Vepzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatreebt

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. M. DE PINTO, L. DE HADTOG, A. R. ADNTZENIUS

11. ZILLESEN, D. SIMONS en

S. ,1. M. VAN GEUNS.

TWEE-EN-ZEVENTIGSTE DEEL

19 11

’s-GRAVENHAGE

BOEKHANDEL vii. GEBR. BELINFANTE

Gedrukt bij F. J. Belinfante, voorh. A. D. Schinkel.

MEDEARBEIDERS

Bladz.

Jn memoriam Mr. J. D. Veegens.

Jn memoriam Mr. J. C. de Marez Ovens.

Opmerkingen over administratieve rechtspraak, door Mr. H.

Vos, advocaat, te Leiden.............l

Militaire Pensioensaanspraken, door Mr. G. Hovens Grève, Griflier bij het Kantongerecht te Heerenveen......81

Aansprakelijkheid van ■ Emittenten, door Mr. G. van Slooten Azn., lid van de Arrond.-Rechtbank te Rotterdam 106

Iets over onze burgerrechtelijke Kinderwetten (naar aanleiding van het proefschrift van Mr. N. de Beneditty: «Ouderlijke macht en kinderbescherming»), door Mr. S. J. M. VAN Geuns, Substituut-officier van ,Iustitie, te’s-Gravenhage 133

Administratieve Rechtspraak en Ilechtspraak in Belastingzaken, door Mr. Dr. J. H. R. Sinninghe Damsté, commies aan het Departement van Financiën te ’s-Gravenhage . . 199

Wettelijk bewijs in strafzaken, dooi’ Mr. B. Gewin, Advocaat te Utrecht

Pothier en het annale bezit, door Mr. JuLES Goudeket Azn. Advocaat en Procureur te Amsterdam

Het faillissement der vennootschap onder firma en de praktijk. door Mr. G. Wttewaall, Raadsheer in het Gerechtshof, te Arnhem

Het partes secure der Twaalf Tafelen en de sector in het Homeinsche recht, door Mr. ,1. M. Nap, Commies van Staat bij den Raad van State te ’s-Gravenhage

Opmerkingen over administratieve rechtspraak (11), door Mr. H. Vos, advocaat, te Leiden. (Zie Themis 1911 pag. 80) 369

Gaat de rechtspersoonlijkheid eener Vereeniging van zelf te niet, door het verstrijken van den termijn in de Koninklijk goedgetieurde Statuten bepaald? door Mr. B. .1. Polenaar, advocaat, te Amsterdam.........317

Bladz.

Een volkenrecht-pimle door Jhr. J. G. G. den Beer Poortu-GAEL, Luitenant Generaal b. d. Lid van den Raad van State, te ’s-Gravenhage..............505

De jongste phase der arbitrage- en vrede-beweging. door Mr, J. B. Breukelman, referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage.............527

In en om de Papendrechtsche strafzaak, door Mr. S. J. M. VRN Geuns, Subst.-Officier van .Justitie, te ’s-Gravenhage . 554 liet metsvoorstel omtrent de onregtmatige daad en de regts-zekerheid, door Mr. A. P. Tn. Eyssell, president van den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage .... 508

Leerboek van het Nederlandsehe Strafrecht, door Prof. Mr. D. SiM0N.s, hoogleeraar te Utrecht. Eerste deel. Alge-meene leerstukken. Tweede druk. Groningen, P. Noordhoef, 1910; — beoordeeld door Mr. J. Domela Nieuwenhuis, oud-hoogleeraar, te ’s-Gravenhage..........150

Mr. J. 11. Schouten, Een onderzoek naar de beginselen van llelributieheffing, Ai'nhem 1910, — Mr. H. A. G. Venema, Retributiën, Den llaag, 1910; — beoordeeld door Mr. M. W. F. ÏREUii, lid van de Tweede Kamer der Staten-Geneiaal, te ’s-Gravenhage............158

/Jluur van een Bewaarkluis-lokeli door Mr. A. HuMANS; — aangekondigd door Mr. S. .1. L. VAN Aauten Jr, Advocaat en procureur te Rotterdam............167

Eene hastaardv^et, Mr. B. Hes, Het onderzoek naar het vaderschap (Groningen 1911) hl. 145, door Mr. J. A. Levy, iVdvocaat, te Amsterdam.............305

aStra/fen» en hare berechting. Rede, gehouden in de Jaarvergadering van den Bond ter verkrijging eener wettelijke regeling van den rechtstoestand der burgerlijke ambtenaren, den 24sten September 1910, door Mr. J. A. Levy, Advocaat te Amsterdam, ’s-Gravenhage, Boekhandel vh. Gebr. Belin-FANTE, 1910, aangekondigd door Mr. II. van der Hoeven, Oud-hoogleeraar aan de Rijksuniversiteit te Leiden . . . 328

A. UE CosQUiNO DE BussY, «Het ontstaan der satisfactie van Utrechtti, aangekondigd door Mr. J. van Kuyk, Substituut-Griflier bij de Arrond.-Rechtbank te ’s-Gravenhage . . . 335

VII

I nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Bladz,

De teç/enstellmg tusschen publiek- en privaatrecht en de ontwerpen tot regeling der administratieve rechtspraak door Mr. R. KRANEMiunG, dissertatie Leiden 1909; aange-kondigd door Mr. ü, W. J. Bruins, Commies ter Provinciale Griffie, te ’s-Gravenhage...........344

Kene inaugureele redevoering (Mr. J. A. van Ha.mel, De taak der strafrechtspleging, uitgesproken te Amsterdam den 28 November 1910), door Mr. S. .1. M. van Geuns, Substituut-officier van .lustitie, te ’s-Gravenhage.....441

Wetlelijke Monumenten bescherming. Adviezen en voorstellen aan en van den Nederlandschen Oudheidkundigen Bond. ’s-Gravenhage, Martinus Nijiioff. 1910; — aangekondigd door Mr. C. Bake, referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage ............, . . . 450

Beginselen van Handelsrecht volgens de Hed. Wet, door Mr. J. G. KiST. Derde deel. Handelsverbintenissen uit overeenkomst. Tweede stuk. 3“ herziene en vermeerderde druk, door Mr. L. E. Visser. ’s-Gravenhage, 1910; — beoordeeld door Mr. P. Polvlikt, lid der Arrondissements-Rechtbank, te ’s-Gravenhage............459

) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Burge’s Commentaries on Colonial and Itbreign Laws, generally and in their Conflict with each other and with the Law of England. New Edition. London: Sweet amp;nbsp;Maxwell. Deel I—III; — aangekondigd door Mr. G. van Slooten Az., lid der Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam .....................477

De strijd tusschen godsdienst en wetenschap, een protest van den Christelijken kansel tegen het optreden der psychiaters, door Dr. R. Vorenkamp; — beoordeeld door Mr. S. J. M. VAN Geuns, Substituut-officier van Justitie, te ’s-Gravenhage................481

Schets van het Nederlandsch Burgerlijk Becht, door Mr. J.

D. Veegens, voortgezet door Mr. A. S. Oppenheim. — Derde deel, Atl. 1. — Verbintenissen Algemeen gedeelte. — Haarlem, IL D. Tieenk Willink amp;nbsp;Zoon. 1911, — aange-' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;kondigd door Jhr. Mr. Rll. Feitii, lid van het Gerechtshof,

te ’s-Gravenhage................618

VIII

îîladz.

VARIA.

De Statistiek van het Rijkstucht- en opvoedingswezen over 1908. — Feestbundel tOO-jarig bestaan Justitia et Aniicitia.

— Uitgaven: Pandhuiswet, Ned. Staatsalmanak 1911,

Invoering stenographic bij de rechtspraak. Onderwerpen a, s. vergadering Juristenvereeniging.......177—198

De statistiek over het Gevangeniswezen over het jaar 1909 . 359

Zeitschrift für das Gesammte Handelsrecht.......485

Prijsvragen uitgeschreven dooi’ de Universiteiten Ie Leiden en te Amsterdam................502

De statistiek van het Rijkstucht-en opvoedingswezen over 1910. 623 Alphabetisch register op deel LX1II—LXXII (1901—1911).

i-

1 In Memoriam. |

Is door het overlijden van Mr. J. D. Veegens, Oud-Minister van Landbouw, Nijverheid en Handel in ruimen kring een leegte ontstaan, die het heengaan van een man van karakter en talent steeds ontegenzeggelijk nalaat, ook TJiemis heeft het verlies te betreuren van een bekwaam rechtsgeleerde, die steeds met liefde voor haar bezield was en ’t niet bij platonische uitingen daarvan deed blijven.

Sedert 1896 — destijds advocaat en procureur en Lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal — voorkomende op de lijst der medearbeiders van het tijdschrift is menigmaal een beroep op zijne daadwerkelijke medewerking gedaan en is dit ondanks zijn vele en veelvuldige bezigheden nimmer te vergeefs geschied. Een woord van oprechte hulde en innige dankbaarheid moge daarvoor met het volste recht hier zijne plaats vinden.

Red.

Tl lEMlS

LXXIIst« «led — EERSTE STUK

Opmerkingen over administratieve rechtspraak

I.

Met een breede uiteenzetting van het doel der administratieve rechtspraak houdt de Memorie van Toelichting van den Minister Loekf op het door hem bij Kon. Boodschap van 17 Februari 1,905 bij de Tweede Kamer ingediend ontwerp van een „Wetboek van administratieve rechtsvordering”, zich niet bezig. Tweeërlei onrecht kan volgens die toelichting thans de Overheid op het terrein van het publiek recht straffeloos plegen. „Zij kan in strijd met dat recht optreden, waar zij niet, of anders optreden, dan zij bevoegd is; zij kan in strijd met dat recht niet optreden, waar zij daartoe gehouden is. Tegen die schennis van het publiek recht door de Overheid moet de administratieve rechtspraak bescherming ver-leenen. Dit is haar doel” (1).

Men moge zich afvragen, in hoeverre dit doel te rijmen is met de eenige regelen vroeger vooropgezette stelling, dat „eigenlijke rechten, bevoegdheden, waarvan de eer-

(1) Mem. v. Toel. blz. 65 (uitg. Belinfante).

Themls, LXXIIe dl. (1911) le st.

1

biediging kan worden afgedwongen, niemand tegen de Overheid, als zoodanig, bezitten kan”, en dat „deze hoogheid van het overheidsgezag” alleen daarom rechtspraak niet uitsluit, omdat „de Overheid streeft naar gerechtigheid”; men moge verwonderd zijn dat in dit stelsel, dat immers is de negatie van den Rechtsstaat, nog plaats gevonden wordt voor een administratieve rechtspraak, die toch is de consequentie van den Rechtsstaat, — de ontwerper van het wetboek wil nu eenmaal niet weten van subjectieve rechten van het individu tegenover de overheid, hij heeft ter wille van dit standpunt, in welks verdediging hij m. i., gelijk nader hieronder zal worden betoogd, niet geslaagd is, vele omslachtige en deels overbodige omschrijvingen en opsommingen in zijn, ontwerp moeten opnemen, — maar met de verklaring, dat doel der administratieve rechtspraak is „bescherming tegen schennis van het publiek recht door de overheid”, kan men ten slotte tevreden zijn.

Ik geloof ook niet, dat iemand een andere verklaring verwacht had, omdat die verklaring de eenig mogelijke is. Hoevele ook de twistvragen zijn, die op het gebied der administratieve rechtspraak zich hebben voorgedaan, in welken verschillenden zin ook die twistvragen in de wetenschap en in de wetgeving van dö onderscheiden staten tot oplossing zijn gekomen, hoe men ook moge denken over de organisatie dor administratieve rechtspraak, over de omschrijving en den óm vang barer competentie, — hierin kan geen verschil bestaan en heeft ook geen verschil bestaan, dat, gelijk de burgerlijke rechtspraak beoogt bescherming tegen rechtsscheunis op privaatrechtelijk gebied, het doel der administratieve rechtspraak is bescherming tegen onrecht door de overheid gepleegd.

Men mag er den Nederlandschen wetgever een verwijt van maken dat hij, afgescheiden van het nadeel zelf

dat in de niet-totstandkoming eener wettelijke regeling dezer materie gelegen is, met deze vertraging bovendien aan sommige schrijvers den tijd gelaten heeft, aan deze eenvoudige waarheid te gaan tornen en het eenvoudige, duidelijke, voor de hand liggende karakter der administratieve rechtspraak te gaan vertroebelen.

In een klein geschrift, dat intusschen m. i. tot het beste behoort van wat in den loop der jaren over ons onderwerp verschenen is, omdat het helder en eenvoudig, zonder de dikwijls bijkomende geleerdheid die de hoofdzaak zelve verduistert, de taak van den administratieven rechter uiteenzet, heeft voN Lemayer („Apologetische Studien zur Verwaltungsgerichtsbarkeit”, 1896) van de denkbeelden van enkele Duitsche schrijvers in deze materie gesproken als van ^n-de-siecZe-ideeën, die hij in de volgende bladzijden van zijn werk overtuigend weerlegd heeft; waar wij inmiddels een nieuwe eeuw zijn ingetreden, is gemelde qualificatie naar de letter zeker op de hierboven bedoelde schrijvers weinig toepasselijk, maar naar den zin geloof ik, dat van hen hetzelfde zonder twijfel gezegd kan worden.

In de allereerste plaats denk ik hierbij aan hetgeen door den Amsterdamschen hoogleeraar in het staatsrecht, Mr. Struycken op den Juristendag van 4 Juli 1908 bij de bespreking der wenschelijkheid tot opneming van het leekenelement in de rechtspraak, over administratieve rechtspraak in het algemeen en over de tegenstelling van rechtspraak en administratie meer in het bijzonder, geleerd is (1).

(1) Nadat deze bladzijden geschreven waren, verscheen van de hand van denzelfden hoogleeraar eene brochure onder den titel «.Administratie of Rechter», waarin de voorstelling der buitenlandsche wetgeving en jurisprudentie op het stuk der administiatieve rechtspraak, te Amsterdam gegeven, onveranderd wordt overgenoraen. Wat ik in de volgende bladzijden meende, dat tegen die voorstelling kan worden ingébracht, ondergaat dus door die brochure geene wijziging. Wat verder den inhoud dier verhandeling vormt, zal in het vervolg van dit artikel vanzelf aanleiding tot bespreking geven.

Misschien geïnspireerd door den prae-adviseur over dit onderwerp, Mr. J. A. van Hamel, die „de leer van den rechtsstaat niet huldigen kan” en volgens wien administratieve rechtspraak „eigenlijk niets anders is dan administratie, die men ten onrechte opkuift tot rechtspraak”, heeft Mr. Struycken dien dag bij het mondeling debat een betoog geleverd over aard en doel der administratieve rechtspraak, dat mij in alle opzichten onjuist en tevens voor een heilzame werking van dit instituut weinig bevorderlijk voorkomt.

Met een beroep op hetgeen de ervaring elders, bijzonder in Pruissen, Frankrijk eu Engeland, in de wetgeving en vooral in de praktijk der administratieve gerechtshoven op dit punt geleerd heeft, kwam de spreker tot de meening, dat in de ontwikkeling dezer instelling alom éénzelfde drijvende kracht werkt, n.l. deze om „de administratieve handeling geheel te beheerschen, zóó dat in haar eene behoorlijke waardeering van het individueele belang tegenover het algemeene belang worde verzekerd.”

Na een enkel voorbeeld uit de jurisprudentie in die landen, dat naar zijne meening die opvatting staaft, te hebben medegedeeld, kwam dan de spreker, met betrekking tot de vraag, wat hieruit voor ons land te leeren valt, tot de volgende conclusie: „Een administratieve rechtspraak, die voor de ontvankelijkheid der actie schennis van objectief of subjectief recht tot eisch stelt, is ton eenenmale onvoldoende. Wij kunnen daarmede bereiken den rechtsstaat in formeel-juridischen zin, zooals zijn idee hier te lande onder leiding van Prof. Buus is geïntroduceerd, die beter de „wettenstaat” zou heeten, niet den rechtsstaat in sociaal-ethischen zin, wiens idee gericht is, ja op eene administratie overeenkomstig de wet, maar daarboven op eene administratie naar billijkheid, naar behooren, met behoorlijke wederzijdsche waar-

deering van algemeen eu bijzonder belang, ook ivaar de wet voor die waardeering geen normen geeft”.

Ik houd deze meening van Prof. Struycken voor eeue dwaling, zoowel wat betreft zijn appreciatie van de wetgeving en de jurisprudentie in andere landen, als wat aangaat zijn opvatting van den aard en het doel der administratieve rechtspraak op zich zelve.

Nog steeds is waar wat vóór bijna zestig jaren Vivien in zijn „Etudes administratives” van de administratieve rechtspraak zeide, „en cette matière comme en toute autre .... juger c’est juger”, en eene wederzijdsche waardeering van algemeen en bijzonder belang, waar de wét voor die waardeering geen normen geeft, is geen rechtspraak maar administratie. Het is naar mijne bescheiden meening niet op dit onderdeel alleen van de studie van het publieke recht, dat het overboord werpen van eenvoudige grondwaarheden uit vroegere jaren de beoefenaren onzer wetenschap tot vreemdsoortige conclusies geleid heeft.

Het toetsen der administratieve handeling aan de rechtsnorm, waardoor die handeling beheerscht wordt, niet in dien zin dat de taak van den administratieven rechter zich zou bepalen tot de zuiver juridische uitlegging der betrokken norm, maar zóó dat de handeling in haren i vollen omvang, zoowel wat betreft de daarbij ter sprake komende rechtsvragen als wat aangaat de daarbij betrokken feitelijke vragen, beoordeeld wordt naar de wettelijke norm, die de bevoegdheid der administratie tot die handeling moet hebben gevestigd, — dat is het karakter der administratieve rechtspraak. Dit karakter dus legt voor de administratieve rechtspraak geen ander doel weg dan eene contrôle over de wettigheid van de administratieve handeling, wettigheid intusschen opgevat in den ruimsten zin van niet alleen te strooken met de letter der wet, maar ook met haren zin en met de

strekking, die aan hare normen ten grondslag liggen, — een contrôle dus of de bestreden handeling valt binnen de grenzen der door de wet gestelde regelen, zoo ruim mogelijk beoordeeld naar letter, bedoeling en geest, maar nimmer een controle biiiten de wet om over doelmatigheid, billijkheid en behoorlijkheid. Aldus is inderdaad de strekking der administratieve rechtspraak, gelijk Prof. Struycken zegt, „de administratieve handeling geheel te beheerschen, zóó dat in haar eene behoorlijke waardeering van het individueele belang tegenover het algemeen belang worde verzekerd”, — mits men er bijvoege, wat hij niet zegt en ook niet wil zeggen, voor zoover voor die waardeering een, maatstaf is te vinden in een wettelijke norm.

Nu wil het voorgaande niet zeggen, dat het niet wenschelijk zou zijn ook voor een deugdelijke en behoorlijke administratie waarborgen te scheppen, mits men niet goedvinde dit rechtspraak te noemen, en mits men niet bewere, dat dit in het buitenland rechtspraak genoemd wordt.

Die waarborgen zullen moeten worden gevonden in de samenstelling der administratieve organen zelve, met name door de opneming daarin van het zelfbesturend element, en in de wijze waarop in processueele vormen aan de belanghebbenden gelegenheid wordt gegeven, zich door die organen ter voorlichting en voorbereiding hunner beschikkingen, in opvolgende instanties, te doen hooreu, maar de taak van den administratieven rechter vangt eerst aan, wanneer, onafhankelijk van de deugdelijkheid en behoorlijkheid der administratieve handeling, hare wettigheid, in den vollen boven aangeduiden omvang, ter sprake komt en ter beslissing moet worden gebracht.

In geen enkel land, waar de administratieve rechtspraak is ingevoerd, is het, in strijd met de meening van

Prof. Struycken, anders gesteld, noch in de . .wetgeving, noch in de jurisprudentie. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;'»

Met name wordt allereerst, wat de Duitsche staten betreft, bij de beoordeeling van de wetgeving op dit punt, niet genoegzaam gelet op het groote verschil in karakter, dat eigen is aan de lagere instanties, die in het stelsel der administratieve rechtspraak zijn ingelascht, en aan het daarboven ressorteerend orgaan, dat met die rechtspraak belast is.

Hier meer, daar minder, het meest in Pruissen maar toch nergens geheel uitgesloten, heeft op de inrichting der administratieve rechtspraak in de lagere instanties vooral de leer van Gneist haren stempel gedrukt, die 'v inderdaad in het doel vau dit instituut minder ziet een rechterlijke contrôle over de handelingen der administratie dan wel eene zoo rechtvaardig, deskundig en onpartijdig mogelijke administratie zelve, bereikt voornamelijk door eene samenstelling der lagere instanties uit elementen van het zelfbestuur en door de invoering eener proces sueele behandeling der zaak, waarover die instanties te beslissen hebben. Dat in deze instanties die zoogenaamde administratieve rechtspraak zich uitstrekt zoowel over de wettigheid als over de doelmatigheid der administratieve handeling, kan worden toegegeven en is ook niet meer dan natuurlijk. Maar men heeft ook in die instanties niet met rechtspraak over de administratie, maar met administratie zelve te doen. Men heeft niet anders gedaan dan, bij gelegenheid van de invoering der administratieve rechtspraak, het karakter en de samenstelling der administratieve organen in opvolgende instanties veranderen, maar men heeft daarmee niet een rechterlijke contrôle over die organen beoogd. Vandaar dan ook dat de vraag, welke administratieve aangelegenheden op die wijze behandeld zullen worden, alleen door enumeratie der

verschillende zaken beslist kon worden, omdat maatstaf hierbij alleen is het meer of minder belang der zaken, dat een zoodanige behandeling al of niet wenschelijk maakt. Vandaar evenzeer dat hierbij niet alleen de rechtsvraag maar ook de beleidsvraag, die bij de administratieve handeling ter sprake kan komen, aan een nader onderzoek der hoogere instantie onderworpen wordt, omdat inderdaad dat onderzoek niets anders beoogt dan een waarborg voor een zoo deugdelijk mogelijke administratie in haar vollen omvang.

Men houdt deze omstandigheid, die het karakter dier zoogenaamde administratieve rechtspraak in de lagere instanties beheerscht, bij eene beoordeeling van Duitsche toestanden niet genoeg in het oog. Wel zinspeelt ook Prof. Struycken op dezen invloed van Gneist’s theorieën, maar alleen om dien invloed geheel te verwerpen bij de beoordeeling van de andere Duitsche staten dan Pruissen, wat bovendien niet geheel juist is, en ook zonder van dit feit gebruik te maken bij het trekken zijner eigen conclusies.

Geheel anders wordt echter de toestand, wanneer men in de Duitsche wetgevingen de lagere instanties voorbij is en genaderd is tot de contrôle, die op de handelingen der administratie door den administratieven rechter zelf wordt uitgeoefend. Daar is niet meer sprake van eene op utiliteitsgronden steunende schifting van zaken, die wel en die niet van genoegzaam belang worden gerekend om in den vorm van een administratief proces door de lagere colleges in opvolgend ressort te worden afgedaan en beslist, zonder onderscheid of het doel is een wettige dan wel ook een onpartijdige en behoorlijke toepassing der overheidstaak te verzekeren. Daar is enkel sprake van een contrôle over de rechtmatigheid der overheidsdaad en is de functie van den administratieven rechter eene van zuivere rechtspraak. Het administratieve element.

9

dat ill de lagere instanties met het rechterlijke vermengd r is, is in de algemeene controle van het hoogste college* geheel uitgelicht.

Werpt men nu tegen, dat het voorafgaande dan toch zooveel bewijst, dat ons, bij de invoering eener administratieve rechtspraak, het Duitsche voorbeeld leert om althans in de lagere instanties de beoordeeling der admi • nistratieve handeling naar hare wettigheid èn hare behoorlijkheid niet te scheiden, dan moet, dunkt mij, het antwoord luiden dat, wat daar te lande de wetgever bij de instelling van ons instituut met de organisatie dier lagere instanties beoogd heeft, bij ons reeds jarenlang aanwezig is. Opneming van het beginsel van het zelfbestuur in de administratie, zooals dat in Pruissen en andere Duitsche staten tegelijk met de invoering der administratieve rechtspraak noodig geacht werd, is bij ons niet noodig, omdat wij dit sinds lang bezitten. Invoering eener processueele behandeling der zaken, waarover die zelfbesturende organen te beschikken en te beslissen hebben, en waarvan als voornaamste maatstaf de beantwoording van de vraag, wat wel en wat niet aan die organen in de Duitsche staten moest worden opgedragen, afhankelijk werd gesteld, is bij ons overbodig, omdat die bij ons aanwezig is. Is uitbreiding of verbetering van deze beginselen bij ons wenschelijk, dan is dit mogelijk, maar met eene regeling der administratieve rechtspraak hangt bij ons noch het een noch het ander samen. Wat wij behoeven, dat is, met behoud, zoo noodig met versterking, van ons bestaand stelsel van zelfbestuur, alle handelingen der administratie te onderwerpen aan eeue controle, die de handhaving van het recht, in zijn volsten omvang, waarborgt.

Juist het feit, dat in onze instellingen reeds aanwezig zijn de administratieve instanties, die, wat samenstelling

10

en wijze -van werken betreft, geheel beantwoorden aan datgene, wat elders bij de invoering der administratieve rechtspraak nog moest worden geschapen, maakt m. i. de taak van onzen wetgever met betrekking tot dit onderwerp zooveel gemakkelijker en eenvoudiger dan daar het geval was.

liet wil mij dan ook voorkomen, dat het Ontwerp-LoEFP van deze omstandigheid niet genoegzaam partij getrokken heeft en de organisatie der administratieve rechtspraak onnoodig omslachtig en ingewikkeld gemaakt heeft.

Terecht wil het Ontwerp de administratieve instanties niet opheffen ; dit zou inderdaad, waar vragen van recht en beleid, juist in de eerste phase van het geding, zoo dikwijls nauw samengaan, en ook, zonder dat, de vraag van beleid op zich zelve dikwijls voor den betrokkene van het hoogste gewicht is, een achteruitgang zijn ; men zou met die opheffing juist een waardevol instituut in de organisatie dezer materie vernietigen, waarnaar elders opzettelijk gestreefd is. „Het administratief appèl geeft niet alleen herstel van rechtsgrieven. Gebruik makend van haar vrij goedvinden, kan de administratieve hoogere instantie bezwaren opheffen, die met rechtsschennis niets te maken hebben, bezwaren tegen onoordeelkundig administratief beleid. De opheffing dezer bezwaren is voor de betrokkenen soms niet minder gewichtig dan het herstel hunner rechtsgrieven”, zegt met volkomen juistheid de Memorie van Toelichting (blz. 112). Art. 142 van het Ontwerp bepaalt daarom dat niet-ontvankelijk is het beroep bij den administratieven rechter, wanneer het' wordt ingesteld tegen besluiten of handelingen van administratieve organen, waartegen administratief beroep openstaat of opengestaan heeft.

11

Na deze administratieve instanties volgen dan de administratieve rechter in eersten aanleg (arr.-rechtbank, administratieve k-amer met één lid), die in hooger beroep (hof, administratieve kamer met drie leden) en die in cassatie (booge raad, administratieve kamer met vijf leden).

Zoo zou dus elk administratief geschil, wanneer men voor de beslissing daarvan als administratieve instanties aanneemt Gedeputeerde Staten en Kroon, loepen over vijf instanties. Daar echter het beroep van zaken, die in administratief appèl beslist zijn, onmiddellijk wordt aangebracht bij den rechter, die anders als appèlrechter fungeert (d. i. dus het hof) (art. 70 Ontw. R. 0.), worden deze instanties teruggebracht tot vier. Slechts wanneer het beroep bij den administratieven rechter wordt ingesteld tegen bestuursdaden van de Kroon zelve, wanneer dus alle administratieve instanties voor de beslissing van het geschil wegvallen, zullen alleen drie instanties, die van den administratieven rechter, zich kunnen voordoen.

Deze regeling nu schijnt mij, hare groote omslachtigheid zelfs voor een oogenblik daargelaten, niet logisch.

Terecht legt, gelijk reeds hierboven gezegd werd, het Ontwerp den nadruk op de waarde van het behoud der administratieve instanties voor de beslissing van geschillen, voordat deze bij den administratieven rechter aanhangig gemaakt worden, maar het is niet in te zien, waarom daarna nog drie rechterlijke instanties noodig zijn om het geschil, thans ontdaan van alle vragen die geen rechtsvragen zijn, tot oplossing te brengen. Eén van * tweeën. Of men wenscht, wat m. i. verkeerd zou zijn, lt;(• in het administratief geding alleen het rechterlijk element op den voorgrond te brengen, en dan is het rationeel om van alle administratieve handelingen onmiddellijk beroep toe te laten op den administratieven rechter, die dan, omdat het geschil bij hem voor het eerst wordt

12 aangebracht, tot meerderen waarborg voor een goede beslissing uit meer dan één instantie zou kunnen bestaan. Of men wil de eerste phasen van het geding, gelijk het Ontwerp terecht aanneemt, doen loopen in de administratieve instanties, om do voordeelen die hiervoor boven werden aangegeven, maar dan is niet te begrijpen, waarom na het doorloopen dier instanties, nog de waarborg noodig zou zijn van drie rechterlijke instanties om de rechtsvraag, die toch ook in elk geval reeds naast de beleidsvraag in de administratieve instanties in onderzoek geweest is, tot een deugdelijke beslissing te brengen, en waarom niet met ééne centrale rechterlijke instantie, oordeeleude over feitelijke zoowel als rechtsvragen, zou kunnen worden volstaan. In dit opzicht schijnt mij het Ontwerp te hinken op twee gedachten, en heeft het daardoor m. i. van de organisatie der administratieve rechtspraak een noodeloos omslachtige instelling gemaakt, waartegen het voorstel der Staatscommissie van 1891, dat toch ook het voordeel van de administratieve instantie had weten te behouden, in zijn eenvoud gunstig afsteekt.

Daarbij komt, dat mij de waarborg, die voor een goede rechtspraak gelegen is in het beroep van een (niet in appèl genomen) besluit of uitspraak van de collegiaal samengestelde Gedeputeerde Staten op den alléén-recht-sprekenden rechter in de administratieve kamer der arr.-rechtbank, op zijn zachtst uitgedrukt, twijfelachtig toeschijnt, aangenomen zelfs in het algemeen, dat de rechtspraak van dien laatsten rechter in aangelegenheden van bestuur wenschelijk is en in elk geval in staat zal zijn bij de justiciabelen groot vertrouwen te wekken.

Eindelijk geloof ik dat, onafhankelijk van al het voorgaande, in elk geval het behoud der Kroon als administratieve instantie bij de beslissing van geschillen in het Ontwerp geen aanbeveling verdient. Het groote voordeel

13

van een behandeling van administratieve geschillen, vóór dat deze den administratieven rechter bereiken, in de administratieve instantie is, dat, waar dikwijls rechtsvragen en vragen van beleid samenloopen en zelfs niet zelden eerst na een behandeling der zaak van elkaar gescheiden aan het licht komen, een instantie, die door hare samenstelling en wijze van onderzoek de waarborgen voor een onpartijdige en oordeelkundige beslissing oplevert, niet anders dan aan een deugdelijke administratie ten goede kan komen en bovendien tot een vermindering van het aantal werkelijke rechtsgeschillen, dat voor de bemoeiingen van den administratieven rechter zal overblijven, zal bijdragen. Die waarborgen, in de colleges van Gedeputeerde Staten aanwezig, ontbreken uit den aard der zaak bij de Kroon. Behoud dezer instantie in het stelsel der administratieve rechtspraak is daarom m. i. niet alleen niet noodzakelijk, maar zelfs verre van wenschelijk. De individuen kunnen in geen enkel opzicht er bij gebaat zijn, wanneer zij tusschen de instantie van Gedeputeerde Staten en de instantie van den administratieven rechter nog eene instantie van de Kroon te baat moeten nemen om herstel van grieven tegen handelingen der overheid te vinden. Is daarom met de moeilijkheid om in eersten aanleg rechts- en beleidsvragen te schiften, voldoende rekening gehouden, en voor een administratie ook naar billijkheid en behooren voldoende zorg gedragen, door geschillen met de overheid vóór de kennisneming van den administratieven rechter bij Gedeputeerde Staten aan te brengen, dan is er m. i. niets tegen te zeggen om daarna de scheiding te doen intreden en de rechtsvraag verder bij den administratieven rechter aanhangig te maken.

Die administratieve rechter zou dan, meen ik, veilig één instantie minder kunnen omvatten.

Is er om practische redenen — overlading van werk-

14 zaamheden, te groote afstand voor de rechtzoekenden — bezwaar tegen, met één centraal gerechtshof te volstaan, dan zal toch wel behoud daaronder van de door het Ontwerp voorgestelde hoven voldoende zijn, en zou m. i. opoffering van de alléén-rechtsprekende rechters in de administratieve kamer der rechtbanken in geeuen deele een verlies zijn. ■

Tegen het aannemen van één enkel centraal administratief gerechtshof en het weglaten dus van de door het Ontwerp voorgestelde hoven, is wellicht dit het grootste bezwaar dat dan dit centrale gerechtshof niet enkel rechter van cassatie zou kunnen zijn, maar ook over de feiten zou moeten oordeelen, waardoor niet alleen, door het grooter aantal geschillen voor hem aangebracht, de arbeid voor dezen éénen administratieven rechter te groot zou worden, maar ook, omdat, wat voor den cassatierechter niet geldt, verhoeren van getuigen en deskundigen voor hem plaats moeten hebben, de groote afstand van dien rechter voor de bij het geding betrokken partijen zich als bezwaar sterker zou laten gevoelen.

Op dien grond zou het dan aanbeveling verdienen de vijf hoven, in hunne administratieve kamers, naar het voorstel van het Ontwerp te behouden.

Men zou dan m. i. krijgen een niet alleen eenvoudiger maar ook logischer organisatie der administratieve rechtspraak : in eersten aanleg zouden dan administratieve geschillen, onverschillig of daarbij rechtsvragen dan wel vragen van beleid betrokken zijn, worden aangebracht bij Gedeputeerde Staten, wier behoud om de hierboven uiteengezette redenen voor deze functie in de eerste plaats behoort vast te staan; tegen de uitspraken van Gedeputeerde Staten zou dan een klacht, maar alleen gegrond op rechtskrenking, zijn toegelaten op de hoven, oor-deelende zoowel over de feiten als over de rechtsvraag.

15

terwijl in derde instantie de hooge raad zou fungeeren als enkel hof van cassatie; tegen handelingen en beschikkingen van de provinciale besturen en het centraal gezag zou de klacht over rechtskrenking uit den aard der zaak dan onmiddellijk bij de hoven moeten worden aan gebracht.

Op die wijze zouden dan uit het stelsel van het Ontwerp als instantie van administratieve rechtspraak moeten wegvallen de Kroon, wat niet anders dan als aanwinst zou moeten worden beschouwd, en de alléén-rechtsprekende rechter in de administratieve kamer der arrondissementsrechtbank, wat zeker niet als gemis zou moeten worden aangemerkt.

Ik keer terug tot de meening van Prof. Struycken, dat in de door hem genoemde staten de wetgeving en de jurisprudentie zouden bewijzen, dat daar de administratieve rechtspraak gericht is „op eene administratie naar billijkheid, naar behooren, met behoorlijke weder-zijdsche waardeering van algemeen en bijzonder belang, ook waar de wet voor die waardeering geen normen geeft”. Ik meende te mogen zeggen, dat deze opvatting van den Amsterdamschen hoogleeraar op een dwaling berust, en dat, wanneer men wetgeving en jurisprudentie in die staten meer van nabij beschouwt, niet afgaat op den uiterlijken vorm maar in het oog houdt, wat daar als rechtspraak en wat als administratie bedoeld is, het omgekeerde blijkt van wat in bovenstaande uitspraak vervat is.

Het is de moeite waard, dit eenigszins nader aan te toonen. Ik begin daartoe met de wetgeving van de in het aangehaald betoog genoemde staten, om daarna het een en ander uit de jurisprudentie der daar gevestigde administratieve gerechtshoven toe te lichten.

Dat Prof. Struycken voor zijn betoog Oostenrijk niet

16 noemt, spreekt vanzelf. Daar toch is het administratief gerechtshof, gelijk men weet, heperkt tot den werkkring van een hof van cassatie, dat alleen te beslissen heeft of iemand, naar zijn beweren, door een onwettige beslissing of beschikking van een administratief orgaan in zijne rechten gekrenkt is, daarbij de in de laatste administratieve instantie vastgestelde feiten overueemt, en, zoo het de klacht gegrond acht, de aangevallen beslissing of beschikking vernietigt, onder verplichting van de administratieve autoriteiten om, met inachtneming van de door het hof gegeven uitspraak omtrent het rechtspunt, de verdere beschikkingen te nemen die noodig zijn (§§ 2, 6, 7 Wet 22 October 1875). Hier is dus de taak van den administratieven rechter wel rechtspraak in den meest beperkten zin van het woord.

Prof. Struycken noemt echter wel voor zijn stelling in de eerste plaats Pruissen.

Het daar te lande geldende „Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung” van 30 Juli 1883 laat in § 127, al. 2 — op welke wetsbepaling Prof. Struycken zijn stelling opbouwt —, naast de in al. 1 gegeven „Beschwerde” die, op welken grond dan ook, tegen de politiebeschikkingen van plaatselijke en kreis-autoriteiten kan worden gericht resp. aan den Regierungspräsident eu den Oberpräsident in het hoogste ressort, daarna tegen de beschikkingen dezer laatste organen nog toe een „Klage”, welke wordt aangebracht bij het Oberverwaltungsgericht.

Deze klacht kan naar den tekst van al. 3 der aau-gehaalde wetsbepaling slechts daarop worden gegrond :

„1®. dasz der angefochtene Bescheid durch Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung des bestehenden Rechts, insbesondere auch der von den Behörden innerhalb ihrer Zuständigkeit erlassenen Verordnungen den Kläger in seinen Rechten verletze;

17

2o. dasz die thatsächlichen Voraussetzungen nicht vorhanden seien, welche die Polizeibehörde zum Erlasse der Verfügung berechtigt haben würden”.

Dat de Pruissische wetgever met deze algemeen geformuleerde klacht voor het uitgestrekte gebied van alle beschikkingen van lagere en hoogere politie-organen een rechterlijke controle bedoeld heeft, staat vast, en het is merkwaardig dat Prof. Struycken juist op deze wets-benaling voor zijne stelling een beroep gedaan heeft.

Ten aanzien van de onder no. 1 gegeven omschrijving kan omtrent den aard der contrôle moeilijk twijfel bestaan; de aangevallen beschikking moet, zal de klacht ontvankelijk zijn, door niet-toepassing of verkeerde toepassing van het geldende recht den klager „in seinen Rechten” gekrenkt hebben.

Maar ook met de omschrijving onder n^. 2 is het niet anders.

Prof. Struycken betoogt dat wettelijke basis voor de door hem waargenomen praktijk,als zou het PruissischeOberverwaltungsgericht niet langer meer onderzoeken of door de administratieve handeling objectief of subjectief recht is gelaideerd, maar „of die handeling beantwoordt aan de eischen, welke aan eene behoorlijke administratie zijn te stellen”, gelegen is in de hier genoemde § 127, al. 3 n“. 2 „waar de administratieve actie wordt toegekend, niet alleen als de klager in zijn rechten is gekrenkt, maar ook als „die thatsächlichen Voraussetzungen nicht vorhanden seien, welche die Polizeibehörde zum Erlasse der Verfügung berechtigt haben würden.”

Deze, door mij gecursiveerde, tegenstelling, bestemd om te doen uitkomen dat de klacht bij het Oberverwaltungsgericht naast een contrôle over de wettigheid der administratieve handeling ook eene over hare billijkheid en behoorlijkheid beoogt, heeft mij zeer verwonderd. Want

Themla, I.XXIIe dl. (1911) le st.

18 inderdaad vormt 11°. 2 geen tegenstelling van n». l, maar slechts een aanvulling; beide te zamen willen niets anders dan uitdrukken dat de rechtmatigheid der administratieve handeling in haren vollen omvang, zoowel wanneer wordt opgekomen tegen de door de administratie gegeven uitlegging der wet als wanneer de aanwezigheid van den door de wet voor de bewuste handeling vereischten feitelijken grondslag ontkend wordt, aan de controle van den administratieven rechter onderworpen zal zijn. Het een en het ander is niet anders dan rechtspraak.

Wil men, zoo de juistheid dezer bewering niet reeds uit den tekst der aangehaalde wetsbepaling voldoende voortvloeit, nog nader bewijs, dan moet men mij veroorloven enkele plaatsen uit hare wordingsgeschiedenis en de toelichting der schrijvers aan te halen.

Dat no. 2 en n«. 1 van § 127, al. 3 enkel beoogen te zamen de administratieve handeling volledig, van juridiek en feitelijk standpunt, aan een onderzoek naar hare wettigheid te onderwerpen, blijkt duidelijk uit hetgeen daarover bij de totstandkoming der wet is voorgevallen.

Tegen de met § 127, al. 3,11°. 2 van het A. L. V. G. van 1883 woordelijk overeenkomende bepaling van § 30 11°. 2 Zuständigk. Ges. van 26 Juli 1876 was in de afdeelingen van het Abgeordnetenhaus opgemerkt, dat zij naast u». 1 overbodig was, omdat ter beoordeeliug van de vraag of het bestaande recht op een bepaald geval juist of verkeerd is toegepast (11°. 1), ook de feitelijke grondslag van het geval onderzocht moet worden (11°. 2). Men behield echter de laatste bepaling om de meening te voorkomen, alsof de administratieve rechter alleen, gelijk in Oostenrijk, als rechter van cassatie zou mogen optreden. „Logisch zutreffend wurde geltend gemacht, dasz zur Prüfung, ob das bestehende Recht auf einen bestimmten Fall richtig oder falsch angewendet sei, die thatsächliche Beschaffenheit

19

des Failes geprüft werden inusz; es bedürfe keiner besonderen Erwähnung des in § 30 n”. 2 enthaltenen Satzes, weil derselbe begrifflich bereits in § 30 no. 1 enthalten sei. Die Kommission hielt jedoch die Aufnahme desselben nicht für überflüssig. Es sei eine weitgehende, durch vielfache Prozeszvorschriften angewöhnte Distinktion zwischen Anfechtungen wegen rechtswidriger und wegen sachwidriger Entscheidung, und es sei eine fernere Gewöhnung, den höchsten Gerichtshof mit einer eingeschränkten Prüfung des Thatbestandes befaszt zu wissen. Diese Vorstellung müsse für den hier vorliegenden Klagegrund entfernt werden, und es sei überdies von Nutzen, gegen eine zu weite Ausdehnung der Sachprüfung als ausschlieszlichen Zweck zu bezeichnen, ob die thatsäch-lichen Verhältnisse die Polizei zum Erlasz der Verfügung berechtigt haben.”

Bij deze laatste plaats uit het afdeelingsverslag teekent VON Brauchitsch in zijn bekenden commentaar op deze wetgeving („Die neuen Preuszischen Verwaltungsgesetze”, 6® ed. I, p. 174) aan: „Hiernach sollte also durch die Nr. 2 lediglich in Eiyänzung (1) der N^. 1 klargestellt werden, dasz der Verwaltungsrichter befugt sei, das streitige Sachmaterial soweit zu untersuchen, als für ihn erforderlich ist, um über die rechtliche (1) Zulässigkeit der angefochtenen Verfügung unter den gegebenen thatsächlichen Verhältnissen zu einem zutreffenden Urtheil zu gelangen ; dagegen sollte eine Ausdehnung der Sachprüfung auf das Gebiet der reinen Verwaltung, insbesondere auf die Frage, ob die angefochtene Verfügung in casu nothwendig oder . angemessen gewesen sei, durch die Fassung der N^. 2 ausgeschlossen werden” (1).

Het bovenstaande wordt nog, zoo noodig, bevestigd door het volgende.

(1) Ik cursiveer.

20

Vóór de invoering van het hierboven behandelde Allgem. Landesverwalt. Ges. van 1883 gold in Pruissen een beperkt middel om tegen beschikkingen der politie bij den gewonen rechter in verzet te komen. Dit middel was gegeven bij § 2 der Wet van 11 Mei 1842 „über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen”. Voorop stond dat bezwaren tegén beschikkingen der politie, van welken aard ook, slechts bij het hooger orgaan van den betrokken diensttak konden worden aangebracht. „Beschwerden über polizeiliche Verfügungen jeder Art, sie mögen die Gesetzmäszigkeit, Nothwendigkeit oder Zweckmäszigkeit derselben betreffen, gehören vor die vorgesetzte Dienstbehörde.” Alleen dan was een verzet bij den gewonen rechter toegelaten, wanneer de schending werd beweerd van een uit den particulieren eigendom voortvloeiend recht. „Dei' Rechtsweg ist in Beziehung auf solche Verfügungen nur dann zulässig, wenn die Verletzung eines zum Pri vat-Eigenthum gehörenden Rechts behauptet wird.”

Om conflict tusschen den administratieven en den burgerlijken rechter te voorkomen, moest nu bij de invoering der administratieve rechtspraak de laatst aangehaalde wetsbepaling vervallen. Vandaar dat aan de boven besproken § 127 A. L. V. G. een al. 4 werd toegevoegd, zoodat de geheele §, wat betreft hare al. 2, 3 en 4, waarop het hier aankomt, aldus luidt :

„Gegen den in letzter Instanz ergangenen Bescheid des Regierungspräsidenten beziehungsw^eise des Oberpräsidenten findet die Klage bei dem Oborverwaltungs-gerichte statt.

Die Klage kann nur darauf gestützt werden :

1°. dasz der angefochtene Bescheid durch Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung des bestehenden Rechts, insbesondere auch der von den Behörden innerhalb ihrer

21

Zuständigkeit erlassenen Verordnungen den Kläger in seinen Rechten verletze;

2°. dasz die thatsächlichen Voraussetzungen nicht vorhanden seien, welche die Polizeibehörde zum Erlasse der Verfügung berechtigt haben würden.

Die Prüfung der Gesetzmä^zigkeit der angefochtenen polizeilichen Verfügung erstreckt sich auch auf diejenigen Fälle, in welchen bi.sher nach § 2 des Gesetzes vom 11 Mai 1842 der ordentliche Rechtsweg zulässig war”.

Uit deze laatste alinea, die als een terugslag op de te voren genoemde „Klage”, spreekt van een onderzoek der „Gesetzmäszigkeit” van de aangevallen politiebeschikking, springt ten allen overvloede het karakter van rechtspraak, ' aan dit middel eigen, duidelijk in het oog.

Ten slotte nog een enkel woord omtrent hetgeen door enkele der meest gezaghebbende schrijvers over deze wetgeving gezegd wordt. Wat daarvan bij voN Beaüchitsch te vinden is, merkte ik reeds hierboven op.

Opmerkelijk is eene aanteekening in het bekende werk van voN Stengel („Die Organisation der Preuszischen Verwaltung nach den neuen Reformgesetzen”, 1884), omdat zij, om zoo te zeggen, regelrecht een antwoord is op de uitlegging, die Prof. Struycken van do bewuste bepaling gegeven heeft.

„Man könnte nämlich glauben”, zoo leest men daar op blz. 473, alsof de schrijver de Nederl. Juristenvergadering van 1908 had bijgewoond, „dasz die beiden angeführten Klaggründe nicht kopulativ (1), sondern alternativ (1) in der Weise zusammengestellt seien, dass eine polizeiliche Verfügung, bei welcher angeblich die thatsächlichen Voraussetzungen nicht vorhanden waren, welche die Polizeibehörde zum Erlasse derselben berechtigt

VD Ik cursiveer.

22

haben würden, auch von Jemand mittels Klage angefochten werden könnte, welcher nicht zu behaupten vermag, dass er durch die Verfügung in seinen Rechten verletzt worden sei. Nach dieser Auslegung würde der Ausdruck „in seinen Rechten verletze” sich nur auf den sub Ziff, l vorgetrageuen Klagegrund beziehen. Eine derartige Auffassung ist aber um deswillen ausgeschlossen, weil, wie sich aus den gesetzgeberischen Verhandlungen ganz zweifellos ergiebt, der Gesetzgeber beabsichtet hat, durch die Beifügung „in seinen' Rechten verletze”, der Klage den individuellen Charakter zu geben und eine Popularklage auszuschliessen. Die fraglichen Worten müssen also auch auf den sub N. 2 aufgeführten Klagegrund bezogen werden ; d. h. auch dann, wenn die Klage sich auf den Mangel der thatsächlichen Voraussetzungen stützt, muss der Kläger behaupten können, dass er in seinen Rechten verletzt sei. Daraus folgt dann von selbst, dass eine Klage, in welcher lediglich eine Verletzung der Interessen des Klägers behauptet wird, in keinem Falle zulässig ist.”

Wanneer ik nu nog hierbij voeg, dat in een jong geschrift van Bornhak („Grundrisz des Verwaltungsrechts in Preuszen und dem deutschen Reiche”, 1906, p. 120) van de tegenstelling tusschen „Beschwerde” en „Klage” in al. 1 en al. 2 van § 127 A. L. V. G. gezegd wordt: „in der Beschwerde kann sowohl die Zweck Widrigkeit wie die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung gerügt werden. Gegen die letztinstanzliche Entscheidung des Regierungspräsidenten oder des Oberpräsideuten findet dann die Klage beim Oberverwaltungsgerichte statt, in der nur die Rechts Widrigkeit der Verfügung gerügt werden kann”, en dat Rosin in zijn in het bijzonder over „das Polizeiverordnungsrecht in Preuszen” handelend werk (1882, p. 198) opmerkt: „Die verwaltungsgerichtliche

23

Nachprüfung bezieht sich als Rechtscontrole auch einer polizeilichen Verfügung gegenüber nur auf die Gesetz-mäszigkeit derselben, nicht auf Nothwendigkeit oder Zweckmäszigkeit”, — dan geloof ik genoeg te hebben gezegd om aan te toonen, dat, voor zooveel Pruissen betreft, de wetgever er niet aan gedacht heeft den admi-nistratieven rechter in het hoogste ressort bij § 127 A. L. V. G. iets anders op te dragen dan rechtspraak.

Van bijzondere leerzaamheid voor de beoordeeling van Pro'. Struycken’s meening over buitenlandsche wet-gevingen, komt mij voor te zijn de kennisneming van wat in deze materie Beieren te zien geeft.

Beieren is het land, dat zich in zijn wet van 8 Augustus 1878 het dichtst heeft aangesloten bij Pruissen. Niet alleen dat ook daar voor de lagere instanties de competentie door enumeratie omschroven is, de algemeene formule waardoor in Pruissen, gelijk hierboven bleek, voor het ruime gebied van de beschikkingen der politie eene klacht bij het hoogste administratief gerechtshof is mogelijk gemaakt, ontbreekt zelfs daar. Het administratief gerechtshof in Beieren oordeelt dus steeds over door enumeratie aangewezen geschillen, hetzij in hooger beroep van de lagere instanties (art. 8), hetzij in eersten aanleg (artt. 10 en 11). Een algemeene formule voor ’s rechters competentie ontbreekt dus in Beieren geheel.

Dat nu bij deze regeling der materie en bij de nauwe aansluiting, die de Beiersche wetgeving tegenover de Pruissische vertoont, in de lagere instanties de beoordeeling van rechtsvragen en vragen van administratief beleid niet streng gescheiden zijn, is voor dit land allerminst te verwonderen. Art. 31, derde lid der Beiersche wet zegt zelfs uitdrukkelijk : „Die Zuständigkeit dieser Senate

24

[d. w. z. van de Kreisregierungen enz. die in eerste instantie oordeelen] erstreckt sich auch auf Fragen des freien administrativen Ermessens, welche sich in den durch j\.rt. 8 als Verwaltungsrechtssachen erklärten Angelegenheiten überhaupt ergeben”. Als uitvloeisel van het beginsel — waarop ik voor Pruissen reeds meermalen wees, en dat ook in navolging van dat land voor Beieren waar is —, dat de lagere zoogenaamde administratieve rechter niet zoozeer als controle over dan wel als correctie van de administratie bestemd is, is dit niet anders dan natuurlijk, althans zeer goed te verklaren.

Zoodra echter de zaak bij het hoogst administratief gerechtshof is aangeland, hetzij in hooger beroep voor de enumeratie van art. 8, hetzij in eersten aanleg voor de enumeratie van de artt. 10 en 11, komt de bedoeling van den wetgever om de werkzaamheid van dit hof tot enkel rechtspraak te beperken, duidelijk aan het licht.

Art. 13 der wet zegt uitdrukkelijk: „Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs erstreckt sich nicht... 3) auf Angelegenheiten und Fragen, in welchen die Verwaltungsbehörden nach ihrem Ermessen zu verfügen berechtigt sind”.

Van groot gewicht is ook, wat hieromtrent in de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp gezegd werd, en, waar vooral Beieren zoo dikwijls om zijne volledige doorvoering van het enumeratiestelsel wordt uitgespeeld als een argument voor de stelling, dat de taak van den administratieven rechter niet tot zuivere rechtspraak terug te brengen is, moet ik mij veroorloven eenigszins uitvoerig de woorden juist van deze Memorie van Toelichting weer te geven. Een volkomen trouw beeld van de buiten-landsche wetgevingen is in de geschriften over administratieve rechtspraak hier te lande, naar mijn bescheiden meening, zelden terug te vinden — het overigens

25

van diepgaande studie getuigend, als Bijlage aan de Memorie van Toelichting op het Ontwerp-Wethoek van administratieve rechtsvordering toegevoegd, overzicht van buitenlandsche wetgeving heeft m. i., soms ten koste van de duidelijkheid, in korte zinnen te veel willen samenvatten, en heeft daarbij ook, als ik het zeggen mag, in zijn voorstelling wel eens aan den vooropgezetten strijd tegen de subjectieve rechten in het publieke recht te veel geofferd —, en daaraan is, geloof ik, veel toe te schrijven dat dit onderwerp bij ons noodeloos van zijne bevattelijkheid beroofd en onder allerlei meer of minder scherpzinnige nieuwere theorieën begraven heeft, veel dat onzen wetgever op een dwaalspoor moet brengen bij de volvoering eener taak, waarin hij in drie en twintig jaren niet noemenswaard gevorderd is.

„Das Gesetz”, zegt dan de ontwerper der Beiersche wet (1), „will richterlichen Schutz bei allen Streitigkeiten Über Öffentliche Rechte und Pflichten, welche durch bestehende Rechtsnormen dem freien Belieben der Verwaltungsbehörden entrückt und nicht in anderer Weise [d. i. voor den civielen rechter] genügend bereits geschützt sind. Hienacli umfaszt die Kasuistik des Gesetzes:

• a. thunlichst alle Fälle, in welchen ein verweigertes Recht als gesetzlich begründet angesprochen oder eine angesonnene Verpflichtung als rechtlich nicht begründet abgelehnt wird ....

b.....ist es jedoch erforderlich, dasz öffentliche Rechte und Pflichten in Frage seien ....

• c. Nur Rechten, nicht auch bloszen Interessen wird Schutz gewährt, da die Beeinträchtigung letzterer keine Rechtsverletzung und kein Gegenstand richterlicher Thätigkeit

(1) Krais, Gesetz vom 8 August 1878, die Errichtung eines Ver-waltungsgerichtshofes betreffend, blz. 27.

26

ist. Ermessenssachen und Ermessensfragen bleiben daher der aktiven Verwaltung überlassen.”

Van bijzondere leerzaamheid is hetgeen dezelfde Memorie van Toelichting (1) op het hierboven- aangehaald art. 13 aanteekent, omdat daaruit blijkt hoe uit het feit, dat de administratieve rechter ook dikwijls moet oordeelen over zuiver technische vragen, ten onrechte is afgeleid de conclusie dat hij daarbij zou oordeelen over „Ermessensfragen” en zou ophouden uit te oefenen rechtspraak.

„Nur”, heet het daar, „gegen definitive Entscheidungen in Verwaltungsrechtssachen kann sohin der Verwaltungsgerichtshof angerufen werden, aber auch hier nur insoweit, als die Verletzung eines Rechtes vorliegt, bzw. behauptet wird. In Angelegenheiten, welche von den Verwaltungsbehörden nach ihrem Ermessen zu verbeschei-den sind, kann deren Entscheidung zwar ein Interesse, nicht aber ein Recht verletzen .... Es ergiebt sich hieraus folgendes :

a. Ob eine Verwaltungsbehörde in einer Angelegenheit nach ihrem Ermessen zu verfügen berechtigt sei, ist zunächst eine auf Grund des einschlägigen Gezetzes zu beantwortende Frage. Es kommt hiebei vor Allem darauf an, ob das Gesetz unter gewissen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch begründet oder ob der Behörde ein Belieben eingeräumt ist, vermöge dessen bestimmte Voraussetzungen für ihre bewilligende oder verweigernde Thätigkeit überhaupt reicht gegeben sind oder doch nur eine Direktive für die Behörde bilden, so dasz sie ungeachtet der Erfüllung jener Voraussetzungen nach ihrem Ermessen verfügen darf und ihr Ausspruch zwar logisch unrichtig, unbillig oder unzweckmäszig, nicht aber rechtswidrig sein kann.

(1) t. a. p. blz. 157 en 158.

27

• b. nbsp;nbsp;nbsp;Eine Rechtsfrage wird nicht deszhalh zur Ermessensfrage, weil das Gesetz, indem es unter gewissen Voraussetzungen hestiramte Rechtsansprüche eingeräumt hat, diese Voraussetzungen selbst nicht in denkbarst bestimmter Weise formulirte, sondern sich entweder absichtlich — um der entscheidenden Beliörde in einzelnen Beziehungen freiere Bewegung zu verslatten — oder in Folge mangelhafter Redaktion allgemeiner Ausdrücke bedient hat.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;Eine Rechtsfrage wird nicht deszhalb zur Ermessensfrage, weil die Gründe zu einem Ausspruch nicht aus ganz bestimmten Thatsachen abzunehmen sind, weil die Feststellung der ihatsächUchen Voraussetzungen, unter welchen ein Rechtsanspruch gewährt ist, und die Subsumtion thatsächUeher Verhältnisse unter das Gesetz nicht ohne ein gewisses Ermessen geschehen kan oder die Entscheidungsgründe theilweise in einem solden Ermessen liegen. Es gilt dies insbesondere von jenen Fällen, in welchen die logische Operation der Gesetzesanwendung auf vorliegende Thatsachen nicht zu einem mathematisch sicheren Ergebnisse führt oder wo vorn Verwaltungsrichter (bzw. von den Sachverständigen, deren Gutachten er nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift oder doch nach der Natur der Sache zu erholen hat) auch unbestimmte Ereignisse oder unsichere Gröszen, Wahrscheinlichkeiten und Eventualitäten in die Berechnung aufgenommen werden müssen. So wenig für den Oivil-richter die Bestimmung der Höhe eines Interesses, der Grösze einer Kaution oder Alimentation deszhalb zu einer Frage des bloszen Ermessens wird, weil er auch mit Faktoren obiger Art zu rechnen hat, ebensowenig kann sich im Gebiete des Verwaltuugsrechtes die Aufgabe, über ein positives Recht zu erkennen, dadurch in eine Frage bloszeu Beliebens verwandleu, weil der Verwal-tuugsrichter auf eine Schätzung oder Abmessung unsi-

28 cherer Groszen, auf ein Ermessen (oder richtiger Bemessen) ungewisser Verhältnisse angewiesen ist.”

Duidelijker kan niet — en dit verontschuldigt mijn uitvoerig citaat — gezegd worden, dat ook de Beiersche wetgever, hoe ruim hij dan ook in de door hem opge-somde gevallen ’s rechters contrôle, met betrekking tot feitelijke en technische vragen, heeft willen uitstrekken, niettemin daaronder niets anders heeft willen brengen dan eene over de wettigheid van de handelingen der administratie.

Niettemin stel ik er prijs op aan hetgeen zooeven ontleend werd aan tekst en geschiedenis der Beiersche wet, nog iets toe te voegen, dat geput is uit den bekenden commentaar op het Beiersche staatsrecht van Sn Y del („Baierisches Staatsrecht”, 1883—1895).

Sprekende over de organisatie der administratieve rechtspraak, vangt deze schrijver (II, blz. 415) aldus aan: „Die öffentliche Rechtspflege hat mit der bürgerlichen Rechtspflege das gemeinsam, dasz ihre Aufgabe darin besteht, zwischen Parteien bestrittenes Recht festzustellen, also die Grenze zu ermitteln, welche nach der Rechtsordnung zwischen den Interessen der streitenden Theile gezogen ist. Dies geschieht hier wie dort durch die Anwendung der objectiven Rechtsnorm auf den zur Entscheidung stehenden Fall im Richterspruch. Der Richterspruch ist also nichts Anderes als die viva vox juris, das objective Recht in concreter Erscheinung”.

Toch onderscheidt zich volgens den schrijver de administratieve rechtspraak van de burgerlijke daarin, dat zij zich op een ander gebied van het recht beweegt dan de laatste. Do sfeer van het publieke recht is op zich zelf de meerdere tegenover de sfeer van het burgerlijke recht, gelijk dan ook het algemeen belang boven het privaat belang gaat. Werd deze voorrang van het eerste boven

29

het laatste door de rechtsorde met zoodanige consequentie doorgevoerd, dat het privaatrechtelijk beschermde belang deze bescherming slechts binnen de sfeer van het private recht genoot, maar tegenover het publieke recht in het geheel niet erkend werd, dan zou een administratieve rechtspraak geen veld van werkzaamheid vinden. De individu zou op het gebied van het publieke recht niet kunnen worden aangemerkt als rechtssubject, maar slechts een willoos object van den werkkring der regeering zijn. Zulk een toestand van rechteloosheid van den individu tegenover het staatsgezag is intusschen vreemd aan den constitutioneelen staat. „Unsere öffentliche Rechtsordnung zieht vielmehr Grenzen zwischen den Interessen der Allgemeinheit und den Interessen des Einzelnen, sie bestimmt, in wie weit der Einzelne mit seinen privat-rechtlich gewährleisteten Rechten vor den öffentlichen Interessen zurückzutretén, in wie weit er ferner mit seiner Person und seinem Vermögen zur Verfolgung dieser Interessen beizutragen hat. Dadurch entsteht für den Einzelnen auch gegenüber den Anforderungen des öffentlichen Interesses eine selbstständige RechtssplMre ■, er erscheint auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes als Rechtssubject mit gesetzlich begrenzten Pflichten und mit dem Ansprüche darauf, dasz in den Kreis seiner Privatrechte nicht über das gesetzliche Masz hinaus eingegriffen werde.” (t. a. p. blz. 416).

Maar de individu is in het publieke recht niet tot deze passieve rol beperkt. Als onderdaan van den staat en van de in den staat aanwezige publieke corporatiën heeft hij ook aandeel in de voordeelen, die uit de werkzaamheid van regeering en administratie voortvloeien, neemt hij ook persoonlijk deel in de waarneming der publieke belangen, en voor zoover dit aandeel en die deelneming wettelijk zijn erkend, krijgen zij dus het karakter van

30

een aanspraak. Zoo wordt dus de individu op het gebied van het publieke recht niet alleen drager van plichten, maar ook subject van rechten.

De conclusie is dan ; „Die öffentliche Rechtspflege hat mithin die Aufgabe, bestrittenes öffentliches Recht zwischen den Organen der öffentlichen Gewalt und den Einzelnen oder zwischen den Einzelnen festzustellen” (t. a. p. blz. 417).

Komende tot de organisatie der Beiersche administratieve rechtspraak in het bijzonder, wijst dan de schrijver er op — wat ook ik hierboven met nadruk trachtte te doen uitkomen — dat de met die taak belaste organen in de onderste instanties tevens zijn administratieve organen. Voor zoover echter het hoogst administratief gerechtshof daarvan in beroep kennis neerat (art. 8 der wet) en ook voor zoover dit hof in een reeks van gevallen in eersten aanleg oordeelt (artt. 10 en 11 der wet), js dit hof „lediglich Gericht und mit dem ganzen persönlichen und sachlichen Schutze eines solchen ausgestattet” (t. a. p. blz. 420 en 421).

De afbakening van het gebied der administratieve rechtspraak tegenover dat der administratie behandelende, legt voorts de schrijver er den nadruk op, dat de in art. 8 der wet vooropgestelde regel, dat object van administratieve rechtspraak slechts zijn „bestrittene Rechtsansprüche und Verbindlichkeiten”, niet alleen voor de in dat artikel genoemde geschillen geldt, maar als beginsel ook de artt. 10 en 11 beheerscht, zoodat „zum Begriffe des Verwaltungsrechtsstreites gefordert wird, dasz es sich um ein bestrittenes Recht handelt. Verletzung eines blossen Interessen, welches nicht durch eine Rechtsnorm geschützt wird, begründet keine verwaltungsgerichtliche Klage” (t. a. p. blz. 439).

Wel is bij art. 31, derde lid, gelijk hierboven reeds gezegd werd, uitdrukkelijk bepaald dat de bevoegdheid

31

der senaten van Kreisregierungen enz. zieh ook uitstrekt tot „Fragen des freien administrativen Ermessens”, die zieh in het aan hun oordeel onderworpen geschil voordoen, maar — zegt de schrijver — „so hefremdlich dies auf den ersten Blick erscheinen mag, so findet doch der aufgestellte Satz seine Erklärung darin, dasz bei den Unterbehörden Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung in Einer Hand liegen” (1) (t. a. p. blz. 445).

Eene volledige scheiding echter tusschen rechtsvragen en vragen van beleid treedt bij de laatste instantie in. „Eine völlige Trennung der Verwaltungsfragen von den Verwaltungsrechtsfragen tritt bei Anrufung der letzten Instanz ein” (t. a. p. blz. 444), en dit beginsel is hier eene uit de natuur der zaak voortvloeiende noodzakelijkheid, want „die Verwaltungsrechtspflege hat nur den Beruf zu wachen, dasz die Verwaltung sich in ihrer Rechtssphäre hält, sie hat nicht die Aufgabe, in die Rechtssphäre der Verwaltung bestimmend einzugreifen” (t. a. p. blz. 455).

De bepaling der wet in art. 13, die deze scheiding bij het administratief gerechtshof uitdrukkelijk neerlegt in het voorschrift, dat van dit college de competentie zich niet uitstrekt tot vragen „in welchen die Verwaltungsbehörden nach ihrem Ermessen zu verfügen berechtigt sind”, wordt dan ook door den schrijver als eigenlijk overbodig en juist daarom voor de vaststelling van den omvang der administratieve rechtspraak als waardeloos aangemerkt (t. a. p. blz. 440), — wat m. i. volkomen juist is.

Ik hoop echter op dit laatste punt later bij de bespreking van de artt. 184 en 185 van het Ontwerp-Wetboek van administratieve rechtsvordering terug te komen.

Op een geheel ander — maar voor het karakter der

^^l) Ik cursiveer.

32

administratieve rechtspraak alweer niet verschillend — stelsel dan in Beieren, steunt de regeling van de competentie van den administratieven rechter in Wurtemberg.

De aldaar geldende wet van 16 December 1876 stelt in art. l als algemeen beginsel voor deze instelling voorop; „Der Verwaltungsrechtsweg findet statt bei Streitigkeiten und Beschwerden in Beziehung auf Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem öffentlichen Recht in den im gegenwärtigen Gesetz bezeichneten Fällen”.

In deze algemeene omschrijving ligt de scheiding tusschen de twee hoofdsoorten van de administratieve geschillen, nader in de wet uitgewerkt, die van de z.g. „Parteistreitigkeiten” en die welke onder den naam van „Beschwerde” worden aangeduid.

De eerste, welke door enumeratie in art. 10 der wet zijn aangewezen, betreffen zoodanige geschillen, waarbij twee bepaalde partijen tegenover elkaar staan met weder-zijdsche rechten en verplichtingen uit het publieke recht, zooals geschillen over verhaal van verstrekten onderstand tusschen twee armbesturen, over het recht tot deelneming in het gebruik en genot van bezittingen der gemeenschap, of omgekeerd over de verplichting tot praestaties aan de publieke gemeenschap enz.

Zij komen in eersten aanleg voor de Kreisregierungen met beroep op het Verwaltungsgerichtshof (artt. 10 en 12 der wet).

De tweede soort is de in art. 13 der wet tegen alle in het hoogste ressort genomen beslissingen en beschikkingen der administratie toegekende „Beschwerde”, welke in eerste en laatste instantie bij het Verwaltungsgerichtshof wordt aangebracht en die in de volgende algemeene formule vervat is:

„Auszerdem entscheidet der Verwaltungsgerichtshof vorbehältlich der hiernach bezeichneten Ausnahmen über

33

Beschwerden gegen Entscheidungen oder Verfügungen der Verwaltungsbehörden, wenn jemand, sei es eine einzelne Person, ein Verein oder eine Korporation, behauptet, dasz die ergangene, auf Gründe des öffentlichen Rechts gestützte Entscheidung oder Verfügung rechtlich nicht begründet, und dasz er hierdurch in einem ihm zustehenden Recht verletzt oder mit einer ihm nicht obliegenden Verbindlichkeit belastet sei.

Ausgeschlossen ist die Beschwerde, wenn und soweit die Verwaltungsbehörden durch das Gesetz nach ihrem Ermessen zu verfügen ermächtigt sind.”

In de Memorie van Toelichting (1) op dit artikel teekent de regeering aan, dat voor de ontvankelijkheid dezer klacht bij het administratief gerechtshof noodig is, dat de beweerde krenking tot onderwerp heeft „ein wirkliches Recht im Gegensatz von bloszen Interessen”, ter verklaring waarvan dan nader wordt opgemerkt dat „es wohl als in der Natur der Sache liegend bezeichnet werden darf, dasz Verfügungen der Verwaltungsbehörden der richterlichen Kognition nur unterstellt werden können hinsichtlich ihrer Rechtmaszigkeit, nicht auch hinsichtlich ihrer Zweckmäszigkei.t. Es folgt hieraus die Äusschlieszung derjenigen Fälle aus der Kompetenz des Verwaltungsgerichtshofes, in welchen die Verwaltungsbehörden ihre Verfügungen nach ihrem Ermessen zu treffen befugt sind.

Der Verwaltung ist für ihre Thätigkeit innerhalb gewisser Grenzen ein freier Spielraum gewährt und musz gewährt sein, wenn sie ihrer Aufgabe genügen und den Anforderungen des vielgestaltigen Lebens, der Verschiedenheit und dem häufigen Wechsel der Verhältnisse in einer dem Bedürfnisz entsprechenden Weise soll Rechnung tragen können. Auf diesem Gebiet der eigentlichen, reinen Ver-

(1) Hohl, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, blz. 55 en 5G.

Themis, LXXIIe dl. (1911) le st.

34

waltung, wo innerhalb.des Ermessens der Verwaltungsbehörden die Verfügungen nach Rücksichten der Zweck-mäszigkeit getroffen werden, gibt es kein liecht des Einzelnen darauf, dasz die Verfügung im einzelnen Falle so und nicht anders getroffen wird, und eben darum können solche Verfügungen, soweit es sich nur um die Frage der Zweckmaszigkeit handelt, nicht der Kognition einer richterlichen Behörde unterstellt werden, welche andernfalls zur mitwaltenden, den Verwaltungsbehörden Vorgesetzten Behörde würde, was als durchaus unthunlich betrachtet werden musz.”

Op volkomen hetzelfde standpunt als de wetgever, staan met betrekking tot dit karakter der administratieve rechtspraak in Wurtemberg de schrijvers. Ik neem een auteur uit eene vroegere periode, kort na de totstandkoming der wet, en een uit den nieuwsten tijd.

VoN Sarwey („Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege”, 1880), sprekende van de hierboven genoemde „Parteistreitigkeiten”, merkt blz. 263 v.v. op: „Diese Fälle haben durchaus das Gemeinschaftliche, dasz in ihnen stets zwei Personen, seien es Einzelne oder Korporationen, in Wahrung ihrer besondern Rechtssphäre auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, in der Mehrzahl der Fälle über vermögensrechthche, nach dem öffentlichen Rechte zu entscheidende Fragen sich streitend gegenüberstehen”, terwijl het van de daarnaast toegekende „Beschwerde” heet „dasz es auszer den eigentlichen Parteistreitigkeiten des öffentlichen Rechts zahlreiche Fälle gibt, in welchen der Schutz der individuellen, von dein öffentlichen Rechte des Einzelnstaates anerkannten Rechtssphäre die Möglichkeit verlangt, einen richterlichen Spruch über eine angebliche Verletzung derselben durch die Verfügungen der Verwaltungsbehörden herbeizuführen.”

35

Dezelfde schrijver maakt ook. melding van de in de afdeelingen der Kamer van Afgevaardigden ter sprake gebrachte opvatting, om de administratieve rechtspraak ook uit te strekken tot eene controle over eene behoorlijke-toepassing der wet. Maar, zegt hij (biz, 266), „von keiner Seite wurde auch in den ständischen Verhandlungen die in dem Berichte der Kommission der Kammer der Abg. unter Bezugnahme auf Gneist erörterte Ausdehnung der Verwaltungsrechtsprechung über die in dem Gesetze gezogene Grenze, auf die Wahrung der richtigen und unparteiischen Handhabung des Ermessens der Verwaltungsbehörden beantragt oder nur verlangt, und es wird allseitig anerkannt werden, dasz die Gezetzgebung hiermit begrifflich richtig zu Werk gegangen ist”.

Goez („Die Verwaltungsrechtspffege in Württemberg”, 1902) bepaalt er zieh toe (blz. 97—100) als zijn opvatting weer te geven, wat hierboven uit de Memorie van Toelichting op het ontwerp als het karakter der „Rechtsbeschwerde” is opgeteekend. Kenmerkend is echter wat deze schrijver opmerkt bij het hiervoor medegedeeld art. 13, al. 2 der wet, omdat daaruit blijkt, hoe zelfs de ruimst mogelijke opvatting van de bevoegdheid des rechters om kennis te nemen van vragen van technischen aard, nog niet het recht geeft diens werkkring als administratie, als iets anders dan rechtspraak te beschouwen. „Der Begriff”, zegt hij blz. 100, „des freien Ermessens ist nicht auszer Streit. Unzweifelhaft liegt freies Ermessen da vor, wo über die Vornahme oder Unterlassung eines Verwaltungsakts keine gesetzliche Vo^'sehriften bestehen. Auch in diesen Fällen sollen die Verwaltungsbehörden nicht nach Willkür, sondern nach pflichtmäszigem Ermessen unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen verfahren; aber für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist hier kein Raum. Ist dagegen ein Verwaltungsakt an

36

bestimmte rechtliche Voraiissetzimgen geknüpft, so ist damit auch die Möglichkeit der verwaltungsgerichtlichen Kognition gegeben ; die Voraussetzungen können fest normierte Thatbestände (wie Staatsangehörigkeit, ein bestimmtes Alter, strafgerichtliche Urtheile) oder Verhältnisse sein, wie schlechter Leumund, Zuverlässigkeit, Gefährlichkeit, Sicherheit des Verkehrs, Belästigung des Publikums, die einer festen Normierung entbehren, bei denen daher eine subjektive Beurteilung, ein gewisses Ermessen, eine Schlusz-folgerung arbiträrer Natur platzgreift.”

De wetgeving van het koninkrijk Saksen ten slotte, waarop Prof. Struycken zieh almede voor zijne stelling beriep, ontleent voor de vraag, die ons bezig houdt, haar bijzonder belang aan het feit, dat die wetgeving van jongen datum is en vijf en twintig jaren later tot stand kwam dan die der andere hierboven besproken Duitsche staten. Die omstandigheid toch is daarom van gewicht, omdat in dat tijdvak inmiddels de praktijk van het instituut in andere landen gewerkt had en de ervaring de gebreken van het eene stelsel, de deugden van het andere aan het licht heeft kunnen brengen, een praktijk en ervaring, waarmede de ontwerper der Saksische wet zijn voordeel heeft kunnen doen. Ook de vraag, in hoeverre administratieve rechtspraak behoort te blijven een rechterlijke contrôle over de wettigheid der administratieve handeling, dan wel, naar de meening van den Amsterdamschen hoogleeraar, eene contrôle over hare billijkheid en behoorlijkheid ook buiten alle wettelijke normen om, zal, indien zij een vraag is, zich in die vijf en twintig-jarige periode hebben opgedrongen, en zal door den Saksischen wetgever onder de oogen gezien zijn. Het is dubbel leerzaam van hem te hoeren, in welken zin hij in die vraag partij gekozen heeft. Prof. Struycken gaf in zijn rede den raad

37

in Nederland met de regeling der administratieve rechtspraak niet te beginnen „waar het buitenland is begonnen, maar waar het is geëindigd”. Dit laatste moge dan blijken uit de jongste buitenlandsche wet op dit punt, de Saksische wet van 19 Juli 1900, die op l Januari 1901 is ingevoerd.

Dat al dadelijk deze wet zich rekenschap geeft gegeven van de elders in de voorafgaande periode met betrekking tot dit onderwerp gerezen twistpunten, bewijst het feit dat bij hare samenstelling uitdrukkelijk is overwogen de bekende strijdvraag, of de administratieve rechtspraak bestemd is te geven eene bescherming van subjectieve rechten tegenover de handelingen der overheid, dan wel de handhaving van het objectieve recht in de verrichtingen der administratie. Men heeft, zooals hierna zal blijken, ten slotte die twistvraag in de wet zelve onbeslist gelaten door de opzettelijke keuze eener redactie, die voor beide opvattingen ruimte openlaat. Maar dat in elk geval administratieve rechtspraak ten doel heeft handhaving van het recht tegenover onwettige bestuursdaden, is ook voor den Saksischen wetgever het richtsnoer geweest, waarnaar hij dit instituut geregeld heeft.

Naast eene kleine groep van met name aangegeven twistgedingen, die in § 21 der wet als z.g. „Parteistreitigkeiten” aangeduid worden, omdat daarbij, evenals in het civiele geding, geacht worden twee subjecten als gelijken met hunne wederzijdsche aanspraken uit het publieke recht tegenover elkaar te staan (vorderingen van ambtenaren op traktement en pensioen; aanspraken van armbesturen onderling en tegen den Staat wegens ondersteuning van armen ; enz.), en die in eersten aanleg voor do Kreishauptmannschaften met beroep op het Obervor-waltungsgericht gebracht worden, staat ook in Saksen een algemeen middel om over rechtschenuis door de over-

38 heid bij den ■ administratieven rechter iii beklag te komen;

Dit middel is de z.g. bij § 73 der wet toegekende „Anfechtungsklage”, waarmee in eersten aanleg bij het Oberverwaltungsgericht kan worden aangevallen elke in laatste instantie genomen beschikking en beslissing van binnenlandsch bestuur, zoowel van het centraal gezag als van de organen der onderdeelen van den Staat.

Dat de contrôle, die met dit middel over de handelingen der administratie wordt uitgeoefend, niet anders is bedoeld dan als rechtspraak, blijkt ondubbelzinnig uit § 76 der wet, die luidt:

„Die Anfechtungsklage kann nur darauf gestützt werden:

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;dasz das bestehende Recht nicht oder nicht lichtig angewendet worden sei und die angefochtene Entscheidung hierauf beruhe;

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;dasz in dem Verfahren, welches der angefochtenen Entscheidung vorangegangen ist, eine wesentliche Formvorschrift unbeachtet gelassen worden sei.

Dabei unterliegen auch die thatsächlichen Feststellungen der Nachprüfung des Oberverwaltungsgerichtes, soweit sie auf die rechtliche ßeurtheilung der Sache von Ein-flusz sind.”

Het behoeft geen betoog, dat in deze woorden der wet, als grondslag voor de klacht, uitdrukkelijk is neergelegd de bedoeling om haar alleen dan toe te laten, wanneer aan de bestreden handeling de grief van rechtsschennis kan worden aangerekend.

Men heeft, gelijk reeds werd opgeinerkt, de uitdrukking „das bestehende Recht” opzettelijk zóó gekozen, om in den strijd tussehen subjectief en objectief recht geen partij te kiezen, maar dat rechtspraak inhoud der opgedragen taak is, staat bij den aangehaalden tekst wel buiten allen twijfel vast. „Es konnte”, zegt de Memorie van

39

Toelichting op het ontwerp (1), „bei der Ausgestaltung nicht auszer Acht bleiben, dasz für die jetzige Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verletzung des bestehenden Rechtes, nicht aber zugleich die Verletzung eines subjectiven Rechtes verlangt wird. An diese Entwickelung knüpft das Gesetz an, indem es im § 76 den Betheiligten die Klage bei jedem Verstosz gegen das materielle oder formelle Recht gewährt, sofern er Einflusz auf die Entscheidung der Verwaltungsbehörde gehabt hat. Es ist daher vom Standpunkte des Gesetzes aus gleichgültig, ob man mit Gneist den Begriff selbstständiger Individualrechte im Verwaltungsrecht überhaupt leugnet oder ob man in Uebereinstimmung mit der jetzt herrschenden Ansicht auch subjektive öffentliche Rechte anerkennt”.

Dat echter in elk geval, ook naar het oordeel van den ontwerper der wet, schending van recht grond der klacht moet zijn, blijkt, behalve uit de zooeven aangehaalde woorden, ook uit hetgeen door hem wordt aangeteekend op al. 2 van § 76.

In deze laatste bepaling wordt, gelijk de hierboven opgenomen tekst aangeeft, gezegd dat aan het onderzoek van het administratief gerechtshof ook worden onderworpen de feitelijke grondslagen van het geschil, voor zoover „sie auf die rechtliche Beurtheilung der Sache von Einflusz sind”.

Alicen die feiten dus kunnen een onderwerp van onderzoek bij de „Anfechtungsklage” uitmaken, die op de beoordeeling van de rechtmatigheid der aangevallen handeling van invloed zijn. Er is niet veel meer noodig om te doen zien, hoe onjuist de voorstelling, ook met betrekking tot deze jongste wetgeving over dit onderwerp, is.

(1) Apelt, Das König!. Sächsische Gesetz über die Vcrwaltungs-rechtspflege, 1901, blz. 58.

40

alsof administratieve rechtspraak iets anders zou beoogen dan eene rechterlijke controle. De Regeering teekent dan ook bij deze alinea aan (1), dat, daar de feitelijke grondslag van het geschil meestal van overwegende beteekenis is voor de rechtsvraag, van de hier toegekende klacht kan worden gezegd, dat zij een „Rechtsverletzung” veronderstelt.

Eeuige dagen, nadat op 1 Januari 1901 de Saksische wet was ingevoerd, is door een gezaghebbend schrijver bij uitnemendheid over dit onderwerp, den Weener hoog-leeraar Tezner, in de „Gehe-Stiftung” te Dresden op 19 Januari eene voordracht over die wet gehouden (2).

Wie zich omtrent het karakter der Saksische wetgeving op dit punt een juist oordeel wil vormen, zal uit deze rede veel kunnen leeren. Hij zal opmerken, dat omtrent enkele der voornaamste strijdvragen, op het gebied van deze materie heerschende, ook door den Saksischen wetgever niet altijd het laatste woord gezegd is en dat ook daar voor een groot deel de oplossing dier vragen aan de praktijk van den rechter is overgelaten. Maar dit zal hem in elk geval tevens blijken, dat ook den Saksischen wetgever bij de invoering van dit instituut geen ander doel voor oogen gestaan heeft dan het scheppen van een waarborg, dat in het bedrijf der administratie de haar door het recht gestelde grenzen zullen worden in acht genomen, en dat de verzekering van „eene administratie naar billijkheid, naar behooren, met behoorlijke weder-zijdsche waardeering van algemeen en bijzonder belang, ook waar de wet voor die waardeering geen normen geeft”, hem met dit instituut even vreemd geweest is als welken wetgever over dit onderwerp ook.

