest overwinnen, maar in de eerste plaats hieruit, dat zij in botsing kwam met alle hoofd-béginselen, waarop het Germaansche procesrecht berustte. Vooreerst reeds met dit hoofdbeginsel, dat een proces niet gevoerd wordt om een recht van den eischer vast te stellen en feitelijk te verwezenlijken, maar om een onrecht van gedaagde boven twijfel te verheffen. Den gedaagde wordt een onrecht verweten, hierdoor wordt zijne persoonlijkheid aangetast, en hij rekent het zich een plicht zich hiervan te reinigen, zijn persoonlijkheid te verdedigen, en dit natuurlijk zelf in persoon. Dit wordt anders, wanneer bij den afloop van het proces niet langer in de eerste plaats de persoon betrokken is, maar diens beurs. — In de tweede plaats met het streng doorgevoerde beginsel van onmiddellijkheid. Wij wezen reeds vroeger op het nauwe verband tusschen het mondelinge der procedure en dit beginsel; niet minder nauw is de band tusschen onmiddellijkheid en persoonlijke verschijning van partijen; pas daardoor ontstaat de echte onmiddellijkheid. Ik wijs ook op de bewijsmiddelen. Eed en godsoordeelen, hoogst persoonlijke bewijsmiddelen, die slechts in de tweede helft der middeleeuwen allengs meer en meer door objectief bewijs, getuigenverklaringen, hetzij dan mondeling of schriftelijk, worden verdrongen.

35

De plicht om persoonlijk te verschijnen hangt samen met twee instituten, waarover wij thans nader moeten gaan spreken, de herhaalde dagvaarding van den niet verschenen gedaagde en het leerstuk van den echten nood. Zij beide zijn het noodzakelijk gevolg van het uitsluiten van processueele vertegenwoordiging; zij vinden daarin hunnen grond en zijn dan ook na de toelating der vertegenwoordiging, als zonder basis, niet langer in staat zich staande te houden en zijn verdwenen.

Uitgesloten is de processueele vertegenwoordiging naar het recht van de eerste helft der middeleeuwen, onder groote beperkingen en langzamerhand meer en meer wordt zij toegelaten in de 14® en 15® eeuw. Volledige erkenning krijgt zij pas na het einde der middeleeuwen met de opneming van kanoniek en Romeinsch recht, wanneer het geheele procesrecht zijn Germaansch karakter gaat prijsgeven, de hoofdbeginseleu, waarop dit laatste was opgebouwd, en die zich tegen de toelating hadden verzet, voor andere hebben plaats gemaakt. — Zooveel is zeker, dat onze middeleeuwsche dingtalen overal van persoonlijke verschijning van partijen uitgaan.

Door deze opmerkingen meende ik hetgeen ons in deze paragraaf te bespreken staat, te moeten doen voorafgaan. Uitvoeriger berichten over den tijd, wââriu het nieuwe beginsel begint baan te breken en met overwinning eindigt, vindt men in de hieronder opgegeven geschriften (1).

(1) Brunner, Zulässigkeit der Anwaltschaft (Forschungen, 389—443); Brunner, Gesch. des Inhaherpapiers (Forschungen, 638—645); Heusler, Instit. des D. P. R., I, 204—207; Planck, Gerichtsverf., I, 185—217; H. Rudorff, Zur Rechtsstellung der Gäste im mittelalt, städtischen Prozess (Gierke, Unters. D. Sl.- und R. G., 88), 34—37 Pols, Westfr. stadr., I, Inl. CVenCVl; Fogkema Andreæ, Oud-Ned. ß. R., 11, 08—71. — Voor het gerecht binnen Leiden worden de

36

Bischer draagt, na daartoe gevraagd en bekomen verlof, zijn klage voor, waarop het antwoordsbevel van den rechter (1) volgt. Is de gedaagde verschenen, dan moet aan dit bevel door hem worden voldaan, moet hij bekennen of ontkennen, voorzoo ver niet feiten door hem worden gesteld, die een ontheffing van den antwoords-plicht rechtvaardigen. Is gedaagde niet verschenen, dan wordt verstek tegen hem verleend, veelal echter niet voordat de rechter het antwoordsbevel driemaal heeft herhaald en gedaagde steeds in gebreke is gebleven daaraan te gehoorzamen. Aldus b.v. de Sachsenspiegel (2). Evenzoo het Westfriesche recht (3). Jan Matthijssen (4) bespreekt het geval, dat gedaagde niet verschenen is, eveneens. Bischer doet zijn klage en vraagt den rechter: „So heyscht mi B. alhier ter rechter antwoirde.” „Dairna „sal die rechter B. heeschen ; ende is hy niet ter „antwoirde, hy sallen volheesschen.” Hiermede is niet anders bedoeld dan de een werf, anderwerf en derdewerf gedane oproeping door den rechter, die ons in de dingtalen beschreven is (6). Het oude gebruik, dat procuraciën ad lites uitvoerig geregeld in een ordon. van 1543 (Hamaker, 346 vlg.) — Voor de Italiaansche stadsrechten uitvoerige , raededeelingen bij E. Maver, Italienische Verfassungsgeschichte (1909), I, 104 vlgg.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dit blijkt uit talrijke bronnen, vooral de dingtalen. Het is voorwaarde voor een te verleenen verstek. Leiden, Kb. 1406, 111, tl drukt dit aldus uit: «so wie men beclaecht voir gherecht, diesel die rechter eyschen als recht is, anders en stl bi verbueren lijf noch goet”.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;PLANCK, Gerichtsverf., I, 373 ; II, 315.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Pols, Westfr. Stadr., I, Inl. GVIIL

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 163. — Even zoo : Steenbergen, 1308, 1 (Bezemer, Rbr.

S., 21.)

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Fruin, Rbr. Dordrecht, I, 367, 371, 372, 376 ; II, 304, 305, 322; Pols, Westfr. Stadr., I, 153, 154; Delftsche dingtaal (N. Bijdr. voor R. en Wetg., 1878, 190, 191, 197, 212); dingtaal Putten

37

gedaagde pas in verzuim was, wanneer hij den middagtijd liet voorbijgaan zonder verschenen te zijn,(l), heeft in de dingtalen nog sporen achtergelaten, maar was in onbruik geraakt (2).

(Versl. Rbr., III, 492), Cf. Aardenburg, B. v. Tale en Wederfale, 30 (GiLLioi)TS VAN Severen, Cout. d. Q. de B., Pet. Villes et seign., I, 206) waar de driewerf herhaalde eisch doir den «scoutete» wordt uitgesproken. In het Saksische recht door den bode ; blijkens talrijke plaatsen bij Grimm, Weisthümer, in het hofrecht door den weibel.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. Pols, Westfr stadr. I, Inl. CVII ; Fockema Andre.«, Claeuweyndt, (Kon. Akad. v. Wetensch., Afd. Lett., 4e reeks, IX, 374—380). — Cf. «Solsatire» in het Frankische recht en de daarover genoemde literatuur bij Schröder, D. R. GL, 45, noot 8, en 374.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ook in andere bronnen, dan dingtalen, vinden wij een enkele maal een herinnering aan het oude. Zeer levendig is b.v. de beschrijving in het Kb. van 's-Gravenzande van 1448, art. 54, (Versl. Rbr., IV, 384): «... ende den dagh, die hem geleyt wert, sal ten minsten drij dagen tussen wesen, gelijck of hij op eene Zonnedagh gedaegt wert, soo sal hij hem vol bieden des Donderdaegs daer nae volgende goets tijts bij klimmender zonne, daer die schout in gebanre vierschaar sit, ende verantwoorden hem dan.... ende en quame hij niet voort, soo soude die schout met die schepenen ende geregt ter stede veynster gaen als die zonne haer hoogsten geleden hadde, ende bannen hem uytter poorten». — Er ware ook te wijzen op de Nijmeegsche formulieren, waarnaar op de niet verschenen partij wordt gewacht: «expectavit Jacobum.... citatum»; Blok, Leidsche Rbr. 172 : «ende hy niet ter antwoirt en comt... by clivender sonnen by staender vierschair». — Het roepen uit het venster vindt men ook elders, b.v. Aken, Stadr. 19 (Loersch, Achener Rd., 102): «zer wynster uss roiffen, dat he kome .... eynwerff, anderwerff, derdewerff» — In het algemeen heeft het oude gebruik zich in het strafproces, speciaal wegens de zwaarste delicten, het langst bewaard, zoodat de daarover handelende bepalingen en dingtalen hier het meest de aandacht verdienen. Men zie b.v. de fijn uitgewerkte bepaling in de keur van la Hupe (Brabant) van 1230, art. 2 (v. Goetsem, Droit pénal au XIII® Siècle dans l’ancien duché du Brabant, 200), waar een onderscheid gemaakt wordt naarmate van den rechtsdag, dien het geldt : «debet viri praefigi dies prima per duos scabinos ad quindenam et secundo et tertio similiter. Si autem infra has tres

38

Is de afwezig gebleven gedaagde door de driemaal herbaalde oproeping ten antwoord „voleyscht”, dan wordt een eerste verstek tegen hem verleend. Naar sommige bronnen heeft eischer daarmede zijn zaak gewonnen, naar de meeste echter moet dezelfde procedure meermalen — in den regel tot driemalen — worden herhaald.

Wij ontmoeten deze herhaalde oproeping reeds in het oudste Germaansche recht. In het oud-Frankische recht wordt zij na de eerste nog drie, naar de Lex Ribuaria (art. XXXII) zelfs zes maal herhaald, met verschillenden, dikwijls zeer langen termijn (1). Hieruit ontwikkelde zich het raiddeleeuwsche recht, bij welks beschouwing wij voortdurend in het oog hebben te houden, dat het geheele systeem uitgaat van en gebaseerd is op de gedachte, dat partijen persoonlijk het proces hebben te voeren.

Wij hebben hier een algemeen Germaansch-rechtelijk instituut voor ons, dat ons zoowel uit middeleeuwsche rechtsbronnen als uit de epische gedichten voor oogen treedt, en niet minder uit buitenlandsche dan uit binnen-landsche. Ook het Fransche en Duitsche recht kent het; ook daar komen uitzonderingen voor, dat één verstek het proces doet verliezen (2); ook daar is drie het meest voorkomende getal der oproepingen (3).

Het Fransche recht kent bovendien het instituut der quindenas non comparuerit, iterum debet praefigi dies per septem scabinos post diem tertiam et quarta die expectabitur cum scabinis usque ad stellas lucentes et quinta die usque ad meridiem». — Hetzelfde vinden wij voor burgerlijke zaken in Brünner Schöffenb. 1 (Rössler, Stadtr. v. Brünn, 3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. Brunner, D. R. G. 11,333 vlgg. — Van de Gapitularia is het meest volledig Gap. legi Rib. add. van 80.1, cap. 6 (Boretius, Gapit., I, 1181.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gf. Bamberg, Stadr. § 18 (H. Zokpfl, Das alte Bamb. Recht, 9).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de hieronder genoemde voorbeelden.

39

contremants, uitvoerig door Beaumanoir en de Fontaines en in de coutumes geschilderd. De contremant, wel van de essoine — de wettige verontschuldiging der niet verschijning in rechte, — te onderscheiden, is een namens gedaagde gedane verklaring, dat hij niet zal verschijnen dan na 15 dagen (1). Ook dit dient om tegemoet te komen aan het bezwaar, dat partijen persoonlijk moeten verschijnen, en in de tweede plaats om den gedaagde in de gelegenheid te stellen zich voor het proces, dat hem te wachten staat, en waarover de dagvaarding hem niet, gelijk die in het nieuwe recht, voldoende inlicht, van elders licht te verschaffen (2).

Niet verschenen zijn van den gedaagde op drie rechtsdagen wordt, om hem zijn proces te doen verliezen, gevorderd door een zeer groot aantal bronnen, waarvan ik hieronder een aantal voorbeelden uit verschillende streken van ons land noem, die zoo gekozen zijn, dat met één oogopslag te zien is, hoe dit door de eeuwen heen voorkomt (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De verschilpunten tusschen essoine en contremant worden uiteengezet in Beaumanoir 108.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus de verklaring van Glasson, t. a. p., VI, 503. — Men zie over het geheele onderwerp voor het Fransche recht : Glasson, t. a. p., VI, 495—506; Beaumanoir 59, 62—65, 98—135; Le Conseil de Pierre de Fontaines, ch. IV, V, VI, XXI; voor het Duitsche recht : Planck, t. a. p., I, 341—346, 350 —352, Laband, Verra. Klagen, 2 en 3.

{3) Arkes, 1231, § 17 (Warnkönig, III, U. CLXVI) ; Denderraonde 1233, § 1 (Warnkönig, II, U. CCXXXV) ; Aardenburg, 1330, § 56 (VoRSTERMAN V. OvEN,' Rbr. A., 68); Brugge, 1396, §1 (G. V. Se VEREN, C. d. 1. V. d. B., I, 441) ; Utrecht, die Roese, L, 2 (anno 1390) (Muller, Rbr. U., I, 201); Wageningen, 1392, 15 en 25 (Versl. Rbr., IV, 462, 464); Zutphen, 1374 (Pijnacker Hordijk, Rbr. Z., 32); Zutphen, Stadsb., § 1 (t. z. p., 49) ; Wilsura, 1321, 32 (Overijs. St.-D. en M. R., I. 15, blz. 14); Vriezeveen, 1364, 15 (Versl. Rbr., IV, 221) ; Hunsingoër Keuren, 1252, § 22 (vON Richthofen, Fr. Rq., 330)

40

Behalve het Saksische recht, waartoe Planck zijne beschouwingen beperkt, is het getal drie ook aan te wijzen in een reeks Duitsche stadsrechten (1). Pier rechtsdagen geven Friesche bronnen (2) en enkele stedelijke bronnen (3); meer komt een hoogst enkele maal voor.

Ter Horst, Oud Priv., 82 (Habets, Lirab. Wijsd., 257); Dordrecht, 1401, 156; 1430 en 1435 (Fruin, Rbr. D., I, 50, 104 en 110); Geervliet, 7 en 13 (Versl. Rbr., II, 83 en 84) ; Harderwijk, 1470, 129 (Berns, Rbr. H., 19); Elburg, Willek. 15° eeuw, § 30 (Ed. v. Meurs, 75); Deventer, 1381 (J. v. Vloten, Vijftal lezingen over Deventer, blz. 155) ; Breskens, Ord. 16'' eeuw, 10 en 11 (Versl. Rbr., V, 25) ; Rotterdam, Cost. 1570, 5 (Versl. Rbr., IV, 556) ; Steenwijk, Stadb. midden 16e eeuw, I, 21 (Overijs. St.-, D.-, en M. R., I. 10, blz. 20); Grafhorst, 1417, 15 (t. z. p., I, 14, blz. 19).

• 1) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. : Weenen, 1221, § 1 en 6 (Gengler, 530 en 531); Passau 1225, § 4 (Gengler, 344); Freiburg i/U, 1249, 43 (Gaupp, II, 91); Straatsburg, Oudste stadr., § 26—27 (Gengler, 474; Gaupp, 1, 54; F. Kedtgen, 94); Lechnich, 1297, § 14 (Gengler, 243) ; Ulm-Ravensburg, 1296, 10 (Gengler, 503); Frankfort a/M., 1297, § 12 (Gengler, 116); Winterthur, 1297, III, 5 en 8 (Gaupp, I, 143, 144); Burgdorf, 1316, 91 (Gaupp, II, 129); Wertheim, 1446, 7 en 8 (Oberrh. Stadtr.,

• I, I, 29) ; Bingen, 1488, 11 (Gengler, Codex J. M. 230) ; Brühl, 1285, § 14 (t. z. p., 413) ; Diepholz, 1318 (t. z. p., 760) ; Dortmund, Jura Civit, § 3 (t. z. p., 873); Duderstadt, Stadr., 56 (t. z. p., 927); Villingen, 1371, § 95 (Oberrh. Stadtr., II, I, 05) ; Brünn, Schöffenb., 126 (Rössler, Stadtr. v. Brünn,. 65); idem, 598 (t. z. p., 274) (Cf. echter : Schöffenb., 125 en Stadr., 192 ; t. z. p., 64 en 392).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Westerl. Schoutenrecht § 55 (vON Richthofen, Fr. Rq.., 390) ; Keuren v. Humsterland, § 13 (t. z. p., 359); K. v. Wymbritzeradeel, 1404, § 35 (t. z. p., 503); Bolsward, Stadb. 1455, 11; Sneek, Stadb. 1456, 11 ; Bolsward, Stadb. 1479, 9 (alle drie bij Telting, Friesche stadr.).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Kampen, Boeck van Rechten, blz. 51 en 52 ; Doetichem, Kb. 48, (Versl. Rbr., III, 346); Schalkwijk, 1414, 2 (Versl. Rbr., IH, 390) ; Schiedam, Kb. 1556, III, 5 (Heeringa, Rbr. S., 94) ; Reimerswaal, 1564, 76 (Fruin, Rbr. R., 110). — Evenzoo het zeer belangrijke stadr. van Murten, 1377, 17 en 24 (Gaupp, II, 104 en 165), waarmede art. 20 van de Stadtrodel uit de 13e eeuw overeenstemt (Gaupp, II, 155).

41

speciaal in oudere bronnen, maar blijft groote uitzondering (1). — Iets meer, hoewel toch ook zelden, wordt met twee volstaan (2).

Het hier genoemde beginsel vertoont twee kanten ; men kan het beschouwen van het standpunt van den gedaagde en van dat van den eischer. Aan den eerste geeft het eene bevoegdheid, hij „mach die boedinge twie verzitten .... ende toe der derden bedinge sal hie ummer voer komen” (3), hij „mach sitten drie veerthien daeghen op zijn bannen, ende ter vierder claege zall hy voer recht comen”(4), hij „mach blyven van den rechte twee dagingen” (5); aan den eischer een daarmede correspon-deerende verplichting om zijn klage twee, drie of viermaal te herhalen, hij „sal hem die drie naeste gerichtdage voirt myt recht volgen; lyet hy dier een voergaen, soe en souden die voirclagen nyet duden” (6), hij „sal hem altijt doen dagen ende naevolgen met drie poortdingen” (7). Zooals reeds uit deze plaatsen kan blijken, en ook van elders bevestigd wordt, moeten de gerechtsdagen opvolgende dagen zijn; eischer moet zijn klage op den naast-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Diessenhofen, 1260, § 16 (Gengler, 81). —

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Veurne, 1240, § 53 (Warnkönig, II, U. CLX) ; Waes, 1241, § 9 (Warnkönig, II, U. CCXX) ; enkele cost amen uit de 16e eeuw, Vianen (Versl. Rbr., II, 135); Bunschoten (Versl. Rbr., I, 88) ; Wittern (Harets, Limh. Wijsd., 43). — Evenzoo : Zürich. 1332 (H. Zeller— Werdmüller, Zürcher Stadtb.. I. 55); Ommen, Willek. 1451, 1 (Overijs. St.-, D. en M. R., I, 8, blz. 9).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vriezeveen, 1364, 15 (Versl. Rbr., IV, 221).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Schalkwijk, 1414, 2 (Versl. Rbr., III, 390).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Geervliet, Kb., 13 (Versl. Rbr., II, 84).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Wageningen, Kb. 1392, 15 (Versl. Rbr., IV, 462).

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Geervliet, Kb., 7 (Versl. Rbr., II, 83). — Buitengewoon duidelijk is in dit opzicht het stadrecht van Passau, 1225, § 4: «si idem actor querimoniara suam usque ad tercium placitum prosequitur, ut debety) (Gengler, 344).

42

volgenden rechtsdag herhalen, en gedaagde kan alsnog op den naasten rechtsdag verschijnen, „is hy niet tegenwoordig comt hy noch ten naesteii gedinge tits genoeg” (1). Gedaagde moet tegen eiken volgenden rechtsdag opnieuw opgeroepen worden; het is niet voldoende, dat hij daar, waar op vaste dagen zittingen plaats hebben, deze zelf kan berekenen, hij moet opnieuw gedaagd worden. Bij Croeser (2) vinden wij hieromtrent een fijn uitgewerkte bepaling, die wij elders niet ontmoeten, en dan ook niet als oud-Nederlaudsch recht te beschouwen is. Als regel wordt vooropgesteld, dat de bode iemand driemaal moet bieden, voor hij verplicht is te verschijnen, maar nadat hij het eerste bot gedaan heeft, mag hij hem vragen „off hij dat derde bot staet”. Antwoordt hij ontkennend, en verschijnt op den eersten dag niet, dan moet hij tegen de volgende dagen opnieuw worden opgeroepeu door den bode; antwoordt hij daarentegen bevestigend, dan mag hij op een der volgende dagen verschijnen en behoeft hij hiertegen niet opnieuw te worden opgeroepen. Deze regeling is praktisch, want zij spaart moeite en kosten, maar wordt ons uit middeleeuwsche bronnen niet bevestigd. In latere bronnen vervalt soms het vereischte, dat telkens tegen den volgenden rechtsdag opnieuw gedagvaard moet worden (3). Waarschijnlijk omdat gevoeld werd, dat het overbodig was, omdat hier slechts de vol-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cost, van Wittern, 1550, 77 (Habets, Limb. Wijsd., 43;.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ontwerp Stadr. Campen, blz. 12.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. de costume van Veurne van 1562: «dat men nu vortan nyet meer ter vierschare useeren zal van achtervolch van rechsda-ghinghe, zoo men van allen ouden tyden ghedaen heeft. Nemaer werden partyen ghehouden ten ersten vergaderdaghe jnde continuacie daer naer te compareren... up peine van ghecontumaceert ende Jnde boete ... ghecondempneert te werdene» (Gilliodts van Seveben C. d. Pays et G. d. Flandres, Quart, de Fumes, II, 399).

43 gende zitting in aanmerking kon komen. Ook bij de veel snellere procedure met en tusschen gasten is soms herhaalde oproeping niet vereischt (1) (2). —

Uit het tot hiertoe beschrevene volgt tevens, dat de verschillende termijnen, die wij — steeds in lengte toenemend, naar mate wij met een tweede, derde of volgende oproeping te doen hebben — in het oudste Frankische recht ontmoeten, niet in het oud-vaderlandsche recht worden gevonden. In dit opzicht vertoont het Fransche costumierrecht grootere aansluiting aan het oude. Deze geheele termijnregeling wordt overbodig door het beginsel van onze stedelijke rechten, dat de rechtsdagen elkander moeten opvolgen. Waar niet het tegendeel wordt gezegd, zullen wij moeten aannemen, dat het aantal dagen tusschen oproeping en verschijning voorgeschreven, zoowel voor de eerste als voor de volgende geldt. En waar dit aantal veelal zeer gering is, is daartegen ook geen praktisch bezwaar, zelfs wanneer de zittingen kort op elkander volgen. — Slechts een enkele maal vinden wij dan ook een voorschrift over den termijn van dagvaarding voor de verschillende oproepingen (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Zutphen Stadsb. § 58 : »Noghtan so sal hi comen des anderen daegs vor gerigte ungebot den gaste tot antwardene» (PuNACKER Hordijk, Rbr. Z., 62).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De mededeeling bij de dagvaarding, dat, ook al verschijnt gedaagde niet, de zaak haar voortgang zal hebben, zooals wij die in Duitsche bronnen van vroeger en later tijd vinden, noemen de Nederlandsehe niet. In den regel is het alleen bij de laatste dagvaarding vereischt.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ik noem b.v. het voor tal van Geldersche steden als moederrecht geldende recht van Zutphen, Stadsb., § 1 ; «Weret zake, dat ein man den anderen to have bode ende niet en querae.... soe verliest hi 12 penninghe. Soe sal hi one bieden dairnae aver achtaghe, wanneer dair meyne gherichte is off wil ke tyt dair gherichte wurt ende hii will. Derdewerve sal men one bieden .... over dwersnacht» (PuNACKER Hordijk, Kbr. Z., 49.) — Een termijn van 14 dagen voor

44

Knoopen wij hieraan nog enkele beschouwingen vast over de regeling in een aantal steden, wier rechtsbronnen door meer uitvoerige bepalingen belangrijk zijn, om hierbij tevens te wijzen op gevallen, dat met één dagvaarding volstaan wordt. — In de eerste plaats dan Haarlem en de steden, die met haar recht begiftigd zijn. De handvesten onderscheiden hier tusschen klage om schuld en klage om onroerend goed. lu het eerste geval werd op het eerste verstek recht gedaan, in het laatste daarentegen moest de gedaagde, die niet verscheen, nog twee malen, telkens op 14 dagen, worden gedagvaard (1). De Hollandsche keurboeken, die op het Haarlemsche handvest berusten, hebben hetzelfde onderscheid, met dit verschil, dat de Delftsche dingtaal b.v., bij processen om onroerend goed vier oproepingen veieischt (2) elk op 14 dagen, het keurboek van ’s Gravenzande van 1448 (3) eveneens vier in klagen om schuld, wanneer gedaagde voortvluchtig is (4). Ook de latere costumen vorderen vier oproepingen in crimineele zaken (5).

Drie dagvaardingen bij onroerend goed vinden wij ook in de bankrechten van Geul, die in tegenstelling daarmede bij roerend goed er slechts één vorderen (6). de tweede oproeping noemen de costumen van Vianen, art. 1 (Verst. Rbr. II, 135).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Pots, Westfr. Stadr. I, Int. CVII. — Zie de daar aangehaalde plaatsen en het handv. van Haarlem bij Enscueuk, K. d. S. II., 4 en 5. — Gf. bovendien art. 39 van het handv. van Medemblik (Pols t. a. p. I, 11).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg. 1878, blz. 196.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 27 (Versl. Rbr., IV, 371).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Evenzoo ; Ileenvliet, 1536, 90 en 91 (Versl. Rbr., I, 220).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Cost, van Alkmaar en Medemblik van 1570 (Versl. Rbr.. IV, 500 en 566).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Artt. 12 en 13 (Habets, Limb. Wijsd., 231). — Cf. liankr van Heer, 1500, art. 2 vlgg (t. z. p., 82).

45

Onderscheid tusschen klagen om schuld en die om onroerend goed ontmoeten wij ook in Vlaamsche bronnen. Naar de keur voor Eecloo en Caprike van 1240 verbeurt gedaagde bij niet verschijnen 2 sol. en verliest de zaak, maar op den naastvolgenden rechtsdag kan hij alsnog tegen betaling der verbeurde boete zijn verdediging inbrengen „si causa fuerit pecuniaria” (1). De keur voor Desseldonc, Sleidinghen en Lovendeghem van 1268 doet den gedaagde bij niet verschijning de zaak verliezen, tenzij iemand zich borg stelt, dat de gedaagde op den naasten rechtsdag zal verschijnen. Geldt het echter een klage om onroerend goed, dan moet ten tweede male gedagvaard worden tegen den naasten rechtsdag (2).

De rechten van Almelo geven alleen een bepaling voor klagen om schuld; één verstek doet hierbij den eischer zijn zaak winnen (3). Terwijl het keurboek van Wage-ningen van 1392 als hoofdbeginsel vooropstelt, dat drie oproepingen moeten plaats hebben, wordt hierop een uitzondering gemaakt door de bepaling, dat „van lijtf-schout en sall men nyet meer dan eyns dagen” (4), mits den gedaagde persoonlijk de wete is gedaan. In dit laatste geval volstaat ook het keurboek van Doetichem

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;§ 2 (Warnkönig, II, U. CGXXXII). — Evenzoo b.v. Keur van ter Pieten van 1265 (Warnkönig, II, U. GCXXXIV).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;§ 11 : «Eist van eerven ende cateilen, ende si dan niet ne coramen, so es men se sculdich te daghene ten naesten dinghedaghe ; ende comen zy dan niet zo syn si verwonnen» (Warnkönig, II, U. XXXIV). — Men vergelijke ook; Waes, 1241. art. 9 (Warnkönig, II, U. CCXX).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Priv. 1420, 13 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 13, blz. 10); Stadb., I, 13 (t. z. p., blz. 24).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 26 (Versl. Rbr., IV, 464). — Een dergelijke bevoorrechting van bijzondere schulden vinden wij ook elders, b.v. Ulm-Ravensburg, 1296, artt. 21 en 22 (F. Keutgen, 192 ; Gengler, 503 en 504).

46

in de artikelen 74 en 148 met één dagvaarding (1). —

De stadboeken van Zwolle uit de 14® en 15® eeuw geven den gedaagde recht op twee rechtsdagen, zoodat pas een tweede verstek het verlies der zaak ten gevolge heeft (2). Later is dit tot drie vermeerderd ; aldus lezen wij in een keur uit het jaar 1564 (3) en schijnt ook reeds uit een niet zeer duidelijke bepaling van het derde stadboek (4) te moeten worden afgeleid. Naar de stadboeken wordt de eerste maal gedaagd „mitter stat bode” — of „mit enen cleynen bode” —, de laatste maal „bi eere ame wijns”, die bij niet verschijnen van den gedaagde aan schepenen verbeurd is. Aldus naar CaoESERS ontwerp voor Kampen (5) ook daar het vierde bot.

Bijzonder dienen hier nog vermeld de echte dingen, of wat als overblijfsel daarvan zich staande heeft gehouden. Ik herinnerde reeds vroeger er aan, hoe het echte of ongeboden ding in de steden met haar sterk vermeerderd verkeer niet langer aan de behoefte der rechtzoekenden kon voldoen en langzamerhand de geboden dingen, op geregeld terugkeerende dagen gehouden, voor de poorters het gewone gerecht zijn geworden. Daarnaast treffen wij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Versl. Rbr., III, 352 en 367.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Stadb. I, art. 29; Stadb. II, art. 112; Stadb. III, V, 3 (Overijs. St-, D.- en M. R., I, 12, blz. 22, 147 en 342). — Hiermede stemt ook overeen Aanh. Stadb. I, art. 5 (t. z. p., blz. 59).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. z. p., blz, 576.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;VI, 19 (t. z. p., blz. 367).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 13 en 30. — Naar Groeser «bieden» de burgers elkander en moet dit viermaal plaats hebben; van stadswege echter (omschreven op blz. 10) laat men «dachleggen» en dit heeft slechts één maal plaats, want dachlegging is peremptoir (blz. 30). — Over de onderscheiding der oud-Hollandsche praktijk tusschen simpele en peremptoire dagvaardingen zie men: Wielant, Practijke Civile, II, 4; MEnuLA,Man. v. Proc., IV, XXIV,3; v. Leeuwen. Cens. Forensis,II, 1,23.

47 echter in verschillende steden, soms in min of meer gewijzigden vorm, nog het oude ongeboden ding aan, dat eenige malen per jaar gedurende een aantal dagen samenkomt. Ik noem als voorbeelden hiervan het gading in de Westfriesche steden (1), het poortding in Leiden (2), het gouding in Brugge (3), de „drie witachtige recht-daegen” in Schalkwijk (4).

Oudtijds zijn de burgers verplicht om op deze ongeboden dingen tegenwoordig te zijn en dit brengt de bevoegdheid mede recht te vorderen zonder dagvaarding der tegenpartij.

Met het vrij spoedig vervallen van de verplichting om het ongeboden ding te bezoeken, vervalt ook de laatstgenoemde bevoegdheid. En dit reeds zoo vroeg, dat wij voor den tijd, waaruit onze vaderlandsche stadsrechten dagteekenen, zullen moeten aannemen, dat ook aan de klage in het ongeboden ding een oproeping der tegenpartij moet zijn voorafgegaan (5).

Dit is in de 13e eeuw reeds aan te nemen (6) en verklaart, dat de stedelijke rechtsbronnen bijna steeds de dagvaarding als het begin van het proces vermelden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Pols, Westfr. Stadr., I, Inl. XGIII — XCV.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;NoRTiER, t. a. p., 42.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gilliodts VAN Severen, C. du Fr. d. B., II, 16.

• (,4 ) Versl. Rbr. III, 389. — Cf. JACOP van IIollant, Rechtsb. Wijk-bij-Duurstede, XXI (Fruin, KI. St., II, 110) ; Steenwijk, Stadb. 1609, I, 33 (0verijs.-St.-,D.- en M. R., I, 10, blz. 178) ; — Aken, Stadr., 2 en 4 (Loersch, Achener Rd. 97 en 98).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Vooi’ het godinck in Westerwolde, het later verdwenen echte ding, dat driemaal per jaar wordt gehouden, is een dagvaarding b.v. uitdrukkelijk voorgeschreven in het Landrecht van 1470, XI, 5 (voN Richthofen, Fr. Rq., 271). Volledigheidshalve zij hier op deze niet-stedelijke bepaling gewezen.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. voor oud-Duitsch recht ; Planck, t. a. p., I, 349. — Cf. b.v. Coldiz, Wilkore, 15e eeuw, § 8 (Gengler, Codex J. M , 613).

48

Ik noemde zooeven het poortding te Leiden. Het wordt viermaal per jaar gehouden en duurt dan drie dagen. Het blijft gedurende de geheele middeleeuwen binnen Leiden het eigenlijke gerecht en wordt in de eerste helft der zestiende eeuw afgeschaft. Over het voorkomen van terechtzittingen buiten het poortding en over de voor het Leidsche recht zoo belangrijke kenningen, waaraan wij de kostbare kenningboeken te danken hebben, vindt men belangrijke opmerkingen in het meermalen genoemde geschrift van Mr. Norm er (1). Over het poortding worden wij door een artikel uit het keurboek van 1406 (2) uitvoerig ingelicht. Aan de klage van eischer moet een behoorlijke dagvaarding voorafgaan (3). Gedaagde moet op een der drie dagen, dat de vierschaar gespannen is, komen, op straffe van verlies der zaak. Herhaalde dag-

(t) Zie over het rechtswezen te Leiden ook de aanteekeningen van L. Knappert, De opkomst van het Protestantisme in eene Noord-Nederlandsche stad, 1908, blz. 14-27.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Kb. 1406, III, 6 : sitem men sel poirtdinghe dinghen verwerven sjairs ... .ende men sel tot eiken dinghedach dinghen smanen-daghes, sdinxdaghes, ende swoensdaghes, updattet ghien heilighe daghe en sijn.... ende wie niet voirt en quame upten derden dinghedach binnen staende werf, die sel verwonnen wesen al daer hi om beclaecht wort, updat hi ghedaecht wair als recht is, dats te verstaen dattie boden sullen ommegaen daghen voir eiken dinghedach voirscr., up ten naesten zonnendach sonder één, ende smanendaghes dairnae.» — Cf. Kb. 1508, V, I, 4 : «comt hij dan niet ter derde dage ende hem verantwoordet binnen staende vierschaer, dat hij verwonnen zei wezen van der zelver boeten» en Kb. 1545, IV, 3.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Anders is gedaagde niet tot antwoorden gehouden ; Kb. 1406. III, 10 en een aantal plaatsen bij Blok, Leidsche Rbr. b.v. 198. In dit verband verdient zeer de aandacht de kenning bij Blok, t. z. p., 279. (n“. 353). — Cf. mede kenningboek I, fol. 113 (ongedrukt) : «also dat een recht is vander stede datmen nyement verwinnen en mach mit recht, hij en sel een weet hebben alse recht is.»

49

vaarding hebben wij hier dus niet; de dagvaarding tegen het poortding verplicht om op één der drie dagen, dat dit duurt, te komen. Eischer doet echter op den eersten dag zijn klage, komt gedaagde dan niet ten antwoord, zoo wordt het op den tweeden dag herhaald en is gedaagde ook dan niet tegenwoordig, nogmaals op den derden dag; laat gedaagde nu voor de derde maal verstek gaan, dan verliest hij zijn proces. Wij vinden hier dus eigenlijk het gewone middeleeuwsche systeem maar in inééngedrongen vorm; drie verstekken zijn noodig, maar de plaats der driemaal herhaalde oproeping wordt ingenomen door een algemeene oproeping, die op den Zondag of Maandag voor het houden van het poortding plaats heeft. Deze regeling was als aangewezen waar de drie rechtsdagen, waarop gedaagde recht heeft, op elkander volgen.

Een analoge regeling vinden wij in het handvest voor Schalkwijk van 1414 (1) voor het driemaal per jaar gehouden echte ding. Een dagvaarding is hier niet ver-eischt; is gedaagde tegenwoordig, dan moet hij onmiddellijk antwoorden, in het tegenovergestelde geval pas op den vierden dag, op straffe van verlies van het proces, voorzoover hij binnenslands was. Het artikel zegt uit-

(1) Art. '1: «Item.... dat in den gerechte ende kerspele voors. wesen zullen alle jaer drie witachtige rechtdaegen.... ende op deese voorseide rechtdaegen zo mach een ygelijck daer te recht comen, ende daer mach die een den anderen beclagen ende aen-spreecken mit recht. Ende wie ander werif staet ende aengesproocken wordt mit recht, die zall rechtevoort mit recht antwoorden. Ende zo wie beclaecht worde ende niet voort en quame, die mach drie dwersnacht voorby gaen silten op zijn leege bannen, ende ter vierder claegen zoo moet hy voort comen ende mit recht hem verandt-woorden, oll hy is vellich van der aenspraken, also verre als hy binnen den drien claegen binnen slandts geweest heeft». (Versl. 11 br., III, 389).

Thomis, I.XXIe dl. (1910) le st

50

drukkelijk, dat eischer op iederen dag, waarop gedaagde niet is opgekomen, zijn klage herhalen moet.

Het gouding te Brugge wordt behandeld in het handvest van 1190 (1). Het duurt van Maandag tot Zaterdag en wordt eens per jaar gehouden, maar is later verdwenen. Mits borgen gesteld worden, is gedaagde pas gehouden om op Zaterdag te verschijnen. Een dagvaarding is hier blijkbaar noodig.

Ik noemde hier eenige voorbeelden, andere moeten stilzwijgend worden voorbijgegaan.

Het tot hier geschetste systeem ondergaat in zooverre wijziging, dat het aantal rechtsdagen vermeerderd kan worden en de gevolgen van een herhaald verstek kunnen worden weggenomen, door een beroep op echten noot. Werpen wij hierop een blik in een volgende paragraaf.

§ 11. Echte noot (2) is een wettige verhinderingsreden om in rechte te verschijnen.—■ Verschillende benamingen komen hiervan in de bronnen voor; als voorbeelden

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;§ 60: «Qui alterum in causam traxerit, tractus potest plegiari usque ad sabbatum et non amplius. Et tune si non venerit, debet banniri et plegius eius». (G. van Severen, C. du Fr. d. B., II, IC). — Zie over dit gouding ook : Fockema Andreæ, Bijdragen tot de Ned. R. G., IV, 404-405.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hierover verscheen een monographie van A. Schmidt «Echte Not» (1888). — Men zie verder : Brunner, D. R. G., II, 335 vlg. ; Schröder, Lehrb. D. R. G., 84 en 374; Heüsler, Insiit. des D. P. R., I, 59; Planck, Gerichtsverf., II, 326—331; Grimm, Rechtsalt , 847 vlgg. ; NooRDEWiER, Nederd. Regtsoudheden, 395—396 ; H. Bennecke, Strafverf. nach den holl, und flandr. Rechten des XII und XIII Jahrh., 47—48; L. Ph. C. VAN den Bergii, Verh. over de oude wijze van Strafvordering, 67 en 68; Mr. Nortier, t. a. p., 69 vlgg. — Het geschrift van Schmidt heb ik niet kunnen raadplegen. — Van uit taalkundig oogpunt vergelijke men : Verdam, Middelned, Woordenboek, III, 367—368; IV, 2497—2498 ; 2523 vlgg.; Stai.laert, Glossarium, II, 236 vlgg.

51 daarvan noem ik; essoine of exoine (1); echte not (2); legitimum impedimentum (3); sinne of sin (4); noetsyu (5); noot — noet (6); noetsaken (7).

Later maakt men hiervan herhaaldelijk werkwoorden als: zinnen, sich versinnen, sich vernoetsinnigen, sich coinen vernootsaecken, e. a. Vele bronnen omschrijven het begrip ook.

De beteekenis van den echten noot is niet tot het hier bedoelde beperkt; hij doet zich in zeer verschillende deelen van het oude recht gevoelen; zoow’el in het formeele als in het materieele recht komt dit instituut ter sprake. In het algemeen kan de echte noot omschreven worden als een wettig excuus voor het niet nakomen van een voorgeschreven plicht. Men voelde, dat omstandigheden denkbaar waren, die moesten ontheffen van de strikte nakoming van voorgeschreven vormen en de nadoelen, aan het verzuim daarvan vastgeknoopt, voorkomen. Men gaf aan dit gevoel uiting door aan de

• (f) nbsp;nbsp;nbsp;Oud-Fransch recht.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Sachsenspiegel, II, 7.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Veurne, 1240, § 53 (Warnkönig, II, U. CLX).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Rotterdam, oud keurb., f® 23 (geciteerd hij Nortier, t. a. p. 70); Delftsche dingtaal (N. Bijdr. v. R. en W., 1878, biz. 187); Jan Mattiiussen, blz. 134; Gent, 1228, § 10 (Warnkönig, II, U. XV); Waes, 1242, § 27 (Warnkönig, II, U. CCXXII) ; Dordtsche dingtaal (b.v. Fruin, Rbr. D., I, 372). —

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zaltbommel, dingtaal (Versl. Rbr., V. 281). — Wielant, Inslr. Haarlem. 105 (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg., 1874, blz. 21), Krom en Pots, Rbr. .Nijmegen, 456.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Ter Horst, Oud Priv., 82 (Habets, Limb. Wijsd., 257) ; Cost, v. Valkenburg, VII (t. z. p., 165); Cost. v. Eys, 1571, II (t. z. p., 7).

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Friesche teksten (voN Richthofen, Fr. Rq., 40) ; Steenwijk, Stadb. midden 16« eeuw, I, 21 vlgg. i^Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 10, blz. 20 vlgg.) — Cf. Warfconstitutie van 1445 (Gen. Pro Excol J. P, VIl, a, 8); Hasselt, 1568 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 4, blz. 73/; Kampen, Higestum Velus, blz. 32.

52

omstandigheden, die van voldoend ernstigen aard schenen om als wettige verhindering te gelden van het gehoorzamen aan het — door zijn talrijke termijnbepalingen -— strenge recht, opheffing te verbinden van de nadoelen uit de ongehoorzaamheid voortvloeiend. Is zoo’n omstandigheid, die als legitimum impedimentum wordt beschouwd, aanwezig, dan verliest de daardoor niet in acht genomen termijn, omdat hij niet in acht genomen kon worden, zijn fataal karakter. Vandaar, dat de echte noot een groote rol speelt, overal waar de tijd als rechtsfeit op ontstaan, verandering of te niet gaan van rechten en rechtsbetrekkingen zijn invloed oefent: men denke aan het leerstuk der verzwijging (1). Maar ook geheel afgescheiden hiervan rechtvaardigt echte noot tot tal van handelingen, die anders niet zijn toegelaten (2), of neemt de gevolgen weg van het niet nakomen van een plicht (3).

(t) Zie: Immerwaiib, Die Verschweigung im deutschen Recht; (Gierke’s Untersuchungen, 48), blz. 20—21; Heusler, Instit. II, 106; LabaND, Vermog. Klagen, 299 -300; 0. Gierke, Deutsches Privat-recht, I 312; R. Sciiröder, Lehrb. D. R. G., 719.

{2) Bekend is, hoe echte noot verkoop van onroerend goed mogelijk maakt zonder medewerking of toestemming der familie.

(3) Naar art. 75 van het Kb. van Geervliet (Versl. Rbr., II, 96) en Leiden Kb. 1406, II, 18, verbeurt de poorter, die, door den magistraat ter raadpleging over stadsbelangen opgeroepen, niet komt, een boete van 5 of 12 schellingen. Hieraan wordt toegevoegd: «ten si dat een keren mach mit sinne mit een die poirter is of in die poerte woent» (Geervliet bedoelt wel hetzelfde met de onbegrijpelijke woorden : «tensy dat den sin togen mach»). — Dat hier niet op een dagvaarding, maar op ontbieding ter raadpleging wordt gedoeld, volgt m. i. uit den tekst der bepalingen, die volkon.en overeenstemmend zeggen ; «so wair die rechter mitten scepenen ter poirte oirbair sien ende ontbieden poirters of een die in die poerte woent», terwijl anders van dagen gesproken wordt, en bovendien uit de plaats der Leidsche bepaling in Boek II, gevolgd door een voorschrift over «Poirters ter heirvairt tontbieden». — Anders Mr. NoRTiER, t. a. p. 71.

53

Wèlk verzuim de echte noot moet dekken, bepaalt tegelijkertijd welke omstandigheden als zoodanig worden erkend. Wij kunnen hier dit beginsel alleen beschouwen in verband met het verstek, waarbij de echte noot als verhindering geldt om in rechte te verschijnen.

Het is in overeenstemming met het karakter van het oude recht, dat in de middeleeuwsche bronnen de vraag, welke omstandigheden als echte noot zullen gelden, niet ter beantwoording aan den rechter overgelaten is. Hij heeft niet met het oog op het bijzondere geval en lettend op alle omstandigheden, die zich daarbij voordoen, te beslissen of verschijning in rechte onmogelijk was, maar er wordt door het recht een bepaald aantal gevallen genoemd, die als echte noot moeten worden aangemerkt. In tal van middeleeuwsche bronnen vinden wij deze optelling, min of meer uitvoerig, tot stand gebracht. Langzamerhand wordt het getal grooter en grooter en de genoemde gevallen extensief geïnterpreteerd, totdat eindelijk de vraag, wat echte noot is, aan ’s rechters oordeel wordt overgelaten.

Ik geef een aantal voorbeelden van een numerus clausus van gevallen van echten noot uit Nederlandsche bronnen hieronder aan (1).

(1) Ter Horst, oud Priv., 82 : «heeren noot olf liefs noot mit bewyss» (IIabets, Limb, wijsd., 257). — Valkenburg, Cost, VII : «dat hy tussclien syne slaepelaken kranck gelegen heeft, op synen rugge onde syne kerckerechten gehadt heeft ; heerennoot, dat is enich man der geboden werdt voor der banck ende hy wiste enige saecken, die den Heer van voors lande aen syn eer oft schade des gemeinen lants dragen mocht; enich noot van water; item auch ist noot oft saecke were, dat einige vrouwe eins kints in arbeit ginge, en nyemant en kunde krygen dei‘ om die wysvrouwe ginge, oft einigerhande saecken die der vrouwen oft den kinde aendragen mocht, des lyffs dat eynigen man toebehoort» (t. z. p. 165).

Eys, Cost. 1571, H, 2: «Item der noeden sint dry. Die yerste

54

De stedelijke bronnen leveren hier echter minder materiaal dan het landrecht (1); let men ook hierop dan vindt men als echten noot erkend : ziekte, ziekte van huisgenooten, heerennoot, watersnood, afwezigheid, gevaar voor vijanden, dood van verwanten, e. a. Gevangenis vinden wij dikwijls in buitenlandsche bronnen (2). Een aantal stedelijke rechten noemt ons een of meer bepaalde omstandigheden, die als excuus gelden der niet-ver-schijning in rechte, zonder een optelling van gevallen noet is, als ein man van sinen lantheren vuytgeboeden wirdt. Die twede noet is, als ein man onder sijn sacramenten ligdt. Die derde noet is, als dat water soe groet were dat men niet oever koenien en kondt», (t. z. p. 7).

Delftsche dingtaal (N. B. voor R. en W,, 1878, blz. 178 en 179) : «wort yemant voer rechte ghedaget, beset ende beclaget, ende buyten merken waer, ende in sucht siée of in heerscaps ghebot waer, die mach synen sin daer iegens doens.

Rotterdam, Kb. fo. 23 (Nortier, t. a. p. 70): «dit zeilen sinnen wesen dat hi niet thuys en was op die tijt doe menne daghede noch tot huis en quam voor dat menne beclaghede ;. .. . in slieren oll' in der stede gebot oll in zieden» (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg. 1876, blz. 65).

WiELANT, Instr. Haarlem, 106 (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg., 1874, blz. 21); WiELANT, Practijke Civile, III, 2; Wielant, Pract. Criminele, Cap. XXIV.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie b.v. XXIV Fr. Landr. art. 1 (v. Richthofen, Fr. Rq., 40) ; Geldersche dingtaal (Versl. Rbr., III, 23) en een aantal plaatsen vermeid bij Noordewier, Nederd. Regtsoudheden, 396 ; Landrecht Veluwe en Veluwezoom, 1593, 69 (uitg. Mr. Berns, 1884, blz. 29.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Sachsenspiegel, II, 7 ; Brünn, Schöflenb., 114 (Rössler, Stadtr. v. Brünn, 60); Luik, Li Paweilhars, 148 (Raikem, C. d. P. d. Liège, I, 119) ; Fransche coutumes. — Een reeks gevallen, die als echte noot gelden, vindt men bij Beaumanoir 99 en vigg. ; Coutumier de Normendie, Chap. 39 en vigg. ; Conseil de P. de Fontaines, Chap. IV—VI, Etabl. de St. Louis, I, 124 (Viollet, II, 230); Le Livre des Droiz (Ed. Beautemps—Beaupré) 111, 118; J. Bouteiller, Somme rural, L 4.

55

van echten noot te geven ; b.v. afwezigheid (1) — in min of meer uitgewerkten vorm — of zwangerschap der gedaagde vrouw, meestal genoemd voor het geval dat zij opge-roepen is als getuige (2).

In den tijd na de middeleeuwen staat de beantwoording der vraag, wat echte noot is, ter discretie van den rechter, die op alle omstandigheden van het geval zal moeten letten. Dit zeggen ons zoowel de rechtsbronnen (3) als de schrijvers (4).

Ten slotte zij nog aan een geval herinnerd, dat veelal voor den gedaagde de kracht van echten noot heeft. Het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Jan Mattiiijssen, blz. 134: «Is die ghedaeclide niet binnen der vriheit van den Briel, een poirter machen zinnen». — Evenzoo ■ Eecloo en Caprike, 1240, § 4 (Warnkönig, II, U. GCXXXII) ; Waes, 1242, § 25 (Warnkönig, II, U. GCXXII) ; Desseldonc, etc., 1208, §11 (Warnkönig, II, U. XXXIV) ; Steenbergen, 1272, 1 (Bezemer, Rbr. S., 1); Brugge, 1330, § 26 (G. v. Severen, G. d. Fr. d. B., II, 84); Dordrecht, Kb. 1401, 156 (Kruin, Rbr. D., I, 50) ; Leiden, Kb. 1406, III, 6; Utrecht, 1403, 3 (Muller, Rbr. U, I, 401) ; Schalkwijk, 1404,

• 1 (Versl. Rbr., III, 389). — Zie hierover ook : Fockema Andreæ, De stad Vollenhove en haar recht, I, 164 vigg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Zwolle, Stadb. I, art. 31 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 12, blz. 24); Steenwijk, Stadb. midden 16e eeuw, II, 12 (t. z. p., I, 10, blz. 43): Cost, van Bunschoten, 1523, 21 (Versl. Rbr., 1,89).— Evenzoo : Beaumanoir 116; Cout. de Norm., Ch. 41.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. : Nieuwpoort, 1557, 28 (Versl. Rbr., IV, 32) ; Zwolle, keur van 1564 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 12, blz. 576); Steenwijk, Stadb. midden 16e eeuw, I, 21 vlgg. ; Stadb., 1609, V, 10 (t. z. p., I, 10, blz. 20 vlgg. en 193) ; Yperen, 1019 (Bourdot de Rigiibdouro, Cout. Général, I, 878).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;CnoESER, Ontw. Stadr. Campen, blz. 32 en 00 ; Winhoff-de Gualmot, Landr. van Averissel, 156—157; Sgiirassert, Codex Gelro— Zutph,, 361. — De laatste citeert oen aantal Geldersche bewijsplaatsen. — Zie over de oud-Hollandsche praktijk o. a. : Merula, Manier van Procederen, Lib. IV, Tit. XXXIV Gap. UI ; S. v. Leeuwen, R. IL R.; V, XIV, 4. — Cf de reeks omstandigheden bij Wielant, Practijke Civile, III, 2.

56

is de bepaling, dat hij zweren mag, dat de oproeping niet te zijner kennis is gekomen. Dit is een uitvloeisel van de groote zorg van het oude recht, dat een gedaagde werkelijk bekend zal zijn met de dagvaarding, tegen hem uitgebracht. Wij vinden dit aldus uitdrukkelijk voorgeschreven in de verschillende stadboeken van Zwolle (1), eveneens in het oud-Fransche recht (2). Het is dezelfde gedachte, die ten grondslag ligt aan de bepaling uit Hattem (3), die gedaagde, de boete bij niet-verschijning bepaald, niet doet verbeuren, wanneer hij niet persoonlijk is gedagvaard of niet thuis is gekomen (4).

Wordt de echte noot voor den afloop van den tot handelen bestemden tijd bekend, dan treden de nadeeleu van het verzuim niet in : de gerechtsdag, waarop de verhindering aangetoond wordt, wordt uitgesteld tot den tijd dat de verhindering is geëindigd. Wordt echter de echte noot niet voor afloop van den bepaalden tijd bekend, dan geldt hij die in verzuim is, als ongehoorzaam en wordt als zoodanig behandeld ; in de plaats van den niet in acht genomen rechtsdag verkrijgt de verhinderde een nieuwen. Maar deze bevrijdende werkingen hebben toch slechts onder deze voorwaarde plaats, dat de door echten noot verhinderde bijtijds de noodigestappen heeft

(1) Zwolle, Aanli. Stadb. I, .58; Stadb. II, 121; Stadb. III, V, 2 (Overijs. SL-, D., en M. R., I, 12, blz. 71, 151 en 343ƒ

(2j Beaumanoir 855; Etabl. de St. Louis, I, 28; 1, 71; 11, 27 (ViOLLET, H, 39, 112, 420); Anjou en Maine, 1437, G4(Beautemps— Beaupré, t. a. p., II, 54). — Evenzoo: Praag, Rechtsb. 56(Rössler, Allprager Stadtr., 116); Brünn, Stadr., 192 (Rössler, Stadtr. v. Brünn, 392).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Willek., art. 41 (Versl. Rbr, III, 513). — Gf. Wijsdom van Steinach, 1462, § 17 (Grimm, Weisthümer, V, 185).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie ook Deventer, 1381 (J. v. Vloten, Vijftal lezingen over Deventer, 1866, blz. 155).

57

gedaan om dezen bekend te maken en zoo noodig, het verzuimde alsnog herstelt. Het niet verschijnen op don bepaalden dag wordt in den regel slechts dan verontschuldigd, wanneer een vertegenwoordiger den echten noot van den verhinderde noemt en desgevorderd bezweert, tenzij de tegenpartij er de voorkeur aan geeft, dat deze dit zelf doet, wanneer hij later verschijnt. Wanneer het zenden van een bode door den aard der omstandigheden, b.v. wanneer de verhinderde door gevangenis, water, afwezigheid in de onmogelijkheid is om te komen, uitgesloten is, wordt de weggebleven partij zelf tot het noemen en bezweren van den noot toegelaten. Steeds moet, zoodra de verhindering voorbij is, de naastkomende gerechtsdag worden in acht genomen.

Aldus in het kort weergegeven de beschouwingen, die door Planck aan het Saksische recht zijn ontleend (1).

Voegen wij hieraan toe, dat Bbaumanoir aankondiging van de verhindering door een vertegenwoordiger als beginsel eischt, maar een uitzondering hierop toelaat, wanneer de omstandigheden zoodanig zijn, dat het zenden van een berichtgever onmogelijk was: car la cause de pitié que chascuns doit avoir li uns de l’autre les escuse (2). Desgevorderd (3) moet de essoine bezworen worden, maar door hem, die deze geldend maakt (4). Is de noot geëindigd, dan moet dit worden te kennen gegeven, opdat opnieuw gedagvaard kan worden (51. Als maximum termijn hiervoor wordt jaar en dag genoemd (6).

(t) t. a. p., II, 115 en 329—331.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bbaumanoir no. 117.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus ook Cout. de Norm., Chap. 39.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hoofdzakelijk nos. 108, 112 en 129 en het geheele Chap. III.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Bbaumanoir nos. 112, 122 en 123.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Bbaumanoir no. 128.

58

Als bijzonderheid geldt in het Fransche recht, dat de eed over de essoine niet kan worden aangevochten (1).

Vragen wij nu: wat leeren onze bronnen hierover?

In de eerste plaats verdienen dan de aandacht de reeks keuren, die door Lodewijk van Vlaanderen in 1330 en volgende jaren aan een aantal Vlaamsche steden zijn gegeven en wat de hoofdzaken betreft geheel overeenstemmen (2). Zij geven de volgende regeling: Wanneer

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Beaumanoir no. 129; Conseil de P. de Fontaines, V, 3. —• Cf. hierover de leerrijke opmerkingen van Brunner, Wort und Form im altfr. Pr., 681—682 (Forschungen, 286—287).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Alle te vinden in de groote Belgische uitgave: «Recueil des anciennes Coutumes de la Belgique». Zie hierover : Pirenne, Histoire de la Belgique, II, 78 vlgg.

Aardenburg, 1330, § 33: «Item, quicumques sera hors dou paiis sans malengien, avant ce qui! soit appelles a loy en cause pecuniaire, ou aura autre juste cause de non pooir venir, si ami le porront excuser a la premiere journee par leur serement, et dont en meront H [in de plaats van de laatste acht woorden zeggen de keuren van Damme, Dixmude, Alost, Grammont e. a.: «et sil ne puent a la pi'emiere par leur serement il en auront»] un autre et non plus; et seront recheu a juste excusation proposer et quite del adjour-nement, se les excusations sont recheues pour bonnes, et sil ne le sont, la chose yra outre, toutes voies quant il sera retourne, encore sera il rechuis au premier jour de plait apres et non plus a li excusei‘; et se li excusation est juste et recheue, il sera ensi comme dit est, se non, il demora en son adjournement ou ban, sauve ceque, jusques adont quil soit retournes et qui! se soit excuses, on usera tous jours dou droit des parties, par prinse et prisie des biens en la manière, qui sera jugie en sabsence». (Vorsterman van Oyen, Rbr. A., 63). — Dit is de gewone vorm, eenigszins anders is § 26 van de keur van Brugge (Gilliodts van Severen, C. d. Fr. d. Br., II, 84), die ik ter vergelijking en aanvulling mede doe afdrukken : «Item, se vns homs est amonestez ou adiouonez en la vierscare, par cause ou raison pecuniaire, et aucuns de ses amiz puisse faiie conissable as escheuins au dit jour que li adiournez ou amonestez estoil hors du pays quand li adiournemens fu fais, sans malengien, li adiournez ou admonestez sera quites del adiournement,

ÖD

iemand gedagvaard is, maar door echten noot verhinderd te verschijnen, kan een van zijn vrienden op den bepaalden rechtsdag of op den volgenden verschijnen, de verhinderende omstandigheid noemen en bezweren, waarop een andere dag bepaald zal worden. Geschiedt dit niet of wordt de aldus genoemde verbindering niet als een wettige aanvaard, dan kan de weggebleven gedaagde op den eersten volgenden rechtsdag, waarop het hem mogelijk is te verschijnen, alsnog den echten noot noemen en bezweren, waarop hij van de gevolgen van het tegen hem verleende verstek wordt bevrijd. Ik kan uit deze plaatsen niet anders lezen dan dat beide wegen open staan, dat derhalve geen verplichting bestaat om bij verhindering iemand te zenden; wordt de eerste weg gevolgd, dan blijven de versteknadeelen uit; wordt de tweede gevolgd, dan treden zij in, maar kunnen later worden opgeheven. Er wordt hier alleen gesproken over dagvaarding „en cause pecuniaire”, maar in crimineele zaken geldt hetzelfde. Wat daarover in een later volgend et se cilz amis ou autres ne puet faire conissable a celle journée as escheuins de ce quil maintient pour lexcusation de ladiourne, on li donra \ne autre journee, a la quele sil prenne et fait cognissable as escheuins de lexcusation dessusdicte, ou dautre qui soit receuable, li adiournez sera quitez del adiournement; selle nest tele, il demourra en ladiourneraent, et aussi ou cas que nulz ne lexcuseroit ; celi qui seroit adiourne et seroit hors du pays, puis quil serait retournez eus ou pays au premier jour de plait de la vierscare dont il est, aprez ce quil sera retourne, il sera rechius ali excuser a la chose demence, ensi comme dessus est dit, et quites de son ban, se ses excusances sont recheues par bonnes gens ; se non il demourra banniz ; et saune ce que on vsera du droit des parties, par prise et prisie de leur biens, iusques a celle journee quil pourra venir pour li excuser. Encore.....que cil de Wulpes ou de Caezant qui seront adiouime ou amoneste de venir a cei’tain jour pardeuant escheuins, il se porront excuser par leur serment au premier jour de plait, au quel il pourront venir cessant lempechement de la mer».

60 artikel gezegd wordt (1), bedoelt blijkbaar terug te wijzen naar de vroeger gegeven uitvoerige regeling.

De oudere Zuid-Nederlandsche bronnen wijzen herhaaldelijk op het gebruik om de verhindering door echten noot door een bode te doen mededeelen, maar een verplichting hiertoe is m.i. niet aan te nemen. De keur voor Waes van 1242 spreekt in verschillende artikelen van den gedaagde, die niet verschijnt: „si citatus non comparuerit banniri debet, nisi se fecerit légitimé excu-sari, quod vulgariter dicitur zinnen” (2). Verhindering door zeestormen of afwezigheid geeft het recht om op den eersten rechtsdag, waarop dit mogelijk is, alsnog te verschijnen en door beëediging van den noot zich van den ban te bevrijden (3). Deze bepaling wordt niet voor de zes „arduae causae” (4) gegeven. Het zijn hier duidelijk gevallen, waarin volstrekte onmogelijkheid bestond om een bericht der verhindering te zenden. Maar hiertoe niet beperkt, en algemeen, zegt § 9 van de keur van 1241, dat zij, die niet verschijnen, „pro convictis habebuntur, nisi ad dictum scabinorum legitime se excusaverint” (5) : se excusare niet se facere excusari.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aardenburg, 1330, § 56: «Item, lt;[uicumques sera araonestesou adjournes de vilain cas, sil ne vient ou autres de par H, qui leccusc droiturierement». (Vorsterman van Oyen, Rbr. A., 68).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Warnkönig, II, U. CCXXIl) § 27; evenzoo: § 19.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;§ 25: «Si quis vero debito modo super minoribus causis citatus juri non comparuerit, banniri potest, nisi secundum dictum scabinorum judicetur. Si enim illi, qui manent ultra mare, per tempestatem aeris impediti, ad diem citationis non venerint, quitabuntur a banno per juramentum suum, si prima die placili post sedatum compa-ruerint tempestatem. Similiter si quis tempore citationis in terra IV olf. non fuerit, nec pridie ante diem placiti ipsum conti gerit repatriare.....».

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;«Super homicidio, furto vel incendio vel assultu domus per noctem vel oppressione mulieris vel fractione treugarum». (§ 24).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Waes, 1241, § 9 (Warnkönig, II, U. CGXX).

61

De keuren van Eecloo en Caprike (1) en de daarmede overeenstemmende oudste keur van Steenbergen van 1272 bespreken het geval, dat gedaagde ten tijde der dagvaarding afwezig was (2). Verschijnt hij daardoor niet, zoo treffen hem de versteknadeelen, behalve wanneer iemand — die naar Steenbergen inwoner der stad, en naar Eecloo en Caprike bezitter van een eigen huis daarin, moet zijn (3) — hem verontschuldigt door den noot te noemen en te bezweren. Geschiedt dit niet, dan kunnen de versteknadeelen door verschijning na terugkeer worden opgeheven door bewijs van den noot.

Derhalve zien wij ook hier weder, dat bekendheid met de verhindering het intreden der gevolgen van het verzuim tegenhoudt, en dat bij onbekendheid ook de werkelijk verhinderde als in verzuim zijnd wordt behandeld, maar later de hieraan verbonden gevolgen ongedaan kan maken door van de verhindering op wettige wijze te doen blijken.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;§ 4 (Warnkönig, II, U. CCXXXII).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ik citeer alleen Steenbergen, Antiqua Kora, 1272, § 1 (Bezemer, Rbr. S., 1) omdat dit beter geredigeerd is : «Actor vel citatus tempore citationis sue non comparendo bannum de duobus solidis domino emendabit......a praedictis bannis possunt omnes liberari citati, si agnitionem a scabinis habuerint, quod extra patriam fuerunt tempore citationis sue. Oranis autem citatus ad submonitionem suam si non venerit debet inbannin per consuetudinem et legem ville, nisi aliquis manens in dicta villa excusaverit eum juramento suo legitime».

• (.3 ) oaliquis propriam domum babens in dicta villa» en «aliquis manens in dicta villa» zullen op één en dezelfde categorie van personen wijzen, de ingezetenen, wier rechtstoestand met die der burgers overeenkomst vertoonde, maar geen volledige gelijkheid (Cf. Fockema Andreæ, Oud-Ned. Burg. R., I, 70—72). — De hier genoemde terminologie verdient zeer de aandacht ter vergelijking met de opmerkingen van H. Rudorfe «Zur Rechtsstellung der Gäste im M. A. slädt. Pr.» (Gierke’s Untersuchungen, 88e heft), 0 en 12.