Tezner behandelt in genoemde voordracht (blz. 7—14)

(D t. a. p. blz. 238.

(2) lieber Verwaltungsrechtspflege mit Hinblick auf das neue Sächsische Verwaltungsgerichtsgesetz (Dresden, 1901).

41

o. a. de vraag, hoe de Saksische wet staat tegenover deze quaestie, of de administratieve rechter zal geroepen zijn alleen subjectieve rechteri van het individu dan wel ook bloote individueele belangen tegenover onwettige bestuursdaden te beschermen. Hij wijst er op, dat de Saksische wetgever tegenover deze vraag een onzeker standpunt inneemt, dat uit § 76, al. 1 kan worden afgeleid, dat naar de letter der wet reeds op grond eener schending van het objectieve recht de klacht is toegelaten. Maar hij meent, dat op deze wijze die klacht in de praktijk de niet voor toepassing vatbare uitbreiding eener actio popu-laris zou verkrijgen, zoodat hij gelooft, dat de jurisprudentie de klacht principieel zal moeten beperken tot de gevallen, waarin bescherming van subjectieve rechten wordt ingeroepen, en haar slechts daar zal mogen toelaten ook voor de bescherming tegen onwettige bestuursdaden van bloote belangen, waar die bescherming in enkele door de wet uitdrukkelijk genoemde gevallen is toegekend. Want, zegt hij, hoe gewichtig deze laatste belangen ook kunnen zijn, gewichtiger zelfs soms-dan bepaald genoemde subjectieve rechten, de toekenning eener onbeperkte bescherming daarvan zou tot praktische moeilijkheden kunnen leiden. „A-udererseits würde eine Gesetzgebung, welche schrankenlos jedes durch einen je-seteiuidi-ijenVerwaltungsakt verletztes Interesse zur Beschreitung des Rechtsweges zuliesze, eine politisch unmögliche, auf den gesetzmäszigen Gang der gesamten Verwaltung gerichtete actio popularis zum Schutze bloszer Privatinteressen schaffen” (blz. 12).

Men ziet, hoe ook volgens den schrijver verschillend kan worden gedacht over den in zijne klacht ontvanke-lijken persoon, of n.l. dit zijn zal hij, die opkomt voor een subjectief recht, dan wel ook hij, die een bloot belang daarbij inroept, — dat de handeling, waartegen die klacht gericht is, enkel kan zijn eeue, waarvan de onwettig-

42

heid beweerd wordt, wordt als vaststaande aangenomen.

Op een andere plaats (blz. 21—30) vraagt dezelfde verhandeling zich af, wat van de Saksische wet kan worden verwacht met betrekking tot de bevoegdheid van den administratieven rechter om kennis te nemen ook van die geschillen, waarbij het aankomt op de vaststelling van zekere min of meer onbepaalde, van subjectieve beoor-deeling afhankelijke begrippen, van de beslissing derhalve van vragen, die van zuiver technischen aard kunnen zijn.

Gelijk van dezen schrijver naar zijn andere werken verwacht kon worden, komt hij hierbij tot eene ruime opvatting van ’s rechters competentie, en hij meent dat ook in de Saksische wet geen enkele aanleiding te vinden is om die opvatting daar te lande niet te verwachten. Maar ook hierbij kan die opvatting nimmer verder leiden dan tot eene contrôle over de rechtmatigheid der over-heidsdaad, dan tot eene bescherming van de rechtssfeer der daarbij betrokken partij. „Die Motive selbst geben zu”, zegt hij (blz. 26), „dasz zum mindesten materiell durch Steuerüberbürdungen, welche auf Ueberschätzungen der Steuerpflichtigen zurückzuführen sind, wahrhafte Rechtsverletzungen zugefügt werden,.... sie erklären auch in Ermessenssachen die Anfechtungsklage statthaft, sofern die Ueberschreitung der Ermessensgrenze oder die Erfüllung der im Gesetze auf gestellten thatsächUchen Voratissetzimgen für die Rechtmäszigkeit einer in Einzelfall ergangenen obrigkeitlichen Verfügung in Frage steht.”

Ik ben hiermede gekomen, wat betreft de Duitsche staten, aan het eind mijner uiteenzetting van het karakter der administratieve rechtspraak, zooals dat uit de wetgeving dier staten, en do toelichting die daarvan bij de ontwerpen zelve en de voornaamste schrijvers gevonden wordt, blijkt. De uitvoerigheid van mijn over-

43

zieht moge men verontschuldigen uit het feit, dat het noodzakelijk is een zóó gewichtige en vèrreikende uitspraak als door Prof, Struycken met betrekking tot buitenlandsche toestanden gegeven werd, niet tegen te spreken zonder voor die tegenspraak in de wetgeving zelve dier staten deugdelijke gronden gevonden te hebben. Daarvoor was het noodig niet af te gaan op eerste indrukken, die een oppervlakkige kennisneming van die wetgeving allicht maken kan, maar eenigszins uitvoeriger daarbij stil te staan.

]k meen dat het voorafgaande boven allen twijfel heeft vastgesteld, dat, welke verschilpunten ook in de wettelijke regeling van deze materie in de onderscheiden Duitsche staten bestaan mogen, hoe ook aan de werkzaamheid van den admiuistratioven rechter hier en daar meerdere of mindere vrijheid van beweging is overgelaten, noch bij den wetgever noch bij de schrijvers ergens met dit instituut, zoodra men tot de instantie van de werkelijke administratieve rechtspraak genaderd is, iets anders beoogd is dan eene rechterlijke contrôle over de administratie, een toetsen der overheidsdaad aan de daarvoor vastgestelde wettelijke grenzen, en in geenen deele eene contrôle over de deugdelijkheid en behoorlijkheid van het gebruik, dat van eene naar de wet vaststaande bevoegdheid gemaakt is, zooals dat op de Juristenvergadering van 1908 is voorgesteld.

Ik moet thans overgaan tot de vraag, wat in diezelfde staten de administratieve rechter zelf van zijn werkkring gemaakt heeft, of met name de jurisprudentie de ontegenzeggelijk door de wet aan die werkzaamheid gestelde grens zóódanig heeft uitgebreid, dat van rechtspraak daarbij geen sprake meer is en inderdaad administratie daarvoor in de plaats is gekomen, gelijk mede in de hier bedoelde rede betoogd is.

44

Ik zal daarbij voornamelijk bij de jurisprudentie van Pruissen stilstaan, omdat ook Prof. Struycken hoofdzakelijk daarop den nadruk gelegd heeft, maar wil mij toch ook een enkele opmerking over de rechtspraak der andere Duitsche staten veroorloven.

Wanneer b.v. Prof. Struycken in zijne rede tot staving van zijn betoog een stuk aanhaalt uit de overwegingen eener beslissing van het Saksische Oberverwaltungsgericht van 19 September 1903, dan behoort in het oog te worden gehouden, dat eene zoodanige wijze van citeeren weinig waarde heeft, omdat uit dit stuk, waarvan ik tot mijn spijt het geheel niet heb kunnen terugvinden, in geenen deele blijkt, of de aangehaalde uitspraak betrekking had op de hierboven behandelde, in eersten aanleg voor het 0. V. G. komende „Anfechtungsklage”, in welk geval het citaat iets zou kunnen bewijzen, dan wel op een voor het 0. V. G. ingesteld beroep van eene in eersten aanleg voor de Kreishauptmannschaften behandelde zaak, in welk geval, gelijk vroeger werd aangetoond, rechts- en doelmatigheidsvragen beide ter beoordeeling van den z.g. administratieven rechter gebracht worden. Daartegenover mag dan gewezen worden op arresten van het Saksische 0. V. G. van 16 Maart 1901 (Deutsche Jur. Zeit. VI, 240) en 6 November 1901 (t. z. p. VII, 31 v.), waarbij in eene Anfechtungsklage, ingébracht tegen het verbod der Leipziger politie tot het opvoeren van een bepaald tooneelstuk, het 0. V. G. zich uitsluitend plaatst op het standpunt, dat onderzocht moet worden of, gegeven inhoud en strekking van het stuk, de opvoering daarvan een gevaar voor de openbare zedelijkheid kon opleveren, en dus de politie tot het uitvaardigen van haar verbod gerechtigd was, onafhankelijk van de vraag, of zij, aldus handelende, behoorlijk en doelmatig te werk ging.

Ten aanzien van de rechtspraak van het Verwaltungs-

45

gerichtshof in Wurtemberg kan insgelijks worden vastgesteld dat op de hierboven behandelde bij dat hof in eersten aanleg toegelaten Rechtsbeschwerde tegen de handelingen van administratieve organen, de rechter zich onthoudt van eene beoordeeling van de doelmatigheid en behoorlijkheid dier handelingen en zich bepaalt tot een onderzoek harer wettigheid. Men vindt bij Goez (Die Verwaltungsrechtspflege in Württemberg, 1902) blz. 444—452 een overzicht van de principes aangegeven, waarnaar o. a. de jurisprudentie van het V. G. H. zich gedraagt bij de Rechtsbeschwerde tegen de weigering of verstrekking door de administratie van bouwvergunningen. Daaruit blijkt dat deze actie alleen dan toegelaten wordt, wanneer de klager kan bewijzen dat de administratie bij de toepassing der bouwverordening de wettelijke voorschriften geschonden en hem dientengevolge in een hem toekomend recht aangetast of met eene op hem niet rustende verplichting belast heeft, maar dat een „blosze Interessenverletzung” voor de ontvankelijkheid der actie niet voldoende is, zoodat voor de daarbij in aanmerking komende begrippen, als de vraag over de behoefte aan het te plaatsen gebouw, de veiligheid en orde van het verkeer, de uitvoerbaarheid van het bouwplan enz., het V. G. H. de aan het plichtmatig „Ermessen” van de administratieve ambtenaren overgelaten speelruimte heeft te eerbiedigen. Krachtens hetzelfde beginsel is met betrekking tot de vraag, in hoeverre aan betrokken buren de actie voor den administratieven rechter tegen eene beschikking der bouwpolitie toekomt, in de praktijk van het V. G. H. de „prinzipiell richtige Ansicht” opgeuomeu „dasz auch für die Rechtsbeschwerde des Nachbars die Behauptung und der Nachweis zu verlangen ist, dasz er durch die angefochtene baupolizeiliche Entscheidung mit einer in den bestehenden Rechtsnormen nicht begründeten ôÿentlichrechtlichen i^erbind-

46

lichkeit, die seine eigene Bauberechtigung beschränkt oder sonst in seine Vennögeosrechte eingreift, belastet wurde. Dagegen kann die Üechtsbeschwerde des Nachbars nicht auf eine Verletzung seiner Interessen gestützt werden.quot; Consequent hiermee heeft het V. G. H. tegenover eene aan een bouwondernemer verleende dispensatie van bepalingen der bouwverordening, een actie van den buurman „von der Verletzung eines ihm zastehenden Rechts abhängig gemacht und .... bei der bloszen Verletzung erheblicher Interessen versagtquot;. Uit den laatsten tijd möge dan nog worden vermeid een arrest van bet V. G. H. van 10 Maart 1909 (Deutsche Jur. Zeit. XV, 973), betrekking hebbende op het volgende geval. In het jaar 1907 is voor de tot de Israël, kerk behooreude leerplichtige kinderen in Wurtemberg het aan de hoogero onderwijsinrichtingen verbonden Israëlietisch godsdienstonderwijs tot verplicht leervak verklaard ; wegens herhaalde weigering om aan dit onderwijs deel te nemen, werd een leerling met verwijdering van de inrichting bedreigd. De door den vader daartegen ingestelde Rechtsbeschwerde werd afgewezen. Overwogen werd door het V. G. H., dat de betrokken inrichtingen behooreu tot de openbare instellingen van onderwijs; in Wurtemberg, gelijk in de andere Duitsche Staten, worden de verhoudingen aan openbare instellingen van onderwijs, in het bijzonder de voorwaarden voor en de wijze van het gebruik daarvan, binnen de wettelijke grenzen door de bevoegde administratieve autoriteiten bepaald ; voor zoover niet wettelijke voorschriften of privaatrechtelijke verplichtingen ingrijpen, is voor het gebruik van openbare instellingen het plichtmatig vrije Ermessen der tot het bestuur dier inrichtingen geroepen ambtenaren beslissend ; wie van een openbare inrichting gebruik wil maken, heeft zich naar de beschikkingen der bevoegde ambtenaren te voegen, behoudens het

47

recht om zich met zijne bezwaren tot de hoogere organen te wenden ; ingeval van voortgezette ongehoorzaamheid aan de voorschriften voor de inrichting geldende, mag de administratieve autoriteit, wanneer geene wettelijke bepaling daaraan in den weg staat, de uitsluiting van het gebruik der inrichting gelasten. „Die Rechtmäszigkeit der angefochtenen Verfügung, die auch nicht die verfas-sungsinäszig garantierte Gewissensfreiheit und das religiöse Erziehungsrecht der Eltern antastet, ist hiernach nicht zu beanstanden, ihre Ziveckmäszigkeit aber unterliegt mcht der verwaltungsrichterlichen Nachprüfung.quot;

Een uit den jongeren tijd dateerend arrest van het Verwaltungsgerichtshof in Beieren van 29 April 1908 (Deutsche Jur. Zeit. XIV, 440) besliste op het verzet van een rondreizend koopman, wieu uit kracht der Gewerbe-ordn. zijn vergunningsbewijs als zoodanig geweigerd was, op grond dat hij zijn 1‘2-jarig kind bij zijn bedrijf in een woonwagen het geheele jaar had meegevoerd, zonder voor voldoend onderwijs daarvan zorg te dragen. Het V. G. H. wees het verzet af en nam daarbij aan „dasz Über die Frage, ob nach den Umständen des vorliegenden Falles den Polizeibèhörden ein Becht zur Untersagung zustehe, verwaltungsgerichtlich zu erkennen sei ; ob von diesem Rechte Gebrauch zii machen sei, hätten die Polizeibehörden nach ihrem Ermessen zu entscheiden”.

Wat nu echter in de voornaamste plaats Pruissen uui}.-gaat, meent de Amsterdamsche hoogleeraar, dat het Oberverwaltungsrecht voor de door hem waargenomen praktijk de wettelijke basis, naast tal van bijzondere wettelijke voorschriften, vindt in het Allgemeines Landrecht (II, 17, § 10) in verband met het hierboven behandelde Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung van 1883, § 127.

De hier bedoelde § 10, II, 17 van het Allgemeines Landrecht zegt; „Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung

48

der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung, und zur Abwendung der dem Publiko, oder einzelnen Mitgliedern desselben bevorstehenden Gefahr zu treffen, ist das Amt der Polizei”.

En § 127, al. 3, sub 2° van het A. L. V. G. geeft, gelijk hierboven bleek, een klacht bij het Oberverwaltungsgericht op grond dat „die thatsächlichen Voraussetzungen nicht vorhanden seien, welche die Polizeibehörde zum Erlasse der Verfügung berechtigt haben würden”.

Uit deze beide wetsvoorschriften nu in onderling verband, meent Prof Struycken, put de administratieve rechter voor zich de bevoegdheid om „steeds meer de administratieve handeling in haar geheel aan zijne be-oordeeling te onderwerpen: geen instructie, aan de administratie door de wet in hoe vage termen ook gesteld, of ze is voor den rechter voldoende norm, om de handeling er aan te toetsen ; en meer dan eens, waar iedere bepaalde instructie ontbreekt, wordt niettemin de be-oordeelingsnorm gezocht in den algemeenen eisch der behoorlijkheid, billijkheid, noodzakelijkheid van ieder het individueel belang krenkend administratief handelen ; een „freies Ermessen” der administratie wordt slechts daar erkend, waar uitdrukkelijk wetsvoorschrift het gebiedt”.

Ik houd ook deze conclusie voor onjuist. Hierboven heb ik gesproken over de door den hoogleeraar gegeven uitlegging van de woorden „thatsächliche Voraussetzungen” in § 127, al. 3, sub 2‘’ van het A. L. V. G., en meen ik te hebben aangetoond dat die woorden niet staan naast, maar slechts beoogen een verduidelijking van dé sub 1° derzelfde § gegeven omschrijving van den grondslag der klacht, die steeds moet zijn een beweerde schending van rechten. Ook zijne meening, dat de jurisprudentie van het Oberverwaltungsgericht, door op grond van deze § 127, al. 3, sub 2 ’ A. L. V. G. de bestreden

49

administratieve handeling te toetsen aan de feiten, die in § 10, II, 17 Allgem. Landr. de politie tot haar optreden bevoegd maken, iets anders doet dan de wettigheid dier handeling onderzoeken en dus van hare functie iets anders maakt dan rechtspraak, komt mij voor eene vergissing te zijn.

Uit de hieronder te vermelden uitspraken van het Pruissische Oberverwaltungsgericht zal integendeel blijken, dat dit college bij de toepassing van § 127, al. 3, sub 2”. A.L. V. G. jo. § 10, II, 17 Allgem. Landr. zich zorgvuldig onthoudt van oen oordeel over de doelmatigheid en wen-schelijkheid van den voor hem bestreden politiemaatregel, en er zich uitdrukkelijk toe bepaalt, dien maatregel te toetsen aan de daarvoor bij laatstgemeld artikel gestelde wettelijke norm. Meer dan eens wordt deze scheiding tusschen rechtsvraag en doelmatigheidsvraag zelfs in de arresten met bijzonderen nadruk op den voorgrond geplaatst.

Zoodra de norm zekere feiten en omstandigheden als voorwaarde stelt voor het optreden der politie, is de vraag, of die feiten aanwezig waren in het concrete geval, dat de bestreden politiemaatregel genomen werd, een vraag over de bevoegdheid der politie en dus een rechtsvraag, de vraag daarentegen, of die feiten het.optreden der politie noodig maakten, of derhalve de politie verstandig, billijk, doelmatig handelde met dien maatregel te nemen, een vraag van administratief beleid.

Het standpunt nu, waarop zich de jurisprudentie van het Pruissische Oberverwaltuugsgericht bij de toepassing der hier in aanmerking komende wetsartikelen plaatst, is het volgende.

Het Allgem. Landr. § 10, H, 17 stelt als voorwaarde voor het optreden der politie, dat de door haar getroffen maatregel moet strekken ter bewaring der openbare rust.

Themis, LXXIIo dl. (1911) le st.

5Ü

veiligheid en orde, of tot afwending van de gemeenschap of hare leden dreigend gevaar; m. a. w. de toestand, de handeling, de inrichting, waartegen de politiemaatregel zich richt, moet de openbare rust, veiligheid en orde kunnen aantasten, de gemeenschap of hare leden in gevaar kunnen brengen. Beoordeeld moet dus worden, voor zooverre die beoordeeling uit de objectieve gegevens, waaronder zich zekere handeling of toestand voordoet, mogelijk is, of in die handeling of dien toestand de eigenschap aanwezig is van de openbare orde, rust of veiligheid in gevaar te kunnen brengen. Van deze beoordeeling hangt af de bevoegdheid der politie om in het gegeven geval op te treden en dus de wettigheid van haren maatregel. Dat de administratieve rechter voor dit onderzoek te maken krijgt met een wettelijke norm, die aan zijn subjectief oordeel veel ruimte overlaat, kan worden toegegeven ; hij is voor het vormen van zijn oordeel, behalve op de voorlichting van deskundigen, aangewezen op den indruk, dien zekere handeling of toestand, gegeven de elementen daarvan en de omstandigheden waaronder die plaats vindt, op hem maken ; maar de administratieve rechter blijft zich bewegen op het gebied der rechtspraak, omdat hij niet verder gaat dan zich afvragen, of de door de wettelijke norm gestelde voorwaarden voor het optreden der politie aanwezig waren, of dus de politie tot dat optreden bevoegd was. De vraag, of zij tevens goed en behoorlijk deed met aldus op te treden, laat echter de administratieve rechter in het midden ; of dus zekere handeling of toestand, hoewel in staat de openbare orde, rust of veiligheid in gevaar te brengen, in het gegeven geval dat gevaar ook opleverde, en dus het optreden der politie niet alleen wettigde, maar ook billijkte, blijft buiten beschouwing ; de noodzakelijkheid of doelmatigheid van den

51

politiemaatregel wordt derhalve aan het administratief beleid van de politie zelve overgelaten. Of de opvoering van een tooneelstuk, voor zoover dat uit zijn inhoud en strekking door den rechter kan worden opgemaakt, gevaar kan opleveren voor de openbare zedelijkheid ; of het houden eener openbare vergadering, gegeven het doel waarmee zij belegd is, de openbare orde kan verstoren ; of de verkoop van zekere levensmiddelen, gegeven hunne samenstelling en geaardheid, de openbare gezondheid kan schaden ; of de aanduiding van zekeren on waren titel op het naambord van een tandarts, het publiek kan misleiden en dus zijn belangen kan afbreuk doen, — dàt zijn vragen, die loopen over de aanwezigheid van de bij § 10, II, 17 Allgem. Landr. gestelde voorwaarden, waarvan de wettigheid van het optreden der politie afhankelijk is. Maar öf in het gegeven geval het bepaalde tooneelstuk verboden, de betrokken vergadering opgeheven, zekere koopwaar vernietigd, het bewuste naambord verwijderd behoorde te worden, dat zijn vragen van doelmatigheid en administratief beleid.

Het eerste is rechtspraak, het tweede is administratie. Het eerste punt onderzoekt het Pruissische Oberverwaltungsgericht constant, het laatste laat het even constant aan het oordeel der politie zelve over.

Ik geloof, dat de hoogleeraar Struycken het onderscheid tusschen beide hier genoemde punten heeft over het hoofd gezien en daarmede de jurisprudentie van het Oberverwaltungsgericht verkeerd heeft weergegeven.

De volgende voorbeelden mogen dit nader aan-toonen.

Alvorens die voorbeelden uit de laatste jaren eenigs-zins nader toe te lichten, kan het van nut zijn het algemeen principe aan te wijzen, waarnaar in de eerste jareu na zijne instelling het Pruissische Ober Verwaltungs-

52 gericht al dadelijk zijne houding tot het optreden der politie bepaalde.

Een arrest van SÜ April 1877 (Entscheid, d, Köuigl. Preusz. Oberverwaltungsger. Bd. II, blz. 353) verklaart: „Zunächst ist das Verwaltungsstreitverfahren überhaupt seiner ganzen Anlage und Aufgabe nach — wie jedes andere gerichtliche Streitverfahren — darauf beschränkt und nur dazu bestimmt, dem Schutze solcher Interessen zu dienen, deren Verletzung zugleich eine Verletzimg subjectiver liechte in sich schlieszt”.

Een ander arrest van denzelfden datum (t. a. p. bl. 398) overweegt: „Nur hierauf [n.l. op de vraag, of de feitelijke voorwaarden aanwezig zijn „welche die Polizeibehörde zum Erlasse der Verfügung berechtigt haben würden”] aber darf die den Verwaltungsgerichten zustehende Prüfung des einer angefochtenen ])olizeilichen Verfügung zu Grunde liegenden Sach Verhältnisses gerichtet werden ; eine darüber hinausgehende Erörterung der Frage, ob die Verfügung nach Lage der Sache durch das öffentliche Wohl geboten gewesen sei, ist dem Verwaltungsstreitverfahren entzogen und der Vorgesetzten Beschwerdeinstanz Vorbehalten”.

Met betrekking tot de met § 127, al. 3 A. L. V. G. van 1883 overeenkomende §§ 30 en' 31 Zuständigkeits-Ges. van 1876 heet het in een arrest van 26 Juli 1876 (t. a. p. Bd. III, blz. 291) dat daarin „für die Prüfung der im Wege der Klage angefochtenen polizeilichen Verfügungen durch den Verwaltungsrichter bestimmte Grenzen gezogen sind, welche es nicht gestatten, diese Prüfung bis zu einer freien Würdigung der polizeilichen Noth-wendig keit^ Angemessenheit, und Zweckmäszig keit auszudeh'nen’ ’.

Ten aanzien eener vraag van wegenpolitie werd bij een arrest van 31 October 1878 (t. a. p. Bd. IV, bl. 233) verklaard „das öffentliche Interesse wird hier lediglich

53

von der Polizeibehörde wahrgenommen, und die Geltendmachung des Interesses, welches der Einzelne an der ordnungsmöszigen Handhabung der Polizeigewalt hat, ist hier, wie auf den meisten polizeilichen Gebieten, nach wie vor auf den Weg der Vorstellung oder der Beschwerde bei den Verwaltungsbehörden gewiesen. Die Aufgabe des Richters im Streitverfahren ist dagegen auch hier auf die Bechtskontrole über das positive Einschreiten der Polizeibehörde und deren Anforderungen beschränkt”.

In een geval dat de politie een gemeentebestuur had aangeschreven om voor de verlichting eener straat door het aanbrengen van petroleum- of gaslantaarns zorg te dragen, werd door een arrest van 15 November 1878 (t. a. p. Bd. V, blz. 407) opgemerkt : „Ob das Geforderte im öffentlichen Interesse nothwendig ist, ob und wieweit etwa für den Fall, dasz die Durchführung der Masznahme mit erheblichen Kosten verknüpft sein sollte, die Be-dürfniszfrage eine billige Berücksichtigung der finanziellen Lage der Gemeinde gestattet, diese Fragen sind nicht vom Richter im Verwaltungsstreitverfahren, sondern nur von der Polizeiaufsichtsbehörde bezw. der Kommunalaufsichtsbehörde zu entscheiden”.

Na deze algeraeene principes, waarmee het Oberverwaltungsgericht zijn juist aanvaarde functie in de eerste jaren van zijn bestaan, om zoo te zeggen, inleidde (1),

(D In den, nadat het bovenstaande reeds geschreven was, inmiddels nieuw verschenen Bd. LV (1910) der «Entscheidungen», is te vinden een arrest van het 0. V. G. dd. 15 October 1909, waarbij wordt afgewezen een klacht tegen het bevel der politie om van een huis, dat een nieuw straatnummer verkregen had, het oude nummer te verwijderen. Ue klager had beweerd dat voor het ingrijpen der politie geen aanleiding bestond, omdat beide nummers zich jarenlang aan zijn huis bevonden hadden, zonder dat daaruit moeilijkheden ontstaan waren, en omdat ook het oude nummer door het oververven van het

54

mogen thans nog eenige mededeelingen volgen uit de jurisprudentie van dat college uit den jougsten tijd, om te doen zien dat zijn standpunt tegenover deze vraag in de vijf en dertig jaren zijner werkzaamheid niet veranderd is, maar de opvatting huldigt, die ik hierboven meende als zijne interpretatie van § 127, al. 3A.L. V. G. j“ § 10 II, 17 Allgem. Landr. te kunnen weergeven.

Een zekere B. vraagt verlof, een aantal automobielen voor het verkeer in de gemeente F. in dienst te stellen, De politie weigert dat verlof, onder andere hierom, omdat de behoefte aan een dergelijken dienst in de genoemde gemeente niet bestaat. In zijne klacht ontkent B., dat de politie de bevoegdheid heeft, het verlof van die behoefte afhankelijk te maken, maar beweert bovendien, dat die behoefte, met het oog op de bijzondere voor-deelen van automobielen boven met paarden bespannen rijtuigen, niet ontkend kan worden. Het Oberverwaltungsgericht wijst bij arr. 25 Februari 1900 (Entscheid. Bd. XXXVII, blz. 338 v.) de klacht af ; het toont op wettelijke gronden aan, dat de politie bevoegd was, bedoeld verlof van de behoefte afhankelijk te stellen, maar gaat de door klager gestelde bewering,' dat die behoefte i. c. wel aanwezig was, stilzwijgend voorbij.

In een ander geval doet zich de vraag voor, hoever de bevoegdheid der politie gaat om op grond van § 10, II 17 Allgem. Landr. op te treden tot afwending van gevaar voor de openbare gezondheid. Beslist wordt door het 0. V. 0. bij arr. 1 Februari 1901 (Entscheid. Bd. XXXIX, blz. 390 v.), dat hiertoe niet behoort het verbod aan den klager opgelegd, om het water uit zijn bron voor zich huis, bijna niet meer in het oog viel. Het 0. V. G. overwoog echter «Diese Behauptungen betreHen vorwiegend die Notwendigkeit der angeordneten Maszregel, zu deren Prüfung der auf die RecMskontroUe beschränkte Verwaltungsrichter nicht berechtigt ist».

55

zelf te gebruiken, omdat het de taak der politie in het algemeen niet is, de menschen tegen zich zelve te beschermen. Hoewel de politie wegens den voor de gezondheid schadelijken toestand van het water in het algemeen belang de sluiting van een bron bevelen mag en daarmee tevens den eigenaar het gebruik daarvan onmogelijk kan maken, zoo mag zij toch naar het voorafgaande den eigenaar der bron het gebruik van het water voor zich zelf niet kortweg verbieden. Daarentegen wordt door het arrest aangenomen, dat het gebod der politie om aan de bron eene in het oog loopende waarschuwing voor het gebruik van het water aan te brengen, rechtmatig was. „Eine solche Anordnung war nach dem Gesagten zulässig^ während ihre Zweckmäszigkeit vom Verwaltungsrichter nicht nachzuprüfen ist.”

‘Dc politie had een winkelier, die in het uitstalraam van zijn winkel in een zeer drukke maar nauwe straat, mechanisch zich bewegende beelden had opgesteld, uit kracht van § 10, II, 17 A. L. R. aangezegd die beelden te verwijderen., op grond dat de ophooping van toeschouwers voor gemelden winkel het verkeer, door versperring der straat, stoorde. Het 0. F. G. wees bij arr. 28 October 1901 (Entscheid. Bd. XL, blz. 216 v.) de daartegen gerichte klacht af. „Ob die Polizei den Störungen der Verkehrs auch in anderer Weise hätte entgegentreten können, ist hier nicht zu erörtern; denn die Nothwendigkeit und Zweck-mäszigkeit der getroffenen Anordnung unterliegt der Nachprüfung durch den Verwaltungsrichter nicht. Jedenfalls war die Polizei berechtigt, ihre Maszregeln auch gegen den Kläger zu richten” ; en verder : „Dasz damit [n.l. met het feit, dat de politie tegenover andere winkeliers niet op dezelfde wijze was opgetreden] das Recht der Polizei zu der gegen den Kläger erlassenen Verfügung nicht beseitigt sei, bedarf keiner weiteren, Ausführung.”

56

Een naamlooze vennootschap brengt aan huizen reclameborden aan, om die voor eigen doeleinden te gebruiken of aan derden voor dat doel te verhuren. Op haar verzoek om 4 reclameborden, alle van 4 M. lengte en 1.50 M. hoogte, aan een bepaald gebouw aan te brengen, weigert de politie het verlof op grond van de belangen van het verkeer (§ 10, II, 17 A. L. R.). Op de daartegen ingebrachte klacht overweegt het 0. F. G. bij arr. 12 Januari 1903 (Entscheid. Bd. XLII, blz. 425 v.), dat de geheele onderneming der klagende partij er op gericht is, de aandacht van het zich op de straat bevindende publiek tot zich te trekken, en dat aangenomen kan worden dat dit doel bereikt worden zal of kan. Staat dit vast, dan is niet te ontkennen, dat de politie zich door motieven, ontleend aan de zorg voor het verkeer, waarop zij zich alleen beroept, heeft laten leiden. Wel is waar heeft daartegenover de klagende partij gesteld, dat de politie tot dusverre meer dan eens reclames op andere gebouwen toegelaten heeft, maar, geheel afgescheiden van de vraag, of dit geschied is en in het bijzonder of dit op zoo groote schaal, als door klaagster beweerd werd, geschied is, zoo volgt daaruit niet, dat de politie in het voorliggend geval niet het recht had te handelen, zooals zij deed. „Ob die Maszregel zweckmäszig ist oder nicht, hat der Ver-waUangsrichter nicht zu entscheiden, für ihn handelt es sich, abgesehen von der Beurteilung der rechtlichen Erfordernisse, nur darum, ob etwa die tatsächlichen Voraussetzungen fehlen, welche die Polizeibehörde zum Erlasse der Verfügung berechtigt haben würden”.

Iemand had toegestaan, dat aan den gevel van zijn huis bevestigd werden de rozetten tot het dragen van de spandraden, die gebruikt werden bij de exploitatie eener electrische tramlijn in de gemeente. Na verloop van eenigen tijd verlangt hij de verwijdering daarvan.

57

maar stuit hierbij op de vordering der politie om den bestaanden toestand te blijven dulden, zoolang niet op andere wijze een aanhechting der spandraden gevonden en aan de eischen van openbare orde en veiligheid, met betrekking tot het bedrijf der tram, voldaan is. De hiertegen door den huiseigenaar gerichte klacht werd door het 0. V. G. bij arr. 2 Maart 1903 (Deutsche Jur. Zeit. VIII, blz. 455 v ) afgewezen. Overwogen wordt dat een electrische tramlijn in een stad en de exploitatie daarvan dienen voor het verkeer van het publiek en derhalve staan onder het toezicht en de bescherming der politie. De aan de liuisgevels aangebrachte rozetten tot het dragen der spandraden, vormen een bestanddeel van den aanleg der lijn, en hare verwijdering grijpt onmiddellijk in de exploitatie daarvan in. Doordien de klager verlof gaf, dat die rozetten aan zijn huis bevestigd werden, stemde hij er in toe dat zijii huis in zooverre in den aanleg der aan de zorg der politie toevertrouwde verkeersinrichting werd opgenoraen. Hieruit volgt dat aan de politie het recht toekomt de verwijdering der rozetten te verbieden, wanneer zij meent dat daardoor de aan hare zorg toevertrouwde verkeersbelangen in gevaar zouden worden gebracht, zoolang niet op andere wijze de bestaande inrichting voldoende vervangen is. „Ob der Strassenbahugesellschaft Mittel, die diesen Zweck zu erfüllen geeignet sind, zur Verfüging stehen, namentlich ob, wie der Kläger glaubt, die Spanudrähte anstatt au den mit den Häusern verbundenen Rosetten an Tragmasten, die auf der Strasse aufgestellt werden, befestigt werden können, ist aber eine Frage, die nur aus polizeiliche7i Gesichtspunkten entschieden werden kann und datier allem dem pflichtmässigen Ermessen dei’ Polizeibehörde überlassen 'werden muss. Hat diese, wie im vorliegenden Falle, die Möglichkeit verneint, dass ohne Beeinträchtigung

58

zu beachtender polizeilicher Interessen die Einrichtung beseitigt werden könne, so ist dies für den Verwaltimgs-richter bindend.”

Een klacht was ingediend tegen het voorschrift eener politieverordening, bepalende, dat het op openbare straten en markten verboden is, handel te drijven met behulp van voertuigen van welken aard ook. Het 0. V. G. beslist bij arr. 9 Maart 1903 (Entscheid. Bd. XLIII, blz. 209 V.), dat dit voorschrift in § 66 der Wet van 11 Maart 1850 „über die Polizeiverwaltung”, zijn wettelijken steun vindt. Want naar deze wetsbepaling behoort tot de onderwerpen van plaatselijke politievoorschriften de zorg voor de orde, de veiligheid en de gemakkelijkheid van het verkeer op openbare straten en markten. Daarmede is ook het zich op de openbare straten bewegende handelsverkeer aan de regeling der politie onderworpen. En het is duidelijk, dat door het drijven van handel op de straat met behulp van voertuigen de orde, veiligheid en gemakkelijkheid van het verkeer kan worden gestoord, daar zulk een handel er noodzakelijk toe leidt, de voertuigen op de meest verschillende punten van straten en markten, in het bijzonder ook op hoeken van straten en overwegen, op te stellen, ten einde het publiek te bewegen, de voertuigen te naderen en tot bezichtiging en koopen der waren te blijven stilstaan. „Darüber.! ^^ ^^ angemessen und zweckmässig war, das Verbot für alle Strassen and Plätzen zu erlassen, hat der Verwaltungsrichter nicht zu entscheiden ; seiner Prüfung unterliegt nur die Rechtsgültigkeit der Vorschrift.” En rechtsgeldig schijnt ook een zoo algemeen gesteld verbod. Het kan zijn, dat het openbaar verkeer in enkele straten gering is ; daardoor wordt echter de mogelijkheid niet uitgesloten, dat ook in deze Straten het onbeperkt toelaten van handel met behulp van voertuigen het verkeer storen

59

Jean ; waarbij nog in aanmerking komt, dat de omvang van het openbaar verkeer in een straat geen vastheid bezit, veeleer elk oogenblik door toevallige omstandigheden plotseling voor längeren of korteren duur belangrijk stijgen kan. „Damit ist die rechtliche Gnmdlage für das Verbot aucJi in seiner AusdeJmu7kg auf alle öffentlicJien Strassen gegeben ; im übrigen beruJit dasselbe auf Erwägungen der Not Mendig Jeeit und ZivecJcmäszigJceit, die einer Nachprüfung durch den Verwaltungsrichter entzogen sind.”

Twee uitspraken van dezelfde strekking mogen hier ten slotte nog vermelding vinden. In beide gevallen gold het een door de hoogere politie-autoriteit aan de plaatselijke politie verstrekten last om proeven van in de gemeente in den handel gebrachte voedingsmiddelen op te zenden naar een daarvoor aangewezen bureau van onderzoek, en het verhaal op de gemeente van de daarvoor verschuldigde kosten.

Op de daartegen ingébrachte klacht overweegt in het eerste geval het 0. V. G. bij arr. 30 October 1908 (Entscheid. Bd. LIII, blz. 62 v.), dat de bestreden last valt onder de algemeene bevoegdheid van het hooger gezag om in aangelegenheden van politie aan de plaatselijke organen bevelen te geven, en dat de Wet van 14 Mei 1879, betreffende den handel in voedingsmiddelen, geenerlei voorschriften bevat, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat de plaatselijke politie-organen op dit gebied, in afwijking van hunne algemeene overigens geldende positie als ondergeschikt lid van het politiegezag in zijn geheel, zelfstandiger tegenover de hoogere organen geplaatst zouden zijn. „Die Anweisungen der Polizeiaufsichtsbehörden sind für die Ortspolizeibehörde verbindlich und müssen von ihr befolgt werden, gleichviel., ob die Anweisungen notwendig und zweckmäszig sind.” Daarom valt de vraag, of het onderzoek, zooals de klagende gemeente

60

beweert, vroeger in E. op voldoende wijze plaats vond eii of er behoefte bestond om in deze wijze van handelen verandering te brengen, hier volledig buiten beschouwing. Ook kan in het midden gelaten worden, of het bevel, om de proeven juist naar het bureau van onderzoek te M. te zenden, noodzakelijk was, om aan de bepalingen der wet en het algemeen belang te voldoen, en of het ter behartiging van het algemeen belang, dat door het onderzoek van voedingsmiddelen beschermd moet worden, niet toereikend zou geweest zijn, wanneer het bevel zoodanig had geluid, dat een bepaald aantal proeven naar eene, aan de keuze der plaatselijke autoriteiten overgelateu plaats, gezonden moest worden „Alles dies ist hier nicht zu prüfen.”

In het tweede geval had de klagende gemeente aangeveerd, dat door het bestreden bevel de plaatselijke autoriteiten in de plichtmatige vervulling der haar door de wet op de voedingsmiddelen opgelegde taak in zooverre gehinderd werden, als door de verwijzing van alle onderzoekingen naar het openbaar bureau van onderzoek te E., een doeltreffend onderzoek in vele gevallen, zooals bij drinkwater, melk enz. in den zomer, onmogelijk gemaakt of op bedenkelijke wijze vertraagd werd. De gedaagde Regeeringspresident stelde daartegenover, dat zijn bevel slechts een minimum voor de onderzoekingen van voedingsmiddelen voorschreef, zoodat het de plaatselijke besturen vrij bleef staan, dit minimum te overschrijden en iu het bijzonder spoedeischende onderzoekingen van aan bederf licht onderworpen voedingsmiddelen, evenals te voren, op de plaats zelve te laten uit voeren. Het 0. V. G. wees bij arr. 26 Maart 1909 (Entscheid. Bd. LUI, blz. 65, noot) de klacht af. „Die zur Zwangsetatisierung gebrachte Forderung unterliegt im Verwaltungsstreitverfahren der Nacii-prüfung lediglich auf iJire Gesetzmäszigkeit, nicht aber auch auf ihre Nothwendigkeit oder Ziueckmäszigkeit.” Daarom

61

moet ook de vraag worden uitgeschakeld, of en in welken om vang het bestreden bevel in staat was tot ongewenschte praktische gevolgen te leiden. Over niets anders echter als dit loopt het verzet van de klagende gemeente, want daarmede wordt slechts uit overwegingen van praktischen aard ontkend, dat het doelmatig is alle onderzoekingen bij het bureau te E. te doen plaats hebben. Het bestreden bevel echter belet niet, onderzoekingen, voor zooveel noodig, ook in de gemeente zelve te doen uitvoeren. V/orden daardoor meerdere onkosten in het leven geroepen, die naast de kosten, welke het onderzoek aan het bureau te E. met zich brengt, de contrôle op de voedingsmiddelen voor de klagende gemeente duurder maken, „so berührt das alles die hier allevn in Betracht kommende Frage der Oesetzmaszigkeit der streitigen Anordnung nicht.quot;

Ik geloof, dat uit de hierboven gegeven mededeelingen betreffende de jurisprudentie van het Pruissische Oberverwaltungsgericht, waarvan men de uitvoerigheid om het gewicht van de zaak moge verontschuldigen, duidelijk de bevestiging blijkt van hetgeen ik te voren als de opvatting weergaf, die dat Hof huldigt van de taak, welke hem door § 127, al. 3 sub 2quot;. A. L. V. G. in verband met § 10, H, 17 A. L. R. is voorgeschreven, een taak n.l. die er zich toe bepaalt, de administratieve handeling te toetsen aan hare wettigheid, zooals die door laatstgenoemde norm is afgebakend, en zieh van elke beoordeeling barer doelmatigheid zorgvuldig onthoudt. Niet alleen, dat uit geen der meegedeelde arresten een onderzoek van den rechter in de laatste richting is op te maken, uitdrukkelijk zelfs wordt, zooals bleek, herhaaldelijk door hem zijn onbevoegdheid tot dat onderzoek op den voorgrond gesteld, en na de wettigheid der bestreden handeling te hebben vastgesteld, een verzet van den klager in die richting

62

afgewezen. Wel verre van, gelijk door Prof. Struycken beweerd is, de administratieve handeling aan zijne controle te onderwerpen, waar elke wettelijke norm or.tbreekt, doet het administratief gerechtshof in zijne arresten met nadruk uitkomen, dat zijne contrôle niet verder reikt dan om na te gaan, of de feitelijke voorwaarden, die de norm van § 10, II, 17 A. L. R. voor het optreden der politie stelt, naar het voorschrift van § 127, al. 3, sub 2quot;., A. L. V. G. in het hem voorgelegde geval aanwezig waren, en dat, zoodra naar zijn aan de objectieve gegevens van dat geval ontleend oordeel die aanwezigheid moet worden aangenomen, de vraag, of de politie goed deed en doelmatig handelde met van deze aldus vastgestelde bevoegdheid gebruik te maken, door hem niet mag worden beoordeeld, maar aan het inzicht der politie moet worden overgelaten. Men kan beweren dat eene beoordeeling der feiten, waarvan § 10, II, 17 A. L. R. de wettigheid van het optreden der politie afhankelijk stelt, veel ruimte overlaat aan het subjectief inzicht van den administratieven rechter, te beweren, dat daarmee diens taak wordt „een contrôle over de billijkheid en behoorlijkheid der administratie, een wederzijdsche waardeering van algemeen en bijzonder belang, ook waar de wet voor die waardeering geen normen geeft”, schijnt mij volkomen onhoudbaar. Tusschen de vraag, of zekere inrichting of handeling, gegeven hare elementen, die door den rechter objectief beoordeeld kunnen worden, gevaar kan opleveren voor openbare rust en veiligheid, en dus de politie tot haar optreden het recht geeft, en de vraag, of de politie goed en verstandig doet van dat recht gebruik te maken, ligt een principieel verschil. Tusschen deze beide vragen, waarvan de eene een rechtsvraag, de andere een doel-matigheidsvraag is, het onderscheid in het oog te houden, is bij al de rekbaarheid van § 10, II, 17 A. L. R. zeer

63

goed mogelijk. En het is, meen ik, uit de bovenvermelde arresten gebleken, dat ook het Pruissische 0. V. G. dit onderscheid zeer duidelijk en met grooten nadruk in het oog wenscht te houden.

Alleen deze conclusie is m. i. uit de jurisprudentie van dit gerechtshof mogelijk, wanneer men zich daarvan nauwkeurig en los van een oppervlakkigen indruk rekenschap geeft.

Tot staving zijner stelling heeft Prof. Struycken zich in zijne rede op de Juristenvergadering te Amsterdam ook beroepen op de jurisprudentie van den Conseil d’Etat in Frankrijk.

Hij heeft daaromtrent het volgende gezegd; „Met trots en voldoening spreekt de Franschman van „notre admirable recours pour excès de pouvoir”,waarmede de Staatsraad aan de burgerlijke vrijheid en het individueele belang eene garantie geeft tegenover onbehoorlijke handelingen der administratie, als in geen land door een beroep op den rechter wordt verkregen. Met den dag nog breidt de tusschenkomst van den Staatsraad zich uit, zoowel wat betreft den aard der gecontroleerde handelingen als de gronden der geoefende controle. Onder die gronden neemt de krenking van objectief en subjectief recht zeker eene plaats in, maar daarnaast spreekt steeds luider de eisch, dat ieder administratief handelen beantwoorde aan een zekeren eisch van billijkheid tegenover het strijdige individueele belang. De Staatsraad stelt zich geheel in de plaats van het handelend administratief orgaan en overweegt, niet alleen of de wet is in acht genomen, maar vooral of de bijzondere belangen tegenover de algemeene behoorlijk zijn gewaardeerd. Eén voorbeeld uit vele. Er wordt in een gemeente een ge-meente-secretaris ontslagen ; het ontslag is met geen enkel

64

wettelijk voorschrift in strijd, d. w. z. het orgaan, dat het ontslag gaf, had volkomen de wettelijke bevoegdheid tot die handeling. De secretaris brengt de zaak voor den Staatsraad, stelt, dat uitsluitend politieke motieven tot het ontslag hebben geleid. De Staatsraad beaamt dit, overweegt, dat een ontslag op die gronden tegenover een ambtenaar, die geheel zijn plicht doet, onbehoorlijk is, en veroordeelt de gemeente tot schadevergoeding. Dit voorbeeld kan met tal van andere uit de laatste 10 jaren worden vermeerderd. De Staatsraad is een administratief college met quasi-rechterlijke functie; de Franschman is er — behoudens de groote centralisatie — mede tevreden, en die tevredenheid klimt met den dag, waar dat lichaam steeds meer zich tot taak stelt, niet alleen eene wettelijke, maar ook eene billijke administratie aan Frankrijk te verzekeren”.

Ik geloof, dat ook deze voorstelling van de jurisprudentie van den Franschen Conseil d’Etat niet juist is, en dat men het recht niet heeft te zeggen dat de contrôle die dit college over de handelingen der administratie uitoefent, hoe ruim ook opgevat, iets anders is dan eene over de wettigheid dier handelingen. Het moge waar zijn, wat een Fransch schrijver van deze contrôle zegt: „il est difficile de pousser plus loin la recherche scrupuleuse de la légalité”, te zeggen,gelijk Prof. Struycken doet, dat zij zóó ver gaat, dat zij ook de behoorlijkheid en de billijkheid der bestuursdaad omvat, is bepaald onjuist.

Prof. Struycken heeft bij zijne hierboven aangehaalde uiteenzetting der Fransche rechtspraak, natuurlijk op het oog gehad het rechtsmiddel tegen de handelingen der administratie bij den Conseil d’Etat aangebracht, dat in Frankrijk den naam gekregen heeft van détournement de pouvoir.

Gelijk bekend is, is dit middel nergens met name in de wet toegekend, maar is het door de jurisprudentie van den Conseil d’Etat ingevoerd. De wet zelve (art. 9 der Wet van 24 Mei 1872) zegt slechts dit: „Le Conseil d’Etat statue souverainement sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir^ formées contre les actes des diverses autorités administratives”. Maar de jurisprudentie heeft onder dit rechtsmiddel van het „excès de pouvoir” gaandeweg gebracht vier ouderdeelen, t. w. „incompétence”, „vice de formes”, „violation de la loi” en „détournement de pouvoir.”

Nu moet reeds dadelijk op zich zelf de omstandigheid, dat dit laatste door de jurisprudentie ingevoerde middel van redres door haar ontleend is aan hare wettelijke bevoegdheid om kennis te nemen van klachten over overschrijding van macht, er op wijzen dat dit middel nimmer kan leiden tot eene beoordeeliug der administratieve handeling in zoodanigen omvang, als Prof. Stbuycken het voorstelt, dat het m. a. w. kan worden een contrôle over de naleving der rechtsnorm, zoo noodig in hare ruimst denkbare uitgestrektheid, maar dat het nimmer kan strekken tot een controle over de behoorlijkheid en billijkheid der administratieve daad buiten alle rechtsnormen om, zooals in de hierboven aaugehaalde redevoering verdedigd wordt.

Afgescheiden echter ook van deze ontwikkeling van het instituut uit zijn wettelijke basis, vertoont ook de aard van het middel, zooals de Franschman, waarvan Prof. Stbuycken spreekt, het zich voorstelt, en de jurisprudentie het toepast, geenszins het beeld, dat daarvan te Amsterdam gegeven is.

Bij een eenigszins diepere beschouwing van dit onderwerp blijkt inderdaad, dat in het wezen der zaak de Fransche Conseil d’Etat met dit „détournement de

Thomis, LXXIIe dl. (1911) le st.

6

66

pouvoir” hetzelfde doet wat, iiaar de hierboven gegeven uiteenzetting, het Pruissische Oberverwaltungsgericht blijkt te doen met zijn jurisprudentie in zake § 10, IL 17 A.L.R. Wanneer het mij dus gelukt is aan te toonen, dat dit laatste gerechtshof daarbij niet verder gaat dan een controle over de rechtmatigheid der administratieve handeling, en hare behoorlijkheid en doelmatigheid onaangetast laat, dan zal van de jurisprudentie van het Fransche college hetzelfde gezegd mogen worden.

In beide gevallen — in Pruissen bij de interpretatie van § 10, II, 17 A. L. R., in Frankrijk bij de toepassing van het „détournement de pouvoir” — onderzoekt de administratieve rechter of de bestreden handeling gebleven is binnen het doel, waarvoor, binnen de motieven, waarmee de wet aan de administratie de bevoegdheid tot handelen gegeven heeft. In Pruissen is dat doel en zijn die motieven uitdrukkelijk neergelegd in de algemeene formuleeriug van § 10, II, 17 A. L. R., in Frankrijk worden deze in elke wettelijke norm afzonderlijk geacht uit aard en strekking van het geregelde onderwerp voort te vloeien. Dit is het eenige verschil, dat echter in het wezen der zaak geen verandering brengt. Bij beide toetst de administratieve rechter de bestreden handeling aan de rechtsnorm; bij beide gaat hij in dat toetsen zoover als hem slechts eenigszins mogelijk is, door niet alleen aan de letter der wet, maar ook aan haren geest en hare bedoeling de handeling der administratie te toetsen ; het is, zooals Hauriou (1) zegt, een contrôle, waarbij ,,le point de vue de la légalité stricte est dépassé”, waarbij niet „violation du texte de la loi”, zooals bij het andere onderdeel van het,,recours pour excès de pouvoir”, maar ,,violation de son esprit” in onderzoek is, — maar

(1) Précis de droit administratif Çl» éd. 1911) blz. 450.

67

het blijft in beide gevallen een contrôle over de wetti^jheid van de bestuursdaad, en het is een verkeerde voorstelling van zaken, zoowel voor Pruissen als voor Frankrijk, wanneer deze jurisprudentie wordt aangevoerd als het bewijs, dat in die landen de administratieve rechter geworden is tot eene instelling, wier taak het is eene billijke en behoorlijke administratie te verzekeren.

Integendeel, juist die behoorlijkheid en billijkheid der bestuursdaad onderzoekt de Conseil d’Etat niet^ gelijk uitdrukkelijk hieronder uit de daar genoemde voorbeelden blijken zal. Maar wat hij aanneemt, dat is dit — en alleen zóó is hij ook in staat geweest dit middel van het ,,détournement de pouvoir” zelf te scheppen door het af te leiden uit het bij de wet toegekend ,,recours pour excès de pouvoir” — dat elke norm, die aan de administratie zekere bevoegdheid geeft, hoe discretionnair die bevoegdheid ook formeel gesteld zij, daarbij zich gedacht heeft een zeker doel van algemeen belang, waarvoor die bevoegdheid noodig was. Zoodra vaststaat — en hieronder zal blijken dat dit vaststaan niet afhangt van het oordeel van den administratieven rechter zelf — dat de administratie zich bij hare handeling heeft laten leiden door een ander doel, is er overschrijding van bevoegdheid en is dus de verrichte handeling onwettig ; zoolang dit niet vaststaat, wordt aan de administratie het vrije oordeel over de vraag of het doel, waarvoor de norm haar tot handelen bevoegd verklaarde, haar optreden ook in het concrete geval noodzakelijk maakte, geheel en al overgelaten, en onthoudt zich de administratieve rechter van een oordeel over de behoorlijkheid en billijkheid van die handeling.

Dit is geheel hetzelfde, wat ook het Pruissische Oberverwaltungsgericht doet bij zijn controle over de handelingen der politie ; het eenige verschil is, gelijk gezegd werd, dat in Pruissen de wetgever het doel, waarvoor de politie

68

mag optreden, heeft omschreven in de algemeene formule van § 10, II, 17 A. L. R., en dat in Frankrijk dat doel in elke norm op zich zelve door den administratie ven rechter wordt opgespoord. Beide echter, Oberverwaltungsgericht èn Conseil d’Etat, onthouden zieh van een be-oordeeling der vraag of de administratie, gebleven binnen de wettelijke norm, behoorlijk, billijk of doelmatig gehandeld heeft.

Het tegendeel door Prof. Struycken geleerd, geeft een ouvolledigen en oppervlakkigen indruk van den werke-lijken aard der jurisprudentie in genoemde staten.

Hoe weinig het Pransche „détournement de pouvoir” beantwoordt aan de voorstelling, dat daarbij de Conseil d’Etat „overweegt, niet alleen of de wet is in acht genomen, maar vooral of de bijzondere belangen tegenover de algemeene behoorlijk zijn gewaardeerd”, gelijk Prof. Struycken zegt, hoezeer daarentegen dit middel juist niet anders is dan een onderzoek naar de vraag of de wet is in acht genomen, moge blijken uit hetgeen van dit instituut, vooral als schepping van de jurisprudentie zelve, gezegd wordt door den ook thans nog in Frankrijk meest gezag-hebbenden auteur over het onderwerp der administratieve rechtspraak. Ik veroorloof mij daarom diens opvatting eenigszins uitvoerig weer te geven.

Na de beteekenis te hebben uiteengezet van het „recours pour excès de pouvoir” voor den Conseil d’Etat in den eigenlijken zin, zegt Laferrière (1) : „La jurisprudence a fait plus encore. Elle a trouvé moyen d’étendre aux actes faits par l’administration en vertu de ses pouvoirs

(1) Traité de la juridiction administrative (2« éd. 1896).

«Pour plus amples détails» verwijst Hauriou, voorde «détournement de pouvoir» in zijn hierboven aangehaald «Précis de droit admini-stratit» (7e éd. 1911) op blz. 450, noot l,naar dit werk.

69

discrétionnaires un contrôle de légalité auquel il semblait difficile de les soumettre. Ce contrôle ne pouvait pas s’exercer sur des questions de violation ou de fausse application de la loi, puisque les actes discrétionnaires ne sont point réglés d’avance par des prescriptions légales et qu’ils relèvent de la libre appréciation de leurs auteurs. Mais si la loi ne fixe pas d’avance la teneur de ces décisions, elle détermine du moins leur but général et l’esprit dans lequel elles doivent être prises; ainsi les pouvoirs de police n’ont été donnés à l’administration que dans un but d’intérêt général, et ils seraient dénaturés s’ils étaient exercés dans un but de fiscalité ou pour favoriser des entreprises particulières. S’inspirant de cette vérité, la jurisprudence a admis — et c’est là une de ses plus ingénieuses créations — que les actes discrétionnaires peuvent être annulés comme illégaux lorsqu’ils sont faits dans un but étranger à celui que la loi a eu en vue. Elle décide que, dans ce cas, le pouvoir discrétionnaire est détourné de sa destination légale, et que l’administration commet une espèce particulière d'excès de pouvoir que l’on appelle le détournement de pouvoir” (o. c. II, blz. 411). „Le détournement de pouvoir constitue donc un abus du mandat que l’administrateur a reçu ; celui qui le commet prend, sons une fausse apparence de légalité, des décisions qu’il ne lui appartient pas de prendre, et qui sont ainsi entachées d’wie sorte d’incompétence, sinon par les prescriptions qu’elles édictent, du moins par le but qu’elles poursuivent” (t. z. p. blz. 548). „Le détournement de pouvoir est donc une véritable illégalité, qui peut entacher un acte discrétionnaire, malgré la pleine liberté de décision qui paraît inhérente aux actes de cette nature; cette illégalité résulte de ce que l’administrateur poursuit un but qu’il n’a pas le droit de poursuivre par les moyens qu’il emploie, ou qui même lui est complète-

70

ment interdit, comme étant en dehors des attributions de l’administration. Dans ce dernier cas, le détournement de pouvoir peut constituer un véritable cas d’incompétence, et c’est par ce lien que la jurisprudence l’a d’abord rattaché à la théorie de l’excès de pouvoir” (t. z. p. blz. 569).

Het karakter van het „détournement de pouvoir”, zooals dit uit de zooeven aangehaalde omschrijving van Frankrijk’s meest gezaghebbenden schrijver in deze materie voortvloeit, wordt nader bevestigd door hetgeen men omtrent dit instituut in de arresten zelve van den Con. seil d’Etat aantreft.

Met betrekking hiertoe is een algemeene opmerking vooraf van groot belang, omdat zij dadelijk in het oog doet springen de onjuistheid van Prof. Sïruvcken’s voorstelling, alsof de jurisprudentie in Frankrijk van dit middel gemaakt heeft een contrôle van den administratie ven rechter over de behoorlijkheid en de billijkheid van de handelingen der administratie. Die opmerking raakt de vraag, hoe de Conseil d’Etat zieh het bewijs verschaft, dat aan een daad der administratie kleeft het gebrek van het „détournement de pouvoir”.

Wanneer men Prof. Struycken hoort, moet men den indruk krijgen, dat den Conseil d’Etat het recht toekomt zelfstandig te treden in eene beoordeeling van de motieven der bestreden handeling, en, zoo hem die motieven „onbehoorlijk” voorkomen, die handeling te vernietigen.

„Er wordt in een gemeente een gemeente-secretaris ontslagen; het ontslag is met geen enkel wettelijk voorschrift in strijd, d. w. z. het orgaan, dat het ontslag gaf, had volkomen de wettelijke bevoegdheid tot die handeling. De secretaris brengt de zaak voor den Staatsraad, stell, dat uitsluitend politieke motieven tot het ontslag hebben geleid. De Staatsraad beaamt dit, overweegt, dat

71

een ontslag op die gronden tegenover een ambtenaar, die geheel zijn pliclit doet, onbehoorlijk is, en veroordeelt de gemeente tot schadevergoeding.”

Prof. Struycken vermeldt niet, waar hij dit door hem medegedeeld voorbeeld gevonden heeft, maar ik veroorloof mij toch de vrijheid te betwijfelen, of aldus het daarop betrekking hebbend arrest van den Conseil d’Etat gemotiveerd zal zijn geweest. Ik vermoed, dat daarin ongeveer deze overwegingen zullen hebben gestaan : „dat, hoewel de wettelijke voorschriften het gemeentelijk orgaan aan geen bepaald genoemde redenen van ontslag gebonden hebben, het toch vanzelf uit den aard en de strekking dier voorschriften voortvloeit, dat alleen redenen, aan de belangen van den dienst ontleend, tot zoodanig ontslag leiden kunnen ; dat, hoewel het den Conseil d’Etat niet vrij staat, in eene beoordeeling te treden van de vraag, of die belangen van den dienst in het gegeven geval aanwezig waren, een ontslag om redenen, aan dien dienst vreemd, oplevert overschrijding van bevoegdheid door het gemeentebestuur in den zin van „détournement de pouvoir” ; dat, nu in het proces gebleken is, dat werkelijk zoodanige redenen, buiten het belang van den dienst om, ontleend aan de politieke richting van den ambtenaar, tot het bewust ontslag geleid hebben, de bestreden handeling oplevert een onwettige daad, enz.”

Dat „beamenquot; toch door den Conseil d’Etat van de door den secretaris gevoerde bewering, dat uitsluitend politieke motieven tot zijn ontslag geleid hebben, geschiedt op een eenigszius andere wijze dan men uit Prof. Struycken’s voorstelling zou opmaken.

In beginsel veroorlooft zich de Conseil d’Etat niet, de motieven te booordeelen van de administratieve beschikkingen, die hem voorgelegd worden. „Considérant que l’appréciation des motifs n’est pas susceptible d’être soumise

72

au Conseil d’Etat statuant au contentieux” (Conseil d’Etat 2 Juni 1905, de Crozafe) (1 ). „Considérant qu’il n’appartient pas au Conseil d’Etat statuant au contentieux d’apprécier en elles-mêmes les raisons qui ont motivé, dans l’intérêt du service^ la mesure prise” (Conseil d’Etat 8 Januari 1909, Roux).

Maar in geval van „détournement de pouvoir” moet de Conseil d’Etat de motieven der aangevallen handeling wèl heoordeelen. Intusschen, hoe?

Men is het er in Frankrijk over eens dat het onderzoek naar deze motieven voor den Conseil d’Etat is een uiterst moeilijke on delicate aangelegenheid. Als administratieve rechter kan hij niet voor zich dagvaarden de administratieve organen, om hun rekenschap te vragen van de motieven hunner beschikkingen, hij kan ook niet buiten hen om een enquête organiseeren, om de gedachte op te sporen, die hen bij hunne handeling geleid heeft. „De telles investigations”, zegt Laferrière (2). wien ik hier verder het woord laat, „permises au supérieur hiérarchique, sont interdites au juge administratif qu’elles feraient indûment pénétrer dans l’administration active. La preuve du détournement de pouvoir doit donc résulter, autant que possible, de documents émanés de l’administration elle-même et versés par elle au dossier, soit spontanément, soit sur la demande que le Conseil a pu faire en communiquant le pourvoi au ministre compétent. Parmi ces documents on peut mentionner: les motifs que l’auteur de l’acte a lui-même insérés dans sa décision ; la correspondance qui l’a précédée ou suivie et

(t) Zie dit en de verder aangehaalde arresten op den aangegeven datum en naam in Recueil des arrêts dit Conseil d'Etat (Paris, Larose).

(2) t. a. p. TI, blz. 549 v.v.

Zie ook IlAUiuou t. a. p. blz. 450.

73

qui en fait connaître la portée; les instructions du supérieur hiérarchique d’après lesquelles la décision a été prise; les explications contenues dans les observations du ministre et dans les rapports des agents intéressés répondant à la communication du pouvoi. Le Conseil peut aussi se fonder sur les circonstances de fait révélées par l’instruction écrite et d’où naissent des présomptions graves, précises et concordantes; mais nous ne pensons pas qu’il puisse aller jusqu’à ordonner des mesures d’instruction pour rechercher lui-même quelles ont été ces circonstances.”

Men legge naast doze plaats de hierboven aangehaalde voorstelling, door Prof. Struycken van den werkkring van den Conseil d’Etat gegeven, eu het zal, meen ik, in het oog springen, hoe onjuist deze voorstelling is. Niet de billijkheid, niet de behoorlijkheid van de administratieve handeling controleert dit lichaam, wat immers alleen aan zijn subjectief oordeel zou kunnen en moeten zijn overgelaten, maar gegeven het onafhankelijk van dat oordeel, uit de in het geding overgelegde stukken of de door de administratie afgelegde erkentenis, vaststaande feit (1), dat de administratie hare macht heeft gebruikt voor andere doeleinden, dan waarvoor haar door d,e wet die macht gegeven was, verklaart het dat deze hare bevoegdheid is te buiten gegaan. Dit is rechtspraak en niets anders.

Enkele voorbeelden, die hier volgen, mogen deze opvatting van de Fransche jurisprudentie nader bevestigen, en duidelijk maken dat de Conseil d’Etat nimmer de doelmatigheid en behoorlijkheid der administratieve

(1) Zie ook Hauriou t. a. p. biz. 450: «II faut que le détournement de pouvoii' résulte des documents versés au dossier ou de l’aveu de l’Administration», en Conseil d’Etat 16 Nov. 1900, Maugras ; 22 Maart 1901, Roz.

74

handeling onderzoekt, maar alleen bare onwettigheid uitspreekt, wanneer uit de stukken of uit de verklaring zelve der administratie blijkt, dat zij verricht is voor een doel, waarvoor de wettelijke voorschriften de bevoegdheid tot handelen niet gegeven hebben.

Verschillende arresten hebben beslist, dat de beschikkingen, waarbij vergunning wordt gegeven tot het leggen van gas- of waterleidingsbuizen onder een openbaren w’eg, hoewel in beginsel herroepelijk, niettemin niet wettig kunnen worden herroepen om redenen, vreemd aan de bruikbaarheid en vrijheid van den openbaren weg. Dientengevolge hebben deze arresten wegens overschrijding van macht vernietigd beschikkingen, die vergunningen van dezen aard introkken, op grond dat, hetzij de verquot; gunninghouder weigerde zich te verbinden tot betaling eener zekere geldsom, hetzij de administratie het gebruik van den ondergrond uitsluitend wilde reserveeren voor een bepaalden persoon (Conseil d’Etat 29 Nov. 1878, Dehaynin ; 23 Maart 1880, Compagnie cen trale du gaz ; 8 .Juni 1883, Société du matériel agricole; 18 Maart 1868, Dubur ; 12 Febr. 1886, Chanet). Zoo dikwijls daarentegen het intrekkingsbesluit uitdrukkelijk een belang van begaanbaarheid of instandhouding van den openbaren weg inroept, beslist de Conseil d’Etat dat de administratie heeft gehandeld „dans l’exercice de ses pouvoirs de police”, en verwerpt hij, zonder te willen onderzoeken ,,si elle a bien ou mal agi”, het verzoek tôt vernietiging (Conseil d’Etat 25 Jan. 1884, Leblanc ; 19 Febr. 1886, Georgi).

Tengevolge van de wet van 2 Augustus 1872, die aan den Staat het monopolie van de vervaardiging en den verkoop van lucifers had toegekeud en beslist had, dat do bestaande particuliere fabrieken zouden worden onteigend, had de minister van financiën, teneinde de kosten van onteigening voor de schatkist lichter te maken, de

75

prefecten aangeschreven om een zeker aantal dier fabrieken te sluiten, en daarbij geen melding te maken van bovengenoemde wet van 1872, opdat hunne beschikking uitsluitend gemotiveerd zou schijnen door redenen van openbare gezondheid. De Conseil d’Etat heeft de besluiten der prefecten, genomen tengevolge dezer ministerieele aanschrijving, vernietigd, pmdat, zoowel uit den tekst dezer aanschrijving als uit de onderteeke-ning zelve van den minister van financiën, tot wiens departement niet behoort de zorg voor de openbare gezondheid, bleek, dat hier een maatregel, die naar de wet bestemd is de openbare gezondheid te dienen, was toegepast in het geldelijk belang van den Staat. „Considérant qu’il est établi par l’instruction que le préfet, en ordonnant la fermeture de la fabrique d’allumettes du sieur .... en vertu des pouvoirs qu’il tenait des lois et règlements sur les établissements dangereux, incommodes et insalubres, n’a pas eu pour but les intérêts que ces lois et règlements ont en vue de garantir ; qu’il a agi en vertu d’instructions émanées du ministre des finances^ à la suite de la loi du 2 août 1872 et dans l’intérêt d’un service financier de l’Etat ; qu’il a ainsi usé des pouvoirs de police qui lui appartenaient sur les établissements dangereux, incommodes et insalubres pour un objet autre que celui à raison duquel ils lui étaient conférées ...” (Conseil d’Etat 26 Nov. 1875, Laumonnier-Carriol).

In een ander geval had een beschikking van den j nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;prefect, bekrachtigd door den minister van handel, den

eigenaar van een mineraal-waterbron verboden het water uit die bron afkomstig, te verkoopen, ten einde te voorkomen dat die verkoop schade zou toebrengen aan de exploitatie van soortgelijke aan den Staat toe-behoorende bronnen. Deze beschikking is door den Conseil d’Etat vernietigd : „Considérant qu’il résulte tant du texte

76 de la decision attaquée cque des déclarations que le ministre de l’agriculture et du commerce a faites sur le pourvoi, que ledit ministre n’a pas entendu apprécier la demande au point de vue de la santé publique, mais qu’en refusant l’autorisation, il a entendu prendre une mesure de conservation pour la protection d’une source minérale appartenant .à l’Etat; que si la loi du 14 juillet 1866 autorise l’administration à prendre, dans l’intérêt de la conservation des sources minérales les mesures de protection que ladite loi détermine, le ministre ne pouvait faire servir à ce but les pouvoirs que lui ont été conférés dans l’intérêt de la santé publique ....” (Conseil d’Etat 6 Dec. 1878, Larlaud).

Op grond, dat de zorg der politie voor het openbaar verkeer niet dienstbaar kan worden gemaakt aan de geldelijke belangen van de gemeente of van een enkelen particulier, zijn vernietigd beschikkingen van het gemeentebestuur, waarbij de verkoop van waren op andere plaatsen dan op de markt werd gewèigerd met het doel alleen om daarmede rechten op staanplaatsen te innen (Conseil d’Etat 15 Febr. 1895, Tostain; 21 Dec. 1900, Trottin),en beschikkingen, waarbij het recht om op den openbaren weg met rijtuigen te stationneeren, geweigerd werd aan alle rijtuigen, behalve aan die van een bepaalden ondernemer (Coneil d’Etat 2 Aug. 1870, Bouchardon).

In het belang der openbare orde en rust kan in het algemeen aan muziekgezelschappen verboden worden op den publieken weg uitvoeringen te geven, maar de maire overschrijdt zijne bevoegdheid, wanneer hij, zonder opgaaf van redenen, dit verbod uitsluitend richt tot één bepaald gezelschap. ,,Considérant que s’il appartenait au maire, en vertu des pouvoirs de police qui lui sont conférés par la loi, d’interdire par mesure générale, aux sociétés musicales de sortir en corps sur la voie publique.

77

il n’a pu, sans excéder ses pouvoirs, prononcer, en dehors de tout motif spécial mentionné à son arrêté, cette interdiction contre la seule Société „la Seynoise” (Conseil d’Etat l Juli 1898, Société la Seynoise).

Een veldwachter is door den maire voor een maand in zijne bedjening geschorst; de Conseil d’Etat vernietigt dit besluit uit overweging (en ziehier tevens het verschil met de hierboven door Prof. Struycken gegeven voorstelling der vernietiging van het ontslag van den gemeente-secretaris wegens „onbehoorlijkheid”) „qu’il résulte des pièces du dossier que l’arrêté ci-dessus visé par lequel le maire de la commune de Labossôre a suspendu le sieur Rigal de ses fonctions de garde champêtre, a été pris pour, des motifs étrangers au bon fonctionnement du service confié à cet agent; que, dès lors, le requérant est fondé à soutenir que, dans l’espèce le maire a fait du droit qu’il tient de l’art. 102 de la loi du 5 avr. 1884 un usage contraire à la loi et que par suite son arrêté est entaché d’excès de pouvoir .. . (Conseil d’Etat 14 Jan. 1910, Sieur Rigal).

Een verzoek echter tot vernietiging van een besluit van den prefect der Seine, waarbij iemand „ter beschikking” wordt gesteld, wordt afgewezen op grond dat het besluit is gemotiveerd met redenen aan den dienst ontleend, en de beoordeeling dezer motieven niet toekomt aan den Conseil d’Etat. „Considérant que la décision attaquée a été prise par le préfet de la Seine dans la limite des pouvoirs qui lui appartiennent en vertu de la loi du 18 juill. 1837, et pour des motifs tirés de l’intérêt du service, dont l’appréciation ne peut être soumise au Conseil d’Etat par la voie contentieuse” (Conseil d’Etat 14 Jan. 1910, Sieur Kuentzmann).

Op denzelfden grond wordt afgewezen het verzoek van een beambte der stadswaag tot vernietiging van een be-

78 sluit van den prefect, houdende zijn ontslag. „Considérant que, d’après l’art. 3 de l’arrêté du Gouvernement du 7 brum. an IX, le préfet avait qualité pour révoquer le sieur Dufréchon de son emploi de préposé du poids public de Saint-Pierre-sur-Dives, et qu’il n’appartient pas au Conseil d’Etat d’apprécier les Jaits qui ont motivé la décision par laquelle le préfet a pris cette mesure à l’enQontre du requérant, pour manquement à ses devoirs professionnels;.....(Conseil d’Etat 18 Jan. 1910, Dufréchon).

Insgelijks ten slotte wijst de Conseil d’Etat af het verzoek van een maire tot vernietiging van het besluit van den prefect, houdende zijne schorsing gedurende een maand, op grond dat „ni le bien-fondé des motifs retenus par le préfet, ni l’opportunité de la 'mesure prise, ne sont des questions susceptibles d’etre discutées devant la juridiction contentieuse”. (Conseil d’Etat 11 Eebr. 1910, Sieur Anglade).

Ik ben hiermede gekomen aan het einde mijner opmerkingen over administratieve rechtspraak, voor zooveel die betreffen de wetgeving en de jurisprudentie van enkele voorname staten in den vreemde. Indien ik daarbij wat al te uitvoerig geweest ben, dan moge dat zijne verontschuldiging vinden in het belang, dat er aan gelegen is een dwaling te bestrijden, die te gevaarlijker is door den apodictischen vorm, waarin zij verkondigd wordt.

Ik meen in het bovenstaande te hebben aangetoond, dat in geen der genoemde staten de administratieve rechter, hoever ook zijne competentie uitstrekkende, verder gaat dan een toetsen van bestuurshandelingen aan de wettelijke normen, die haar beheerschen, en dat nergens zijne taak zich uitstrekt tot eene beoordeeling van de billijkheid en de behoorlijkheid dier handelingen, over de wettelijke norm heen.

79

Het ontwerp van den Minister Loeff van een „Wetboek van administratieve rechtsvordering”, als beginsel vooropstellende dat het dool der administratieve rechtspraak is „tegen schennis van het publiek recht door de overheid bescherming te verleenen”, is, in overeenstemming met het karakter dier rechtspraak, aldus gebleven in de lijn van wat ook buitenlandsche wetgeving en jurisprudentie, zonder uitzondering, ons te zien geven.

Het beeld van die wetgeving en jurisprudentie door Prof. Struycken gegeven, is een oppervlakkig en onvolledig, en daarom onwaar beeld.

Leiden, November 1910. H. Vos.

NASCHRIFT.

Nadat het bovenstaande geschreven was, kwam ik door toevallige omstandigheden in aanraking met den heer Dr. Henry Ripert, auditeur au Conseil d’Etat, te Parijs. Het scheen mij niet zonder belang, van deze omstandigheid gebruik te maken om, naast de schrijvers en de jurisprudentie hierboven aangehaald, ook te hooren het oordeel van iemand, die de praktijk van den Conseil d’Etat zelf meeleeft. Ik deelde hem dus de opvatting van Prof. Struycken over de Fransche jurisprudentie op dit stuk mede en stelde daartegenover de meening, zooals die door mij hierboven ontwikkeld werd, met het verzoek mij daaromtrent zijn oordeel te willen zeggen.

Ziehier wat Dr. Ripert onder dagteekening van 23 November 1.1. zoo vriéndelijk is mij te antwoorden:

so

„Quant à la question du recours pour détournement de pouvoirs, voici la réponse très nette que je puis vous faire. Jamais, jusqu’à ce jour, le Conseil d’Etat ne s’est servi du recours pour excès de pouvoir pour apprécier l’opportunité des actes administratifs; ce serait sortir du rôle juridictionnel qui est le sien, pour faire oeuvre d’administrateur. Le Conseil d’Etat, quand il statue au contentieux, ne peut fonder ses décisions que sur des raisons de droit, non sur des raisons de fait; il contrôle uniquement la légalité des actes administratifs, non leur utilité ou leur opportunité. Ce qui peut faire illusion, c’est qu’il annule quelquefois, pour détournement de pouvoirs, des actes qui ont l’apparence extérieure de la légalité, mais qui au fond sont illégaux, parce que l’administrateur s’est servi de ses pouvoirs dans un but autre que celui, pour lequel ils lui ont été confiés, et a, par là-même, violé la loi. Dans ce cas, il est vrai, le Conseil d’Etat examine le but de l’acte administratif et les mobiles de son auteur, mais lorsqu’il reconnaît que ce dernier n’a fait qu’user de son pouvoir discrétionnaire d’administrateur, il ne peut substituer son appréciation à la sienne et il doit rejeter le recours.

Telle est la théorie actuelle du recours pour détournement de pouvoirs, telle qu’elle se dégage, de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Vous l’avez d’ailleurs parfaitement comprise, et tout ce que vous dites à cet égard est tout à fait exact.”

Dec. 1910.

Militaire Pensioensaanspraken.

Naar het mij voorkomt, zou men het verstandigst handelen door, wanneer deze wet tot stand komt, eerst eens enkele jaren af te wachten, wat de practijk zal leeren, en mocht het dan blijken, dat de dienstplichtigen door deze wet niet voldoende gebaat zijn, dan zou de tijd gekomen zijn om in een afzonderlijk wetsontwerp alles te regelen, wat een gevolg is van den verplichten militairen dienst.

[Woorden, door Minister Bekgansius gesproken, in de Tweede Kamer der Staten-Generaal ■ bij de behandeling van de militaire pensioenwetten 1902.]

Onder de vele adressen, die over militaire aangelegenheden de Tweede Kamer der Staten-Generaal bereiken, moeten o. m. genoemd worden de requesten, waarbij belanghebbenden hunne aanspraken op militair pensioen wegens lichaamsgebreken, in den dienst ontstaan, aan het oordeel van dit hooge college onderwerpen. Het is niet van belang ontbloot eens na te gaan, of de belangen der militairen in dit opzicht in de militaire pensioenwetten wel voldoende verzekerd zijn, en zoo neen, op welke wijze hierin verandering kan worden gebracht.

Ten einde de stof te beperken en niet in herhalingen te vervallen, zullen alleen de bepalingen, die betrekking hebben op de landmacht aan een onderzoek worden onderworpen. Bij dit onderzoek zullen achtereenvolgens in behandeling komen de vragen:

I. Welke maatregelen worden genomen, indien een militair lichamelijk ongeschikt is voor den militairen dienst?

Thomis, LXXIIe dl. (1911) lo st.

82

II. In welke gevallen heeft een militair wegens lichaamsgebreken aanspraak op militair pensioen?

Ad I. Blijkt, dat een militieplichtige, of een persoon, die zich vrijwillig voor den militairen dienst wil verbinden, ongeschikt is voor den dienst, dan zal hij worden afgekeurd.

Nu kan het evenwel gebeuren, dat een loteling, die oogenschijnlijk geschikt is bevonden, binnen vier maanden na zijne aflevering voor den dienst blijkt ongeschikt te zijn. In dit geval wordt zijne herkeuring aangevraagd bij Gedeputeerde Staten der provincie, voor welke hij heeft geloot, die den betrokkene door eene geneeskundige commissie doen onderzoeken en bij ongeschiktverklaring hem uit den dienst ontslaan. Beroep van deze uitspraak is niet mogelijk.

Geschiedt de afkeuring vóór den 3P‘™ Januari, volgende op het jaar, waartoe de lichting behoort, voor welke de loteling is ingelijfd, dan wordt de houder van het aan de beurt liggend hooger nummer der lichting van dat jaar en van de gemeente, voor welker aandeel hij is opgetreden, ter inlijving opgeroepen. Blijkt ook de houder van dit hooger nummer, voordat hij eenigen dienst heeft verricht, voor den militairen dienst ongeschikt te zijn, dan wordt deze, nadat de ongeschiktheid door den Inspecteur van den Geneeskundigen Dienst der Landmacht is geconstateerd, door den Divisie-Commandant ontslagen.

In deze gevallen, die geheel buiten het Departement van Oorlog worden afgedaan, is van verleening van militair pensioen gewoonlijk geen sprake, daar de ongeschiktheid meestal reeds bestond vóór de aflevering en de gebreken dus ten eenenmale vallen buiten eiken invloed van den militairen dienst.

Heeft daarentegen een milicien reeds langer dan vier maanden gediend of is het duidelijk, dat het gebrek na

83

de inlijving is ontstaan, of wel betreft het een vrijwilliger, dan zullen bij lichamelijke ongeschiktheid voor de verdere waarneming van den militairen dienst de navolgende maatregelen worden genomen.

De chef van den militairen geneeskundigen dienst van het garnizoen maakt, na ontvangst van de ter zake noodige inlichtingen van het korps — welke inlichtingen bij voorkeur worden gegeven in den vorm van processenverbaal of van getuigenverklaringen — eene geneeskundige verklaring op, welke hij zendt aan den Inspecteur van den Geneeskundigen Dienst der Landmacht. De Inspecteur zal vervolgens door eene Commissie, bestaande uit drie officieren van gezondheid, een geneeskundig onderzoek doen instellen. Nadat de Inspecteur het rapport van deze commissie heeft ontvangen, doet hij dit, al dan niet voorzien van nadere opmerkingen zijnerzijds, toekomen aan den Minister van Oorlog.

De Minister van Oorlog zal nu op grond van dit rapport hebben te beslissen niet alleen, of de militair ongeschikt is voor den dienst (van welke beslissing mede-deeling wordt gedaan aan den betrokken chef of korpscommandant), maar ook, of er termen zijn tot het ver-leenen van militair pensioen.

Zooals bekend mag worden voorondersteld, kan een militair tweeërlei soort pensioen bekomen t. w. voortdurend of tijdelijk.

Terwijl het voortdurend pensioen strekt tot vergelding van bewezen diensten of tot vergoeding van door den dienst toegebracht blijvend nadeel, is het tijdelijk pensioen bedoeld als vergoeding van in den dienst bekomen minderwaardigheid, welke echter maar tijdelijk wordt verleend, omdat te kort diensten zijn bewezen. Rechtop tijdelijk pensioen bestaat bij een werkelijken dienst van tenminste vijf jaren.

84

De beslissing van den Minister van Oorlog omtrent het militair pensioen kan nu als volgt luiden : of het staat vast, dat de betrokkene geen aanspraak heeft op pensioen ; óf het is twijfelachtig, of er termen bestaan tot het verleenen van pensioen ; óf de betrokkene heeft aanspraak op pensioen.