62

Naar de keur van Veurne van 1240 doen twee verstekken den gedaagde zijn zaak verliezen. Verschijnt hij later en bezweert echten noot, dan wordt hij alsnog in zijne verdediging gehoord (1).

Kunnen wij dus voor het recht der 13e en 14e’ eeuw hier vaststellen, dat gedaagde zijn echten noot na het ophouden der verhindering zelf mag bezweren, ook wanneer de versteknadeelen zijn ingetreden doordat niemand hem heeft verontschuldigd, dit neemt niet weg, dat hij zoo mogelijk wel steeds bericht gezonden zal hebben (2) of dat anders bekenden of vrienden zijn belangen zullen hebben waargenomen. Dat in dit laatste geval met den eed van liera, die de verhindering aangeeft, volstaan werd, terwijl bij later verschijnen van den gedaagde veelal bewijs door schepenen noodig was (3) — heeft hiertoe ongetwijfeld medegewerkt.

(1)§ 53. (Warnkönig, II, U. CLX): «Quicuinque adjomatus fuerit, et prima die non venerit, readjornari debet ad secundam diem, et si tune non venerit, attinctus est. Si autem venerit et legitimuni impedimentum ostenderit, petendo sacrosancta et devisorem juramenti h. e. stavera, stabil in placito suo. El si ita non fuerit, attinctus est». Zie ook; Arkes, 1231, § 17 (Warnkönig, III, U. CLXVl).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Als vanzelf sprekend wordt dit aangenomen in de merkwaardige Luiksche verzameling Li Paweilhars, 149 (J. J. Raikem, C. d.P. d. Liège, I, 119): «......az queilez journeez iidit chevaliers ne comparut mient, ains s’envoyât escuseir par certain messaige, qu’ilhe ne pooit comparoir pour les weres mortelle de pays, et parlant qu’ilhe astoit desegureis de saignours de pays». — Behalve de reeds genoemde plaatsen «zinnen» en «se excusari facere» zijn verscheidene andere te noemen. — Gf.: Bennecke, t. a. p., 47 en 48 over den «excusator». — Voor het oud-Fransche recht: Glasson, VI, 506 en Bouteiller, Somme rural, I, 4.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie: Warnkönig, II, U. XXXIV, § 11; U. GCXXII, §25; U. CCXXXII, § 4. — Over hel bewijs van echten noot behoeven wij niet nader te spreken daar dit uit de behandelde plaatsen voldoende zal kunnen blijken. — In den regel volstaat men met den eed. Latere

63

Noord-Nederlandsche bronnen verspreiden niet veel lieht. Een aantal keurboeken behandelt alleen het geval van afwezigheid. Is iemand te Leiden voor het poortding gedaagd en afwezig, dan mag een van zijn huisgenooten of de tw’ee naaste buren dit op den eersten dag van het poortding mededeelen en dit bezweren, waardoor gedaagde wettig verontschuldigd is. Aldus naar het keurboek van 1406 (1). In Kb. 1450, III, 10 wordt dit in zooverre gewijzigd, dat voldoende is, wanneer de mededeeling op één der drie dagen, dat de vierschaar gespannen blijft, wordt gedaan. — Het keurboek van Dordrecht uit het jaar 1401 kent eveneens de verontschuldiging van den afwezige door diens huisgezin. Zij moeten dit waar maken, zonder dat wij verdere mededeeling vinden op welke wijze dit heeft te geschieden (2).

Een keur uit Utrecht van 1403 (3) daarentegen bepaalt.

bronnen eischen dikwijls getuigen : Steenwijk, Stadb. midden 16® eeuw, I, 23 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 10, blz. 23) bv. «twee vrommen mannen»; uitvoerig is de regeling in de Cost, van Valkenburg, VII (Habets, Lirab. Wijsd., 165); Grootebroek, Kb. 29 (27) Poes, Westfr. Stadr., II, 243); Croeser, Ontw. Stadr. Campen, blz. 60.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kb. 1406, III, 6: «Ende en quame hi binnen der tijt voirscr. niet thuus so soude sijn huysgesinde of twie naeste buren coraen upten eersten dach ende kennen bi horen eede dat hi binnen der tijt voirscr. niet thuus gheweest en hadde, ende dairmede wair ld quyt van die dadinghe».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 156 (Fruin, Rbr. D., I, 50).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Item worde yemant biden bode gheboden ten rechte ende hy binnen Utrecht niet en waer alse hij gheboden worde, so wanneer hy dan binnen Utrecht quame, so soude hi ten eersten loecomende rechtdach alsraen recht hielde, des morghens of des avonts na dien dat hy binnen Utrecht ghecomen waer, voorcomen ende doen siin onscout, dat hy binnen Utrecht niet en was doe hy gheboden wart. Ende daermede so mach hi hem van sulken rechte, alse op hem ghevordert waer, bescudden» (Muller, Rbr. U., I, 401).— Cf. Scepen-recht, 1450, II, 4 (t. z. p., II, 232).

64

dat gedaagde op den eersten rechtsdag, dat hij weder binnen de stad is, komen moet en zweren, dat hij niet binnen Utrecht was, toen hij door den bode geroepen werd. — Naar Jan Matthijssens Kechtsboek (1) mag in Brielle een afwezige gedaagde door een poorter verontschuldigd worden op den dag waartegen opgeroepen was en moet gedaagde op den eersten rechtsdag na zijn terugkeer verschijnen om te antwoorden (2). — Uit de Delftsche dingtaal verdienen drie plaatsen de aandacht, waaruit ons blijkt, dat de door echten noot — en dit thans niet beperkt tot het geval van afwezigheid — verhinderde, zoodra hem dit mogelijk is, mag verschijnen om door den eed van de verbeurde boeten ontslagen te worden. Maar tevens, dat een ander door de verhindering te noemen en te bezweren hem op den dienenden dag raag „versumen”, en ten slotte, dat beide wegen door „of” verbonden en daarmede op één lijn gesteld worden (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;blz. 134.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over het gebruik om de verhindering door een berichtgever te doen inededeelen zie men ook; WiELANT, Instr. Haarlem, 405 (N. Bijdr. v. Regfsg. en Wetg., 1874,blz. 21); N'jraeegsche formulier, (KiiOM en PoLS, Rbr. N., 456); Blok, Leidsche Rbr., 290.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Delftsche dingtaal (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg , 4878, blz. 178, 179 en 187) : «Voert wort yemant voer recht ghedaghet, beset ende beclaget, ende buyten merken vvaer, ende in sucht siée of in heerscaps ghebot waer, die mach synen sin daer iegens doen, binnen den eersten XIIII dagen naedat hy tot buys eoemt. Of een yghelyck mach zynen vrient versumen,.....opdat hy en versumet als recht is. Dit is aldus te verstaen .... mit ophouwender hant ten heylighen» ; «Als yemant boven recht ghedaghet, beclaget ende voer recht geroepen is, dat is te verstaen, dat hy buyten mercken in sucht siec of in heerscaps ghebod was, dat mach hy voer recht coraen ende gheeren synen sin te doen; soe sal zijn talman dinghen, ende gheren een vonnis, hoe dat hy hem sculdich is te versumen. Soe sellen die scepenen wysen : mit ophouwender hant ten heylighen» ; «Alle die hier gedaeebt ende beclaget zijn, als recht is, ende nyet voert en

65

Teekenend is de vorm, waarin het eerste wordt uitgedrukt: de reeds verbeurde boeten „mit sinnen keeren”, wat woordelijk in tal van Hollandsche keuren, b.v. die van Rotterdam en Leiden, en dingtalen, b.v. die van Dordrecht, terugkeert.

Beschouwen wij al deze bepalingen, die uit ongeveer denzelfden tijd dagteekenen, in ouderlingen samenhang, dan geloof ik hieruit te mogen besluiten, dat de Delftsche regeling de oud-Hollandsche was, dat ook daar de twee gevallen te onderscheiden zijn, die Planck als Saksisch recht schetste, met dien verstande, dat uit onze bronnen niets blijkt van eene verplichting om bijtijds de noodige stappen te doen om de verhindering bekend te maken. Trouwens, wanneer wij de gevallen uitzonderen die Planck (1) noemt, en waarin het zenden van een bericht niet was vereischt, blijft van den echten noot niet heel veel over. — Uit het gebruik om zoo mogelijk een bode te zenden, ontstaat latei' veelal de verplichting om zulks te doen (2). In het Roomsch-Hollandsch recht gelden daarentegen geheel andere regelen (3).

Ten slotte nog een punt, waarop gewezen kan worden. PLANCK (4) wijst op rechtsbronnen, die niet reeds bij het derde verstek den gedaagde zijn zaak doen verliezen, behoudens dan beroep op echten noot, maar hem een coraen binnen staende werf, dat zy boeten sculdich zijn, sy en moghent mit sinnen keeren». — Cf. oudste Kb. v. Delft in N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg., quot;1876, blz. 408.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p., II, 331.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie b.v. Croeser, Ontw. Stadr. Campen, blz. 26 in geval van pestilentie ; Schrassert, Codex Gelro—Zutph., blz. 361 voor Geldersch recht; Wielant, Practijke Civile, III, 2, I.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie b.v. Merula, Man. v. Procederen, L. IV, T. XXXIV, G. III.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p., I, 330 en 351.

Themis, LXXIe dl. (1910) le st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

66

vierden rechtsdag geven om zijn wegblijven te verontschuldigen. Een vierde oproeping dus in aansluiting aan de drie voorafgaande met het doel om daarop de verhindering om reeds eerder te komen aan te toonen (1). Etm dergelijke regeling komt in strijd met het karakter van het instituut van den echten noot, welks duur in vele gevallen den aldus gegeven tijd zal overtreffen. Kan gedaagde zich in dit laatste geval zelfs nog na dien vierden rechtsdag wettig verontschuldigen?

Dat in die plaatsen, waarin viermaal verstek gegaan moet zijn alvorens gedaagde zijn proces verliest (2), de vierde oproeping dit karakter zou hebben, is m. i. niet aan te nemen. Het wordt niet gezegd .en de vier oproepingen worden als volkomen gelijkstaande beschouwd. En ook van elders blijkt ons een dergelijk instituut uit oud-Nederlandsche stadsrechten niet. Alleen in enkele costumen uit de zestiende eeuw wordt een bepaling aangetroffen, die op een nadere oproeping met dit doel zou kunnen wijzen (3).

Een aantal bijzondere regelingen, die buitenlandsche rechten over het hier besproken instituut geven, moeten wij stilzwijgend voorbijgaan, omdat onze bronnen daar-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De oud-Hollandsche praktijk kent volgens art. 108 der Instructie van het Hof van Holland een vierde dagvaarding ex superabundant!. — Gf. : Merula, Man. v. Proc., IV, XXIV, 3 ; S. v. Leeuwen, Rooms-HoH. R., V, XIV, 3.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vroeger door mij opgegeven.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cost, van Bunschoten, 1533, 20 : bij het. tweede verstek «werdt die defailliant alsdan mede vellich ende verweesen inde eysch op hem gedaen, beheltelick dat hem een dach daer nae beteyckent wordt omme hem te comen vernootsaecken». (Versl. Rbr., 1, 88).

Cf. : Cost, van ’s-Gravenvoeren, 1570, 13 (IIabets, Limb. Wijsd.) 140) ; Bankrechten van Heer, 1500, 3 en 5 (t. z. p., 82) ; Cost, van Eys, 1571, II, 1 (t. z. p., 7) en over de hier voorkomende wending «op zijn noot wijzen»: Stallaert, Glossarium, II, 237.

67

over geen nieuwe gezichtspunten openen of zelfs daarover geheel zwijgen. Zoo het verhand tusschen echten noot en processueele vertegenwoordiging, welke laatste in een aantal Fransche bronnen alléén bij wettige verhindering om zelf te verschijnen is toegelaten (1) ; zoo ook den tijd, gedurende welken de tegenpartij op den verhinderde zal moeten wachten. Terwijl het oudere recht onbepaald laat wachten totdat de verhindering zal zijn opgehouden, beperkt het jongere dit en verplicht tot het stellen van een vertegenwoordiger om het proces te voeren (2). — In geval van pestilentie geeft Croeser een termijn van zes weken om te verschijnen (3); de zwangere vrouw mag opnieuw gedagvaard worden, wanneer zij haar kerkgang gedaan heeft, zeggen Geldersche en Overijssel-sche bronnen (4).

§ 12. Beschouwen wij thans — afgezien van den echten noot — de gevolgen van het verstek, dan zullen daarbij twee gevallen achtereenvolgens te bespreken zijn : öf de gedaagde öf de eischer verschijnt niet. Vangen wij aan met het eerste geval nader te beschouwen.

Niet verschijnen brengt voor den gedaagde tweeërlei gevolg mede: ten eerste verbeurt hij een boete (5), ten tweede komt hij, wat zijn zaak zelf betreft, in nadeeligen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In dit verband kan worden gewezen op een Geldersche dingtaal in zake doodslag (Versl. Rbr. III, 23).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus het Fransche en Engelsehe recht: Glasson, VI,506; lintiNNER, Zulässigkeit der Anwaltschaft, 345—347 ; 368 (Forschungen, 409—410 ; 428—429) en de door deze (Forschungen, 4I0, noot I) genoemde plaatsen uit coutumes en schrijvers.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ontw. Stadr. Campen, 26.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Harderwijk, Steenwijk en Zwolle, Oudste Stadb., art. 31. Cf. Beaumanoir, 116.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;De bronnen spreken van boetschuldig, peenvellich.

68

toestand, omdat hij niet in de gelegenheid is om zieh tegen den eischer te verdedigen. Bij heide punten is er — kan er althans zijn — verschil, naarmate het een eerste, tweede of volgende verstek geldt. De boete is de procesboete, verbeurd aau het publiek gezag, logisch gevolg van de ongehoorzaamheid aan het van dat gezag uitgaand bevel om te verschijnen. Zij wordt dan ook beschouwd als straf voor het versmaden van het gerecht (1). En dit in de bronnen zelf.

„Toute défaulte doibt estre amendée pour le despit de la court”, zegt het coutumier de Normandie (2). Verschijnt gedaagde niet, het handvest van Haarlem van 1245 bepaalt: „tenebitur satisfacere iudici de utroque excessu persolvendo ipsi duos solides Holl.” (3), en naar het Stadboek van Steenwijk uit de 16® eeuw verbeurt gedaagde een boete „voir syn onghehoorsaem wtblyven ende versmadenisse des rechts” (4) (5).

Aan wien de boete verbeurd is, is een vraag, welker beantwoording ten nauwste samenhangt met de economische en financieele politiek van den middeleeuwschen staat en hier niet thuis behoort. Ik bepaal mij tot de

• (t) Evenzoo wanneer gedaagde wel verschijnt, maar niet antwoordt ; Rb. Ruprecht v. Freising, 75 (Uitg. voN Maurer, blz. 90): «von der grossen frävl dy er begie do er vor gericht was vnnd nicht anttburttnn wolt vnd von der grossen smach dy er dem gericht gethan hat».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Chap. 38.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Enschedé, Keurb. d. st. H., 5. — Als illustratie diene ook : Leiden, quot;1427 (Blok, Leidsche Rbi'., 54).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;I, 2t (Overijss. St.-, D.- en M. R, I, tO, blz, 20).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Planck, t. a. p., I, 68 en 344 construeert aldus: Door des rechters dagvaarding zijn eischer en gedaagde «dingpdichtig» geworden en verbeuren dus bij niet verschijnen aan den rechter een boete. Hij noemt de stadrechten van Maagdenburg, Goslar en Hamburg Cf. Grimm, Weisthtimer, I, 227.

69

mededeeling, dat zij naar Zuid-Nederlaudsche bronnen uit de 13® eeuw (1) betaald wordt „domino”, aan den gerechtsheer der stad (2), naar het handvest van Haarlem van 1245 (3) en de daarvan afgeleide rechten „iudici”, naar de latere Hollandsche keurboeken aan den schout (4). Voor het vaststellen van de staatsrechtelijke verhouding tusschen stad en hooger gezag is deze vraag van groot belang, en ik noem daarom hieronder nog een reeks bepalingen, die wij daarover in stedelijke rechten vinden (5).

Vragen wij hoeveel de boeten bedragen, die verbeurd zijn, dan zijn allerlei bepalingen te onderscheiden:

1°. Een aantal bronnen, meerdere oproepingen voorschrijvend, stelt op ieder verzuim een gelijke boete (6).

2°. De boete stijgt naarmate het een eerste, tweede of

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. ; Arkes, 1231, § 17 (Warnkönig, 1II, U. CLXVI) ; Eecloo en Caprike, 1240, § 3 (Warnkönig, II, U. CCXXXII) ; Saffelaere, 1264, § 39 (Warnkönig, III, U. CLXVI); Steenbergen, 1272, 1 (Bezemer, Rbr. S., 1).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. FooKEMA ANDREÆ, Oud-Ned. Burg. Recht, 1,54 ; Schröder, Lehrb. D. R. G.^ 628.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Enschedé, Keurb. d. St. H., 4, 5 en 8.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. ’s-Gravenzande, Kb. 1448, XXVII (Versl. Rbr., IV, 371); Hoorn, Kb. 1528, 69 (Pols, Westfr. Stadr., II, 87); Schiedam, Kb. 1556, III, 5 (Heeringa, Rbr. S., 94).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Utrecht, die Roese, LII, 1 (anno 1391) (Muller, Rbr. U., 1, 203); Zutphen, Stadsb., § 58 (Pijnacker Hordijk, Rbr. Z., 62); Vriezeveen, 1364, 15 (Versl. Rbr., IV, 221); Hattem, Willek., 41 (Versl. Rbr., III, 513); Zwolle, Stadb. I, art. 29 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 12, blz. 22); Steenwijk, Stadb. midden 16e eeuw, I, 21 en 22 (t. z. p., I, 10, blz. 20 en 21) ; Nieuwpoort, 1557, 28 (Versl. Rbr., IV, 32).

(0) B.v. Vriezeveen, 1364, 15 (Versl. Rbr., IV, 221) ; Hattem, Willekeuren, 41 (Versl. Rbr., III, 513). — In het proces om onroerend goed verbeurt gedaagde naar de Hollandsche handvesten telkens 2 schellingen (PoLS, Westfr. Stadr., I, Inl., CVII).

70 volgend verstek betreft. Aldus b.v. het Friesche landrecht (1) en een aantal, meest Geldersche en Overijsselsche, stadrechten (2), waarbij soms voor de laatste boete een „ame wijns” in de plaats treedt. Naar het stadrecht van Frankfort a/M. van 1297, § 12, is bij ieder verstek een „Quartale vini” verbeurd 13).

3®. Een reeks bronnen zegt eenvoudig, dat bij niet-verschijning een boete van zoo- en zooveel is verbeurd, zonder op de vraag wélk verstek het geldt, acht te slaan. Dikwijls zijn dit bronnen, die slechts één verstek eischen. Er doet zich dan geen moeilijkheid voor. Anders is dit, wanneer van elders blijkt, dat meerdere rechtsdagen aan den gedaagde vergund zijn. Mogen wij aannemen, dat in dit geval steeds gelijke boete verbeurd is?

4“. Het eerste verstek brengt géén, de volgende verstekken brengen wèl boeten mede (4), of alléén aan het laatste verstek is dit gevolg verbonden (5) (6). — Een

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Keuren van Hunsingo, 1252, § 22 (voN Richthofen, Fr. Rq., 330); Rustingerwetten (t. z. p., 122); Keuren van Humsterland, §13 (t. z. p., 359).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Kampen, Boeck v. Rechten, blz. 51—52; Zutphen, Stadsb. § 1 jO § 58 (PuNACKER Hordijk, Rbr. Z., 49, 62) ; Zwolle, Stadb. I, art. 29 (Ov. St.-, D.- en M. R., I, 12, blz. 22) ; Steenwijk, Stadb. midd. 16e eeuw, I, 21, 22; H, 1 (t. z. p., I, 10, blz. 20, 21, 38); Grafhorst, 1417, 15 (t. z. p., I, 14, blz. 19) ; Deventer, 1381 (J. v. Vloten, Vijftal lezingen over Deventer, 1866, blz. 155); Croeser, Ontw. Stadr. Campen, blz. 13; Utrecht, die Roese, L, 2 (Muller, Rbr. U., 1, 201); Bunschoten, Cost. 1533, 20 (Versl. Rbr., I, 88); Reimerswaal, 1564, 76 (Fruin, Rbr. R. 110); Amsterdam, 1492 (Breen, Rbr. A., 259).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gengler, 116 ; F. Keutgen, 188.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;B. v. Lechnich, Priv. 1279, § 14 (Gengler, 243); Brühl, 1285,

• § 14 (Gengler, Codex J. M., 413).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Murten, 1377, 24; Stadr., 20 (Gaupp, H, 155 en 105).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Naar het handvest van Haarlem en dochtersteden verbeurt in klagen om schuld, waarbij op het eerste verstek recht wordt gedaan,

71

enkele maal wordt alleen de laatste boete verhoogd (1).

Door het niet verschijnen is de procesboete verbeurd, zoodat de rechter hiertoe veroordeelt. Komt gedaagde op een volgenden rechtsdag, hij mag zich alsnog verdedigen, maar de reeds verbeurde boete moet hij betalen, tenzij hij door bewijs van echten noot hieraan ontkomt. Hij heeft recht op meerdere rechtsdagen, hij kan, zoolang het nog niet de laatste is, wegblijven, maar ieder niet behoorlijk door wettige verhindering gerechtvaardigd wegblijven komt hem op een boete te staan (2). Dit is de keerzijde der medaille en een prikkel om zoo mogelijk op de eerste oproeping te verschijnen. De boete is de prijs, die voor het recht om voorloopig weg te blijven, wordt betaald. De bronnen drukken dit beginsel aldus uit, dat de gedaagde de eerste oproepingen mag verzuimen voor zoo- en zooveel: „mach die boedinge twye versitten, elke boedinge om een Brabantschen penning” (3).

Het recht van verdediging blijft tot den laatsten rechtsdag intact. Beperking hiervan komt pas na de middeleeuwen voor. Het vereischte, dat de reeds verbeurde boeten worden voldaan alvorens op een lateren termijn verdediging mag worden gevoerd, trof ik het eerst aan

gedaagde een boete van 2 sol. aan den eischer (Enschedé, Kb. der Stadt Haerlem, 4). — In oudere Nederlandsche stedelijke rechten wordt dit niet gevonden, wel in enkele jongere, b.v. in Steenwijk, Stadb. midden 16® eeuw, I, 21 (Overijss. St.-, D.- en M. R., 1,10, blz. 20). waar de helft der procesboete aan burgemeesters, de andere helft aan den klager komt. — Van de Duitsche rechten kan genoemd worden: Winterthur, 1297, III, 5 (Gaupp, I, 143), en een aantal plaatsen bij Grimm, Weisthümer, b.v. V, 185; VI, 345.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Diepholz, 1318 (Gengler, Codex J. M., 700).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uitzondering op dezen regel wordt soms gemaakt wanneer de gedaagde een schepen is.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vriezeveen, 1364, 15 (Versl. Rbr., IV, 221). — Andere bronnen in gelijken zin zijn te noemen.

72

in 1533 (1); betaalt hij deze niet eerst, dan is gedaagde in zijn verweer niet-ontvankelijk. In den tijd der Republiek moeten naar tal van bronnen allereerst de gemaakte kosten aan den eischer worden vergoed. Maar de meest belangrijke beperking wordt wel uitgedrukt in den bekenden regel, dat het eerste, tweede en derde verstek respectievelijk van het voorstellen van declinatoire, dilatoire en peremptoire excepties en verweren versteekt. Het oudste voorbeeld hiervan is een bepaling uit Vere uit 1483 (2), maar daarna ontmoeten wij het in de 16e, 17e en 18e eeuw over geheel Noord- en Zuid-Nederland. In het middeleeuwsche procesrecht is dit beginsel niet te vinden, om de afdoeude reden, dat het Romeinsche exceptie-begrip met deze drieledige indeeling daarin niet thuis hoort (3).

In de tweede plaats een woord over de materieel-rechtelijke gevolgen der niet-verschijning van den gedaagde, verbonden aan zijn wegblijven op den rechtsdag, waarop het laatste verstek wordt verleend. Onderscheiden wij hierbij naar den verschillenden aard der klagen.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Klagen om schuld. — Naar Germaansch beginsel is een onderzoek der zaak onbekend, wanneer gedaagde niet verschijnt. Dit volgt slechts wanneer hij heeft ontkend, niet wanneer hij bekent of wegblijft. Bij bekentenis volgt naar klassiek Romeinsch recht geen vonnis. De confessie in jure, voor den praetor afgelegd, geldt als

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kuilenburg, 1533, 4 (VoET, Beschr. van Culemborg, II, 631).— Oudere voorbeelden geven Duitsche rechten, b.v. het stadsrecht van Asperg van 1510 (Reyscher, Sammlung altwürtt. St.-R., 111). — Zie ook WiELANT, Instr. Haarlem, 109 (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg.! 1874, blz. 22).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vere, 1483, 6 en 7 (Versl. Rbr., III, 460).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. hoofdstuk IV van mijn proefschrift. — Glasson, t. a. p., VI, 498.

73

veroordeeling en is een surrogaat vau een vonnis (1). Naar Justiniaansch recht niet; dan volgt na bekentenis een vonnis wanneer de strijd over een certum loopt (2). Bij contumatie kent het ius civile geen vonnis; naar Justiniaansch recht daarentegen wordt het geding eenzijdig voortgezet en eischer tot bewijs toegelaten, en wanneer hij dit volbrengt, gedaagde veroordeeld (3). — Volgens regelen van kanoniek recht is bij contumatie een vonnis in de zaak zelf onmogelijk, omdat geen litis contestatie heeft plaats gehad, hoewel uitzonderingen te vinden zijn (4). Ten aanzien van het Germaansche recht lezen wij bij Planck (5) het volgende : „Falls der Beklagte ungehorsamer Weise vor Gericht zur Aufnahme der Streitverhandlung überhaupt nicht erscheint, ist nach der Auffassung des deutschen Rechts eine Verhandlung und ein Urtheil in der Sache selbst nicht möglich. Eine einseitig nur vom Kläger beantragte und durchgeführte gerichtliche Untersuchung und Feststellung seines Anspruchs kommt nicht vor. Die Folge ist vielmehr, dass der Beklagte ohne Weiteres als überwunden behandelt und diejenigen Zwangsmittel gegen ihn angewendet werden, die ihn getroffen hätten, wenn er als Gegenwärtiger im Rechtsstreit dem Kläger endgültig verur-theilt worden wäre ” (6)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Sa VIGNY, System des heut. R. R., VII, § 303.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;1. 6 pr. § 1 D. XXXXII, 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bewijsplaatsen bij Wetzell, System des Ordentl. Givilpr., 613 noot 25.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Wetzell, t. a. p., 549, 618 vlgg., waar ook het middeleeuwsch-Ilaliaansche recht besproken wordt; München, Das Kanonische Gerichtsverfahren, I, 249, noot 9.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;GerichtSV. im M. A., II, 268.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Voor bekentenis ziemen t. z. p., 1,430.—Voor het oudere recht te vergelijken: Brunner, D. R. G., II, 461 vlgg.; VON Bethmann-

74

Vragen wij, wat onze bronnen ons hieromtrent leeren, dan zullen wij ons met deze uitspraak moeten vereeni-gen. Door contumatie verliest gedaagde en wint eischer zijn proces en kan de laatste door middel van panding executeeren. Het handvest van Medemblik van 1289 zegt : „si citatus die préfixa in judicio non comparuerit, con-quereus tantum pecunie obtinebit, quanta fuerit taxata in citacione” (1). Elders (2) lezen wij : „actor causam suam obtinebit”, of van het standpunt van den gedaagde beschouwd : „pro convictis habebuntur” (3), „tenetur actori in sua petitione” (4). Eenigszins anders is de formuleeriug in het recht van Steenbergen van 1272. Wij lezen daar toch : „si autem citatus ad diem praefixum non venerit, actor comparons procédât ad optinendum sua débita judicio scabinorum” (5). Waarin dit bestaat, wordt niet verder uitgewerkt, maar wij zullen moeten aannemen, dat van eischer geen bewijs gevorderd wordt, waar nog uit de voorgeboden der zestiende eeuw (6) blijkt, dat eischer alleen dan bij verstek een eed heeft af te leggen, wanneer gedaagde, die niet verschenen is, buiten het gebied der vierschaar was.

Meer licht verspreiden ons de latere bronnen. „Vellich”

Hollweg, Civilpr. des gemeinen Rechts, IV, 518 vlgg., waar ook vroegere schrijvers genoemd worden. — In verband hiermede worde er op gewezen, dat wij nog in het stadrecht van Erkelenz lezen, dat gedaagde na driemaal verstek te hebben laten gaan; «der wui’de rechtlois an leylf und guede» (Bijdr. en Meded. «Gelre», Vlll, 308).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;PoLS, Westfr. Stadr., I, 5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Arkes, 1231, § 17 (Wahnkönig, I1I, U. GLXVl).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Waes, 1241, § 9 (Wabnkönig, II, U. CGXX). — Cf. Gent, 1228,

• § 10 (Warnkönig, II, U. XV).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Murten, 1377, 24 (Gaupp, II, 105).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Steenbergen, Antiqua Kora, 1 (Bezemeh, Rbr. S., 1). — Cf. Wahnkönig, II, U. CCXXXII, § 3.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Voorgeboden, art. 2 (Bezemeh, Rbr. S., 106).

75

wordt de niet versehenen gedaagde, zeggen een aantal bronnen (1); hij verliest zijn zaak (2); „comt hii dan niet, soe winnet hii sin claghelike geit” (3), „soo hadde die dager sijn clagelijcke goedt gewonnen” (4), „so hebben die scepen ghewonnen hore ame wijns eude die clagher, daer hi omme gheclaghet heuet” (5), „soe zal dengheenen die de porter gedaecht heeft, sijn schult gewonnen hebben, alzoe vele als hy hem beclaecht” (6). Ook omgekeerd : „compt hi dan niet soe verboert hi. . . sijn claghelike guet” (7). — Het verdient de aandacht, dat dit onmiddellijk als gevolg aan de niet-verschijning is gebonden; het verbindingswoord zoo geeft het.nauwe

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Schalkwijk, 1414, 1 en 2 (Versl. Rbr., 1II, 389—390) ; Amersfoort, 1485 (FnuiN, Kl. St., I, 173); Wijk-bij-Duurstede, Rb. 1. van HoLLANT, 14, 21, 118 (t. z. p., II, 109, 110, 143). —Aldus ook steeds de ordelen van den Etstoel van Drente.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aardenburg, 1330, § 32 (Vorsterman van Oyen, Rbr. A., 63); Ter Horst, 0. Priv., 82 (Habets, Limb. Wijsd., 257) ; Eolsward, 1455, 11 (Telting, Fr. Stadr., 13); Sneek, 1456, 11 en 66 (t. z. )). 69 en 84).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zutphen, Stadsb., § 1 (Pijnacker Hordijk, Rbr. Z., 49).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Wilsum, 1321, 32 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 15, blz. 14).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zwolle, Stadb. I, art 29 (t. z. p., I, 12, blz. 22). — Men zie verder; Zwolle, Stadb. II, art. 120; Stadb. III, V, 11 (t. z. p. 151, 347) ; Almelo, 1420, 13 ; Stadb., I, 13 (t. z. p., I, 13, blz. 10 ; 24) ; Wageningen, 1454, 1465 (Versl. Rbr., IV, 481, 483); Blok, Leidsche Rbr., 168; Leiden, Kb. 1406, III, 6; Elburg, Willek, 15® eeuw, § 30 (Ed. v. Meurs, 75).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Geervliet, Kb. 13 (Versl. Rbr. II, 84). — Cf. bv. : Stadsr. van Wertheim, 1446, 8 (Oberrh. Sladtr., I, I, 29) : «so hat der ancleger sinen spruch uff den selben erwonnen».

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Kampen, Boeck v. Rechten, blz. 51 (anno 1365). — Men zie verder b.v. ; Harderwijk, 1470, 129; 1599, § 3 (Berns, Rbr. II., 19 en 99); Doetichem, Kb., 48 (Versl. Rbr. III, 346); Ommen, 1451,1, (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 8, blz. 9), — Cf. het stadsrecht der met Brunswijksch recht begiftigde stad Duderstadt, artt. 56 en 57 (Gengler, Codex J. M. 927), waar beide wendingen voorkomen. — Door drie klagen is de schuld «erclagt» (Grimm, Weisthümer, V, 580).

76

verband aan. De bedoeling wordt duidelijker, wanneer nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■ er bijgevoegd wordt, wat het gevolg is: „ende daervore soelen dan de scepen eijnen pander gheuen” (1), „ende dat clechgelicke guet vurss. daer mach hie hem voer penden” (2). Bischer verkrijgt dus, wat hij vroeg, wint zijn gevorderd geld en mag daarvoor panden. Het komt overeen met de enkele mededeeling, dat bij voortdurend niet verschijnen van den gedaagde, eischer mag panden, wat wij duidelijk in sommige bronnen vinden: „coemt hi nyet binnen dreen gheboden, so selmen panden” (3), „soe veer dan die beclaechde op dem naesten rechtdaege voer dat gericht niet erschijnt,... is hij geholden als verwonnen der ansprake ende mach die claeger voer die schult off vorderinge van stonden an mit pandinge ende executie nae der stat recht voertvaeren” (4), „soe jemant... nycht qweme .. . salmen daerop eyn peuder gunnen” (5). In Duitsche bronnen wordt dezelfde gedachte herhaal- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;gt;nbsp;delijk uitgedrukt door eene omschrijving der volgende executie (6) (7). — Door contumatie wordt dus gedaagde

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kampen, Boeck v. Rechten, blz. 51.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Doetiehem, Kb., 48 (Versl. Rbr., III, 346).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Utrecht, Liber Albus, 23 (Muller, Rbr. U., I, 18).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Croeser, Ontw.-Stadr. Campen, blz. 13.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Ootmarssum, 1556 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 7, blz. 33).

Zeer duidelijk is ook: Vianen, Cost., art. 1 (Versl. Rbr., II, 135): «Gomt hij dan nyet voer ende entricht hem als voirscr. is, soe sal men panden».

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Brunswijk, Stadr., 21 (Gengler, 37); Passau, 1225, 33 (t. z. p., 348); Diessenhofen, 1260,16 (t. z. p., 81); Münster-Bielefeld, 13« eeuw, 28 (t. z. p., .306; F. Keutgen, 152); Freiburg i/Ue., 1249, 43 (Gaupp, II, 91); Winterthur, 1297, III, 8 (t. z. p., I, 144); Burgdorf, 1316, 91 (t. z. p. II, 129). Cf. voor bekentenis het Iglauer Stadr. uit de 13® eeuw, art. 20 (To.maschek, D. Recht in Oesterreich, (1859), blz. 222).

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Leerrijk is ook de kenning medegedeeld bij Blok, Leidsche Rbr., 236 en 237. — Gedaagde stelt terecht gepand te hebben, omdat

77

verwonnen, geldt de schuld als verwonnen schuld en kan gepand worden.

Dat in contumatie eene bekentenis wordt gezien, is m. i. uit onze oudere bronnen niet af te leiden. Wel nemen een aantal Fransche schrijvers (1) aan, dat dit in het middeleeuwsche recht het geval is, maar voor ons land althans blijkt dit niet. In jongere bronnen daarentegen wordt het soms uitdrukkelijk gezegd (2). Zooveel is echter zeker, dat contumatie en bekentenis processueel hetzelfde karakter vertoonen. Als bewijsmiddel is bekentenis naar Germaansche opvatting niet te beschouwen ; ontkentenis is eene voorwaarde voor een te leveren de tegenpartij in het proces is «verwonnen mit volre dagen ende mit aften dagen, alse recht is, daer Jacop van Noorde, als scepen, dat vonnisse van der derder clage of wijsde, alsoe die bode die daginge bekende gedaen te hebben». Alzoo «vonnisse van der derder clage», waarop gepand wordt.

(t) B.v. Glasson, t. a. p., VI, 498.

(2) Merkwaardig is b.v. de uitspraak bij WiNiiOFF—DE Chalmot, Landrecht van Auerissel, blz. 156: «dat recht unde sonderlick dat landtrecht holt den ungehorsamen alsdan voer enen bekenner, welcker voer eenen verwunnenen ofFic verrichteden is tho holden offte sodanich tho erkennen und tho verwysen». In Bremen lezen wij in de tweede helft der 18« eeuw in de verklaring der verordening van 1751 : «Bisher ist bekanntlich ara Obergericht die erste Citation simpliciter, die zweite bei ein Bremer Mark, die dritte bei zwei Bremer Mark, die vierte sub poena confess! erkannt, und wenn der Gitat zum vierten Male ungehorsamlich ausgeblieben lis pro affirmativa con-testata reus in contumaciam pro confesso gehalten und condemniret worden» (A. Kühtman, Romanisirung des Zivilpr. in Bremen, Gierke’s Untersuchungen, XXXVI, blz. 69). — Cf. reeds Pu. Wielant, Instr. Haarlem, 170: «scepenen souden geven deffault, ende bij virtute vandien houden den heesch over gekent». (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg., 1874, blz. 32). — Dat de regel «absens pro confesso habetur» in het Langobardische recht werd gehuldigd, neemt Brünner, t. a. p., aan.

78

bewijs. Reeds de volksrechten (1) zijn van deze gedachte doordrongen, die ook uit iniddeleeuwsche rechten tot ons spreekt (2), en niet dan door Romeinschen invloed verloren ging (3). Naar geldend recht is bekentenis dan ook niet anders dan een bewijsmiddel; al wordt de opvatting van ons wetboek afgekeurd, het blijft ons wettelijk systeem, dat eischer zijn proces wint, wanneer hij bewijst en dit is hem mogelijk door eene bekentenis der tegenpartij. Naar Germaansche beginselen echter wint eischer, wanneer gedaagde bekent of wanneer na ontkentenis door hem bewijs wordt geleverd of gedaagde in gebreke blijft den onschuldseed af te leggen (4). Be

lt) B. v. Lex Frisionum, I1I, 7, Lex Burgund., 77, 2; L. Visig. Reccessvind., V, 6, .5; Edictum Theod., LXXVII ; Capit. Pislensia, 8C9, § 10 (BoRETius, Capitularia, II, 333), steeds convictio (probatio) stellend tegenover confessio. — Anders evenwel BRUNNEn, D. R. G., I, nbsp;nbsp;nbsp;371 en andere schrijvers.

• |2) nbsp;nbsp;nbsp;In gelijken zin als de genoemde Frankische bronnen b.v. ; Breisach in Baden, 1275, § 10 (Gengler, Codex J. M., 309) ; Murten, Stadi'., § 19 (Gaupp, II, 155); Keur van Hulpe in Brabant, 1230, 1 (v. Coetsem, Droit pénal au XIII Siècle dans l’ancien duché du Brabant, 200). — CI. E. Mayer, Italienische Verl. G., 1, 366 en de daar geciteerde oorkonde: «qui verilatem confessus fuerit,.,.. sed qui veritatem negaverit et fuerit convictus».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bekentenis wordt een bewijsmiddel genoemd door Croeser, Ontw. Stadr. Campen, blz. 54; S. v. Leeuwen, Rooms-Holl. R., V, XXI, 1; S. v. Leeuwen, Censura Forensis, lI, II, 1, 29; Merula, Man. v. Proced., IV, LXII, 1. — Steeds wordt er op gewezen dat bekentenis het sterkste bewijsmiddel is; de groote beteekenis hiervan voor het strafproces onder de Republiek is bekend. — Cf. Wielant, Instr. Haarlem, 168 (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg., 1874, blz. 32).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over dit onderwerp de reeds genoemde geschriften van Larand en R. Loening. Zeer duidelijk worden de drie mogelijkheden onderscheiden in het recht van Dortmund (bij Gengler, Codex J. M., 873): «Si aliquis civis movet alteri questionem super debitis, confessus solvit debitum ad XIIII dies. Si vero reus dicit, quod actori nihil teneatur, dexlera raanu sua juramenli sacramento

79 kentenis neemt daardoor een zelfstandige plaats in, afgescheiden van de bewijsmiddelen, waartoe zij thans behoort. En dit karakter van omstandigheid, die aan eischer zijn proces doet winnen, heeft de contumatie met de bekentenis gemeen.

Een vonnis in de zaak zelf wordt naar Germaansch beginsel bij verstek niet uitgesproken (1). De opvatting van den rochtsstrijd maakt dit duidelijk en wij mogen en moeten zelfs steeds daaruit argumenteeren, omdat het beginsel, dat het om het vaststellen van gedaagdes schuld niet van eischers recht te doen is, den ondergrond vormt, waarop het geheele procesrecht is opgebouwd. Staat nu door contumatie de schuld van gedaagde vast, naar hedendaagsch recht zal de rechter het niet weersproken recht erkennen. Wordt dus in het eerste geval eischers einddoel door de contumatie bereikt, in het tweede niet dan door des rechters erkenning van het gestelde recht. Een erkenning van eischers recht of gedaagdes schuld behoeft de rechter niet te geven, hij bepaalt zich tot het geven van een pander (2).

in momento se potent expurgare, nisi actor per justifiam possit debifum approbare». Betalen als gevolg van bekentenis wordt dikwijls in Germaansche bronnen genoemd. Men denke aan Sachsenspiegel I, C, § 3: «bekennen und leisten, oder versachen und dû vor sweren» en de Brokmer- en Emsingerkeuren: «qui concedit soluat; qui vero negat abiurat» (voN Richthofen, Fr. Rq., 135).

(t) Evenzoo: Brunneb, D. R. G., II, 461.

(2) Voorzoovcr niet alsnog een termijn, binnen welken betaald kan worden, gegeven wordt; zie Planck, t. a. p., 11, 274; Sachsenspiegel II. 5, § 2; v. Meibom, Pfandrecht, 44: «Im Fall des Ungehorsams erfolgt nicht etwa ein Urtheil über die Existenz der Schuld, sondern sogleich die zur Beitreibung derselben nöthige Verfügung und zwar zunächst der Befehl, dasz der Schuldner binnen einer gewissen Frist «gelde oder die scult mit rechte untrede»; nach Ablauf der Frist tritt dann die Pfändung ein».

Meestal wordt een termijn van 8 of 14 dagen gegeven ter vrijwillige

80

Ingevolge een vonnis kan gepand worden ; zoo ook wegens een aantal schulden krachtens hun aard zoodanig bevoorrecht, dat zij zonder vorm van proces kunnen worden geëxecuteerd. Op deze laatste komen wij later uitvoeriger terug, wanneer de bijzondere procedures besproken worden. Hier is op de panding alleen in dit verband te wijzen, dat ook de door contumatie of bekentenis gewonnen schuld als pandbaar beschouwd worden en deze twee als niet onder panding ingevolge een vonnis vallend worden opgevat. Dit is logisch een gevolg van het feit, dat in beide gevallen geen eindvonnis wordt gewezen, omdat dit naar Germaansch beginsel daarbij niet mogelijk is, zoodat panding niet krachtens veroordeeling, maar krachtens de contumatie of bekentenis plaats heeft. Beide worden dan ook dikwijls vastgelegd door aanteekening in registers, in het stadsboek of schepenboek om hieruit te panden. Als een voorbeeld uit vele noem ik een Utrechtsche bepaling uit het scepenrecht van 1456 : „ist dat hy der aensprake lyet,.... dat sel men teykenen in der scepen boec, ende hem dat wtpanden” (1).— En het is in overeenstemming met het beginsel, dat pandbaar is iedere schuld, die onloochenbaar (2) is, iedere schuld waarbij aan gedaagde

voldoening en pas daarna gepand; b.v. Deventer, 1381: «becande hi dan der scholl, soe heeft hi vertennacht dach, ende en betaelde hi dan nijt, soe sullen hem die scepenen enen ponder daerop geven» (J. V. Vloten, Vijftal Voorlezingen over Deventer, blz. 155).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Muller, Rbr. U, II, 231. — Cf. Lex Visig. Reccessvind. II, 1, 23. — Evenzoo : GnoESEn, Ontw. Stadr. Campen, blz. 91.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Basel, 1488: «umb unlaugper und verschriben geltschulden ......pfenden» (Gengler, Codex J. M., 151). —Evenzoo andere Duitsche stadrechten. — Een aantal wijsdommen geeft hiervan mede aardige voorbeelden ; b.v. : «welcher dem andern schuldig und der schuld unlogenbar ist, so soll der kläger mit weibel zu dem Schuldner gahn und die schuld fordern», «wann ein insäsz in dem gricht

81 geen tegenbewijs is toegelaten (I). Ten aanzien van de voor het gerecht aangegane schuld staat dit vast (2), maar er is m. i. alle reden om aan te nemen, dat ingeval gedaagde na dagvaarding en klage eene gerechtelijke bekentenis aflegt, hetzelfde heeft gegolden, want materieel verschil is er tusschen beide niet (3). Planck sluit dan ook, ondanks tegenspraak van anderen, bij bekentenis eene veroordeeling uit (4) en bespreekt uitvoerig onder één hoofd de „Zwang gegen den Verurtheilten oder Geständigen” (5). De juistheid hiervan blijkt voorNeder-landsche bronnen het best uit de dingtaal van Waterland (6), waar voor het geval van bekentenis volkomen hetzelfde geldt als voN Meibom voor contumatie schreef. Wegens het belang geef ik de plaats hier in haar geheel weer : „1st saeck, dat die man dat geit schuldich lijdt te wesen, ende will die schout den man sijn woort houwen daer dat geit geleyt wert, soe sall die schout einem gast unlogenbare schuld schuldig, so soll er dem gast fahrende pfänd geben» (Grimm, Weisthümer, IV, 410). — Zie over het begrip en voor andere plaatsen : Meibom, Pfandrecht, 211 vlgg.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. in verschillenden zin: 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, 339; Heusler, Inslitutionen, II, 258; Meibom, Pfandrecht, 211 — 220 en de door hen genoemde schrijvers.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. FoCKEMA Ankreæ, Oud-Ned. Burg. Recht, II, 7—8; 103; Mr. Muller, Rbr. van Utrecht, Inl., 267—284; Mr. Nortier, t. a. p., 73. — Voor het Duitsche recht evenzoo : Meibom, Pfandrecht, 47— 55; R. Hübner, Grundzüge des D. Privatrechts (1908), blz. 430.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Er is op te wijzen, dat,behalve in den zooeven genoemden zin van niet te loochenen, in oudere Duitsche bronnen ook van onloochenbare schuld gesproken wordt met de beteekenis van niet-geloochend of bekend. Aldus b.v. het stadrecht van Villingen, 1371, § 95 (Oberrh. Stadtr., II, I, 69). — In gelijken zin: Meibom, Pfandrecht, 44 en 47.

• — Zie ook: Pols, Westfr. Stadr., Inl. CCXl.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p., 1, 430 en 431. — Cf. t. z. p., II, 403 vlgg.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;t. a. p, II, 239. — Evenzoo: v. Meibom, Pfandrecht, 44 vlgg.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg., 1877, blz. 319.

Themis, LXXIe dl. (1910) le st.

82

een vonnis vragen, by hoe corte tijt sal dat geit betaelt wesen. Item soe wysen die schepenen : over viertien nacht off over acht dagen, nae datter met u een recht is, off die man will langer beyden. Item soe vraecht die schout een vonnis, off hy dat geit niet betalen en woude, hoe die anclager waer schuldich an sijn geit te comen mit recht. Soe wysen die schepenen : pandt van sijn goet te nemen”. — Duidelijker dan uit deze plaats kan m. i. niet blijken, dat een vonnis over de zaak zelf niet wordt uitgesproken. En de dingtalen toonen bij gedaagdes contumatie hetzelfde.

Een aantal jongere bronnen bewaart nog duidelijk eene herinnering aan deze oude dogmatiek, waarin onderscheiden wordt tusschen panding ingevolge een vonnis — een eindvonnis na contradictoir geding gewezen — en ingevolge contumatie of bekentenis, omdat een vonnis in dezen zin in de laatste gevallen niet volgt (1). Bijzonder leerrijk zijn b.v. de keurboeken van Nijmegen. Eerst lezen wij daarin ; „queem hy dan nyet ant gericht, daermede sail hy verwonnen wesen” (2) en later in een keur uit 1579 : „verwinnen van gedaigen ende besettingen ï9er contumaciam vel sententiam . .. . sall moegen peinden tot ter execution inclusive toe” (3). — Croeser (4) geeft een zeer uitvoerige opsomming van gevallen, dat gepand mag worden en noemt dan panding „voer gewesen

• (t) WiELANT, Instr. Haarlem, 215 spreekt van een interlocutoir vonnis (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg, 1874, blz. 40).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Krom en Pons, Rbr. N,, 317.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;t. z. p., 101. — Evenzoo een Leidsche ordon. van 1530: «.....goeden door sulcke arresten bij sentencie ofte conlumacie verwonnen». — Men vergelijke hiermede ook Sachsenspiegel III, 39, § 3; komt gedaagde ook ten derde male niet ten antwoord «so ist hei’ gewunnen in der schuil».

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Ontw.-Sladr. Campen, blz. 10—12.

83

sententien”, maar zegt in hetzelfde artikel : „als dat vierde bot verseteu is so is die saecke pantbaer”.

Iii het landrecht van Veluwe- en Veluwezoom van het jaar 1593 worden voor pandbare schuld verklaard : „gerichtlicke bekentenisse, heren breucken, gerichtlicken bekent, off mit recht verwonnen” (1). Het laatste is duidelijk en stemt volkomen overeen met de bekende onderscheiding in den Sachsenspiegel: „schult der her bekenne oder mit rechte ûf in bracht wirt” (2). Maar het eerste „gerichtlicke bekentenisse” ? Het ontwerp van 1565 had gesproken van „schulden die in gerichtsboecken gerichtelicken bekandt sijn” en noemde daarvan afgescheiden in hetzelfde artikel: „schult offte renthe die gerichtelicken in segelen und brieven bekandt und gegeven sijn als recht is”. In dit verband beschouwd geloof ik aan „gerichtlicke bekentenisse” de beteekenis van confessie in iure te mogen hechten. Toch moeten wij met de gerechtelijk bekende schuld, die herhaaldelijk als pandbaar genoemd wordt, voorzichtig zijn, omdat er blijkbaar dikwijls niet anders mede bedoeld is dan wat elders als gewedde schuld wordt aangeduid, de voor het gerecht aangegane schuld. Zoo noemt Crokser pandbaar „gerichtlick becande schult”, de rechten van Ketel van 1551 laten panding toe voor „bekende schult of andere gelijke schult” (3). — Het stadboek van Steen wijk van

(t) Art. 84 (Uitgave Mr. Berns, blz. .36).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;II, 10, § 2. — Dezelfde terminologie vindt men in Hollandsche keurboeken, b.v. Rotterdam, oudste Kb , art. 47 (N. Bijdr. v. Regtsg. on Wetg., 1876, blz. 66) : «so wat sculde daer verwonnen worden of die men verlyet, die mach men doen zetten in der poorle wetboec». — De dingtaal van Haarlem, art. 9 onderscheidt «panden om gewillecoert, berecht ofte bekent geldt.« (Versl. Rbr., II, 636).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Versl. Rbr., III, 572. — Iii Duitsche bronnen wordt gesproken van «gichtig schulde», waarvoor gepand wordt. — Cf. hierover b.v.

84 1609 noemt „gerichtlicke becande verwonnen ofte gecon-demnierde schult” (1) als pandbaar. Wat het een en wat het ander is, is moeilijk te zeggen, maar verwonnen doelt wel op het geval, dat gedaagde „contumaciter wthblijft” (2).

Men denke echter niet, dat al deze uitspraken nog op zuiver Germaansch standpunt staan. Wel verre van dat, eischt reeds het stadboek van Steenwijk uit de 16® eeuw bij contumatie een vonnis; gedaagde zal „gecondemp-nieert ende verwonnen worden” (3). Bij bekentenis wordt een onderscheid gemaakt naar mate zij wordt afgelegd „int beginsel des pleyts” of na „datter rechtuorderinge geschiet ende iae ende neen gaercomen is”. In het eerste geval is geen vonnis van noode, want gedaagde „ver-oordellt hem seluen”, in het tweede geval wel, ook met het oog op de door den eischer reeds gemaakte kosten (4). In het stadboek van 1609 (5) wordt dit onderscheid, dat ook bij de Hollandsche juristen (6) der zeventiende eeuw gevonden wordt, niet meer genoemd. Bij Crobser (7) lezen wij : „Dem, die itwes gerichtlick bekant heft, behoeft die richter niet meer dan vellich te wijsen” (8). — Met de reeds genoemde keuren van Nijmegen is te vergelijken b.v. een bepaling uit 1570: „soe van nu

Grimm, Weisthümer, VII, 353. — v. Meibo.m, Pfandrecht, 44 verstaat onder «gichtige» schuld zoowel deze als ook de in rechte, na klage van eischer, erkende schuld.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;V, 2 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 10, blz. 191).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;V, 4 (t. z. p., blz. 192).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;I, 21 (t. z. p., blz. 21).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;I, 34 (t. z. p., blz. 28).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Gap. V (t. z. p., blz. 190 vlgg).

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;B.v.: Merula, Man. v. Proc., IV, LXII,4; S. van Leeuwen, Rooms-IIoll. R., V, XXI. Cf. Huber, Hoedend. Rechtsg., V, XXIV. 23. (?) Ontw.-Stadr. Campen, blz. 83.

(8) Evenzoo in geval van verstek ; t. z. p., blz. 30.

85 voirtaen ieiuaiit. .. vytbliefft ende per contumatiam condempniert wurdt” (1).

Wij vinden dus in bronnen uit een tijd, waarin het Germaansche beginsel voor Romeinsch rechtelijke regelen heeft plaatsgemaakt en waarin bewijs van eischer ook bij verstek wordt gevorderd (2), nog bepalingen, die op de oude dogmatiek berusten, hoewel uit die bronnen zelf blijkt, dat een ander systeem gehuldigd wordt. Het is merkwaardig, hoe weinig oude rechtsbronnen zich aan dergelijke tegenstrijdigheid in haar bepalingen laten gelegen liggen. Wij ontmoeten daarvan ook op ander gebied, vooral op dat van het strafrecht en strafproces, telkens treffende voorbeelden. Het toont een nog onbewust voortleven aan van van ouds bekende rechtsbegrippen, waarvan men zich, zelfs in weerwil van veranderd recht, nog niet heeft kunnen losmaken. Maar steeds wijst het op een lang gehuldigd en diep ingeworteld rechtsinstituut. Daarbij gaat het dikwijls gepaard met een zekere onvastheid in terminologie en samen voegen van oude en nieuwe termen. Zoo spreekt het stadboek van Steenwijk van „gecondempnieert ende verwonnen”, elders beide door „ofte” verbindend.

Evenzoo de Nijmeegsche keuren, — In deze richting zal ook hier de verklaring gezocht moeten worden. Het beginsel, dat bekentenis of contumatie eene veroordeeling onnoodig maken, daar hierdoor executie door panding mogelijk is, was bekend en ingeworteld. Zelfs toen dit feitelijk anders was geworden — zoowel in verband met veranderde regelen van bewijsrecht als met de vervanging der Germaansche klage door de Romeinscho actio — sloot men zich in zooverre nog bij het oude aan, dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Krom en Poi.s, Rbr. N., 99.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie beneden.

86

onder de optelling van pandbare schulden afzonderlijk genoemd wordt, wat reeds onder schuld na gewezen vonnis behoorde.

Na 1400 vinden wij hier en daar het vereischte gesteld, dat eischer bij verstek bewijs levert of den eed aflegt. Een der oudste voorbeelden hiervan geeft het keurboek van Amsterdam van 1413 (1). Merkwaardig is dit vooral om de uitdrukking „vellich claghen”, omdat daaruit m.i, duidelijk het verschil tusschen het Germaansche en het langzamerhand veldwinnende nieuwere systeem blijkt.

Waar het eerste wordt gehuldigd, zeggen de bronnen, dat gedaagde bij niet-verschijnen vellich is of zal wezen. Wat dus hier reeds door het enkele wegblijven in laatsten termijn wordt bereikt, moet naar het nieuwe recht na de klage alsnog worden uitgesproken. Het vellich klagen wijst dan reeds op een verstek-vonnis. Wij vinden dezelfde uitdrukking ook in andere plaatsen (2).

In de bronnen van het eind der 15e eeuw en van de volgende eeuwen wordt dan algemeen bewijs, subsidiair eed van den eischer gevorderd. Dit is ook de oud-Hollaudsche praktijk. Wij moeten volstaan met hieronder een aantal bewijsplaatsen aan te geven (3), daar de behan-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;XII, 3; «Zo wie den’anderen vellich claghet, die zal ter laitster claghe ten heylighen houden, dat hem also vele an den andren ghebreect, als dair hy en om vellich gheclaghet heeft» (Breen, Rbr. A., 11).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;B.V.: Edam, Kb. 1467, 132 (Versl. Rbr., 1II, 154). — Cf. Hoorn, Kb. 1566, 2 (Pons, Westfr. Stadr., II, 166) waarnaar gedaagde «contumax ofte vellich verclaert worden» zal.—Elders herhaaldelijk vellich wijzen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vere, 1483, 7 (Versl. Rbr. III, 460); Hoorn, Kb. 1566, 3-6 (PoLS, Westfr. Stadr., II, 167); Amersfoort, 1544,61 (Früin, Kl. steden, I, 335); Kuilenburg, 1533, 3 (Voet, Beschr. v. Culemborg, 11, 631); Steenwijk, Stadb. midd. 16e eeuw, II, 1 (Overijs. St.-, D.- en M. R.,

87 deling van deze kwestie verder in de leer van het bewijs thuis hoort.

II. Klagen om goed (1). — Wat allereerst processen om onroerend goed betreft, zoo verliest gedaagde, die op den laatsten rechtsdag niet verschenen is, het proces (2) en wordt het goed den eischer toegewezen. Hij verkrijgt door adjudicatie de weer, die na verloop van tijd tot rechte weer kan aangroeien. De nieuwere schrijvers zijn op dit punt eenstemmig; „dieselbe Wirkung wie die Fertigung hat die gerichtliche Adjudication eines Gutes in Folge eines Rechtsstreites oder eines Contumacial-verfahrens” (3). Wat de bronnen betreff, wijs ik op de Hollandsche handvesten (4), waar wij lezen: „Si vero tercio non venerit, cadet citatus a causa, et hereditas super qua tractus est in causam, ipsi abjudicabitur”. In tegenstelling met de regeling, zooals wij die bij de klagen om schuld schetsten, is bier dus noodig, dat de rechter alsnog bij vonnis eene beslissing in de zaak zelf geeft

I, 10, blz. 38); Wijk-bij-Duurstede, 1598, IX, 21 (Fuuin, Kl. St., II, 253); Breskens, ord. 16e eeuw, 11 (Versl. Rbr, V, 25).

Anders uitdrukkelijk een aantal Hollandsche costumen van 1570, b.v. Rotterdam, art. 5 (Versl. Rbr., IV, 556). — Cf. Merula, Man. v. I’roc., II, II, 2; WiELANT, Insti'. Haarlem, 188 (N. Bijdr. v. R. en W., 1874, blz. 21).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Voor het oudere recht zie men : R. Hübner, Der Immobiliar-prozess der frank. Zeit. (Gierke’s Untersuchungen, 42), blz. 231—238.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Kb. van Grootebroek, 29 (27) (Pols, Westfr. Stadr. II, 243).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Heusler, Institutionen, II, 37. — Zie verder: Planck, t. a.p., H, 282—283; 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, H, 195. — Cf. Sachsenspiegel II, 24, § 1 : «und her denne nicht vore enkome, só verteilt man ime die gewere mit rechte», en Sachsensp. Ill, 82, § 2.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Poi.s, Westfr. Stadr., I, 5.

88

De bronnen zeggen dit duidelijk (1), en het verschil wordt verklaard, wanneer men op de verschillende vorderingen van den eischer let. Bij klagen om schuld stelt deze : gedaagde is mij zooveel schuldig. Dit komt door de contumatie vast te staan en dus moet betaling van die schuld volgen, wordt deze zoouoodig door middel van panding geëxecuteerd.

Hier echter is ook de vordering wel is waar anders opgezet dan naar modern recht, want niet eischers recht op het goed wordt gesteld, maar het feit dat gedaagde het hem ten onrechte onthoudt, maar contumatie voert hier niet onmiddellijk tot het gewenschte. Gedaagde heeft de weer en al staat nu ook door zijn definitief wegblijven vast, dat hij deze ten onrechte heeft, de weer wordt beschermd, en gedaagde kan niet dan met rechte daaruit gewonnen worden (2), gèlijk een aantal bronnen uit verschillende streken van ons land zegt (3).

En dit geschiedt en moet geschieden door een uitspraak des rechters. Is de gedaagde een geldsom schuldig, dan moet deze worden betaald, en kan hij hiertoe worden gedwongen; heeft hij ten onrechte de weer, dan wijst de rechter deze aan den rechthebbende toe.

Ten aanzien van roerend goed geldt hetzelfde beginsel. Wanneer gedaagde ook in laatsten termijn niet verschijnt, ziet eischer het zich door den rechter toegewezen.

(tj Cf. ook Pols, Westfr. Stadr., Inl. CVII.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. FOCKEMA A.NDREÆ, Het Oud-Ned. Burg. Recht, I, 210 vlgg. ; 0. Gierke, Deutsches Privatiecht, 11, 203 en 208 ; Heusler, Institutionen, II, 43.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Het is ook de in den Sachsenspiegel gehuldigde gedachtengang ; b.v. II, 24, § I ; 36, § 8; 70; III, 82, § 2.— Cf. Sachs. Leenrecht 38, § 4; Rb. Ruprecht v. Freising, 126 (Uitg. voN Maurer, blz. 146—147). — Gelijk bekend is hetzelfde beginsel, tot recht begrip der historische ontwikkeling van de bezitsacties zoo belangrijk, in Engeland zelfs opgenomen in de Magna Charta van 1215.

89

III. Over het strafproces (1) behoeven wij niet uitvoerig te spreken en meen ik met een enkel woord te kunnen volstaan. En dit voor een deel wegens de grenzen aan deze verhandeling gesteld, waardoor wij ons tot het stadrecht beperken en op bepalingen van landrecht slechts ter aanvulling van het besprokene wijzen, en bovendien omdat wij naar een aantal schrijvers kunnen verwijzen, waar het onderwerp uitvoerig is behandeld. — In de middeleeuwen wordt onderscheid gemaakt tusschen de zwaardere en minder ernstige delicten, tusschen lijfstraffelijk en boetstraffelijke zaken. Wat tot het een en wat tot het ander behoort, wordt in de bronnen bepaald, en nu behoort de berechting der lijfstraffelijke zaken in vele gevallen, niet tot de bevoegdheid der stedelijke gerechten. Een gevolg hiervan is, dat in stedelijke bronnen veelal van de zwaardere delicten en de daarbij gevolgde procedure öf geen öf slechts verspreide berichten voorkomen, en de behandeling daarvan dan ook minder eigenaardig bij die der stedelijke procedure thuis hoort. Bij de klagen om schade, die ter kennisneming van het stedelijk gerecht staan, worden dezelfde regelen als bij de klagen om schuld gevolgd, gelijk in onze bronnen tusschen acties om schuld en om schade dan ook niet scherp wordt onderscheiden. Bij de laatste brengt dus het wegblijven van den gedaagde voor den eischer het winnen der boete mede en kan deze geëxecuteerd

(1) Voor het oudere recht: Brunner, D. R. G., II, 461 vlgg. ; R. Schröder, Lehrb. D. R. G., 374 vlgg. — Voor de middeleeuwen • PLANCK, Gerichtsv., II, 285—313; Bennecke, Das Strafverfahren nach den holl, und flandr. Rechten, 42 —48; Es.mein, Histoire de la proc, criminelle en France, (1882), 60—65. — Een belangrijke ver-oordeeling bij verstek in 1447 te Leiden uitgesproken wegens mishandeling vindt men medegedeeld bij Blok, Leidsche Rbr., 172—173. — Gf. ook : WiELANT, Pract. Criminele, Gap. XXVII.

90 worden. Sommige bronnen geven dan ook één regeling voor het geval, dat gedaagde wegblijft, nadat hij gedagvaard is „voer scade off vur scult”. (1) En wat de zwaarste delicten betreft, die waarop niet uitsluitend een boete is gesteld : wanneer gedaagde niet verschijnt, wordt hij behandeld alsof de feiten vaststouden, alsof bewijs was geleverd. Een bekentenis wordt niet in het wegblijven gezien (2), zoo min als bij de burgerlijke procedure. Dit blijkt m.i. uit een aantal teksten. De stadtrodel van Muiten (3) uit de 13e eeuw zegt: „Si vero vocatus ad judicium qui forefactum fecit non venerit... habetur pro convictoquot;. Nu valt onder het begrip der convictio niet de bekentenis, en dit klemt hier te meer, omdat juist het recht van Murten een scherp onderscheid maakt tusschen confessus en convictus. Wel daarentegen vallen de begrippen convictio en adprobatio samen. Er wordt dus gehandeld alsof tegen den gedaagde bewijs geleverd is. Het stadrecht van Dendermonde (4) huldigt denzelfden gedachtengang : „si vero ad tertium tertium diem suae monitionis vel citationis non venerit, a foris-facto sibi imputato reus et convictus permanebit”.