In het tweede en derde geval wordt de Militaire Pensioenraad (1) advies gevraagd omtrent de al- of niet-verleening en het bedrag van het pensioen. Is de Pensioenraad van oordeel, dat pensioen moet worden verleend, en kan de Minister zich met het advies van dit college vereenigen, dan worden aan de Koningin de noodige voorstellen gedaan tot het toestaan van pensioen. Wenscht de belanghebbende zich niet neer te leggen bij de ten zijnen aanzien genomen beslissing, hetzij, omdat hij meent wel recht te hebben op pensioen, of op een voortdurend pensioen, als hem slechts een tijdelijk is verleend, dan kan hij beginnen met binnen drie maanden aan den Minister van Oorlog een herhaald militair geneeskundig onderzoek aan te vragen. Brengt dit onderzoek geen verandering in de oorspronkelijke beslissing, dan kan hij om dezelfde redenen, alsmede, wanneer hij meent recht te hebben op een hooger pensioen, zich binnen drie maanden wenden tot de Koningin met verzoek, dat omtrent zijne bezwaren ter zake het gevoelen worde ingewonnen van de Afdeeling van den Raad van State, voor de geschillen van bestuur aangewezen.

Ad II. Het groote struikelblok nu in deze geheele materie is de bepaling van art. 2, sub 2°. van de Pensioenwet voor de Landmacht van 9 Juni 1902 (Stbl. n”. 90), aldus luidende :

(t) Ingesteld bij de Wet van 21 Maart 1896, {Stbl. n”. 50).

85

„Het recht op voortdurend pensioen wordt verkregen : 2“. ter zake van verwonding of verminking, tijdens de uitoefening van den militairen dienst in den strijd bekomen, of veroorzaakt door gevorderde of bevolen militaire diensten, alsook ter zake van ziels- of lichaamsgebreken, welke het gevolg zijn van verrichtingen of vermoeienissen, aan de uitoefening van den militairen dienst verbonden, of van bijzondere omstandigheden of toestanden, die zich bij de uitoefening van dezen dienst hebben voorgedaan, — voor zoover die verwonding, verminking, ziels- of lichaamsgebreken den belanghebbende tot de verdere waarneming van den militairen dienst ongeschikt maken” (1).

Aan deze bepaling sluit zich onmiddellijk aan, wat sub 3° wordt gezegd :

„3o. ter zake van ongeschiktheid voor de verdere waarneming van den militairen dienst uithoofde van verwonding of verminking, dan wel ziels- of lichaamsgebreken, ontstaan door andere oorzaken dan onder 2°. vermeld, mits de ongeschiktheid niet het gevolg zij van eigen moedwillige handelingen of van ongeregeld gedrag en de belanghebbende tenminste tien jaren werkelijken dienst hebbe.”

Gaat men de wordingsgeschiedenis van deze bepalingen na, dan blijkt daaruit, dat zij slechts met zeer veel moeite de goedkeuring hebben verworven van de meerderheid der leden van de Tweede Kamer.

Drie dagen werd over deze bepalingen gedebatteerd, zoodat het gesprokene in de Handelingen liefst eene ruimte beslaat van veertig bladzijden druks (2).

Ofschoon het natuurlijk wenschelijk is, dat een belang-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Voor de Zeemacht is de bepaling gelijkluidend.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen Tweede Kamer 1901—1902, bladz. 941—968, 999-1012.

86 rijk beginsel niet zonder ernstig beraad in de wet wordt ingedragen, zoo mag men toch vragen, of eene discussie, die door de talrijke amendementen en sub-amendementen zóó lang wordt gerekt, dat ze tenslotte verwarring sticht omtrent de ware beteekenis der woorden van een wetsartikel, bevorderlijk is aan eene juiste toepassing van dit artikel in de practijk (1).

In het genoemde art. 2, sub 20, worden alzoo vier voorwaarden gesteld, die elk op zichzelf tot het bekomen van voortdurend pensioen kunnen leiden, t. w. :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;verwonding of verminking, tijdens de uitoefening van den militairen dienst in den strijd bekomen ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;verwonding of verminking, veroorzaakt door gevorderde of bevolen militaire diensten ;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;ziels- of lichaamsgebreken, welke het gevolg zijn van verrichtingen of vermoeienissen, aan de uitoefening van den militairen dienst verbonden ;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;ziels- of lichaamsgebreken, welke het gevolg zijn van bijzondere omstandigheden of toestanden, die zich bij de uitoefening van dezen dienst hebben voorgedaan.

Als algemeene eisch geldt echter ongeschiktheid (voor altijd) tot de verdere waarneming vau den militairen dienst tengevolge van deze verwonding, verminking of gebreken.

Hoewel uit de Kamerdiscussie blijkt, dat de bedoeling van de onderwerpelijke bepaling is geweest, dat de militair aanspraak zou hebben op voortdurend pensioen wegens gebreken in en door den dienst ontstaan, zoo is het toch te betwijfelen, of dit beginsel voldoende duidelijk in de woorden van het artikel is uitgedrukt.

(1) Niet zonder reden sprak de heer Heemskerk van een «kruisvuur» van amendementen, waartegen de Minister van Oorlog een onbeperkt weerstandsvermogen moest toonen.

87

Voor eene tegenstelling tussclien verwonding en verminking eenerzijds en ziels- of lichaamsgebreken anderzijds bestaat, volgens mijn bescheiden meening, geen reden. Er zijn ziekten, die men evengoed kan brengen onder verminking als onder lichaamsgebreken, terwijl het niet ondenkbaar is, dat zielsgebreken in den strijd zijn ontstaan.

Dit nu daargelaten, zal men moeten nagaan, of iedere voorwaarde zoo duidelijk is geformuleerd, dat men in elk voorkomend geval kan zeggen, of er al dan niet recht bestaat op voortdurend pensioen krachtens art 2, sub 2o.

De eerste twee voorwaarden zullen weinig aanleiding geven tot mooielijkheden en kunnen dus buiten bespreking blijven. Anders is het evenwel gesteld met de derde en vierde voorwaarde.

Hoewel de derde voorwaarde zoo algemeen mogelijk spreekt van verrichtingen of vermoeienissen, aan de uitoefening van den militairen dienst verbonden, zoo schijnt het toch de bedoeling van den wetgever te zijn geweest (blijkende uit de gedachten wisseling, in de Tweede Kamer gevoerd) dat gebreken, die het gevolg zijn van de vermoeienissen van den gewonen dagelijkscheu dienst geen aanspraken op pensioen krachtens art. 2, sub 2°. doen geboren worden : men moet te doen hebben met buitengewone verrichtingen en vermoeienissen.

Een marechaussee, die tengevolge van den zwaren dienst van dit wapen vroegtijdig veroudert, een militair, die wegens het tropisch klimaat aan algemeene lichaamszwakte lijdt, kunnen derhalve niet onder dit artikel worden begrepen. Blijkt evenwel, dat de marechaussee zwaarderen dienst heeft verricht dan gewoonlijk, heeft de koloniaal in een ongezond klimaat onder moeraskoortsen moeten verblijven, dan zijn er termen om voortdurend pensioen krachtens art. 2, sub 2°. te verleenen.

S8

Voor deze gevallen is het m. i. niet noodig, dat er verband worde aangewezen tusschen eene bepaalde dienstverrichting en het gebrek. De eisch, voorkomende in de Mem. v. Antw. (1) op het Voorl. Versl. betreffende art. 2, sub 2°,, dat er een oorzakelijk verband zij tusschen de concrete dienstverrichting en de ongeschiktheid voor de verdere waarneming van den militairen dienst, wordt voldoende betracht, indien door de geneeskundige commissie wordt verklaard, dat talrijke buitengewoon zware patrouillediensten of expedities, in een ongezond terreingebied hunne vernietigende werking op het lichaamsgestel van den afgekeurden militair hebben doen gelden.

Bij de eerste twee voorwaarden daarentegen zal de oorzaak moeten bestaan in een bepaald vaststaand feit, en zal men niet zoozeer waarde hechten aan de uitspraak van den geneeskundigen dienst dan wel van hen, die het ongeluk hebben bijgewoond.

Hoe is het nu met de vierde voorwaarde gesteld?

Hierin wordt gesproken van bijzondere omstandigheden of toestanden, die zich bij de uitoefening van dezen (d. i. militairen) dienst hebben voorgedaan.

Het behoeft niet te worden gezegd, dat het zeer moeie-lijk is uit te maken, of er bijzondere omstandigheden of toestanden aanwezig zijn. Wat de een bijzonder noemt, zal de ander heel gewoon vinden. Bovendien moet nog uitgemaakt worden, welke handelingen van den militair als militaire dienst te beschouwen zijn. Ziedaar eene reeks van moeielijkheden !

Verder is eene strenge scheiding tusschen de derde en vierde voorwaarde, zooals nader zal blijken, in de practijk dikwijls moeielijk vol te houden,

(1) Gedrukte stukken 1900—1901, 36 nO. 2, bladz. 23.

89

Er doen zieh gevallen voor, dat men in twijfel verkeert, welke voorwaarde toepasselijk is. Het voornaamste is dan te beslissen, of het de bedoeling van den wetgever van 1902 is geweest in dergelijke gevallen pensioen krachtens art. 2, sub 2®. te verleenen.

Dikwijls ook hangt de vraag, of de derde of vierde voorwaarde toepasselijk is, af van de opvatting, die men heeft van het oorzakelijk dienstverband. Zoo zal het getroffen worden door den bliksem tijdens eene manoeuvre, het krijgen van een zonnesteek onder den marsch, het dienstdoen op een fort, waar eene besmettelijke ziekte heerscht, door den een worden beschouwd als te vallen onder de derde voorwaarde (verrichting, aan de uitoefening van den militairen dienst verbonden), door den ander als te vallen onder de vierde voorwaarde (bijzondere omstandigheden of toestanden, tijdens de uitoefening van den militairen dienst).

Wanneer echter een militair in de kazerne eet, slaapt, zich wascht, of met andere militairen onder geleide gaat zwemmen, roeien enz., is het duidelijk, dat men te doen heeft met eene niet zuiver militaire handeling. Toch wordt militaire dienst verricht. Uit de geschiedenis van art. 2 moet worden afgeleid, dat het de bedoeling van den wetgever is geweest, om in dergelijke gevallen voortdurend pensioen krachtens ditzelfde artikel te verleenen, indien bijzondere omstandigheden of toestanden aanwezig zijn, dus bijv, indien het eten bedorven is, de slaapvertrekken zeer tochtig zijn, de waschlokalen onvoldoende beveiligd, de temperatuur van het water beneden het normale enz.

Ook bij deze niet zuiver militaire handelingen blijve als eisch gesteld, dat er verband zij tusschen den dienst en het lichaamsgebrek. Gaat een militair voor zijn pleizier zomers zwemmen en wordt hij ziek, valt hij thuis

90

van de trappen en krijgt een beenbreuk, dan zal er nooit aanspraak op pensioen bestaan krachtens art. 2, sub 2».

Natuurlijk zullen zich grensgevallen voordoen en blijft de toepassing van meergenoemd artikel zeer moeielijk. De beoordeeling, of er al dan niet sprake is van buitengewoon zware dienstverrichting, buitengewone vermoeienis, bijzondere omstandigheden of toestanden is bovendien geheel overgelaten aan het willekeurig inzicht van de autoriteiten, die belast zijn met de toepassing van do militaire pensioenwetten. De navolgende voorbeelden mogen de moeielijkhedeu in een helder licht stellen.

Tijdens eene manoeuvre in de duinen onder heftige windvlagen en regenbuien worden de krachten van de eene partij op bijzondere proef gesteld, daar zij verplicht is, als zijnde door den tegenstander overvallen, met den looppas tegen den wind in terug te trekken. Na de oefening wordt gedurende de rust aan alle manschappen, waarvan de meesten erg bezweet zijn, uit een nabijgelegen woning koud water verstrekt, dat zij zich goed laten smaken.

In de kazerne teruggekeerd, gevoelt een der militairen zich niet erg pleizierig. Hij is koortsig en heeft zwaren hoofdpijn. Het blijkt, dat hij heeft koude gevat. Ten einde zich niet al te spoedig ziek te melden voor eene misschien ingebeelde kwaal, blijft hij nog enkele dagen dienst doen. Gaandeweg echter verergert zijn toestand en daar hij ook pijn begint te krijgen in de zijde, meldt hij zich eindelijk ziek. Opgenomen in het militair hospitaal, wordt hij na eenigen tijd ontslagen en voor den militairen dienst ongeschikt verklaard wegens slepende ontsteking van het borstvlies (pleuritis)

Heeft deze milicien aanspraak op militair pensioen krachtens art. 2, sub 2°.?

91

Zoo oppervlakkig beschouwd, zou meu geneigd zijn deze vraag bevestigend te beantwoorden, als zijnde de ziekte ontstaan door bet kouvatten tengevolge van eene militaire dienstverrichting tijdens bijzonder ongunstig weer.

Weet men nu echter, dat eene borstvliesontsteking alleen tengevolge van kouvatten door de geneeskundigen zoo goed als onmogelijk wordt beschouwd, dan is er alle reden om met hen aan te nemen, dat de pleuritis van dezen milicien vermoedelijk op tuberculeusen bodem tot stand kwam, nadat het lichaam door eene bijkomende omstandigheid t. w. het kouvatten minder weerstand-biedend is geworden.

Is dit juist, dan bestond hier alzoo eene voorbeschiktheid tot tuberculose, waarvan dan de pleuritis eene uiting is en van een gebrek, ontstaan in en door den dienst, is geen sprake. Daar geen direct oorzakelijk verband tusschen den dienst en de ziekte bestaat, is art. 2 sub 2°. niet toepasselijk.

Toch is het uiterst moeielijk te beslissen, of er bij een afgekeurd militair al dan niet voorbeschiktheid tot een of ander gebrek bestond. Reeds de heer Idenburg sprak in de Tweede Kamer zijne afkeuring uit over de gewoonte om in sommige gevallen met een beroep op de lichaamsgestellen van andere militairen te concludeeren, dat de dienstoefening onmogelijk zóó vermoeiend kan zijn geweest, dat daaraan de ziekte van den ongeschikt verklaarden militair moet worden geweten. Deze afgevaardigde gebruikte als voorbeeld een militair, die tengevolge van eene vermoeiende dienstverrichting onder felle hitte een zonnesteek had gekregen en daarna krankzinnig was geworden. Men zou dit voorbeeld met tallooze kunnen vermeerderen.

92

Moet een milicien, die, na een oorlogsmarsch (1) ziek geworden, in het hospitaal opgenomen, wordt ongeschikt verklaard voor verderen dienst wegens ziekelijk gewijzigde hartswerking pensioen bekomen krachtens art. 2, sub 2°., indien hij vóór de indiensttreding nooit van een hartkwaal heeft geweten ?

De eene autoriteit zal misschien zeggen, dat hier praedispositie bestond, daar de marsch, niet zoo schrikbarend was om eene hartverlamming acuut te doen ontstaan, de andere autoriteit is het met deze opvatting niet eens en acht het gebrek acuut te zijn ontstaan, alzoo „in en door den dienst”.

De milicien, die tijdens eene gymnastiekoefening bij het hoogspringen over een koord komt te vallen en eenigen tijd later wordt afgekeurd wegens gewrichtsmuis in de linkerknie zal geen pensioen krachtens art. 2, sub 2°. bekomen, indien hij reeds bij het geneeskundig onderzoek na aankomst bij het korps heeft medegedeeld, dat hij meermalen last had, dat de linkerknieschijf van haar plaats ging (2).

Bij afkeuring wegens belangrijke misvorming van de voeten, waardoor het gaan en staan bemoeilijkt wordt, is men spoedig geneigd het gebrek toe te schrijven aan langdurige marschen en op dien grond pensioen aan te vragen. Dikwijls echter blijkt, dat de betrokkenen reeds vóór hun indiensttreden behept waren met eenigszius sterk gewelfde voeten en dit gebrek is nu door den dienst verergerd, zoodat er geen sprake is van een direct oorzakelijk verband.

(4) Men denke aan den marsch door de Grenadiers en Jagers eenigen tijd geleden met volledige bepakking gemaakt van’s-Graven-hage naar Rotterdam.

(2j Dit geval is destijds in de kranten uitvoerig vermeld.

93

Men vraagt zieh echter in dergelijke gevallen af : waarom werden de betrokkenen voor den militairen dienst goedgekeurd ?

Eene strenge keuring vóór het indiensttreden blijft zeer gewenscht, daar personen met voorbeschiktheid voor eene of andere ziekte na goedkeuring het risico loopen, dat in den dienst de ziekte tot uiting komt, of zóó verergert, dat zij niet alleen voor den militairen dienst maar voor iedere betrekking ongeschikt zijn. In zoo’n geval staat onder de tegenwoordige militaire pensioenwetten de man met eene kleine gratificatie, die slechts éénmaal wordt uitbetaald, op straat, hulpeloos en gebrekkig.

Evenwel zal zelfs de strengste keuring niet kunnen verhinderen, dat er personen in dienst treden, die wegens eene verborgen voorbeschiktheid voor een of andere ziekte of gebrek beter deden niet in dienst te komen. Zoo is een veel voorkomend lichaamsgebrek, dat meestal geen aanspraak geeft op voortdurend pensioen krachtens art. 2, sub 2“. de liesbreuk (1). Wegens dit lichaamsgebrek worden vele militairen ongeschikt verklaard om langer dienst te doen. Wel wordt dan door belanghebbenden opgegeven, dat de breuk is ontstaan door springen, vallen (z.g. hernie de force) en dergelijke, maar gewoonlijk is hier praedispositie tengevolge vanzoogenaamde lieswandsdunheid aanwezig. In deze gevallen moet men volgens de deskundigen aannemen, dat de breuk onder invloed van spierspanning bij den sprong, val enz. voor het eerst door de bestaande opening naar buiten is getreden. Met een breukband kunnen gewone bezigheden dikwijls zonder bezwaar worden verricht.

Dat zenuwachtige personen in den militairen dienst

(1) De iiaam is zeer oneigenlijk.

94

zelden genezing vinden, bewijst bet groot aantal gevallen, waarbij militairen wegens overprikkeling van het zenuwstelsel worden afgekeurd.

Meestal was de betrokkene dan al zenuwachtig, toen hij in dienst trad, en is de ziekte in dienst verergerd, zoodat art. 2, sub 2°. niet van toepassing kan worden verklaard. Dit neemt niet weg, dat ook eene overprikkeling van het zenuwstelsel wel degelijk „in en door den dienst” kan zijn ontstaan.

Er zijn gebreken, waar van twijfel, of art. 2, sub 2». toepasselijk is, geen sprake kan zijn, daar het oorzakelijk verband tusschen den dienst en de gebreken meer dan duidelijk is. Men denke slechts aan de talrijke gevallen, waarin militairen van de bereden wapens voor den dienst ongeschikt worden verklaard, omdat zij een lichaamsgebrek hebben, dat ontstaan is tengevolge van een val of een trap van het paard.

Maar al moge het oorzakelijk verband tusschen dienst en gebreken pensioenverleening krachtens art. 2, sub 2“. noodzakelijk maken, daarmede is niet gezegd, dat deze verleening van voortdurend pensioen in alle gevallen moet geacht worden overeenkomstig de bedoeling van het pensioen te zijn. Als voorbeeld moge dienen een typisch militair gebrek: de middenvoetsbreuken.

Geheel gezond komt iemand in militairen dienst, en maakt op zekeren dag een groeten marsch mee. Na afloop van den marsch zijn de voeten gezwollen en doen pijn. Verpleegd in het hospitaal wordt de militair ongeschikt verklaard voor den dienst, daar in een van beide of in beide voeten eene breuk van een der middenvoetsbeentjes (pied forcé) bestaat. Deze breuk is ontstaan door den marsch. Neemt men een bepaalden tijd rust, dan schijnt het gebrek geheel te kunnen genezen, zonder dat

95

men bij zijne gewone bezigheden eenigen hinder ondervindt van de oude kwaal.

De pensioenverleening in een dergelijk geval isin.i. in strijd met het karakter van het pensioen d. i. eene vergoeding van door den dienst toegebracht blijvend nadeel of voor gepraesteerde diensten. Men gevoelt het onbillijke van deze pensioenverleening tegenover dengene, die bijvoorbeeld wegens slepende borstvliesontsteking zonder pensioen wordt ontslagen en zijn geheele leven misschien lijdend blijft. Waarschijnlijk bestaat er bij deze borstvliesontsteking geen oorzakelijk verband tusschen den dienst en de ziekte, maar in hoevele gevallen is het niet hoogst moeielijk, bijna onmogelijk, de absolute afwezigheid van verband te bewijzen!

Moge hierboven door eenige voorbeelden aangetooud i^Ain, welke bezwaren verbonden zijn aan de tegenwoordige militaire pensioenwetten, wanneer men moet beslissen, of een militair, die wegens ziels- of lichaamsgebreken voor den dienst is ongeschikt verklaard, op grond van deze gebreken (dus niet wegens diensttijd) aanspraak heeft op militair pensioen, thans wil ik tenslotte een bescheiden poging wagen om eene betere regeling in overweging te geven.

Onwillekeurig is men hierbij geneigd het oog te richten naar Duitschland en zich de vraag te stellen, hoe daar deze aangelegenheid is geregeld. Met het oog op den omvang van mijn opstel is het niet wel mogelijk ten aanzien van dit punt de Duitsche wet tot in bijzonderheden te behandelen. Slechts de voornaamste bepalingen vinden daarom eene bespreking.

Volgens de Duitsche militaire pensioenwet wordt aan alle militairen, beneden den officiersrang, die het leger verlaten en wier vermögen om in hun levensonderhoud

96 te voorzien (Erwerbsfähigkeit) opgeheven of in zekere mate verminderd is, een tijdelijke of voortdurende onderstand (Militärreute) toegekend.

Dit beginsel is neergelegd in § l van de „Gesetz über die Versorgung der Personen der Unterklassen des Reichsheeres, der Kaiserlichen Marine und der Kaiserlichen Schutztruppen” van 31 Mei 1906, luidende :

„Die zur Klasse der Unteroffiziere und Gemeinen gehörenden Personen des Soldatenstandes haben bei der Entlassung aus dem aktiven Dienste Anspruch auf eine Rente (Militärreute), wenn und solange ihre Erwerbsfähigkeit infolge einer Dienstbeschädigung (1) aufgehoben oder um wenigstens zehn Prozent gemindert ist.

Kapitulanten (2) mit einer Dienstzeit von mindestens acht Jahren haben bei der Entlassung aus dem aktiven Dienste ohne Nachweis einer Dienstbeschädigung Anspruch auf eine Rente, wenn und solange ihre Erwerbsfähigkeit infolge von Gesundheitsstörungen, die während der Dienstzeit eingetreten sind (3), aufgehoben oder um wenigstens zehn Prozent gemindert ist.”

Opdat men niet in twijfel verkeere, wat onder „Dienstbeschädigung” moet worden verstaan, geeft § 3 eene nadere omschrijving : „Als Dienstbeschädigungen gelten Gesundheitsstörungen, welche infolge einer Dienstverrichtung oder durch einen Unfall während der Ausübung des Dienstes eingetreten oder durch die dem Militärdienst eigentümlichen Verhältnisse verursacht oder verschlimmert sind. Eine von dem Verletzten vorsätzlich herbeigeführte Gesundheitsstörung gilt nicht als Dienstbeschädigung”.

lt;f) Ons „in en door den dienst”.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zij, die zieh boven den wettelijken diensttijd voor den actieven dienst verbonden hebben.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ons artikel 2, sub 30.

97

Het voordeel van het Duitsche stelsel bestaat nu vooreerst hierin, dat niet langer pensioen wordt verleend dan de arbeidsongeschiktheid duurt (terecht spreekt de wet van „Rente”). Voorkomen wordt derhalve, dat iemand levenslang pensioen bekomt wegens een lichaamsgebrek, dat in en door den dienst is ontstaan, maar na korten tijd geheel kan genezen (raiddenvoets-breuken).

Bovendien geeft de Duitsche wetgever blijkens de omschrijving van het woord „Dienstbeschädigung” aan het begrip, „in en door den dienst” eene ruimere uitlegging dan de onze. Treft iemand een ongeluk in de kazerne, dan wordt niet geeischt, dat zich bijzondere omstandigheden of toestanden hebben voorgedaan om pensioen te erlangen. Bij gewrichtsrheumatiek tengevolge van eene oefening onder aanhoudenden regen, longontsteking tengevolge van een patrouilledienst, hartsziekte tengevolge van een langen marsch, behoeft men niet angstvallig na te gaan, of de regen, de patrouilledienst, de marsch wel zoo buitengewoon was, dat ze noodzakelijk een ongunstigen invloed moest uitoefenen. Men werpt den zieke niet tegen : „uwe kameraden, die met u onder dezelfde omstandigheden verkeerden zijn gezond gebleven, dus was er zeker bij u eene praedispositie aanwezig. We lezen toch in de ,,Dienstanweisung zur Beurteilung der Militärdienstfähigkeit und zur Ausstellung von militärärztlichen Zeugnissen” van 9 Februari 1909 :

„Das schädigende Ereignis braucht nicht ein solches zu sein, das auf jeden Betroffenen gesundheitsschädigend einwirken musz. Es genügt vielmehr, wenn der Nachweis erbracht ist, dasz es auf deu einzelnen seine schädigende Wirkung ausgeübt hat. Es ist ferner nicht erforderlich, dasz die Dienstverrichtung an sich in regelwidriger Weise abgelaufen ist. So können z. B. einerseits

Themis, LXXIIe dl. (1911) le st.

98

die Einwirkungen groszer Hitze oder Kälte, Durchnässungen u. s. w., auszerordentlicher Marschanstrengungen bei einzelnen Leuten zu Krankheiten (z. B. Hitzschlag, Lungenentzündungen, Störungen der Herztätigkeit) führen und damit zu Dienstbeschädigungen werden, auch wenn zahlreiche andere Leute, die den gleichen Schädlichkeiten ausgesetzt waren, von denselben Einwirkungen gesundheitlich unberührt geblieben sind. Andererseits können bei einzelnen Leuten durch regelmäszige laufende Dienstverrichtungen, die der Soldat tagtäglich ohne Schaden auszuführen pflegt, Dienstbeschädigungen erzeugt werden, z. B. durch gewöhnliche Exerzierübungen bei nicht an Anstrengung gewöhnten Leuten Störungen der Herztätigkeit, Entzündungen der Knochenhaut oder der Sehnen und dgl. ; auch Schädigungen infolge unzweck-mäsziger Bewegungen beim gewöhnlichen Turnen und Reiten z. B. Muskelrisse, sog. Spontanknochenbrüche infolge übermäszigen Muskelzugs, kommen hier in Betracht.”

De eigenaardige militaire levensomstandigheden heeft de Duitsche wetgever terecht vermeld als een afzonderlijke oorzaak, waardoor lichaamsgebreken kunnen ontstaan. Dit zijn „Schädigungen, deren Entstehung zwar nicht nach Ort und Zeit bestimmbar ist, welche aber erfahrungs-gemäsz auf die Sonderverhältnisse (Ernährung, Kleidung, Ausrüstung, Unterkunft) der militärischen Dienstes zurückgeführt werden müssen.

Gebreken, ontstaan tengevolge van moedwillige handelingen (vorsätzlich herbeigeführte Gesundheitsstörung) geven geen recht op eene uitkeering, wel daarentegen de gebreken, die moeten worden toegeschreven aan verregaande nalatigheid (grobe Fahrlässigkeit).

Het geval doet zich, zooals we gezien hebben, meer-

99

malen voor, dat een militair, met name een milicien, die gedwongen in dienst is getreden, en schijnbaar volkomen gezond is ingelijfd, eenigen tijd later in ziekelijken of gebrekkigen toestand uit den dienst wordt ontslagen, zonder dat hem op grond van de tegenwoordige pensioens-bepalingen eenig pensioen kan worden verleend, daar de gebreken niet zijn ontstaan „in en door den dienst” en de diensttijd minder dan vijf jaren bedraagt. Dat de niet-verleeuing van eenige geldelijke tegemoetkoming in dergelijke gevallen, vooral, wanneer de militair uit een behoeftige omgeving komt, eene groote hardheid is, valt niet te loochenen, De Duitsche militaire peusioenwetgever heeft, in tegenstelling van den onze, dit ingezien en daarom in § 25 bepaald : „Unteroffizieren und Gemeinen, die wegen körperlicher Gebrechen aus dem aktiven Dienste entlassen werden und auf Rente keinen Anspruch haben, kann eine solche im Falle dringender Bedürftigkeit vorübergehend bis zum Betrage von 50/100 der Vollrente ihres Dienstgrads gewährt werden” (1).

Daar bet voorschrift facultatief is gesteld, wordt de mogelijkheid opengelaten om, wanneer de ongeschiktheid het gevolg is van eigen moedwillige handelingen (vecht-

(1) De Memorie van Toelichting zegt daaromtrent: Für diejenigen Unteroffiziere und Gemeinen, welche mit erheblich geminderter Erwerbsfähigkeit aus dem Dienste entlassen werden, ist er erfahrungs-mäszig mit Schwierigkeit verknüpft, im bürgerlichen Leben wieder Arbeit und Erwerb zu finden. Haben sie auf Rente keinen Anspruch und stehen ihnen Privatmittel nicht zur Verfügung, so fehlt ihnen häufig des Nötigste zum Lebensunterhalte, in derartigen Fällen soll die Vorschrift die Möglichkeit gewähren, eine dem Grade der Hilfsbedürftigkeit angemessene Rente vorübergehend bewilligen zu können, wie solches schon nach den bisherigen gesetzlichen Vorschriften geschieht.”

100 partij) of van ongeregeld gedrag (syphilis) geen vergoeding te verleenen.

Volledigheidshalve diene hier de vermelding, dat de Duitsche militaire pensioenwet voor de officieren eene regeling bevat, die eenigszins afwijkt van die, welke voor de minderen geldt, daar het pensioenscriterium gelegen is niet in de arbeidsongeschiktheid maar in de ongeschiktheid voor den militairen dienst (1). Overigens gelden de bovenstaande opmerkingen ook voor de officieren. De desbetreffende bepalingen vindt men in de §§ 1, 5 en 7 van de „Gesetz über die Pensionierung der Offiziere einschlieszlich der Sanitätsoffiziere des Reichsheeres, der Kaiserlichen Marine und der Kaiserlichen Schutztruppen” van 31 Mei 1906.

§ 1: „Die Offiziere des Priedensstandes haben Anspruch auf eine lebenslängliche Pension, wenn sie nach einer Dienstzeit von mindestens zehn Jahren zur Fortsetzung des aktiven Militärdienstes dauernd unfähig geworden sind und deshalb aus diesem Dienste ausscheiden müssen.

Bei kürzerer als zehnjähriger Dienstzeit haben die Offiziere des Friedensstandes Anspruch auf Pension, wenn sie infolge einer Dienstbeschädigung zu jedem Militärdienst unfähig werden. Die Pension wird jedoch nur solange gewährt, wie die Dienstfähigkeit infolge der Dienstbeschädigung aufgehoben ist.

§ 5 is gelijkluidend aan § 3 van de Pensioenwet voor mindere militairen.

§ 7, lid 2 : „Scheidet ein Offizier vor vollendeter zehnjähriger Dienstzeit wegen Dienstunfähigkeit ohne Pensions-

(1) Het kan niet ontkend worden, dat dit systeem een hinken is op twee gedachten. Navolging hiervan in onze wetten zou ik niet wenschelijk achten.

101

bereclitigung aus, so kann ihm für die Dauer und nach dem Grade einer festgestellten Bedürftigkeit eine Pension bis zum Betrage von 20/60 des zuletzt bezogenen pensionsfähigen Diensteinkommens gewährt werden.”

Ik zou geneigd zijn in overweging te geven het Duitsche beginsel in onze militaire pensioenwetten in te dragen, door het bedrag der te verleenen pensioenen meer het karakter te geven van vergoeding der geleden lichamelijke schade, wanneer ik mij niet bewust was, dat een dergelijke maatregel veel tegenstand zal ondervinden.

In de eerste plaats zal men mij het kosten-bezwaar tegemoet voeren. Ik heb mij niet voldoende gegevens kunnen verschaffen om dit bezwaar geheel te ontzenuwen. Toch meen ik te mogen betwijfelen, of de Nederlandsche schatkist door invoering van het Duitsche beginsel zooveel meer zal worden gedrukt. Immers, daar wegens lichaamsgebreken niet langer pensioen wordt verleend dan de arbeidsongeschiktheid duurt, zal een einde komen aan de tallooze pensioenen, die door oud-militairen levenslang worden genoten, hoewel zij bij de waarneming hunner betrekking geen of nagenoeg geen invloed ondervinden van de lichaamsgebreken, die hen destijds ongeschikt maakten voor den militairen dienst.

Bovendien zal bij eene wijziging in dien zin, dat de pensioensaanspraken verband houden met de arbeidsongeschiktheid eene beoordeeling moeten plaats hebben van de dringende behoefte en van den graad van arbeidsongeschiktheid, wat, bij het ontbreken van eene schaal, aangevendo het percentage van vermindering der arbeidsongeschiktheid bij ieder lichaamsgebrek, tot vele moeie-lijkheden zal aanleiding geven.

Hoewel deze opmerking juist is, zullen de moeielijk-heden toch niet onoverkomelijk zijn.

102

Tenslotte zal ook de beoordeeling van den graad van arbeidsongeschiktheid tot willekeur aanleiding kunnen geven. Door eene regeling echter, als in de Dienstanweisung voorkomt, kan men den belanghebbende m. i. voldoende waarborgen verzekeren.

Evenwel, ik begrijp zeer goed, dat een belangrijk beginsel als het Duitsche niet zoo maar op anderen bodem kan worden overgeplant, dat iedere wet hare wordingsgeschiedenis heeft en dat in een land, waar het capitulanten-stelsel (toekenning van burgerlijke betrekkingen aan gewezen militairen) reeds is ingevoerd (1), andere pensioensbepalingen kunnen gelden dan in een land, zooals het onze, waar dit stelsel nog in voorbereiding is.

In het belang van leger en vloot is eene herziening van de tegenwoordige pensioenwetten dringend noodig. Eene principieele herziening zal wegens de talrijke bezwaren en de menigvuldige wijzigingen, die ook in andere opzichten noodzakelijk zijn, veel tijd vereischen. Eene partieele herziening wordt in deze omstandigheden door mij de meest wenschelijke geacht.

Deze herziening zou dan hierin kunnen bestaan, dat allereerst artikel 2, sub 2°. zoodanig worde gewijzigd, dat duidelijker dan thans blijke, dat de lichaamsgebreken moeten zijn ontstaan „in en door den dienst.”

De mogelijkheid worde geopend voor miliciens en vrijwilligers met minder dan 5 jaren dienst, die voor

(•1) De bepalingen omtrent den overgang van militairen in burgerlijke betrekkingen vormen in Duitschland een onderdeel van de militaire pensioenwet. De §§ 15—-23 van deze wet hebben ver-eenigd onder het opschrift: „Zivilversorgung” betrekking op de voorwaarden, waaronder en de wijze, waarop de overgang van militairen in burgerlijken dienst geregeld is.

103

den militairen dienst ongeschikt worden verklaard wegens lichaamsgebreken, welke in den dienst tot uiting zijn gekomen of verergerd, eene geldelijke tegemoetkoming, bestaande in een tijdelijk pensioen, te verschaffen. Dit zal dienen te geschieden niet door een afzonderlijk wetsontwerp, zooals minister Bergansius wenschte, doch door eene aanvulling van de bepalingen betreffende het tijdelijk pensioen in de militaire pensioenwetten (1). Het bedrag van dit tijdelijk pensioen zal dan overeenkomstig het tegenwoordig minimum tijdelijk pensioen moeten worden berekend naar een werkelijken diensttijd van 10 jaren.

Natuurlijk zal bij eene dergelijke,regeling de toestand van den belanghebbende in vele gevallen toch nog treurig blijven, daar de hardheid niet wordt opgeheven, maar verplaatst naar het tijdstip, waarop het pensioen zal ophouden. Toch is deze regeling een stap in de goede richting t. w. van het Duitsche stelsel.

Eene permanente keurings-commissie worde benoemd rechtstreeks staande onder den Inspecteur van den Geneeskundigen Dienst. Indien een militair, die voor verderen dienst is ongeschikt verklaard en vermeent aanspraak te hebben op militair pensioen wegens lichaamsgebreken „in en door den dienst” bekomen, zich met den uitspraak van de geneeskundige commissie in eersten aanleg niet kan vereenigen, zal de herkeuring geschieden door deze permanente commissie. Hoewel niet de geneeskundige commissie, doch de Militaire Pensioenraad de wet toepast, zoo zal toch op deze wijze worden verhinderd, dat in ongeveer gelijksoortige gevallen door de eene geneeskundige commissie oorzakelijk verband wordt aan-

(1) Gedeputeerde Staten zullen met deze wijziging rekening moeten houden bij de keuring krachtens art. 100 der Militiewet.

104

genomen tusschen dienst en ziekte, terwijl door de andere praedispositie aanwezig wordt geacht (1).

De Militaire Pensioenraad zal, wanneer deze permanente commissie heeft beslist, dat de ziekte is ontstaan „in en door den dienst”, niet kunnen volstaan met te zeggen, dat de gebreken van belanghebbende niet in oorzakelijk verband staan met eenige bepaalde dienstverrichting, zonder deze uitspraak nader te motiveeren.

Met het begrip „voorbeschiktheid” zij men zeer voorzichtig. Wanneer de stelling juist is, dat ieder mensch een ziektekiem in zich draagt en dat het alleen van de bijzondere omstandigheden afhangt, of deze kiem tot uiting zal komen, zou tenslotte iedere ziekte in den militairen dienst uit voorbeschiktheid kunnen worden verklaard en behalve bij verwonding of verminking zou art. 2, sub 2'gt;. geen toepassing vinden.

Het geneeskundig onderzoek vóór den dienst worde zeer gestreng, ten einde te verhinderen, dat personen met verborgen gebreken deze opzettelijk verzwijgen, met nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;gt;nbsp;het doel na korten tijd den dienst met een (tijdelijk( pensioen weer te verlaten. Personen, van wie blijkt, dat zij eene voorbeschiktheid hebben voor een of andere ziekte of gebrek worden niet tot den dienst toegelaten.

Eene wijziging van het keuringsreglement zal voor een en ander noodzakelijk zijn.

Het bezwaar blijft bestaan, dat militairen, die ongeschikt worden verklaard wegens een lichaamsgebrek, dat door

(t) Terecht zei minister Bergansius in de Tweede Kamer (Handelingen 1901—1902 bladz. 1007): «Het is in de eerste plaats het advies van den Geneeskundigen Dienst, waarmede rekening moet worden gehouden. In de toekomst zal in de wijze, waarop die nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;g aangelegenheid zal zijn geregeld, een grooter waarborg liggen voor een regelmatige uitspraak dan in de redactie van dit artikel (t. w, art 2, sub 20).

105 den dienst is ontstaan doch voor spoedige genezing vatbaar is, en den betrokkene derhalve slechts tijdelijk bezwaren doet ondervinden bij de waarneming zijner burgerlijke betrekking, levenslang pensioen erlangen. Mag men dit ten aanzien van sommige gebreken minder ongerijmd vinden, bij gebreken als middenvoetsbreuken, die na korten tijd geheel en al, volgens het oordeel der geneeskundigen, kunnen genezen, zonder schadelijke gevolgen achter te laten, is het pensioen, als zijnde eene vergoeding van door den dienst toegebracht blijvend nadeel, niet te verdedigen.

Zoolang men evenwel het Duitsche beginsel niet geheel en al wil aanvaarden, door het bedrag der te verleenen pensioenen bét karakter te geven van vergoeding der geleden lichamelijke schade, en dus dit bedrag grooter of kleiner te doen zijn naar gelang van de arbeidsongeschiktheid van den betrokkene, zal de toestand ten onzent, volgens mijn bescheiden meening, onbevredigend blijven.

Mr. G. HovENS Gkévb, Gi^if/ier bij het Kantongerecht te Heerenveen,

jlunsprakclijblieid van GwUtciiten.

Er zijn in liet rechtsleven verschillende gebeurtenissen, die, ofschoon zij in het oog van de onmiddellijk betrokken personen, in belangrijkheid boven andere niet uitsteken, ten aanzien van het aantal en de moeielijkheid van de rechtsvragen, die daarbij ter sprake komen, als reuzen oprijzen. Terwijl andere voorvallen zich in hun eigen titel of afdeeling geheel afspelen, geven deze den stoot aan een plotseling en heftig bewegen, dat zich tot in de verste hoeken van het rechtssysteem voortplant. Men denke aan faillissement, hypotheek en dergelijke.

Wanneer nu zulke gebeurtenissen de hoedanigheden van het min of meer roestig samenstel van ons geschreven recht op zware proeven stelden, vertoonden zich reeds spoedig, ook aan niet-deskundigen, allerlei bedenkelijke haperingen, kortsluitingen en beklemmingen, waarmee men zich ijlings vervoegde bij den reparateur, den wetgever, eerst met de bede, straks met den eisch, om spoedige en afdoende hulp.

En dan werd somwijlen het werktuig opnieuw gesteld, dusdanig dat eene gelijke stoornis in een gelijk geval zich niet licht meer zou kunnen voordoen.

Ik breek niet den staf over zulk werk, dat dikwijls niet lijden kon het uitstel noodig voor de bespiegeling van hooge beginselen, maar toch — het heeft dit kwaad gevolg, dat de wetgeving op zeer uiteenliggende plaatsen niet zoozeer wordt ingericht voor algemeene doeleinden als wel gespitst tot die enkele toepassing, welke noodig

107

is gebleken in de bijzondere omstandigheden welke zich in de practijk voordeden. Allerlei onderwerpen van ruimere beteekenis kunnen daardoor worden ondergeschikt aan de behoeften van het oogenblik.

Iets dergelijks dreigt te geschieden met de wettelijke regeling van de oprichting van naamlooze vennootschappen. Ook hier kwamen ter sprake allerlei onderwerpen van den meest uiteenloopenden aard, in het rechtssysteem op zeer verspreide punten te vinden. Eu wanneer men zich dan ging zetten aan een regeling van die oprichting, werden somtijds al die onderwerpen daarbij ingetrokken, zonder dat men er veel aan dacht, dat hun belang geenszins door hunne betrekking tot het onderhavig vraagstuk was bepaald en begrensd. Een eenzijdige en onvolledige regeling moest daarvan het gevolg zijn.

Zoo werd ook het vraagstuk van de aansprakelijkheid van emittenten doorgaans uitsluitend in verband met de oprichting van naamlooze vennootschappen beschouwd. Daar vertoonde het immers meestal zijne netels ! Dit geschiedde nog onlangs bij de besprekingen ter jongste vergadering der Nederlandsche .Juristenvereeniging, in de verschillende, en zeer lezenswaardige, praeadviezen verschenen ter gelegenheid van het Congrès International des Sociétés par Actions in dit jaar te Brussel bijeengekomen, en ook in het keurig proefschrift van Mr. A. S. Oppenheim : „Het Prospectus der Naamlooze Vennootschap” in 1908 te Leiden verdedigd. Het Ontwerp 1910 vertoont ten deele dezelfde fout.

Fout, want in twee opzichten is deze samenkoppeling onj uist.

Het ligt immers reeds aanstonds voor de hand, dat voor den emittent niet alleen zaken van belang zijn te doen met naamlooze vennootschappen, doch dat hij een

108

ieder, die een in zijne oogën geschikt papier wil uitgeven, welkom heet. Vereenigingen, stichtingen, alle andere vennootschappen, gemeenten, provinciën, koning- en keizerrijken zijn mede van zijne gading.

Doch ook de emittent, die zich tot naamlooze vennootschappen heperkt, heeft zijn rol bij de oprichting nog lang niet uitgezegd. Hij wordt weer ten tooneele geroepen wanneer het kapitaal moet worden vergroot, wanneer schuldbrieven of obligatiën aan den man moeten worden gebracht, wanneer geld noodig is bij amalgamatie of reconstructie.

Onvolledig en eenzijdig wordt het werk van den man, die bij de regeling der rechtspositie van den emittent alleen aan oprichting van naamlooze vennootschappen denkt. Het ware alsof men de aansprakelijkheid van den verkooper beschouwde met het oog op den handel ter beurze, of die van den verhuurder in verband met het pachtvraagstuk. Wij moeten dus beginnen met ons vrij te maken van oude banden, de oprichting van naamlooze vennootschappen laten voor hetgeen zij is, en onzen eigen weg gaan.

Wat is een emittent ?

Hij is de bemiddelaar, het intermediair, tusschen hen, die crediet vragen, en het publiek, dat belegging zoekt voor zijn vrij kapitaal. Aan zijne eene zijde staan regee-ringen, gemeentebesturen, ondernemers, die voor min of meer productieve doeleinden kapitaal noodig hebben, aan zijne andere zijde staat een breede schare van bijzondere personen, met spaarpotten, die van de productie zijn uitgesloten, omdat zij daarvoor geen roeping of gelegenheid hebben. Daaronder een enkele producent, die meer geld heeft, dan hij in zijn bedrijf kan gebruiken. Van de eene zijde wordt crediet gevraagd, van de andere

109

wordt het aangeboden. De voorwaarden moeten worden vastgesteld, partijen moeten tot elkaar worden gebracht.

Een en ander geldt ook voor de naamlooze vennootschap en hare aandeelhouders. Hoe ook hunne verhouding naar het recht moge worden beoordeeld, in staathuishoudkundigen zin is de aandeelhouder, althans in die naamlooze vennootschappen, waarbij emittenten optreden, slechts een kapitalist, die crediet verleent aan een ondernemer, maar zelf geen ondernemer is. Wellicht moet de verhouding van aandeelhouder en vennootschap bij maatschappijen, welke zonder bemiddeling in een kleinen kring haar leden hebben gevonden, zgn. private companies, anders worden beoordeeld. Doch de aandeelhouder in een maatschappij, die met baukieishulp wordt gefinancieerd en wier aandeelen ter beurze worden verhandeld, staat even ver van de onderneming zelve als de gewone obligatiehouder, al is hij ook meer onmiddellijk bij de uitkomsten van die onderneming geïnteresseerd.

Deze bemiddeling van den emittent geschiedt op veler • bande manieren, doch kan tot drie hoofdfiguren worden herleid.

1. De credietvrager richt zich met zijne bede rechtstreeks tot het publiek, formuleert eenzijdig de voorwaarden in zijn prospectus en wijst een of meer bankiers aan, bij wie inschrijfbilletten kunnen worden bezorgd. Na dit te hebben verricht, gaat hij zitten om de komende dingen af te wachten, zoo ongeveer als een winkelier, die geadverteerd heeft, dat zekere goederen in zijn magazijn voor bepaalde prijzen te koop zijn, doch dat zij, voor wie de wandeling te ver is, die waren ook kunnen bestellen bij de dienstverrichting, den kruier op den hoek, of bij eenig ander aangewezen adres. Hier is de bankier-emittent slechts figurant, hij stelt alleen een loket beschikbaar voor het aannemen van inschrijfbilletten en.

indien bij het noemen van zijn firma door het publiek aan eerlijkheid of aan een groot vermogen, of misschien aan beiden, pleegt te worden gedacht, geeft hij, door zich met den credietvrager in het openbaar te vertoonen, een min of meer officieele introductie bij het publiek in het algemeen en bij zijn clientèle in het bijzonder. Voor een en ander bedingt hij een kleinigheid, berekend naar het aantal der bij hem in te komen inschrijvingen. Voor het overige laat de mate van applaus, waarmee de emissie wordt begroet, hem koud.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;De credietvrager richt zich tot den emitteut en polst hem op welke voorwaarden een beroep op het publiek kans van gehoor zou kunnen hebben. Komen zij tot het resultaat, dat een bepaald geformuleerd aanbod waarschijnlijk wel zal inslaan, dan verzoekt de credietbehoeftige den emittent het welslagen van de uitgifte te garandeeren, aldus, dat hij tegen een zekere belooniug, eventueel met zijne storting te verrekenen, voor zich zelf zal nemen het gedeelte van de emissie, waarop, na verloop van zekeren termijn, het publiek niet zal hebben ingeschreven. Stemt de emittent hiermede in, dan is van af dat oogenblik de credietvrager feitelijk tevreden gesteld en verdwijnt van het tooneel, waarop de emittent als eenig belanghebbende bij het succes van het prospectus en de ruime opkomst van liefhebbers achterblijft. Zijn beloouing is in hoofdzaak risicopremie geworden. Hij zou boos worden, wanneer men hem vergeleek met een impressario, die een vollen schouwburg heeft gegarandeerd, doch die vergelijking zou niet buitengewoon onjuist zijn.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;De credietvrager wendt zich tot den emittent zelf, als geldgever, en vraagt hém het geheele crediet in eens te willen verleenen op tusschen hen beiden overeen te komen voorwaarden, in het bijzonder wat den strijkstok betreft. De verdere emissie is dan geheel eigen zaak van

111

den bankier geworden, die het publiek daarin kan betrekken op de wijze eu op de voorwaarden door hem te stellen, tenzij daaromtrent nog bijzondere afspraken tusschen hem en den credietvrager zijn gemaakt. Iemand, die de opmerking zou maken, dat deze emittent te land veel gelijkt op den haringjager ter zee zou de plank niet ver misslaan.

Hoezeer deze drie typen yan bemiddeling ook mogen verschillen, het eigenaardige is, dat doorgaans voor de buitenwereld geen onderscheid wordt gemaakt. Ook bij garantie en bij geheele overneming van het gevraagde crediet plegen de emittenten zich tegenover het publiek niet anders voor te doen dan „dat zij gemachtigd zijn tegen een koers van x % inschrijvingen aan te nemen, waarvoor te hunnen kantore inschrijfbilletten, benevens prospectussen verkrijgbaar zijn”. De reden hiervan zal aanstonds wel blijken.

Dit verschijnsel heeft intusschen bij zeer velen, en ook bij verscheidene binnen-en buitenlandsche rechtscolleges, de meening doen postvatten, dat het geval waarin de emittent als eenvoudige „SubscriptionssteUe” fungeert, het normale is, terwijl de andere figuren van garantie en overneming slechts uitzonderingen vormen.

Dit is eene dwaling.

Het geval, waarin de credietvrager zich rechtstreeks tot het publiek wendt, kan, bij emissies van eenigen omvang, niet meer als het normale worden beschouwd. Deze wijze van handelen spaart zeker een belangrijke som aan bankiersprovisie, welke elders als oprichtingskosten de balans moet versieren, doch zij heeft zooveel bezwaren, dat men doorgaans met haar de wijsheid zou bedriegen.

Het onderbrengen bij het publiek heeft tijd, soms veel tijd noodig. De bestorming van het emissiekantoor door

112 een op aandeeleu of obligaties verzotte menigte komt slechts voor in crisisperioden van de interraitteerende speculatiekoorts. Een regeering van een niet voorspoedig land, die vele millioenen wil leenen, een hypotheekbank, die een millioen aan pandbrieven wil plaatsen, of een nieuwe cultuur-onderneming, die een groot aandeelen-kapitaal moet onderbrengen, kan in normale tijden lang moeten wachten op volteekening door particulieren. Intusschen is het bedrag voor dekking van vlottende schuld, hypotheken, fabrieksbouw en aanplant dadelijk of op korten termijn noodig.

Dan ook —• en dit geldt vooral nieuwe handels-ondernemingen — kan men nooit zeker zijn van een minimum succes van de publieke inschrijving, al komt men ook met de beste bedoelingen en met een voordeelig aanbod in een günstigen tijd ter markt. De kans op een aanvankelijk fiasco bestaat altijd. Het publiek, dat geld te verliezen heeft, is doorloopend min of meer zenuwachtig en achterdochtig, en de verspreiding, daags vóór de publieke inschrijving, van een goed gestelde circulaire, of een ingezonden brief in een krant, waarin anonymi sombere waaischuwingen laten hooren, kan totalgeheele mislukking leiden. Ware er nu geene garantie, dan zou dit dikwijls een onherstelbaar ongeluk worden, omdat het spaak moet loopen met bedongen betaling van terreinen of installaties.

Vervolgens — ik noem maar eenige voor de hand liggende bezwaren, doch put den voorraad niet uit — de credietvrager kan zich wel rechtstreeks tot het publiek willen wenden, doch de groote vraag is, of hij de menschen, die hij noodig heeft, met eigen hulpmiddelen wel bereiken kan. Met het schrijven van een fraai prospectus is men er nog niet. Dit fraais moet ook komen onder de oogen van hen, voor wie het bestemd is, en daarvoor moet

113

men kunnen beschikken over een kanalisatie, die over verschillende geldmannen en -mannetjes naar den particulieren spaarpot leidt. Men kan toch bezwaarlijk prospectussen als strooibilletten aan den uitgang van stations of theaters uitdeden, of op goed geluk de huizen der gegoede ingezetenen afbellen. Voor zoover ik weet hebben pogingen tot ri chtstreeksche onderbrenging van een belangrijk aandeelenkapitaal in normale tijden zelden succes gehad. De weg naar den rentenier is het geheim dat de kracht vormt van den emittent van beroep.

In zeer vele gevallen wordt dus, al blijkt dat dan ook niet uit de stukken, door emittenten een geheel andere en veel belangrijker rol gespeeld dan die van een eenvoudig adres, domicilie van inschrijving, en ik meen zelfs, dat wij beter doen met deze laatste figuur naar het rijk der theorie te verwijzen, wanneer het er op aankomt de zaak uit legislatief oogpunt te beschouwen.

De emittent dan garandeert de inschrijving en neemt het restant, of neemt de geheele leening en organiseert zelf de inschrijving. De eerste is de meest voorkomende figuur in Engeland (underwriting) en naar ik meen ook hier te lande bij het financieeren van handelsonder-nemingen, de tweede is in Frankrijk en Duitschland (Simultangründung) ook voor naamlooze vennootschappen de gewone en is algemeen gebruikelijk bij leeuingen van publiekrechtelijke lichamen.

Het spreekt wel vanzelf, dat het risico, dat toch altijd voor in de noteering op te nemen fondsen zich over minstens een half millioen uitstrekt, in den regel niet dooi‘ de emittenten, die in het prospectus staan, alléén wordt gedragen. Dat ligt niet in den aard van het bedrijf. Het risico wordt verdeeld over een onder hunne leiding werkend en voor een bepaalden tijd aangegaan

Themis, LXXIIe Al. (1911) le st.

114 syndicaat, waarvan echter het publiek nooit of zeer zelden iets te zien krijgt.

Zeer ten onrechte plegen sommigen van deze werkzaamheid van emittenten in afkeurenden zin te gewagen. Ontegenzeggelijk is zij vrij speculatief en wordt daarom wel eens in bankstatuten van den werkkiing der vennootschap uitgesloten. Doch, in het algemeen beschouwd, behoeft het publiek zich er niet over te beklagen.

Zij heeft allereerst dit vóór, dat de zaak van den credietvrager en het beloop van de daarvoor uoodige bedragen benevens de zekerheid, welke aangeboden wordt, door bij uitstek deskundigen zijn beoordeeld, voordat het publiek er mede wordt gemoeid. De onderneming heeft dan reeds een tentamen bestaan.

Vervolgens ook dit : de emittent, in tegenstelling met den credietvrager, moet morgen en overmorgen wederom voor andere zaken zich tot het publiek wenden, en heeft er dus belang bij ervoor te waken, dat hij door al te avontuurlijke uitgiften zijn prestige, zijn voornaamste kapitaal, niet verspele.

En eindelijk, hier valt het licht, waar bij rechtstreeksch beroep op het publiek de schaduw lag. Verstandige en bekwame emittenten bevorderen nevens hun eigen belang dat van de gemeenschap, door het mogelijk te maken, dat allerlei nuttige ondernemingen kunnen worden aangevat en doorgezet, welke men zou hebben laten liggen wanneer men niet de zekerheid had kunnen verkrijgen, dat het voor installatie en bedrijf benoodigd kapitaal op tijd aanwezig zou zijn.

Evenwel, hiermede is niet gezegd, dat juist hier de god van den handel zijn nevenbedrijfzou verloochenen.Integendeel, ook voor sombere overpeinzing is hier alle aanleiding.

115

De financier toch moet in zijn bedrijf het kapitaal doen rouleeren. Hij is koopman, niet belegger. Bij iedere emissie is het dan ook zijn groote angst, dat hij de stukken niet spoedig en voordeelig zal kunnen spuien, dat het syndicaat zal worden ontbonden, voordat het publiek alles heeft opgenomen. Van het begin tot het einde der emissie is er dus een neiging om de plaatsing zooveel als maar mogelijk is te forceeren. Totale uitverkoop : alles moet weg ! Gaat de zaak financieel wat boven de krachten van het syndicaat, dan geraakt de kat in benauwdheid en doet verwonderlijke sprongen.

Om zich van het pakket te ontdoen zal de emittent in de eerste plaats de stemming onder het publiek ten gunste van de inschrijving bewerken, en wanneer deze is afgeloopen en een deel van de leening nog geplaatst moet worden, zal hij moeten zorgen dat deel ter beurze tot zoo hoog mogelijken koers te loozen. Vandaar overdreven reclame: verdichtselen, en beursmauipulaties; listige kunstgrepen.

Het is waar, dat de grens van het moreel geoorloofde niet al te nauw moet worden getrokken. Heel wat van den opgewekten toon van prospectus en advertenties, van de publicaties van stroomanuen, dat zij de nieuwe stukken reeds op levering boven pari ter beurze verkoopen, van de steunorders en potloodaffaires is nu eenmaal als door het gebruik geheiligd en ik twijfel er aan of velen zich daardoor laten misleiden. Het publiek, dat aan beursaffaires doet, bestaat, zooals ik reeds meer dan eens elders betoogde, volstrekt niet uit naïve stumperds en het doet doorgaans aan het lanceeren van beursgeruchten en de opvijzeling van het papier lustig mede. Men moet de taal van den effectenhoek niet al te kritisch ontleden ; de emittent verwacht evenmin als de wonderdokter en de jager, dat men zijne beweringen voor onaangeleugde waarheid zal slikken.

116

Het ligt nu niet in mijn bedoeling de kunstgrepen en verdichtselen, die tot het loozen van de stukken worden aangewend in den breede te bespreken. Hun aantal en verscheidenheid zijn daartoe te groot en volledigheid is onbereikbaar, daar dagelijks nieuwe kunnen worden uitgedacht. Zij kunnen worden gerangschikt onder de twee hoofden, die ik reeds heb genoemd: reclame en beursraanoeuvre. Onder het eerste vindt men valschheden in prospectussen, advertenties, artikels in finantieele bladen; onder het tweede: onware geruchten, fantasienoteeringen, the rigging of the market. De vindingrijkheid op dit gebied is nog steeds vruchtbaar, als is het ook waar, dat enkele oude en sinds jaren aan het licht gebrachte kunstgrepen nog steeds het meeste succes hebben. Het publiek is in dat opzicht als een kind, dat steeds opnieuw wordt geboeid door den ouden truc van de eierkoek in den hoed.

Met deze uiteenzettingen meen ik te hebben gelegd het fundament voor verdere overwegingen omtrent de aansprakelijkheid van emittenten.

Wij verwaarloozen de vrij theoretische figuur van de loutere subscriptionsstelle en houden ons aan de voorstelling van den emittent als garant en als overnemer van de te plaatsen leeningen.

De aansprakelijkheid gaat dan drie kanten uit. Vooreerst bestaat er eene rechtsverhouding tusschen den emittent en den eigenlijken credietvrager. Vervolgens eene tusschen emittenten onderling, de syndicaatsverhouding. In de derde en voornaamste plaatsvinden wij de aansprakelijkheid tegenover het publiek, de credietgevers.

Een en ander worde thans beschouwd met het oog op de bepalingen van geldend recht.

Tusschen den credietvrager en den emittent wordt de

117

eigenlijke credietoperatie geheel of gedeeltelijk afgesloten. Neemt de emittent het geheel voor zijn rekening, dan ontstaat er dus, al naar mate van het juridiek kleed van de handeling, een terleengeving op interessen, al dan niet door hypotheek of andere zekerheid gedekt, of een vennootschappelijke overeenkomst, oprichting van of deelneming in een vennootschap. Garandeert hij de publieke inschrijving dan geschiedt eigenlijk hetzelfde, alleen het bedrag kan door een nadere gebeurtenis beneden het maximum worden gefixeerd. Eenige moeie-lijkheid zou gelegen zijn in de bepaling van de juiste beteekenis van de provisie in dit geval. Zij heeft veel van een assurantiepremie ; de geheele overeenkomst draagt een sterk aleatoir karakter. Het geheel is zuiver contractueel en geeft geen aanleiding tot bijzondere opmerkingen.

De syndicaatsverhouding tusschen emittenten is die van handeling voor gemeene rekening. Zij betreft, ook waar het geldt het nemen van aandeelen in een naam-looze vennootschap, eene handelsonderneming als waarvan art. 58 K. H. gewaagt, omdat die handeling wordt verricht door „bankiers in hunne betrekking als zoodanig” overeenkomstig art. 4, 3« K. H. Zij is derhalve geheim, er wordt door credietvrager en -gever alleen met de leiders gehandeld, en het zijn uitsluitend deze personen, welke in het prospectus en de andere reclamepapieren worden genoemd. De overige syndicaatsleden kunnen dus volgens art. 58 nimmer worden aangesproken, noch door het publiek, noch door de andere partij. Alleen de leiders zijn tegenover de buitenwereld onmiddellijk verbonden, al zal natuurlijk middellijk iedere tegen hen geldend gemaakte aanspraak zich over de syndicaatsrekening ook aan alle andere leden doen gevoelen.

De wijzen van werken van een eraissie-syndicaat kunnen sterk verschillen en daarmede kunnen ook de inwendige

118

rechtsverhoudingen ver uiteenloopen. Het ware te veel, wanneer een onderzoek naar alle verschillende figuren werd ondernomen. Hier is alleen de bespreking van enkele trekken, welke de meeste syndicaten gemeen hebben, op hare plaats.

Op den voorgrond staat, dat de leiding ook het feitelijk bezit van de stukken in zich houdt. Hoewel de syndicaats-leden ieder een bepaald gedeelte van pakket voor hun rekening hebben, blijven de stukken bij den leider. De reden is duidelijk: het syndicaat kan slechts slagen, wanneer streng aan één verkoopkoers wordt vastgehouden en iedere mogelijkheid van onderkruiping wordt uitgesloten. Anders zou het syndicaat als een rij dominostukken neerslaan.

Tusschen de syndicaatsleden onderling bestaat geen baud, zij ontmoeten elkaar in den leider, die met elk hunner de zaken afwikkelt. Het is zelfs niet noodig, dat de leden elkander kennen. Wanneer aan een ouderlingen band behoefte ontstaat, ziet men dat de syndicaats-figuur wordt verlaten voor den een of anderen vorm van vennootschap. Voorbeelden daarvan vindt men in de Engelsche Incorporated Syndicates, in de Fransche Société Centrale des Banques de Province.

Bij de afrekening zal de leider geen anderen koers aan het syndicaat mogen berekenen dan hij zelf heeft besteed, tenzij hij het syndicaat heeft gevormd, nadat hij zelfstandig de oorspronkelijke credietoperatie had verricht. In dat geval kan hij aan de leden andere koersen aanbieden.

Is op den datum, waarop het syndicaat eindigt, de geheele emissie bij het publiek ondergebracht, dan heeft er slechts afrekening in geld plaats. Is dat niet het geval, dan krijgt ieder der leden ook een aantal stukken thuis. Hierbij zijn verschillende regelingen denkbaar. Het is mogelijk, dat de ongeplaatste stukken worden verdeeld

119

in evenredigheid met ieders aandeel in het syndicaat. Het komt ook voor, dat reeds bij den aanvang het geheeie pakket in gedachten is verdeeld, en van ieders deel zijn afgenomen de door hem zelf gedurende het bestaan van het syndicaat bij zijne clientèle geplaatste stukken.

Na de ontbinding van het syndicaat is ieder vrij om met de stukken zoo te handelen als hij goedvindt Die ontbinding verraadt zich dan ook doorgaans onmiddellijk in het koersverloop. Een voor leeken onverklaarbare baisse treedt in.

Ofschoon met deze verhoudingen doorgaans aanzienlijke belangen gemoeid worden, zou men bedrogen uitkomen, wanneer men verwachtte, dat de betrekkingen altijd nauwkeurig in schriftelijke overeenkomsten geformuleerd worden gevonden. Er wordt op dit gebied veel per correspondentie en dan nog in de oogon van juristen vrij onvolledig afgedaan. Dat er niet meer processen over syndicaatsaangelegeuheden worden gevoerd is dan ook alleen te verklaren hieruit dat de weerzin om deze affaires aan de groote klok te hangen tot minnelijke oplossing voert.

Ik zal bij dit alles niet langer stilstaan en liever overgaan tot de derde verhouding van den emittent n.l. jegens het publiek, den afnemer der stukken.

Uit hetgeen werd medegedeeld omtrent het feitelijk verloop van eene emissie volgt, dat eraittenten ook met het publiek contractueel verbonden kunnen zijn. Immers indien de geheele leening is overgenomen en de publieke inschrijving alleen den emittent aangaat, wordt door het publiek niet met -den credietvrager een geldleening gesloten of een vennootschap aangegaan, doch worden van den emittent aandeelen of obligaties gekocht. Hetzelfde

120

doet zieh voor bij garantie van de inschrijving ten aanzien van de stukken, die de emittent voor zijn rekening kreeg. Hij werd daardoor aandeel- of obligatiehouder ; bij het publiek, aan hetwelk hij de stukken weer overdoet, komen ze door koop en verkoop in de tweede hand. Anders is het met de aan inschrijvers toegewezen aan-deelen of obligaties. Ten opzichte van dezen bestaat geen rechtstreeksche contractueele band tusschen inschrijvers en garanten.

Nu zou men wellicht aanvechting gevoelen om „Heureka” te gaan roepen. Want hier schijnt ons een stevig punt van houvast te worden geboden. Immers in de meeste gevallen ; een eenvoudige contractueele band van koop en verkoop, welke al dadelijk iedere verbintenis uit de wet uitsluit en waarvan de bijzonderheden met zorg in het Burgerlijk Wetboek zijn geregeld. Is er dus bedrog geweest, dan wordt geageerd tot vèrnietiging der overeenkomst, is geen bedrog te bewijzen dan zal nog in vele gevallen de vrijwaring wegens verborgen gebreken zijn in te roepen.. En met die laatste gedachte kan men er zich over heen zetten, dat de Nederlandsche wet door de beperkte redactie van hare bepalingen een actie uit dwaling metterdaad uitsluit. Zeker, dit alles is theoretisch zeer goed te verdedigen en heeft ook verdedigers gevonden.

Het komt mij echter voor, dat in de practijk dergelijke vorderingen geen kans aan slagen zullen hebben.

Voor beiden moet men beginnen met het bestaan van den contractueelen band te bewijzen. De emittent wijst dien af ; hij kent den eischer niet. Hij heeft zich volstrekt niet voor principaal uitgegeven, doch heeft zich slechts geadverteerd als iemand, die gemachtigd is inschrijvingen te ontvangen en bij wien prospectussen en billetten verkrijgbaar zijn Was hij in werkelijkheid iets anders en iets meer, het is naar buiten niet gebleken, het is het

121

geheim tusschen hem en den credietvrager. Den eischer zal zelfs zijn eigen inschrijfbillet voor den neus worden gehouden ten blijke, dat hij met den emittent niet heeft gehandeld. En dit bezwaar blijft hetzelfde, wanneer de stukken ter beurze door emitteuten zijn verkocht. Immers degeen, die verlokt werd tot het koopen van aandeelen of obligaties, ging niet zelf ter beurze, maar moest zich bedienen van een commissiounair in effecten en heeft reeds daardoor, ook al werd direkt gekocht, tegen den emittent geen rechtsvordering. Trouwens de commissionair behoeft zijn verkooper niet op te geven en de usance brengt mede dat hij dit zelfs niet mag doen.

En dan nog — bedrog is een zeer technisch begrip, zooal niet scherp dan toch nauw omlijnd in ons art. 1364 B. W., eene bepaling, die jaloers pleegt te worden uitgelegd. Het bedrog als naar de wet ; de door een der partijen gebezigde kunstgrepen, welke van dien aard zijn, dat de andere partij klaarblijkelijk zonder die kunstgrepen de verbintenis niet zou hebben aangegaa.n, moet ook, zooals de wet nog eens inscherpt, worden bewezen, wordt niet verondersteld. En juist deze bewijsaangelegenheid kleurt onder het harde licht, dat in de rechtszaal valt, zoo geheel anders dan onder het schijnsel van de studeerlamp.

De gedaagde kan hier zoo rustig den aanval afwachten. Hij is immers doorgaans verstandelijk, geldelijk en maatschappelijk de meerdere van zijn belagers, hij kan den uitnemendsten rechtsgeleerden bijstand koopen en de geheele strijd moet worden geleverd op het terrein van zijn eigen beroep, waar hij in alle onderdeden doorkneed is en waar hij moet worden opgezocht door menschen, die daarvan weinig of geen begrip hebben. Financiers, die elkaar te lijf gaan, ziet men niet veel. „Corsaires à corsaires, l’un l’autre s’attaquant, ne font pas leurs

122

affaires”. Tegenover den deskundige staat de leek en de uitslag van de worsteling zal niet twijtelachtig zijn.

Voor de theoretische actie wegens verborgen gebreken is ter beurze geen plaats. Ik geloof, dat men als vaststaande beursusance moet aannemen, dat effecten zonder eenige garantie van intrinsieke waarde worden verhandeld. Slechts bij uitzondering geeft art. 14 van het Reglement gelegenheid tot vernietiging van den koop, wanneer het gekochte stuk niet gelijk is aan andere van dezelfde soort. Dit nu is volstrekt niet het geval bij verkoop van ongedekte obligaties of verwaterde aandeelen. Het is één pot nat. Bij obligaties is bovendien door het gemeen recht de actie doorgaans reeds uitgesloten op grond van art. 1571 B. W., krachtens welke bepaling de verkooper de soliditeit van den debiteur niet behoeft te waarborgen.

Op grond van deze bezwaren, waaraan de aandachtige lezer nog een aantal zou kunnen toevoegen, zal een actie uit overeenkomst in den regel moeten worden afgeraden.

Doch al bestonden deze bezwaren niet, en al ware het procedeeren een gemakkelijk en dankbaar werk, dan nog zou men bij lange na niet alle personen, die door emittenten zijn benadeeld, met de acties uit overeenkomst kunnen helpen.

Men bedenke toch, dat de reclame en de beursmanoeuvres niet zijn besteed uitsluitend aan inschrijvers en koopers bij emittenten, maar ook aan directe inschrijvers bij gegarandeerde uitgiften en aan de verdere koopers der fondsen ter beurze. Dit gevolg van hunne handelingen wordt zelfs door emittenten gewild, omdat zij beoogen den afzet der stukken door de eerste koopers te vergemakkelijken en daardoor een bona-fide markt in het fonds te vormen. Dit kan aan de verdere loozing van hun voorraad slechts ten goede komen. Die derden staan

123

evenwel geheel buiten contractueele banden met emit-tenten, en daar alleen bedrog van partij aanleidinggeeft tot vernietiging van koop, kunnen zij ook op grond van de overeenkomst met hun vóórman geen redres krijgen, wanneer deze — zooals in den regel — te goeder trouw was.

Conclusie : de emittent zal van acties uit overeenkomst weinig last hebben. Voor zoover hij ze niet met gronden van niet-ontvankelijkheid kan afweren, zullen zij vanzelf vastloopen in onoverkomelijke bewijsmoeielijkheden.

Nu rijst de vraag of dan geen verbintenis uit de wet, buiten overeenkomst, bestaat. Een vraag, welke, theoretisch gesproken, alleen van belang kan zijn voor hen, die, zooals wij zagen, met emittenten niet contractueel zijn verbonden, omdat van de anderen de jurisprudentie nevens hun overeenkomst geen wettelijken band erkent. In de practijk evenwel is de vraag voor de laatsten van evenveel belang, omdat de verbintenis uit overeenkomst toch latent blijft.

De teleurgestelde obligatie- of aandeelhouder zal kunnen ageeren uit onrechtmatige daad, wanneer hij kan bewijzen dat de door hem geleden schade is veroorzaakt door den emittent, terwijl deze zich schuldig maakte aan een der misdrijven van artt. 326, 334 en 336 van het Wetboek van Strafrecht. Waarom zijne actie aldus beperkt is, heeft men reeds tot vervelens toe gehoord, wanneer de beteekenis van het woord „onrechtmatig”, zooals het in art. 1401 B. W. voorkomt, werd besproken.

Het komt er dus op aan te bewijzen, dat de emittent schade toebracht, doordat hij :

met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, den houder tot het koopen of nemen van het stuk heeft bewogen;

124

of, met hetzelfde oogmerk, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, den prijs van de fondsen heeft doen stijgen of dalen;

öf, zich belastende met of zijne medewerking ver-leenende tot het plaatsen van schuldbrieven van eenigen staat, eenige provincie, gemeente of openbare instelling, of van aandeelen in of schuldbrieven van eenige ver-eeniging, stichting of vennootschap, het publiek heeft trachten te bewegen tot inschrijving of deelneming door hef opzettelijk verzwijgen of verminken van ware of voorspiegelen van valsche feiten of omstandigheden.

Deze artikelen zijn niet ruim gesteld en mogen niet anders dan strikt worden geïnterpreteerd. Op zich zelf is dat zeker niet verkeerd. Voor de civiele vordering heeft dit echter het onaangename gevolg, dat buiten de enkele in de strafartikelen genoemde trucs, een geheel arbeidsveld voor den geslepen beursman vrij blijft, waarop hij zich zonder eenige beduchtheid voor schadeplichtigheid kan bewegen. Een voorbeeld. Het verspreiden van logenachtige berichten is een onrechtmatige daad. Nu is de interpretatie deze, dat het verspreiden altijd uit meer dan één handeling bestaat. De mededeeling aan één persoon, ook al is zij gedaan opdat deze ze zou overbrengen, is geen verspreiding. Maar ter beurze geschiedt het lanceeren van geruchten en het bewerken van de markt in den regel juist door vage mededeelingen aan één persoon. Het nieuws verspreidt zich dan van zelf wel verder.

Eet allergrootste bezwaar is echter ook hier weer de moeilijkheid van het bewijs. Daarvan geldt alles wat in verband met de vordering uit overeenkomst werd medegedeeld. Men zal nog bijzonder hebben te letten op het bewijs van het in deze artikelen gevorderde opzet. Ook dit is niet gemakkelijk, zij het dan ook, dat van deze moeielijkheid wel wat al te veel ophef wordt gemaakt.

125

Staat toch eenmaal vast, dat de emittent zekere handelingen heeft verricht, die tot een bepaald gevolg leidden, dan is de vraag omtrent het opzet in do practijk geinakkelijker dan zij in de theorie wel schijnt. Het al of niet vaststaan van opzet is eigenlijk een zaak van gevoel. Van een zoo intern feit zal men nooit recht-streeksch bewijs kunnen eischen, doch dan is het bewijs ook altijd te leveren. Dat de jurisprudentie hier het onmogelijke zou vergen, kan men met een beroep alleen op do enkele uitspraken in civilibus gegeven, moeielijk volhouden tegenover het getuigenis van de massa strafvonnissen van iederen dag.

Het veld van onderzoek omtrent de acties uit onrechtmatige daad is overigens zoo platgetreden, dat ik het bij deze enkele opmerkingen kan laten en besluiten met de conclusie, die wel nergens verzet zal vinden : dat naar geldend recht de procedeerende emittent zich vrij zal kunnen maken van iedere aansprakelijkheid tegenover het publiek, hetzij uit overeenkomst, hetzij uit de wet worde geageerd.

Hiermede kan ik van het geldend recht afscheid nemen en den blik wenden naar een nieuwe regeling van de rechtspositie van den emittent. Als uitgangspunt is aangewezen het onlangs ingediend ontwerp van wet op de naamlooze vennootschappen, waarin enkele artikelen aan dit onderwerp zijn gewijd.

Voordat ik het systeem van die artikelen nader bezie, zou ik enkele opmerkingen omtrent de redactie willen maken. Opmerkingen, waaraan men, zoo ze juist zijn, bij aanvaarding van het systeem met enkele wijzigingen van den text wel tegemoet zou kunnen komen.

Ik laat daar de fout dat hier alleen van emissie van papier eener naamlooze vennootschap sprake is. Deze

126

fout is een gevolg van de verkeerde methode om bij een urgent wetsvoorstel een partieele regeling van een verwant onderwerp in één moeite mede af te doen. Ik sprak daarvan reeds. Nu men daartoe eenmaal overging, was het onmogelijk in deze artikelen een ruimere regeling van de emissie voor te stellen. Trouwens indien die regeling overigens goed ware, had men ze slechts uit het verband van het wetsontwerp te lichten en algemeen te maken om niet zonder tevredenheid op het geleverd werk te kunnen terugzien.

Het wetsontwerp dan beschermt uitsluitend hen, die aandeeleu, schuldbrieven of certificaten eeuer naamlooze vennootschap nemen. Dit kan alleen slaan op de eerste inschrijvers of oprichters, maar niet op hen die de stukken van derden koopen. Reeds dadelijk vallen dus buiten de regeling de emittenten, welke de uitgifte geheel of gedeeltelijk hebben overgenomen, voor het geheel of voor dat gedeelte. Niet gewaagd is dus de voorspelling, dat zoodra het ontwerp wet geworden is, alle syndicaten deze figuur zullen aanwenden, zelf de stukken zullen nemen, daarmede zich zullen zetten op de plaats van door de wet beschermden en alle acties tot schadevergoeding of herstel voor den neus van het publiek zullen wegkapen. Toegegeven moet worden, dat zij daarmede hun stelling bloot geven aan hen, die als eerste inschrijvers een actie wegens bedrog zouden willen instellen.

Deze technische fout is te onbegrijpelijker nu men aan het Departement nog had liggen het ontwerp Gort van DER Linden, dat ten deele beoogde dezelfde omissie in art. 335 S. R. te herstellen.

Vervolgens : de aandacht van den ontwerper werd geheel in beslag genomen door het prospectus in den technischen zin des woords. Wij zagen echter reeds, dat men met het prospectus slechts uitspeelt één van de

127

vele, telkens weer met nieuwe aanwinsten vermeerderde, trucs welke de loozing van het papier moeten bevorderen. Alle andere publiciteit, de geheele afdeeling van beursmanipulaties is over het hoofd gezien.

Nog geringer wordt de beteekenis van de artikelen, wanneer men bemerkt, dat ze alleen gelden voor prospectussen van binnenlandsche maatschappijen en enkele daarmee gelijkgestelde buitenlandsche. Art. 38 toch veronderstelt, dat de acte van oprichting in de Staatscourant is opgenomen, waarbij alleen aan binnenlandsche vennootschappen kan zijn gedacht. Nu bedenke men, in de eerste plaats, dat tegenover „binnenland” juridisch niet alleen staat het „buitenland”, maar ook het koloniaal gebied, Nederlandsch-Indië. Alle bestaande en toekomstige Indische ondernemingen vallen er dus buiten. In de tweede plaats, men lette op den overvloed van te Amsterdam geïntroduceerde emissiën van zuiver buitenlandsche naamlooze vennootschappen, waarvan het gehalte aan ernstige bedenking onderhevig was en die slechts met kunst- en vliegwerk aan den man konden worden gebracht. Zou het te verwonderen zijn, wanneer onder een nieuwe regeling, zooals het ontwerp die voorstelt, de financieele wereld nog meer dan reeds heden geschiedt, haar aandacht zou gaan schenken aan buitenlandsche papieren en hare bemiddeling zou weigeren aan binnenlandsche industrie en handel?

Zooals ik reeds zeide : men mag terecht de opmerking maken, dat aan deze bezwaren door eenige veranderingen en bijvoegingen in het Ontwerp nog wel tegemoet te komen zou zijn.

Iets anders is het echter met het eigenlijke systeem van het Ontwerp, dat uitgaat van het beginsel eener felle repressie. Men kan het als volgt weergeven ;

Indien in het prospectus, of eenig ander stuk waarop

128

op eenige wijze in het prospectus beroep wordt gedaan, valsche feiten of omstandigheden zijn vermeld of ware feiten of omstandigheden zijn verzwegen of verminkt, zoodat daardoor bij het publiek redelijkerwijze een onjuiste indruk omtrent de zaak moest worden opgewekt, kan degeen, die na het verschijnen van het prospectus een of meer aandeelen of schuldbrieven der naamlooze vennootschap, of certificaten daarvan, genomen heeft, van de emittenten, die in het prospectus genoemd zijn, hoofdelijk, hetzij volledige schadevergoeding vorderen, hetzij zonder eeuig bewijs van geleden schade, tegen teruggave of overdracht van zijne aandeelen, schuldbrieven of certificaten, na het verschijnen van het prospectus genomen, het bedrag vorderen, waarvoor die waarden bij het prospectus zijn aangeboden of zooveel minder als hij er voor heeft betaald. De in de tweede plaats genoemde vordering zal slechts dan worden toegewezen, indien de rechter oordeelt, dat de eischer, ware hij met de juiste feiten of omstandigheden bekend geweest, de aandeelen, schuldbrieven of certificaten niet voor het daarvoor besteed bedrag zoude genomen hebben. De emittent is van iedere verantwoordelijkheid ontheven, wanneer hij bewijst, dat hij bij het verschijnen van het prospectus deugdelijke gronden had om den inhoud van het stuk voor waar te houden, of wel dat zijn naam of firma in het prospectus ten onrechte is gebezigd, of althans niet in de vermelde hoedanigheid had gebezigd mogen worden, en dat hij zoo spoedig mogelijk, na van het prospectus kennis bekomen te hebben, van het onrechtmatige dier vermelding openlijk kennis heeft gegeven.

Toegegeven kan worden, dat dit stelsel, de aansprakelijkheid vastknoopende aan objectief vast te stellen feiten en op de moeilijke punten den bewijslast omkeerende.

129

voor een groot deel de bezwaren opruiint die het geldend recht den eischer in den weg stelt. Doch deze deugd is tevens zijn ondeugd. Geplaatst voor de vraag een wetgeving op emissies, zij het dan ook alleen van naamlooze vennootschappen, saam te stellen, dient men naar mijne meening, zich allereerst los te maken van de gedachte aan het oude recht en zijne gebreken, en afgescheiden daarvan zijne beginselen te kiezen.

Men moet daartoe beginnen met te vragen welk belang moet beschermd worden, althans, zoo er meerdere zijn, welk belang het voornaamste is. Deze vraag nu is blijkbaar niet gesteld. Men ging er van uit, dat men eenvoudig de obstakels had weg te nemen, welke personen, die op hun beleggingen verloren hadden, plachtten te vinden op den weg naar schadevergoeding. Ik erken dit belang, al was ik nooit onmiddellijk bereid om gaaf te antwoorden op de vraag; Waarom toch moet de wetgever uitzonderingsbepalingen maken ten behoeve van de eene partij bij de negotie in effecten, waarbij de andere partij, de verkooper, zeker niet gedrukt gaat van scrupules, maar ook de kooper er dikwijls slechts op bedacht is om het gekochte weer zoo spoedig mogelijk aan een ander met winst over te doen en daarbij met graagte gebruik maakt van de aanprijzingen, welke hij wel heeft vernomen, maar waarschijnlijk niet geloofd?