De Vlaamsche keuren van 1330 (5) hebben hier eveneens beteekenis, omdat zij doen zien hoe het feit bij voortdurend wegblijven van den beklaagde als vaststaande wordt aangenomen, niet tengevolge van een daarin geziene bekentenis, maar omdat de ongehoorzame geldt

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. een aantal artikelen uit bet keurboek van Doeticbem, 48, 74, 148 (Verst. Rbr., I1I, 340, 352, 367).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Anders : Esmein, t. a. p., 63. Men vergelijke biermede hetgeen ik daarover reeds op blz. 77 mededeelde.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;§ 20 (Gaupp, H, 155).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Wahnkönio, II, U. GCXXXV (anno 1233).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Aardenburg, § 56 (Vousterman van Oven, Rbr. A., 68).

91

„comme attains don fait, pour coy il estoit adjournes” (1).

Ter toelichting noem ik een zeer merkwaardige uitspraak van Beaumanoir (2), die duidelijker dan iets anders er op wijst, dat in contumatie geen bekentenis wordt gezien. Verschijnt gedaagde op een oproeping wegens moord, verraad, doodslag — en eenige andere ernstige feiten — niet „il a perdu 1e cors et l’avoir et est justiciés aussi comme s’il avoit fet le fet notoirement pour lequel il fu apelés”. Er wordt dus gehandeld alsof het feit notoir was, eene omstandigheid, die bewijs door eischer onnoodig, bewijs door gedaagde ónmogelijk of ongeoorloofd maakt. — Blijft dus gedaagde weg, hij wordt behandeld alsof na contradictoir geding zijne ver-oordeeling is uitgesproken. — In den tijd der Republiek is het geheele systeem veranderd.

§ 13. Over verstek van den eischer spraken wij reeds in § 1 met een enkel woord, om te wijzen op het verband tusschen de boete, die wegblijven ook voor hem medebrengt en het van den rechter uitgaan der dagvaarding. Eischer, of liever hij die in het aanstaande geding als eischende partij zal optreden, wendt zich tot den rechter om een dagvaarding der tegenpartij uit te lokken. Hierdoor is het geding aanhangig geworden en worden cn eischer èn gedaagde door den bode opgeroepen, wat voor beiden de verplichting om op den beteekenden dag te verschijnen medebrengt. Eischer is wel is waar niet verplicht om te klagen over het onrecht, dat hem zijns inziens is aangedaan, maar heeft hij dit eenmaal gedaan, dan is hij verplicht de consequenties daarvan te dragen,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Esmein, t. a. p., 63, noot 3 noemt een plaats uit Ancien Coutumier de Picardie, die hiermede te vergelijken is : «Se il detfaut attains doit estre du creisme de quoy il est accusés».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;no. 1698.

92

voorzoover niet een minnelijke schikking (1) tusschen partijen hierbij storend tusschen beide treedt (2;. Bijzonder scherp treedt dit beginsel in het strafproces naar voren door de bepaling, dat de klager zijn klage volvoeren moet, tot aan het eindvonnis moet doorvoeren, wat hem aan verschillende verplichtingen onderwerpt en aan menig gevaar bloot stelt, niet alleen wanneer hij het proces in het geheel niet voert, maar ook wanneer het niet behoorlijk wordt gevoerd. De uiterste consequentie van dit beginsel wordt hierin gevonden, dat klager, indien hij er niet in slaagt zijne tegenpartij te maken, wat hij deze noemde, zelf als zoodanig behandeld wordt. Wie iemand dief noemt, moet hem dief maken, of hij geldt zelf als zoodanig (3). — Bijzonder duidelijk is een plaats uit de belangrijke willekeuren van Deutz uit het midden der 14e eeuw : „si alicui aliquid molestie acciderit, si non velit conqueri, non cogetur agere vel conqueri a judice aliquo ; si autem per preconem juratum deducta fuerit sua querimonia in judicium, cessare non poterit a queri-monia, sed ultra in ea stabit” (4).

Wat het burgerlijk proces betreft moet eischer op den beteekenden dag in rechte komen om zijn klage te doen. Hij verbeurt anders een boete (5). Staan den gedaagde

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Veelal met bewilliging van het gerecht ; Doetichem, Kb., 84 (Versl. Rbr. III, 354). — Cf, Pots, Westfr. Stadr., Inl., CVI.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Of partij voldaan is: Rotterdam, 0. K., 48 (N. Bijdr. v. Regtsg. en Wetg., 4876, blz. 66).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie hierover: Pi.anck, t. a. p., Il, 322—323.

Hetzelfde beginsel ontmoeten wij hier en daar bij burgerlijke klagen, b.v. Willek, v. Genemuiden, 1446 (Racer, Overijsselsche Gedenkstukken, VI, 78). — Vooral bij beleedigingsacties komt het voor.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Genglek, Codex J. M., 7.54.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Eecloo en Caprike, 1240, )( 3 (Waunkonig, 11, U. CCXXXll) ; Wacs, 1241, § 9 (Warnkönig, 11, U. CCXX); Desseldonc, 1268, § 11

93

meerdere termijnen vrij, dan moet op elk dier dagen, die elkander onafgebroken opvolgen, de klage herhaald worden. In dezen zin moet eischer ook hier zijn klage doorvoeren. „Een poirter, die den anderen voer doet bieden, die sal hem die drie naeste gerichtdage voirt myt recht volgen ; lyet hy dier een voergaen, soe en souden die voirclagen nyet duden” (1} (2). Een aantal dingtalen toont ons dit bovendien duidelijk aan.

Beschouwen wij, afgezien van de daardoor verbeurde gerechtsboete, het geval, dat eischer niet, gedaagde daarentegen wel verschenen is. De eerste verliest daardoor zijn proces. Toch hebben wij hierbij twee gevallen te onderscheiden; soms brengt niet verschijnen onmiddellijk dit gevolg mede, soms niet dan nadat eischer ook op de

(Warnkönig, II, U. XXXIV); Steenbergen, 1272, I (Bezemer, Rbr. S., 1); Aardenburg, 1330, § 37 (Vorsterman v. Oyen, Rbr. A., 64); Kampen, B. v. Rechten, blz. 51 (anno 136.5); Doetichera, Kb. 84 (Versl. Rbr., III, 354); Zwolle, 1474 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 12, blz. 478). — Voor oud-Duitsch recht; Goslar, Maagdenburg, Lübeck, Hamburg (Planck, t. a. p., II, 322) ; Gengler, Codex J. M., 927: Stadr. van Duderstadt, § 61. — Verdere plaatsen : Poi.s, Westfr. Stadr., Inl. CVI, noot 7.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Wageningen, Kb. 1392, 15 (Versl. Rbr., IV, 462). — Cf. art. 4 van het handv. voor Passau, 1225 : «Quicunque de alio inoverit querimoniam, si idem actor querimoniara suam usque ad tercium placitum prosequitur, ut debet». (Gengler, 344). — Naar Duitsche stadsrechten is ook bij eenvoudige schuldklagen de eischer verplicht de zaak door te voeren, «querelam suam coram judice ibidem deponatet prosequatur» (Lechnich, 1297, § 28 bij Gengler, 245). Evenzoo Brühl, 1285, § 26 (Gengler, Codex J. M., 414). Anders voor het Saksische stadrecht Planck, I. a. p., II, 322, noot 4, waar dit tot het geval van bezetting van persoon of goed van den schuldenaar wordt beperkt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Te noemen is ook het Kb. van ’s Gravenzande van 1448, art. 27 (Versl. Rbr. IV, 371): «die ’t gebreck heeft sal tot elck van dese 14 dagen aende vierschaar wesen ende begeeren vanden schout, dat hij eens omme vrage doe of sijn wedersake daer is».

94

volgende rechtsdagen wegblijft. Het eerste naar het recht van Haarlem van 1245 en de latere Hollandsche handvesten. Behandeld wordt in het handvest van 1245 de procedure om onroerend goed, waar drie dagvaardingen noodig zijn, en daarbij geldt de regel : „si conquérons aliqua die citationis non comparuerit, cadit penitus a causa” (1). Op zich zelf beschouwd laat dit m.i. al geen twijfel over en de Hollandsche teksten verduidelijken het nog (2). Over de wijze van procedeeren in dit geval worden wij hier niet verder ingelicht; zeer uitvoerig echter zijn de berichten in het rechtsboek van Jan Matthijssen (3). Allereerst wordt door den eed van den bode vastgesteld, dat de verschenen gedaagde tegen dezen dag gedagvaard is. Gedaagde vraagt daarna vonnis o^ „hy sculdich is hoirt [hem voirt] te vryen mit recht, als recht is”. Bevestigen de schepenen dit, dan vraagt hij weder hoè hij zich vrijen mag. Met zijn eed of met zekerheid, wijst het vonnis daarna. Dit heeft plaats. Daarmede is gedaagde op wettelijke wijze gevrijd en definitief van de zaak ontslagen ; eischer heeft niet de bevoegdheid hem nogmaals in rechte te betrekken, omdat hij daardoor in strijd zou handelen met het gewezen vonnis.

Het opmerkelijke is hier, dat gedaagde zich door een eed moet bevrijden ; de aandacht verdient de motiveering hiervan door Matthijssen. — Het is geen algemeen oud-Nederlandsch recht, maar een punt, dat tot recht begrip van het oude bewijssysteem veel kan bijdragen.

Het is de uiterste consequentie van het beginsel, dat

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Enschedé, Keurb. tier St. H., 5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handv. Barsingerhorn, 1427, art. 31: «ist oock dat die clagher enighen dach der daghinge niet en verschyne, die vallet slechte van der sake» (Poi.s, Westfr. Stadr., I, 54).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;blz. 149—150.

95

bij gebreke van bewijslevering door eiseber, gedaagde zijn onschuld moet bezweren, zich moet reinigen van de hem voor de voeten geworpen schuld. Heeft eischer nu door niet te verschijnen zich de gelegenheid om te klagen benomen, dan komt deze bevestiging van onschuld eigenlijk niet te pas, is zij onnoodig geworden — vandaar dat zij niet in de bronnen voorkomt. Maar het moet toegegeven worden, dat de regeling bij Matthijssen toch in de lijn ligt van het Germaansche systeem, om zoo te zeggen daarvan eene verscherping is. — Elders dan verliest eischer door weg te blijven zijn klage zonder meer (1) (2).

Andere rechten, met name Zuid-Nederlandsche (3), doen dit gevolg eerst intreden, wanneer eischer op alle rechtsdagen, waarop gedaagde recht heeft, is weggebleven.

De vraag of gedaagde nu de drie achtereenvolgende rechtsdagen bezoeken moet, om zich als het ware ter verdediging aan te bieden (4), en pas daarna bevrijd is van de instantie, blijkt uit onze bronnen niet, maar het is wel aan te nemen, omdat het in eischers bevoegdheid om

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. Zwolle, Stadb. 11, art. 113 (Overijs. St.-, D.- en M. R., I, 12, blz. 148) ; Ootmarssum, Stadsrol 1507, 13 (t. z. p., I, 7, blz. 8); Steenbergen, Die Nyeu Kore, 1308, 1 (Bezemer, Rbr. S.,21) (2) nbsp;nbsp;nbsp;Leerrijk is ook Brünner Schöffenb. 1 (Rössler, Stadtr. v lïrünn, 3).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vlaamsche bronnen genoemd bij Bennecke, Strafverfahren nach den holl. u. flandr. R., 48. — Zoo ook de keuren van 1330 ; b.v. Aardenburg, § 36 : «se baillis ou partie font adjourner aucun a certain jour, et le dis baillis ou partie ne font demande a celle journée, se li adjournet est present, y convint, que on le face rajourne de nouvel; et avant ce qui donne sa demande outre, il paiera les depens de la partie dou jour, devant ou demande ne li fu mie faite, et tex comme eschevins taxeront» (Vorsterman v. Oyen, Rbr. A., 64).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Een dergelijke figuur is in het oudere procesrecht niet onbekend ; ik herinner aan de overdracht van onroerend goed.

96

op de volgende dagen alsnog zijn klage te doen als het ware ligt opgesloten, daarvan het noodzakelijk complement vormt (1). Naar de bronnen uit den lateren tijd wordt gedaagde, wanneer eischer niet is verschenen, op zijn verzoek van de instantie ontslagen en eischer in de kosten veroordeeld, welke hij moet voldoen — zoo verre hij niet met het stellen van zekerheid kan volstaan — alvorens verder te kunnen ageeren (2).

Volstaan wij met deze enkele opmerkingen over het verstek van eischer. Het materiaal, waarmede hier moest worden gewerkt, is schaarsch, omdat de bronnen geen aanleiding hadden het punt evenveel te gedenken als het verstek van gedaagde. Niet minder dan thans zal dit ook vroeger in veel en veel meer gevallen zijn voorgekomen, omdat in normale omstandigheden voor den eischer geen redenen bestaan om van zijn proces af te zien.

( lFordlt; vervolgd)

(-1) Zie Planck, t. a. p., II, 320 aldus voor bet Saksische recht.

(2) Men zie b.v. CnoESEn, Ontw. Stadr. Campen, blz. 30; Merula, Man. v. Proccd., II, 11,1 ; S. v. Leeuwen, Man. v. Proced., II, 2 en 3.

Verlies van Weilerlanderscliap en de Belgiselie Wet op de verkrijging en het verlies van de Rationaliteit

DOOR

Mr. W, A. Rutgers,

Advocaat te Brussel.

Art. 7, sub 5, der wet van 12 Dec. 1892 (Stbl. no. 268) bepaalt nog steeds, dat hij, die gedurende tien achtereenvolgende jaren woonplaats heeft buiten hét Rijk en zijne koloniën of bezittingen in andere werelddeelen en niet voor het verstrijken van dien termijn aan de daarvoor aangewezen autoriteiten in Nederland of in het buitenland heeft kennis gegeven de Nederlandsche nationaliteit te willen behouden, zonder vorm van proces Nederlander af is. De geboren Nederlander, die zich, behalve ter zake van ’s lands dienst, over de grenzen vestigt, wordt geacht voor tien jaren te hebben geteekend niet als koloniaal, doch als deel van het Nederlandsche staatsverband, als lid van het Nederlandsche volk, als broeder, ja wanneer de nood aan den man komt als wapenbroeder van hen, die hij achterliet, met de bevoegdheid voor het einde van zijn engagement opnieuw voor tien jaren te teekenen enz.

Het wijzigingswetje van 8 Juli 1907 (Stbl. n«. 177) bevat een Eenig artikel, ook eenig in zijn soort.

Men kan zich immers, aldus dit artikel, na tien jaren laten naturaliseeren tegen betaling van honderd gulden.

Theml», LXXIe dl. (1910) le st.

98

Welnu die geldquaestie zij tenminste voor een deel opgelost. We geven U, ook al bezwaart de betaling van die som U in het minst niet, prodeaan quand même, voortaan een vrijkaartje, maar dan verder ook opgepast, want teekent ge, buitenslands verblijvende, na die z.g. naturalisatie niet opnieuw, binnen tien jaren, dan zijt ge er andermaal uit en het entreegeld is alsdan honderd gulden en geen cent minder. Wel goed, maar. . .

Dit is ongeveer de voorstelling van zaken, die bestaat bij de buitenslands gevestigde Nederlanders. Daar nu dezen het meest rechtstreeks bij deze wet betrokken zijn, behoort daarmede rekening te worden gehouden.

Verder hierover uit te wijden, is overbodig.

De zaak is bekend en de praktijk van de wet spreekt boekdeelen alhoewel van een onverkwikkelijken inhoud voor den geboren Nederlander, wien in den vreemde zuivere vaderlandsliefde doortintelt en zijn recht op zijne nationaliteit beschouwt als een van zijne eerste rechten, waarvoor hij veel, zeer veel (1) over heeft, maar die het behoud van dat recht uitsluitend wil laten afhangen van een positieve daad.

De geboren Nederlander hecht toch niet minder aan zijne nationaliteit dan b.v. de geboren Belg. Ook de rechtgeaarde Nederlander verwisselt niet even gemakkelijk van nationaliteit als van rok.

Den 8sten Juni van het vorige jaar is in België tot stand

(1) Zeer juist werd dit bij de behandeling van het wetje van 1907 gezegd door den Heer Van Nispen tot Sevenaer in antwoord aan den Minister Van Raalte, die «niet zoo heel veel sympathie had voor de in den vreemde woonachtige Nederlanders, die tien jaren laten voorbij gaan zonder de door de wet voorgeschreven verklaring te doen».

99 gekomen La loi sur l’acquisition et la perte de la nationalité.

Deze wet is bestemd eenheid te brengen in de bepalingen betrekkelijk de Belgische nationaliteit, anderdeels te verschaffen rechtszekerheid. Die rechtszekerheid werd mogelijk sedert België op zoo schitterende wijze eene zelfstandige plaats inneemt in de internationale rechtsgemeenschap en niet meer object is van steeds wisselende politieke stelsels.

In de oude Belgische provinciën was evenals in andere landen van het droit coutumier bij de bepaling van de nationaliteit van het kind de geboorteplaats hoofdzaak. De nationaliteit van den vader was slechts van bijkomstig gewicht.

Door de invoering van de Fransche wetgeving in Maart 1803 werd het territorialiteitsprincipe door het Roraeinsche vervangen.

Het thans door de wet van 8 Juni 1.1. afgeschafte art. 10 van den Code Civil bepaalde: „Tout enfant né d’un Français est Français”.

Om zekerheid te hebben omtrent de nationaliteit van iemand, geboren in België, moest men teruggaan tot zijn wettigen voorvader, geboren tusschen 1750 en 1800. Het bewijs, dat die voorvader m België was geboren, kon in vele gevallen niet worden geleverd.

Ik zal niet stil staan bij art. 10, tweede lid. Code Civil, thans afgeschaft, bepalende, dat ieder, geboren uit een vader, die de hoedanigheid van Belg heeft verloren, deze op eiken leeftijd door optie kan terug bekomen noch bij de jurisprudentie, die standvastig besliste, dat gemeld recht van optie niet toekwam aan hem, die geboren is uit een vader, die de nationaliteit verloor door grenswijziging met name door het tractaat van 1839.

Niet minder dan negen wetten, laatstelijk die van

100

25 Maart 1894, hebben sedert gelegenheid gegeven de Belgische nationaliteit te verkrijgen door eene eenvoudige verklaring. Ondanks al deze faciliteiten van den Belgischen wetgever is het aantal dergenen, die eene keuze van nationaliteit deden, gering. Het territorialiteitsbeginsel van het droit coutumier bleek, vooral ten plattelande al te vast geroest. De klachten over de onzekerheid van nationaliteit werden heftiger en veelvuldiger.

Openbare betrekkingen, waarvoor de Belgische nationaliteit vereischt wordt, werden bekleed door personen, die achteraf bleken die nationaliteit niet te bezitten. Dit is overkomen aan magistraten en volksvertegenwoordigers. De voorstellers van het tweede wetsontwerp (1) huldigen als hoofdbeginsel het jus sanguinis en daarnaast eene gedeeltelijke terugkeer tot het jus *soli.

Art. 7, sub 5, van de wet van 1892 gaat ongestoord voort Nederlanders buiten hun voorkennis en tegen hun wil tot Heimathlosen te maken. Nu bevat de Belgische wet van 8 Juni 1.1. bepalingen, die voor de Nederlaudsche capitis deminutio de aandacht verdienen.

Verlies der belgische nationaliteit is ten aanzien van de z.g. Dispositionsfähigen niet mogelijk dan door een positieve daad van hem, die deze nationaliteit bezit d. w. z. vrijwillige verkrijging van eene vreemde nationa-

(!) Het eerste, dat van den afgevaardigde Fréd. Delvaux, stelde voor hen, die steeds door de feiten blijk hadden gegeven de nationaliteit te willen bezitten van het land, waar zij geboren zijn en waar hun vadei’ geboren is, te ontslaan van de keuze van nationaliteit, Dit ontwerp is vervangen door een voorstel tot omwerking van alle wettelijke bepalingen op het stuk van nationaliteit bestaande. Van de commissie, hiermede belast, was de afgevaardigde Marille rapporteur. Het is dit voorstel, dat, na wijziging in de Kamer van afgevaardigden en in den Senaat, vervolgens door de eerste is aangenomen en op 8 Juni van dit jaar door den Koning bekrachtigd.

101 liteit en bovendien voor de vrouw huwelijk met een vreemdeling van eene bepaalde nationaliteit.

Heimathlosen gaan niet voort Heimathlosen te verwekken en wel zonder termijnsbepaiing van ingezetenschap.

Art. 1. Sont Belges :

l». L’enfant né, même en pays étranger, soit d’un père belge, soit d’une mère belge, quand le père n’a pas de nationalité déterminée.

Het volgende geval kan zieh nu voordoen :

Iemand, die krachtens art. 7, sub 5, der wet van 1892 geene (bepaalde) nationaliteit bezit, huwt eene Belgische vrouw. Deze laatste blijft Belgische, daar zij niet valt onder het bepaalde bij art. 11 der Belgische wet „Perdent la qualité de Belge :

2quot;. La femme qui épouse un étranger d’une nationalité déterminée ou dont le mari. acquiert volontairement une nationalité étrangère, si celle-ci est acquise à la femme en vertu de la loi étrangère.

Het kind, uit een dergelijk huwelijk, zelfs in Nederland geboren, wordt dus Belg.

Art. 2 der wet van 1892 : „Nederlanders zijn ook : a. het kind van een ingezetene des Rijks — hetzij vader, hetzij moeder, naar de in artikel 1 gemaakte ouderscheidingen —, die zelf geboren is uit eene in het Rijk wonende moeder, tenzij blijke, dat het kind als vreemdeling tot een ander land behoort” kan het kind de Nederlaudsche nationaliteit niet doen verwerven, daar het kind als vreemdeling tot een ander land behoort.

De in Nederland wonende moeder kan, ook na ontbinding van het huwelijk, tijdens het leven van haren

102 echtgenoot geene naturalisatie vragen met rechtsgevolgen voor het kind (artt. 5, tweede lid en 6, tweede lid, der wet van 1892).

Het kind kan vóór zijne meerderjarigheid of meerder-jarigverklariug evenmin naturalisatie bekomen. De vader zal het dus moeten vragen of de moeder-weduwe. Deze laatste echter eerst nadat zij de laatste vijf jaren hare woonplaats of haar hoofdverblijf in het Rijk of zijne koloniën of bezittingen in andere werelddeelen gehad heeft.

Wil deze dan wel gene zulks niet, dan wachte het Belgisch kind, geboren in Nederland uit een Nederlandse hen vader, tot zijne meerderjarigheid.

Intusschen moeten c. q. in België de militieplichten worden vervuld. En wanneer meerderjarig geworden, het kind zich laat naturaliseeren, zullen zijne kansen om let wel in zijn vaderland, (want hoe wil men het anders noemen) b.v. eene behoorlijke rijksbetrekking te bekleeden, indien hij daarnaar streeft, goeddeels verkeken zijn. Middelen om zulk een onwilligen vader of moeder tot reden te brengen bestaan niet.

In dergelijke gevallen, welke voor hen, die met de praktijk van deze materie bekend zijn, niet zeldzaam zijn, drijft de Nederlaudsche wet iemand, in Nederland geboren uit een Nederlandschen vader, rechtstreeks het land uit, in casu naar België.

Nu zegge men niet; de fout is aan den vader, die de verklaring van art. 7, sub 5, vergat te doen en zich niet wil laten z. g. naturaliseeren. Want dan antwoord ik even sober, dat dit het kind, een Nederlandsch kind, kwalijk mag treffen.

Men ziet gereedelijk welk een ongewenschte toestand aldus geschapen wordt, waaraan de Belgische wetgever nimmer gedacht heeft en waarvoor deze dan ook geen

103 verwijt kan treffen. Want als de Belgische wet spreekt van personen sans nationalité déterminée, dan bedoelt zij m. i., overeenkomstig haar eigen stelsel, hen die vrijwillig hunne nationaliteit hebben verworpen zonder eene andere in de plaats te krijgen, b.v. personen, die hun wil te kennen hebben gegeven niet langer in eene naturalisatie te worden begrepen, en geenszins personen, die argeloos door de wet uit hot Nederlandsche staatsverband zijn gedrongen (1).

Deze bedoeling is echter bij de behandeling niet uitgesproken en zal daarmede in de praktijk geen rekening kunnen worden gehouden, daar de letter van de wet te duidelijk is.

Maakt de vader gebruik van de kostelooze z. g. naturalisatie — de moeder-weduwe moet honderd gulden betalen, daar zij het Nederlanderschap niet heeft bezeten en ergo niet verloren — dan krijgt men den volgenden toestand.

Volgens de Belgische wet verliest het kind niet de Belgische nationaliteit. Art. 11 dier wet toch zegt:

Perdent la qualité de Belge :

1“. Celui qui acquiert volontairement une nationalité étrangère ;

2”. Zie boven.

3”. Les enfants mineurs non mariés (2) d’un Belge qui acquiert volontairement une nationalité étrangère! si, par ce fait, ils obtiennent la nationalité de leur auteur.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Deze spreekwijze is, hoor ik mij tegenvoeren, onjuist. Volkomen eens, maar de Nederlanders of Hollanders in het buitenland redeneeren aldus. Daaraan valt niets te veränderen^ zij zijn nu eenmaal zoo. Geen macht ter wereld zal hun daar een anderen kijk op geven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mineurs non mariés, daar in België het huwelijk van een minderjarige emancipeert, maar niet meerderjarig maakt.

104

De uit het Nederlaudsche staatsverband gedrongen vader is geen Belg en de Belgische moedor verkrijgt niet vrijwillig de Nederlandsche nationaliteit, doch van rechtswege op grond van art. 5, 3® lid, der Nederlandsche wet, terwijl zij de Belgische nationaliteit verliest op grond van art. 11, sub 2, der Belgische wet.

Het in Nederland geboren minderjarig kind van den kosteloos z.g. genaturaliseerden geboren Nederlander (de Nederlandsche wet doet deze vreemdsoortige terminologie aan de hand) heeft dus de Belgische en de Nederlandsche nationaliteit. De bezwaren hiervan voor die personen, wel eens minder nauwkeurig „sujets mixtes” genoemd, te ontwikkelen zou te ver voeren. Zij mogen trouwens bij den lezer als bekend worden verondersteld. Men denke aan erfrecht, voogdij, uitlevering e. d.

Laat, in dezelfde casus positio, de Belgische moeder-weduwe, nadat zij de laatste vijf jaren hare woonplaats of hoofdverblijf in het Rijk of zijne koloniën of bezittingen in andere werelddeelen gehad heeft, zich natura-liseeren (1) voor honderd gulden, dan is, eigenaardig genoeg, de zaak in orde.

Moeder en kind verliezen gelijktijdig de Belgische nationaliteit op grond van art. 11, sub 1°. en 3°. der Belgische wet.

In het eerste geval — kostelooze z.g. naturalisatie van den vader — kan het kind, meerderjarig geworden, binnen het jaar zijn wil te kennen geven niet langer in de naturalisatie te worden begrepen en verliest alsdan de Nederlandsche doch behoudt de Belgische nationaliteit ongeacht waar het zich vestigt in België of in Nederland.

(1) Hier hebben we eigenlijke naturalisatie n.l. verwisseling van nationaliteit en vestiging in den staat, die de nieuwe nationaliteit verleent.

105

Zijne echtgenoote wordt Belgische, zijne kinderen, in Nederland geboren, Belgen in overeenstemming met de wetgeving van beide landen, dns, wat sterker is, in overeenstemming met de Nederlandsche wet. Dit alles betreft de persoon en de familie van een kind, geboren in Nederland uit een Nederlandschen vader.

In geval van naturalisatie van de moeder-weduwe kan het kind, meerderjarig geworden, van de Nederlandsche nationaliteit afstand doen, maar volgens de Belgische wet ten allen tijde de Belgische nationaliteit herkrijgen mits het binnen het jaar, waarin het daarvan verklaring aflegt, zich feitelijk metterwoon in België vestigt.

Art. 13, alinéa 3, der Belgische wet:

„Les enfants qui ont perdu la qualité de Belge par application de l’article 11, 3°, peuvent toujours la recouvrer après l’accomplissement de leur 21e année, en se conformant aux dispositions de l’article 8.

Art. 8 zegt : Peut toujours acquérir la qualité de Belge, l’enfant né d’un père ou d’une mère qui aurait perdu cette qualité, pourvu qu’il declare que son intention est de fixer son domicile en Belgique et qu’il l’y établisse effectivement dans l’année à compter de cette déclaration.

Het kind, geboren in België uit ouders, die beiden of van wie de vader geboren Nederlander is, doch door de Nederlandsche wet tot Heimathlosen zijn gemaakt, is Belg.

Art. 4 der Belgische wet zegt: „Est Beige l’enfant, né en Belgique, soit de parents légalement inconnus, soit de parents sans nationalité déterminée.

L’enfant trouvé eu Belgique est présumé, jusqu’à preuve contraire, être né sur le sol Belge.

Wordt de vader kosteloos z.g. genaturaliseerd, dan wordt het minderjarig kind Nederlander, maar het verliest niet de Belgische nationaliteit en wel op grond

106 vau boven vermeld art. 11, sub 3o, der Belgische wet. De zoon behoudt, ook in Nederland gevestigd, de Belgische nationaliteit zijn leven lang, de dochter eveneens tenzij voor haar het huwelijk hierin verandering brengt. Afwijzing der Belgische nationaliteit is in dit geval niet toegelaten. Art. 12 der Belgische wet zegt: L’enfant né à l’étranger d’un Belge, qui lui-même est né à l’étranger) peut toujours décliner la nationalité Belge s’il a acquis de plein droit la nationalité étrangère. Eene tweede, zelfstandige Nederlandsche naturalisatie van het meerderjarig geworden kind, die dezen de Belgische nationaliteit op grond van art. 11, 1°, boven vermeld zou doen verliezen, kan bezwaarlijk plaats hebben.

Dat het aantal personen, op wie het bovenstaande van toepassing is, zeer belangrijk is, zal wel niet aan twijfel onderhevig zijn. We deden slechts eeu greep uit de ontelbare combinaties, die zich hier kunnen voordoen.

Het geldt hier eene zaak van nationaal belang, die niet in vergetelheid mag geraken.

Het verbinden van een fatalen termijn (déchéance) aan het behoud der nationaliteit is, omdat de nationaliteit inhaerent aan den persoon is, m.i. onjuist. Om die reden eische men niet een formaliteit, waarvan de vervulling in strijd is met het jus sanguinis, hoofdbeginsel van de wet van 1892.

De nationaliteit, inhaerent aan den persoon, mag niet verloren gaan dan met den uitdrukkelijken wil van dien persoon d. i. een positieve daad.

Juridische of andere steekhoudende argumenten hiertegen heb ik tot mijn spijt niet kunnen aantreffen en, durf ik zeggen, dat alle, in het buitenland gevestigde, geboren Nederlanders er zoo over deuken. Evenmin als zij, die zich geboren Belg achtten, ondanks talrijke wetten, op ruime

107 schaal bekend gemaakt, tot eeiiige verklaring waren te vinden, is de geboren Nederlander hieraan indachtig.

Mr. W. H. DE Beaufort in IFeeÄjWad va7i het Recht n®. 8130 vreest in geval van schrapping van art. 7, sub 5 der wet van 1892 uitzetting van behoeftige Nederlanders, wellicht niet eens met name bij de consulaire ambtenaren bekend. We zouden hierop willen antwoorden, is het niet ook tegenover de internationale rechtsgemeenschap de plicht van het vaderland zijn zonen, die niet slagen op de levenszee, te steunen in stede van ze af te stooten en weegt dit nadeel niet ruimschoots op tegen het voordeel, getrokken van die Nederlanders, die wel succes hebben van hun streven in het buitenland, waar de strijd om het bestaan voor hen zooveel zwaarder is.

Het wetje van 1907 deelt die vrees dan ook niet. Het laat kostelooze z.g. naturalisatie ten allen tijde eenmaal toe, na 20, 30, 40 jaren enz. Het gevaar, als ’t een gevaar is, voor uitzetting van behoeftige Nederlanders door andere staten is er na de wet van 1907 niet op verminderd, eerder vergroot.

Mr. De Beaufort zegt o. m.: „Dat de aanwezigheid van Nederlanders in het buitenland, die geheel buiten den gezichtskring der regeering en van hare ambtenaren zijn geplaatst, nog tot allerlei andere ongelegenheden kan leiden, zal wel niet nader behoeven te worden aangetoond”.

Met den meesten eerbied voor de diepgaande kennis van dezen voortreffelijken staatsman veroorloof ik mij te vragen, welke zijn die ongelegenheden, en zijn deze van zoo ernstigen aard, dat de grondslag van de wet van 1892 er voor moest worden ondermijnd. En voorts worden die ongelegenheden, zoo zij al bestaan en zoo zij niet ruim opwegen tegen het voordeel van die buitenlands

108

vertoevende Nederlanders, allen te zanten genomen, onder- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;gt;nbsp;vangen door eene tienjaarlijksche verklaring bij den consul?

Teilen die „allerlei andere ongelegenheden” dan niet voor andere Staten, die er prijs op stellen hunne buitenslands gevestigde onderdanen te behouden?

Wijzen we slechts op Rusland. Als er een rijk is, dat vele ongelegenheden heeft met zijne onderhoorigen in het buitenland, dan is het voorzeker wel dit land. Toch is Rusland buitengewoon moeilijk op het stuk van verlies van nationaliteit. Zelfs naturalisatie in een ander land doet de Russische nationaliteit slechts dan verloren gaan, indien de betrokkene zich vooraf uit het staatsverband laat ontheffen door den Raad van Ministers onder goedkeuring van den Czar (1).

Mr. De Beaufort (2) meent, „dat het niet onbillijk is van de Nederlanders, die in het buitenland gevestigd zijn, eenig teeken van leven te eischen ten einde zeker- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;* heid te hebben van hun verlangen om het Nederlanderschap te behouden”.

Het komt mij voor, dat de zaak aldus niet juist voorgesteld wordt en ik antwoord met deze vraag. Is het billijk, dat onze landgeuooten, die het Nederlanderschap, zoo inhaerent aan den persoon, door geboorte verkregen, buiten hun weten hunne nationaliteit verliezen door het verloop van een willekeurig gestelden termijn?

Mannelijke en ongehuwde vrouwelijke Nederlanders, die zich van hunne nationaliteit willen ontdoen, en op hun positieven wil komt het aan, zullen aan hun voor-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ebnest Leur. La nationalité dans les principaux Etats du Globe, Paris, quot;1909, p. 171.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Memorie van Toelichting op het ontwerp der wijzigings- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;y wet van 1907 verwijst naar boven aangehaald artikel in het Weefc-blad van het Recht.

109

) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nemen uitvoering geven door het aanvragen van naturalisatie in den verblijfstaat.

Vooral sedert de krachtige ontwikkeling van het internationaal recht kan het m. i. kwalijk door den beugel, dat de wetgeving van een land, aan zijne onder-hoorigen toestaat hunne nationaliteit te verliezen of te verwerpen zonder eene andere te verkrijgen.

In dergelijken zin sprak het Institut de droit international zieh uit: „Nul ne peut perdre sa nationalité, oud’ y renoncer sans qu’il justifie qu’il est dans les conditions requises pour obtenir son admission dans un autre état. La dénationalisation ne peut jamais être imposée à titre de peine (1).

Om in België de groote naturalisatie, die de politieke rechten verleent, te verkrijgen wordt b.v. voor niet gehuwde vreemdelingen vereischt den vijftigjarigen leeftijd t nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;en een verblijf van vijftien jaren met uitzondering van weduwnaren of weduwen met kinderen.

Het loslaten van onderhoorigen zonder zich te bekommeren over hun verderen staat wordt terecht geacht te zijn in strijd met het internationaal recht (2).

Het instituut der naturalisatie is in de wet van 1892 op min gelukkige wijze tot toepassing gekomen, De wet maakt geen scherp onderscheid tusschen herkrijging van eene nationaliteit die men verloor (Recouvrement) en het verleenen van nationaliteit aan een onderhoorige van een anderen staat (Naturalisation, Staatliche Verleihung). Wordt het eenerzijds toegepast op Nederlandsche onder-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Annuaire XV, p. 271.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het verwerpen van nationaliteit was voorheen soms strafbaar. In Beieren werd Auswanderung ohne landesherrliche Erlaubnisz gestraft met verbeurdverklaring van vermogen, cf. v. Seydel, T nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Bayerisches Staatsrecht I, p. 146. De wet van 1892 vervalt in het tegenovergestelde uiterste.

no

danen, die volgens art. 7, sub 5, hunne nationaliteit verloren, doch geene vreemde nationaliteit in de plaats kregen en worden dus geboren Nederlanders op eene lijn gesteld met vreemdelingen van eene bepaalde nationaliteit, anderzijds wordt aan bedoelde Nederlanders de gelegenheid verschaft zich te laten naturaliseeren zonder voorwaarde van feitelijke vestiging, welke voorwaarde in het algemeen door onze wet terecht wel wordt vereischt voor vreemdelingen.

Men ziet gereedelijk tot welke grillige vormen het begrip naturalisatie door den wetgever van 1892 en van 1907 verwrongen werd.

Het vermoeden, in art. 7, sub 5, der wet van 1892, van animus non redeundi in geval van tienjarig buiten-landsch verblijf zonder verklaring is zonderling, wanneer daarnaast wettelijk wordt aangenomen, dat men zich kan laten z.g. naturaliseeren zonder eisch van vestiging in Nederland. Zonderlinger nog lijkt het, in het stelsel onzer wet, als hier ten minste van stelsel mag gesproken worden, wanneer dat buitenlandsch verblijf loopt over längeren tijd b.v. vijftig, zestig en meer jaren na welk tijdsverloop men zich kan laten z.g. naturaliseeren zonder voorwaarde van vestiging binnenslands. Het vermoeden van afwezigheid sans esprit de retour, neergelegd in art. 7, sub. 5, is dan toch wel zekerheid geworden. Desalniettemin naturalisatie en waarom ? Omdat de wet zelf gevoelt, dat zij met haren eisch van tienjaarlijksche verklaring op den verkeerden weg is. Deze dwaling is erkend door het noodwetje van 1907. Aan schrijver dezes is geene wetgeving bekend, welke spreekt van naturalisatie zonder vestiging binnenslands in het verleden dan wel in de toekomst, uitgezonderd naturalisatie verleend om redenen van staatsbelang. De wet van 1892 huldigt immers zelf dat begrip van naturalisatie.

111

Behalve in Duitschland, Oostenrijk, Hongarije is het terniijnstelsel in Europa aangenomen in Luxemburg, Liechtenstein en de Scandinavische Staten. De betrekkelijke wet van het koninkrijk Zweden van 1894 bepaalt in artt. 7 en 8, dat de Koning, bij wege van tractaat de toepassing betrekkelijk de bepalingen op het verlies van de nationaliteit kan beperken of opheffen. Overeenkomstig een dergelijk tractaat kan iemand, die zijne nationaliteit heeft verloren en geene andere heeft verkregen, deze zonder de formaliteit van naturalisatie terugbekomen door vestiging in Zweden of wel, met verlof van den Koning, zonder in Zweden terug te keeren. Een dergelijk tractaat was reeds in 1869 gesloten tusschen Zweden en de Vereenigde Staten van Noord-Amerika.

Met de wetgeving dier Staten zullen echter geene conflicten in het leven worden geroepen door afschaffing van art. 7, sub 5, wet van 1892 d.w.z. door zuivere toepassing van het jus sanguinis.

Zoolang de eenig juiste regeling der nationaliteit d. i. de internationale nog niet tot stand is gekomen, zij aan de Nederlandsche wet betrekkelijk de nationaliteit althans de dubbele eisch gesteld, dat zij nationaal en niet in strijd met de meest gehuldigde opvattingen van het internationaal recht zij. De wet van 1892 met hare wijziging vau 1907 voldoet, gelijk ik heb getracht hierboven uiteen te zetten, slechts onvolledig aan dezen eisch.

Het was naar aanleiding van de Belgische wet van 8 .Juni 1.1., die m. i. deze materie systematisch en principieel behandelt, dat ik enkele pijlen afschoot tegen art. 7, sub 5, der wet van 1892.

De eisch van tienjaarlijksche verklaring wakkert de

112 liefde voor het vaderland niet aan en is in strijd met ons volkskarakter.

De Belgische wet stelt de fout van onze wet in een zoo hel daglicht, dat we er de oogen niet meer voor kunnen sluiten.

De openingsrede van Minister Heemskerk bewaart over verlies van Nederlanderschap de stilte des grafs. Toch geldt het hier geen doode, tenzij een schijndoode.

Zou niet het initiatief der Tweede Kamer hier in actie willen komen?

N aschrift.

Nadat bovenstaande regelen aan de Redactie van dit tijdschrift werden opgezonden, bleek bij de Regeering van ernstigen wil de gewraakte bepaling der wet van 1892 af te schaften.

Het is te hopen, dat deze gelegenheid worde benuttigd de wet, welke aan gebrek aan vastheid van gedachte mank gaat, in haar geheel te herzien.

Het instituut der naturalisatie, als betreffende die niet-Nederlanders, op wie de bepalingen betrekkelijk herkrijging van het Nederlanderschap niet van toepassing zijn, zou alsdan het onderwerp van eene afzonderlijke wet behooren te vormen, waarmede de eerste stap zou zijn gezet op den weg, die tot systematische regeling leidt.

lgt;e eedsdwaug.

De weigering van een getuige, den 31-jarigen schilder C. Kriller, uit Haarlem, in een den 17®” Juni j.l. voor de vijfde kamer der Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam behandelde strafzaak, om den van hem gevorderden eed af te leggen, heeft opnieuw monden en pennen in beweging gebracht. Bij velen, zoo niet bij de meesten, was de grondtoon : afschaffing van den eedsdwang.

De weigering had, gelijk de man verklaarde, tot grond, „daty^niet aan God gelooft, noch tot een kerkgenootschap behoort en gemoedsbezwaren heeft, een eed af te leggen”.

Daar hij bij deze opvatting bleef, niettegenstaande de president mr. Witzen, deed uitkomen, dat de wet uitdrukkelijk den eed voorschrijft voor niet-Doopsgezinden, vorderde het Openbaar Ministerie, bij monde van den substituut-officier mr, Resier, zijn ingijzelingstelling.

De Rechtbank wees deze vordering toe en schorste de zaak tot 24 Juni

De getuige werd toen wederom voorgeleid, om getuigenis der waarheid te geven, doch ook nu weigerde hij beslist, den eed af te leggen. Het Openbaar Ministerie zag daarop van zijn verhoor af, de Rechtbank gelastte zijn invrijheidstelling en de behandeling der strafzaak werd voortgezet.

Voor den eedsweigeraar was echter hiermede de zaak niet uit.

Den 6®quot; October j.l. stond hij voor de Rechtbank terecht, beklaagd van eedsweigering. Hem werd ten laste gelegd.

Themis, LXXIe dl. (1910) 1e st.

114

„dat hij heeft geweigerd en nagelaten om als getuige, onder het opsteken van de beide voorste vingers der rechterhand en het uitspreken der woorden : „Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig!”, den eed af te leggen, van de geheele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, zulks hoewel hij niet behoorde tot eenig kerkgenootschap, althans niet tot een kerkgenootschap, welks regelen het afleggen van een eed of van een eed in dien vorm verboden”.

Op de den beklaagde door den president gedane vraag, of hij bereid zou zijn geweest, de gevorderde verklaring te geven, als hem was gevraagd, een belofte afteleggen, antwoordde hij bevestigend. Hij herhaalde, alleen te hebben geweigerd, den eed af te leggen, „omdat hij niet aan een God gelooft, en hij zijn geweten niet wilde bezwaren door een verklaring te geven ouder het aan-roepen van een God, aan wien hij niet gelooft”.

Mr. Besier eischte een week gevangenisstraf tegen den beklaagdè.

Hij noemde in zijn requisitoir de feitelijke toedracht dezer zaak eenvoudig.

Minder eenvoudig achtte hij de vraag, in hoever de wet een houding, als door den beklaagde als getuig: werd aangenomen, met straf bedreigt. Bekend is, dat de gevoelens hierover zeer uiteenloopeu, en jaren geleden is er een heele strijd over gevoerd.

De Hooge Raad heeft intusschen uitgeinaakt, dat ook personen, die niet aan een God gelooven, verplicht zijn, ingeval zij voor den Rechter als getuigen worden geroepen, den eed af te leggen, onder het opsteken der beide voorste vingers der rechterhand en onder het uitspreken der woorden: „Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig!”. Dit standpunt werd laatstelijk ingenomen in 1884, en spr. had gemeend, zich bij de behandeling der tegen-

115 woordige strafzaak op hetzelfde standpunt te moeten stellen.

Met enkele korte trekken gaf hij aan, waarop het arrest van den Hoogen Raad berust. Dit arrest, van 25 Februari 1884 en opgenomen in het IFee^óZad van het Recht no. 4996, heeft tot strekking, dat het Wetboek van Strafvordering den eed voorschrijft; dat niet in het bijzonder bepaald is hoe de eed moet worden afgelegd, maar dat de wetgever natuurlijk heeft bedoeld hetzelfde wat ook de Grondwetgever van 1815, onder welks vigeur •art. 161 van het Wetboek van Strafvordering is tot stand gekomen, zich heeft voorgesteld.

Wat beteekenen de woorden van art. 161 van het Wetboek van Strafvordering, dat ieder getuige naar de wijze zijner godsdienstige gezindheid den eed of de belofte aflegt?

Op den eersten aaublik zou men kunnen meenen, dat godsdienstige gezindheid beteekent de meening, de opvatting van degenen, die den eed moeten afleggen betreffende godsdienstige zaken. Indien dit juist ware, moest de beklaagde gelijk hebben, toen hij weigerde, Gods naam aan te roepen, omdat hij niet in een God geloofde. Maar dit is de beteekenis van de woorden „godsdienstige gezindheid”, voorkomende in de Grondwet en in art. 161 van het Wetboek van Strafvordering, niet.

In de Grondwet beteekent gezindheid niet particuliere gezindheid, maar kerkgenootschap. Dit meent spr. te kunnen aantoonen uit verscheidene andere artikelen, die in de Grondwet voorkomen, waarin het woord ook voorkomt en waarin het niet anders kan beteekenen dan : kerkgenootschap.

In de eerste plaats wees spr. op de Fransche vertaling van art. 84 der Grondwet van hetzelfde woord. Daar wordt „naar de wijze zijner godsdienstige gezind-

116

heid” vertaald in : „selon le rite de son culte”, m. a. w. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» godsdienstige gezindheid is hier kerkgenootschap. Verder wees hij op de artt. 191 en 194 der Grondwet van 1815. Men legt dus den eed of de belofte af, ieder naar de wijze van zijn kerkgenootschap, dat men de waarheid en niets anders dan de waarheid zal zeggen.

Deze bepaling werd in de Grondwet van 1815 gemaakt, omdat toen nagenoeg iedereen behoorde tot een kerkgenootschap. Het belangrijk maatschappelijk verschijnsel, dat dit niet het geval meer is, behoort tot den lateren tijd. De Grondwetgever en de maker van het Wetboek van. Strafrecht moesten rekening houden met den toestand, dat ieder, geloovig of ongeloovig, tot een kerkgenootschap behoorde. Mei het feit voor oogen, dat alle toenmaals bestaande kerkgenootschappen, op een enkel na — de Doopsgezinden en misschien de Baptisten — den eed toelieteu, heeft de Grondwetgever van 1815 zich natuur- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;* lijk voorgesteld : den eed als een gewonen regel, met de belofte voor die kerkgenootschappen, die den eed niet toelieten of op een andere manier, als uitzondering.

De uitzondering, die den eed verbood of een anderen vorm van den eed wilde, mag niet worden uitgebreid tot personen, die tot geen kerkgenootschap behooren.

Dit moge niet aangenaam zijn, maar spr. had alleen te vragen, wat wil de wet, en die moet door hem worden toegepast.

Nadat de Hooge Raad zijn arrest gaf, had ook deze Rechtbank de zaak beslist, en wel bij vonnis van 19 Maart 1903 {Paleis van Justitie 1903, n®. 204), en spr. mocht zich daarop met te meer aandrang beroepen, omdat het mede werd gewezen door den tegenwoordigen vice-president. Het vonnis bevatte wel is waar een ontslag van - nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,

rechtsvervolging, doch dit geschiedde, omdat de dagvaarding niet goed geformuleerd was.

117

Ook bij de herziening van het Wetboek van Strafvordering in 1886 heeft de wetgever zich geheel gesteld op het standpunt van het arrest van den Hoogen Raad, en de amendementen van De Meyier en Gratama, om de belofte mogelijk te maken voor die personen, wier godsdienstige opvatting verbood om een eed af te leggen, werden verworpen, omdat de eedsquaestie niet viel binnen het kader der herziening.

Spr. meende dus te hebben aangetoond, dat beklaagde een strafbare handeling verrichtte, toen hij den eed weigerde.

Er zijn ook zeer goede gronden, die voor het tegendeel pleiten, en, nu bekl. geen advocaat heeft, wilde hij hierop wijzen.

In de eerste plaats op een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 13 November 1883 ( l-EseZ;/)Z. van het Hecht no. 4955), dat wel is waar door den Hoogen Raad werd vernietigd, doch waarin toch op de meest duidelijke en besliste wijze een andere opinie wordt verdedigd.

Verder wees spr. op de te Arnhem gehouden pleitrede van mr. J. A. Levy, te vinden in het IVeeZ-óZ. van het Recht no. 4951, en op de pleitrede van den genoemden verdediger voor den Hoogen Raad, te vinden in het IHseAóZ. van het Recht no. 4973.

Verder op de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 April 1883 ( H ee/fóZ. van het Recht no. 4989) en de beslissing van den Hoogen Raad van 25 Juni 1883 ( lFeeZ:6Z. van het Recht no. 4928), waarbij het arrest van Amsterdam vernietigd en de zaak naar het Hof te Arnhem verwezen werd.

Na deze juridische argumenten bleef alleen over de vraag, welke straf aan beklaagde behoorde te worden opgelegd. Spr. nam in aanmerking, dat beklaagde zeven dagen in gijzeling doorbracht, wel geen straf, maar door

118 beklaagde toch als straf gevoeld. Eisch, zooals is gezegd, een week gevangenisstraf.

De beklaagde verdedigde zich zelf, zij het dan niet op juridische gronden. Hij meende, dat de wetgeving geen gelijken tred houdt met de wetenschap, doch als een hinkend paard achteraan komt.

Aan onverdraagzaamheid der rechters schreef hij het toe, dat men hem wilde dwingen, den eed af te leggen. De Rechtbank wilde hem een godsdienstige overtuiging opdringen. Met welk recht? Hij laat zich door niemand iets opdringen. Den eedsdwang beschouwt hij in strijd met de Grondwet te zijn. Hij beriep zich verder op de uitlating van Jezus als: „Zweert ganschelijk niet”, op dr. Kuypers beschouwing omtrent den eedsdwang in „Ons Program”. Zoolang de Staat op Christelijk standpunt blijft staan, kan hij hem niet straffen, omdat hij niets anders deed dan te doen, wat Christus leerde. Hij ontkende het bestaan van een God, en liever zou hij de gevolgen, gevangenisstraf, ondergaan dan levenslang de gedachte met zich omtedragen, dat hij als atheïst onwaarheid sprak door het aanroepen van een God, waaraan hij niet gelooft. Hij zei, dat er honderden zijn, die denken als hij, en dat hij voornemens was, deze zaak in hoogste instantie te zullen doorzetten, in het belang van het algemeen.

Den 20®'' October zou de Rechtbank uitspraak doen. Uit overweging, dat het onderzoek niet volledig was geweest, daar de beklaagde wel ter terechtzitting had opgegeven, tot geen kerkgenootschap te behooreu, maar dit niet nader was onderzocht, gelastte de Rechtbank, uit kracht van art. 212 Wetboek van Strafvordering, dat het onderzoek zou worden hervat op 27 October, voormiddags 10 uur) ten einde aan beklaagde nog eenige vragen te stellen.

Dit onderzoek had op genoemden dag plaats.

119

Op de door deu president den beklaagde gedane vraag, of hij gedoopt en aangenomen was, antwoordde hij bevestigend. Een en ander was geschied in de Neder-landsche Hervormde Kerk. Of hij dan na zijn meerderjarigheid een daad had gedaan, waardoor zijn lidmaatschap weder was bevestigd? Het antwoord luidde ontkennend. Of hij dan het tegendeel had verricht ? Ja, was het antwoord van bekl. Hij schreef, destijds, — den juisten datum kon hij niet opgeven, maar Kij vermoedde vóór zijn meerderjarigheid, — een brief aan ds. De Boer, te Wieringerwaard, waarbij hij zijn lidmaatschap opzegde.

Hierop werd het onderzoek gesloten verklaard en de uitspraak bepaald op 3 November.

Bij het op dezen dag gewezen vonnis overwoog de Kechtbank,-dat wettig en overtuigend was bewezen, dat beklaagde den eed had geweigerd, terwijl hij tot geen kerkgenootschap behoorde, zoodat onder deze omstandigheden te onderzoeken viel, of hij had gehandeld in strijd met art. 192 Wetboek van Strafrecht, dat den getuige strafbaar stelt, die niet voldoet aan zijn wettelijke verplichting.

Om deze vraag te beantwoorden, was een onderzoek noodig naar den geschiedkundigen achtergrond van art. 161 Wetboek van Strafvordering.

Op geschiedkundige en taalkundige, gronden nu stelde de Rechtbank vast, dat onder de woorden godsdienstige gezindheid, in dat artikel voorkomende, niet is te verstaan een persoonlijke meening, maar een kerkelijke gemeenschap. Al mocht het waar zijn, dat, tengevolge der nieuwe denkbeelden, het getal vrijzinnige belijders in de verschillende kerken is toegenomen, tijdens de totstandkoming van het artikel in 1816 was het getal personen, niet tot een godsdienstige gezindheid behooreude, zeer gering.

120

Het artikel toch zou anders een dwangmaatregel zijn geweest, aangezien art. 19 van de Grondwet van 1798 vrijheid van godsdienst waarborgde.

Verder werd overwogen, dat het eenige in 1815 bestaande kerkelijk genootschap, dat het afleggen van den eed verbood, de als kerkgenootschap erkende Doopsgezinde gemeente was, en dat, waar het woord „godsdienstige gezindheid” alleen betrekking op den eed had, in het ontwerp van 1814 achter het woord „zweren” ook werd ingevoegd het ' woord „beloven”, blijkbaar om rekening te houden met de gemoedsbezwaren der Doopsgezinden.

De Rechtbank meende dus, dat door den wetgever bij het vrijheid geven, om de belofte af te leggen, alléén is gedacht aan de Doopsgezinden en niet aan personen, die bezwaren tegen den eed hadden en tot geen kerkgenootschap behoorden.

De wetgever heeft derhalve, den eed of de belofte voorschrijvende, alleen het oog gehad op personen, die tot een kerkgenootschap behooren of Doopsgezind zijn. Geen personen als beklaagde, die tegen het uitspreken van den eed gemoedsbezwaren hebben en niet tot een kerkgenootschap behooren.

Onder de huidige wetgeving dergelijke personen te verplichten tot het verrichten van een godsdienstige handeling zou in strijd zijn met de Grondwet van 1815, huldigende het beginsel, dat ieder volkomen vrijheid van godsdienst geniet.

Mitsdien was bekl. niet strafbaar en moest hij worden ontslagen van rechtsvervolging.

Dit ontslag van rechtsvervolging werd daarop uitgesproken (1).

(1) Al het bovenstaande omtrent het rechtsgeding is ontleend aan de Verslagen van het Handelsblad.

Later vond ik het vonnis in zijn geheel in het Wcekbl. van het Recht n°. 8926.

121

Alleszins verdiend is, naar mij voorkomt, een woord van hulde aan mr. Bester voor diens requisitoir, waarbij hij is opgetreden niet alleen als aanklager, maar tot zekere hoogte ook als verdediger van den beklaagde, door wien werd geweigerd, den eed af te leggen, niet uit zucht tot ongehoorzaamheid aan de wet, maar alléén om redenen van conscientieusen aard.

Mr. Bester volgde hier trouwens geheel de wijze van handelen, voorgeschreven voor den auditeur-militair bij den krijgsraad, die eerst als aanklager, daarna als verdediger van den beklaagde heeft op te treden.

Het Amsterdamsche vonnis mag als een gewichtige gebeurtenis in de Nederlandsche rechtspraak in zake eedsweigering worden beschouwd.

Het getuigt van de meest vrijzinnige opvatting der Amsterdamsche Rechtbank door, met afwijking van de door ons hoogste Rechterlijk College te dezer zake gehuldigde leer, als „wettigen grond (van verschooning)” voor het afleggen van den eed in strafzaken (art. 166 Wetb. van Strafvordering) aan te nemen de verklaring van een getuige, dat hij tot geen kerkgenootschap behoort.

Volgens de dagbladen heeft de Officier zich van het vonnis in hooger beroep voorzien.

Met het oog op het groote belang der zaak, was dit wel te verwachten. En ongetwijfeld zal, hoe ook het Gerechtshof te Amsterdam moge oordeelen, de Hooge Raad worden geroepen, uitspraak te doen. De getuige Krtller toch had reeds voor de Rechtbank verklaard, bij ver-oordeeling zich in cassatie te zullen voorzien, en, bij bevestiging van het vonnis der Rechtbank, zal deProcureur-Generaal ongetwijfeld niet nalaten, denzelfden weg in te slaan.

In geen geval zal echter aan den in den laatsten tijd

122

al meer en meer tegen den eedsdwang aangebonden strijd een einde worden gemaakt. Bij veroordeeling van Kkillbk zal de voortduring van den strijd natuurlijk niet uitblijven. Wordt hij, ook bij latere uitspraak, van rechtsvervolging ontslagen, dan zal de wetgever niet achterwege kùnnen blijven, tusschenbeide te komen, ten einde art. 161 van het Wetboek van Strafvordering de noodige wijziging te doen ondergaan.

Wèl opmerkelijk, dat verreweg de meesten, die in vroegeren en in lateren tijd den eedsdwang hebben bestreden, daarbij meer in het bijzonder het oog hebben gehad op den eed in strafzaken. Dit bleek ook bij de onlangs gevoerde schriftelijke en mondelinge gedachtenwisseling tusschen de Tweede Kamer en de Regeering over de Staats-begrooting voor 1910.

Blijkens het Voorloopig verslag over deze begroeting (Algemeene beschouwingen) waren er leden, die de afschaffing van den eed, ook in strafzaken, verlangden, omdat, volgens hen, het vragen van een eed de menschen in den waan brengt, dat het geoorloofd is, te liegen, mits niet onder eede. Sommige leden achtten, met de Regeering, vermindering van het getal gevallen, waarin een eed wordt gevorderd, raadzaam. Verscheidene leden meenden, dat het vooral aankomt op de vraag, of in de gevallen, waarin een eed wordt gevorderd, zij, die weigeren dien af te leggen, belmoren te worden gevangen gezet, „gelijk onlangs weder was geschied”. Deze leden waren van oordeel, dat de Staat niet het recht heeft, iemand, die zich bereid verklaart, de waarheid te zeggen, te straffen, omdat hij weigert, zekere sacramenteele woorden uit te spreken, en wenschten, de regeling, welke ten aanzien der Doopsgezinden bestaat, ook voor anderen te doen gelden.

In de Memorie van Antwoord op de Algemeene

123 beschouwingen zette de Regeering haar standpunt in deze zaak uiteen als volgt :

Wat het eedsvraagstuk betreft, blijft de Regeering van oordeel, dat eenerzijds beperking van het aantal (lees: getal) gevallen, waarin een eed gevorderd wordt, wenschelijk is te achten, doch dat aan den anderen kant de eed, wanneer de waarheid van eenig feit in rechte geconstateerd moet worden, niet geheel kan worden gemist. Dat het vergen van den eed de menschen in den waan zou brengen, dat liegen, mits niet onder eede, geoorloofd is, schijnt eene gewaagde redeneering, welker juistheid niet wordt bevestigd door de ondervinding, die veeleer het tegendeel schijnt aan te tooneu,

Intusschen behoort, naar de meening der Regeering, niet een ieder onvoorwaardelijk strafbaar te worden gesteld, die, in eene burgerlijke of strafzaak als getuige of deskundige opgeroepen, weigert den eed af te leggen, hoewel hij niet tot het Doopsgezinde kerkgenootschap behoort. Eene regeling wordt overwogen, waardoor, met handhaving van het gewicht van den eed, tevens de gelegenheid wordt geboden tot eerbiediging van gegronde gemoedsbezwaren, ook bij hen, die niet zijn aangesloten bij eenig kerkgenootschap, dat het afleggen van een eed voor den rechter ongeoorloofd verklaart. Daarnaast zou dan, gelijk gezegd, de eed in vele, doch niet in alle, gevallen kunnen verdwijnen. De eigenaardige moeilijkheden, die zich bij de uitwerking dezer denkbeelden voordoen, hebben tengevolge, dat de Regeering vooralsnog geene bepaalde toezegging kan doen omtrent den inhoud barer voorstellen of ten aanzien van den tijd, waarop deze kunnen worden openbaar gemaakt”.

Bij de algemeene beraadslagingen over de Staats-begrooting kwamen twee leden, niet van de linkerzijde, maar van de rechterzijde, de heeren De Visser en

124

De Savornin Lohman, beiden vau deChristelijk-Historische partij, op de zaak terug. Beiden betuigden, op verschillende gronden, hun leedwezen over het antwoord der Regeering. Volgens eerstgenoemde diende de eed te worden gehandhaafd, als zijnde de beste waarborg voor de waarheid. Maar tegen de regeling van den eed had hij bezwaar, omdat er, zijns inziens, een beginsel van onwaarheid in ligt. Wie, vroeg hij, begrijpt thans de beteekenis van het opsteken der twee vingers ? (1).

(1) Een afdoende verklaring van de beteekenis van hel opsteken der (voorste) twee vingers (van de rechterhand) zou ik niet weten te geven. Be meeningen er over hebben steeds uiteengeloopen. Ik schreef er over in het Algemeen Handelsblad van 26 Januari 1905 (Avondblad, Tweede blad). Vele Israelieten zagen en zien nog steeds bezwaar in het opsteken van twee vingers, omdat dit, volgens hen, op een Christelijk dogma zou berusten. Onder anderen is mij bekend het geval van een Israelietische vrouw, tal van jaren geleden, die als getuige in een strafzaak den eed moest afleggen en daarbij de voorste twee vingers van de rechterhand had op te steken. Dat mocht zij niet doen, zei ze, want ze geloofde maar aan één God. Iloe de president der Rechtbank haar ook poogde te overtuigen, dat de tweede vinger niets met een «tweede God» had te maken, ze bleef halsstarrig weigeren, den eed op de gevraagde wijze af te leggen. De president wees haar op de gevolgen. «Goed», zei de vrouw, «ik zal zóó den eed doen, maar dan heeft hij voor mij niet de minste waarde». De president, die respect had voor de gemoedelijke vrouw, raadpleegde met de beide rechters en vroeg haar daarna, of zij ook bezwaar had tegen het opsteken van de geheele rechterhand, dan had zij haar «éénen God» en de Rechtbank haar «voorste twee vingers»! Nu was zij bereid, den eed afteleggen, en zóó geschiedde.

Dat intusschen het opsteken van twee vingers niets specifiek Christelijk heeft schreef ik destijds, zal moeielijk kunnen worden ontkend. Daaraan zou alléén kunnen worden gedacht, indien het opsteken van drie vingers, als doelende op de Drieëenheid, ware voorgeschreven.

Ik gewaagde van verschillende meeningen over «de twee vingers».

Volgens sommigen stamt het gebruik af van de lijfstraffelijke

126

Met het oog op den zedelijken grondslag van den eed zit er, volgens hem, iets onwaarachtigs in, wat ook geldt ten aanzien van de eedsformule. Tevens wenschte hij het getal der eeden aanzienlijk te beperken. Het ging niet aan, te zeggen : met de atheïsten hebben rechtspleging der oudheid. Hem, die een moord had bedreven, werd de hand afgekapt, waarmede de steek was toegebracht. Den kwaadspreker werd de tong uitgerukt. Om den meineedige aan den lijve te kunnen straffen, werd ingevoerd het opsteken der rechterhand, later van haai- voorste «twee» vingers bij het zweren ; bij gebleken valsche verklaring werden op grond van het Kanonieke recht en de Lex Carolina van Karel V (artt. 107 en 108) deze vingers dan afgehouwen.

De geachte hoofdredacteur van Themis schreef, op gezag van den algemeen bekenden en gewaardeerden Pentateuch-verklaarder Rassciii, over de zaak in het Vaderland van 30 Januari 1905, onder anderen, als volgt: «Wat nu eenvoudiger dan dit: Als men, onder inroeping van Gods naam, den eed aftegt, dat men daarbij hemelwaarts wijst ? En waar nu de allereerste vorm van eedzweren bestond in een hoeevoudig herhalen, men dit hemelwaarts wijzen dan deed door met twee vingers hemelwaarts te wijzen, oftewel die twee vingers op te steken ?» Gelijk mr. De Pinto er aan toevoegde, werd deze bij hem opgekomen onderstelling door een algemeen als bekwaam erkend Joodsch godgeleerde lang niet onmogelijk geacht.

Een andere lezing is: De eed werd oudtijds gezworen, terwijl men met de «voorste twee vingers» van de rechterhand het Evangelie ol een of ander heilig voorwerp aanraakte. Daar echter ook vroeger wel valsche eeden voorkwamen, nam de geestelijkheid de reliquieën waarop werd gezworen, uit de bewaarplaats weg, om hem, die een valschen eed mocht zweren, een overmaat van zonde te besparen. Toen later niet meer onder aanraking van dergelijke voorwerpen de eed werd gezworen, bleef daarvan het opsteken der voorste twee vingers over.

Er zijn nog meer meeningen, eigenlijk gissingen, over de beteekenis van de twee vingers en ook over den eed-zelf. Zeer belangwekkend hierover is een in 1880 te Heidelberg verschenen werk, getiteld »Der Heinigingseid bei Ungerichtsklagen in Deutschen Mittelalter», van Dr. RidiAnn LoENiNG, hoogleeraar in de rechtsgeleerdheid te Heidelberg.

126

we niet te rekenen, waar het betreft het afleggen van een eed. Men moet, zoo eindigde hij, rekening houden met de ernstige bezwaren van theoretische atheïsten.

De heer De Savornin Lohman gaf als zijn gevoelen te kennen, dat de Staat zeker het recht heeft, een waarborg

Indien het mij ware veroorloofd, er een meening over uit te spreken, het zou deze zijn, dat de «twee vingers» eenvoudig berusten op een traditie, waarvan de oorsprong niet is te ontdekken, gelijk met zoo menige traditie het geval is.

Laat ik dit intusschen mededeelen, dat, gelijk bekend is, zelfs zeer orthodoxe Israelieten nooit bezwaar hebben gehad, bij het zweren hvee vingers op te steken.

Hoe het intusschen ook zij, welke beteekenis ook aan het opsteken van de voorste twee vingers moge worden gehecht, men zal gerust kunnen aannemen, dat dit gebruik bij geen enkel godsdienstig geloof een dogmatischen achtergrond heeft.

Nu ik eenmaal den eed der Israelieten heb ter sprake gebracht, wil ik nog in herinnering brengen, dat de Israelieten den eed steeds met gedekten hoofde afleggen. Dit berust op een godsdienstig voorschrift. Het is mij dan ook altijd vooigekomen, — ik schreef dit reeds in mijn flandclsblad-avtikeï, — dat het nóch vroeger nóch later op den weg van den wetgever was gelegen geweest, hieromtrent iels te bepalen. Toch werd bij Koninklijk besluit van 25 October 1818, in navolging van een alleen voor ’s-Gravenhage uitgevaardigd Koninklijk besluit van 1817 en van een Decreet van Koning Lodewijk van 1808, bepaald : ((.dat van personen, tot hel Israelietisch kerkgenootschap behoorende, op geen andere wijze een eed kan of behoort te worden afgenomen, dan volgens het formulier, voor alle Onze onderdanen gebruikelijk, des echter, dat de Israelieten den eed met gedekten (ik cursiveer) hoofde zullen afleggen». Ik betwistte in mijn Handelsblad-artikel bovendien de verbindende kracht van het Koninklijk besluit van 1818, omdat het nooit in het Staatsblad was aïgekondigd. Niettemin werd door den Hoogen Raad, bij arrest van 28 Juni 1871 ( IV. r. h. R. no. 3348), vernietigd een arrest van het Provinciaal Gerechtshof van Dre.nthe, op grond van schennis van art. 183 Wetboek van Strafvordering, alinea 2 (thans art. 161), daar het Hof in een strafzaak een Israeliet tot de eedsaflegging met ongedeklen hoofde bad toegelaten.

J 27

voor waarheid te eischen, maar dat men dit niet mag doen van iemand, die dezen waarborg niet kan geven. Als de Staat zoo iemand dwingt, den eed af te leggen, dan dwingt hij hem, God te bespotten. Dit Kabinet moest, volgens hem, krachtens zijn beginselen, aan deze wantoestanden een einde maken, en hij hoopte, dat de Minister van Justitie daartoe zou medewerken.

Het antwoord van den Minister van Binnenlandsche Zaken zal zeker geen van de beide sprekers hebben bevredigd. Wel achtte ook hij het gewenscht, in deze zaak niemand, die tegen den eed couscientie-bezwaren heeft, dwang op te leggen. Maar de quaestie heeft, volgens den Minister, nog een andere zijde. In den vorm van den eed zit het essentieele niet; over beperking van den ambtseed bestaat geen verschil van gevoelen. De Regeering is het daarmee eens (1). De moeilijkheid in de quaestie — vervolgde de Minister, — zit in den judicieelen eed. De rechter moet, zooveel mogelijk, waarborg voor de waarheid hebben. De mensch is niet alleen bang voor de gevangenis ; hij houdt ook rekening met de hoogere wet. De angst, om, onder aanroeping van Gods naam, te liegen, zit in den mensch. En dit is maar gelukkig ook. Als menschen niet onder eede worden gehoord, liegen zij wel eens, terwijl zij het niet doen, als zij onder eede worden gehoord, en wat de Minister ten slotte, na een interruptie van den heer De Savornin Lohman, zei, verdient wel de bijzondere aandacht : „Iemand, die wegens conseientie-bezwaar den eed niet aflegt, kan meestal worden geacht, de waarheid te zeggen. Daarom kan men degenen, die couscientie-bezwaren hebben, uitzonderen. Maar het vraagstuk blijft moeilijk. Tot nu toe vond de Regeering geen oplossing; zij blijft er naar

(t) Ik cursiveer.

128

zoeken en zal gaarne voorlichting aanvaarden”. De Minister hield zich voor oplossingen aanbevolen.

De Minister van Justitie, die den heer De Savornin Loiiman wel moest antwoorden, bepaalde zich alleen tot den judicieelen eed. Wat hij in korte woorden zei, kwam te dien opzichte in hoofdzaak overeen met het door zijn ambtgenoot van Binnenlandsche Zaken gesprokene.

Bij de behandeling van hoofdstuk Justitie der Staats-begrooting werd op de zaak teruggekomen.

Het waren nu vier leden der linkerzijde, die de eeds-quaestie bespraken.

De eerste spreker was de heer Van Hamel. Hij herinnerde er aan, dat de Regeering had gezegd, de eeds-vraag in haar geheel te willen oplossen. Dit was, volgens hem, een verkeerde weg, en, dat dit zoo is, bewijst een voorbeeld, n.l. wat gedaan is door de Regeering van 1901. Die Regeering wilde ook de volle materie omvatten over het geheele rechtsgebied. Van dit plan is niets terecht gekomen ; de moeilijkheden zijn te groot geweest. Wij vinden in den eed der getuigen het saillante punt ; daar moeten de hoogheid en de heiligheid van het gezag tot haar recht komen, daar moet de waarheid blijken. En daar is juist eedsdwang, geen vrijheid. Die toestand mag niet blijven bestaan ; het schokt het eenvoudigste rechtsgevoel. De Regeering van 1901, die de eedsquaestie niet oploste, stelde niettemin in de beroepswet belofte en eed volkomen gelijk. Dat is inderdaad een merkwaardig verschijnsel. Deze stap is gedaan, en wij hebben dus ervaring. Zoekt de Minister dus een oplossing, dan kan hij de ervaring vragen van den Centralen raad en van de Raden van beroep. De Minister schijnt te neigen naar het Engelsche stelsel. De Engelschen hebben vrijstelling van den eed voor hen, die den eed niet willen afleggen krachtens geloofsovertuiging en wegens strijd

129

met hun geweten. Die laatste groep acht den eed niet bindend voor haar geweten. Maar voor deze laatste groep • moet de rechter beoordeelen, of hij vrijstelling kan ver-leenen. Welnu, geen rechter kan dit beoordeelen.

Spr. wenscht de oplossing te vinden in de volkomen faculteit.

De tweede spreker was de heer Kokssinoh, de van ouds bekende strijder tegen den eedsdwang.. De heer Van Hamel, zei hij, noemde den judicieelen eed de hoofdzaak, en, al volgt inderdaad op weigering van dezen eed vervolging en straf, toch mag men niet vergeten, dat in andere gevallen, o. a. bij de successie, strijd met het geweten ontstaat. Ook daar geldt het een gewetenszaak, ook daar legt men de menschen op de pijnbank. Inmiddels is spr. met den heer Van Hamel eens, dat een oplossing, waarbij worden vrijgesteld zij, die tegen het afleggen van den eed gewetensbezwaar hebben, een zeer droevige oplossing zou wezen. Een oplossing, waarbij een indeeling in geloovigen en ongeloovigeu zou ontstaan, is alleszins verwerpelijk. De Minister wil, behalve aan de Doopsgezinden, vrijheid geven ook aan anderen, mits er gegronde bezwaren zijn. Maar wat is eeu „gegrond bezwaar”? Door eedsdwang komt men niet tot de waarheid; door een partieele oplossing bereikt men ook het doel niet.

De quaestie moet tot eene algeheele oplossing worden gebracht. Wel eigenaardig, dat men sedert in Suriname den eedsdwang niet meer kent, terwijl men in het moederland nog steeds aan dien dwang vasthoudt. Van bevoegde zijde schreef men spr. uit Paramaribo, dat de resultaten in de praktijk in Suriname goed zijn. Het liberale standpunt is daar ingeburgerd en de jurisprudentie werkt steeds mede, om de regeling tot haar recht te doen komen. De getuigen, die de belofte afleggen,

Themis, LXXIe dl. (1910) 1e st.

130

blijken in het algemeen zeer betrouwbaar te zijn, meer betrouwbaar zelfs dan zij, die den eed afleggen. De eersten vreezen blijkbaar de straf Gods minder dan de straf van den rechter. Spr. hoopte, dat de Minister den eedsdwang opheffen en de geheele materie regelen zal.

De derde Spr., de heer Limburg, verklaarde, zich in zake de eedsquaestie bij den heer Van Hambl aan te sluiten.

De vierde Spr., de heer Duynstke, daarentegen was het niet met den heer Van Hamel eens. Het komt herhaaldelijk voor, zei hij, dat getuigen voor de Rechtbank anders spreken dan voor den rechter van instructie. Gevraagd, waarom zij het doen, is het antwoord steeds: bij den rechter van instructie stonden wij niet onder eede. Hij was daarom vóór het behoud van den judi-cieelen eed.

De Minister van Justitie was mede van gevoelen, dat een afzonderlijke regeling van den judicieelen eed dringend noodzakelijk is. De Minister stelde op den voorgrond, dat de eed is een „godsdienstige” handeling.

Die handeling geeft aan de verklaring den grootst moge-lijken waarborg van waarheid. Maar die waarborg is alleen dan aanwezig, als hij, die den eed aflegt, ook in den eed gelooft. De rechter moet zijn oordeel gronden op ware verklaringen omtrent feiten, wil hij zijn taak naar behooren vervullen. De ernst van den eed dient daarbij in eere te worden gehouden, en de eedsaflegging tegen ernstige overtuiging in (ik cursiveer) dient te vervallen.

Geheel facultatief kan men echter, volgens den Minister, den eed niet laten. In zijn rechterlijke carrière is het hem vaak voorgekomen, dat getuigen, die in de instructie onwaarheid spraken, onder eede anders verklaarden. En nu zegge men niet: dat komt uit vrees voor straf op den meineed. Want vaak immers is de juistheid der verklaring niet te controleeren en dus vervolging wegens

131 meineed onmogelijk. De eed is daarom een waarborg, dat hij, die het ernstig met zijn consciëntie meent, de waarheid spreekt.

Ook de Minister heeft een president van een der raden van beroep gesproken, die hem verklaarde, dat het hem maar ééns is voorgekomen, dat een getuige, in plaats van een eed, een belofte wilde afleggen, maar dat hij in dat geval de overtuiging had, dat de man onwaarheid sprak. Met eeuige verwondering had de Minister vernomen, dat in Suriname de eed facultatief is, terwijl daar toch dezelfde regeling geldt als hier, zonder dat men sinds 1901 tegen uitspraken van het Hof van Justitie cassatie heeft aangeteekend in het belang der wet. Maar de Minister wees den heer Roessingh er op, dat men in Suriname niet zeer tevreden is met de strafrechtpleging, wellicht mede als gevolg van de mindere betrouwbaarheid der getuigen.

De lezers van 2''hemis zullen, naar ik mij vlei, het mij ten goede willen houden, dat ik eenigszins uitvoerig heb vermeld wat nu in den laatsten tijd weer èn in de Rechtszaal èn in ’s Lands vergaderzaal over den eedsdwang is verhandeld. Ik achtte dit echter noodig, nu de strijd tegen den eedsdwang opnieuw krachtig is geopend en de Regeering zelve, blijkens de in de Tweede Kamer door de Ministers van Binnenlandsche Zaken en van Justitie gedane verklaringen, inziet, dat een oplossing van dezen strijd, hoe dan ook, wenschelijk is, ja, de laatstgenoemde Minister zelfs zoover is gegaan, een afzonderlijke regeling van den judicieelen eed dringend uood-zakelijk te achten.

Intusschen is het wèl opmerkelijk, dat bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer alléén over dezen eed, althans in hoofdzaak, is gesproken en geenszins over

132 zoovele andere eeden, die in tal van onze wetten, te beginnen met de Grondwet, worden voorgeschreven (1'.

Ook door hen, die nu in het laatst de zaak èn in vergaderingen èn in de dagbladen hebben besproken. Ik wijs daartoe, ouder anderen, op ; 1°. een in de onlangs gehouden vergadering van de vereeniging „De Dageraad” aangenomen motie van mr. S. van Houten, strekkende om de Regeering te verzoeken, aan den atheïst gelijke vrijheid in zake, den eed te verleenen als sinds lang voor de Doopsgezinden en de Baptisten bestaat; 2quot;. een in de op 27 October j.l. te Rotterdam gehouden algemeene vergadering van den Nederlandschen Protestantenbond genomen besluit, om aan de Koningin een adres in te dienen, luidende;

„De Nederlandsche Protestantenbond enz.

Overwegende, dat bij den bestaanden eedsdwang bet afnemen van den eed er maar al te dikwijls toe leidt, dat het aanroepen van den naam van God wordt verlaag d tot een ijdele vertooning, dat de waarheidszin beleedigd en de godsdienstvrijheid gekrenkt wordt;

Overwegende, dat mitsdien de eedsdwang in strijd is met het belang van den Christelijken godsdienst;

wendt zich tot Uwe Majesteit, — gelijk de Nederlandsche Protestantenbond reeds in 1881 en 1883 aan de Hooge Regeering verzocht, — met het eerbiedig verzoek, maatregelen te willen nemen tot wegneming van den eedsdwang”.

Wat de dagbladen betreft, wil ik vooral noemen De Standaard, wiens nummer van 8 October j.l. een belangwekkend hoofdartikel bevatte tot bestrijding van de „Dageraad”-motie. „Reeds meermalen”, — luidt het in dit hoofdartikel, „wezen we er op, dat er, wel bezien, zoo de overheid den eed niet kan prijsgeven,

(1) Alleen de iVIinister van Binnenlandsche Zaken gewaagde ook van den ambtseed.

133 slechts één uitweg overblijft, ora aaii de verklaring of belofte van den atheïst een hoogere waarde te hechten, en dat deze verklaring hierin zou kunnen bestaan, dat twee of raeer personen verklaarden, dat ze hera goed kenden en geloofden, dat hij in casu de waarheid sprak”. En verder :

„Dit denkbeeld is op zich zelf aan de rechtspraak niet vreemd. Tot diep in de veertiende eeuw heeft eertijds het instituut van de eedhelpers bestaan, en nog kent men in Engeland den conjuror en compurgator. Soms waren ze tot zeven in getal, die door hun eed steun gaven aan wat iemand, die den zuiveringseed had af te leggen, verklaarde.

En nu is het zeker waar, dat deze eedhelpers hun eed voegden bij den eed van den betrokken persoon en niet bij zijn simpele verklaring; maar er blijkt dan toch uit, dat het te hulp roepen van andere personen, om door hun eed iemands uiting te bevestigen, allerminst een nieuwe vondst is.

Het instituut heeft bestaan, en we zien niet in, waarom het niet te herstellen ware”.

Het te Sneek uitgegeven wordende anti-revolutionaire Friesch Dagblad bevatte kort geleden eenige merkwaardige woorden over den eedsdwang. Het stelde niets minder voor dan . . een ruilhandel met de liberalen en socialisten, die, gelijk het schreef, zoo fel gekant zijn tegen den eedsdwang. „Wij anti-revolutionairen”, schreef het blad, „willen hen tegemoet komen en ze (bij voorbeeld langs den weg in „Ons Program” geteekend) van den eedsdwang ontheffen”. Met andere woorden : „Helpt ons in onzen strijd tegen den vaccinedwang, dan zullen wij u van den eedsdwang ontheffen”.

Ik voelde mij aangetrokken, het onderwerp te behandelen, omdat ik reeds meer dan dertig jaren geleden in de

134

Debating-club te Leeuwarden, mijn vroegere woonplaats, de stelling verdedigde „De eed moet worden afgeschaft”.

Nu eerlang een rechterlijke einduitspraak betreffende den judicieelen eed is te verwachten, meen ik alle verdere behandeling daarvan thans te mogen laten rusten. Ik zou er trouwens ook weinig meer nieuws over kunnen zeggen. Wie nog iets over de in den loop der jareu in ons land uitgekomen geschriften, hetzij tot behoud, hetzij tot afschaffing van den judicieelen eed, wenscht te weten, kan daarbij te kust en te keur gaan. Ik zou hiervoor in het bijzonder willen verwijzen naar de volgende geschriften ;

1°. De eedsleer van christelijke en rechtsgeleerde beginselen, door mr. J. L. L. van der Brugghen, te Leidem bij S. en J. Luchtmans, 1844, in zijn soort altijd nog een standaard-werk.

2“. De eeds-quaestie in de Tweede Kamer, Interpellatie van den heer Heydenryck, te ’s-Gravenhage, bevattende het volledig stenografisch verslag van het in de zittingen van 22, 23, 24 en 25 September 1881 gesprokene naar aanleiding van door genoemd kamerlid van de Regeering gevraagde inlichtingen omtrent haar zienswijze over den eed, voor zoover betreft het jus constitutum en ook voor zoover betreft het jus constituendum^ bij H. 0. Susan CHz., te ’s-Gravenhage, 1881.

3°. Eenige opmerkingen over art. 207 der wet van 3 Maart 1881, in verband met § § 153 — 164 v. h. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Academisch proefschrift van mr. A. C. Crena de Jongh, te Leiden, bij P. Somer-wiL, 1882.

4°. Mr. J. A. Levy, Eeds- en Staatsgeknutsel. Openbaar schrijven aan den E. W. Heer E. H. van Leeuwen, ter zake zijner Eedsstudie, te Den Haag, bij Gebr. Belin-FANTE, 1882;

5”. Eed of Verklaring. Academisch proefschrift van

135 rar. G, W.Ernste, te Amsterdam, bij H. Eisendrath, 1895.

6°. Mr. A. DE PiNTO, Handleiding tot het Wetboek van Strafvordering, tweede druk, bl. 318--328, en de daar, zoowel in den tekst, als in de noten, aangehaalde schrijvers en jurisprudentie, te Zwolle, bij W. E. J. TjeenkWillink, 1882.

7“. Jhr. mr. J. de Bosch Kemper, Handleiding tot de kennis van het Nederlandsche Staatsrecht en Staatsbestuur, bl. 158.

8°. Jhr. Mr. 0. Q. van Swinderen, Aanteekening op het Wetboek van Strafrecht, te Groningen, bij J. B. Wol-TERS, 1881, bl. 384.

In Duitschland bestaat een uitgebreide literatuur over den eed. In het genoemde werk van mr. Van der Brugghen kan men er zeer veel over vinden.

Ofschoon ik den judicieelen eed niet zal behandelen, — de beantwoording van de vraag, of hij behouden of afgeschaft moet worden, meen ik bovendien geheel aan de juristen te moeten overlaten, — toch enkele woorden over art. 161 Wetb. van Strafvordering.

Bij dit artikel zelf is de wijze van eedsaflegging niet voorgeschreven, maar is te dien aanzien verwezen naar de wijze der godsdienstige gezindheid (1) van den getuige.

Volgens door mij bij Christelijke en Israelietische geestelijken ingewonnen inlichtingen bestaat echter voor hun „gezindheden” (kerkgenootschappen) geenerlei eedsformu-lier en is voor hen veel mindet iets omtrent de wijze van eedsaflegging voorgeschreven, behalve wat betreft het geheele eedsverbod bij de Doopsgezinden en Baptisten en het zweren met gedekten hoofde bij de Israëlieten, maar „volgen allen de wijze van eedsaflegging,

(1) Dat onder «gezindheid» moet worden verstaan «gezindte = kerkgenootschap» werd reeds jaren geleden door den lloogen Raad uitgeniaakt en wordt nu eenmaal nagenoeg algemeen erkend.

136 die door den Staat is voorgesehreven”. Alleen in vroegere tijden, toen in vele landen voor do Israëlieten bijzondere rechts- (liever onrechts-) toestanden in het leven waren geroepen, legden deze den eed af met zekere bij hun ritus voorgeschreven kerkelijke ceremoniën.

Bij verder onderzoek is mij nog gebleken, dat bij het Nederlandsch Hervormde Kerkgenootschap de laatste eed is verdwenen in 1873. Als vroeger de candidaten voor den H. Dienst met goed gevolg examen hadden afgelegd, moesten ze nog, volgens het Reglement van 1854, „bij plechtigen eede” een verklaring afleggen. Het was de laatste eed, die bij het Kerkgenootschap bestond en in genoemd jaar door een eenvoudige verklaring van belofte werd vervangen.

Terwijl nu de lFelt; naar de Kerk verwijst, doet de Kerk aldus met de Wet! Het heeft veel van een impasse.

Een hooggeplaatst rechterlijk ambtenaar schreef er mij over ;

„Het is mij, en ik geloof niemand, bekend, waar ter plaatse de sacramenteele woorden „Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig!” zijn toepasselijk verklaard voor den getuige:eed in strafzaken. Ik geloof, dat dit eenvoudig een mos, een adat is, overgenomen van eenige voorschriften, die ze voor een ambtenaar noodzakelijk stellen”.

Nog iets.

Behoudens enkele uitzonderingen, eindigt hot formulier van den ambtseed in onze wetten, te beginnen met de Grondwet, steeds met de woorden „Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig!” In art. 161 worden deze sacramenteele woorden echter niet aangetroffen. Zelfs is van een eigenlijk formulier daarbij in het geheel geen sprake.

Nu werd wel bij besluit van den Souvereinen Vorst van 11 December 1813 (Sttbl. n®. 10) voorgeschreven, „dat de eedsaflegging zal geschieden volgens de van ouds

137

gebruikelijke formulieren, die tijdens de Fransche over-heersching in onbruik waren geraakt (1)”. In geen enkel der vóór genoemd tijdstip vastgestelde eedsformulieren zijn echter de genoemde woorden te vinden, behalve in de Staatsregeling van 1805, doch alléén voor de leden van het Wetgevend lichaam en voor den Raadspensionaris. Elk beroep op genoemd Souverein besluit werd echter reeds vóór lang uitgesloten door de wet van 29 Juni (8tbl. no. 102), waarbij de besluiten van den Souvereinen 1854 Vorst van 11 December 1813 zijn afgeschaft. Deze formulieren hebben nog slechts historische waarde.

En nu wensch ik eenige vragen te doen :

lo. Op welken rechtsgrond vordert de rechter van den getuige, dat hij den eed bevestige met de woorden : „Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig!”?

2quot;. Op welken rechtsgrond kan de rechter den getuige, die weigert de genoemde bevestigings-woorden uit te spreken, hetzij hij al of niet atheïst is, straffen?

3”. Hoe heeft de rechter te handelen met buitenlanders, die als getuige zijn opgeroepen? Om niet te spreken van den eed bij niet-christelijke volken, wijs ik er op, dat in de landen van Europa, Amerika en Australië allerlei eedsformulieren bestaan (2). Moet nu de rechter, als hij deze getuigen gelast, „naar de wijze hunner godsdienstige gezindheid” den eed af te leggen, zich telkens vooraf omtrent deze wijze vergewissen en, zoo ja, hoe? Alleen op de verklaring van deze getuigen zelven ?

Het zijn slechts vragen, die ik, niet-jurist, aan het oordeel der juristen onderwerp.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie hierover Mr. W. Wintgens, Weekbl. van het Recht nO. 2158.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Als boven De Eedsleer enz., door mr. J. I. L. VAN den Bhughen, blz. 363 en vlg.gt;

138

Ten slotte nog een aanhaling uit het reeds genoemde werk van jhr. mr. vAN Swinderen (hlz. 384) over art. 228 van het Weth, van Strafrecht (Meineed). Hij acht het te betreuren, dat de meineed onder de misdrijven gehandhaafd bleef, daar, zijns inziens, de Staat, volgens het juiste beginsel van scheiding van Kerk en Staat geen eed, kan vorderen, omdat, zooals hij schrijft, de eed is een godsdienstige handeling, het best te omschrijven als een plechtig beroep op hooger hulp tot het zeggen der waarheid, of het vervullen van een plicht, en dus eo ipso de strafbaarheid van den meineed in eigenlijken zin behoorde te vervallen. Hij wil daarom den eed doen vervangen door een verklaring of belofte. Maar een opzettelijke valsche verklaring of belofte zal toch wel evenzeer moeten worden gestraft als reeds thans, volgens het vóórlaatste lid van art. 228, geschiedt’ met de valsche belofte of bevestiging.

Ik kom tot den ambtseed.

Voor den eed in strafzaken bestaat slechts één formulier, als dit woord past voor wat in art. 161 Wetboek van Strafvordering is te* lezen. Met den ambtseed is het geheel anders gesteld. Daarvoor hebben wij in onze staats-, administratieve en fiscale wetten, te beginnen met de Grondwet, een ware staalkaart van formulieren, meeren-deels eindigende met de woorden „Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig !” (1).

Aan het afleggen van een eed kan bijna niemand ontkomen, die tot eenig ambt of eenige andere openbare betrekking wordt geroepen, van het Hoofd van den Staat

(1) Deze woorden schijnen te zijn ontleend aan de Noorsche mythologie, letterlijk de vertaling van: «Zoo waarlijk helpe mij Freyer» de Zonnegod. Deutsche Jicchts-Altherthümer, van Jacoü Grim.m. »

139

tot den onbezoldigden rijksveldwachter en den onbezoldig-den gemeenteveldwachter. In deze staalkaart heerscht intus-schen groote ongelijkheid. In de meeste gevallen is een formulier,, eindigende met de bekende sacramenteele woorden, vastgesteld; meer dan eens is dit echter niet het geval en wordt alléén bepaald, dat de ambtenaar wien het geldt, zal zweren (beloven), dit of dat te doen enz. Zóó, onder anderen, voor de leden en den secretaris der Algemeene Rekenkamer (art. 6 der wet voor dit Staatslichaam), voor de leden der Rechterlijke macht (art. 29 der wet op de rechterlijke organisatie), de inspecteurs van het hooger onderwijs (art. 26 der wet) de inspecteurs en de leden der Commissie van toezicht op het middelbaar onderwijs (art. 49 der wet), de inspecteurs en leden, benevens de schoolopzieners voor het lager onderwijs (art. 94) enz. enz. enz.

De leden der verschillende staatslichamen en tal van ambtenaren moeten, alvorens hun betrekking of ambt te aanvaarden, behalve den promissoiren eed, ook nog den assertorischen eed, den zoogenaamden zuiveringseed, afleggen. Ook hierin bestaat ongelijkheid. Zoo hebben de leden en de ambtenaren van den Raad van State (artt. 9 en 17 der wet) en die van de Algemeene Rekenkamer (art. 6 der wet) beide eeden tezamen af te leggen en worden zij dus eenmaal gespaard voor het aanroepen van „God Almachtig!”

Nog een algemeene opmerking.

Strikt genomen zou ieder, die een eed, belofte of verklaring heeft af te leggen, zelf het voorgeschreven formulier moeten uitspreken. Zóó geschiedt het nochtans niet. Het formulier wordt voorgelezen en de te beëedigen persoon heeft het te bevestigen met de bekende sacramenteele woorden. De Koningin maakte in 1898 bij Haar inhuldiging een uitzondering. Daarbij las Zij, vóór de

140 bekende treffende toespraak, het bij art. 52 der Grondwet vastgestelde eedsformulier voor.

Ik geloof, niet alleen te staan, als ik den ambtseed, en evenzeer de verklaring en belofte vernederend vind voor hem, die ze moet afleggen. Men mag toch aannemen, dat in den regel niemand tot eenig ambt of tot eenige andere openbare betrekking wordt benoemd, dan nadat voldoende inlichtingen zijn verkregen niet alleen omtrent zijn geschiktheid en bekwaamheid, maar ook wat zijn goed levensgedrag betreft. Toch vordert de wet nog allerlei verklaringen van hem, dat hij trouw aan de Grondwet en de wetten des Rijks zal zweren, daarbij zijn ambt of betrekking eerlijk, naar belmoren zal vervullen enz. Voor den man van eer kan het niet anders dan hoogst hinderlijk, zoo niet krenkend, zijn, zoodanige verklaring te moeten doen. Vooral ook voor de leden van de beide Kamers der Staten-Generaal, der Provinciale Si aten en der Gemeenteraden. Allen zijn tot hun betrekking geroepen door de kiezers, die daardoor hebben getoond, vertrouwen in hen te stellen. Toch vorderen Grondwet, Provinciale wet en Gemeentewet, dat al deze personen, alvorens hun betrekking te aanvaarden, er nog voor zullen „zweren” (verklaren en beloven). Nog erger is het, als het een herkiezing betreft. Een herkiezing mag gelden als bewijs, dat de bedoelde leden gedurende hun zittingstijd aan het door de kiezers in hen gesteld vertrouwen hebben beantwoord. Maar de wetgever wil hiervan niets weten, hij vordert telkens bij het beginnen van een nieuwen termijn ook weer een nieuwen eed (verklaring en belofte)!

Bovendien hebben de leden van genoemde Staatslichamen en ook tal van ambtenaren, o. a. de griffiers der Provinciale Staten, de burgemeesters, do secretarissen en ontvangers der gemeenten, nog den zuiveungseed

141

(verklaring en belofte) af te leggen, die eigenlijk hierop neerkomt, dat zij zweren (verklaren en beloven), niemand te hebben omgekocht, om gekozen of benoemd te worden, en ook in de uitoefening van hun betrekking of ambt niemand • te zullen omkoopen. Het moge in enkele gedeelten van ons land voorkomen, dat het kiezersvolk niet altijd onomkoopbaar is, de onderstelling in de andere gevallen is in de hoogste mate stuitend en kan niet streng genoeg worden veroordeeld. Men denke voorts aan den rechterlijken ambtenaar, die, telkens als hij tot een nieuwe rechterlijke betrekking wordt benoemd, weer dezelfde twee eedeu moet afleggen. Iemand, tot lid van den Hoogen Raad benoemd na aanbeveling van dit College en uit een voordracht van de door het volk gekozen Tweede Kamer, moet, als hij in handen van de Koningin opnieuw den reeds zoo strengen ambtseed aflegt, tevens verklaren, niemand te hebben omgekocht, om tot deze hooge betrekking te worden benoemd, en tevens be-looven, bij de uitoefening daarvan niemand te zullen omkoopen. Evenzoo moet de Commissaris der Koningin, alvorens zijn betrekking te aanvaarden, hetzelfde verklaren aan de Koningin zelve!

Ik heb gemeend, mij slechts tot enkele voorbeelden, als de meest sprekende, te kunnen bepalen ; ze zouden echter nog met tal van andere voorbeelden kunnen worden vermeerderd. Ik vlei mij echter, dat het door mij aangevoerde reeds voldoende zal zijn om aan ieder, die maar eenigszins gelooft aan de betrouwbaarheid en eerlijkheid van den mensch, het met mij zal wraken, dat de wetgever in dit opzicht zoo onbetrouwbaar mogelijk is geweest en zelfs ten opzichte van de, ook geldelijk, meest onafhankelijke en in de hoogste mate ter goeder naam en faam staande personen wantrouwen koestert, zoowel van actieve, als van passieve corruptie.

142

Ware woorden sprak de heer De Meltiek, de vroegere Doopsgezinde predikant, alles behalve een ongeloovige, bij do behandeling van de interpellatie in de Tweede Kamer (blz. 76) : „Wanneer (nn) de staat weet, dat iemand niet gelooft aan God en hem toch dwingt om de woorden : „Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig !” uit te spreken, dan meen ik, dat de staat daardoor iemand verleidt of dwingt, iels te doen tegen zijn geweten in en zoo iets is in elk geval strafbaar en toerekenbaar voor de rechtbank der zedelijkheid”.

Volkomen terecht schreef ook dr, P. H. Roessingh (1) : „Er is nog een afstootende zijde aan den eed-eisch. „Indien in het dagelijksch leven iemand, met wien wij iets te doen hebben, hetzij men met hem in dienstbetrekking zal komen of zaken met hem te verrichten hebbe, tot ons kwam, en eischte, dat men, alvorens te beginnen, voor hem een eed moest afleggen van trouw en eerlijkheid, men zou zich met recht van hem afwenden, ontzet over zooveel wantrouwen. En toch de Staat, die wenscht, dat op de openbare school de kinderen worden opgeleid tot alle christelijke en maatschappelijke deugden, miskent het eerste paedagogisch beginsel, dat is vertrouwen te hebben, als hij den ambtenaar, die tot hem komt, na alle mogelijke inlichtingen omtrent hem te hebben kunnen inwinnen, toeroept : „Ik vertrouw U niet, tenzij gij eerst zweert!”

l^n zou men inderdaad in ernst meenen, dat de tot het afleggen van den eed verplichte ambtenaren en andere personen, die tot het bekleeden van openbare betrekkingen worden benoemd, allen „geloovigen” zijn ? Ik weet het beter. In mijn vroegere veeljarige betrekking van hoofdambtenaar ter provinciale griffie van

(1) Be eedsvraag, uitgegeven door de Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen, te Amsterdam, bij S. L. van Loou, 1902.

143

Friesland had ik in den regel den Commissaris der Koningin bij de beëediging van die ambtenaren en ook van andere personen bij te staan. Als zij daarna een afschrift van het proces-verbaal van beëediging bij mij in ontvangst kwamen nemen, hoorde ik meer dan eens ontboezemingen en uitdrukkingen, die weinig getuigden van hun eerbied voor den eed, dien zij slechts werktuigelijk, zonder eenig gevoel of nadenken, hadden afgelegd.

En zou men denken, dat zich onder de duizende burgerlijke en militaire ambtenaren enz. niet ook verscheidene „ongeloovigen” bevinden, die den eed aflegden en nog afleggen alléén „pour 1e besoin de la cause” ?(1)

(t) Volgens den Minister Modderman waren er in 1881 20,000 bezoldigde staatsambtenaren. Daarbij, bad bij, in verband met de behandelde eedsquaestie, blijkbaar het oog op te beëedigen staatsambtenaren. Dit getal dient te worden vermeerderd met dat der eveneens te beëedigen leden der Staten-Generaal, der Provinciale Staten en der gemeenteraden en aan zooveel ambtenaren, in dienst der provinciën, gemeenten, waterschappen enz., zeker wel op p. m. 15,000 te stellen, zoodat men komt tot pl. m. 35,000. Nu waren er, volgens de uitkomsten der laatste, in 1899 gehouden, algemeene tienjarige volkstelling, destijds in Nederland 32,767 mannen van twintig jaren en ouder, die hadden verklaard «tot geen kerkelijke gezindte te behooren». Zou men niet mogen aannemen, dat daaronder verscheidene «ongeloovigen» behoorden?

Toch is zoover mij althans bekend, nooit het geval voorgekomen, dat een «ongeloovige», tot ambtenaar of lot eenige andere beti’ekking benoemd, het ambt of de betrekking er aan heeft willen geven, door te weigeren, den van hem gevorderden eed af te leggen. Slechts eenmaal is het, naar ik meen, gebeurd, dat een tot raadslid gekozen «ongeloovige» zijn betrekking aan zoodanige weigering heeft opgeofferd (het geval Frowein, te Den Helder, in 1894 of 1893).

Het al meer en meer veld winnen van de zoogenaamde nieuwere denkbeelden, waarop ook in het vonnis der Amsterdamsche rechtbank werd gewezen (Zie bl. 119), zal er niet onwaarschijnlijk toe hebben bijge-dragen dat het getal «ongeloovigen» sedert 1899 eerder is toe-, dan afgenomen. De uitkomsten der laatste volkstelling zullen het doen blijken.

144

Wat betreft den eerlijken en van zijn plicht bewusten ambtenaar, deze zal dien plicht ten allen tijde vervullen, op straffe van niet eervol te worden ontslagen en daardoor tevens zijn aanspraak op pensioen te verliezen.

Volkomen terecht schrijft jhr. mr. Van Swinderkn (1): „De eed heeft geen waarde voor hem, die gelooft in een God, Die al wat bestaat schiep, onderhoudt en regeert, omdat hij weet, dat hij Diens hulp ten allen tijde behoeft en haar dus ook voortdurend inroept, en evenmin voor hem, die niet in zulk een God gelooft, omdat voor dezen het afleggen van den eed is eene on waardige spotternij, een ijdele vertooning of eene bloote formaliteit'’.

Wat leert voorts de geschiedenis? Hebben niet in vroegere en in latere eeuwen vele vorsten hun op de Grondwet duurst bezworen eeden gebroken? Men denke onder anderen, aan de in 1849, op de gebeurtenissen van het voorafgegane jaar, ingetreden reactie, toen de Keizer van Oostenrijk, de Koning van Pruisen en nog meer potentaten van Europa, met algeheele terzijdestelling van de in laatstgenoemd jaar, zij het ook van hen afgedwongen, doch niettemin door hen beëedigde grondwet, het volk begenadigden met een zoogenaamde „geoctrooieerde constitutie”, enkelen zelfs een poos lang zonder grondwet bleven regeeren ?

Reeds eeuwen geleden zei een Romeinsch Keizer : „Als men niet zweert bij wat ons heilig is, beteekent de eed niets”. En van den eersten Franschen Keizer is het gulden woord : „L’empire de la loi cesse ou cesse l’empire des consciences”.

Ik voeg er aan toe een bekend spreekwoord :

„Dem Reinen ist Alles rein.

Dem Unreinen ist auch das Reine unrein”.

(4) T. a. p. bl. .384.

145

In latere jaren is er bij de vaststelling van enkele wetten eenige verbetering gekomen, in dezen zin, dat bij herbenoeming geen nieuwe eed of belofte behoeft te worden afgelogd. Zóó voor de leden van het toezicht op het lager onderwijs (art. 94, derde lid, der wet). Voor de leden van het toezicht op hethooger en het middelbaar onderwijs bestaat bij herbenoeming deze vrijstelling niet. Ook bij herbenoeming van de leden enz. van de com-missiën van aanslag voor de bedrijfsbelasting wordt geen nieuwe eed gevorderd. Laat ik mede wijzen op de bepalingen van art. 1 der gezondheidswet, waarbij van de leden van het staatstoezicht op de volksgezondheid, alvorens ze hun betrekking aanvaarden, slechts een belofte wordt gevorderd, die tevens geldt bij herbenoeming, en dat deze, voor ambtseed geldende, belofte ook schriftelijk mag worden afgelegd op de bij genoemd artikel voorgeschreven wijze.

Door den Minister van Binnenlandsche Zaken is voorts kort geleden een bewijs van goeden wil in deze gegeven door, op verzoek van de Maatschappij ter bevordering der geneeskunst, bij de Tweede Kamer aanhangig te maken een wetsvoorstel tot wijziging van het vierde lid van art. 4 der begrafeniswet, in dezen zin, dat de jaarlijks door Burgemeester en Wethouders voor den doodschouw aan te wijzen geneeskundige bij herbenoeming niet weer behoeft te worden beëedigd.

Hoe nu een einde te maken aan den reeds veel te lang bestaanden ergerlijken toestand?

In 1884 verscheen bij E. J. Brill, te Leiden, een brochure van mr. P. van Bemmelrn, lid van het Gerechtshof te Arnhem, onder den titel „Verzoening en herziening”, belangwekkende beschouwingen bevattende, zoowel over den judicieelen eed, als over den ambtseed. Men stond

Themis, LXXIe dl. (1910) le st.

146 toen aan den vóóravond van de grondwetsherziening. Als warm voorstander van de afschaffing der politieke en ambtseeden schreef hij (blz. 28 en 29);

„Bij de aanstaande herziening der grondwet zal men met de afschaffing der politieke en ambtseeden een begin kunnen maken door het uitwisschen van alle daarin voorkomende eeden, beloften en verklaringen. Men heeft slechts weg te laten de artikelen 38, 45, 47 al. 3, 51, 52, 83 en 125.

Daarna zal men, bij eene wet, bevattende één artikel, alle bij onderscheidene wetten en verordeningen voorgeschreven ambtseeden, benevens die der gemeenteraadsleden en van alle voogden en curatoren kunnen afschaifen.

Evenzoo zal men bij ééne wet kunnen bepalen, dat alle eeden, af te leggen ter bevestiging van opgaven van belastingschuldigen, worden vervangen door plechtige verklaringen op de eer en het geweten van den aangever”.

Sedert zijn vijfentwintig jaren verloopen, doch de zoo goede raad van mr. van Bemmelkn is niet opgevolgd. Wèl werd een jaar later, in 1885, door de Tweede Kamer aangenomen een motie van dr. Schaepman, waarin op regeling van de eedsquaestie werd aangedrongen. Wèl werd in 1905, bij de beraadslaging over de voorgestelde wijziging van art. 65 der gemeentewet, deze zaak opnieuw besproken en werd daarbij door den Minister Kuyper verklaard „dat een principieele regeling van de eedsquaestie noodig is”, en door den heer de Savornin Lohman volmondig erkend „dat de eed uit onze wet moet verdwijnen”. Toch kwam er geen verandering. Thans staan wij niet onwaarschijnlijk eerlang opnieuw voor een grondwetsherziening. Mij dunkt echter, dat daarop niet behoeft te worden gewacht, om te komen tot afschaffing van alle ambtseeden, -beloften en -verklaringen, en ook van alle politieke eeden. Ik wees reeds op enkele partieele

147 verbeteringen in dit opzicht en op het thans bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel tot wijziging van de bepaling betreffende de beëediging van den met den doodschouw belasten geneeskundige.

Men hebbe hierbij ook te letten op de voorschriften betreffende den eed, voorkomende, onder anderen, in het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Koophandel en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In het bijzonder geldt dit art. 1966 van het Burgerlijk Wetboek, bepalingen betreffende den beslissenden eed bevattende. Mr. van DER Brugghen, hoe groot voorstander ook van den eed in strafzaken, schrijft daarover in zijn aangehaald werk (blz. 365, in de noot):

„Met recht heeft men de pijnbank afgeschaft; maar de pijnbank was een misbruik, en abusus non tollit usus. Ook de decisoire eed brengt dengene, aan wien hij wordt opgedragen, in de noodzakelijkheid om zich öf aan meineed schuldig te maken, öf zijn schuld aan de bedreven zonde van leugen te belijden, en de leugen blijft zonde, al wordt zij ook hier door den menschelijken rechter niet gestraft. De philantropie zoude dus, wilde zij zich gelijk blijven, 'ook uit dezen hoofde, den decisoiren eed, als een zedelijke pijnbank, moeten afschaffen”.

Dat in vroegeren tijd meer dan eeus rekening werd gehouden met hen, die gewetensbezwaar hadden tegen den solemneelen eed, blijkt uit een Resolutie van het Hof van Holland van 1619, waarbij voor deze personen werd bepaald, dat zij een formulier van „verklaring” konden krijgen, aan dat der Doopsgezinden gelijk.

Ook in Friesland werd de rechtsongelijkheid gevoeld, die zou ontstaan, als men inzake eedsaflegging aan een Doopsgezinde, die partij was in een geding, een voor-

148

recht gaf boven zijn medepartij van andere religie, indien ook deze gewetenbezwaren tegen den eed had. Bij Placaat van 1659, aangevuld bij dat van 1700, werd aan de ingezetenen van de Gereformeerde religie toegestaan, in zoodanig geval te verklaren met „Jae ende neen”.

Ik wensch te eindigen met de woorden van dr. JoHs. Dysertnok (1), die ik geheel tot de mijne maak, „dat ieder moet hebben het duidelijk besef en de dierbare innerlijke overtuiging, dat een wettig gegeven woord, dat een ernstig afgelegde verklaring even heilig en verbindend is als de duurst gezworen eed”.

A. DUPARC.

Amsterdam, December 1909.

Naschrift.

Op het punt, van de laatste revisie van mijn artikel te verzenden, komt mij in handen het Handelsblad van heden avond, Eerste blad, waarin is opgenomen het volgende vonnis van de Arrrondissements-rechtbank te Haarlem :

„Op 4 November moest de koetsier J. Hoogland, te Schoten, voor de Haarlemsche Rechtbank als getuige gehoord worden in een inishandelingszaakje. Hij weigerde den eed af te leggen, meedeelend, dat hij wel R.-K. gedoopt was, maar niet meer in een God gelooft.

Deswege heeft hij voor dezelfde Rechtbank terecht gestaan, verdedigd door mr. J. A. Levy, van Amsterdam.

Het Openbaar Ministerie vorderde één dag gevangenisstraf.

(1) Het recht der waarheid tegenover den Staat (Bijdrage tot de eedsvraag). Uitgegeven door de Maatschappij tot Nut van’t Algemeen, te Amsterdam, bij S. L. van Looy 1903, blz. 23.

149

Heden deed de Rechtbank uitspraak en ontsloeg Hoogland van rechtsvervolging, o. a. op de volgende overwegingen :

dat, volgens den historischen achtergrond van art. 161, 2e lid, Wetb. v. Strafr., wel is aan te nemen, dat de wetgever in 1838, in verband met ’t geen uit de toen vigeerende Grondwet voortvloeide, de bedoeling heeft gehad te bepalen, dat slechts zij, die behoorden tot een kerkgenootschap, dat het doen van een eed verbood, zooals de Doopsgezinde gemeente, konden volstaan met de belofte ;

dat evenwel, naar het oordeel der Rechtbank, niet noodzakelijk is, om voor de uitlegging van een artikel, dat meer dan -70 jaar oud is en geschreven onder andere omstandigheden dan thans, den historischen weg te volgen, veeleer wanneer dit mogelijk is, het de taak van den rechter is, de wet uit te leggen in den zin, dien de tijdsomstandigheden en nieuwe opvattingen vergen en, zonder de wet geweld aan te doen, die te ontwikkelen en haar evolutionaire kracht toe te kennen.

Overwogen wordt, dat de omstandigheden zich zóó hebben gewijzigd, dat een zóó talrijke groep van personen bestaat, die niet tot eenig kerkgenootschap behooren, en dat de redactie van art. 161, tweede lid, zóó is, dat voor deze groep van personen, die niet op de wijze van hun godsdienstige gezindte den eed kunnen doen, geen wettelijke verplichting bestaat tot het doen van den eed, hebbende onze wet destijds met hen geen rekening gehouden.

Ook bestaat er nog' een andere groep van personen, die, hoewel tot een kerkgenootschap behoorend, tegen het doen van den eed gemoedsbezwaren hebben. Dit acht de Rechtbank niet in strijd met het behooren tot een kerkgenootschap, daar er kerkgenootschappen zijn, die geenszins den eed voorschrijven of regelen en dus hun

150

lidmaten in dit opzicht vrij laten. Ken anomalie zou het zijn, hen, die niet tot een kerkgenootschap belmoren, vrij te stellen als zij gewetensbezwaren hebben, en anderen, die diezelfde bezwaren hebben, maar tot een kerkgenootschap behooren, dat den eed geenszins gebiedt, daartoe wel te verplichten.

Uit een godsdienstig oogpunt is het, volgens de Rechtbank, als een godslastering te beschouwen, menschen, die niet in een God gelooven en derhalve niet aan de heiligheid van den eed hechten, toch tot het afleggen van den eed te verplichten.

Deze verplichting is, volgens de Rechtbank, ook in strijd met de volkomen vrijheid in het belijden van een godsdienstige meening, welke vrijheid door de Grondwet is gewaarborgd.

Overwogen wordt voorts, dat het woord „gezindheid” geenszins dwingt, dit uit te leggen als „gezindte” of „kerkgenootschap”, maar behoort te worden te verstàan als „iemands godsdienstig begrip”, d. i. wat men denkt, gevoelt, gelooft of in den zin heeft over den godsdienst.

Wanneer men spreekt over iemands politieke gezindheid, bedoelt men daarmee niet, dat deze zich vereenigt met de statuten eener vereeniging, waarvan hij lid is, maar zijn persoonlijke politieke overtuiging.

Op die gronden neemt de Rechtbank aan, dat onder iemands godsdienstige gezindheid behoort te worden verstaan zijn persoonlijke godsdienstige overtuiging, zijn individueel gevoelen.

Bekl., R.-K. zijnde, heeft een pastoor meegedeeld, dat hij wenschte op te houden R.-K. te zijn, en verklaarde in geen God te gelooven en bezwaar te hebben tegen het afleggen van den eed.

De Rechtbank besliste ten slotte, dat, al verbreekt de eenvoudige opzegging aan een pastoor niet den band

151

met het R.-K. kerkgenootschap — wat hier niet ter zake doet — op den bekl., nu hij verklaart, niet in een God te gelooven en bezwaar te hebben, den eed af te leggen, niet de wettelijke verplichting rust, den eed afteleggen, en hij had behooren toegelaten te worden tot het afleggen van de belofte, dat hij de waarheid zou getuigen.

Bekl, is mitsdien niet strafbaar en wordt ontslagen van alle rechtsvervolging”.

Gelijk uit dit vonnis blijkt, is de Haarlemsche Rechtbank veel verder gegaan dan de Amsterdamsche Rechtbank. Haar uitspraak toch getuigt van een streven naar vrije wetsuitlegging, dat eenig in de Nederlaudsche rechtspraak is te noemen. Hoe het intusschen ook zij, ik hoop, dat dit vonnis er mede toe zal bijdragen, dat de eedsdwang, ook in strafzaken, weldra tot de geschiedenis zal behooren.

A. D.

13 Januari 1909.

Mr. J. D. Veegens. Schets van het Nederlandsch Burgerlijk Recht. Tweede deel. — Rechten op Zaken. — Haarlem, H. D. Tteenk Willink en Zoon, 1909.

Het onlangs uitgekomen tweede deel van dit werk gelijkt in opzet, wijze van behandeling en zelfs in omvang volkomen op het eenige jaren te voren verschenen eerste deel. Bevatte dit in 390 bladzijden een volledigen commentaar op de Wet houdende Alg. Bep. en het 1e Boek van het B. W., thans wordt op even beknopte wijze — in 406 bladzijden — een zaakkundig en helder overzicht gegeven van de rechten op zaken, het erfrecht daaronder begrepen.

Ook in dit deel onthoudt Mr. Veegens zich van alles, wat de aandacht zijner lezers ook maar eenigszins’van de hoofdzaak zou kunnen afleiden. Noten of verwijzingen worden er slechts .bij hooge uitzondering in aangetroffen. Evenzoo wordt wel in het algemeen vermeld, in welken zin de rechtspraak deze of gene rechtsvraag heeft opgelost, doch niet naar eene bepaalde uitspraak verwezen. Wordt het een enkele maal noodig geacht de overeenstemmende of afwijkende meening van een anderen schrijver mede te deelen, dan geschiedt zulks zonder diens naam te vermelden en wordt de aangehaalde auteur aangeduid als „een bekend rechtsgeleerde”. Vergis ik mij niet, dan is slechts op twee plaatsen, bij het beklemrecht en de grondrechten, van dezen regel afgeweken. Daarentegen zijn voor het gemak van den lezer op elke bladzijde ter zijde van den tekst de toepasselijke wets-

153

, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;artikelen en eene korte aanduiding van het behandelde afgedrukt en is aan het einde van het deel een uitvoerig Alphabetisch Register opgenomen.

Wat de indeeling der stof betreft, is die van het B. W. zooveel mogelijk gevolgd en is van de wettelijke volgorde slechts afgeweken, waar het verband het bepaald noodzakelijk maakte. Zoo werden art. 2014 bij het bezit en de acquisitieve verjaring bij de middelen tot verkrijging • nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;van eigendom ondergebracht en is aan de bevoorrechte schulden en de rechten van pand en hypotheek eene plaats gegeven vóór het erfrecht. Aan het retentierecht werd een afzonderlijk hoofdstuk gewijd.

Ook aan de door den wetgever gekozen uitdrukkingen en begripsomschrijvingen is zoo weinig mogelijk veranderd. Kwamen deze den schrijver minder juist voor, dan werd echter eene andere redactie gekozen. Bezit b.v. * nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;wordt omschreven als het in zijne macht hebben van eene lichamelijke zaak of het uitoefenen van een recht met het oogmerk de zaak voor zich te behouden of het recht als eigen recht uit te oefenen; erfdienstbaarheid als het zakelijk recht, hetwelk aan den eigenaar van een erf als zoodanig de macht verleent om ten nutte daarvan en ten laste van het erf van een ander bepaalde handel' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lingen te verrichten of te beletten ; vruchtgebruik als

het zakelijk recht om een anders onverbruikbare zaak op behoorlijke wijze te gebruiken en daarvan de vruchten te trekken ; legaat als de beschikking onder bijzonderen titel, waarbij de erflater aan een of meer personen een of meer zaken vermaakt, die noch zijn geheele vermogen noch een evenredig deel daarvan uitmaken. Ook worden de in de wet voorkomende, minder volledige opsommingen, als de wijzen van eigendomsverkrijging en van teniet-gaan der erfdienstbaarheden en hypotheken in den commentaar aangevuld.

154

Dat een zoo nauwgezet schrijver als Mr. VekgensooR nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» de wetten van jongeren datum, voor zoover zij met het door hem behandelde onderwerp in verband staan, niet onopgemerkt zou voorbijgaan, liet zich niet anders te verwachten. Alleen volledigheidshalve worde daarom vermeld, dat niet slechts aan de nieuwe Mijnwet, maar ook aan de Tiend wet van 1907, de Wet op het Arbeidscontract en de Wet op de Gerechtelijke Consig-natiën van 1908 eene korte bespreking wordt gewijd.

Bepaalde schrijver zich in den regel tot eene paraphrase en verduidelijking van de wettelijke voorschriften, eene enkele maal heeft hij blijkbaar de verzoeking niet kunnen weerstaan om ook hunne economische betee-kenis in het licht te stellen en de nadeelen, bijwijlen aan de wettelijke regeling verbonden, te schetsen. Als voorbeelden noem ik die gedeelten van het werk, waarin de wenschelij kheid wordt betoogd om de jachtrechten op een anders grond te doen vervallen ; die waarin de voor- en nadeelen worden uiteengezet, verbonden aan een positief stelsel van eigendomsovergang ; die waarin de onjuistheid wordt bestreden van de meening, dat door tijdelijke erfpacht op duurzame wijze heide- en zandgrond in vruchtbaren grond zou zijn te herscheppen ; die waarin de deugden en de gebreken van het beklemrecht en het stadsmeierrecht worden geschetst; die waarin de wenschelijkheid wordt betoogd om bij de grondrente eene beperkte aansprakelijkheid in te voeren ; die waarin eene uitbreiding van het retentierecht in handelszaken wordt bepleit, en die waarin de nadeelen, verbonden aan het laten voortbestaan van fideicommissen en de onbillijkheid, welke het recht van beraad voor de crediteuren van den erflater medebrengt, worden aan-getoond. Al deze bladzijden behooren m.i. tot de beste van het boek.

155

Bij betwiste rechtsvragen bepaalt Mr. Veegens er zich meermalen toe zonder van zijn eigen gevoelen te doen blijken de voor en tegen aangevoerde argumenten en den stand der jurisprudentie te vermelden. Zoo wordt de lezer in het onzekere gelaten omtrent schrijvers eigen opinie aangaande de vragen, of te veld staande vruchten, verkocht om door den kooper te worden ingezameld, als roerend dan wel als onroerend zijn aan te merken ; of een medebezitter of medeeigenaar zonder medewerking der andere bezitters of eigenaars in rechte kan optreden tot handhaving van het gemeenschappelijk recht; of de eigendom van onderscheiden verdiepingen van eenzelfde gebouw aan verschillende eigenaren kan worden toegekend ; of eigendomsovergang plaats heeft, wanneer een eigenaar eene roerende zaak verkoopt, doch haar tegelijk in huur of leen behoudt ; of bij levering van schuldvorderingen op naam de geheele acte dan wel alleen het feit der overdracht moet worden betee-kend; of voor levering van onroerend goed altijd eene acte noodig is, dan wel of daarvoor ook een rechterlijk vonnis in de plaats kan treden ; of een erfdienstbaarheid nog kan worden gevestigd op een hypothecair verbonden goed ; hoe bij wanbetaling van grondrenten het verhaal op het verbonden goed behoort te worden uitgeoefend; welke beteekenis in art. 1191 B. W. is te hechten aan het vereischte, dat de gereclameerde goederen zich in denzelfden staat moeten bevinden, waarin zij geleverd zijn, en of eene crediethypotheek naar ons recht geldig is en van af welken dag zij voorrang heeft.

In den regel geeft schrijver zijne meening echter met groote beslistheid te kennen. Bij de uitlegging b.v. van art. 2014 wordt op grond van de woorden der wet geleerd, dat bij roerende zaken de grens tusschen bezit

156

en eigendom geheel is vervallen, zoodat de bezitter in het wezen der zaak tot eigenaar is verheven.

De vraag, of tot openbaren dienst bestemde zaken buiten den handel zijn, wordt aldus beantwoord, dat zij weliswaar niet aan het verkeer zijn onttrokken, doch dat alleen die burgerlijke rechten er op kunnen worden uitgeoefend of verkregen, die met de openbare bestemming niet in strijd zijn. Bij art. 601 wordt aangeteekend, dat het bezit van den vroegeren bezitter door het bemachtigen van het goed door den nieuwen bezitter wel te loor gaat, doch niet onherroepelijk, daar hij een jaar tijd heeft om herstel in zijn bezit te vorderen; van een gelijktijdig bezit van den ouden en den nieuwen bezitter is dus volgens dezen schrijver geen sprake. De eisch, dat men de zaak gedurende een jaar in bezit moet hebben gehad om de actie tot handhaving in het bezit te kunnen instellen, is z. i. in de wet niet te lezen. Evenmin acht hij de meening juist, dat de vordering tot herstel in een verloren bezit evenals die tot handhaving zou zijn uitgesloten tegen dengene, van wien het bezit heimelijk of door geweld is verkregen. Verjaring wordt uitgesloten geacht bij gewelddadige bezitsverkrijging, ook nadat het geweld heeft opgehouden. Onder de „vaste en erkende gebruiken” en de „tegenwoordig bestaande reglementen”, waarvan art. 713 gewaagt, worden alleen die verstaan, welke op het tijdstip, waarop het B. W. in werking trad, golden. Zijn twee erven door een openbaren weg van elkander gescheiden, dan behoeven volgens schrijver bij het maken van vensters en openingen de in artt. 695—697 genoemde afstanden niet in acht te worden genomen; er zijn dan naar zijne meening geen naburige erven. Bij de erfdienstbaarheden wordt geleerd, dat het niet voldoende is, wanneer de aan een der beide erven opgelegde last tot verhooging van het voordeel of genoegen

157

strekt, hetwelk het andere erf den eigenaar verschaft, doch dat de te vestigen erfdienstbaarheid het voordeel of genoegen van dat erf zelf moet verhoogen ; het verbod om op een naburig erf een bepaald beroep of bedrijf uit te oefenen kan dus bijv. z. i. geen erfdienstbaarheid uitmaken. '

Bij het recht van opstal neemt Mr. Veegens aan, dat de opstaller eigenaar wordt van de op den grond gestichte of aangelegde gebouwen en werken; bij vruchtgebruik, dat de vruchtgebruiker niet slechts de uitoefening van het recht, maar het recht zelf mag vervreemden en bezwaren. Bij het recht van gebruik kent hij den eigenaar het recht toe, evenals zulks bij vruchtgebruik is bepaald, de goederen onder beheer van een bewindvoerder te stellen. In art. 1192 is z. i. onder het recht van den verkooper ook diens reclamerecht te begrijpen ; de ver-kooper kan dus ook dit recht eerst na den verhuurder uitoefenen. Eene hypotheek, door eene naamlooze vennootschap uitgegeven ten name van de houders van obligaties aan toonder, wordt door hem alleen geldig geacht, wanneer het hypothecair verband gepaard gaat met de aanstelling van een trustee, die de hypothecaire rechten der obligatie-houders uitoefent; alleen in dat geval kunnen de borderellen geacht worden eene bepaalde aanwijzing van den schuldeischer te bevatten. Voor uitsluiting van een onwaardigen erfgenaam acht schrijver eene uitdrukkelijke ontzetting overbodig, daar zij z. i. van rechtswege plaats heeft. Den legitimaris kent hij alleen een recht toe op de waarde der nagelaten goederen en dus niet op die goederen zelf, in weerwil van de wettelijke omschrijving van het wettelijk erfdeel als een gedeelte der „goederen” van den erflater. Het bezit van den executeur omvat z.i. niet slechts het beschikbaar gedeelte, maar ook de legitieme portie. Eindelijk moet eene nalatenschap volgens

158 schrijver als onbeheerd worden aangeraerkt, wanneer niemand zich voor haar opdoet ; of er al dan niet bekende erfgenamen zijn, is van geen belang.

Wijkt schrijvers gevoelen van eene gevestigde jurisprudentie af, dan wordt hiervan met mededeeling der gronden uitdrukkelijk melding gemaakt. Zoo wordt door schrijver in strijd met de leer van den Hoogen Raad aangenomen, dat ook de Staat ten aanzien der hem toebehoorende wegen de bepalingen van het burenrecht in acht heeft te nemen, voor zoover dit met behoud der publieke bestemming mogelijk is. Evenzoo bestrijdt hij de leer, dat na dertigjarig gebruik van een noodweg niet meer mag worden onderzocht, of die weg wel de kortste is en de minste schade veroorzaakt; z. i. is het recht op de richting van zoodanigen weg niet door verjaring te verkrijgen. Verder sluit volgens hem het recht van licht en uitzicht altijd het verbod in om op zoodanige wijze te bouwen, dat het licht of het uitzicht betimmerd wordt, en is er geen reden om onderscheid te maken tusschen de gevallen, dat het recht door een titel is gevestigd en dat het door verjaring is verkregen. Onjuist acht hij ook de meeniug, dat onder de burgerlijke vruchten, die bij het vruchtgebruik gerekend worden van dag tot dag te worden verkregen, ook dividenden van aandeelen begrepen zijn. Evenmin zegt schrijver zich met de uitspraak te kunnen vereenigen, dat een hypotheek, verleend door een kooper op wien het goed nog niet is overgeschreven, geldig wordt na die overschrijving. Ten slotte heeft ook de leer van den Hoogen Raad, dat een wegens zwakheid van vermogens op eigen verzoek onder curateele gesteld persoon per se onbekwaam is tot het maken van een testament, niet schrijvers instemming.

Dat ik er niet aan kan denken op al deze vragen in te gaan, ligt voor de hand. Met de door Mr. Veegens

159

gegeven oplossingen kan ik mij trouwens in de meeste gevallen wel vereenigen. Slechts hier en daar gevoelde ik neiging om aan den kant der bladzijden een vraag-teeken te plaatsen. Zoo op blz. 17, waar als voorbeeld van eene zaak buiten den handel wordt genoemd een nog niet opengevallen erfenis; is eene erfenis nog niet opengevallen, dan bestaat zij als zoodanig ook nog niet en dan is zij, naar het mij voorkomt, nog geen zaak. Evenmin is het mij duidelijk, waarom het bezit, verkregen door een zaakwaarnemer, eerst zou aanvangen na de goedkeuring van diens daad, terwijl het bezit, door een lasthebber verkregen, terstond aanvangt, zoodra deze de zaak tot zich heeft genomen (blz. 19); m. i. geeft art. 596 voor deze onderscheiding geen aanleiding. Bij de bespreking van art. 1184 (blz. 169) had m. i. vermeld moeten worden, dat, hoewel zulks niet uitdrukkelijk is bepaald, het voorrecht van art. 1195, lo. op alle goederen toch geacht moet worden boven de verschillende in art. 1185 genoemde privileges op bepaalde goederen te gaan. In tegenstelling met schrijvers meening (blz. 180) zijn m. i. voorts de kosten van faillissementsaanvrage, gemaakt in het belang der gezamenlijke schuldeischers, wel onder de kosten van boedel-redding te begrijpen. Eindelijk lijkt mij schrijvers gevoelen, dat de schulden eens erfgenaams niet op de aan hem vermaakte, doch onder beheer van een bewindvoerder gestelde goederen kunnen worden verhaald, (blz. 331) geen voldoenden steun in de wet te vinden en bepaaldelijk in strijd te zijn met den algemeenen regel van art. 1177.