Maar er is een ander belang. Wanneer emissieschandalen menigvuldig worden zal men bij de groote en kleine beleggers van overgespaard kapitaal zien wortelen een wantrouwen tegen alle nieuwe en omvangrijke ondernemingen, welke slechts met bankiershulp kunnen worden tot stand gebracht. Een wantrouwen, dat zou leiden tot onthouding van kapitaal aan de productie, en waardoor ons land zou achterblijven in don wedstrijd der volkeren. Wat vroeger geschieden kon onder willekeur

Themis, T.XXIIc dl. (1911) 1e st.

130

van de overheid of militair geweld, zou thans kunnen plaats hebben bij ongebreidelde misbruiken van een machtige financieele wereld, namelijk, dat aan steriele oppotting en demoraliseerend dobbelspel den voorkeur zou worden gegeven boven productieve belegging.

Wil men nu wetten maken, dan overwege men in de eerste plaats hoe dit belang moet worden gediend, en niet hoe men den particulier weer zal toestoppen het oortje, dat hij op de beurs heeft versnoept. Dit kan later geschieden, wanneer de hoofdzaak is geregeld.

Nu is, mijns inziens, het eigenlijke belang waarom het moet gaan, met een stelsel als het in het ontwerp ge-bodene niet voldoende gediend. Het noodige vertrouwen wordt niet geschonken met een gemakkelijke procedure tot schadevergoeding. Wanneer men zich er van rekenschap geeft, waarom men met groote kalmte plaats neemt in een spoor wegrij tuig, dan zal men dit zeker niet in de eerste plaats gegrond achten op de overweging, dat art. 1 van de Spoorwegwet de bewijslast bij de vordering tot schadevergoeding ten gunste van den passagier heeft omgekeerd. Zoo zal het publiek ook wel denken over het systeem van het ontwerp.

Men zij overigens indachtig, dat de voorgestelde repressie in vele gevallen uitblijven moet.

Met de landswet zal men al zeer bezwaarlijk schadevergoeding kunnen krijgen van buitenlandsche emissie-huizen. Het zal niet moeielijk zijn allerlei constructies uit te denken, waardoor men aan de repressie gemakkelijk kan ontsnappen. Ik wees zoo terloops reeds op enkele groote mazen in het ontwerp, aan welker vervolmaking nu tientallen van jareu hard is gewerkt, indien men althans raag afgaan op de opeenvolgende begrootings-reden. Een zoo dreigende wetgeving werkt zeer gunstig

131

op den groei van strooiuannen. En bovendien, wordt de machine in werking gezet, wat alleen bij zeer flagrante gevallen van zwendel zal gelukken, dan zal zij doorgaans de aansprakelijke personen flnancieel geheel verpletteren, en daarom is het toch zeker niet te doen geweest.

Nu spreek ik maar niet eens van het heerlijke middel dat hiermede wordt gegeven aan de baisse-partij.

Ik meen, dat men van stelsel moet veranderen.

Het vraagstuk van emittenten is niet een onderdeel van dat der vennootschappen, maar van het vraagstuk van de beurs, in het bijzonder van de eftectenbeurs. Daarom draaien alle bij de emissie betrokken belangen. Zonder toelating van de uit te geven fondsen in de noteering, kan de emissie niet gelukken. Liefhebbers voor fondsen, die uit zich zelf reeds incourant zijn, vindt men niet in den benoodigden grooten getale. Het is weer op de beurs, dat men door allerlei manoeuvres een markt in het fonds maakt, en daardoor de verdere plaatsing onder het publiek vergemakkelijkt. Het is ook de beurs-noteering, die den aandeel- of obligatiehouder zijn voor-of nadeel toont, en het is aan die noteering, dat men ook onder een eenvoudig repressief stelsel van individueele schadevergoeding de berekening daarvan heeft willen verbinden. Met den toestand en den geest ter beurze hangen ten nauwste samen de mogelijkheid en de voorwaarden van nieuw crediet en hiermede juist het te beschermen hooger belang.

Practisch bezien beeft de regeling van de emissie als onderdeel van beurswetgeving reeds onmiddellijk twee bijkomende voordeelen. De regeling is veel ruimer dan die der vennootschappen en omvat al het papier waarmede het belang is gemoeid. Doch zij is ook weer zóó beperkt, dat emissies beneden het minimum, dat voor toelating

132

ter beurze in aanmerking komt, daarbuiten vallen. Men voorkomt dus reeds aanstonds de fout van vele moderne wetgevingen, die klein en groot over één kam scheren, en grootscheepsche regelingen geven voor kistjesmannen en vletterlieden. Wij hebben dan ook alleen te letten op de personen, die zich hebben ingelaten met emissies, welke ter beurze reeds zijn of nog zullen worden geïntroduceerd. Dit is een juist beginsel, want iedereen kan geacht worden te weten, dat gevaar dreigt bij den handel in fondsen, waarvan men geen officieele noteering heeft aangevraagd of kunnen verkrijgen. Wie daarom niet geeft, moet de gevolgen dragen van het gevaar, waarin hij zich vrijwillig heeft begeven, want niemand wordt genoodzaakt effecten te koopen.

Ik stel mij op het standpunt, dat een jurist van beroep niet geheel bevoegd is om aan te geven hoe een beurswetgeving in elkaar móet zitten en in het bijzonder hoe het vraagstuk der emissies daarbij moet zijn geregeld. De opstelling en de uitwerking der beginselen zal öf moeten uitgaan van samenwerking van juristen en deskundigen uit de financieele wereld óf het resultaat zijn van de botsing van eenzijdig gevormde meeningen van beide groepen.

In afwachting van het een en ander zou het echter den lezers van dit tijdschrift belang kunnen inboezemen, te vernemen, welke denkbeelden omtrent de beginselen van een beurswetgeving, speciaal met het oog op emissies, zich bij mij hebben gevormd. In die veronderstelling hoop ik binnen niet langen tijd daarvan iets ten beste te geven.

Mr. G. VAN ScooTEN Azn.

lets «ver onze biirgerrevlitclijk« Itiii «1er wel teil

{naar aanleiding van het proefschrift vaniSlr.ii.iy^liis.NWvrr'i : „Ouderlijke macht en kinderbescherming”).

Men zie in de volgende bladzijden niet eene aankondiging, in den bepaalden zin des woords, van het belangrijk en verdienstelijk proefschrift, door Mr. De Beneditty den 9 Maart 1.1. aan de Amsterdamsche Uni-versiteit verdedigd. Waar natuurlijk in die bladzijden gelegenheid zal zijn om op den hoofdinhoud van het werk de aandacht te vestigen, is toch mijne bedoeling vóór alles om een woord te wijden aan het beginsel en de werking der „civiele” Kinderwetten, en de vraag te beantwoorden, of de door schrijver daarop uitgeoefende critiek als juist moet worden aangemerkt. Hoe heeft de wetgever zijne taak vervuld, toen hij zijne krachten wijdde aan het moeilijk, omvangrijk, diep ingrijpend probleem van de kinderbescherming in verband met de ouderlijke macht ? Moet de door hem in het leven geroepen regeling theoretisch als deugdelijk worden beschouwd? Wat heeft omtrent de toepassing dier regeling de practijk geleerd? Inderdaad interessante vragen, tot welker beantwoording het proefschrift eene te waardeeren bijdrage levert. Ook zij, die op die vragen een ander antwoord geven als de jonge doctor, zullen gaarne erkennen, dat zijn werk getuigt niet alleen van ijver en studie maar ook van een juist inzicht en in het gewicht èn in de moeilijkheden van het door hem gekozen onderwerp, en dat het is eene eerlijke poging om het debet on credit van onze burgerrechtelijke Kinderwetten op te maken.

134

Ik meende deze opmerking te moeten laten voorafgaan, omdat zij het karakter van de volgende bespreking bepaalt. In verband hiermede zal bij die bespreking het derde hoofdstuk (handelende over ons stellig recht vóór do Kinderwetten blz. 47—62) met stilzwijgen worden voorbijgegaan, en wordt niet stilgestaan bij vorm en indeeling van het proefschrift maar volstaan met de opmerking, dat de systematiek hier en daar te wenschen overlaat, dat de betrekkelijke veelheid van citaten aan de lectuur van het werk iets onrustigs en vermoeiends geeft, en dat de vraag naar het karakter van de ouderlijke macht (recht óf plicht) eene meer uitvoerige bespreking had verdiend. Mede in verband hiermede bied ik weerstand aan de verleiding om met den schrijver van gedachten te wisselen over enkele quaesties, buiten het terrein der „civiele” Kinderwetten vallende. Ik noem b.v. de quaestie van de lijfstraf als strafmiddel. Deze heeft zijne sympathie als eene geschikte reactie niet alleen tegen de baldadigheid der jeugd, maar ook tegen tyrannieke en barbaarsche ouders (blz. 131). Die sympathie deel ik niet. Om de bekende argumenten blijf ik nog steeds de lijfstraf als politiemaatregel of strafmiddel tegen jeugdige delinquenten afkeuren ; langs andere wegen moet tegen de baldadigheid der jeugd krachtiger dan tot nu toe worden opgetreden (1). En wat de ouders

(1) Ik wijs op het in een onzer Weekbladen onlangs ontwikkeld denkbeeld om in de groote steden eene bijzondere Kinderpolitie in het leven te roepen, eene op zichzelf staande en uitsluitend onder de kinderen werkende organisatie. Tegen de baldadige of misdadige jeugd zou eene dergelijke organisatie — lettende op de kinderen, samenwerking zoekende met de ouders, met verstand optredende tegen houders van pandjeshuizen bij wie de jeugdige dieven het ge-stolene te gelde maken, enz. — veel kunnen uitwerken, al zou zij uit den aard der zaak alleen voor de gi ootere steden kunnen worden ingevoerd.

135 aangaat, n.l. de ontaarde en verdorvenen, kan ik mij evengoed voorstellen, dat er oogenblikken zijn waarop men iets voelt voor eene „Prügelstrafe” tegenover dezulken, als dat men op theoretische gronden toch ten slotte weigert om aan die straf eene plaats te gunnen in de „crimineele politiek”.

Wij komen nu tot ons eigenlijke onderwerp en gaan achtereenvolgens een blik werpen op de Hoofdstukken I (Historisch overzicht, bl. 1—25), II (Critisch onderzoek, blz. 26—46), IV (de Kinderwetten, blz. 63—80), V (jurisprudentie in binnen- en buitenland, blz. 81—118) en VI (jus constituendum (blz. 119—132).

Er zijn twee uitersten — zoo vangt schrijver zijn eerste Hoofdstuk aan —, twee opvattingen „die om beurt het beginsel der verschillende rechtssystemen, het uitgangspunt der meest gezaghebbende schrijvers vormen”. De ééne beschouwt elk individu slechts als een deel van een grooter geheel, als volkomen gebonden aan een bepaalde groep, de familie ; de andere beschouwt elk individu als een geheel onafhankelijk, zelfstandig persoon, die zich geheel vrij mag ontwikkelen, als een „nieuw” mensch.

Intusschen is ’t er verre van af, dat er in den ontwikkelingsgang door den loop der tijden heen ééne rechte lijn zou zijn waar te nemen, gaande van de eerste naar de tweede opvatting. Reeds in overoude tijden vinden wij voorstanders van het individualisme, en tot op den huidigen dag overtuigde aanhangers van het famUiebegrip.

In dit opzicht is er in dien terugblik iets troosteloos. Pwijfel en aarzeling is de eenige les, die schrijver uit zijn historisch overzicht putten kan. Hier een Aristoteles, die de heerschappij van den vader over zijne kinderen als de heerschappij van een koning over zijne onderdanen

136

rechtvaardigt; daar een Plato, die — de uitgebreide macht van den huisvader veroordeelende — eene maatschappij teekent, waarin de kinderen niet aan den vader alleen maar aan allen toebehooren. Hier een Bodin, die — omstreeks 1600 — niet aarzelt om den vader weer het recht over leven en dood van zijne kinderen toe te kennen ; daar — in dienzelfden tijd — een Charron, die wèl het ouderlijk gezag hoog houdt maar toch den Staat wil doen ingrijpen, wanneer de ouders in hun plicht om voor hunne kinderen uitmuntend te zorgen te kort schieten. Hier een Montesquieu, die van een eigendomsrecht der ouders op hunne kinderen spreekt en niet gelooft aan misbruik van het vaderlijk gezag; daar een Rousseau, voor wien de ouders zoo weinig beantwoorden aan de hooge eischen welke aan de opvoeders moeten worden gesteld. En eindelijk — om te komen tot de negentiende eeuw — hier een Chrestien de PoLY, die een betoog van bijkans duizend bladzijden (!) er voor over had om te trachten aan het vaderlijk gezag zijn oud aanzien terug te geven; hier, tot op den huldigen dag, een vasthouden aan het ouderlijk gezag, als eene macht, aan de ouders van Hoogerhand geschonken, een recht, dat zij tegenover ieder, ook tegenover de overheid, hebben te verdedigen ; daar een Steinthal, die het zoo scherp mogelijk formuleert „die Kinder gehören nicht den Eltern sondern der Gesellschaft”.

Het tweede Hoofdstuk — een critisch onderzoek — tracht nu eene appreciatie te geven van de beide boven aangeduide opvattingen. Aan den éénen kant zien wij daarin al datgene ontwikkeld wat de strekking heeft om de farailie-idee te rechtvaardigen : het ouderlijk gezag is een onmisbare factor voor het rustig voortbestaan van den Staat ; door zich te onderwerpen aan dat gezag leert het kind zich te buigen voor den wil van anderen en

137

leert het begrijpen, dat hij verplichtingen heeft aan anderen, en dat eigenbelang nooit de richtsnoer zijner daden moet zijn ; de ouderlijke macht bewaart de bestaande zeden en moraal; door het ouderlijk gezag wordt het verkeerde geweerd, het goede behouden, het betere voorbereid. Aan den anderen kant zien wij deze gedachte uitgewerkt, dat, waar het ouderlijk gezag den ouders de toekomst van het menschelijk geslacht in handen geeft, aan de ouders bij de uitoefening van dat gezag geen volkomen vrijheid kan worden gelaten, en dat, waar in de Kinderverwaarloozing een zeer groot gevaar is gelegen, maatregelen daartegen moeten worden genomen en zoonoodig in het ouderlijk gezag moet worden ingegrepen.

De wetgever — ziehier de conclusie op blz. 46 — heeft nu de beide gedachten (ouderlijk gezag slechts voor hen, die het uitoefenen; ouderlijk gezag uitsluitend ton bate van het kind) tot elkander te brengen, heeft te verzoenen wat steeds een punt van oneenigheid is geweest.

Is de strijd thans uitgestreden? Het vierde Hoofdstuk — handelende over de Kinderwetten — is bestemd om op deze vraag het antwoord te geven, en wel in ont-kennenden zin. Zoo men aanvankelijk mocht meenen, dat thans — na de onder de oude wetgeving bestaande onzekerheid — de wetgever zich duidelijk heeft uitgesproken en het beginsel onzer wet geene moeilijkheid meer geeft, .....de werkelijkheid is anders. Altijd en altijd wêer vinden wij de oude strijdvraag terug. Ernstige critiek is op onze Kinderwetten uitgeoefend, eene critiek, welke niet alleen hare oorzaak vond in de opgedane ervaring, dat er ouders zijn, die gaarne zien, dat de Staat voor hunne kinderen zorgt, en met graagte de aandacht op hun slecht gedrag doen vestigen teneinde

138

„ontzetting” uit de ouderlijke macht te verkrijgen eii zoodoende van de zorg voor hun kind bevrijd te worden, maar ook voortsproot uit de overweging, dat de wet zeer harde gevolgen na zich kan slepen, waar zij er toe leidt, dat aan niet onwaardige maar enkel ongelukkige en beklagenswaardige ouders het ouderlijk gezag wordt ontnomen. Daarnaast staat dan bovendien de vrees, dat de kinderen, die aan de ouderlijke zorg worden onttrokken om elders te worden opgevoed en aldaar een goed en zorgeloos bestaan te hebben, opgroeien zonder gevoel van plichtbesef en verantwoordelijkheid. Ziehier de voornaamste bezwaren tegen de Kinderwetten, aan welker goede zijde de schrijver overigens alle recht doet wedervaren. De waardeering van die bezwaren — aldus besluit hij dit hoofdstuk — hangt daarvan af, waarop men den nadruk wil leggen : op de handhaving van het huisgezin of op het volle recht der persoonlijkheid.

Altijd weêr de oude strijdvraag! Dit leert ons ook het vijfde Hoofdstuk, hetwelk aan de jurisprudentie is gewijd.

Bij drie belangrijke interpretatievragen bepaalt schrijver onze aandacht.

De eerste vraag betreft de ontheJJing van de ouderlijke macht. Zij is deze, of alleen in die gevallen de ontheffing achterwege blijft, waarin een uitdrukkelijk verzet daartegen vóór den rechter wordt gedaan, dan wel reeds telkens wanneer den rechter blijkt, dat de persoon, wiens onthefting gevraagd wordt, deze niet wil. De laatste opvatting werd gehuldigd door de Kotterdarasche Rechtbank, die eene gevraagde ontheffing weigerde, omdat aan de Rechtbank gebleken was (niet uit eene uitdrukkelijke verklaring van de betrokken moeder ter terechtzitting, maar van elders) dat de moeder zich tegen de ontheffing verzette. Ten aanzien van de ontheffing van een krank-

139 zinnige werd door eene andere Rechtbank beslist, dat deze niet kon worden uitgesproken, daar de wet die het middel van verzet geeft, geacht moet worden hem, die wegens zijn geestestoestand niet in staat is daarvan gebruik te maken, niet te hebben willen treffen met ontheffing; terwijl daarentegen het Hof van oordeel was, dat, waar de wet geene beperking op den algemeenen regel maakt voor het geval de onmacht of ongeschiktheid is een gevolg van krankzinnigheid, en waar de wet niet eischt eene positieve verklaring van berusting in de verzochte ontheffing, deze moet worden uitgesproken.

De hveede vraag (waarbij nog veel sterker de beide bedoelde principes met elkander in botsing komen) is deze, of de verwaarloozing, welke tot ontzetting kan leiden, „objectief” dan wel „subjectief” moet zijn, m. a. w. of reeds het enkele feit der verwaarloozing voldoende is, dan wel bepaaldelijk schuld bij de ouders wordt vereischt. Ook ten aanzien van dit punt ziet men groot verschil van opvatting in de jurisprudentie. Hier wordt elk Schuldelement geheel of nagenoeg geheel buiten rekening gelaten, en de volle nadruk gelegd op het belang der kinderen ; daar stelt men zich vooral op het standpunt der ouders, om dan te beslissen, of hun gedrag den maatregel van ontzetting rechtvaardigt. Zeer sterk komt dit verschil in standpunt uit, wanneer de ontzetting van een niet toerekenbare wordt gevraagd. Aan den éénen kant de meening, dat de ontzetting niet is een strafmaatregel maar enkel een maatregel in het belang van den betrokken minderjarige, zoodat voor de vraag van verwaarloozing de „mogelijke grondslag van lichamelijken of geestestoestand, welke tot die verwaarloozing leidde, buiten aanmerking blijft”. Aan den anderen kant de uitspraak ten aanzien van eene moeder „dat vooral onder het licht van hare opkomende krankzinnigheid hier geen

140

zoodanig moedwillig, plichtverzuim en onwaardigheid aanwezig is om hare ontzetting uit de ouderlijke macht te wettigen”.

En niet anders ten aanzien van deze strijdvraag is ’t in Frankrijk en Duitschland, waarheen schrijver ons vervolgens medeneemt. Ook in Frankrijk wordt ten haren aanzieu de rechterlijke uitspraak beheerscht door de opvatting omtrent de ouderlijke macht, welke de rechter huldigt; ook daar vermag de objectieve theorie veel en leidt zij er b.v. toe om aan krankzinnige ouders hun gezag te ontnemen. In Duitschland is insgelijks eene sterke neiging tot het aanvaarden der objectieve theorie waar te nemen ; steeds verder gaat de jurisprudentie: reeds de mogelijkheid van eene verwaarloozing in objectieven zin geeft den rechter aanleiding om in het ouderlijk gezag in te grijpen.

De derde en laatste strijdvraag betreft die gevallen, waarin do wet zwijgt, waarin dus van geene ontzetting of ontheffing de rede is. Mag in die gevallen toch op eenigerlei wijze in het ouderlijk gezag worden ingegrepen, krachtens het beginsel, dat de wet, die het meerdere toestaat (de vernietiging van het ouderlijk gezag), het mindere veroorlooft ? Of moet in die gevallen het ouderlijk gezag als onaantastbaar worden beschouwd ? Vooral omtrent Frankrijk deelt schrijver ons interessante bijzonderheden mede, om ons te toonen, hoe de rechter telkens ingrijpt om — met handhaving van het ouderlijk gezag — toch daarop inbreuk te maken en in het huisgezin een woord mede te spreken, feitelijk dus daardoor eene „déchéance partielle” uitsprekende. Voor ons land deelt hij eenige rechterlijke uitspraken mede, o. a. eene beslissing van den Hoogen Raad, waarbij de leer wordt gehuldigd, dat geene wetsbepaling den rechter de bevoegdheid geeft om buiten de in de wet zelve gegeven voorschriften regelen te geven omtrent de uitoefening van

141 de voogdij (in een geval, waarin de kinderen aan de moeder waren toegewezen na echtscheiding).

De conclusie, waartoe schrijver komt in dit Hoofdstuk — waarbij wij wegens het belang van het daarin verhandelde voor de toepassing der Kinderwetten iets langer stilstonden — is deze, dat de jurisprudentie wordt be-heerscht door de vraag, wat het beginsel is van het ouderlijk gezag : „zooveel doenlijk handhaven van het recht der ouders of het begunstigen van het recht der persoonlijkheid”.

Het slothoofdstuk is gewijd aan het jus constituendum.

Waar schrijver op den voorgrond stelt, dat eene verzoening tusschen de twee ideeën, de twee richtingen, welke wij overal ontmoetten, niet is uitgesloten, eene verzoening, waarbij het denkbeeld van kinderbescherming volkomen wordt verwezenlijkt zonder dat van het ouderlijk gezag zóózeer het aanzien wordt ontnomen hetwelk daaraan toekomt —, daar toetst hij vervolgens aan dit ideaal onze bestaande Kinderwetgeving. „Waarom mogen de Kinderwetten, wier invoering toch zoo noodig was, zich niet in aller waardeering verheugen ; waarom is bij hare toepassing zoo groote onzekerheid ontstaan?” (blz. 120). Het antwoord op deze vraag vindt hij in het feit, dat de wetgever de tweezijdigJieid van het op te lossen probleem voorbijzag, en, het verschijnsel der kinderverwaarloozing aantreffende, alleen lette op het verwaarloosde kind en niet op de verwaarloozende ouders. Het verschijnsel is dus door den wetgever niet in zijn ware gedaante, in zijn vollen omvang onder de oogen gezien. Hinc lacrimae!

Is nu deze critiek als juist en billijk te beschouwen? Naar mijne stellige meening niet. Slechts dan zou den wetgever het verwijt van eenzijdigheid kunnen treffen, wanneer hij, weinig voelende voor het ouderlijk gezag maar begrijpende dat met dat gezag niet eenvoudig

142

tabula rasa kau worden gemaakt, ruwweg en zonder eerbiediging van het historisch gewordene in het ouderlijk gezag had ingegrepen. Het tegendeel is intusschen waar. De wetgever heeft de ouderlijke macht als instelling ten volle geëerbiedigd, heeft rekening gehouden met de belangrijke plaats, welke zij in de maatschappij inneemt en welke aan haar ook in de toekomst moet worden toegekend. Maar daar, waar de uitoefening van die ouderlijke macht niet beantwoordt aan hetgeen redelijkerwijze daarvan mag worden verwacht, waar of dat gezag wordt uitgeoefend zóó dat het strekt niet tot zegen maar ten verderve van het kind of een niet-uitoefenen van dat gezag de belangen van het kind ernstig schaadt en diens toekomst in gevaar brengt, heeft hij — wetgever — de mogelijkheid geopend, dat aan dat gezag een einde worde gemaakt. Allerminst is dan ook waar, hetgeen schrijver op blz. 120 zegt, dat de wetgever zich uitsluitend door de individueele idee liet leiden ! Of bij de toepassing der Kinderwetten die idee te veel op den voorgrond is getreden, is hier de vraag niet; wij komen daar straks nog op terug. Hier is ’t enkel te doen om de vraag of de wetgever zich uitsluitend door die idee liet leiden, dan wel heeft trachten te verzoenen de beide opvattingen, beginselen, levensbeschouwingen, aan welker uiteenzetting ons proefschrift is gewijd. En deze vraag is m. i. niet anders dan in laatstbedoelden zin te beantwoorden.

In onmiddellijk verband hiermede worde gewezen op wat schrijver, na zijn bovenvermeld oordeel, als opbouwende critiek ten beste geeft. Opbouwende critiek is voorzeker ook hier te prijzen, en alles, wat schrijver aan het staatsgezag aanbeveelt in de richting van het tegengaan van exploitatie van jeugdige krachten, uitbreiding van de taak der school, verzekering tegen werkeloosheid enz., in één woord in de richting van beschaving en ver-

143

edeling in den ruimsten zin des woords en uitroeiing van „ouderlijke onmacht, onkunde, onverschilligheid”, verdient instemming en steun. Maar men vergete niet, dat die beschaving en veredeling niet dan geleidelijk kunnen worden verkregen, en dat den wetgever, die — in afwachting daarvan — minder krachtig, minder ingrijpend was opgetreden dan de Kinderwetgever heeft gedaan, het verwijt had moeten treffen van de groote beteekenis van het kwaad, hetwelk hij geroepen was te bestrijden, geheel te hebben miskend.

Wat nu de toepassing der Kinderwetten aangaat, ’t valt niet te ontkennen, dat deze ten aanzien van cardinale punten tot onzekerheid heeft geleid, dat bij die toepassing enkele bezwaren tegen, juister nog gezegd : enkele niet gewenschte gevolgen van de door den wetgever in het leven geroepen regeling zijn aan het licht gekomen, en dat in verband hiermede van eene zekere reactie zou kunnen worden gesproken. Dit alles is volkomen waar, en Mr. Beneditty deed een goed werk met hierop de volle aandacht te vestigen. Intusschen, men make daarvan den wetgever, die deze zoo uiterst moeilijke materie had te regelen, geen verwijt. Wat het hoofdbezwaar aangaat, de klacht dat de mogelijkheid van de ontzetting een motief is voor vele ouders om hunne kinderen te verwaarloozen, — het door schrijver op blz. 68 vermeld oordeel der voogdijraden, toch waarlijk bevoegd om in deze te oordeelen, staaft de gegrondheid dier klacht in hare algemeenheid niet (1). Geheel wegcijferen kan men

(4) «Door de groote meerderlieid der voogdijraden werd op grond van liunne ervaring ten sterkste ontkend, dat ouders of voogden opzettelijk een slecht levensgedrag zouden gaan leiden om zoodoende van de ouderlijke macht of van de voogdij ontzet en aldus van de , zorg voor hun kinderen ontslagen te worden.... Slechts vijf van de 27 voogdijraden hadden kennis gemaakt met één geval, één voogdij-

144

mijns inziens het bezwaar niet; er blijft m. i. altijd een zeker gevaar bestaan, dat het verantwoordelijkheidsgevoel der ouders wordt verminderd. Daartegenover staat echter, dat Regeering en Staten-Geueraal gebleken zijn dit gevaarte erkennen, zoodat mag worden verwacht, dat de wetgever — wanneer het kwaad blijkt van eenigszins aanmer-kelijken omvang te zijn — inderdaad zal optreden.

Ik meen in dit opzicht te mogen herinneren aan de algemeene beraadslagingen, den 12 Maart 1909 in de Tweede Kamer der Staten-Geueraal over het wetsontwerp tot herziening der burgerrechtelijke Kinderwetten gehouden, met name aan de redevoering van den Minister van .Justitie Mr. Nelissen (1). Door dien bewindsman werden toen enkele middelen tot bestrijding van het bedoelde kwaad genoemd, van welke middelen mij de verplichte dwangarbeid der ouders (om bij te dragen in het onderhoud van hun kinderen) veel meer zou toelachen dan verscherping of uitbreiding van strafbepalingen. Als middel tegen het bedoelde kwaad verdient die arbeidsdwang m. i. de bijzondere aandacht, en zou hij de goede werking der Kinderwetten kunnen bevorderen en hare zedelijke beteekenis verhoogen.

Een tweede hoofdpunt, met het vorige in nauw verband staande, betreft de vrees, dat bij de kinderen, die aan het ouderlijk gezag zijn onttrokken en elders worden verpleegd, zorgeloosheid worde aangekweekt, zoodat zij, later de wereld ingaande zonder voldoend plichtsbesef, raad met vier, een andere met vijf, en één, te ’s-Gravenhage, met acht gevallen, waarop bedoelde klacht betrekking zou kunnen hebben.» — Interessant is een lijst, door den heer Van Vuuren overgelegd in de vergadering der Tweede Kamer van 12 Maart 1909 (Handelingen, blz. 1792), behelzende «eenige sprekende gevallen van opzettelijke verwaarloozing door ouders van minderjarige kinderen».

0) Handelingen, blz. 1798.

145

missende de raoreele eigenschappen welke de strijd om het bestaan vordert, niet bij machte zullen blijken om dien strijd met goed gevolg te strijden. Men voelt, dat dit inderdaad een cardinaal punt is. Maar men voelt tevens, dat dit niet is het terrein van den wetgever; dat deze dit heeft moeten overlaten aan hen, die zich wijden aan de opvoeding van de bedoelde kinderen, en aan hen die geroepen zijn over die opvoeding toezicht uit te oefenen. Slechts dan staat de wetgever in deze schuldig, wanneer hij door onvoldoende voorschriften ’t in de hand werkt, dat meer dan strikt noodzakelijk de kinderen aan de ouders worden ontnomen en dus de opvoeding door vreemd-en in de plaats komt van de in het algemeen verkieselijke opvoeding door de ouders.

Is nu de wetgever in dit opzicht schuldig? Dit brengt ons tot de moeilijkste vraag : die der on tzetting en ontheffing. Wat Mr. Benkditty mededeelt omtrent de sterk uiteen-loopende jurisprudentie, vormt m. i. het interessantste deel van zijn geschrift en is de overdenking alleszins waard. Men kan zich van deze quaestie niet afmaken met de op zich zelf juiste overweging, dat verschil van wetsuitlegging —■ vooral bij deze materie, waar het subjectief inzicht van den rechter noodwendig op den voorgrond treedt — onvermijdelijk is. Neen I men moet ’t met zichzelf hierover eens trachten te worden, of in eenigszins belangrijke mate ontzetting van de ouderlijke macht door den rechter wordt uitgesproken daar, waar slechts eene ontheffing op hare plaats was geweest, en ontheffing wordt uitgesproken daar, waar de ouderlijke macht beter ware gehandhaafd.

Gaan wij daartoe de door schrijver medegedeelde jurisprudentie na, dan zijn er voorzeker gevallen van ontzetting aan te wijzen, waarin deze mijns inziens niet voldoende was gerechtvaardigd, gevallen waarin aan de zijde der

Themis, LXXIIe dl. (1911) Ie st.

146

ouders geene onwaardigheid aanwezig was maar alleen onmacht om de ouderlijke macht in het belang der kinderen uit te oefenen, waar dus geene schande de ouders mocht treffen. In zulke gevallen is eene ontzetting niet op hare plaats. De wordingsgeschiedenis der Kinderwetten maakt eiken twijfel omtrent de bedoeling van den wetgever dienaangaande onmogelijk (1). Juist wegens haar ignomineus karakter mag de ontzetting nimmer als middel worden gebezigd om de ouderlijke macht te ontnemen aan die ouders, die buiten hunne schuld onmachtig zijn, zelfs niet, wanneer zij zich tegen de ontheffing verzetten en dus ontzetting het eenige middel zou zijn om aan de ouderlijke macht een eind te maken (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In de Memorie van Toelichting op het tweede wetsontwerp (CoRT VAN DER LiNDEN) lezen wij; «Doch overigens verschillen zij — ontz. en onth. — ten eenenmale van karakter. De ontzetting berust op -het bewezen feit van moedwillig plichtverzuim of onwaardigheid, de ontheffing op het voor den rechter juist gebleken eigen oordeel der ouders dat het belang van hun kind medebrengt dat een ander zich met de taak der opvoeding belast« en iets verder ten aanzien van de ontheffing: «Waar de omstandigheden, waaronder de ouders verplicht zijn te leven, ten verderve strekken van hun kind, waar de moreele of physische eigenschappen van den natuurlijken verzorger hem geheel ongeschikt maken voor zijn taak, waar de nooddruft een blijvend karakter aanneemt van volslagen hulpeloosheid, daar houdt ook de natuurlijke verplichting op. Ultra posse nemo obligatur» (Uitgave tweede ontwerp, Gebr. Belinfante, 1898, blz. 61 en 62).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dan zou nog verkieselijk zijn om in de wet de ontheffing ook toe te laten tegen den wil der ouders, hetgeen mij echter overigens niet zou toelachen. In dien zin vinden wij in de bijlage van de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp der novelle van 1909, behelzende het oordeel der voogdijraden over de praktijk der Kinderwetten: «Meermalen reeds is gebleken, dat ontzetting van den vader weinig gunstige resultaten opleverde, wanneer de moeder

147

Toch zou ’t naar mijne meening voorbarig zijn om op grond van de bedoelde gevallen te besluiten, dat in het algemeen de rechter niet voldoende rekening houdt met de aan de wettelijke bepalingen omtrent ontzetting en ontheffing ten grondslag liggende beginselen.

Twee opmerkingen veroorloof ik mij in dat verband nog te maken.

In de eerste plaats deze. Blijkens het voorafgaande meen ik voor de ontzetting bepaaldelijk schuld aan de zijde van de ouders te moeten eischen, en sta ik dus op subjectief standpunt. Over de vraag echter, of in een bepaald geval met het oog op de ten processe gebleken feiten, voldoende schuld moet worden aangenomen en dus van subjectief standpunt ontzetting gerechtvaardigd is, kan verschillend worden gedacht. Ik wijs b.v. op hetgeen Mr. Beneditty op blz. 99 mededeelt uit de overweging, voorkomende in een Fransch arrest. „Attendu que ce père, qui, dans l’impossibilité ou il se trouve par sa faute de pourvoir aux besoins matériels et moraux de ses enfants, refuse sans motifs plausibles de les tirer de la vie de misère et de privations où ils sont et veut les maintenir dans un état où leur santé physique et morale doit nécessairement être atteinte, les traite mal.” Schrijver meent, dat hier alleen een objectieve maatstaf is aangenomen, terwijl mijns inziens hier wel degelijk op grond der gebleken feiten schuld bij den vader wordt geconstateerd. — Voor de Nederlaudsche jurisprudentie verwijs ik naar de volgende overweging uit een arrest van het Amsterdamsche Hof (blz. 87): „dat echter, waar tevens vaststaat, dat de vader dier kinderen met zijn weigerde hare ontheffing te verzoeken. Daarom werd van meer zijden aangedrongen op de mogelijkheid ontheffing te doen plaats hebben ook tegen den wensch van den te ontheffen ouder» (Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1907—1908, n». 280, 4).

148 gezin samenwoonde, herhaaidelijk van die feiten is getuige geweest en een goed loon verdiende, zoodat verwaarloozing dier kinderen niet behoefde plaats te vinden, dien vader met alle recht kan worden verweten, dat hij niet de noodige maatregelen heeft genomen om aan die bedroevende feiten een eind te maken, dan wel, indien dat niet mogelijk bleek, de kinderen aan den rampzaligen invloed der moeder te onttrekken”. Hoewel m. i. de schuld van den vader hier niet zóó luide spreekt als in het voorgaande (Fransche) geval, zou ik toch van oordeel zijn, dat — waar hier een bepaald schuldverband is geconstateerd en dus is aangenomen, dat de vader heeft nagelaten wat hij niet alleen had behooren maar ook had kunnen doen — de subjectieve theorie- is gehuldigd, en zou ik dus niet onderschrijven schrijver’s oordeel, dat het Hof „meer op objectief standpunt” staat.

In de tweede en laatste plaats eene opmerking nog over de ontheffing. Mij trof vooral het door schrijver op blz. 74 en 75 medegedeelde geval van eene moeder, wier echtgenoot in een krankzinnigengesticht werd verpleegd, en die, zelve physiek en psychisch zeer achteruitgegaan, zonder geldmiddelen met zeven kinderen achterbleef. „Moest deze diep beklagenswaardige vrouw” — vraagt schrijver — „nu nog door een capitis diminutio (ontheffing) worden getroffen?” En hij knoopt daaraan de opmerking vast, dat die maatregelen steeds als iets schandelijks zullen gevoeld worden. Waar echter, zooals hierboven werd betoogd, de ontheffing geen schandelijk karakter draagt, mag een dergelijke overweging geen gewicht in de schaal leggen. Medelijden met de be-klageuswaardige vrouw mag niet wegnemen het besef, dat de ontheffing hier inderdaad de eenige uitweg was, en dat de wetgeving, die deze mogelijk maakt, ook in dit opzicht dient te worden geprezen.

149

Met de volgende conclusie meen ik te mogen besluiten : 1°. De wetgever, het probleem van de kinderverwaar-loozing willende oplossen, beeft me^ de tweezijdigheid van het probleem voorbijgezien, heeft zich niet uitsluitend door de individueele idee laten leiden; juist met het oog op het in evenwicht houden van de balans (het niet doen doorslaan naar ééne der beide zijden) kan men spreken van het goede beginsel, dat aan de Kinderwetten van 1901 ten grondslag ligt (1).

2°. Het verschil van uitlegging en toepassing der Kinderwetten, dat in de practijk gebleken is te bestaan, mag niet aan den wetgever worden geweten, en is niet van dien aard, dat hierin een bezwaar tegen die wetten zou kunnen worden gevonden.

3°. Bij de toepassing der Kinderwetten is gebleken van schaduwzijden en bezwaren. Dit was intusschen met het oog op de behandelde materie onvermijdelijk Bovendien staat daartegenover zooveel goeds, dat zonder ernstig voorbehoud van eene zegenrijke werking dier wetten kan worden gesproken. Verwacht mag worden, dat de wetgever — evenals in 1909 — het zijne zal doen om aan gebleken bezwaren tegemoet te komen en de werking der beginselen van de Kinderwetten zoo noodig krachtiger te verzekeren.

S. J. M. VAN Geuns.

Den Haag, November 1910.

(1) Mr. LoEFF in de Tweede-Kamerzitting van 16 Maart 1909, Handelingen, blz. 1818.

Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, door Prof. Mr. D. SiMONS, hoogleeraar te Utrecht. Eerste deel. Algemeene leerstukken. Tweede druk, Groningen, P. Noordhoff 1910.

De eerste druk van bovengenoemd werk verscheen in 1904. De geachte schrijver sprak in zijn voorwoord de hoop uit, dat het voor de studenten eene bruikbare handleiding zou zijn, die hun zonder overlading geeft, wat zij voor hunne studie behoeven, en dat het ook voor hen, die in de practijk van het strafrecht werkzaam zijn, een niet onnutte gids zou kunnen wezen. Nog geen zes jaren later, dat is betrekkelijk spoedig, bereikte hem het verzoek van den uitgever om tot de bewerking van een tweeden druk over te gaan. Daaruit is door hem afgeleid, dat zijn boek niet geheel ongeschikt is gebleken voor het doel waarvoor het bestemd is. Dat is ongetwijfeld met bescheidenheid door hem gezegd. Zoowel Mr. A. A. de PiNTO, zijn beoordeelaar in het Weekblad van het Recht n«. 8095, als Mr. T. J. Noyon, zijn beoordeelaar in het Rechtsgeleerd Magazijn 23ste jaargang 1904, hadden van dat werk veel grootere verwachtingen. Deze zijn — wij mogen het met vrijmoedigheid erkennen — ten volle verwezenlijkt. Door de Redactie van Themis uitgenoodigd om den tweeden druk van dit werk aan te kondigen, is het mij eene aangename taak aan die vereerende uit-noodiging gehoor te geven.

Ware mijn oordeel niet gunstig geweest, ik had het werk van een der redacteuren van dit tijdschrift, tevens mijn geachte mederedacteur van het Tijdschrift voor

151

Straf recht hier niet aangek ondigd, daarbij gedachtig aan het bekende gezegde : Amicus Socrates, amicus Plato, magis arnica veritas.

Gelukkig is mijn oordeel zoo gunstig, dat ik zonder aarzelen dit werk een voor de studenten in de rechtswetenschap en het rechtsgeleerd publiek hoogst nuttig werk durf noemen. Ik vereenig mij dan ook gaarne met hetgeen Mr, Noyon, bij zijne beoordeeling van den eersten druk, aldus formuleerde : „het nieuwe leerboek munt uit door eenvoud en helderheid van stijl en juiste zeggingswijze, die het ten hoogste bevattelijk maken”.

Het thans aangeboden werk is niet van karakter veranderd. Het is, wat inrichting en systeem betreft, ongewijzigd gelaten. De schrijver bepaalde zich, gelijk hij in zijn tweede voorwoord opmerkte, tot eene zooveel mogelijk zorgvuldige bijwerking, ook van rechtspraak en literatuur. Het is in omvang slechts weinig toegenomen. De eerste druk geeft aan de lezers 291, de tweede 314 bladzijden. De bijvoegingen vindt men hoofdzakelijk in nieuwe of uitgebreidere noten aan den voet eener bladzijde. Niet duidelijk is het mij, waarom in de paragraaf over de strafrechtstheorieën op blz. 12 de volgende in de vroegere uitgave voorkomende noot is verdwenen ; „De verbeterings-theorie wordt op natuurwetenschappelijken grondslag verdedigd door Kraepblin. „Die Abschaffung des Strafmasses” en door J. Vargha, „Die Abschaffung der Strafknechtschaft”. Wel is naar diens oordeel de straf „ein rechtliches Ausgleichungsmittel des kriminellen Willens” en staat zij in dienst der rechtsorde, maar zij kan in hoofdzaak een opvoodend karakter dragen”.

Antwoordt Mr. Simons wellicht op deze bemerking, dat gevoelens betreffende de afschaffing van de strafmaat eer vermelding verdienen bij de bespreking van de zoogenaamde onbepaalde strafvonnissen dan bij de ver-

152

beteringstheorieën, dan is mijn wederwoord : Er is hier toch ook sprake van eene mede op natuurwetenschappelijken grondslag gegrondveste verbeteringstheorie. Meent hij intusschen, dat Kraepelin en Vargha niet als typen dier zienswijze behoeven te worden vermeld, ik kan er vrede mee hebben, maar dan had hij een ander persoon als type moeten aangeven, b.v. F. Groos (1) die— gelijk ook Mr. G. A. VAN Hamel heeft opgemerkt — de verbeteringstheorie van natuurwetenschappelijk standpunt verdedigde. Er is eene moreeZe. verbeteringstheorie (Krause, Ahrens, Röder) er is eene inteUectueele of natuurwetenschappelijke (Groos, Kraepelin), er is ook eene juridische, de laatste — gelijk Steltzer ontwikkelde in zijn : Kritik ueber den Eggerischen Entwurf eines peinliches Gezetsbuches für Schles wich Holstein 1812— tot bevordering van ’smenschen zin voor recht tegenover de buitenwereld, opdat niemand de algemeene zekerheid meer hinderlijk zij.

Dat de tekst zelf opnieuw door den schrijver nauwkeurig is overwogen, blijkt op onderscheidene plaatsen, b.v. in de paragraaf over handeling en gevolg (causaliteit), waar hij op blz. 99 de tusschenmeening van Traeger ontwikkelt, en de paragrafen over toerekenbaarheid, waar hij o.a. op blz. 146 en 147 meer bijzonder de aandacht vestigt op de in de laatste jaren meer op den voorgrond getreden vraag omtrent de verminderde toerekenbaarheid. Zoo bespreekt hij ook op eene meer uitvoerige wijze in de paragraaf betreffende het opzet op blz. 162—164 het verschil tusschen de wils en de voorstellingstheorie en schijnt de laatste minder genegen dan in de vorige uitgave.

(1) Zie zijn : Ideëen zur Begrunding eines obersten Prinzipes für die psychologische Legalmedecin, 1829 en zijn door Van Hamel (Inleiding tot de studie van het Nederlandsche strafrecht, blz. 40) vermelde: Der Skepticismus in der Freiheitslehre, 1830.

153

De paragrafen betreffende poging, daderschap en deelneming waren bij den eersten druk reeds uitnemend in elkander gezet. Zelfs is Mr. Simons reeds toen in de laatste paragraaf exceptiouneel getreden in eene wederlegging van het gevoelen van Mr. Noyon over het medeplegen. Deze heeft daarop geantwoord in zijne bovengemelde beoordeeling. Deze vraag wordt door de schrijver opnieuw besproken. Ten slotte zegt hij, dat de nadere opmerkingen van Mr. Noyon (supplement van zijn werk blz. 22 en 23) hem geen aanleiding geven zijne beschouwingen over deze vraag te wijzigen. Ziet Noyon in het medeplegen een vorm 'van medewerking aan het delict van den dader, door den aard der handeling van de medeplichtigheid onderscheiden; Simons zegt, dat „medeplegen” in art. 47 Swb. op niets anders wijst dan op mededaderschap, waarbij dan van toepassing is de z. i. volkomen juiste omschrijving van Noyon zelf (1) : „Twee personen, die in vereeniging een diefstal plegen, zijn elkanders mededaders; A is niet dader en ß mededader of omgekeerd; ten aanzien van het gepleegde feit zijn beide daders, met betrekking tot elkander mededaders.” Erkennende, dat de behandeling van dit punt bij de samenstelling van het Wetboek wel eenige verwarring vertoont, vindt Mr. SiMONS evenmin als Mr. ■VAN Hamel (2) noch in de woorden noch in de geschiedenis der Wet voldoende aanleiding om met Mr. Noyon in het mededaderschap een tusschenvorm van medewerking te zien, tusschen hulpverleening en daderschap in.

In eene noot op blz. 18 vestigt Mr. Simons de aandacht op de vraag, of de beginselstrijd tusschen de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie zijn: Het Wetboek van Strafrecht verklaard I, blz. 225.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Inleiding, blz. 446.

154

klassieke en zoogenaamde nieuwe richting op strafrechterlijk gebied een compromis mogelijk laat bij de strafrechtshervor-ming. Terwijl VoN LiszT de mogelijkheid daarvan ver_ dedigt, wordt zoodanig compromis door Birkmeyer met grooten nadruk afgewezen. Met Mr. H. L. A. Visser schaart zich Mr. SiMONS aan de zijde van VoN Liszt, terwijl Mr. B. Gewin de vraag ontkennend beantwoordt (1).

Ongaarne misten wij in de paragraaf over de samenloop van strafbare feiten de vermelding van het in 1867 te Leiden door Mr. A. M. B. Hanlo, thans Raadsheer in den Hoogen Raad, verdedigde academische proefschrift (2). Deze niet-vermeiding verwondert mij des te meer, omdat Mr. A. A. DE PiNTO, in zijne bovengenoemde beoordeeling van den eersten druk, den schrijver op het ten onrechte ontbreken daarvan opmerkzaam maakte. Mijns inziens had deze helaas! in 1907 overleden uitstekende criminalist gelijk de niet-vermeiding te betreuren. Mr. Hanlo toch verdedigde het hier te lande niet aangenomen en ook zeef bestreden stelsel van het Duitsche Strafwetboek ten aanzien der meerdaadsche samenloop van misdrijven. Dit in § 74 van gemeld wetboek gehuldigde stelsel der straf verscherping (eene straf voor alle feiten samen doch met verscherping van het zwaarste maximum) sluit zich meer aan bij het absorptiestelsel (poena major absorbet minorem) dan bij het cumulatiestelsel (quot delicta tot poenae). Het neemt namelijk aan, dat de lichtere straf in de zwaardere wordt opgelost doch die zwaardere als eene collectieve (Gesammtstrafe) ter zake van al de gepleegde misdrijven uitgesproken boven het maximum kan worden verhoogd binnen zekere door de wet te stellen grenzen (15 jareu tuchthuis, 10 jaren gevangenisstraf, 15 jaren

(t) Zie o. a. T. v. S. XX, 13 en 258

(2) Over samenloop van misdrijven, volgens de hedendaagsche wetgevingen.

155 vestingstraf). Tegen dat in Duitschland vooral door RoTTECK, John en Schwarze, in Nederland door Hanlo verdedigde stelsel geldt dit bezwaar: liet lichtere misdrijf wordt behandeld als eene verzwarende omstandigheid van de niet daarmede in verband staande zwaardere, daardoor worden misdrijven soms met zwaardere straffen gestraft dan de daartegen op zich zelf bij de wet bepaalde. Hanlo daarentegen gaat uit van de bewering, dat de rechtsgrond der straf in niets anders gelegen is dan in de strafwaardigheid van den booswicht en dat deze afhangt van de zedelijke schuld, welke is uitgedrukt in het zwaarste misdrijf, vermeerderd door die andere geringere misdrijven. Hanlo werd vooral bestreden door Mr. L. E. van Petersom Ramring, in zijn in 1885 te Utrecht verdedigd, door Mr. Simons wel aangehaald proefschrift (1). Het in art. 57 van ons Wetboek gehuldigde stelsel van gematigde cumulatie werd zelfs in Duitschland verdedigd, o. a. door Josef Rosenblatt (2). Het ligt niet in mijn voornemen de voordeelen daarvan hier te ontwikkelen. Het was alleen mijn doel de gronden te motiveeren, waarop m. i. het werk van Hanlo had behooren te worden vermeld.

In de paragrafen over de straf en de straftoemeting wordt veel goeds gezegd, maar o. i. ten onrechte gezwegen over de gronden voor en tegen, m. a. w. over de voor- en nadeelen van de gevangenisstraf en de geldboete. Schrijver behandelt wel de gronden voor en tegen de hier te lande, alleen bij uitzondering in het militaire strafrecht, geldende doodstraf, waarom ook niet de gronden voor en tegen eerstgenoemde straffen die in ons gewone strafrecht de

(1) Bijdrage tot den leer van den samenloop van strafbare handelingen, blz. 112, vlg.

(,2) Die Strafenconcurrenz. 1879.

156

hoofdstraffen zijn? Zoo had hij ook over de afzonderlijke opsluiting in § 275 wel iets meer mogen zeggen dan door hem geschied is. Dit wordt niet opgemerkt, omdat er aan getwijfeld wordt, of de schrijver deze materie wel voldoende overwogen heeft; het tegendeel is door zijne geschriften ruimschoots gebleken, o. a. in de Gids, enz. Recensent is hem erkentelijk voor de herhaalde vermelding van het in zijn eigen proefschrift en in latere publicaties daaromtrent voorkomende. Desniettegenstaande mocht hij deze opmerking niet terughouden.

Z. i. had het werk niet veel meer bladzijden beslaan dan drie of vier, indien de schrijver overeenkomstig dezen wensch had gehandeld.

Bij de aanhaling van het werk van Hintragbr, Amerikanisches Gefäugniss und Strafen wesen, op blz. 283, was de vermelding gewenscht geweest van het geestige opstel van zijn Nederlandschen beoordeelaar Mr. D. J. Mom Visch in T. v. S. XIV, blz. 116 vlg. Het draagt den titel: Araerikaansche proefnemingen, met eene nabetrachting.

Ook het geschiedkundig gedeelte is met zorg bewerkt en geeft den lezer een goed en duidelijk overzicht van het oude en nieuwere strafrecht. Wat ons land betreft heb ik een enkele bedenking tegen hetgeen de schrijver op blz. 38 zegt met betrekking tot het Ontwerp van 1827. Hij deelt daar mede, dat het zich kenmerkte door nauwe aansluiting aan het Wetboek van 1809. De helaas! in 1897 overleden Utrechtsche hoogleeraar Mr. M. S. Pols zou zich zeker aan die woorden geërgerd hebben. Het Wetboek toch van Lodewijk Napoleon, ook wel genoemd het Crimineel Wetboek van het Koningrijk Holland, stond hoog bij hem aangeschreven. Mr. Simon, zelf geeft daaraan op blz. 36 veel lof en zegt o. a. dat het strafstelsel betrekkelijk zacht was. En nu is dat zeer zeker niet het geval met het Ontwerp van Maanen van 1827, dat door

157

den Heidelbergschen hoogleeraar Mittermaier (1) werd gestempeld als een monsterkaart van misdrijven en straffen. De geest van afschrik sprak daaruit dan ook zeer stellig en zulks op een oogenblik, dat de bezwaren tegen de onteerende en de lijfstraffen al meer en meer werden erkend en de penitentiaire denkbeelden in het buitenland meer en meer veld wonnen. Men denke aan LIVINGSTON’S Wetboek voor Louisiana (2). Hot ontwerp werd ook in Nederland zoo bestreden, dat het werd ingetrokken.

Onder de in den tweeden druk door Mr. Simons aangebrachte verbeteringen behoort voorzeker de vermelding van het koloniale strafrecht, dat in den eersten druk gemist werd, gelijk ook door Mr. A. A. de Pinto was opgemerkt. Het vindt thans eene plaats onder het buiten-landsche strafrecht, blz. 56 en 57.

Het geheel overziende breng ik gaarne een eeresaluut aan mijn geachten ambtgenoot voor het door hem volbrachte werk. Hij ontvange, de verzekering, dat ook bij verschil van gevoelen door mij zeer wordt gewaardeerd de wijze waarop hij de meeningen zijner tegenstanders vermeldt. Mr. Noyon heeft reeds vroeger terecht opgemerkt: „Mr. SiMONS toonde door kwistige vermelding van bronnen van gelijk- en andersdenkenden dat hij zelfstandige studie hoog stelt en zijne leerlingen niet in eenig gareel wil houden of in eene bepaalde richting drijven.” Mogé zijn wensch worden vervuld, dat zijn werk, ook in zijn nieuwen vorm, bij de beoefening en toepassing van het Neder-landsche strafrecht nuttig zal kunnen zijn.

Mr. J. Domela Nieuwenhuis.

’s-Gravenhage, November 1910.

(f) Zie de Rechtsgeleerde Bijdragen van Den Tex en Van Hall III, bl. 574.

(2) Zie de brochures van Mr. W. L. F. C. van Rappard en Mr. W. B. Donker Gartius van Tienhoven.

Mr. J. H. Scholten, Een onderzoek naar de beginselen van Retributie heffing, Arnhem, 1910.

Mr. H. A. G. Venema, Retributiën, Den Haag, 1910.

Met een korte tusschenruimte van slechts enkele maanden werden de beide bovengenoemde proefschriften voor de faculteit der Rechtsgeleerdheid aan de Leidsche universiteit verdedigd. Zeker een sterk bewijs van de belangstelling welke het retributie-vraagstuk wekt. Een belangstelling, vooral niet moeilijk te verklaren bij hen, die, gelijk beide schrijvers, geen onderscheid maken tusschen heffingen voor openbare werken en inrichtingen en betalingen aan burgerrechtelijke bedrijven van publiekrechtelijke lichamen. In verband met de ontwikkeling der bedrijven van gemeenten en staat is het retributie-vraagstuk — zóó ruim opgevat — inderdaad van groot gewicht.

Hoewel de conclusies van beide schrijvers in menig opzicht overeenstemmen, is de wijze van behandeling der stof bij beiden zeer verschillend. Mr. Schölten begint met een historisch staatsrechtelijke behandeling van ons Nederlandsch positieve recht. Deze positiefrech-telijke studie voert hem tot eene veroordeeling der onderscheiding in publiekrechtelijke en privaatrechtelijke retributies.

Na aldus op dit punt tot een negatieve conclusie te zijn gekomen, gaat Mr. Scholten over tot een onderzoek naar den internen aard der retributie. Dit onderzoek,

159 waarbij hij weder vastknoopt zoowel aan de geschiedenis der belastingpTOCfoÿZ: als aan de historie der belasting-theorie leidt Mr. Schölten tot de slotsom, dat privaatrechtelijke overwegingen niet alleen bij de belastingen in engeren zin, maar ook bij de retributiën niet thuis behooren.

Belastingheffing is — volgens hem — een terugkeeren door den Staat op de goedereuverdeeling, „Van de onderdanen wordt datgene opgevorderd, wat zij meer bezitten dan waartoe zij tegenover den staat gerechtigd kunnen worden geacht.” Dit geldt volgens Mr. Scholten ook voor de retributie-heffing. Hier echter komt in zoover een nieuw element in het spel, dat de staat nog een bijzondere reden heeft tot ingrijpen in de goedereuverdeeling. Retributie-verheffing komt namelijk daar voor, waar de staat, hoewel optredende in het algemeen belang, toch „op geld waardeerbare voordeelen aan categoriën van personen verschaft, daardoor hunne economische positie verbetert en mitsdien — waar hij aldus de goederen- en dienstverdeeling te hunnen gunste wijzigt — daarin een grond heeft om van deze meer te vorderen dan van anderen, zoodat langs dien weg tot eene rechtvaardiger verdeeling van lasten kan gekomen worden.”

Zoo komt deze schrijver tot de vrij algemeen gehuldigde opvatting dat de retributie „een bijzondere soort van belasting” is en wel „een extra bedrag” waarvan de betaling gevorderd wordt voor een bijzonder op geld waardeerbaar voordeel dat de staat verschaft.

Als Mr. ScHOLTEN meent, dat hij op die wijze elk privaatrechtelijk element uit zijn definitie heeft gebannen, vergist hij zich, of wel, hij speelt met woorden. Terecht betoogt hij dat voor de belastingen in het algemeen de voorstelling van praestatie tegenover coutra-praestatie is losgelaten. Het eigenaardige echter van de retributie

160

is juist — gelijk Mr. Schölten zelf goed doet uitkomen — dat hier verband is tusschen de praestatie van den staat en de retributie als contra-praestatie aan den staat. Dat nu is het privaatrechtelijk element in de retributie zonder hetwelk de retributie ophoudt retributie te zijn.

Het derde hoofdstuk over „Beginselen van retributie-heffing” sluit zich goed bij de vorige aan. Uit zijn betoog in het tweede hoofdstuk leidt Mr. Scholten af, dat het criterium voor het bedrag of het maximum der retributie-heffing niet mag worden gezocht in hetgeen de staat ten koste legt, maar in het subjectieve voordeel dat de retributiebetaler ontvangt. Dit voert hem natuurlijk tot een principieele veroordeeling van art. 254 der Gemeentewet, zooals het luidde vóór 1897. „Slechts één ding zou er ten voordeele van het (daar) neergelegde beginsel, voorzoover dat artikel de kosten als limiet stelt, aan te voeren zijn, namelijk dit, dat wanneer men eenmaal aan de gemeentebesturen het verkrijgen van zulke saldo’s veroorlooft, er gevaar zou kunnen ontstaan, dat genoemde besturen meer het oog zullen hebben op de financieele zijde der zaak, dan op het hun toevertrouwde algemeene belang”. Maar — zoo zou ik willen vragen — is niet dat ééne ding gewichtig genoeg, dat de wetgever het niet als een „quantité négligeable” heeft te behandelen?

Een tweede niet minder belangrijke conclusie, die Mr. ScHOLTEN uit zijn betoog omtrent den aard der retributie trekt, is deze, dat die aard „gradatie in verband met de draagkracht medebrengt”. Het gedeelte van zijn proefschrift, waarin hij verdedigt dat ook bij de retributieheffing — voor zoover dit practisch mogelijk is — met de draagkracht der belastingplichtigen behoort te worden rekening gehouden, is wel het meest belang-

161 rijke (hiarvan, al ware het alleen omdat het de meest betwiste vraag bij de retributieheffing behandelt.

De redeneering is logisch en klemmend en ik sluit mij bij zijne conclusie gaarne aan, echter onder één voorbehoud : zijn retributie-begrip is, dunkt mij, voor de practische staatkunde te ruim en daardoor strekt zijne conclusie zich uit over een gebied, waarop zij mij niet meer houdbaar schijnt.

Alvorens ik echter mijn bezwaar tegen den omvang van Mr. Scholten’s retributiebegrip met een enkel woord aangeef, moet ik eerst mededeelen, hoe Mr. Venema de zaak aanpakt. Mijn zooeven bedoeld bezwaar toch richt zich tegen beiden tegelijk.

Terwijl Mr. Schölten zijn retributiebegrip uit zijn staatsrechtelijk-historisch onderzoek vindt, construeert Mr. Venema zich een abstract retributiebegrip, waarmede hij zijn onderzoek begint en dat hij zijn proefschrift doet beheerschen of liever poogt te doen beheerschen. Het kan niet worden ontkend dat Mr. Venema bij de analyse van zijn retributiebegrip van groote scherpzinnigheid en vooral van een zeer ontwikkeld onderscheidingsvermogen blijk geeft, maar zijn methode van behandeling van het onderwerp staat toch bij die van Mr. ScHOLTEN achter. Zelfs als hij met een abstract theoretisch staathuishoudkundig onderzoek, los van elke positieve wetgeving, had willen aanvaugen, had zijn retributiebegrip daarvan het resultaat en niet het uitgangspunt moeten zijn. In dit opzicht beging Mr. Venema een dubbele fout, want niet alleen spande hij het paard achter den wagen, maar voor abstract-theoretische bespiegelingen, los van alle practijk, leent zich de retributie bij uitstek slecht.

Het is dan ook geen wonder dat het geschrift van Mr. Venema, niettegenstaande zijne goede hoedanigheden

Themis, LXXIIe dl. (1911) 1e st.

162 zieh kenmerkt door gebrek aan eenheid, door afwezigheid van logischen bouw. Het rammelt.

Ook Mr. Venema stelt het begrip retributie zóó ruim, dat de betalingen voor gas, water en andere leveringen door den staat of een zijner onderdeelen daaronder vallen. Ook hij ziet voorts den grond der retributie-hefling in het aan den retributie-plichtige verschafte voordeel.

Zijne beschouwingen over de hoogte der retributie-heffing leidt hij in met een in menig opzicht interessant betoog over de bepaling van monopolieprijzen. De staat heeft echter nog eene andere overweging te doen gelden dan de particuliere monopolist, namelijk die der behartiging van het algemeen belang. Al naarmate de zaak w'aarom het gaat meer tot staatsplicht is geworden, zal daarom de retributieheffing lager moeten zijn of zelfs geheel moeten plaats maken voor kostelooze beschikbaarstelling.

Mr. Venema onderscheidt dan drie groepen van publieke diensten, waarbij retributieheffing voorkomt: !lt;gt;. Bedrijven en ondernemingen (naar analogie van particuliere ondernemingen werkend), 20. Instellingen, werken en inrichtingen, 3°. Werkzaamheden en diensten. Hij erkent intusschen dat tusschen die drie groepen geen scherpe grenzen zijn te trekken. Voor de laatste twee groepen verlangt hij dat hetgeen de staat ten koste legt het maximum zal aangeven van het totaal bedrag der retributieheffing ; voor de eerste groep niet.

In zijn tweede hoofdstuk geeft Mr. Venema eenige beschouwingen over „retributiën gelijk zij voorkomen in het belastingstelsel van eenige staten van Europa”, waarbij hij voornamelijk het Pruisische Kommunalabgabengesetz behandelt. Zijn derde en laatste hoofdstuk wijdt hij aan de retributiën van staat, provincie en

163 gemeente in de Nederlandsche wetgeving. In dit hoofdstuk wreekt zieh reeds aanstonds zijne minder gelukkige methode. Zonderling genoeg merkt hij het feit dat het eerste en het laatste deel van zijn proefschrift elkaar niet dekken, zelf op, maar ziet hij toch niet in, dat er dus een methodologische fout in zijn werk zijn moet.

Eerst tracht hij de retributie scherp af te scheiden van andere belastingen, maar als hij aan de positieve wetgeving komt, scheert hij „alle theorie ten spijt de beide zaken over één kam”. En dat waarom ?

Omdat hij inziet, dat niet ieder zal instemmen met zijn retributiebegrip en de regeling in de wetgeving zoodanig moet zijn, dat zij voldoet aan hen die dat begrip niet aanvaarden.

Hij wil alle retributiën, ook de betalingen voor gas, water enz. door gemeenten geleverd, wat betreft het goed-keuringsrecht der Kroon beschouwd en behandeld zien als belastingen, opdat de hoe langer hoe belangrijker wordende gemeentebedrijven niet buiten toezicht van het centraal gezag blijven.

De inbreuk op de autonomie der gemeenten die aldus gemaakt zal worden, acht hij een noodzakelijk gevolg van de ontwikkeling der gemeeute-huishouding in deze richting. Art. 254 wil hij, in verband hiermede, vervangen zien door een bepaling, welke in hoofdzaak hierop neerkomt, dat ten aanzien van bedrijven de goedkeuring aan de tarieven zal worden onthouden als deze lager zijn dan tot dekking der kosten noodig is, en ten aanzien van andere gemeentelijke inrichtingen en werkzaamheden als de tarieven hooger zijn dan tot die dekking vereischt wordt.

Reeds het feit dat Mr. Venema, die meer dan Mr. ScHOLTEN poogt scherpe onderscheidingen te maken.

164

er toe komen moet voor de bedrijfsretributiën zoo sterk afwijkende regelen te verlangen van die welke hij voor de andere retributiën noodig a’cht, wijst er op dat er iets hapert aan de uitbreiding van het retributiebegrip tot betalingen voor leveringen of diensten gedaan of bewezen door staats- of gemeentebedrijven. Die uitbreiding heeft dan ook groote bezwaren. In de eerste plaats doet zij het spraakgebruik geweld aan. Wanneer hetzij in de litteratuur hetzij in wetgevende vergaderingen gesproken wordt van retributies, denkt men nu eenmaal niet aan de tarieven van bedrijven van openbare lichamen, tenzij men er door omstandigheden van buiten af toe gebracht wordt. En ook de gebruiker van gas, water, telefoon, tram enz., maakt een groot onderscheid tus-schen hetgeen hij voor dat gebruik heeft te betalen en zijn belastingaanslag.

Men sticht dan ook niets dan verwarring door het retributiebegrip toch uit te strekken over de vergoedingen voor zulke privaatrechtelijke praestaties van gemeenten, provincie of rijk. Vat men met Mr. Venema dat begrip toch zoo ruim op, dat ook die vergoedingen er onder vallen, maar stelt men als het op de practische toepassing aankomt, voor deze vergoedingen toch weer afzonderlijke regelen, welk nut hebben dan de theoretische bespiegelingen over het ruime retributiebegrip?

En aanvaardt men Mr. Scholten’s conclusie dat ook bij de retributies — voor zoover dat mogelijk is — heffing naar draagkracht moet worden nagestreefd, hoe zal men dan een commercieele exploitatie der bedrijven van staat en gemeente kunnen voeren? En dat deze noodzakelijk is, niet alleen in de boekhouding, maar in den geheelen opzet en in het gansche beheer van het bedrijf, wordt tegenwoordig door niemand meer ontkend.

165

Van welken kant men de zaak ook bekijkt, men sticht met het ruime retributiebegrip slechts moeilijkheid en verwarring en scheert zaken over één kam, die eene verschillende behandeling vragen. Dit wil intusschen niet zeggen dat Kijk of gemeente bij hun bedrijven geen afzonderlijke tarieven zouden mogen stellen voor meer en minder vermögenden. Of zij dit echter doen zullen, hangt niet af van bedrijfsoverwegingen, maar van motieven ontleend aan hun algemeens sociale politiek. En vandaar dat, als en voor zoover zij voor minder-vermögenden lagere' tarieven stellen dan uit zuivere bedrijfsoverwegingen gewettigd zouden zijn, de daardoor in het bedrijf te lijden schade door de algemeene staats-of gemeentekas aan de speciale bedrijfskas moet worden vergoed. Alleen op die wijze is een commercieel beheer van bedrijven mogelijk, en alleen op die wijze kunnen staat en gemeenten zich rekenschap blijven geven van de resultaten welke hunne bedrijven opleveren.

Door vergoedingen voor bedrijfspraestaties van openbare lichamen als retributies te beschouwen en te behandelen, gaat men niet alleen tegen het spraakgebruik en het algemeen verspreid gevoel van den belastingbetaler in, maar leidt men staat en gemeente van den goeden weg af, hunne commercieele of iudustrieele bedrijven naar de eischen van goed commercieel of industrieel beleid in te richten en te beheeron. Hoe meer in deze materie publiekrechtelijk fiscale overwegingen medespreken, hoe verder men van een goede, oordeelkundige inrichting en exploitatie zal afdwalen.

Men kan het intusschen aan jonge lieden die hun intrede in het practische leven nog hebben te maken, niet kwalijk nemen dat zij voor de eischen van het practische leven nog niet zooveel gevoelen als voor de conclusies waartoe hun logische redeneering hen brengt,

166

en men kan hen evenmin er over hard vallen dat hun logische redeneering niet steeds zoo „lückenlos” is, als zij zei ven meenen.

Het vraagstuk waarover beide proefschriften handelen, is de algemeene belangstelling waard en beide geschriften nemen in de litteratuur over het onderwerp een plaats in, waarvoor deze jonge auteurs zich waarlijk niet behoeven te schamen.

M. W. F. Treub.

„Huur van een Beivaarkhiis-loket” door Mr. A. HuMANS, aangekondigd door Mr. S. J. L. VAN Aalten Jr, Advocaat en Procureur te Rotterdam.

Het proefschrift, waarvan de titel hierboven is vermeld, behandelt een actueel en belangwekkend onderwerp. Begrijpelijk is dat het den schrijver aantrok, en dat het feit dat in het vorige jaar door Mr. S. G. Canks een studie aan „De Loketovereenkomst” werd gewijd — in de vorige aflevering van dit tijdschrift door den vice-President van het Arnhemsche Hof, Mr. Gockinga, beoordeeld — hem er niet van terughield om in zijn eerste pennevrucht deze overeenkomst te behandelen. Niets toch is aantrekkelijker dan zijn krachten te beproeven aan de rechtsvragen, die een in het maatschappelijk verkeer zich meer en meer inburgerende overeenkomst, waaraan bij de totstandkoming onzer wetboeken nog niet werd gedacht, doet ontstaan ; niets kan beter doen zien of de schrijver inderdaad terecht zich niet vergenoegd heeft met verdediging van stellingen ter verkrijging van den graad van doctor in de rechtswetenschap, doch er de voorkeur aan heeft gegeven daartoe een onderwerp wetenschappelijk te behandelen.

Waar ik met genoegen van dit proefschrift kennis heb genomen, behoeft men aan mijn antwoord op deze laatste vraag niet te twijfelen. Dit behoeft evenwel niet mede te brengen dat de wijze van behandeling van het onderwerp in alle opzichten mijn instemming heeft en dat ik

168

ten aanzien der verschillende rechtsvragen en juridische puzzles steeds tot dezelfde conclusie kom als de schrijver.

Na een korte inleiding, waarin het ontstaan der safe-deposit’s wordt geschetst, wordt de stof in een twaalftal hoofdstukken behandeld ; verschillende daarvan zouden m. i. gerustelijk kunnen zijn samengevoegd. De hoofdstukken II tot en met VI, elk één of twee bladzijden tellende, en behandelende : Bekwaamheid en Bevoegdheid, Toestemming, Uitlegging, Zaak van Koophandel, Roerend of Onroerend Goed, zouden zonder bezwaar tot één hoofdstuk „Algemeene Bepalingen” kunnen zijn samengevoegd, en ook hoofdstuk IX, Verandering in den rechtstoestand des huurders, zou daarin kunnen worden onder dak gebracht.

Ook een samenvoeging der hoofdstukken VII, Verplichtingen des Verhuurders, VIII, Verplichtingen des Huurders, en XI, Rechten des Verhuurders na afloop der huurovereenkomst, tot één hoofdstuk, behandelende de rechten en verplichtingen van verhuurder en huurder zou de voorkeur hebben verdiend. De schijn ware daardoor vermeden, alsof de huurder alleen verplichtingen en geen rechten, alsof de verhuurder eerst na afloop der huurovereenkomst rechten, en tevoren alleen verplichtingen zou hebben.

Indien de schrijver zijn stof in plaats van over een twaalftal over een vijftal hoofdstukken had verdeeld, n.l. : I. Rechtskarakter, II. Algemeene Bepalingen, III. Rechten en Verplichtingen van Verhuurder en Huurder, IV. Einde der Overeenkomst, V. Invloed der Overeenkomst op de rechten van derden — dit laatste in plaats van het in hoofdstuk XH behandelde Beslag op Goederen in het Loket —, dan zon de indeelmg systematischer zijn geweest; en dit kon niet anders dan aan de behandeling van het onderwerp ten goede komen.

169

'In hoofdstuk I het rechtskarakter der overeenkomst besprekende, komt schrijver tot de conclusie — trouwens reeds in den titel van zijn proefschrift uitgedrukt — dat wij bij.de loket-overeenkomst met „huur” te doen hebben. Al ben ik het met deze conclusie eens; al voldoet m. i, j^ de loket-overeenkomst niet aan de vereischten van bewaargeving, doch wel aan die van huur; al meen ik dat de ^ schrijver op goede gronden de door Mr. Canes aangenomen constructie van „gebruikshuur” heeft bestreden ; betwist kan niet worden, dat wij hier te doen hebben C met een zeer bizonder soort huur, waarvoor, ook indien geen bizondere bepalingen bij de overeenkomst gemaakt zijn, uit den aard der overeenkomst voortvloeiende, niet op andere huurovereenkomsten toepasselijke, bepalingen gelden. Schrijver toont dit onder anderen te beseffen, waar hij de verplichtingen des verhuurders bespreekt, en waar hij betoogt hoe — al worden in de overeenkomst geen bizondere bedingen aangetroffen — linen moet handelen, indien een reparatie aan de safe-inrichting noodig is. Doch hij ziet niet in dat de loket-overeenkomst daardoor meer het karakter krijgt van een „contractus innominatus”, een „contractus sui generis”, waarop zekere voor „huur” vastgestelde bepalingen toepasselijk zijn, dan van zuivere huur. Dat de schrijver er niet toe komt dit in te zien, ligt aan zijn opvatting van art. 1355 B. W. Volgens hem — en hij vindt hierdoor steun bij den President van ons hoogste rechtscollege, bij Mr. Eyssell, in zijn artikel in dit tijdschrift (Jaargang 1908, blz. 583) „Naar aanleiding van een oud arrest” — is een „rechts-constructie, waarbij men aanneemt overeenkomsten, welke beheerscht worden door de regels, gesteld voor meerdere benoemde overeenkomsten, omdat hare bestanddeelen, afzonderlijk beschouwd, tot meerdere contractstypen blijken te behooren”, volgens ons geldend recht niet toelaatbaar.

170 daar‘zij in strijd komt met art. 1355 B. W. Al gaat schrijver niet zoo ver als Mr. Canes, die een dergelijke constructie „in juridischen zin een wangedrocht” noemt, ook volgens hem kan „zoodanige overeenkomst alleen vallen onder het eerste lid van art. 1355, hetzij dezelve onder geene bijzondere benaming bekend zijn”. Immers zij behoort niet thuis bij eene der in titel V en vlg. van het 3e boek B. W. genoemde bijzondere overeenkomsten, weshalve de voor die genoemde overeenkomsten vastgestelde regels, ingevolge het tweede lid van genoemd artikel ook niet op haar toepasselijk zijn. Zij mag dus alleen beoordeeld worden volgens de algemeene bepalingen, geldend voor alle overeenkomsten, opgenoemd in artt. 1356 — 1388 B. W.” Ongeoorloofd acht schrijver verder „één overeenkomst te beoordeelen naar de regels gesteld voor meerdere benoemde contracten” ; dit strijdt volgens hem met art. 1355.

^ Indien deze opvatting juist was, dan zou het met ons recht — gegeven den langzamen gang onzer wetgevende machine — slecht uitzien. Het maatschappelijk leven staat niet stil; wijziging in de economische toestanden schept nieuwe behoeften ; overeenkomsten, waaraan vroeger niet werd gedacht, worden gesloten om deze behoeften te bevredigen ; deze onder te brengen onder een der overeenkomsten, die in bizonderheden in ons B. W. zijn geregeld, is niet steeds mogelijk. Aan de eene overeenkomst ontleent men deze, aan de andere gene bepaling, om daardoor het best aan het doel, waarmede men de overeenkomst sluit, te beantwoorden. Aanvankelijk regelt men de niet in de Titels V tot en niet XIX van ons derde Boek B. W. behandelde overeenkomsten meer in bijzonderheden ; doch wanneer deze overeenkomsten zich meer en meer in het maatschappelijk verkeer inburgeren, dan wordt langzamerhand vermelding dier bijzondere

171

voorwaarden overbodig geacht en wordt de vermelding van den nieuwen naam, waaronder de nieuwe overeenkomst zich burgerrecht verschaft heeft, dikwijls voldoende geacht, j/ En zou nu art, 1355 verhinderen deze nieuwe overeenkomst „te beoordeelen naar de regels gesteld voor meerdere benoemde contracten”? Ik weiger het aan te nemen, en kan het ook niet in het artikel lezen. Alleen door gebruik te maken van het argumentum a contrario — iets wat steeds met groote voorzichtigheid moet geschieden, eene voorzichtigheid in dezen niet door schrijver in acht genomen — kan men tot zijne conclusie komen. In artikel 1355 staat niets anders dan, zooals Opzoomer bij dit artikel zoo juist zegt „dat voor de bepaalde overeenkomsten de regels gelden voor haar vastgesteld, en voor handelszaken de regels, waaraan de wetgever de handels-zaken onderwierp; dat het algemeene voor het algemeene geldt, en het bijzondere voor het bijzondere”. En uit schrijvers interpretatie blijkt hoe terecht Opzoomer, die geen onnoodiger artikel denkbaar achtte dan art. 1355, tegen de stelling, „het onnoodige schaadt niet” opkwam. ^Indien een overeenkomst de kenmerken bevat van verschillende in ons B. W. in bijzonderheden geregelde overeenkomsten, dan zullen — het vloeit reeds uit art. 1375 B. W. voort — de bepalingen betreffende die verschillende overeenkomsten, welker kenmerken zij bevat, toepasselijk zijn; in geval van strijd tusschen die bepalingen zal de rechter hebben na te gaan welke bepaling naar den aard der gesloten overeenkomst de overheer-schende moet zijn. Op deze wijze zal de rechter tot de rechtsontwikkeling kunnen bijdragen en tegen verstijving van het recht kunnen waken. De rechter zal, bepalingen betreffende meerdere in bizonderheden in ons B. W. geregelde overeenkomsten op één overeenkomst toepassende, niet een met ons geldend recht strijdend beginsel

172 in praktijk brengen. «Dit blijkt — ook Mr. Gockinga wees er reeds bij zijne beoordeeling der studie van Mr. Canes op — uit art. 1637c B. W., waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat, indien een overeenkomst de kenmerken bevat van een arbeidsovereenkomst en van eenigo andere soort van overeenkomst, zoowel de bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst, als die betreffende de andere soort van overeenkomst, welker kenmerken zij . mede bevat, van toepassing zullen zijn ; en dat in geval van strijd tusschen deze bepalingen die der arbeidsovereenkomst van toepassing zijn.

Bij dit punt heb ik eenigszins uitvoerig stil gestaan, omdat, waar de loket-overeenkomst een in tal van opzichten van andere huur-overeenkomsten afwijkende overeenkomst is, schrijvers opvatting van art. 1355 tot een de loket-overeenkomst in haar gezonde ontwikkeling bedreigende jurisprudentie zou moeten leiden. j_In de practijk houdt schrijver — ik wees reeds hierboven op zijn betoog hoe men moet handelen, indien een reparatie der safe-inrichting noodig is — zich gelukkig niet aan zijn theorie.£Ik wijs nog op de bespreking van den eisch dat de safe-inrichting niet alleen „inbraakvrij,” maar ook „diefvrij” moet zijn; waar schrijver zegt: „dat ook wanneer in enkele formulieren deze uitdrukking in ’t geheel niet aangetroffen wordt, deze eigenschap toch uit den aard der zaak moet geacht worden aan de safe verbonden te zijn, omdat zij er een essentieel bestanddeel van uitmaakt.” Zou, zoo zou ik den schrijver willen vragen, „de aard der zaak ook niet kunnen medebrengen dat bepalingen, door den wetgever voor andere overeenkomsten dan huurovereenkomsten geschreven, op de loket-overeenkomst moeten worden toegepast^^^X

Indien ik schrijver op den voet wilde volgen bij de

173 behandeling der vele vragen, waartoe de loket-overeeu-koinst aanleiding geeft, zou ik do grenzen, bij de aankondiging van een geschrift in acht te nemen, overschrijden. Slechts wensch ik nog bij een enkel punt stil te staan èn om zijn practisch belang èn omdat de beantwoording der daarbij rijzende vragen in belangrijke mate van de gevolgde methode van wetsinterpretatie afhankelijk is; dit punt is het door schrijver in zijn laatste hoofdstuk, behandelde „beslag op goederen in het loket.”

Schrijver, die, zooals wij gezien hebben, bij zijn uitlegging van art. 1355 B. W. geen zich aan nieuwe maatschappelijke verhoudingen aanpassende interpretatie volgde, gaat in zijn laatste hoofdstuk van een betere opvatting uit. Den rechter acht hij bevoegd al die uitspraken te doen, welke voor een goede rechtsbedeeling noodig zijn; de rechter dient de wet vrij uit te leggen en moet haar bij het ontstaan van nieuwe maatschappelijke verhoudingen aan deze aanpassen (blz. 115).

Dat men bij beslag op goederen in het loket met beslag onder den schuldenaar — den huurder van het loket — en niet met beslag onder een derde — den verhuurder van het loket — te doen heeft, wordt door schrijver terecht aangenomen.

Het is de huurder, die de goederen onder zich heeft ; de mede-afsluiting door den verhuurder dient slechts, zooals het in het formulier der Wissel- en Effectenbank heet, „om bij haar een nauwkeurige contrôle mogelijk te maken” ; de verhuurder krijgt daardoor de in het loket geborgen zaken niet onder zich; hij weet zelfs niet of zich iets en zoo ja, wat zich in het loket bevindt.

De oplossing, die schrijver voor de talrijke zwarigheden tracht te vinden, die de toepassing van het beslag oplevert, is niet in alle opzichten bevredigend en wordt

174

ook door hem zelf niet bevredigend geacht. Zijn slotsom eenerzijds, dat naar ons geldend recht het den schuldenaar niet al te moeilijk wordt gemaakt om, door het opbergen van zijn goederen in een safe-loket, die goederen aan het verhaal van zijn schuldeischers te ontrekken, zou tot het dringend noodige eener wetswijziging moeten doen concludeeren; doch waar hij er aan toevoegt dat anderzijds het veel zal afhangen van de wijze van wetsuitlegging, alsmede van de opvatting, welke de President der Rechtbank omtrent zijn bevoegdheden en de wijze, waarop hij daarvan meent te moeten gebruik maken, heeft, of die bezwaren meer of minder zullen worden gevoeld, schijnt bij den schrijver twijfel aan het urgente eener wetswijziging te bestaan. Met den schrijver ben ik van oordeel dat de bestaande wettelijke bepalingen het leggen van beslag op goederen, in een loket toelaten. De wetgever heeft zich zeer zeker alleen gedacht het leggen van beslag op goederen, zich bevindende in het huis van den gearresteerde. Doch daarom heeft hij het beslag op zich elders bevindende goederen niet verboden. Omtrent het met beslag op in een loket geborgen goederen te bereiken resultaat ben ik echter zeer sceptisch gestemd.