Vergis ik mij niet, dan heeft de Heer Veegens bij het schrijven van zijn werk, zich vooral ten doel gesteld ontwikkelden leeken de gelegenheid te geven zich zonder nadere voorlichting eenige door hen gewenschte rechts-

160

kennis eigen te maken. Of het boek aan deze bestemming voldoet, valt m. i. moeilijk te zeggen. Over het algemeen kunnen vakmannen slecht beoordeelen, of zekere handleiding al dan niet voor leekeu geschikt is en aan de door dezen gestelde eischen beantwoordt. Dit echter kan van het werk van Mr. Veegens wel worden gezegd dat, hoe bevattelijk en gemakkelijk het ook is geschreven, het toch niet is, wat men lichte lectuur noemt. Voor den leek, die zich in weinig tijd eenige oppervlakkige notie van het recht wil verschaffen, acht ik het dan ook minder geschikt ; wel voor hem, wien het er om te doen is de voor hem onduidelijke woorden der wet te ontcijferen en te leeren begrijpen.

Ook voor de rechtsstudie kan het boek uitnemende diensten bewijzen. M. i. is er voor den aankomenden jurist geen werk, waarin de te verwerken stof zoo beknopt en tevens zoo helder is behandeld. Bewerkt in denzelfden trant als de bekende, door zijne leerlingen schertsenderwijs wel eens de „roman” genoemde Handleiding van den hoogleeraar Van Boneval Faure, door dezen als leiddraad bij zijne colleges gebezigd, heeft het op haar voor, dat het vollediger en minder droog is.

De spoedige opelkandervolging der eerste twee deden geeft hoop, dat de kundige schrijver zich heeft voorgenomen het geheele burgerlijke recht achtereen af te werken. Is dit zoo, dan mag binnenkort de verschijning van deel III worden tegemoet gezien. Eene verblijdende gebeurtenis voorzeker, daar het bezit van een compleet, niet te uitgebreid overzicht van het Nederlaudsche verbintenissenrecht nog steeds tot de pia vota onzer juristen behoort.

Rh. Feith.

’sQravenhage, September 1909.

Mr. G. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht. Eerste deel, vierde druk. Bewerkt door Mr. Paul Schölten, hoogleeraar aan de Universiteit te Amsterdam. Eerste stuk blz. l—136.

Reeds langen tijd bestond behoefte aan een nieuwen druk van het eerste deel van Asser’s bekende handleiding. De laatste, derde druk, verscheen in 1895 en week slechts weinig af van den tweeden, die in 1888 was verschenen. Nadat de wet van 1901 omtrent de ouderlijke macht en de voogdij in werking was getreden, werd de behoefte nog meer gevoeld. Wel had reeds in 1902 een supplement het licht gezien, waarin die wet op uitnemende wijze door Mr. J. Limburg werd behandeld, doch de omstandigheid dat nu twee werken naast elkander geraadpleegd moesten worden, werkte belemmerend bij de studie.

Is er dus alle reden om het verschijnen van den vierden druk van het eerste deel met vreugde te begroeten, te meer is dit het geval nu die druk, volgens vroeger gedane toezegging door mijn Amsterdamschen ambtgenoot Mr. Paul Scholten is bewerkt, wiens herziene uitgave van het tweede deel der handleiding terecht is geprezen

Juist heeft deze ingezien, dat bij het bewerken van een nieuwen druk van een studieboek niet kan worden volstaan, met door toevoegingen aan te geven, wanneer de meening, welke in het oorspronkelijk werk was neder-gelegd, niet wordt gedeeld.

Wil een studieboek goede diensten kunnen blijven

Themis, LXXIe dl. (1910) 1e st.

162 bewijzen, dan moet het gestadig worden vernieuwd en verjongd; dan moet hij, die de nieuwe uitgave verzorgt, niet schromen om zijne meening voor die van den oor-spronkelijken schrijver in de plaats te stellen, wanneer hij daarvoor goede gronden heeft. Is die gedragslijn niet te volgen, zonder het werk uit zijn voegen te rukken, dan moet van het bewerken van een nieuwe uitgave worden afgezien. Dit bezwaar heeft echter Mr. Schölten bij de bewerking van het tweede deel niet ondervonden, en doet zich bij die van het eerste deel ook niet voor.

Het oorspronkelijke karakter van het werk is behouden gebleven ; wat wij voor ons hebben is nog steeds het werk van Asser, al is het in menig opzicht gewijzigd en verbeterd.

Groote gedeelten komen letterlijk of nagenoeg letterlijk met het oorspronkelijke overeen. Aan de verzoeking om hetzelfde eenigszins anders te zeggen is nagenoeg steeds weerstand geboden.

Is in den ouden tekst een enkel woord veranderd, dan bestaan daarvoor nagenoeg steeds overwegende redenen.

Zoo ondergaat de vijfde paragraaf van het derde hoofdstuk van de inleiding zeer weinig wijzigingen, doch wordt de uitdrukking absoluut recht in den zin van gebiedend recht vervangen door dwingend recht, hetgeen mij een belangrijke verbetering wil toeschijnen (1).

Ook dan, wanneer de oude tekst is behouden, wordt veelal geheel of ten deele naar andere schrijvers verwezen. Kwamen in het oorspronkelijke werk verwijzingen naar hetgeen Nienhuis, Van Hall, De Pinto, Zachariae, Unger over het burgerlijk recht hebben geschreven nog

(1) Op blz. 72, regel 10 van onderen, is verzuimd om de oude uitdrukking te wijzigen, en is daardoor voor deu niet deskundigen lezer eene zinsnede onverstaanbaar geworden.

163

veelvuldig voor, in de nieuwe uitgave geschiedt dit in veel mindere mate en wordt voortdurend de aandacht gevestigd op de beste werken van den laatsten tijd.

Het werk heeft daardoor in bruikbaarheid zeer gewonnen, vooral voor hen, die bij de toepassing van het recht op een moeilijkheid stuiten.

Aan het streven om leemten aan te vullen en voor verouderde opvattingen nieuwe beschouwingen in de plaats te stellen, danken wij verscheidene geheel nieuw bewerkte bladzijden.

Had Mr. Asser bij de vraag, wat onder recht moet worden verstaan, vrij wel niet stilgestaan, de nieuwe bewerker geeft in den aanvang van deze uitgave een korte doch zeer heldere uiteenzetting van hetgeen naar zijne opvatting recht is. De- moeilijkheden, welke de omlijning van dat begrip met zich brengt, worden in voldoende mate aangestipt om den lezer tot nadenken te kunnen brengen.

Aan het intertemporaal of transitoir recht wordt meer aandacht dan vroeger geschonken.

De belangrijkste vragen, welke zich bij de toepassing van dat recht voordoen, worden behandeld en in verband gebracht met de wijzigingen, welke het burgerlijk recht door de kinderwetten en door de regeling van het arbeidscontract heeft ondergaan.

Bij de behandeling van het internationaal privaatrecht moesten de belangrijke resultaten vermeld worden, welke in de laatste jaren op dat gebied zijn verworven. Terecht is echter ingezien, dat met de vermelding van die resultaten niet kon worden volstaan, doch ook het inzicht in hetgeen internationaal privaatrecht is, moest worden verhelderd en verdiept. Aan die opvatting danken wij een korte doch zeer lezenswaardige schets van de wordingsgeschiedenis van dat recht en eene uitzetting

164

van de beginselen, welke bij de regeling van dat recht om den voorrang hebben gestreden.

Het wil mij voorkomen, dat de blz. ö3—72, waarin deze materie wordt behandeld, en die grootendeels nieuw zijn, als zeer gelukkig geslaagd moeten worden beschouwd.

Ook de paragraaf, waarin de verhouding van den rechter tot de wet en de regelen van wetsuitlegging worden besproken, heeft een algeheele herziening ondergaan. Vooral aan de verschillende wijzen van wetsinterpretatie is meer aandacht dan vroeger geschonken.

Met groot genoegen werd ik gewaar, dat waar Mr. Asser bij de bespreking van de historische methode van wetsuitlegging zonder eenige waarschuwing, mede verwijst naar de geschiedenis van het ontstaan van den tekst der wet, Mr. Schölten de waarschuwing laat hooren, dat men met de resultaten, waartoe het onderzoek van de gewisselde stukken en van de gevoerde debatten leidt, niet te voorzichtig kan zijn.

Aan de juistheid van zijn beweren, dat een interpretatie tegen alle Kamer-of Minister-opvattingen in volkomen geoorloofd is, zal wel door weinig juristen getwijfeld worden, doch gelet op de waarde, welke dikwerf aan die opvattingen wordt toegekend, was het noodig dat die waarheid in een leerboek tot uitdrukking kwam.

Ook was het noodig de aandacht er op te vestigen, — hetgeen in het oorspronkelijke werk niet geschiedde, — dat de rechter bij het interpreteeren van de wet, heeft te letten op de mate, waarin het resultaat, waartoe hij door zijne beschouwingen komt, ons rechtsgevoel bevredigt; dat hij, zoo dikwijls de wet hem daartoe vrijheid laat, bij zijne interpretatie doelmatigheids-overwegingen moet laten gelden. Dat de schrijver niet verder is gegaan, en de vraag „hoever die billijkheidsoverweging invloed moet

165 hebben ook tegenover de woorden der wet” slechts heeft gesteld doch niet beantwoord, wil mij juist voorkomen; de beantwoording van die vraag ligt inderdaad buiten het bestek van zijn werk.

Tot de behandeling van het Nederlandsch burgerlijk recht genaderd., heeft Mr. Scholten het noodig geoordeeld, de inleiding, welke een algemeen overzicht der reehtsstof geeft geheel om te werken ; wij danken daaraan eene beschouwing omtrent hetgeen onder subjectief recht wordt verstaan, en eene ontvouwing van het systeem van privaatrecht, welke helderder inzicht verschaft, dan kan worden verkregen door hetgeen het oorspronkelijke werk daarover inhoudt.

Bij de behandeling van de bepalingen van het burgerlijk wetboek blz. 96—136 blijkt, dat voortdurend en met groote zorg is gelet op de nieuwe literatuur en op de jurisprudentie.

En hiermede vermeen ik tot aankondiging van deze nieuwe uitgave van een algemeen bekend werk te kunnen volstaan. Dat mijn oordeel over die nieuwe uitgave zeer gunstig is blijkt genoegzaam uit het voorgaande. Heeft Mr. 0. Asser in 1885 de studenten aan zich verplicht door hen een uitstekende handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht te verschaffen, Mr. ScHOLTEN heeft dat thans in niet mindere mate gedaan door er voor te zorgen, dat die handleiding wederom is op de hoogte van zijn tijd. Ik wenschte slechts aan te kondigen, niet te critiseeren.

Dat hier en daar mijne zienswijze van die van den schrijver afwijkt, behoefde niet gezegd, waar de schrijver op tal van plaatsen kwesties had te behandelen of aan te stippen, waaromtrent geen eenstemmigheid heerscht. Tot critiek bestond te minder aanleiding, omdat de schrijver, voor zooveel het bestek van het werk dat toelaat, er naar

166

streeft om meerlingen,, welke van de zijne afwijken, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, objectief weer te geven.

Dat hij niet steeds naar die werken verwijst, welke ik in de eerste plaats zoude hebben genoemd, ligt ook te zeer voor de hand, dan dat daarover behoeft te worden uitgeweid. Bovendien is het niet vermelden van een belangrijk werk veelal het gevolg van een onwillekeurig verzuim, dat door een ieder te zijner tijd wordt begaan. Daaraan schrijf ik het dan ook toe, dat op blz. 90 gezegd wordt, dat wij behalve de Nederlandsche Pasicrisie geen enkel belangrijk werk hebben, waarin de rechtspraak naar alphabetische orde der onderwerpen wordt medegedeeld. Dat het Repertorium van de Nederlandsche jurisprudentie en rechtsliteratuur van geen voldoende beteekenis zoude zijn om naast de Pasicrisie te worden genoemd, en dat de tweede uitgave daarvan B. W. 1® en 2' stuk, artt. 1—865, niet verdient genoemd te nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;’ worden onder de werken, waarin de rechtsspraak naar de volgorde der wetsartikelen is gerangschikt, zal de meening van den schrijver wel niet zijn.

A. C. VlSSKR VAN USENDOORN.

Leiden, October 1909.

De ondoelmatigheid van strijd tusschen procedee-rende partijen door Mr. C. A. J. Hartz-FELD, Advocaat te Amsterdam, beoordeeld door Mr. J. M. van Stipriaan Luïscius, Advocaat te ’s-Qravenhage.

lu dit belangwekkende geschrift tracht de schrijver te bewijzen : „dat strijd in de maatschappij dikwijls ondoelmatig is (I® hoofdstuk) en bij het recht vorderen en rechtspreken leidt tot eene ingewikkelde procedure, waarbij te weinig gelijk krijgt, wien het toekomt, en te veel, wie het behendigst procedeert (II® hoofdstuk) ; dat hij samengaat met een om dezelfde redenen af te keuren strijdgeest bij partijen, hare raadslieden, den rechter (III® hoofdstuk), en in den weg staat aan het vellen van vonnissen gedeeltelijk ten gunste van elke der partijen, welke voor sommige gevallen de meest juiste of rechtvaardige zijn en met de werkelijke overtuiging van den rechter het best overeenstemmen (IV® hoofdstuk)”.

Dit boek schijnt mij een compliment, dat de schrijver zich zelven maakt (zonder dat te willen), want het getuigt niet alleen van groote kunde en belezenheid, maar ook van groot altruïsme. Men leert den schrijver m. i. het beste kennen uit deze slotwoorden van zijn genoemd boek: „Ten slotte: alleen de boven strijdlust verheven rechter kan de stem vernemen van dat in goedheid wortelend medegevoel, dat in adel van karakter zetelend en van vitaliteit getuigend altruïsme, die vatbaarheid zich met tijdelijke terzijdestelling van eigen belang in eene anderen toestand te verplaatsen, welke hem even onontbeerlijk is als den medicus”.

Inderdaad het wordt tijd, dat ons wetboek van burger-

168

lijke rechtsvordering en wat daarmede verband houdt, op altruistischen leest worde geschoeid en dat men daarbij het voorbeeld van de Oostenrijksche en de Engelsche wetgevers volgt. Het wordt tijd, dat men het van egoïstisch standpunt zoo juiste en van een recht-vaardigheidsstandpuut zoo onjuiste art. 1902 B. W. eens verandert en dat men in processen niet de formeele maar de materieele waarheid zoekt. Denk U eens in, dat de Staat en de gemeente ’s-Gravenhage beiden beweren eigenaar te zijn van den Hofvijver. Het publiek juicht, omdat de rechter zal uitmaken wie de eigenaar is. Doet de rechter dit? Volstrekt niet. Alles hangt er van af wie het proces begint en de rechter maakt alleen uit of de beginner zijn beweerd recht bewezen heeft. Het moest zoo zijn, dat beide partijen gedwongen waren om al hunne bewijsstukken ter tafel te brengen en dat de rechter dan besliste. Het is onrecht, dat ^t men niet gedwongen kan worden bewijs te leveren tegen zich zelven, want niet om de zegepraal van het eigenbelang, maar om de overwinning der rechtvaardigheid (het gelijk krijgen van hem, die gelijk heeft) is het in de beschaafde wereld te doen. Wij staan nog te veel op den bodem van het Bomeinsche recht, dat, ondanks al zijne scherpzinnigheid en volledigheid, voor een groot gedeelte op den bodem van het eigenbelang, dat is: van het onrecht, staat.

Den strijdvorm zal men bij het nieuwe proces wel moeten behouden, maar men zal den strijd voeren op meer humane wijze. Den strijdvorm geheel weg te laten zou mij schijnen te leiden tot verkeerde beslissingen, want om eene vraag goed te beantwoorden moeten de argumenten pro en contra met elkander verband houden. Alleen moet gezorgd worden, dat de strijd zóó gevoerd wordt, dat gelijk krijgt wie gelijk heeft, ook dan wanneer zijne zaak onvoldoende verdedigd of onbehoorlijk aan-

169

gevallen wordt of de bewijsstukken ten deele bij de tegenpartij zijn. Niet de grootste chicaneur, maar de beste en de handigste pleiter zal dan het proces winnen. In de eerste vijf en twintig jaar zal dat in het langzame Nederland wel niet geschieden, maar indien het geschiedt, zal het voor een groot deel te danken zijn aan dit lezenswaardige boek.

’s-Gravenhage, 18 December 1909.

Ncderlauclsclie Juristen-Vereenigiug.

Ter kennis van de leden en van andere belangstellenden wordt gebracht :

dat voor de A l g e m e e n e Vergadering in 1910 (vermoedelijk begin Juli) te ’s-Gravenhage te houden, gekozen zijn de volgende onderwerpen :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Burgerrechtelijke verantwoordelijkheid van oprichters en commissarissen van naamlooze vennootschappen.

• — Praeadviseurs: Prof. Mr. D. Josephus Jitta, hoogleeraar te Amsterdam; en Mr. G. van Slooten AzN., rechter i. d. Arr.-Rechtbank te Rotterdam.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Het bewijs in strafzaken. — Praeadviseurs:

• Jhr. Mr. Ra. Feith, raadsheer i. h. Gerechtshof te ’s-Gravenhage ; en Mr. R. J. de Visser, advocaat te Arnhem.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;Aansprakelijkheid van publiekrechtelijke lichamen voor de schade, door hunne organen en beambten door of bij de vervulling van hun taak aan bijzondere personen toegebracht. — Praeadviseurs; Mr. T. SiJBENGA, kantonrechter te Zuidbroek; en Jhr. Mr. Dr. E. VAN Beresteijn, commies ter provinciale griffie te Groningen.

THEMIS

L XX Ig te deel — TW EEDE S1’ UK

Die Ordalien, insbegonders in Ungarn

VON

Dr. jur. et polit. Ladislaus von Thót,

Advokaten, J^onorar-^fltgliede der kön. spanischen arid griechischen Akademien von Wissenschaften, des Rats der „Societd Intcrnazionale degVIntellettuaU a Roma” und des „Instituto da Ordern dos Advogados de Rrasil”, JTonorar-Präsidenten der „Alliance Scientifique Universelle de Iriris”, Tronorar^Professoren der National-Universität von La Plata, Direktoren der italienischen Zeitschrift der „Societd Internationale degVInteUetiuaU a Roma” und der portugiesischen Zeitschrift von „Sociologie von Rrasilien”.

I. Begriff der Ordalien; ihre Benennung, Ursprung und ihrei’ Zweck.

Der Begriff der Ordalien kann — aus juristischen Gesichtspunkte — so bestimmt werden, dass dieselben die verschiedenen Weisen der Handlungen der Untersuchung und der Berueisführung waren.

Die mittelalterlichen Rechtssystemen erwähnen diese Weisen — im Allgemeinen — unter den Benennungen von ..purgationes”, „judicia probabilia”, „judicia Dei”, d. h. von „Reinigungen”, „wahrscheinlichen Urtheilen”

Themis, LXXIe dl. (11110) 2e st.

172

und von „Gottesurtheilen” (1). Da die Benutzung der lateinischen Sprache, als der Sprache der Rechtspflege — im Mittelalter allgemeine war, die erwähnten Benennungen können — mit wenigen Ausnahmen — in ganzer Europa allgemein zu sein gesagt werden.

Die Ordalien theilte man in zwei Hauptgruppen; d. h. in die Gruppe der pii,rgatio canonica und der purgatio vulgaris. Die erstere hatte einen streng religiösen Charakter und hestaud sie im Beweis durch Eid. Sie war auch von den Kanonen und den Synoden gestattet („purgatio per sacramentum et jur amentum a corporate referri solet”) ; unter der letzteren aber verstand man hauptsächlich die Beweise durch die Elemente und nannte man die hierzu gehörenden Weise der Beweisführung, mit gemeinschaftlichem Namen: „Ordalien” (2).

Das Wort von „Ordalie” stammt — nach einigen Schrifstellern (3) — theils aus dem germanischen Wort „Ordela” ab, dessen Ursprung, dagegen, muss man im Worte „ord” zu suchen, welches „gross” bedeutet, — theils aber aus dem Worte „duel”, oder „dele”, welches Beurtheilung bedeutet; also „ordela” und „ordalie” = grosse Beurtheilung, d. h. ein vom Gott gegebenes Urtheil.

Nach Anderen stammen die „Ordela” und das „Orda-lium” aus dem Worte „Ordeum” ab (= orge, Gerste), da bei den Franken die Ordalien anfangs so geschahen, dass man mit dem Angeklagten einen Schnitt von Gersten-Brot essen liess, da man es glaubte, dass, wenn der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;IIoTTOMANUS erwähnt die Ordalien unter Benennung von «pro-hationes furiosae». (lt;i Disputationes ICendalesii, B. II. Kap. X 1.11. S. 887).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Unter Benennung «Ordaliuin» ist zu verstehen: «sententia a Summo Judice (a Deo) in reura lata». S. LEiTEnsHEUGSR : «De ordaliiss. Argentorati, MDCUXVI. S. II.

• (.3 ) Bocehus: «De bello et dueUoa. Tubingae, 1610.

173

Angeklagte in der Wahrheit schuldig ist, dann wird er von den Brot-Bröseln erstickt werden. Später benannte man — zü dessen Analogie — jede Weise der Beweisführung.

Unsererseits halten wir die Erstere, d. h. die germanische Benennung für richtig, da wir die Institution der Ordalie bei den germanischen Völkern besser entwickelt finden, als bei den südlichen Völkern und so müssen wir voraussetzen, dass wir auch den Ursprung der Benennung dort finden, wo die Institution eine stärkere Wurzel hatte.

Der Grund der Ordalien muss man in derjenigen Überzeugung zu suchen, welcher nach jene solche Formalitäten sind, durch welche Gott selbst den seinen Willen, resp. die Wahrheit zum Ausdruck gibt.

Diese abergläubische Überzeugung wurde in die Herzen der Menschen tief eingeimpft und so geschah es, dass man in der Infallibilität der Ordalien und in der dadurch geschehenden Offenbarung des göttlichen Willens, fast fanatisch glaubte.

Der Zweck der Ordalien kommt aus den Gesagten freiwillig aus. Diesen Zweck sehen wir in der Offenbarung der göttlichen Wahrheit, resp. in der Klarstellung der materiellen Wahrheit.

II. Die Arten der Ordalien im Allgemeinen.

Die Ordalien sind unter verschiedenen Benennungen bekannt, demgemäss, wie welche Weise man bei ihrer Anwendung brauchte.

Die drei häufigsten Arten der Ordalien sind : die Feuerprobe, die Wasserprobe und der Zweikampf. Dieselben — oder wenigstens eine oder andere von denselben — können fast bei jedem Volke erfunden werden und

174 können wir sie für die Weise von einer Grund-Beweisführung betrachten.

Man kann äusser diesen drei Weisen noch auch einige neuere, welcher ein Theil bei mehreren oder minderen Völkern im Gebrauch war. Solche waren: die Probe durch Sacrament des Altars, die Kreuzprobe, die Käsenprobe, die Viperaprobe, die Kommunionsprobe, u. s. w.

Hinsichtlich der Anwendung von diesen Arten der Ordalien, finden wir einheitliche Regeln kaum. Gleichwohl — wie man es sehen wird — es waren jedoch gewisse allgemeinen Prinzipien, welche man — in mehr, oder minder modifizirten Formen bei mehreren Völkern erfindet.

In den Folgenden werden wir die verschiedenen Weisen der Ordalien bekannt machen, so aber, dass wir vorher von der Institution der purgatio canonica und nachher von der purgatio vulgaris handeln werden.

III. Die purgatio canonica (1).

Unter „purgatio canonica” muss man — wie wir es schon gesagt haben — die Beweisführung durch Eid verstehen.

Die zum Eid verpflichtete Partei (jurator, oder sacra-mentalis) warf eine Ahre in die Luft auf, während er den Himmel zum Zeuge ihrer Unschuld autforderte. Ein andermal aber — mit Lanze in ihrer Hand — offenbarte sie, dass sie das, was sie durch Eid beweist, auch durch Eisenprobe zu beweisen bereit ist.

Ausserdem war es im Gebrauch, dass die zum Eid verplichtete Partei auf ein Objektum, oder auf eine Stelle, z. B. auf eine Reliquie, auf den Altar, auf das Evangelium, auf ein Grab, u. s. w. schwörte.

(1) Leitersherger, S. 8—12. — Saint-Ediiic : a Dictionnaire de la pénalité de tous les peuples du monde connu». Paris, 1817. Bd. IV.

175

Es waren aber einige Gesetze (1), welche mit dem einzigen Eide der Partei nicht zufrieden waren, sondern erforderten sie, dass das Eid — im Interesse der Wahrheit der betreffenden Partei — von mehreren Individuen abgelegt worden soll. Die Anzahl dieser Individuen (conjuraiores, compurgator es) war ordentlich 12 (2) und sie sollten dem gesellschaftlichen Stand und dem Geschlecht der zum Eid verpflichteten Partei gleich und ehrlich sein. Oft war das Gesetz auch mit den Machbaren oder mit der Familie der Angeklagten zufrieden (3). Es waren auch einige Gesetze, welche die Feststellung der Anzahl der Conjuratores dem Richter überliessen (4), wer die Anzahl oder die Person derselben nach seinem Belieben und seinem Wahl oder aber durch Loos bestimmte. Ordentlich aber der Angeklagte anmeldete die Zeugen und es war erst manchmal der Fall, worin dieselben vom Kläger bestimmt wurden. Die Anzahl der Conjuratores war sehr oft — nach der Wichtigkeit des Falles (5) oder

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;So die Gesetze von Ciuldebert; weiter die Gesetze der Burgunden und der Frisen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Die Institution der Conjuratores kann heutzutage auch im Mohammedanischen Hechte erfunden werden, welches im Falle einiger Verbrechen (solche sind der Ehrebruch, der Raub, u. s. w.) das Eid von vier grossjährigen und ehrlichen Mohammedanischen Zeugen fordert. In diesem Punkte stimmen die Ilauptsekten der Mohammedaner (lianefiten, Schafiiten, Malekiten, Hanbaliten, Schiiten und Abadhiten) überein (Siehe die Werke von Van Den Bergh, Ohsson, Hamilton, Perron, Querry, Morand und Von ïhót).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;So: die Lex Alamannorum und die Lex Bajuwarwrum.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;So; die schwedischen und die norwegischen Stadrechten (Gulathing, u. s. w.).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Es waren mehrere Gesetze, welche die Anzahl der Zeugen nach dem gesellschaftlichen Stand des .Angeklagten bestimmten. So müssten gegen die Bischöfe 62 Zeuge, gegen die Presbyteren aber 40 Zeuge zu schwören (S. die Volksrechte).

176

nach der Schwere der gegen den Angeklagten obwaltenden Umstände — mehr oder wenig.

Die Beweisführung durch Eid geschah meistens in der Kirche, am Vormittag von gewissen vorbestimmten Tagen. Während die Zeugen das bestimmte Objekt (das Evangelium, den Altar, u. s. w.) berührten, legte der Angeklagte seine Hände auf die Hände der Zeugen und protestirte er mit lauten Worten gegen das, als wenn er der Schuldige wäre. Darnach sprach man den Angeklagten frei, ausgenommen, wenn der Kläger auf seiner Klage bestand und wenn er offenbarte, dass er eine Gegenprobe zu machen bereit ist. Wenn — in diesem Falle — die Zeugen des Klägers das Eid darauf ablegten, dass das betreffende Verbrechen vom Angeklagten begangen wurde, so fand der Zweikampf statt.

Diese sind die Hauptregeln der purgatio canonica.

IV. Die Purgatio Vulgaris.

1. Die Feuerprobe im Allgemeinen.

Die Feuerprobe war schon auch den im Alterthum gelebten Völkern bekannt, obgleich können wir nich behaupten, dass dieselbe das Objekt eines ordentlich gerichtlichen Verfärbens bildete, doch ist es gewiss, dass es gibt Beispiele, welche uns beweisen, dass die unschuldig verdächtigten Menschen vielmal durch Feuerprobe ihren Unschuld zu beweisen suchten. So lesen wir in der Antigone von Sophokles, dass ein Bürger, den Kleon Hochverraths verdächtigte, erbot es an, dass er — zur Beweisung seines Unschulds — ein glühendes Eisen anzugreifen, oder aber seine Hand auf das Feuer legen bereit ist. Nach Kallimachos war es bei den alten Griechen im Gebrauch, dass sie bei Gelegenheit einer

177

Bündnisschliessung — zum Zeichen ihrer Treue — glühendes Eisen halten.

Man weiss auch von den Juden, dass, wenn ein Mann von ihnen in der Treue seiner Erau zweifelte, dann gieng er mit derselben zum Priester, wer ein glühendes Objekt im die Hand der Frau gab, oder, wer mit ihr heisses Wasser trinken liess. Wenn die Frau keine Verletzung hatte, wurde für unschuldig erklärt (1).

Die Feuerprobe war insbesonder in der feodalen Europa verbreitet, in den Civil- und Strafsachen der Edeln, der Kleriker und anderer freien Individuen und sie ersetzte eigentlich den Zweikampf, insofern die privilegierten gesellschaftlichen Klassen vom Zweikampf frei waren.

Die mittelalterlichen Gesetze (2) erwähnen drei Arten der Feuerprobe. Nach der einen, der Angeklagte angriff das glühende Eisen mit nackter Hand ; nach der Anderen, musste er mit nackten Füssen auf glühendes Pflugeisen und brennheisse Kohle treten (3) ; endlich, nach der dritten Art, musste der Angeklagte die auf seinen Busen gelegte rauchende Glut forttragen (4).

Die allgemeinen und äusseren Formalitäten dieser drei Arten waren ziemlich gleichförmig. Bei der Probe bediente man ordentlich eines Eisenstabes von drei Kilogrammen, welchen man vorher — unter gewissen Cere-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;S. Moebius: «La législation des Hébreux», S. 300.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Man findet solches mittelalterliche Gesetz, welches alle drei Arten der Feuerprobe erwähnen würde, kaum. Jedoch solches war das Friesische Gesetz (RiciithoFen : «Sendrecht . . . Frieslands» (S 13).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Nudis pcdibus super ignitos vomeres candentesve carbones ingrediebatur» (Leistersberger, a. a. 0., S. 14).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;«... . aut prunas inflammatas in sinum conjectas ferebat» (Ebenda selbst).

12

178

monien — segnete und in einer zu diesem Zwecke ein Privilegium geniessenden Kirche verwahrte, welche zur Haltung von Ordalien ein — auf kirchlichem oder weltlichem, oder auf heiden Gesetze gründendes — Recht hatte.

Der Angeklagte hörte — nach einem Fasten von drei Tagen am Brot und Wasser — eine Messe, communicierte und von seiner Unschuld legte ein Eid ab. Nach diesem, führte man den Angeklagten in den zur Behaltung der Probe angewiesenen Theil der Kirche, wo man ihn — bei seinem Eintritt — mit geweihtem Wasser besprengte. Nachher nahm der Angeklagte das Eisen in seinen Händen hinein, welches man — nach der Schwere des Verbrechens und nach den vorliegenden Verdachtsursachen — mehr, oder minder glühend machte und der Angeklagte hob dasselbe zwei oder dreimal auf oder trug er dasselbe in eine gewisse Entfernung fort, je nach es das Urtheil verordnete. Inzwischen sagten die Priester gelegentliche Gebeten im Chor. Nach Beendigung der Probe, legte man die Hand des Angeklagten in einen gut zunähten Sack ein, worauf der Richter und die Gegenpartei ihren Siegel auflegten, welchen aber man am dritten Tage erbrach ; in derselben Zeit zerlegte man auch den Sack und wenn man an der Hand keine Verletzung fand, erklärte man den Angeklagten für unschuldig.

Dies’ war die gemeinste Prozedur der Feuerprobe.

Ausserdem — natürlich — können wir die Feuerprobe auch in vielen moditizirten Formen zu linden. So — wie es Leiteksberger erwähnt (1) musste der Angeklagte oft an seinem Kleid Feuer tragen, oder aber musste er durch einen brennenden Scheiterhaufen durchgehen ; man warf oft die verdächtigen Bücher durch die lodernden Flammen durch und, wenn das Buch unverletzt

(1) a. a. 0., S. 18.

V

179 blieb, daun erklärte man seinen Inhalt für richtig, im Gegentheil aber für verdammt (Scheiterhaujensprobe').

Die Feuerprobe war nicht so allgemeines. Beweis-führüngsmittel, als z. B. der Zweikampf war. Viele Gesetze (1) nicht erwähnen denselben, dessen Erklärung finden wir beiläufig darin, dass — wie es schon erwähnten — die Feuerprobe — in gewissen Fällen — den Zweikampf ersetzte, und so hatte sie dort, wo der Zweikampf allgemein obligatorisch war, beinahe keine Existenzberechtigung.

Die Feuerprobe war im Gebrauch bei vielen Nationen Europa’s; so, bei den Friesen, Thüringern, Anglo-Saxouen, Ripuarisch-Franken, Spaniern, Schweden, Russen und Ungaren. Wandte aber dieselbe auch in Byzanc.

Die Friese^i steckten die Hand des Angeklagten in einen glühenden eisernen Handschuh ein, oder aber legten sie seine nackten Füsse auf zwölf glühenden Eisenstöcke. Das Gesetz nennt diese Weise der Feuerprobe „Ketelvang” (2).

Ausserdem war es bei den Friesen im Gebrauch, einen heissen „Wachshemd” auf den Körper des Angeklagten zu legen (3).

Die Thüringer warfen die der Vergiftung oder der Ermorderuug ihres Mannes angeschuldigten Frauen der Feuerprobe unter, aber erst im Falle, wo der nächste Verwandte der Frau sich weigerte, mit dem nächsten Verwandten des Mannes zu duellieren. In diesem Falle musste die Wittwe eine Probe von neun glühenden Eisenstocken auszustehen (4).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;So z. B. die Lex Burgundionum, die Leges Baiuvariorum, die Lex Saxonum, die Leges Wisigothorum, die Leges Longobardorum, u. s w. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Lex Frisionum, c. 26.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Senckenberg: «.Landrecht von Schwabensspiegel!). Kap. 246.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Lex Thuringionum, G. 14.

180

Das Gesetz erwähnt die Executionsprozedur der Feuerprobe nicht. Es ist aber wahrscheinlich, dass die Weiber auf das Eisen mit nackten Füssen zu treten sollten.

Die Engelsächsischen Gesetze unterschieden „simplex” und „triplex” ordalium, resp. Feuerprobe, je nach, wie das bei der Probe benutzte Eisen von einem oder von drei Pfunden schwer war (1).

Bevor man den Angeklagten zur Probe gelassen hätte, die Priester baten, dass Gott den Unschuldigen rette, den Bösen aber- vernichte (2).

Die einfache glühende Feuerprobe entsprach dem einfachen, die dreifache aber dem dreifachen Eid. Der vorigen warf man auch die Sklaven unter, wenn ihre Herren nicht geneigt waren, das Eid statt ihrer abzulegen. Ebenso warf man der einfachen Probe diejenigen freien Menschen unter, welche die Eidgenossen in erforderter Anzahl nicht vorstellen konnten.

Die dreifache glühende Feuerprobe wandte man im Falle von schweren Verbrechen (Verrath des Lehnherru, die Beleidigung von den kirchlichen Privilegien {3), Mord, Sacrilegium, Diebstahl, Münzverfälschung, Vergiftung) au.

Die Änglo-Sächsischen Gesetze verboten ausdrücklich die Anwendung der Feuerprobe — und im Allgemeinen der Ordalien — an Feiertagen.

Die englische Geschichte gibt uns viele Beispiele darauf (4), dass auch fürstliche oder zu dem hohen Klerus gehörende Personen sich der Feuerprobe unterworfen haben.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;«Siquis saluti régis, aut doraini sui insidias tetenderit, vita et rebus suis omnibus plectitor, nisi quidem triplicis ordalii quaestione crimen diluerit» (Kanuti Leg. 54).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gesetz von Aediielstan, Nr. 5.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Cinc-brycea, wie es das Gesetz von Aedhelstan erwähnt.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Landsdale gibt uns mehrere solche Beispiele in seinem Werke von « The Statut Criminal Laiu of England» (London, 1839).

181

Bei den Ripuai'ischen Franken warf man erst die Sklaven der Feuerprobe unter (1).

Das spanische Recht im Mittelalter — abgesehen vom Visigothischen Gesetze, welches die Feuerprobe nicht kannte, — enthielt keine einheitliche Bestimmungen hinsichtlich der Ordalien. Während einzelne Fueros die Feuerprobe ausdrücklich verboten (2), inzwischen erlaubten und regulierten dieselbe Andere. So auch die Fuero von Salamanca und von Plasencia, welche letztere das des Leibesabtreibung angeklagte Weib verpflichtete zu Feuerprobe und, insofern dasselbe sich die Probe unternehmen weigerte: bestrafte er dieselbe mit Feuertod. Gegenüber dieser Fueros, die Fueros von Aviles und Oviedo kannten die Feuerprobe auch in CivUsachen.

In Schweden der König Olaf bürgerte die Feuerprobe (järnbyrd) ein, im Jahre 986, auf Beispiel vom dänischen König Poppo (3), wer diese Probe in Dänemark in derselben Zeit eiubürgerte. Wie man es in den historischen Büchern und in den alten Gesetzen lesen kann, der König Olaf war auch ein persönlicher Anhänger der Institution von den Ordalieu (4).

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;«.Lex Francorum Ripuarioritmy), G. 5. — Die Feuerprobe war im Frankreich schon im Vlll-ten Jahrhundert bekannt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;So die aus dein Xll-ten Jahrhundert entspringenden Fueros von Argançon, Vitoria, Bernedo und Yanguas, (S. Florente : «Nos fueros», Bd. N. S. 84, 280, 290 und 318., Diese Fueros erlaubten von den Ordalien erst den Eid und verpflichteten sie den Angeklagten — wenn sie den Eid nicht ablegten — zu einer Geldstrafe.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Poppo, Daniae .Apostolus, manuchirathecae ferreaeigni cande-factae indita, se verum Deum annuntiare, dum eam illaesam extra-heret, testatus est.»

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Olaf, bevor er Christ wurde, schrieb in einem Briefe dem Bischöfen Ansgar: «Legationem tuam firmare non possum, nee audeo, priusquam sortibus Deos nostras consulam» (S. Loccenius: Sueciae regni leges antiquae». Upsalae, 1619. S. 18).

182

Von der Prozedur der Feuerprobe wissen wir erst soviel, dass der Priester das Eisen in der Kirche, nach einem Fasten von 3 Tagen, geweiht hatte (1).

Die AbschafFung der Institution wurde vom Upsaler Erzbischöfen, Olaus, im J. 1420, an der Nationalversammlung, energisch erfordert.

Diese Institution war auch im Russland blühend. Hier setzte der Richter selbst fest, ob in welchen Fällen die Feuerprobe stattfinden kann. Der Angeklagte musste das glühende Eisen in neun Schritte forttragen ; wenn er nicht aufnahm, so wurde er mit dem Tode gestraft (2).

In Byzanz hatten die Kaiser die Feuerprobe eingebürgert (3). Man erzählt vom Kaiser Theodor Laskaris, dass er einmal seine Krankheit einer Zauberei zuschrieb, und er hat alle jene, auf welche er verdacht hatte, dass sie an ihm die Zauberei begangen haben, — zur Feuerprobe zwang (4). Man beschuldigte auch den Kaiser Michael Paleolog, noch im Leben seines Vorgängers, dass er sich nach der Oberherrschaft sehne. Die Richter erboten ihm, dass er sich vom Verdacht durch Feuerprobe reinigen soll. Es ist auch geschehen und — wie man es

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Die Formule wai', wie es folgt; «Vellet Deus benedicere et sanctificare illud ferrum a servo suo contrectandum, ut esset in causa N. N. salutare explorandae veritatis instrumentum, ne iniquitas domi-netur super justitiam, sed, ut mendacium subjectum sit veritatis (Loccenius, a. a. 0.)

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wladimirsky-Bodanow: aObzor istorij liusskago prawa». St. Petersburg, 190Ü. — Derselbe: (iKristomatija po istorij russkago prawa^i. 1887—1888. — S. das Werk von PusTOROSLEW.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;A. K. MeTAXA : «yiiac-tjnii roi JJoinxoi^i.xioov t. Ev’£ ’ Adtirali;, 1867—1868. — Saçi/rokoç: «£ri^ttifiu f^Q fr Egt;.i.àâi, loxvovç^lt;; IPomx’^^ A^xoro/xiatiO.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Von diesem Fall sagte Montesquieu: «C’était chercher le crime le plus incertain, qu’il y ait au monde, par la preuve la plus certain de l’innocence» (s Espr it des lois»).

183

weiss, Paleolog benutzte bei dieser Gelegenheit eine Eisen-Kugel. Vielmal aber benutzte man ein Pflugeisen.

Wer sich zu Feuerprobe anbot, musste vorher drei Tage zu fasten und beten. Nachher nähte man seine Arm in einen mit dem Siegel des Kaisers versehenen Sack hinein, und hielt man die die Probe ausstehende Person, drei Tage, unter einer strengen Verwahrung, dass sie kein solches Mittel benutzen könne, was den Feuer wirkungslos machen würde. Nachher führte man den Betreffenden in die Kirche ein, wo man mit ihm den glühenden Eisen dreimal herumbringen liess, durch den zwischen den Altar und Sanctuarium existierenden Platz.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Die Institution der Feuerprobe in Ungarn.

In Ungarn findet man auch die Institution der Feuerprobe, welche ein der wichtigsten Momente der mittelalterlichen ungarischen Rechtspflege bildete.

Man kann es pünktlich nicht zu sagen, ob welcher König, oder Fürst (1) die Institution der Feuerprobe in Ungarn eingebürgert hatte.

Nach Kitonich(2) stammt die Institution der Feuerprobe aus 969 und so muss man — nach ihm — den Ursprung derselben noch im Alter des Fürstenthums und des Heidenthums suchen.

Es ist gewiss, dass die erste gesetzliche Verfügung — hinsichtlich der Feuerprobe — man in den Gesetzen von Heiligen Ladislaus (1116) findet, dessen mehrere Décréta — wie es unten sehen werden — sich mit dem Objekt beschäftigt.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ungarn war bis zum J. quot;1001 ein Fürstenthum.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;((Directio methndica processus judiciarÜD, c. I., quaest. 9, n. 4., S. 10.

184

Aber können wir — tüchtig aus den Dekreten von H. Ladislaus —feststellen, dass man die Feuerprobe auch vor seiner Herrschung kannte (1). Nach Szalay war die Feuerprobe auch in der Zeit von Heil. Stephan (997-1038) im Gebrauch (2).

Es ist gewiss, dass die Feuerprobe in den ersten -Jahren des Königreichs (3) in Ungarn schon im Gebrauch war, deren noch früherer Ursprung zu beweisen scheint die Präsumption, welcher nach die Constituirung der Institution mit der Oonstituirung des Christenthums in Ungarn in keinem Zusammenhänge ist und darum halten wir die Meinung von Kitonich für ganz ausgeschlossen nicht.

Von den alten ungarischen Königen finden wir auf die Feuerprobe beziehenden Bestimmungen in den Gesetzen von H. Ladislaus (1077-1095) und von KolOxMANN. (1095-1106). So, nach einem Decretum von H. Ladislaus (4), „die Capitanen der Gemeinden theilten die Diebe in Gruppen von 10-10 Menschen und musste einer von diesen den glühenden Eisen „statt der anderen” anfassen. Nach der Disposition von Kolomann aber, konnte man die Feuerprobe erst in den bischöflischen Kathedralen, in den domherrschen Kirchen und in den Grossprobstenthümern von Nyitra und Pozsony zu üben.

Die Blütezeit der Feuerprobe war wahrscheinlich im Xll-ten Jahrhundert. Darauf haben wir aber keine Daten.

Wie man es oben sah, wir können es pünktlich fest-zustelleu nicht, ob man die Institution der Feuerprobe

(1) S. Décréta S. Ladislai, lib. 1. C. 28,

(2) Szalay: «Geschichte Ungarns», Bd. I. S. 119 (In ungarischer Sprache).

(.3) Das ungarische Königreich wurde vom S. Stephan im J. 1000 gegründet. Bis diese Zeit war Ungarn ein Fürstenthum. DasGhristen-thum wurde auch im J. 1000 recipiert.

(4) S. Dccrelonun Legmn Sineti Ladislai Liber JI]».

185

in welcher Zeit constituirte. Ebenso schwankend sind die Meinungen auch über dem Zeitpunkte der Aufhörung der Feuerprobe. So, während nach Kitonich (1) ist die Feuerprobe im ersten Jahrzehnten des XIV Jahrhunderts (1310) aus den ungarischen Rechtsinstitutionen verschwunden, und während legt diesen Zeitpunkt Timon (2) auf die Zeit des Aussterbens der Arpad’schen Dynastie (1306), inzwischen ist die Institution — nach Pesty(3) am Ende des Xlll-ten Jahrhunderts verschwunden.

Unsererwegen schliessen wir uns der Meinung von Pesty an, da nach dem Zeugnis des Varadiner Regestrum (4) finden wir am Ende des Xlll-ten Jahrhunderts beinahe keine Daten, welche uns beweisen würden, dass die Wurzeln der Institution auch in das XlV-tes Jahrhundert übergegaugen wären.

Was jetzt das Wesen der Feuerprobe betrifft, so bestand dasselbe — nach dem Zeugnisse der alten ungarischen Schriftsteller (5) — darin, dass „man den Angeklagten, in der Anwesenheit von ehrlichen Menschen darauf zwang, dass er eine Materie von glühenden Eisen herumbringen soll, aber so, dass das Brennen keine Spur hinterlasse und dass er sich dadurch von Verdacht frei mache”.

Die Feuerprobe war in Ungarn zweierlei : d. h. Privat-probe {judicium ferri candentis privatum) und öffentliche

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, Gap. L, qimest. 9., § 5.

• lt;2) «Die Proben sind am Ende der Arpad’schen Epoche verschwunden, da der 8-te Punkt der Synodus von Buda — im Grunde der IV lateranschen Synodus — die Geistlichen davon verbot» (Timon: (tUn-garische Verfassungs- und Bechtsgeschichte», 11. Ausgabe, S. 457-4.58).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Geschichte der slreitentschcidenden Zweikampfe in Ungarns, Pest, 1867 (Ungarisch) S. 128.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;S. Diese wichtigste Quelle des ungarischen Rechts unten.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;ToRKOs: «Dissertatie poUtico antiguarin de ferri candentis ordaliov, lauriae, 1747. S. 6.

186

Probe ( j. f. c. publicum). Die vorige geschah ohne feierliche Einmischung der Behörde (1), die letztere aher geschah so, dass man den Angeklagten vor die betreffende ordentliche Behörde stehen liess, und, wenn dabei kein genützender Beweis gegen ihn vorlieg, dann warf man ihn; in der Anwesenheit von geistlichen und weltlichen Richten, und von tauglichen Zeugen, unter feierlichen Umständen, der Feuerprobe unter (2).

In Ungarn übte man die Feuerprobe nicht nur in Straf-, sondern auch in Civilsachen, sogar auch in kanonischen (3) Prozessen. So haben wir Beweise darauf, dass man die Feuerprobe auch im Falle von Diebstahl (4) Todtschlag (5), Giftung (6), Ehebruch (6), Menschenraub (6), schwerer Körperverletzung (7), Gewaltthätigkeit (8), weiter, im Falle von Beschädigung (9), civilrechtlicher Klage (10), und auch in der Frage von personrechtlichem Status (11) benutzte.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Judicium . . . privatum fiebat sine consilio et non in foro statuto, nee praecedente judiciaria soUemnia atque usitata accusatione publica, sed privates inter parietes, quale imprimis damnavisse videtur». S. Ivo Epistala 254 (Tobkos, S. 6).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Judicia . . . publica sunt, in quibus reus postquam apud magistratus ordinaries criminis postulatus fuisset, convinci tarnen suflicientibus testi monis baud satis poterat, relegatus ad ferrum candens coram judice saeculari et ecclesiastico in aede designata Episcopal! ritu decenti, et ordinato praesentibus idoneis testibus, periculum suae innocentiae, gestata aut calcata raassa ferri ignita, fuciebat». Decret. S. Ladislai, lib. I. c. 8).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Torkos, S. 6.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;«Regestrum Varadicns», 4., 18., 19. u. s. w. Fall.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, 23, 63. Fall.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, 2. Fall.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;ToRKOs, S. 6.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;lt;iRegestrum Varadienso, 55-te Fall.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, 46 Fall und UO-te Fall.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, 3. 8. und 44 Falle.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, 9 u. 16 Fälle.

187

Bei der Feuerprobe benutzte man zweierlei Mittel : das glühende Pflugeisen (vomeres igue inflammati), oder aber die tragbare glühende Eisenmasse (massa candentis ferri portatilis).

Das vorige war eine grössere Eisenplatte von einem Fuss lang und genug breit, welche man, entsprechend der Qualität des Verbrechens, mit verschiedener Anzahl — meist aber mit neun, selten mit zwölf, sogar manchmal mit fünfzehn Stücken — benutzte (1). Dieser Mittel wurde ordentlicherweise im Falle von Ehebrauch,''Todt-schlag, Diebstahl, Brandstiftung und in erbrechtlichen Fragen angewandt.

Die tragbare glühende Eisenmasse war ein länglicher walzförmiger Eisenstück (2), welcher zwei Handhaben von Eisenstäben hatte und dessen Gewicht bestimmte man nach seinem Belieben.

Bei Gelegenheit von Feuerprobe glühte man das Eisen stark und in diesem Rückblick — wie es Torkos sagt — die Wachsamkeit der anwesenden Gegenpartei und andere Umstände, genügenden Beweis hinreichten (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Fuere vero vomeres, laminae ferri grandiores et pedis unius longitudinem et latiludinem amplae figura sua vomeres nostros ordi-narios menticutes, proque materia criminis objecli, numero diversi et quidem passim novem, varios duodecim, imo non nunquam, ut quidam volunt, etiam quindecira» (Torkos, S. 8—10).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Massa autera ferrea portatilis fuit frustum ferri, parte oblongum potiori, cylindri formae» (Ebenda).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Erat autem utrinque ferrum hoc tum, quando calcari aut prensari debebat, non tantum calefactum mediocriter, verum etiam vere et reapse candens, atque flammis severe subactum. Patet hoc partim inde, quod inimicae reliquaeve praesentes personae convinci debuerint de rite peracto judicio; partim quod ferrum carbonibus impositum per tempus inter primam, quae in liturgia ferri occurrit, benedietionem et ultimam coUectam, dimidiae scilicet paene horae spatio durans, in igne delituorit, et id ignilum summi debuerit ;

Themis, LXXIe dl. (1910) 2e st.

188

Das Pflugeisen und die Eisenmasse wurden von den Bischöfen geweiht und bewahrte man sie in den darauf berechtigten Kirchen und Klöstern.

Äusser dieser zwei Mitteln benutzte man noch auch zwei andere Mittel die sogenannte staca und marca. Die vorige war ein in die Erde hineingestochener Knüttel, mit welchem man die Distanz ausgemessen hat (1), mit der Letzteren aber bezeichnete man denjenigen Kreis, in welchem der Angeklagte das Eisen tragen musste.

Die Ausmessung des Platzes — um welchen die zur Probe verpflichtete Partei das Eisen herumbringen sollte — geschah nicht immer gleichförmig. In dieser Rücksicht — wie es scheint — waren auch in Ungarn die allge-meinlich verbreiteten Grundprinzipien der „Leges Scaniae” massgebend. So war der angewiesene Platz — im Falle von Diebstahl — von dreizehn Füssen lang, d. h. die Partei musste das glühende Eisen bis vier Schritte forttragen und dasselbe in den sich neben der staca befindenden Trog ruhig hineinlegen.

Im Falle von anderen milderen Verbrechen war der angewiesene Platz erst von neun Füssen, resp. von drei Schritten lang, und konnte die Partei das Eisen auf irgend welcher Weise aus ihren Händen herauslegen (2). partim denique hinc, quod metalluin hoc adeo nonnunquam cale-factum fuerit, ut ex alveolo, in quem id a persona judicium subeunte poni debuerat, ob intensum calorem refluent» {lt;tLeges Scanicae», bei Torkos, S. 8).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Staca fuit furtis terrae infixus, a quo, qui judicium inituru serat, designatorum pedum spatium emetiri debuit» (Torkos, Ebenda).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«FurIi reus, ubi ad judicium damnabalur, longitudinem XII-pedum, id est, 4 passuum emetiri et ferrum in alveolum, pone Marcam, constitutum rite et sine impetu immittere coactus fuit; isautem,qui alterius levions criminis reus accusabatur, IX-pedum, id est, trium passuum amplitudinem emetiendam habuii et ferrum quocumquem odo suis mittere raanibus potuisse» (uLeges Scaniae»).

189

Die Feuerprobe geschah nach gewissen — durch die Gesetze, Synode oder aber durch die Gewohnheit sank-tionirten Regeln, welche aber sich den in den anderen europäischen Ländern damals gütigen Gesetzen nicht in allen übereinstiramten.

So, z. B. während in den ausländischen Staaten die Ordalieu nicht nur an Fest-, sondern auch Fastentagen verboten waren, inzwischen war die Feuerprobe in Ungarn auch an Fastentagen erlaubt (1).

Die zur Probe verpflichtete Partei darf mit kalten und ungewaschten Händen zur Probe gehen nicht (2).

Nachdem die Parteien erschienen, legten sie vor allem Eid ab, welches vom Priester vorgesagt wurde. Erschien eine der Parteien nicht, so wartete man sie bis acht Tage.

Waren dagegegen beide Parteien anwesend, so musste die zur Probe verpflichtete Partei drei Tage fasten und beten und nachher communiciren. Dann musste sie ihre Hände waschen und mit geweihtem Wasser besprengen; indessen gab man auf sie acht, dass sie — bevor sie das Eisen berühren würde — ihren Kopf, ihres Haar oder Kleid — aus betrügerischem Zwecke — nicht berühren könne (3).

Darnach führte man das zur Probe verpflichtete Individuum in die Kirche, oder in den Kirchhof, wo

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;üConstitulio Laurentü Archiepiscopi StrigoniensisD, C. 31.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Persona vero ad judicium hoc damnata frigide et illatis manibus id accedere non poterat, sed variae initiate praeparata et ad tantum opus rite peragendum per varias initiationes apta reddita, quasi consecrabatur» (Torkos, § 85).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Turn . . . manus salvendas palam porreverit, easdem lavit, conspergandat praebuit, solliciteque ne priusquam ferrum levasset, vel caput, vel crines, aut aliquod vestimenlum contingeret, fraudis suspicionem evitatum observavit (Ebenda).

190

dasselbe — nach einem Gebet und in der Gegenwart der Priester — trug das glühende Eisen von seinem Platz an den bezeichneten Platz regelmässig (1).

Machte man die Probe mit glühendem Eisen, so bedeckte man den Kopf der betreffenden Partei mit Leinwand und führte man sie selbst mit nackten Füssen — während eines lauten Gebets — durch die von einander in gewisse Distanz gestellten glühenden Pflügen hindurch.

Wir haben schon oben erwähnt, dass die Partei mit schmutziger oder nasser Hand zur Probe gehen nicht darf und um es vermeiden, musste die Betreffende ihre Hände zu waschen. Diese Verfügung geschah aus Vorsicht, da das glühende Eisen den Menschen von unreiniger oder nasser Hand nicht so beleidigen konnte, als andernfalls. Aber machte man auch weitere Verfügungen bei der Feuerprobe, durch welche man auch den zufälligen Betrügen verbeugen wollte. Deshalb nähte man — nach der Probe — die Hand, oder den Fuss der Partei in Leinwand ein und liess man den versiegelten Leinwand bis drei Tagen auf ihr. Dann führte man die Partei vor die Domherren in die Kirche, welche den Siegel und die Decke prüften. War der Siegel und die Decke unverletzt, so prüfte man die Hand, resp. den Fuss und, wenn man auch diese unverletzt fand, so erklärte man den Angeklagte für unschuldig. Vom Erfolgnisse der Probe aber schickte man dein betreffenden weltlichen

(t) «Deducebatur denique judicium portaturus ad locum sive aedis sacrae, sive coemeterii, in quo ferrum conduit, ubi loco ipso et ferro consecrate, postquam is a sacerdote singular! formula dévolus fuisset et sacer pronunciatus, turn superos solemni aut arbitraria oratione oomprecatus inter ardentes cleri et populi adstantis preces ferrum candens de staplis motum prebendebat et divino quasi per-citus vestro ausu magnamino ad terminum destinatum ordine et ritu constitute (acta) in sublime manu gestabat (Eiïbnda, § 87).

191

Gerichtshöfe einen Beweis-Brief (litterae relatoriae). Von der Prozedur seihst, resp. von dem Abflüsse der Probe führte das Domcapitel eine Note (regestrum) (1).

Gleich wohl geschahen Betrüge bei der Feuerprobe. So geschah es oft, dass die Partei ihre Hand oder ihren Fuss mit Salbe reibte (2). Ausserdem die Individuen von schwieliger Sohle oder flacher Hand keinen Schmerz bei Berührung des glühenden Eisen fühlten. Nach Busbequius, benutzten die Parteien oft die Method der Dervischen, welche auch dazu diente, dass sie der Wirkung des glühenden Eisen Gegengewicht halte (3).

Welche Personen zur Feuerprobe verpflichtet werden darfen ?

In Ungarn — ebenso wie im Auslande — auch die kirchlichen Personen (4).

Zur Feuerprobe darf man auch den Kläger zu verpflichten, woraus sehen wir wieder es, dass die Feuerprobe auch in Civilsachen stattfand. In Strafsachen verpflichtete man zur Probe den Augeschuldigteu, aber die Probe darf in Prozessen von beider Asten erst im Falle statt-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Timon, S. 457.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;.1. Wepi ferus, ein deutscher Schriftsteller so schreibt an einem Orte: «Vidi Blombergae metaUurgas Leodicenses, qui massas ferreas ignitas plantis pedum calcarunt; imo rivo ferro lluidi ex furno emanati digitortim apices immerserunt et hujus manipulum prope in vicinum parietem ejacularunt, qui in minitissimos globulos plumbeis similes, quibus aviculae sclopis petuntur, secedebant» (Torkos, § 116).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Büsbequius de Turca sacerdote seribit, quod manum ferro, quod in foc ulo ad eum usum accenso, candens erat factum, injecerit, idque ori quoque suo insertuiu omnem in partem aliquaradiu ver-saverit, non sine salivae stridore» (Torkos, Erenda).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;So geschah es um 1209 dass der Abt Von Tereskö mit dem Abt Von PoROSZLó einen Prozess führte und, dass der vom König ausgesandte Richter den Abt Von Tereskö zur Feuerprobe in Värad sandte (« Regestrum VaradienseD).

192

finden, wo die Beweisführung im Prozesse selbst missgelungen war.

Die Parteien wurden gewöhlich in ihrer Person zur Feuerprobe verpflichtet. Geschah es aber oft, dass man, den Parteien — wegen ihres hohen Alters (1), ihrer Schwachheit, ihrer Krankheit, u. s. w. — die Substitution erlaubte.

Waren die Parteien (Kläger, Beklagten oder Angeklagten) mehr, so ausstanden sie die Probe entweder zu Paaren, oder aber ausstand erst eine von ihnen anstatt der Anderen.

Die Verpflichtung zur Feuerprobe sagte das Gericht aus. Nach dem vom Séraphin, Erzbischöfen von Esztergom im Jahre 1104 herausgegebenen „Kirchlichen Reglement” („Constitutiones Ecclesiasticae”), erlaubte man die Feuerprobe erst an bischöflischen Städten, oder an grösseren Probsttheien (2).

Man stellte die staca auf eine gewisse Entfernung und mit etwas entfernter die Marca auf. Dort, oder aber beim Feuer der Ewigen-Lampe oder in der Kohlenpfanne (3) machte man das Eisen glühend. Nach der Probe darf die betreffende Partei sich hinter den Altar zu ziehen (4).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Nach dem Fall No. 6 vom (tRegestrum VaradienseD, verptlich-tete der Richter den Sohn einer Frau von hohem Alter — welche er zur Haltung des glühenden Eisens für unfähig erklärte — zur Feuerprobe.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Capitulum istud propter abusus conditum est. Passim enini probam ferri igniti et aquae ferventis exercebant in reos judices, dum certi quidam ritus et loca praescriberentur» (T. J. Péterky: mMonumenta hist. Hung», S. 44).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Ibi ignis sacer, sive carbones consecrati ferrum calefaciebant unde etiam gradiri versus ipsum altare, sigillatim marcam statutam damnata ad hoe judicium personal) (Toiiilt;os, § 50).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;. . . . «hic ferrum manumittere et recta ad aram, tamquam asylum se proripere debuit» (Ebenda).

193

Die Probe ist — wie es wir schon erwähnt haben — oft im Kirchhofe geschehen.

Bevor man eine Angelegenheit durch Feuerprobe entschieden hätte, suchte das Gericht den Parteien durch ordentlichen Prozess Gerechtigkeit wiederfahreu lassen. Am Grunde dieses zweierlei Verfahrens — welches man für ordentlich, resp. für ausserordentlich betrachtete, — unterschied man zweierleie Richter, welche man ,Judices in. causa”, oder „judices ordinani”, ,Judices Judicii fern”, oder „judices singuläres” nannte (1).

Die Richter waren weltliche Personen. In dieser Rücksicht tindet man Abweichung zwischen den ungarischen und den ausländischen Verfahren, da man bei den letzteren gemischte (d.li. kirchliche und weltliche) Richter zu fungieren sieht, mit dem betreffenden Bischof oder mit seinem Vicarius.

Es war aber das weltliche Element auch durch den Gesandten des Königs in der Person des Pristaldus repräsentiert, wer nicht nur „arbiter inter litigantium” und „commissarius regum et judicium”, sondern oft auch der Unterstützende (tutor) und Protektor (patronus) der Angelegenheiten der Parteien war ; ausserdem hatten auch die Parteien Pristaldeu. Es war auch häufig, dass an einer und derselben Angelegenheit mehrere Pristaldeu gegenwärtig waren (2). Ausserdem darfen beim Aktus auch Zeugen („homines fidei digni”) gegenwärtig sein.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Processus horuin judiciornni talis fuisse colligitur: quod partes sunnuarie agebant contra se coratn Judicibus, Coinitibus videlicet Judice Curiae, quit une Curialis dicebatur, vel alieujus coniitatus et Pristaldo olim executore judicis, ita postea mittebantur ad examen ferri candentis ad aliquod Capitulum et potissimum Varadinense, ut ibidem porlato candenti ferro vel illaesi justificarentur, velcombusti damnarentur, aut aliter id reformidantes inter se convenirent» (KiTONicH, quaest. XV., n. 2., m. 15).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;TouKOS, § 64.

13

194

Die schätzbarsten Prüfungen der in Ungarn gebrauchten Feuerprobe findet man im „Regestrum von Varad”.

Wir haben es schon erwähnt, dass die Domkapiteln von der vor ihnen geschehenen Feuerprobe Aufschreibungen (regestra) machten. Die Sammlung solcher Aufschreibungen ist auch das berühmte Regestrum von Varad, welches die chronologische Aufschreibung der in der Domkirche von Värad in den ersten Jahrzehnten des Xlll-ten Jahrhunderts (besonders zwischen 1219—1222) geschehenen Feuerproben ist (1).

Das Regestrum von Värad ist in lateinischer Sprache geschrieben ; es gibt uns den Tatbestand der einzelnen Civil- und Strafsachen, in welchen das Gerichtshof Feuerprobe hielt oder verordnete. Die gedrängte Schreibart, die Verständlichkeit, die mögliche Behutsamkeit von den verwickelten technici towim.’characterisiren dos Regestrum von Värad; die precise Bekanntmachung der Rechtsfällo aber machen diese hochgeschätzte Quelle der mittelalterlichen ungarischen Geschichte und des formellen Rechts zu einer wahren Dezisionensammlung, welche uns auch den Gang der Justizverwaltung des Mittelalters zeigt.

Wir können aus dem Regestrum von Värad einige neuere und auf die Feurprobe beziehenden Regeln feststellen. So sehen wir z. B. auch, dass der Richter

(I) Der originalische Titel iles Regestrum ist: «Hilus explorandae ooritatis, quo Ilungarica Natio in dirimeudiscontroversiisaiiteannostre-cenlos et quadraginta usa est, et ejus testimonia jdurima, in Sacrario suinmi templi Varadionsis reperta. Colosuarij, 1550». Dieses Exemplar des Regestrum wurde von Johann KariIcsonyi und Samuel Borovszky im 1903 unter dem folgenden Titel herausgegeben: «Itegestrum Varadinense examinum ferri candentis ordine chronologica Digestum, descripla effigie editionis a. 1550 illustratum sumptibusque Capituli Varadinensis Lat. Rit. curis et laboribus Joannis KARàcsoNYï et Samuelis Borovszky editum».