Niet, omdat art. 444 Rv. niet toepasselijk zou zijn; integendeel ik neem met schrijver aan dat, indien de deurwaarder eenmaal „binnen” is, — ik versta echter onder „binnen” niet alleen binnen het bankgebouw, doch binnen de bewaarkluis, die van het overige deel van het bankgebouw door een deur of hek is afgesloten — hij met inachtneming der formaliteiten bij dit artikel voorgeschreven, ook tot het openbreken van het loket mag overgaan. Evenmin, omdat ik den President niet bevoegd zou achten om in kort geding doorzetting van het beslag te bevelen. Ik meen toch dat die bevoegdheid uit art. 289 Rv. kan worden afgeleid en dat art. 158 der

175

Grondwet, in welk artikel schrijver, voorzoo ver de kluis zich in een woning bevindt, een bezwaar ziet, geen bezwaar oplevert. Schrijver ziet m. i. voorbij dat den President niet gevraagd moet worden een bevel aan den verhuurder om den deurwaarder toegang tot het loket te verschaffen, maar een bevel om met het beslag voort te gaan, niettegenstaande de weigering van den verhuurder om de deuren van bankgebouw of van kluis te openen ; de President heeft bij zijn vonnis alleen te constateeren dat het geval van art. 444 Rv. aanwezig is en te beslissen dat de opening der deuren^ toegang gevende tot bankgebouw en kluis, met vervulling der formaliteiten van art. 444 Rv. in casu geoorloofd is.

Maar ik ben te dien opzichte sceptisch gestemd, omdat vermoedelijk, vóórdat men tot het beslag zal kunnen overgaan, niets meer in het loket zal geborgen zijn. Alleen bij weigering van opening van het loket zal de deurwaarder er toe kunnen overgaan zich te vervoegen bij het hoofd van het gemeentebestuur of een door dezen aangewezen commissaris van politie om in diens tegenwoordigheid het loket te openen. Om deze weigering te constateeren zal, waar de te executeeren persoon niet in het gebouw, waar het loket zich bevindt, woont, niet kunnen volstaan worden — zooals indien het beslag in het huis van den geëxecuteerde geschiedt — met bij het proces-verbaal die weigering te constateeren. De te executeeren persoon zal dus bevorens — b.v. bij het doen van herhaald bevel — moeten gesommeerd worden om op een bepaalden tijd in het bankgebouw tegenwoordig te zijn om tot de opening van het loket mede te werken. Hoe kort men dien tijd ook neme, de kans dat de te executeeren persoon zijn huurcontract beëindigt en het in het loket geborgene elders'wegbergt, zal groot zijn; en te grooter, waar de verhuurder van het loket, met

176 het oog op de belangen van zijn bedrijf, er weinig op gesteld zal zijn in zijn kluis den deurwaarder met getuigen, vergezeld van een commissaris van politie en een smid, te zien verschijnen.

Behoeft, waar ik over de kansen van welslagen van beslag zoo weinig gunstig denk, de conclusie van schrijver dat het den schuldenaar niet al te moeilijk wordt gemaakt om, door het opbergeii van zijne goederen ineen safe-loket, die goederen aan het verhaal van zijn schuld-eischers te onttrekken, aanvaard te worden? Geenszins, immers bij het algemeen beslag op de goederen van den schuldenaar, bij faillissement, zullen de aldaar opgeborgen goederen gemakkelijk kunnen achterhaald worden, in een faillissement, waarin ik Curator was, en waarin de sleutels van het safe-loket „niet te vinden waren” mocht ik dit kort geleden nog ervaren.

Mijn aankondiging meen ik hiermede te kunnen beëindigen ; aan hem, die kennis wil nemen van de verschillende vragen, waartoe de loket-overeenkomst aanleiding geeft, kan ik de lezing van het aangekoudigde proefschrift wel aanbevelen.

Mr. S. J. L. VAN Aalten Jr.

Rotterdam, 15 September 1910.

VARIA.

Ue Staiistiek van liet Bijkstuclit- en opvoedingswezen over 1008.

Blijkens het voorbericht is deze statistiek in hoofdzaak op den bestaanden voet ingericht, in de verwachting, dat het spoedig mogelijk zal zijn haar aan te vullen met verschillende gegevens, welke thans voorkomen in het Overzicht over de werking der Kinderwetten, door het departement van Justitie samengesteld. Op de staten zijn thans de opgaven van het totaal-generaal voor de beide, in karakter uiteenloopende groepen van gestichten, vervallen.

In de inleiding, wederom bewerkt door Mr. L. W. E. M. Lasonder wordt medegedeeld, dat gestreefd is, zoo door briefwisseling als door persoonlijk bezoek, de juistheid der opgaven nog te bevorderen, hetgeen wenschelijk was, daar uit den aard der zaak wegens de nieuwheid der materie, eenvormige beantwoording der vragen niet altijd werd verkregen.

In den loop van het verslagjaar werd de tuchtschool voor jongens te Velsen geopend, zoodat in 1908 het aantal van die inrichtingen bedroeg 4 voor jongens en één voor meisjes. Zij zijn elk geschikt tot het opnemen van 56 verpleegden, maar Velsen heeft 16 vertrekken voor afzonderlijke opsluiting, van verpleegden, tegen de andere gestichten elk slechts 8.

Van de drie opvoedingsgestichten voor jongens kunnen Avereest en Doetinchem elk 240 verpleegden bevatten en

Themis, MXIIe dl. (1911) le st.

178

Alkmaar 172, tien meer dan in het vorige jaar. Het opvoedingsgesticht te Montfoort biedt ruimte aan voor 84 meisjes.

Het personeel, aan de tuchtscholen verbonden, bedroeg 83. Door de indienststelling van de school te Velsen is het met 17 personen vermeerderd maar te Haren en te Zeist met één verminderd. Het personeel der opvoedingsgestichten bedroeg 141 personen.

In dit jaar, 1908, is in werking getreden het zoogenaamde distributiestelsel, waarbij iedere tuchtschool is aangewezen tot het opnemen van kinderen uit eene bepaalde streek.

Gedurende 1908 werden (Staat III) in de twhtscholen nieuw opgenomen 427 jongens, van wie 385 schuldig verklaard en 42 krachtens bevel van den burgerlijken rechter op verzoek van ouders of voogden; en 38 meisjes, van wie 22 schuldig verklaard en 16 op verzoek van ouders of voogden.

Er bevonden zich op 31 Dec. 1908 in deze scholen 165 jongens, aldus verdeeld : te Ginneken 48, twee minder dan op 31 Dec. 1907 ; te Haren 30, veertien minder-te Nijmegen 38, acht minder; en te Velsen 49. In Zeist bedroeg het aantal meisjes 20, zijnde 3 meer dan een jaar te voren op boveugenoemden datum.

De scholen werden verlaten door 404 jongens en 38 meisjes.

Op 31 Dec. 1908 waren er in de opvoedingsgestichten 552 jongens, zijnde 9 meer dan in 1907 en 61 meisjes of 8 meer dan in het voorafgaande jaar.

Nieuw opgenomen werden uit de vrije maatschappij 120 jongens en 22 meisjes, en uit een particulier gesticht of gezin 25 jongens en 8 meisjes, zijnde 67 jongens minder dan in het voorafgaande jaar en evenveel meisjes. De nieuw opgenomen jongens worden geplaatst in Alkmaar,

179 waar zij ter schifting in klassen en in gestichten in observatie worden gehouden.

262 jongens, en 24 meisjes verheten de gestichten en l jongen overleed er. Onder hen komen voor 21 jongens en 3 meisjes als voorwaardelijk en 42 jongens en 2 meisjes als tijdelijk (wegens evacuatie enz.) ontslagen ; 46 jongens en 14 meisjes overgeplaatst naar een particulier gesticht of een gezin ; 9 jongens als vervroegd onvoorwaardelijk ontslagen. Een voorwaardelijk ontslagen verpleegde werd in het gesticht te Montfoort teruggebracht. Dit was het eerste geval, dat een ontslag moest worden ingetrokken. In den loop van het verslagjaar zijn de tuchischolen bevolkt geweest (Staat IV) door 567 jongens en 55 meisjes en de opvoedingsgestichten door 688 jongens (in den staat worden verplaatsten naar eene andere school of gesticht als nieuw geplaatsten geteld) en 84 meisjes.

De gemiddelde bevolking en het aantal verblijfdagen was wederom grooter dan in 1907. De vermindering van het aantal bewoners der tuchtscholen^ tengevolge vaü de opening der school te Velsen, bedroeg, volgens de mede-de^ling in de inleiding, 13 pCt., terwijl de bevolking der opvoedingsgestichten eene verminderingaanwijst van 2’/2pCt. Van het aantal jongens^ dat de tuchtscholen heeft bevolkt, behoorden er 268 tot de Nederduitsch-Hervormden, 39 tot de Gereformeerden, 238 tot de Roomsch-Katholieken en 7 tot de Israëlieten ; van de meisjes waren er 29 Neder-duitsch-Hervormden en 20 Roomsch-Katholieken.

In de opvoedingsgestichten voor jongens kwamen voor 362 Nederduitsch-Hervormden, 14 Gereformeerden, 346 Roomsch-Katholieken en 27 Israëlieten.

Evenals in de beide voorafgaande jareu kwam er noch in de tuchtschool, noch in het opvoedingsgesticht voor meisjes eene Israëliete voor.

De opgaven betreffende het school- en godsdienstonder-

180 wijs (Staat VI) hebben eenige verandering ondergaan. Omtrent het aantal kinderen aan wie geheel of gedeeltelijk hoofdelijk onderwijs werd verstrekt, werd opgegeven om welke reden zij dat onderwijs ontvingen n.l. wegens plaatsing in afzondering, wegens achterlijkheid, wegens andere redenen. Thans wordt alleen opgegeven het aantal van hen, die uitsluitend hoofdelijk onderwijs ontvingen. Het zijn degenen, die in afzondering geplaatst waren, waartoe belmoren zij, die in de eerste klasse, de afzonderingsklasse geplaatst zijn en zij die zich in die klasse bevonden op 31 December benevens zij, die in de vierde of strafklassen waren en enkele achterlijken. Van de oQS jongens, die in den loop van het jaar 1908 de opvoedingsg es fichten bewoonden, ontvingen 376 klassikaal-, 189 hoofdelijk onderwijs en 2 te Nijmegen en 2 te Velsen in het geheel geen. Van de 55 meisjes gedurende 1908 in Zeist aanwezig geweest, hebben er 46 klassikaal en 9 hoofdelijk onderwijs genoten.

Bij het onderwijs gedroegen zich 20 jongens slecht, maar geen van de meisjes, — wat evenzoo in het vorige jaar het geval was.

Aan 750 jo-ngens van de 786 over 1908 in de opvoedingsgestichten aanwezig geweest werd klassikaal, aan 33 (te Alkmaar, de observatieplaats) uitsluitend hoofdelijk onderwijs en aan 2 geen onderwijs gegeven. Van de 84 meisjes ontvingen er 78 klassikaal-, 5 hoofdelijk en 1 geen onderwijs. Ook hier kwam onder de meisjes geen voor, wier gedrag bij dat onderwijs slecht was; van de jongens was het gedrag van 39 slecht. Van 252 jongens en van 4 meisjes was het gedrag redelijk.

Alle verpleegden ontvingen godsdienstonderwijs, behalve één te Velsen, die daar slechts één dag verbleef en 2 te Doetinchem.

In de opvoedingsgestichten wordt vakonderwijs gegeven

181

en instructieve arbeid verricht (Staat Vila). Hieraan werd deelgenomen door 721 (83 pCt.) van de 869 aanwezig geweest zijnde, tegen 79 pCt. in het voorafgaande jaar. Dat percentage is voor Alkmaar gestegen, van 62 pCt. in het vorige jaar tot 75 pCt.; voor Doetinchem bedroeg het 99 pCt. en voor Avereest 70 pCt., het laagste percentage, omdat de 72 jongens, die geen vakonderricht ontvingen, onder den veertienjarigen leeftijd waren en nog alleen schoolonderwijs genoten.

Van de vakken wordt te Alkmaar onderricht gegeven in het kleermaken aan de verpleegden, die in afzondering zijn, uitmakende de tweede afdeeling, en in het kleer-lappen en matten maken uitsluitend aan de achterlijken.

Het gedrag bij dit vakonderwijs was van 72 pCt. goed, van 21 pCt. redelijk en van 7 slecht, terwijl bij ontslag de mate van ontwikkeling daarin bij 48 pCt. goed was tegen 41 pCt. in het vorige jaar, bij 40 pCt. redelijk tegen 46 pCt., en van 12 pCt. slecht evenals in 1907.

De hier gegeven percentages loopen ten opzichte van de uitkomsten bij de gestichten zeer uiteen, gelijk in de inle’ding wordt aangetoond, wat aan onderscheidene oorzaken moet worden toegeschreven. Zoo is het percentage van de resultaten van het vakonderwijs te Avereest veel gunstiger dan dat te Doetinchem, maar dat moet o. a. worden toegeschreven aan den jongeren leeftijd, waarop de knapen te Avereest komen, waardoor eene doelmatige behandeling betere uitkomsten kan geven dan het geval is met iets oudere jongens enz. Eene vergelijking van de uitkomsten van het onderwijs tusschen de verschillende gestichten mag niet tot bepaalde gevolgtrekkingen leiden en blijft dus hier achterwege.

De verpleegden in de tuchtscholen verrichten buiten het schoolonderwijs ook handenarbeid. Staat VH6 geeft de uren aan, die daaraan in de verschillende gestichten

182

gewijd worden. Uit dezen staat blijkt, dat het aantal werkuren sedert het voorafgaande jaar is toegenomen.

De opgaven omtrent het gedrag komen voor in Staat VIIL Blijkens de inleiding loopen de opvattingen omtrent den aard der straffen in de verschillende gestichten zeer uiteen en bestaat er geen eenstemmigheid omtrent de wijze waarop van die straffen wordt melding gemaakt. Zoo wordt in het eene gesticht eene straf als disciplinaire beschouwd welke in een ander gesticht als huishoudelijke wordt aangegeven. Ten opzichte van de straffen schijnt dus zeer terecht aan de directeuren der gestichten vrijheid van opvatting gelaten te worden. Eene vergelijking voor de opgelegde straffen in de verschillende gestichten onkel van cijfers zoude dus leiden tot onjuiste gevolgtrekkingen, wanneer men daarnaast niet zoude raadplegen de omvangrijke toelichting in de inleiding gegeven.

Ook in de uitvoering der straffen is verschil waar te nemen. Zoo wordt de cachotstraf, de zwaarste der op te leggen straffen, in verhouding tot de bevolking het veelvuldigst toegepast in de tuchtschool te Velsen, en in de opvoedingsgestichten te Doetinchem en te Montfoort, het minst in die te Nijmegen, te Zeist eu te Avereest ; maar in de drie laatstgenoemde komt, wordt cachotstraf opgelegd, het meeste voor verscherping van die straf door bijv, geen gelegenheid tot arbeid te geven of het gebruik van matras en deken te onthouden. Zoo zijn in Nijmegen de disciplinaire straffen zeer zwaar als zij worden opgelegd, wat slechts in weinige gevallen geschiedt; de huishoudelijke bestraffingen daarentegen komen daar veelvuldig voor. Deze laatste bestaan bijv, in afzondering in de chambretten, in plaatsing aan een afzonderlijk tafeltje in de verblijfzaal enz.

In de gestichten zijn èn jongens èn meisjes tusschen

183

zestien en achttien jaar het lastigst ; zij leveren het grootste contingent van gestraften, zoowel in de tuchtscholen als in de opvoedingsgestichten.

Ook voorwaardelijk worden er straffen uitgesproken. In de tuchtscholen had dit dertigmaal plaats, ééns te Zeist. In den staat wordt ook opgegeven (kol. 35) in hoevele gevallen aan de opgelegde verplichtingen niet werd voldaan. Dit geschiedde slechts in 8 gevallen. Voor .; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;de opvoedingsgestichten waren de bovenbedoelde getallen 37,

1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;waarvan 32 in Alkmaar en 1 in Montfoort, en 22, waarvan 19 in Alkmaar.

De straf van water en brood en de cachotstraf zijn de meest voorkomende straffen. Sluiting in de boeien had in de tuchtschool te Ginneken 4 maal en te Nijmegen en te Velsen 1 maal plaats; in de opvoedingsgestichten geen enkel maal.

Een jongen tusschen 12 en 14 jaar ontsnapte tweemaal uit Ginneken, maar werd toch binnen vier en twintig uur teruggebracht, wat eveneens het geval was met 1 jongen tusschen de 16 en 18 jaar, die uit Haren en 1 jongen tusschen de 14 en 16 jaar en een andere jongen, 18 jaar oud, die uit Nijmegen waren ontvloden.

Uit de opvoedingsgestichten liepen weg uit Alkmaar 23 jongens, 17 tusschen 16 en 18 jaar; uit Doetinchem 29, 11 tusschen 16 en 18 jaar en 11 die 18 jaar of ouder waren en 1 meisje uit Montfoort. De weggeloopenen werden weder teruggebracht behalve 5 uit Doetinchem, die niet konden worden opgespoord.

Noch in de gestichten noch in de scholen werd een misdrijf of overtreding gepleegd.

In de tuchtscholen werd uitbetaald (Staat X) aan gelde-^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lijke belooning een bedrag van 895.40 gulden, waaronder

89.14 gulden te Zeist, uitmakende eene belooning voor den arbeid van twee centen per arbeidsdag. Voor de

184 opvoedingsgestichten bedroegen die sommen 5485.655 gulden, waaronder 528.15 gulden te Montfoort, en 4 centen per arbeidsdag.

Van 402 jongens, die in den loop van het jaar uit de tuchtscholen werden ontslagen om in de vrije maatschappij terug te keeren of in een gesticht of in een gezin te worden geplaatst, hadden er 262 eene uitgaanskas van minder dan 5 gulden, 34 eene van 5 tot 10 gulden, 9 eene van 10 tot 25 gulden en 1 van 50 gulden of hooger; van de 36 ontslagen meisjes hadden er 21 eene uitgaanskas van beneden 5 gulden en 11 eene van 5 tot 10 gulden.

Van de 128 jongens ontslagen uit de opvoedingsgestichten hadden bij hun ontslag 43 eene uitgaanskas van minder dan 5 gulden, 11 eene van 5 tot 10 gulden, 39 eene van 10 tot 25 gulden, 21 eene van 25 gulden tot 50 en 3 eene van 50 gulden en hooger. Van de 22 ontslagen meisjes hadden er 5 eene uitgaanskas van 5 gulden of minder, 3 eene van 5 tot 10 gulden, 11 eene van 10 tot 25 gulden en 2 eene van 25 tot 50 gulden.

Reisgeld of reisgelegenheid werd, volgens den staat, bij het vertrek uit de tuchtschool in het voorafgaande jaar slechts aan de meisjes gegeven. Dit jaar daartegen werd het slechts aan 2 meisjes en aan 393 jongens niet verstrekt. Aan de uit de opvoedingsgestichten vertrekkenden werd een en ander gegeven aan 20 meisjes en uitsluitend reisgeld aan 41 jongens.

De staat (XI) betreffende den gezondheidstoestand geeft aan, dat van de 568 jongens in de tuchtscholen 102 eens of meermalen onder dokters handen zijn geweest en van de 55 meisjes 46, zijnde 18 pCt. en 84 pCt.

Van de 789 jongens in de opvoedingsgestichten kwamen er 288 eens of meermalen onder handen van den geneesheer en van de 84 meisjes 65, zijnde 37 en 65 pCt.

185

Uit de tuchtschool te Ginnekeu werd l jongen naar , nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;een ziekenhuis overgebracht en 3 meisjes uit Zeist naar een krankzinnigengesticht.

Uit het opvoedingsgesticht te Alkmaar werden 7 jongens naar een ziekenhuis gebracht en l naar een krankzinnigengesticht en l jongen uit Doetinchem en 1 meisje uit Montfoort naar een ziekenhuis. Te Alkmaar overleed 1 jongen aan longtering.

De opgaven van den aard der ziekten komen voor de tuchtscholen voor op staat XU-t en op staat XHB voor de opvoedingsgestichten.

Niet minder dan twaalf rubrieken van ziekten worden er op die staten gevonden, welke weder onderverdeeld zijn, terwijl de dertiende rubriek nog acht verschillende ziekten bevat. De ziekten, die het meest blijven voorkomen, zijn huidziekten en ziekten van het celweefsel en daarna die van de spijsverteringsorganen.

De meeste ziektegevallen kwamen in de tuchtscholen voor bij verpleegden van 18 jaar en ouder en, wat de ? nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;jongens betreft, ook van onder de 12 jaar en in de opvoedingsgestichten bij alle verpleegden tusschen 12 en 16 jaar en bovendien bij de meisjes van 18 jaar en ouder.

Kan het niet in de bedoeling liggen den inhoud van de daarin voorkomende belangrijke bijdragen te dezer plaatse te bespreken, toch zij de aandacht gevestigd op den feestbundel met rechtsgeleerde bijdragen der ^ereleden van het Genootschap „Justitia et Amicitia” ter gelegenheid van zijn honderd-jarig bestaan, uitgegeven bij den Boekhandel vh. Gebr. Belinfante te ’s-Gravenhage.

Waar van de werkzaamheden van het Genootschap naar f nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;buiten bleek door de uitgave der Rechtsgeleerde Adviezen die een günstigen naam hebben verworven in de rechts-

Themis, T,XXIIe al. (1911) le st.

186

geleerde wereld waarvan binnenkort de verschijning van den twaalfden bundel wordt tegemoet gezien en het vijftigjarig bestaan destijds schitterend gevierd werd, is het een gelukkige gedachte geweest van het Genootschap dat het het honderd-jarig bestaan niet alleen met een feestmaal maar ook door het uitgeven van een feestbundel meende te moeten vieren. Het riep daartoe de medewerking van zijn eere-ledeu in en de inhoud van dien bundel brengt ons van ganscher harte ’t meherde non frustra op de lippen.

Met belangstelling namen we kennis van de uitgave van de Pandhuiswet, wet van 8 November 1910 (Stbl. n® 321) met aanteekeningen door Mr. J. P. H. Kroon, Commies ter Gemeente-Secretarie van Amsterdam, verschenen bij den boekhandel vh. Gebr. Belinfante te ’s-Gravenhage.

Het doel van dit werkje om naast de vermelding der wet een toelichting te geven voor degenen die met de uitvoering daarvan in welke hoedanigheid ook, in aanraking komen, achten we met het oog op de manier waarop het is ingericht, op doelmatige wijze bereikt.

Het bevat behalve een lijst der gedrukte stukken, den tekst der wet, een historische inleiding, een algemeen overzicht alsmede de verschillende artikelen, terwijl aan het slot de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek zijn toegevoegd die de wet uitdrukkelijk toepasselijk verklaart, behoudens afwijking door hare bijzondere artikelen en door een alphabetisch register de bruikbaarheid van het werk zeer verhoogd wordt.

Met het oog op de daaraan bestede zorg wenschen wij ’t werk in veler handen en twijfelen er ook niet aan dat die wensch naar genoegen van bewerker en uitgever zal verwezenlijkt worden.

187

Al mocht ook, blijkens het voorwoord de verwachting bij het verschijnen van den elfden jaargang uitgesproken, dat ditmaal aan verschillende wenschen zou worden tegemoet gekomen, niet verwezenlijkt kunnen worden, zoo heeft toch door de uitgave van den twaalfden jaargang van de Nederlandsche Staatsalmanak voor iedereen, jaargang 1911 een in menig opzicht voor velen zeer bruikbaar handboek ’t licht gezien betreffende zaken en personen in betrekking tot Nederland en Koloniën. Samengesteld door den Heer H. Pyttersen Tz., oud-lid van de Tweede Kanier der Staten-Generaal kan van de zorg, waarmede dit geschied is, o. a. blijken uit de in ’t voorwoord gedane mededeeliug dat inzending van noodig gebleken aanvullingen en verbeteringen zeer gewaardeerd wordt. Ook voor een netten vorm waarin het lijvige boekdeel vervat is, is door de Firma H. J. van de Garde amp;nbsp;Co. te Zalt-Bommel zorg gedragen.

Invoering van sténographié hij «le rechtspraak. (1)

Inleiding.

Op de laatste, 16 Juli j.h, gehouden algemeene vergadering van de Nederlandsche Stenografenvereeniging „Stolze-Wery” werd met algemeene stemmen de volgende motie aangenomen :

„De Algemeene Vergadering der Nederlandsche Stenografen vereeniging „Stolze-Wery”,

(1) Met het oog op het gewicht der zaak meenen wij goed te doen de aandacht onzer lezers op den inhoud daarvan te vestigen door in zijn geheel hier het ons door het Hoofdbestuur der Nederlandsche Stenografenvereeniging, «Stolze-Wery» toegezonden exemplaar te doen afdrukken. (Red.)

188

overtpigd dat de verplichte of facultatieve invoering van de sténographié bij de rechtspraak in hooge mate bevorderen kan een vlugge en rechtvaardige rechts-bedeeling en overwegende dat in dit opzicht ons land bij het buitenland zeer achterstaat,

noodigt het Hoofdbestuur uit zich tot de Regeering of tot bevoegde autoriteiten te wenden, teneinde ook in ons land invoering van de sténographié bij de rechtspraak te bevorderen.”

Naar aanleiding daarvan neemt het Hoofdbestuur der genoemde vereeniging de vrijheid zich tot U te richten en U het volgende ter overweging aan te bevelen.

Wanneer hier nog eens kort zal worden uiteengezet welke voordeelen het gebruik van sténographié voor onze rechtspraak kan opleveren, dan geschiedt dit zeer zeker niet, omdat deze voordeelen niet zouden worden erkend. Integendeel, zij worden algemeen toegegeven. Wij meenen echter, dat men met deze waardeering alleen niet langer kan volstaan, maar dat thans hot oogenblik is gekomen om maatregelen te nemen ten einde ook hier te lande het hulpmiddel der stenographic bij onze rechtspleging in te voeren.

Evenmin wenschen wij bij ons betoog den schijn te wekken, als zou naar onze meening die rechtspleging, waarbij hetzij ter openbare zitting hetzij bij de instructie niet van stenographic is gebruik gemaakt, noodzakelijk de waarborgen voor deugdelijkheid missen. Dit is volstrekt niet onze bedoeling. Doch wie iets tracht te bereiken, zoekt den kortsten en zekersten weg. In menig proces, waar men de hulp van den stenograaf niet tot zijn beschikking had, zou het kortschrift onschatbare diensten hebben kunnen bewijzen, zou veel dat nu verloren ging, en dat een juister licht op de feiten kon werpen, bewaard zijn gebleven en zou bovendien vaak het kortschrift

189 nieuw onderzoek overbodig gemaakt en daardoor den duur van het proces aanmerkelijk hebben bekort. Het kortschrift biedt de mogelijkheid van juistere en snellere rechtspraak ; er bestaat alle aanleiding ons ernstig af te vragen of niet ook ons land — men is ons elders reeds voorgegaan — het zich in het belang onzer rechtspraak dient ten nutte te maken.

Het kortschrift b ij b u r g e r 1 ij k e en strafzaken.

Bij de civiele rechtspraak zal de toepassing van kortschrift veel beperkter zijn dan bij de strafzaken. Dit valt aanstonds in het oog wanneer wij letten op het karakter dier beide procedures. De civiele rechtspraak steunt voor een belangrijk deel, — vaak geheel en al — op de schriftelijke conclusies, die door de partijen worden gewisseld ; het getuigeuverhoor is daarbij binnen zekere grenzen beperkt; tot dat deel van de procedure — echter een zeer belangrijk deel — zou zich in civiele zaken het gebruik der stenographie bepalen. Van overwegende beteekenis is echter het kortschrift bij de strafzaken, waar bijna alles aankomt op mondelinge behandeli7ig, n.l. op het verhoor van den verdachte bij de instructie en op de ondervragingen van den beklaagde en van de getuigen ter terechtzitting. Hier komt de waarde van de stenographie duidelijk uit. Wel houdt de griffier of substituut-griffier aanteekening van hetgeen voor den rechter wordt verklaard, maar uit den aard der zaak is dit beperkt tot een kort uittreksel. Noodzakelijk gaat daarbij veel verloren, wat, op zich zelf beschouwd of in ouderlingen samenhang met de verklaringen van anderen, voor den rechter de grootste waarde zou hebben. Eerst door een woordgetrouwe weergave van wat getuigen of beklaagden voor den rechter verklaren, kan men met

190 stelligheid huu gedachtengang bepalen. Veel wat niet of slechts ten halve gezegd is, zal door de wijze van spreken, door een enkel woord, uit het stenogram met vrij groote zekerheid kunnen worden aangevuld. Bij een strafproces, vooral als de beklaagde het hem ten laste gelegde ontkent, komt het, ook met het oog op een mogelijke bekentenis, juist op de woordgetrouwe weergave van het gesprokene aan.

Twee dingen komen hier met elkaar in botsing: aan den eenen kant de moeilijkheid om het gesprokene op betrouwbare wijze weer te geven zonder gebruikmaking van kortschrift en aan den anderen kant de wensch, toch een deugdelijke rechtspraak te waarborgen. Alleen door veel tijdverlies kan deze wensch ten deele worden verwezenlijkt.

Hooger beroep.

Dit blijkt vooral duidelijk, wanneer men let op het hooger beroep. Hier komt de zaak voor een ander college. Meestal liggen de feiten reeds in een ver verleden ; de beklaagde zoowel als de getuigen hebben van de toedracht der zaak niet zelden een zeer vervaagde herinnering. Eu nu is het bekend dat, zelfs als het feiten van zeer recenten datum betreft, een ooggetuige vaak een zeer onjuisten indruk krijgt en bovendien dien indruk niet zelden zeer onvolkomen weergeeft. Prof. Simons, een deskundige bij uitnemendheid, verklaart: de wetenschappelijke onderzoekingen omtrent de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen geven tot resultaat „dat ook de verklaringen van volkomen te goeder trouw zijnde getuigen dikwijls niet onbelangrijk van de waarheid afwijken. Voorzichtigheid bij de waardeering van het getuigen-bewijs is dus een dringend vereischte”. Het is te begrijpen dat men in hooger beroep vaak aan de verklaringen van

191 de getuigen — en deze zijn toch van het uiterste gewicht, ja vormen vaak het eenig bewijsmateriaal — zeer weinig houvast heeft; zelfs is het gevaar niet denkbeeldig, dat zij verwarring stichten, zooals b.v. bij de bekende Papen-drechtsche zaak is gebleken. Het is dan ook op dezen grond dat in Engeland bij de wet van 18 April 1907 (Criminal Appeal Act) is voorgeschreven, dat alle voor hooger beroep vatbare strafzaken stenographisch worden opgenomen.

Hetproces-verbaal.

Artikel 198 van het Wetboek van Strafvorderingen schrijft bij ons voor, dat het door den griffier op te maken proces-verbaal zal inhouden ; „den zakelijken inhoud van de verklaringen der getuigen en deskundigen en van de opgaven van den beklaagde”. Men gevoelt in verband met het bovenaangevoerde, welk een voordeel het zou opleveren, indien de griffier zieh somtijds niet bepaalde tot het weergeven van den „zakelijken inhoud”, ’ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;maar hij sommige verklaringen volledig, d. i. geheel wcordelijk kon opnemen. Trouwens, voor de civiele rechtspraak heeft de wetgever dit zelf begrepen. Hier toch zal, volgens wettel ijk voorschrift, het proces-verbaal inhouden de getuigenverklaringen in hun geheel; deze verklaringen worden aan den getuige voorgelezen en door hem onderteekend ; aldus art. 111 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het maken van dit volledig verslag kost uit den aard der zaak veel tijd, onverschillig of de griffier de aanteekeningen zelf maakt of dat zij hem worden gedicteerd. Het is waarschijnlijk op grond daarvan dat zoo’n proces-verbaal alleen is » nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;voorgeschreven voor civiele zaken, die vatbaar zijn voor

hooger beroep ; bij zaken die dadelijk in hoogste instantie worden beslist, maakt de griffier aanteekeningen, die

192

alleen „den summieren inhoud van de afgelegde getuigenissen” inhouden. Deze bepaling, die naar ons voorkomt alleen te verklaren is uit den oinslachtigen arbeid, aan het opmaken van een proces-verbaal verbonden, wordt door bekwame rechtsgeleerden sterk afgekeurd. Er wordt op gewezen, dat hier aan het geheugen van den rechter onmogelijke eischen worden gesteld; waar processen, vooral bij de rechtspraak voor een college, soms maanden lang duren, is deze grief zeker volkomen billijk. Niet zelden worden verklaringen onjuist afgelegd of onjuist begrepen, zoodat de getuige bij voorlezing van het proces-verbaal op zijn verklaringen terugkomt of die aanvult. Door zich te behelpen met de korte aanteekeningen van den griffier ontstaat groot gevaar voor vergissingen. Een der schrijvers over proces-recht, Mr. Polenaak, schreef dan ook : „het proces-verbaal is èn voor de getuigen zelven èn voor de rechters zóó noodzakelijk, dat het zeer te betreuren is dat het niet altijd is voorgeschreven”.

Dit bezwaar zou naar het ons voorkomt door de sténographié — en ook door haar alleen — kunnen worden weggenomen. Indien de griffier zelf de sténographié toepaste, leverde het maken vaii een volledig procesverbaal voor hem niet meer zooveel bezwaar op en zou het veel minder tijdroovend zijn; was hij zelf het kortschrift niet machtig, dan zou een aanwezige stenograaf zijn arbeid kunnen aanvullen.

G e r e ch t s st e n o g r a p h i e in h e t b u i t e n land.

Wanneer wij na deze korte uiteenzetting een blik slaan op het buitenland, zal daaruit blijken tot hoe groote ontwikkeling de gerechtsstenographie in de omliggende landen reeds is gekomen. Dat in Engeland sedert 1907 alle voor hooger beroep vatbare strafzaken worden gestenografeerd, werd reeds opgemerkt. In de

193

Vereenigde Staten is liet stenografeeren van terechtszit-tingen van Staatswege zóó gebruikelijk, dat in 49 van de 55 Staten de positie der gerechtsstenografen bij de wet is geregeld. Wij mogen er in dit verband op wijzen dat ook het geschil tusschen Amerika en Engeland, dat dezen zomer voor het Haagsche Hof van Arbitrage is behandeld, stenographisch werd opgenomeu. Ook in Frankrijk is de toepassing zeer uitgebreid; belangrijke strafzaken als het Dreyfuss-proces worden daar van Staatswege gestenografeerd. In Duitschland heeft zich pas in ^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;de laatste jaren het instituut der gerechtsstenographie

ontwikkeld. Herhaaldelijk werd in de parlementen der Staten op invoering ervan aangedrongen. Ook onder de rechterskringen zelf wordt sterk de behoefte gevoeld, bij de velerlei administratieve werkzaamheden de hulp van het kortschrift te genieten. De Duitsche Regeeringen gaan ook in dit opzicht voortvarend te werk. Belangrijke procedures als die tegen Hau, Peters, Liebknecht, het Hardenproces en dat tegen van Eulenberg werden op last van den Staat door officieele stenografen gestenografeerd; in Mecklenburg geschiedt dit b.v. bij alle processen, die tot een doodvonnis kunnen leiden. Maar daarnaast beijvert zich de Duitsche Regeering om onder de rechterlijke ambtenaren zei ven stenografen te kweekon.

Vanwege de Pruisische Regeering werden in de grootere steden cursussen ingericht, waar de rechterlijke ambtenaren het kortschrift kunnen bestudeeren. De Pruisische Minister van Justitie heeft bekend gemaakt, dat advocaten die met het kortschrift bekend zijn, bij voorkeur voor rechterlijke betrekkingen in aanmerking zullen komen.

Gerechtsstenographie hief te lande.

In ons land is tot nog toe van het stenografeeren van processen weinig gekomen. De volksvertegenwoordiging 13

194 begint zieh echter meer en meer voor deze quaestie te interesseeren. Zoo werd bij het afdeelingsonderzoek der Staatsbegrooting voor 1909 door een aantal leden aangedrongen op het maken van stenographische verslagen van de terechtzittingen. De Minister van Justitie, de heer Mr. Nelissen, antwoordde hierop in de Memorie van Antwoord:

„Wel zou een stenographisch verslag, niet alleen van het verhandelde ter openbare terechtzitting, maar ook van hetgeen in de instructie is verklaard, voor eene juiste beoordeeling van eene afgelegde bekentenis of verklaring van gewicht kunnen zijn, doch de doorvoering van dat stelsel op eenigszins ruime schaal zou zulke enorme uitgaven ten gevolge hebben, dat reeds daarom dat denkbeeld niet voor nadere overweging vatbaar schijnt.

In geen geval is invoering van zoodanigen maatregel tot heden noodzakelijk gebleken.”

De waarde van het gebruik der stenographic voor de rechtspraak wordt dus door den vroegeren Minister van Justitie volkomen erkend. Het is zeer toe te juichen, dat Mr. Nelissen reeds zeer kort daarna zijn overtuiging door een daad heeft getoond, toen hij n.l. in den loop van het vorige jaar last gaf, de voortgezette behandeling der bekende Papendrechtsche strafzaak, welke voor het Gerechtshof te Arnhem plaats had, stenographisch op te nemen. Dit feit is niet zonder beteekenis, daar dit, voor zoo ver wij weten, het eerste proces is, dat van Regeeringswege werd gestenografeerd. Het is niet noodig, ons in de vermoedelijke aanleiding daartoe te verdiepen (1). Wel mogen wij er op wijzen dat een hooggeplaatst rechterlijk ambtenaar, Mr. A. Tak, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch het

(1) Men zie De Gevleugelde Pen, Jg. 1909, no. 9.

195 betreurde, dat niet reeds van de vroegere instanties dezer strafzaak een stenographisch verslag werd opgemaakt. In een ingezonden stuk in het Handelsblad van 13 Mei j.l. schreef hij o. a. : „Juist na afloop van het Papendrechtsche proces ontving ik een schrijven van een onzer beste criminalisten, waarin vermeld stond, dat hij het ontbreken van een stenographisch verslag betreurde”.

.... „Thans . . . voel ik de zwaarte dezer opmerking in haar vollen omvang en ik heb ontzettend veel spijt, dat ik niet desnoods voor eigen rekening een stenograaf heb laten komen, op wiens verslag met recht een beroep kan worden gedaan.”

Toen hier stenographische hulp werd ingeroepen, was dit proces al eenige jaren oud. Toch zijn bij de behandeling in Arnhem nog een groot aantal getuigen gehoord en nog steeds is deze zaak aanhangig. Indien men van den aanvang af op een stenographisch verslag had kunnen steunen, zou de zaak wellicht niet zulke groote afmetingen hebben aangenomen ; stellig zou daardoor op vele punten licht zijn ontstoken, waar men thans in het duister tast.

Welke houding gewenscht?

Welke houding zal men nu hier te lande ten opzichte van de invoering der stenographic bij de rechtspraak aannemen ?

De Minister van Justitie Mr. Nelissen meende ; „de doorvoering van dat stelsel op eenigszins ruime schaal zou zulke enorme uitgaven ten gevolge hebben, dat reeds daarom dat denkbeeld niet voor nadere overweging vatbaar schijnt”.

Hier schijnt de Minister van een verkeerde voorstelling uit te gaan. Reeds dadelijk de stenographic „op eenigszins ruime schaal” in te voeren, zal door niemand worden voorgesteld, al was het alleen hierom, dat men toch niet

196

de beuoodigde stenografen zou vinden, De Minister stelt zich misschien voor, dat elke rechtbank en elk gerechtshof over een gerechtsstenograaf zou kunnen beschikken ; al wilde men dit ook, de stenografen zouden ontbreken. Zelfs indien de Minister wilde beginnen met de aanstelling van b.v. 10 stenografen, — een tweetal voor elk gerechtshof — is het nog twijfelachttg of hij voldoende geschikte personen daarvoor zou vinden. Er is toch een lange voorbereiding noodig, zelfs bij den oninisbaren goeden aanleg, voordat iemand als practisch stenograaf zou kunnen optreden, en aan een gerechtsstenograaf moeten nog bijzondere eischen gesteld worden. Men zal dus in het klein moeten beginnen, met de benoeming van een klein getal stenografen ; de Staat zal zoodoende den weg openen om geleidelijk tot uitbreiding van dit instituut over te gaan. En wat blijft er dan van het bezwaar der „enorme uitgaven” over ? Eerst mettertijd, als het aantal stenografen sterk is gestegen, zullen de uitgaven van eenig belang zijn, maar men zal tot zoodanige uitbreiding immers alleen overgaan, wanneer men ziet dat daaraan inderdaad behoefte bestaat.

Wij hebben hier niet gesproken van toepassing der sténographié door de rechtelijke ambtenaren zelf. Natuurlijk zal de Regeering goed doen de beoefening der stenographic onder de rechterlijke ambtenaren zoo krachtig mogelijk te bevorderen. De rechter en vooral ook de griffier zal van het kortschrift bij hot maken van aan-teekeningen zeer kunnen profiteeren. Men denke bijv, aan de opstelling van het vonnis. Maar een goed rechtsgeleerde en een stenograaf tegelijk te zijn, dit kan men van onze rechterlijke ambtenaren niet vergen; het zijn twee vakken die men dient uit elkaar te houden. Ook is de toeloop voor onze rechterlijke betrekkingen niet zoo groot, dat men gemakkelijk buiten de wetenschappe-

197 lijke eischen bezwarende voorwaarden zou kunnen stellen, zooals de kennis van sténographié. Echter bevordere de Kegeering ten sterkste de bestudeering van het kortschrift door rechterlijke of aanstaande rechterlijke ambtenaren en vooral ook door de ambtenaren ter griffie, dezen zouden door kennis van sténographié den hoogeren ambtenaar zeer tot steun kunnen zijn.

Conclusie.

Wanneer er een beperkt aantal gerechtsstenografen ter beschikking stonden, konden deze personen in den aau-vang door den Minister met het stenografeereu van zulke processen belast worden, die daarvoor naar hun aard het meest in aanmerking kwamen. Hiermede was reeds veel bereikt. Mettertijd zou het zoo ver kunnen komen, dat voor bepaalde soorten van processen stenographische hulp werd ingeroepen, of wel dat de rechter de bevoegdheid kreeg, indien hij dat wenschelijk acht, het opmaken van een stenographisch verslag te gelasten. Aldus is de regeling in Oostenrijk; § 271 van de Oosten-rijksche „Strafprozessordnung” bepaalt; „Als de Voorzitter of het gerechtshof het wenschelijk vindt, kan hij de stenographische opteekening van alle getuigenissen en verklaringen gelasten ; bij tijdig uitgedrukt verlangen van een der partijen en tegen voorloopige vergoeding der onkosten moet zij steeds gelast worden”.

De onlangs ingestelde Staatscommissie, die tot opdracht heeft ons Wetboek van Strafvordering aan een herziening te onderwerpen, zal wellicht willen overwegen of niet een dergelijke bepaling ook voor ons strafproces wenschelijk is.

198

Nederlaudsche Juristen-Vereeniging

Ter kennis van de leden wordt gebracht :

dat voor de Algemeene Vergadering in 1911 te Zutphen te houden, gekozen zijn de volgende onderwerpen :

• l. nbsp;nbsp;nbsp;Over den invloed, die aan psychiaters in strafzaken behoort te worden toegekend. (Praeadviseurs: Prof. Dr. K. Heilbronner, Hoogleeraar in de Psychiatrie te Utrecht, en Mr. S. J. M. van Geuns, substituut-Officier van Justitie te ’s-Gravenhage.)

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Herziening van het gemeenterecht, ten aanzien van de taak van den Raad en van Burgemeester en Wethouders en van de samenstelling van laatstgenoemd college, in het bijzonder met het oog op de gemeentebedrijven. (Praeadviseurs : Mr. M. W. P. Treub, lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal te ’s-Gravenhage, en Prof. Mr. D. P. D. Fabius, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteit, lid van den Gemeenteraad, te Amsterdam.)

Zij, die met ingang van 1 Januari a. s. lid wenschen te worden, gelieven zich tijdig op te geven. De contributie bedraagt f 5.—.

Het adres van den Secretaris is : Nic. Witsenkade 48, dat van den adjunct-Secretaris, Mr. J. C. van Kempen, Keizersgracht 612, te Amsterdam.

Correspondentie liefst aan laatstgemeld adres.

Amsterdam, 15 December 1910.

De Secretaris-Penningmeester,

G. A. VAN HAMEL.'

THEMIS

-----°—4^}C^^-----

LXXIIsH «led — TWEEDE STEK

Admiiiislratieve Keditspraak eii Keehlspraak in Belastingzaken.

Hoewel de kans, dat liet Wetboek van Administratieve Rechtsvordering, hetwelk thans reeds zoo geruimen tijd in staat van wording verkeert, spoedig in openbare behandeling zal komen, gering kan worden geacht, en een onlangs in het licht gekomen geschrift (1) die kans voorzeker niet vergroot heeft, geeft het enkele feit, dat bedoeld ontwerp aanhangig is, mij voldoende aanleiding om eenige opmerkingen te berde te brengen nopens de verhouding tusschen de administratieve rechtspraak, zooals het ontwerp zich die denkt, en de rechtspraak, waarmede op het oogenblik diegenen zich hebben te vergenoegen, die met den Staat als belastingheffer in aanraking of botsing komen. Ik bepaal mij bij die uiteenzetting tot dat, trouwens omvangrijk, gedeelte der belastingwetgeving, waarmede ik, krachtens mijn werkkring, op eenigszins ver-trouwelijken voet sta, namelijk de wetgeving nopens de directe belastingen, invoerrechten en accijnzen.

(1) Mr. A. A. H. Struycken, Administratie of Rechter.

Themis, LXXIIe dl. (1911) 2e st.

13*

200

Gelijk den lezer bekend zal zijn, biedt de wetgeving op de directe belastingen eene groote variëteit van rechtspraak (i). Daar zijn vooreerst de raden van beroep voor de vermogens-, de bedrijfs- en de personeele belasting. Daar is verder de Kroon ; en eindelijk komt ook aan den Commissaris der Koningin en aan de colleges van gedeputeerde staten in diverse gevallen rechtsmacht toe.

Hoe verhoudt zich nu het Wetboek van Administratieve Rechtsvordering tot al deze bijzondere rechters? (2)

Het antwoord op deze vraag kan men nedergelegd vinden in art. 2 van het Wetboek (3) waar onder n°. 4 de raden van beroep voor de vermogens-, de bedrijfs-en de personeele belasting worden genoemd als niet behoorende tot de administratieve organen, die in art. 1 van het Wetboek zijn omschreven en die voor het vervolg hunne besluiten, handelingen en weigeringen door den administratieven rechter gecontroleerd zullen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie omtrent deze materie het academisch jiroefschrift van J. J. RociiussEN : Rechtspraak in geschitlen tusschen belastingschuldigen en Administratie bij de hefling van ’s Rijks directe belastingen, Leiden 1895.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Veel is er gestreden over de vraag of men in de organen, aan welke thans de rechtspraak in zake directe belastingen is toevertrouwd, heeft te zien rechters, dan wel organen der Administratie, belast met het geven van uitspraken. Mijns inziens zal het antwoord verschillend moeten luiden, naar gelang van de opvatting, die men van het begrip: rechterschap, koestert. Voor het onderwerpelijke beloog acht ik het niet ongerechtvaardigd, ze aan te duiden als belast met rechtspraak, om deze enkele reden dat de wet, een beroep op een orgaan toekennend, van dat orgaan eene beslissing verlangt in overeenstemming met het recht. Of de wet daartoe de juiste organen geroepen heeft, is een tweede vraag, en deze vraag juist is het, die den drang naar administratieve rechtspraak heeft helpen bevorderen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Met de uitdrukking «Wetboek« wordt, hier en in het vervolg van dit artikel, bedoeld het Ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering.

201

zien, yl contrario ligt voor de hand, dat de uitspraken van de overige organen te beschouwen zullen zijn als besluiten, onderworpen aan de administratieve rechtspraak. Dit laatste . ligt geheel in het stelsel van het Wetboek, en ik zal daarover niet verder spreken.

Is nu deze regeling geheel correct? Schijnbaar, ja. Er valt inderdaad te zeggen voor het gevoelen dat de raden van beroep, die van de Administratie onafhankelijk zijn ; die op eene wijze, welke die onafhankelijkheid waarborgt, worden benoemd (1), en wier leden hun ambt als eereambt vervullen, voldoende waarborgen voor behoorlijke rechtspraak geven en dus geene rechterlijke controle van noode hebben. Hoevele bezwaren men overigens ook tegen leeken- en jury-rechtspraak kan inbrengen, de rechtspraak der raden van beroep was en is nog altijd eene, die het vertrouwen der belastingplichtigen heeft weten te wekken.

Intusschen, met het bovenstaande is geenszins gezegd, dat die raden van beroep door het Wetboek terecht geheel zijn uitgeschakeld. Immers, hoe goed hunne rechtspraak ook moge zijn, zij ontbeert eenheid. Zoovele raden van beroep, zoovele beslissingen kunnen over geheel dezelfde quaestiën worden genomen. Het is een euvel, dat reeds vroeger in dit Tijdschrift gesignaleerd werd (‘2) en dat zich aan de Administratie, die uit den aard der zaak bij gelijkvormige wetstoepassing overwegend belang heeft, op maar al te duidelijke wijze voelbaar maakt-En niet alleen dat de raden van beroep onderling van meening kunnen verschillen; evenzeer doet het zich voor dat de uitspraak van een raad van beroep onvereenig-

D) Vergelijk art. 29 der wet van ‘27 September 1892 ißtbl. nO. ‘223) en art. .58 der wet van Ui April '189(1 (Stbl. nO. 72).

(.2) Jaargang 199.5, biz. 293.

202 baar is met een vonnis, door den strafrechter gewezen. Hier heeft men den misstand zelfs in een veel verscherpten vorm, want, terwijl het verschil van wetsuitlegging tusschen twee raden van beroep allicht slechts zal betreffen gelijksoortige quaestiën in verschillende ge-vallen (bijv, de eene raad acht A. belastingplichtig in een geval, waarin een andere raad B niet belastingplichtig heeft geoordeeld), is het volkomen denkbaar, dat een raad van beroep en een rechtbank in hetzelfde geval onvereenigbare beslissingen geven (bijv, de raad van beroep voor de personeele belasting acht A niet belastingplichtig wegens eene bepaalde haardstede, doch de rechtbank veroordeelt denzelfden A wegens het niet aangeven van dezelfde haardstede).

Deze conflicten vragen dringend om eene oplossing. Het Wetboek geeft die oplossing niet. En waar het zwijgt, waag ik het, eene regeling aan de hand te doen.

De wet (1) late toe een beroep in cassatie van de uitspraken der raden van beroep op den Hoogen Raad, van welk college de administratieve kamer de aangewezene zal zijn om dit beroep te behandelen. Eene beroepsinstantie tusschen de raden van beroep en den Hoogen Raad acht ik niet bepaald noodig, waar het er alleen om te doen is, eenheid van rechtspraak te verkrijgen. Het zou trouwens nog de vraag zijn of die beroepsinstantie — allicht zouden als zoodanig de gerechtshoven in aanmerking komen — wel zeer geëigend zou zijn om over de feitelijke vragen (omtrent hoegrootheid van vermogen of inkomen, en dergelijke) eene betere rechtspraak te geven dan de raden van beroep, of zelfs maar eene gelijkwaardige ; want voor die raden is de behandeling

(1) Tamelijk onverschillig schijnt het mij, of deze regeling in het Wetboek, in de invoeringswet of in de bijzondere belastingwetten eene plaats vindt.

•203

juist van zulke vragen, om zoo te zeggen, dagelijksch werk. Met deze opmerking wordt, naar duidelijk zal zijn, geenszins een blaam geworpen op onze gerechtshoven, maar eenvoudig erkend het feit dat hij, die met eene bepaalde soort rechtspraak het meest te doen heeft, met die rechtspraak het meest vertrouwd moet worden geacht, Voor den Hoogen Raad geldt dit bezwaar uitter-aard niet, omdat aan zijne beslissing in hoofdzaak alleen de toepassing der wet op de door den raad van beroep vastgestelde feiten zal worden onderworpen.

Wordt op deze wijze de mogelijkheid geopend om in zake directe belastingen eene uniforme rechtspraak te verkrijgen, ook de tweede hierboven aangewezen moeilijkheid, namelijk de conflicten tusschen de raden van beroep en den strafrechter, zullen daardoor’uit de wereld kunnen geraken. Heeft namelijk de administratieve kamer van den Hoogen Raad op een beroep in cassatie van een uitspraak van een raad van beroep eene beslissing gegeven, die ouvereenigbaar is met een vonnis, door den strafrechter in dezelfde zaak gewezen, dan geeft de vierde titel van het derde boek van het Wetboek de gelegenheid om die onderling onvereenigbare gewijsden te herzien. Eenig verschil met de gewone procedure blijft dan nog bestaan, namelijk in zoover dat men onvereenigbare beslissingen van een raad van beroep en den strafrechter alleen dan aan het oordeel van den Hoogen Raad zal kunnen onderwerpen, als eerst de beslissing van den raad van beroep aan het oordeel van den cassatierechter is onderworpen, daar de raad van beroep niet begrepen is onder de rechters, genoemd in art. 262 van het Wetboek. Groot kan ik dit bezwaar intusschen niet vinden, en, mocht men hierover anders donken, dan is de mogelijkheid toch niet uitgesloten om in genoemd artikel ook de uitspraken van do raden van beroep op te nemen,

204

Niet alleen bijzondere colleges of administratieve organen zijn in zake directe belastingen met rechtspraak belast; ook de burgerlijke rechter heeft in die rechtspraak zijn, zij het dan bescheiden, deel. Hij neemt namelijk kennis van het verzet tegen de dwangbevelen, tot invordering van directe belasting uitgevaardigd, maar deze algemeene bevoegdheid wordt aanmerkelijk ingekort door de opsomming van een aantal gronden, waarop het verzet niet gegrond kan zijn (1). Voorts is de burgerlijke rechter competent in beroep van uitspraken van den Commissaris der Koningin, gegeven krachtens art. 16 der wet van 22 Mei 1845 {Sthl. nquot;. 22). En eindelijk zal men hem kunnen naderen met eene actie tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde directe belasting, indien althans de actie niet gegrond is op eene der zooeven bedoelde gronden van niet-ontvankelijkheid (2).

Het lijdt, dunkt mij, geen twijfel of er bestaan alleszins termen om de taak, hier aan den burgerlijken rechter opgelegd, over te dragen op den administratieven rechter. De onderwerpelijke bepalingen hebben haar nut gehad, zoolang geen afzonderlijke administratieve rechter bestond; heeft die eenmaal in de wetgeving zijne intrede gedaan, dan zijn er geene gronden om hem eene rechtspraak te onthouden, die evenzeer tot zijne taak behoort als de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie art. quot;15 der wet. van 22 Mei 184.-) (Stbl. n”. 22) en (voor de vermogensbelasting) art. 42 der wet van 27 September 1892 (Stbl. nO. 223). — Vergelijk omtrent de draagwijdte der gronden van niet-ontvankelijkbeid de resolutie van den Minister van Financiën van 13 Juni 1907, n». 13, opgenomen in de verzameling «Beslissingen in Belastingzaken'), onder nk 347.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voor wat de invordering der bedrijfs- on der vermogensbelasting aangaat is dit, in bet voorbijgaan als het ware, vermeld in de meergenoemde wetten van 1845 en 1892; voor de overige directe belastingen mag men mijns inziens hetzelfde aannemen.

•205 rechtspraak met betrekking tot alle andere publiek-reclitelijke wetten. Bij de indiening van de voorgestelde regeling heeft trouwens, naar het mij toeschijnt, geene andere gedachte voorgezeten (1).

Geheel anders dan bij de directe belastingen is het gesteld met de rechtspraak in zake invoerrechten en accijnzen. Hier is de burgerlijke rechter heel algemeen bevoogd verklaard om van alle actiën kennis te nemen (2) ; hier ook komt dengene, die in verzet wil komen tegen een dwangbevel tot betaling van accijns, dat recht van verzet onbeperkt toe, en heeft dus de rechter zich aan niemands uitspraak te storen (3). Hier heeft men dus, zoo schijnt het, eene administratieve rechtspraak, zoo volledig en goed als maar mogelijk is.

Echter dient wel onderscheiden te worden. Hoewel de wetsgeschiedenis dienaangaande geen licht geeft, wil het mij voorkomen, dat art. 246, vooreerst, met zijne „civiele zaken” bedoeld heeft; actiën tot betaling van belasting; waaruit, ten andere, voortvloeit, dat in de voornaamste plaats beoogd is de actie van den Staat tegen den belastingschuldige. Dat dit zoo is, kan men gevoegelijk hieruit atleiden, dat anders de Staat geen enkel middel zou hebben om de hem verschuldigde invoer-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk de Memorie van Toelichting, § 10 in line.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;«Alle louter civiele zaken, welke niet gepaard gaan met eenen eisch tot straf, boete of verbeurdvei-klaring, zullen als summiere zaken worden aangebracht en geïnstrueerd, en berecht bij de gewone civiele rechtbanken van eersten aanleg, en, in geval van hooger beroep bij de hooge gerechtshoven, overeenkomstig het wetboek van burgerlijke rechtspleging». Art. ‘246 der Algemeene wet van 26 Augustus 1822 (Stbl. nO. 38). Eenige uitzonderingen zullen hierbeneden besproken worden.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie art. 291 der voornoemde Algemeene wet,

206 rechten in te vorderen (1) ; en het blijkt nog te meer uit art. 249 der Algeineene wet, waar de strafrechter bevoegd is verklaard om kennis te nemen, nevens de strafactie, van eene vordering tot betaling van rechten of accijnzen „en alzoo”, zoo luidt het artikel, van „eene civiele actie”. Heeft men dus bij het neerschrijven van art. 246 voornamelijk gedacht aan de vordering van den Staat tot betaling der verschuldigde belasting, ik zou wel zoover durven gaan om, als noodzakelijk complement en door de bewoordingen van het artikel niet uitgesloten, er mede in te lezen het recht van den particulier om tegen den Staat eene vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaald invoerrecht of accijns in te stellen (2).

Ongetwijfeld zal deze bevoegdheid van den burgerlijken rechter hem bij de invoering der administratieve rechtspraak niet gelaten worden; de gronden voor dit gevoelen zijn dezelfde als die ik had, toen ik hierboven aannam, dat de burgerlijke rechter in zake directe be

ft) In tegenstelling tot de accijnzen kunnen de invoerrechten niet bij dwangbevel geïnd worden, behalve in één geval (vergelijk de artt. 290 en 103 der Algemeene wet). Meestal zal de invordering van het invoerrecht geene moeilijkheid geven, omdat de belanghebbende, zonder invoerrecht betaald te hebben, geen document tot dekking van bet ingevoerde kan vei krijgen. Maar het gemis aan eene actie zou zich kunnen doen gevoelen, bijv, wanneer in gevallen, als geregeld in art. 28 der Waardewet 1906 (Slbl. n». 210), het aan het Ilijk verschuldigde niet ten volle op de aangehouden goederen of op de gestelde zekerheid kan worden verhaald.

(2) Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft, met bevestiging van een vonnis der Rechtbank aldaar, bij een arrest van 29 Maart 1909 (W. a. h. It. nO. 8865) afgewezen eene vordering tot terugbetaling van invoerrecht, dat onverschuldigd betaald zou zijn. Hadde het Hof zich niet uit art. 246 der Algemeene wet bevoegd geoordeeld, dan zou bet zich, mijns inziens, wel ambtshalve onbevoegd hebben verklaard,

207

lastingen na het tot stand komen der nieuwe regeling zijn laatste woord gesproken zal hebben. Maar, het zal niet enkel en alleen neerkomen op eene verwisseling van rechter : voor zoover het betreft de vervanging van art. 246 der Algemeene wet (1) zal de rechtspraak eene tamelijke uitbreiding ondergaan. Zooeven zeide ik reeds, dat ik de bevoegdheid van den burgerlijken rechter uit dat artikel beperkt achtte tot geldvorderingen ; de administratieve rechter daarentegen zal kunnen oordeelen over alle besluiten, handelingen en verzuimen der Administratie, waardoor de belanghebbenden zich in strijd met de wet te kort achten gedaan (2). Zoo zal, om een voorbeeld te noemen, degene die aangifte deed van eene bergplaats van gedistilleerd op den voet van art. 15, S 1, der wet van 20 Juni 1862 ÇStbl. n°. 62), en wien de afgifte van een bewijs tot toelating, zoowel door den ontvanger als in administratief beroep, geweigerd is (§§ 3 en 4 van genoemd art. 15), zich over die weigering bij den admi-nistratieven rechter kunnen beklagen; en een dergelijk recht van beklag zal toekoraen aan den brander of distillateur, wiens werktuigen krachtens art. 52 der genoemde wet van 1862 door de Administratie verzegeld zijn en die vruchteloos aan den Minister van Financiën opheffing van dat beslag heeft verzocht.

Zal dus in deze en dergelijke gevallen, anders dan tot dusver, een beroep op den rechter open komen te staan, algeheele afschaffing van art. 246 zou, zooals men uit het hierboven medegedeelde kan afleiden, tengevolge hebben, dat de Administratie in die gevallen, waarin zij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ten aanzien van art. 291 der Algemeene wet zal, naar ik meen, uitsluitend verandering van rechter en van procedure, dus geen verandering in competentie plaats vinden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 15 van het Wetboek,

208

invoerrecht (1) te vorderen heeft eii den belastingschuldige niet door weigering van document tot betaling kan nopen, machteloos zou staan, daar met art. 246 ook hare actie verdwenen zou zijn. Het spreekt van zelf, dat zoo iets niet aangaat. En vermijding van dit bezwaar schijnt mij niet moeilijk. Waar het Wetboek reeds uitgaat van het beginsel, dat de Overheid eiken haar geboden tegenstand vermag neer te werpen (Memorie van Toelichting, § 1) en dat zij nimmer tot het verrichten van eene handeling vooraf een vonnis zal hebben te vragen (ibidem, § 3, no. 1), daar ligt het voor de hand, dat ook ter zake van de invoerrechten aan de Administratie eene bevoegdheid worde ingeruimd, die haar zoowel ten aanzien van de accijnzen als ten aanzien van de directe belastingen reeds toekomt, namelijk om ook de verschuldigde invoerrechten bij dwangbevel te mogen innen. Eenmaal deze bevoegdheid verleend, kan art. 246 in allen vrede verdwijnen (2).

De competentie van den burgerlijken rechter in zaken van invoerrechten en accijnzen is, ik zeide het hierboven reeds, geheel algemeen. Dit neemt niet weg, dat de wetgeving waarin die belastingen zijn neergelegd, enkele bijzondere rechters kent, over wier verhouding tot de ontworpen administratieve rechtspraak wel het een en ander te zeggen valt.

Daar is vooreerst de rechtspraak van de commissiën van beoordeeling en den raad van beroep, neergelegd in de Waardewet 1906 (Stbl. no. 216) en wel voornamelijk

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Of ook wel kosten, voor zoover niet bij dwangbevel inbaar (vergelijk het arrest van den tloogen Raad van 19 Februari 4909, IV. v. h. B. nO. 8825).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De verwezenlijking van deze gedachte, zij het in anderen vorm, is, blijkens § 35 der Memorie van Toelichting op het Wetboek, zeer waarschijnlijk.

209 in de artt. 17 —26 dier wet. Het Wetboek heeft deze bijzondere rechtspraak niet over het hoofd gezien: art. 2 zondert onder no, 6 den raad van beroep uit van de administratieve organen (1). Waar deze raad van beroep in zijne wijze van samenstelling en zijn karakter aan de raden van beroep voor de directe belastingen ten nauwste verwant is, schijnt mij die uitzondering alleszins rationeel. En omdat er hier niet, zooals bij de directe belastingen, sprake zal kunnen zijn van gemis aan eenheid in de rechtspraak, noch ook van conflicten met den strafrechter, acht ik het onnoodig, den raad van beroep onder controle van den cassatierechter te stellen. Te minder bestaat hiertoe aanleiding, omdat de raad zich zelden voor vragen van wetsuitlegging gestold zal zien, en de bepaling der waarde van ingevoerde goederen uitteraard geen punt van onderzoek in cassatie kan uitmaken.

Verder kent de onderwerpelijke wetgeving nog eenige bijzondere commissiën, wier taak het is, in gerezen geschillen te beslissen. Ik heb het oog op de deskundigen, aangewezen volgens art. 151 der Algemeene wet teneinde te beslissen in geschillen nopens de verificatie van accijnsgoederen; verder op de commissiën van deskundigen, bedoeld in art. 31 der wet van 20 Juli 1870 {Stbl. no. 127) betreffende den wijnaccijns; en eindelijk op de commissie’ genoemd in art. 80 van de Suikerwet (Stbl. n°. 63 van 1897). Al deze commissiën oefenen rechtsmacht uit, daaraan kan geen twijfel bestaan; zij zijn geen deel van de Administratie, maar, naar de bedoeling der wet, van de

(1) Van de uitspraak der commissiën van beoordeeling is beroep op den administratieven rechter uitgesloten door het algemeene voorschrift van art. 142 van het Wetboek; hetzelfde geldt ten aanzien van de beslissingen, door de visiteerende ambtenaren of den inspecteur krachtens de Waardewet genomen.

W

‘210

Administratie onafhankelijk (2). En toch zullen zij, als administratieve organen welke voldoen aan de omschrijving van art. l van het Wetboek en niet in art. 2 zijn uitgezonderd, aan de rechtsmacht van den administratieven rechter onderworpen zijn. Ik vraag mij af, of dat wel in de bedoeling heeft gelegen en of er niet alleszins termen bestaan om die commissiën — tenzij men ze geheel zou willen afschaffen, wat wel geene aanbeveling zal verdienen — alsnog te begrijpen onder de organen wier verrichtingen zonder controle blijven.

Ten slotte mogen hier plaats vinden een paar opmerkingen naar aanleiding van de wet van 18 September 1852 omtrent den waarborg en de belasting der gouden en zilveren werken, laatstelijk opgenomen in het Staatsblad van 1901 onder n°. 235.

Deze wet bevat een art. 105, luidende: „Alle burgerlijke gedingen, waarin het Rijk ter zake van den waarborg, hetzij eischende hetzij verwerende, optreedt, worden in eersten aanleg iugesteld voor de arrondissementsrechtbanken, en voorts in hooger beroep en cassatie naaide voorschriften van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voortgezet. Zij worden behandeld als summiere zaken”. Dit artikel is in strekking geheel overeenkomstig met art. 246 der Algemeene wet, hetwelk hierboven behandeld werd. Hier gelijk daar ben ik van meening, dat de bepaling bij de invoering van het Wetboek zal be-hooren te vervallen, met toekenning aan den Staat van het recht van parate executie van vorderingen, uit deze wet voortspruitend.

(2) Vergelijk § 23 der .Memorie vau Toelichting op het ontwerp dat geworden is de (scdeit ingetrokken) wet van 20 Juli 1884 (Slbl. no. 147) nopens den suikeraccijns (Bijlagen 1883/1884, n”. 186.

211

En in de tweede plaats wilde ik met een enkel woord de aandacht vestigen op art. 25 der onderwerpelijke wet hetwelk (in zijne gewijzigde lezing) aan den muntmeester de uitspraak opdraagt over geschillen van allooi en essaai en nog eenige andere. Ook over deze rechtspraak zal, komt het Wetb.oek ongewijzigd tot stand, de administratieve rechter voor het vervolg zijn wakend oog doen gaan. In zooverre is dit eenigszins minder ongemotiveerd dan ten opzichte van de hierboven genoemde commissiën van deskundigen, dat de muntmeester, weliswaar deskundige, doch tevens ambtenaar is. Toch betwijfel ik, of deze rechtspraak willens en wetens van hare onaanvechtbaar-heid is beroofd, en het zou mij geheel verklaarbaar lijken, indien het tot dusver in den muntmeester gestelde vertrouwen bij nadere overweging dermate gerechtvaardigd voorkwam, dat hem ook voor het vervolg het doen van uitspraak in het hoogste ressort bleef toevertrouwd.

.1. H. R. SlNNINGHE DaMSTÉ.

Wettel ijk bewijs In strafzaken,

nooit

Mr. B. Gewin,

Advocaat te Utrecht.

Met het oog op eene eventueele herziening van ons Wetboek van Strafvordering, welke steeds meer den gezichteinder nadert, zal ook hier ter plaatse met een enkel woord gewezen worden op een zoo belangrijk punt als ons bewijsrecht.

Het laatst heeft dit op uitvoerige wijze plaats gehad bij de behandeling dezer materie in de Juristen vereeniging (1), kort te voren door Mr. Kabsten (2).

Hoewel we ons niet voorstellen, vooral na wat ten vorigen jare op dit gebied is geleverd, veel nieuws te verkondigen, blijft toch de mogelijkheid bestaan, dat de door ons te maken opmerkingen, naast het vele wat in deze reeds bestaat, bij eene toekomstige wetswijziging er toe leiden zal aan eene wettelijke bewijsleer den zege te bezorgen.

Ons tegenwoordig wetboek huldigt, zooals men weet, de negatief-wettelijke bewijsleer, voor wier behoud, al is

(1) Handelingen van de Nederlandsche Juristenvereeniging, 4910, dl. I, p. 1- 95 en dl. 11, p. 109 —220, waar men respectievelijk het praeadvies van Jhr. Mr. R. Feith en de openbare behandeling aantreft.

(2; Mr. E. H. Rarsten : Over de bewijsleer in het Strafproces, in het TijdscItrift voor Strafrecht, 1910, dl. XXI, p. 357—377.

‘213 het dan ook in anderen vorm, we hier eene lans wenschen te breken.

Hoewel mag worden aangenomen, dat de lezers van dit tijdschrift op de hoogte zijn met wat op het gebied van het bewijs geleerd wordt, is het misschien niet ongewenscht, met het oog op hetgeen hier nader zal worden betoogd, met een enkel woord nog eens op de hoofdpunten van de bewijsteer de aandacht te vestigen.

Eerst echter een enkel woord over de alles be-heerschende vraag: Wat is eigenlijk het bewijs en waartoe dient het ?

Bewijzen dan is het met stellige zekerheid aantoonen, dat eenig feit heeft plaats gehad. Sprekende over het doel van het bewijs, zegt o. a. Mr. Pons (1) „Het doel van het bewijs in strafzaken is, evenals in alle andere zaken, het verschaffen van de voor een bepaald oordeel vereischte zekerheid omtrent de feiten, waarop dat oordeel moet gevestigd worden. Men heeft een oordeel te vellen, eene beslissing te nemen, en de waarde van dat oordeel, de juistheid dier beslissing is in de eerste plaats afhankelijk van de meerdere of mindere zekerheid, die wij kunnen bekomen omtrent de feiten, waarop dat oordeel door ons wordt gevestigd.”

Men heeft in den loop der tijden op verschillende wijze getracht in het bezit te komen van de vereischte zekerheid voor zijn oordeel.

Verschillende bewijstheorieën zijn naar aanleiding hiervan opgebouwd.

Het scherpst staan tegenover elkaar de zuiver objectieve leer, welke gehuldigd werd in het Canonieke en de zuiver subjectieve, welke men vindtin het Romeinsche recht.

(1) Mr. M. S. Pots: De weftelijke bewijsleer in strafzaken, in Themis, -1882, dl. XLIII, p. 337.

214

Volgens de eerste of z.g.n. „positief wettelijke leer”, welke werd toegepast in het inquisitoriale proces, worden zoowel de bewijsmiddelen als de bewijsgronden door de wet aangewezen en is de rechter hieraan ten strengste gebonden.

Lijnrecht tegenover deze leer staat de in de tweede plaats genoemde, die der bloot gemoedelijke overtuiging, welke noch bewijsmiddelen noch bewijsgronden in de wet vastlegt, maar den rechter absolute vrijheid laat naar innerlijke overtuiging te oordeelen.

Minder scherp dan de bovengenoemde, staan die theorieën tegenover elkaar, welke naast zekere objectiviteit den rechter eenige vrijheid wenschen te laten.

Wij hebben hier het oog op wat men noemt de theorie der rechterlijke overtuiging. Deze leer gaat in twee richtingen uiteen, de vrije en de negatief-wettelijke bewijsteer.

Volgens beide moet de rechter de overtuiging hebben, dat het bewijs is geleverd, waarbij hij zich heeft te houden aan bepaalde bewijsregels, die echter volgens de vrije bewijsteer geheel aan de wetenschappelijke opvatting van den rechter blijven overgelaten, doch naar de wettelijke bewijstheorie in de wet moeten worden opgenomen.

Ter nadere verduidelijking van het standpunt, door de verdedigers van de „vrije bewijsteer” ingenomen, laten we hier volgen, wat hieromtrent o. a. door Mr. Simons werd gezegd (1).

„Waar over”, zoo heet het, „loopt toch de strijd tus-schen hen, die onze wettelijke bewijstheorie verdedigden

(1) Mr. D. SiMONS: Een paar vragen naar aanleiding van onze weltelijke bewijsleer, in het Tijdschrift voor Strafrecht, 1899, dl. XII, p. 257 volg.

215

en hen, die van geene bewijsregelen in de wet weten willen en dns de zoogenaamde vrije bewijstheorie verdedigden ? Over het bestaan van bewijsregelen heerscht tusschen die beide partijen geen verschil; beide erkennen de noodzakelijkheid dat de rechter niet slechts mag oordeelen naar eene min of meer bepaalde, van alle redegeving vrije, zedelijke overtuiging, maar dat elke veroordeeling moet worden gerechtvaardigd door de ontwikkeling der bewijsgronden, welke de rechter naar de regelen eener logische deductie uit het aanwezige bewijsmateriaal heeft afgeleid en ook dat de rechter zich bij de waardeering dier gronden moet laten leiden door voorschriften, welke de wetenschap der ervaring als juist heeft doen kennen, wordt niet oetwist.

Geldt dit ten aanzien van de eigenlijk gezegde moti-veering, van de wijze waarop van het verkregen materiaal wordt gebruik gemaakt, ook ten opzichte van de samenstelling en verkrijging van dat materiaal bestaat overeenstemming hierover, dat regelen kunnen worden gesteld, welke de rechter, wil hij waarborgen geven voor een goed rechtvaardig vonnis, niet mag verwaarloozen, Bewnjsregelen bestaan er dus, omnium consensu en de eenige vraag is : zijn er enkele of meerdere van die regelen, die in de wet moeten worden opgenomen ? En waarvan zal nu het antwoord op die vraag afhankelijk zijn ? Mij dunkt alleen hiervan of er onder die regelen zoodanige zijn, dat daarvan onder geeuerlei vorm en in geenerlei geval raag worden afgeweken of die, wanneer ook al eene uitzondering er op te pas zou komen, toelal en dat die uitzondering scherp en nauwkeurig in de wet wordt omschreven. Indien er eenige bewijsregel bestaat, waarvan iedereen erkent dat hij ten allen tijde en onder alle omstandigheden behoort te worden nageleefd ; dat zijne veronachtzaming de waarborgen voor eene goede

Themis, LXXIIo dl. (1911) 2o st.

216

rechtspraak doet te loor gaan of verzwakt, dan kan er geen redelijke grond gevonden worden, waarom men hem niet in de wet zon opnemen ; integendeel dan bestaat daartoe alle aanleiding want dan is de wetgever verplicht er voor te waken dat aan de eerbiediging van dien regel door geen rechter wordt te kort gedaan, ook dan wanneer deze excentriek genoeg mocht zijn niet te denken zooals alle anderen en de vruchten van wetenschap en ervaring niet te waardeeren. Ook een zoodanigen rechter kan men zich denken en, al wil ik gaarne toegeven dat men hem slechts zelden zal ontmoeten, ook in onze rechterlijke macht zal hij wel niet geheel ontbreken. Ook voor dat zeldzame geval moet de wetgever zich wapenen en den aangeklaagde beschermen. Slechts zij kunnen eenen wettelijken bewijsregel verwerpen, die op hetzelfde oogenblik, waarop zij dien regel wetenschappelijk vaststellen, de reservatie mentalis maken dat de uitzondering hem in sommige gevallen zal moeten bevestigen. Wie een absoluut gangbaren bewijsregel als bestaande aanneemt, kan dien neerschrijven in de wet, ja, is verplicht zijn wettelijke sanctie met vreugde te begroeten. En zoo loopt m.i. de strijd tusschen beide theorieën alleen over de vraag, bestaan er absoluut geldige, onvoorwaardelijk toe te passen bewijsregelen?”

Ons inziens bestaan er zeer zeker absoluut geldige rechtsregelen, ook ten opzichte van het bewijs.

Zulke regelen, die eeuwig en onveranderlijk vaststaan, dienen in de eerste plaats in de wet te worden vastgelegd, maar ook die regelen, welke wel degelijk voor verandering vatbaar zijn, die zich naar gelang van de omstandigheden ontwikkelen en wijzigen, belmoren volgens de verdedigers eener wettelijke bewijsleer door de wet, puttend uit wetenschap en ervaring, te worden geconstateerd.

En zoo loopt o.i. de strijd tusschen beide stroomingen

217

in de theorie der rechterlijke overtuiging over de vraag of men alle bewijsregelen aan den rechter heeft over te laten dan wel of men voor de vaststelling van een deel dier regelen de wet te hulp heeft te roepen.

Volgens ons is het dus niet zoozeer de vraag, of er al dan niet absoluut geldende bewijsregelen zijn, dan wel, of men bewijsregelen in de wet moet vastleggen of vrijelijk daarnaar moet zoeken met behulp van wetenschap en ervaring.

Naar wij meenen, zal men zich na het voorafgaande de bewijsleer wel weer voldoende voor oogen stellen.

De vraag dient thans besproken te worden, in welke richting men bij eene komende wijziging van het Wetboek van Strafvordering heeft te koersen.

Noch de in de eerste plaats genoemde zuiver objectieve noch de subjectieve theorie kan bevredigen, terwijl er eveneens gegronde bezwaren bestaan tegen de vrije bewijsleer.

Wat betreft de leer van het positief wettelijk bewijs, zooals ze vroeger werd toegepast, hoewel eene absolute gebondenheid aan de wet ook ten aanzien van het bewijs wcnschelijk zou zijn, is zulks toch onmogelijk. De positief-wettelijke bewijsleer is dood en begraven en behoort dood en begraven te blijven. Ze vindt geene verdedigers meer, een ieder ziet hare onhoudbaarheid onder de tegenwoordige omstandigheden in. Een absoluut uitsluiten van het oordeel des rechters, zooals ze wil, is inzake het bewijs eene onmogelijkheid.

Breedvoerig bij deze bewijsleer stil te staan, lijkt ons, na wat er reeds over is gezegd, geheel overbodig. Bij de verdediging eener wettelijke bewijsleer, die den rechter gelegenheid tot medespreken geeft, zal zich vanzelf de gelegenheid openen over wettelijk bewijs in het algemeen te spreken.

Is eene zuiver objectieve bewijsleer, zooals ze in de

218 oude positief-wettelijke werd belichaamd, eene onmogelijkheid, tegen de subjectieve, die aan den rechter alleen alle medezeggenschap inzake het bewijs overliet en die evenals de wettelijke door een ieder verlaten is, dient met kracht stelling te worden genomen.

Ons geheele betoog in dit opstel komt juist hierop neer, dat men ook waar het bewijs bestaat, zich zooveel mogelijk aan de wet behoort aan te leunen.

En nu een woord over de theorieën die belmoren tot die der rechterlijke overtuiging.

Wat zijn de bezwaren tegen de vrije bewijsteer en in hoeverre kan en moet de negatief-wettelijke bewijstheorie worden gehandhaafd?

De vrije bewijsteer vond en vindt vele warme verdedigers, vooral in Duitschland.

Wat Nederland betreft, in de laatste halve eeuw is ze o. a. verdedigd door Mr. De Bosch Kempek (1) en twee jaren later door Mr. Modderman (2).

In 1882 werden aan de leden van de Nederland sche Juristen vereeniging een tweetal praeadvlezen voorgelegd, die zich beide verklaarden voor eene vrije bewijsteer. Het waren Mrs. C. M. J. Willeumieb en Gust. Tripels, die toen van advies dienden (3).

Vele jaren later vond ze weer een verdediger in Mr. D. Simons in een tweetal artikelen in het Tijdschrift voor Strafrecht (4), terwijl er terzelfder

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. B. De Boscii Kemper: De strafvordering in hare hoofdtrekken beschouwd (dissertatie, Leiden) 1865, hoofdstuk VJ, p. 173 volg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. W. Modderman: De wettelijke bewijsleer in strafzaken, 1867, p. 157 volg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;'Zie Handelingen van de Nederlandsche .luristenvereeniging 1882, dl. I, p. 100 volg.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. D. SiMONs: Moliveering van strafvonnissen, in het Tijdschrift voor Strafrecht, 1898, dl. XI, speciaal p. 347 volg, en : Een

‘21;»

tijd kortelijk op gewezen werd door dhr. Mr. 0. (^ van SwiNDEREN (1).

Evenals de vrije bewijsleer, vindt ook de theorie van het wettelijk bewijs vooral in Duitschland hare voornaamste voor- en tegenstanders.

In den laatsten tijd schijnt men in Nederland veel te gevoelen voor eene wettelijke bewijsleer.

Werd ze in de laatste decennieën o. a. verdedigd door Mrs. Pons (2) en De Ridder (3) ; bij de behandeling van het vraagstuk in de Nederlandsche Juristenvereeniging 1910 (4) sprak de groote meerderheid zich uit ten voor-deele van het wettelijk bewijs, nadat .Jhr. Mr. R. FErra, over de zaak een zeer belangrijk praeadvies had uitgebracht waarin hij zich voorstander eener negatief-wettelijke bewijsleer toonde.

Alvorens onze wetgeving nader te beschouwen zullen we eerst in hoofdtrekken het pro en contra der negatiefwettelijke bewijsleer nagaan.

Het is geenszins de bedoeling alles wat in den loop des tij ds voor en tegen te berde is gebracht, hier te resumeeren en te beoordeelen. Er zal slechts eene greep worden gedaan, enkele der meest gebruikte argumenten worden genoemd.

paar vragen naar aanleiding van onze weltelijke bewijsleer, t. a. p., dl. XIT, p. 253 volg. Anders, zie Hand. Jur. ver. t. a. p., dl. II, p. 181 volg.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Jhr. Mr. 0 Q van Swinderen : Wenscbelijke wijzigingen in het Nederlandsche Wetboek van Strafvordering, in Themis, 1898, dl. LIX, p. 406 volg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. M. S. Pols: De wellelijke bewijsleer in strafzaken, in Themis, 1882, dl. XLllI, p. 333 volg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. N. nu Ridder: Opmerkingen over bewijs en bewijsleer in strafzaken, in het Tijdschrift voor Strafrecht, 1900, ill. XIII, p. 288 volg.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van de Nederlandsche Juristenvereeniging, 1910, t. a. p.

220

Met eenige doel is gelegenheid te hebben ons standpunt voor het behoud eener wettelijke bewijsteer kortelijk uiteen te zetten, waartoe we dezen vorm kozen.

Men zegt, om met het contra te beginnen, dat zoo men wettelijk bewijs eischt, de rechter soms gedwongen is vrij te spreken, terwijl hij intiem overtuigd is, dat de beklaagde schuldig is en dat vaak de grootste misdadigers vrij uit gaan, zoo men er niet in slaagt de bij de wet gevorderde bewijsminima te leveren.

Wettelijk bewijs, zoo zegt men verder, is niet in staat in aanmerking te nemen het eigenaardig karakter van ieder bewijsmiddel in het bijzonder, inzooverre het aan elk bewijsmiddel eene constante bewijskracht geeft; bovendien is het onmogelijk voor de overtuiging des rechters vaste regels te maken. Ook bemoeilijkt het het onderzoek naar de waarheid, waarom het juist bij het bewijs te doen is, het sluit bewijsmiddelen uit en is onvolledig.

Door wettelijke bewijsregelen, zoo redeneert men verder, maakt men den rechter zorgeloos, terwijl er een zeker wantrouwen uit spreekt.

De in de eerste plaats genoemde grief, is zeker wel de ernstigste en meest algemeen gebruikte. Vooral zij, die in het strafrecht zien een middel ter verdediging der maatschappij, beklagen er zich over, dat de slimste en ernstigste belagers der maatschappelijke orde door de mazen heensluipen.

Het is volkomen waar, dat, wanneer men zich op dit standpunt stelt, elk wettelijk bewijs, dat opzettelijk den rechter aan banden legt, ten zeerste moet hinderen. Het mag niet worden ontkend, dat elke wettelijke bewijstheorie straffeloosheid in de hand werkt uit vrees voor het straffen van onschuldigen.

’\Vanneer men zich daarentegen houdt aan de ver-

2'21

geldingsleer, volgens welke getroffen wordt de zich in het misdrijf openbarende schuld, dan is het er niet om te doen, dat er in elk geval worde gestraft, maar alleen dat diegene worde getroffen, wiens schuld duidelijk is aangetoond.

Wanneer men daarbij in aanmerking neemt, dat men ter vervulling dezer taak gebruik moet maken van de overtuiging van een kortzichtig mensch als de rechts-bedeelende Overheid, dan wordt men wel eens bevreesd, een onschuldige te treffen en dan komt men er toe het verkieselijker te vinden, dat er dan maar schuldigen blijven loepen dan dat men iemand, wiens schuld niet ten volle bewezen is, treft.

Het is geen geringe zaak, hoezeer men ook overtuigd moge zijn, iemand zonder eenige gebondenheid aan wettelijke regelen te veroordeelen.

Terecht zegt Mr. Pons (1) „Het zou dwaas zijn te ontkennen, dat door de toepassing der negatieve bewijs-leer, niet meermalen schuldigen aan eene veroordeeling ontsnappen. Het is een noodzakelijk gevolg van de omstandigheid, dat zij rechterlijke overtuiging vordert, dat zij vordert bewijs van de schuld en dat bewijs niet altijd te leveren is. Waar men zich met gemoedelijke of subjectieve overtuiging vergenoegt, is misschien dat aantal geringer, hoewel de ervaring in Frankrijk het tegendeel zou doen vermoeden. En zoolang er bewijs wordt gevorderd, zullen altijd schuldigen ontsnappen, evenals er ook altijd zullen zijn die volkomen onbekend blijven. Maar men kan toegeven dat, naarmate men een hoogeren graad van zekerheid vordert voor veroordeeling.

(f) Ml'. M. S. Poi.s: De wettelijke bewijsleer in strafzaken, t. a. p. p. 361 volg.

222

het aantal schuldigen dat daaraan ontsnapt grooter zal zijn. Dit is zeker een nadeel, maar dat verre wordt overwogen door de meerdere zekerheid, dat geene on-schuldigen zullen worden veroordeeld”.

Wat betreft het in de tweede plaats genoemde bezwaar tegen wettelijke bewijsregels, dit is volkomen waar. Elke vastlegging van bewijsregels in de wet moet, met voorbijgaan van het concrete, iets abstracts hebben.

Toegegeven moet worden, dat de wettelijke bewijsteer niet in aanmerking kan nemen het eigenaardige karakter van elk bewijsmiddel in ieder bijzonder geval. Wanneer men den rechter geheel vrijlaat om naar gelang van de wisselende omstandigheden op grond van ervaring en wetenschap zijn oordeel op te bouwen, zooals de voorstanders der vrije bewijsteer wenschen, dan zal daardoor zeer zeker eene groote plooibaarheid ten opzichte van zijne uitspraak ontstaan.

De vraag is echter, is dit de bedoeling van het bewijs in strafzaken? Mag men zich met eene zekerheid, als die welke de vrije bewijsteer voldoende acht, vergenoegen?

Absolute zekerheid zal men ook met behulp van wettelijk bewijs wel nimmer krijgen. Ook is het waar, dat de rechtsbestellende Overheid, die de wettelijke regelen aaugeeft, evenals de rechtsbedeelende, bestaat uit kortzichtige schepselen.

Niemand zal echter willen ontkennen, dat wanneer wetgever en rechter liier samen werken, de betrekkelijke zekerheid in elk geval zal worden verhoogd.

Wanneer de wetgever den rechter wettelijke regelen voorschrijft, die hij in elk voorkomend geval als minimum heeft te eerbiedigen, zal daardoor wel is waar eene reeks van bezwaren voor het oordeel des rechters worden geboren, zal constante bewijskracht het oordeclen naar concrete verscheidenheid in den weg staan, maar daardoor

223

zal tevens dat oordeel hechter worden, inzooverre de grondslag hechter is.

Wat betreft de bedenking dat het ónmogelijk is vaste regelen voor eene overtuiging te geven ; hierop kan geantwoord worden, dat dit volkomen juist is, maar dat men inzake een zoo gewichtig punt als dit de bloote overtuiging heeft uit te sluiten. Het kan niet worden ontkend, dat de rechter zijne overtuiging moet laten meespreken. Welke wettelijke regelen men ook maakt, hoezeer men ook streeft naar objectiviteit door wettelijke vaststelling der bewijsregelen, zeker is het, dat men niet alle oordeel des rechters kan uitsluiten. Het slaat vast, dat men de slotsom der bewijsgronden aan het subjectieve oordeel des rechters heeft over te laten.

We vragen echter, sluit dit de mogelijkheid uit om objectieve regelen bij de wet te stellen, welke voor den rechter bij zijn subjectief oordeel bindend zijn?

Niemand ontkent toch, dat er bewijsregelen zijn, en wat is er dan voor bezwaar tegen, de hoofdpunten van de richting in de wet vast te leggen en ze niet ter vaststelling over te laten aan den rechter?

Men bindt toch de overtuiging des rechters aan beide laatste punten en wenscht, dat hij er werkelijk aan gebonden zij, omdat men anders komt tot de conviction-intime. Maar waarom, wanneer men toch gebondenheid eischt, niet eene gebondenheid aan de wet, waardoor, wel is waar veel minder plooibaarheid ontstaat, alleen reeds hierdoor, dat de wet zich minder spoedig aan de rechtsontwikkeling aansluit, maar daarentegen, dat er geen lichtvaardig oordeel zal worden geveld?

Men heeft tegen wettelijk bewijs het bezwaar geopperd, dat daarin gelegen zou zijn eene belemmering voor den rechter om de waarheid te vinden.

In zekeren zin is het waar, dat de rechter, wanneer

224 bij door wettelijke regelen wordt aan banden gelegd, daarin bij zijn onderzoek naar de waarheid belemmering vindt, maar zeker is het waar, dat hij tevens rneer gevrijwaard wordt tegen het verstrikt raken in onwaarheden.

Het is juist, dat men bij het leveren van bewijs buiten den rechter vaak genoegen neemt met de enkele overtuiging, maar wij meenen, dat de beste overtuiging voor het leveren van bewijs in strafzaken onvoldoende is. '

Reeds meermalen is er, ook in dit tijdschrift op gewezen, dat men nog zoo vast overtuigd kan zijn van iemands schuld en dat wanneer gevraagd wordt, „durft ge daarop veroordeelen”, het antwoord moet luiden, „neen, dat niet”. Er is hiervoor nog wat meer noodig.

De voorstanders van de vrije bewijsleer zeggen, dat de overtuiging met redenen omkleed moet zijn, maar, vragen we, ligt in deze gebondenheid dan geen belemmering voor het zoeken naar waarheid?

Wanneer er van de overzijde geen genoegen genomen wordt met de bloote, aan niets gebondene overtuiging, maar wanneer men eischt, dat deze zal steunen op bepaalde gronden, dan zien we niet in, waarom het zoeken naar de waarheid op deze wijze niet belemmerd wordt en wel wanneer men die gronden in de wet vastlegt. Dat er in wettelijk bewijs eene uitsluiting van bewijsmiddelen zou gelegen zijn, zooals men verder zegt, kan evengoed aangevoerd worden tegen de andere theorie der rechterlijke overtuiging, n.l. de vrije bewijsleer.

Wanneer men den rechter niet de volle vrijheid laat om naar innerlijke overtuiging te werk te gaan, zal men steeds stuiten op het bezwaar van uitsluiting van bewijsmiddelen, bij de vrije bewijsleer wel is waar minder dan bij de wettelijke, maar toch evenzeer.

Ten aanzien van de bedenking, dat de wettelijke bewijsleer uit den aard der zaak onvolledig moet zijn,

22,5

zij alléén opgemerkt dat het iiu eenmaal aan de wet niet gegeven is, om op welk gebied ook, volledig te zijn. Zegt men, ze is ten aanzien van het bewijs al zeer onvolledig, dan merken we op, dat het ook in deze niet het minst hare bedoeling was volledig te zijn. Ze stelt slechts hootdregels, die de rechter als minimum heeft te eerbiedigen, de rest, evenals de vrije bewijstheorie, aan zijne prudentie overlatend.

Reeds vroeger hebben we gezegd en we herhalen het hier, dat het inzake bewijs nu eenmaal onmogelijk is alles wettelijk te regelen, zooals de oude wettelijke bewijs-leer het deed.

Wanneer men nu dit standpunt ter zijde laat, moet elke bewijstheorie bij de wet onvolledig zijn.

Wat betreft de vaak gehoorde bedenking, dat wettelijk bewijs den rechter zorgeloos zou maken, ten aanzien hiervan kan worden opgemerkt, dat eene zoodanige bedenking niet pleit voor den rechter.

We nemen aan, dat onze rechters nog wel zooveel verantwoordelijkheidsgevoel hebben, dat welke regeling bij de wet ook hen niet minder oplettend en nauwgezet zal maken.

Zeer vaak hoort men de opmerking, dat in het maken van wettelijke bewijsregelen zou gelegen zijn een wantrouwen in den rechter, die men beneden het wettelijk minimum in het geheel niet vertrouwt, terwijl men hem overigens de gewichtigste beslissingen doet nemen.

We kunnen volstaan met te zeggen, dat aldus geredeneerd, uit iedere wettelijke regeling wantrouwen spreekt.

Hoewel in de bespreking van het contra, reeds een gedeelte van het pro ligt opgesloten, willen we dit toch nog eenigszins aanvullen.

Ons hoofdbezwaar is en blijft, dat de beste rechter een kortzichtig mensch is, die men, zonder eenige gebondeu-

15

‘226

heid aan de wet in zake een zoo gewichtig punt als het bewijs in strafzaken, te veel macht verleent.

Men dient den rechter in de vestiging zijner overtuiging omtrent schuld of onschuld niet geheel aan eigen inzichten over te laten. De regelen van het bewijs, die te putten zijn uit wetenschap en ervaring behooren, met behoud van een zekere vrijheid voor den rechter, in de wet te worden vastgelegd.

De wetgever moet hem rekenschap vragen van de wijze waarop hij tot zijne overtuiging komt. Voorstanders der vrije bewijsteer geven toch toe, dat het kenmerk der waarheid niet gelegen is in de overtuiging, maar in de wijze waarop zij verkregen is.

Overtuiging mag niet alleen steunen op subjectieve gronden, de wet moet objectieve criteria stellen.

Men zal van de zijde der voorstanders eener vrije bewijsteer zeggen, „maar het is in het minst onze bedoeling niet den rechter alleen aan subjectief gevoel over te laten, wij willen immers, dat hij zijn subjectief oordeel vestigt op objectieve criteria”. Maar, vragen wij, vreest men dan niet, dat de rechter, wanneer de wet hem op geenerlei manier bindt, door zelve criteria vast te stellen, zal kunnen vervallen tot zuiver subjectieve overwegingen ?

Het kan den rechter, die zijne menschelijke kortzichtigheid kent, niet anders dan aangenaam zijn, wanneer de wet hem vrijwaart tegen oogenblikkelijke indrukken, tegen te levendige verbeelding, tegen dwaling en willekeur.

Het is den meusch nu eenmaal niet gegeven om met volkomen zekerheid het ware van het valsche te onderscheiden, hij is ieder oogenblik tot struikelen geneigd.

Aangenomen moet worden, dat de wetgever evenmin als de rechter in staat is absoluut ware regelen te geven,

227

Ook de rechtsbestellende Overheid, d.i. de wetgever, bestaat uit kortzichtige en zondige schepselen, maar, zeiden we, de wijze waarop bij ons de wet tot stand komt, biedt grootere waarborgen, dan die kunnen verkregen worden, wanneer men de geheele vorming van het bewijs overlaat aan den rechter.

Heeft men er verder van de zijde der vrienden van de vrije bewijsteer, die meenen dat wettelijke bewijsregelen het onderzoek naar de waarheid zoozeer belemmeren, wel aan gedacht, dat dit onderzoek aan den kortzichtigen rechter alleen overgelateu, wel eens kon uitloopen, niet op het vinden van waarheid, maar slechts van waarschijnlijkheid ?

Hoewel wettelijk bewijs, als zijnde menschenwerk, niet in staat is om in alle gevallen tot het vinden van de absolute waarheid te leiden, zal daardoor toch meer onzekerheid en willekeur dan bij de vrije bewijsteer mogelijk is, uitgesloten worden.

Al zijn we volstrekt niet van meening, wat somtijds door verdedigers van wettelijk bewijs wordt gezegd, dat de vrije bewijsteer moet uitloopen op willekeur en op eene jury, zoo meenen we wel, dat het gevaar hiervoor wordt weggenomen, indien men den rechter ten minste aan een minimum van wettelijke regelen bindt.

Dat het vertrouwen in den rechter mede hiermede zal worden verhoogd, is te verwachten.

Men wenscht terecht, dat er een zekere band besta tussclien rechter en volk, dat beide elkander kennen en verstaan en niet het minst, dat men vertrouwen stelt in eerstgenoemde.

Een groote waarborg voor eene goede rechtsbedeeling ligt ongetwijfeld in de mate van vertrouwen, die het volk in zijne rechters stelt.

Naarmate de mogelijkheid van willekeur vermindert, de

228

zekerheid toeneemt, zal het vertrouwen worden verhoogd.

Eene bron van onzekerheid moet ook gelegen zijn in de omstandigheid, dat de vrije bewijsleer, wil ze den Hoogen Raad niet maken tot een wetgevend college, dat eigener beweging eenheid in de rechtspraak brengt, in vele gevallen cassatie uitsluit.

Terecht heet het bij Mr. De Ridder (1), waar hij spreekt over de gevolgen van een vrije bewijsleer in verband met cassatie „Gevolg alzoo: onzekerheid, ongelijkmatigheid in rechtspraak, die niet is te verhelpen. Want immers, waar de wet geen bewijsmiddelen aangeeft, kan ook geen cassatie wegens schending op dit punt worden te hulp geroepen”.

Wat hierboven gezegd is omtrent het voor en tegen van eene wettelijke bewijsleer, was, we erkennen het gaarne, zeer cursorisch. De bedoeling is ook niet geweest eene eenigszins volledige uiteenzetting van de verschillende argumenten te geven, want aangenomen mag worden, dat zij, die studie van deze materie maakten, door de groote hoeveelheid van wat op dit gebied reeds ten beste is gegeven, voldoende op de hoogte zijn.

Wil men eene breedere uiteenzetting, men sla o.a. de bovengenoemde bekroonde prijsvraag van Mr. W. Modderman na.

Onze bedoeling was alleen om door eene korte uiteenzetting van enkele argumenten ons standpunt ten opzichte van het bewijs aan te geven.

En nu iets over de bepalingen onzer wet.

Titel XXI van het Wetboek van Strafvordering handelt in de artt. 391—409 over het bewijs in strafzaken.

In art. 391 vindt met het hoofdbeginsel onzer bewijsleer.

(1) Mr. N. DE Ridder: Opmerkingen over bewijs en bewijsleer in strafzaken, t. a. p. p. 283.

229

Deze bepaling, de grondslag der negatief-wettelijke bewijsleer, die de rechterlijke overtuiging bindt aan wettelijke bewijsmiddelen, behoort behouden te worden.

Het woord „bewijsmiddel” dient echter door een andei’ vervangen.

Door Mr. Pons (1) is er reeds uitvoerig op gewezen dat het woord „bewijsmiddel” ontleend is aan de positief-wettelijke bewijsleer en in het minst niet past in een stelsel, dat naast wettelijk bewijs de overtuiging des rechters vordert. „Zelfs de naam dien ze dragen, bewijsmiddelen”, zoo heet het, „is onnauwkeurig, omdat ze in werkelijkheid niet zijn middelen van bewijs. Het verschil tusschen de positieve en de negatieve bewijsleer, tusschen formeel en materieel bewijs, ligt juist hierin, dat volgens de eerste het bewijs geleverd wordt door de bewijsmiddelen, de bewijskracht in die middelen gelegen is, terwijl volgens de tweede de bewijskracht uitsluitend ligt in de bewijsgronden, in de feiten welke door die middelen ter kennis van den rechter worden gebracht, het bewijs door die feiten wordt geleverd.”

De bewijskracht van het z.g.n. „bewijsmiddel”, ligt niet in het middel maar in den inhoud.

De bewijskracht is alleen te zoeken in de feiten, die met behulp van het z.g.n. „bewijsmiddel” ter kennis van den rechter komen.

Mr. Pols drukt dit aldus uit: „Het bewijs berust niet op het formeel deugdelijke van het middel, maar op de waarheid der erkende feiten, die de rechter dan ook verplicht is alsnog aan eene nadere toetsing te onderwerpen. De z.g.n. bewijsmiddelen zijn niets dan middelen, waardoor een aantal feiten ter kennis wordt gebracht van

(1) Mr. M. S. Pols: De wettelijke bewijsleer in strafzaken,!, a. p. blz. 373 volg.

230 den rechter, die na eene zorgvuldige toetsing van de interne waarheid, ze bezigt tot vestiging vau zijne overtuiging omtrent het werkelijk bestaan eener strafbare handeling en de schuld des beklaagden”.

In verband met bovenstaande opmerkingen, dient bij eventueele wetswijziging art. 392 veranderd te worden.

Keeds herhaaldelijk is er in leerboek en verhandeling op gewezen, dat aanwijzingen, die de wet onder de z.g.u. „bewijsmiddelen” rangschikt, dienen te worden beschouwd als bewijsgronden, wier bestaan door andere z g.u. bewijsmiddelen moet worden bewezen.

Al kan hierdoor slechts in enkele gevallen eenig direct bewijs voor een gepleegd misdrijf worden geleverd, toch dienen, naast bekentenis, getuigeubewijs en schriftelijke bescheiden, in de wet iuplaats van aanwijzingen te worden genoemd : persoonlijk onderzoek of bezichtiging door den rechter.

En nu een woord over de verschillende bij de wet genoemde z.g.n. „bewijsmiddelen” in het bijzonder.

De wet noemt in de eerste plaats in de artt. 396—399 getuigcnbeivijs, slechts enkele bepalingen dus, alleen handelende over de bewijskracht, terwijl men elders in de wet vindt hetgeen verder op dit onderwerp betrekking heeft.

Aanbeveling zou het verdienen, voor zoover dit ten minste mogelijk is, de verschillende verspreide bepalingen samen te brengen.

Niet ten onrechte noemt men vaak het bewijs door getuigen het voornaamste.

Zeker is het het meest voorkomende. In bijna ieder strafgeding ziet men, voorzoover men het niet uitsluitend met aanwijzingen heeft te stellen, getuigen optreden.

Is het, zooals we boven aautooudeu, in het algemeen wenschelijk wettelijke bewijsregelen te stellen, zeker hier.

231

De rechter moet hier, uitsluitend op eigen oordeel steunende, menigmaal bedrogen uitkomen.

Van de gevallen, dat men opzettelijk niet de volle waarheid zegt, gezwegen, kan het niet anders of het moet vaak voorkomen, dat men geheel te goeder trouw niet precies getuigt.

Het is volstrekt geene gemakkelijke taak om wat men gezien, gehoord of waargenomen heeft, juist weer te geven. Hiervoor is veel oefening en ervaring noodig, eene zekere onbevangenheid en kalmte, die men bij de meeste getuigen niet mag veronderstellen. Het is toch voor zeer velen een evenement om voor te komen. Vaak zijn het hoogst eenvoudige lieden, die er in het minst niet voor berekend zijn scherp en duidelijk hunne gedachten weer te geven.

Al moge de rechter ook nog zoozeer de persoonlijke overtuiging krijgen, dat wat men zegt overeenkomt met het gebeurde, eene veroordeeling hierop te gronden gaat zeker te ver.

De wet heeft regelen gesteld, waaraan de rechter zich heeft te houden.

In de eerste plaats art. 396 en de daarmede in verband staande wettelijke uitsluitingen.

Het dient nauwkeurig in de wet te worden vastgesteld, wie getuigenis kan afleggen.

Met het oog op het belang der getuigenis en de mogelijke onbetrouwbaarheid om de redenen boven aangestipt behoort men in de eerste plaats de getuigen door den eed te plaatsen voor het aangezicht van een alwetend God.

Er is in den laatsten tijd overvloedig geschreven over den eed, zoodat wij ons hier ontslagen achten van den plicht om nader over dit punt te handelen.

Wat betreft de bepaling van art. 162, waar bloed- en aanverwanten alsmede de tegenwoordige en vroegere

Themis, LXXIIe dl. (1911) 2e st.

232

echtgenoot van den beklaagde van het doen van getuigenis worden uitgesloten, deze behoort te vervallen, daar het geen zin heeft zulke personen onvoorwaardelijk en voor alle gevallen het afleggen van getuigenis te verbieden. Voldoende is het hun, evenals aan de in art. 163 genoemde personen, het recht te geven zich als getuigen te verschoonen.

Geene wettelijke bepaling kan den rechter verhinderen om wie ook, tot het geven van inlichtingen te hooren. Wel kan en moet de wet uitdrukkelijk bepaalde groepen van personen van het afleggen van beëedigde getuigenissen uitsluiten, wat ze ook reeds doet in art. 164.

Wenschelijk ware het in dit artikel de volgende wijzigingen aan te brengen en dus de bedoelde uitsluitingen aldus te regelen. „Naar het oordeel des rechters, kunnen alleen tot het geven van inlichtingen buiten eede worden gehoord, krankzinnigen en kinderen, die niet in staat zijn de beteekenis en het gewicht van den eed en van eene verklaring in rechte te begrijpen”.

Het verdient verder aanbeveling de bepaling van art. 165 wat betreft de meineedigen geheel te laten vervallen.

Personen toch, die zich aan meineed hebben schuldig gemaakt, belmoren onder geenerlei omstandigheid te worden gehoord, immers dezulken, die door den eed geplaatst voor het aangezicht van den AUerhoogsten Rechter, zich niet hebben ontzien valschelijk te getuigen, verdienen in geen enkel opzicht vertrouwen meer. De wetgever behoort zich niet anders dan straffend met hen in te laten.

Niet wel is het in te zien, waarom personen, die tot gevangenisstraf zijn veroordeeld of tegen wie eene vervolging is ingesteld, van het geven van getuigenis onder eede absoluut moeten zijn uitgesloten. Wanneer hunne ver-oordeeling of vervolging in geenerlei verband staat met

233 eenig misdrijf, dat het vertrouwen in hunne getuigenis kan schokken, bestaat er geenerlei reden voor uitsluiting.

De veel bestreden bepaling van art. 397, dat op de enkele getuigenis van één persoon niet mag worden veroordeeld, is volstrekt niet overbodig.

Al moet men, op historischen grond en krachtens de woorden der wet, aannemen, dat zoo de enkele getuigenis van één persoon niet op zich zelf staat, maar van elders bevestiging vindt, die getuigenis als wettelijk bewijs moet gelden, verdient het toch aanbeveling bij eventueele wetswijziging duidelijk te doen uitkomen, dat in geen geval de getuigenis v..n een enkel persoon voldoende is.

Reeds meermalen is er op gewezen, dat de meusch nu eenmaal een feilbaar schepsel is, wiens getuigenis steeds kan falen.

Het is natuurlijk zeer wel mogelijk, dat ook de getuigenissen van twee personen onjuist zijn, maar dit is zeker, dat de kans op vergissing minder wordt, vooral wanneer men de verdere wettelijke bepalingen betreffende getuigen onaangetast laat.

Men bezit in de dubbele getuigen een voortreffelijk middel tot toetsing der waarheid. Dit moet men niet uit het oog verliezen.

Daar er over den inhoud der bepalingen van de artt. 398 en 399 wel weinig meenirigsverschil zal bestaan kunnen ze verder met stilzwijgen worden voorbijgegaan. Deze nuda praecepta zouden gevoeglijk uit de wet kunnen verdwijnen.

In verband met het voorafgaande een enkel woord over de bepaling van art. 409, betreffende de kracht van onbeëedigde verklaringen.

Volgens onze wet geldt als regel, dat onbeëedigde verklaringen geen volkomen geloof verdienen en slechts als toelichting mogen worden in aanmerking genomen.

234

Het nut van deze verklaringen is om bekend te worden met feiten, die langs anderen weg kunnen worden bevesligd.

Hoewel de redactie van bet artikel behoort verduidelijkt te worden, zoodat nieeningsverschil uitgesloten is, dient als beginsel gehandhaafd de opvatting, dat de onbeëedigde verklaring elke kracht van bewijs mist.

En nu iets over de bekentenis.

Het lijkt ons zeer juist gezien van den wetgever in de artt. 403 en 404 het beginsel vast te leggen dat de bloote bekentenis geene waarde als bewijsmiddel heeft, wanneer ze niet van elders bevestigd wordt (1).

.Juist omdat er voor den rechter zooveel aanleiding bestaat aan eene bekentenis groote waarde te hechten is het van veel belang, dat men hier scherp toezie.

Al komt het misschien niet vaak voor, het gebeurd toch, dat men om welke reden dan ook eene geheel onware bekentenis aflegt.

Ten aanzien van schriftelijke bescheiden, zij alleen opgemerkt, dat art. 401, dat aan ambtseedige rapporten volledige bewijskracht toekent, als in strijd met de bepaling, dat de enkele getuigenis van een persoon niet als wettelijk bewijs geldt, behoort te vervallen.

Daar we echter gevoelen, dat op deze wijze de behandeling van kleine strafzaken voor den kantonrechter eene onmogelijkheid wordt, zou men ter wille van de praktijk kunnen bepalen, dat als uitzondering bij zeer kleine strafgedingen, verklaringen, verbalen en relazen op ambtseed opgemaakt of nader beëedigd als volledig bewijs kunnen gelden. Wel is dit in strijd met het verdedigde beginsel, maar, het kan niet anders, wil

(t) Mr. N. DE Ridder, hoewel voor het behoud van wettelijk bewijs ijverende, is van gevoelen, dat de bloote bekentenis wel als bewijs moet worden aangenomen. Zie het ra. g. artikel ; Opmerkingen over Bewijs en Bewijsteer in Strafzaken, t. a. p. blz.. 290 volg.

235 men de kantonrechtspraak niet tot eene onmogelijkheid maken.

Men zorge er echter voor, dat men den regel voor alle eenigszins belangrijke zaken handhaaft en de inbreuk daarop uitdrukkelij k beperkt tot die gevallen, waarin de praktijk de toepassing van het beginsel in vollen omvang verbiedt.

Wat betreft de bepaling der wet in de artt. 406—408, handelende over aanwijzingen, ten opzichte hiervan kunnen we ons van het maken van opmerkingen onthouden.

De aanwijzing toch, hoewel in vele processen het voornaamste middel zijnde, waarop de rechter bij het onderzoek naar het gebeurde moet afgaan, behoort, zooals we reeds opmerkten, niet tot het wettelijk bewijs.

In het laatste gedeelte van ons opstel sprekende over de wettelijke bepalingen inzake het bewijs, beoogden we geenszins volledigheid, wat men dan ook terecht kan zeggen, dat op verre na niet is geschied. De bedoeling was alleen om te doen blijken, dat het behoud der wettelijke bewijstheorie in ons Wetboek van Strafvordering belangrijke wijzigingen vordert.

Utrecht, Januari 1911.

Naschrift.

Na het gereed komen van bovenstaand opstel verscheen in het Tijdschrift voor Strafrecht eene verhandeling over het bewijs van de hand van Mr. Domela Nieuwenhuis (1), waarin deze zich eveneens doet kennen als een voorstander van wettelijk bewijs.

(1) Mr. .1. Domela Nieuwenhuis: Het bewijs in strafzaken in de Nederlandsche .furistenvereeniging, in het Tijdschrift voor Strafrecht, 1911, dl. XXII, blz. 35 volg.

rodiier en het annale bezit.

Hoe meer men de bepalingen van den Titel over het Bezit vergelijkt met hetgeen Pothier in zijn Traité de la Possession omtrent dat bezit leert, des te meer wordt men doordrongen van de juistheid van de meening van Kappeijnb (1) dat onze wetgever zijne bepalingen grooten-deels aan dien Franschen jurist heeft ontleend. Niet alleen de inhoud, maar dikwijls zelfs de woorden van een artikel zijn in den Traité de la Possession terug te vinden-Daarom is het voor de uitlegging van onzen titel van het grootste belang Pothier niet alleen goed te kennen maar ook hem te begrijpen. Het lijkt mij daarom geen nuttelooze poging om eens na te gaan of en in hoever Pothier de leer van het annale bezit heeft aanvaard. Ja ik zou haast zeggen, dat als er één onderwerp is waarbij het gewen seht is Pothier te raadplegen, het dan wel het annale bezit is. Immers juist de bepalingen die op de leer van het annale bezit schijnen te berusten, omdat daarin van het genot van een jaar wordt gesproken, u.l. de artt. 601 en 2015, zijn bij Pothier terug te vinden ('2). De groote vraag is nu deze: zijn die artikelen als uitvloeisels van de leer van het annale bezit te beschouwen, mag men aannemen, dat juist uit die bepalingen blijkt, dat onze wet die leer heeft aanvaard, of moeten ze als

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kappuijne in Themis 1870, blz. 352 vgg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Alleen met art. 603 (verlies van het bezit van onlichamelijke zaken) is dit niet het geval,

237

op zich zelf staande bepalingen worden beschouwd en niet verder worden uitgebreid tot andere dan de uitdrukkelijk genoemde gevallen ? Wanneer men bedenkt, dat er bij onze schrijvers verschil van meening bestaat omtrent de vraag of Potiiier het annale bezit heeft gekend, dat eenerzijds Kappeijne (1), Land (2) en Scholten (3) aannemen, dat dit wèl het geval is geweest, doch anderzijds Coninck Liefsting (4) de vraag ontkennend beantwoordt, dan ligt de conclusie voor de hand, dat Pothier op dit punt niet al te duidelijk is. Bij de bestudeering van den Traité de la Possession ben ik in die meening versterkt. Het bleek mij, dat Pothier eigenlijk zonder zich daarvan voldoende rekenschap te geven, tweëeriei stelsel naast elkander heeft opgenomen en dat de poging om éénheid in de verschillende uitspraken te brengen vruchteloos is. Ter rechtvaardiging van dit oordeel diene het volgende.

Wanneer men de eerste vier hoofdstukken, waarin de aard en de verschillende soorten van het bezit, de bezits-gebreken, de voorwerpen, de verkrijging en het behoud van het bezit behandeld worden, heeft doorgelezen, dan twijfelt men er niet aan, of de bezitsteer van Pothier is door en door Romeinsch. Ja men zou niet overdrijven, wanneer men zou beweren, dat Pothier ons een overzicht geeft van het Romeinsche bezitrecht. Bijna zonder uitzondering toch wordt, onmiddellijk achter de beschouwing omtrent een bepaald punt, de uitspraak van een Romein-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kappeijne t. a. p.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Land, Inleiding blz. 165 n. 3.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Schölten in zijne bewerking van den vierden druk van Asser II, blz. 40 en 53.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Coninck Liefsting, De Algemeeno Beginselen van bet Bezitrecht enz., blz. 251 en 328.

238

scheu jurist medegedeeld, die met die beschouwing overeenstemt. Geen woord hier over anuaal bezit (1). In n°. 39 lezen wij : „Pour acquérir la possession d’une chose, il faut la volonté de la posséder, jointe à la préhension de cette chose” ; achter deze uitspraak wordt onraiddellijk L. 3 § l D. de acq. poss. aangehaald. Dat bij bezitsverkrijging van onroerende goederen, althans van die welke reeds in het bezit van een ander zijn, iets meer, bepaaldelijk bezit van jaar en dag vereischt is, wordt in het Hoofdstuk over de bezitsverkrijging nergens gezegd. Wel wordt in n°. 41 opgemerkt, dat er verschil bestaat tusschen occupatie van onroerend goed met en occupatie zonder toestemming van den vorigen bezitter, maar dit verschil is geen ander dan dat, wat ook in L. 3 § 1 en L. 18 § 4 D. h. t. wordt gemaakt, welke plaatsen dan ook worden aangehaald. In geval van toestemming van den vorigen bezitter „je suis censé avoir acquis la possession de tout l’héritage, aussitôt que j’y

(1) Men zou kunnen meenen, dat er op wordt gezinspeeld in nO. 10 waar men leest: «Quoique le possesseur ne produise aucun titre de sa possession, lorsqu’elle a duré un temps assez considérable pour en faire présumer un, ne paraissant d’ailleurs aucun vice dans cette possession on ne la doit pas regarder comme absolument destituée de titre, étant censée procéder d’un titre présumé: elle est, en conséquence, une possession civile, et non une possession purement naturelle”. Maar vooreerst wordt hier niet de termijn van een jaar genoemd, en dan loopt het hier over den titel van het bezit. Wat PoTHiER hier bedoelt blijkt uit den Traité de la Prescription. In nO. 172 van dezen Traité wordt gezegd, dat voor de dertigjarige verjaring geen titel vereischt wordt, en als reden daarvan wordt opgegeven: «Le seul laps du temps fait présumer que la possession procède d’un juste titre dont on a perdu la mémoire, et dont l’acte s’est égaré, tant que le contraire ne paraît pas». Deze woorden slaan blijkbaar terug op de woorden van pT 10 van den Traité de la Possessimi.

239

suis entré et que j’y ai mis le pied”, in het tegenovergestelde geval is het anders: „eet usurpateur n’acquiert la possession que pied à pied, des parties de l’héritage dont il s’empare”. Behoudens dit verschil wordt het bezit van een erf, ook al is het in bezit bij een ander, dus verkregen door occupatie, en wel onmiddellijk. Wie er nog aan twijfelen mocht wordt geheel overtuigd door hetgeen hij in n°. 2 leest: „La possession est un fait, plutôt qu’un droit dans la chose qu’on possède. Un usurpateur a véritablement la possession de la chose dont il s'est emparé injustement; (1) il est néanmoins évident qu’il n’a aucun droit dans cette chose”.

Wij komen thans tôt het Vijfde Hoofdstuk, dat over het verlies van het bezit handelt. Aanvankelijk wordt weder de oude methode voortgezet. Wij hooren, dat het bezit verloren gaat met of tegen den wil van den bezitter ; dat het eerste geval zich weder splitst in twee andere, de traditie en de derelictie, en dat het bezit van een erf tegen onzen wil verloren gaat door gewelddadige ontzetting; en dit alles is als steeds behoorlijk met Romeinsche plaatsen gedocumenteerd. Maar dan vernemen wij, ditmaal zonder een Romeinsch citaat, in n°. 76: „Une seconde manière dont nous perdons malgré nous la possession d’un héritage, est lorsque nous la laissons usurper par quelqu’un qui s’en est mis en possession et en a joui pendant un an et jour, sans que nous ayons, de notre part, fait pendant ce temps aucun acte de possession, et sans que nous ayons apporté de notre part, aucun trouble à sa jouissance; car, par cette jouissance d’an et jour, il a acquis la possession, et nous a, par conséquent, fait perdre

(1) De cursiveeringen in de aangehaalde woorden van Pothier zijn altijd van mij, behalve bij do Latijnsche citaten, die reeds door PoTHiER gecursiveerd zijn.

.240 la nôtrequot;. Dat deze beschouwing afwijkt van die welke in het vorige hoofdstuk wordt gevonden, springt in het oog. Die afwijking wordt echter met geen woord gerechtvaardigd, laat staan verklaard. Zoo treffen wij dus bij PoTHiER dezelfde antinomie aan, die men in onze wet heeft gemeend aan te treffen (1) ; eenerzijds heet het, dat het bezit oumiddellijk door occupatie verkregen wordt; anderzijds wordt geleerd, dat het bezit eerst verloren gaat na verloop van een jaar, sedert de inbezitneming door dengene, die zich van het onroerend goed heeft meester gemaakt. Zeker echter is het, dat de laatst aangehaalde plaats wel een van de sterkste argumenten oplevert vóór de stelling dat Pothier de leer van het annale bezit heeft aanvaard. Wij komen er dan ook op terug.

Maar zoeken wij eerst verder naar andere bewijsplaatsen. Wij komen dan bij een hoofdstuk, dat zeker wel als het belangrijkste voor dit onderwerp moet worden beschouwd, n.l. het zesde, waarin de leer van de bezits-actiën ontvouwd wordt. De aanhalingen uit het Romein-sche Recht verminderen hier in aantal, en worden dikwijls door aanhalingen uit de Fransche Coutumes vervangen. Hier bevinden wij ons dus zeker meer op Germaanschen bodem. Geen wonder dan ook dat het in n°. 94 als vanzelf sprekend beschouwd wordt, dat hij, die de complainte wil instellen wegens stoornis in het bezit van eene algemeenheid van roerende zaken, daarvan moet hebben „joui pendant an et jour” (vg. ons art. 601 laatste lid) Maar welke zijn nu de voorwaarden voor het instellen van de complainte in het algemeen? Behoort daartoe het bezit van jaar en dag? Neen, in het algemeen niet.

(1) Zie hierover blz. 217 noot van de door mij bewerkte derde uitgave van Opzoomer, dl. III, Eerste stuk.

241

„II suffit donc que quelqu’un ait de fait la possession d’un héritage, quelle que soit sa possession, pour qu’il soit fondé à intenter la complainte contre tous ceux qui l’y troublent, quoiqu’ils soient: Qualiscumque possessor, hoc ipso quod possessor est, plus juris habet quam ille qui non possidet; 1. 2 uti possid.” lezen wij in 11°. 95 dat volkomen overeenstemt met § III Hoofdstuk III van het 2® deel van den Traité de la Procédure Civile, waar zoo mogelijk nog iets duidelijker uitkomt, dat elk bezit, mits het slechts een bezit „animo domini” is, voldoende is voor het instellen eener complainte (1). Maar daarop volgt nu in n°. 96 eene uitzondering, die ook in den Traité de la Procédure Civile t. a. p. gemaakt wordt, en die hierop neerkomt: „11 faut excepter de cette règle les possesseurs qui ont usurpé leur possession, soit par violence, soit par des voies clandestines, ou dont la possession est précaire, lesquels ne sont pas fondés à former la complainte contre celui sur qui ils ont usurpé la possession par ces voies, ni contre celui de qui ils la tiennent précairement. Mais ces possesseurs sont fondés à la former contre des tiers. C’est ce qu’enseigne Ulpien. Quod ait praetor in interdicto, neg VJ, NEC clam, nec precario ALTER AR ALTERO POSSIDEBIT, Jioc 60 pertinet ut si quis possidet vi, aut dam, aut precario si quidem ab alio, prosit ei possessio; si vero ab adversaria suo, non debeat eum, propter hoc quod ab eo possidet, vincere : has enim possessiones non debere projicere palam est : l 1 § fin. diet. tit. C’est ce que prétendait notre ancienne Coutume d’Orléans, par ces termes : On acquiert possession en jouissant par an

(1) «Quelle que soit la possession en laquelle quelqu’un est troublé, juste ou injuste, de bonne ou de mauvaise foi, qu’elle procède d’un titre, ou qu’elle soit sans titre, elle donne lieu à la complainte, pourvu qu’on ait possédé animo domini,»

242

et jour, nec vi, nec clam, nec precario ab adversario ; lesquels termes n’ont e'té re'tranchés, lors de la reformation, que comme superflus, et devant être suffisamment sousentendus”.

Men vergeve mij dit lange citaat, dat ik echter noodzakelijk in zijn geheel moet weergeven. Het is in meer dan één opzicht merkwaardig. Merkwaardig is het vooreerst hierom, omdat men hier het Germaansche Recht onraiddellijk naast het Romeinsche geplaatst, ja als het ware daarmede vermengd en daardoor verklaard ziet. Maar in de tweede plaats is deze passage van Pothier merkwaardig, omdat ze een zeer eigenaardige opvatting van het annale bezit te aanschouwen geeft. De Fransche jurist is blijkbaar van meening, dat dat vereischte van annaal bezit niets nieuws is, maar dat daardoor in een anderen vorm een beginsel wordt gehuldigd, dat ook reeds in het Romeinsche Recht erkend was. Wie het bezit door geweld, heimelijk of ter bede heeft verkregen kan daarin niet worden gehandhaafd tegen dengene, van wien hij het bezit aldus verkregen heeft ; na verloop van een jaar zijn die bezitsgebreken echter uitgewischt. Men kan dit nu ook aldus uitdrukken: in dergelijke gevallen heeft de nieuwe bezitter eerst na verloop van een jaar het bezit verkregen ten opzichte van den vorigen bezitter, liet is dan ook op grond van deze plaats, dat Coninck Lieesting beweerd heeft, dat Pothier het annale bezit niet heeft erkend. Volgens genoemden schrijver heeft Pothier het annale bezit eigenlijk „weggeredeneerd”, door het n.l. te verklaren door de zgn. exceptio vitiosae possessionis (1).

Zijn wij nu verplicht de conclusie van dien rechtsgeleerde te aanvaarden? Zeker is het volkomen juist, dat

(t) Ook ons art. 601. lo. verklaart Coninck Liefstino door de exceptio vitiosae possessionis. Zie blz. 330 n. 232.

243

PoTHiER in dat n°. 96 het annale bezit uit de exceptio vitiosae possessionis verklaard heeft, maar dan toch ook alleen in dat no. 96. In n». 76 toch, waar gesproken werd over bezitsverlies door usurpatie vinden wij het beginsel van het annale bezit veel algeraeener uitgedrukt. En bijna nog algemeener vinden wij het vereischte in n®. 102, alwaar wij lezen: „Lorsque je suis ainsi troublé dans la possession que j’ai d’un héritage, je ne dois pas laisser passer l’année depuis le trouble, sans former la complainte contre celui qui a fait le trouble, ou sans m’opposer de fait à son entreprise, putà, en détruisant ce qu’il a fait sur mon héritage: autrement, comme la possession s’acquiert en jouissant par an et jour sans trouble, il pourrait prétendre avoir acquis la possession de l’héritage par la jouissance qu’il en aurait eue sans trouble par an et jour.”

Nu is er reeds door Schölten (1) terecht de aandacht op gevestigd, dat zelfs wanneer men het beroep op de exceptie vitiosae possessionis aan den termijn van een jaar gebonden acht, er toch nog twee verschilpunten bestaan tusschen het beroep op deze exceptie en het beroep op het ontbreken van annaal bezit. De exceptie toch kan alleen worden tegengeworpen door dengene, van wien het bezit op vitieuse wijze verkregen is, zoodat de vitieuse bezitter wel dadelijk een actie heeft tegen derden. Maar wanneer annaal bezit voorwaarde is voor de ontvankelijkheid der bezitsactie, dan zal het ontbreken daarvan ook door ieder kunnen worden tegengeworpen. En in de tweede plaats bestaat er een verschil in den bewijslast, daar de feitelijke grondslag van de exceptie bewezen moet worden door den gedaagde, de aanwezigheid van annaal bezit echter door den eischer.

(1) T. a. p. blz. 55.

244

Ik zou echter nog op een derde verschilpunt willen wijzen, waardoor nog duidelijker uitkomt, dat het eigenlijk twee geheel verschillende voorstellingen zijn, die niet met elkander verward mogen worden. Ik bedoel n.l. dit. Het vereischte van annaal bezit geldt niet alleen dan, wanneer de indringer het bezit door geweld, heimelijk of ter bede heeft verkregen, maar altijd, ook dan wanneer niet een van die drie bezitsgebreken aanwezig is. Juist uit dat n°. 76 kan dit duidelijk blijken. Immers er wordt daar verondersteld, dat wij het erf „laissons usurper par quelqu’un qui s’en est mis en possession”. Hier wordt dus niet in de eerste plaats, misschien zelfs in het geheel niet gedacht aan een wijze van bezitsverkrijging als door den Romeinschen praetor was bedoeld, toen hij de formule „nee vi, nee dam, nee precario” in het Interdictum Uti Possidetis opnam. De gewelddadige ontzetting wordt zelfs door de beide voorafgaande nummers uitdrukkelijk uitgesloten. Maar ook op precarium of heimelijke inbezitneming kunnen de woorden laissons usurper niet doelen. Veeleer wordt hier gedacht aan het geval, dat de bezitter weet, dat een ander zijn erf is binnengedrongen, maar nu in plaats van zijn bezit te doen gelden, de handen in den schoot legt en den indringer een jaar lang het rustig genot laat. Het bezit van den occupant wordt nu door dat tijdsverloop als het ware geconsolideerd, en tegenover den vorigen bezitter is het bezitsverlies gerechtvaardigd doordien hij geacht mag worden „animo” er van afstand te hebben gedaan. Wij hebben hier iets dergelijks als bij de acquisitieve verjaring. Maar ik wil er hier uitdrukkelijk op wijzen, dat ook aldus opgevat, het in n°. 76 gestelde vereischte van annaal bezit alleen geldt voor de bezitsverkrijging van erven, die in het bezit zijn van een ander. Het wordt dan ook vermeld bij het bezitsrerZfes. Voor onroerende goederen, die in

245 iiiemauds bezit zijn is dat vereischte nergens door Pothier genoemd.

En wat is nu de conclusie uit dit alles? Vooreerst meen ik te hebben aangetoond recht te hebben tot de meening, dat Pothier ons zijn standpunt in deze niet duidelijk heeft gemaakt. Pothier was van huis uit Romanist en hij schijnt de beginselen van het Romeinsche Recht gaarne op den voorgrond te hebben gesteld. Maar ook bij hem was de natuur sterker dan de leer. Het beginsel van het annale bezit was nu eenmaal doorgedrongen, en onbewust en als ware het iets vanzelf sprekends, wordt hier en daar aan die „jouissance d’an et jour” herinnerd. Maar hij verzuimde —■ behalve dan op minder gelukkige wijze in dat no. 96 — zich daarvan behoorlijk rekenschap te geven en zich voor oogen te stellen, dat dit annale bezit niet in overeenstemming was met hetgeen hij elders omtrent het bezit geleerd had.

Maar in de tweede plaats volgt er m. i. voor onze wet uit, dat ook daarin het vereischte van annaal bezit niet in het algemeen mag worden gesteld. Had de wetgever de bepaling van art. 601, 1°. niet opgenomen, dan zou men èn op grond van art. 594 èn op grond van hetgeen PoTHiER over de bezitsverkrijgiug in Hoofdstuk IV zegt, mogen aannemen, dat bij ons omtrent de bezitsverkrijging van onroerende goederen geen andere regels gelden dan daarvoor ook in het Romeinsche Recht gegolden hebben. Nu hij dit wel heeft gedaan, mag men aannemen, dat hij blijkbaar aan de tweede voorstelling van Pothier de voorkeur heeft gegeven, en zal men de bepaling ook op dezelfde wijze moeten uitleggen (1). Hetzelfde geldt van de artt. 601, laatste lid en 2015 (2). Maar in het alge-

(h Zie nader hierover Opzoomer 3e druk t. a. p.

(2) De bepaling van art. 2015 vindt men terug in den Traité de la Prescription n. 39.

246 meen het vereischte van annaal bezit voor de acties van de artt. 606 en 618 te stellen lijkt mij niet geoorloofd, nu Pothier dit ook niet blijkt te hebben gedaan, en bovendien in onze wet de bepaling van art. 23 Code de Procédure (1), dat het vereischte wel stelde, is weggelaten.

Mr. .Jules Goudeket Azn.

(t) Garsonnet, Traité théorique et pratique de Procédure I Se Ed. (1898) § 368 blz. 630 vgg. gaat zelfs zoover te beweren, dat, daar art. 23 C. d. P. niet onderscheidt, het vereischte van annaal bezit evenzeer voor de réinlégrande geldt als voor de complainte, maar de constante jurisprudentie in Frankrijk denkt daar anders over.

Het iaillisseuieiit lt;Ier veuuuotselmp ouder tiriuu en de praktijk.

Het geding tusschen de Curators van de failliete Arn-heinsche Bank en een commanditairen Aandeelhouder tot bijstorting gaf mij aanleiding een oude twistvraag onder de oogen te zien. Kent de wet eeii faillissement van de vennootschap onder firma, afgescheiden van de privé-faillissementcn der firmanten ? Zoo neen, heeft de vennootschap dan toch een afgescheiden vermogen ?

Het onderzoek voerde mij in het goede gezelschap van den Hoogen Raad tot eene bevestigende beantwoording der eerste vraag.

Verder ontstond bij mij het vermoeden, dat de Rechtbanken zeer verschillende opvattingen hadden over het karakter der vennootschap onder firma, en dientengevolge verschillend handelden bij staking van betaling. Ik besloot heeren Griffiers inlichtingen te vragen. Allen hebben bereidwillig aan mijn verzoek voldaan, waarvoor ik hun hierbij dank zeg.

Uit de antwoorden bleek mij het bestaan eener ongelijke en onzekere rechtsbedeeling. De strekking van onderstaand opstel i.s om aan te sporen aan dezen onge-wenschten toestand een einde te maken en den Hoogen Raad te volgen.

Voor de geldelijke gevolgen bij faillissement is de belangrijkste vraag : heeft de vennootschap onder firma een vermogen, afgescheiden van dat der firmanten. Bij eene bevestigende beantwoording strekt dit vermogen tot

Themis, LXXIIe dl. (1911) 2e st. lil*

248

betaling der vennootschapsschuldeischers, terwijl de privé-schuldeischers daarvan niets krijgen, tenzij in het zelden voorkomend geval, dat er na geheele afbetaling der vennootschapsschuldeischers nog een saldo overblijft. De laatste zijn er dus beter aan toe, dan de privé-schuld-eischers, die de privé-baten met hen moeten deelen. Het al of niet aannemen van een afgescheiden vermogen heeft ook invloed op den vermogenstoestand der vennooten.

In een noot hoop ik een en ander door een voorbeeld duidelijk te maken (1).

(1) De vennootschap A amp;nbsp;B, die hare betalingen staakte, heeft een actief van f 150.000 en een passief van / 200.000. A heeft een privé-vermogen van f 20.400 en aan huisschnld ƒ 1000; B heeft een inboedel ter waarde van f 2200 en ten gevolge van speculaties en malversaties een schuld van f 60.000.

Neemt men een afgescheiden vermogen der vennootschap aan, dan strekt het actief, groot f 150.C00 tot betaling der f 200.000 vennootsehapsschulden. Er wordt dan 75 pCt. uitgekeerd. Op ieder der privé-boedels blijft drukken: ƒ 200.000—ƒ 150.000 rz f 50.000 vennootsehapsschulden.

In den boedel van A is het actief f 20.400. De schulden bedragen f 1000 -|- f 50.000 — f 51.000. Derhalve wordt uitgekeerd 40 pCt. De vennootschapsschuldeischers ontvangen uit dit faillissement 40 pCt. van f 50.000 of f 20.000. Dit bedraagt 10 pCt. van f 200.000, het geheele bedrag vennootsehapsschulden.

In den boedel van B is het actief ƒ 2200. De schulden bedragen f 60.000 f 50.000 ~ f 110.000. Derhalve wordt uitgekeerd 2 pGt. De vennootschapsschuldeischers ontvangen uit dit faillissement 2 pCt. van f 50.000 of / 1000. Dit bedraagt V2 pGO '’au ƒ 200.000.

De vennootschapsschuldeischers ontvangen dus: 75 pCt. -f- 10 pCt. 4quot; ^/s pCt. zz 851/2 pCt.

De pilvé-crediteuren van A ontvangen 40 pCt. en die van B 2 pCt.

De tweede vraag is, welke schuldenlast blijft er op A en op B drukken.

A keert uit 40 pCt. en blijft dus schuldig 60 pCt., zijnde over het bedrag zijner schulden, uitmakende f 51.000 zz ƒ30.400. Dit cijfer moet

249

De Fransche schrijvers en jurisprudentie nemen vrij algemeen de rechtspersoonlijkheid der vennootschap onder echter verminderd worden met ƒ 1000, die, zooals wij gezien hebben de vennootscliapsschuldeischers uit den boedel van B ontvingen. Op A blijft dus drukken een schuldenlast van f 30.400—ƒ 1000 = ƒ 29.400.

B keert uit 2 pCt. en blijft dus schuldig 98 pCt., zijnde over f 110.000 — f 107.800. Dit cijfer moet echtei' verminderd worden met ƒ20.000, die, zooals wij gezien hebben, de vennootschapssehuld-eischers uit den boedel van A ontvingen. Op B blijft dus drukken een schuldenlast van ƒ 107.800—ƒ 20.000 = ƒ 87.800.

Verwerpt men het afgescheiden vermogen, dan wordt de vei deeling gemaakt naar de regelen, omtrent de verdeeling der nalatenschappen gegeven. In lederen boedel komt, aannemende,| dat de vennooten voor gelijke deelen in de baten gerechtigd zijn, de helft van het actief der vennootschap en zoude de helft van bet passief komen, indien de hoofdelijkheid zieh daartegen niet verzette.

Ilet actief van A bestaat dan uit ƒ 20.400 privé-actief ƒ75.000 actief uit vennootschap =; ƒ 95.400. Zijn passief wordt gevormd door ƒ 1000 privé-schulden ƒ 200.000 vennootschappelijke schuld — ƒ 201.000. De uitkeering bedraagt 47,46 pCt.

Het actief van B bestaat dan uit ƒ 2200 privé-actief -j- ƒ 75.000 actief uit vennootschap =; ƒ 77.200. Zijn passief wordt gevormd door ƒ 60.01)0 privé-sehuld f 200.000 vennootschappelijke schuld — f 260.000. De uitkeering bedraagt 29,69 pCt.

De vennootscliapsschuldeischers ontvangen 47.46 pGl. 29.69 pCt. = 77,13 pCt.

Welke schuldenlast blijft er nu in dit systeem op A en B drukken?

A keert uit 47,46 pCt. en blijft dus nog schuldig'252,54 pCt., zijnde over ƒ 201.000 := ƒ 105.600. Dit cijfer moet echter verminderd worden met het bedrag, dat uit den boedel van B aan de [vennoot-schapsschuldeischers wordt uitbetaald, zijnde 29,69 pCt. over ƒ 200.000 = ƒ 59.380. Op A blijft dus drukken een schuldenlast van ƒ 105.600— f 59.380 = ƒ 46.220.

B keert uit 29,69 pGt. en blijft dus nog schuldig 70,31 pCt., zijnde over ƒ260.000 ~ ƒ182.800. Dit cijfer moet echter verminderd worden met het bedrag, dat uit den boedel van A aan de vennootschaps-schuldeischersT! wordt uitbetaald, zijnde 47,46 pCt. over ƒ 200.000 — ƒ 94.920. Op B blijft dus rusten een schuldenlast van ƒ 182 800— ƒ 94.920 = ƒ 87.880.

250 firma aan. Ook in ons land telde die leer aanhangers, j doch werd door den Iloogen Raad verworpen bij een aantal arresten ; laatstelijk bij arrest van 20 Januari 1905 (17. 8173).

Ook Kist verwierp de rechtspersoonlijkheid, doch nam aan een afgescheiden vermogen, toebehoorende aan de vennooten. Dit gevoelen werd aangenomen door den Hoogen Raad bij arrest van 11 Juni 1880 (IK 4512).

De Juristen-Vereeniging behandelde in 1881 de vraag: Welke wijzigingen zijn wenschelijk in de bepalingen onzer wet betreffende de vennootschappen onder firma. De rapporteur Hingst was vóór, de rapporteur Loder tegen een afgescheiden vermogen. Slechts 4 van de 51 leden verklaarden zich voor rechtspersoonlijkheid. Met 35 tegen 16 stemmen werd het aannemen van een afgescheiden vermogen verworpen.

Eigenaardig was de omstandigheid, dat het debat voor een groot deel liep, niet over het recht der toekomst, doch over het bestaande recht. Men mag dan ook aannemen, dat de meerderheid van de leden der Juristen-Vereeniging zich verklaarde tegen de wetsuitlegging, waarbij een afgescheiden vermogen wordt aangenomen.

De Staatscommissie tot herziening van het Wetboek van Koophandel, ingesteld bij K. B. van 22 November 1879, diende in 1890 een ontwerp in, onder anderen

Volgens het eerste systeem ontvangen de vennootschapsschuldeischers 851/2 pCt-i volgens het tweede 77.13 pCt. Op A blijft rusten volgens het eerste systeem een schuldenlast van f 29.400, volgens het tweede van f 46.220.

In het tweede systeem wordt de toestand voor de vennootschapsschuldeischers en voor A nog nadeeliger als A niet tot de helft, doch slechts tot een kwart in het actief gerechtigd is. Die crediteuren ontvangen dan 72.8 pCt., terwijl op A een schuldenlast blijft drukken van f 55.100.

251 regelende de vennootschap onder firraa. De Commissie verwierp het afgescheiden vermogen, daarbij ook steunende op het gevoelen der Juristen-Vereeniging. In art. 15 drukte zij haar gevoelen op vrij onduidelijke wijze uit.

Inmiddels had Mr, Molengraaff verklaard van tegenstander te zijn geworden voorstander van het afgescheiden vermogen (1). Een tevoren slechts terloops aangevoerd argument bracht hij op den voorgrond.

In het kort is zijne redeneering aldus. Indien, wat gewoonlijk geschiedt, de vennooten kapitaal hebben ingébracht, dan volgt uit de overeenkomst van vennootschap, dat dit steeds ten behoeve der vennootschap beschikbaar blijft. Het strekt tot dekking van de flnancieele gevolgen der bij de overeenkomst bedoelde rechtshandelingen. Bij liquidatie worden uit het te zamen gebrachte kapitaal de schulden betaald. Dit is een recht der vennooten ten opzichte van elkander, uit de overeenkomst voortvloeiende. In art. 1689 B. W. wordt in strijd met het juiste rechtsbeginsel voor de burgerlijke maatschap een andere wijze van vereffening voorgeschreveu (2). De activa en passiva moeten, alsof het een erfenis gold, verdeeld worden. Ieder krijgt zijn deel in het actief en in het passief. De wet schrijft dit aau vennootschappen van koophandel niet voor. Veeleer geven de artt. 32—35 K. het tegendeel te kennen.

Door het faillissement wordt aan de rechten en verplichtingen der vennooten onderling niets veranderd

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;liechtsg. May. '1884 blz. 15 volg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 1689: De regelen omtrent de verdeeling der nalatenschappen, de wijze dier verdeeling, en de verpligtingen, die daaruit tusschen de mede-erfgenainen voortspruiten, zijn ook toepasselijk op de verdeeling tusschen vennooten.

252

Derhalve moeten ook dan de vennootschapsschulden uit de vennootschapsbaten betaald worden.

Het betoog van Mr. Molengraaff acht ik juist, doch vatbaar voor versterking.

In de eerste plaats merk ik op, dat, ook al werd er geen kapitaal ingébracht, het de bedoeling van partijen was, dat de schulden uit de baten zouden voldaan worden.

Het wordt verder door de tegenstanders van een afgescheiden vermogen als eeu onbetwistbare waarheid vooropgesteld, dat ten gevolge van art. 1689 B. W. bij de burgerlijke maatschap de activa en passiva tusschen de vennooten na het eindigen der maatschap moeten verdeeld worden. Mr. Molengraaff geeft dit toe, maar ik waag twijfel te opperen (1). Met hem aannemende, dat zulk eene vereffening in strijd is met de overeenkomst van maatschap, moet] de wet duidelijk dwingen, wil men gerechtigd zijn de overeenkomst opzij te schuiven.

Ten opzichte van erfenissen wordt het recht van een erfgenaam om afdoening der schulden te vorderen voor de deeling ontkend, omdat het door de wet niet wordt gegeven. Verder volgt met het argumentum a contrario uit art. 1148« dat het recht buiten de daar genoemde gevallen niet bestaat (2). Een wetsartikel, waarbij het recht ontzegd wordt, ontbreekt. Mag nu de overeenkomst van partijen opzij geschoven worden op zulke indirecte wets-gronden ? Ik betwijfel het.

Hoe dit zij, in ieder geval heeft de wet in de artt. 32—35K duidelijk een afbetaling der schulden uit de vennoot-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ook Mr. Limburg schijnt te twijfelen. Zie AssER. deel III, blz. 50.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 1148a: Indien onroerende en tot de nalatenschap be-hoorende goederen met hypotheken bezwaard zijn, heeft ieder der mede-erfgenamen het regt om te vorderen, dat die lasten uit den boedel worden gekweten, en de goederen van het verband bevrijd, alvorens er tot het vormen der kavelingen worde overgegaan,

253 schapskas op het oog. Dit volgt al dadelijk uit het woord „vereffenen”. Het sluit betalen der schulden in. Een erfenis wordt niet vereffend, doch gescheiden en gedeeld. Art. 1079 legt wel aan den beneficiairen erfgenaam de verplichting op de nalatenschap „tot effenheid te brengen”. De uitdrukking is daar juist passend, want hij moet uit de baten de schulden betalen.

Volgens art. 33 K. worden schulden uit de kas betaald (1). Zelfs heeft de vereffenaar de bevoegdheid om daartoe van de vennooten versterking der kas te vorderen.

De vennooten ten slotte hebben er belang bij, dat de schulden uit de kas worden betaald. Dit is reeds na het eindigen van een burgerlijke maatschap het geval. Als de schuldeischer niet betaling kan verkrijgen uit de kas, zal hij de vennooten aanspreken naar verhouding van hun aandeel in de schulden. Dit kan tot geldelijke moeilijkheden en zelfs tot faillissement leiden.

Bij de vennootschap onder firma geldt hetzelfde bezwaar en ontstaat nog een tweede, voortvloeiende uit de hoofdelijkheid. Na de verdeeling der baten, kan een der vennooten failliet gaan. De andere vennoot blijft verplicht de geheele schuld te betalen en heeft slechts verhaal op een faillieten boedel. Ware de schuld uit de kas betaald, dan zoude hij niet benadeéld worden door het latere faillissement van zijn medevennoot.

Wij hebben reeds gezien, dat ingeval van faillissement der vennootschap — en dan komen wij uit het gebied der mogelijkheid in dat der werkelijkheid —■ het al of

(1) Art. 33: Indien de staat der kas van de ontbonden vennootschap niet toereikt om de opeischbare schulden te betalen, zullen zij, die met de vereffening belast zijn, de benoodigde penningen kunnen vorderen, welke door elk der vennooten, voor zijn aandeel, zullen moeten worden ingébracht.

254

niet aanuemen van een afgescheiden vermogen invloed uitoefent op den schuldenlast, die op de veunooten blijft rusten. Veelmeer belang hebben echter de schuldeischers. Bij het aannemen van een afgescheiden vermogen zijn de vennootschapsschuldeischers er beter aan toe, dan bij het verwerpen. De grondslag van het afgescheiden vermogen moge zijn de wil en het belang der veunooten, in de praktijk strekt het voornamelijk tot bevoordeeliug van de vennootschapsschuldeischers boven de privé-schuldeischers. Vandaar dat door Kisï en den Hoogen Raad deze zijde in het licht werd geplaatst.

De vennootschap onder firma heeft dus een afgescheiden vermogen. Kan die boedel failliet verklaard worden ? De Hooge Raad antwoordt bevestigend, Mr. Molengkaaff ontkennend.

Zooals wij reeds zagen nam de Hooge Raad in 1880 het bestaan van een afgescheiden vermogen aan. Niettegenstaande de beslissing der Juristen-Vereeniging volhardde het College bij arrest van 28 Juni 1889 (tV. 5735) in deze leer. Zeer belangrijk is het arrest van 26 November 1897 (IV. 7047), gewezen na de invoering van de Faillissementswet.

Door de Utrechtsche Rechtbank waren failliet verklaard twee rijtuigmakers, zoo in privé als gehandeld hebbende onder een firma. Het schaars voorkomend geval deed zich voor, dat de vennootschapskas na betaling der vennoot-schapsschulden een saldo zoude overhoudeu. Dit werd verantwoord in de boedels der vennooten. Hiermede was echter een privé-schuldeischer niet tevreden. Hij eischte verdeeliug van baten en schulden der vennootschap, waarvan het gevolg ware, dat hij meer en de vennootschapsschuldeischers minder zouden krijgen. Zijn grief tegen de uitdeelingslijst was, dat de rechter-commissaris had gehandeld alsof de vennootschap een afgescheiden

255

vermögen bezat. Rechtbank en Hof stelden den schuldeischer in het ongelijk. In cassatie werd beweerd, dat voor de wet geen afscheiding bestaat tusschen het vermogen der firma en dat der vennooten. De Advocaat-Generaal Patlin was het hiermede eens, doch de Hooge Raad verwierp het middel op de volgende gronden ;

„0. ten dien aanzien, dat volgens de wet bij eene „vennootschap onder eene firma welke twee of meer „personen aangaan, teneinde onder een gemeeuschappe-„lijken naam koophandel te drijven, elk der vennooten, ,,die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd is ten name „van de vennootschap te handelen, en de vennootschap „aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden; „dat, teneinde de vennootschap) aldus tegenover derden „zal kunnen optreden, de voornaamste bepalingen van ,,de akte waarbij zij is aangegaan, openbaar moeten „worden gemaakt ; dat de vennootschap onder haar ,,eigen naam in rechten optreedt en failliet kan worden ,,verklaard ;

• „0. dat in al die bepalingen der wet de vennooten en „hetgeen door de overeenkomst van vennootschap is tot „stand gebracht : de vennootschap, onderscheiden en „tegenover elkander gesteld worden op eene wijze, welke „in de plaats stelling van de vennooten voor do vennoot-„schap uitsluit, en dat die bepalingen der wet er op wijzen, „dat het vermogen, hetwelk de vennooten afzonderen „om daarmede handel te drijven, is een afgescheiden ge-„deelte van hun vermogen met eene bepaalde bestemming, „waaraan dit moet blijven beantwoorden zoolang de „vennootschap duurt, van welk afgescheiden vermogen „de vennooten tegenover elkander de verdeeling niet „kunnen vorderen voordat de schulden der vennootschap „zijn voldaan ;

• „0. dat een en ander bepaald uitkomt in de artt. 32

256 „tot 35 W. v. K., waarin bij de ontbinding der vennoot-„schap uitdrukkelijk vereffening van de zaken der gewezen „vennootschap is voorgeschreven, die, volgens die be-„palingen, als van een afgescheiden vermogen, niet „anders plaats heeft dan door betaling van de vennoot-„schappelijke schulden en daarna verdeeling van het „saldo ; dat er geen reden is waarom deze in het algemeen „voor de ontbinding der vennootschap gegeven voor-„schriften niet zouden gelden bij ontbinding der vennoot-„schap tengevolge van het faillissement van de vennooten, „en tegenover hunne bijzondere schuldeischers, die niet „meer recht hebben dan de vennooten zelve ;

• „0. dat reeds in het Romeinsche recht voor handels-„ondememingen de mogelijkheid, van een zelfstandig, „van de overige goederen des eigenaars afgescheiden „vermogen aangenomen werd, terwijl het stelsel der „Nederlandsche wet, wel verre van te zijn nieuw, over-„eenstemt met de opvatting, die sedert meerdere „eeuwen in het handelsrecht van verschillende volken „gevonden wordt, en praktijk was in het Oud-Nederland-„sche recht ;

• „0. dat dan ook door de beslissing van het Hof niet „zijn geschonden of verkeerd toegepast de bij het middel „aangehaalde wetsartikelen, bepaaldelijk niet de artt. 1177 „en volgende B. W. en art. 18 W. v. K., daar geen „sprake is van een privilege, evenmin als in de gevallen „van de artt. 1083, 1147 en 1153 B. W., doch van een „afgescheiden vermogen met eeue bepaalde bestemming, „tot de gevolgen waarvan noodwendig behoort, dat zij, die „met de vennootschap gehandeld hebben bij de ontbinding „daarvan, niet komen te staan tegenover een schaduwbeeld, „doch hunne vorderingen kunnen doen gelden op de „baten van de handelsvereeniging, waarmede zij gehandeld „hebben ; terwijl hierbij de solidaire aansprakelijkheid

257

„van de venuooten wegeus de verbintenissen der ven-„nootschap in haar geheel blijft.”

In de eerste plaats vestig ik er de aandacht op, dat de Hooge Raad voor de derde keer — ditmaal bij breedvoerig gemotiveerd arrest — aannam het afgescheiden vermogen der vennootschap onder firma.

Verder is het arrest merkwaardig, omdat het College van oordeel blijkt te zijn, dat een faillissement der vennootschap, afgescheiden van de faillissementen der firmanten, bestaat. Als een bewijs toch, dat de vennootschap heeft een afgescheiden vermogen, wordt ook genoemd, dat zij failliet kan worden verklaard. Indien het faillissement der vennootschap beteekende het faillissement der firmanten, dan konde er nimmer uit afgeleid worden, dat de vennootschap heeft een afgescheiden vermogen.

Mij komt het gevoelen van den Hoogen Raad juist voor. Toen eenmaal in het moderne recht aan de vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen werd toegekend, kwam men er vanzelf toe aan te nemen, dat zij failliet konde gaan (1). Over dit vermögen toch moest een curator aangesteld worden, die voor de belangen der vennootschapsschuldeischers, mogelijk strijdig met die der privé-schuldeischers, waakte. Reeds art. 440 C. de C. nam aan dat de vennootschap onder firma konde failleeren. Dit zelfde deed ons W. v. K. in de artt. 765 en 794. Ook de FaiUissementswet gaat van deze gedachte uit. Art. 4b toch luidt: Ten aanzien eener vennootschap onder eene firma, moet de aangifte inhouden

(t) Zie omtrent de geschiedenis: De liquidatie der vennootschap onder firma, door Mr. W. H. M. Werker, blz. 96 volg.

Krachtens § 198 der Konkursordnung heeft thans ook in Duitsch-land faillietverklaring der vennootschap onder firma plaats.

17

‘258

den uaam en de woonplaats van elk der hoofdelijk voor het geheel verbondene vennooten. Met „aangifte” is bedoeld de „aangifte tot faillietverklaring”, in de eerste alinea vermeld.

De uitlegging van Mr. Molengraafp dat het faillissement van de vennootschap onder firma zoude zijn „niets anders dan eene verkorte uitdrukking van faillissement van de vennooten” (1), lijkt vrij gewrongen en in strijd met de doorvoering van zijn eigen beginsel.

De hooggeachte Schrijver leidt zijn uitlegging af uit art. 2c; Ten aanzien van vennooten onder eene firma is de rechtbank, binnen welker gebied het kantoor der vennootschap is gevestigd, mede bevoegd (2). Heel duidelijk is mij zijne redeneering niet.

In de Memorie van Antwoord weigerde Minister Smidt in de Faillissementswet bepalingen op te nemen omtrent het karakter van de vennootschap onder firma, omdat deze thuis behoorden in een wet op de vennootschappen (3). Na het later gevolgd mondeling overleg werd door den Minister de bewuste alinea ingevoegd. Dit geschiedde, nadat de Commissie uit de 2lt;iG Kamer het bezwaar had geopperd, dat de firmanten in verschillende arrondissementen konden faillietverklaard worden.

Uit de alinea volgt m. i. slechts, dat een vennoot in privé kan failleeren, zonder dat de vennootschap hare betalingen gestaakt heeft, wat door niemand nog ontkend is. Dat de rechtbank, binnen welker gebied het kantoor gelegen is, mede bevoegd wordt verklaard, is niets dan eene erkenning, dat de vennootschap een groote rol speelt in het geldelijk bestaan der firmanten. Deze uitlegging

(t) Faillissementswet, blz. 90.

(‘2) Faillissementswet blz. 89 en 130.

(3) Van der Feltz, deel I, blz. 257.

259

heeft het voordeel, dat men Minister Smidt niet, zooals Mr. Molengraaff wil, in strijd doet handelen met zijne vroegere verklaring, wat van dezen stoeren Minister allerminst te onderstellen is (1).

De Hooge Raad heeft tweemaal na het arrest van 1897 beslist, dat uit het ophouden van betalen der vennootschap, noodzakelijk volgt het ophouden van betalen der firmanten (2). Deze beslissingen, overeenstemmende met het gevoelen van Kist (3), zijn niet in strijd met de voorgaande uitspraken.

Ten einde te weten te komen hoe de Rechtbanken handelen, heb ik het volgend schrijven aan de Griffiers gericht. „De ondergeteekende zoude gaarne ingelicht „worden over de praktijk ten opzichte van het faillis-„sement eener vennootschap ouder firma. Dientengevolge „verzoekt hij u beleefdelijk onderstaande verklaring te „teekenen, na doorhaling van hetgeen door u niet ver-„klaard wordt. Mocht het geven van meerdere inlich-„tingen u wenschelijk voorkomen, dan beveelt hij zich „daarvoor aan”.

De verklaring luidde als volgt :

„De ondergeteekende, Griffier van de Arrondissements-Rechtbank te...........

„verklaart :

„A. dat volgens de opvatting zijner Rechtbank het „faillissement eener vennootschap onder firma „moet onderscheiden worden van de faillissementen „der firmanten, zoodat er voor eerstgemeld fail-

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;In den 3^®” druk van het 3^® deel van KiST’s werk verklaart Mr. Visser zich tegen de opvatting van Mr. Molengraaff, (blz. 316).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;15 Maart 1901, IV. 7582; 29 Sept. 1905, W. 8271.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deel IlI blz. 285. llij nam ook aan het afgescheiden faillissement der firma.

260

„lisseraent een afzonderlijk proces-verbaal van „verificatie wordt gehouden, en het actief der „vennootschap in de eerste plaats strekt tot „voldoening der handelsschulden;

„of

„B. dat volgens de opvatting zijner Rechtbank het „faillissement eener vennootschap onder firma „beteekent het faillissement der firmanten, doch „bij het opmaken der uitdeelingslijsten het actief „der vennootschap in de eerste plaats wordt be-„stemd tot voldoening der handelsschulden.

„C. dat volgens de opvatting zijner Rechtbank het „faillissement eener vennootschap onder firma „beteekent de faillissementen der firmanten, en „de handelsschulden niet meer aanspraak hebben „op voldoening uit het actief der vennootschap, „dan de privé-schulden” ;

»of;

„D. dat er bij zijne Rechtbank niet eene gevestigde „opvatting bestaat over het faillissement van een „vennootschap onder firma en zijne gevolgen”.

Verklaring A. behelst systeem Hooge Raad, verklaring B. systeem Molengraaff; verklaring C. systeem Loder ; Verklaring A. werd afgelegd door 8 griffiers; verklaring B. door één; verklaring C. door 3 en verklaring D. door niet minder dan 11 (1).

Er blijkt een betreurenswaardige ongelijkheid en onzekerheid van rechtsbedoeling te bestaan.

(1) Drie Griffiers schreven mij, dat hunne Rechtbanken in meer dan tien jaren niet in aanraking waren gekomen met vennootschappen onder firma, die hare betalingen staakten. Wellicht bestond bij meerdere Rechtbanken de zelfde gezonde reden voor het ontbreken van een gevestigde opvatting.

261

Het verschil in geldelijke gevolgen, of men een afgescheiden vermogen al dan niet aanneemt, heh ik reeds aangetoond. Ook de opvatting omtrent het faillissement eener vennootschap onder firma is van helang. Treedt iemand op in hoedanigheid van curator der firma, dan staat hij bloot er aan niet ontvankelijk verklaard te worden bij de eene Rechtbank. De andere Rechtbank verklaart hem niet ontvankelijk, als hij eene vordering der vennootschap wil innen in hoedanigheid van curator in de faillissementen der firmanten A en B.

Moge dit opstel de overtuiging scheuken, dat de Hooge Raad den juisten weg heeft ingeslagen.

Ten slotte nog een woord over een variëteit. Het dictum van de Arnhemsche Rechtbank in het faillissement der Arnhemsche Bank luidde als volgt: „verklaart nieer-„genoemde commanditaire vennootschap Arnhemsche „Bankvereeniging Pliester amp;nbsp;Co., gevestigd te Arnhem „en hare beheerende vennooten Mr. Gesinus Wilhelm „Kakel Pliester, Coenraad Constant Lincker en „Mr. Kakel Makie Gijsbertüs de Meijier, allen wonende „te Arnhem, in staat van faillissement”.

Blijkbaar werden hier op Rotterdamsche wijze vier faillissementen uitgesproken. Dienovereenkomstig werd ook door den Rechter-Commissaris en de Curators gehandeld. Er werden vier processen-verbaal van verificatie gehouden, en bij het accoord Pliester werd aangenomen, dat de Arnhemsche Bankvereeuiging een afgescheiden vermogen had (1). Toen de Curators een aandeelhouder aanspraken tot bijstorting, traden zij dan ook op in hoedanigheid van curators in het faillissement der Arn-

(f) Later vond de Rechtbank goed in strijd met de woorden en de toepassing der faillietverklaring aan te nemen, dat slechts de drie firmanten werden faillietverklaard.

262

hemsche Bank. Zij verkeerden echter in de meening, dat niet de firma Pliester amp;nbsp;Co. failliet was verklaard, maar de Commanditaire Vennootschap, afgescheiden van de firma (1).

Zeer juist maakte de Kechtbank uit, dat zij voor deze Commanditaire Vennootschap niet in rechten konden optreden, omdat die niet had een jus standi in judicia, noch een afgescheiden vermogen. Zij had evenwel verder moeten gaan en beslissen, dat zulk een vennootschap niet bestond.

Bij hetzelfde artikel der statuten werden opgericht de vennootschap onder firma Pliester amp;nbsp;Co. en de Commanditaire Vennootschap. Het geheel trad op als commanditaire vennootschap Arnhemsche Bankvereeniging Pliester amp;nbsp;Co. Het was een ondeelbaar geheel.

Dit is altijd het geval, als een vennootschap onder firma en een commanditaire vennootschap te zamen gaan. Er is maar één zaak. De firmanten hebben het beheer en de commanditairen aandeel in winst en verlies. Er bestaat een vennootschap onder firma, die commanditaire vennooten heeft. Zeer juist zegt dan ook art. 19 K. dat de zelfde vennootschap tergelijkertijd kan zijn een vennootschap onder firma en een vennootschap bij wijze van geldschieting.

In werkelijkheid traden de Curators op voor een vennootschap onder firma met commanditaire leden. Zij werden misleid door het gewichtig doen van zulk een Bank. Dat noemde zich Arnhemsche Bank. Het kapitaal der vennootschap was verdeeld in aandeelen. De firmanten brachten als zoodanig geen kapitaal aan. Er waren

(1) In de conclusie van hooger beroep beweerden zij, dat de firma failliet was geraakt ten gevolge van bet faillissement der firmanten.

263

commissarissen. Er werden algemeene vergaderingen gebonden. Men deed zooveel mogelijk, als of men een naamlooze vennootschap ware, doch men bleef voor den rechter een vennootschap onder firma. Als zoodanig bad het geheel jus standi in judicio, een afgescheiden vermogen, en werd het failliet verklaard.

Arnhem, .Januari 1911.

G. Wttewaall.

Themls, LXXIIe dl. (1911) 2e st.

Met partes secare der Twaalf Tafelen en de sector in het Konieinsche recht

DOOR

Mr. J. M. NAP,

Commies van Staat bij den Raad van State.

De stiijd over de vraag, of inderdaad de Twaalf Tafelen den schuldeischer veroorloofden, het lichaam van den insolventen schuldenaar in stukken te snijden, is zooals hieronder zal blijken, reeds in de eerste eeuw onzer jaartelling opgekomen. Bevreemdend is dit echter niet: destijds en eerder zelfs was over de beteekenis van verschillende voorschriften der oudste wetgeving twijfel gerezen. In vele gevallen is de moderne wetenschap er in geslaagd, dien twijfel op te heffen en wanneer wij ons vleien, de hier gestelde strijdvraag op te lossen, hebben wij dit vertrouwen niet zoozeer aan positieve uitspraken onzer bronnen te danken, dan wel aan toepassing der nieuwere methoden van onderzoek, waarbij de zin der bepalingen van de Twaalf Tafelen wordt beschouwd ouder het licht van volkszeden en volkskarakter, van oud-Italisch geloof en bijgeloof. Alleen langs dezen weg kan worden aannemelijk gemaakt, dat de Romeinsche schuldeischer geen Shylock, het oudste procesrecht niet wreeder was ten opzichte van den failliet dan het oudste volkenrecht tegenover den krijgsgevangene; dat de gangbare opvatting, als zou het lichaam van den schuldenaar in letterlijken zin het gemeenschappelijke onderpand zijn der schuldeischers, berust op een reeds in de Oudheid opge-komen misverstand.

265

De iiadruk, waarmede deze gangbare opvatting bij gezaghebbende moderne schrijvers wordt voorgestaan, maakt uitvoerige uiteenzetting noodzakelijk. Het partes secure — waaronder ook Ihkring vierendeeling van den schuldenaar verstaat — „kunstmatig uit den weg te willen ruimen, bewijst eene volkomen onbekwaamheid, zich in den geest van het primitieve recht in te denken” (1). Aldus niemand minder dan Ihbring. De schim van den grooten Romanist moge het mij vergeven, zoo ik, na aanvankelijk zijne zienswijze te zijn gevolgd, thans een afwij kend'gevoelen voorsta. Amicus Plata, magis arnica veritas.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;De beteekenis van partes secare en de gevallen waarin het voorkomt.

Rome’s oudste wetgeving wordt zoowel door Livius (2) als door Gellius (3) vergeleken met de bekende sage van den Albaauschen vorst Mettus Suffetus, die om zijn trouweloosheid zou zijn uiteengescheurd door strijdwagens, in tegengestelde richting door paarden voortgetrokken. Doch terwijl de geleerde schrijver der Attische nachten in deze bloedige straf eene toepassing ziet van het partes secare der Twaalf Tafelen (4), acht Livius eene schrille tegenstelling aanwezig tusschen de bloedige legende en de Romeinsche wetten, wier zachtmoedigheid hij aan andere volken ten voorbeeld stelt (5). Daar wij kort na

{1) IHERING, Geist P, bl. 133, noot 37.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 28.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius 20, 1, 48 vgl.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Gellius 20, 1, 48. Nam si phircs forent, quibus reus esset iiidicatus, secare, si relient, atque partiri corpus addicli sibi hominis permiserunt.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 28 i. f. Primum ultimumque Uhid (sc. Metti Fufeti} supplicinm apud Bomanos exempli parum memoris legiim humana-rum fuit. In aliis gloriari licet, nulli gentwm mitiores placuisse poenas.