195

manchmal vom Könige delegirt wurde (1) ; weiter, dass die Parteien — bevor der Probe — ausgesöhnt waren (2) und, dass sie oft Eid abgelegt haben ; endlich, dass derjenige, wer die Probe glücklich ausgestanden hat, JnsUficatus est” (3). — Dagegen finden wir in mehreren Stätten (4) die Ausdrücke von „portato ferro, se purgavit”, oder aber von „mundaius est” (5). In einzelnen Fällen aber sehen wir (6), dass die zur Probe verpflichtete Partei vom Schauplatze der Probe weggelaufen war; sogar ein der Fälle macht uns davon Zeugnis (7), dass der Kläger selbst von der Probe abgestanden ist. Wir sehen auch, dass die von der Probe verspätete Partei sich vor dem Domkapitel rechtfertigte (8).

Im Regestrnm finden wir Civil- und Strafsachen vermischt. Die Anzahl dieser Letzteren sinkt schon gegen das Jahr v. 1235, was uns bezeigen scheint, dass die Institution sich in den Civilsachen weiter existiert wäre.

In den folgenden werden wir einige interessanten Fälle des Regestrurn’s bekannt machen, damit ein heiteres und unmittelbares Bild von der in der mittelalterlichen ungarischen Justiz gespielten Rolle der Feuerprobe zu geben sollen.

In Falle No. 2 des Regestrunh. ein Yrgolin Bewohner von Ton klagte seine Frau Vergiftung an. Der Graf

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Solche sind die Fälle No. 23 und 116.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Solche sind die Fälle No. 122 und 123.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;S. die Fälle No. 2., 5., -13., 14., 16., 30., 34., 64., 86., 110., 124., 201., 205., 227., 228., 238., 264., 267., 324—327, 329., u. s. w.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;So z. B. im Fälle No. 66.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;S. die Fälle No. 09., 70., 120, 240.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;So im Fälle No. 216.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Im Falle No. 257.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;. . . . «dicens justificalum ante judices se, el ideo non venisse» (Fall No. 307).

196

Georg von Patak sandte sie zur Feuerprobe in Varad, in Begleitung vom Pristaldus namens Thomas. Da aber der Richter das Weib — wegen seines hohen Alters — zur Feuerprobe für unfähig erklärte (1), verpflichtete er darauf den Sohn des Weibes, wer die Probe ausgestanden hat und deshalb, „justificatns est”.

Der Fall No. 3 bezeigt uns, dass ein Mensch namens Chôma, zwei anderen Menschen wegen Beschädigung im Werte von 8 Marken angeklagt hat und, dass man diese letzteren zur Feuerprobe verpflichtete.

Im Falle No. 4 klagte der Abt Basilius mehrere Menschen wegen Diebstabls an. Die Angeklagten wurden zu Feuerprobe verpflichtet, da aber sie an der angesetzten Frist nicht erschienen, wurden sie vom Richter für verurtheilt erklärt (2).

Im Falle No. 8 ein Hyppolitus von Sap klagte mehrere seiner Nachbaren an, da diese sein gekauftes Feld geerut hatten. Die Angeklagten behaupteten, dass Hyppolitus das Feld nicht am Titel von Kauf, sondern von Bürgerschaft besitze. Der Bischof setzte die Feuerprobe auf Octav vom Feiertag H. Stephan’s an, erschienen aber dort die Angeklagten nicht.

Im Falle No. 9 der Abt des Klosters von Triska und der Abt von Poroszló processierten wegen zwanzig Marken ; man verordnete die Feuerprobe, die Parteien aber ausgeglichen sind.

Im Palle No. 10, klagte Peter, der Befehler von

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Sed cum illa prae nimia senectute ferrum non posse portare videretur, idem Judex dispensans cum ea, Filiuin suum Modam nomine portare ferrum pro matre sua praecepit. Qui portato ferro, justificatus est.»

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Quidurn ... ad judicium ferri candentis ..., non venerunt... ,judex reseripsit de eis, quod scriberentupprae comdemnatis». Ebenso auch un Falle No. 212., wo keine der Parteien erschien.

197

Borsod, mehrere seiner Genossen ein, behauptend, dass diese zur Bewahrung des Kerkers verpflichtet sind. Die Angeklagten aber antworteten, dass sie milHes castrenses und zum Kampfe, nicht aber zur Bewahrung des Kerkers sind (1). Der Graf Theodor sandte sie zur Feuerprobe in Viirad ; dort aber entsagte Peter der Feuerprobe, bekennend, dass er falsch anklagte.

Im Falle No. 16, verbarg der Angeklagte das Geld des Bruders des Klägers und deshalb verordnete man die Feuerprobe.

Im Falle No. 18, floh ein der Diebstahls angeklagten Menschen in die Kirche; die anderen aber, da die Feuerprobe ihnen missgelungen war, abgebrannt wurden.

Im Falle No. 19 ergriff das Diebstahls angeklagte Individuum das glühende Eisen, ist es aber, bevor man es freigesprochen hätte, entflohen (2).

Im Falle No. 20 verordnete man die Feuerprobe darum, da eine der Parteien von der Anderen behauptete, dass diese der seine Diener sei, was diese letztere leugnete.

Im Falle No. 23 ein Mensch namens Medvb klagte einen anderen Menschen namens Alexander, samint drei Dienern des Letzteren, wegen der Tödtung seines Vaters ein. Der König delegierte den Grafen Myca zur Entscheidung des Prozesses, der die Parteien in Värad eitleren liess, wo aber die Parteien mit dffr Einstimmung des Königs und mit der Bewilligung des Richters, einander ausgeglichen waren und zum Frieden ein gegenseitiges Eid abgelegt haben.

Im Falle No. 44 ein Vincentius und seine Genossen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;.... «Illi autein contrario dixerunt, quod milites quideni castri esseiit ad belli gerendum, non ad carcerem custodiendum.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;. . . . «portato ferro, antequam solveretur, aufugit».

198 klagten mehrere Bewohner von Roha ein, da ein Mensch namens Voianoda, beschädigte sie mit 6 Marken infolge der Ermunterung der Angeklagten (1).

Nach der Beweisung des Falles No. 46, wenn die Parteien sich untereinander ausgeglichen sind, so sollten sie dem Richter und dem Pristaldus eine gewisse Summe zu zahlen. Der Pall war es, dass der Probst Gotpred die Bewohner von Berente wegen gewaltthätiger Entfremdung und wegen Körperverletzung anklagte. Die Parteien aber ausgeglichen sind ; die Bewohner bezahlten dem Probst vier Marken, dem Pristaldus zwei ; der Probst aber genugthat dem Richter (2).

Im Falle No. 63 wurde der Angeklagte wegen Todt-schlags und wegen Beschädigung im Werthe von 8 Marken angeklagt und „portato ferro, mundatus est”.

Im Palle No. 65 der Abt Cegl klagte mehrere Bürger von Medveszu wegen Raubes ; entsagte er aber später der Probe, und erkannte, dass er falsch die Klage erhoben hatte (3).

Im Palle No. 100 wurden vier der Angeklagten Jiistificati” und drei „combusti”.

Im Falle No. 110 klagten die Fronbauern den Grafen Lula an, da dieser ihre Felder gewaltthätig weggenommen hatte. Der Graf vertheidigte sich damit, dass er die Felder geerbt hatte. Der Richter verpflichtete den Lula zum Eide, wer dasselbe am Grabe des Heil. Ladislaus ablegte und so Justificatus est”.

Im Falle No. 116 klagten die deutschen Ansiedler der

(1) . . . «ViNCENTius . . . dicentes quod eorura falsa suggestione quidam patens nomine Voianoda in Sex marcis eos damnificasset».

(‘2) .... «villani . . . darent praeposito 4 marcas et pristaldo dimidiam Jndici vero praeposilus satisfacerat».

(3) . . . . «abbas renuntiavit judicio ferri candentis, dicens, quod falsa opinione homines supradictos de latrocinio impetiisset»

199

Koningin zwei Bürger an, dass diese das Volk unterdrücken und rauben. Der König betraute den Grafen Ocuus mit der Prüfung def Angelegenheit, wer den Schaden in einer Summe von 110 Silbern Marken feststellte und wer die Parteien zu Feuerprobe in Varad sandte. Dort aber entsagten die Kläger des Schadenersatzes, wünschten sie aber, dass die Angeklagten aus den Städten ausgeboten werden sollen, „sine spe revertendi” und, dass sie — ausserdem — dem Richter und dem Pristaldus genugthun sollen.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;Die Wasserprobe.

Die Wasserprobe war schon auch in Urzeiten bekannt. So in Sizilien, eine der Streitenden Parteien ihren Eid in der Kirche geschrieben hat und denselben in eine wässerige Wanne hineinwarf, wenn der Eid sich über Wasser hielt, so wurde der Augeschuldigte freigesprochen (1).

Die Kirche von Frezen war berühmt, wegen der solchen und dazu ähnlichen Proben. Nach der Bibel, war die Wasserprobe auch in Phönizien bekannt ; als die Juden in der Wüste herumtodten, liessen sie mit ihren des Ehebruchs verdächtigten Frauen mit Asche vermischtes Wasser trinken. Man liest es auch im Evangelium von H. Jakob, dass auch der Oberpriester mit Maria und Joseph ein solches Getrunk trinken liess und dass die Ehegatten sich aussöhnten (2).

Die Wasserprobe war in den IV—XI. Jahrhunderten bei fast allen europäischen Völkern bekannt und sie hatte zwei Arten d. h. die heisse nnd die kalte Wasserprobe.

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Saint Kdme, Bd. II. S. 125.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, S. 129.

200

Die aUffemeine Prozedur der Wasserprobe war wie es folgt.

Der Angeklagte musste seine Hand in eine Wanne legen und musste er daraus einen mehr oder weniger tief liegenden Ring ziehen. Bevor es geschehen wäre, sagten die Priester Messe, darnach aber zündete man Feuer unter einem mit Wasser gefüllten Kessel; als das Wasser zu sieden begann, machten die Priester Exorcismus und Gebet (1); theilten sie Segen und beeidigten sie den Angeklagten. Darauf liess man den Kessel vom Feuer forttragen und der Angeklagte legte seine nackte Arm in das heisse Wasser hinein und als er dieselbe daraus ausnahm, nähte man die ausgenommene Arm in einen Sack hinein und liess man dieselbe gesiegelt bis 3 Tagen. Nach dieser Frist sagte man das Urtheil aus: es war an der Arm während dem Brennen kein Spur, so hat man den Angeklagten freigesprochen, im Gegentheil aber erklärte man ihn für schuldig.

(1) Der Text dieses Gebets war, wie erfolgt; «Adjuro etiam te Aqua per Spiritum Sanctum, qui super Dominum in te Baptisatum descendit, qui te invisibili sanctificatione sacratum et animarum pur-gationem inenarrabile constituit Sacramentum per quam olim et populus Israëliticus saccis pedibus transivit et ex aqua ferrum quod casu ceciderat Helisaeus divina virute contra Naturam natans in suo manubrio redire fecit, ut nullo modo suspirias bunc hominem, si in aliquo culpabili est ex hoc quod illi abjicitur scilicet aut opere ut consensu seu conscientia qualibet ingenio, sed per virtutem Domini Nostri Jesu Christi, rejice ex te et fac illum natare super te, quatenus eognoscant fideles Christi nullum praestigium divinae virtuti posse resistere» (Leitersberger, S. 13).

Nach diesem Gebete sagte noch der Priester die folgenden : Quodsi diabolo suadente celore disposueris et culpabilis exinde es, evanescat cor tuum incrassatum et induratum et non suscipiat te aqua incredulum et seductum, ut dicit Populus, quia Deus noster Judex est, cujus potestas in saecula saeculorum (Ebenda).

201

Weun wir die Prozedur der Wasserprobe beobachten, so werden wir es sehen, dass dieselbe aus dem hebräischen Rechte in die christlichen Rechtssystemen überkam. Es steht nicht nur von der Gleichheit von einen Momenten der Prozedur (Eid. u. s. w.), sondern auch von der That, welcher nach mau die heisse Wasserprobe auch im Mittelalter insbesonders im Falle von Ehebruch benützte, ebenso wie bei den Juden die ordentliche Wasserprobe.

Die kalte Wasserprobe wurde gegenüber der Mitgliedern der unteren Volksklassen benutzt. Ihre allgemeine Prozedur war, wie es folgt.

Nach einem kurzen Gebet band man die rechte Hand des zu Probe verpflichteten Individuums zu seinem linken Fuss und seine linke Hand zu seinem rechten Fuss und warf man es in dieser Lage in das Wasser hinein. IFenn es darin versenkt war, so erklärte man es für unschuldig, hielt es aber sich über Wasser, so erklärte man es für schuldig. Es ist natürlich, dass bei dieser Art der Wasserprobe kaum fand sich ein Schuldiger, da der Mensch in der erwähnten Lage nicht zu bewegen konnte und auch sein Körper schwerer war, als das Wasser von gleichem Flächenraum, so musste er sofort untersenken und so wurde er „unschuldig”.

Auf den ersten Augenblick scheint es unverständlich, warum man denjenigen, wer untersank und nicht denjenigen, der sich über Wasser hielt, erklärte für unschuldig? Die Auflösung der Frage ist sehr einfach : im voraus weihte mau dass Wasser und deshalb hielt man es, dass das geweihte Wasser den Schuldigen in sich selbst nicht aufnimmt, und so muss man denjenigen, wer sich über Wasser hält, für schuldig zu betrachten.

Die Wasserprobe war — bei einzelnen Völkern genug lange im gebrauch. So übte man sie in England — in einzelnen Gegenden — auch im XVH-ten Jahrhundert. In

202

Frankreich aber finden wir die Wasserprobe auch ira XlV-ten Jahrhundert (1).

Die Wasserprobe benutzte raan in vielen Fällen — in einer und derselben Angelegenheit — nach einer missgelungenen Feuerprobe.

Die Wasserprobe war ira Gebrauch, bei den Friesen, Schweden, Spaniern, Longobarden, Anglo-Sachsen, Visi-gothen und bei den Salischen-Franken.

Es ist unzweifelhaft, dass man die Wasserprobe auch in Ungarn benutzte (2). Weitere Detaillen aber findet man darauf nicht, wahrscheinlich darum, da die Wasserprobe — gegenüber der Feuerprobe und dem Zweikampf eine kaum beachtliche Rolle hatte.

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;Der Zweikampf.

Die charakterische und häufigste — man kann sagen ; auch die allgemeinste — Art der Ordalien war: der Zweikampf (duellum, certamen singulare). Seine Häufigkeit beweist am meisten der Umstand, dass der Zweikampf bei einzelnen Völkern eine unvergleichbar grössere Rolle hatte, als die anderen Ordalien ; man benutzte in den meisten Fällen den Zweikampf. Seine Allgemeinheit aber beweist die That, welcher nach bei vielen Völkern, welche erst einzige Art der Ordalien kannten, diese einzelne der Zweikampf war. Ausserdem ist es auch unzweifelhaft dass der Zweikampf das geliebteste Thema der alten Schriftsteller war, welche von den Ordalien schrieben. In folge

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Nach P. Lebrun («Histoire des prali(jnes superstitieuses») cs sagte das Volk auch am Anfang des XlX-ten Jahrhunderts, dass derjenige, wer am Oberfläche de.s Wassers lilieb, der Collega des Teufels sei.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Tonuos, S. 5.

203

dieses Umstandes haben wir eine grössere Litteratur des Zweikampfs bei den verschiedenen Nationen (1).

Den Begriff (2) ‘ des Zweikampfs suchten mehrere Schriftsteller des Mittelalters und des modernen Alters zu bestimmen. Ihre Definitionen sind — natürlich — gleich unter einander. So, nach Fleta (3) „ist der Zweikampf ein Streit zwischen zwei Individuen, um die Wahrheit des Prozesses zu beweisen” . . . (4). — Nach Bocerus ist der Zweikampf „der Kampf von zwei Menschen, welcher vor dem Kaiser zur Beweisung einer Behauptung geschieht”. — Nach LiGNAMIS ist der Zweikampf „der tödtliche Kampf von zwei Menschen, zum Zwecke einer Reinigung oder eines Ruhms (5). — Nach Bassaeus ist der Zweikampf „ein von zwei Individuen freiwillig entschlossener und die Gefahr der Tödtung, der Mutilation oder der Verwundung

(t) Die wichtigsten Produkte dieser Litteratur sind: Alciatus: nDe sinyulari certaminetgt;. — L. F. DE Solorato : nDe prohibitione duellii. Venetiis, 1601. — G.Carafa: nDemonomachiao,Roma.e 1647. — H. Bocerus: nDe bello et duello», Tubingae, 1616. — M. Bentherus: «De dueUoïi. Argentorati, 1609, — A. Rivinus: «De duello» iQiQ.— J. Thomasius : «De dueUorum diversi generis moralUate». Lipsiae, 1671. — S. Rachelius: «De duellis». Ciin. Ebelingius: «Tractatione de provocatione ad judicium Del» Lemgoviae, 1609. — Z. Banckerus: De duellis, oorumque natiira». Francofurti, 1659, — E. R. Rothids: «De antiquissimo illo more, quo veteres innocentiam suarn per duella probare nitebantur». Uliniae, 1678. — J. Maderus: «De duello, ut ordalii quondam specie». Helmstadii, 1679. — Fr. Schagius: «De monomachia». Argentorati, 1682.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Der Zweikampf wurde schon auch’ vom Plautus erwähnt: «Victores victis hostibus legiones reveniunt domum. Duello extincto maximo at que internecatis hostibus». (Amphytr. Act I. Seena I). Hier aber finden wir noch eine Begriffsbestimmung.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Duellum singularis pugna inter duos ad jirobandam veritatem litis et qui vieil, probasse intelligitur». («De duellis», S. 2).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda, S. 4.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;«Pugna capitalis duorum hominum ad purgationem, vel ad gloriam».

Thémis, LXXIe dl. (1910) 2e st.

204 nach sich ziehender Kampf (1). — Nach der Definition von Vasquez, der Zweikampf ist: „ein Streit oder Kampf, welcher nach den gleichen Gesetzen der Streitenden ge-geschieht” (2). — Die richtigste Definition gibt uns Hottomanus, nach welchem der Zweikampf „derjenige vom Gesetze instituirte Streit von zwei Individuen ist, gemäss welches Erfolges eine zweifelhafte Angelegenheit entschieden wird” (3).

Den Ursprung des Zweikampfs muss man im ältesten Zeitalter zu suchen, in demjenigen Alter, worin die Menschen in einem beständigen Kampfe mit einander standen. Es beweist auch die lateinische Benennung des Zweikampfs, auch das dueUum, was „duorum bellum” bedeutet (4).

Der Zweikampf war schon auch den Scythen bekannt (5) ; ebenso auch den Griechen, insbesouder aber den Bewohnern von Moutine (6). Der Zeuge darauf ist auch Strabo (7).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Pugnas singuläres deliberata ab utraque parte, sponle et ex eondicto suscepta, cum periculo occisionis vel mutilationis, aut vulneriis». {«.Fiores Theologiaeti, S. 264). — Ebenso auch Bonacinä.

• (‘2 ) «Gertamen singulare, aut pugna, aequis legibus diinicantium». (Lib. L, contr. Illustr., cap. 11., n. 36).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Duorum eoncertatio, ea lege instituta, uf ex ipsius eventu de se ambigua dijudicetur». {«Disputationes Feudaliyi, Bd. 11. Tb. XLIl. S. 897. Buchstabe «C». (Francofurti, 1599).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Scaliger: «Poeticist, cap. 90. — Nach Fischer: «Certatio duarum partiumj. («De duello, S. 519).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Bodinus: «De republican, lib, IV., S. 742., 746.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;«Inventam a Mantinaeis monomachiam eruditis placet : argu-mento esse, stolam bellicam et veterem armaturam dici Mantinicam». (Rhodigius: «Lectiones antiqiiaea, lib. II. c. 6). — Ebenso: Ai.ciatus: «De singulari cerlatnine». S. i.). — Lancellatus («De jure publico personarum, S. 427).

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;«Geographian, lib. IX.: «Fmà i d«^ a, If alaiov läv EH^ntr, secundum antiquam quandam Graecoum consuetudinem contigit, ut cum armati occurrissent Epeji, et par esse tutrique exercituum robur ad singulare certamen progress! sunt Pyrrachma Aetolus et Dogmenus Epejus».

205

Man weiss es aus der griechischen Geschichte, dass Hyllos, der Führer der in Polopponuesos zurückkehrenden Heraklideu, mit Echemus, mit dem Kinde von Heropos des Königs der Tegethen, einen Zweikampf focht (1). Man findet Beispiele des Zweikampfs auch im Ilias ; den Fall von H. Ajax und Hektor (2). Nach Herodotos, auch die Priesterinnen der Göttin Athenae mit einander Zweikampf fochten, und zwar: mit Knütteln und Steinen (3). Der Zweikampf von Diomedes und Aeneas, Diomedes und Turnus, und Aeneas und Turnus, und von Menblaos und Paris ist wohlbekannt. Aus der griechischen Geschichte weiss man auch, dass Melanthios, König von Athen, den Xantiius König von Boiotia, im Zweikampf tödtete (4).

Wir haben viele Beweise auch darauf, dass der Zweikampf auch den Römern bekannt war (5). So auch die Begründung von Rom einem Zweikampf ihren Ursprung dankt. Nach der Behauptung von Livius (6), entschied der

• (t) Herodotos, lib. IX. cap. 26. —Diodoros Siculos : «Bibl. Histor», lib. N., cap. 60. — Euripides: (C£r Eçrixkfirfn;»^ act. N., S. 804.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ilias, lib. III. vers. 290.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Virginum Deae indigenae sacra celebrantiiim pugnandi modus, hae enim in duas phalanges divisae, fustibus lapidibus que sese in vicem petebant, hoc judicio, ut quaecunque fortiter resisfendo illaesa domum rediisset, ea illabatae pudicitiae virgo haberetur, quae voro feriebatur vel in ipsa pugna succubuisset, aut de acceptis vulneribus caderet, impudicitiae macula notaretur». (Herod., 1. TX. C, 26).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;PoTTERUS: iArchaeologia G-raeca», Lugd. Bat. 1702., lib. III. c. XX. S. 351.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Nach Vergani {nDeW enormezza del duellos, Milano, 1776), waren die Römer keine Anhänger des Zweikampfs, was prüft der Umstand, welchem nach sie die Gladiatoren verachteten.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Livius (lib. I-e. 7.): «inde cum altercatione congressi, certamine irarum ad caedein vertuntur; ibi in turba ictus Remus occidit, hac enim ratione subeata Remo fundendae urbis potestas solo Romulo remansit». Nach Florus (c. I-n-8) Romulus liess Remus tödten.

206

Bruderpaar den Streit, welcher um die Benennung der Stadt entstand, durch einen Zweikampf. Im vierten Jahre nach Begründung der Stadt, focht Romulus einen neueren Zweikampf mit AcRO, mit dem König der Genenser, von den Unterthanen dessen die Römer Weiber raubten. Die Zweikämpfe von Titus Manlius, Marcus Valerius, Lucius, Sicinius und Servilius, und der Zweikampf von den Horatiern und Curiatiern sind auch wohl bekannt. Aus den späteren Zeiten erwähnt Julius Caesar einen interessanten Beispiel.

Aber wissen wir gar nichts, ob die Römer den Zweikampf auch in der Gerichtsbarkeit übten, und wir können erst erwähnen, dass der Zweikampf vom Kaiser Honorius im IV-ten Jahrhundert nach Christi Geburt eingestellt wurde.

Der Zweikampf, als eine Rechtsinstitution, erscheint uns im Mittelalter. Wir finden dieselbe bei fast jedem Volke Europa’s mit mehreren oder wenigen Abweichungen. Seine Anwendung entstand ordentlich davon, dass der Kläger an seiner Klage — trotz des Eides des Angeklagten — festhielt. In diesem Falle, oder aber zur Beweisung seiner eigenen Unschuld ersuchte der Kläger, oder endlich beide Parteien einen Zweikampf, wozu musste eine richterliche Bevollmächtigung vorhanden sein. Am Anfang — wie es scheint — benutzte mau den Zweikampf erst in Strafsachen, und kam er nur später auch in Civilsachen, im Gebrauch. Sein Wesen bestand darin, dass die Parteien, mit richterlichem Urlaube, einen regelmässigen Zweikampf fochten und die siegende Partei wurde auch der Obsiegende Es geschah in vielen Fällen, dass die Parteien — statt ihrer selbst — taugliche Fechter (campion, campione, champion) auf den Kampfplatz senden darfen.

Die allgemeine Prozedur des Zweikampfs war, wie es folgt.

Wenn die Parteien es wollten und wenn es auch das

207

Gesetz erlaubte, so nahmen sie Fechter auf, welche statt ihr und im ihren Namen den Zweikampf fochten.

Die Fechter (1) waren solche Individuen, welche statt derjenigen kämpften, welche zur Annahme des Zweikampfes verpflichtet waren, welche aber eine rechtliche Ursache sich dem Zweikampfe zu entziehen hatten. Die Fechter bezahlte man ordentlich mit barem Geld und betrachtete man sie für ehrlos. Es gaben zwischen ihnen auch Lehensleute, welche zu einem solchen Dienste infolge ihres abgelegten Eides dem !Lehnherrn verpflichtet waren.

Bevor die Fechter auf den Kampfplatz getreten wären, rasierten sie ihre Köpfe ab und legten einen Eid darauf, dass sie „glauben, dass derjenige, wer sie aufnahm, Recht hat und dass sic die Angelegenheit desselben bis ihrem letzten Atemzug wahren werden”.

Die Fechter benutzten — beim Kampfe — ein Schwert. Fochten sie am Pferde, so ausrückten sie mit voller Ausstattung. Der Priester weihte die Waffen im Freien, was unter längeren Ceremonien geschah und worunter auch die Parteien schworen, dass es allerleie Falscheit von ihnen weit ist.

Der Zweikampf begann sich damit, dass die Parteien einander gegenseitig schalten und spotteten; als sie den Trompetenschall hörten, stiessen sie auf einander. Nach Schlägen von gewisser Anzahl oder bei einbrechenden vorausbestiraraten Umständen, riefen die Richter auf die Fechter auf und stellten sie den Kampf ein und erklärten sie den Sieger für absiegend.

Wenn der Zweikampf auch in die Nacht einging, oder

(1) Nach IIOTTOMANNUS war der Kämpfer «certator pro alio dalus in duello, a campo dictus, qui circus erat decertantibus definitus». (S. 14).

208 aber, wenn die kämpfenden Parteien sich gleich stark zeigten, so erklärte man den Angeklagten für absiegend.

Die Strafe des besiegten Individuums, resp. seines Repräsentierten, bestimmte man nach der Klage. Warder Gegenstand der Klage ein Kapitalverbrechen, so wurde das besigte Individuum seiner Waffen beraubt und wurde es mit sammt seinem Mandant sofort getödtet. War aber der Mandant des Kämpfers eine weibliche Person, so wurde dieselbe durch Feuertod getödtet.

Die Institution des Zweikampfs — wie es wir schon erwähnt haben — stammte sich aus dem Kriege. Die Weltanschauung des Altertums zuschrieb den Ausgang des Krieges, resp. den Sieg dem Urtheile der Göttlichkeit. Diese Weltanschauung gieng auch in die christlichen Völker über.

Der Zweikampf, als Rechtsinstitutiou, stammte sich wahrscheinlich von den nordischen Völkern ab. So war sie auch den Gothen bekannt (1). Nach dem schwedischen Loccenius (2), es war der dänische König, Frotho, wer den Zweikampf in der Rechtspflege erstenmal benutzte. Andere aber behaupten, dass diese Institution von den Normannen abstammte (3).

Es ist gewiss, dass die Rechtsinstitution des Zweikampfes finden wir ebenso in Nord, und in Süd, wie in Orient und in West. Die Schweden, Dänen und die Isländern kannten und benutzten den Zweikampf in der Rechtspflege ebenso, wie die Engel-Sachsen, Germanen, Friesen, Longobarden, Thüringier, Sachsen, Baiern, Alemannen, Burgunden, Pranken, Spanier, Polner und die Russen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Der Zweikampf war bei den Gothen unter dem Namen «6ült;a^/i» bekannt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;S. 38.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Die Prozedur des Zweikampfs ist in der Sammlung des Gewohnheitsrechts von Normandia detaillirt beschrieben.

209

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;Die Rechtsinstitution des Zweikampfs in Ungarn.

Die Institution des Zweikampfs war in Ungarn schon in der Zeit der ersten Könige bekannt. Aber können wir denjenigen Zeitpunkt, in welchem die Institution in Ungarn Wurzel fasste, feststellen nicht.

Nach Pray (1) ist der Zweikampf eine mit dem Königthum gleichzeitige Institution. Diese Behauptung — wenn sie die Wahrheit ganz auch nicht entspricht — müssen wir annehmen, wenigstens im Sinne, dass die Institution des Zweikampfs schon unter den ersten ungarischen Königen im Gebrauch war. Dazu haben wir einen schriftlichen Beweis: den auf die vom Heil. Ador.jan genannte Abtei von Zalavar beziehende Stiftungsbrief von Heil. Stephan aus 1024 (2).

Ausserdem finden wir Beispiele auch aus der ersten Epoche der Geschichte der Nation, aus welchen wir es unzweifelhaft feststellen können, dass es war schon in der ersten Epoche des Königtums das Gebrauch bekannt, dass man allerleie Rechtsstreiten durch Zweikampf entscheiden muss. So ist es bekannt, dass der König Kolomann und sein Brüder Almos, der Thron pretendent, ihren Zwist durch Zweikampf entschieden (3). Es ist aus den späteren Zeiten auch wohlbekannt, dass die Böhmer dem König Mathias I. „dem Gerechten”, im seinem

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;^Noliliae praeviai: ml Histnriam lietini Hunyariaeyi. S. LXV,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Volumus eliain, ut cum nécessitas poposcerit, contra impor-tunitates jure vel possessionis impugnantium seu occupantium, et ne per hoc laus divina intercipiatur, propter occupationes talium et casui tali obviatur Regia Majestas, quoties locus aut tempus se obtu-lerit, dictae Ecclesiae teneatur de sua benignitate in Pugili providere et ipsum PugUem per omnia expedire».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;. . . «singulari certamine dimicare, demum Ungarns duelli victorem pro rege habituros» (Bonfini: «Dec. II. lib. V).

14

210

Kampf mit dem böhmischen König, Podjebrad, Zweikampf empfahlen (1).

Der Zweikampf hatte einen vornehmen Platz in den mittelalterlichen ungarischen Rechtsinstitutionen. Es beweisen uns die Diplomen, welche uns in grosser, Anzahl blieben. Da aber wir bis die Zeit des Königs Béla III, keine bezügliche Diplomen haben (2), so wissen wir von der Entwickelung des Zweikampfs bis zu der zweiten Hälfte des Xll-ten Jahrhunderts gar nichts.

Aber haben wir aus der dem Béla III nachfolgenden Epoche mehrere Diplomen, am Grunde welcher wir ein treues Bild von den Regeln des Zweikampfs bilden können. Diese Diplomen blieben uns insbesonder aus den XIII und XIV Jahrhunderten — aus der Blumeu-zeit des Zweikampfs — und sie runden die Institution klar aus.

Die alten lateinischen Diplomen in Ungarn erwähnen den Zweikampf ordentlich unter Namen von „Duellum”, gegenüber der gleichzeitigen ausländischen Gesetze, welche den Zweikampf meistens mit dem Worte „campiis” bezeichneten. Ungarisch nannte man es „baj” (3).

(1) «Rex noster . . . offert Vestrae Majestati duellum ante acies duos paribus armis gerendum utque Vestra Majestas aliter arinis instructa non sit, quam Re.x noster, aut prout infer Vos Reges con-venerit». (Prày: «.Annaless, Pars IV., S. 66).

(‘2) Nach BoTKA («De duellis Hunyarorum litis decisoriisygt;, Peslhini, 1829. § 3. S. 23) haben wir aus der Zeit vor Bêla III keine Diplomen darum, da die Prozesse in jener Zeit wörtlich geleitet waren. Es beweist auch das Diplom von Béla III (aus 1181), wo er die folgenden sagt : «Quod ego Béla . . . considerans et in futurum ineae Regiae Majestati praecavens, ne aliqua causa in Mei presentia ventillata in irritum redigatur: necessarium duxi, ut negotium quodlibet in Audien-tia Celsitudinis Meae discussum, scripti testimonio confirmetur».

(3) TiMON, S. 460.

211

Wir täuschen uns kaum, wenn wir es behaupten, dass der Zweikampf nirgendwo so verbreitet war, resp., dass er nirgendwo in einem solchen allgemeinen Gebrauch ■— in jedem Rechsstreiten — war, als eben in Ungarn. Der italienische Geschichtsschreiber, Bonfini, nahm einen grossen Anstoss (1) daran, dass mau in Ungarn eine und derselbe Angelegenheit von irgend welchem Charakter, durch zweierlele Beweisführung (d. h. durch Zeugen und durch Zweikampf) entscheiden konnte. Auch nach Beiiamb (2), benutzte man äusser der Feuerprobe auch den Zweikampf zur Entscheidung der Angelegenheiten.

Das erste, was uns beim in der ungarischen Rechtspflege benutzten Zweikampfe in die Augen fällt ist, dass die Gerichte in Ungarn — wenigstens am Anfang — den Zweikampf erst im Falle der Einwilligung der Parteien (partibus volentibus) verordnen konnten (3). Dieser Rechtsgebrauch war unzweifelhaft die Antithesis desjenigen im west-europäischen Rechtssystemen geherrschten Gebrauches, welchem nach das Gericht den Zweikampf infolge des einseitigen Gesuches der Partei verordnete.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Gum Ungaris mos esset, delicientibus utrinque probationibus in quoque negatio singulari certamine causam deliniri quod absurdum est, ae caeteris foris inauditum, lex inde lataqua ubique poterit quam in militari foro duellaris dimicatio antiquata est». (Bonfini: sited Ungaric». Dec. IV).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Si causa anceps sit, nee aliter liquere possit, bis ferro decernitur rens et actor dimicant, Rex, aut régis vicem gerit, pugnam spectat, judicatque secundum eum, qui superior fuerit; satis vicisse credunt, cujus adversarius aut pugnam cunctantius inibit, aut lineis areae quibus pugnae locus circumscribitur excident: qui ex ejus dimicant, lancea prins, dein gladio ut utuntur, pedites praeter verenda, caeteri nudi pugnant». (Beiiamb: sNotitia Ilungariae ut equo modernm. Hogen-TOMBi, 1676. Pars I. S. 223. — Pars IL, S. 221 und ff.).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;F. Pesthy: «Geschichte der prozessentscheidenden Zweikämpfe in Ungarmgt;. Pest. 1867. S. a.

212

Eine andere Abweichung zwischen dem ungarischen und den west-europäischen Rechtssystemen finden wir darin, dass, während der Zweikampf bei diesen letzteren mit verschiedenen religiösen Ceremonien begann, inzwischen kam ihm in Ungarn keinerleie Ceremonie vorher. Es gibt auch einen nicht weniger interessanten Charakter unseres Rechtssystems auch, dass die streitenden Parteien durch die Übergabe eines Zeichens (Holzkeils) einander herausgefordert haben, während geschah es am West durch Hinwerfung von einer Handschuh. Die Annahme des Zeichens bedeutete die Annahme der Herausforderung. Mauch mal aber geschah es, dass die Parteien einander durch Kämpfer und am Laufe des Prozesses ausgefordert haben (3). Wann darf man die Ausforderung zurückstiessen, wissen wir es gewiss nicht. Es kann — nach Pesty (4) — erst manchmal geschehen.

Nachdem die Parteien ihre Gesuche untergebreitet haben, stellte der Richter die Frist und den Ort des Zweikampfes fest.

Während in den west-europäischen Rechtssystemen die Fälle der Anwendung, der Kämpfer entweder von dem Richter bestimmt worden war, oder aber auf Belieben der Parteien an vertraut war: inzwischen entschied in Ungarn der Richter darüber, ob die Parteien persönlich, oder aber durch Kämpfer duellieren sollen. Ebenso entschied auch der Richter darüber, ob der Zweikampf am Pferde oder zu Fuss, durch geübten oder ungeübten Kampfer, und, ob mit oder ohne Waffen geschehen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Pesthï, a. 19. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pesthy, S. 22.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Pesthy, S. 23.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Ebenda.

213

soll? Die Ausgleichung der Parteien darf erst mit der Bewilligung des Richters geschehen (1).

Der Ort der Zweikämpfe war in Buda, oder aber an den an den einzelnen Ortern des Königreichs aufgestellten „beständigen Zweikampfsplätzen”. Ausserdem hielt der Oberrichter jährlich dreimal (im Frühling, Sommer und Herbst) Gerichtshof in den Dörfern, und es geschahen auch bei diesen Gelegenheiten Zweikämpfe.

Nach der Feststellung der Frist und der Ort des Zweikampfs gaben die Parteien ein Pfand oder einen Geisel dem Richter zur Versicherung, dass sie an angegebenen Orte und in der bestimmten Frist erscheinen werden (2).

Nachdem die Parteien erschienen, liess der Richter ihre Waffen, Kleidungen und ihre Pferde durch die „Arbitri” prüfen (3).

Beim Zweikampfe benutzte man Schwert, Lanze, Stock, Pfeil und „bulgarische Keile”, oder aber Speer. Im Falle von Zweikampf durch Schwert, benutzten die Parteien 2—2 Schwerter, dessen ein kürzer war als das andere (4).

Die vorher angekommene Partei bereitete ein Zelt, wo sie ihre Gegenpartei bis zum Abendsglockenklang erwartete (5). Erschien die andere Partei bis diesem Zeitpunkt nicht, so erklärte man sie für schuldig und gab man wider sie einen Arrestbefehl aus. Erschienen aber beide Parteien, so fingen sie den Zweikampf an, welchen sie — wenn sie mittlerweile nicht ausgeglichen waren — bis Abenddämmerung fortsetzten. Wer bis diesem Zeitpunkte, ihrer Gegenpartei widerstand, wurde für Sieger erklärt (6).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;PESTllY, S. 32.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Pesthy, S. 44.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Pesthy, S. 59.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Pesthy, S. 56, und Kovachigu : lt;illt;'ortnulae solenmes styli», S. 124.

214

Der Zweikampf entschied das Schicksal des Prozesses endgUtig (1). Appellation oder Revision waren ausgeschlossen.

Es charakterisiert die Humanität der ungarischen Rechtspflege, dass es beim Zweikampf zum Siege nicht erforderlich war, dass eine der Parteien die andere tödten solle, sondern war es den Process zu gewinnen, wenn es einer der Parteien die Blut ausgeflossen war, oder, wenn eine der Partien Schranken von gewisser Anzahl durchgeschritten hat, oder aber, wenn die zur Forstetzung des Kampfes untauglich geworden ist. Im Falle von schwereren Verbrechen (Laudesverrath, Untreue, etc.) aber musste der Kampf zum Tode geschehen (2).

Die Parteien mussten am Ende des Zweikampfs eine gewisse Summe zu bezahlen (3).

Es hatten in Ungarn eine besondere Rolle die sogenannten Fnedeiisvermittler {probi viri). Während einige der ausländischen Rechtssystemen suchten die Anzahl der Fälle der Beweisfürung von Zweikampf erst durch die Institution der Beweisführung von Eid vermindern, inzwischen gab das ungarische Rechtssystem eine eindringliche Weise durch die Institution der Friedensvermittler. Die Parteien hatten nähmlich das Recht, 2—2 Individuen zu wählen, in derer Entscheidung sie sich beruhigten (4).

Es geschah der Zweikampf in den meisten Fällen durch Kämpfer (championes, campioues, conducti, duel-latores, gladiatores, athletae, puigiles), was natürlich war, da es sich ausschliesslich vom Belieben der Parteien hieng. Diese Kämpfer bildeten in Ungarn — nach Pesty — eine besondere gesellschaftliche Klasse und hatten sie

(‘2) I’ESTHY, S. 66, 77.

(3) BoTKA, S. 87.

215

eine genügende Schätzung hatten, was wieder im Gegensätze steht zur Lage, welche die Kämpfer im Auslande hatten, wo man sie verehrte. Der König, die Korporationen und die Vornehmer hatten beständige Kämpfer, sogar war dieses „Officium” in einigen Örtern vererblich und es ging von Vater zu Kind über.

Man unterschied zwischen den Kämpfern, da man sie auf geübte (pugil congressus, seu exercitatus) und Neulinge (pugil incongressus, sen tyro inexpertus) theilte. Mit dieser Distinction suchten die Gerichte — wie es BoTKA sagt — „ut Actori qui Reum productis etiam in Lite Testimoniis gravasset, Pugilis probati educendi facultas concederetur, salute gravati adversarii in manibus tyronis relicta.”

Diese waren die Hauptregeln des Zweikampfs in Ungarn. Man kann aus den Gesagten zu sehen, dass man hier von einer eigenen und besonderen ungarischen Institution reden kann und muss.

De Verjaring van Selinldvorrterlngen op het Rijh volgens de wet van 8 November 1815 (Stbl. n®. 51 ).

Het Staatsblad van 1815 bevat onder dagteekening van 8 November eene wet „houdende bepaling van den „tijd, binnen welken alle pretensiën, ten laste van het „Rijk, zullen moeten worden ingediend”. Dit tamelijk onschuldige opschrift is de inleiding tot bepalingen, die in hooge mate afwijken van die van het burgerlijk wetboek. Niettegenstaande de termijn, dien de wet stelt, ingevolge art. 67 der Indische Comptabiliteitswet (Stbl. 1895 n®. 145), ook geldt voor vorderingen ten laste van het I® hoofdstuk der Indische begroeting, en ingevolge de artt. 125 der provinciale wet en 228 der gemeentewet voor de vorderingen ten laste der provinciën en gemeenten, zijn hare bepalingen niet bijzonder bekend, en het gebeurt nog al eens, dat de eerste kennismaking met die bepalingen, voor schuldeischers van Staat, provincie of gemeente, minder aangenaam is.

Ik wensch hier een overzicht te geven der wet, en eenige quaestiën te behandelen, die zich bij hare toepassing voordoen, om daarna de vraag te bespreken, of handhaving harer voorschriften gewenscht is. Die vraag bekomt actualiteit door art. 10 van het ontwerp van wet houdende regeling van de begroetingen en rekeningen van Staatsbedrijven, door den Minister van Financiën vóór eenigen tijd bij de Staten-Generaal aanhangig gemaakt. Dit artikel wil n.l. den termijn van zes maanden.

217 dien de wet van 1816 stelt, voor vorderingen op de Staatsbedrijven tot drie maanden terugbrengen.

Het eerste artikel der wet is van geen belang meer. Het stelde een termijn voor indiening vast voor de vorderingen van vóór 1815. Artikel 2 bepaalt, dat voor liet vervolg alle pretensiën ten laste van het Rijk moeten worden ingediend binnen zes maanden, volgende op het jaar, waarover zij loepen, en heldert dit voorschrift door een voorbeeld op: de pretensiën ten laste van den dienst van 1815 moeten uiterlijk op den laatsten Juni 1816 zijn ingediend. Is die indiening verzuimd, aldus art. 3, dan wordt de pretensie gehouden voor verjaard en vernietigd. Art. 4 zondert van de verplichting tot indiening een aantal pretensiën uit: de renten en kansbiljetten van de nationale schuld, de burgerlijke, militaire en kerkelijke pensioenen op het grootboek der pensioenen ingeschreven, de vaste traktementen en soldijen van de burgerlijke en militaire ambtenaren en bedienden, „en alle zoodanige „andere pretensiën, welker bedragen bepaald en welker „afdoening en betaling gebruikelijk is, zonder dat eene „voorafgaande aanvrage of productie van stukken van „de zijde der belanghebbenden gevorderd wordt”. Ten slotte bepaalt art. 5 waar de indiening moet plaats hebben. Zij zal ten allen tijde behooren te geschieden bij dc administratiën, colleges, autoriteiten of ambtenaren, die de orders tot het doen van leverantiën of anderszins gegeven hebben, en op de wijze, bij elke administratie enz. gebruikelijk en voorgeschroven. Belanghebbenden kunnen een bewijs van de inlevering vorderen, om zich tegen de „applicatie der prescriptie”, in art. 3 bepaald, te vrijwaren.

Voor de toepassing der wet van 1815 is nog van belang art. 29 der instructie voor de Algemeene Reken-

218 kamer van 5 Oct. 1841 (Stbl. n®. 40), zooals dat gewijzigd is bij de wet van 20 Juli 1870 (Stbl. n®. 123). Dit artikel verbiedt de Alg. Rekenkamer vorderingen te verevenen ten laste van den Staat, die niet te barer kennis zijn gebracht binnen één maand na het tijdstip, waarop de vorderingen ingevolge de wet van 1815 verjaard zouden zijn, tenzij, om bijzondere redenen, de voldoening van volgens die wet verjaarde, of niet tijdig ter kennis der Alg. Rekenkamer gebrachte vorderingen vóór de afsluiting der betrokken begroeting (dus vóór 31 December van het jaar, volgende op het dienstjaar), door den Koning mocht worden toegestaan. Eene vordering over 1909 moet derhalve worden ingediend uiterlijk 30 Juni 1910, en uiterlijk 31 Juli 1910 ter kennis van de Rekenkamer worden gebracht. Is een of ander verzuimd, dan kan de Koning nog tot 31 December 1910 de voldoening toestaan.

Het is tegenwoordig eigenlijk geen vraag meer, of de wet nog geldt. Er is beweerd, dat zij door art. 1991 B. W. zou zijn vervallen. Een arrest van den Hoogen Raad van 24 Maart 1893 (Weekblad van het Recht n®. 6323) wijst die bewering op zulke afdoende gronden af, dat het verwondering wekt, dat men haar in rechten heeft durven volhouden. De Hooge Raad overweegt vooreerst, dat de wet van 1815 eene speciale wet is, die door de latere algemeene wet niet werd opgeheven, en verder, dat toen zij tot stand kwam, art. 2227 C.C. bestond, dat zoo goed als gelijkluidend was met art. 1991 B. W., terwijl uit niets blijkt, dat men bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek in den bestaanden rechtstoestand verandering op dit punt heeft willen brengen. Den doorslag geeft echter het argument, dat de wetgever in 1841 (Stbl. n®. 40) en 1870 (Stbl. n®. 123), het bestaan der wet van 1815 met zoovele woorden heeft erkend. De wet van 1870

219 spreekt uitdrukkelijk van vorderingen, die volgens de wet van 1815 verjaard zijn.

De bedoeling, die de wetgever van 1815 met zijn bepalingen heeft gehad, blijkt duidelijk uit de beweegredenen der wet: „Alzoo wij in overweging genomen „hebben de noodzakelijkheid om, ten einde de begroeting „der staatsuitgaven over elk dienstjaar behoorlijk te „kunnen afsluiten, eenen vasten tijd te bepalen, binnen „welken alle pretensiën, ten laste van den lande, zullen „behooren te zijn ingediend”.

Zij blijkt bovendien uit de Koninklijke boodschap, waarbij het ontwerp der wet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal werd aangeboden (bijlagen II® Kamer 1815—1816, bl. 54). Men leest daar:

„Het is voor de goede orde in de administratie van „’s Lands financiën, en ten einde de begrooting der „staatsuitgaven van ieder dienstjaar regelmatig en tijdig „kunne worden gesloten, noodzakelijk een peremptoiren „termijn te stellen, na verloop van welken men de „zekerheid hebbe, dat geen vorderingen ten laste van „het Rijk worden ingediend.

„Deze maatregel heeft reeds in vroeger jaren met een „goed gevolg plaats gevonden, en Wij hebben des te „minder zwarigheid gemaakt om U de nevensgaande „bepalingen voor te stellen, die strekken moeten om „denzelven te hernieuwen en welke in diervoege zijn „ingerigt, dat de houders van pretensiën geenen grond „hebben van billijk bezwaar of klagten.”

Meer licht geven de tusschen Regeering en Kamers gewisselde stukken niet. In die eerste periode van ons constitutioneel bestaan deed men de zaken op nogal eenvoudige wijze af. De wet is zonder beraadslaging in de Tweede Kamer aangenomen met 86 stemmen tegen 1.

Themis, LXXIe dl. (1910) 2e st.

220

De argumenten van den tegenstemmer, ja zelfs zijn naam, zijn voor het nageslacht verborgen gebleven.

Uit het vorenstaande blijkt, dat de wetgever eene tijdige afsluiting van den dienst beoogt, (Hij spreekt in de beweegredenen minder juist over afsluiten van de begrooting, terwijl hij in den Franschen tekst der wet „le compte des dépenses”, de rekening, laat afsluiten). Om den dienst op een behoorlijken tijd te kunnen beëindigen, stelt hij zijn voorschriften en hij aarzelt daarbij niet, scherp in te grijpen in de rechten der schuldeischers, door te bepalen, dat wie te laat indient, zijn recht verbeurt. Houdt men bij de toepassing der wet dit doel steeds voor oogen, dan blijken hare bepalingen elkaar logisch aan te vullen, en wel aanleiding te geven tot quaestiën, maar niet tot zooveel, als men er in gezocht heeft. Alleen blijkt dan, dat men zich in 1815 de afwikkeling der begrootingsoperatiën eenvoudiger gedacht heeft, dan de ondervinding later heeft geleerd, dat het geval zou zijn.

Ten behoeve van de afsluiting van den dienst wil de wet klaarblijkelijk, dat de administratie zes maanden na afloop van een jaar wete, hoeveel zij over dat jaar te betalen heeft. Deze kennis heeft zij voor één soort vorderingen vanzelf. Het zijn die, wegens traktementen en dergelijke, genoemd in art, 4 der wet, De administratie stelt deze uit eigen beweging betaalbaar, zonder eene aanvraag van de schuldeischers af te wachten. Van de overige moeten belanghebbenden de betaling vragen, Doen zij dat binnen den termijn van art, 2, dan kent de administratie alle vorderingen, en kan de noodige maatregelen nemen om intijds den dienst af te sluiten. Ziedaar in ’t kort den gedachtengang van den wetgever. Voor zijn doel is het noodig, dat hij alle vorderingen kent. Niet enkele, niet de meeste, maar alle. „Alle pre-

221 tensiën”, zoo luidt dan ook de aanhef, zoowel van art. l als van art. 2 en art. 3.

Met letter en geest der wet is daarom de meening in strijd, als zouden hare bepalingen alleen betrekking hebben op privaatrechtelijke vorderingen. Slechts een zwak argument hiervoor kan worden gevonden in art. 5. De indiening der pretensiën, aldus art. 5, moet geschieden bij zoodanige administratie enz., die de orders tot het doen van leverantiën of anderszins gegeven hebben. Hieruit zou voortvloeien, dat de wet, zoo niet uitsluitend, dan toch hoofdzakelijk, het oog had op leverantiën, of anderszins, waartoe bestellingen noodig waren. Aldus besliste de Hooge Kaad bij arrest van 20 Mei 1864 (v. D. HoNERT, Gemengde Zaken, deel XXI, blz. 272), (1). Op deze leer kwam ons hoogste rechtscollege echter terug bij zijn arrest van 29 Nov. 1901 (IK r. h. R. n“. 7691), waarbij zeer kort wordt overwogen, dat de wet voor alle pretensiën geldt. Terecht, want art. 5 geeft, zoo merkte de Advocaat-Generaal Mr. Ort, bij zijne conclusie op, alleen een voorschrift over de wijze van indiening van de pretensiën, die het zieh als de meest voorkomende voorstelt. Men kan hier nog bij voegen, dat de wet, die in art. 4 eenige met name genoemde publiekrechtelijke vorderingen uitzondert van de verplichting tot indiening, toch zeker niet eene bedoeling aan den dag legt om in het algemeen deze soort vorderingen van de toepassing harer bepalingen uit te sluiten.

Niemand meene nu echter, dat de wet haar doel bereikt heeft, en dat de administratie zes maanden na verloop van een jaar alle pretensiën kent, die zij ten

(t) Dit arrest is bestreden in het Weekblad voor de Burgerlijke Administratie n». 1082 (zie ook n”. 796).

222 laste van den dienst van dat jaar moet betalen. De praktijk heeft er voor gezorgd, tal van vorderingen voor den dag te brengen, waarop de wet onmogelijk kan worden toegepast. Hieronder volgt een overzicht, dat allerminst op volledigheid aanspraak maakt.

1. Alle pretensiën, zegt art. 2, moeten worden ingediend binnen- zes maanden, volgende op het jaar, waarover ze loopen. Maar als de vordering nu eens niet over een bepaald jaar loopt? Eene actie tot schadevergoeding b.v. loopende over handelingen in verschillende jaren gepleegd ? Eene condictio indebiti ?

Bij zijn voormeld arrest van 20 Mei 1864 besliste de Hooge Raad, dat zoodanige vorderingen buiten de wet van 1815 vielen, en op deze beslissing is hij later niet teruggekomen. Zijn arrest van 13 Dec. 1907 (W.v.h.R. n®. 8632) gaat van dezelfde gedachte uit. Het gold hier eene vordering wegens onverschuldigde betaling. De Advocaat-Generaal Mr. Noyon wilde ook hier den zes-maands-ter mijn doen gelden, er zich op beroepende, dat pretensie in den Franschen tekst der wet vertaald was met créance, schuldvordering, en dat dus niet mocht gezegd worden, dat er schuldvorderingen bestonden, die geen pretensiën in den zin der wet waren. De Hooge Raad wees die meening af, en overwoog, dat een vordering wegens onverschuldigde betaling niet over een bepaald jaar liep, niet liep over het jaar der betaling, ’t Is geen pretensie, die kan worden ingediend, in ieder geval niet, zoolang niet blijkt, dat men met zijn recht tot terugvordering bekend is. Uit art. 5 blijkt, dat de pretensiën moeten voortvloeien uit verkregen orders als anderszins. Deze laatste uitdrukking nu geeft wel aanleiding tot ruime opvatting, maar kan toch niet bedoelen, alle mogelijke vorderingen onder de pretensiën te brengen. Tot zoover de Hooge Raad. Men kan het met zijn

223 beslissing eens zijn, zonder alle argumenten te deelen. Het verschil, dat gemaakt wordt tussclien pretensiën en vorderingen lijkt gewrongen, 't Is ook niet noodig, het te maken. Indien men toch aanueemt, dat er pretensiën zijn, die niet over een bepaald jaar loopen, vallen ze vanzelf buiten art. 2 en daardoor buiten de geheele wet.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Tot de vorderingen, waarop het de administratie onmogelijk is, de wet toe te passen, behooren verder die van advocaten en procureurs. Dezen plegen over het algemeen hunne nota’s van kosten in te zenden na afloop der gedingen, waarin zij geoccupeerd hebben, eene gewoonte, die verband houdt met de bepaling van art. 56 B. Rv., dat al wie bij vonnis in het ongelijk gesteld wordt, in de kosten zal worden verwezen. (Men zie ook art. 2007 B. W.) Maar gedingen duren dikwijls vele jaren. Over welk jaar loopt nu hunne vordering? Over het jaar waarin zij geoccupeerd hebben, of over het jaar der eind-uitspraak ? Om de moeielijkheid der beslissing neemt men aan, dat deze vorderingen niet onder de wet vallen. Met één uitzondering. Heeft een praktizijn buiten eigenlijk geding diensten bewezen, die binnen een kalenderjaar afliepen, dan wordt de wet toepasselijk geacht.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;Moeielijk ook is het de verjaring in te roepen voor vorderingen, die voortvloeien uit al of niet bij de wet goedgekeurde verdragen met vreemde mogendheden, al hangt het te betalen bedrag af van een opgaaf, door de buitenlandsche administratie in te dienen.

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;Heeft een schuldeischer eenmaal zijne pretensie ingediend, dan blijkt na den fatalen termijn wel, dat hij haar te laag stelde, soms ten gevolge van hem bij de indiening onbekende omstandigheden. Geldt voor de suppletoire vordering, die hij nu heeft, de wet van 1815 ?

De praktijk antwoordt van neen.

224

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;En geldt zij voor de subsidiëu, die gestichten tot kinderverpleging van het Rijk ontvangen ingevolge de wet van 12 Febr. 1901 (Stbl. n”. 64) ? De betrokken gestichten moeten, nadat de Minister van Jnstitie een bedrag heeft vastgesteld, dat voor de verpleging per dag zal worden genoten, het hun toekomende op gezette tijden aanvragen, en daarbij verklaringen overleggen, dat de verpleging is geschied. Echter stelt de Minister-het bedrag dikwijls eerst vast, nadat de-verpleging reeds eenigen tijd heeft plaats gehad, soms zelfs eerst na 1 Juli van het jaar, volgend op dat der verpleging. Uit den aard der zaak kunnen de gestichten hunne vorderingen dus niet steeds binnen den termijn van de wet van 1815 indieneu.

• 6. nbsp;nbsp;nbsp;Het gebeurt, dat een ambtenaar een bestelling doet, en daarbij niet mededeelt, dat hij voor den Staat optreedt, zoodat de leverancier in de meening verkeert, dat hij met den ambtenaar in privé handelt. Dit geval doet zich o. a. wel voor, indien de ambtenaar voor een bepaald doel een abonnement of afkoop geniet, eu nu bij denzelfden leverancier, bij wien hij de voorwerpen koopt, die hij uit dat abonnuement moet betalen, er ook aanschaft, waarvoor het abonement niet strekt, eu die dus door den Staat moeten worden betaald. Hij geniet b.v. een abonnement voor schrijfbehoeften. Schaft hij nu papier en pennen aan, dan heeft hij die zelf te voldoen. Echter geen boekwerken, voor den dienst be-noodigd. Het wordt een lastige quaestie, hoe vorderingen als deze zich verhouden tot de wet van 1815. De leveran- • cier heeft een vordering op den ambtenaar, en deze weder verhaal op den Staat. Maar wat geldt nu, als de leverancier den ambtenaar pas na den fatalen termijn om betaling vraagt? Deze moet dan voldoen, maar kan hij nu zijn verhaal op den Staat uitoefenen ?

225

In de vorengenoemde gevallen was de administratie op l Juli met het bestaan der vordering, althans met haar bedrag, onbekend. Dit kan niet bepaald gezegd worden van de vordéringen, thans te bespreken. Ik meen er echter hier melding van te moeten maken, omdat zij teekenend zijn voor de eigenaardige wijze, waarop de wet werkt. Het geldt de voor den Staat gedane voorschotten.

Het gebeurt herhaaldelijk, dat een ambtenaar uit eigen beurs een schuldeischer van den Staat betaalt, en dan teruggaaf van het door hem voorgeschoten bedrag vraagt. De oorspronkelijke schuldeischer heeft zijn pretensie bij den ambtenaar, die hem voldeed, binnen den wettelijken termijn ingediend. Is de ambtenaar nu aan denzelfden termijn gebonden ? Met een voorbeeld kan worden aangetoond, dat dit onmogelijk is. Stel n.l. dat een schuldeischer zijne pretensie over 1909 inlevert tegen het einde van den termijn, uit“. Juni 1910, zij blijft dan geldig. De ambtenaar onderzoekt haar en betaalt in Juli 1910. Hij krijgt nu eene vordering op den Staat, maar eene, die ontstaat na den termijn voor de oorspronkelijke inlevering bepaald. Toch loopt deze vordering over 1909, en moet, naar goede comptabiliteitsbeginselen, ten laste van den dienst van dat jaar worden gebracht. Ook hier moet dus de wet van 1815 buiten toepassing blijven. Hetzelfde geldt, indien het niet een Rijksambtenaar is, die betaalt, maar een niet-ambtenaar, iemand b.v. die met een commissie is belast. Ook komt het voor, dat provinciën of gemeenten bedragen bij voorschot voor den Staat betalen. In al deze gevallen blijven, in strijd met de bedoeling van den wetgever, vorderingen over eenig jaar loopen na den D“ Juli van het daarop volgend jaar; Ze zijn bij de administratie wel bekend, want hij, die voldeed, behoorde in meerdere of mindere mate

16

226

daartoe, maar niets verplicht hera zijne vordering spoedig te doen gelden. Misschien wenscht iemand de stelling te verdedigen, dat, nu de ambtenaar, die in het gegeven voorbeeld het voorschot deed, eerst’in 1910 een vordering kreeg, zijne vordering over dat jaar liep, en dat hij nu den tijd heeft om haar in te dienen tot zes maanden na het jaar, waarin hij voldeed, dus tot 1 Juli 1911. Dit zou echter in strijd zijn met het doel der wet van 1815. De vordering moet komen ten laste van den dienst van 1909, dat zij bij voorschot voldaan is, verandert daaraan niets. Die dienst wordt afgesloten 31 December 1910. AVelk nut zou voor de afsluiting van dien dienst een indiening in 1911 hebben ?

Gevolg van een en ander is, dat voor verschotten de wet buiten toepassing moet worden gelaten (1).

Uit al deze voorbeelden blijkt voldoende, dat er na 1 Juli van het jaar nog tal van vorderingen loepen, die op den dienst van het vorig jaar moeten worden geboekt, en die nog niet door de schuldeischers bij de administratie zijn geldend gemaakt. 'Voor al deze vorderingen geldt de termijn van art. 3 der wet van 1815 niet. Zij verjaren eerst overeenkomstig het gemeene recht. Worden zij ingediend na de afsluiting van den dienst, waartoe zij

lt;1) Bij enkele Departementen wordt dit niet juist ingezien. Althans herhaaldelijk worden Koninklijke besluiten genomen, waarbij, gelet op art. 29 van de instructie voor de Alg. Rekenkamer, wordt toegestaan, dat vorderingen wegens teruggaaf van voorschotten nog worden betaald, hoewel zij zijn ingediend na den termijn, bij de wet van 1815 gesteld, of ter kennis van de Rekenkamer zijn gebracht, na den termijn, gesteld bij art. 29 van de instructie voor dat College. Nu vorderingen wegens voorschotten niet onder art. 3 der wet van 1815 vallen, zijn Kon. besluiten als deze overbodig.

Deze opmerking geldt — het behoeft bijna geen vermelding — niet het geval, dat de vordering reeds verjaard was, toen de ambtenaar betaalde.

•227

behooren, dan moeten zij wel ten laste van een anderen dienst gebracht worden. Het doel, dat de wet van 1815 blijkens de Koninklijke boodschap, waarbij zij werd ingediend, beoogde, een termijn te stellen, na verloop van welken men de zekerheid had, dat geen vorderingen ten laste van het Rijk werden ingediend, is dus niet bereikt.

Tot besluit van dit deel van mijn betoog volge hier de vermelding van een vonnis der Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage van 2 April 1902 (17.-y. A R. n®. 7743). Daarbij werd aangenomen, dat de vordering van het Rijk op eene gemeente tot uitbetaling van het aandeel der gemeente in de kwade posten van het personeel onderhevig is aan den verjaringstermijn van de wet van 1815. Het merkwaardige in dit overigens niet zeer belangwekkend vonnis is, dat het Rijk hier niet optrad als schuldenaar, maar als schuldeischer, en dat het den verjaringstermijn, dien het ten zijnen eigen behoeve in de wet van 1815 geschreven had, tegen zich zag gebruiken, door eene gemeente, voor wie die termijn krachtens art. 228 der gemeentewet ook gold.

Het artikel der wet, waarover het meest geschreven is, is art. 3: „Alle zoodanige pretensiën, welke niet binnen „de termijnen, bij de voorgaande artikelen bepaald, zullen „wezen ingediend, zullen worden gehouden voor verjaard „en vernietigd”. De vraag is hier, wat beteekent „verjaard en vernietigd”? Valt de klemtoon op vernietigd, bestaat dus de vordering niet meer, of is zij verjaard, in den zin, dien het vierde boek van het B. W. aan verjaring toekent, dus zóó dat men er zich op moet beroepen, en de rechter haar niet ambtshalve mag toepassen (art. 1987 B. W.)? Mag de administratie eene vordering, die volgens de wet van 1815 is verjaard en vernietigd, nog voldoen? De Regeering, zoowel als de Alg. Rekenkamer hebben

228

niet geaarzeld, en steeds volgehouden, dat de vordering niet meer bestond, en dus ook niet meer mocht worden betaald. (Men zie de Kon. besluiten van 15 Febr. 1854, bijv. t. h. Staatsblad blz. 87, 15 iSept. 1872 n’. 4 (1), 22 Juni 1876 (Stbl. n®. 115) en 30 Dec. 1895 n®. 25 (2), alle beslissende, dat gemeentebesturen niet bevoegd zijn vorderingen te voldoen, die op grond van de wet van 1815 in verband met art. 228 Gern.wet, zijn verjaard en vernietigd. Men zie ook het Verslag der Rekenkamer over 1869 blz. 25.) De argumenteering in al de aangehaalde Staatsstukken is steeds betrekkelijk sober. Er wordt een beroep gedaan op de woorden „en vernietigd” in art. 3 der wet van 1815, alsmede op de bedoeling der wet, die afsluiting wil van den dienst. Werden te laat ingediende vorderingen toch betaald, dan zou de juiste uiteenhouding der dienstjaren gevaar loopen.

Dit standpunt, herhaaldelijk bestreden en verdedigd (3), komt mij onweerlegbaar juist voor. De bestrijders beroepen er zich allen op, dat het niet meer bestaan der vordering in strijd zou zijn met het karakter der verjaring. Ik geloof, dat het woord „verjaard” in art. 3 der wet, hen op een dwaalspoor brengt. Hier is geen verjaring in den zin van het vierde boek van het Burgerlijk Wetboek, maar déchéance. Geen der kenmerken van verjaring is aanwezig, daarentegen alle van déchéance. De verjaring

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Opgenomen in de Gemeentestetn n”. 1112.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» » nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» 2.313.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bestreden o. a. door Mr. G. A. Fokker in Bijdragen tot de kennis van het bestuur in Nederland II, blz. 252 en XVIII blz. 371; Prof. Mr. J. Oppenheim in Het Nederlandscli Gemeenterecht I, blz. 716 en v. Zie ook de bestrijding in het Weekblad voor de Burgerlijke Administratie n«. 2154. Verdedigd o. a. door Mr. J. Æ. van RiiEDE VAN DER Kloot ill zijn academisch proefschrift : Artikel 228 Gemeentewet (Leiden 1892} en in de Gemeentestem n°s 2046 en 2313.

229 bestaat, zoo leeren de schrijvers over het burgerlijk recht, ter wille der rechtszekerheid (1). Niemand zal kunnen beweren, dat de wet van 1815 met dat doel gemaakt is. Velen verklaren de kortere verjaringstermijnen van het B. W. (art. 2005 en v.) uit een vermoeden van betaling (2). Een reden om aan te nemen, dat de Staat zooveel vlugger zou betalen dau ieder ander, is er niet. Wat de wet van 1815 wil, is afsluiting van den dienst. En om dat doel te bereiken, eischt zij indiening van de vordering op verbeurte van het recht. Zij stelt haren termijn niet op de wijze van de werkelijke verjaringstermijnen, een bepaalden tijd na het ontstaan van de vordering, maar op een vasten datum van het jaar voor alle vorderingen, onverschillig, op welken dag ze zijn ontstaan. Wil men de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent verjaring toepassen, dan stuit men op moeilijkheden. Wat te doen b.v. met die omtrent schorsing en stuiting (2015 en v.)?

Ook de geschiedenis der wet pleit voor déchéance. lu de hiervoren medegedeelde Koninklijke boodschap, waarbij het ontwerp der wet werd ingediend, werd er melding van gemaakt, dat ook reeds vóór 1815 een soortgelijke maatregel had gegolden. Hier werd gedoeld op een onder Lodewijk Napoleon tot stand gekomen regeling, eerst bij decreet van 28 Sept. 1807, daarna bij de wet van 21 Dec. 1807. Deze wet bepaalde, dat vorderingen, ken laste van het koninkrijk, die niet waren ingediend vóór den 1®quot; April van het jaar, volgende op dat van haren dienst, waren vernietigd (3). Van verjaring werd

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. Lani). Verklaring van het B. W. II blz. 2(13, noot.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Diephuis. liet Nederlandsch Burgerlijk Recht X, blz. 508 v. en 777. Zie ook Land II, blz. 221, noot 5.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wet van 21 December 1807 «aangaande het voor vernietigd houden der niet geliquideerde Pretensien, ten laste des Koningrijks

230 niet gesproken. In 1815 behield men het woord „vernietigd”, doch voegde er „verjaard” aan toe. Veranderde daardoor het karakter van het tenietgaan ? Immers neen, de wetgever wilde vorderingen van een vorigen dienst weren uit den dienst van een later jaar. Liet hij de mogelijkheid open, dat de vordering nog vrijwillig door den Staat na de afsluiting van den dienst betaald werd, dan ontstond de door hem gevreesde dieustver-menging. Het woord „verjaard” is een der vele slordigheden in de wet.

Er is dus geen reden om aan te nemen, zooals Mr. Fokker en Prof. Oppenheim zeggen, dat het woord „vernietigd” hier de beteekenis zou hebben, die hetzelfde woord in art. 1417 B. W. heeft. Men mag dit bovendien afleiden uit het verschil in woordenkeus tusschen den Franschen tekst der wet van 1815, die „vernietigd” vertaalt met „anéantie” en art. 1234 van den Code Civil, overeenkomende met art. 1417 B. W. Dit laatste artikel — dat tusschen twee haakjes het woord „vernietigd” niet inhoudt — luidt:. „Verbindtenissen gaan te niet: . . . . „Door de nietigheid of de tenietdoening......”, wat art. 1234 C. C. uitdrukt door: „Les obligations

waar van geene aangifte zal zijn geschied vóór den len April van het jaar, volgende op dat, tot den dienst van hetwelk de gevorderde betaling behoort».

Art. 1 luidt : «Even gelijk de niet geliquideerde Pretensien ten lasten des Koningrijks, anterieur aan het jaar 1807, waar van geene aangifte zal zijn geschied vóór den hquot; December 1907, zullen worden gehouden voor vernietigd, ingevolge de wet van den 28en November laatstleden ; zoo ook zullen in bet vervolg die niet geliquideerde Pretensien ten lasten des Koningrijks, waarvan geene aangifte zal zijn geschied vóór den len April van het jaar, volgende op dat, tot den dienst van het welk de gevorderde betaling behoort, welken tijd daartoe door Ons is gesteld, worden gehouden voor vernietigd, zonder bij vervolg te kunnen worden geadmitteerd of erkend».

231

„’s éteignent.... par la nullité ou la rescision . .. .”. Deze uitdrukkingen zijn veel minder sterk dan anéantir.

Veeleer mag men aannemen, dat het woord „verjaard” in de wet van 1815 gebezigd is in denzelfden zin als waarin art. 113, laatste lid B. W. spreekt van het verjaren van de daarbedoelde rechtsvordering, n.l. in dien van een fatalen termijn, die de actie doet vervallen (1).

De overige bepalingen der wet van 1815 hebben tot weinig moeielijkheden aanleiding gegeven. Alleen kan de vraag worden gesteld, wat art. 4 bedoelt met „alle „zoodanige pretensiën welker bedragen bepaald en welker „afdoening en betaling gebruikelijk is, zonder dat eene „voorafgaande aanvrage of productie van stukken van „de zijde der belanghebbenden gevorderd wordt”. Gevorderd wordt door het Rijk, of door ieder ander? Wat geldt b.v. bij betaling van huur- of kooppenningen? Onder particulieren is het niet gebruikelijk hiervoor een rekening in te zenden. Bij het Rijk echter wèl. De huur- en koopcontracten, door het Rijk aangegaan, bepalen zoo goed als alle, dat de schuldeischer eene declaratie voor het hem toekomende moet indienen. Is nu bij verzuim om dit te doen binnen den termijn van art. 2 der wet, de vordering verjaard en vernietigd? Naar de letter der wet misschien niet, naar hare bedoeling wèl. Het geval, dat eene vordering van dezen aard na den termijn werd ingediend, heeft zich te weinig voorgedaan, om van eene gevestigde toepassing te spreken. Moest men aannemen, dat de vordering niet is verjaard, dan is de bovenvermelde reeks van vorderingen, die, tegen de bedoeling van den wetgever, ook zonder te zijn ingediend, nog voortbestaan, met een nieuw nommer aan te vullen.

(1) Vgl. DiEPHuis I, blz. 16, nO 5; Land I, biz. 404.

232

In den aanvang van dit opstel is gewag gemaakt van art. 29 der instructie voor de Algemeene Rekenkamer, als van belang voor de toepassing der wet van 1815. Het artikel luidt aldus: „De Algemeene Rekenkamer „verevent geene vorderingen ten laste van den Staat, „die niet te harer kennis zijn gebragt binnen ééne „maand na het tijdstip, waarop de vorderingen, inge-„volge de wet van den S^ten November 1815 {Stbl. n®. 51), „verjaard zouden zijn, tenzij om bijzondere redenen, de „voldoening van volgens die wet verjaarde of niet tijdig „ter kennis van de Algemeene Rekenkamer gebragte „vorderingen, vóór de afsluiting der betrokken begroeting, „door Ons mögt worden toegestaan” (1).

Dit artikel is in menig opzicht merkwaardig.

Zoowel om wat er wel, als om wat er niet in staat.

Het verbiedt de Rekenkamer de vorderingen, die volgens de wet van 1815 vóór 1 Juli moesten zijn ingediend, te verevenen, indien ze niet vóór 1 Augustus d.a.v. te barer kennis zijn gebracht. AI heeft de belanghebbende dus intijds ingediend, wanneer tengevolge van een verzuim der administratie of van welke omstandigheid ook, de vordering niet vóór 1 Augustus aan

(t) Het artikel is aldus vaslgesteld bij de wet van 20 Juli 1870 {Stbl. iV. quot;123). In de wet van 5 Oct. •1841 {Stbl. n^ 40) luidde liet aldus: «De Algemeene Rekenkamer zal geene vorderingen ten laste van het Rijk toelaten, welke niet ter harer kennisse zijn gebragt binnen ééne maand na den termijn van zes maanden, volgende op het dienstjaar waarover dezelven loopen, bepaald bij de wet van den 8»ten November 1815 {Stbl. nO. 51), tenzij deze termijn, om bijzondere redenen, door den Koning ware verlengd».

Reden voor de wijziging was de onduidelijkheid van het oorspronkelijke artikel, waaruit niet bleek, welken termijn de Koning mocht verlengen, dien voor de indiening, of dien voor de kennisgeving. De wijzigingswet hakt den knoop door, en geeft bevoegdheid tot verlenging van heide.

233

de Rekenkamer is opgegeven, mag de Karner niet verevenen. Dit vereveningsverbod treft volkomen wettig bestaande vorderingen, die de schuldeischers desverkie-zende in rechten kunnen laten gelden. Dezen hebben met den maatregel van orde van art. 29 niets te maken. Als zij hun geld eischen, moeten zij betaald worden. De administratie, die deze betaling wil doen, kan dan den weg volgen, aangewezen in het slot van het artikel. De Koning kan n.l. de voldoening toestaan van de niet tijdig ter kennis van de Rekenkamer gebrachte vordering. Echter niet later dan tot de afsluiting van den dienst. Dit middel kan derhalve slechts gedurende vijfmaanden worden toegepast, n.l. van 1 Augustus tot uit«. December (1). Ontdekt men daarna nog eene in tijds ingediende vordering, doch die niet aan de Rekenkamer is opgegeven, dan kan de regelmatige weg niet meer worden gevolgd, want die loopt uit op de Rekenkamer, en deze mag niet verevenen. Er blijft dus niets anders over, dan de vordering, zonder overlegging van bewijsstukken, te doen betalen uit het hoofdstuk „Onvoorziene uitgaven” der Staatsbegrooting (vg. art. 30 derzelfde instructie), of wel, b.v. als het bedrag daarvoor te groot is, hare voldoening toe te staan bij eene speciale wet. Dit alles is bij herhaling voorgekomeu. Geschiedt de voldoening uit het hoofdstuk voor Onvoorziene uitgaven, of krachtens eene speciale wet, dan kan niet meer de juiste dienst worden bezwaard — die is afgesloten — maar wordt de vordering ten laste van een lateren dienst verevend.

De reden voor het wettelijk voorschrift is niet ver

(1) Art. 31 der wet van 1841 bepaalt, dat de begroeting wordt afgesloten op den laats ten December van het jaar, volgende op bet dienstjaar.

234 te zoeken. Het sluit zich aan bij de wet van 1815, in zoover als het een tijdige afsluiting van den dienst wil bevorderen. Het verbod van verevening is dan bedoeld als een prikkel voor de administratie. Verzuimt deze al de haar bekende vorderingen aan de Rekenkamer op te geven, dan schept zij zich zelf moeilijkheden.

Ik zeide zooeven, dat het artikel ook merkwaardig is, om wat er niet in staat. Het verbiedt de Rekenkamer n.l. niet, om vorderingen te verevenen, die volgens de wet van 1815 verjaard en vernietigd zijn. Ook elders in de wet van 1841 zal men zulk een uitdrukkelijk verbod te vergeefs zoeken. Mag zij dat dan wel? Het zou al een heel zonderlinge regeling zijn, als de wet dit toeliet, terwijl zij verbiedt, dat de Rekenkamer volkomen wettige, niet verjaarde vorderingen, als in art. 29 bedoeld, verevent. Klaarblijkelijk vond de wet van 1841 het verbod overbodig, en nam zij aan, dat de verjaring volgens de wet van 1815 de vordering ophief. Het verbod van verevening vloeit dan voort uit art. 28, waarbij aan de Rekenkamer o.a. wordt opgedragen, alle schuldvorderingen te toetsen aan de bestaande wetten, en dus ook aan de wet van 1815.

Dat dit de overwegingen van den wetgever van 1841 zijn geweest, valt ook op te maken uit de mededeeling der Regeering van dat jaar in de Memorie van Antwoord op de opmerkingen van de afdeelingen der Tweede Kamer. Sprekende van de wet van 1815 zegt de Regeering (1): „Ook dient hierbij opgemerkt, dat laatstge-„noemde wet eene verdere strekking heeft dan de bepa-„lingen, zoowel van het vroegere als van het tegen-„woordig werkende Wetboek, als niet alleen de verjaring „bepalende, maar ook dat de bewuste vorderingen, welke

(1) Bijlagen Slaten-Generaal 1840—1841 blz. 522.

235 „niet binnen den gestelden termijn worden ingeleverd, „voor vernietigd worden gehouden, en zulks ten einde „tot eene geregelde afsluiting der begroeting te kunnen „geraken”.

Art. 29 geeft den Koning nog de bevoegdheid, om bijzondere redenen, mits vóór de afsluiting der begroeting, de voldoening toe te staan van volgens de wet van 1815 verjaarde vorderingen. Dit, en niet anders, moet de zin zijn van het onduidelijk gestelde slot van het artikel, dat al evenmin als het artikel, zooals het aanvankelijk in 1841 luidde, een voorbeeld is van wets-stijl. Letterlijk genomen staat er eene uitzondering op een regel, dien het artikel niet behelst. Immers, het artikel verbiedt de Rekenkamer niet om verjaarde vorderingen te verevenen, maar alleen om vorderingen te verevenen, die niet aan haar in tijds (vóór 1 Augustus) zijn opgegeven. Nu kan men wel zeggen, zooals het artikel doet, dat het verbod niet geldt als de Koning dien termijn van 1 Augustus verlengt, maar niet, zooals het ook doet, dat het verbod niet geldt, als de Koning de voldoening eener te laat (na 1 Juli) ingediende, verjaarde vordering toestaat.

De bepaling, dat de Koning vóór de afsluiting van den dienst de voldoening van eene verjaarde vordering kan toestaan, wijst er weder op, dat de wetgever, nu van 1870, aannam, dat de vordering niet meer bestond. Immers bestond zij nog, en was alleen het vorderings-recht vervallen, en niet de bevoegdheid tot betalen, dan zou de Koning ook zonder dat hem dit uitdrukkelijk was toegestaan, de voldoening kunnen bevelen, en dan niet slechts tot de afsluiting der begrootiug, maar ook daarna. Thans kan hij dit niet meer. Heeft de Koning op 31 December van zijn dispensatierecht nog geen gebruik gemaakt, dan is de kans op voldoening die art. 29

Themis, LXXIe dl. (1910) 2e st. 16*

236 aan den schuldeischer, die te laat indiende geeft, onherroepelijk verdwenen.

Artikel 29 der wet van 1841 en de wijzigingswet van 1870 bewegen zich geheel in de lijn der gedachten van den wetgever van 1815. Indien de voldoening der te laat ingediende vordering nog kan geschieden zonder gevaar voor dienstvermenging, dan mag zij, mits er bijzondere redenen voor bestaan, door den Koning te beoordeelen, nog plaats hebben.

Het schijnt, dat anderen dit artikel van de instructie voor de Alg. Rekenkamer anders lezen. Althans Prof. Oppenheim beroept er zich op ter verdediging van zijne tegenovergestelde meening (1). De redeneering van den hooggeleerden schrijver is mij op dit punt echter niet duidelijk.

Het is hier de plaats om met een enkel woord melding te maken van de wet van 13 Februari 1844 {Stbl.n°.Q), tot aanvulling der instructie voor de Rekenkamer. Artikel 1 dezer wet luidt:

„Uitgaven wegens werken of leverantiën, bedongen bij „contracten, aangegaan in het dienstjaar over hetwelk „de noodige gelden voor dezelve op de Staatsbegrooting „zijn toegestaan, worden ten laste der begroeting van „dat dienstjaar verevend, al zijn dezelve in het eerst-„volgend jaar opgeleverd.

„Zulks geschiedt eveneens met de schadeloosstellingen „en verdere kosten der onteigeningen, ter zake dier „werken gedaan.

„De vorderingen, bij dit artikel bedoeld, moeten „vóór den Sleten October van het jaar waarin zij ontstaan.

(1) T. a. p. blz. 719.

237

„door de belanghebbenden ingeleverd zijn, en vóór den „sopten November van datzelfde jaar ter kennis van de „Algemeene Rekenkamer worden gebragt”.

Ook hier is, zooals men ziet, een termijn gesteld voor de indiening van sommige vorderingen. Deze termijn is echter alleen administratief; de belanghebbenden hebben er niet mede te maken. Is aan de voor waarden, die het artikel stelt, voldaan, dan kan de dienst van het vorig jaar nog met de uitgaaf worden belast. Zoo niet, dan die van het jaar der oplevering.

Nog niet lang geleden legde de Alg. Rekenkamer de slotbepaling geheel anders uit. Op grond vooral van de in 1844 gevoerde discussiën nam zij aan, dat de hier gestelde termijnen die van de wet van 1815 en van art. 29 van hare instructie verlengden, met het gevolg, dat als de belanghebbende verzuimde zijne vordering vóór 31 October in te dienen, deze verjaard en vernietigd was. De Rekenkamer is later van deze meening teruggekomen (1). Zij leidde tot de zonderlingste consequenties. Stel een werk, uitbesteed in 1909, wordt opgeleverd 30 October 1910. Het valt onder art. 1 der wet van 1844, en behoort dus tot den dienst van 1909. De aannemer zou nu zijne vordering denzelfden dag moeten indienen; zoo niet, zij zou verjaard en vernietigd zijn. Terecht heeft de Rekenkamer de onhoudbaarheid hiervan ingezien. Het gaat niet aan, op grond van gevoerde discussiën in de Staten-Geueraal, dingen in de wet te lezen, die er niet in staan (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. haar jaarverslag over 1904 blz. 48.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Land (deel II blz. 221) noemt de wet van 1844 onder de wetten, die aan het Rijk bijzondere termijnen van verjaring toekennen, en schijnt hare termijnen zelfs voor de provinciën en de gemeenten van toepassing te achten.

De wet van 1815 heeft op de vorderingen, waarop de wet van 1844 toepasselijk is, hare gewone werking. In het zooeven gestelde geval komt de vordering, als de aannemer onmiddellijk indient, op den dienst van 1909. Doet hij dat niet, dan behoort zij tot den dienst van 1910, en moet dan, op straffe van te zijn verjaard en vernietigd, worden ingediend vóór 1 Juli 1911.

Er zijn nog andere termijnen, die voor de schuld-eischers van den Staat van belang zijn, n.l. de verjaringstermijnen van het gemeene recht (vgl. art. 1991 B. W.). De Hooge Raad besliste bij arrest van 19 Juni 1908 (IE. v. h. R. n“. 8722), dat deze termijnen zoowel voor publiekrechtelijke, als voor privaatrechtelijke schuldvorderingen gelden. Neemt men dit niet aan, dan verjaren de eerste in het geheel niet.

Het zijn vooral de dertigjarige termijn van art. 2004 B. W., (alle zakelijke en persoonlijke rechtsvorderingen) en de vijfjarige van art. 2012 (alles wat betaalbaar is bij bet jaar, of kortere termijnen), die hier in aanmerking komen. De korte termijnen van de artt. 2005, 2006, 2007 en 2008 zijn voor den Staat van minder belang, omdat degenen, aan wie de daar vermelde verjaring wordt tegengeworpen, van hen, die zich er van bedienen, den eed kunnen vorderen, dat de schuld werkelijk is betaald geworden (art. 2010). Het beroep op zoodanige verjaring, en het afleggen van den eed zou voor den Staat eigenaardige moeilijkheden medebrengen. Eeue nadere uitwerking van dit punt ligt buiten de grenzen van dit opstel.

De verjaringstermijnen van de artt. 2004 en 2012 B. W. gelden boven en behalve den déchéance-termijn van de wet van 1815. Zij gelden bovendien voor de vorderingen, waarop die wet niet toepasselijk is. Heeft een vordering

239

eenmaal de klip van de wet van 1815 ontzeild, is zij ingediend binnen zes maanden, volgende op het jaar, waarover zij liep, dan staat zij gelijk met elke andere, die geen indiening behoefde. Zendt de Staat geen beta-lingsmandaat vóór de afsluiting van den betrokken dienst, het deert de vordering niet. Deze verjaart eerst na 30, resp. 5 jaar. De belanghebbende kan dus al dien tijd betaling vragen, en deze zal hem moeten worden gedaan. De uitgaaf komt dan uit den aard der zaak niet meer ten laste van den dienst, waartoe zij behoorde. Zendt de Staat wèl een mandaat, dan dwingt niets deü schuldeischer zijn geld te gaan ontvangen. Hij kan dan nog den vollen tijd, voor de verjaring gesteld, wachten. Ook op deze wijze komen van tijd tot tijd uitgaven, voornamelijk wegens traktementen, ten laste van een dienst, waarop zij niet behooren.

V^oor pensioenen is in de verschillende wetten, die dit onderwerp regelen, een bijzondere termijn gesteld. De pensioenstermijnen worden niet meer uitbetaald, indien zij niet zijn ingevorderd binnen één jaar na den eersten dag der betaalbaarstelling (1). De wet van 1815 geldt er niet voor.

De uitgaven, die nog over een afgesloten dienst moeten worden gedaan, worden ten laste van den lateren, loopenden dienst, gebracht. De wijze van voldoening is echter niet fraai geregeld. De meeste komen ten laste van het XID hoofdstuk der Staatsbegrooting, Onvoorziene uitgaven, bij welks eeuig artikel elk jaar f 50.000.— wordt uitgetrokken. Uit dit artikel worden, behalve de

d) Vg. art. ‘21 Stbl. nO. 78, 1890; art. 22 Stbl. nO. 79, 1890; art. 48 Stbl. nü. 87, 1902; art. 46 Stbl. n». 90, 1902; art. SQ Stbl. nU. 172, 1905.

240

hierbedoelde kosten, ook andere betaald, tot den loopenden dienst behoorende, maar waarvoor op de overige begroo-tingshoofdstukken geen plaats is (zoo zijn indertijd hieruit voldaan de kosten van de Staatscommissie die de laatste grondwetsherziening heeft voorbereid), en verder zoodanige uitgaven, die de Regeering gewenscht acht, doch waarvoor zij geen bewijsstukken aan de Rekenkamer wil of kan overleggen (vgl. art. 30 der instructie voor dat College). Het Departement van Waterstaat en dat van Landbouw, Nijverheid en Handel betalen de uitgaven over vroegere diensten uit hunne eigen be-grootingen, (taartoe in staat gesteld, doordat op de hoofdstukken IX en X der Staatsbegrootingen artikelen voorkomen luidende ; „Onvoorziene uitgaven, daaronder „begrepen vorderingen over afgesloten dienstjaren” (1). Het gevolg dezer regeling is, dat de rekeningen van beide Departementen niet aangeven het juiste bedrag, dat ten laste van den dienst van het jaar der rekening is gebracht, omdat er uitgaven over vroegere diensten onder schuilen. Een ander gevolg is, dat men een soort berekening moet maken, om het juiste bedrag te kennen, dat over een vroegeren dienst is voldaan. Jaarlijks wordt bij de Staatsbegrooting, als bijlage van het wetsontwerp tot vaststelling van het XH® hoofdstuk, een overzicht overgelegd van wat ten laste van den laatst gesloten dienst van dat hoofdstuk is betaald. Uit dit overzicht heeft men dus te zoeken de posten, die op een afgesloten dienst betrekking hebben. Vervolgens ter hand nemende de uitgewerkte en toelichtende staten tot de begrootingen van Waterstaat en Landbouw, vindt men daar een soortgelijke opgaaf van wat uit de Onvoorzien-artikelen dier

(1) Artt. 16.5, 205 en 216 van hoofdstuk IX over 1910, art. 182 van hoofdstuk X over dat jaar.

241

begrootingen is voldaan. Men gaat daarmede op gelijke wijze te werk, en telt de verschillende aldus verkregen bedragen samen. Zoodoende blijkt, dat ten laste van den dienst 1908 — van latere jaren zijn nog geen opgaven beschikbaar — is betaald aan vordering en over toen afgesloten diensten : uit hoofdstuk XII f 30.737.17 (1), uit hoofdstuk IX f 8433.22® en uit hoofdstuk X f 2301.14®, te zamen f 41.471.54.

Het zou voor een behoorlijk overzicht, en om te weten, wat een bepaalde dienst ten slotte heeft gekost, wensche-lijk zijn, dat het geheele bedrag uit een afzonderlijk artikel van het XII® hoofdstuk werd voldaan, desnoods met splitsing naar de jaren, waarover de vorderingen oorspronkelijk verschuldigd waren.

Het bedrag van f 41.471.54, op zich zelf niet onbelangrijk, zinkt in het niet tegenover het totaal der uitgaven van de Staatsbegrooting ( 200 millioen gulden). Er blijkt dus, dat hoevele vorderingen ook buiten de wet van 1815 vallen, de overgroote meerderheid, ook van deze, toch wordt ingediend binnen haren termijn, althans vóór de afsluiting van den dienst. Dit is tamelijk natuurlijk, want iemand, die op wien ook een opeischbare schuldvordering heeft, zal zoo goed als nooit een jaar wachten, vóór hij haar doet gelden. De waarschijnlijkheid is dus groot, dat, bestond de wet van 1815 niet, verreweg de meeste vorderingen tijdig genoeg zouden inkomen, om den dienst te kunnen afsluiten op het tijdstip, thans daarvoor bij art. 31 van de instructie voor de Rekenkamer bepaald, n.l. op 31 December van het jaar, volgende op het dienstjaar.

(t) Een post van f 15.000, loopende over twee diensten, waarvan de eene wel, de andere niet was afgesloten, is in dit bedrag voor de helft — f 7500 — medegeteld.

16

242

Het is dan ook zeer de vraag, of eeue wet als deze goed is en noodig.

M. i. is zij noch het een, noch het ander.

Terwijl voor den Staat over het algemeen hetzelfde vermogensrecht geldt, als voor zijn onderdanen, terwijl voor den Staat nog eens uitdrukkelijk in art. 1991 B. W. is bepaald, dat voor hem dezelfde verjaringen toepasselijk zijn, als voor bijzondere personen, geeft de wet van 1815 een zeer ingrijpende, afwijkende regeling. Zij schept ten behoeve van den Staat, en middellijk van de provincie en de gemeente een uitzonderingsrecht, door te bepalen, dat vorderingen op het Rijk zijn vervallen, die niet zijn ingediend binnen den door haar gestelden termijn, een termijn, die afwisselt van anderhalf tot een half jaarna het ontstaan der vordering. En dit geschiedt enkel en alleen ten behoeve van eene behoorlijke afsluiting van den dienst. Om administratieve redenen dus. Men legt verband tusschen het recht van den schuldeischer en den dienst van het jaar zijner vordering. Dit is zeker voor de administratie heel gemakkelijk. Terwijl particulieren, vereenigingen, maatschappen, stichtingen, alle dertig jaar lang voor hunne schulden aansprakelijk zijn, haalt de wet van 1815 soms al na een half jaar de pen door de verplichtingen van het Rijk. Is dit echter billijk ? Het wil mij voorkomen, dat de Staat hier misbruik maakt van de bevoorrechte positie, waarin hij als wetgever verkeert.

Hier komt bij, dat de wet van 1815 bij de schuld-eischers eene kennis van de inwendige Rijksadministratie veronderstelt, die zij onmogelijk kunnen hebben. Niet alle vorderingen vervallen, art. 4 immers zondert uit die pretensiën, welker bedragen bepaald, en welker afdoening en betaling gebruikelijk is, zonder dat eene voorafgaande aanvraag of productie van stukken van de zijde der

243

belanghebbenden gevorderd wordt. Eene dergelijke zeer onbestemde bepaling moge op hare plaats zijn in eene wet, die geen invloed heeft op de rechten van belanghebbenden, in eene wet, die ingrijpt in die rechten, behoort zij niet thuis.

Verder moeten belanghebbenden op de hoogte zijn van den dienst, waartoe hunne vordering behoort. Immers, deze verjaart ingevolge art. 3, als zij niet is ingediend binnen zes maanden, volgende op het jaar, waarover zij loopt. Welk is dat jaar ? De schuldeischers zullen er dikwijls naar moeten raden. Eene behoorlijke regeling van het dienstjaar ontbreekt in Nederland ten eenenmale. En al bestond zij, hoe kan men in billijkheid van een schuldeischer verwachten, dat hij zich van de zeer ingewikkelde regelen op de hoogte zal stellen, die eene zoodanige regeling zou moeten bevatten ? Wat moet hij beschouwen als dienstjaar, indien hij voor een rond bedrag diensten heeft bewezen in de maanden December 1909 en Januari 1910? Wat is de dienst van een vordering wegens levering van goederen, afgezonden in 1909 en ontvangen in 1910? Op dergelijke vragen moet tegenwoordig een schuldeischer van den Staat antwoord weten . te geven. Hij loopt anders kans zijn recht te verbeuren.

Men werpe hier niet tegen, dat de hardheid van den korten termijn verzacht wordt door ’s Konings bevoegdheid tot verlenging ingevolge art. 29 van de instructie voor de Rekenkamer. Want de Koninklijke bevoegdheid bestaat maar een half jaar. Bovendien acht ik haar verkeerd. Immers, het wordt van het goedvinden van de administratie afhankelijk gemaakt, of een schuldeischer nog zal betaald worden of niet. Een dergelijke regeling schept de mogelijkheid van ongelijke behandeling, al naar men de schuldeischers genegen is. Ik wil hiermede niet beweren, dat zulk een ougelijke behandeling thans

244

zou plaats hebben, maar de mogelijkheid er toe moest niet bestaan.

Is dus de strekking der wet van 1815 af te keuren, de wet is ook niet noodig. Ook zonder hare draconische bepalingen kan zeer goed eene behoorlijke dienstafsluiting plaats vinden, en zelfs vlugger dan thans. In Frankrijk bestaat eene regeling, die, zonder dat noemenswaardige schade aan de schuldeischers wordt toegebracht, het resultaat van den afgesloten dienst veel vroeger doet kennen, dan bij ons het geval is. De Fransche regeling komt in het kort hierop neer : Het bij ons bestaand verband tusschen de afsluiting van den dienst en de rechten der schuldeischers ontbreekt. De dienst wordt, afgesloten op 31 Juli van het tweede jaar. Nà dien datum kan geen enkele wijziging meer in de cijfers worden gebracht. (Eenige voorafgaande termijnen zijn gesteld voor de voltooiing van werken, voor betaalbaarstelling, enz.) Deze afsluiting is enkel administratief, en eerbiedigt en handhaaft de rechten der schuldeischers. Na vijf jaar, te rekenen van de opening van den dienst, zijn alle, dan nog onbetaalde vorderingen vervallen. Slechts voor enkele vorderingen wordt een uitzondering gemaakt (b.v. bij fouten van de administratie). Zoolang de vijfjarige déchéance-termijn niet is verstreken, spreekt men van afgesloten dienst (exercice dos). Daarna van vervallen dienst (exercice périmé). Op elk ministerieel budget komen twee artikelen voor, één „dépenses des exercices clos”, eu één „dépenses des exercices périmés, non frappés de „déchéance”. Beide zijn voor memorie uitgetrokken eu worden nader wettelijk geregeld (1).

Uit de verslagen van het Cour des Comptes, die jaar-

(1) Zie voor een en ander: Le budget, par Réné Stourni blz. 515 à 528.

245 lijks worden openbaar gemaakt, blijkt, hoeveel telken jare op deze wijze over vorige diensten voldaan wordt. De Fransche Staatsuitgaven bedroegen in het dienstjaar 1906 — de uitkomsten over latere jaren zijn nog niet te mijner beschikking — in het geheel fr. 3.852.009.439,53. Hieronder was begrepen fr. 878.542,65 voor vervallen diensten, of 0.0228 pCt. In 1906 werd over afgesloten diensten betaald fr. 29.298.674,12 of 0.76 pCt. Het grootste deel hiervan, fr. 17.903.102,13 behoorde tot den laatst voorgaandcn dienst, dien van 1905, een cijfer, dat uit den aard der zaak veel kleiner zou zijn geweest, indien in Frankrijk de dienst even laug openstond, als hier te lande. De cijfers van vorige jaren verschillen niet veel van die over 1906.

Eene regeling, als hier in groote trekken geschetst, zou, naar mijne meening, zeer goed in Nederland kunnen worden ingevoerd Het totaal onzer Staatsuitgaven bedraagt in de laatste jaren ongeveer 200 millioen gulden. Bij gelijke verhoudingen zou dan te betalen vallen over vervallen diensten f 45.000, over afgesloten diensten f 1.500.000. Deze cijfers zijn niet van dien aard, dat zij de vrees wekken, dat, in afwijking van wat tegenwoordig plaats heeft, de Staatsbegrooting een onjuist beeld van de uitgaven over het dienstjaar zou geven. Juist het tegendeel is het geval. De eindcijfers zullen veel meer den werkelijken toestand weergeven dan nu. Immers, zooals zooeven is opgemerkt, ontbreekt hier te lande eene behoorlijke regeling van het dienstjaar, en de wet van 1844 (Stbl. n°. 6), die eenige bepalingen, het dienstjaar betreffende, inhoudt, heeft steeds bij alle deskundigen op comptabel gebied, de Alg. Rekenkamer voorop, de scherpste afkeuring gevonden. Die wet maakt het mogelijk, dat in de laatste dagen van December de bedragen, die op de begrootingsartikelen nog beschikbaar

246

zijn, worden opgeinaakt, door contracten aan te gaan voor allerlei werken of leveranciën, waarvan de oplevering toch niet meer in hetzelfde jaar kan geschieden. Tot diep in het volgend jaar, tot de laatste dagen van October, worden op die wijze werken voltooid, of leveringen gedaan, die met het dienstjaar, waarop zij gebracht worden, niets te maken hebben. Ja, die wet maakt het zelfs mogelijk, als men de loopjes maar weet, in een volgend jaar bestellingen te doen op den vorigen dienst. Welnu, deze wet verdwijnt in het aangegeven stelsel geheel. De dieiist is al lang afgesloten vóór den tijd, waarop bij den thans bestaanden toestand nog bedragen verschuldigd worden. De totalen der uitgaven in de Staatsrekening, die tegenwoordig in het wezen der zaak niet overeenkomen met de uitgaven, gedaan in het jaar, waarover die rekening loopt, zullen dan de werkelijkheid zooveel mogelijk naderen.

Eene geheel slaafsche overneming van de Fransche regeling schijnt mij echter niet gewenscht toe. De Fransche comptabiliteit, het is bekend, houdt van veel omslag. Zoo worden de artikelen voor de afgesloten en vervallen diensten voor memorie uitgetrokkeu, en telkens, als er iets op betaald moet worden, wordt dit bij de wet beschikbaar gesteld. Deze regeling acht ik minder gewenscht. Men kan zeer goed de bedragen, die de ondervinding zal aangeven, dadelijk bij de begrootingswet op de genoemde artikelen uittrekken. Alleen zou er voor zorg moeten worden gedragen, dat dit niet een middel werd, om uitgaven, die boven de begroeting waren gedaan, ten laste van deze artikelen te brengen, alleen door de betaling aan te honden. Voor dergelijke uitgaven, boven de begrooting, zou men de toestemming van den wetgever moeten vragen.

Verder zou m. i. alle verband tusschen de rechten der

247

schuldeischers en den dienst moeten worden verbroken. Kort en goed bepale men, dat alle schuld vorderingen op den Staat zijn vervallen vijf jareu na het oogenblik van haar ontstaan. De schuldeischers behoeven zich dan in het minst niet bezig te houden met de administratieve regelen, die het dienstjaar beheerschen.

Eene regeling als de hier gedachte zal tot zekere hoogte voor den Staat een uitzonderingsrecht blijven scheppen. Een uitzonderingsrecht, dat echter heel wat minder drukkend zal zijn, dan het nu geldende. De ongelijke regeling van thans, met hare verschillende déchéance-en verjaringstermijnen van V2 à PA jaar, 5 jaar en 30 jaar, zal dan bovendien vervangen zijn door eene, die voor alle gelijk is: alle vorderingen vervallen na 5 jaar. Wie na vijf jaar zijne vordering nog niet geïnd heeft, kan veilig gerekend worden, haar te hebben losgelaten.

Volgens art. 31 der bestaande wet van 1841 wordt ^de dienst op den laatsten December van het tweede jaar afgesloten. Het eindcijfer is dan echter nog niet bekend, en kan nog verandering ondergaan. Immers, tot dien dag toe komen bij de Rekenkamer betalingstukken in op den betrokken dienst. De controle dier stukken eischt eenigen tijd. Bovendien rijzen er gewoonlijk nog bedenkingen, die door de Departementen moeten worden beantwoord. De uiterste termijn, waarop nog vereveningen kunnen geschieden, wordt aangegeven door art. 37 der genoemde wet. De begrootingsrekeningen moeten n.l. vóór 1 April van het derde jaar zijn ingediend. Op. deze wijze wordt het tegenwoordig dus 31 Maart, eer het eindcijfer van den dienst vaststaat. Laat men de verjaring van de wet van 1815 los, dan wordt, in het door mij ontwikkeld stelsel, deze termijn 31 Juli van het tweede jaar. Het resultaat van den dienst is dus achi maanden vroeger bekend.

248

Wanneer men dan in de toelichtende stukken tot de begroeting vermeldt, hoeveel aan vorderingen over afgesloten diensten — deze daarbij uiteenhoudend — is uitgegeven, kan voor financieele en statistieke overzichten met deze gegevens rekening worden gehouden. Op deze wijze verkrijgt men dan cijfers van eene bijna ideale juistheid.

Bij Koninklijke boodschap van 22 September 1909 is bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal aanhangig gemaakt een ontwerp van wet, houdende „regeling van „de begroetingen en rekeningen van Staatsbedrijven” (Gedr. St. 1909—1910, n”. 133). Artikel 10 van dit ontwerp brengt den termijn van zes maanden, bij de wet van 1815 voor de indiening van vorderingen op het Rijk gesteld, voor vorderingen op de Staatsbedrijven tot drie maanden terug. Het tweede lid van het artikel bepaalt, dat bij alle opdrachten van leveranciën of diensten ten behoeve van de Staatsbedrijven, de termijn, binnen welken de vorderingen ter zake moeten worden ingediend, aan dengene wordt medegedeeld, aan wien de opdracht gegeven wordt.

Het is bijna overbodig te zeggen, dat deze regeling mij verwerpelijk voorkomt. Zij is een stap in de kwade richting. De ten behoeve van het Rijk bestaande uitzonderingsbepaling wordt er nog door verscherpt. Vorderingen op de Staatsbedrijven zullen —gaat deze bepaling door — zijn verjaard en vernietigd, indien zij niet zijn ingediend binnen drie maanden, volgende op het jaar, waarover zij loopen. Ontstaat de vordering tegen het eind van het jaar, levert iemand in de laatste dagen van December, dan is zijne vordering, bij gebreke van indiening, na drie maanden, zegge drie maanden, verjaard. Voor indiening bij een anderen schuldeischer heeft men dertig

249

jaar den tijd. Het klinkt bijna als een bespotting, hier van verjaring te spreken. Wat zou men denken van het voor deze gelegenheid te scheppen woord „verraaanding” ? De sociale rechtvaardigheid, ook tegenover schuldeischers van den Staat te betrachten, schijnt mij hier zoek.

Wordt het ontwerp wet, dan zullen er voortaan twee termijnen zijn, die de schuldeischers moeten in acht nemen. Één voor vorderingen op de bedrijven, van drie, en één voor de overige vorderingen, van zes maanden. Een verschil, dat tot verwarring zal leiden. Eu hoe weet iemand met zekerheid, of hij aan een Staatsbedrijf leverde of aan eene andere instelling van het Rijk? Hem zal bij de opdracht de termijn worden medegedeeld, zegt het ontwerp. Maar is dit ernst? Hoe zal die mededeeling geschieden? Schriftelijk? Voor de duizende opdrachten, die zullen plaats hebben? Mondeling? Maar wie bewijst dan, of zij is geschied? En wat gebeurt, indien de mededeeling achterwege blijft? Het ontwerp bewaart over dit alles het stilzwijgen.

De vraag doet zich verder voor, of de nieuwe verjaringstermijn ook invloed zal hebben op vorderingen van gemeentebedrijven, zulks met het oog op art. 228 der Gemeentewet. Immers, in tal van gemeenten bestaan afzonderlijke bedrijven met eigen begroeting. Eenige bepaling hieromtrent schijnt noodig.

Een — hoewel niet bedoeld — gevolg van het ontwerp zal nog zijn, dat de Staat zich zelf in eene gunstiger conditie plaatst, dan de bedrijven, waarmede hij concurreert, b.v. het mijnbedrijf. Vorderingen op de Staatsmijnen zullen na 3 à 15 maanden vervallen, op andere mijnen verjaren zij eerst na 30 jaar.

Het voorgaande beoogt niet af brekende critiek te geven. Immers het middel tot herstel is erbij gevoegd. Men schaffe de wet van 1815 af, en vervange haar door eene

250 regeling in den door mij aangegeven zin. Het doel toch van de verkorting van den zesmaandstermijn is, het vlugger bekend doen worden van het resultaat van een afgeloopen jaar. Welnu, zooals ik heb aangetoond, kan het resultaat voortaan acht maanden vroeger vaststaan, dan bij de thans bestaande regeling het geval is, en dan niet enkel voor de rekeningen van de bedrijven, maar voor de geheele Staatsrekening.

Het ontwerp, dat zich in zijn tegenwoordigen vorm slecht met enkele, bestaande coinptabiliteitsbepalingen, speciaal die, omtrent het dienstjaar verdraagt, kan door zulk een regeling alleen winnen.

De Gemeenteraad en de Polltie.

Alweder heeft een gemeenteraad zich, geheel ten onrechte, in een zaak van gemeente-politie gemengd. En niet de raad eener kleine plattelandsgemeente, maar die van de tweede gemeente des rijks, Rotterdam. Het geschiedde in de laatste raadsvergadering van 1909. Wèl opmerkelijk, dat zoodanige inmenging ook vroeger meer dan eens plaats had juist in groote gemeenten, van wier, over het geheel, goed met de wet bekende raadsleden had mogen worden verwacht, dat zij niet buiten de grenzen hunner bevoegdheid zouden treden. „Ook vroeger”, schreef ik. Ik verwijs daartoe naar het verscheidene jaren geleden te Amsterdam gebeurde, in 1891, na het bekende oproer na afloop van de taptoe op den Dam, en in 1895, naar aanleiding van het adres van den ontslagen polilie-agent Schotte, en ten slotte naar een ten vorigen jare door het Haagsche raadslid, den heer Hoe,tenbos, in een raadsvergadering tot den burgemeester gerichte interpellatie, mede over het ontslag van een politic-agent.

De Rotterdamsche zaak betrof eveneens het ontslag van een politie-agent. Dit ontslag was door den burgemeester verleend, op grond dat do agent onder den invloed van sterken drank had verkeerd. De ontslagene had zich hierover bij den raad beklaagd en vroeg een nader onderzoek naar de rechtvaardigheid van het hem verleend ontslag.

De burgemeester van Rotterdam is echter, zooals men zal weten, een man van „stavast”, die het gezag weet hoog

Themis, LXXIe dl. (1910} 2e st.

2.52

te houden. Terecht zei hij, dat uit een formeel oogpunt niet anders kon worden voorgesteld, dan het adres in zijn handen te stellen, ter afdoening. Een oogenblik later was hij echter eenigszins wankelend, toen hij verklaarde, dat hij, hoewel het, in het algemeen, niet wenschelijk achtende, den raad over zaken als de onder-werpelijke mededeeling te doen, thans daartoe bereid was, en daarom de genoemde reden van het verleend ontslag opgaf. De burgemeester moge dit, uit een oogpunt van hoffelijkheid, hebben gedaan, hij had zich, mijns inziens, moeten houden aan zijn voorstel, het adres hem ter afdoening te zenden. De raad toch heeft geen stem, zelfs geen meening uit te spreken over handelingen van den burgemeester, allerminst over die, waar het betreft politie-zaken. Hij ware daarom volkomen bevoegd geweest, elke beraadslaging af te wijzen, toen een der raadsleden, de heer Spiekman, verklaarde, met zijn mededeeling niet tevreden te zijn. Spoedig echter bleek de burgemeester weder „stavast” te zijn, n.l. toen hij er op wees, dat de burgemeester in casu een autoriteit is, wiens bevoegdheid buiten de sfeer van actie van den raad staat. Een voorstel van genoemd raadslid, om de beraadslaging over het adres aan te houden tot de volgende vergadering, werd dan ook met groote meerderheid verworpen. Vreemd genoeg, er stemden toch nog 11 leden vóór. Hierop volgde het besluit, het adres in handen van den burgemeester te stellen, ter afdoening, en den ontslagen agent, wat zijn aanvraag om pensioen betreft, te verwijzen naar Burg, en Weth.

Ofschoon de Rotterdamsche zaak hierdoor uit is, zij het mij vergund, naar aanleiding daarvan, nog enkele opmerkingen te maken, die, naar ik wil hopen, er toe mogen leiden, dat voortaan een gemeenteraad zich geheel onthoude, zich te mengen in politie-zaken. De

253

burgemeester staat iu dit opzicht zoo hoog mogelijk en heeft als hoofd der politie niet „te antwoorden van zijn daden”, tenzij hij in gemeenten, waar geen commissaris van politie is, diens plaats vervult en hulp-officier van justitie is (artt. 8, n°. 4, en 16, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering), wat echter voor de groote gemeenten niet geldt. Doch ook dan, u.l. als de burgemeester hulp-officier van justitie is, mag de gemeenteraad zich niet met zijn handelingen als zóódanig bemoeien en is de burgemeester alléén verplicht, den officier van justitie inlichtingen te verstrekken. Slechts heeft de Commissaris der Koningin, uit kracht van het, bij art. 12 zijner instructie, hem opgedragen toezicht op alle in de provincie aanwezige, onder de bevelen van eeuig departement van algemeen bestuur staande, rijksambtenaren, waaronder de burgemeester behoort, het recht, zoodra hij in diens ambtsbetrachting verkeerde handelingen ontdekt, daarvan kennis te geven aan den Minister van Binnen-laudsche Zaken, die in zoodanig geval den burgemeester ter verantwoording kan roepen of kan laten roepen.

Uit het bovenstaande zal, naar ik mij vlei, genoegzaam blijken, dat een gemeenteraad op den burgemeester, die daar is gezeten als voorzitter van den raad, niet als hoofd der politie, over zijn optreden in laatstgenoemde betrekking, niet kàn, niet mag critiek uitoefenen, en dat de burgemeester zelfs volkomen bevoegd, ik zou durven zeggen verplicht, is, beraadslagingen daarover niet toe te laten. Met hetzelfde recht, liever onrecht, waarmede de raad een oordeel over politie-zaken wil uitspreken, zou hij dit kunnen doen over handelingen der justitie of van andere machten in de gemeente. Zou er wel één zijn te vinden, die den raad hiertoe bevoegd acht?

Ik ga verder.

De raad is evenzeer onbevoegd, den burgemeester als

254

lid van het dagelijksch bestaur om inlichtingen te vragen of ter verantwoording te roepen. Ingevolge art. 183 der gemeentewet kan de raad dit een of ander slechts doen aan Burg, en Weth., en dan nog alléén wegens het dagelijksch bestuur, dat is hun bestuur, zooals dit is omschreven in de artt. 179 — 183 der Gemeentewet, niet echter over de vervulling der plichten, die bij de wet hèm alleen zijn opgelegd, waartoe ook de politie behoort. Men behoeft hiervoor slechts in te zien de memorie van toelichting op art. 183, waarin staat: „De raad kan zelf het dagelijksch bestuur niet uitoefenen, maar hij moet toezicht hebben. En dit wordt hem gewaarborgd door de bepaling, „dat hij verantwoording kunne vorderen van hen, die met het dagelijksch bestuur zijn belast” (ik cursiveer). Men verlieze niet uit het oog, dat art. 183 behoort tot de paragraaf, waarin alles is geregeld wat behoort tot het aan Burg, en Weth. opgedragen toezicht. Dat artikel spreekt dan ook alléén van Burg, en Weth. Het moge eenigszins vreemd schijnen, dat juist alleen in dit artikel staat: „De Burgemeester en Wethouders”. Gelijk echter de redactie van De Gemeentestem, in haar nummer van 24 Februari 1873, op een, naar aanleiding van deze woorden, gedane vraag terecht antwoordde, geeft het woord „De” nog geen recht, hier „Burgemeester” van „Wethouders” te scheiden. Anders zou ook vóór „Wethouders” het woord de hebben moeten staan en het artikel hebben moeten luiden: „De burgemeester en de-wethouders” enz.

Er is echter meer. Zelfs kan niet iedere handeling van Burg, en Weth. door den raad worden gecontroleerd. Wil hij art. 183 toepassen, hij hebbe vooraf wèl te onderzoeken tusschen de regeeringstaak van Burg, en Weth. als uitvoerders van wetten enz. (art. 126) en hun werkzaamheden betrej/ende het gemeentehuishouden en voortvloeiende uit de artt. 179 — 182 der Gemeentewet.

455

Als de raad zieh mengt in zaken, buiten zijn bevoegdheid, buiten zijn rechtsgebied gelegen, verhoogt hij waarlijk niet zijn prestige, zijn waardigheid. Volkomen juist schreef reeds meer dan zestig jaren geleden mr. W. C. D. Olivier in zijn altijd van groote waarde gebleven werk over Politierecht: „Zoodra een dier machten (rijk, provincie of gemeente) den kring van een der anderen binnentreedt, verliest zij haar gezag”.

Amsterdam, Jan. 1910.

A. Duparc.

De Beeilter en liet Reelit.

«Wichtiger als alle Vorschriften seijn können, ist der Geist und die Bildung des Juristenstandes,»

(VON Savigny.)

Velen, die ontevreden zijn met het tegenwoordige recht en de tegenwoordige rechtspraak, wenschen terug naaiden tijd der Romeinen, toen het recht zich geleidelijk aanpaste aan de zich steeds wijzigende behoeften van het maatschappelijk verkeer.

Men roept met Mr. J. P. Fockema Andreæ om moderne praetuur. Soms echter, niet als genoemde schrijver bekend met de Romeinsche instellingen, is men geneigd zich omtrent den aard van de wetgeving van den praetor te vergissen.

De praetor bekleedde in den Romeinschen staat een plaats, waarvoor onze instellingen geen stof tot vergelijking aanbieden. Hij vervulde een zekere rol bij de rechtspraak (officium ius dicentis in tegenstelling van het officium iudicis van den rechter), maar hij was geen rechter en zijn invloed op het recht was meer die van een wetgever dan van een rechter.

Wanneer het tijdvak, waarin de praetor op den voorgrond trad, ook is geweest, de schoonste tijd voor de ontwikkeling van burgerlijk recht, dan is men allicht geneigd aan de instelling zelve de verdienste daarvoor toe te kennen.

257

Het heeft dan ook niet ontbroken aan voorstellen om de instelling in onzen nieuwen tijd over te plaatsen.

Toch is het de vraag of men den invloed der instelling niet heeft overschat.

PucHTA althans zoekt voor de rechtsontwikkeling bij de Romeinen de volle kracht bij de juristen, die feitelijk zoowel den magistraat bij zijn ius edicendi als den wetgever den inhoud van hun voorschriften leverden (PucHTA, Inst. I paragraaf C I).

De voornaamste factor in het bloeitijdperk van het Romeinsche recht is zeker niet geweest de praetor, maar de juristenstand, wiens stem, zoo duidelijk, zoo luid en indrukwekkend was, dat iedere wetgever — en niet alleen de praetor — op den duur zich door die stem moest laten leiden.

Wij hebben dus de vraag te stellen wat was het kenmerkende van dien juristenstand ?

Waarin onderscheidde hij zich van zijne opvolgers in den tegenwoordigen tijd ?

Alweder leveren onze tegenwoordige toestanden geen stof tot vergelijking. De leidende juristen waren geen ambtenaren, ook al was hun onder het Keizerrijk door verleening van het ius respondeudi een officieel stempel gegeven.

In het bekende geschrift (vom Beruf enz. blz. 29) zegt Sa VIGNY : „Das Recht hat kein Daseijn für sich, sein Wesen viel mehr ist das Leben der Menschen von einer besonderen Seite angesehen” (1).

Zoo is bet door de Romeinen begrepen.

De klasse aanzienlijke burgers, die zich met het geven

(f) Hiermee is natuurlijk geen delinitie bedoeld.

17

258

van rechtsgeleerden raad belastte, werd van ouds op veel ruimer gebied geconsulteerd. Hun werd ten aanzien van allerlei onderwerpen gevraagd, naar welke regelen men zich had te richten.

Daarop wijst de plaats van Cicero: „ad quos sic „adibatur, non solum ut de iure civili ad eos, verum etiam „de filia collocanda, de fundo emendo, de agro colendo, „de omni denique aut ofïicio aut negotio referretur”.

De prudentes waren vaderlijke raadgevers die er een genoegen en eer in stelden om van raad te dienen en die geenerlei bezoldiging ontvingen.

Uit deze vaderlijke raadgevers op ieder gebied zijn — waar de latere maatschappelijke verhoudingen speciali-seering eischten — gegroeid de juristen van den laatsten tijd der republiek en van de eerste eeuwen van het keizerrijk.

Zij zochten en vonden algemeene regelen in de bijzondere gevallen, maar zij bleven — ook na het verkrijgen van theoretische kennis — in voortdurende en innige betrekking met het werkelijk leven. Iedere strijd tusschen theorie en praktijk deed zieh bij hen onmiddellijk gevoelen en eischte dadelijke oplossing.

De iuris prudentes waren geen rechters, aan wie dossiers ter bestudeering werden overgelegd, maar onbezoldigde (1) raadgevers, tot wie men zich persoonlijk wendde,

(1) Men denke zich daarom deze juristen niet als philantropen, die onverschillig waren voor geld of eer. Zij vonden ten slotte dikwijls helooning in zeer winstgevende ambten. Papinianus werd praefectus praetorio, na den Keizer de eerste man in den Staat. Overigens — al mocht men geen rekening inzenden en al was het aannemen van geld verboden — toch ontbrak bij allen niet de geldelijke helooning. Men zie G. Boissier, Gicéron et ses Amis, blz. 87. Naast de besproken iuris prudentes had men tijdens het Keizerrijk voor den rechter optredende advocati en proeuratores. Dezen ontvingen bezoldiging.

259 die — zooals Savigny het uitdrukt — in voortdurende rechtstreeksche aanraking waren met het „Leben der Menschen van einer besonderen Seite gesehen”.

De kracht van deze Juristen bestond niet in het geven van juiste formules, maar in het duidelijk voelen en aantoonen van verband tusschen de regels en de gevallen in het werkelijk leven.

De juristen waren omgeven van jonge volgelingen (auditores) (1), tegenover wie zij zich rekenschap gaven van hunne adviezen.

Zij ontkwamen daardoor aan het gevaar van in sleur te vervallen.

Genoodzaakt om aan hunne leerlingen te doen zien, hoe het recht uit het werkelijk leven ontsproot, moest steeds tot de kern van de zaak worden dóórgedrongen. Er was volgens Savigny een onmiddellijk samengaan van wissenschaftliche Erkentniss en Mittheilung.

Men had dus een juristenstand, waarbij elke scheiding tusschen theorie en praktijk ontbrak. Bovendien leefde men in een tijd, waarin de stof veel gemakkelijker was te overzien dan thans.

Men had niet, als nu, terug te zien op een zeer lang tijdvak van rechtsontwikkeling en op den invloed van verschillende systemen met verschillende gronddenkbeelden en verschillende terminologie (2).

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Het hebben van auditores schijnt te Rome een gewoonte te zijn geweest niet alleen bij juristen, maar bij alle mannen van be-teekenis. Talentvolle jonge mannen vonden bij hen steeds dagelijk-schen toegang. Men zie G. Boissieb, Tacite, biz. 9.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Jus civile en ius gentium stond niet tegenover elkaar als Germaansch en Romeinsch recht. Het ius gentium was ook een uit de eigen gewijzigde volksbehoeften ontspruitend recht.

260

De aard van de wetgeving en rechtsontwikkeling bracht mede, dat het recht zich aan de juristen vertoonde niet als een versteende materie, maar als een met de maatschappij groeiend en zich vervormend wezen.

Treffend ter karakteriseering zijn de woorden van Savigny (Von Beruf blz. 29) „Die Begriffe und Sätze Ihrer Wissenschaft erscheinen ihnen nicht wie durch ihre Willekühr hervorgebracht, es sind wirkliche Wesen, deren Daseijn und deren Genealogie ihnen durch langen vertrauten umgang bekannt geworden ist”.

Deze „wirkliche Wesen”, wier genealogie zij kennen, zijn niet alleen — met behoud van hun kern — in lange genealogie gegroeid tot hetgeen zij zijn, maar ook bestemd tot verderen groei en ontwikkeling.

De jurist, die deze „wirkliche Wesen” in hun aard overziet, is ook de man die zich steeds de vraag stelt in hoever de gegroeide en thans bestaande regelen nog passen voor de zich wijzigende omstandigheden. Vooral wanneer hij weet dat zijne beantwoording van die vraag van beslissenden invloed kan zijn op de rechtsontwikkeling.

Bij vergelijking met het tegenwoordige moet een groote tegenstelling bestaan ten aanzien van wat Savigny noemt „Geist und Bildung des Juristenstandes”.

In het Romeinsche bloeitijdperk een eenvoudiger maatschappij, een terrein hetwelk veel gemakkelijker was te overzien.

Daarbij oneindig beter middelen om dit terrein te overzien.

Toen een vorming van den juristenstand door het tegenwoordig zijn bij de consulten, welke werden ingewonnen bij de hoofdmannen van het vak ; door de daarop volgende gesprekken tusschen die hoofdmannen en hunne leerlingen.

261

Thans een uitsluitend theoretische opleiding en — ten aanzien van het burgerlijk recht — bij velen niet in aansluiting aan die opleiding, doch eerst vele jaren later een kennismaking met de praktijk, niet door een blik in het werkelijk leven, maar door het lezen van processtukken, die dikwijls slechts zijn een verdund uittreksel van het werkelijke leven.

Hiermede is niets gezegd ten uadeele van de vele uitnemende juristen onder hoogleeraren, balie en magistratuur, waarop de laatste eeuw kan roemen.

Alleen wordt hiermee betoogd dat niet, als in het besproken Romeinsche tijdperk, de omstandigheden hebben geleid tot een harmonische ontwikkeling van een geheeleu kring door het samenvallen van het indringen in het werkelijke leven, het systematisch verwerken van de stof en het voortdurend zich over een en ander verantwoorden. Terwijl bovendien geen kring van juristen bestaat bij wie het bewustzijn wakker is dat hun invloed zich ver uitstrekt buiten de door hen behandelde gevallen, dat zij de voorgangers zijn bij rechtspraak en wetgeving.

Bij den Hoogen Raad vindt men tot op zekere hoogte het voorgaan bij de rechtspraak. Intusschen onvolledig en men kan begrijpen dat de uitnemendste mannen, die in ons hoogste rechtscollege zitting hadden, zich gedrukt voelden door de wet, die hun taak tot het onderzoek naar wetschennis beperkte (o. a. wijlen de Vice-President Jhr. Mr. Feith).

Aan het werken in de rechterlijke macht (ik laat de balie thans ter zijde), ontbreken opwekkende factoren, die niet zonder groote schade kunnen worden gemist.

Wanneer men een taak in Staats- of gemeentebestuur opgeeft en een rechterlijke betrekking aanvaardt, dan

262

voelt men van dien overgang allicht een zeer depri-meerenden invloed. Bij een administratieve taak heeft men een ruimen horizon, een rijk gebied, waarop men plannen tot verbetering kan bouwen en waarop men kan hopen iets tot stand te brengen.

Die ruime gezichtseinder voelt men wegzinken bij den overgang in de magistratuur.

De stemming wordt gedrukt als bij den voetreiziger, die door een nevel de glinsterende bergen van het verschiet aan zijn oog ziet onttrokken.

Men kan meenen nuttig werkzaam te zijn bij elk bijzonder geval. Aan het optrekken van een gebouw heeft men niet mee te werken.

Men kan neiging hebben om in de stof dieper door te dringen dan de beslissing eener procedure noodig maakt. Nergens wordt de vrucht gevraagd van die studie of van dit dieper ingaan in de rechtsbehoeften van het volk.

Men kan met ongevraagde adviezen komen en gastvrijheid zoeken in juridische tijdschrijfteu. Van zijn vrienden zal men hooren „welk een nuttelooze moeite. Er is nauwelijks iemand die van uw schrijven notitie neemt en wanneer ten slotte eens eenig ambtenaar met het samenstellen van een wetsontwerp zal worden belast, zal men vergeten uw stuk te lezen, ook al mocht het de beste voorlichting kunnen geven.”

Het verzamelen van stof uit het leven en uit de processen om daaruit een afgerond geheel ter mededeeling aan anderen op te bouwen, dit verzamelen is voor onze vorming van de grootste beteekenis, ook voor het geval wij ten slotte niet tot definitieve verwerking en mededeeling overgaan.

Terwijl bij de Romeinsche juristen de prikkel tot zulk verzamelen, verwerken en mededeelen voortdurend werd

263

gevoeld, strekken bij ons de omstandigheden uitsluitend tot het ter zijde stellen van dieu prikkel.

Terecht wijst men op vervreemding tusschen recht en maatschappij. Ten onrechte echter verwacht men dat de rechterlijke macht — zooals zij thans werkt en is samengesteld — een taak zal vervullen als waarop in den Romeinschen tijd de leidende juristen zulke lauweren hebben geoogst.

Eerst bij het luisteren naar den raad van Jhr. Mr. Feith in de rede, die zijn afscheidswoord werd, en bij verandering in opleiding en werkwijze kan men gedeeltelijk weder treden in het spoor van het Romeinsche voorbeeld.

Achtte de rechterlijke macht zich — naar het verlangen van sommigen — bevoegd de wet eenvoudig ter zijde te stellen, men zou groot gevaar loopen voor schromelijke willekeur. Voor de „particuliere humeuren” waarvoor reeds in de 17“ eeuw Huber bevreesd was.

Ik ga dus niet mee met Prof. Hamaker. Althans ik volg hem niet tot het einde. Wel echter meen ik dat zijne woorden volle aandacht verdienen en dat zij ons mogen wakker schudden, wanneer wij ons te veel blind staren op de wet en niet inzien dat de wet eerst betee-kenis en waar leven kan krijgen doordat wij in haar grootendeels zien de openbaring van het bestaande.

Ook mogen wij worden wakker geschud, wanneer wij soms geen voldoende aandacht schenken aan het gewoonterecht, voorzoover de wet aan dit recht de heerschappij heeft gelaten (1).

(1) Men zie o. a. Mr. van Bemmelen, Reclitsg. Bijdragen en Bijblad 1888 A. en B.

264

De wet treedt thans meestal te veel en te uitsluitend op den voorgrond. Het recht kan slechts ten volle begrepen worden in rechtstreeksch verband met de maatschappelijke verhoudingen, waarvoor het regels geeft.

Intusschen bestudeert men het recht in een tijdperk van zijn leven, waarin men met de maatschappelijke verhoudingen nog zeer weinig bekend is. Het was daarom dat mijn uitnemende leermeester Prof. Goudsmit ons telkens en telkens toeriep : „Wilt gij het recht kennen, bepaal u niet tot de boeken, maar ga in de maatschappij”.

Aan dergelijken goeden raad van de zijde van de professoren zal het wel nooit ontbroken hebben. Prof. Goudsmit stond daarin destijds ook niet alleen.

Ondanks al dien goeden raad blijft de eerste kennismaking met het recht gewoonlijk een wetten- en boekengeleerdheid en geen vertrouwd raken met de „lebende Wesen” waarvan Savigny spreekt.