266

Livius en wel bij Quinctilianus (1), dus in de tweede helft der eerste eeuw na Chr., de opvatting zien opkomen, die later uitdrukkelijk door Gellius zou worden gehuldigd, mogen wij als waarschijnlijk aannemen, dat het reeds in Livius’ tijd niet ontbrak aan oudheidkundigen, die de bepaling der Twaalf Tafelen als doelende opeene lijfstraf opvatten. Doch in elk geval moet bij ons onderzoek op den voorgrond staan, dat Livius het partes secare der Twaalf Tafel niet heeft opgevat als parim corpus addicti, zooals Gellius het uitdrukt.

Reeds dit feit levert tegen de gangbare opvatting een machtig argument: het blijkt, dat ook Livius’ bronnen, waarbij in de eerste plaats aan de annalisten uit Sulla’s tijdperk moet worden gedacht, Gellius’ opvatting niet hebben gehuldigd. Wij mogen echter veilig een stap verder gaan : wanneer in de geschiedenis der Romeinsche republiek — Gellius zelf erkent het (2) — geen geval bekend was, waarin de failliet in stukken zou zijn gesneden, wanneer zelfs geen legende dit gruwelstuk vermeldde, dan mag men ongetwijfeld in Gellius’ interpretatie het product zien van wanbegrip en misverstand. Immers, het behoort tot het wezen der Romeinsche geschiedenis dat zoo vaak mogelijk daden van het voorgeslacht opzettelijk verzonnen werden, om het gedrag van het nageslacht te bepalen; precedenten en tradities speelden hier een rol als nergens elders (3). En zouden dan de oudste door patriciërs in patricischen zin geschreven annalen, zouden de jongere plebeïsche tusschenvoegsels het hebben versmaad, om eene met bloed geschreven wetsbepaling te gebruiken als stramien voor een pakkend

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Inst. or. 3, 6, 51.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gei.lius 20, 1, 52 disseclum esse antiquittis neminem equidem feqi neque audivi. Eveneens Dio Cassius Ed. Boissevain fragm. 17,8.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Röm. Forsch. Il, bl. 217.

267 tafereel? Zoo ergens, dan mag hier uit het volkomen stilzwijgen van de geheele overlevering, met inbegrip van hetgeen voor ons onherroepelijk verloren is gegaan, worden geconcludeerd lot onbekendheid der oudere geueratiën met de ouder den keizertijd opgekomen interpretatie.

Er is echter meer, dat tegen deze uitlegging pleit. Zij strijdt met de voorstelling, die de Romeinen zelf zich omtrent de eerste eeuwen hunner geschiedenis maakten. Ook die historische critiek, welke bij de decemviri legibus scribundis allerminst weekhartige sentimentaliteit wil zoeken, kan niet aannemen dat, terwijl de krijgsgevangene in den regel in het leven werd gelaten en alleen de vrijheid verbeurde (1), de insolvente schuldenaar een dood zou hebben ondergaan, dien de pen weigert te beschrijven (2).

De in onze bronnen herhaaldelijk en stellig uitge-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Stellig werden oorspronkelijk alleen overloopers ter dood gebracht, de krijgsgevangen genomen vijanden in den regel verkocht. Waarom ook deze laatste te dooden? Het Romeinsche volk was meer plutocratisch en utilitair in zijne opvattingen dan wreed; het was door zijn zin voor orde en regel minder hartstochtelijk, dus minder barbaarsch dan de Atheners of Cartbagers. Gevallen, waarin Livjus’ wijze van uitdrukking leidt tot de slotsom, dat de krijgsgevangene in het leven werd gelaten, vindt men, om ons tot de oudste tijden te bepalen, bij Livius 1, 37, 5; 3, 8, 10; 3, 29, 1; 4, 29, 4; 4, 34, 4; 4, 53, 10; 4, 57, 7; 4, 59, 8 enz.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Merkwaardig is het protest tegen de bedoelde opvatting bij Uio CASSIUS, die in het begin der derde eeuw na Chr. schreef. Dio (Ed. Boissevain fragm. 17, 8) betwijfelt of de wet den marteldood van den schuldenaar verordende: immers, hij zegt alleen dat indien de wet de bedoelde straf gebood, deze bepaling nooit zoude zijn opgevolgd. Hoe toch zou het mogelijk zijn, zegt hij, dat zoodanige wreedheid werd bedreven door hen, die dikwijls misdadigers spaarden zoo dezen den val van de Tarpeïsche rots hadden overleefd? Men zie over deze laatste straf Mo.mmsen, Hum. StrafrecId bl. 931, noot 1.

268 sproken opvatting, dat in het Rome in de oudste tijden alleen onbloedige offeranden aan de Goden werden gebracht, doet, al is zij niet geheel juist (1), toch blijken van een afkeer van bloedvergieten, die bij de interpretatie van het partes secare niet uit het oog mag worden verloren (2). Veilig mag dan ook worden aangenomen, dat de uitdrukking partes secare, daargelaten voor het oogenblik wat hare primitieve beteekenis is geweest, toch in geen geval datgene kan hebben beteekend, wat Gellius daarin leest.

Humaner dan hetgeen Ihering en anderen in de bepaling der Twaalf Tafelen betreffende partes secare lezen, klinkt de opvatting van Karlowa (3); de uitdrukking zou doelen op de slooping van het huis van den ver. oordeelde en op den verkoop zijner goederen. Hier echter is de interpretatie niet zoozeer onjuist, dan wel onklaar gedacht en onduidelijk geformuleerd: immers, terwijl slooping van een huis eu verkoop van het vermogen twee geheel verschillende handelingen uitmaken, blijkt niet, waarom de Romeinen beide handelingen als secare aanduidden. Intusschen is in zoover de kern van Karlowa’s opvatting, het verband tusschen partes secare en het sloopen van een huis, bruikbaar punt van uitgang voor verder onderzoek, dat sloopen en in stukken snijden

• (l) nbsp;nbsp;nbsp;WissowA. Beligion und Kultus der Börner, bl. 345.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men lette ook op het pontificale decreet bij Livius, 8, 10, 12. Si is homo, qui dévolus est, moritur, probe factum videri; nimorilur, turn signum septem pedes altum aut maius in terram defodi et piaculum hosliam caedi. Slechts een zeer platonische blaam rust op den menseb, die zich aan de onderaardsche góden heeft gewijd, doch in leven is ÿebïeyen: ni moritur, nequeswim nequepublicum divinum pure faciet. Niet onaardig herinnert Soltau (Die Anfänge der römischen Geschichtschreibung, bl. 48) in verband hiermede aan de opvatting van Heine: Loben bleiben wie das Sterben für das Vaterland ist siisz.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Böm. Bechtsgeschichte II, bl. 11.

269 veilig als synoniemen kunnen worden beschouwd. Als partes secare moet in de eerste plaats de slooping van een huis gelden.

Zoowel in de oudste tijden als tegen het einde der Republiek wordt het huis van den ter dood of tot ballingschap veroordeelde met den grond gelijk gemaakt, waarna op de ledige plek dikwijls een tempel verrijst. Aldus bij Spurius Cassius : zijne woning op den Esqui-linus wordt na de terechtstelling gesloopt en op de plaats een tempel van Tellus gebouwd (1) ; aldus bij M. Manlius: waar eens zijne woning stond, verhief zich na zijn dood een tempel van Juno Moneta. (2) Eenigszins anders bij Spurius Maelius; wel wordt ook na diens catastrophe zijn huis gesloopt, doch geen ander gebouw siert de plek, voortaan Aequimaelium geheeten (3). Dat nog tegen het einde der Republiek het huis van Cicero tijdens zijne ballingschap gesloopt is en plaats maakte voor een tempel van Libertas, is bekend.

Ontegenzeggelijk maakt het sloopen dezer woningen een vreemden indruk. Dat de Staat den verdienstelijken burger als nationaal geschenk eeue nieuwe woning vereert ; dat hij evenzoo handelt ten opzichte van den tot burger geworden vreemdeling of den uit de ballingschap herroepen burger, (4) laat zich begrijpen. Doch wanneer de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, lVgt;m. Forsch. II, bl. 174.

f2) Mommsen 1. c., bl. 182.

• ■ (3) Mommsen 1. c., bl. 202.

(4) Pt.iNius bist. nat. 29,6. Cassius llemina .... auctor est, primwu e medicis venisse Bomam Eeloponneso Archagathum Lysaniae filium .... eique ius Quiritium datum, et tabernam in compito Acilio emptam ob id publice. — CiCEno in Pisonem 5% Ascofims in Pisonia-nam .^li Ed. Orelli, p. 13.... Valerio Ma-rimo, ut Antias tradidit, inter alios Jionores domus guoque publice aedificata estin Palatio.... Varronem aulem tradere, M. Valerio, quia saepius vicerat, aedes in Palatio tributas, Julius Hyginus dicit in libro priore de viris claris.....

270

van oudsher duidelijk gebleken zorg voor de huizen (1) plotseling voor slooping plaats maakt, moeten daarvoor al zeer klemmende redenen hebben bestaan,

Wat de Romeinen ten dezen bewoog, wordt ons duidelijk uit het alleszins betrouwbaar verhaal van den wederopbouw van het Kapitool na den brand onder Keizer Vitellius. Voordat daartoe wordt overgegaan, raadpleegt de leider van het werk de haruspices, deskundigen in sacrale aangelegenheden. Naar luid van hun advies moeten de overblijfselen van den ouden tempel in moerassen worden geworpen, al mag op de fondamenten worden voortgebouwd. (2) Men lette hier op de uitdrukkelijk bevolen verwijdering der wellicht nog bruikbare overblijfselen: klaarblijkelijk wordt dit bevel ingegeven door vrees voor den toorn der in die overblijfselen nog huizende bovennatuurlijke wezens. En eveneens moet de slooping van huizen in gevallen als hierboven aangehaald uit soortgelijke overwegingen worden verklaard.

Vrees voor in gebouwen huizende boveuaardsche wezens is in de Latijnsche litteratuur geen onbekend verschijnsel. (3) Dat die vrees in verband kan staan met verdiend

Antiochi régis filio obsidi domum publice aedificatam .. .. Varro quoque in libro 111 de vita populi Romani.....dicit Mutini (lees Mutinum) quod in Sicilia cum equitatu suo Iransierat ad nos, civitatem Romae datum aedesque et pecitniam ex aerario.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Twaalf Tafelen 6, 7 ; 1. 1 D. de ligno iuncto 47, 3. Men denke ook aan de legis aclio damni infecti, aan de Senaatsbesluiten de aedifidis non diruendis en aan het privilege van den creditor, qui ob reslitutionem aedificiorum crediderit (1. 24 § 1 D. de rebus a. i. possid. 42, 5; 1. 1 D. de cess. bon. 42, 3). Karlowa, Bom. Rechtsgesch. 11, bl. 1415.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Tacitus hist. 4, 53, haruspices monuere ut reliquiae prioris delubri in paludes aveherentur, templum isdem vesUgiis sisteretur.

t3) Zie bv. Plautus, Mostellaria (spookhuis) 2, 2, 471 vlg. Plinjus epist. 7, 27, 5 vlg.

271

of onverdiend leed, den voormaligen bewoner aangedaan, ligt voor de hand. Tusschen den bewoner en de huisgoden bestaat een nauwe band: bij het huwelijk wordt het jonggetrouwde paar, vertegenwoordigd door vuur en water, aan den god van den drempel voorgesteld (1). En even natuurlijk als het is, dat de huisgoden den bewoner, tevens hun vereerder, beschermen, evenzeer verklaarbaar is hun wrok ten opzichte van zijne vijanden. Zelfs op ons, aan dergelijke voorstellingen ontwassen, maakt het nog een machtigen indruk, wanneer Cicero aan de schoonmoeder, die bij haar schoonzoon de plaats harer dochter inneemt, toeroept: „Zoo de almacht der Goden, het verlies van Uwen goeden naam bij de men-schen U onverschillig liet, voeldet gij dan geene huivering bij het betreden van den drempel van het slaapvertrek, geen vrees voor het huwelijksbed Uwer dochter, voorde wanden, eens stomme getuigen van haar huwelijk?” (2) Duidelijk zien wij hier hoe naar Romeinsche voorstelling ieder der samenstellende deelen van het huis zetel is eener geheimzinnige macht, die den bewoner beurtelings begunstigen en kwellen kan. Immers, aan louter rhetorica valt hier niet te denken: hier is werkelijk het huis „bezeten” door geesten, wier namen ons trouwens vrij wel bekend zijn. Zoo zijn de Penaten de góden van den voorraadkamer; Janus de god der deur; Forculus zetelt in de deurposten; Limentinus in den drempel; Cardea in de scharnieren enz. Ook wordt de bewaking van de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;VAniiO de I. 1. 5, 61. Igitur duplex causa nascendi ignis et aqua; ideO ea nupliis in limine adhibentur, quad conjungit. llincet mas ignis, quod ibi semen, aqua femina, quod fetus alitur humore.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero pro Cluentio 6, i5 o audadam singulärem,non limuisse, si minus vim deorum, hominumque famam, al illam ipsam noclem facesque Ulas nuptiales! non Urnen cubiculi, non cubile filiae, non parietes denique ipsos, superiorum testes nuptiarum.

272 deur of van den klinker toevertrouwd aan Gorgo, Hecate of aan eene andere godheid (1).

In gewone omstandigheden zal de wrok van kwelgeesten o. a. ook economische gevolgen hebben : het door hen bewoonde huis zal in waarde dalen (2). Doch wie durft eene woning betrekken, waarvan de laatste gebruiker door zijne medeburgers verbannen of van het leven beroofd is? Gaat hij, die dit aandurft, niet een w^au-hopigen strijd aan met verbitterde bovenaardsche machten? Naar Romeinsche opvatting is — ik aarzel niet het uit te spreken — het huis dan onbewoonbaar en moet het lot ondergaan der veroverde stad, die alleen door slooping belet wordt, langer een bolwerk te zijn voor Rome’s onzichtbare, bovenaardsche vijanden (3). Wat noch het leger, noch de beul vermag, volbrengt het houweel van den slooper.

De slooping van het huis van den veroordeelde is eene uit sacrale redenen te verklaren vernietiging van een vermogensbestanddeel. Bij het partes secare der Twaalf

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. IIuvELiN. La notion de l’iniuria dans le très ancien droit romain, (Mélanges Appelton) bl. 413.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo heet het van het spookhuis bij Plinius epLt. 7, 27, 7: Fenit Alhenas philosophas Athenodoras, legit titulum (het opschrift, dat het huis te huur of te koop stond) auditoque pretio, quia suspecta vilitas, percunctatus, omnia docetur ac nihilo minus, immo tanto magis conducit.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Iloe krachtig het bijgeloof zich nog in volkomen historische tijden toonde, bewijst het lot der Romeinsche kolonie te Carthago; daar hyena’s de pas gezette grenssteenen hadden omvergewoeld, meende men den wederopbouw der bij góden en menschen gevloekte stad niet ter hand te mogen nemen. Mommsen liöm. Gesch. 118, bl. 121. Plutarchus C. Gracchus 11. Vgl. ook Cicero de lege agraria 1, 2, 5 Karthagincm.........P. Africanus, nudatam leclis ac moenihus, sive ad tcslificandam nostram victoriam, sive ad oblatam aliquam religionem, ad aetemam hominum memoriam conse-cravit.

273

Tafelen sluit deze handeling zich zoo natuurlijk aan, dat wij in haar ontegenzeggelijk eene toepassing van het decemvirale voorschrift hebben te zien.

Evenals het huis, is ook de kleeding en de wapenrusting van den Romein ondergeschikt aan magischen invloed en daarvan uitgangspunt. Alleen bij wijze van voorbeeld herinneren wij aan den purperen zoom op de toga van minderjarigen en magistraten : deze kleur, zinnebeeld van het leven, moet den dood afweren (1). Eveneens behoeden amuletten {bullae, amuleta) den drager en storten diens vijand in het verderf. Doch dit geloof onderstelt, dat ook de vijand op bovennatuurlijke wijze kan worden gesteund. En wanneer de Romeinsche veldheer na de overwinning de buitgemaakte wapenen en gewaden {spolia, exuviae) van den vijand laat verbranden, vernietigen of ze aan eene Romeinsche Godheid wijdt (2) en daardoor neutraliseert (3), doch ze in geen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gustave Glotz, L'ordalie dan la Grèce primitive, bl. 116 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 1, 37, 5, spolUs hostium, id votum Vulcano erat, ingenti cumulo accensis 8, 7, 12 spoUisque contectum iuvenis corpus..... slructo extra valium rogO {crematum est) 8,‘M,8 multispotitits spoUis congesta in ingentem acervum hostilia arma subdito igne concremavit, seu votum id deorum cuipiam fuit, seu credere libet Fabio auctori .....8, 1, 6 Armorum magna vis cum inter caesa hostium corpora turn in castris inventa est. Ea Luae matri dare se consul dixit ; 10, 29 spolia Jovi victori vota et cremata. 45, 33 Marti Minervae Luaeque Matri et ceteris diis quibus spolia hostium dicare fas est. Op deze magische kracht der wapenen doelt ook Tacitus Germania 13: nihil.....neque publicae neque privatae rei nisi armati agunt.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Naar primitieve opvatting wordt de magische kracht van wapenen geneutraliseerd door wijding aan eene godheid der tegenpartij. Iets dergelijks verklaart ook den merkwaardigen ruil van wapenen bij Homerus II. 6, 235: Glaucus en Diomedes erkennen elkander als gastvrienden en ruilen van wapenen, zoodat de wapenen van den eenen den anderen niet meer zullen decren. Bij de wijding der spolia van vijanden aan eene Romeinsche godheid ib.v. aan Jupiter Feretrius Livius 1,10,6) treft men eene dergelijke gedachte aan.

1»

274

geval overlaat aan de profane handen zijner soldaten, ligt ook daaraan ten grondslag de geheimzinnige vrees voor bovenaardsche machten. Bij de Romeinen der oudste tijden, die geen tropaëen op de slagvelden oprichtten, werden buitgemaakte wapenen aan boomen, vooral aan eiken, opgehangen (1): de aanraking met den boom van Jupiter moest de booze geesten neutraliseeren. Ook werden zij gehecht aan de wanden van tempels, openbare gebouwen of private woningen. Daardoor zou, naar men meende, hun magische invloed aan den bewoner van het gebouw ten goede komen : toen na Cannae Fabius de in den Senaat opengevallen plaatsen moest bezetten, koos hij een aantal burgers, wier woningen met vijandelijke spolia waren versierd (2). Eeuwen lang bleven die gedenk-teekenen bewaard : Pompeius’ woning, de rosiraia domus, droeg nog de voorstevens van Cilicische schepen, toen het in handen kwam van den triumvir Antonius, later, door vererving, aan keizer Gordianus’ grootvader (3). En nog onder Augustus bevond zich in den tempel van Jupiter Feretrius het linnen pantserhemd van den in

(1) Livius, f, 10, 5. VEnan.ius. Aeneis 11, 5 vig. Reinach. Revue Archéologique 1908, bl. 44. Cato orig. 3, 1. Ed. Jordan p. 15.

(2j Livius, 23, 23. Hierbij bedenke men dat naar Eomeinsche opvatting bij, die zich de gunst eener vijandelijke godheid wilde verzekeren, niet beter doen kon dan die godheid (haar beeld, of een voorwerp, haar gewijd) te vereeren. Daarom werd het beeld van Juno overgebracht van Veii naar Rome; zoo werd de vereering van Kronos te Carthago gerescontreerd door den eeredienst van Saturnus te Rome. Waarschijnlijk moest de bronzen wolvin op het Lupercal strekken om de kudden voor wolven te beschermen. (Soltau. Die Anfänge der römischen Geschichlschreibung, bl. 29). Om dezelfde reden ontvingen wapenen en amuletten van verslagen vijanden te Rome eene eereplaats.

(3) Cicero PlnUpp 2, 28, 68. Richter Topographie der Sladt Rome, bl. 324.

275

428 v. Chr. gesneuvelden koning der Veienten, dat de consul A. Cornelius Cossus, door wiens hand de vorst was getroffen, aan Jupiter had gewijd (1). De buitgemaakte kleederen {spolia^ exuviae) en wapenen (dit is de primitieve beteekeuis van manubiae) belmoren dus niet tot hetgeen als praeda privaatbezit (vg].praedium) van den soldaat wordt, doch werden verbrand, vernietigd of aan de góden gewijd. Juist hier komt de scherpe tegenstelling tusschen praeda en manubiae helder aan het licht: dit laatste woord, saamgetrokken uit manu en habere (2) is y nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;wel de zoo duidelijk mogelijke uitdrukking voor de wapenen, die de vijand hanteert en wier magische kracht door het Romeinsche bijgeloof wordt gevreesd, zoodat zij na den veldslag evenmin aan de onvoorzichtige willekeur van soldaten worden overgelateu als thans met dynamietbommen het geval zoude zijn. En Rome stond in die vrees waarlijk niet alleen: zoo hebben de Cimbren en de Teutonen, na den consul Cn. Mallius Maximus 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;en den proconsul Q. Servilius Caepio te hebben over-

wonnen bij Arausio (6 Oct. 105 v. Chr.), zich meester gemaakt van twee Romeinsche legerplaatsen en daar, onder het uitspreken van magische vervloekingen, een onmetelijken voorraad vernield, — klaarblijkelijk enkel

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 4, 20.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In dien zin Walde Lat. Elymol. Wörterbuch 2, bl. 463. Do door Walde gegeven omschrijving van manubiae als «die vorn Feinde abgelieferte Kriegsbeute und der Erlös daraus» korat mij echter minder Juist voor: in habere ligt niet bet begrip «abliefern» opgesloten. Manubiae, verwant met manubrium, handvat is oorspronkelijk: hetgeen men in de hand houdt. Voorzoover mij bekend, komt het woord in die beteekenis niet meer in onze bronnen voor: reeds ten tijde van Cicero schijnt de primitieve zin in vergetelheid te zijn geraakt.

276

uit vrees voor tooverij, die door hun eigen tooverformu-lieren moest worden bezworen (1).

Keeren wij terug tot ons punt van uitgang : ook de vernietiging van wapenen en kleederen is een partes secure om sacrale redenen en bevestigd ons vermoeden, dat het {terms nundinis) partes secanto der Twaalf Tafelen in gelijken gedachtengang zijne verklaring vindt.

De oud-Italische gewoonte., buitgemaakte wapenen en kleederen aan boomen op te hangen, bewijst dat van den boom naar primitieve voorstellingen een magische invloed uitging, zooals dan ook de heilige wouden {lud) in bijzonder aanzien staan. Wie dus een onroerend goed, waarop boomen groeien, in bezit wil nemen, kan door niets zoo duidelijk als door het afrukken van een tak te kennen geven, dat de sacrale bescherming, den voormaligen bezitter door den boom (of door diens god) verleend, heeft opgehouden. En hier nu zien wij den oorsprong van het

(1) Onosius 5, 46 (nova quadam atque insolita exsecratione). Reinacii Revue Archéologique 1908, bl. 48. Iets dergelijks moet ten grondslag hebben gelegen aan de bekende jaailijksche venditio bonorum Porsenae door de quaestoren. Plutarchos PubUcola 19. Livius2,14. Dionysius 5, 34. Nog in den keizertijd was het gebruikelijk, dat de quaestoren ominis causa een schijnverkoop hielden van het vermogen van Porsena. Naar de sage, die het duidelijkst bij Plutarciius wordt vermeld, zou Porsena bij zijn vertrek zijne met kostbaarheden gevulde legerplaats aan de Romeinen hebben overgelaten; ter herinnering daaraan zou ieder jaar die symbolische verkoop der aldaar te vinden goederen hebben plaats gehad. In werkelijkheid zal hot verloop der zaak wel hierin hebben bestaan, dat de Romeinen na het aftrekken van den gevreesden vijand, niet dan schoorvoetend en met bijgeloovige vrees vervuld de voormalige legerplaats dorsten te betreden. Rat deze weinig krijgshaftige expeditie zoo goed voor hen afliep, vervulde hen met eene blijde verrassing, die waarschijnlijk door een tooneeldichter is vereeuwigd. Vgl. Soi.TAU Die Anfänge der römischen Geschichtschreibung, bl. 98.

277 bekende: ex iure civili surculo defringendo usurpare (1), de verjaring wordt gestuit, het bezit verkregen door hem, die een tak van een boom afsnijdt of afscheurt. Uit een psychologisch en juridisch oogpunt staat het afbreken van een tak volkomen op ééne lijn met de hierboven vermelde handelingen ; ook hier wordt door breking van een voorwerp, tevens de bovennatuurlijke (en juridische) macht gebroken. Ook hier vinden wij eene toepassing van het partes secure der Twaalf Tafelen.

In de drie hier besproken handelingen, het sloepen van een huis, de vernietiging van buitgemaakte wapens, het afrukken van een tak vinden wij verbijzonderd terug, wat de Twaalf Tafelen in het algemeen als partes secure aanduiden. Doch wij kunnen veilig een stap verder gaan en partes secare op alle gevallen toepasselijk achten, waar de mensch eene snijding, d. i. eene afscheiding bewerkstelligt tusschen hetgeen voor zijne behoeften moet strekken en hetgeen aan de Godheid wordt gewijd. In dien

(1) Cicero de oratore 3, 28, 110. Met Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte H, bl. 401 kan men wel aannemen, dat usurpare hier absoluut is gebruikt, en uit het voorgaande niet possessionem moet worden bijgedacht. Eene duidelijke toespeling op dit gebruik komt voor bij Cicero pro Caecina 21, GO vinces.....non fuisse armatos cos, qui praetereuntes rainiim defringerent arboris. Daarentegen mocht van een lucus geen hout worden weggenomen; vandaar dat na den Gallischen brand saxi materiaeque caedendae, unde quis vellet, ius factum (Livius 5, 55). Vgl. lex luci Spoletini (Bruns— Mommsen Fontes I, bl. 283) : Honce loucum (= hunc lucum') ne quis violated, neque exvehito neque exferlo quod louci siet. — Een arbor infelix is gewijd aan onderaardsche góden: Cicero pro C. Rabirio 4,13 caput obnubito, orbori mfelici suspendito. Bij Vergilius Aeneis 11, 5 snijdt Aeneas de takken van den eik af, voordat hij er de wapenrusting van Mezentius aan ophangt. Het afsnijden der takken zal wel hier moeten beteekenen,dat de boom aan onderaardsche góden w’erd gewijd. Vgl. ook Vergilius Aeneis 3, 'n vlg., waar met levendige kleuren wordt geschilderd, hoe de geest van een afgestorvene in een boom huist.

278

zin doelt partes secare in het bijzonder op het doen eener offerande. En inderdaad, zoo in het oudste rechtsleven iets vaststaat, is het wel de gewoonte, bij elke verkrijging, b.v. krachtens overeenkomst, aan de Godheid een offer te brengen. Even natuurlijk als deze handeling elders is, even natuurlijk is zij bij executie op het vermögen van den schuldenaar: waarop, zooals hieronder zal blijken, de bepaling der Twaalf Tafelen toepasselijk was.

De hier uiteengezette sacrale beteekenis van secare vindt een parallel bij elk der vrij talrijke werkwoorden, die eveneens oorspronkelijk op sacrale handelingen konden doelen, hoewel zij in historischen tijd die bijgedachte niet of in minder sterke mate opwekten. Zoo werden oorspronkelijk ('êTæ en fçSa}, fado en operor gebezigd in den zin van offeren en had ook spondeo naast eene alge-meene beteekenis van willen, handelen (vgl. sua sponte\ eene bijzondere van offeren, die zich in anivêco en anorSai heeft gehandhaafd. Hetzelfde geldt bij ago: agone? zal ik het dier slachten ? vraagt in de overoude sacrale taal déposa (offerdienaar) aan den priester, waarop deze met age of hoc aye antwoordt. Met secare moet een dergelijk verloop van beteekenis worden aangenomen: oorspronkelijk moet dit denominatief van secus (anders) hebben beteekend : scheiden, schiften, eene tegenstelling teweegbrengen tusschen oorspronkelijk vermengde bestanddeelen. Vandaar: een bepaald deel aanwijzen voor de Godheid, dus wijden, offeren. Immers, de nuchtere, naieve oud-Italische wijze van Godsvereering eischt dat het deel der Godheid en dat der menschen gescheiden worden met eene scherpte, die op ons modernen een vreemden, schier raadselachtigen indruk maakt (1).

(f) Zoo b.v. in de niet geheel verstaanbare tempelwet van Furfo (IlRUNS—Mommsen Fontes Ï’^, bl. 284): comulateis olleis legibus illeis regionibus, iPei extremae undae quae (undigue? unde quae?) lapide facia howsque aedis ergo .... Lex arae Augusti Narbonensis (Bruns -

279

Aan deze sacrale beteekenis van secare nu worden wij herinnerd door asignae^ (naar alle waarschijnlijkheid van an eu secare), het gewijde stuk vleesch dat bij eene processie rondgedragen wordt (1); door prosecare, dat herhaaldelijk offeren beteekent (2), door prosiciae, de gewijde ingewanden van een dier. Ik aarzel niet, ook partes secare in sacralen zin op te vatten ; deze handeling zou dus plaats vinden, b.v. wanneer de Koning of consul in gedachte eene ruimte {templum) afscheidt voor de Godheid (3) of haar een tiende van den buit belooft (4), eveneens wanneer ter eere der Godheid het heilig kruid {sagmen, van secare) wordt afgesneden of een dier wordt geofferd: immers slechts een deel daarvan wordt door de Godheid, naar men zich voorstelde, verorberd ; het overige vindt in menschelijke magen een onderkomen.

Mommsen, I, bl. 286) his legibus hisque regionibus dabo dedicaboque quas hie hodie palam dixero, uti infimum solum huiusque arae litulorumque est (d. i. illis regionibus dedicabo uti in/imum solum huius arae est: letterlijk: binnen de grenzen, waar de grond, waarop het altaar steunt, het laagst is, zal ik [het daarbinnen gelegene] wijden). Lex arae Jovis Salonilanae (Bruns—Mommsen, bl. 286): ollis legib{us) ollisque regionibus dabo dedicaboque, quas hie hodie palam dixero uti infimum solum huius arae est. T^ex arae urbanae (Bruns—Mommsen, bl. 287) Haec area, intra hanc definitionem cip-porum.....hac lege dedicata est, ne cui liceat infra hos terminos acdificium exstruere, manere, negotiari.....Vgl. ook de controverse of een votum incertae pecuniae geoorloofd was (Livius 31, 9).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Waloe. ImI. Etymol. Wörterbuch v.v. asignae. Dat sacer met secare in verband zou staan, acht een door mij geraadpleegd bij uitstek deskundige om forraeele redenen onwaarschijnlijk.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Livius 5, 21 qui eins hostiae exta prosecuisscl, ei victoriam dari. Wij komen op deze plaats aanstonds terug.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. Livius 1, 10. Juppiter Feretri, inquit (Romulus), haec tibi.....regia arma fero templumque his regionibus, quas modo animo metatus sum dedico.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 5, 21, 2. Athenaeus 5, 65; 4, 38. Macrobius 1, 7, 30. Biciiïer, Topographie, bl. 187, noot 3.

Tliemls, LXXIIe dl. (1911) 2e st.

280

Zoozeer is lichamelijke afzondering en deeling het oudste kenmerk van het heilige, dat zelfs de geofferde vloeistof als een heilig naast een onheilig deel wordt opgevat (1). Eerst in later tijd werd deze afzondering, afscheiding als gevolg van reinheid, onbevlektheid beschouwd: dat de gewijde zwijnen niet alleen afgezonderd, doch ook rein moesten worden gehouden (2) is stellig eene gedachte van secundaire dagteekening.

De erkenning, dat Gellius’ opvatting strijdt met den geest van het oudste Romeinsche rechtsleven en met de ware beteekenis van partes secare, leidt tevens tot de vraag naar het ontstaan dezer onjuiste interpretatie. Combineeren wij de bekende woorden van Gellius 20, 1, 47 vlg.....trims nundinis continuis ad praetorem in comitium producebantur quantaeque pecuniae iudicati essent, praedicabatur. TertUs autem nundinis capite pœnas dabant aut trans Tiberim peregre venum ibant.....Et quidem verba ipsa legis dicam:.....TerUis . . . . nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esta met Gaius 3, 80: bona autem veneunt.....iudicatorum post tempus, quod eis . . . lege XII tabularum ... ad expediendam pecuniam tribuitur.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo is volgens KiRCHEn, Die sakrale Dedcutung des Weines im Altertum iReligionsgeschichtliehe Versuche und Vorarbeiten IX, 2), bl. 39 de primitieve beteekenis van libo {kfigM) en n/ririVi) (spondeo}: «das Ausgieszen nur eines Teiles der Flüssigkeit, deren Rest mithin der Spender selbst geniesst». Hij omschrijft a.tfntfir als «mit einer ruckenden Handbewegung eine Flüssigkeit hinschleudern» en kfigur als «eine Flüssigkeit tröpfelnd ausgieszen».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Varro de l.l. 2, 1,20. Porei puri ad sacrificium,utimmolentur, olim appellaU sacres. Quos appellat Plautus, cum ait: Quanti sunt porei sacres? Vgl. 2, 4, 16. Porci. ... qui a partu decimo die habenlur puri, ab eo appellantur ab antiquis sacres, quod turn ad sacrificium idonei dicuntur primum. Festus p. 318, Sacrem porcum dici ait Verrius ubi iam a partu habetur purus.

281

Klaarblijkelijk hebben beide schrijvers dezelfde bepalingen der Twaalf Tafelen op het oog, en wel de bepalingen betreffende een verkoop, in het geval de schuldenaar iudicatns is. Doch terwijl Gàius die bepalingen in verband brengt met een verkoop van het vermogen, acht Gellius ze op een verkoop van den schuldenaar toepasselijk, natuurlijk met dien verstande dat ook diens vermogen in handen van den kooper overgaat. De slotsom ligt voor de hand: tijdens de Twaalf Tafelen kende men zoowel een verkoop van den schuldenaar zelf (met diens vermogen) als een verkoop van het vermogen alleen. Men denke b.v. aan de venditio bonorum Porsennae (1). Uiteraard golden bij beide handelingen dezelfde formaliteiten, die slechts ééns door de Twaalf Tafelen behoefden te worden vermeld. Doch hetzij het vermogen met of zonder den schuldenaar was verkocht, in elk geval werd het na de derde veiling definitief verkregen. Om nu te kennen te geven, dat op dat tijdstip het vermogen in volledigen eigendom was overgegaan, konden de decemviri wel geen duidelijker uitdrukking bezigen dan het verlof, ter zake van de verkrijging van het vermogen een deel daarvan aan de Goden te offeren. Dit is — ik aarzel niet het te zeggen — de juiste beteekenis van : tertiis nund.inis partis secanto en geheel verklaarbaar is het, dat kwantiteit en kwaliteit van het offer aan de inzichten van den verkrijger werd overgelaten. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto.

Partis secare betreft dus in de Twaalf Tafelen de verkrijging van het vermogen van een iudicatus. Die verbuiging kan het gevolg zijn van executie op den persoon door achtereenvolgende manus iniectio en addictio door de Overheid, ductio door den schuldeischer. Zij kan echter

(1) Livius 2, 14.

2S2

ook de laatste formaliteit zijn van eene uitsluitend op het vermogen gerichte procedure, die klaarblijkelijk reeds in de oudste tijden bestond en waarvoor Livius de uitdrukking bona multare bezigt (1). Wij willen deze weinig-bekende rechtsinstelling zoo nauwkeurig mogelijk zien te reconstrueeren.

Op den voorgrond sta, dat evenals voor de dnctio van den schuldenaar, zoo ook voor de inbezitneming van zijn vermogen of van zijn eigendom eene uitdrukkelijke vergunning van de Overheid noodig is en wel de nissio in bona, wanneer op het geheele vermogen beslag wordt gelegd, een interdict, wanneer het beslag slechts eene bepaalde zaak betreft. Doch evenals bij de ductio, verleent ook hier de Overheid slechts dan de gevraagde vergunning, wanneer de aanvaller door daden van eigenrichting de tegenpartij weerloos — Romeinsch uitgedrukt: iudicaius — heeft gemaakt. Om nu de tegenpartij tot iudicatus te stempelen, kan de aanvaller eigenrichting plegen op de persoon van zijn tegenstander door het voltrekken der manus iniectio iudicati. Hetzelfde doel kan hij echter ook bereiken door pignons capio, mits het hem te doen is om het vermogen van den schuldenaar of een bestanddeel daarvan.

Bij het in primitieve tijden heerschend bijgeloof, moest dikwijls vrees voor bovenaardsche bondgenooten van den schuldenaar den schuldeischer weerhouden, zich in het bezit te stellen van het vermogen van den debiteur. Wie waarborgde den schuldeischer, dat huis of akker niet alleen door den schuldenaar, maar ook door diens beschermgoden waren verlaten ? Alvorens dus in het bezit

(1) Livitis 10, 23, Eodem anno Cn. et Q. Ogulnii aediles curules aliquot feneratoribus diem direrunt ; quorum bonis multatis, ex eo, quod in publicum redactum est, aenea in CapitoUo limina..... posuerunt.

283

te treden van datgene, waarop hij beslag wenscht te leggen, zal de schuldeischer proefondervindelijk nagaan of op het onroerend goed alles „pluis” is (1). Evenals bij surculum defringere, zal hij ook hier een voorwerp, en wel hier bij voorkeur een voorwerp dat met den schuldenaar nauw in betrekking staat (b.v. huisraad of kleeding-stukken) bemachtigen en vernietigen ; met het bedoelde voorwerp worden ook de daarin huizende geesten geacht, op te houden te bestaan. Als pignora caedere (2) is deze handeling in het Staatsrecht bekend gebleven : de Overheid ontneemt der lagere Overheid of den burger een pand en vernietigt dit, waaruit aanschouwelijk moet blijken, dat de aldus gestrafte te vergeefs heeft gehoopt op de door het pand uitgestraalde magische kracht en zich dus op erger, op verlies van het geheele vermogen heeft voor te bereiden. Door de vernietiging van het pand werd — en hier treden wij uit het gebied van het Jas in dat van het ius — de schuldenaar iudicatus of weerloos.

Is naar de oudste, proëthnische opvatting hij weerloos, wien een pand ontnomen en daarna vernietigd is, het gezond verstand der Romeinen heeft om begrijpelijke redenen deze opvatting in zoover beperkt, dat het ontnemen van een pand slechts hem vrijstond, die door de Overheid of door de wet daartoe bevoegd was verklaard (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Goederen, waarmede het niet «pluis» is, heeten besmet. Livius9,1 bona eorum, ne quid ex contagione noxae remaneret penes nos, dlomam portavimus 4, 15 i. f. bonaque, contacta pretUs regni mer-candi, pubUcarentur. hibere itaque quaestores vendere ca bona atque in pttblieum redigere.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Staatsrecht I, bl. 160, noot 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;G Airs IV,- 29, Ex omnibus autem istis causis (dus niet in andere gevallen).....pignus capicbatur. De om sacrale en Slaatsrccbtelijke redenen bevoorrechte aard dezer vorderingen wijst op parate executie.

284

Alleen in die gevallen had het ontnemen van een pand ten gevolge, dat de schuldenaar iudicatus werd.

Het laat zich echter begrijpen, dat tusschen schuldenaar en schuldeischer het pand, wanneer het niet onraiddellijk vernietigd was, het voorwerp was van loven en bieden. Door den schuldeischer werd alvorens het pand terug te geven zooveel mogelijk er voor geëischt, door den schuldenaar zoo weinig mogelijk er voor geboden. Vandaar de opkomst der opvatting, dat het pand eene nieuwe verbintenis in het leven riep : na de pigiioris capio mocht de schuldenaar niet meer denken aan zelfverweer tegen den schuldeischer, doch moest in de eerste plaats het pand zien terug te erlangen, waarin misschien zijne beschermgoden huisden. Romeinsch uitgedrukt: de intentio der vordering was na pignons capio niet meer dare oportere, doch pigmis luere oportere (1). Ook ten opzichte van haar bedrag verschilden beide vorderingen : pignus luere eischte anderhalf maal het oorspronkelijk bedrag der vordering, zoodat hij, die oorspronkelijk honderd schuldig was, alleen tegen betaling van honderdvijftig het genomen pand kon lossen (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 32. Item in ea forma, quae publicano proponilur, talis fictio est, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is a quo captum erat, luere deberet, tantam pecuniam con-demnetur. Wlassak, Röm. Processgesetze I, bl. 251.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Met Wi.ASSAK, Processgesetze I, bl. 251, noot 24, kan men bet bestaan der verbooging afleiden uit Gaius IV, 33. Hebben wij eene civiele vordering op pecunia certa of res aligna certa, zegt Gau'S, en stellen wij de condictio van het nieuwere proces in, dan earn i p s a m dari nobis oportere intendimus. Wij mogen hierbij in gedachte aanvullen, dat de publicamis daarentegen met de actio ficticia niet het bedrag zijner oorspronkelijke vordering eischt, doch, als had bij de pignoris capio voltrokken, het verhoogde bedrag. Ongetwijfeld was deze verbooging de multa in den oudsten zin des woords; vandaar dat multa en pigmis zoo dikwijls in één adem werd genoemd. Mommsen, Rim. Staatsrecht^ 1, bl. 160,' noot 4.

285

In historische tijden gaat aan de pignons capio steeds eene verklaring der Overheid vooraf, die deze handeling geoorloofd verklaart; in de praktijk geschiedde zij alleen tegenover schuldenaren van den Staat. Een geval, waarin zij ongetwijfeld oorspronkelijk voorkwam, vinden wij geregeld in de z.g. lex Julia municipalis (1) ; deze re geling leidt in verband met de bekende bepaling der Twaalf Tafelen (3, 1) tot de slotsom, dat op de pignoris capio dertig dagen — de triginta dies iusti — volgden, waarin geen verdere maatregelen van den schuldeischer mochten worden genomen. Bleef echter ook daarna de vordering - met de helft van haar oorspronkelijk bedrag verhoogd — toch onbetaald, dan was de schuldeischer bevoegd, bij den praetor de missio in possessionem aan te vragen en na verkrijging dezer bevoegdheid het vermogen in beslag te nemen (2). Daarop volgde dan de bij Gellius 20, 1, 47 bedoelde verkoop van het vermogen in drie termijnen, die bij Gellius wel is waar als verkoop van

Bevestigd wordt ons vermoeden aangaande het beslaan der verhooging door de bepalingen der z.g. lex Julia mumcipalis, betreffende de aanbesteding van het onderhoud van den weg: oorspronkelijk kon de aannemer na pignoris capio anderhalf maal het bedrag der oorspronkelijke vordering eischen. In later tijd verviel de pignoris capio, doch de verhooging van het bedrag bleef behouden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Lex Julia municipalis regel 41 vlg. Sei is quoi adlribuhts erit earn pecimiam diebus XXX proxumeis ,.. . non solverU ,. .., quamtae pecuniae adtributus erit, tamtam pecuniam et. eius dimidium ei, quoi adtribulus erit, dare debeto.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hierop doelt Cicero in Verr. 2, 3,ii,'i1. Quumin his,inquam, rebus omnibus publicanus petitor ac pignerator, non ereptor neque possessor soleat esse, M. a. w. de publicanus eischte op wettige wijze en voltrok in geval van wanbetaling de pignoris capio, maar was niet gewoon te rooven en zich de bonorum possessio te laten toewijzen ; deze laatste bevoegdheid werd (althans volgens Cicero) door den publicanus in den regel niet aangevraagd. Vgl. ook Cicero in Verr. 2,1,54,142.

286 den iudicatus wordt voorgesteld, doch waarvan de formaliteiten ongetwijfeld ook op bonorum venditio toepasselijk waren. Op de derde veiling volgde de definitieve aanwijzing, hetgeen de Twaalf Tafelen uitdrukten als het verlof, te offeren (partes secare).

De evolutie der eenzijdige rechtshandelingen, m. a. w. der handelingen, welke slechts door ééne partij worden verricht, brengt mede dat de historisch oudere en als daad van eigenrichting strengere daad gaandeweg wordt voorafgegaan door eene later opgekomen en minder strenge daad. Werd het partes secare, de definitieve toeëigening, oorspronkelijk alleen door pignora caedere voorafgegaan, deze laatste handeling werd in later tijd oj) hare beurt aangekondigd door een jonger element, de pignoris capio. Een stap verder was de evolutie gegaan, toen de pignoris cajno moest worden aangekondigd door eene openbare aanzegging, die onder den naam detestatio door de Twaalf Tafelen in verband met de pignoris capio wordt genoemd (1). Openbare aanzegging van den eisch (detestatio'), pand-neming (pignoris capio), inbeslagneming van het vermogen (bonorum possessio), ziedaar de étapes die tijdens de Twaalf Tafelen tot partes secare leiden.

II. De sector.

§ 1. Beteekenis van het woord.

Ilet oudste vermogensrecht in zijn geheelen omvang wordt beheerscht door de opvatting, dat elke verkrijging, in oorlog zoowel als in vrede, voorafgegaan moet worden door eene offerande en aan die offerande haar sacraal-

(1) 1. 238 § '1. Gaius, lihro sexto ad legem duodecirn tabulamm D. de verb. sign. 50, IG ((DetestatumD est testatione denunliatum. aPignus» appellalum a jmgno quia res, quae pignori dantur, manu traduntur.,

287

juridisch karakter ontleent. Vandaar dat, naar Romeinsche opvatting, de nederlagen bij de Allia en bij Gaudium te wijten zijn, niet aan omstandigheden van materieelen of moreelen aard, doch aan het feit, dat vóór den veldslag op een ongelukkigen kalenderdag een offer is gebracht (1). Om met een ander voorbeeld het verband tusschen offerande en verkrijging duidelijk te maken, zij het mij vergund te wijzen op het legendair verhaal der inneming van Veii. Hetgeen Livius ons daarover weet mede te deelen, is direkt of indirekt ontleend aan een Romeinsch drama, waarvan de motieven ontleend waren aan het beleg van Troje door de Grieken (2). Evenals Troje, is ook Veii tien jaren lang belegerd door veldheeren, wier oneenigheden telkens de twisten der Grieksche vorsten in herinnering brengen. De dapperste Romein, Camillus, is dan ook niets anders dan een op Italischen bodem verzeilde Achilles. Doch merkwaardiger dan de overeenkomst is voor ons thans het verschil.

Naar Romeinsch gebruik, wijdt Oamillus vóór de inneming der vijandige veste een tiende van den buit aan Apollo (3), een moment, dat uit een sacraal-juridisch oogpunt te belaugrijker is, omdat de Romeinsche dichter het niet aan zijne Grieksche modellen heeft kunnen ontleenen. Even merkwaardig is het volgende : voor Troje sluipen Diomedes en Ulysses heimelijk in de veste, dooden de wachters, sleepen het beeld van Pallas uit de stad naar de Grieksche legerplaats, zoodat Pallas zich genoopt ziet, de zijde der Trojanen te verlaten, die der Grieken te kiezen (4). Heeft de Romeinsche dichter, wien

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;W. Soi.TAU, Die Anfänt/e der römischen Geschichtschreibung 1909, bl. 208.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Soltau 1. c., bl. 40.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 5, 21.

G) Vkrgilius, Xen. 2, 101 vlg.

288

het vrijstond, dit motief over te nemen, zieh aan zijn voorbeeld gehouden? In geenen deele: met geweld of met list het standbeeld eener godheid uit eene vijandige veste weg te voeren, zou naar Romeinsche opvatting strijden met den eerbied, den onsterfelijken verschuldigd. Met eene Romeinsche godin valt te sollen noch te spotten. Daarom werd, in het Romeinsche tooneelstuk, het standbeeld van Juno eerst na de inneming der stad en nadat de godin daarin uitdrukkelijk had toegestemd, naar Rome overgebracht (1). Vóór de inneming werd de roof van het standbeeld vervangen door eene episode, die het rechts-karakter der offerande en de beteekenis van partes secare in een helder daglicht stelt. Terwijl de koning der Veienten, zoo heette het, een offer bracht, profeteerde de haruspex, dat de overwinning zou worden geschonken aan hem, qui eius hostiae exta prosecaisset. Toevallig — ook destijds was het papier geduldig — werd de godspraak gehoord door Romeinsche soldaten, die zich onder den Koninklijken burcht in eene mijn bevonden. Zij breken uit hun schuilplaats te voorschijn, nemen in allerijl de exta van het offerdier mede en brengen die naar den Romeinschen dictator, die ze offert (2), Oumiddellijk daarop wordt de stad stormenderhand ingenomen.

Veilig kunnen wij hier prosecare, offeren, beschouwen als een jonger synoniem van hetgeen de Twaalf Tafelen partes secare noemden en dus ook de laatste uitdrukking door offeren vertalen. En eveneens kunnen wij den bekenden rechtsterm sector omschrijven als hij, die offert ; de Romeinsche dictator is hier een sector in den oudsten zin des woords; hij brengt een offer en maakt zich tevens van iets meester.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 5, 22.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 5, 21.

289

De scheiding tussclieu ins en fas heeft er toe geleid, dat sector gaandeweg niet meer aan een offer, doch aan eene verkrijging deed denken. Een tijdlang moet sector dus ieder „verkrijger” hebben aangeduid. Doch de be-teekenis van het woord is, evenals die van zoo menigen anderen rechtsterm, steeds beperkter geworden

Vooreerst werd het alleen van hem gebezigd, die van den Staat verkreeg. Bovendien heette slechts hij sector, die het vermogen van een veroordeelde had gekocht (1), in tegenstelling met den prae-diaior of kooper van een praes of praedium obligatum. Wel zijn praediator en sector, die door GAius op dezelfde wijze worden aangeduid (2), ten nauwste verwant; wel kunnen wij eigenaardigheden, hoewel in de overlevering alleen bij sectio of alleen bij praediatara vermeld, op beide verkoopen toepasselijk achten. Dit neemt echter niet weg, dat de sectio het gevolg is eener strafrechtelijke veroordeeling, terwijl de Staat bij pgt;raediatu,ra verkoopt wegens niet-voldoen aan vermogensrechtelijke verplichtingen.

Merkwaardig is de gedachtengang, die aan de voortdurende beperking van de beteekenis van sector ten grondslag ligt. Alleen bij verkoop door den Staat — dit is het uitgangspunt — wordt aan de góden een offer gebracht, niet bij koop tusschen particulieren gesloten. In dat laatste geval immers is vrees voor inmenging van boven-

(D PsEUDO-Asc.ONius in Verr. II, 1, 52. Sectorem autem dicit aestimatorem redemploremque bonorum damnali atque proscripti, qui spem sedans lucri sui, id est, seculus spew aestimationis suae, bona omnia audione t^endil, et semel infert pecuniam aerario vet sociis. § 64. Sectores autem didi sunt, qui spem lucri sui secuti bona condemnatorum semel audionabantur, proque his pecunias pensita-bant (populo) ac in postera pro compendio suo singulas quasqueres pecunia populo vendiluri.

(2) Gaius II, 61, qui mercatur a populo praediator appeUatur-, IN, 146, sectores voeanlur qui publice bona mercantur.

19

290

natuurlijke wezens ten eeneninale uitgesloten. Verkoopt Titius een huis aan Maevius, dan behoeft deze den wrok van Titius’ bovennatuurlijke huisgenooten niet in het minst te duebten; vrijwillig heeft Titius het perceel verkocht; in den koopprijs vindt hij een equivalent voor het te lijden verlies en, mocht hij zieh over dit laatste beklagen bij de huisgoden, dan zouden dezen, verstandig als altijd, hem de nuchtere opmerking toevoegen: habes quod tibi imputes. Anders echter wanneer door het misdrijf van den eigenaar diens vermogen in den sacralen zin des woords „besmet” is, zoodat den nieuwen bezitter als een dreigend zwaard de wrok van eene of andere vertoornde godheid boven het hoofd hangt. Om in het bezit van het besmet vermogen te kunnen treden, moet de verkrijger vooreerst den sacralen bijstand genieten van het Romeinsche volk en met dit laatste eene overeenkomst van koop en verkoop aangaan (1). Bovendien moet hij, alvorens in het bezit van het vermogen te treden, een offer ver richten (seeare), waaraan hij den naaui sector ontleent.

De sector koopt van het Romeinsche volk, vertegenwoordigd door een of meer magistratus, in den regel de quaestores urbani. Reeds daardoor onderscheidt hij zich van den bonorum emptor, den kooper van een faillieten boedel, die met den curator (magister bonorum) contracteert en dan ook, in tegenstelling met den sector, elk publiekrechtelijk karakter mist. Onmiskenbare gelijkenis daarentegen heeft de sector met den praediator of kooper eener cautio praedibus praediisque ■, doch, terwijl de sector b.v. een deel van den buit of het vermogen van een veroordeelde koopt, dus eene zaak of een vermogen, waarmede hij vóór den koop niet in rechtsbetrekking

(1) Livius 4, 451. i. bonaque, contacla pretiis regnimercanâi,publi-cal^enlur. htbere itaque, quaestores vendere ea bona atque in publicum redigere,

291

stond, is bij den praediator in den regel het tegendeel het geval. Zooals bekend, wordt te Rome door ieder die met den Staat contracteert een waarborg, een onderpand gesteld, hetzij in praedia obligata, hetzij in praedea, hetzij in beiden bestaande en bekend onder den naam cautio praedibus praediisque (1). In geval van wanpraestatie van den schuldenaar van den Staat wordt deze cautio verkocht en wel bij voorkeur aan den schuldenaar, die haar heeft gesteld of aan hem, die anderzins bij de cautio betrokken is (2), zoodat de kooper voor de betaling van den koopprijs in de rekeningen van den Staat wordt gedebiteerd en de cautio als te voren voor de vorderingen van den Staat aansprakelijk blijft. Maakt dus de praediator of kooper der cautio eenigen aanspraak tegen een belang-hebber bij de cautio, b.v. tegen een praes, dan is de tegenpartij uiteraard bevoegd zich te beroepen op de omstandigheden, waaronder hij, in den regel op verzoek van hem, die later praediator is geworden, zich tegenover den Staat aansprakelijk heeft gesteld.

Zooals men ziet, zijn de gevolgen der praedialura in den regel even ingewikkeld (3) als het rechtskarakter der sectio van primitieven eenvoud getuigt. De sectio mist dan ook den bij de praediatura voorkomenden verkoop in twee termijnen: bij praediatura wordt eerst getracht lege praediatoria een kooper te vinden voor de cautio ; gelukt dit niet, dan wordt in vacuum verkocht (4).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte II, bl. 47.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero in Verr. II I, 54, 142. Ubi illa consuetudo in bonis praedibus praediisque vendendis omnitim consulum .... ut optima conditione sit is, cuia res sit, cuium periculum?

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Cicero pro Ralbo 20, 45. Q. Scaevola ille augur, quum de iure praedintorio consuleretur .... consultores suos nonnumquam ad Rurium et Cascellium, praediatores reiicicbat.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Lex Malacitana LXIV dum ea{m) legem is rebus vendundis dicant, quani fegein cos, qui Romae aerario praeerunt, e lege prae-

292

Ter verklaring van een en ander sta op den voorgrond, dat hetzelfde onderpand dikwijls jarenlang den Staat tot onderpand strekt (1); hiertoe werkt immers mede de gewoonte, de cautio bij voorkeur aan een belanghebbende te verkoopen en hieruit laat zich verklaren, dat wijzigingen in den rechtstoestand der cautio op steenen of bronzen tafelen worden gegraveerd (2). Dat bij deze langdurige aansprakelijkheid van het onderpand de aard en het bedrag der vorderingen van den Staat onzeker wordt, ligt voor de hand. Met deze omstandigheid nu hangt het verschil samen tusschen den verkoop lege praédiatoria en den verkoop in vacuum. Terwijl bij den verkoop lege praédiatoria het verkochte onderpand aansprakelijk blijft op denzelfden voet als te voren (3), aan-diatoria praedibiis praedisque vendundis dicere oportet, mit, si lege praédiatoria emptorem non inveniet (lees : invenient) quant legem in vacttom vendendis dicere oporteret, et dum ita legem dicant, uti pecunia in fore (sic) municipi Plavi Malacitani referatur lualur solvatur (Voor het corrupte in fore moet m. i. in formam gelezen worden ; vgl. lex agraria regel 7 : inve formas tabulasve reluli referive iusil; regel 78: idque in formas pubUcas facito ute(i referatur)-, regel 80: in formam publicam reUatum erit). SvElOitlvs Claudius 0: cum obligatam aerario fidem liberare non posset, in vacuum lege praédiatoria venalis pependerit sub edicto praefectorum.

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Vandaar de slotbepaling der lex Tarentina welke, door Mommsen (Ges. Sehr. I, bl. 159} aangevuld, aldus luidt : quel pequniam municipio Tarentino non debebit, sei quis eoruin quei municeps erit neque eo sexennio proxiimo, quo exeire volei, duovirum a [edilisve fuerit, ex municipio Tarentino exeire volet, id ei sine fraude sua facere liceto]. De gewezen ambtenaar moet dus vijf jaar wachten voordat hij de stad mag verlaten; gedurende dien tijd blijft de door hem gestelde cautio aansprakelijk. Zie ook Plutahchus Calo minor 17: fi'QÓgt;v -/oiit anima rw tftnioo'iM aolloii; otf.(iloi’ini;.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een voorbeeld hiervan levert de inscriptie nO. 156 bij Bri ns-Mommsen, Fonles P, bl. 353.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. 1.36 D. de iure fisci 49,14. Praediis a fisco dislractispraeterili temporis tribulum (lees met Mommsen: tributorum) eorundem prae-

293

gezien dan de kooper een praediaior is in den gewonen zin des woords, wordt bij den verkoop in vacuum het perceel als vrij {vacuus) van alle verbintenissen verkocht, zoodat in dit laatste, voor den Staat ongunstige geval, naar onze moderne terminologie, eene zuivering van hypotheken plaats vindt.

Het is duidelijk dat bij de sectio deze verkoop in twee termijnen ten eenenmale uitgesloten is; alleen om de tegenstelling tusschen sectio en praediatura duidelijk te maken, voelden wij ons genoopt in het kort het wezen der praediatura uiteen te zetten.

§ 2. Rechten en verplichtingen- van den sector.

Voor zaken, waarmede het naar het oordeel derbijge-loovige menigte niet „pluis” is — men boude mij de diorum omis emptorem speclare placuit. Terwijl dus bij den privaat-rechtelijken vei koop iure pignoris de schuldeischer al zijne rechten op het verkochte goed laat varen (rion esse audiendum creditorem, qui fundum vendidit, si velit eiiisdem rei ex alia causa controuersiara movere 1. 10 D. de distractione pignorum 20, 5) geldt in hetSlaats-vermogensrecht het tegendeel. Waar de Staat verkoopt, behoudt hij zich voor, nader aan het licht te komen rechten geldig te maken. Zoo kan zelfs, ten behoeve van vorderingen van den Staat, de eens gesloten koop vernietigd worden, opdat met een ander kooper een koopcontract tot stand kome op voor den Staat gunstiger voorwaarden: 1. 9 D. de rescindenda venditione 18, 5 Fundus qui Lucii Titieral, ob vectigale rei publicae veniil ; sed cum Lucius Titüis debitor professas esset paratum se esse vectigalexsolvere solidum, cum minore venisset fundus, quam débita summa esset, praeses provinciae rescidit venditionem euinque restitui iussit Lucio Titio. Eeuwenlang bleef deze opvatting zich handhaven. Nog in den laten keizertijd worden de vorderingen van den Staat met buitengewone consequentie geldig gemaakt. Zoo waren de verkrijgers van goederen van murileguU (purpervisschers) aansprakelijk voor het tekort aan schelpen, die de corporatie der murileguli aan den Staat schuldig was (Con. TiiEon. X, 20, 14).

294

populaire, doch kenschetsende uitdrukking tongoede - , vindt het Romeinsche volk als verkooper slechts dan een kooper, wanneer de sector, dus hij die de hierboven uiteengezette sacrale handelingen verricht, zoowel naar het fas als naar het ius krachtdadigen bijstand geniet. Het eerste geschiedt door den verkoop sub hasta, dus onder de bescherming der aan Mars gewijde lans plaats te doen vinden. Doch de Romein i.s te nuchter en te juridisch aangelegd om het bij dezen platonischen steun te laten. Pro populo optredend, geniet de sector, krachtens de spreuk: Praetores secundum populum vindicias dicvsnt (I) dit tastbaar voordeel, dat hij bij een proces voorloopig in het bezit der door hem gevindiceerde zaak wordt gesteld, hetgeen practisch beteekent, dat de tegenpartij haar recht op de zaak verbeurt, tenzij ze dit recht kan bewijzen. De bewijslast wordt dus van den sector op den bezitter overgedragen en het recht van parate executie wordt den sector toegekend, op gelijke wijze als geschiedde bij den aannemer van het onderhoud van een werk, dat door den Staat aanbesteed wordt ten koste van den onderhoudsplichtige (2).

Om de toekenning der vindidue te kunnen vorderen, moet de sector door eene usurpatio althans rechtens, zoo niet feitelijk, bezitter zijn geworden.

Als zoodanige usurpatio werd in den regel beschouwd het afrukkeu van een tak : daardoor werd, zooal.s hierboven is opgemerkt, aan de heerschappij van vijandige

(t) Cato, Ed. .Iordan p. 50.

(2) Cicero in Verr. 2, I, 54, 142. Quid enim? quisquam admeam pecuniam, me invito, adspirat? .... Locatur opus id, quod ex mea pecunia reficiatur ; ego me refecturum esse dico ; probalio futura est tua, qui locas; praedibus et praedUs populo caulum est; et, si non putas cautum, scilicet tu praetor in mea bona, quos voles, immittes? me ad meas fortunas defendendas aecedere non sines?

295 geesten een einde gemaakt, naar het oorspronkelijk heette. Houdt men in het oog, welke gewichtige processueele voordeelen aan die symbolische handeling waren verbonden, dan wordt het verklaarbaar, dat geweld of bedreiging met geweld hier dikwijls werd aangewend (1). Deze symbolische handeling staat in alle opzichten gelijk met pignons capio, al is deze laatste naam alleen bij persoonlijke vorderingen gebruikelijk; vandaar dan ook dat beide handelingen moesten worden voorafgegaan door eene detestatio of denuncialio, welke uiteraard ook tot een incertus possessor kan worden gericht (2). Zoo een en ander in onze bronnen uit den Keizertijd alleen met de praediatura, niet met de sectio in verband wordt gebracht, is dit hieruit te verklaren, dat destijds alleen praediatura als rechtsterm in zwang was gebleven. Doch stellig heeft dezelfde rechtspleging gegolden bij ieder die, hetzij als redempior, praediator of sector, tegen derden optreedt met aan de Overheid ontleende bevoegdheden. Veilig mag men dan ook aannemen, dat zoowel de sector als de praediator hun recht verbeuren door non-usus, voor zoover zij niet binnen twee jaar het bezit hebben verkregen van door hen gekochte onroerende goederen (3).

Om zich in het bezit der gevorderde zaak te stellen, is de sector bevoegd een interdict aan te vragen, dat i. seciorium heet, naar alle waarschijnlijkheid omdat het wordt aangevraagd op grond der sectio, waaronder hier

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. CiCF.no pro Caecin.i 21, 60.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;I. 39. D. de verborum sign. 50, 16. Paulus 53 ad Ediclum. Subsignatum dicitur quad ab aliquo subscriplum est, nam vetcres subsignationis verba pro adseriptione uli solebant. § 1. Bona intelli-guntur cunisque, qiiae deducto aere aliéna supersimt. § 2. Deteslari est absenti denunciare. § 3. Incertus possessor est quem ignoratmis.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IJ, 61.

Thomis, LXXIIe dl. (1911) 2e st.

296 zeker b.v. het afrukken van een tak moet worden verstaan. Heeft echter de sector eens het bezit der zaak verkregen, en daarna verloren, dan heeft het afrukken van den tak, het wegnemen van een pand of in het algemeen hetgeen als sectio geldt en vóór de inbezitneming is verricht, nitgewerkt. Uit een oogpunt van fas zijn na deze sectio andere goddelijke machten het huis binnengedrongen; juridisch uitgedrukt, strekt het inter-dictum sectorium, alleen om het bezit te verschaffen, niet om in het verloren bezit te herstellen (1).

Krachtens de sectio, in verband met de wilsverklaring der Overheid, verkrijgt de sector de gekochte voorwerpen optimo iure Quiritium (2). Staat eens vast, dat eeue zaak, verkocht is door het Komeinsche volk en in bezit genomen door den kooper, dan is deze rechtens eigenaar geworden, onverschillig aan wien de zaak vóór den verkoop toebehoorde. Lijnrecht verschilt de sector dus van den bonorum emptor, die eerst door usucapio civielrechtelijk eigendom verkrijgt, tenzij hij, wat ook mogelijk is, als peregrinus de bevoegdheid mist zich op usucapio te beroepen (3),

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius IV, 144. Ideo autem adipiscendae possessionis vocatur interdictum, quod ei tantum utile est qui nunc primum conatur adipisd rei possessionem; itaquesiquis adeptus possessionem amisei'U, desinit ei id interdictum utile esse. IV, 146. Item ei qui publice bona emerit, eiusdem condicionis interdictum proponitur, quod appeUatur sectorium.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Cicero de lege agraria 3, 2, 7. Quae.....agri aedificia lacus stagna loca, possessiones.....publice data......sunt.....ea omnia eo iure sint.....ul quae optimo iure privata sint. Cicero’s bezwaren tegen deze wetsbepaling nemen niet weg, dat zij de geldende opvatting inhield.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius 3, 80. Inlerdum quidem bonorum emptoribus ne usus quidem capio contingit, veluti si peregrinus sit bonorum emptor, nee leic vel senatusconsultum concesserit eins civitati ius, quo quae civibus eins populi a nostris civibus alienantur usucapere possunt.

297

Ook ten opzichte van de opvolging in de vorderingen en schulden van het gekochte vermogen bestaat analogie tusschen praediator en sector. In zijn commentaar op het praetorisch edikt acht Paulus (1) het noodzakelijk, uitdrukkelijk op te merken, dat van de bona {obligato) de schulden moeten worden afgetrokken. Bij den sector zal wel hetzelfde hebben gegolden. Doch deze opvatting neemt niet weg, dat oorspronkelijk, evenals in analoge gevallen, het tegendeel gold. En trouwens' ook à priori moet men wel aannemen, dat de sector en de praediator niet in de vorderingen en schulden van het gekocht vermögen opvolgen, omdat zij niet in de rechten van den titularis van dat vermogen, doch in die van den Staat treden. Formeel-juridisch zijn beiden vertegenwoordigers van het Romeinsche volk, zij treden op pro populo en verkrijgen om die reden aan de gekochte lichamelijke zaken het optimum ius Quiritium. Anders echter ten opzichte der onlichamelijke zaken als rechten en verplichtingen van het gekocht vermogen. Vooreerst gaan verscheidene daarvan teniet door elke capitis demimitio, ook al is niet de Staat, doch een privaat persoon successor per universitatem (2). Wat nu betreft die vorderingen in rechten, welke de capitis deminutio in beginsel overleven, zij zouden, door overgang op den sector of praediator, een publiekrechtelijk karakter verkrijgen en bij wijze van parate executie kunnen worden ingevorderd, zoodat de positie van den schuldenaar, geheel buiten zijn toedoen, ongunstiger zou worden. Om dit te ontgaan, zal men wel oorspronkelijk hebben aangenomen dat bij sectio en praediatura de vorderingen ipso iure teniet gaan. En, daar formeel-juridisch de privaatpersoon wel schuldenaar,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie blz. 295 noot ‘2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius 111, 83.

298 doch niet schuldeischer van het Romeinsche volk kan zijn — eene manus iniectio van den burger tegen het volk in zijn geheel is immers feitelijk en juridisch ondenkbaar —, worden oorspronkelijk ook de schulden ipso iure vernietigd. Wat niet belette dat het praetorisch edikt uit overwegingen van billijkheid hier evenals elders (1) een tegengesteld stelsel invoerde.

De voornaamste, zooal niet de eenige verplichting van den sector is de betaling van den koopprijs aan den Staat. Eenvoudig als die verplichting op zich zelve schijnt, behoort zij toch te worden toegelicht in verband met de opmerking van Pseudo-Asconius, dat de betaling van den koopprijs hetzij aan den Staat, hetzij aan socH kan geschieden (2).

Bij dit woord sodi heeft men hier te denken aan eene societas pnblicanomm^ eene dier welbekende vennootschappen, die in de Romeinsche wereld tal van werkzaamheden voor den Staat verrichten en tevens bankiers-en kassiersdiensten bewijzen. Daar omtrent deze laatste werkzaamheden bij juristen evenmin als bij philologen altijd even duidelijke voorstellingen worden aangetroffen en toch hier het historisch uitgangspunt ligt van eene gewichtige rechtsinstelling als de wissel, zal men mij hier eenige uitvoerigheid allicht vergeven. Op den voorgrond sta, dat, waar eene vrij gevorderde beschaving nog met onveiligheid te kampen heeft — men denke hier met name aan Griekenland en Rome in de Oudheid, aan Italië in de eerste helft der Middeleeuwen — gemunt geld zooveel mogelijk in bewaring blijft in de goed gesloten en wel bewaakte kisten van den bankier. Betalingen geschieden bij voorkeur in schriftelijke aauwij-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius III, 34; IV, 80.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hierboven bl. 289, noot I.

299

zingen op den bankier, in checks, assignaties of mandaten van betaling zouden wij zeggen (1), en zoo zij al in geld geschieden, ook dan wordt in den regel bij den bankier het geld gestort. Wanneer dus de sector aan sodi betaalt, beteekent dit dat hij voor rekening van den Staat den koopprijs betaalt aan eene societas publicanorum.

Naast het geval dat A. aan B. eene assignatie geeft op den bankier C. staat het geval dat A. en B. assignaties ruilen. Dit nu is hetgeen te Rome permu-

(t) In den regel wordt daarvoor onder de Republiek perscribere gebezigd. Cicero in Verrem 2, 1, 21, 57. P. Servilius qttae signa algue omamenta ex urbe hostium imperatorio iure sustulit, ea populo liomano apportavit, per triumphum vexit, in tabulas publicas ad aerarium perscribetida curavit (M. a. w. hij gaf voor bepaalde geldsommen een mandaat van betaling af op den quaestor, deze daarvoor een check op den bankier, de bankier op zijn correspondent te Rome; duidelijker wordt het uilgedrukt bij Cicero, ad fam. 2, 17, 4 en pro Flacco 19, 44; zie ook ad fam. 5, 20, 9.) Livius 24, 18, 14 a quaestore perscribebatur; Cicero ad Att. 13, 51,... debere non esse dignitatis meae, perscriptionem tibi placere. 16, 2, 1. De Publilio autem^ quod perscribi oportet, moram non puto esse faciendum. Orator 1, 58, 250. Si de tabulis et perscriptionibus controversia est; Philipp. 5, 4, 11 sesterlium septiens miliens falsis perscriptionibus (d.i. waarschijnlijk door checks, afgegeven wegens verdichte schulden) et donationibus averlit. ad Atticum 9, 12, 3 viri boni usuras perscri-bunt (de bezitters, de bourgeoisie int de rente van haar kapitalen; anders, doch m. i. onjuist, Momsisen, Ges. Sehr. III. bl. 245, noot 1, die hier denkt aan boeking in een kasboek). Suetonius, Caesar 42 deducto siquid usurae nomine numeratum aut perscriptum fuisset. De wastafel, die de perscriptio bevat, kan tevens eene schuldbekentenis van den ontvanger inhouden, zoodat de bankier tegen betaling van het geld een document ontvangt, dat tegelijkertijd een check van zijn cliënt is en eene kwitantie van hem, die het geld in ontvangst neemt. Voorbeelden daarvan treft men aan bij de Pom-peiaansche wastafels, verschillende daarvan dragen het opschrift perscriptio (check) en houden tevens het woord chirographum, schuldbekentenis, kwitantie in.

300 tatio (1} en in het Italië der Middeleeuwen cambium heet. Allerlei doeleinden kunnen daarmede worden bereikt. Stel dat Cicero van Laodicea geld wil verzenden naar Rome, dan geeft hij aan A eene assignatie op zijn (Cicero’s) quaestor of bankier te Laodicea; hij ontvangt van A assignaties op diens bankier te Rome (2). Deze van A ontvangen assignaties zendt hij op naar de regeering te Rome en door deze permutatio wordt het te Laodicea betaalde geld te Rome geïnd.

Stel dat Atticüs aan Cicero geld wil leenen, dan geeft hij Cicero eene assignatie op zijn eigen bankieren ontvangt van Cicero eene assignatie, waarbij Cicero’s bankier op eene latere dagteekening verzocht wordt aan Atticus te betalen. Aldus was de gang van zaken inde Grieksch-Romeinsche wereld ; aldus was hij eveneens bij hetgeen later cambium heette.

Het cambium der Middeleeuwen was inderdaad niets anders dan een andere naam voor de permutatio der Romeinen, die hier ongetwijfeld eene Grieksche instelling

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero pro Itabirio Postiimo -14, 40; in Pisonem 21, 48; ail Qu. fr. 1, 3, 7; ad fam. 3, 5, 4; 2, 17, 7; ad Alticum 5, 13, 2; 15, 15, 4; 5, 15, 2; 11, 1, 2; 11, 24, 3; 16, 1, 5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero ad fam. 2, 17, 4. Laodiceae me praedes accepturum arbitror omnis pecuniae pubUcae tit et mihi et populn cauhim sit sine vecturae periculo. Deze praedes (letterlijk schuldenaren van den Staat) zijn hier checks van deze schuldenaren van den Slaat op hun bankiers te Rome. Bij zijn vertrek uit Rome had Cicero door permutatio publica (d. i. door ruil van perscriptiones] assignaties ontvangen op bankiers te Laodicea): ad fam. 3, 5, 4. Pr K. Sextiles puto me Laodiceae fore. Perpaucos dies, dum pecunia accipitur, quae mihi ex permulatione publica debelur, commorabor. Vgl. ad Att.ib, 15, i:... cures... ut permutetur Athenas, quod sit in annuum sumptum ei. Scilicet Erosnumerabit. ad Att.ii,i,'i. Egoincislophoro (eene Aziatische muntsoort) in Asia habes ad sestertiumbis et videns. Jluius pecuniae permulatione fidem nostrum facile luebere.

301

overnamen (1), Met meer recht dan aan het Italië der Middeleeuwen, zou dus aan de klassieke Oudheid de lof toekomen van de eerste toepassing van den wissel (2). Wij hebben hier iets dergelijks als bij het Italiaansch boekhouden, dat naar gangbare opvattingen als een product der Middeleeuwen geldt, doch in werkelijkheid, zooals door Erman is opgemerkt, ongetwijfeld als eene

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;L’histoire se répète, lets dergelijks als in de Oudheid en in de Middeleeuwen treft men nog tegenwoordig aan. In sommige buiten-landsche havens wordt de arbeider uitbetaald, tegen eenige verplichte vertering, door een herbergier; deze krijgt van hem een bewijs, waarop hij aan het kantoor van den werkgever of op eene andere plaats het loon des arbeiders kan gaan in ontvangst nemen. Deze methode zal vooral dan toepassing vinden, wanneer de uitbetalings-plaatsen ongunstig zijn gelegen, zoodat het uitbetaald krijgen van het loon met veel tijdopoffering zou gepaard gaan. In de Oudheid was de praktijk nog achterlijker; het bewijs, waarop het geld in de eene plaats kon worden geïnd, werd geruild {cambium, permutatie') tegen een bewijs, waarop in eene andere plaats geld in ontvangst kon worden genomen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een duidelijk voorbeeld is het volgende. Cicero ontvangt van Atticus het bericht, dat deze laatste 12 sestertia (± f 1137.—) voor rekening van Cicero onder zich heeft. Atticus raadt hem aan, een check te zenuen aan Terentia, waarop deze bij Atticus dit bedrag kan innen en bet aan Cicero kan overmaken. Cicero zendt inderdaad den bedoelden check aan Terentia en ontvangt van deze in ruil {permutare) een brief, waarin zij hem meldt dat zijn tegoed bij Atticus slechts 10 sestertia bedraagt, en waarbij zij tevens een bankier te Brundisium, waar Cicero zich toen bevond, machtigt, tegen overgave van dien brief aan Cicero dit bedrag uit te betalen. Scripseras, schrijft Cicero aan Atïicus ad Att. 11, 24, 3, ut H S. XII pemu-tarem; tantum esse reliquum de argento. Misit illa (sc. Terentia) CC 103 mihi et adscripsit tantum esse reliquum. Is het hier niet alsof wij een modernen wissel hebben, waarin de trekker (Terentia) den betrokkene (den bankier te Brundisium) verzoekt aan den nemer (Cicero) of diens order de wisselsom uit te betalen? Papier aan toonder van particulieren was destijds ook bekend; zoo b.v. Suetonius

302 nalatenschap der Eomeinsche Oudheid moet worden beschouwd.

Stellen wij naast de onze de gangbare zienswijze. Wij geven het woord aan Land, Wisselrecht, blz. 21 vlg. :

„Oorspronkelijk .. . ., zoodra de handel eenigszins tot ontwikkeling geraakte, het eerst derhalve in Italië, had men het wisselcontract, een bepaald contract, dat men naast ruil kan stellen. Het was eigenlijk gewone geld-wisseling; de koopman, die geschonden stukken tegen goed geld of de munt van de eene stad of staat tegen die der andere moest inwisselen, vervoegde zich daartoe bij de wisselaars (carapsores, bankiers, geldhandelaars) en ging dit eenvoudige, zoogenaamd cambium minutum, manuale met hen aan; het was hetzelfde contract dat wij nog steeds zien op grensplaatsen en andere, die in geregeld verkeer staan met streken, waar andere munten gelden. Wilde nu de koopman, zooals licht wenschelijk was, in ruil voor het toegetelde geld eene som verkrijgen, op een anderen tijd en op een andere plaats uit te keeren — in den regel door een bijkantoor des wisselaars —

Caesar 17 Vettius etiam chirographum eius (sc. Caesaris) Catilinae datum polliccbatur ; de schuldbekentenis behoeft dus enkel aan een derde gegeven te worden om dezen tot rechthebbende te stempelen. Zie ook B. G. U. n”. 69, 272 aangehaald door Schulten, Hennes 1897, bl. 280. r. ^r,ioz: ^, Titio) -/ai^ftr, ono^oya f/ar waçà Bov /(t'^Bbr ivroxov......if()aj[ixüiv ixaiór, aq xal à/eoifàam Bol.....xaamp;a/ieg ix tfixtj';. ^^ ^^ ^fi'QByçnifov Toi ld xTÇiBV tBtdi Tfurré/'g xal ^âvTi TÓ/eto l.Tt.'/f00VTigt; (dus aan toonder) ôç iv ätjitoBim xi(caxfj(lt;»ÿtBftfvox, De schuldbekentenis is dus in duplo opgemaakt: het eene exemplaar berust in het stedelijk archief ter voorkoming van vervalschingen; het andere exemplaar circuleert als papier aan toonder. Vgl. ook 1. 18 § 2 D. de mortis causa donationibus 39, 6. 1. 59 D, de legatis et fideicom-piissis III, 32, 1,

303

dan wijzigde zich de handeling van permntatio pecuniae praesentis cum praeseuti tot permntatio pecuniae prae-sentis cum absenti et futura en de nemer ontving van den wisselaar een brief (cambium per literas) waarbij het tiliaalhuis, de commandiet, op die bepaalde plaats de opdracht kreeg het bedrag uit te keeren. Het bezit van zulk een brief was geriefelijker, en vooral toenmaals veiliger dan dat van het contante geld.”

Inderdaad zeggen wij, was destijds het bezit van zulk een brief geriefelijker en veiliger. Maar juist om die reden werden in plaats van gemunt geld, brieven niet alleen naar elders verzonden, maar ook thuis bewaard en — hierop komt het aan — tegen andere brieven verruild. Ware het anders, de benamingen perrmdatio en i'.ambium voor de wijze, waarop men dergelijke brieven verkrijgt, zouden kortweg onverklaarbaar zijn. De ruil dezer brieven is uit de Oudheid overgegaan in de Middeleeuwen ; in beide tijdvakken is de handeling volkomen dezelfde, zooals dan ook de beste kenners der Oudheid — ik noem slechts Mommsen (1) — getroffen worden door de analogie met hetgeen in later eeuwen als wisselverkeer wordt waargenomen. In beide tijdvakken wordt dit opkomend wisselrecht begunstigd door de opvatting dat vennooten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elkanders schulden (2), ook al zijn zij niet in dezelfde plaats gevestigd. Stel dus dat de reiziger A bij zijn vertrek tegen betaling of tegen ruil van een schuldbrief eeue schuldbekentenis verkrijgt van den bankier B, waarin deze erkent eene bepaalde som van A te hebben

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Staatsrecht II, bl. 550, noot 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;,4d. Herenn. 2,13, 19 noemt als voorbeeld van een consuetudinair rechtsbeginsel: id quod argeutario tuleris expeusum, nb socio eins recte repetere possis,

304

ontvangen en zijn elders gevestigden vennoot C verzoekt, aan A bij diens komst eene som uit te betalen, dan is C, hoewel hij, modern uitgedrukt, den wissel niet toekende en zich dus niet wisselrecbtelijk aansprakelijk stelde, niettemin rechtens verplicht de bedoelde som aan A te voldoen, daar hij aansprakelijk is voor de handelingen van zijn vennoot B.

Eene bastaardwee.

Mr. B. Hes. Het onderzoek naar het Vaderschap. (Groningen 1911) blz. 145.

I.

Geruimen tijd heeft de wettelijke regeling der onechte geboorte het openbare geweten verontrust. Zij onderging verschillende veranderingen, al naar gelang het kanonieke recht, het huwelijk als sacrament verheerlijkend, bij machte bleek zijn invloed te doen gelden.

Naar Oud-Fransch recht had het natuurlijk kind geenerlei familie-aanspraak. Was echter de „heiligheid” van het huwelijk geborgen, de Kerk toonde zich mild in hare gaven. Het moederschap mocht, door alle middelen, bewezen worden. Indien de ouders buiten echt hadden geleefd, rees een vermoeden ter gunste van het vaderschap. Zelfs werd de moeder, tegen den vader, geloofd: „Creditur virgini praegnanti.” De strekking van dit alles was het levensonderhoud van het kind te verzekeren.

De stormwind der Revolutie vaagde het gezag der Kerk weg. In de wet van 12 Brumaire au II, werden natuurlijke en wettige kinderen gelijk gesteld. De gedwongen erkenning werd afgeschaft, het bezit van staat zou voldoende zijn. Daartegen, keert zich de reactie van den Code Civil van 1804. Deze verbiedt het onderzoek naar het vaderschap, niet om den wille der Kerk, maar uit hoofde der moeilijkheid van het bewijs. „Kinderen „van schaamtelooze vrouwen mochten eens zich onder-„staan in de aan zienlijkste en vooral rijkste familiën „zich te dringen”, zoo luidt, woordelijk, het motief van

20

306 den Code. Daarmede, was het natuurlijk kind vereenzaamd, een verstooteling, te midden der maatschappij. Het oude adagium van Lovsel : „Qui fait l’enfant doit le naurrir” was, door de wet, te niet gedaan.