Dringt men door in de jurisprudentie, dan is dit voor een groot deel door kennisneming van de arresten van ons hoogste rechtscollege. En het is juist daar, dat de stem van het werkelijke leven zich het minst doet hooren. De Hooge Raad namelijk oordeelt uitsluitend over schennis der wet, treedt niet in een onderzoek der feiten en strekt zijne werkzaamheid niet uit over het ruimer gebied van rechtsschennis, waarop Jlir. Mr. Feith haar bevoegdheid wilde verleeneu.

De aandacht van den rechter wordt dus door allerlei uiterlijke oorzaken te uitsluitend gericht op de wet en afgetrokken van datgene hetwelk aan de wet leven en beteekenis geeft.

De rechter, moet ook een beslissing geven wanneer de wet zwijgt (art. 13 W. A. B.)

265

Het was weder Jhr. Mr. Feith, die hierop wees en met voorbeelden in het licht stelde hoe de rechter wel genoodzaakt is ook buiten de wet zijn blik te laten gaan. De bepaling van artikel 1375 van het Burgerlijk Wetboek opent voor de verbintenissen uit overeenkomst een ruim terrein voor gewoonterecht. Deze verbintenissen worden tengevolge van die bepaling mede beheerscht door een samenstel van regelen, waarvan de kennis niet uit de wet is te verkrijgen. Naar het bestaan van die regels moet de rechter ambtshalve zoeken. Zoo is gelukkig de vaste jurisprudentie van den Hoogen Raad, die daarbij in strijd komt met het gevoelen van Diephuis II, blz. 295.

Men zou zich intusscheu vergissen, wanneer men meende dat, feitelijk ten aauzien van dit punt ten volle naar den Hoogen Kaad wordt geluisterd. Het ontbreekt in de rechterlijke macht zeker niet aan mannen die — zonder het gevoelen van den Hoogen Raad nog bepaaldelijk te bestrijden — toch in de praktijk zich uiterst doof toonen voor de consequentie van het beginsel.

Door dezen wordt dus alles gedaan om zoo mogelijk de voorgelegde gevallen te beslissen uitsluitend door de bepalingen van de wet. Beroept men zich op regelen, welke in het verkeer steeds worden in acht genomen, dan heet het dat men in dat geval niet met volkomen zekerheid kennis van die regelen heeft verkregen of soms zelfs dat het verkrijgen van die kennis — buiten den weg van wettelijk bewijs — altijd tot de volstrekte onmogelijkheden behoort.

Wanneer men de jurisprudentie raadpleegt, zal men zien dat de stem van hen, die op deze wijze in stil protest leven, zeer dikwijls niet is een winnende stem. Toch zou men verkeerd doen door den invloed van die stem te onderschatten. Zeer dikwijls wordt o. a. een bewijs

266

opgelegd, waar de rechter uit. eigen wetenschap zich zekerheid zou kunnen verschaffen.

Het komt mij voor dat de rechter niet in voldoende mate kennis neemt van het recht, tot welks toepassing hij geroepen is, zoodra dit recht niet is belichaamd in de wet.

Wanneer de rechter in deze fout vervalt, zoo is het een fout die niet alleen voortvloeit uit zijn opleiding, maar ook uit andere uiterlijke omstandigheden.

De advocaten trachten zooveel mogelijk de processen te houden binnen de perken van het wettelijk recht. Zoowel omdat zij voor dit recht een meer geopend oor meenen te vinden, alsook omdat zij persoonlijk dit recht steeds te veel op den voorgrond stellen.

De mannen van de praktijk hebben zich ook lang niet voldoende beijverd om handelsgebruiken, handelstaal enz. in daartoe bestemde handleidingen te brengen ter kennis van advocaat en rechter (1).

Overzien wij het bovengestelde, zoo bespeuren wij dat zoowel voor wetgeving als rechtspraak behoefte is aan mannen die theorie en praktijk in zich vereenigende, op verschillend gebied in nauwere aanraking verkeeren met het werkelijk leven.

Zulke mannen kan men verkrijgen door de boven aanbevolen instelling van den Rechter-Commissaris in civiele zaken.

Splitsing van werkkring is daarbij volstrekt noodig.

(1) In de groote koopsteden heeft zich nog in vrij groote mate gewoonterecht ontwikkeld. Tot die ontwikkeling wordt in hooge mate bijgedragen door de arbitrale rechtspraak, zooals die o. a. wordt uitgeoefend door verschillende arbitrage-commissies en door den President van de Kamer van Koophandel te Amsterdam.

267

Reeds de tijdgenoot van Cicero, de jurist Servius SuLPiTius weigerde eens een advies, omdat een ander op het bepaalde terrein beter thuis was dan hij. Wanneer die behoefte aan splitsing reeds werd gevoeld in den tijd van eenvoudige levensverhoudingen, hoewel temeer moet zij dan thans op den voorgroud treden.

De jurist, die eenigermate op Romeinschen voet geheel thuis zal zijn in het recht en in de maatschappelijke verhoudingen, moet zich noodzakelijk bewegen op beperkt terrein.

Een Rechter-Commissaris in boedelzaken, die door voortdurend overleg met partijen en met advocaten en notarissen binnen het gebied van een bepaald arrondissement de gebruiken en behoeften van het leven kent, zulk een R.-C. zal noodzakelijk op den duur invloed uitoefenen niet alleen binnen den kring van zijne werkzaamheid, maar op rechtspraak en wetgeving in het algemeen.

Niet ieder, aan wien een dergelijke taak wordt opgedragen, zal voor de taak berekend blijken. Sommigen echter zullen uitmunten en deze weinigen zullen de natuurlijke leiders worden op hun gebied.

Altijd echter onder bepaalde voorwaarden, n.l. dat men zich losmake van sleur en van een streven naar gelijkheid. Het is — als ik mij niet’ bedrieg — de bedoeling van den Minister Nelissen, dat als unus judex bij de Rechtbanken zal optreden de persoon, die daarvoor de bijzondere geschiktheid zal bezitten. Al dadelijk hoorde ik oppositie tegen deze bedoeling. „Wat” — zeide men — „zou men aan één lid van een college boven anderen een brevet van bekwaamheid willen geven? Dat nooit. Dat strijdt tegen de gelijkheid. Dat zou zijn het scheppen van een bevoorrechte positie.”

Tegen dergelijke opvatting moet ik protesteeren. In

Themis, LXXIe dl. (1910) 2e st.

268

de eerste plaats kan men zeer wel takt en bekwaamheid voor een bepaalde taak bezitten zonder dat men daarom in het algemeen uitmunt boven anderen. Stel echter dat iemand in het bezit van bijzondere gaven op een bepaald gebied tevens door het daarbij te leveren werk zeer beslist uitmunt boven anderen, dan nog mag in dat uitblinken nooit een bezwaar tegen de bepaalde opdracht worden gezien.

De hoofdvraag moet steeds zijn : op welke wijze worden de toevertrouwde belangen het best behartigd?

Sommigen willen boven de wet heerschappij verleenen aan het recht, zooals het zich in strijd met de wet in de maatschappij ontwikkelt. Ik kan mij met een ter zijde stellen van de wet door den rechter niet vereenigen. Is men echter ook wel zeker dat onder de tegenwoordige omstandigheden van een dergelijke duidelijke rechtsontwikkeling sprake kan zijn? Zelfs op het daarvoor vrijgelaten terrein, althans over de volle uitgestrektheid van dat terrein.

Een gezonde rechtsontwikkeling heeft alleen plaats door samenwerking van de maatschappij met de rechts-voorgangers, onverschillig of deze voorgangers al dan niet officieele personen zijn (1). Bij gebreke van zulk een samenwerking vormen zich niet gemakkelijk nieuwe regelen.

Er moet dus getracht worden deze samenwerking te herstellen, zoowel tot vorming van gewoonterecht als tot het zich op den voorgrond dringen van stof tot wetsherziening.

(1) Men denke o. a. aan den President van de Kamer van Koophandel te Amsterdam. Geen officieel persoon ten aanzien van de rechtspraak.

269

De professor kan in zijn studeerkamer het bestaande ordenen en verklaren en sommige verbeteringen aanbrengen; tot het optrekken van een nieuw gebouw is hij buiten staat. De bouwstof ontbreekt (1).

Prof. Hamaker zegt, dat de wetenschap haar stof ontleent aan de jurisprudentie. Tot rechtshervorming in ruimeren zin is echter die stof ten eenen male onvoldoende.

Nemen wij tot voorbeeld het geschil tusschen Juliana VAN Decama en haar zwager. De algemeene rechtsovertuiging eischt voor den rechter de vrijheid om aan JULIANA het door haar bewoonde voorvaderlijk slot toe te deelen. Intusschen zou Juliana daarover thans niet gaan procedeeren, wetende dat zij het proces zou verliezen. Haar advocaat zoekt dan tegenover den zwager naar andere verschilpunten. Wil hij ten aanzien van het slot toegeven, zoo wordt het vrede. Anders heeft men oorlog niet over het ware geschilpunt, maar over hetgeen men naar aanleiding van het geschilpunt als strijdmateriaal heeft gevonden.

De wetenschap komt door het vonnis in deze zaak niet tot kennis van de ware verhoudingen.

De rechter hoort soms althans nog iets meer. Soms luidt de aan vang van een pleidooi ongeveer zoo : „Ik wil de heeren eerst eens mededeelen wat er tusschen partijen is voorgevallen. Mijn cliënt is groot onrecht aangedaan, maar helaas geeft de wet mij geen gelegenheid om tot herstel van dit onrecht op te treden. Ik

(I) Natuurlijk niet aan Prof. Molengraaff wanneer hij in voortdurende raadpleging met de bekwaamste mannen van de praktijk ten aanzien van een onderdeel van Handelsrecht een ontwerp samenstelt.

270

geef u de geschiedenis als inleiding, als verklaring, waarom mijn cliënt procedeert. Anders zoudt gij zijn eisch misschien een chicane vinden. Met den achtergrond voor oogen zult gij begrijpen dat hij dit middel — hetwelk de wet hem toekent — moest aangrijpen.”

Van al dien achtergrond komt in de jurisprudentie niets aan het licht.

Gewichtiger dan alle voorschriften zijn volgens de boven aangehaalde woorden van Savigny: „Geist und Bildung des Juristenstandes”.

De instelling van den Rechter-Commissaris voor civiele zaken (boedelzaken, assurantierecht, zeerecht, wisselrecht enz.) is een schijnbaar zeer bescheiden stap. Een stap echter die wel eens van veel grooter beteekeuis kan blijken dan menige aller aandacht trekkende hervorming.

Men hoede zich echter voor overspannen verwachtingen.

De Raadsheer-Rapporteur uit het oude Hof van Friesland was maatschappelijk een geheel ander persoon dan de nieuwe Rechter-Commissaris zal zijn. De positie van de rechterlijke macht was destijds anders dan thans.

Was van ouds de rechtspraak taak van den Vorst of van de Volksvergadering (waar een Vorst ontbrak), in later tijd was althans een hoog rechterlijk college in de oogen van het publiek de plaatsvervanger en vertegenwoordiger van den Souverein.

Vandaar een groot prestige van den rechter, hetwelk nog werd verhoogd, omdat de bekleeders van het ambt in den regel waren mannen van algemeene bekendheid en aanzien in hun ambtsgebied. Bij een bevolking waarin veel meer dan thans onderlinge bekendheid van alle kringen bestond, onder anderen door het minder zich verplaatsen bij gebrek aan goede communicatiemiddelen.

271

Tegenwoordig treedt de administratieve macht en treden allerlei categorieën van ambtenaren meer op den voorgrond bij de uitbreiding van de Staatsbemoeiing op verschillend gebied.

De rechter is dus thans — mede door andere wijzigingen in de maatschappelijke toestanden — tegenover het publiek niet meer dezelfde persoon als vroeger. Hij is voor de bevolking in den regel een onbekend persoon, een lid van het groote corps staatsambtenaren.

Ook had men vroeger de gewoonte van samenwerking tusschen den Raad sheer-Rapporteur en partijen met advocaten en notarissen. Een gewoonte, die is opgeheven niet door de revolutie, maar door de annexatie bij het Fransche Keizerrijk. Een nieuwe gewoonte van samenwerking moet zich vormen en daartoe is tijd noodig.

Al houdt men rekening met dit alles, toch is van. den R.-C. heil te verwachten. In bijzonderheden behoef ik daarover niet te treden, omdat mijn gevoelen grooten-deels reeds is gemotiveerd in Themis 1910, I.

Slechts een en ander ter aanvulling.

Wanneer rechter en advocaat samen in mondeling overleg treden, dikwijls in tegenwoordigheid van partijen, dan zal menigeen, die thans in magistratuur of balie minder op zijn plaats is, zich van die plaats terugtrekken of meer nog die plaats niet zoeken. Men wordt dan in zijn mindere geschiktheid en aan zich zelf en aan zijn omgeving geopenbaard en begeert niet eene positie, waarvoor men de gaven blijkt te missen. Voelt men zich wel geschikt, dan heeft de samenwerking op beide partijen — magistratuur en balie — een opwekkenden invloed. Een invloed, die waarschijnlijk in Engeland in het algemeen wordt bespeurd door de daar gebruikelijke

272 wijze van procesvoeren en pleiten, die een telkens inee-spreken van de rechters tusschen de pleidooien met zich brengt.

De instelling kan bestrijding verwachten van hen, die bevreesd zijn voor specialiteiten. Deze vrees is echter ten aan zien van dit soort specialiteiten ongegrond.

Ieder die arbeidt op een niet in zijn geheel te overzien terrein, moet op één onderdeel volkomen thuis zijn. Niet alleen om op dat onderdeel met goed gevolg te kunnen optreden, maar ook om methode te verkrijgen voor zijn werk op ander gebied. Om te leeren begrijpen wat er noodig is om iets volkomen te doorgronden, om de wegen te leeren kennen, waarlangs men inzicht en kennis verkrijgt.

De specialiteit op een bepaald terrein is daardoor een beter werkman ook wanneer hij buiten de grenzen van zijn afgebakend gebied optreedt. Vooral wanneer dat optreden buiten die grenzen mede zijn voortdurende taak blijft. En wanneer hij dan buiten zijn bijzonder terrein ambtgenooten ontmoet, die weer elders een speciale kennis bezitten.

Het ware inzicht in het recht ontwikkelt zich eerst ten volle, wanneer — zooals Savigny het uitdrukte — zich aan de Erkentenis paart de Mittheilung.

De meeste verstandige ambtenaren, die afwisselend als kantonrechter en als lid van een college werkzaam waren, zullen de waarheid van deze woorden moeten onderschrijven.

Daarom zal het ook een winst zijn voor den Rechtercommissaris, wanneer hij wordt bijgestaan door een substituut-griffier of beëedigd klerk, een aspirant-rechter.

Men kau natuurlijk aan den Rechter-Oommissaris geen

273

voorschriften geven omtrent de instructie van hem, die eenigermate de auditor is als bij de Romeinsche juristen.

Zonder instructie daaromtrent zal zich echter bij een zeker aantal ambtenaren de gewoonte ontwikkelen om van doen en laten rekenschap te geven, om de jongeren in te leiden in de taak, die hun ouderen lief is.

Dit zal een groote winst zijn voor beide partijen. Een winst bovenal voor de hooge belangen, waarvan de behartiging aan de rechterlijke macht is opgedragen.

Er is geen corps ambtenaren, hetwelk in zoo hooge mate een vertrouwenspost vervult als de rechterlijke macht.' Ik laat nu de integriteit ter zijde, omdat die bij ons nooit in verdenking was. Oneindig is echter de schakeering ten aanzien van de vervulling van zijn taak. En voor een groot deel ontsnapt de schatting van die krachtsinspanning zelfs aan de waarneming van hen, die van nabij het werk gadeslaan en tot oordeelen bevoegd zijn.

Men kan op de overgelegde dossiers en de gehouden pleidooien een in het oog van deskundigen bevredigend vonnis wijzen, terwijl een veel dieper indringen in het recht, in de zaak en in de maatschappelijke verhoudingen toch tot een geheel ander inzicht zou hebben geleid.

Het meerdere werk moet men bij den rechter verwachten als voortvloeisel van plichtbesef en toewijding zonder dat hem daarvoor eenig loon of eenige waar-deering te wachten staat.

Van het grootste belang is het dus in den rechter de opgewektheid wakker te houden. Menig rechter zal zijne periodes van ontmoediging en depressie hebben doorgemaakt. Ouder anderen doordat hij de werkwijze ongeschikt acht, doordat hij meent dat soms met veel krachtsinspanning weinig resultaten worden bereikt.

18

274

Voor een groot deel door verkeerde wetsbepalingen.

Een voorbeeld: In eiken stand van het geding kan de rechter de verschijning van partijen gelasten om een minnelijke schikking te beproeven. Een goed bedoelde bepaling, die echter zoo weinig tot haar recht komt, dat sommige ambtenaren zich als regel hebben gesteld nooit tot zulk een poging tot verzoening mede te werken. Hoeveel verstandiger waren onze voorvaderen, die bij het aanbrengen van iedere zaak overwogen of er kans op schikking bestond en dan de partijen steeds lieten verschijnen niet voor een college, maar meer gemoedelijk voor één lid van het college.

De Oberburgemeister van Frankfort Dr. Adickes (1) wees er terecht op, dat noodig is : „richtige Wertschat-„zung der kostbaren richterlichen Kraft”.

Dit schijnt men in te zien in Engeland, waardehoog-bezoldigde rechter zijn aandacht kan conceutreeren op zijn eigenlijke taak en andere ambtenaren naast zich heeft voor het werk, dat aan dezen zonder bezwaar kan worden overgelaten.

Bij ons juist het tegendeel. Allerlei regelingen, die onnoodig tijd verknoeien met zich brengen en zelfs voor den President van de Rechtbank, den man die boven alles, geheel voor zijn taak moet leven, volstrekt onnoo-dige of aan de taak vreemde opdrachten. Ik heb reeds meei' dan een President, die onder zijn moeilijk werk telkens gestoord werd, in wanhoop hooren uitroepen : „ik ben geen president meer, ik ben directeur van een informatiebureau (toezicht op het notariaat, aanloop van sollicitanten, rapporten) en zetkastelein in een huis, waar vergaderingen worden gehouden (correspondentie met het

(1) Stellung und Tätigkeit des Richters.

‘275

Ministerie over het schoonmaken van het gebouw, kachels enz.).

Vergelijken wij onzen tijd met den tijd der republiek, zoo zien wij, dat ten aanzien van recht en rechtspraak thans juister denkbeelden kunnen bestaan dan vroeger.

Verdiepen wij ons daarentegen eens een tijd lang in oude processtukken, dan zien wij dat „het goed natuurlijk en burgerlijk oordeel” waarvan Huber spreekt (IV 15, D. 21) dikwijls een zeer juisten weg wist te vinden. Ook dat de nieuwere wetgeving den rechter in hooge mate heeft bemoeielijkt bij het bewandelen van dit goede pad.

De rechterlijke macht wordt tegenwoordig bijna uitsluitend besproken uit een oogpunt van al dan niet overlading van arbeid- en van traktementen.

Overlading met arbeid is verkeerd. Een rechter mag niet zijn een verwerker van processtukken. Hij moet ruim tijd hebben om ook buiten de dossiers zijn oog te laten gaan. De een zal zich daarnaast in hoofdzaak wijden aan theoretische studiën, de anderen zal door het indringen in het maatschappelijk leven zijn blik verruimen.

Beiden zullen elkaar aanvullen.

Naast de kwestie van bezoldiging en al of niet overlading staat echter de hoogst gewichtige vraag van de werkwijze en de arbeidsverdeeling.

Ten aanzien daarvan is men in zittende en staande magistratuur zeer verre van het ideaal verwijderd en voor een groot deel door verkeerde wetsvoorschriften.

Dit alles is echter een intern gebrek, waarvan men naar buiten met klaarheid weinig bespeurt. Het trekt te '

276 minder de aandacht in een tijd, waarin men zich niet zonder recht beroemt, dat de staatstaak meer omvat dan de handhaving van het recht in engen zin.

Men vergete echter niet dat de handhaving van dit recht toch in de eerste en voornaamste plaats staatstaak blijft, dat een staat en maatschappij, waarbij dit uit het oog wordt verloren, met ondergang is gedoemd.

Tot gezonde ontwikkeling en goede handhaving van het recht zijn noodig:

1®. Een zich meer terugtrekken van den wetgever. Het geven van duidelijke, klare en eenvoudige voorschriften met bevoegdheid aan den rechter om in aansluiting aan die voorschriften het recht te zoeken, zooals het zich vormt en aanpast aan de zich wijzigende omstandigheden.

2®. Een uitbreiding van de taak van den Hoogen Raad tot het oordeelen over rechtsschennis.

3®. Een veranderde werkwijze in de. collegiën met meer op den voorgrond treden van de individueele werkzaamheid ook bij collegiale beslissingen (1).

4®. Meer rechtstreeksche aanraking tusschen rechter en justiciabelen.

Dit allés was geschreven toen ik thuis kreeg, de Handelingen der Ned. Juristenvereéniging 1909 H. De discussion van 1909 geven veel stof tot overdenking, doch leiden mij thans slechts tot een paar opmerkingen.

De rapporteur (referent) van het Duitsclie Rijksgerecht.

Alleen deze en de president neemt kennis van het dossier (prae-advies Mr. Bosch, blz. 212).

Het is een zeer oude kwestie in hoever men in een

(1) Men zie o. a. Jhr. Mr. J. W. QuiNTUS in W. 8711.

277 college op een rapporteur moet afgaan. Reeds Kakel V bemoeide er zich mede, toen hij in de Utrechtsche ordonnantie voorschreef dat niet alleen de rapporteur, maar alle leden van het college het geheele dossier moesten lezen. M. i. is er een goede middenweg. De rapporteur moet mondeling of schriftelijk een overzicht geven. Daarna dienen de leden van het college het dossier in te zien en te lezen, wat zij voor goede vervulling van hun taak noodig achten.

Zoude dit in Duitschland ook soms ook niet zoo gaan ?

Ik durf tegenover Mr. Bosch, die de zaak onderzocht, niets bepaalds staande houden.

Intusschen vernam ik eens van een Duitsch ambtenaar dat niet in het bijzonder bij het Reichsgericht, maar bij andere Duitsche colleges de gewoonten bestaan : a. verslag van een rapporteur, b. raadpleging van de stukken door de andere leden, voorzoover zij dit noodig achten, c. beslissing van de zaak in raadkamer, d. opstelling van het vonnis door den rapporteur onder goedkeuring van den president, doch geheel buiten kennisneming van de leden van het college, e. bemoeiing van de leden met de motiveering van het vonnis uitsluitend, wanneer president en rapporteur verdeeld blijven.

Het in alle gevallen lezen van alle stukken door alle leden — zooals Kakel V wilde — lijkt mij een schadelijk tijdverknoeien.

„Waar zult gij de mannen van daan halen?” (n.l. bij uitbreiding van den Hoogen Raad). „Deze vraag lijkt mij beschamend voor onze universiteiten.” Zoo Mr. Dene-KAMP II 147.

Reeds in de voorafgaande bladzijden ligt een stil protest tegen deze woorden, een protest, waarop ik thans

278

nog eenigen nadruk wensch te leggen. De goede juristen werden te Rome gevormd niet in de school, maar in de praktijk. De school begon echter reeds in de eerste tijden van het Keizerrijk een rol te spelen. Zij had tot taak de jonge lieden, die als auditores bij de juristen zouden optreden, te voorzien van de noodzakelijke elementaire kennis. Intusschen de school schijnt langzamerhand het terrein harer werkzaamheid te hebben uitgebreid. Misschien te eerder, omdat men in de geschriften van groote juristen steeds meer vermocht te beschikken over een rijke stof, die ten, allen tijde bij de hand was, omdat men zieh wellicht daardoor voorstelde te kunnen staan op de schouders van het voorgeslacht. Men schijnt het juridisch ouderwijs hoog te hebben opgevoerd en met groote kosten tot Staatstaak te hebben gemaakt. Helaas met het meest bedroevende resultaat. In wanhoop hooreu wij Keizer Theodosius II uitroepen, hoe ondanks al de hooge kosten de ijverige examenstudie der studenten bijna aan niemand een goede juridische vorming verschaft. De positieve kennis zal groot zijn geweest, maar de geest was gedood (1). „Die wahre Jurisprudenz” was — zooals Puchta het uitdrukt — „in dem Ueberge-wicht des schulstudiums zu Grabe gegangen.”

Ik heb in Overijssel hooiland, waarmee 20 jaar geleden een proef werd genomen met bemesting naar

(1) Saepe nostra dementia dubitavit, quae causa faceret, ut tantis propositis praemüs quibus artes et studia nutriuntur, tam pauci raroque exstiterint, qui plena iuris civilis scientia ditarentur, et in tanto lucabrationum tristi pallore vix unus aut alter receperit solididatem perfectae doctrincie.

Theodosius II regeerde in het Oost-Romeinsche rijk. Ten aanzien van de ontwikkeling der juristen destijds blijkt niet van eenig verschil tusschen het Oost- en West-Romeinsche rijk.

279

de hoogste eischen van de wetenschap. Welke voedende bestanddeelen de grassen tot hunne ontwikkeling behoefden, was precies bekend. Alles werd er in het najaar in ruime hoeveelheid ingébracht en met spanning werd in het voorjaar het nieuw ontluikend leven tegemoet gezien.

De ontwikkeling der grassen was echter even bedroevend als de ontwikkeling van de juridische studenten van Theodosius.

De oorzaak was eerst onbekend, totdat bleek dat er kalk was uitgestrooid in een vorm en hoeveelheid, waardoor de bacteriën waren gedood.

Iets soortgelijks is waarschijnlijk met de studenten gebeurd in den tijd van Theodosius.

Voor het aanbrengen van kennis werd in ruime mate gezorgd, maar niet voor de opwekking van die geheimzinnige verborgen vermogens, die de stuwkracht zijn in het menschelijk leven op ieder gebied. Integendeel in plaats van opwekking dier krachten, dooden van dit levenwekkend element.

En het dooden van die geheimzinnige krachten in den mensch is oneindig verderfelijker dan het dooden van de bacteriën in de akkers.

Deze akkers hebben geen zoo afzonderlijk bestaan en de bacteriën van de aangrenzende gronden dringen spoedig weder door op het dor geworden terrein om na korten tijd een frisch nieuw leven te wekken.

De Universiteit kan niet zorgen voor de aflevering van goede rechters en wanneer zij het probeert, dan zal men daarna met Puchta kunnen schrijven : „die wahre Jurisprudenz ist unter dem Uebergewicht des Schulstudium zu Grabe gegangen”.

280

De universiteit moet zieh bewust zijn van de beperktheid van haar macht en van de gevaarlijke wapenen, die zij hanteert.

Hoe hooger men bij de examens de eischen van positieve kennis opvoert, hoe grooter het gevaar is, dat men bij velen te gronde richt de innerlijke kracht, die meer is dan feitenkennis.

Wij kunnen gelukkig nog roemen op goede juristen, die hun onderwijs genoten aan de universiteiten met de verhoogde exameneischen van den lateren tijd.

Toch hoort men van vele kanten naar aanleiding van de verzwaarde exameneischen en van de waargenomen resultaten der studie een vrees uitspreken, die ons de jammerklachten van Keizer Theodosius in herinnering brengt.

Reeds in 1894 klaagde Prof. Fockema Andreæ in zijne rectorale oratie. (Het Rechtsgeleerd bedrijf in Nederland) dat de veelheid der geëxamineerde vakken een geheugen-arbeid oplegt, die wetenschappelijke vorming ernstig belemmert (blz. 28) en dat reeds toen in tegenstelling met den vroegeren tijd van lagere exameneischen te constateeren viel een stellig dalen van het gemiddelde peil van het inzicht in het recht (blz. 32).

Mij komt het voor dat de faculteiten groote vrijheid moeten nemen, dat zij de eischen voor positieve kennis zeer moeten reduceeren.

In de hoogste mate schadelijk is een studie, die bijna uitsluitend bestaat in het werken voor examens en het instampen van een groote hoeveelheid positieve kennis op elk gebied van het recht, in vruchtelooze pogingen om op jeugdigen leeftijd op allerlei uiteenloopend terrein een diep inzicht te krijgen.

Moge de universiteit niet bij velen — als ten tijde van Theodosius — worden een ruw geweld, waaronder de goede kiemen worden doodgedrukt, maar steeds meer

281 de opwekkende kracht, waardoor de kiemen zich tot vruchtbaar leven ontwikkelen.

Intusschen de universiteit mag een zeer voorname factor zijn, zij kan nooit meer wezen dan een kracht, die in samenwerking met andere krachten de juristen vormt, welke de leiders van het recht kunnen worden.

Daarom leg ik nog allen nadruk op de werkzaamheid, welke den jongen doctor na zijne promotie wordt opgedragen, op den geest, die de rechterlijke macht bezielt, mede onder invloed van voorschriften, die de ontwikkeling van een gezonden geest bij haar bevorderen of tegengaan (1).

Wie ten aanzien van recht en rechtspraak naar verbetering streeft, bedenke dat men daarbij heeft te luisteren naar den grooten jurist der 19lt;1® eeuw, naar Savigny en dat men de voorwaarden moet scheppen voor een gelukkige ontwikkeling van „Geist und Bildung des Juristenstandes”.

Leeuwarden, November 1909.

Mr. R. A. Fockema.

(1) Ik verwijs naar een ingezonden stuk in ir, 7988.

H U r P I. o o N

DOOR

Jhr. J. C. C. DEN Beer Poortugael.

Nu de Regeering — zooals bekend is — weldra een Wetsontwerp tot herziening van het 2de Boek van het Wetboek van Koophandel, reeds door den vorigen Minister van Justitie voorbereid, bij de Staten-Generaal ter behandeling zal indienen, kan het zijn nut hebben sommige onderwerpen, met het oog op de praktische ervaringen uit den tegenwoordigen tijd, te voren te onderzoeken.

Ik zal dat thans doen ten aanzien van het loon, dat een in zee-nood verkeerd hebbend schip schuldig is voor de hulp, welke tot zijne redding uit den nood verleend is geworden; hulploon dus, met dien naam niet alleen omvattend het loon, bedoeld bij de artikelen 560 en 561 W. v. K., maar ook wat nu nog bergloon genoemd wordt, in de artikelen 562 en 563.

Vrij algemeen zijn de bevoegde beoordeelaars het er toch over eens, dat de onderscheiding tusschen hulploon en bergloon, welke het W. v. K. maakt, niet goed is. Zij geeft aanleiding tot verkeerde praktijken. Mr. E. N. Rahusen, een onzer in langdurige rechtspraktijk vergrijsde en meest ervaren geleerde op het gebied van zee-en handelsrecht, zeide er van in de Interparlementaire Conferentie te Parijs in 1900: „La différence n’est plus „de notre temps, elle est mauvaise en principe et elle

283

„conduit à des spéculations immorales”. Op die conferentie heeft dan ook de overgroote meerderheid van afgevaardigden uit verschillende maritieme Staten zich tegen de onderscheiding verklaard. Wij gaan derhalve van het standpunt uit, .dat onder den naam hulploon ook bergloon en reddingsloon is begrepen en zullen de punten nagaan, welke o. i. op het bepalen van dat loon invloed behooreu uit te oefenen.

Het hoofdbeginsel, dat den omvang van het loon be-heerscht, is zeer juist weergegeven door de uitspraak van den Engelschen rechter Kennedy, in diens studie over Salvage (1), aangehaald door Mr. Kley, in zijn uitmuntend proefschrift: Hulp- en bergloon. Het luidt: „Salvage is „more than a question of private right. It stands upon „a broader basis than the equity of remunerating private „and individual services ; it is a mixed question of private „right and public policy”.

Daarmede is gezegd, dat men niet kau volstaan met een hulp- of bergdienst te betalen op denzelfden voet als waarop men dat andere diensten pleegt te doen, maar dat deze moeten worden bezien en betaald van het standpunt, dat het algemeen belang wordt gebaat met een beleidvolle, snelle, dikwijls gevaar voor eigen schip en leven trotseerende redding van menschen en goederen, uit in zee-nood verkeerende schepen (2).

Ons onderzoek zullen wij doen aan de hand van de praktijk, de feiten voor zich zelf doen spreken. Daartoe nemen wij een paar gevallen van hulp in het vorige jaar door stoomtrawlers uit IJmuiden verleend.

Den 14®n Januari 1909 werd voor den kantonrechter te Haarlem door den schipper, den stuurman, den laten,

(1) Kennedy, On Law and Civil Salvage. (‘2) Mr, Kley, biz. 159.

Themis, LXXIe lt;11. (1910) 2e st.

284

den 2'3®n machinist, den stoker en vier matrozen van den stoomtrawler Wilhelmina, thuisbehoorende te IJmuiden, eene scheepsverklaring afgelegd en met cede bevestigd.

Zij verklaarden daarin 12 Januari — dus midden in den winter — op de Noordzee zijnde, met vliegend stormweer, heiige lucht, slecht gezicht, zwaar werkend en hevig slingerend schip, ’s namiddags 2 uur 30 min. op 5 mijlen afstand, een ander schip te hebben ontwaard, blijkbaar hulpeloos, met signalen — twee zwarte ballen — in top.

Onmiddellijk besluiten onze stoute zeevisschers, trots het slechte weêr, er op af te gaan. Na een half uur stoomeus waren zij zoo nabij gekomen, dat zij den naam van het schip, Ifracombe, een Engelsche stoomtrawler, konden lezen. Tevens zagen zij dat uit de stuurboords-achterkluis de staaldraad naar buiten hing, zoodat deze vermoedelijk in de schroef vast zat. Het schip lag voor anker en werd door wind, stroom en zee deerlijk geteisterd, zoodat het meermalen dwarszee’s sloeg, waarbij dan zware zeeën over het geheele schip heen beukten.

„Ten 3 uur n.m.” — staat er in de scheepsverklaring — „waren wij dit schip als maar eenigszins doenlijk was genaderd met het oog op het hand over hand toenemend stormweer en de woeste zee en bemerkten toen aan dek van den Engelschen trawler een aantal mannen, die ons wenkten en ons meermalen iets toeriepen, hetgeen wij echter tengevolge van den vliegenden storm niet konden verstaan.

„Door het opsteken eener lijn beduidden wij hen toen of men wenschte gesleept te worden, waarop wij ons hoorden toeroepen: Yes, Yesü!

„Wij besloten toen, niettegenstaande het groote gevaar wat er voor eigen schip en opvarenden aan verbonden was, indien het mogelijk was de gevraagde hulp te ver-leenen, aangezien de Ifracombe in eene hoogst gevaarlijke positie, onder steeds in hevigheid toenemend stormweer.

285 op slechts enkele mijlen van de gevaarlijke droogten voor het Schulpengat lag en bij doorgaand anker, of brekende ankerketting, waarvoor groote kans bestond, onvermijdelijk met den eerstkomenden vloed op den Razenden Bol zou zijn gestrand, waardoor schip met opvarenden aan een wissen ondergang zou zijn prijsgegeven geworden.

„Wij riepen de Ifracombe toe dat wij aan hare lijzijde zouden blijven en beduidden haar, dat zij moesten trachten verbinding te krijgen door een boei met een lijn naar ons toe te laten afdrijven.

„Hieraan werd gevolg gegeven en twee malen werd ook verbinding met de Wilhelmina verkregen, doch beide keeren brak, ten gevolge van het hevig werken der twee schepen en de wilde zee, de tros, waarmede de Ifracombe onzen staaldraadsleeper naar boord haalde.

„Aangezien wij, ook ten gevolge van de invallende duisternis en het zware weer, het onmogelijke inzagen om thans verbinding te krijgen, zagen wij voorloopig van verdere pogingen af, doch besloten op aandringen van den schipper der Ifracombe bij hem te blijven, zoo spoedig als dit doenlijk was de pogingen te herhalen en bovendien om bij eveutueele gebeurlijkheden tot redding gereed te zijn.

„Zoo gingen wij den nacht in.

Een geschikt oogenblik om er tot overweging bij stil te houden. De zaak is n.l. voor de Rechtbank van Haarlem gebracht, omdat voor hulploon door de reederij, gelet op 'het onder zeer gevaarvolle omstandigheden redden en binnensleepen, f 6000.— en voor vernieuwing van beschadigd materieel f 1303.90 werd geëischt, terwijl de Engelschman haar met f 1200.— wilde afschepen.

Om 2 uur 30 min. werd het schip in nood ontdekt, dadelijk besloten er op aan te houden en om 3 uur was

286 men er bij. Spoediger handelen was onmogelijk. De Rechtbank erkende dan ook dat met bekwamen spoed was ter hulp gekomen. De spoed, waarmede men, bij ontdekking van het eerste gevaar, is te hulp geschoten, is het eerste element, naar ’t welk het hulploon, volgens art. 561 W. v. K. moet worden begroot.

Een ander element is het gevaar, dat met de hulp gepaard is gegaan. „Niettegenstaande het groote gevaar, wat er voor eigen schip en opvarenden aan verbonden was”, werd tot hulp besloten, zoo staat er. En dat het gevaar, groot was laat zich begrijpen. In vliegenden storm met een zwaar werkend en slingerend schip een ander hevig slingerend en dikwerf dwarszee’s slaand schip zóó dicht te naderen, dat men verbinding trachten kan te verkrijgen, loopt men veel kansen van aanvaring en botsing, en wanneer dat, tijdens zulk noodweer, mocht plaats hebben, van vergaan. Tien menschen van de Wilhelmina zouden dan het leven er bij hebben ingeschoten en het schip zelf had eene waarde van bij de f 75000.—. Ook dat moet in aanmerking komen. Ofschoon het niet uitdrukkelijk, afzonderlijk is vermeld, is het gevaar van dat verlies natuurlijk begrepen in de alge-meene uitdrukking „gevaar”, aan het slot van het artikel genoemd. De waarde van het materiaal, dat bij de redding werd gebruikt is o. a. in het geval van de Glengyle wel degelijk in aanmerking genomen (1).

Maar ook zonder het uiterste te veronderstellen, indien het bij de aanvaring zelf of het andere schip schade had opgeloopen, dan is het geval denkbaar dat de schipper van het hulpkrijgende de schuld werpt op het hulp-biedende schip, bewerende bijv, dat het te dicht bij is gekomen, gemis aan zeemanschap enz., zoodat het laatste

(1) Ki.EY, bk. 45.

287 gevaar loopt om, krachtens art. 534 W. v. K., te worden veroordeeld tot vergoeding van de geheele schade. Zelfs indien door den rechter aangenomen wordt dat de schuld van weerszijde of door een louter toeval is veroorzaakt, zou het toch zijn eigen schade moeten dragen (artt. 535 en 536 W. v. K.).

En in den donkeren en langen Januari-nacht, terwijl de stormwind fluitend door het touwwerk giert, blijft de Wilhelmina trouw nabij het schip in nood, op slechts enkele mijlen van den beruchten Razenden Bol.

Ook haar kon nabij die gevaarlijke plaats overkómen, wat met de Ifracombe was gebeurd, n.m. dat de schroef onklaar raakte. Dat gebeurt meer, o. a. met de Brohan, terwijl dat vischstoomschip hulp bood aan een Engelsche bark (1). Met stormweer, als men niet vrij is in zijn bewegingen, niet het ruime sop kan kiezen om zoo ver mogelijk van de zandbanken te blijven, staat men steeds bloot dat iets onklaar geraakt.

Terecht heeft de Haarlemsche rechtbank in haar vonnis van den 21sten December 1909 dan ook overwogen ; „dat bovendien door de tweede mislukte poging „daartoe (om de trossen van de Ifracombe over te brengen), „de Wilhelmina kans liep dat een tros in hare schroef „verward raakte, waardoor zij zelf onklaar geworden „zou zijn en de mogelijkheid zeker niet was uitgesloten, „dat de Wilhelmina bij den harden W.N.W. wind en de „hooge woelige zee en. bij doorgaand anker op den slechts „op enkele mijlen afstands gelegen Razeuden Bol zou „zijn gestrand, dat ook het sloepen op zich zelf, al „geschiedt dit dan ook onder vrij gunstige omstandig-„heden, altijd eeuig gevaar oplevert voor een door „inrichting en bouw niet voor den sleepdienst bestemd

(1) Kleï, biz. 68.

288

„stoomschip, zooals een stoomtrawler is, wiens bemanning „bovendien voor zulk werk weinig geoefend is”.

„Op Woensdag den 13en Januari” .— zoo vervolgt de scheepsverklaring — „bij het aanbreken van den dag” — dus weder zoo spoedig mogelijk — „maakten wij andermaal alles tot sleepeu in gereedheid en naderden ten 7 uur 30 min v.m. de Ifracombe zoo dicht, dat wij haar konden toeroepen en een lijn toewierpen, die echter het Engelsche vaartuig niet bereikte.

„Inmiddels was de Ifracombe bezig het anker in te hieuwen.

„Plotseling zagen wij de ankerketting der Ifracombe met geweld de kluis uitloopen en dus met anker en al verloren gaan, waardoor dit schip begon weg te drijven.

„Onmiddellijk hierop gaf de Ifracombe een sein met de stoomfluit om zoo dicht mogelijk te naderen, hetgeen met veel moeite, voorzichtigheid en zeemanschap geschiedde, waardoor ten slotte ten 8 uur v.m. verbinding werd verkregen en wij onze beide staaltouwen benevens onze zware touwen sleeptros op de Ifracombe vast hadden, waarna wij konden beginnen den Engelschen trawler uit zijne thans hoogst gevaarlijke positie weg te sleepen.

„Ten 8 uur v.m. waren beide schepen slaags en stoomden wij in den koers Z. met de Ifracombe op 150 vadem sleep, te weten 150 vadem van bakboord staaltouw en aan stuurboord 100 vadem staaltouw en 50 vadem tros.

„Hoewel de beide schepen nog steeds hevig werkten en er zeer veel van onze sleepers werd gevergd, bleef alles gelukkig houden en gelukte het ons ten 12 uur ’s middags van den 13®quot; Januari met de Ifracombe behouden tot voor de pieren van IJmuiden te komen, alwaar wij stuurboordssleeptros konden doen losgooien

289 aan boord van den Engelschen trawler en deze inhieuwen, gelijktijdig bakboordsleeper op onze winch inkortende, waarna wij ten 12 uur 15 min. de Ifracombe en ons eigen schip veilig in de visschershaven te IJmuiden aan de Noordelijke kade konden vastinaken.”

Het verhaal van deze redding is hier aan de hand van de scheepsverklaring weergegeven, opdat wij er zoo aanstonds de gevolgtrekkingen uit zouden kunnen maken, maar ook omdat men onze IJmuider zeevisschers beter leere waardeeren. Al te dikwerf worden zij miskend. Het is ruw volk, maar het visschen op de Noordzee is ook een ruw bedrijf. Geletterde menschen kiezen zoo’n ambacht niet. Zij zijn er totaal ongeschikt voor. Men moet er voor op de zee hebben gezwalkt van jongs af aan. Onverschillig en stuursch aan den wal, maar op zee, als het er op aan komt een ander schip, andere menschen uit nood te redden, dan hebben ze hun gelijken niet, dan denken ze niet aan eigen gevaar, helpen waar en zoolang er hulp noodig is. Zoo’n eenvoudige schipper doet dat tevens met een praktische zeemanschap, waar soms een geletterde niet bij haalt. Theorie is goed, maar praktijk is nog beter. Zeemanschap verkrijgt men niet op school, maar op zee.

Aanspraak op hulploon kan alleen worden gemaakt, wanneer uit den nood is gered.

Volgens de Duitsche jurisprudentie {Hanseatische Gerichtzeitung n®. 11, -Jahrgang 1890) is een schip in zee-nood, als het zich in een toestand bevindt, waaruit het door eigen manschappen niet meer gered kan worden ; onmiddellijk gevaar voor verongelukken is geen vereischte.

Ook Dr. LusHiNGTON, beroemd autoriteit in maritieme rechtspraak, heeft in het geval van de Strathnaver reeds voor meer dan een eeuw hetzelfde gezegd : „It is

19

290 not necessary, that the distress should be immediate and absolute, it will be sufficient if, at the assistance is rendered, the vessel has encountered any damage or misfortune which might possibly expose her to destruction if the services were not rendered.”

Bij de Ifracombe was dit geval aanwezig reeds op den 12e”, toen de staaldraad in de schroef verward zat, zelfs dadelijk gevaar ontstond den 13«”, toen ankerketting en anker verloren gingen, en het schip, als een speelbal op de woeste zee, begon weg te drijven. De nood is dan ook niet bestreden en door de Rechtbank aanwezig geacht.

Twee der wettelijke factoren, welke bij de begroeting van het hulploon in aanmerking moeten komen, de spoed en het gevaar, hebben wij reeds onder de oogen gezien, en gaan nu tot de drie andere over.

1«. De tijd, waarin de dienst is geschied, d. w. z. hoeveel tijd er aan is besteed.

De Rechtbank heeft aangenomen, dat de hulp is begonnen den 12«” Januari, om 2V2 uur n.m., het tijdstip waarop de Wilhelmina de Ifracombe te hulp kwam en heeft voortgeduurd tot den namiddag van 13 Januari. Ik zou meeuen dat dit zijn moet tot 12 uur 15 min., daalde hulp niet eindigde toen beide schepen voor de pieren van IJmuiden kwamen, maar op het oogenblik dat de Ifracombe met hulp van de Wilhelmina aan de kade werd vastgemaakt.

De gedaagden, erkennende dat de Wilhelmina twee etmalen met den dienst bezig is geweest, was van oordeel dat de schade door het tijdverlies veroorzaakt, op.niet meer dan één dag kan gesteld worden, omdat uit behoorlijk geregistreerd afschrift der in het geding gebrachte weerrapporten blijkt, dat het den 14«” Januari stormweer was en de Wilhelmina derhalve dien dag niet kon vis-

291 sehen. Dit feit is echter buiten beschouwing gelaten, omdat eischers bij pleidooi hebben beweerd, dat een trawler van de grootte van de Wilhelmina bij elk weer kan visschen en gedaagden dit niet hebben weersproken. De Wilhelmina is een groote IJslandvaarder met 234 tonnenmaat.

2“. Het aantal personen, dat tot de hulp noodzakelijk werkzaam is geweest.

Onweersproken is dat de bemanning van de Wilhelmina uit 10 koppen bestond. Terecht heeft de Rechtbank geoordeeld dat deze allen voor een voor een trawler geheel ongewoon werk werkzaam zijn geweest en moesten zijn.

3“. De aard van den dienst, die is verricht.

Om niet in herhaling te vallen verwijzen wij naar de scheepsverklaring, waaruit ten duidelijkste blijkt, hoe de dienst met stoutmoedige zeemanschap en trouwen bijstand, tijdens harden N.W.W. wind en hooge woelige zee is verricht, terwijl in het vonnis van de Rechtbank is erkend dat, nadat de verbinding was verkregen, „de Wilhelmina, wiens grootte tot die van de Ifracombe staat als 3 tot 2, dit schip met bekwamen spoed in ruim 4 uur naar de haven van IJmuiden sleepte”.

Dat op de grootte der schepen is gelet, is juist. „Een groot onderscheid maakt het” — zegt Mr Kley (1) — „of een eenvoudige visschersboot hulp verleent dan wel een krachtige stoomboot. Behalve dat de laatste bij het verleenen van diensten een veel grootere waarde aan gevaar blootstelt dan de eerste, kan een stoomboot door haar samenstel meer afdoende hulp verleenen. Hier zij nog vermeld dat de Wilhelmina een triple-expantie-machine voert met 114 M'“. verwarmend oppervlak.

(1) Blz. -199.

292

Na het geldend recht het wordend. Na hetgeen is hetgeen het naar onze bescheiden meenin g zou moeten zijn.

Uit het feit, dat op den eersten dag, bij het trachten naar verbinding tusschen de beide schepen, de tros, tengevolge van het hevig werken dezer schepen in de wilde zee, tweemalen is afgebroken, zoodat het verleenen van hulp, door het inmiddels invallen der duisternis, dien dag moest worden opgegeven, en dat, op den volgenden dag een, om 7 uur 30 min. v.m., van de WilJielmina aan de Ifracombe toegeworpen lijn het doel niet bereikte, zi(rt men hoe licht het kan gebeuren, dat alle pogingen tot redding vruchteloos blijven.

Als in dien stormnacht de Ifracombe van ’t anker geslagen en op den nabijzijnden Razenden Bol vergaan ware, dan was er van hulploon geen sprake geweest, daar de wet te recht vordert dat de hulp niet zonder gunstig gevolg zij gebleven.

Dan ware echter alle moeite, tijdverlies, blootgesteld gevaar, geleden schade en onkosten onvergolden gebleven. Een tijdens stormweer hulpbiedend schip neemt dus zeer groote risico op zich.

De vraag rijst of het niet billijk is ook dat in aanmerking te nemen? Een schipper komt er anders toe aldus te redeneeren: „Bij vergeefsche pogingen, als de trossen breken of de staaldraadsleeper niet houdt, als het niet gelukt het schip in behouden haven te brengen, krijg ik niets, en is alle schade voor mijn reeder; wanneer ik nu bij eene geslaagde poging niet een ruim loon ontvang, zóó ruim, dat ook vergeefsche pogingen daardoor gedekt zijn, dan waag ik mij zei ven, mijne bemanning, mijn schip en mijn materiaal er niet aan en houd mij dus zoo mogelijk van verre.”

Zegt men, dat het niet aangaat de schade van den een te verhalen op den ander, dan antwoord ik, dat het

298

algemeen scheepvaartbelang medebrengt, dat er solidariteit besta en aangekweekt worde tusschen de reederijen van alle landen, evenals men dat tegenwoordig ziet bij de stakers. Daarbij verlieze men niet uit het oog, dat de hulploonen feitelijk in verreweg de meeste gevallen bestreden worden door en komen uit de kassen der assuradeuren, die, omdat zij uit den aard van hun bedrijf eene groote menigte schepen in hunne boeken hebben staan verzekerd en herverzekerd, de verschillende schadeposten in de praktijk toch omslaan, terwijl onbetwistbaar het belang van assuradeuren medebrengt, dat zij zelf zich toeschietelijk blijven toonen, om ook de helpers der schepen in nood toeschietelijk te doen blijven.

De Duitsche jurisprudentie heeft zich in zoo’n zin uitgesproken. In het geval van de Croma kende het Hanseatische Gerechtshof een hoog loon toe, onevenredig hoog voor het geval zelf, om, — zeide het — „zoodoende den „wil des wetgevers tot zijn recht te doen komen, dat hulp „en redding altijd rijkelijk zullen worden beloond”.

De Engelsche rechter doet desgelijks. Toen in 1898 de Glengyle in de Straat van Gibraltar, ten gevolge van aanvaring dreigde te zinken, maar door het spoedig ter hulp komen van twee bergersvaaituigen, de Newa en de Hermes, nog op het droge was gebracht, bepaalde rechter Barnes het hulploon op sÊ 19.000.— zegge f 228.000.—. Het geschiedde niet zoozeer uitsluitend wegens de hulp aan de Gle^igyle, ofschoon ook de waarde van het geredde in aanmerking werd genomen, maar vooral uit overwegingen van algemeenen aard, n.l. dat het van het hoogste belang voor den handel en de scheepvaart is, dat deze beschikke over middelen, waardoor schepen, welke in nood verkeeren, op de zekerste en spoedigste wijze worden geholpen en deze bergingsvaartuigen, welke eene waarde van £ 42.000 vertegenwoordigen, (de waarde

294 van het te hulp komend schip werd dus ook hier niet verwaarloosd) telkens gevaar loopen te vergaan.

„Aan de Admiralty Court is het nu gegeven” — besloot hij — „om deze inrichtingen te steunen en niet het quantum meruit precies te berekenen, maar daarenboven eene belooning te geven, ten einde de redding van schepen en menschen zooveel mogelijk aan te moedigen” (1). In hooger instantie werd deze uitspraak bekrachtigd en dus als juist erkend.

Onze vigeerende wet bepaalt niet dat op de waarde van het geredde moet worden gelet. Herhaaldelijk is op deze leemte gewezen. Men heeft er soms in willen te gemoet komen door een expedient, n.l. door aan te nemen, dat de rechter onder den aard van den dienst, die waarde in aanmerking kon nemen en begrijpen. In 1882 heeft de Rechtbank te •Amsterdam het echter duidelijk uitgesproken, dat dit niet door den wetgever werd gewild. Had hij dat gewild, dan zou de afzonderlijke opnoeming van de waarde in art. 563 W. v. K. zonder redelijken zin zijn.

Men mag aannemen dat in die leemte bij eene aanstaande herziening van het W. v. K. zal worden voorzien. Al te dwaas is het om hetzelfde hulploon te moeten toewijzen voor een uit den nood geredden rijk geladen driemaster, als voor eene geredde oude Scheveningsche bom. Juist van de waarde van hetgeen gered is, hangt het voordeel af dat de eigenaar door de hulp heeft verkregen. Het Engelsche recht, wijselijk geen onderscheid makende tusschen hulploon en bergloon en slechts Salvage kennende, neemt bij wat wij hulploon zouden noemen, de waarde van het geredde wel degelijk in aanmerking, (Phillimore in de zaak van

(1) Kley, blz. 45.

295 de Longfort, 1881 (1), Barnes in die van de Glengyle, 1898) (2) en bij Kennedy biz. 124 vindt men: „The value of the property salved is certainly not an immaterial circumstance, for in proportion to that value is the benefit of the owners, and that is one of the primary principles in settling the amount of the remuneration”.

In art. 225 van de Zweedsche, Deensche en Noor-weegsche maritieme wetten, wordt een opsomming gedaan van al hetgeen op het bepalen van de grootte van het hulploon invloed heeft. Ouder de vermelde punten vindt men : „5°. la valeur des objets sauvés” (3).

Het Duitsche Handelswetboek noemt wel in art. 746, waarin het eveneens eene opsomming geeft van hetgeen op de grootte van het hulploon invloed heeft, de waarde van het geredde niet, maar door expresselijk in art. 749 te verklaren: „Auf den Werth der geretteten Gegenstände ist bei Bestimmung des Hülfslohns nur eine untergeordnete Rücksicht zu nehmen”, corrigeert het eeniger-mate zijn eigen fout.

Een fout is het, al zou het in nog meer wetten staan, dat men er niet op moet acht geven. De wet is een fout, zoodra hare bepaling klaarblijkelijk zoodanig in strijd is met gezonden zin, dat men in de praktijk, zoodra men het zonder de wet af kan, anders handelt, omdat het onredelijk, ja onmogelijk soms zou worden, haar te willen opvolgen.

Mijne bedoeling zal duidelijk worden door het geval van de Meadows, een stoomtrawler, 140 ton groot, uit IJmuiden, welke den 13en November 1909, een oude Noordsche brik, de Engenie, redde.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kley, blz. 22.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Idem, blz. 45.

(.3) Bbauoiiet. Lois maritimes Scandinaves.

296

Den 6®quot; November ter visscherij in de Noordzee vertrokken, was tot den 12®quot; ten 10 uur ’s avonds in verschillende koersen gevischt, toen het vanwege het aan-nemende stormweer van het W.N.W. en hooge moeilijke zee, de visscherij moest staken en het schip op de zee ging liggen tot Zaterdag 13 November 10 uur voorin iddags.

Wij zullen ook hier de scheepsverklaring woordelijk volgen.

„Vliegend stormweer van W.N.W. met woeste W.N.W. zee. Wij bevonden ons toen in peiling Z.Z.O. van het lichtschip van de Haaks op een afstand van 8 mijlen. Ontwaarden toen in het W.Z.W. van ons op ^ ’’’“^ afstand een brik, onder dicht gereefd bezaan en dichtgereefd groot ondermarszeil, terwijl de zeilen van den fokkemast gedeeltelijk waren stukgewaaid. Dit schip voer aan het ezelshoofd van den grooten mast een stukgewaaide vlag en lag dwars onder de zee, zeer gevaarlijk, voor de zich ouder zijn lij bevindende Haaksgronden.

„Vliegend weer. Wij zagen op de voorplecht van do brik een man naar ons wuiven met een hoed of pet, doch wij durfden vanwege het zware weer en ons hevig werkend schip, het noodseingevend schip nog niet te naderen. Besloten echter in de nabijheid te blijven. Ten 12 uur 30 min. n.m. konden wij het zoo niet langer aanzien, daar het gevaar voor stranding op de Haaksgronden voor de brik hoe langer hoe grooter werd, daar het vaartuig zeer hard door wind, stroom en zee afdreef. Wij naderden toen de brik zoo dicht onder zijn lij dat wij den naam Eugenie konden lezen.

„Praaiden het vaartuig en vroegen hem wat hij wenschte. Hij verlangde van ons te weten, welk lichtschip zich onder lij bevond, en wij riepen hem toe dat dit de Haaks was. Blijkbaar konden zij ons niet verstaan, en durfden

297

wij niet langer onder lij van de brik blijven. Wij stoomden rond hem en schreven het bestek op een plank. Gelijktijdig vroegen wij nogmaals wat de JEugenie wenschte, en vernamen wij dat men naar ëene naburige haven wenschte te worden gebracht. Wij besloten te trachten verbinding met de brik te krijgen, daar wij, als wij de Eugenie aan haar lot overlieten, dit vaartuig waarschijnlijk met man en muis op de gronden gebleven zou zijn, te meer daar wind en zee nog steeds niet afnamen.

„Na veel moeite gelukte het ons ten 3 uur n.m. de Eugenie op sleep te krijgen, t.w. de sleeper van de brik gestoken op onze beide korlijnen. Wij gaven 100 vadem loos van beide sleepers en stelden ten 3 uur 30 min n.m. koers naar IJmuiden. Weer en wind namen eenigszins in hevigheid af, hoewel wij gedurende het sloepen soms zware buien hadden te verduren. Het mocht ons echter gelukken behouden met de Eugenie ten 10 uur 40 min n.m. van Zaterdag 13 November voor de pieren van LJmuiden te komen. Bij het naderen van de pieren kwam de sleepboot Cyclop naar buiten stoomen en praaide ons of wij hulp noodig hadden, hetgeen wij weigerden. Binnen de pieren hebben wij de sleepers opgekort en weder gesleept op de sleeptros van de Eugenie.

„Zonder ongevallen of bizonderheden meerden wij ten 11 uur 30 min. aan de Noordzijde van het Buitenkanaal van I.Jmuiden en bleven voorloopig langszijde van de Eugenie liggen, tot wij ten 2 uur v.m. van Zondag 14 November order kregen te verhalen naar de Visschers-haven en alzoo de Eugenie los te laten. Wij verklaren verder dat zeer veel zeemanschap is noodig geweest om de Eugenie te behouden en dat zonder deze hulp dit vaartuig met alle opvarenden waarschijnlijk verloren zou zijn geweest. Ook verklaren wij nog dat onze stoomlier en korlijnen zwaar hebben geleden.”

298

Geteekend door den schipper K. Swart met nog acht man der équipage.

Wat hebben wij hier? Welke zijn de feiten, met het oog op de wet?

De Meadows ontwaart een schip, blijkbaar in nood. Vliegend stormweer met woeste zee, zoodat het zelfs eerst te gevaarlijk was om het dicht te naderen, maar toen het gevaar voor de brik dreigend werd om op de nabij zijnde bevreesde Haaksgrouden, waarheen ze af dreef, te vergaan toen . .. Wij konden het zoo niet langer aanzie^i!” verklaren de Hollandsche zeebonken, in die weinige woorden, treffend door eenvoud, den echten rasvisscher onzer Noordzee-kusten doende kennen. Onverschillige tronies, ijzeren knuisten, maar harten van goud en een week gemoedj als een schip in nood verkeert. Werkeloos kunnen zij dat niet aanzien. Met een korte bede voor vrouw en kinderen in ’t hart, een vloek uit de mond en een extra pruim achter de kiezen, moeten zij er op af, al is het nog zulk noodweer.

Met bekwamen spoed kwam men toen nabij de Eugenie, aan welke van 12 uur 30 min. af in allerlei vorm hulp werd verleend, eerst door onder haar lij te komen en ’t bestek, waarnaar gevraagd werd, toe te roepen en toen dat door den gierenden storm niet werd verstaan, door rondooi haar te stoomen met het bestek geschreven op een plank; eindelijk door, na om 3 uur n.m. met veel gevaar en moeite verbinding te hebben tot stand gebracht, de brik van 3 uur 30 min. tot ’s nachts 11 uur 30 min., dus gedurende 8 uren, te sloepen en behouden binnen te brengen, en tot 2 uur ’s nachts in de buitenhaven langzijde van de Eugenie naast haar te blijven.

Gedurende een tijd van 11 volle uren werd de hulp verleend door de 10 koppen van de Meadows, die bij dat werk allen ■ noodzakelijk moesten medewerken, en de

299

aard van den dienst, eene redding van wissen ondergang van de brik en hare bemanning onder vliegend stormweer verricht, is voorzeker een gewichtige dienst, terwijl dat werk gepaard is gegaan met gevaar, n.l. eerst door het trachten naar verbinding tusschen de zwaar werkende schepen in de woeste zee en vervolgens het sleepen zelf, onder soms zware buien, van een door bouw en inrichting tot sleepdienst niet bestemd schip, met eene bemanning, welke voor dat werk niet is geoefend. Zelfs toen de Meadows met de Eugenie op sleep, bij elf uur ’s nachts, voor de pieren van Umuiden kwam, scheen het gevaar nog zoo groot, dat de Cyclop, een reddings-vaartuig, er een reden in vond om naar buiten te stoo-men, ten einde zijn hulp aan te bieden, welke echter wijselijk werd afgewezen, daar schipper Swart, niet van gisteren zijnde, het op zijn eigen erkende zeemansschap en zijn goed, zeewaardig schip durfde te laten aankomen.

Eeu zeer ruim loon kwam zeker toe voor deze kranige redding. Bovendien had de Meadows met de vischvangst van een gansche week aan boord, den geheelen Zaterdag, waarop het anders zijn visch aan wal had kunnen brengen, bij het in nood verheerend schip zich opgehouden, kon daardoor zijn visch eerst Maandags markten en had extra onkosten en schade beloopen.

Welk loon heeft het nu ontvangen?

Vóór wij dat cijfer noemen eerst eenige andere hulp-loonen ter vergelijking. Een getal op zich zelf zegt zoo weinig, als de maatstaf ter beoordeeling ontbreekt.

Allereerst zij in herinnering gebracht, dat de reederij van de Wilhelmina voor de onder nog bezwarender omstandigheden verrichte redding van de Ifracombe f 6000.— hulp-loon en f 1303.60 tot herstel van geleden schade en onkosten had gevorderd, een som, die met gemak betaald kon worden, daar de Ifracombe eene waarde vertegenwoordigde van

Themis, LXXIe dl. (1910) 2e st. 19*

300

f 35.000.— en het gevraagde dus slechts hedroeg circa één vijfde er van, terwijl verschillende wetgevingen toelaten tot het een derde te gaan en onze wet alles vrijlaat. Door de Haarlemsche Rechtbank werd „pour tout potage” slechts f 2800.— toegewezen. De reéderij is daarvan echter in hooger beroep gegaan.

Kenschetsend voor de vergelijking is de uitspraak van het Hanseatische Gerichtshof in 1895, in het geval van de Brohan, ook een visschersboot, maar een visschersboot, die niet half zoo goed haar zaken wist te doen als de Wilhelmina en de Meadows.

De Brohan ziet den 12®quot; Februari 1895 een Engelsche bark in nood, groot gevaar loopende, nu niet op den Razenden Bol of de Haaksgronden, maar op de klippen van Anrum te geraken. Zij stoomt er heen, neemt onder steeds toenemenden storm de bark op sleeptouw, maar — eerste te kort schietende omstandigheid — moet dat bij Helgoland opgeven, daar zij niet genoeg stoom kon houden. Na een paar uur kon zij weer beginnen, doch nu geraakt (tweede kolossale tegenslag, welke haar onmachtig doet worden) de tros in de schroef verward en liggen beide schepen hulpeloos. Gelukkig komt de Simson, een sleepboot van een bergersmaatschappij, die beide schepen in behouden haven brengt.

Aan de Brohan werd, ongeacht den onvolmaakt bewezen dienst, de kapitale som van 67.000 Mark toegewezen, wegens het groote gevaar waarmede gered is en de te doene reparaties, van welke som zij 7000 mark te betalen had aande Simson, die van de bark nog 53.000 mark bergloon ontving (1).

M. Kley geeft op blz. 72 van zijn merkwaardig proefschrift nog eenige voorbeelden van uitgekeerd hulploon.

(t) Kley, blz. 69.

. 301

Voor de Donar werd 60.000 mark betaald. Zij had een schroef gebroken en is — staat er — „zonder bizondere moeite in anderhalven dag in veilige haven gebracht”.

Bij de Thüringen was het gevaar, waarmede gered werd, groot, ofschoon het maar enkele uren duurde, maar het toegekende hulploon was ook groot, 100.000 mark. Voor de Herodes werd 25.000 mark betaald: geen groot gevaar was er bij het redden en de hulp duurde maar 16 uren. Voor de Brema werd 50.000 mark hulploon toegekend „ofschoon zonder bijzonder ongunstige omstandigheden en zonder gevaar”.