Tegen de wet evenwel keerde zich de openbare mee-ning, het tooneel, de pers. Zij sleepten de rechtspraak mede. Deze laatste liet het vaderschapsonderzoek verboden blijven, doch bestrafte den verleider, die zwangerschap had veroorzaakt, met schadevergoeding. Door die achterdeur, kreeg de moeder een aalmoes, al bleef het kind rechteloos (1).

Onze wetgeving van 1838 verergerde dien toestand. Als naar gewoonte, vertalend, nam zij het frausche voorschrift van onderzoeksverbod, klakkeloos, over. Het blijkt zelfs niet, dat men van het gewicht van dien stap rekenschap zich gaf. Onze rechtspraak daarentegen sloot zich bij de fransche niet aan. Het gevolg was dat, in onomwonden brutaliteit, aan het onechte kind eene plaats werd aangewezen, van die der paria’s niet veel verschillend.

Dien stand van zaken vond de Nederlandsche Juristen-Vereeniging, toen zij, in 1886, het onderwerp op hare agenda plaatste. In het zaakrijk praeadvies, door Mr. D. P. D. Fabius, uitgebiacht, trillen deernis en rechtsgevoel. Zij leidden hem tot het besluit: „dat ieder kind, welks „vader in rechten onbekend heet, aan den wetgever de „vraag voorlegt, of hem geen hulpe kan geboden, of „hem geen recht verschaft kan worden”. Dit voetspoor volgde de Vergadering, toen zij, als hare meening, uitsprak, dat het onderzoek naar het vaderschap van natuurlijke kinderen, in bepaalde gevallen, moet worden toegelaten.

(1) Vg, het overzicht der lotswisselingen van de onechte geboorte in Livre du Centenaire (P^is 1904) I, blz. 265 vlg.

307

Welk rechtsgevolg dit vaderschap hebben zou, werd niet, met zoovele woorden, aangeduid. De strekking van den ommekeer echter wees Mr. G. Belinkante aan, toen hij zeide: „Wij voorstanders van ingrijpende hervorming, „wij pleiten hier voor de eer van het kind. Wanneer „eenmaal bij rechterlijk vonnis de afstamming van het „kind van dezen of genen vader is bewezen, dan moet „dit met opgeheven hoofde in de maatschappij kunnen „rondgaan en van haar oordeel niet hebben te vreezen, „dan moet het volkomen dezelfde rechten hebben als „het kind, door den vader vrijwillig erkend” (1).

Mijn hooggeschatte vriend, gelijk Minister Gort van DER Linden, blijkens diens Ontwerp, in beginsel zijn medestander, hadden beiden buiten de macht der Kerk gerekend. Minister Loefe, haar gehoorzame zoon, beriep zich, als toelichting tot zijn (straks door Minister Van Raalïe verdedigd) Ontwerp, op: „de waarheid dat de „heilige instelling van het huwelijk de bron is van het „familierechtelijk begrip vaderschap”. Wat hoogstens kon en dan ook zou geschieden was, dat uit des vaders beurs, voor onderhoud en opvoeding, aan het onechte kind eenig geld werd toegeworpen. Aldus is gebeurd, nog wel na volijverige tegenkanting, in lijvige boekdeelen, door de wet van 16 November 1909 {Stbl. 363).

Van deze wet, heeft de Heer Hes, in boven vermeld werk, eene verklaring gegeven, maar dan ook, in den meest strikten zin, daartoe zich bepaald. Die verklaring is helder, bevattelijk ook voor leeken, eenvoudig en naaiden eisch systematisch geordend. De vragen, die de wetstekst doet rijzen, zijn voor het groote meerendeel, ook ra. i., juist beantwoord. Toch is de aanleg van het werkje en des schrijvers methode niet geheel vrij van bedenking.

(1) Handel. Ned. .Jur.-Ver. 1886 I, blz. 179; Tl, Idz. 67.

308

Wat den aanleg betreft, critiek ontbreekt ten eenen-male. Nu moet men eenen schrijver nooit een verwijt maken van hetgeen hij niet geven wilde, mits hetgeen hij wél gaf, deugdelijk zij. Alhoewel wij in dit laatste geval verheeren, mag toch, bij dit onderwerp, de ontstentenis van critiek worden betreurd.

Zoo licht zou de meening kunnen post vatten, die de titel van het werkje helpt verbreiden, dat wij thans, ten langen leste, wettelijk, een: „onderzoek naar het vaderschap” mogen instellen.

Welnu, het heeft er niets van. Deze wet blijft op den grootst mogelijken afstand van: „het vaderschap”. Zij reserveert die eigenschap voor de betrekking tot het wettige kind, omdat de Roomsche Kerk, in het huwelijk, een sacrament ziet. Daarom, behaagde het de wet de oogen te sluiten voor de moeders, die slachtoffers zijn van verleiding, Messalina’s immers, die strikken spannen en lagen leggen, belust op afdreiging, loerend op de rust der gezinnen. Daarom, bekreunde zij zich om het onechte kind slechts in zooverre als daaraan eene gave wordt toegereikt. Immers, de met bijbelteksten doorspekte goedertierenheid wil nu eenmaal, dat men de schuld van de ouders, op onschuldige kinderen verbale, ook al slaat men daarmede ieder rechtvaardigheidsbegrip in het aangezicht.

Ware des schrijvers werkje critisch aangelegd, het zou die, waarlijk niet geringe, steenen des aanstoots der wet, niet ontweken hebben. Thans, laat het anderen over, zeer duidelijk en zeer verstaanbaar te zeggen, dat, in Nederland, het onderzoek naar het vaderschap verboden is en verboden blijft.

II.

De.s schrijvers methode schijnt mede te brengen, dat

309 hij zekere devotie koestert voor parlementaire retroacta eener wet, derhalve, voor hare exegese, op hare geschiedenis, ministerieele uitlatingen en dergelijke geleiders den klemtoon legt.

Op menige plaats van zijn geschrift, komt die trek uit, ook al heeft hij, zakelijk, volkomen gelijk. Hij bestrijdt, lang en breed, minister Nelissen (62 vlg.), waar deze, den als vader gedaagde, van bewijs der exceptie plurium ontheft, in stede van, kort en goed, naarde woorden der wet te verwijzen. Hij verdedigt, tegenover denzelfden minister, de kapitalisatie van de onderhoudsgelden (71 vlg.), die de wet kennelijk beoogt. Na het verslag eener gedachtenwisseling, tusschen den Heer Pierson en den minister, nopens de vraag, of bij het onderhoudsbedrag, op den stand der moeder moet worden gelet, verklaart de schrijver, nu beiden het daaromtrent eens waren, dat wel de rechter vrij is, doch: „uit de geschiedenis ten duidelijkste blijkt, hoe deze laatste zich te gedragen heeft” (78).

Het is noodeloos de voorbeelden te vermeerderen, want, hoe langer , zoo meer, wordt, in de leer der wets-vertolking, tegen deze methode den strijd aangebonden. Hetgeen, bij de totstandkoming eener wet, door Regeering of Vertegenwoordiging is gezegd, is niet ten eenenmale onverschillig. Meer echter dan eene zijdelingsche bijdrage tot de kennis der wet, is het niet. Allereerst, kent men haar uit haar zelve, uit de plaats, die zij in het rechtsstelsel inneemt, uit de leemte, die zij geroepen is aan te vullen. Dit alles te gader heet de zelfstandigheid der wet. Op die zelfstandigheid kan, door de geleibrieven der wet, zeker licht worden geworpen. Nooit echter in die mate, dat zij, van dit licht, afhankelijk is. De wet, in het leven geroepen, staat boven, niet onder hare wordingsgeschiedenis. Hetgeen Regeering en Kamer ver-

310

handelen, toont en loont beider moeite om aan de wet het leven te schenken. Dit evenwel moet beiden genoeg zijn. Op gezagsoefening, ook nadat de wet er is, hebben zij niet te rekenen. Het veld, door haar zelfstandig geopend, beploegt de rechter, zelfstandig, gelijk zij.

Er zou, tot deze principieele beschouwing, weinig aanleiding bestaan, ware het niet, dat ik, op een allergewichtigst punt, van des schrijvers gevoelen meen te moeten verschillen. Ik bedoel, den rechtsgrond der alimentatie.

Volkomen juist, wijst de schrijver de strekking der wet aan, als volgt: „Het eenige wat (lees! dat) de nieuwe „wet aan het natuurlijke kind gebracht heeft, is een „vordering tot uitkeering van geld, zonder dat daardoor „een recht op den naam of op de nalatenschap of eenige „familierechtelijke relatie ontslaat tusschen hem en den-„genen, die voor zijn verwekker wordt gehouden” (18). Met volle recht, maakt hij zich min of meer vroolijk over de, uit het wijwater des huwelijks gerezen, beduchtheid om de grenzen daarvan te naderen. Hij zegt: „Vrees „dat men alleen door het gebruik van het woord „vader” „een onderzoek naar de afstamming zou mogelijk maken „in dien zin, dat het resultaat van dat onderzoek zou „kunnen zijn de vaststelling van den staat van een „bepaald kind, was totaal overbodig” (27).

Op welken grond evenwel, steunt gindsche stelling, en met welke middelen, werd de gerezen angst gesust?

Volgens den schrijver, op het ipse dixit des ministers, in verband met de geschiedenis der wet. Hij verzekert: „Ontelbare malen heeft Minister Van Kaalte het ge-„durende de mondelinge behandeling der wet herhaald, „dat het woord „vader” gekozen werd, juist om klaren „wijn te schenken” (27). En hij verklaart: „Uit de ge-„schiedenis der wet blijkt dus dat het woord „vader”

311

„alleen gebezigd wordt in den zin van „physiologische” „vader, en niet in dien zin dat dit vaderschap burgerlijke „familiebetrekkingen schept” (28). Zijdelingsche bronnen, alzoo. Heeft de schrijver vergeten, dat, hetgeen hij afleidt uit de beraadslaging, met zoovele woorden te lezen staat in art. 342 lid 1, luidende: „De rechtsvordering tot in-„roeping van staat op grond van beweerd vaderschap „wordt niet toegelateu” ? Heeft hij niet bedacht, dat wij : „de geschiedenis” kunnen missen, wanneer wij eene wet hebben ?

Waarlijk, hoe onwaarschijnlijk het zij, het schijnt zoo. Mij althans, ware het anders, is het ondoenlijk, een redelijken zin te verbinden aan de navolgende opmerkingen des schrijvers: „Het komt mij voor, dat ondanks de „gebezigde terminologie de bedoeling des wetgevers dui-„delijk aan het licht getreden is, en dat de stellers der „verschillende staatsstukken beter gedaan hadden met „ruiterlijk te erkennen, waarop het toch ten slotte aan-„komt, dat n.l. de verplichting tot onderhoud alleen in „de afstamming, in het eigenlijke vaderschap, wortelt. „Terecht merkte minister Van Kaalte op: „Al bestaat „er geen eigenlijke familierelatie, al onderschrijft men „dat civielrechtelijke familierechten in de volle beteekenis „van het woord alleen voorkomen bij huwelijk, er is „tusschen den vader en het natuurlijk kind een band „des bloeds, een feiteiijke betrekking, die niet te igno-„reeren is” (19).

Is men, in Groningen, zóó naïef? Ruiterlijk zou men erkennen, dat.....de grondslag der wet niet deugt ! Erkennen zou men, dat misleiding, van deze wet schering en inslag is! Het eenige, dat, als repliek, op de minis-terieele vermaning past, is iets in den navolgenden trant: „De eerste, die dien band des bloeds ignoreert, zijt gij, minister. Het middel, dat daartoe, vóór u, gebezigd

Themis, LXXIIe dl. (WH) 2e st.

312 en, door u, overgenomen is, bestaat in het goochelen met: „physiologisch” vaderschap, dat iets anders zijn en iets anders uitwerken zou, dan het ons allen bekende, doodgewone en zeer alledaagsche vaderschap”.

Is, waarlijk en werkelijk, het huichelachtig karakter der wet, die bestemd is, om voor: „het sacrament des huwelijks” eene kniebuiging te maken, den schrijver geheim gebleven? Het ligt anders nog al voor de hand: wat de natuur vereent, kan de vingervaardigheid eener wet niet scheiden, ook niet, al draagt die wet Roomsch merk. Men is óf vader, óf men is het niet. Is men het wèl, dan is het le lid van art. 342 een leugen, want het, daar bedoeld, vaderschap wordt niet „beweerd”, maar bij rechterlijk vonnis uitgemaakt. Heet men het niet te zijn, ofschoon men, krachtens vonnis het wèl is, dan is de wet, die zoodanige valschheid verordent, een wangedrocht, bestemd om, door het rechtsgevoel des volks, achterhaald, te bezwijken.

De wenschelijkheid van dit laatste, hoe eer zoo liever toont een punt, door den schrijver, met hier onverklaarbare vluchtigheid, slechts aangeroerd.

Wij lezen: „Ieder gevoelt, dat de regeling der uit-„keering voor onderhoud en opvoeding van natuurlijke „kinderen hier eene leemte vertoont” (26).

Welke is die leemte? Stel, een vader wil met zijne onechte dochter, of twee onechte kinderen, door denzelfden vader, bij verschillende personen verwekt, willen, met elkander, een huwelijk aangaan. Kan zoodanig huwelijk worden gestuit? Neen, want daartoe is noodig, dat, naar luid van art. 87 B. W. bedoelde personen: „elkander „bestaan in de opgaande en (lees; ot) nederdalende linie, „hetzij door wettige, hetzij door onwettige geboorte”.

Bij deze wet nu, heeft men, met ongelooflijke krachts-inspanuing, betoogd, dat zoodanig: „bestaan” niet bestaat.

313

Het uitvloeisel daarvan: de onmogelijkheid der stuiting, ontging den schrijver niet (23 vlg.). Hoe te oordeelen, over eeue machinatie, die, om den wille van de onvolprezen : „heiligheid des huwelijks”, in allerlei bochten zich wringt, en tot gevolg hebben kan — dat onze rechtsorde tegen incest weerloos is?

Wij zagen echter, dat de schrijver de „leemte” aangevuld wil hebben. Inderdaad, zijne naïveteit begeeft hem niet. Er bestaat slechts één middel om gevolg te geven aan zijn wensch. Dit namelijk, dat men toegeven gaat, hetgeen met kracht en macht werd ontkend : het onderling „bestaan” van vader en onecht kind.

Va-t-en voir s’ils viennent, Jean.

Va-t-en voir s’ils viennent.

Waarlijk — de logische rechtsdwang moest, längs dien weg, op nietswaardige sophisterij zich wreken. Maar, dan ware deze wet, in hoofd en ledematen, te niet gedaan. Te meenen, dat onze gebenedijde coalitie dit niet inziet, ware wel het toppunt van naïveteit.

IH.

Het beginsel, dat kinderen, in overspel of bloedschande verwekt, niet kunnen worden erkend, behoort tot die bepalingen, waarop Goethe het oog moet hebben gehad, toen hij schreef:

Es erben sich Gesetz und Rechte

Wie eine ewige Krankheit fort.

Het werd, door Nicolaï, wiens breedsprakigheid in omgekeerde verhouding tot zakelijkheid staat, bij de wording onzer burgerlijke wetgeving, als volgt, aange-prezen: „Le bienfait de la reconnaissance ne peut être „étendu aux enfants adultérins ou incestueux; leur „naissance est déjà envisagée comme une calamité pour

314

„les bonnes moeurs; ce serait donc renouveler le scan-„dale si la loi accordait la faculté de les reconnaître „publiquement” (1). '

Het schijnt den zwetser niet in het hoofd gekomen te zijn, dat dit: donc volmaakt in de lucht hangt. Het allereenvoudigste rechtsgevoel immers had kunnen leeren, dat het verbod van erkenning de onvergeeflijke zonde begaat, voor de schuld der ouders, het onschuldige kind te doen boeten. DU wordt gedoemd, in deze onze schijnheilige maatschappij, rond te dolen zonder steunpunt, het onverdiende Kaïnsmerk op het voorhoofd, geschandvlekt, voor hetgeen het niet misdreef. Is het wonder, zoo dat kind, straks tot volwassene gerijpt, bitterheid voelt opkomen, in zijne ziel, tegen eene samenleving, die, voor zooveel van haar afhangt, tegen hem, het banvonnis uitspreekt en uitvoert? Zal niet die stemming zeer gemakkelijk aanwakkeren tot lichte laaie en ontembare wrok vaardig worden over den aldus uitgestootene ? Indien al, door een of ander gelukkig toeval, hier, misdrijf de toevlucht niet wordt, beteekent het niets, een menschenleven, dat het niet gebeteren kon, vergiftigd te zien? De Nicolaï’s en genooten — want het ras is niet uitgestorven —, schildknapen als zij zijn, voor de „bonnes moeurs” in het openbaar, mogen dan zich verkneukelen. Het onbedorven gevoel klaagt hen aan, als rechts verkrachters, want het smtm cuiqne is, van alle Recht, de kern en de ziel.

Dat het bedoeld erkenningsverbod in wezen bleef, boekt de schrijver, zonder er verder een woord aan te verspillen (15). Mij schijnt de vruchtelooze poging der H.H. Limburg, Smidt en Van Deventer om het te doen verdwijnen, voor den voortgang der ethische ideeën, meer

(1) VooRüUiN, Gesch. enz. II, blz. 559.

315 waard, daii heel de armzalige wet, die hier ter sprake komt.

Plaatsen wij ons op haar standpunt, dan schijnt mij de slotzin van art. 344a, die afwijzing van den eisch voorschrijft: „indieu de rechter in gemoede overtuigd is „dat de verweerder niet is de vader van het kind” aan ernstige bedenking onderhevig.

Wij zagen reeds, dat de schrijver, volkomen terecht, opkomt tegen de, aan dien slotzin vastgeknoopte, zonderlinge, leer van minister Nelissen, als zou de verweerder : „enkel het gemoedelijk geloof aan het bestaan van be-„vrijdende feiten te wekken” hebben (66). Eene interpretatie als deze, hadden schrijver de overtuiging moeten schenken, dat, door dien slotzin, een vaarwater is geopend, met klippen bezaaid. In stede daarvan echter, lijdt hijzelf aan het euvel, dat hij bestrijdt, en laat sub-iectieve overwegingen, in stede van objectieve feiten, bij den rechter, den doorslag geven.

De schrijver zegt: „In dit verband herinner ik eraan „dat zelfs het bewijs van gemeenschap met nog een ander „dan den verweerder volstrekt niet behoeft te leiden tot „toewijzing der exceptie en afwijzing der vordering. Het „kan zeer goed zijn, dat de bewezen gemeenschap met „dien anderen man niet bevrijdend voor den verweerder „zal werken omdat b.v. de verweerder zich blijkens zijne „gedragingen tegenover de moeder als de verwekker heeft „beschouwd. Hij kan zich schriftelijk of mondeling in „dien zin hebben uitgelaten” (68).

Ziehier den invloed van de; „overtuiging in gemoede”, die subjectieve momenten, voor objectieve bewijsgronden, neemt, en waaraan de schrijver niet ontkomen is. Ik begrijp, dat aan een bittertafel, dergelijke fanfaronnades opgeld doen, gretig opgevangen en gecolporteerd worden. In de rechtszaal, is meer noodig, dan praatjes van dien aard. Was het ernst met die uitlating, dan zal de ver-

316 weerder het toonen, door óf de actie te voorkomen, óf verstek te laten gaan. Verzet hij zich daarentegen, dan moet hij worden gehoord, en is zijne uiting één, maar ook niet meer, dan één moment der beslissing. Tegen een luchthartig dictum als, naar het schijnt, van den schrijver kan worden verwacht, kan niet genoeg worden gewaarschuwd.

Wij vervolgen: „Het is denkbaar dat bewezen wordt, „dat de verweerder vóór den aanvang der zwangerschap, „daarentegen de derde na het intreden daarvan gemeen-„schap met de vrouw heeft gehad, hoewel beiden binnen „den wettelijken conceptietijd. In zulke gevallen zal de „verweerder derhalve niet veel bereiken door het bewijs „zijner exceptio plurium. De rechter zal in zulke ge-„vallen wel uitmaken, dat het kind uit die andere ge-„meenschap onmogelijk kan zijn ontvangen” (68).

Zeer zeker zal dit de rechter, maar staat dit geval gelijk met het onmiddellijk voorafgaande? Hier hebben wij — ex hypothesi — objectief bewijs. De slotzin van art. 344a heeft immers niet deze strekking, dat het onraadzaam ware idioten tot rechters aan te stellen?

Wij gaan voort: „En omgekeerd zal de actie van het „kind worden afgewezen, indien de verweerder, hoewel „hij het bewijs van meerdere concumbenten niet kan „leveren, er in slaagt bij den rechter de overtuiging in „gemoede te wekken, dat hij niet is de verwekker van „het kind. Indien b.v. de verweerder niet kan bewijzen „de gemeenschap van een vrouw met een derde, doch „wèl dat een andere man zich tegenover de vrouw als „verwekker heeft gedragen, dan zal hij (verweerder) „ondanks zijn bewezen gemeenschap niet mogen worden „veroordeeld, omdat hij den rechter de overtuiging in „gemoede heeft weten bij te brengen, dat niet hij, doch „een ander het kind verwekt heeft” (68).

317

Dit is een verslimmerde editie van het eerste geval, en men staat eenvoudig verbaasd over de verwoesting, die een valsch wettelijk voorschrift, tot zelfs bij wèl ingelichten, aanrichten kan. Hier, hebben wij niet eens eene eigen uiting, die bekentenis zijn kan, en waarvan, ook in dit geval, de rechter maakt, wat hij wil (art. 1965 B. W.) Hier, hebben wij niets dan gedragingen van een derde. Moet de schrijver worden herinnerd aan den regel : quod inter alios fit, alteri neque nocere neque prodesse potest ? Hij zal toch niet, in het algemeen, van dien regel zich ontslagen achten, omdat het speciale geval van concumbenten daarop inbreuk maakt?

IV.

In de wet, die een schijnvertooning levert, opent de slotzin van art. 344a de mogelijkheid om zelfs deze te niet te doen. Ik behoor zeker niet tot hen, die’s rechters vrijheid aan banden willen leggen, naar ik mij vlei herhaaldelijk te hebben getoond. Eene: „overtuiging in gemoede” echter, onbeperkt en onbestemd, kan onberekenbare gevolgen hebben.

Op zich zelf reeds, weet ieder, dat het generatie-proces geheimenissen heeft, die nog niet zijn ontsluierd. Daaruit vloeit voort de moeilijkheid der bewijsvraag en de noodzakelijkheid om met aanwijzingen zich tevreden te stellen. Wederom, hangt daarmede samen, dat het onderling verband van geheel den eisch en geheel het verweer, niet één oogenblik, uit het oog mag worden verloren. Nergens toch, wordt, van ’s rechters onverzwakte aandacht, ook voor schijnbaar lichte trekken, meer gevergd, dan hier het geval is. Nergens, wordt zijn combinatie-vermogen op zwaardere proef gesteld. Hoe lichtelijk zou, bloot standsverschil deu rechter parten kunnen spelen ! Hoe

318 gemakkelijk, kan beweerd: „fatsoen”, ten voor- of ten nadeele, in de weegschaal geworpen worden ! Kortom, welke breede rij van imponderabiliën kan, hier, haren schier onnaspeurlijk en invloed doen gelden !

Bedoelde men dit te zeggen, in den slotzin van art. 344a? Dan is men al zeer ongelukkig geslaagd. Voorschriften voor, niet vermaningen aan den rechter behooren in eene wet. Het oude recept: Legis virtus haec est: impe-rare, vetare, permittere, punire (1) heeft nog niet uitgediend. Indien men evenwel vermaant, moet men niet eenzijdig zijn. Men leest, in de wet: de rechter wijze af, indien hij in gemoede overtuigd is, dat de verweerder niet is de vader van het kind. Waarom schrijft zij niet voor, de rechter wijze toe, indien hij in gemoede overtuigd is, dat de verweerder wól is de vader van het kind ? Ligt er meer aan gelegen, dat, met de uiterste zorgvuldigheid, worde gewaakt tegen mistasting in geldelijke bijdragen, als: „vaderschap” hier figureerend, dan tegen vergissing, nopens de behoeften eens kinds?

Toen de zaak, in de Juristen-Vereeniging, ter sprake kwam, gaf het Bestuur eenige feiten aan, die, als uitgangspunt van en leidraad voor, het bewijs, dus den rechter, dienen konden. Met name, werden genoemd: verleiding der moeder, trouwbelofte, bezit van staat, informeele erkenning. De bedoeling was niet, de lijst daarmede gesloten te verklaren, gelijk dan ook, in het debat, verwezen werd naar voortdurende samenleving. Wat men echter wilde doen uitkomen was, dat eisch noch verweer, steunen mocht op eene of andere algemeenheid, maar geworteld moest zijn in een concreet aanwijsbaar, deugdelijk omschreven, in rechte bewijsbaar feit.

Het blijkt niet, dat de schrijver, van die noodzakelijk-

(1) L. 7 D. de Leg. (L 3).

319 heid, doordrongen is. Zijne, reeds bestreden, voorbeelden geven aanleiding tot dien twijfel' Doch ook zijne bestrijding van de — zachtst genomen - onverklaarbare interpretatie van minister Nelissen maakt den indruk eener wankele opvatting.

's Rechters, „gemoedelijk geloof aan het bestaan van „bevrijdende feiten” zou, volgens Nelissen, voldoende zijn. Neen, zegt de schrijver: „Bewijs dier andere gemeenschap „wordt door de wet geëischt, zij' het ook, dat indirect „bewijs (b.v. indien het een prostituée betreft) soms vol-„doende zal kunnen zijn” (67).

Wederom, staan wij, hier, voor eene algemeenheid. Is de genoemde qualificatie, of nog erger: zoogenaamde bekendheid, voldoende? Ik moet het, met nadruk, betwisten. De vroeger geprostitueerde kan, door bekendheid met dezen man, opgehouden hebben, het te zijn. Wat rechtigt tot de loochening dier gebeurlijkheid? Nooit derhalve mag, met indirect bewijs, de rechter genoegen nemen.

De slotzin van art. 344a werkt echter, ook bij den schrijver, na. Hij oordeelt: „Naast (het bewijs der exeptio „plurium) geeft de wetgever den verweerder tot zijne „bevrijding het middel aan de hand bij den rechter de „gemoedelijke overtuiging te wekken, dat hij — verweer-„der — niet is de vader (verwekker van het kind”). Nader wordt dit aangedrongen als volgt: „De slotalinea „dient alleen om te bepalen, dat, ook al is de gemeen-„schap van den verweerder bewezen, de rechter de actie „toch moet afwijzen, indien hij door welke omstandigheden „ook de overtuiging in gemoede krijgt, dat de ver-„weerder het kind niet heeft verwekt” (67).

Dit alles, ronduit gezegd, hangt mij veel te veel in de lucht, en ik vrees ernstig, dat men, afgaande op den zeer verdienstelijken commentaar, den schrijver ook volgt.

320 waar zijne gewone scherpzinnigheid faalt, of — hetgeen ook mogelijk is — zijn woord zijne gedachte voorbij streeft.

Vraagt men mij, waartoe: „de slotzin dient” het antwoord zou, op den man af, luiden : om door den rechter in onbruik te worden verklaard. Bij de behandeling in de Juristen-Vereenigiug zeide onze eerste magistraat : „(Het verbod van onderzoek) laat het miskende kind, „(meisje) met haar armoede en haar schande, alleen beladen „met den last van de opvoeding der vrucht van verboden „liefde. Ook straft zij de vrouw, die uit armoede zich „tot begunstiging van dergelijke handelingen leende; „maar den bedrieger, die aan het weldra van zich afge-„stooten kind met behulp van bedriegelijke middelen een „onherstelbaar kwaad berokkende, laat de wet geheel „vrij en onverlet, om zich wellicht te beroemen op zijn „bedrijf en hetzelfde met een ander slachtoffer te her-„halen. Is dat recht?”

Zóó sprak Goninck Liefsting (1), en die woorden zijn, op den huldigen dag nog, eene aanklacht tegen deze wet.

Deze wet werpt moeder en kind een handvol geld in den schoot. Maar hoe doet zij dit? Na het winnen eener actie, die, ten nadeele des eischers en ten voordeele des gedaagden, in des rechters gemoedelijke overtuiging, een veiligheidsklep opent. En waarom doet zij dit ? Omdat zij het woord : vader, van allen inhoud ontbloot wil hebben. Omdat zij, in het onechte kind, niets meer en niets anders wil zien, dan de belichaming eener onrechtmatige daad, die immers, eveneens door schadevergoeding, wordt opgewogen. De hulde aan het Recht, in deze wet, is gehuicheld. Hare weldaden zijn schoorvoetend en afgedwongen verleend. De clericale ijver voor het huwelijkssacrament heeft haar gemaakt tot eene lex fautrix stupro.

(1) t. a. p. K, blz. 23.

321

Heeft onze magistratuur, juist hier, niet eene gelegenheid om den wetgever te toonen, dat zij zijn slippedrager niet verkiest te zijn, noch wenken van dezen wil laten zich aanleunen? In het algemeen reeds, is het haar niet onbekend, dat eene, steeds meer veldwinnende, meening haar toestaat, in wetsvertolking, zoo ver te gaan, als mogelijk is, totdat de uiterste wetsgrens is bereikt. Waar echter eene wet zich onderstaat den rechter toe te voegen: gij moet afwijzen, bijaldien gij niet in gemoede overtuigd zijt, daar antwoorde deze laatste: wanneer ik af te wijzen heb, moet ik weten, niet gij. Mijne overtuiging, hier en nu, gelijk steeds en overal, is een heiligdom, door niemand voor mij, door mij alleen, bewaakt. Daarom moge de herinnering, in het Parlement, het middel geweest zijn om eenige dierbare stemmen te winnen. In de wet, is zij eene beleediging voor mij.

Mocht evenwel een rechter, aan letterknechterij verslaafd, de neiging gevoelen om bewijs te doen overvleugelen, door „overtuiging”, hij verneme, hoe CoNiNCK LiEFSTiNG vermeldt eene opmerking: „die bij de rechters „zoo menigmaal in de gedachten gekomen is, waar zij „over een beschuldiging van kindermoord te oordeelen „hadden, namelijk deze: dat, wanneer het recht de vrouw „in haar ongelukkigen toestand niet alleen had laten „staan, en haar toestond om onderhoud voor haar kind „te eischen van den vader, zij wellicht niet eene slechte „en ontaarde moeder, niet eene misdadige vrouw, zou „geworden zijn” (1).

Wat het Recht niet doen mag, doe de rechter evenmin.

(.1} t. a. p. II, blz. 2(1.

21

322

V.

„Regel zal wel worden, dat hetzij een aanstaande „moeder, hetzij iemand, die vóór of na hare bevalling „zich haar lot of dat van haar kind aantrekt, zich in „de eerste plaats tot den voogdijraad wendt om de toe-„passing der wettelijke bepalingen te bevorderen.”

Aldus, de vermoedelijk zeer juiste prognose des schrijvers (122). De wenken, die hij, daaraan verbindt, voor de bemoeiingen van den Voogdijraad, zijn uitnemend gevoeld en geuit. Inzonderheid behartigenswaard is zijne opmerking: „dat reeds bij het bijeengaren van het feitenmateriaal”, met de meeste kieschheid en met veel beleid, gehandeld moet worden. Inderdaad, zou ieder ondoordacht ingrijpen, geheel onschuldigen b.v. vrouw en kinderen kunnen treffen, of wel veroorzaken, dat, bij den man, een geest van verzet wordt gewekt. De ervaring leert, dat handelingen, die het volle daglicht niet verdragen, door medewetenschap van derden, eer geschaad dan gebaat worden. Daardoor is, voor deze laatsten, groote omzichtigheid geboden, zal niet een: va, banque! hunne pogingen verijdelen.

Mag, van den Voogdijraad, zoodanig behoedzaam optreden worden verwacht? De vraag kan, toevallig, naar verkiezing, worden beantwoord.

In het Voorloopig Verslag der Comm. van Rapporteurs der Eerste Kamer, over Hoofdstuk IV der Staatsbegrooting voor het loopende dienstjaar, leest men: „Door eene „Afdeeling werd hulde gebracht aan de Voogdijraden „en in het bijzonder aan hunne secretarissen voor het „vele, dat door hen op zoo hoogst verdienstelijke wijze „wordt gedaan”.

Die secretarissen zelve echter beginnen hunne vergadering, met de navolgende jeremiade: „De dagbladpers

323 „heeft laatstelijk nog al eens klachten over de bemoeiingen „van den Voogdijraad opgenomen, waardoor het publiek, „onvoldoende op de hoogte van deze instelling en haar „werkkring, wel een eenzijdigen en minder günstigen „indruk van dit nieuwe lichaam moest krijgen, hetgeen „weinig bevorderlijk werkt op het doel, dat het bestemd „is na te streven” (1).

Pers contra Eerste Kamer. Wie heeft nu gelijk? vraagt een onbevangen lezer. Prophete rechts, Prophete links; das Weltkind in der Mitte, zegt Goethe. Laat ons desgelijks handelen en de waarheid in het midden plaatsen. Dan nog, zij de vraag, herhaald : kan een optreden, waarbij tact niet het hoog noodige maar het eenige noodige is, aan den Voogdijraad worden toevertrouwd? Ik doe de vraag, zonder den allergeringsten bijsmaak van arglist. Individueelen tact vindt men reeds niet te kust en te keur, maar corporatieve tact behoort tot de groote zeldzaamheden.

Vandaar, mijn twijfel. Ging het naar den wensch der secretarissen, de corporatie — en daarmede het gevaar — slonk tot een paar personen. Nu de Hooge Raad, in zake de kinderen van de Hilversumsche weduwe De Rijk, beslist heeft, dat, waar een besluit bij meerderheid is voorgeschreven, een te bekrachtigen besluit onwettig is, verlangen genen wetswijziging om dit laatste mogelijk te maken.

Het is te hopen, dat, wordt zoodanig aanzoek gedaan, een besliste weigering volge. Publiekrechtelijke bepalingen, waartoe art. 12 van den Bestuursmaatregel, rakende de samenstelling der Voogdijraden behoort, moeten, stipt naar de letter, worden nageleefd. Bekrachtiging ware het

(f) Zie Bijeenkomst van Voogdijraad-Secretarissen in N. Rott. Courant 5 Dec. 1910, Avondblad B.

324 middel om den, in het voorschrift gelegen, waarborg te ontwrichten. Zij werkt roekeloosheid en sleur in de hand, met haar adagium: het zal wel goed zijn. Zij bevordert wankelmoedigheid, speculeerend op de hebbelijkheid, dat men liever eene meening, dan een bestuur verloochent. Zij opent gelegenheid tot allerlei bespiegelingen, over hetgeen meer of min, al of niet spoedeischend is, en kweekt zorgeloosheid, bij hen, die dan toch voorloopig van vergaderen worden ontheven.

Corporatief derhalve moeten, naar mijne meening, alle besluiten van den Voogdijraad blijven. Dit neemt niet weg, dat ik des schrijvers meening gaarne onderschrijf, waar hij : „aan een uit het midden van den Voogdijraad „gekozen Commissie” het werk der bedoelde voorbereiding toevertrouwd wil zien (123). Daartoe, bestaat thans reeds, krachtens art. 11 voormeld, gelegenheid. De Voogdijraad pleegt vrouwen in zijn midden te tellen. Het behoeft nauwelijks gezegd, dat, waar het op tact aankomt, bij voorkeur op hare hulp behoort te worden gerekend.

Minder ingenomen kan ik zijn met het richtsnoer, door den schrijver, den Voogdijraad, aangeprezen, nadat het werk der voorbereiding afgeloopen is, en men te handelen heeft. Alsdan, zegt de schrijver : „zal (de Voogdij-„raad) den beweerden vader gemoedelijk kunnen toe-„spreken, zich ook uit zijn mond materiaal ter controle „van de beweringen der moeder kunnen verschaffen” (124).

Zoodanige poging zou m. e. mislukken, omdat het stadium der voorbereiding achter den rug en gemoedelijkheid, zoomin als tact, van eene corporatie te wachten is.

Trouwens, zij zou daar misplaatst zijn. In het stelsel onzer Kinderwetgeving, is de instelling van den Voogdijraad een weldaad. Het hangt echter, in den meest letterlijken zin, van hem af, ook in de volkswaardeering

325 die plaats zieh te veroveren. Gaat de Voogdijraad, bij onverschillig welke zijner handelingen, bureaucratisch te werk, vat hij zijne functie werktuigelijk op, dan wordt het goed bedoelde der wet verkeerd, in een overgroot kwaad der practijk. Niets hebt ge meer te ontzien, dan waar ge met een menscheuziel in aanraking komt, en niets verdraagt minder paperassen-werk, dan waar ge haar spoor hebt te volgen.

Wat de Voogdijraad, hier gelijk elders, onophoudelijk voor oogen zich stellen moet, heeft met gemoedelijkheid niet uit te staan. Het is de kiesche, maar besliste vastberadenheid eener vierschaar. Hij heeft den dunk te geven, dat hem, van Staatswege, eene hooge roeping is toevertrouwd. Ter vervulling daarvan, moet hij den indruk wekken, dat hij, voor iedere overtuiging toegankelijk, misleiding of bedrog zou weten te achterhalen. Alsdan, kan de rechter een uiterste toevlucht blijven. Leidt de Voogdijraad het daarheen, hij heeft, jegens ons rechtswezen, verdienstelijk zich gemaakt.

Vatten wij samen.

Het werk des schrijvers, is, voor de toepassing der wet, een veilige gids. Het gaat geen enkele vraag, die zij doet rijzen, uit den weg. In zijne soberheid, ontziet het echter de wet zoozeer, dat men in onzekerheid verkeert, of de schrijver aan haar zijne stem zou hebben gegeven, dan wel onthouden. Wij lezen zelfs van een: „wetgever, „die natuurlijk kind en mbeder beschermt” (123). Dit is eene meening, die valsche voorstellingen kan doen ontstaan. Ik plaats de mijne daartegenover.

Deze wet is zelve eene bastaardwet. Zij is niet het wettige kind eener ou verzettelijke geneigdheid om recht te doen. Zij is de halfslachtige uitkomst eener benepen beknibbeling, die mondjesmaat toekent, wat zij niet weigeren dorst. Haar vader is geloofsijver en sectegeest.

326

wier onzalige bond nooit iets goeds heeft gewrocht. Haar moeder is de meening, dat men, met geld, zich loskoopen kan van den plicht om rechtvaardig te zijn. De losprijs, die moeder en kind, in naam der: „heiligheid van het huwelijk” wordt toegeworpen, dient om den kreet te paaien van het geweten, dat ieder verantwoordelijk stelt voor eigen daden. In deze wet, heeft weer eens, dank zij de onvolprezen zegeningen van het cléricalisme, de vorm gezegevierd over den inhoud, het dogma over het plichtsgevoel. Het Nederlandsche volk erkenne deze wet niet als zijner waardig. Het „Onderzoek naar het Vaderschap” wacht, alsnog, op eene plaats in onze rechtsorde.

J. A. Levy.

Amsterdam, Fehr. 1911.

N A 8 C H RIF Ï.

Het bovenstaande was geschreven, toen mij onder de oogen kwam de beoordeeling door Prof. Molengraaff van des schrijvers werk, voorkomende in Rechtsgeleerd Magazijn, Jrg. XXX, Aflev. 1—2, blz. 209.

Ik ontleen daaraan de navolgende opmerking:

Op bl. 23 vlg. stelt Sehr, de vraag; «wanneer nu vaststaat, dat de natuurlijke betrekking tusschen verwekker en kind de grondslag der vordering tot alimentatie uitmaakt, brengt dit dan als gevolg mede, dat de verbodsbepalingen nopens huwelijk en getuigenis van art. 87 en 1947 B. W. op die personen als bloedverwanten toepasselijk zijn, zoodra er eenmaal een ali-mentatievonnis bestaat ?” Hij beantwoordt niet alleen deze vraag ontkennend, maar meent ook, dat een nieuw onderzoek naar het vaderschap ter toepassing van deze artikelen niet mag geschieden. «Een onderzoek naar den natuurlijken band tusschen vader en kind met elk ander rechtsgevolg (dan om daaraan den onderhoudsplicht vast te knoopen) wordt in ons recht uitgesloten” (bl. 25). Sehr, verzuimt te zeggen, waar die uitsluiting

327

is te vinden. In art. 342 eerste lid B. W. is zij niet geschreven. Immers de strekking van het daarin vervatte wetsvoorschrift is enkel de zgn. actie tot gedwongen erkenning te verbieden. De slaat, waarvan daar sprake is, is de staat (de positie) van een natuurlijk erkend kind. Bij de rechtsvordering daar genoemd, is het constateeren van een bepaalde afstamming doel, niet enkel middel. Het gaat om het vaststellen van een rechtstoestand, niet om het bereiken van een bepaald gevolg. Men vindt dit bij Mr. Hes, op hl. 10 vlg., duidelijk uiteengezet. Maar hieruit volgt dan ook, dat de zooeven aangehaalde uitspraak niet juist is. Nergens wordt in het Buig. Wetb., zooals het thans luidt, het onderzoek naar het vaderschap uitgesloten. Uitgesloten is alleen de vordering tot inroeping van den staat dien een natuurlijk erkend kind bezit, uitgesloten dus ook het maken van aanspraak op de rechten die zoodanig kind geniet. Noch bij art. 87, noch bij art. 1947 B. W. gaat het echter om dergelijke rechten. Het onderzoek naar het vaderschap ter toepassing van deze artikelen is derhalve toegelaten. De argumenten, door Mr. Hes voor het tegendeel aangevoerd, zijn in strijd met hetgeen hij zelf ons mededeelt omtrent de strekking van het gewijzigde art. 342 B. W.

Met dit gevoelen, kan ik mij niet, vereenigen en het wil mij voorkomen, dat, bij den hoogleeraar, de wensch de vader der gedachte is.

In het onderstelde geval, zou de stuiting des huwelijks moeten volgen op eene qualificatie des rechters, die, tusschen man en kind, bloedverwantschap aanneemt, gelijk de natuur die tusschen vader en kind vestigt. Dit juist verbiedt deze armzalige wet. Haar ligt aan de natuur niets, aan het huwelijkssacrament alles gelegen. Hij, dien zij „vader” heet, kan, in zijne beurs, worden lastig gevallen, meer niet. Heeft hij betaald, hij houdt op ; „vader” te zijn. Dit laffe goochelspel staat in de wet. Verder kan de rechter niet gaan, maar wèl de verontwaardiging van het Nederlandsche volk.

J. A. L.

Themis, LXXIIe dl; (1911) 2e st.

„Straffen” en hare berechting. Rede, gehouden in de Jaarvergadering van den Bond ter verkrijging eener wettelijke regeling van den rechtstoestand der burgerlijke ambtenaren, den 24®t®n September 1910, door Mr. J. A. Levy, Advocaat te Amsterdam. ’s-Graveuhage, Boekh. v h. Gebr. Belin-FANTE, 1910.

Mr. Levy heeft in de hierboven vermelde Rede de door hem behandelde kwesties uit een wetenschappelijk oogpunt niets nader tot hare oplossing gebracht. Trouwens, dit zal zijn streven ook niet geweest zijn. Kenlijk was zijn oogmerk alleen, voor zijne hoorders, grootendeels leeken, eene verhandeling te houden over disciplinaire bestraffing van ambtenaren, en vooral, hun een begrip te geven aangaande de „verschilpunten” welke op dat terrein „eene aanmerkelijke plaats innemen”.

Indien de spreker — gelijk ik inderdaad geloof — in dit doel niet geslaagd is, dan is dit zeker mede hieraan te wijten, dat hij zich niet gehouden heeft aan den eisch, door hem zelven ergens in zijne Rede gesteld. „Er bestaat”, zoo lezen we op blz. 11, „geen onderdeel van het rechtsgebied, waarop de alleruiterste nauwgezetheid, zelfs en bovenal in woordenkeus, meer van noode is, dan het terrein, dat wij thans naderen.” Al dadelijk echter is het onderwerp zijner verhandeling: „„Straffen” en hare berechting”, met zijne voorkennis zóó ongelukkig en onbeholpen aangeduid, als ik mij niet herinner het ooit meer te hebben gezien. Want vooreerst moest hij beginnen

329 met zijn gehoor te waarschuwen, dat hij ’t inderdaad niet zou hebben over „straffen”; niet over wat hij noemt : „straffen, in den technischen zin”, daarmede bedoelende de straffen die staan op Misdrijven en Overtredingen; maar dat hij alleen zou spreken over „tuchtmiddelen”, aan te wenden tegen „ambtenaren”. En in de tweede plaats had hij er wel bij mogen voegen, dat hij’t eigenlijk óók niet zou hebben over „berechting”. Immers, in verband met straffen of tuchtmiddelen kan men niet spreken van „berechting” : een straf of een tuchtmiddel wordt niet berecht, doch een feit, een zaak, een misdrijf, een overtreding, diè worden berecht; desnoods kan men dat óók zeggen van het disciplinair vergrijp, maar zeker niet van de straf, die ter zake van zoodanig vergrijp wordt opgelegd.

Drie onderwerpen heeft de spreker voor zijn gehoor uiteengezet. Hij begint met de vraag te beantwoorden : „Wie is ambtenaar?” Vervolgens behandelt hij de vraag: „Wat is tucht?”, maar hij meent eigenlijk: „Wat is disciplinaire straf?” of: „Wat zijn tuchtmaatregelen in tegenstelling met de „straffen in technischen zin?” Het laatste onderdeel eindelijk van zijne rede had „ten doel, de lijnen aan te geven, langs welke berechting plaats grijpen moet”, en dit omschrijft hij — waarom, is niet duidelijk — met: „van welke onderstellingen gaan wij uit?”

„Ambtenaar” is volgens Mr. Levy: „al wie bekleed is met overheidsgezag.”

„Overheidsgezag” is een mooi, groot woord. Dat hierin echter on mogelijk een bruikbaar criterium van den ambtenaar gelegen kan zijn, springt dadelijk in het oog, wanneer men denkt aan honderden personen, die onder aan de hiërarchische ladder staan, en aan wie toch niemand hunne hoedanigheid als ambtenaar zal ont-

330

zeggen, bijv, de klerken aan de Departementen van Algemeen Bestuur, de klerken ter Gemeente-secretarie of bij den Gemeente-ontvanger. Zóó zijn er tal van personen, die tot de overheid in een hiërarchisch verband staan en door de overheid gebruikt worden ter uitvoering van den op haar rustenden plicht, personen die ook Mr. Levy ongetwijfeld tot de ambtenaren zal rekenen, doch aan wie geen greintje overheidsgreza^f is opgedragen. Wil Mr. Levy volhouden, dat de bovenbedoelde personen wel degelijk met „overheidsgezag'’ bekleed zijn, dan gebruikt hij dat woord in eene heel bizondere beteekenis en had hij inderdaad wel mogen mededeelen wat hij onder die vage uitdrukking verstaat.

,,Zoodra eene wet eene functie geschapen en deze begiftigd heeft met overheidsgezag, hoe gering ook, staat gij voor een ambt en hebt gij, in den drager, een ambtenaar voor u. Zoo niet, niet.” Aldus tracht Mr. Levy zijne meening te verduidelijken.

Het is dus niet genoeg, dat de wet een functie heeft geschapen, maar zij moet bovendien aan die functie overheidsgezag hebben toegekend.

Men weet — (Mr. Levy heeft het echter voor zijn leekengehoor niet duidelijk genoeg uiteengezet) —, dat de kwestie betreffende het al dan niet ambtenaar zijn, voornamelijk speelt ten aanzien van de bij de gemeentebedrijven, bijv, gasfabriek, electriciteitsfabriek, waterleiding, tram, slachthuis, hetzij voor vast, hetzij tijdelijk werkzame personen. Er is echter niet de minste reden, om de kwestie niet evenzeer te stellen ten aanzien van de rijks-bedrijven. Doen we dat, dan stuiten we in Mr. Levy’s omschrijving weer dadelijk op het „overheidsgezag”. Wanneer de Staat, met uitsluiting van anderen, het vervoer van brieven aan zich trekt of zich, in concurrentie met anderen, inlaat met het vervoer van pakjes, zijn

331

dat dan ondernemingen, die voortvloeien uit het overheidsgezag van den Staat, en zijn dan de personen, die met de zorg voor en de uitoefening van die bedrijven belast worden, bekleed met overheidsgeza.g? Uit den aard van de hun opgedragen werkzaamheden volgt het natuurlijk niet: Van Gend amp;nbsp;Loos, schippers en vrachtrijders, die soortgelijke werkzaamheden verrichten, hebben geen overheidsgezag. Toch zijn onze postmannen enz. ongetwijfeld ambtenaren ; zoowel de Postwet als het Wetboek van Strafrecht noemt hen uitdrukkelijk zoo. Maar zijn ze het ook volgens de omschrijving van Mr. Levy? Indien hij, ten betooge dat zijne omschrijving ook op hen past en dat het vervoer van brieven geschiedt krachtens overheidsgezag, verwijst naar de Postwet — en waarheen anders zou hij kùnnen verwijzen?—, dan komt de redeueering eigenlijk hierop neer: De postmannen zijn ambtenaren, indien eene wet overheidsgezag aan hen heeft toegekend. En : het hun toegekende gezag is overheidsgezag, omdat de wet het hun heeft toegekend. Heel overtuigend is die redeneering niet.

Bij de behandeling van de vraag, welke personen, in dienst van de gemeente, ambtenaren zijn, wordt weêr een nader criterium gesteld: „Voor hetgeen de gemeente doen moet, heeft zij ambtenaren noodig, aan wie zij overdraagt het haar toegekeude overheidsgezag.” De vraag, of de gemeente nu speciaal iets doen moet, zal ook weêr aanleiding geven tot verschil van gevoelen. Mr. Levy’s bedoeling is, dat de personen, bij de gemeentebedrijven, de gas- en electriciteitsfabriek enz., gebruikt, volgens die formule niet tot de ambtenaren zullen be-hooren. Dat is echter, ook al acht men die formule juist, nog lang niet zeker: onder hetgeen de gemeente doen moet, behoort ook het zorgen voor de openbare orde en veiligheid. Die beide worden verzekerd en be-

332 vorderd door ’s avonds en ’s nachts goed verlichte straten. Als dus de gemeente voor die verlichting zorgt, hetzij door de leverantie van gas enz. op te dragen aan eene particuliere gasfabriek, hetzij door zelve zoodanige fabriek te exploiteeren, doet zij wat zij doen moet. Ergo.

Zóó zal er telkens ten aanzien van de vraag, of zekere gemeentezorg behoort tot hetgeen zij „doen moet”, een even groot verschil van gevoelen zijn als ten aanzien van het „overheidsgezag”.

Ik heb voorts nooit begrepen, waarom de (voor vast aangestelde) mannen van de gemeentebedrijven niet, de (voor vast aangestelde) mannen van de rijks-bedrij ven daarentegen wèl tot de ambtenaren zouden belmoren. En Mr. Levy’s onderscheiding van „hetgeen de gemeente doen moet” en „hetgeen zij ook laten kan”, maakt mij te dien aanzien niet wijzer. Want, ga ik voor de beantwoording van de vraag, of iemand een Rijksambtenaar is, mij van het criterium: „hetgeen het Rijk doen moet” bedienen, dan raak ik ook weer dadelijk, bijv, met de postambtenaren, aan den grond. Wat het Rijk doen moet^ leert mij de Grondwet; en daartoe behoort niet het vervoeren van brieven en pakjes, zoodat volgens dat criterium het personeel der posterijen enz. zeker niet tot de ambtenaren zou zijn te rekenen!

Evenmin als het eerste gedeelte der rede acht ik het tweede gelukkig geslaagd. Daar zal gehandeld worden over tuchtmiddelen; het is daar, dat de spreker zich zelven den eisch stelt van „alleruiterste nauwgezetheid, zelfs en bovenal in woordenkeus” ; en .... daar krijgen we, met woordelijke overneming van hetgeen hij 25jaar geleden schreef over de destijds zoo veel besproken „Amsterdamsche Kerktuchtzaak”, eenige bladzijden lang eene vergelijking, niet tusschen straf en tuchtmiddel, maar tusschen straf (in den zin van het leed dat wordt opge-

333 legd wegens krenking van de openbare rechtsorde) en tucht (in den zin van de bevoegdheid tot kastijding in eene bizondere rechtssfeer) — twee begrippen derhalve van gansch verschillenden aard, die niet met elkaar vergelijkbaar zijn, evenmin als het tuchtmiddel, waarmeê het disciplinair vergrijp wordt gekastijd, vergeleken kan worden met de rechtsnormen der strafwet of met de rechtsorde-

Is het op zich zelf al niet aannemelijk, dat de „leeken”, tot wie Mr. Levy het woord richtte, door zoodanige valsche vergelijking een helder begrip hebben gekregen van een tuchtmaatregel, de aard en de inhoud van dit gedeelte der rede zijn bovendien weinig geschikt tot bereiking van het doel. Ik kan althans niet gelooven, dat het wezen van het tuchtmiddel aan iemand ter wereld duidelijk wordt, als hij bijv, hoort verkondigen; „Straf is het uitvloeisel van rechtsregelen en rechtsbegrippen, wier logische bestanddeelen allengs tastbaar geworden, door wet en doctrine geobjectiveerd zijn. Tucht is de slotsom van overwegingen, die niet zelden binnen de subjectieve gevoelssfeer verwijlen.”

In het derde gedeelte der rede, over de handhaving van de tucht, geeft de spreker enkele opmerkingen ten beste over berisping en ontslag, en over de door hem verlangde drie waarborgen tegen overijling bij de oplegging van tuchtstraffen, namelijk:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;dat niemand veroordeeld mag worden zonder gehoord te zijn; —- wie zou het daarmeê niet eens zijn?

• b. nbsp;nbsp;nbsp;dat de tuchtrechtelijk beklaagde gehoord moet worden in regelmatigeu rechtsgang, en wel zóó, dat van elke disciplinaire bestraffing hooger beroep mogelijk moet zijn; — wat ook ik volkomen juist acht; en

• c. nbsp;nbsp;nbsp;dat de vormen rechtens moeten worden nageleefd. Zonder twijfel, wanneer zekere vormen zijn voorgeschreven.

334 mogen zij niet worden veronachtzaamd, en Mr. Levy heeft volkomen gelijk, als hij zegt, dat men er dan niet laag op mag neêrzien. Aan den anderen kant is elke niet strikt noodzakelijke „vormelijkheid” uit den booze. En de vraag is dus maar; welke vormen behoort de wet, ter verzekering van rechtvaardigheid bij disciplinaire bestraffingen, voor te schrijven? Dienaangaande nu wordt ons door Mr. Levy hoegenaamd niets medegedeeld.

Ter verzekering van de stipte naleving van die vormen zijn, naar Mr. Levy’s besliste overtuiging, beroepsrechters noodig.

Indien hij onder „beroepsrechters” de leden van de gewone rechterlijke macht verstaat, zal zijne meening wel niet door velen gedeeld worden ; en indien hij er iets anders 'onder verstaat, ware eene uiteenzetting, hoe hij zich die beroepsrechters in disciplinaire zaken heeft gedacht, wel wenschelijk geweest.

II. VAN DER Hoeven.

A. LE CostiUiNO DE BussY, „liet ontstaan der satisfactie van Utrecht”.

Na verdediging van het proefschrift, waarvan de titel hierboven is weergegeven, verkreeg de Heer De Bussy in November 1910 te Leiden den doctorstitel in de rechten. Het wekt bij eerste beschouwing een eenigszins zonderlingen indruk een juridische promotie aan dit historisch geschrift te zien verbonden. Deze indruk wordt door de voorrede weggenomen, die ons eene verhandeling over een onderwerp ontleend aan de geschiedenis van ons publiek recht in het vooruitzicht stellende, als aanleiding tot de keuze van dit onderwerp doet kennen de bestu-deering van de ten archieve van Utrecht berustende stukken van en over den bekenden Utrechtschen advocaat Mr. Floris Thin. De lectuur van het geschrift echter deed dezen eersten indruk weder naar voren treden. Ik vermag althans heel veel meer dan historische beteekenis aan het grootste deel daarvan niet toe te kennen.

Waar een aankondiging van des Heeren De Bussy’s geschrift van mij wordt verwacht, meende ik dit te moeten vooropstellen. Het is de indruk, die bij iederen lezer zal worden gewekt. Maar juist dit laatste rechtvaardigt wel, dat ik deze — ik zou haar willen noemen — bedenking verder laat voor wat zij is. Haar gewicht stond ter beoordeeliug van de faculteit, die daarover in hoogste instantie tot oordeelen bevoegd was. Daarover na te pleiten lijkt mij ten slotte weinig vruchtbaar.

Ik wensch mij daarom tot het proefschrift, zooals het hier ligt, te bepalen.

Aan de behandeling van artikel 7 der Pacificatie van

336

Gent (Hoofdstuk I) en de onderliandeliiigen, die aan het ontstaan der satisfactie van Utrecht voorafgingen (Hoofdstuk H), gaat eene Inleiding vooraf ter schetsing van de omstandigheden, die in 1577 Utrecht naar een stadhouderschap van den Prins van Oranje deden wen-schen, en — in strijd met de historische lijn — de sinds eeuwen bestaande vijandschap tusschen Utrecht en Holland op den achtergrond stelden. Ten slotte volgt als aanhangsel de tekst der satisfactie met aanteekeningen.

De inleiding — gelijk het heele werk stylistisch uitstekend verzorgd — kan hier verder buiten beschouwing blijven. Het raag voldoende zijn het slot hier over te nemen: „De laatste kreet, voordat Utrecht zich wenscht aan te sluiten bij Oranje, calvinist en rebel, was een angstkreet voor de Spanjaarden. Na jaren lang gezucht en deerlijk geleden te hebben onder het Spaansch bewind, was het gewest een vruchtbare bodem geworden voor het anti-Spaansch beginsel, waarvan de Prins steeds de drager was geweest”.

Tot juridische beschouwingen kan het eerste hoofdstuk leiden.

De Pacificatie van Gent — 8 November 1576 onder-teekend — wa.s geboren uit den algemeenen wensch, niet minder van de aan Philips trouw gebleven gewesten dan van de rebellen, om de gehate Spaansche troepen te doen vertrekken. Gesloten tusschen Holland, Zeeland en den Prins aan de eene, en de Staten-Generaal, uit afgevaardigden van de overige gewesten saamgesteld, aan de andere zijde, had zij de verdrijving dier Spanjaarden ten doel. Bekend is de twistvraag, of hier van een vereeniging dan wel van een verbond sprake is. Het is op dit staatsrechtelijk punt, dat schrijver in de eerste plaats de aandacht vestigt.

Nader wordt het verbond ons aldus geteekend : ver-

337

schillende souvereinen laten tot bereiking van eenzelfde doel hun krachten saniengaan ; in het contract, waarbij zij van hun souvereiniteit slechts zooveel afstaan als voor hun gemeenschappelijke actie noodig is, omschrijven zij het doel en regelen de punten, die tot geschil zouden kunnen leiden; ter verwezenlijking van het doel wordt een bestuur aangewezen; het verbond neemt met bereiking van het doel een einde. Bij de vereeniging daarentegen wordt een nieuwe eenheid gevormd, welke door het contract, dat de zelfstandige souvereiniteiten vernietigt, wordt geregeld. De vraag wordt aldus anders gesteld : zouden, na verdrijving der Spanjaarden, Holland en Zeeland terugkeeren in hun isolement öf streefden de Nederlanders, door schade wijs geworden, naar verwezenlijking van het centralisatie-streven der Bourgondiërs, hadden zij uit de geleden rampen geleerd, dat de eenheidsstaat voor hun welvaart het meest bevorderlijk was?

Schrijver kiest partij voor de vereeniging, maar het wil mij voorkomen, dat het klemmend bewijs door hem niet is geleverd.

De Staten-Generaal zett’en zich aan de uitvoering der Pacificatie en daarin namen de nieuwe afgevaardigden zitting als gedeputeerden van hun afzonderlijke gewesten, niet als afgevaardigden van Holland, Zeeland en den Prins. Schrijver noemt dit beslissend. Ik vermag het niet in te zien. In de eerste plaats al, omdat zij alleen op die wijze zitting konden nemen. De Staten-Generaal te Gent worden ons aangediend als sou verein, dit blijvend ook na de Pacificatie. „Was het van souvereingeworden tot een uitvoerend college ad hoe?”

„Waar was voorts de souvereiniteit gebleven, die te Gent zich had doen gelden en die noch door Don Juan noch door den machteloozen Raad van State kou worden uitgeoefend?” wordt ons verder gevraagd. Maar met die

22

338

vragen te stellen, zijn zij niet tevens beantwoord. Ik geloof bovendien van de souvereiniteit van de Staten-Generaal, zoowel vóór als na de Pacificatie, niets. Ik ben geneigd aan te nemen, dat de schrijver zich hier door de feitelijke machtsverhoudingen heeft laten misleiden. De z.g.n. souvereiniteit, die zich te Gent had doen voelen, was slechts de machtsaanmatiging van de Staten-Generaal, mogelijk door de zwakheid van den souverein, maar werd daardoor nooit souvereiniteit als wettelijk begrip. Dit revo-lutionnair karakter der Pacificatie, waardoor zij in strijd kwam met het vorstelijk gezag, werd trouwens door den-tijdgenoot ter dege gevoeld ; niet anders dan practische overwegingen konden haar veler goedkeuring verschaffen. De voor de hand liggende stelling, dat deze door Hol-laudsche en Zeeuwsche afgevaardigden aangevulde Staten-Generaal juist het door het verbond gevraagde bestuur waren, welks taak verwezenlijking was van het beoogde doel, kan niet worden omvergeworpeu door met schrijver de vraag te stellen : welk college zette dan de overige werkzaamheden der oude Staten-Generaal voort? Dit beroep op de geschiedenis van hel tractaat wordt door schrijver zelf — één bladzijde vroeger — gewraakt, met de toevoeging: de Pacificatie toch heeft te kort en in te bewogen tijd geheerscht om met ernst te kunnen worden uitgevoerd. Maar daarmede ontvalt dan ook aan het geheele betoog op blz. 42 zijn kracht.

Ïer adstructie zijner stelling voert schrijver verder aan, dat men den Gentschen vredehandel als de voortzetting van dien -te Breda beschouwde en de laatste, uitgegaan van Spaansche zijde, nimmer een verbond bedoeld kan hebben. Terwijl dan ten slotte ook in 1577 de Pacificatie als een vereeniging zóu zijn beschouwd. Hiertegen zou ik willen opmerken: wanneer de vredehandel te Breda een vereeniging had beoogd, dan ware

339

hij van de zijde van den Prins van Oranje en de zijnen met zelfmoord gelijk te stellen. En voor de Pacificatie geldt hetzelfde. Wat zon daartoe bewogen hebben? De slotopmerking lijkt mij ter beantwoording van de twistvraag niet beslissend.

Ik geloof, dat de vragen, die schrijver op blz. 40 stelt als bij bevestigende beantwoording tot de voreenigings-theorie te leiden, ontkennend beantwoord knnnen worden. Hadden de Nederlanders in de jaren van rampspoed begrepen, dat de eenheidsstaat voor hun welvaart het meest bevorderlijk was? Neen, en die jaren konden hen dat ook niet doen begrijpen. Voor mij blijft de grond van het verzet tegen Spanje in de eerste plaats het particularisme, dat onze geheele historie zijn stempel heeft opgedrukt. En dit was niet en kon niet worden op zij gezet door den tegenzin tegen Spanje. Er was geen reden om naar verwezenlijking van het ideaal der Bourgondiërs te streven, en er blijkt dan ook niets van.

Plet is slechts om aan te tooneu, dat een klemmend betoog voor de vereenigingstheorie ontbreekt, dat ik deze punten ter sprake bracht. Het gaat met een punt als dit om een quaestie van smaak. Voor het een en voor het ander zijn argumenten. En het is niet critiek, althans niet in raalam partem, die met het schrijven dezer regelen is beoogd. Ware dit zoo, dan zou ten slotte de bijzondere meening van den recensent de toetssteen worden der critiek. En van een dergelijk, voor wetenschappelijke studiën verderfelijk systeem, heeft de schrijver eener aankondiging zich naar mijn overtuiging te onthouden. Het zou verre voeren van het nut, dat eene aankondiging ■—■ èn voor haar schrijver èn voor haar lezer — heeft, dat zij leide tot hernieuwd overdenken van wetenschappelijke vraagstukken. Men plaatse haar liefst onder het opschrift : Audi et alteram partem.

340

Schrijver komt daarna tot bespreking van de artikelen 6 en 7 der Pacificatie van Gent. Artikel 6 vangt aan met de verklaring „dat mijn Heere den Prince sal blyven Admirael Generael van de Zee, ende Stadhouder van syne Maj. van Holland, ende Zeeland, Bommele, ende andere Geassocieerde plaetsen, om in als te gebieden, soe deselve jegenwoordelick doet”, enz., waarop - met cursiveering van mij — artikel 7 doet volgen : „maer belangende die Steden ende Plaetsen, begrepen onder die commissie, van de Conincklyke ^[aj. by hem ontfanyen, die jegenwoordelik onder ’t gebiet en gehoorsaemheyt van syn Excell. nyet en staen, sal dit poinct geschorst blyven, ter tyt en ivylen deselve Steden en Plaetsen hen metten anderen Staten gevoecht hebbende tot dese Unie ende accordt, syn Excell. henlieden sal gegeven hebben Satisfactie op de punten, daerinne sylieden hen zouden vinden geinteresseert onder syn Gouvernement, ’t sy ten opsiene van de exercitie van de Religie, oft anderssins, op dat de Provintien niet gedem.embreert en worden, ende om alle twist ende tweedragt te schouwen”.

Aan de interpretatie van dit staatsrechtelijk curiosum, zooals schrijver het te recht noemt, zet hij zich blijkbaar met voorliefde. En zij lijkt mij dan ook het belangrijkste deel van zijn proefschrift.

Het artikel spreekt van: „tot tijd en wijl”. Leidt dit conditie in, dan wel tijdsbepaling? De Heer De Bussv leest er het eerste in, en wel terecht. Maar daarna de hoofdvraag, of Utrecht verplicht is satisfactie te nemen. Alzoo twee vragen ter beantwoording: vestigt artikel 7 een satisfactieplicht, en spreekt het ook voor Utrecht?

De Staten van Utrecht lazen in het artikel de verplichting om den Prins van Oranje als Stadhouder aan te nemen. Zij grondden zich hierbij vooral op de Unie van 1534, die het gouverneurschap over Utrecht aan

341

dat over Holland had verbonden voor eeuwig. De Raad van State vereenigde zich met dit gevoelen niet en het is leerrijk de argumenten van de eene en van de andere zijde, en waarbij partijen elders hulp zochten, na te gaan.

Enkele punten mogen hier worden aangestipt. Art. 7, zegt de Raad van State, als motief noemend: opdat de provinciën niet gedismembreerd worden, kan slechts doelen op enkele steden, niet op een gansche provincie. Deze stelling vindt afdoende weerlegging. Vooreerst leest de Raad „dismembratie” terwijl de tekst spreekt van „demembratie”, en dit laatste geeft afval van een lid te kennen, dismembratie wijst meer op het uiteen vallen van een geheel. Holland en Utrecht vormden sinds 1534 een persoonlijke eenheid in dien zin dat stadhouder van Holland dit tevens van Utrecht zou zijn. Ten onrechte acht de Raad van State artikel 7 der Pacificatie alleen te doelen op bijeenhouden van een politieke eenheid sterker dan Holland en Utrecht. Een ander bezwaar van den Raad ; Utrecht is niet genoemd, ook niet bij het sluiten der Pacificatie. Daartegen voeren de voorstanders der satisfactie aan, dat artikel 7 als grondslag aannam de commissie, door Philips bij zijn vertrek naar Spanje gegeven. Deze omvatte Utrecht, zoodat afzonderlijke vermelding overbodig was. Maar de Raad van State gaat verder: en Utrecht had zeker genoemd moeten worden. Zelfs Bommel werd uitdrukkelijk herdacht! Terecht weerlegt schrijver ook dit beweren door te wijzen op de omstandigheid, dat Bommel wel, Utrecht niet onder Oranje’s be wund stond en bovendien niet tot Holland behoorde. Zelfs wraakt de Raad elk beroep op de Unie van 1534, maar hij grondt dit, zegt schrijvér, op een zonderlinge, schier negeerende uitlegging van de vermelding der koninklijke commissie, en op een verder onge-

342 motiveerde en dubbelzinnige verklaring dat de Unie van 1534 geen, althans geen onverwijlde toepassing vorderde.

De voorstanders der satisfactie bleven niet uit des Raads argumenten te bestrijden en met vernieuwde kracht de Unie van 1534 in het vuur te brengen. Nieuwe argumenten werden daarbij gevoegd, aan wier kracht schrijver terecht twijfelt (blz. 80—84). De Raad van State won daarop advies in van den Grooten Raad van Mechelen. Dit rechtscollege vereenigde zich met de zienswijze, dat satisfactieplicht voor Utrecht niet bestond. Het put een nieuw argument uit de toekomstige wijs, waarin artikel 7 spreekt: totdat die steden en plaatsen zich met de andere staten gevoegd hebbende. Dit kan op Utrecht, dat zich reeds gevoegd had, niet slaan. Het gewest had zijn afgevaardigden ter Staten-Generaal, het had de Pacificatie doen onderteekenen en zich bij de algemeene Unie gevoegd. Eene nieuwe voeging te vormen had geen zin. De sterkte van het argument schijnen tijdgenooten niet te hebben gevoeld. Het heeft blijkbaar schrijver overtuigd en ik geloof terecht. Zijn geheele betoog, saam te trekken tot de stelling, dat artikel 7 der Pacificatie van Gent, dat een satisfactieplicht schiep, zweeg over Utrecht, lijkt mij juist.

Het tweede hoofdstuk geeft ons een historisch overzicht van de totstandkoming der satisfactie. Het verwarrende voorspel, de reeks ontwerpen en de telkens en telkens herhaalde wijziging daarvan, eindigende met de onder-teekening der satisfactie door den Prins en de Utrechtsche afgevaardigden op 9 October 1577, worden tot in bijzonderheden geschetst. De feitelijke machtsverhoudingen en de politiek speelden hierbij een te groote rol om dejuri-dieke beteekenis der argumenten, door voor- en tegenstanders te berde gebracht, tot hun recht te doen komen.

343

Hoofdstuk I geeft van het ontstaan der satisfactie van Utrecht de juridische, hoofdstuk II de politieke geschiedenis. Systematisch moge deze scheiding — wellicht door schrijver onbewust tot stand gebracht — minder fraai zijn, daar zij tot herhalingen leidde, zij geeft het voordeel, dat beide deelen daardoor beter tot hun recht zijn gekomen. Voor „Themis” meen ik echter met een meer uitvoerige bespreking van dat eerste hoofdstuk te kunnen volstaan.

Als bijlage volgt een commentaar à la Smidt van de satisfactie.

De wordingsgeschiedenis van de teksten, waarmede de rechtshistoricus arbeidt, heeft door de omstandigheid, dat zij dikwijls zich zelfs niet laat benaderen, hem gelukkig tot op heden vrijwel ongemoeid gelaten. Gelukkig, want nagaande wat schrijver ons mededeelt van de kennis van hen, die tot de samenstelling van staatsstukken medewerkten, aangaande de stukken waarover zij zich uitlieten, vestigt dit bij ons geen hoogen dunk. En ik geloof niet, dat hier een exceptie aanwezig is. Als verzachtende omstandigheid geldt voor dit deel van schrijvers arbeid, dat hij schreef over het ontstaan der satisfactie.

Hiermede wensch ik de bespreking van deze dissertatie te eindigen. Zij bevat, naast hetgeen ik aan bij mij gebleven twijfel of aan volkomen instemming neerschreef, tal van andere punten, waarover verschil van meening niet is uitgesloten en waarover viel te debatteeren. Daartoe kan de lectuur worden aanbevolen. Het geschrift bevat de goede eigenschappen, die den lezer niet onvoldaan laten. Ik durf het met gerustheid te rangschikken onder de zeer verdienstelijke proefschriften.

J. VAN KUYE.

Themis, LXXIIe dl. (1911) 2e st.

De tegenstelling tusschen publiek- en privaatrecht en de ontwerpen tot regeling der administratieve rechtspraak door Mr. R. Kranenburg. Dissertatie Leiden 1909.

„Onverminderd het in andere wetten bepaalde, neemt de regterlijke magt, oordeelende in administratieve zaken, kennis van alle beroepen tegen besluiten, handelingen en weigeringen van administratieve organen.”

Aldus zal bij invoering der administratieve rechtspraak overeenkomstig het ontwerp-LoEFE het tweede der achter art. 2 der Wet op de Regterlijke Organisatie in te voegen artikelen komen te luiden.

Voorts bepalen de artt. 3 en 4 van het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering, dat onder „besluit van een administratief orgaan” moet worden verstaan „iedere uitspraak van een administratief orgaan als zoodanig, die eenig publiekrechtelijk rechtsgevolg te weeg brengt”, onder „handeling van een administratief orgaan” „iedere daad van zulk een orgaan als zoodanig” en onder „weigering van een administratief orgaan” „de weigering van zulk een orgaan, als zoodanig een besluit te nemen of eene handeling te verrichten”. Blijkens de Memorie van Toelichting bedoelt de toevoeging der woorden „als zoodanig” te doen uitkomen, dat het hier enkel gaat om besluiten, handelingen en weigeringen van administratieve organen optredend als „Overheid”.

Ten slotte stelt art. 84 den eisch, dat het ingestelde beroep zich moet gronden op schennis van publiekrechtelijke wetten of wettelijke voorschriften.

345

Bij invoering van de administratiéve rechtspraak volgens het ontwerp-LoEFF zullen deze bepalingen met het nieuwe art. 2 der Wet op de Regterlijke Organisatie, dat den burgerlijken rechter a 11e burgerrechtelijke rechtsvorderingen toewijst, de competentie van burgerlijken en admiuistra-tieven rechter regelen.

Zal deze regeling in de praktijk bruikbaar zijn?

Een onderzoek naar deze vraag vormt het onderwerp van het proefschrift, waarop ten vorigen jare Mr. R. Kranenburg aan de Leidsche Universiteit den titel van Doctor in de Staatswetenschap heeft verkregen.

Volgens Mr. Kranenburg — of deze voorstelling juist kan heeten, moge later blijken — komt de hierboven in het kort aangegeven regeling hierop neer, dat de toekomstige administratieve en burgerlijke rechter zich bij ieder voorkomend geval de vraag zullen hebben te stellen; „behoort deze vordering uit haren aard tot het publiek- of tot het privaatrecht”. De wet geeft hierbij — aldus Mr. Kranenburg — geen oplossing. Mitsdien zal de rechter zich tot de wetenschap hebben te wenden. Doch geeft deze eene scherpe, duidelijke, ondubbelzinnige onderscheiding tusschen publiek- en privaatrecht? De schrijver onderzoekt dit in zijn tweede hoofdstuk.

Een aantal schrijvers en schier eveuzoovele theorieën passeeren de revue. Thon, Bierling, Loepp, Hamaker, Vos, ziedaar enkele namen, die den lezer op dit gebied bekend zullen zijn. Tot slot wordt een in 1905 te Zürich verschenen dissertatie van een zekeren Holliger besproken.

Het resultaat van het onderzoek is — hoe ware het anders te wachten — negatief. De schrijver bestrijdt de verschillende auteurs en stelt hen op lezenswaardige wijze tegenover elkander. Dikwerf zal de lezer geneigd zijn,

346

zieh aan zijne zijde te scharen. Zoo mag de bestrijding van de theorie ontwikkeld in Mr. Loeff’s dissertatie — al moet erkend, dat meerderen in deze bestrijding voorgingen — en van de bekende ook in boekvorm uitgegeven artikelenreeks van Mr. Vos in vele opzichten geslaagd heeten.

Anders schijnt het met de bestrijding van de door Prof, Hamaker in zijne in 1894 voor de Kon. Academie van Wetenschappen gehouden voordracht over dit onderwerp. Prof. Hamaker — het zij kortelings in herinnering gebracht — ziet in het privaatrecht het oude volksrecht, het billijkheidsrecht, dat zijn directen grond vindt in het in het volk levende rechtsbewustzijn. Daarnaast is opgekomen het in den aauvang nauwelijks den naara van recht verdienend overheidsbevel, een aan de overheid toegekend uitzonderingsrecht, dat langzaam aan gereglementeerd, het publieke recht is gaan vormen. Mr. Kranenburg meent deze tegenstelling tusschen rechtsbewustzijn en overheidsbevel te kunnen te niet doen door aan te voeren, dat bv. de gemeentelijke autonomie evenzeer in het rechtsbewustzijn van het volk is ingedrongen als b.v. het verbintenissenrecht. Dit argument schijnt toch langs de zaak heen te gaan. Onder rechtsbewustzijn in den zin, waarin Prof. Hamaker het neemt, zal men toch niet moeten verstaan de historisch in het volk ingedrongen rechtsbegrippen, die een gevolg zijn van het feit, dat men gedurende langen tijd onder een zeker rechts- of staatssysteem heeft geleefd, doch het natuurlijke, het den samenlevenden menschen als zoodanig eigen rechts- of billijkheidsbegrip, dat niet gevolg, maar grondslag van positief recht is. Niet anders schijnt het begrip te zijn opgevat in de door den schrijver geciteerde woorden uit Prof. Krabbe’s Lehre der Rechtssouveränität. Het standpunt, dat laatstgenoemde hoogleeraar ten deze inneemt.

347 schijnt trouwens dat van Prof. Hamaker zeer te naderen. Al moge dus de door Prof. Hamaker opgebouwde tegenstelling een dieper waarheid inhouden en van grooter wezenlijkheid zijn dan de schrijver der hier besproken dissertatie schijnt te hebben gevoeld, zoo kan toch niet ontkend worden, dat overigens tegen Prof. Hamaker’s beschouwingen veel is aan te voeren. Met name zijn verder betoog, dat mitsdien de overheid voor iedere overheidshandeling, welke buiten het gemeene recht valt, eene bijzondere wettelijke bevoegdheid moet kunnen aanwijzen, — een voorstelling wellicht voor Engelsche toestanden juist — schijnt voor ons in ieder geval historisch onjuist te zijn en mitsdien ook den tegenwoordigen toestand, waarin historische invloeden zich nog in velerlei opzicht doen gelden, niet juist weer te geven.

De schrijver wendt zich vervolgens naar de jurisprudentie en behandelt een viertal onderwerpen — concessie, dienstverhouding, waterschapsverband en onrechtmatige daad — waarbij de vraag, of men met eene verhouding van privaat- of publiekrechtelijken aard te doen heeft, voor den rechter heeft gespeeld.

Groot is de winste in deze bladzijden over het geheel niet. En geen wonder! Immers voor de competentie-quaestie is heden ten dage volgens de constante jurisprudentie de aard der vordering van geen beteekenis. Slechts bij de vraag, of de publiekrechtelijke verhouding, waarin partijen staan, of de publiekrechtelijke norm, waarop de actie gebaseerd is, voldoende en bruikbaar steunsel geeft, kan de quaestie zich voordoen. Toch treft men ook hierin dikwijls onzuiverheden en worden beide vragen verward. Met name in de jurisprudentie over de onrechtmatige overheidsdaad zijn hiervan meerdere voorbeelden te vinden. Ook de schrijver dezer dissertatie schijnt aan deze verwarring niet geheel te ontkomen.

348

In dit opzicht is de dissertatie van Mr. VanSchaik „De Overheid tegenover de artt. 1401 en v. B. W.” (Utrecht 1906) ongetwijfeld beter. Het wekt bevreemding, dat Mr. Kranenburg, die overigens van een groote belezenheid blijk geeft, dezen schrijver, die de jurisprudentie ten deze veel uitvoeriger en diepgaander bespreekt en wiens beschouwingen ook overigens met de zijne voor een groot deel parallel loopen (1), nimmer aanhaalt.

Te geringer is nog de winste, omdat, eenmaal de ontvankelijkheid aanvaard, de rechter zich vooral in den lateren tijd door het publiekrechtelijk karakter der rechtsverhouding niet laat weerhouden om daar, waar blijkbaar een gebonden zijn van beide partijen, ook van de administratie was bedoeld, dezen band in rechten te doen gelden.

Daar evenwel, waar de baud dubieus is, waar niet duidelijk blijkt, dat bedoeld werd een rechtsplicht voor de administratie te scheppen, daar vindt men plotseling weer het publiekrechtelijk karakter der verhouding als beletsel voor de toewijzing der actie aanvaard. Is dit nu een gelegenheidsargument? Een enkele maal, men denke aan sommige beslissingen over de verplichtingen van de overheid tegenover concessionarissen, maakt het dezen indruk. In den regel echter — en hierbij hebben wiJ bv. het oog op de beslissingen omtrent art. 179A der Gemeentewet, hetwelk aan B. en W., voorzoover van hen afhangt, de zorg voor de instandhouding der publieke wegen, bruggen, enz. opdraagt — schijnt dit beroep op het publiekrechtelijk karakter der rechtsverhouding volkomen gerechtvaardigd. Immers het is juist het bijzon-

(!) Ook Mr. V.^N Schaik geeft in zijn derde hoofdstuk een littera-tuuroverzicht, enkel voor Nederland. Zeer lezenswaardig zijn hier de beschouwingen aan Prof. IIamaker’s standpunt gewijd.

349

dere van publiekrechtelijke rechtsnormen, dat zij enkel en alleen als instructie of als competentieregeling voor organen van openbaar gezag bedoeld kunnen zijn en geenszins rechtsnormen behoeven te vormen, welker overtreding tot schadevergoeding aan particuliere personen aanleiding behoeft te geven. Het eeuige, dat men wellicht nog zou kunnen opmerken, is, dat de Rechterlijke Macht beter hadde gedaan met nog een stap verder te gaan en zich bijzonderlijk op het karakter der gelaedeerde publiekrechtelijke norm als „instructienorm” te beroepen in plaats van zich te vergenoegen met eene algemeene verwijzing naar haar publiekrechtelijk karakter. Immers het karakter van te zijn instructienorm is in ons moderne publieke recht al sinds langen tijd niet meer een essentiale van de tot dat recht behoorende normen — indien het dit al ten onzent ooit geweest is.

De hier gevoerde beschouwingen zijn geenszins die van den schrijver der hier besproken dissertatie. Deze constateert op het gansche gebied der door hem besproken jurisprudentie telkens en telkens slechts begripsverwarring. In een opzicht schijnt hij het zich hierbij echter veel te gemakkelijk te maken. Allerminst toch zouden wij met hem durven aannemen, dat de Rechterlijke Macht al die gevallen, waar een gebonden zijn der administratie niet twijfelachtig was en waar de Rechterlijke Macht, desnoods met toepasselijkverklaring van regels uit het contractenrecht, dezen rechtsband in rechte deed gelden, hiermede tot privaatrechtelijke rechtsverhoudingen wilde stempelen!